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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
9ee90fb3-8f99-4229-825b-d3a27d742665 | Urteilskopf
96 I 425
66. Arrêt du 7 octobre 1970 dans la cause Enfants X. contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg. | Regeste
Verweigerung der Bewilligung zur Namensänderung. Willkür.
Art. 30 ZGB
und 4 BV.
Gegen den Entscheid, mit dem die kantonale Behörde die Bewilligung verweigert, kann der Gesuchsteller nicht Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern nur staatsrechtliche Beschwerde erheben (Erw. 1).
Willkürliche Verweigerung der Bewilligung dazu, dass im Ehebruch gezeugte Kinder, die von ihren miteinander im Konkubinat lebenden natürlichen Eltern aufgezogen werden, den Namen ihres Vaters annehmen (Erw. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 425
BGE 96 I 425 S. 425
A.-
E. Y., né en 1914, est marié depuis le 29 avril 1938 avec R., née Z. Il a eu d'elle trois enfants, nés en 1940, 1941 et 1944. Les époux Y.-Z. sont séparés de corps pour une durée
BGE 96 I 425 S. 426
indéterminée, en vertu d'un jugement rendu le 16 juillet 1962. En fait, Y. est séparé de sa femme depuis 1952 déjà. Dès cette époque, il a vécu en concubinage avec demoiselle X., née en 1932, originaire de Rossens (Fribourg). De ces relations sont issus quatre enfants, nés en 1952, 1955, 1958 et 1964, qui vivent à Lausanne dans le ménage de leur père et de leur mère et sont tous sous la tutelle de dame C.
B.-
Par lettre du 3 mai 1969, dame C. a demandé au Conseil d'Etat du canton de Fribourg d'autoriser ses pupilles à changer de nom et à porter à l'avenir le patronyme de Y. Dans ladite lettre et dans une autre écriture du 21 juillet 1969, elle fait valoir notamment que le fait de porter légalement un autre nom que celui de leur père, sous lequel ils sont connus, crée pour les enfants une situation pénible, génératrice de déséquilibre et d'un sentiment de frustration.
Par arrêté du 26 mai 1970, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a rejeté la requête, en bref pour les motifs suivants.
Selon l'arrêt rendu le 18 décembre 1944 par le Tribunal fédéral dans la cause G. c. Nidwald (RO 70 I 216 ss.), un enfant illégitime doit être autorisé à prendre le nom de la famille qui l'élève lorsque ses deux parents nourriciers y consentent, que le lien qui l'unit à eux est durable et conforme à son intérêt et qu'il n'y a pas d'autre moyen de lui donner le nom désiré. Ces conditions ne sont pas remplies en l'espèce. Vu leur situation irrégulière, Y. et dlle X. ne sauraient être considérés comme parents nourriciers. Leur union peut être rompue d'un jour à l'autre, sans qu'aucune autorité ne puisse intervenir pour la maintenir. C'est du reste par la faute des intéressés eux-même que ni la légitimation ni la reconnaissance ne peut intervenir. Il n'est pas exact que les enfants X. soient connus sous le nom de Y., puisqu'ils sont inscrits dans les registres des écoles publiques sous le nom de X.-dit-Y. En outre et surtout, l'admission de la requête reviendrait à sanctionner la situation irrégulière des parents naturels, au détriment de l'épouse et des enfants légitimes de Y. Il y a ainsi un motif d'ordre public qui s'oppose au changement de nom. Le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises que, dans une telle hypothèse, les justes motifs de l'art. 30 al. 1 CC n'existent pas et qu'il est inopportun d'autoriser un enfant naturel à prendre le nom de son père adultérin, lorsque celui-ci a des enfants légitimes.
C.-
Dame C. recourt au Tribunal fédéral et requiert que
BGE 96 I 425 S. 427
l'autorisation de porter le nom de Y. soit accordée à ses pupilles. Elle fait valoir, en substance, ce qui suit.
Les enfants ne doivent pas être les victimes de la situation irrégulière de leurs parents. Ceux-ci vivent ensemble depuis plus de dix-sept ans, et même si l'on réprouve leur concubinage, il faut constater qu'ils ont créé pour leurs enfants un véritable foyer où ceux-ci peuvent se développer dans une atmosphère favorable. Des liens affectifs solides se sont noués. Bien que le droit ne sanctionne pas leur liaison, il n'y a pas de motifs de craindre que Y. et demoiselle X. ne se séparent. Le Conseil d'Etat conteste à tort que ces derniers soient les parents nourriciers des enfants X. Ils le sont et sont davantage, puisqu'ils sont leurs parents par le sang et que du reste ils assument leur entretien. Il est exact que les enfants ont été inscrits à l'école sous le nom de X. parce que c'était la seule possibilité. Néanmoins, la Direction des écoles a ajouté la mention "dit Y." et c'est sous ce dernier patronyme que les enfants sont appelés en classe et connus de leurs camarades. Dans son contrat d'apprentissage, enregistré par la Commission d'apprentissage du district de Lausanne, l'aîné des enfants est désigné sous le nom de Y. Le Conseil d'Etat s'est attaché surtout au comportement des parents, pour le réprouver. En réalité, les justes motifs doivent être appréciés au regard de l'intérêt des enfants, qui ne doivent pas être victimes des fautes de leurs parents.
D.-
Au nom du gouvernement, le Procureur général de l'Etat de Fribourg conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) L'octroi de l'autorisation de changer de nom, prévu à l'art. 30 al. 1 CC, est une activité administrative exercée dans le domaine du droit privé et ressortit à la juridiction gracieuse (GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, p. 2 et 4 litt. c). A défaut d'une règle expresse, semblable à celles de l'art. 44 litt. a à c OJ, le recours en réforme, ouvert en principe dans les causes contentieuses seulement, est ici exclu.
b) Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert notamment contre les décisions des autorités cantonales statuant en dernière instance et appliquant le droit public fédéral (art. 97 et 98 litt. g OJ, 5 LPA). L'arrêté attaqué est une décision au sens de la dernière de ces dispositions. Il émane du gouvernement
BGE 96 I 425 S. 428
cantonal statuant en instance unique. Il reste à examiner s'il se fonde sur le droit public fédéral.
Le droit au nom est institué principalement dans l'intérêt individuel et ressortit par essence au droit privé. Certes, l'individu n'a plus le libre choix de son patronyme. Il n'en résulte pas toutefois que le législateur fédéral ait entendu faire du nom de famille une institution du droit public fédéral. Si l'Etat intervient pour ordonner, dans l'intérêt général, les relations entre les particuliers, l'aspect privé reste prédominant. L'usurpation de nom (art. 29 al. 2) et le changement de nom autorisé (art. 30 al. 3) peuvent faire l'objet de procès entre particuliers. En revanche, aucune sanction publique de droit fédéral ne vient frapper celui qui use d'un autre nom que le sien. La compétence donnée, en matière de changement de nom, au gouvernement cantonal n'est pas décisive pour juger de la nature de l'institution. Le code civil donne à la même autorité le pouvoir de déroger à la règle en matière de capacité matrimoniale (art. 96 al. 2), dont le caractère privé prépondérant ne saurait être mis en doute. Lorsque le législateur fédéral leur a laissé le choix (art. 54 Tit. fin. CC), les cantons ont eux aussi attribué de nombreux actes de juridiction gracieuse à des autorités de l'ordre administratif (GULDENER, op.cit., p. 21 ss.). Cela étant, il faut considérer que l'autorisation de changer de nom ressortit au droit privé et non au droit public fédéral. La voie du recours de droit administratif n'est pas ouverte.
Il est vrai que dans un arrêt Eynard c. Eynard, du 18 février 1932, la IIe Cour civile a affirmé que la procédure de changement de nom, pour être prévue dans le code civil, n'en appartenait pas moins, par sa nature propre, au droit public (RO 58 II 86). Cette opinion ne peut être maintenue, vu ce qui précède. Elle n'avait que la valeur d'un motif, de sorte qu'il n'y a pas lieu de recourir à la procédure de l'art. 16 OJ (RO 83 III 78 et les références).
Au demeurant, postérieurement à l'arrêt Eynard, la Chambre de droit public s'est saisie des recours de droit public dirigés contre les décisions des gouvernements cantonaux en matière de changement de nom (cf. RO 83 I 237, 89 I 153). A s'en tenir à l'opinion précitée, le recours au Conseil fédéral eût été donné (art. 125 litt. b OJ, version de 1943) et eût fermé la voie du recours à la cour constitutionnelle (art. 84 al. 2 in fine OJ). c) Le présent recours doit dès lors être traité comme recours
BGE 96 I 425 S. 429
de droit public (art. 84 litt. a OJ). Contrairement à ce que le Procureur général de l'Etat de Fribourg soutient dans sa réponse sans pour autant conclure à l'irrecevabilité, le mémoire est suffisamment motivé au regard de l'art. 90 litt. b OJ. Les conclusions des recourants sont toutefois irrecevables dans la mesure où elles tendent à ce que le Tribunal fédéral autorise lui-même le changement de nom (cf. RO 96 I 2 consid. 1 in fine).
2.
En vertu de l'art. 30 al. 1 CC, le gouvernement du canton d'origine peut autoriser une personne à changer de nom s'il existe de justes motifs ("wichtige Gründe"). La question de l'existence de ces justes motifs relève du pouvoir d'appréciation de l'autorité. Une réponse négative ne peut être taxée d'arbitraire que lorsqu'elle est évidemment inconciliable avec les règles du droit et de l'équité, c'est-à-dire quand l'importance des motifs invoqués est absolument évidente et que l'autorité cantonale ne la conteste que pour des raisons qui ne doivent manifestement jouer aucun rôle, ou tout au moins aucun rôle décisif (RO 70 I 219/220).
a) Le Tribunal fédéral admet que, pour lui permettre de dissimuler dans la mesure du possible sa naissance illégitime, un enfant naturel doit être autorisé à prendre le nom de famille de ses parents nourriciers, lorsque ceux-ci y consentent l'un et l'autre, qu'ils s'occupent de son entretien et de son éducation à titre durable, dans son intérêt, et enfin qu'il n'existe pas d'autre moyen de lui donner le nom de la famille où il vit (RO 70 I 220 consid. 3 et les citations; cf. en outre HEGNAUER, Berner Kommentar, n. 33 ad art. 324 CC; ROGGWILER, Der "wichtige Grund" und seine Anwendung in ZGB und OR, thèse Zurich 1956, p. 93 litt. b). L'autorité cantonale n'ignore pas cette pratique. Pour soutenir que sa décision ne s'y oppose pas, elle opère des distinctions et avance des objections qu'il convient d'examiner.
b) Les enfants X. vivent depuis leur naissance dans le ménage de leur mère et de leur père naturel. Celui-ci pourvoit à leur entretien comme s'ils étaient légitimes. Le Conseil d'Etat ne pouvait dès lors, sans tomber dans l'arbitraire, refuser de l'assimiler aux parents nourriciers au sens de la jurisprudence précitée. Les obligations de Y. envers ses enfants sont du reste sanctionnées par la loi et notamment par la loi pénale (art. 217 ch. 1 al. 2 CP), ce que l'autorité cantonale paraît avoir perdu de vue. Par là même, elles doivent être considérées comme
BGE 96 I 425 S. 430
durables. Au demeurant, affirmer que le groupe familial formé par Y. et dlle X. d'une part, les enfants recourants d'autre part, est moins solide que les liens attachant les parents nourriciers à l'enfant qu'ils élèvent, c'est vouloir ignorer la réalité. Ce groupe familial existe depuis dix-huit ans et se fonde sur la parenté de sang. On peut admettre que la stabilité des liens affectifs noués entre ses membres est comparable à celle des liens qui unissent généralement les membres d'une famille constituée selon la loi.
c) Les enfants recourants ont vécu dès leur naissance dans une famille dont la nature irrégulière a très vraisemblablement échappé à l'entourage et qui, à l'égard des tiers, apparaît comme légitime. En pareilles circonstances, il est usuel que les enfants soient désignés sous le nom du chef de famille, quand bien même ils ne le portent pas légalement. C'est bien ce qui s'est passé en l'espèce. Même à l'école, les recourants sont appelésY. C'est dès lors manifestement à tort quel'arrêté attaqué met en doute la possession d'état. De ce point de vue, il n'est évidemment pas décisif que les documents scolaires officiels relatifs aux recourants portent aussi le nom de X. Il ne pouvait en être autrement. Or, si la possession d'état n'est pas une condition du changement de nom, elle peut constituer un élément des justes motifs lorsque, comme en l'espèce, elle n'est pas le fait des requérants eux-mêmes.
d) L'autorité cantonale considère que le changement de nom reviendrait à sanctionner le concubinage de Y. et de dlle X. et que dès lors un motif d'ordre public s'y oppose. Cette opinion peut se fonder, il est vrai, sur deux arrêts rendus par la cour de céans dans les causes Messerli c. Conseil-exécutif du canton de Berne (22 septembre 1954) et Meyer c. Conseil d'Etat du canton de Fribourg (9 juillet 1956), où il a été jugé inopportun d'autoriser un enfant illégitime à prendre le nom de son père adultérin, quand ce dernier a lui-même des enfants légitimes. Mais cette jurisprudence ne résiste pas à un nouvel examen, même limité à l'arbitraire. On ne peut en aucune façon opposer à des enfants qui ont le plus grand intérêt à changer de nom les fautes de leurs parents, dont ils n'ont pas à répondre. Le changement de nom n'implique aucunement la reconnaissance ou l'approbation du lien illégitime des parents, ni ne met en péril l'institution du mariage comme telle. L'autorité n'a du reste aucun intérêt à attirer l'attention du public sur de pareilles unions en refusant
BGE 96 I 425 S. 431
de donner aux enfants qui en sont issus l'apparence de la légitimité.
L'épouse et les enfants légitimes de X. peuvent certes avoir un intérêt à ce que les recourants n'acquièrent pas, avec le nom de Y., l'apparence de la légitimité, faisant croire à la réalité d'un lien familial inexistant en droit. Mais cet intérêt, si respectable qu'il soit, ne peut pas l'emporter ici sur celui des recourants. Il y a dix-huit ans que Y. a quitté sa famille légitime. Ses enfants sont aujourd'hui adultes. Deux d'entre eux ont fondé une famille. Les garçons vivent avec leur mère dans le canton de Fribourg, tandis que les recourants habitent Lausanne, où le nom de Y. n'est pas rare. Si la fille légitime de Y. vit elle aussi à Lausanne, elle est mariée et porte aujourd'hui le nom de son mari. Dans ces conditions, le changement de nom des enfants X. resterait très certainement ignoré des milieux où vivent dame Y. et ses enfants. Le préjudice que ceux-ci subiraient serait ainsi fortement réduit. Quant au ressentiment, certes compréhensible, que la famille légitime de Y. pourrait nourrir à l'égard de celui qui l'a abandonnée, il n'entre pas en ligne de compte. Les recourants, principaux sinon seuls intéressées au changement de nom, ne peuvent être punis pour les fautes de leur auteur.
e) Pour le surplus, les conditions posées par la jurisprudence précitée sont réunies. Il n'est pas contesté notamment que, tant que dame Y. s'oppose au divorce, la procédure de l'art. 30 al. 1 CC ne soit le seul moyen de donner aux enfants X. le nom de Y. Les motifs pour lesquels l'autorité cantonale conteste l'existence de justes motifs de changement de nom ne devaient pas, même considérés dans leur ensemble, jouer de rôle décisif dans son appréciation. Cela étant, l'arrêté attaqué, tel qu'il est motivé, est insoutenable.
3.
Les observations formulées en réponse au recours ne permettent pas de dire que l'arrêté attaqué n'est pas arbitraire dans son résultat.
a) Le Procureur général fait valoir que l'enfant légitime vivant avec sa mère remariée n'est pas autorisé, le plus souvent, à prendre le nom de son parâtre, de sorte qu'il ne porte pas non plus le nom de l'homme dans la famille duquel il vit. C'est exact. Mais la situation d'un tel enfant et celle des recourants, enfants illégitimes demandant à porter le nom de leur père naturel, sont essentiellement différentes. Pour le premier, qui est légitime, la différence de nom peut créer l'apparence de
BGE 96 I 425 S. 432
l'illégitimité; mais rien n'interdit aux intéressés de détruire cette apparence en s'expliquant clairement; l'enfant n'encourra de ce chef aucun désagrément. De plus, le changement de nom détacherait l'enfant de sa famille de sang. S'ils n'étaient pas autorisés à changer de nom, les recourants, eux, verraient inévitablement leur naissance illégitime dévoilée dans un large cercle et devraient supporter les inconvénients d'ordre social qui s'attachent aujourd'hui encore à la condition d'enfant naturel. En revanche, sans les éloigner d'une famille paternelle qu'ils n'ont pas, selon la loi, le changement de nom les rapprocherait, en apparence tout au moins, de leur père naturel. On ne peut tirer de la comparaison des deux situations aucun argument à l'appui de l'arrêté attaqué.
b) Si le statut des recourants doit rester celui d'enfants illégitimes, on ne saurait en aucune façon soutenir que la loi interdise de leur donner, par la voie du changement de nom, au moins l'apparence d'un statut plus favorable. L'opinion contraire défendue dans la réponse au recours ne peut se fonder que sur la volonté de punir le comportement des parents naturels. En réalité, ce sont les enfants, innocents, qui sont principalement touchés. Ce n'est pas admissible. L'autorité ne doit pas, sous prétexte qu'elle est impuissante à empêcher que certains enfants paient les fautes de leurs parents, refuser d'intervenir au profit de ceux que la législation actuelle, elle-même insuffisante, permet d'aider.
c) Le Procureur général soutient encore qu'il n'y a pas de comparaison possible entre la présente espèce et le cas Fornerod (cf. RO 95 II 503 ss.); selon lui, les enfants X. ont un âge où il leur est plus facile de revenir à leur vrai nom que ne le pouvaient les enfants Fornerod. En réalité, les enfants X. avaient, lorsque la décision attaquée a été rendue, 18, 15, 12 et 6 ans, tandis que les enfants Fornerod ont été autorisés à changer de nom à l'âge de 17, 15, 14 et 11 ans. A l'exception du plus jeune des enfants X., dont le cas ne peut être raisonnablement dissocié de celui de ses frères et soeur, les enfants en cause avaient à peu près le même âge dans les deux espèces. Pour le surplus, la situation de fait est aussi très semblable. Si les recourants avaient invoqué eux-mêmes ce précédent, leur recours aurait dû être admis en raison de ce seul moyen, l'inégalité de traitement étant flagrante.
BGE 96 I 425 S. 433
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours en tant qu'il est recevable et annule l'arrêté attaqué. | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9ee94224-a816-47eb-8c89-dc808ee06693 | Urteilskopf
112 V 397
68. Urteil vom 31. Oktober 1986 i.S. Pulver gegen Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau und Versicherungsgericht des Kantons Aargau | Regeste
Art. 59 ff. AVIG
: Präventivmassnahmen (Sprachkurse im Ausland).
- Die Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen zur Ausrichtung von Leistungen gemäss
Art. 61 AVIG
gegeben sind, hat prospektiv zu erfolgen, und zwar im Zeitpunkt, da das Gesuch eingereicht wird (Erw. 1a).
- Voraussetzungen, unter denen Leistungen bei Besuch von Kursen im Ausland (in casu Sprachkurs) gewährt werden können (Erw. 1b). | Sachverhalt
ab Seite 397
BGE 112 V 397 S. 397
A.-
Der 1954 geborene Versicherte war seit 1. Oktober 1983 arbeitslos. Am 18. Mai 1984 stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau ein Gesuch um Bewilligung eines viermonatigen Spanischkurses in Malaga, was das Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau (KIGA) ablehnte.
B.-
Der Versicherte beschwerte sich beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit dem Antrag, es seien ihm 62 Taggelder (total Fr. 8'525.--) auszurichten. Auf die Bezahlung der eigentlichen Kurskosten verzichte er.
Das kantonale Gericht wies die Beschwerde am 7. Mai 1985 ab mit der Begründung, dass der Sprachkurs höchstens eine allgemeine berufliche Weiterbildung und nicht eine Weiterbildung im
BGE 112 V 397 S. 398
arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne darstelle. Die Vermittlungsfähigkeit sei durch den Sprachkurs nicht spezifisch verbessert worden.
C.-
Der Versicherte führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und wiederholt den vorinstanzlich gestellten Antrag.
Das KIGA und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 1 Abs. 2 AVIG
gehört zu den Zielen des Gesetzes, drohende Arbeitslosigkeit zu verhüten und bestehende zu bekämpfen. Diesem Zwecke dienen die sog. Präventivmassnahmen (Art. 59 bis 75 AVIG). Die Arbeitslosenversicherung fördert durch finanzielle Leistungen die Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung von Versicherten, deren Vermittlung aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist (
Art. 59 Abs. 1 AVIG
). Die Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung muss die Vermittlungsfähigkeit verbessern (
Art. 59 Abs. 3 AVIG
). Die Grundausbildung und die allgemeine Förderung der beruflichen Weiterbildung sind dagegen nicht Sache der Arbeitslosenversicherung (
BGE 111 V 274
und 400 f. mit Hinweisen; ARV 1986 Nr. 17 S. 65 Erw. 2).
Die Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen zur Ausrichtung von Leistungen gegeben sind, hat prospektiv zu erfolgen, und zwar im Zeitpunkt, da das Gesuch eingereicht wird.
Anspruchsberechtigte Kursteilnehmer können Taggelder erhalten. Die Kasse ersetzt die nachgewiesenen notwendigen Auslagen für Kursbeiträge und Lehrmittel sowie für Reisekosten. Ferner gewährt sie einen angemessenen Beitrag an die Auslagen für Unterkunft und Verpflegung am Kursort (
Art. 61 AVIG
).
b) Öffentliches Recht gilt grundsätzlich nur in dem Staate, der es erlässt. Es untersteht somit dem Territorialprinzip. Ausserhalb seiner Grenzen kann es im Sinne von Ausnahmen gelten. Diese Überlegungen treffen auch auf das Sozialversicherungsrecht zu; denn es ist als Verwaltungsrecht dem öffentlichen Recht zugeordnet (vgl. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 202).
Im unveröffentlichten Urteil Parzani vom 19. März 1986 nahm das Eidg. Versicherungsgericht eine solche Ausnahme bezüglich
BGE 112 V 397 S. 399
der Ausrichtung von Leistungen gemäss
Art. 61 AVIG
bei Besuch von Kursen im Ausland an. Jedoch müssen für die ausnahmsweise Gewährung solcher Leistungen triftige Gründe gegeben sein. Eine zurückhaltende Praxis ist nach dem erwähnten Urteil Parzani schon deshalb angebracht, weil die erforderlichen Kontrollmöglichkeiten im Ausland erschwert sind, sowohl bezüglich Qualität und Geeignetheit des in Frage stehenden Weiterbildungsinstituts als auch bezüglich des effektiven Besuchs des Kurses durch den Versicherten. Sodann bringt ein im Ausland besuchter Kurs mit sich, dass die Stellensuche in der Regel insofern erschwert wird, als der Versicherte vom heimischen Arbeitsmarkt fern ist. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der Versicherte nur Anspruch auf die dem jeweiligen Umschulungs-, Weiterbildungs- und Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen hat, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren. Denn nach einem bei Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung geltenden und auch hier anwendbaren Grundsatz sind die Massnahmen lediglich insoweit zu gewähren, als dies im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (vgl.
BGE 110 V 102
,
BGE 103 V 16
Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 107 V 88
). Es ist auch nicht Sache der Arbeitslosenversicherung, kulturelle Bedürfnisse abzudecken. Ferner muss der voraussichtliche Erfolg einer Massnahme in einem vernünftigen Verhältnis zu ihren Kosten stehen (vgl. oben zitierte Urteile; erwähntes Urteil Parzani).
Nach dem Gesagten muss demnach ein Anspruch auf Leistungen bei Besuch eines Sprachkurses im Ausland verneint werden, wenn Zweifel an der Zweckmässigkeit des Kurses bzw. Eignung des Schulbetriebes bestehen, die Überprüfbarkeit nicht bejaht werden kann oder wenn zwischen Ziel und aufzuwendenden Mitteln ein vernünftiges Verhältnis verneint werden muss. Sprachkurse im Ausland sind nur dann zu Lasten der Arbeitslosenversicherung zu bewilligen, wenn in der Schweiz keine Möglichkeit besteht, auf geeignete und zweckmässige Weise das angestrebte Ziel zu erreichen, was angesichts der auf diesem Gebiet heute vorhandenen neuen didaktischen und technischen Methoden eher die Ausnahme darstellen dürfte. Ist jedoch ein solcher Ausnahmefall zu bejahen, muss zusätzlich die Wahrscheinlichkeit dargetan sein, dass die Vermittlungsfähigkeit durch eine im Hinblick auf ein konkretes berufliches Ziel absolvierte Weiterbildung im konkreten Fall tatsächlich und in erheblichem Masse gefördert wird (ARV 1986
BGE 112 V 397 S. 400
Nr. 17 S. 66 Erw. 2b, 1985 Nr. 23 S. 176 Erw. 4b und S. 179 Erw. 2b)...
2.
Es ist allgemein bekannt, dass man in der Schweiz an zahlreichen Instituten Spanisch lernen kann. Eine Notwendigkeit, dass der Beschwerdeführer den Kurs in Malaga besuchte, bestand nicht. Zwar hatte er dort die Möglichkeit, sich täglich auch ausserhalb der Schule in der spanischen Sprache zu üben, doch bestand im vorliegenden Fall kein triftiger Grund, im entsprechenden Sprachraum zu studieren. Wie bereits ausgeführt, gewährt die Sozialversicherung nicht das Bestmögliche, sondern das zur Erreichung des angestrebten Ziels Erforderliche und Notwendige. Aus diesen Gründen besitzt der Beschwerdeführer keinen Anspruch aus
Art. 59 ff. AVIG
für den Spanischkurs in Malaga, ohne dass geprüft werden müsste, ob die Leistungsvoraussetzungen von Abs. 1 und 3 des
Art. 59 AVIG
erfüllt sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9ef1792e-3016-427e-b01f-0e6869686870 | Urteilskopf
104 Ia 415
62. Auszug aus dem Urteil vom 24. Mai 1978 i.S. Degen und Mitbeteiligte gegen Grosser Rat des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Ungültigerklärung der basel-städtischen Volksinitiative "Wohnliche Stadt".
1. Zuständigkeit des kantonalen Parlaments zur Erteilung eines Planungsauftrags an die Regierung (E. 4).
2. Ein Grossratsbeschluss, der die Regierung mit der Ausarbeitung einer umfassenden Verkehrsplanung beauftragt, kann Gegenstand einer Volksinitiative gemäss Art. 28 KV-BS sein (E. 5).
3. Inhaltliche Vereinbarkeit der Volksinitiative "Wohnliche Stadt" mit dem Bundes- und dem kantonalen Recht (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 416
BGE 104 Ia 415 S. 416
Im Herbst 1971 wurde dem Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt eine mit 2386 Unterschriften versehene Volksinitiative eingereicht, die den Titel "Wohnliche Stadt" trug und folgenden Wortlaut hatte:
"Zur Verbesserung der Lebensbedingungen in der Region Basel, zur Erhaltung der wohnlichen Stadt Basel für alle Einwohner, insbesondere aber für die Lohnabhängigen der unteren Einkommensklassen, reichen die unterzeichneten in Basel-Stadt stimmberechtigten Einwohner die vorliegende unformulierte Gesetzesinitiative, gemäss Art. 28 der Kantonsverfassung, ein:
Die Regierung des Kantons Basel-Stadt erhält den Auftrag, für eine Verkehrsplanung mit dem Schwergewicht auf dem öffentlichen Verkehrsmittel und zur Verwirklichung bzw. Verbesserung des öffentlichen Grobverteilers, des Mittelverteilers und des Feinverteilers, und zwar wie folgt:
1. In Zusammenarbeit mit den SBB und den Nachbarkantonen ist ein S-Bahnsystem als Grobverteiler einzurichten, wobei weitgehend bestehende SBB-Anlagen ausgenützt werden können. Dieses System soll die Wohngebiete des Rheintals bis Stein-Säckingen, des Ergolztals bis Gelterkinden und des Birstals bis Laufen mit den Arbeitsplatzkonzentrationen in Grossbasel, Kleinbasel und im Rheinhafen verbinden. Zu diesem Zweck ist der Geleisering Elsässerbahn, Wolfbahnhof, Verbindungsbahn, Badischer Bahnhof, Hafenbahn durch eine Eisenbahnbrücke im Gebiet des Hafens St. Johann zu schliessen.
Die Ausdehnung des S-Bahnnetzes auf das Elsass und nach Südbaden ist in Zusammenarbeit mit den betreffenden Staaten und Eisenbahngesellschaften voranzutreiben.
2. Als Mittelverteiler sind in Zusammenarbeit mit den Nachbarkantonen und den zuständigen Bahngesellschaften die folgenden Strecken zu verbessern bzw. zu erneuern: Basel-Pratteln, Basel-Aesch, Basel-Dornach, Basel-Flüh. Der Ausbaugrad der Geleise- und Signalanlagen sowie das Rollmaterial haben unter anderem folgenden Anforderungen zu genügen: Möglichkeit von Frequenzen bis zu 3 Minuten, Möglichkeit eines starren Fahrplans.
3. Die Bequemlichkeit, Zuverlässigkeit, Sicherheit und reibungslose Zirkulation der Feinverteiler Tram, Bus und Trolleybus müssen unter anderem durch folgende Massnahmen wiederhergestellt bzw. gesichert werden:
- Der Warteraum linksabbiegender Privatfahrzeuge darf nicht auf der Fahrbahn des schienengebundenen öffentlichen Verkehrsmittels
BGE 104 Ia 415 S. 417
liegen;
- Ist rechts vom Tramgeleise nur eine einzige Fahrbahn, so darf in dieser nicht parkiert werden;
- Die Haltestellen des Feinverteilers haben wie bis anhin über Tag und auf der Ebene der Fussgänger angeordnet zu bleiben;
- Solange der taxfreie Betrieb nicht verwirklicht ist, sind die Fahrkartenautomaten im Wageninnern anzubringen;
- Auf allen Kreuzungen mit automatischer Lichtsignal-Anlage ist der Feinverteiler gegenüber dem Privatverkehr bevorzugt zu behandeln.
4. Jährlich auf die erste Sitzung nach den Sommerferien hat der Regierungsrat dem Grossen Rat von Basel-Stadt einen Bericht über den technischen Fortschritt auf dem Gebiet des öffentlichen Verkehrs und über die Einsatzmöglichkeiten der Neuerungen in der Region Basel vorzulegen.
Die unterzeichneten Stimmberechtigten bevollmächtigen die folgenden Mitglieder der Progressiven Organisationen Basel (POB) zum Rückzug der Initiative, sofern der Grosse Rat durch eine Gesetzesänderung dem Begehren der Initiative entspricht: G. Degen, T. Heilmann, K. Witschi, R. Tschumi."
Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt erklärte das Initiativbegehren mit Beschluss vom 17. März 1977 als ungültig, da es gegen Bundes- und kantonales Recht verstosse.
Das Bundesgericht heisst die dagegen erhobene Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Gemäss § 28 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Basel-Stadt vom 2. Dezember 1889 (KV) sind 4000 (in der hier noch massgebenden Fassung vom 2. Juni 1955: 2000) Stimmbürger befugt, "jederzeit beim Grossen Rate das Begehren um Erlass, Abänderung oder Aufhebung eines Gesetzes oder Grossratsbeschlusses zu stellen (Initiative)". Das Begehren kann in der Form der allgemeinen Anregung (unformulierte Initiative) oder in der Form des ausgearbeiteten Gesetzes- oder Beschlussesentwurfs (formulierte Initiative) eingereicht werden (§ 28 Abs. 2 und 3 KV; § 1 des Gesetzes betreffend das Verfahren bei Ausübung der Initiative und des kantonalen Referendums vom 16. November 1875).
b) Das vorliegende Volksbegehren wird im Initiativtext ausdrücklich als unformulierte Initiative bezeichnet. Das Justizdepartement behauptet nicht, dass diese Bezeichnung unrichtig sei und dass in Tat und Wahrheit eine formulierte Initiative vorliege. Das Departement macht auch nicht geltend, dass das Volksbegehren die Formen der allgemeinen Anregung und des
BGE 104 Ia 415 S. 418
ausgearbeiteten Entwurfs in unzulässiger Weise vermische oder das Gebot der Einheit der Materie verletze. Die Einwendungen des Justizdepartementes beziehen sich allein darauf, dass die Forderungen der Initianten in formeller Hinsicht nicht Gegenstand einer Initiative gemäss § 28 KV sein könnten und dass sie inhaltlich mit übergeordnetem Recht in Widerspruch ständen. Darauf ist im folgenden näher einzugehen.
3.
Gegenstand des Initiativrechts sind nach § 28 der Verfassung des Kantons Basel-Stadt Gesetze und Grossratsbeschlüsse, d.h. Rechtsakte, die vom kantonalen Parlament ausgehen. Rechtsakte des Regierungsrates können mit der Initiative dagegen nicht verlangt werden. Das folgt nicht nur aus dem Wortlaut der erwähnten Verfassungsvorschrift, sondern gilt im Staatsrecht der Kantone ganz allgemein. Das Justizdepartement scheint der Auffassung zu sein, dass die vorliegende Initiative schon deshalb ungültig sei, weil sie sich nicht an den Grossen Rat, sondern an die Regierung richte. Dem kann nicht beigepflichtet werden.
Das Initiativbegehren "wohnliche Stadt" weist drei Absätze auf. Der erste Absatz umschreibt einleitend die Zielsetzungen der Initianten und enthält die Feststellung, dass das Volksbegehren als unformulierte Gesetzesinitiative zu verstehen sei. Im zweiten Absatz wird ausgeführt, was Inhalt des verlangten Gesetzes sein soll, nämlich der Auftrag an die Regierung, eine Verkehrsplanung auszuarbeiten. Sodann wird die grobe Zielrichtung dieser Planung festgehalten (Einrichtung bzw. Verbesserung der öffentlichen Verkehrsmittel auf den Stufen des Grob-, Mittel- und Feinverteilers), und anschliessend wird in drei detaillierten Ziffern ausgeführt, welchen Zustand das vorgeschlagene Verkehrskonzept verwirklichen soll. In einer vierten Ziffer wird verlangt, dass der Regierungsrat dem Grossen Rat über die Probleme des öffentlichen Verkehrs jährlich Bericht erstatte. Der letzte Absatz der Initiative enthält eine Rückzugsklausel für den Fall, dass der Grosse Rat den Begehren der Initianten durch eine Gesetzesänderung entsprechen sollte.
Dieser Text ist nicht so zu verstehen, dass die Initiative unmittelbar ein Tätigwerden des Regierungsrates verlange. Zwar wird im Hauptabschnitt der Initiative gesagt, der Regierungsrat erhalte den Auftrag zur Schaffung der im folgenden näher umschriebenen Verkehrsplanung. Das mag zunächst den Eindruck
BGE 104 Ia 415 S. 419
zu erwecken, Adressat des Volksbegehrens sei die kantonale Regierung. Aus dem Gesamtzusammenhang geht indes in klarer Weise hervor, dass sich die Initiative an den Grossen Rat richtet und dass das kantonale Parlament verpflichtet werden soll, ein Gesetz zu erlassen und darin dem Regierungsrat den Auftrag zur Ausarbeitung der skizzierten Verkehrsplanung zu erteilen. Das ergibt sich auch daraus, dass das Begehren beim Grossen Rat eingereicht und als Gesetzesinitiative im Sinne von § 28 KV bezeichnet worden ist. Es kann deshalb nicht gesagt werden, die Initiative sei ungültig, weil sie sich in formeller Hinsicht nicht an den Grossen Rat, sondern an die Regierung richte.
4.
a) Die Planungsaufgaben von Bund, Kantonen und Gemeinden sind eine verhältnismässig neue Erscheinung. Sie sind heute nicht mehr auf einzelne Zweige der staatlichen Tätigkeit beschränkt, sondern umfassen immer weitere Lebensbereiche (Verkehr, Energie, Nutzung und Besiedelung des Bodens, Gesundheitswesen, Bildung). In welchen Formen die Planungsaufgaben zu erfüllen sind und welche Kompetenzen dabei den einzelnen Staatsorganen zukommen, wird zum Teil einlässlich im Gesetzesrecht geregelt (so vor allem hinsichtlich der Raumplanung; vgl. ferner für die globale politische Planung auf der Ebene des Bundes: Art. 45bis des Geschäftsverkehrsgesetzes vom 3. März 1962; für die Finanzplanung: Art. 29 Abs. 2 des Finanzhaushaltgesetzes vom 18. Dezember 1968; dazu LANZ, Politische Planung und Parlament, Diss. Bern 1977, S. 42, 102). Im Verfassungsrecht der einzelnen Gemeinwesen finden sich dagegen noch kaum ausdrückliche Bestimmungen. Erst in neueren Verfassungsentwürfen wird versucht, die Planungsaufgaben auf Verfassungsebene zu verankern und die Kompetenzen der einzelnen Staatsorgane festzulegen (vgl. z.B. Art. 82 Abs. 2 des Verfassungsentwurfs der Expertenkommission für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung; Schlussbericht der Expertenkommission, Bern 1977, S. 159; ferner § 43 des Verfassungsentwurfs für den Kanton Aargau, Vorlage zur 2. Beratung; Schlussbericht der Sachkommission 4, 1974, S. 23 ff.).
Die geltende Verfassung des Kantons Basel-Stadt vom 2. Dezember 1889 enthält keine Bestimmung, die sich ausdrücklich mit der staatlichen Planung befasst, und sie sieht deshalb auch nicht vor, welches die Zuständigkeiten des Grossen Rates im Bereich der Planung sind. Bei dieser Rechtslage ist es
BGE 104 Ia 415 S. 420
geboten, auf § 30 KV abzustellen, wonach dem Grossen Rat unter Vorbehalt der Rechte der Stimmberechtigten und nach Massgabe der Verfassung die höchste Gewalt zukommt. Diese Generalkompetenz ist im kantonalen Staatsrecht in dem Sinne zu verstehen, dass der Grosse Rat nicht nur die Gesetzgebungskompetenz besitzt, sondern daneben alle staatsleitenden Funktionen ausüben kann, die nicht ausdrücklich einem anderen Staatsorgan übertragen sind (vgl. GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, S. 335). Ein Verkehrsplan, wie er nach dem Willen der Initianten auszuarbeiten ist, besitzt eine erhebliche Tragweite, denn er legt die mittel- und langfristige Entwicklung der Staatstätigkeit im Bereich des öffentlichen Verkehrs in den Grundzügen fest. Der Auftrag zur Ausarbeitung eines solchen Plans ist als Akt der Staatsleitung zu betrachten, den der Grosse Rat aufgrund von § 30 KV treffen kann. Die vorliegende Initiative beschlägt mithin eine Materie, welche in die Zuständigkeit des Grossen Rates fällt, und es erscheint richtig, dass der verlangte Planungsauftrag in die rechtliche Form des Grossratsbeschlusses gekleidet wird.
b) Das hier streitige Volksbegehren wurde von den Initianten nicht als Beschlusses-, sondern als Gesetzesinitiative bezeichnet. Ob mit einem Volksbegehren der Erlass, die Abänderung oder die Aufhebung eines Gesetzes oder eines Grossratsbeschlusses verlangt wird, macht nach dem basel-städtischen Recht hinsichtlich der erforderlichen Unterschriftenzahl, der zu befolgenden Verfahrensvorschriften und der Volksabstimmung keinen Unterschied aus. Es obliegt dem Grossen Rat, im Falle einer unformulierten Initiative zu bestimmen, ob dem Begehren durch die Ausarbeitung eines Gesetzes oder eines Beschlusses nachzukommen sei. Die Initianten müssen ihr Begehren deshalb nicht ausdrücklich als Gesetzes- oder als Beschlussesinitiative bezeichnen, und es schadet ihnen nicht, wenn sie es dennoch tun und sich für die falsche Erlassform entscheiden. Im vorliegenden Fall ist somit nicht wesentlich, dass das Volksbegehren als "Gesetzesinitiative" bezeichnet worden ist.
c) Nach dem Wortlaut von § 28 KV können die Stimmbürger mit der Volksinitiative den Erlass irgendeines Grossratsbeschlusses verlangen, der in die Zuständigkeit des kantonalen Parlamentes fällt. Es herrscht indes die Auffassung, dass trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Einschränkung jedenfalls diejenigen Grossratsbeschlüsse nicht Gegenstand einer Volksinitiative sein könnten, die nach § 29 KV dem Referendum entzogen
BGE 104 Ia 415 S. 421
sind, nämlich nicht endgültige Beschlüsse sowie solche persönlicher oder dringlicher Natur. Ferner wird in der Literatur die Auffassung vertreten, Verfahrensbeschlüsse seien dem Initiativrecht ganz allgemein entzogen, und zwar selbst dann, wenn sie endgültiger Natur seien (was z.B. für den Beschluss auf Nichtweiterbehandlung eines Geschäfts zutrifft). Überdies könnten sogenannte Genehmigungsbeschlüsse (z.B. des Budgets und der Staatsrechnung) nicht Gegenstand einer Volksinitiative bilden (vgl. dazu BACHER, Die Volksinitiative nach dem Recht des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 1953, S. 85 f.). Für eine solche Auslegung von § 28 KV sprechen gewichtige Gründe. Welchen Beschränkungen die Beschlussesinitiative unterliegt, braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht abschliessend erörtert zu werden, da ein Grossratsbeschluss, welcher der Regierung den Auftrag zur Ausarbeitung einer umfassenden Verkehrsplanung erteilt, unter keine der in Betracht fallenden Ausnahmen eingereiht werden kann. Insbesondere ist er nicht zur Kategorie der nicht endgültigen Beschlüsse zu zählen. Als nicht endgültig werden diejenigen Beschlüsse erachtet, die ein Geschäft noch nicht erledigen (BACHER, a.a.O., S. 85; vgl. ferner die nicht veröffentlichte Erwägung 5 von
BGE 74 I 172
ff.). Zwar stellt ein Planungsauftrag, wie ihn die Initianten verlangen, bloss den ersten Schritt eines allenfalls langwierigen und mehrstufigen Planungsprozesses dar. Für die Realisierung der Planung müssen Staatsverträge abgeschlossen werden und allenfalls sind neue Rechtsvorschriften zu erlassen sowie besondere Kreditbeschlüsse zu fassen (dazu unten E. 5b und 6). Es besteht zudem keine Gewähr dafür, dass das Planungskonzept verwirklicht werden kann. Das ist bei einer umfassenden Planung jedoch unvermeidlich, und es ist daraus nicht abzuleiten, dass der verlangte Grossratsbeschluss nicht endgültig sei. Massgebend muss in einem solchen Falle sein, dass der Planungsauftrag nicht bedingt, sondern in verbindlicher und definitiver Form erteilt wird. Das trifft hier zu. Dass der Erlass eines entsprechenden Grossratsbeschlusses mit der Volksinitiative verlangt werden kann, erscheint auch sachlich gerechtfertigt, und zwar insbesondere im Hinblick darauf, dass heute einer stärkeren und früheren Beteiligung der Stimmbürger am Planungsprozess besonderes Gewicht beigemessen wird (vgl.
BGE 104 Ia 233
).
Ob ein Planungsauftrag, wie ihn die Initianten verlangen, allenfalls auch in die Rechtsform des Gesetzes gekleidet werden
BGE 104 Ia 415 S. 422
könnte, braucht bei dieser Sachlage nicht untersucht zu werden. Näher zu prüfen ist dagegen noch, ob die Initiative wegen des konkreten Inhalts des anbegehrten Planungsauftrages unzulässig sei.
5.
a) Das Justizdepartement macht in dieser Hinsicht geltend, die Ziff. 1 und 2 der Initiative enthielten Begehren (Verbesserung des Grob- und Mittelverteilers), die einzig auf dem Vertragsweg erfüllt werden könnten. Die abzuschliessenden Verträge müssten als "wichtig" im Sinne von § 39 lit. f KV erachtet werden, mit der Folge, dass ihre Ratifikation dem kantonalen Parlament obliege. Eine Ausnahme sei nach dieser Verfassungsvorschrift nur bei Vorliegen besonderer Gründe zulässig. Solche Gründe seien hier nicht ersichtlich. Soweit die Initiative den Grossen Rat auffordere, den Regierungsrat mit dem Abschluss der notwendigen Verträge zu beauftragen, verletze sie deshalb die verfassungsmässige Kompetenzverteilung. Das Justizdepartement erhebt ferner den Einwand, die in Ziff. 2 enthaltene Forderung, dass bestimmte Bahnlinien ausserhalb des Kantons zu verbessern oder zu erneuern seien, verstosse gegen das Gesetz betreffend Organisation und Verwaltung der Basler Verkehrsbetriebe vom 16. Dezember 1971. In bezug auf die Ziff. 1 und 2 beanstandet das Justizdepartement schliesslich, die Initiative greife in die Kompetenz anderer Kantone und des Auslandes ein. Der dem Regierungsrat zu erteilende Auftrag gehe nämlich nicht lediglich dahin, auf den Abschluss der erforderlichen Verträge hinzuwirken; dem Regierungsrat solle vielmehr der unbedingte Auftrag zum Aufbau, zur Verbesserung und zur Erneuerung der aufgeführten Verkehrslinien erteilt werden. Das sei rechtlich nicht möglich.
Hinsichtlich der Ziff. 3 beanstandet das Justizdepartement vor allem, dass der Regierungsrat mit dem Erlass von allgemeinen Vorschriften auf dem Gebiet des Strassenverkehrs (Linksabbiegen, Parkieren) beauftragt werde. Das sei mit dem Bundesrecht nicht vereinbar. Gegen andere Forderungen (Aufstellen von Fahrkartenautomaten im Wageninnern) wird eingewendet, sie griffen in die verfassungsmässige Vollzugskompetenz des Regierungsrates ein.
b) Diese Einwendungen sind nicht begründet. Wie bereits dargelegt wurde (E. 3), verlangt die Initiative, dass der Grosse Rat die Regierung mit der Schaffung einer Verkehrsplanung beauftrage. Das Justizdepartement versteht die Initiative dagegen so, dass die Regierung nicht nur das Konzept auszuarbeiten,
BGE 104 Ia 415 S. 423
sondern dieses in der Folge auch selbständig zu verwirklichen habe. In der Tat wird im zweiten Absatz des Volksbegehrens gesagt, dass die Regierung den Auftrag erhalte "für eine Verkehrsplanung mit dem Schwergewicht auf dem öffentlichen Verkehr und zur Verwirklichung bzw. Verbesserung des öffentlichen Grobverteilers, des Mittelverteilers und des Feinverteilers...". Daraus muss jedoch nicht gefolgert werden, dass die Verwirklichung des Planungskonzepts der Regierung ohne die Mitwirkung des Parlaments und allenfalls des Volkes obliege. Die Initiative lässt sich nach den anerkannten Interpretationsmethoden ohne weiteres so verstehen, dass sie einerseits die Erteilung eines Planungsauftrags verlangt und anderseits die Ziele der Planung umschreibt, ohne über deren Realisierung bereits etwas Näheres zu sagen. Bei dieser Auslegung verpflichtet der Auftrag des Grossen Rates die Regierung, dem Parlament das anbegehrte Planungskonzept mit den dazugehörigen Realisierungsvorschlägen zu unterbreiten. Dabei wird der Regierungsrat in erster Linie abzuklären haben, welche Zielsetzungen sich bereits aufgrund des geltenden Rechts durch blosse Exekutivmassnahmen verwirklichen lassen. Hinsichtlich der übrigen Zielsetzungen, welche den vorherigen Abschluss von Verträgen mit Nachbarkantonen und dem Ausland, die Verständigung mit den verschiedenen Trägern des öffentlichen Verkehrs, den Erlass neuer Rechtsvorschriften oder die Bewilligung von Krediten erfordern, wird der Regierungsrat die nötigen Vorbereitungen zu treffen und dem Parlament die entsprechenden Anträge zu stellen haben. Das entspricht dem Vorgehen, welches bei der Ausarbeitung und Verwirklichung eines umfassenden Planungskonzepts üblicherweise befolgt wird.
6.
a) Geht man von dieser Auslegung der Initiative aus, so entfällt hinsichtlich der Ziff. 1 und 2 der Vorwurf, dass das Volksbegehren die verfassungsmässige Kompetenzverteilung verletze, indem der Regierungsrat mit dem Abschluss wichtiger Verträge beauftragt werden solle. Dem Regierungsrat ist lediglich aufgetragen, die Vertragsverhandlungen zu führen und die Verträge unter dem Vorbehalt der Ratifikation durch den Grossen Rat abzuschliessen. Ein Verstoss gegen § 39 lit. f KV liegt bei dieser Sachlage nicht vor.
Es kann auch nicht gesagt werden, dass die Initiative in die Zuständigkeit anderer Kantone oder des Auslandes eingreife. Es ist den Kantonen nicht verwehrt, in ihr Verkehrskonzept
BGE 104 Ia 415 S. 424
ausserkantonale oder ausländische Gebiete einzubeziehen und sich im Rahmen der kantonalen Zuständigkeiten für die Verwirklichung des Konzepts einzusetzen. In Abs. 2 Ziff. 1 und 2 der Initiative wird ausdrücklich erklärt, die vorgesehenen Verkehrseinrichtungen sollten "in Zusammenarbeit" mit den zuständigen Bahngesellschaften, Nachbarkantonen und dem Ausland geschaffen oder verbessert werden. Damit wird klar zum Ausdruck gebracht, dass die Verwirklichung des Planungskonzepts auf dem Verhandlungs- und Vertragsweg zu erfolgen hat, nicht jedoch unter Verletzung der Kompetenzen des Bundes, der Nachbarkantone oder des Auslandes. Bei der geschilderten Auslegung der Initiative liegt auch kein Verstoss gegen die bundesstaatliche Kompetenzverteilung im Eisenbahnwesen (
Art. 26 BV
) vor.
Es trifft ferner der Einwand nicht zu, dass die Initiative wegen Verstosses gegen § 3 des Gesetzes betreffend Organisation und Verwaltung der Basler Verkehrsbetriebe ungültig sei. Nach dieser Bestimmung kann der Kanton Basel-Stadt ausserhalb seines Gebiets gelegene Linien des öffentlichen Nahverkehrs zum Betrieb übernehmen, wenn ihm die Selbstkosten erstattet werden. Sollte sich das in Aussicht genommene Verkehrskonzept nicht ohne Änderung dieser Bestimmung verwirklichen lassen, so wird es Sache des Regierungsrates sein, dem Grossen Rat einen entsprechenden Antrag zu stellen.
b) In Ziff. 3 der Initiative wird verlangt, dass zugunsten des Feinverteilers bestimmte Massnahmen zu treffen seien. So dürfe der Warteraum linksabbiegender Privatfahrzeuge nicht auf der Fahrbahn des schienengebundenen öffentlichen Verkehrsmittels liegen, ferner dürfe rechts vom Tramgeleise nicht parkiert werden, wenn sich dort nur eine einzige Fahrbahn befinde. Das Justizdepartement ist der Auffassung, die Initiative verlange damit den Erlass genereller Vorschriften über das Linksabbiegen und das Parkieren im Bereich der Tramlinien. Das sei mit
Art. 3 Abs. 2 SVG
nicht vereinbar, da die Kantone lediglich zuständig seien, für bestimmte Strassen Fahrverbote, Verkehrsbeschränkungen und Anordnungen zur Regelung des Verkehrs zu erlassen. Die verlangten Vorschriften ständen zudem inhaltlich mit den
Art. 19 und 25 VRV
in Widerspruch. Auch diese Einwendungen sind nicht begründet. Zwar ist richtig, dass der Kanton Basel-Stadt nicht befugt wäre, für das Linksabbiegen und das Parkieren im Bereich der Tramlinien
BGE 104 Ia 415 S. 425
generell-abstrakte Vorschriften zu erlassen. Das verlangt die Initiative bei richtiger Auslegung aber auch gar nicht. Sie geht lediglich dahin, dass im Rahmen des auszuarbeitenden Verkehrskonzepts Massnahmen getroffen werden, damit der Warteraum linksabbiegender Fahrzeuge nicht auf der Fahrbahn des schienengebundenen öffentlichen Verkehrsmittels liegt und und damit rechts vom Tramgeleise nicht parkiert wird, wenn dort nur eine einzige Fahrspur besteht. Diese Ziele lassen sich ohne weiteres durch Massnahmen der örtlichen Verkehrsregelung (Anordnung konkreter Abbiege- und Parkverbote) oder durch Vorkehren baulicher Art erreichen. Es besteht deshalb kein Grund zur Annahme, dass die Initiative in diesem Punkt gegen das Bundesrecht verstosse.
Das Justizdepartement beanstandet schliesslich die Forderung, dass die Fahrkartenautomaten für Tram und Bus im Wageninnern aufzustellen seien. Eine solche Anweisung des Grossen Rates an die Regierung sei mit der verfassungsmässigen Kompetenzverteilung unvereinbar. Auch dem kann nicht beigepflichtet werden, da das streitige Begehren durchaus als Randbedingung für die Ausarbeitung eines umfassenden Verkehrskonzepts aufgestellt werden kann. Ob es für sich allein Gegenstand eines Grossratsbeschlusses und damit einer Volksinitiative sein könnte, kann bei dieser Sachlage dahingestellt bleiben.
7.
Es ergibt sich demnach, dass die Initiative "wohnliche Stadt" gültig ist. Sofern der Grosse Rat auf sie eintreten will, hat er einen entsprechenden Grossratsbeschluss zu erlassen und ihn den Stimmbürgern vorzulegen. Sofern er auf die Initiative nicht eintreten will, hat er sie der Volksabstimmung zu unterbreiten. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9efbba4a-2c93-4e6d-b4c3-d26afeac4db6 | Urteilskopf
113 IV 22
7. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 13 mars 1987 dans la cause Y. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 198 und 199 StGB
. Kuppelei, Gewinnsucht.
Gewinnsucht ist auch dann gegeben, wenn zwischen den Massnahmen, die der Unzucht Vorschub leisten, und dem erlangten Vermögensvorteil ein bloss indirekter Zusammenhang besteht, der inkriminierte Gewinn also nicht direkt aus den unzüchtigen Handlungen resultiert. | Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 113 IV 22 S. 23
A.-
Y. est propriétaire d'un cabaret. Afin de loger certaines artistes travaillant dans son établissement, il a pris à bail dans le même immeuble quatre studios et un appartement de deux pièces qu'il sous-louait à ces personnes. De mai 1979 au début de l'année 1982, il a accepté que les artistes du cabaret quittent l'établissement, accompagnées d'un client, avant l'heure de la fermeture, si elles avaient fait vendre un minimum de deux bouteilles de champagne ou de "Réserve du cabaret" et si elles avaient terminé leur numéro. Ce dernier breuvage était composé de jus de raisin mousseux légèrement alcoolisé, qu'Y. acquérait au prix de 6 fr. 70 la bouteille et revendait pour 200 fr. Il savait que les artistes quittaient ainsi l'établissement pour aller se prostituer avec le client, en général dans leur chambre proche; parfois, elles se faisaient apporter du champagne dans leur studio lors des ébats, ce qu'il n'ignorait pas. A la même époque, les entraîneuses étaient autorisées à se retirer avec leurs clients dans des endroits discrets de la salle (les "séparés") où elles pouvaient les masturber ou pratiquer des actes analogues, à condition qu'elles aient préalablement fait vendre un minimum d'une bouteille de champagne ou de "Réserve du cabaret". Enfin, Y. avait permis à son personnel d'avancer l'argent nécessaire au client possesseur d'une carte de crédit qui désirait partir avec une fille en fin de soirée, cela moyennant une commission de 10%.
B.-
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a condamné Y. à une peine de 9 mois d'emprisonnement et à une amende de 10'000 fr. pour proxénétisme professionnel; le sursis a été accordé. La cour cantonale a libéré le condamné des accusations d'escroquerie par métier et d'infraction à l'ODA dont le jugement de la première instance l'avait reconnu coupable.
C.-
Y. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale
BGE 113 IV 22 S. 24
afin d'être libéré du chef de proxénétisme professionnel, ce qui exclurait le prononcé d'une peine et la condamnation aux frais.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recourant invoque uniquement l'absence de dessein de lucre dans son cas, ce qui exclurait la réalisation du proxénétisme professionnel retenu à sa charge.
a) D'après la jurisprudence, le dessein de lucre au sens des
art. 198 et 199 CP
n'implique pas que l'auteur fasse preuve d'avidité ou d'un désir particulièrement marqué de s'enrichir. Le dessein de lucre constitue, dans le cadre de ces infractions, un critère qualitatif existant déjà lorsque l'auteur recherche un enrichissement particulièrement répréhensible du point de vue moral, parce qu'il met en cause des valeurs relatives à ce qui fait la dignité de la personne et dont la caractéristique est de ne pas être monnayables ou d'être bafouées lorsqu'elles sont monnayées (
ATF 107 IV 121
consid. 2). Puisque la vie sexuelle des êtres humains fait partie de ces valeurs, il suffit que l'auteur favorise la débauche en vue d'obtenir des avantages pécuniaires, c'est-à-dire aux fins de réaliser un gain, pour qu'existe l'élément du dessein de lucre; ce profit n'est pas nécessairement le fruit d'une disproportion nette entre la prestation et son coût réel (
ATF 109 IV 120
), mais peut déjà résider dans le fait que l'auteur attire ainsi des clients qui, sans cela, n'eussent pas fréquenté son établissement (
ATF 107 IV 127
); il en va de même, le résultat n'étant pas différent, lorsque la clientèle n'aurait pas consommé dans la même mesure si elle n'avait pas eu la perspective d'obtenir les prestations d'ordre sexuel favorisées par l'auteur. Une telle relation de cause à effet suffit entre les mesures tendant à favoriser la débauche et le gain obtenu, même si ce lien n'est qu'indirect, c'est-à-dire s'il ne résulte pas directement des actes de débauche.
b) En l'espèce, la cour cantonale s'est fondée sur ces considérations. Dès lors, elle a correctement interprété les
art. 198 et 199 CP
et les a appliqués de façon convaincante à l'état de fait qu'elle a constaté. D'après ces constatations, qui lient la cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité, le recourant a favorisé la débauche de ses artistes de la manière suivante. Il leur a sous-loué des locaux dans lesquels il savait qu'elles pouvaient se prostituer avec des clients du cabaret; il a toléré la présence d'endroits "séparés" dans la salle, où les clients pouvaient se retirer et se faire masturber par les
BGE 113 IV 22 S. 25
artistes ou obtenir d'autres prestations d'ordre sexuel; il a autorisé son personnel à avancer à certains clients, dépourvus d'argent liquide, les montants nécessaires pour rétribuer les services des entraîneuses en compagnie desquelles ils quittaient l'établissement. Tout cela en vue de maintenir, voire d'augmenter, sa clientèle attirée par ce genre d'accueil, comme le constate l'autorité cantonale. Au demeurant, le recourant a tiré un profit direct de l'activité de ces artistes et entraîneuses; il encaissait une commission sur les avances consenties aux clients; il n'autorisait l'usage des "séparés" qu'au prix de l'écoulement préalable d'une bouteille de champagne ou de "Réserve du cabaret" et de deux de ces flacons pour les artistes désireuses de quitter prématurément l'établissement en galante compagnie. Ainsi, il faut admettre que l'élément du dessein de lucre prévu en matière de proxénétisme doit être retenu; on ne voit dès lors pas en quoi la cour cantonale aurait violé le droit fédéral à cet égard. | null | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9f0538d8-0c5a-4811-bb56-88774c4fd5b1 | Urteilskopf
140 V 41
5. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Generali Allgemeine Versicherungen AG gegen B. und vice versa (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
8C_298/2013 / 8C_340/2013 vom 20. Dezember 2013 | Regeste
Art. 15 Abs. 2 und 3 UVG
; Art. 22 Abs. 1 und 4 sowie
Art. 24 Abs. 2 UVV
; Höchstbetrag des versicherten Verdienstes in Anwendungsfällen der Sonderregelung gemäss
Art. 24 Abs. 2 UVV
.
Entsteht ein Rentenanspruch erst fünf Jahre nach dem versicherten Ereignis (Anwendungsfall von
Art. 24 Abs. 2 UVV
), ist der versicherte Verdienst nach den in diesem Zeitpunkt geltenden Regeln zu bestimmen. Darunter fällt auch der jeweilige geltende Höchstbetrag gemäss
Art. 22 Abs. 1 UVV
(Änderung der Rechtsprechung; E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 140 V 41 S. 42
A.
A.a
Der 1952 geborene B. war bei der G. als Regional Sales Manager tätig und damit bei der Generali Allgemeine Versicherungen AG (nachfolgend: Generali) unter anderem gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 16. Juli 1999 erlitt er während einer Bootsfahrt bei hohem Wellengang wegen wiederholtem Aufschlagen auf dem Wasser eine Kompressionsfraktur der Wirbelkörper Th 12 und L1. Die Unfallversicherung erbrachte Leistungen in Form von Heilbehandlung und Taggeld. Ab dem 16. April 2000 war er wieder voll arbeitsfähig.
Im Frühjahr 2003 erlitt B. einen ersten Rückfall. Wegen Rückenschmerzen war er vom 9. April an vorerst vollständig, danach zu 50 % arbeitsunfähig. Ab 1. Juli 2003 konnte er die Arbeit wieder vollumfänglich aufnehmen. Mit Verfügung vom 28. Februar 2005 sprach die Generali dem Versicherten wegen der bleibenden Unfallfolgen eine Integritätsentschädigung aufgrund eines Integritätsschadens von 20 % zu.
A.b
Am 27. September 2006 liess B. erneut einen Rückfall melden. Nach Abklärungen in Form von medizinischen Gutachten sprach die Unfallversicherung B. mit Verfügung vom 21. Juli 2011 ab 1. Dezember 2010 eine Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 38 % und eines versicherten Verdienstes von Fr. 106'800.- im Betrage von Fr. 2'706.- pro Monat zu. Auf Einsprache hin anerkannte die Generali einen Rentenbeginn ab 1. Januar 2008 und einen
BGE 140 V 41 S. 43
Invaliditätsgrad von 43 %, ermittelte den monatlichen Rentenbetrag von Fr. 2'786.- jedoch neu aufgrund eines versicherten Verdienstes von Fr. 97'200.- (Entscheid vom 31. August 2012).
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess die dagegen erhobene Beschwerde in dem Sinne teilweise gut, als sie einen Invaliditätsgrad von 52 % ermittelte. Die entsprechende Rente sei ab 1. Januar 2008 basierend auf einem versicherten Verdienst von Fr. 97'200.- auszurichten.
C.
C.a
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt B. beantragen, es sei ihm ab 1. Januar 2008 eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 80 % und einem versicherten Verdienst von Fr. 106'800.- zu gewähren (Verfahren 8C_340/2013).
C.b
Die Generali führt ihrerseits Beschwerde und stellt den Antrag, es sei dem Versicherten ab 1. Januar 2008 eine Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 46 % und eines versicherten Verdienstes von Fr. 97'200.- zu gewähren. Zudem sei ihrer Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen (Verfahren 8C_298/2013).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Umstritten ist weiter die Höhe des anrechenbaren versicherten Verdienstes.
6.1
6.1.1
Taggelder und Renten werden gemäss
Art. 15 Abs. 1 UVG
nach dem versicherten Verdienst bemessen. Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (
Art. 15 Abs. 2 UVG
). In Anwendung von
Art. 15 Abs. 3 UVG
setzt der Bundesrat einen Höchstbetrag des versicherten Verdienstes fest (vgl. auch
Art. 18 ATSG
[SR 830.1]) und erlässt Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes belief sich gemäss
Art. 22 Abs. 1 UVV
(SR 832.202) in der vom 1. Januar 1991 bis zum 31. Dezember 1999 in Kraft gestandenen Fassung auf Fr. 97'200.- im Jahr. Mit Verordnungsänderung vom 28. September 1998, in Kraft vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2007, hatte der Bundesrat den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes auf Fr. 106'800.- im Jahr festgesetzt, seit dem 1. Januar 2008 beträgt dieser Fr. 126'000.- im Jahr.
BGE 140 V 41 S. 44
6.1.2
Gemäss Abs. 3 des
Art. 15 UVG
erlässt der Bundesrat Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen. Gestützt darauf hat der Bundesrat in
Art. 24 UVV
unter dem Titel "massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen" ergänzende Vorschriften erlassen. Absatz 2 dieser Bestimmung lautet: "Beginnt die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit, so ist der Lohn massgebend, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn." Nach der Rechtsprechung ist
Art. 24 Abs. 2 UVV
auch bei Rückfällen (oder Spätfolgen) anwendbar, die mehr als fünf Jahre nach dem Unfall eingetreten sind (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 427/99 vom 10. Dezember 2001 E. 3a, nicht publ. in:
BGE 127 V 456
, aber in: RKUV 2002 S. 61 ff.).
6.2
Gemäss Unfallmeldung vom 23. Juli 1999 bezog der Versicherte damals inklusive Gratifikation Fr. 106'556.- pro Jahr; im Jahre vor Rentenbeginn per 1. Januar 2008 Fr. 138'879.- (Lohn 2006: Fr. 136'011.- x Nominallohnindex Kreditgewerbe für 2007:125.9/123.3). Der tatsächliche Verdienst war somit sowohl im Unfallzeitpunkt als auch in jenem der Berentung - welcher mehr als fünf Jahre nach dem Unfall liegt - höher als der jeweilige versicherte Höchstbetrag. Während die Unfallversicherung in der Verfügung vom 21. Juli 2011 für die Rentenberechnung noch von einem versicherten Verdienst von Fr. 106'800.- ausging, korrigierte sie diesen Bemessungsfaktor im Einspracheentscheid vom 31. August 2012 auf Fr. 97'200.-, entsprechend dem maximal versicherbaren Verdienst am Tag des Unfalls. Das kantonale Gericht schützte diesen Standpunkt.
Demgegenüber argumentiert der Versicherte, da der für die Rente in Anwendung von
Art. 24 Abs. 2 UVV
massgebende versicherte Verdienst sich nach den Verhältnissen im Jahre vor Rentenbeginn richte, käme auch der dannzumal geltende Höchstbetrag gemäss
Art. 22 Abs. 1 UVV
- mithin Fr. 106'800.- - zum Tragen.
6.3
6.3.1
Der von der Vorinstanz angerufene, allgemein gültige intertemporalrechtliche Grundsatz besagt, dass zur Beurteilung einer Sache jene Rechtsnormen zugrunde zu legen sind, die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte (
BGE 129 V 1
BGE 140 V 41 S. 45
E. 1.2 S. 4;
BGE 126 V 134
E. 4b S. 136 mit Hinweisen). Dieser Grundsatz gilt sowohl für Bundesgesetze und kantonale Erlasse als auch für bundesrechtliche Verordnungen (
BGE 126 V 134
E. 4a S. 135 mit Hinweisen). Gemäss kantonalem Gericht gälte nach dem klaren Wortlaut der auch im Zeitpunkt des Rentenbeginns (hier: 1. Januar 2008) geltenden Grundregel von
Art. 15 Abs. 2 UVG
und
Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV
der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall erzielte Lohn als versicherter Verdienst für die Rentenberechnung. Massgebender Zeitpunkt für die Beantwortung der Frage, welcher Höchstbetrag im konkreten Fall zur Anwendung gelangt, sei mithin der Unfalltag (
BGE 123 V 133
).
6.3.2
In der Literatur wird die Ansicht vertreten, der Höchstbetrag richte sich in Fällen, in denen die Sonderregelungen gemäss
Art. 23 oder 24 UVV
Anwendung finden, nach dem im Zeitpunkt des Rentenbeginns geltenden Wert. So führt ALFRED MAURER ohne Relativierung als Selbstverständlichkeit aus: "Die Sonderregel (von
Art. 24 Abs. 2 UVV
) ist sinngemäss auch bei der Bestimmung des Höchstbetrages des versicherten Verdienstes nach
Art. 22 Abs. 1 UVV
zu beachten. Massgebend ist beim Vorliegen des besprochenen Sonderfalles somit der Höchstbetrag zur Zeit des Rentenbeginns" (MAURER, Das Schweizerische Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 331 f.). Auch ANDRÉ PIERRE HOLZER hält dafür, im Anwendungsbereich von
Art. 24 Abs. 2 UVV
den jeweiligen aktuellen Höchstbetrag des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen, da das Festhalten am Wert zum Unfallzeitpunkt in Zeiten rascher Geldentwertung vor allem in Fällen, in denen die Rente erst viele Jahre nach dem Unfall geschuldet wird, zu stossenden Ergebnissen führe, was der Verordnungsgeber durch die Sonderregelungen gerade verhindern wollte (HOLZER, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 2010 S. 206).
6.3.3
Das Bundesgericht hat in
BGE 118 V 293
entschieden, bei einer durch einen Rückfall (Spätfolge) bewirkten Erhöhung des Invaliditätsgrades (einer unter der Herrschaft des KUVG zugesprochenen altrechtlichen Rente) handle es sich nicht um einen neuen Rentenanspruch, weshalb weiterhin der vor dem Unfall erzielte Jahresverdienst als versicherter Verdienst gelte. Zu Handen des Gesetzgebers hielt das Gericht ausdrücklich fest, dieses Ergebnis sei höchst unbefriedigend, weshalb für Fälle, bei denen die Revisionstatbestände längere Zeit nach dem Grundfall eintreten, de lege ferenda eine bessere Lösung zu finden sei (
BGE 118 V 293
E. 2f S. 298). Da der
BGE 140 V 41 S. 46
Gesetzgeber seither nicht tätig geworden ist, wurde in einem jüngs-ten Urteil (8C_257/2013 vom 25. September 2013) wiederum gleich entschieden. In
BGE 127 V 456
hielt das Bundesgericht fest, der Höchstbetrag des versicherten Jahresverdienstes am Unfalltag bilde die Berechnungsgrundlage für die infolge eines Rückfalles oder einer Spätfolge zugesprochene Integritätsentschädigung, mithin finde
Art. 24 Abs. 2 UVV
für die Integritätsentschädigung nicht analog Anwendung (E. 4b S. 458). Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 384/01 vom 2. Dezember 2004 (in: RKUV 2005 S. 137) prüfte das Gericht die Frage, ob das laufende Taggeld bei einer Revision des
Art. 22 Abs. 1 UVV
und der damit verbundenen Heraufsetzung des Höchstbetrages in Anwendung von
Art. 23 Abs. 7 UVV
angepasst werden soll, und verneinte diese. Schliesslich hatte das damalige Eidg. Versicherungsgericht (heute: Bundesgericht) im Urteil U 50/86 vom 18. Dezember 1987 für einen unter der Herrschaft des KUVG erlittenen Unfall, bei dem es im Juni 1984 und damit im Anwendungsbereich des UVG zu einem Rückfall kam, der den Anspruch auf eine Invalidenrente auslöste, entschieden, der (neurechtliche)
Art. 24 Abs. 2 UVV
finde Anwendung. Es bejahte einen Rentenanspruch auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 53'250.-, obwohl im Unfallzeitpunkt (24. April 1979) ein versicherbarer Höchstbetrag von Fr. 46'800.- galt (
Art. 78 Abs. 5 KUVG
in der im Jahre 1979 geltenden Fassung).
6.4
6.4.1
Nach dem vom Bundesgericht in seiner Rechtsprechung immer wieder bestätigten intertemporalrechtlichen Grundsatz sind der Beurteilung einer Sache jene Rechtsnormen zugrunde zu legen, die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte (
BGE 129 V 4
E. 1.2;
BGE 126 V 136
E. 4b mit Hinweisen). Bei dieser Regel handelt es sich um eine Richtlinie, die nicht stereotyp anzuwenden ist. Vielmehr entscheidet sich auch die Frage nach der intertemporalrechtlichen Geltung einer Norm primär nach den allgemeinen, anerkannten Auslegungsgrundsätzen (
BGE 126 V 136
E. 4c;
BGE 123 V 29
E. 3b; Urteil U 384/01 vom 2. Dezember 2004 E. 5.1, in: RKUV 2005 S. 141).
6.4.2
6.4.2.1
Vorliegend geht es um eine in einem Rückfall erstmals zugesprochene Rente und damit um einen neuen Rentenanspruch. Die Bestimmung von Abs. 2 des
Art. 24 UVV
lautet wie folgt: "Beginnt
BGE 140 V 41 S. 47
die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit, so ist der Lohn massgebend, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn." Der Rentenanspruch beginnt am 1. Januar 2008 und damit mehr als fünf Jahre nach dem Unfall im April 1999.
Art. 24 Abs. 2 UVV
findet daher Anwendung. Wie dieser Lohn (versicherte Verdienst) zu bestimmen ist, ergibt sich aus den zu diesem Zeitpunkt geltenden Regeln. Darunter fällt auch der jeweilige geltende Höchstbetrag gemäss
Art. 22 Abs. 1 UVV
. Das ergibt sich nicht nur aus der Literatur (E. 6.3.2), sondern entspricht auch einer Empfehlung der Ad-hoc-Kommission Schaden UVG. Danach ist in Fällen von
Art. 24 Abs. 2 UVV
der am Tage vor Rentenbeginn gültige Höchstbetrag für die Berechnung der Rente massgebend (Empfehlung der Ad-hoc-Kommission Schaden UVG Nr. 1/2008, in der Fassung nach der Revision vom 20. März 2012). Empfehlungen der Ad-hoc-Kommission Schaden UVG stellen zwar keine Weisungen an die Durchführungsorgane der obligatorischen Unfallversicherung dar und sind insbesondere für die Gerichte nicht verbindlich. Sie sind jedoch geeignet, eine rechtsgleiche Praxis sicherzustellen (
BGE 138 V 140
E. 5.3.6 S. 146).
6.4.2.2
Sinn der Sonderregelung gemäss
Art. 24 Abs. 2 UVV
ist es, Versicherte, denen erst viele Jahre nach dem Unfall eine Rente zugesprochen wird, vor den Folgen der Geldentwertung zu schützen. Würde dem angefochtenen Entscheid gefolgt, käme es in verschiedener Hinsicht zu unbilligen Resultaten.
Art. 24 Abs. 2 UVV
würde für alle Versicherten, die bereits im Unfallzeitpunkt mehr als den Höchstbetrag gemäss
Art. 22 Abs. 1 UVV
verdienen, keine Anwendung finden. Hätte der Verordnungsgeber diese restriktive Auslegung der Norm gewollt, hätte er die Bestimmung entsprechend formuliert.
Versicherte, die ein über dem maximal versicherten Verdienst liegendes Einkommen erzielen, könnten aber nicht nur nicht profitieren, sie würden sogar bestraft. Gemäss
Art. 44 Abs. 2 UVV
wird für die erstmalige Berechnung der Teuerungszulagen zu einer Rente, die seit dem Inkrafttreten des Gesetzes oder seit der letzten Gewährung einer Teuerungszulage entstanden ist, auf den Septemberindex im Unfalljahr abgestellt, in den Fällen nach
Art. 24 Abs. 2 UVV
hingegen auf jenen im Vorjahr des Rentenbeginns. Über dem Höchstbetrag Verdienende würden demgemäss netto einen kleineren Rentenbetrag erhalten, wenn der Rentenbeginn mehr als fünf Jahre nach
BGE 140 V 41 S. 48
dem Unfall liegt, weil ihr versicherter Verdienst auf den Höchstbetrag am Unfalltag eingefroren würde, die Teuerungszulage aber erst ab Rentenbeginn berechnet würde. Das widerspricht der Intention der Sonderregelung des
Art. 24 UVV
. Dort wird sowohl in Absatz 2 als auch in Absatz 4 darauf verwiesen, dass die Bestimmung nur zu Gunsten der versicherten Person wirken soll.
6.4.3
Zusammenfassend hat die Vorinstanz die Rente zu Unrecht auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 97'200.- bemessen. Soweit aus E. 5.3 des von der Vorinstanz zitierten Urteils U 384/01 vom 2. Dezember 2004, in: RKUV 2005 S. 137 oder aus dem Urteil 8C_660/2012 vom 23. März 2013 etwas anderes gefolgert werden könnte, kann daran nicht festgehalten werden. Damit ist vorliegend der am Tage vor Rentenbeginn (31. Dezember 2007) geltende Höchstbetrag des versicherten Verdienstes, somit Fr. 106'800.-, für die Berechnung des Rentenbetrages massgebend. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9f078433-7cd3-48f1-a474-ab738e09e4e5 | Urteilskopf
115 II 297
53. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Oktober 1989 i.S. B. gegen B. (Berufung) | Regeste
Berufungsfähigkeit von Eheschutzentscheiden betreffend das Getrenntleben gemäss
Art. 176 ZGB
.
Der Entscheid, mit welchem der Eheschutzrichter in Anwendung von
Art. 176 ZGB
das Getrenntleben der Ehegatten regelt, stellt keinen Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
dar und kann deshalb beim Bundesgericht nicht mit Berufung angefochten werden (Bestätigung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 297
BGE 115 II 297 S. 297
Aus den Erwägungen:
1.
Der Berufungskläger führt aus, das Bundesgericht sei bisher generell auf Berufungen gegen Eheschutzentscheide nicht eingetreten mit der Begründung, es gehe dabei weder um eine
BGE 115 II 297 S. 298
Zivilrechtsstreitigkeit noch um einen Endentscheid. Richtigerweise handle es sich aber beim Streit um die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Eheschutzverfahren um eine Zivilrechtsstreitigkeit. Auch sei der angefochtene Entscheid als Endentscheid zu betrachten, denn er könne nicht in einem ordentlichen Verfahren überprüft und die einmal bezahlten Beträge könnten nicht mehr zurückgefordert werden. Nur bei veränderten Verhältnissen sei eine Neufestsetzung möglich. Nach zürcherischem Recht ergehe der Eheschutzentscheid sodann zwar im summarischen Verfahren, doch seien dabei sämtliche Beweismittel zugelassen, so dass kein Unterschied zu einem ordentlichen Prozessverfahren bestehe. Andere Urteile, in denen Unterhaltsbeiträge festgesetzt würden, so beispielsweise Trennungs- oder Scheidungsurteile, seien vom Bundesgericht im übrigen immer als Endentscheide angesehen worden. Auch diese Urteile seien aber in gleicher Weise wie die Eheschutzentscheide provisorisch, indem sie bei Änderung der Verhältnisse abgeändert werden könnten. HAUSHEER/REUSSER/GEISER (Kommentar zum Eherecht, Bd. I, N. 24 zu
Art. 180 ZGB
) seien deshalb der Meinung, eine Überprüfung der Rechtsprechung sei wünschbar.
2.
Es trifft zu, dass das Bundesgericht die Berufungsfähigkeit von Eheschutzentscheiden in einigen Urteilen unter anderem deswegen verneint hat, weil derartige Auseinandersetzungen nicht als Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von Art. 44 bzw. 46 OG anzusehen seien (vgl. z.B.
BGE 95 II 71
E. 1,
BGE 91 II 416
E. 1). An dieser - in den erwähnten Urteilen übrigens nicht näher begründeten - Auffassung kann in der Tat nicht festgehalten werden. Entscheidend für die bundesgerichtliche Praxis war indessen, dass Eheschutzentscheide nicht als Endentscheide gemäss
Art. 48 Abs. 1 OG
betrachtet werden können. Schon unter der Herrschaft des OG von 1893 hatte das Bundesgericht gestützt auf die Entstehungsgeschichte dieses Gesetzes die Auffassung vertreten, bei den Entscheidungen über Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft handle es sich wegen ihres ausgesprochen provisorischen Charakters nicht um Haupturteile im Sinne des damaligen
Art. 58 OG
; denn die aufgrund von Art. 169 ff. aZGB ergangenen Anordnungen blieben nur solange aufrecht, als die anormalen Verhältnisse, die das Eingreifen des Richters nötig gemacht hätten, andauerten (
BGE 43 II 275
/276,
BGE 68 II 245
ff.). An dieser Rechtsprechung hat es auch unter der Herrschaft des OG von 1943, das den Begriff des Haupturteils durch
BGE 115 II 297 S. 299
denjenigen des Endentscheids ersetzte, festgehalten, wobei es darauf hinwies, die Revision habe die Materien, in denen die Berufung zulässig sei, nicht ausdehnen wollen (
BGE 72 II 55
ff.; vgl. auch
BGE 77 II 282
,
BGE 80 I 308
). Die herrschende Lehre hat sich dieser Auffassung angeschlossen (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 166; LEMP, N. 13 zu
Art. 169 ZGB
; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 192; STAEHELIN, Die objektiven Voraussetzungen der Berufung an das Bundesgericht, ZSR 94/1975 II S. 23/24; DESCHENAUX/ STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 159/160; vgl. aber GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 542 Anm. 11). Es besteht kein Anlass, darauf zurückzukommen, zumal das neue Eherecht am Charakter der Eheschutzmassnahmen, jedenfalls soweit es wie im vorliegenden Fall um die Regelung des Getrenntlebens geht (
Art. 176 ZGB
), nichts geändert hat. Zwar ist richtig, dass Eheschutzmassnahmen insofern nicht bloss vorläufigen Charakter haben, als sie nicht in einem ordentlichen Verfahren überprüft und nur mit Wirkung für die Zukunft abgeändert werden können. Das gleiche gilt aber auch für die gestützt auf
Art. 145 ZGB
für die Dauer des Scheidungsprozesses angeordneten vorsorglichen Massnahmen, die mit der eheschutzrichterlichen Regelung des Getrenntlebens in funktioneller Hinsicht eng verwandt sind, deren Berufungsfähigkeit aber nie behauptet worden ist. In beiden Fällen sollen die Beziehungen zwischen den Ehegatten (nur) für die Dauer eines ausserordentlichen Zustands geregelt werden. Wird die Scheidung ausgesprochen oder normalisieren sich die Verhältnisse wieder, so fallen die Massnahmen dahin. Dass der ausserordentliche Zustand, dem diese Massnahmen begegnen sollen, ausnahmsweise auch über Jahre andauern kann, kann für die Frage ihrer Berufungsfähigkeit nicht massgebend sein. Beizufügen ist, dass für Eheschutzmassnahmen unter Umständen blosse Glaubhaftmachung genügend, ja sogar geboten sein kann (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 15 zu
Art. 180 ZGB
; vgl. auch VOGEL, Der Richter im neuen Eherecht, SJZ 83/1987 S. 132). Der Begriff des Endentscheids setzt aber eine vollständige Abklärung des Sachverhalts voraus (
BGE 104 II 219
/220). Dass das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Frage der Berufungsfähigkeit von Entscheiden betreffend das Gegendarstellungsrecht in
BGE 112 II 195
/196 E. 1 im Ergebnis von diesem Grundsatz abgewichen ist (vgl. dazu VOGEL, ZBJV 124/1988 S. 255/256), beruht auf der besonderen
BGE 115 II 297 S. 300
Ausgestaltung dieses Rechtsinstituts und darf nicht verallgemeinert werden.
Auf die vorliegende Berufung, die sich einzig gegen die eheschutzrichterliche Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen richtet, kann somit nicht eingetreten werden. Wie es sich mit der Berufungsfähigkeit von anderen Eheschutzmassnahmen verhält, ist damit nicht entschieden. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9f0c0f7b-9816-4c0a-a515-145cc829d835 | Urteilskopf
109 III 52
14. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 19. Oktober 1983 i.S. J. (Rekurs) | Regeste
Berücksichtigung der Wohnkosten bei der Berechnung des Notbedarfs. | Erwägungen
ab Seite 52
BGE 109 III 52 S. 52
Aus den Erwägungen:
b) Wie der Rekurrent selbst ausführt, hat ein Schuldner, dessen Gläubiger mangels anderer pfändbarer Vermögensstücke seine
BGE 109 III 52 S. 53
Einkünfte pfänden lassen müssen, seine Wohnkosten so tief wie möglich zu halten (
BGE 104 III 41
mit Verweisen). Wohnt er zur Zeit der ersten Pfändung in einer überdurchschnittlich teuren Wohnung, so hat er sich demnach unverzüglich nach einer günstigeren umzusehen und den bestehenden Mietvertrag so bald als möglich zu kündigen. Dementsprechend darf er während der Pfändung oder vor einer unmittelbar bevorstehenden Lohnpfändung nicht eine zu teure Wohnung wählen und dort während der Kündigungsfrist bleiben, denn damit hält er seine Wohnkosten nicht so tief wie möglich. Handelt er trotzdem so, kann bei der Berechnung des Notbedarfs der neue, zu teure Mietvertrag nicht berücksichtigt werden. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9f0c8b89-b44b-482a-9f91-7b3c8ccf39cd | Urteilskopf
93 IV 20
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Februar 1967 i.S. Breitenmoser gegen Balke. | Regeste
Art. 177, 173 Ziff. 2 und 3 StGB
.
Im Vorwurf, jemand sei ein Psychopath, liegt ein beschimpfendes Werturteil. Frage der Zulassung zum Wahrheits- und Entlastungsbeweis. | Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 93 IV 20 S. 20
A.-
Die Erbengemeinschaft Balke, die Eigentümerin eines Hauses in Zürich ist, kündigte Fräulein Werder die Zimmermiete, worauf diese gegen die Kündigung Einsprache erhob und am 7. Juli 1965 vor dem Mietamt der Stadt Zürich eine Sühneverhandlung stattfand, an der die Vermieterin durch die Brüder Balke, die Zimmermieterin durch lic. iur. Breitenmoser vertreten war. Im Verlaufe der Verhandlung zog der Vertreter der Mieterin die Einsprache zurück und fügte die Erklärung bei, dass es der Mieterin ohnehin nicht mehr zuzumuten sei, bei diesen Psychopathen zu wohnen.
B.-
Die Brüder Balke fühlten sich durch die Bezeichnung "Psychopathen" verletzt und erhoben Ehrverletzungsklage.
BGE 93 IV 20 S. 21
Das Bezirksgericht Zürich sprach Breitenmoser am 6. Mai 1966 der Beschimpfung (
Art. 177 StGB
) schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 100.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das Breitenmoser die Berufung erklärte, bestätigte am 1. September 1966 das bezirksgerichtliche Urteil. Es führt in der Begründung aus, dass Psychopathie nach medizinischer Auffassung keine Krankheit, sondern eine hauptsächlich anlagebedingte Abwegigkeit im seelischen Leben des Menschen sei. Für seine psychopathische Veranlagung sei der Mensch zwar ebensowenig verantwortlich wie der Kranke für seinen Krankheitszustand, doch bestehe zwischen Psychopathie und Krankheit insofern ein Unterschied, als der Psychopath sich nicht sozial unangepasst verhalten müsse, sondern in der Regel ganz oder teilweise fähig sei, abwegige Reaktionen zu unterdrücken. Insoweit könne in der Bezeichnung Psychopath der Vorwurf eines unehrenhaften Verhaltens liegen. In diesem Sinne habe auch der Angeklagte das Wort gebraucht. Zu einer Verunglimpfung der Ankläger habe er keinen begründeten Anlass gehabt.
C.-
Breitenmoser führt gegen des obergerichtliche Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung, eventuell zur Abnahme des Wahrheits- oder Entlastungsbeweises an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Die Ankläger beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshofzieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung des Kassationshofes wird durch
Art. 173 ff. StGB
nur die persönliche Ehre geschützt, der Ruf und das Gefühl, ein ehrbarer Mensch zu sein, d.h. sich so zu benehmen, wie nach allgemeiner Anschauung ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt. Äusserungen, die sich bloss eignen, jemanden sonstwie in seiner gesellschaftlichen Geltung herabzusetzen oder in seinem Selbstbewusstsein zu verletzen, so z.B. als Berufsmann, Künstler, Politiker, fallen nicht darunter (
BGE 92 IV 96
und dort aufgeführte frühere Entscheidungen). Dementsprechend wurde entschieden, dass auch der Vorhalt, jemand sei nerven- oder geisteskrank, nicht ehrverletzend ist, da eine Erkrankung, für die der Betroffene nicht verantwortlich ist, keine moralisch verwerfliche, den Ruf als Mensch herabsetzende Tatsache darstelle
BGE 93 IV 20 S. 22
(
BGE 76 IV 29
f.; Urteil des Kassationshofes vom 12. Jun 1953 i.S. Sennwald).
Zur Frage, ob Psychopathie, wenn sie nicht in schwerer Form auftritt, eine Krankheit sei, braucht nicht Stellung genommen zu werden. Psychopathische Anlagen werden regelmässig vererbt oder angeboren, so dass der Psychopath schon aus diesem Grunde für seine abnorme Charakterveranlagung an sich nicht verantwortlich ist. Dessen ungeachtet hat er aber im allgemeinen für sein Tun und Lassen einzustehen. Es wird von ihm erwartet, dass er ebenso wie der Durchschnittsmensch seine Charakterfehler bekämpfe, seine abwegigen Gefühle, Triebe und Reaktionen beherrsche und sich gegenüber Mitmenschen sozial angepasst verhalte (
BGE 73 IV 211
,
BGE 77 IV 216
Erw. 4,
BGE 78 IV 212
). Erst wenn seine Abartigkeit, z.B. seine Willensschwäche, Gemütsarmut, Übererregbarkeit usw., nach Art und Grad so stark vom Durchschnitt abweicht, dass er wegen Geisteskrankheit als unzurechnungsfähig oder wegen Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit oder wegen mangelhafter geistiger Entwicklung als vermindert zurechnungsfähig betrachtet werden muss, ist der Psychopath für sein Verhalten nicht oder nicht mehr voll verantwortlich (
BGE 73 IV 210
Erw. 2;
BGE 77 IV 64
, 215 f.;
BGE 78 IV 212
; Urteile des Kassationshofes vom 29. November 1957 i.S. Perrucchi und vom 20. September 1960 i.S. Rütti). Diese Voraussetzungen treffen jedoch nur in Fällen besonders schwerer oder stark ausgeprägter Psychopathie zu, während der Grossteil der Psychopathen voll zurechnungsfähig ist und deshalb moralisch und strafrechtlich nach der allgemeinen Norm beurteilt wird (DUKOR, Die Zurechnungsfähigkeit der Psychopathen, ZStR 1951, 418 ff.; Forensische Psychiatrie für Gutachter, in Bulletin des Eidg. Gesundheitsamtes Nr. B - 4, 1953; BLEULER, Lehrbuch der Psychiatrie, S. 563 f.). Der Psychopath, der, anders als ein charakterlich anständiger Mensch, seine Charakterfehler nicht beherrscht und sich abwegig verhält, handelt daher im allgemeinen verwerflich. Die Bezeichnung eines Menschen als Psychopath ist infolgedessen ehrverletzend, denn im täglichen Leben wird darunter regelmässig nicht die psychopathische Veranlagung als solche verstanden, sondern der Ausdruck im abschätzigen Sinne verwendet, dass der Betroffene sich abnorm, asozial benehme.
2.
Der Beschwerdeführer hat das Wort Psychopath in ehrverletzendem Sinne gebraucht. Wie das Obergericht verbindlich
BGE 93 IV 20 S. 23
feststellt, wollte er damit von den Anklägern nicht ein rein medizinisches, von jeder moralischen Wertung freies Bild zeichnen, sondern ihr soziales Verhalten als das von Psychopathen hinstellen. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz war er sich dabei bewusst, dass er durch sein Werturteil die Ankläger in ihrem Ehrgefühl kränkte. Der Tatbestand der Beschimpfung im Sinne des
Art. 177 StGB
ist daher objektiv wie subjektiv (vgl. dazuBGE 79 IV 22) erfüllt. Eine Beschimpfung läge entgegen der Annahme des Beschwerdeführers auch vor, wenn die Äusserung nur an den Sühnebeamten gerichtet worden und nicht, wie es in Wirklichkeit zutraf, auch für die anwesenden Ankläger bestimmt gewesen wäre (
BGE 77 IV 97
f.).
3.
Wird das beschimpfende Werturteil an bestimmte Tatsachen geknüpft, finden die Bestimmungen des
Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB
analoge Anwendung, d.h. der Täter ist unter den dort genannten Voraussetzungen zum Wahrheits- und zum Beweise, dass er ernsthafte Gründe hatte, seine Äusserung in guten Treuen für wahr zu halten, zuzulassen. Er ist nicht strafbar, wenn er den Beweis erbringt, dass die zugrunde gelegten Tatsachen wahr sind und zum Werturteil objektiv Anlass geben konnten, oder wenn er nachweist, dass er für die Richtigkeit der angenommenen Tatsachen gute Gründe hatte und gestützt darauf das Werturteil persönlich für sachlich vertretbar halten konnte (
BGE 74 IV 101
;
BGE 77 IV 99
, 168;
BGE 79 IV 22
).
(Folgen Ausführungen darüber, dass als Tatsache, an die das Werturteil anknüpfte, behauptet wurde, die Ankläger hätten der Mieterin gegenüber oder allgemein ein psychopathisches Verhalten an den Tag gelegt, das die Fortsetzung der Miete unzumutbar mache, und dass ein begründeter Anlass zur Äusserung im Sinne von
Art. 173 Ziff. 3 StGB
nicht erst bestand, wenn die Äusserung nötig war, wie das Obergericht annahm, sondern schon dann, wenn sie ein geeignetes Mittel dazu war, den Rückzug der Einsprache zu begründen. Das Urteil wird aufgehoben und die Sache unter Hinweis auf
BGE 85 IV 186
,
BGE 86 IV 75
und 176 an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie die Frage der Zulassung zu den Beweisen neu prüfe.) | null | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9f1918d0-f4dc-4bcb-814f-e3c6c65597e9 | Urteilskopf
103 Ib 204
34. Auszug aus dem Urteil vom 3. Juni 1977 i.S. Bauherrengemeinschaft Altenberg gegen Regierungsrat des Kantons Bern | Regeste
BB vom 17. März 1972 über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR); Widerruf einer Baubewilligung.
Der Widerruf einer formell rechtskräftigen Baubewilligung wird durch den BMR nicht ausgeschlossen (E. 2).
Widerruf aufgrund nachträglicher Rechtsänderung (neuer Zonenplan); Voraussetzungen (E. 3 - 5). | Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 103 Ib 204 S. 204
Am 5. November 1974 erteilte der Regierungsstatthalter von Bern der Bauherrengemeinschaft Altenberg unter verschiedenen Bedingungen die Baubewilligung für den Abbruch der Gebäude Altenbergrain 4, Altenbergstrasse 126, 132, 134, 134 A und 134 B sowie für die Erstellung von zwei Häuserblöcken mit unterirdischer Autoeinstellhalle auf den Parzellen Nr. 896, 906, 993, und 1169, Altenberg Gemeinde Bern. Die betreffenden Bauparzellen waren dem provisorischen Schutzgebiet II im Sinne des Bundesbeschlusses über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR) zugeteilt.
Durch den am 17. September 1975 öffentlich aufgelegten Plan wurde das provisorische Schutzgebiet II im Bereich der
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Aaretalhänge in das provisorische Schutzgebiet I (Teile des Baugebietes mit Bausperre; Konfliktsgebiete) umgewandelt. Dadurch wurden auch die erwähnten Grundstücke dem Schutzgebiet I zugeteilt. Da die Bauherrengemeinschaft Altenberg mit den Bauarbeiten noch nicht begonnen hatte, widerrief der Regierungsstatthalter am 15. Oktober 1975, gestützt auf Art. 7 Abs. 2 der Verordnung des Regierungsrates zum Vollzug des BMR im Kanton Bern vom 24. Mai 1972 (KVO) die am 5. November 1974 erteilte Baubewilligung mit der Begründung, das bewilligte Projekt beeinträchtige den neuen Plan erheblich, da sowohl die Gebäudehöhe, die Geschosszahl als auch die Gebäudetiefe und -länge den kommenden Vorschriften widerspreche. Auch ein von der Bauherrengemeinschaft Altenberg am 7. Oktober 1975 den städtischen Behörden eingereichtes reduziertes Bauprojekt wurde wegen erheblicher Überschreitung der Ausnutzungswerte und Unvereinbarkeit mit der Forderung nach einer kleinmassstäblichen Überbauung mit ausgeprägtem Baumbestand als unzulässig erachtet.
Die Bauherrengemeinschaft Altenberg zog den Entscheid des Regierungsstatthalters erfolglos an den Regierungsrat weiter. Dieser wies die Beschwerde am 11. August 1976 ab. Er hielt dafür, der Widerruf entspreche dem Sinn und Zweck des BMR. Selbst wenn Art. 7 Abs. 2 KVO nicht bestünde, hätte die Baubewilligung aufgrund der allgemeinen Grundsätze der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Widerruf von Verwaltungsakten widerrufen werden können.
Die Bauherrengemeinschaft Altenberg erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 11. August 1976 sei aufzuheben. Sie hat überdies Einsprache erhoben gegen den Einbezug der betroffenen Parzellen in das provisorische Schutzgebiet I. Der Entscheid über diese Einsprache wurde bis zur Erledigung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ausgesetzt.
Die Baudirektion des Kantons Bern und der Delegierte für Raumplanung schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, der Widerruf einer formell rechtskräftigen Baubewilligung sei durch den BMR, insbesondere Art. 4, ausgeschlossen.
BGE 103 Ib 204 S. 206
Es trifft zu, dass weder Art. 4 BMR noch die Vollziehungsverordnung zum BMR vom 29. März 1972 den Widerruf einer bereits erteilten Baubewilligung ausdrücklich vorsehen. Daraus folgt aber nicht bereits, dass der BMR den Widerruf einer Baubewilligung in diesem Fall ausschliessen wollte. Eine solche Auslegung des Art. 4 BMR ergibt sich weder aus dem Sinn der Bestimmung noch aus dem Zweck des Bundesbeschlusses überhaupt, welcher raumplanerische Sofortmassnahmen ermöglichen soll, um unzweckmässige Überbauungen zu verhindern, wo schutzwürdige Interessen der Allgemeinheit auf dem Spiel stehen wie namentlich das Interesse an der Erhaltung der Landschaften von besonderer Schönheit und Eigenart (Art. 1 und 2 BMR; vgl. Botschaft vom 26. Januar 1972, BBl 1972 I S. 502 f.; 508; ferner Bundesrat Furgler im Nationalrat, Amtl. Bull. NR 1972, S. 220; Berichterstatter Jauslin im Ständerat, Amtl. Bull. SR 1972, S. 29). Auch die Entstehungsgeschichte enthält keine Anhaltspunkte, die in Richtung der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auslegung weisen. Vielmehr liegt es, wie der Delegierte für Raumplanung in der Vernehmlassung hervorhebt, im Wesen des BMR, dass die nach Art. 2 BMR ausgeschiedenen provisorischen Schutzgebiete eine Bausperre zur Folge haben. Der Auffassung der Beschwerdeführerin, der Widerruf einer bereits erteilten Baubewilligung sei durch den BMR ausgeschlossen, kann daher nicht beigepflichtet werden. Inwiefern ein solcher Widerruf zulässig ist, ist indessen im BMR nicht näher geregelt. Will man daher, wie dies der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid getan hat, davon absehen, dass die KVO diese Frage ausdrücklich regelt, sind hierfür die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätze über den Widerruf eines Verwaltungsakts heranzuziehen.
3.
Eine formell rechtskräftige Verwaltungsverfügung kann nicht ohne weiteres aufgehoben werden, wenn sie dem öffentlichen Interesse und dem geltenden Recht nicht oder nicht mehr entspricht.... Es ist dabei abzuwägen, ob dem Postulat der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts oder dem Interesse an der Wahrung der Rechtssicherheit der Vorrang gebührt. Das Postulat der Rechtssicherheit geht im allgemeinen dann vor, wenn durch die frühere Verwaltungsverfügung ein subjektives Recht begründet worden ist, oder wenn die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in dem
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die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat (
BGE 101 Ib 320
;
BGE 100 Ib 302
; 97 mit weiteren Hinweisen). Indes kann selbst in diesen Fällen ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse zum Widerruf der Verfügung führen (
BGE 100 Ib 97
;
BGE 100 Ib 302
;
BGE 88 I 228
E. 1).
Das öffentliche Interesse kann den Widerruf der Bewilligung auch erfordern, wenn diese zwar seinerzeit in Übereinstimmung mit der damals geltenden Gesetzgebung ergangen ist, die gesetzlichen Vorschriften aber seither geändert haben. Allerdings ist dann besonders sorgfältig zu prüfen, ob es den Widerruf wirklich erfordert, erst recht, wenn in bestehende Verhältnisse eingegriffen werden muss, die aufgrund der erteilten Bewilligung entstanden sind (
BGE 100 Ib 97
). Ein solcher Fall liegt hier vor, da die Baubewilligung infolge der geänderten Rechtslage widerrufen wurde, welche mit dem neuen Zonenplan (provisorisches Schutzgebiet I) eintrat. Es ist somit zu prüfen, ob diese Rechtsänderung den Widerruf der Baubewilligung erforderte.
4.
a) Die provisorischen Schutzgebiete I sind mit einer Bausperre belegt, die bis zur Genehmigung der von den Gemeinden für diese Teile des Baugebietes zu erlassenden Nutzungsvorschriften gilt, welche dem kantonalen Landschaftsschutzplan entsprechen müssen. Aufgrund dieses neuen Plans hätten die bernischen Behörden im Zeitpunkt des Widerrufs die Baubewilligung verweigern müssen. Dieser Umstand genügt indessen, wie dargelegt, für sich allein nicht, um die Baubewilligung zu widerrufen.
b) Die Zone der provisorischen Schutzgebiete I bezweckt hier in Anwendung von Art. 1 und 2 BMR den Schutz der besonderen Schönheit der Flusslandschaft der Aare und die Erhaltung des kleinmassstäblich überbauten, städtebaulich und historisch wertvollen Aaretalhangs der Stadt Bern. Es ist nicht bestritten, dass es sich dabei um ein landschaftlich schützenswertes Gebiet handelt. In Anbetracht des im BMR klar zum Ausdruck gebrachten vordringlichen Schutzes der durch unzweckmässige Überbauungen besonders gefährdeten Landschaften (Art. 1 und 2 BMR), kann es auch nicht zweifelhaft sein, dass ein erhebliches öffentliches Interesse am Schutze dieser Landschaft besteht. Es ist daher davon auszugehen,
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dass im vorliegenden Fall ein wichtiges öffentliches Interesse auf dem Spiel steht.
Es leuchtet auch ein, dass jede weitere Grossbaute in diesem Gebiet als empfindlicher und nicht wiedergutzumachender Eingriff in die nach wie vor naturgeprägte Aarelandschaft angesehen werden muss, und dass insofern das öffentliche Interesse an der Erhaltung der Landschaft gefährdet wäre, wenn die Baubewilligung im vorliegenden Fall nicht widerrufen würde. In bezug auf den Widerruf ist es nicht widersprüchlich, dass das Bauvorhaben nur wenige Monate nach Erteilung der Baubewilligung, wie die Beschwerdeführerin einwendet, das öffentliche Interesse in erheblicher Weise gefährden soll, während dies im Zeitpunkt der Erteilung der Bewilligung nicht der Fall gewesen sei. Das im Zeitpunkt des Widerrufs geltend gemachte öffentliche Interesse konnten die Bewilligungsbehörden erst aufgrund des neuen Zonenplans berücksichtigen, in dem es seinen Niederschlag gefunden hatte. Der frühere Zonenplan bot für die ins Feld geführte erhöhte Schutzwürdigkeit des betroffenen Gebiets noch keine Rechtsgrundlage. Der Einwand der Beschwerdeführerin geht daher fehl. Allerdings ist damit noch nicht gesagt, dass die Unterstellung der Grundstücke der Beschwerdeführerin unter den neuen Zonenplan in jeder Hinsicht gerechtfertigt war. Dies wird sich im Einspracheverfahren noch erweisen müssen.
5.
Es bleibt zu prüfen, inwiefern demgegenüber die privaten Interessen ins Gewicht fallen; insbesondere ob aufgrund der erteilten Baubewilligung ein Zustand geschaffen wurde, der nur unter unverhältnismässig grossen Schwierigkeiten der neuen Rechtslage angepasst werden könnte.
a) Die Beschwerdeführerin beruft sich in erster Linie darauf, die Baubewilligung habe ihr ein subjektives Recht verschafft. Das Bundesgericht hat zwar in seiner früheren Rechtsprechung gelegentlich angenommen, dass der Inhaber einer Baubewilligung sich auf ein subjektives Recht berufen könne, welches die Rechtsbeständigkeit der Baubewilligung gegenüber einem Widerruf zu begründen vermöge (
BGE 78 I 407
oben; vgl. auch
BGE 100 Ib 303
E. 3). Es ist aber von dieser Auffassung in der nachfolgenden Praxis abgekommen (
BGE 79 I 7
f.;
BGE 87 I 511
;
BGE 89 I 434
;
BGE 94 I 344
E. 4a; Urteil Gemeinde Landschaft Davos vom 17. Februar 1971, in ZBl 72/1971 S. 473 ff. E. 4b). Es besteht kein Grund, von dieser
BGE 103 Ib 204 S. 209
Praxis abzugehen, zumal sie auch der in der Rechtslehre wohl herrschenden Meinung entspricht (vgl.
BGE 100 Ib 303
E. 3). In der Tat wird mit der Baubewilligung nur festgestellt, dass dem Bauvorhaben kein baupolizeiliches Hindernis entgegensteht (
BGE 94 I 344
E. 4a; Urteil Gemeinde Landschaft Davos vom 17. Februar 1971, E. 4b). Die Erteilung einer Baubewilligung begründet demnach an sich noch keine Rechtsposition, die gegen einen Widerruf beständig ist. Hierfür ist vielmehr entscheidend, in welchem Ausmass der Inhaber von der Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat.
b) Es fragt sich somit, ob die Beschwerdeführerin bereits in einer Weise von der Baubewilligung Gebrauch gemacht hat, die es ausschliesst, dass das in Frage stehende öffentliche Interesse berücksichtigt werden kann. Eine Schonung der Interessen der Beschwerdeführerin wird namentlich dann in Frage kommen, wenn sie im Vertrauen auf die Beständigkeit der erteilten Baubewilligung eine Disposition getroffen hat, die sie nicht ohne unzumutbare Einbussen rückgängig machen kann.
Die Beschwerdeführerin hat neben der Regelung der Finanzierung sowie der Räumung der Altbauten im Hinblick auf den bevorstehenden Abbruch vor allem einen Werkvertrag für die Abbruch- und Aushubarbeiten abgeschlossen. Es wurde indessen mit den eigentlichen Bauarbeiten noch nicht begonnen, was für die vorzunehmende Interessenabwägung entscheidend ins Gewicht fällt. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen der zu erlassenden kommunalen Nutzungsvorschriften eine Überbauung der betreffenden Grundstücke wird vornehmen können. Es lässt sich unter diesen Umständen nicht annehmen, sie könne auf die getroffenen Dispositionen nicht mehr ohne unzumutbare Einbussen zurückkommen. Aus diesem Grund hilft ihr in dieser Hinsicht auch der Einwand nicht weiter, die städtischen Behörden hätten sich ihr gegenüber widersprüchlich verhalten und sie habe sich in guten Treuen auf die erteilte Baubewilligung verlassen können. Der angefochtene Widerruf erscheint daher auch unter diesem Gesichtspunkt als gerechtfertigt.
c) Die Beschwerdeführerin beruft sich weiter darauf, die Baubewilligung sei ihr in einem Verfahren erteilt worden, in dem die Interessen allseitig überprüft und gegeneinander abgewogen worden seien. Der von der Rechtsprechung als Ausschlussgrund
BGE 103 Ib 204 S. 210
für einen Widerruf anerkannte Umstand, dass der Verfügung ein eingehendes Ermittlungsverfahren vorangegangen ist, kann indessen kein Hindernis darstellen für einen Widerruf, der aufgrund einer neuen Rechtslage erfolgte, da sich damit die Prüfung der Interessen unter einem Gesichtspunkt stellt, der bei Erlass der Verfügung nicht berücksichtigt werden konnte. Entsprechend hat das Bundesgericht bereits in bezug auf neu eingetretene tatsächliche Verhältnisse erklärt, der erwähnte Ausschlussgrund falle ausser Betracht; überdies sei er ohnehin nicht im Sinne einer starren Regel zu verstehen (zit. Entscheid Gemeinde Landschaft Davos vom 17. Februar 1971, E. 6). | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9f1bc1b2-a071-4d9d-8350-1e57bd538919 | Urteilskopf
90 IV 143
31. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 15 septembre 1964 dans la cause Créchard contre Ministère public du canton de Berne. | Regeste
Art. 32 Abs. 1 und 31 Abs. 1 SVG.
1. Die Pflicht zur Anpassung der Geschwindigkeit an die Verhältnisse besteht auch, wenn diese ungesetzlich sind (freier Weidgang in den Freibergen). (Erw. 2).
2. Ist die Nichtbeherrschung des Fahrzeuges einzig auf die übersetzte Geschwindigkeit zurückzuführen, so ist nur
Art. 32 Abs. 1 SVG
anzuwenden, nicht auch Art. 31 Abs. 1 (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 90 IV 143 S. 144
A.-
Le 17 septembre 1963, peu après 20 heures, Créchard circulait en automobile à une vitesse de 70 à 80 km/h sur la route principale St-Brais - La Roche lorsqu'une vache, venant de la gauche, sauta d'un talus sur la chaussée. Créchard freina immédiatement et obliqua un peu à gauche pour éviter l'animal. Après un chemin de freinage d'environ 17 m, la voiture dérapa, d'abord à droite, puis à gauche, heurta un talus, fit un "tonneau" et vint terminer sa course contre le même talus, à une douzaine de mètres du premier point de choc. Créchard et son passager furent légèrement blessés; la voiture fut gravement endommagée.
B.-
Le 27 décembre 1963, le président du Tribunal des Franches-Montagnes a déclaré Créchard coupable de n'avoir pas adapté sa vitesse aux circonstances et l'a condamné à une amende de 40 fr.
Le 23 avril 1964, la première chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a confirmé le jugement de première instance. Elle admit que, vu le droit de libre parcours exercé dans les Franches-Montagnes et connu du recourant, la vitesse de 70 à 80 km/h, surtout sur le trajet où l'accident s'est produit, était excessive; à 50 km/h, Créchard aurait pu s'arrêter sans danger.
C.-
Créchard s'est pourvu en nullité; il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci prononce l'acquittement.
D.-
Le Procureur général du canton de Berne conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Sur une route, qui, comme celle où s'est produit l'accident, est large de 6 m, rectiligne, couverte d'un revêtement en bon état et sec, une vitesse de 70 à 80 km/h n'est en général pas excessive, même de nuit. La cour cantonale n'admet pas le contraire. Elle ne reproche pas non plus au recourant d'avoir manqué d'attention et d'avoir, de ce fait, dû freiner brutalement. Elle lui reproche
BGE 90 IV 143 S. 145
en revanche de n'avoir pas suffisamment adapté sa vitesse au danger que créait, pour la circulation, l'exercice du droit de libre parcours, dont le recourant avait connaissance. Elle a en outre admis qu'il avait fréquemment passé à l'endroit où l'accident s'est produit et aurait dû savoir que là, précisément, il n'existait point de clôture et que les bêtes pouvaient librement accéder à la route.
2.
Le recourant critique ces motifs, argument pris de l'arrêt prononcé par le Tribunal fédéral (Ie Cour civile) dans la cause Déjardin contre Aubry (RO 85 II 243), relatif à un accident qui s'était produit sur la même route. Statuant sur la responsabilité civile du détenteur, le Tribunal fédéral a jugé que le droit de libre parcours devait le céder aux exigences de la circulation routière et qu'il fallait ou bien que le bétail fût gardé ou bien que des clôtures fussent installées, comme cela se fait ailleurs.
La question, cependant, ne se pose pas de la même manière dans la présente espèce. Il est vrai que, dans les Franches-Montagnes, les exigences du trafic routier l'emportent sur le droit de libre parcours, lequel ne saurait s'exercer librement sur la chaussée des routes ouvertes à la circulation publique. Mais le caractère illégal de l'état de fait qui s'est maintenu en certains endroits ne libère pas l'usager de la route, qui - comme le recourant - connaît cet état, de l'obligation d'en tenir compte dans sa façon de circuler. Si l'art. 32 al. 1 LCR prescrit au conducteur de toujours adapter sa vitesse aux circonstances, il n'importe que les circonstances qui commandent une réduction de la vitesse créent un état conforme ou contraire au droit. Tout obstacle que le conducteur aperçoit ou auquel il doit s'attendre, vu les informations qu'il possède, doit l'inciter à y adapter sa vitesse.
Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a admis que la seule connaissance du droit de libre parcours, tel qu'on l'exerce affectivement dans les Franches-Montagnes, ne saurait obliger les conducteurs, de façon toute générale, à réduire leur vitesse à moins de 40 km/h. La cour cantonale
BGE 90 IV 143 S. 146
a reproché au recourant d'avoir circulé non pas à une telle vitesse, mais à une vitesse de 70 à 80 km/h, soit presque le double de celle que le Tribunal fédéral a jugée encore admissible, dans les circonstances données. En retenant cette charge, elle n'a pas fait une fausse application de l'art. 32 al. 1 LCR.
3.
L'autorité cantonale a en outre condamné Créchard pour infraction à l'art. 31 LCR, selon lequel le conducteur doit rester constamment maître de son véhicule, de façon à pouvoir se conformer aux devoirs de la prudence.
Dans la mesure où le recourant, au cours du freinage, a perdu la maîtrise de son véhicule à cause de sa vitesse excessive, sa faute est entièrement saisie par l'infraction à l'art. 32 al. 1, retenue contre lui. L'art. 31 et en particulier son premier alinéa n'est applicable que lorsque le conducteur a violé son devoir de prudence autrement que par une vitesse excessive. Tel n'est pas le cas en l'espèce. Il est constant qu'à la vue de la vache, Créchard a réagi rapidement et d'une façon opportune. On ne sait pourquoi, après un freinage de 17 m, il a perdu la maîtrise de son véhicule. L'autorité cantonale n'a notamment pas constaté que cela serait dû à la violation d'un autre devoir que celui de circuler à une vitesse inférieure. Il n'y a donc aucun motif d'admettre une infraction à l'art. 31 LCR.
Il n'est cependant pas nécessaire de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Car il n'apparaît pas que la libération du chef d'infraction à l'art. 31 LCR l'inciterait à réduire la peine prononcée, c'est-à-dire que cette infraction ait joué un rôle sensible dans la mesure de la peine.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9f1e4967-95b4-4754-b311-ed8d2d2834c2 | Urteilskopf
102 Ia 167
26. Urteil vom 31. März 1976 i.S. Gemeinde Wollerau gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. | Regeste
Gemeindeautonomie (Kt. Schwyz); Überprüfung kommunaler Richtpläne.
1. Die schwyzerischen Gemeinden geniessen beim Erlass kommunaler Richtpläne, ebenso wie bei der Schaffung allgemeinverbindlicher Nutzungspläne, den Schutz der Gemeindeautonomie (E. 2).
2. Die schwyzerische Kantonsregierung kann aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis, die ihr bei der Genehmigung von kommunalen Bau- und Zonenordnungen zusteht, gegebenenfalls auch die Abänderung eines kommunalen Richtplanes verlangen. Durch eine solche Anordnung wird die Gemeindeautonomie erst dann verletzt, wenn der Eingriff in die kommunale Gestaltungsfreiheit der vernünftigen Begründung entbehrt und willkürlich ist. Rechtsnatur und Funktion kommunaler Richtpläne (E. 3).
3. Materielle Überprüfung der angefochtenen Anordnung. Darf ein zur provisorischen Schutzzone im Sinne des BMR erklärtes Gebiet in einem kommunalen Richtplan als künftiges Baugebiet bezeichnet werden? (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 102 Ia 167 S. 168
Gestützt auf den Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR) erklärte der Regierungsrat des Kantons Schwyz im Herbst 1972 das zur Gemeinde Wollerau gehörende Gebiet Burkethof-Obere Erlen-Sentenhof entlang der Strasse Wollerau-Samstagern zur provisorischen Schutzzone; eine Einsprache der Gemeinde Wollerau wurde abgewiesen.
Am 20. Oktober 1974 nahmen die Stimmbürger von Wollerau ein neues Baureglement mit Zonenplan an. Nach dem Zonenplan gehört das vorstehend umschriebene Gebiet zum "Übrigen Gemeindegebiet"; im kommunalen Richtplan wird es als "Richtplan-Gebiet", d.h. als künftiges Baugebiet bezeichnet.
Der Regierungsrat genehmigte am 10. März 1975 das Baureglement und den Zonenplan mit einer Reihe von Vorbehalten. Er stellte u.a. fest, dass der Richtplan das zur provisorischen Schutzzone gemäss BMR erklärte Gebiet nicht als künftiges Baugebiet bezeichnen dürfe, und wies den Gemeinderat an, den Richtplan entsprechend zu korrigieren.
Die Gemeinde Wollerau führt hiegegen nach erfolgloser Anrufung des kantonalen Verwaltungsgerichtes staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Sie macht geltend, die Anweisung des Regierungsrates entbehre der gesetzlichen Grundlage - blosse Richtpläne bedürften keiner Genehmigung der Kantonsregierung - und sie sei überdies sachlich unhaltbar.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Prozessuales.)
2.
a) Die schwyzerische Kantonsverfassung vom 23. Oktober 1898 setzt zwar in § 87 das Bestehen eines gewissen kommunalen Autonomiebereiches voraus, doch umschreibt sie dessen Umfang nicht selber. Massgebend sind vielmehr die
BGE 102 Ia 167 S. 169
Vorschriften des kantonalen Gesetzesrechtes, dessen Auslegung und Anwendung durch die zuständige kantonale Behörde im vorliegenden Zusammenhang nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen ist (
BGE 101 Ia 395
E. 2, 265 E. 2, 261 E. 2;
BGE 100 Ia 283
mit Hinweisen).
b) Das neue Baugesetz des Kantons Schwyz vom 30. April 1970 (BauG) enthält in den §§ 1-11 eine Reihe kantonalrechtlicher Baupolizeivorschriften, die unmittelbar anwendbar sind. Darüber hinaus können aber die Gemeinden nach § 32 BauG auch eigene "fakultative Bauvorschriften" erlassen in Form von Baureglementen, Überbauungsplänen, Zonenplänen und Quartiergestaltungsplänen, deren möglicher Inhalt in den §§ 33-35 BauG näher umschrieben wird. Diese "Bauvorschriften" sind nach rechtskräftiger Erledigung des Einsprache- und Beschwerdeverfahrens der Gemeindeversammlung zur Beschlussfassung vorzulegen (§§ 36-39 BauG). Sie treten jedoch erst mit ihrer Genehmigung durch den Regierungsrat in Kraft (§ 40 BauG). Der Regierungsrat prüft die Bauvorschriften im Genehmigungs- und Beschwerdeverfahren sowohl auf ihre Rechtmässigkeit als auch auf ihre Zweckmässigkeit (§ 42 BauG). - Eine Genehmigungspflicht für kommunale Erlasse besteht auch aufgrund des Gesetzes über die Organisation der Gemeinden und Bezirke vom 29. Oktober 1969 (GOG). Sie erstreckt sich aber nur auf "die Gemeindeordnung und die durch das kantonale Recht vorgeschriebenen Reglemente" (§ 90 GOG), wobei der Regierungsrat, vorbehältlich besonderer Vorschriften, auf eine Rechtskontrolle beschränkt ist (§ 91 GOG). Das BauG erweitert demgegenüber die Kontrollbefugnisse des Regierungsrates in zweierlei Hinsicht: Es unterwirft auch sämtliche "fakultativen" Bauvorschriften der Genehmigungspflicht, und es ermächtigt den Regierungsrat im Bereiche des Bauwesens zu einer umfassenden Zweckmässigkeitskontrolle.
c) Das Baureglement der Gemeinde Wollerau vom 20. Oktober 1974 (BauR), welches Gegenstand des angefochtenen Genehmigungsbeschlusses bildete, sieht in Art. 5 neben dem Zonenplan u.a. auch einen Richtplan sowie verschiedene Teilrichtpläne als Planungsmittel vor. Der Richtplan bezeichnet die in der Gemeinde anzustrebende bauliche und landwirtschaftliche Entwicklung innerhalb eines überblickbaren Zeitraumes (Art. 6 Abs. 1 BauR). Er enthält Angaben über die
BGE 102 Ia 167 S. 170
Bodennutzung, die wichtigen Verkehrswege und Verkehrsanlagen, die Grundlagen für die Ver- und Entsorgung und bezeichnet die zu schützenden oder zu gestaltenden Landschaftsteile (Art. 6 Abs. 2 BauR). Demgegenüber sind die Zonen-, Überbauungs- und Quartiergestaltungspläne "als öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen für das Grundeigentum verbindlich" (Art. 5 Abs. 2 BauR).
d) Es wird seitens der kantonalen Instanzen nicht in Abrede gestellt, dass die Gemeinden zum Erlass von Richtplänen befugt sind, wiewohl das BauG dieses Planungsmittel nicht ausdrücklich vorsieht. Es darf alsdann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Gemeinden bei der Schaffung solcher Richtpläne - ebenso wie beim Erlass allgemeinverbindlicher Nutzungspläne - im Sinne der Autonomierechtsprechung über eine erhebliche Entscheidungsfreiheit verfügen. Sie können sich dementsprechend in diesem Bereich gegenüber ungerechtfertigten Eingriffen des Staates unter Berufung auf ihre Autonomie zur Wehr setzen (BGE
BGE 101 Ia 260
f.). Ob und wieweit die Gemeinden nach den einschlägigen kantonalen Vorschriften bei der Gestaltung ihrer Richtpläne der Kontrolle staatlicher Aufsichts- und Rechtsmittelbehörden unterworfen sind, hat auf die Frage nach dem Vorliegen eines geschützten Autonomiebereiches keinen Einfluss. Nach dem Umfang dieser Kontrolle bestimmt sich aber, wann ein Eingriff in die Befugnis zur selbständigen Gestaltung der Richtpläne die kommunale Autonomie verletzt (
BGE 101 Ia 261
E. 2 mit Hinweisen). Die Gemeinden sind nicht nur davon geschützt, dass eine kantonale Rechtsmittel- oder Aufsichtsbehörde in einer in den kommunalen Autonomiebereich fallenden Angelegenheit einen sachlich unhaltbaren Entscheid trifft, sondern sie kann sich gegebenenfalls auch schon gegen eine blosse Überschreitung der Überprüfungsbefugnis zur Wehr setzen (BGE
BGE 102 Ia 71
;
BGE 101 Ia 518
, 265, 261).
3.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass Richtpläne nicht als "Bauvorschriften" im Sinne von § 32 und § 42 BauG zu betrachten seien und daher keiner Genehmigung des Regierungsrates bedürften. Die in einer regierungsrätlichen Wegleitung vom 16. Juli 1973 enthaltene Anweisung an die Gemeinden, jeweils auch die Richtpläne dem zuständigen Departement zur Prüfung zu unterbreiten, sei daher rechtswidrig.
BGE 102 Ia 167 S. 171
Den Gemeinden könne in dieser Hinsicht nur eine Meldepflicht auferlegt werden.
Das Verwaltungsgericht geht im angefochtenen Entscheid ebenfalls davon aus, dass Richtpläne an sich nicht genehmigungspflichtig seien. Im vorliegenden Fall stehe indessen auch kein Genehmigungsakt in Frage. Die streitige Weisung, das betreffende Gebiet nicht in den Richtplan einzubeziehen, habe vielmehr den Charakter einer Präventivmassnahme, zu der der Regierungsrat aufgrund der Vorschriften der kantonalen Natur- und Heimatschutzverordnung vom 29. November 1927 (NHV) befugt gewesen sei. Es handle sich um ein Gebiet, für welches der Regierungsrat gemäss
§ 3 bis NHV
besondere Schutzvorschriften erlassen könnte. Das Verwaltungsgericht stellt somit die an die Gemeinde ergangene Weisung einer solchen Schutzvorschrift gleich.
b) Ob diese Betrachtungsweise haltbar ist, kann dahingestellt bleiben. Die Kompetenz des Regierungsrates zum streitigen Eingriff lässt sich, selbst wenn man die kommunalen Richtpläne nicht zur Kategorie der genehmigungspflichtigen Bauvorschriften zählen will, ohne Willkür unmittelbar aus dem kantonalen Baugesetz herleiten. Nach § 42 BauG übt der Regierungsrat bei der Genehmigung der kommunalen Baureglemente und Zonenpläne eine uneingeschränkte Rechts- und Zweckmässigkeitskontrolle aus. Er kann dementsprechend solchen kommunalen Normen, selbst wenn sie noch innerhalb des rechtlich Zulässigen liegen, die Genehmigung verweigern, ohne dadurch die Autonomie der Gemeinde zu verletzen. Wohl wird der Regierungsrat, um nicht in die Rolle einer Oberplanungsbehörde zu verfallen, praktisch eine gewisse Zurückhaltung üben und in der Regel erst eingreifen, wenn der Mangel der kommunalen Planung ein bestimmtes Gewicht aufweist oder überkommunale Interessen berührt; doch enthält das schwyzerische Recht keine Norm, welche die kantonale Behörde in jedem Fall zu einer derartigen Zurückhaltung verpflichten und die Gemeinden vor der Ausübung einer uneingeschränkten Zweckmässigkeitskontrolle schützen würde. Gegenüber einer mit umfassender Prüfungsbefugnis ausgestatteten Genehmigungsbehörde besteht der Schutz der Gemeindeautonomie einzig darin, dass der von der kantonalen Behörde vertretene Standpunkt nicht willkürlich sein darf. Nur
BGE 102 Ia 167 S. 172
wenn der mit der Nichtgenehmigung verbundene Eingriff in die kommunale Gestaltungsfreiheit seinerseits der vernünftigen Begründung entbehrt, kann sich die Gemeinde mit Erfolg über eine Verletzung ihrer Autonomie beschweren (
BGE 101 Ia 263
E. 3).
Angesichts der weitreichenden Befugnisse, die das BauG der kantonalen Genehmigungsbehörde in Bausachen überträgt, kann dem Regierungsrat keine willkürliche Überschreitung seiner Kompetenzen vorgeworfen werden, wenn er im Genehmigungsverfahren nicht nur die Bauvorschriften i.e.S. einer Prüfung unterzieht, sondern gegebenenfalls auch in bezug auf den Richtplan korrigierend eingreift. Ein solches Vorgehen drängt sich aus sachlichen Gründen auf und entspricht dem Gebot der Rechtssicherheit. Auch wenn der Richtplan lediglich eine "verwaltungsinterne" Planungsmassnahme darstellt und für die einzelnen Grundeigentümer keine Rechtswirkungen entfaltet, ist er doch für die Gemeinde und ihre Einwohner bedeutsam. Der Richtplan bringt die Auffassung der Behörde zum Ausdruck, in welcher Richtung sich die Gemeinde in Zukunft entwickeln soll. Er ist für die mit der Planung betrauten Organe wegleitend und bildet die Grundlage für spätere allgemeinverbindliche Nutzungspläne (vgl. dazu BBl 1972 I 1487 f.; LENDI, Planungsrecht und Eigentum, ZSR 95/1976 II S. 98 ff.). Er wird diesem Zweck nicht gerecht, wenn er nicht den Vorstellungen aller Instanzen entspricht, die für die Planung verantwortlich sind. Ein Richtplan, der hinsichtlich der Bezeichnung des Bauerwartungslandes nur die Vorstellungen der Gemeindeorgane zum Ausdruck bringt, der Auffassung der kantonalen Genehmigungsbehörde hingegen klar widerspricht, vermag seine Orientierungsfunktion nicht zu erfüllen. Er könnte insbesondere bei den Grundeigentümern leicht Erwartungen erwecken, die angesichts der ablehnenden Haltung des Kantons objektiv unbegründet wären. - Auch wenn das BauG solche Richtpläne nicht ausdrücklich der Genehmigungspflicht unterwirft, kann doch der Regierungsrat aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis, die ihm bei der Genehmigung von Zonenplänen zusteht, gegebenenfalls auch die Abänderung eines Richtplanes verlangen. Jedenfalls lässt sich diese Auffassung ohne Willkür vertreten. Es ist nicht anzunehmen, dass die Gemeinde bei der vorbereitenden Planung keinerlei Einschränkungen hinzunehmen hat,
BGE 102 Ia 167 S. 173
wenn sie beim Erlass allgemeinverbindlicher Pläne und Vorschriften einer uneingeschränkten Rechts- und Ermessenskontrolle unterworfen ist.
4.
Es kann sich somit nurmehr noch fragen, ob die an die Beschwerdeführerin ergangene Anweisung, das Gebiet Burkethof-Obere Erlen-Sentenhof aus dem Richtplan-Gebiet auszuscheiden, sachlich vor dem Willkürverbot standhält. Das erwähnte Gebiet wurde vom Regierungsrat gemäss Art. 2 Abs. 1 BMR zur provisorischen Schutzzone erklärt. Es ist richtig, dass ein kommunaler Richtplan unter Umständen auch ein Gelände, das zur Schutzzone im Sinne des BMR erklärt wurde, als zukünftiges Siedlungsgebiet bezeichnen kann, ohne damit gegen den Zweck der provisorischen bundesrechtlichen Massnahme zu verstossen, etwa dann, wenn es sich um eine Schutzzone gemäss Art. 2 Abs. 2 BMR handelt, durch welche lediglich die "vorzeitige Überbauung" verhindert werden soll. Soweit es sich aber - wie hier - um eine Schutzzone handelt, für deren Ausscheidung die Kriterien im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMR massgebend waren, wird sich die Kantonsregierung einem kommunalen Richtplan, der das betreffende Gebiet als zukünftiges Baugebiet einstufen will, in der Regel mit Grund widersetzen (vgl. dazu
BGE 101 Ia 263
E. 4). Dass die Rechtswirkungen des BMR zeitlich beschränkt sind (bis 31. Dezember 1976), ist im vorliegenden Fall nicht entscheidend. Auch wenn die provisorischen Schutzmassnahmen gemäss BMR dahinfallen, darf ausserhalb der Bauzone nicht mehr gebaut werden, und der Regierungsrat kann als kantonale Genehmigungsbehörde auch ohne Rückgriff auf besondere gesetzliche Schutzbestimmungen jede künftige Ausdehnung der Bauzone auf das betreffende Gebiet verhindern, solange vertretbare Gründe dafür sprechen, die bauliche Entwicklung der Gemeinde entlang der Samstagernstrasse nicht zu gestatten. Ob sich der Standpunkt der Gemeindebehörden, welche dieses Gebiet bereits heute als künftiges Siedlungsgebiet in den Richtplan aufnehmen möchten, ebenfalls mit sachlichen Gründen vertreten lässt, ist nach dem Gesagten für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde nicht entscheidend. Nach der im Kanton Schwyz bestehenden Rechtslage ist die Autonomie der Gemeinden im Bereiche des Bauwesens nur insoweit geschützt, als Eingriffe in die kommunale Planungsfreiheit auf vernünftigen, haltbaren Überlegungen beruhen
BGE 102 Ia 167 S. 174
müssen; lediglich unter diesem Gesichtswinkel ist die streitige Anordnung zu prüfen.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, das fragliche Gebiet sei nicht von besonderer landschaftlicher Schönheit, wäre dann von Bedeutung und gegebenenfalls durch einen Augenschein abzuklären, wenn sich die Kompetenz des Regierungsrates zu einer Anordnung der vorliegenden Art einzig aus der kantonalen Natur- und Heimatschutzverordnung herleiten liesse, was indessen, wie ausgeführt, nicht zutrifft. Der Regierungsrat hat aufgrund des neuen BauG als Aufsichts- und Genehmigungsbehörde in Bausachen nicht bloss darauf zu achten, dass besonders schützenswerte Landschaften, die Gegenstand einer Massnahme im Sinne der NHV bilden könnten, erhalten bleiben, sondern er kann in die kommunale Nutzungs- und Richtplanung auch eingreifen, wenn anderweitige planerische Interessen dies als angezeigt erscheinen lassen. Aus den Akten geht hervor, dass der Regierungsrat das streitige Gebiet vor allem deshalb in die provisorische Schutzzone gemäss BMR eingewiesen hat, um zwischen dem Dorf Wollerau und den umliegenden Ortschaften einen Trenngürtel zu schaffen und um in der Umgebung der Siedlung genügend Erholungsraum freizuhalten. Die von der Gemeinde hiegegen erhobenen Einwände besitzen nicht das erforderliche Gewicht, um diese planerische Überlegung der kantonalen Behörde als unvernünftig und willkürlich erscheinen zu lassen. Die Beschwerdeführerin weist vor allem darauf hin, dass entlang der Samstagernstrasse neben alten Bauernhäusern und einer Molkerei bereits 11 Einfamilienhäuser stünden. Hierin liegt indessen noch kein zwingender Grund, um dieses Gebiet als künftiges Siedlungsgebiet einzustufen. Dass entlang von Landstrassen ausserhalb jedes Kanalisationsprojektes Häuser gebaut wurden, kam früher häufig vor. Dies hindert die kantonale Planungsbehörde aber in keiner Weise, solche abseits der Ortschaft gelegene Strassenteile selbst auf längere Frist als Baugebiet auszuschliessen, solange die ausgeschiedenen Bauzonen (erster und zweiter Etappe) zusammen mit den übrigen im Richtplan vorgesehenen Siedlungsgebieten der Gemeinde eine genügende Entwicklungsmöglichkeit belassen, was im vorliegenden Fall mit Grund bejaht werden durfte. Aus denselben Überlegungen, die für die Einweisung in die Schutzzone gemäss BMR massgebend waren, konnte der Regierungsrat die
BGE 102 Ia 167 S. 175
Gemeinde auch dazu anhalten, das betreffende Gebiet nicht als künftiges Bauland zu bezeichnen und den Richtplan in diesem Sinne zu korrigieren. Die Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie erweist sich somit als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9f2542d7-0ab6-4891-9003-6317bcd11b03 | Urteilskopf
81 I 369
58. Arrêt du 2 décembre 1955 dans la cause Laurent contre Office fédéral des assurances sociales. | Regeste
Art. 113 Abs. 3 BV
.
Frage der Gesetzmässigkeit einer Verordnung des Bundesrates, die sich auf.. eine in einem Bundesgesetz enthaltene Delegation stützt. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 2).
Art:. 17 Ziff. 7 Verordnung I über die Unfallversicherung.
- Übereinstimmung mit
Art. 60bis Ziff. 1 lit. c KUVG
(Erw. 3).
- Unterstellung einer Unternehmung, die Uhrengläser aus festem Kunststoff herstellt, unter die obligatorische Unfallversicherung (Erw. 3 f.). | Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 81 I 369 S. 369
A.-
Laurent exploite, à Genève, un atelier où il fabrique des verres de montres en plexiglas. Le 14 juillet 1954,
BGE 81 I 369 S. 370
la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents a décidé d'assujettir cette entreprise à l'assurance obligatoire. Sur recours de Laurent, l'Office fédéral des assurances sociales a confirmé cette décision, le 17 mars 1955, en bref par les motifs suivants:
Le recourant reconnaît lui-même qu'il travaille mécaniquement une matière plastique synthétique. Son entreprise rentre donc dans la catégorie que vise l'art. 17 ch. 7 de l'ordonnance I sur l'assurance-accidents. Pour être assujetties à l'assurance obligatoire, les exploitations de cette catégorie doivent être dangereuses au sens de l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA, mais elles remplissent généralement cette condition, du fait surtout qu'elles utilisent des machines. Effectivement, les machines utilisées dans l'atelier du recourant présentent des dangers comparables à ceux que l'on trouve dans beaucoup d'autres entreprises assujetties, notamment dans l'horlogerie.
B.-
Contre cette décision, Laurent a formé un recours de droit administratif. Il conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral dire que son entreprise n'est pas soumise à l'assurance obligatoire contre les accidents. Son argumentation se résume comme il suit:
La décision attaquée se fonde sur des constatations de fait incomplètes et, en conséquence, partiellement inexactes: elle ne mentionne pas la puissance des appareils employés, puissance qui ne dépasse pas 1/4 HP. Cela suffit pour exclure qu'ils puissent être dangereux. Il résulte à contrario du texte de l'art. 60bis ch. 1 LAMA qu'il existe des machines non dangereuses et que les entreprises qui n'en emploient pas d'autres ne sont pas soumises à l'assurance obligatoire. Tel est le cas de celle du recourant; il était faux de l'assujettir, argument pris des machines qu'elle emploie.
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales conclut au rejet du recours.
D.-
Une délégation du Tribunal fédéral a visité, outre celle du recourant, quatre autres entreprises qui
BGE 81 I 369 S. 371
travaillent des matières plastiques synthétiques à l'aide de machines.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 99 ch. X OJ ouvre la voie du recours de droit administratif contre les décisions de l'Office fédéral des assurances sociales concernant l'assujettissement à l'assurance contre les accidents. Le Tribunal fédéral est donc compétent pour connaître du présent recours.
2.
L'art. 60 LAMA assujettit obligatoirement certaines catégories d'entreprises à l'assurance contre les accidents; l'art. 60bis autorise en outre le Conseil fédéral à assujettir d'autres catégories encore et notamment (ch. 1 lit. c) les "entreprises industrielles et commerciales faisant usage d'installations ou de machines dangereuses". Se fondant sur cette disposition légale, le Conseil fédéral, par l'art. 17 ch. 7 de l'ordonnance I sur l'assurance-accidents, du 25 mars 1916 (texte nouveau introduit par l'ordonnance du 21 décembre 1953), a déclaré l'assurance applicable "aux entreprises travaillant mécaniquement le métal, le bois, le liège, la pierre ou les matières plastiques synthétiques dans leurs propres ateliers ou dans les ateliers d'autres entreprises".
Implicitement tout au moins, le recourant allègue que, par l'art. 17 ch. 7 de l'Ordonnance I, le Conseil fédéral a excédé les pouvoirs que lui conférait l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA. Le Tribunal fédéral peut examiner cette question. Il est tenu d'appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale et les arrêtés de cette assemblée qui ont une portée générale (art. 113 al. 3 Cst.); s'agissant, en revanche, d'ordonnances que le Conseil fédéral prend, comme en l'espèce, de par une délégation des Chambres fédérales contenue dans une loi, il peut en principe contrôler non pas la constitutionnalité de la délégation, mais bien si l'arrêté outrepasse les limites du pouvoir concédé; dans la négative, cet arrêté ne le lie pas (RO 68 II 317, consid. 2 lit. a).
BGE 81 I 369 S. 372
De ce point de vue, on relève une certaine divergence entre la délégation et l'ordonnance qui en fait usage. Tandis que l'art. 60bis LAMA vise l'emploi de "machines" dangereuses, l'oronnandce I adopte comme facteur distinctif le travail exécuté "mécaniquement". Il n'est cependant pas nécessaire de rechercher si cette divergence dans les termes emporte, au fond, un dépassement du pouvoir délégué. Car, en l'espèce, l'entreprise du recourant emploie bien des machines.
Reste à savoir si le Conseil fédéral était fondé à considérer en principe comme "machines dangereuses" au sens de l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA les machines qui servent à travailler les matières plastiques synthétiques.
Dans les diverses entreprises qu'il a visitées, le Tribunal fédéral a vu que, pour la fabrication d'objets divers, la matière synthétique est soit concassée, fondue et pressée, soit façonnée par découpage, sciage, perçage, etc. Pour ces travaux, on emploie des machines dont certaines sont dangereuses par leur puissance même, ainsi les presses; d'autres le sont par les pièces aiguës, coupantes ou simplement rugueuses qui sont mues par la force mécanique, souvent à une très grande vitesse, ainsi les concasseuses, les scies à ruban ou circulaires, les burins à découper, les meules. De plus, la plupart des machines comportent des courroies de transmission généralement à portée de l'ouvrier et qui, lorsqu'elles ne sont pas couvertes par un dispositif de protection, peuvent saisir soit une main ou un doigt, soit des cheveux ou une pièce de vêtement flottante, etc. et provoquer ainsi de graves accidents.
Le Conseil fédéral a donc pu, sans s'écarter de la délégation légale, décider, en principe et abstraitement que les entreprises qui travaillent les matières plastiques synthétiques avec des machines - sinon mécaniquement - font usage de "machines dangereuses" au sens de l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA.
3.
L'atelier du recourant présente les caractères qui justifient son assujettissement de par les art. 60bis ch. 1 lit. c précité et 17 ch. 7 de l'ordonnance I. Il sert à la production
BGE 81 I 369 S. 373
en grand nombre de verres de montres de types uniformes, de sorte qu'il s'agit incontestablement d'une entreprise industrielle. On y met en oeuvre une matière plastique synthétique, laquelle se présente sous forme de feuilles, c'est-à-dire sous une forme solide, comme l'exige tout au moins le texte allemand de l'art. 17 ch. 7 de l'ordonnance I ("feste Kunststoffe"; texte français: "matières plastiques synthétiques"; texte italien: "materie plastiche sintetiche"). Enfin, on utilise des machines pour la fabrication.
4.
Le recourant objecte que les machines qu'il emploie ne présentent aucun danger. Il n'est pas nécessaire de rechercher, en l'espèce, si, dans le cas où il en irait bien ainsi, il y aurait lieu de faire une exception au principe selon lequel on admet que les machines appliquées au travail de matières plastiques synthétiques sont dangereuses au sens de l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA (cf. RO 77 I 86, consid. 1, al. 2). Car les machines qu'utilise Laurent sont dangereuses, tout au moins l'une d'entre elles, qui sert au découpage, dans les feuilles de matière première, des rondelles à partir desquelles on façonne les verres de montres. Cette machine se compose essentiellement d'un axe mobile et vertical qui, mû par un levier que l'ouvrier actionne à la main, appuie sur la face supérieure de la feuille mise en oeuvre et, poussant cette feuille vers le bas, en présente la face inférieure à un burin tournant en cercle autour d'un axe vertical. Ce burin découpe la rondelle. Son axe est entraîné par une courroie de transmission, elle-même reliée à un moteur électrique. Même si le moteur n'a qu'une faible puissance, la vitesse qu'il imprime au burin rend cet outil manifestement dangereux. La machine est donc dangereuse; peu importe qu'elle soit ou non munie de dispositifs protecteurs plus ou moins efficaces. Le recourant ne saurait, en faveur de sa thèse, tirer argument de ces dispositifs.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9f2bd65b-53f3-4412-8360-609e8b81a052 | Urteilskopf
110 II 20
6. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Januar 1984 i.S. Stiffler und Heckmann gegen Rüedi (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
; ausserordentliche Ersitzung einer Grunddienstbarkeit; Verteilung der Parteirollen im Prozess.
Das Bundesrecht enthält keine Regel darüber, ob im Prozess um die ausserordentliche Ersitzung einer Grunddienstbarkeit die Klägerrolle dem Ersitzungsprätendenten oder demjenigen zuzuweisen sei, der gegen das Ersitzungsbegehren Einspruch erhoben hat. | Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 110 II 20 S. 21
A.-
Christian Rüedi-Zogg ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 3138 in der Gemeinde Klosters-Serneus. Er macht geltend, er habe zu Lasten der im Eigentum von Hans Stiffler-Trachsler bzw. Alexander Heckmann stehenden Grundstücke Nr. 3139 und 3649 ein Fahrwegrecht ersessen, das sich auf die landwirtschaftliche Bewirtschaftung seines Grundstücks sowie den Zubringerdienst zum darauf stehenden Wohnhaus beschränke. Mit Eingabe vom 15. Dezember 1982 an das Kreisamt Klosters ersuchte er gestützt auf Art. 731 in Verbindung mit
Art. 662 ZGB
um Eintragung einer entsprechenden Grunddienstbarkeit. Der Kreispräsident Klosters publizierte das Gesuch, worauf Hans Stiffler und Alexander Heckmann dagegen Einsprache erhoben.
B.-
Am 31. Januar 1983 erliess der Kreispräsident folgende Verfügung:
"1. Gestützt auf die fristgerecht ergangenen Einsprachen gegen das
Ersitzungsgesuch des Christian Rüedi-Zogg wird den Einsprechern hiermit
eine Frist von 60 Tagen, d.h. bis zum 31. März 1983, für eine entsprechende
gerichtliche Klage gegen das Ersitzungsbegehren eingeräumt.
2. Nach unbenutztem Ablauf dieser Frist würde dem Ersitzungsbegehren
nachträglich und in vollem Umfang stattgegeben." Gegen diese Verfügung erhoben die Einsprecher beim Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Rekurs, mit dem sie im wesentlichen geltend machten, der Gesuchsteller habe die Voraussetzungen für eine ausserordentliche Ersitzung der Dienstbarkeit nicht hinreichend glaubhaft gemacht; zudem habe der Kreispräsident die Parteirollen unrichtig verteilt. Mit Entscheid vom 16. Mai 1983 wies das Kantonsgerichtspräsidium den Rekurs ab, wobei es den Einsprechern eine neue, bis zum 30. September 1983 laufende Klagefrist ansetzte.
C.-
Gegen den Entscheid des Kantonsgerichtspräsidiums erhoben Hans Stiffler und Alexander Heckmann beim Bundesgericht sowohl zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde. Letztere wurde mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen; soweit darauf einzutreten war. Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde beantragen die Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, währenddem das Kantonsgerichtspräsidium in seiner Vernehmlassung auf Abweisung schlechthin schliesst.
Mit Verfügung vom 18. Oktober 1983 wurde der Beschwerde in
BGE 110 II 20 S. 22
dem Sinne aufschiebende Wirkung zuerkannt, dass den Beschwerdeführern die Frist zur Klageeinreichung im Falle ihres Unterliegens auf 60 Tage nach Zustellung des bundesgerichtlichen Entscheids erstreckt wurde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführer berufen sich auf
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
, wonach die Nichtigkeitsbeschwerde dann zulässig ist, wenn statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales oder ausländisches Recht angewendet worden ist. Sie machen geltend, die kantonalen Instanzen hätten dadurch, dass sie die Frist zur Klageerhebung gestützt auf kantonales Recht ihnen, den Beschwerdeführern, angesetzt hätten, gegen Bundesrecht, insbesondere gegen Art. 8 sowie gegen
Art. 662 und
Art. 731 ZGB
, verstossen.
Die Anwendung von kantonalem statt eidgenössischem Recht bei der Verteilung der Parteirollen im Verfahren der ausserordentlichen Ersitzung kann den kantonalen Instanzen nur dann zur Last gelegt werden, wenn dem eidgenössischen Recht diesbezüglich überhaupt eine Regel entnommen werden kann. Das ist jedoch nicht der Fall. Insbesondere sagt der von den Beschwerdeführern angerufene
Art. 8 ZGB
, der die Verteilung der Beweislast regelt, nichts über die Verteilung der Parteirollen aus, umgekehrt ist diese auf die Beweislastverteilung ohne Einfluss (KUMMER, N. 214 ff. zu
Art. 8 ZGB
). Es trifft daher nicht zu, dass die Beschwerdeführer deswegen, weil sie als Kläger auftreten müssen, zu beweisen hätten, dass der Beschwerdegegner die streitige Dienstbarkeit nicht ersessen hat.
Aber auch die
Art. 662 und 731 ZGB
sprechen sich nicht darüber aus, wer im Prozess über die ausserordentliche Ersitzung die Klägerrolle zu übernehmen hat. Das Bundesrecht schreibt nur vor, dass die Eintragung des ersessenen Rechts auf Verfügung des Richters zu erfolgen hat, nachdem binnen einer durch amtliche Auskündung angesetzten Frist kein Einspruch erhoben oder dieser abgewiesen worden ist (
Art. 662 Abs. 3 ZGB
). Wie das Auskündungsverfahren auszugestalten und wie der erhobene Einspruch zu beseitigen ist, sagt das Bundesrecht nicht. Es kommt daher die allgemeine Regel des
Art. 64 Abs. 3 BV
zur Anwendung, wonach die Zuständigkeit für das Verfahrensrecht den Kantonen zukommt. Dagegen lässt sich nicht anführen, in verschiedenen Bundesgesetzen finde sich die Regel, dass eine auf blosses Glaubhaftmachen
BGE 110 II 20 S. 23
hin ergangene provisorische Massnahme in einem vom ursprünglichen Gesuchsteller einzuleitenden Gerichtsverfahren bestätigt werden müsse (so z.B.
Art. 278 SchKG
,
Art. 12 Abs. 1 UWG
;
Art. 53 Ziff. 3 URG
,
Art. 77 Abs. 4 PatG
; vgl. auch
Art. 961 Abs. 3 ZGB
). Auf dem Gebiet der ausserordentlichen Ersitzung hat der Bundesgesetzgeber keine solche Regel aufgestellt, ganz abgesehen davon, dass die kantonalen Instanzen im vorliegenden Fall weder eine die Beschwerdeführer belastende provisorische Massnahme angeordnet noch die Vormerkung einer vorläufigen Grundbucheintragung verfügt haben. Schliesslich ist es zwar richtig, dass ein Teil der Lehre die Auffassung vertritt, die Klägerrolle sei nach erfolgtem Einspruch dem Ersitzungsprätendenten zuzuweisen (so insbesondere LIVER, N. 101 zu
Art. 731 ZGB
; ders. in: Schweiz. Privatrecht, Bd. V/1, S. 154 N. 28; REY, N. 242 zu
Art. 731 ZGB
). Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer sagen diese Autoren jedoch nicht, dass es sich dabei um eine Norm des Bundesrechts handle.
2.
Fragen kann man sich dagegen, ob das kantonale Prozessrecht einen Berechtigten unter Androhung des Rechtsverlusts dazu anhalten könne, sein Recht gerichtlich geltend zu machen. Diese Fragestellung deckt sich mit derjenigen nach der Zulässigkeit der Klageprovokation. Dazu führt GULDENER aus, inwiefern ein Berechtigter durch passives Verhalten, durch Nichtausübung oder Unterlassung der Klage seinen Anspruch verwirken könne, sei eine Frage des materiellen Rechts und nicht des Verfahrensrechts. Indessen kenne das Bundesrecht Grundsätze, zu deren Verwirklichung das kantonale Prozessrecht die Klageprovokation einführen könne. Diese sei nichts anderes als ein althergebrachter Ersatz der negativen Feststellungsklage. Mit der letzteren mache der Kläger geltend, dass das vom Beklagten behauptete Recht nicht bestehe; er bringe die Frage seines Bestandes oder Nichtbestandes zur gerichtlichen Entscheidung. Den gleichen Inhalt und Zweck habe die provozierte Klage, nur mit dem Unterschied, dass der angeblich Berechtigte in die Rolle des Klägers gedrängt werde; er habe das behauptete Recht einzuklagen, ansonst er es verwirke, gleich wie er es verwirke, wenn er sich auf die negative Feststellungsklage nicht einlasse. Inwiefern ein Anspruch auf Feststellung von Bestand oder Nichtbestand von Rechten und Rechtsverhältnissen bestehe, die aus dem Bundesprivatrecht hergeleitet würden, sei eine Frage des Bundesrechts. Soweit ein (bundesrechtliches) Rechtsschutzbedürfnis bestehe, hätten die Kantone die Klage, mit welcher
BGE 110 II 20 S. 24
Bestand oder Nichtbestand eines solchen Rechtes oder Rechtsverhältnisses geltend gemacht werde, zuzulassen. Eine Frage des kantonalen Prozessrechts sei es aber, ob im Falle eines Feststellungsbedürfnisses dieses auf dem Weg der Provokation befriedigt werden solle (Schweiz. Zivilprozessrechts, 3. Aufl., S. 72).
Überträgt man diese Überlegungen auf den vorliegenden Fall, so steht ausser Zweifel, dass die Ansetzung einer Klagefrist an die Beschwerdeführer mit dem Bundesrecht nicht in Widerspruch steht. Wird nämlich gegen ein Ersitzungsbegehren Einspruch erhoben, so ergibt sich schon aus der Regelung der
Art. 662 Abs. 3 ZGB
, dass die Frage des Bestandes oder des Nichtbestandes des angeblich ersessenen Rechts gerichtlich entschieden werden muss. Das rechtliche Interesse an der Klärung dieser Frage ist daher ohne weiteres gegeben. Unter diesen Umständen ist es aber nach dem Gesagten dem kantonalen Prozessrecht überlassen, ob es den Ersitzungsprätendenten oder den Einsprecher zur Klage auffordern will. Im einen wie im andern Fall müssen sich die Beschwerdeführer in einen Prozess einlassen, wenn sie nicht riskieren wollen, dass die streitige Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen wird.
3.
Indem die kantonalen Instanzen die Klägerrolle den Beschwerdeführern zuwiesen, haben sie somit nicht kantonales Recht anstelle des massgebenden eidgenössischen Rechts angewendet. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9f494952-91e6-4388-8964-51ed55180388 | Urteilskopf
106 Ib 125
21. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Juli 1980 i.S. Shala und Mitb. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
BRV über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer vom 23. Oktober 1978.
1. Unter welchen Voraussetzungen sind der Ausländer und dessen Arbeitgeber befugt, gegen die auf die BRV gestützte Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 2) oder staatsrechtliche Beschwerde (E. 3) zu führen?
2. Art. 21 Abs. 4 BRV: Die Festsetzung von Mindestlöhnen für Ausländer ist grundsätzlich zulässig (E. 4). Die Höhe des Minimallohnes ist im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden (E. 5 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 106 Ib 125 S. 125
Am 7. September 1979 reichte der Inhaber eines Restaurants in Zürich für Rexhep Shala, 1955, jugoslawischer Staatsangehöriger, ein Gesuch um Einreisebewilligung bzw. um Zusicherung
BGE 106 Ib 125 S. 126
der Aufenthaltsbewilligung zur Betätigung als "Commis de rang" für die Sommersaison 1980 ein. Dieses Gesuch wurde am 9. Oktober 1979 aufgrund eines Gutachtens der Arbeitsmarktbehörden von der Fremdenpolizei des Kantons Zürich mit der Begründung abgewiesen, die Herrn Shala zugesicherte Entlöhnung von Fr. 1'900.-- entspreche nicht den orts- und berufsüblichen Lohnbedingungen; als Mindestlohn für die niedrigen Chargen des Servicepersonals seien Fr. 2'150.-- vorgesehen. Der am 31. Oktober 1979 beim Regierungsrat des Kantons Zürich eingereichte Rekurs blieb ohne Erfolg. Gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 9. Januar 1980 erheben Rexhep Shala und sein Arbeitgeber fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügen eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit sowie von
Art. 4 BV
(Anspruch auf rechtliches Gehör, Willkürverbot, Rechtsgleichheitsgebot). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen: I. Eintretensfragen
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf die staatsrechtliche Beschwerde eintreten kann. Zunächst stellt sich die Frage, ob die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Behörde hätte gerügt werden können, womit sich die staatsrechtliche Beschwerde als unzulässig erwiese (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Vorliegend wurde das Gesuch um Erteilung einer Einreisebewilligung bzw. um Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung letztinstanzlich vom Regierungsrat abgewiesen. Nach Art. 18 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) ist der eine Bewilligung verweigernde kantonale Entscheid unter Vorbehalt von Art. 21 des gleichen Gesetzes (Asylgesuch beim Bundesrat) endgültig. Damit entfällt gemäss
Art. 74 lit. e VwVG
die Möglichkeit, Beschwerde an den Bundesrat zu führen.
Art. 18 ANAG
schliesst indessen lediglich den Verwaltungsweg aus; die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und der staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht richtet sich ausschliesslich nach den Bestimmungen des OG.
BGE 106 Ib 125 S. 127
2.
Die staatsrechtliche Beschwerde müsste als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden, wenn deren Voraussetzungen erfüllt wären.
a) Das Bundesgericht beurteilt Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen letztinstanzliche kantonale Verfügungen, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (
Art. 5 VwVG
in Verbindung mit
Art. 97 und 98 lit. g OG
). Beim angefochtenen Entscheid des Regierungsrats des Kantons Zürich handelt es sich um eine solche Verfügung, so dass dagegen grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergriffen werden kann. Sie ist nach
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
auf dem Gebiete der Fremdenpolizei indessen unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch gibt. Das Bundesrecht stellt den Entscheid über die Zusicherung, Erteilung oder Erneuerung einer Aufenthaltsbewilligung nach
Art. 4 ANAG
, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, ins freie Ermessen der Behörde; der Ausländer hat somit grundsätzlich keinen Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz, und auch der schweizerische Arbeitgeber hat grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass einem Ausländer, den er in seinem Betrieb einstellen möchte, eine fremdenpolizeiliche Bewilligung im Sinne von
Art. 4 ANAG
erteilt werde.
b) Eine Ausnahme gilt insoweit, als ausländischen Staatsangehörigen durch staatsvertragliche Sonderregelungen das Recht auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eingeräumt wird (
BGE 99 Ia 320
f.;
BGE 98 Ia 650
;
BGE 97 I 533
). Eine solche Vorzugsstellung lässt sich für die Beschwerdeführer aus dem zwischen der Schweiz und Serbien (heute: Jugoslawien) am 16. Februar 1888 abgeschlossenen Niederlassungs- und Konsularvertrag (SR 0.142.118.181) nicht ableiten. Zwar bestehen aus der Zeit vor dem ersten Weltkrieg teilweise noch heute gültige Niederlassungsverträge etwa mit Frankreich, Deutschland, Österreich und England, die die betreffenden Staatsangehörigen berechtigen, sich auf schweizerischem Staatsgebiet aufzuhalten und sich an jedem beliebigen Ort niederzulassen (vgl. BS 11 S. 615, 629, 653, 722). Wortgleich mit dem zwischen Frankreich und der Schweiz abgeschlossenen Vertrag bestimmt Art. 1 des Niederlassungsvertrages mit Serbien:
BGE 106 Ib 125 S. 128
"Die Serben sind in jedem Kantone der Eidgenossenschaft in bezug auf ihre
Personen und ihr Eigentum auf dem nämlichen Fusse und auf die gleiche Weise
aufzunehmen und zu behandeln, wie es die Angehörigen der andern Kantone
sind oder noch werden sollten. Sie können daher in der Schweiz ab und zu
gehen und sich daselbst zeitweilig aufhalten, wenn sie den Gesetzen und
Polizeiverordnungen nachleben." Seit dem ersten Weltkrieg werden diese Vertragsbestimmungen jedoch, meist ohne dass dies in zusätzlichen Abkommen festgelegt wurde, in stillschweigendem gegenseitigem Einverständnis restriktiv ausgelegt und nur noch auf diejenigen Staatsangehörigen der Vertragspartner angewandt, die bereits eine Niederlassungsbewilligung besitzen. Für alle anderen ausländischen Staatsangehörigen gelten die alten Staatsverträge nur unter dem Vorbehalt entgegenstehenden Landesrechts (Urteil vom 27. April 1979 i.S. Milic; Urteil vom 13. Oktober 1972 i.S. Banque de Crédit international =
BGE 98 Ib 385
, nicht publizierte Erwägung 4; Urteil vom 28. Oktober 1974 i.S. Spendlingwimmer und Mitbeteiligte, Erwägung 2; STOFFEL, Die völkervertraglichen Gleichbehandlungsverpflichtungen der Schweiz gegenüber den Ausländern, 1979, S. 114 f., insbesondere 132; so auch der Bundesrat in VPB 39/1975 Nr. 46). Die Beschwerdeführer haben demnach gestützt auf den Staatsvertrag mit Serbien keinen Rechtsanspruch auf Erteilung der Bewilligung, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls aus diesem Grunde nicht zulässig ist.
c) Vorliegend wurde das Gesuch um Zusicherung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf
Art. 21 der Verordnung des Bundesrates über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer vom 23. Oktober 1978 (Verordnung; SR 823.21)
mit der Begründung abgewiesen, die Arbeitgeberfirma wolle dem Ausländer Shala nicht einen orts- und berufsüblichen Lohn auszahlen. Es fragt sich, ob dieser Umstand an der Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde etwas zu ändern vermag. Nach Art. 25 der Verordnung richtet sich das Beschwerdeverfahren nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege; auch der Arbeitgeber ist zur Beschwerde berechtigt. Daraus ist zu schliessen, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch im Rahmen der Anwendung der Verordnung ausgeschlossen ist, soweit die Erteilung oder Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch gibt, in Frage steht.
BGE 106 Ib 125 S. 129
aa) Bei der Anwendung der Verordnung stellt sich, teils im Rahmen der Beurteilung eines Gesuchs um eine fremdenpolizeiliche Bewilligung, teils selbständig aufgrund eines Feststellungsbegehrens oftmals die Frage, ob ein schweizerischer Betrieb oder ein Ausländer überhaupt den Beschränkungen der Verordnung unterstellt sei. Verschiedene Bestimmungen beschränken den Anwendungsbereich der Verordnung. So bezieht sich Art. 1 ausschliesslich auf erwerbstätige Niedergelassene, Jahresaufenthalter und Saisonarbeiter. Ob eine Person diese Voraussetzung erfüllt, entscheidet die Bewilligungsbehörde, also die kantonale Fremdenpolizei (vgl. Urteil vom 15. März 1978 i.S. Lembke und Mitbeteiligte). Im weiteren kennt die Verordnung in Art. 2 und 3 Personen, welche den Beschränkungen nicht unterworfen sind (z.B. Ausländer, die mit einer Schweizerin verheiratet sind), sowie weitere Ausnahmen von der Zulassungsbeschränkung (z.B. Angehörige diplomatischer Missionen). Über die Unterstellung unter diese Ordnung und die Begrenzungsmassnahmen nach den Art. 2 und 3 entscheidet das Bundesamt für Ausländerfragen (Art. 18 Abs. 1 lit. a (früher: BIGA); vgl.
BGE 100 Ib 101
; Urteile vom 14. August 1972 i.S. Josefheim; vom 17. Mai 1974 i.S. Fédération catholique romaine neuchâteloise). Die bisher aufgeführten Fallgruppen sind den Beschränkungen der Verordnung in keiner Weise unterworfen. Auf der andern Seite kennt die Verordnung Betriebe, die überhaupt keine ausländischen Arbeitskräfte erhalten und aus diesem Grunde von der Anwendbarkeit der Verordnung und damit von den Ausländerkontingenten generell ausgeschlossen sind. Das ist dann der Fall, wenn über ein Unternehmen die Bewilligungssperre verhängt wird (Art. 23 Abs. 2 Verordnung; Urteil vom 3. Juli 1980 i.S. Bindella). Schliesslich gibt es Unternehmen, die generell keine Saisonarbeitskräfte anstellen können, weil sie keinen saisonalen Charakter aufweisen (Art. 11 Abs. 1 Verordnung). Bestehen schwerwiegende Zweifel, ob die Voraussetzungen für die Beschäftigung von Saisonarbeitskräften nach Art. 11 erfüllt sind, dann entscheidet das BIGA darüber (vgl.
BGE 99 Ib 495
; Urteil vom 3. Februar 1978 i.S. Le Rosey).
Soweit im Rahmen der Beurteilung eines Gesuches um eine fremdenpolizeiliche Bewilligung die Vorfrage zu entscheiden oder unabhängig von einem konkreten Gesuch ein Feststellungsbegehren zu beurteilen ist, ob ein Betrieb oder ein Ausländer
BGE 106 Ib 125 S. 130
überhaupt der Verordnung unterstellt sei, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig; denn die Feststellung der Anwendbarkeit der Verordnung ist nicht identisch mit der nachfolgenden Verfügung über die Erteilung oder Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, weshalb sie nicht unter
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
fällt. Meist wird dieser Feststellungsentscheid zudem nicht von der Behörde getroffen, die zum Entscheid über die fremdenpolizeiliche Niederlassungs-, Aufenthalts- oder Toleranzbewilligung zuständig ist. Das Bundesgericht ist daher stets auf Beschwerden - jedenfalls des Arbeitgebers - eingetreten, welche diese Frage zum Gegenstand hatten (Dritter Meinungsaustausch vom 10. Dezember 1971; Urteil vom 3. Juli 1980 i.S. Bindella; Urteil vom 14. August 1972 i.S. Josefheim;
BGE 99 Ib 495
; Urteil vom 17. Mai 1974 i.S. Fédération catholique romaine neuchâteloise;
BGE 100 Ib 101
; Urteil vom 3. Februar 1978 i.S. Le Rosey; Urteil vom 15. März 1978 i.S. Lembke). Ob die Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Verordnung vom Ausländer erhoben werden könne, liess das Gericht offen (Urteil vom 15. März 1978 i.S. Lembke). Sie kann auch im vorliegenden Verfahren offen bleiben, weil nicht über die grundsätzliche Anwendbarkeit der Verordnung zu entscheiden ist.
bb) Alle andern Betriebe und ausländischen Arbeitskräfte unterliegen den in der Verordnung vorgesehenen Zulassungsbeschränkungen. Diese sind wie folgt geordnet:
Jeder Kanton erhält für Jahresaufenthalter und für Saisonniers ein Kontingent, das er grundsätzlich nicht überschreiten darf (Art. 5 Abs. 1, Art. 10 Abs. 1 sowie Anhang 1 und 2 der Verordnung). Die Bewilligungen, welche das kantonale Kontingent belasten, werden von den kantonalen Fremdenpolizeibehörden ausgestellt (und - soweit es sich um Erteilung oder Zusicherungen, nicht aber um Verweigerungen handelt - vom Bundesamt für Ausländerfragen kontrolliert, Art. 10 Abs. 3 und Art. 19 der Verordnung). Art. 21 enthält arbeitsmarktliche und wirtschaftliche Voraussetzungen für die Erteilung einer kantonalen fremdenpolizeilichen Bewilligung, welche vom zuständigen Arbeitsamt beurteilt werden (Art. 21 Abs. 4). Auch wenn die Voraussetzungen des Art. 21 erfüllt sind, hat weder der Arbeitgeber noch der Ausländer einen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung, weil die kantonalen Kontingente nicht überschritten werden dürfen, und weil auch aus den bereits
BGE 106 Ib 125 S. 131
dargelegten grundsätzlichen Erwägungen kein Anspruch auf eine solche Bewilligung besteht.
Neben den kantonalen Kontingenten besteht ein Bundeskontingent sowohl für Jahresaufenthalter wie für Saisonarbeitskräfte (Art. 7, Art. 13 sowie Anhang 1 und 2 der Verordnung). Über dieses Bundeskontingent entscheidet das BIGA (Art. 18 Abs. 2). Auch ihm werden arbeitsmarktliche und wirtschaftliche, aber auch politische Richtlinien für die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen beigegeben (Art. 7 und 13). In bezug auf das Bundeskontingent hat sich das Bundesgericht einmal gefragt, ob ein Anspruch auf Erteilung der Bewilligung bestehe, wenn die Voraussetzungen des Art. 7 (damals Art. 6) erfüllt seien; es hat die Frage indessen verneint (zweiter Meinungsaustausch mit dem Bundesrat vom 4. Juni 1970, S. 5).
Für Kurzaufenthalter gilt eine analoge Regelung. Auch hier gibt es kantonale Kontingente sowie ein Bundeskontingent, und es werden die Voraussetzungen für die Erteilung von kantonalen und eidgenössischen Bewilligungen in der Verordnung geordnet (Art. 8 und 9 sowie Anhang 3 zur Verordnung).
Das Bundesgericht führte sowohl im zweiten Meinungsaustausch mit dem Bundesrat vom 4. Juni 1970 (der erste vom 10. Februar 1970 ist nicht mehr von Bedeutung) und insbesondere auch im dritten Meinungsaustausch vom 10. Dezember 1971 aus, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde innerhalb des Anwendungsbereichs der Verordnung ausgeschlossen sei, weil die dort aufgestellten Regeln weder dem Ausländer noch dem Arbeitgeber einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Bewilligung geben. Das gilt sowohl für das Bundeskontingent als auch für die kantonalen Kontingente. Diese Meinungsaustausche hatten zur Folge, dass die Erteilung oder Verweigerung von Aufenthaltsbewilligungen aus dem Bundeskontingent, welche das BIGA verfügt, zunächst mit Beschwerde beim EVD und anschliessend mit Beschwerde beim Bundesrat angefochten werden können. In der "Verwaltungspraxis der Bundesbehörden" ist eine grosse Anzahl Bundesratsentscheide veröffentlicht, welche sich mit der Anwendung von Art. 7 (Voraussetzungen - auch arbeitsmarktliche und wirtschaftliche - für die Erteilung von Bewilligungen aus dem Bundeskontingent) beschäftigen (vgl. z.B. VPB 38/1974 Nr. 27, Nr. 65, Nr. 66, Nr. 85, Nr. 86; VPB 39/1975 Nr. 5, Nr. 6; VPB 40/1976 Nr. 2). Hingegen gibt es keine Bundesratsentscheide, welche sich mit
BGE 106 Ib 125 S. 132
den Kriterien auseinandersetzen, welche bei der Verteilung der kantonalen Kontingente zu berücksichtigen sind (d.h. welche die Anwendung von Art. 21 der Verordnung betreffen). Der Grund dafür liegt darin, dass der eine Bewilligung verweigernde kantonale Entscheid gemäss
Art. 1 ANAG
endgültig ist, und daher vom Bundesrat nicht überprüft werden kann. Das ändert aber nichts daran, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht auch gegen die Art und Weise der Verteilung der kantonalen Kontingente unzulässig ist; andernfalls müssten auch die Beschwerden, welche sich gegen die Verweigerung einer das Bundeskontingent belastenden Bewilligung richten, vom Bundesgericht an die Hand genommen werden. Das widerspräche der seit Jahren eingespielten Abgrenzung der Kompetenzen zwischen Bundesrat und Bundesgericht (vgl. aber VPB 41/1977 Nr. 36, Nr. 59). Das Bundesgericht ist denn in seiner bisherigen Rechtsprechung auch nie auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, welche das Bundes- oder die kantonalen Kontingente belastet hätte, eingetreten. Der Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auch sachlich gerechtfertigt, weil das Bundesgericht nicht beurteilen kann, wann das kantonale Kontingent ausgeschöpft ist und ob die kantonalen Behörden angesichts der grösseren oder kleineren Kontingentsreserven eine grosszügige oder restriktive Praxis üben müssen. Die Beschwerdeführer haben demnach keinen Rechtsanspruch auf einen Anteil am kantonalen Kontingent und damit auf die nachgesuchte Bewilligung. Der negative Entscheid des Zürcher Regierungsrates untersteht deshalb auch nicht der Verwaltungsgerichtsbarkeit.
3.
Zu prüfen bleibt, ob der angefochtene Entscheid Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bilden kann. Zur Beschwerde legitimiert ist gemäss
Art. 88 OG
nur der Arbeitgeber oder Ausländer, der durch den Entscheid in seinen eigenen rechtlich erheblichen Interessen berührt wird; wo bloss tatsächliche Interessen geschmälert werd en, fehlt die Beschwerdelegitimation (
BGE 99 Ia 321
;
BGE 98 Ia 651
;
BGE 95 I 106
). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können sowohl der Ausländer, als auch der schweizerische Arbeitgeber trotz allenfalls fehlender Legitimation in der Sache selber beim Bundesgericht die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen, sofern dies auf eine Rechtsverweigerung hinausläuft; denn die Befugnis, einen
BGE 106 Ib 125 S. 133
Entscheid wegen formeller Rechtsverweigerung anzufechten, hängt nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr von der Legitimation in der Sache ab. Wer an einem kantonalen Verfahren beteiligt gewesen ist, kann die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
zustehen (
BGE 105 Ia 276
mit zahlreichen Hinweisen). Auf die formellen Rügen der Beschwerdeführer ist daher einzutreten (so bezüglich fremdenpolizeilichen Bewilligungen auch BGE
BGE 94 I 106
;
BGE 93 I 5
;
BGE 98 Ia 650
). Hingegen hat das Bundesgericht in jüngerer Zeit wiederholt festgestellt, dass dem Ausländer gegen die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung oder deren Verlängerung die staatsrechtliche Beschwerde nicht zustehe, weil er keinen Anspruch auf deren Erteilung hat (
BGE 99 Ia 321
;
BGE 98 Ia 651
; diese Frage war früher umstritten: vgl. Urteil vom 3. November 1971 i.S. X.; in ZBl 73/1972 S. 371 und 376;
BGE 93 I 5
). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, so dass auf die staatsrechtliche Beschwerde von Rexhep Shala in der Sache selber nicht eingetreten werden kann.
Fraglich ist indessen, ob auf die staatsrechtliche Beschwerde der Arbeitgeberfirma materiell eingetreten werden muss, weil ihr im Ergebnis die Pflicht auferlegt wird, den ausländischen Arbeitskräften einen Lohn auszurichten, der ihr überhöht erscheint. Eine solche Pflicht könnte die Handels- und Gewerbefreiheit oder andere verfassungsmässige Rechte verletzen. Ob aus diesem Grunde auf die Beschwerde eingetreten werden müsste, kann indessen dahingestellt werden, weil sie ohnehin unbegründet ist, was im folgenden zu prüfen sein wird. II. Materielle Beurteilung
4.
a) Gemäss
Art. 16 Abs. 1 ANAG
haben die Bewilligungsbehörden bei ihren Entscheidungen die geistigen und wirtschaftlichen Interessen sowie den Grad der Überfremdung des Landes zu berücksichtigen. Im wesentlichen gestützt auf diese Bestimmung hat der Bundesrat in Art. 21 der Verordnung arbeitsmarktliche Vorschriften erlassen und insbesondere in Abs. 4 bestimmt, dass Bewilligungen zum erstmaligen Stellenantritt, zum Stellen- und Berufswechsel und zur Verlängerung des Aufenthaltes nur erteilt werden dürfen, wenn dem Ausländer dieselben orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen
BGE 106 Ib 125 S. 134
wie den Schweizern geboten werden. In Anwendung dieser Bestimmung setzen die mit dem Vollzug der Verordnung mitbeauftragten Zürcher Arbeitsmarktbehörden seit längerer Zeit für gewisse Berufskategorien, in welchen häufig Ausländer beschäftigt werden, einen Mindestlohn fest. Dieser wird offenbar laufend in Zusammenarbeit mit den in Frage kommenden Berufsverbänden (gestützt auf BIGA-Lohnstatistiken, Gesamtarbeitsverträge, Arbeitsmarktbeobachtungen usw.) auf den aktuellen Stand gebracht. Die Beschwerdeführer rügen, die Festsetzung eines Mindestlohnes verletze als gewerbepolitische Massnahme die Handels- und Gewerbefreiheit.
b) Nach
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
ist das Bundesgericht an die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemein verbindlichen Beschlüsse gebunden. Dagegen kann das Gericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen. Es prüft, ob solche Verordnungen sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, prüft das Gericht auch die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnungen (vgl.
BGE 97 II 272
;
BGE 94 I 88
). Das Bundesgericht kann mithin uneingeschränkt prüfen, ob die aufgrund der Gesetzesdelegation erlassene Verordnung sich in den Schranken der Delegationsnorm halte. Soweit dies der Fall ist, hat es sich nicht darüber auszusprechen, ob die in der Verordnung getroffene Lösung die zur Erreichung des gesetzlichen Zweckes am besten geeignete sei, da es nicht sein Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrates treten lassen kann (
BGE 94 I 396
). Lediglich gegen Verfassungsverstösse des Verordnungsgebers, die nicht durch die Delegationsnorm gedeckt sind, hat es einzuschreiten (vgl. dazu IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I S. 383).
Gestützt auf diese Ordnung ist das Bundesgericht nicht befugt, die Bestimmungen des ANAG auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen. Es hat davon auszugehen, dass die Bewilligungsbehörden bei ihren Entscheiden unter anderem die wirtschaftlichen Interessen sowie den Grad der Überfremdung berücksichtigen dürfen, und der Bundesrat ist gestützt auf seine Oberaufsicht über die Handhabung der fremdenpolizeilichen Vorschriften des Bundes und sein Verordnungsrecht in dieser Materie (
Art. 25 ANAG
) befugt, nähere Bestimmungen zu
BGE 106 Ib 125 S. 135
erlassen, inwiefern den wirtschaftlichen Interessen und dem Grade der Überfremdung Rechnung zu tragen sei. Er kann dabei unter anderem auch den Schutz der einheimischen Arbeitskräfte und die Wahrung des sozialen Friedens im Auge haben. Art. 21 Abs. 3 der Verordnung, der für die Ausländer dieselben orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen wie für die Schweizer vorschreibt, entspricht diesen Zielsetzungen, indem er einen unerwünschten Druck auf das Lohngefüge zu verhindern sucht; niedrige Löhne für Ausländer würden nicht nur diese, sondern mittelbar auch die schweizerischen Arbeitskräfte benachteiligen und könnten den Arbeitsfrieden gefährden. Die beanstandete Verordnungsbestimmung ist daher gesetzmässig und zulässig. Ebensowenig ist grundsätzlich die Praxis der Zürcher Behörden zu beanstanden, wonach für gewisse Berufskategorien Mindestlöhne festgelegt werden, die stets dem aktuellen Stand angepasst werden. Diese Praxis gewährleistet eine rechtsgleiche Behandlung aller Gesuchsteller und dient grundsätzlich einer verfassungskonformen Anwendung der Verordnungsbestimmung.
5.
Die Beschwerdeführer rügen die Höhe des Mindestlohnes als willkürlich. Für einen Commis de rang würden in Zürich niedrigere Löhne bezahlt. Bei der Festlegung der Mindestlöhne steht den kantonalen Behörden, welche die örtlichen Verhältnisse besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Berechnung mit keinen sachlichen Gründen vertreten werden kann und daher willkürlich ist. Die kantonalen Behörden ermittelten für Rexhep Shala einen Mindestlohn von Fr. 2'150.--. Sie berufen sich vor allem auf die Lohnerhebung im Gastgewerbe des BIGA vom Juli 1979. Dieser Erhebung zufolge ergab sich für die Stadt Zürich in Gastwirtschaften für das im Saal/Restaurant beschäftigte männliche Personal ein Durchschnittslohn von Fr. 2'650.--. Die Behörden rechneten für den Sommer 1980 noch 5% Teuerung hinzu, so dass sie zu einem Durchschnittslohn von Fr. 2'780.-- gelangten. Der von den Behörden im vorliegenden Fall angenommene orts- und berufsübliche Lohn von Fr. 2'150.-- liegt 23% unter diesem Durchschnittslohn. Die kantonalen Behörden haben damit den verlangten Mindestlohn sachlich begründet. Die Berechnungen und deren Ergebnis können nicht als willkürlich bezeichnet werden.
BGE 106 Ib 125 S. 136
6.
Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die Festsetzung eines Mindestlohnes von Fr. 2'150.-- verletze die Rechtsgleichheit, indem für qualifizierteres Personal der gleiche Mindestlohn festgelegt werde wie für unqualifiziertes. Die Rüge ist unbegründet. Es liegt im Wesen eines Minimallohnes einer Berufsgruppe, dass er nur für die am schlechtesten bezahlten Arbeitskräfte mit dem tatsächlich ausbezahlten Lohn übereinstimmt. Indem der Commis de rang nach den Ausführungen der Beschwerdeführer Speisen an die Tische trägt und die Teller dort wieder abräumt, gehört er zum Servicepersonal und hat Anspruch auf den dafür vorgesehenen Mindestlohn. Aus diesem Grunde ist auch nicht zu beanstanden, dass die kantonalen Behörden für ihn den Minimallohn für das Servicepersonal forderten und nicht denjenigen für das Buffetpersonal. Ebensowenig kann der Umstand, dass das Buffetpersonal einen wesentlich tieferen Mindestansatz aufweist als das Servicepersonal, als unhaltbar und damit als willkürlich bezeichnet werden. Die unterschiedlichen Aufgaben rechtfertigen eine unterschiedliche Besoldung und die Differenz liegt im Beurteilungsspielraum der kantonalen Behörden. Auch der Einwand der Beschwerdeführer, die Verhältnisse beim Restaurant der Arbeitgeberfirma seien einmalig, weshalb auch eine gesonderte Gehaltspraxis am Platze sei, ist unbehelflich. Massgebend für die Entlöhnung ist nicht die Art des Gastwirtschaftsbetriebes, sondern die Tätigkeit des Ausländers als Commis de rang. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9f518edf-a96a-4fa2-90e5-57751ff3388a | Urteilskopf
104 II 44
8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. März 1978 i.S. Contacta AG für Öffentlichkeitsarbeit gegen "Schweiz", Unfall-Versicherungs-Gesellschaft | Regeste
Verdienstausfallversicherung;
Art. 72 VVG
.
Verpflichtet sich ein Versicherer für einen Schaden infolge einer Körperverletzung aufzukommen, so handelt es sich dabei um eine Schadensversicherung, bei der im Umfange der erbrachten Versicherungsleistungen Subrogation gemäss
Art. 72 VVG
eintritt; eine Versicherung, die den tatsächlichen Verdienstausfall ausgleichen soll, ist eine solche Schadensversicherung (Änderung der Rechtsprechung; E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 104 II 44 S. 44
A.-
Peter Kappeler wurde am 13. September 1974 erheblich verletzt, weil der von ihm gesteuerte Personenwagen durch das von Henri Schmitt geführte, gleichartige Motorfahrzeug gerammt wurde. Am Unfall traf Kappeler kein Verschulden. Während längerer Zeit war er ganz oder teilweise arbeitsunfähig. Trotzdem zahlte ihm seine Arbeitgeberin, die Contacta AG für Öffentlichkeitsarbeit, den Lohn bis zum 30. April 1976 in vollem Umfange weiterhin aus.
Die Contacta AG für Öffentlichkeitsarbeit bzw. ihre Muttergesellschaft hatte zu Gunsten ihres Personals bei der "Neuenburger", Schweizerischen Allgemeinen Versicherungs-Gesellschaft, eine Kollektivunfallversicherung abgeschlossen. Danach
BGE 104 II 44 S. 45
hatte die "Neuenburger" bei vorübergehender Arbeitsunfähigkeit eines Angestellten der Versicherungsnehmerin eine Tagesentschädigung in der Höhe von 100% des Tagesverdienstes, jedoch höchstens während der Dauer von 720 Tagen innert fünf Jahren vom Unfalltage an zu bezahlen. Auf Grund dieses Versicherungsvertrages zahlte die "Neuenburger" der Contacta AG für Öffentlichkeitsarbeit Fr. 56810.-, wofür Kappeler sein Einverständnis gab.
Der für den Unfall verantwortliche Motorfahrzeughalter war bei der "Schweiz", Unfall-Versicherungs-Gesellschaft, im Sinne von
Art. 63 SVG
gegen Haftpflicht versichert. Seine Ansprüche gegen diese Versicherungsgesellschaft trat Kappeler am 29. Dezember 1975 an seine Arbeitgeberin ab, und zwar "im Umfange der bisherigen und künftigen Lohnzahlungen der Contacta AG an den Unterzeichneten seit dem Unfalldatum für solange, als seine Arbeitsunfähigkeit infolge des Unfalles besteht". Die "Schweiz" hatte Kappeler im Jahre 1975 eine Akontozahlung von Fr. 10'000.- geleistet. In der Folge forderte die Arbeitgeberin Kappelers auf Grund der Abtretungserklärung von der Versicherungsgesellschaft die Zahlung weiterer Fr. 60761.-. Diese lehnte indes ab, weil sie einerseits bereits eine Anzahlung von Fr. 10'000.- geleistet habe und anderseits die in Frage stehenden Ansprüche auf die "Neuenburger" übergegangen seien.
B.-
Am 25. März 1977 erhob die Contacta AG für Öffentlichkeitsarbeit beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die "Schweiz", Unfall-Versicherungs-Gesellschaft, Klage, mit der sie sinngemäss die Zahlung von Fr. 60761.- forderte. Mit Urteil vom 6. September 1977 wies der Appellationshof (III. Zivilkammer) die Klage ab.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zusprechung der Klage im Betrage von Fr. 50761.- nebst Zins seit einem gerichtlich zu bestimmenden Zeitpunkt, spätestens aber seit 12. April 1976; allenfalls sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im vorinstanzlichen Verfahren stützte die Klägerin ihr Klagebegehren ausschliesslich auf die Abtretungserklärung
BGE 104 II 44 S. 46
Kappelers. Damit übereinstimmend prüfte die Vorinstanz nur, ob Kappeler gegenüber der Beklagten ein Schadenersatzanspruch zustand, den er der Klägerin abtreten konnte. Das ist nicht etwa eine rechtliche Würdigung, an die das Bundesgericht nicht gebunden wäre (
Art. 63 Abs. 1 OG
), sondern die tatbeständliche Anspruchsgrundlage, die nach der Verhandlungsmaxime vom Ansprecher bestimmt wird. Wenn demgegenüber die Klägerin in ihrer Berufungsschrift ausführt, dass sie nicht nur kraft Zession klage, sondern auch Ansprüche "aus eigenem Regressrecht" erhebe, ist das neu und damit unzulässig (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
2.
Die Vorinstanz weist die Klage unter anderem mit der Begründung ab, dass Kappeler keinen Schaden erlitten habe, weil die Klägerin und die "Neuenburger" mit ihren Zahlungen für seinen Verdienstausfall aufgekommen seien.
Für das Bundesgericht verbindlich hält der Appellationshof fest, dass sich die Klägerin die dem Kappeler ausgerichteten Zahlungen seitens der "Neuenburger" habe zurückvergüten lassen und dass Kappeler dem "ausdrücklich zustimmen" "musste". Das kann nur heissen, dass Kappeler der Klägerin dergestalt ihre Zahlungen zurückerstattete, indem er zu ihren Gunsten auf das ihm gegen die "Neuenburger" zustehende selbständige Forderungsrecht verzichtete. Zu Recht betrachtet die Vorinstanz unter diesen Umständen die Zahlungen der Klägerin als blosse Vorschusszahlungen. Verhält es sich aber so, dann hat Kappeler durchaus einen Verdienstausfall und damit auch einen Schaden erlitten. Dass er es war, dem die Leistungen der "Neuenburger" in wirtschaftlicher und in rechtlicher Hinsicht zukamen, vermag daran nichts zu ändern. Fragen könnte man sich höchstens, ob solche Leistungen im Rahmen der Berechnung des Schadens zu berücksichtigen sind. Indessen stellt sich diese Frage nicht, wenn mit der Vorinstanz anzunehmen ist, dass es sich bei der Verdienstausfallversicherung, auf Grund welcher die "Neuenburger" ihre Leistungen dem Kappeler zukommen liess, um eine Schadensversicherung handelt. Diesfalls wäre nach
Art. 72 Abs. 1 VVG
sein Ersatzanspruch gegenüber Dritten aus unerlaubter Handlung insoweit auf den Versicherer übergegangen, als dieser Entschädigung geleistet hat.
3.
Mit der Berufung wird geltend gemacht, nach dem von der Klägerin abgeschlossenen Versicherungsvertrag werde für
BGE 104 II 44 S. 47
den Fall von Arbeitsunfähigkeit ein festes Taggeld, nicht etwa eine Lohnausfallentschädigung geschuldet. Sobald der Versicherte arbeitsunfähig sei, schulde die "Neuenburger" die vereinbarten Leistungen, und zwar unabhängig davon, ob ein entsprechender Schaden nachgewiesen sei. Somit handle es sich um Summenversicherung, bei welcher
Art. 72 Abs. 1 VVG
keine Anwendung findet.
Die Ausführungen der Klägerin gehen fehl. Nach Art. 14 der bei den Akten liegenden "Allgemeinen Versicherungsbedingungen für Kollektiv-Unfall-Versicherung" ist bei vorübergehender Arbeitsunfähigkeit eine Tagesentschädigung, nicht etwa ein Taggeld zu bezahlen. Dass mit dieser Tagesentschädigung nur der dem Versicherten infolge des Verdienstausfalls entstandene Schaden ausgeglichen werden soll, zeigt sich daran, dass die 100% des Tagesverdienstes betragende Tagesentschädigung "je nach dem Grad der Arbeitsunfähigkeit voll oder teilweise vergütet" werden muss, wobei die "Neuenburger" höchstens für den Unterschied zwischen dem entstandenen Erwerbsausfall und allfälligen Leistungen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt und der Eidgenössischen Militärversicherung aufzukommen hat. Im Gegensatz dazu ist nach Art. 15 der genannten Versicherungsbedingungen das Spitaltaggeld - unabhängig davon, welche Kosten der Spitalaufenthalt verursacht - zu bezahlen, sobald der Versicherte sich in Spitalpflege befindet oder sich einer ärztlich verordneten Kur unterzieht. Dass die "Neuenburger" vorliegend für die Folgen der Arbeitsunfähigkeit Kappelers nur insoweit einzustehen hatte, als damit eine Vermögenseinbusse verbunden war, geht auch aus der bei den Akten liegenden "Entschädigungsvereinbarung" hervor, wo bei der Bemessung der Versicherungsleistungen auf den tatsächlichen Verdienstausfall abgestellt wurde.
4.
Zu prüfen bleibt dennoch, ob die Leistungen der "Neuenburger" dem Kappeler auf Grund einer Schadensversicherung im Sinne der
Art. 48 ff. VVG
oder auf Grund einer Personenversicherung im Sinne von
Art. 73 ff. VVG
zugekommen sind.
a) Nach der Versicherungspolice ist der Versicherer nicht nur zum Ersatz des Verdienstausfalles und der Heilungskosten verpflichtet, sondern im Invaliditätsfall sowie im Todesfall auch zur Bezahlung bestimmbarer Summen. Nach
BGE 73 II 42
BGE 104 II 44 S. 48
wäre eine solche gemischte Versicherung einheitlich, nämlich nach ihrem Hauptinhalt zu beurteilen. Indes hat das Bundesgericht diese Auffassung in
BGE 100 II 461
E. 5 angezweifelt und unter Hinweis auf die Literatur (STAUFFER, Von der Heilungskostenversicherung, in: SJZ 59/1963, S. 179; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, I. Band, 4. Auflage, Zürich 1975, S. 382; GAROBBIO, Zur rechtlichen Natur der Schadens- und der Summenversicherung, in: ZBJV 81/1945, S. 304) die Frage aufgeworfen, ob die einzelnen Elemente einer gemischten Versicherung gesondert beurteilt werden sollten. Zu Recht macht STAUFFER (a.a.O.) geltend, dass nach allgemeiner Rechtsauffassung bei zusammengesetzten und gemischten Verträgen jeder Teil des Ganzen nach seiner Eigengesetzlichkeit zu beurteilen ist (vgl.
BGE 97 II 394
E. 3,
BGE 63 II 154
). Dass bei Versicherungsverträgen etwas anderes gelten sollte, ist nicht einzusehen, besteht doch heute die Neigung, Einzelversicherungen in einer einzigen Police zusammenzufassen. Eine einheitliche Beurteilung entbehrte hier deshalb ganz besonders der inneren Berechtigung, weil es nur vom Zufall abhinge, welches Element bei einer solchen Police im Einzelfall überwöge. Im vorliegenden Fall ist somit nur die Rechtsnatur der Verdienstausfallversicherung zu beurteilen, ohne Rücksicht darauf, zu welchen Leistungen sich die "Neuenburger" mit der betreffenden Police sonst noch verpflichtete.
b) Nach der ständigen Rechtsprechung beider Zivilabteilungen des Bundesgerichts liegt eine Schadensversicherung dann nicht vor, wenn sich der Versicherer im Zusammenhang mit der Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit zum Ersatz der tatsächlich entstandenen Kosten verpflichtet hat. Begründet wird das im wesentlichen damit, dass in den Gesetzesmaterialien dem Begriff der "Personenversicherung" stets jener der "Sachversicherung" gegenübergestellt wurde, der dann aber lediglich aus redaktionellen Gründen durch die Bezeichnung "Schadensversicherung" ersetzt worden sei, nämlich damit der Gesetzeswortlaut mit der international üblichen Terminologie übereinstimme. In der Schadens- bzw. Sachversicherung sei dem Versicherer ein Regressrecht eingeräumt worden, weil man hier eine mehrfache Entschädigung als gegen die Grundsätze der Billigkeit verstossend erachtet habe. Solche Überlegungen habe man aber hinsichtlich der Personenversicherung nicht als entscheidend angesehen, weil von einer Schätzung des
BGE 104 II 44 S. 49
Wertes des menschlichen Lebens Abstand genommen werden müsse, so dass diesbezügliche Schadenersatzansprüche auch nicht nach oben begrenzt werden könnten. Bei Versicherungen, welche die Person beträfen, habe der Versicherer deshalb kein Regressrecht, "weil man den Ersatz des Schadens unabhängig von dessen objektivem Vorhandensein in dem für den Fall des befürchteten Ereignisses vorgesehenen Ausmasse zulassen wollte". Wenn unter diesen Umständen der Versicherte auch gegen den Schädiger vorgehen könne, obwohl er die mit dem Versicherer vereinbarte Leistung erhalten habe, erlange er dadurch keinen ungerechtfertigten Vorteil. Eine Subrogation finde bei Personenversicherungen deshalb selbst dann nicht statt, wenn die Ausrichtung der Versicherungsleistungen vom Eintritt eines Vermögensschadens abhängig gemacht werde. Entscheidend sei allein, dass die Versicherung mit dem Leben und der Unversehrtheit der Person zusammenhange. Angesichts der Regelung von
Art. 96 VVG
sei es belanglos, dass der Versicherte unter Umständen mehr als den objektiven Schaden oder gar das Mehrfache desselben erhalte. Die Frage, ob Personen- oder Schadensversicherung vorliege, könne auch nicht davon abhangen, ob die Vertragsparteien im Vertrag - zufällig - die Vergütung des tatsächlichen Schadens oder ein festes Taggeld vereinbart hätten (
BGE 100 II 457
E. 3 und 4,
BGE 94 II 185
E. 8,
BGE 89 II 124
E. 6a,
BGE 81 II 166
E. 4,
BGE 77 II 164
E. 1,
BGE 73 II 39
, 70 II 229,
BGE 63 II 149
E. 4 mit Hinweisen). Eine Verdienstausfallversicherung, wie sie hier in Frage steht, wäre nach dieser Rechtsprechung somit als Personenversicherung anzusehen (vgl.
BGE 100 II 459
E. 4).
Die aufgezeigte Rechtsprechung wird von der Lehre seit Jahrzehnten vorwiegend abgelehnt, was schon in
BGE 100 II 457
E. 3 und
BGE 94 II 187
E. 8b hervorgehoben wurde. Auch nach Erlass dieser beiden letzten Urteile hat sich daran nichts geändert (vgl. MERZ, in: ZBJV 112/1976, S. 115 ff.; OFTINGER, a.a.O., S. 381 f., insbesondere Anmerkung 23; MAURER, Kumulation und Subrogation in der Versicherung, in: Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung 19/1975, S. 293 ff.). Deshalb ist zu prüfen, ob eine erneute Bestätigung der Rechtsprechung sich rechtfertigt.
c) Nach der in der Lehre überwiegenden Auffassung ist zu unterscheiden zwischen der Schadensversicherung einerseits und der Summenversicherung anderseits. Die Schadensversicherung
BGE 104 II 44 S. 50
bezwecke die Deckung eines Schadens im juristischtechnischen Sinne, der vom Versicherer nur dann und insoweit übernommen werden müsse, als er bewiesen sei. Demgegenüber sei das, was das Gesetz als Personenversicherung bezeichne, eine Summenversicherung, bei der - unabhängig davon, ob ein Schaden vorliege - die zum voraus vereinbarte Summe zur Zahlung gelange, sobald das befürchtete Ereignis eingetreten sei. Das Gesetz schliesse aber nicht aus, dass die Personenversicherung auch als Schadensversicherung betrieben werde. Demnach sei eine Unfallversicherung, die nicht als Summenversicherung ausgestaltet sei, sondern von entstandenen Schäden ausgehe, eine Schadensversicherung (vgl. für viele: OFTINGER, a.a.O., S. 381 f.; STAUFFER, a.a.O., S. 178; GAROBBIO, a.a.O., S. 316; KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Auflage, Bern 1968, S. 467 f.).
Ein Blick auf die Entwicklung in Deutschland zeigt, dass dort Lehre und Rechtsprechung auf Grund eines dem schweizerischen VVG verwandten Gesetzes - entgegen der früheren Rechtsprechung des Reichsgerichts - Schadens- und Personenversicherung nicht als einander ausschliessende Gegensätze ansehen. In einem Grundsatzurteil aus dem Jahre 1969 führte auch der Bundesgerichtshof aus, dass das Gesetz die Summenversicherung nur für die Lebensversicherung, die Unfallversicherung und andere Personenversicherungen zulasse, aber nicht ausschliesse, dass die Personenversicherung sowohl als Summenversicherung als auch als Schadensversicherung betrieben werden könne (BGHZ 52, S. 350 ff. mit Hinweisen). Gleiches ist für Frankreich zu verzeichnen. Der französische Gesetzgeber nahm sich das deutsche und das schweizerische Gesetz zum Vorbild und stellte der Personenversicherung die Schadensversicherung gegenüber (vgl. TRASBOT, in: Dalloz périodique et critique 1931, 4. Teil, S. 4), wobei er - wie in Deutschland und in der Schweiz - bei ersterer die Subrogation ausschloss und bei letzterer zuliess. Gleichwohl kamen Lehre und Rechtsprechung zum Schluss, dass Unfallversicherungen durchaus einen "caractère mixte" aufweisen könnten. Wo bestimmte, durch die Police festgelegte Summen geschuldet seien, handle es sich um eine Personenversicherung; insoweit aber der Versicherer für die effektiven Heilungskosten aufkommen müsse, liege eine Schadensversicherung vor (Cour de cassation, in: Revue générale des assurances terrestres 41/1970, S. 523
BGE 104 II 44 S. 51
und 45/1974, S. 38; PICARD/BESSON, Les assurances terrestres, 4. Auflage, Paris 1975, N. 444).
Bemerkenswert ist dabei, dass das Reichsgericht für die Begründung seines gegenteiligen Standpunktes von der in § 1 des deutschen VVG enthaltenen Definition der Personenversicherung auszugehen hatte, welche in der Tat eine solche Annahme nahelegt (vgl. BRUCK/MÖLLER, Kommentar zum (deutschen) VVG, 8. Auflage, N. 23 und 26 zu
§ 1 VVG
). Im Gegensatz zu dem aus dem gleichen Jahre stammenden deutschen Gesetz definiert das schweizerische weder die Personenversicherung noch die Schadensversicherung. Dazu wird in der bundesrätlichen Botschaft ausgeführt, man habe bewusst von Definitionen abgesehen, weil Gesetze nicht definieren sollen, "namentlich da nicht, wo, wie hier, eine flüssige Rechtsmaterie in Frage steht. Wesentliche begriffliche Merkmale der Versicherung stehen nicht fest" (BBl 1904 I 258). So ergibt sich denn auch aus dem Gesetze selbst kein Hinweis darauf, dass ein Schaden, der auf die Beeinträchtigung der Unversehrtheit der Person zurückzuführen ist, nur über eine Personenversicherung im Sinne der gesetzlichen Terminologie abgedeckt werden könnte.
Bei der Auslegung des Gesetzes darf vor allem nicht übersehen werden, dass die Verhältnisse im Versicherungswesen zur Zeit der Schaffung des Gesetzes von den heutigen grundlegend verschieden waren. So kam seinerzeit die Personenversicherung und insbesondere die Unfallversicherung nur als Summenversicherung vor (STAUFFER, a.a.O., S. 179; BRUCK/MÖLLER, a.a.O., N. 23 zu
§ 1 VVG
). Demgegenüber verpflichten sich heute die Versicherer in diesem Bereich, wie vorliegend, sehr oft zur Übernahme der effektiven Kosten. Der Gesetzgeber hatte somit keinen Anlass, die Frage zu entscheiden, ob Personenschäden auch durch eine Schadensversicherung gedeckt werden könnten. Es kann deshalb auch nicht gesagt werden, er habe sich auf den gegenteiligen Standpunkt festgelegt. Eine Auslegung, die diesem Gesichtspunkt keine Rechnung trägt, wird dem Gesetz wohl kaum gerecht. Die bisherige Rechtsprechung, die Personenschäden nur über eigentliche Personenversicherungen abgedeckt wissen wollte, führt überdies zu einem stossenden Ergebnis: Da nach
Art. 96 VVG
in der Personenversicherung die Ansprüche, die dem Anspruchsberechtigten infolge Eintritts des befürchteten Ereignisses gegenüber Dritten zustehen, nicht auf den Versicherer übergehen, kann ersterer neben
BGE 104 II 44 S. 52
dem Versicherer auch den verantwortlichen Dritten für den Ersatz des ihm entstandenen Schadens behaften. Seine Bereicherung, die er auf diese Weise erlangen kann, entspricht genau dem infolge der Körperverletzung erlittenen Schaden, ist also um so höher, je höher auch die Kosten für die Schadensdeckung ausfallen.
d) Zu entscheiden ist demnach, ob jene Versicherungen, die Schäden infolge einer Körperverletzung decken sollen, getreu der gesetzlichen Einteilung, als eigentliche Personenversicherung betrachtet werden müssen oder ob sie - entsprechend ihrer Rechtsnatur - insoweit als Schadensversicherungen aufzufassen sind, als sie die entstandene Vermögenseinbusse ausgleichen sollen. Dass die vom Gesetzgeber ins Auge gefasste Ordnung den heutigen Übungen im Versicherungsgewerbe nicht mehr entspricht und somit überholt ist, steht fest. Auf der Hand liegt auch, dass die bisherige Rechtsprechung zu unbefriedigenden Ergebnissen führt. Ob solches der Richter ändern kann oder ob hier für vielmehr der Gesetzgeber zuständig ist, hängt allerdings davon ab, ob das Gesetz auch eine andere, von der bisherigen Rechtsprechung abweichende Auslegung zulässt. Wollte man, wie der bundesrätlichen Botschaft zu entnehmen ist, im Gesetz keine starren Regeln verankern, da "wesentliche begriffliche Merkmale der Versicherung" noch nicht feststünden (BBl 1904 I 258), so drängt sich eine historische Auslegung des Gesetzes jedenfalls nicht auf. Wo, wie hier, das Gesetz keine klare Antwort gibt und die Gesetzesmaterialien eine Antwort nicht geben können, hat der Richter das Gesetz nach Sinn und Zweck auszulegen, wobei er durchaus der eingetretenen Entwicklung Rechnung tragen darf.
Kommt ein Versicherer, wie das heute weit verbreitet ist, für die effektiven Kosten einer Körperverletzung - sei es für Heilungskosten, sei es für den Verdienstausfall - auf, so deckt er damit einen Schaden im juristisch-technischen Sinne, indem er die dem Versicherten durch das schädigende Ereignis entstandene Vermögenseinbusse ausgleicht. Gegenstand einer solchen Versicherung ist somit ein wirtschaftliches Interesse. Dass bei einer solchen Betrachtungsweise der Wert der Person in unzulässiger Weise mit Geld aufgewogen werde, wie das das Bundesgericht in seinen früheren Entscheiden annahm (vgl.
BGE 100 II 458
,
BGE 94 II 188
), lässt sich nicht sagen, da eine Körperverletzung an sich kein Schaden, sondern lediglich die Ursache eines solchen ist (OFTINGER, a.a.O., S. 189). Der Versicherer,
BGE 104 II 44 S. 53
der sich zur Übernahme der tatsächlichen Kosten verpflichtet, hat somit einen Schaden infolge einer Körperverletzung zu decken. Aufzukommen hat er für Schadensposten, die in jedem einzelnen Falle - ohne Vornahme irgendeiner Wertung - konkret zu berechnen sind. Dass mit der Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit regelmässig auch eine immaterielle Unbill verbunden ist, vermag daran nichts zu ändern, denn ein derartiger Ersatz steht nicht in Frage. So betrachtet wurde in der Rechtsprechung der Zusammenhang zwischen der Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit und dem Schaden überbetont, wenn alle jene Versicherungen, mit denen Schäden infolge einer Körperverletzung gedeckt werden sollten, unabhängig von der Art der Versicherungsleistung als Personenversicherungen im Sinne der gesetzlichen Einteilung betrachtet wurden. Solches ergibt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes jedenfalls nicht. Der gegenteilige Standpunkt lässt sich mit ihm vielmehr zwanglos in Einklang bringen, wenn man berücksichtigt, dass Körperverletzungen lediglich die Ursache eines Schadens sein können. Verpflichtet sich ein Versicherer, für einen solchen Schaden einzustehen, so versichert er damit ein wirtschaftliches Interesse, das der Anspruchsberechtigte am Ausbleiben des befürchteten Ereignisses hat. Solche Versicherungen sind indes nach der gesetzlichen Bestimmung von
Art. 48 VVG
Schadensversicherungen.
Dieser Schluss stimmt auch mit der in
BGE 63 II 150
vorgenommenen Abgrenzung zwischen der Schadensversicherung einerseits und der "Personen- oder Summenversicherung" anderseits überein. Danach ist der Anspruch des Geschädigten im Rahmen der Schadensversicherung identisch mit jenem, der ihm auch gegen den Urheber des Schadens zusteht. Demgegenüber bezweckt die Personenversicherung bei Eintreten eines bestimmten, eine Person betreffenden Ereignisses nicht eine "konkrete", sondern eine "abstrakte Bedarfsdeckung" (BGHZ 52, S. 353): Ob und inwieweit das befürchtete Ereignis den Anspruchsberechtigten schädige, beeinflusst die Leistungspflicht des Versicherers nicht. Vielmehr ist er zur Bezahlung der im voraus festgelegten Summe verpflichtet, sobald der Versicherungsfall eintritt. Eine solche Personenversicherung kann aber dann nicht vorliegen, wenn der Versicherer die infolge einer Körperverletzung entstandene konkrete Vermögenseinbusse auszugleichen hat. Derartige Versicherungen sind im Gegenteil, wie dargelegt, eigentliche Schadensversicherungen,
BGE 104 II 44 S. 54
so dass für sie
Art. 72 VVG
anwendbar ist, der vorschreibt, dass der Ersatzanspruch gegenüber Dritten, die aus unerlaubter Handlung haften, insoweit auf den Versicherer übergeht, als dieser Entschädigung geleistet hat.
Das in
BGE 100 II 459
E. 4 vorgetragene Argument, es hange vom Zufall ab, welche Versicherungsart im Einzelfall vorliege, und es entstände daher bei solcher Anschauung ein sachlich nicht gerechtfertigter Unterschied, hält nicht stich. Es ist nicht dasselbe, ob in einem Versicherungsvertrag die Erstattung des erlittenen Schadens oder aber die Bezahlung einer zum voraus festgelegten Summe vereinbart wird. In letzterem Falle nehmen Versicherer und Versicherungsnehmer in Kauf, dass der gegebenenfalls auszuzahlende Betrag mit der erlittenen Vermögenseinbusse nicht übereinstimmt. Auch der in
BGE 94 II 189
erhobene Einwand, es verstosse gegen die Vertragsfreiheit, Personenschäden als Gegenstand einer Schadensversicherung zu betrachten, weil der Geschädigte damit seiner Ansprüche gegen den aus unerlaubter Handlung Haftenden verlustig gehe, schlägt nicht durch. Abgesehen davon, dass sich das für alle Schadensversicherungen sagen liesse, ist nicht einzusehen, weshalb die Vertragsfreiheit verletzt sein soll, wenn eine Gesetzesvorschrift zur Anwendung gelangt, die verhindern will, dass aus dem schädigenden Ereignis Gewinn gezogen werde.
Die Rechtsprechung ist deshalb im erläuterten Sinne zu ändern. Die II. Zivilabteilung hat dem im Verfahren gemäss
Art. 16 OG
zugestimmt.
e) Mit der im vorliegenden Falle in Frage stehenden Versicherung soll der tatsächliche Verdienstausfall ausgeglichen werden. Nach den gemachten Darlegungen handelt es sich dabei um eine Schadensversicherung, so dass insoweit Subrogation eingetreten ist, als die "Neuenburger" Ersatz geleistet hat (
Art. 72 Abs. 1 VVG
), was sie in vollem Umfange tat. Auf Grund der Zessionserklärung Kappelers kann die Klägerin somit keine Schadenersatzansprüche wegen Verdienstausfalls mehr erheben. Die Klage ist daher abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofs (III. Zivilkammer) des Kantons Bern vom 6. September 1977 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9f5a0db1-2bd2-449c-8963-779407df6dff | Urteilskopf
111 IV 55
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. März 1985 i.S. Frau B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 148 StGB
,
Art. 19 BetmG
; Betrug bei Drogengeschäften.
a) Wer durchschnittlich gestrecktem Rauschgift (Heroin, Kokain) nochmals mindestens 30% Zucker beimengt, die so gewonnene Menge stillschweigend als Stoff üblichen Reinheitsgehalts weiterverkauft und dabei einen handelsüblichen oder gar massiv erhöhten Marktpreis verlangt, macht sich der arglistigen Täuschung schuldig; dem Erwerber der Droge entsteht dadurch objektiv ein Vermögensschaden (E. 2 und 3).
b)
Art. 19 BetmG
schützt die öffentliche Gesundheit und vermag ein Delikt gegen das Vermögen nicht abzugelten (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 111 IV 55 S. 56
A.-
Frau B. erwarb Heroin und Kokain durchschnittlicher Qualität und verschnitt in der Zeit von April 1983 bis März 1984 unter mehreren Malen die gekauften und bereits gestreckten Drogen mit Puder- oder Traubenzucker. Sie verkaufte sodann den gefälschten Stoff zu einem durchschnittlichen Grammpreis von Fr. 500.-- bzw. 300.-- unter Verschweigung der Tatsache, dass sie die Drogen zusätzlich um 30-50% mit fremden Substanzen gestreckt hatte.
B.-
Die Kriminalkammer des Kantons Thurgau sprach Frau B. am 2. November 1984 ausser der wiederholten und fortgesetzten, teilweise schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz auch des wiederholten Betrugs schuldig und verurteilte sie wegen dieser und anderer Delikte zu zwei Jahren Gefängnis, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft und des vorzeitigen Vollzugs ab 7. April 1984.
C.-
Frau B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Ziffer 1 des Urteilsdispositivs der Kriminalkammer sei aufzuheben, sie sei von der Anklage des wiederholten Betrugs freizusprechen und zu höchstens 18 Monaten Gefängnis zu verurteilen unter Abzug der Untersuchungshaft und des bereits vollzogenen Strafteils.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 111 IV 55 S. 57
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In rechtlicher Beziehung stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, es fehle an einer arglistigen Täuschung.
a) Nach dem angefochtenen Urteil ist es in Händler- und Konsumentenkreisen durchaus üblich, Drogen nach ihrer "Güte" zu beurteilen und zu klassifizieren. Dabei spiele - so führt die Vorinstanz aus - neben der Eignung des Stoffs als Rauschgift dessen Reinheit eine wichtige Rolle; dass reines Heroin im Handel mit Endverbrauchern kaum angeboten werde, berechtige indes nicht zum Schluss, Qualitätsschwankungen hätten keinen Einfluss auf den Marktwert. Im vorliegenden Fall habe die Beschwerdeführerin - welche die zu streckenden Rauschgifte in mittlerer Qualität zu handelsüblichen Preisen übernommen hatte - in etwa acht Fällen das ursprüngliche Gewicht des erworbenen Kokains und Heroins um ca. einen Drittel mit Puderzucker gestreckt und "die so gewonnene Menge mindestens zum marktgerechten Ankaufspreis, jedoch in den meisten Fällen noch zu erhöhtem Grammpreis verkauft". Indem sie den Käufern die Beimengung von Zucker verschwiegen habe, habe sie diese ohne Zweifel bezüglich des Reinheitsgehalts der Drogen getäuscht; die Käufer hätten nämlich "ein gegenüber dem Marktwert für Drogen dieser verminderten Qualität massiv erhöhtes Entgelt" entrichtet. Die Beschwerdeführerin habe denn auch selber zugegeben, es hätte für diese Ware nicht der übliche Handelspreis verlangt werden können, wenn die Abnehmer nicht im Glauben belassen worden wären, "normalen" Stoff zu kaufen. Mit dem stillschweigenden Verkauf von Heroin und Kokain unterdurchschnittlichen Reinheitsgehalts zu handelsüblichen Preisen sei diesen die wesentliche Eigenschaft mindestens mittlerer, handelsüblicher Qualität der Rauschgifte vorgetäuscht worden, die in Wirklichkeit nicht vorhanden gewesen sei. Da der Reinheitsgrad der zwei Drogen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht sofort und mühelos während des Kaufgeschäfts überprüfbar sei, indem dessen Verminderung nicht aufgrund der Farbe festgestellt werden könne, sondern sich erst beim Konsum manifestiere, und da beim illegalen Drogenhandel auch andere Faktoren mitspielten, die zu einem schnellen Kauf ohne Prüfung der Ware führten (z.B. Angst vor der Verfolgung durch die Polizei usw.), habe die Beschwerdeführerin mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit annehmen können, dass die Verminderung des Reinheitsgehalts nicht sofort nachkontrollierbar
BGE 111 IV 55 S. 58
sei. Daraus schloss die Vorinstanz, Frau B. habe die Käufer arglistig getäuscht.
b) Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass ein Käufer in Kenntnis der Sachlage keine minderwertige Ware zum Preis einer vollwertigen kauft. Dieser Erfahrungssatz gilt vorwiegend im Bereich des landesüblichen Marktes, also dann, wenn vollwertige Ware ohne weiteres erhältlich ist. Er kann aber nicht schlechthin auf den illegalen Drogenhandel übertragen werden. Einerseits ist hier nicht jederzeit Ware normaler Qualität erhältlich. Anderseits ist der Käufer gelegentlich von der Droge derart abhängig, dass es ihm nur darauf ankommt, sie zu erhalten, selbst wenn er für minderwertigen Stoff den für gängige Qualität üblichen Preis bezahlen muss. In solchen Fällen unterlässt er die objektiv gebotene Prüfung oder bezahlt gar bewusst den übersetzten Preis. Ist dagegen der Käufer nicht in solchem Masse süchtig, dann ist ihm das Verhältnis zwischen Preis und Qualität nicht gleichgültig. Solche Käufer sind nicht bereit, für gestreckte bzw. überdurchschnittlich gestreckte Ware den Normalpreis zu bezahlen.
c) Im vorliegenden Fall behauptet die Beschwerdeführerin selber nicht, dass sie das überdurchschnittlich gestreckte Rauschgift an Personen verkauft habe, die in so hohem Masse süchtig waren, dass das Verhältnis von Qualität und Preis des Stoffes für sie belanglos war. Gegenteils hatte sie nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz selber anerkannt, dass sie für die Ware nicht den üblichen Handelspreis hätte verlangen können, wenn die Abnehmer nicht im Glauben belassen worden wären, "normalen" Stoff zu erhalten. Sie war sich also durchaus bewusst, dass das Verhältnis zwischen Reinheitsgehalt der Droge und Preis für ihre Käuferschaft von Bedeutung war. Indem sie den Käufern verschwieg, dass sie das zu handelsüblichen Preisen erworbene Heroin und Kokain durchschnittlicher Qualität weiter um über 30% mit Zucker gestreckt und damit einen Stoff von unterdurchschnittlicher Qualität hergestellt hatte, gleichzeitig aber mindestens den üblichen Handelspreis, in den meisten Fällen sogar einen massiv erhöhten Grammpreis forderte, erweckte sie bei der Käuferschaft den falschen Eindruck, es werde Stoff von mindestens durchschnittlicher, wenn nicht sogar von besonderer "Güte" angeboten. Darin liegt unzweifelhaft eine Täuschung über Tatsachen.
d) Diese Täuschung war auch arglistig. Wie nämlich die Vorinstanz feststellt, konnte der Reinheitsgehalt des Stoffes bei Abwicklung des Kaufgeschäfts nicht sogleich und mühelos überprüft
BGE 111 IV 55 S. 59
werden, da die Beimischung von Zucker farblich nicht erkennbar war; die "Güte" der Droge war erst beim Konsum, d.h. nach Erwerb derselben festzustellen. Es war deshalb arglistig, dem preis- und qualitätsbewussten Käufer eine überdurchschnittlich stark gestreckte Droge zu einem für gängigen, ja überdurchschnittlich guten Stoff angemessenen Preis anzubieten, und ihn damit in den Glauben zu wiegen, er erhalte für seine Leistung eine vollwertige Gegenleistung, welchen Irrtum er nicht durch sofortige Überprüfung der Sachlage beheben konnte (s.
BGE 107 IV 170
E. 2a).
Demgegenüber kann nicht eingewendet werden, es gebe auf dem Gebiet des illegalen Drogenhandels keinen "normalen" oder "handelsüblichen" Stoff bzw. keine Ware von "gängiger Qualität". Vielmehr zeigt die Erfahrung des Alltags, dass dem anders ist, was die Vorinstanz zutreffend angenommen hat. Im übrigen hatte die Beschwerdeführerin vor der Kriminalkammer selber geltend gemacht, das auf dem Markt zirkulierende Heroin weise einen durchschnittlichen Streckungsgrad von 30% auf. Entsprechend ist denn auch die Vorinstanz davon ausgegangen, dass das von Frau B. erworbene oder übernommene Rauschgift nicht von einer das verkehrsübliche Mass übersteigenden Reinheit war und dass sie diese gängige Qualität durch zusätzliche Beimengung von mindestens 30% Zucker derart verschlechtert hatte, dass sie unter das Handelsübliche fiel.
3.
Die Beschwerdeführerin behauptet, die Käufer hätten keinen Vermögensschaden erlitten; sie hätten gestrecktes Heroin erwartet und für ihre Leistung eine Gegenleistung erhalten, die sich zu jener in einem durchaus angemessenen Verhältnis gehalten habe. Damit setzt sich die Beschwerdeführerin erneut in Widerspruch zu den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, denen zufolge die Käufer gegen Bezahlung des in den meisten Fällen verhältnismässig hohen Preises einen zwar gestreckten Stoff, nicht aber einen solchen von unterdurchschnittlicher Qualität erwarteten. Standen aber Leistung und Gegenleistung in einem ungünstigeren Wertverhältnis, als sie nach der vorgespiegelten Sachlage hätten stehen müssen (
BGE 93 IV 73
), dann ist den Käufern mit dem Erwerb der Droge objektiv ein Schaden im Sinne des
Art. 148 StGB
entstanden.
4.
Die Beschwerdeführerin vertritt schliesslich die Auffassung, der Tatbestand, dass jemand mit gestrecktem Heroin handle und dabei allenfalls einen Gewinn mache, sei einzig von der Strafbestimmung des
Art. 19 BetmG
erfasst und es gelte dieser Artikel
BGE 111 IV 55 S. 60
den Unrechtsgehalt der Tat nach allen Seiten ab, weshalb für eine zusätzliche Verurteilung nach
Art. 148 StGB
kein Raum bleibe.
Diese Argumentation lässt ausser acht, dass das von
Art. 19 BetmG
geschützte Rechtsgut die öffentliche Gesundheit ist, während
Art. 148 StGB
dem Schutz des Vermögens dient. Es kann deshalb nicht gesagt werden, die Verurteilung nach der erstgenannten Gesetzesbestimmung gelte einen beim Handel mit Drogen verübten Betrug ebenfalls ab, zumal auch nicht einzusehen ist, warum der Drogenhändler, der beim Verkauf eines Rauschgiftes einen andern durch arglistige Täuschung am Vermögen schädigt, um sich selbst zu bereichern, hierfür straflos bleiben sollte. Wer solches tut, tut mehr als illegal mit Drogen zu handeln. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9f5d4810-102f-4f27-aea1-3f5e4b634ccd | Urteilskopf
137 II 393
34. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. et Y. contre Service de la population du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
2C_276/2011 du 10 octobre 2011 | Regeste
Art. 47 Abs. 1 und 3 lit. b,
Art. 126 Abs. 3 AuG
;
Art. 73 VZAE
; Wiederherstellung der Fristen für den Familiennachzug von ausländischen Staatsangehörigen.
Anwendbare Gesetzesvorschriften (E. 3.1) und Erwägungen des kantonalen Gerichts (E. 3.2).
Ausländer, die ohne entsprechenden Anspruch erfolglos ein erstes Gesuch um Familiennachzug gestellt haben, können in einer späteren Anspruchssituation ein neues Gesuch stellen. Voraussetzung bildet aber, dass das erste Gesuch fristgerecht (
Art. 47 AuG
;
Art. 73 VZAE
) und das zweite ebenfalls unter Wahrung der entsprechenden Frist eingereicht worden war (E. 3.3). | Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 137 II 393 S. 394
X., ressortissant kosovar né en 1967, a épousé en secondes noces une ressortissante suisse le 20 août 2004; il a de ce fait bénéficié d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial puis, à partir du 2 septembre 2009, d'une autorisation d'établissement.
Le 27 avril 2010, X. a déposé une demande de regroupement familial en faveur de ses deux fils vivant au Kosovo issus d'un premier mariage avec une compatriote, dont Y., né le 1
er
novembre 1993. Le 7 septembre 2010, le Service de la population du canton de Vaud a rejeté la demande; saisi d'un recours contre cette décision, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public (ci-après: le Tribunal cantonal), l'a également rejeté en ce qui concerne Y. Dans leur arrêt du 24 février 2011, les juges cantonaux ont notamment considéré que la demande de regroupement familial litigieuse n'avait pas été faite dans le délai de 12 mois prévu par la loi pour les enfants de plus de 12 ans.
X. et son fils Y. ont formé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre cet arrêt.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Hormis les membres de la famille d'un ressortissant suisse titulaires d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes (
art. 47 al. 2 LEtr
[RS 142.20] en lien avec l'
art. 42 al. 2 LEtr
), le regroupement familial doit être demandé dans un délai de cinq ans et, pour les enfants de plus de 12 ans, dans un délai de 12 mois (
art. 47 al. 1 LEtr
). L'
art. 47 al. 3 let. b LEtr
précise que, pour les membres de la famille d'étrangers, "les délais commencent à courir" lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial. Par ailleurs, au titre des dispositions transitoires, l'
art. 126 al. 3 LEtr
prévoit que, dans la mesure où l'entrée en Suisse ou l'établissement du lien familial sont antérieurs
BGE 137 II 393 S. 395
à l'entrée en vigueur de l'actuelle loi sur les étrangers, les délais de l'
art. 47 al. 1 LEtr
commencent à courir à cette date.
3.2
Le Tribunal cantonal a constaté qu'à l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2008, de la loi sur les étrangers, Y., né le 1
er
novembre 1993, était déjà âgé de 14 ans. Il en a déduit que, conformément à la disposition transitoire de l'
art. 126 al. 3 LEtr
, le délai de 12 mois prévu à l'
art. 47 al. 3 let. b LEtr
pour présenter une demande de regroupement familial était venu à échéance le 31 décembre 2008. La demande en cause ayant été déposée le 27 avril 2010, les premiers juges ont conclu que le délai de l'
art. 47 al. 3 let. b LEtr
n'avait pas été respecté, si bien que le regroupement familial différé ne pouvait être accordé qu'en présence de raisons familiales majeures au sens de l'
art. 47 al. 4 LEtr
. Il n'a pas été tenu compte du fait que le père a obtenu une autorisation d'établissement le 2 septembre 2009.
3.3
A teneur de sa lettre, l'
art. 47 al. 3 let. b LEtr
ne fait pas de distinction, s'agissant du commencement des délais pour déposer une demande, selon que l'étranger qui veut faire venir sa famille en Suisse bénéficie d'une simple autorisation de séjour ou d'une autorisation d'établissement. Dans les deux cas, les délais commencent à courir dès l'octroi de l'autorisation visée. Pourtant, selon la loi, seuls les enfants (étrangers) du titulaire d'une autorisation d'établissement disposent d'un véritable droit au regroupement familial en vertu de l'
art. 43 LEtr
. Pour les enfants étrangers du titulaire d'une autorisation de séjour, l'
art. 44 LEtr
prévoit seulement, selon la volonté du législateur, que l'autorité compétente "peut" leur octroyer une autorisation de séjour au titre du regroupement familial à certaines conditions (énumérées aux let. a à c: vie en ménage commun; logement approprié; non-dépendance à l'aide sociale). Les Chambres fédérales n'ont en effet pas voulu, sous l'impulsion du Conseil des Etats, adhérer sur ce point à la proposition du Conseil fédéral qui prévoyait, à l'art. 43 du projet (FF 2002 3614 s.), que le conjoint et les enfants étrangers du titulaire d'une autorisation de séjour avaient, aux mêmes conditions que celles prévues sous les let. a à c de l'actuel
art. 44 LEtr
, un véritable droit à l'octroi d'une autorisation de séjour, à l'instar de ce que prévoit le droit actuel pour le conjoint et les enfants étrangers du titulaire d'une autorisation d'établissement (pour un aperçu de la procédure parlementaire, cf. MARTINA CARONI, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [éd.], 2010, n° 1 ad
art. 44 LEtr
et les références citées aux Bulletins officiels du Conseil des Etats [BO CE] et du Conseil national [BO CN]).
BGE 137 II 393 S. 396
Cette restriction du législateur n'est pas sans conséquence sur l'
art. 47 LEtr
. Si l'on se réfère aux textes allemand et italien de l'art. 47 al. 1 première phrase LEtr, les délais qui y sont prévus visent en effet les seules situations où il existe un "droit au regroupement familial" ("Anspruch auf Familiennachzug"; "diritto al ricongiungimento familiare"). Dans la mesure où ils n'ont pas de droit à une autorisation de séjour selon le droit interne (les conventions internationales étant réservées), les membres de la famille du titulaire d'une simple autorisation de séjour ne sont donc, à rigueur du texte légal, pas soumis à des délais pour déposer une demande de regroupement familial. Une telle interprétation littérale se heurte toutefois à la volonté du législateur qui, en restreignant les possibilités de regroupement familial pour cette catégorie d'étrangers, n'entendait évidemment nullement les dispenser du respect des délais de l'
art. 47 LEtr
. Il serait en effet incompréhensible que de tels délais ne soient valables que pour les étrangers qui sont membres de la famille de ressortissants suisses (cf.
art. 47 al. 3 let. a LEtr
; sous réserve des cas visés à l'
art. 42 al. 2 LEtr
) ou de ressortissants étrangers établis, mais non pour les membres de la famille étrangers de titulaires d'une autorisation de séjour. En réalité, il s'agit d'une inadvertance du législateur qui, en modifiant l'
art. 44 LEtr
, a omis d'adapter la rédaction de l'
art. 47 al. 1 LEtr
(en ce sens, CARONI, op. cit., n° 18 ad
art. 47 LEtr
). Afin de corriger cet oubli, le Conseil fédéral a édicté l'art. 73 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), qui transpose les délais prévus à l'
art. 47 LEtr
aux membres de la famille étrangers du titulaire d'une autorisation de séjour (cf. Rapport explicatif de mars 2007 de l'ODM, p. 17, consultable sur internet:
http://www.bfm.admin.ch/content/dam/data/migration/rechtsgrundlagen/gesetzgebung/asylg-aug/20070328_ber_vzaeaug-f.pdf
).
On peut se demander si le Conseil fédéral avait la compétence matérielle de décréter de tels délais qui, en raison de leur importance, nécessitaient certainement un ancrage dans une norme primaire ou, du moins, une claire délégation de compétence dans la loi. La question peut toutefois demeurer indécise dans la mesure où l'
art. 73 OASA
ne fait que corriger une incohérence de la loi qu'une interprétation historique et téléologique de celle-ci impose de toute façon. D'ailleurs, le texte français de l'art. 47, qui parle des "délais pour le regroupement familial", va dans le sens d'une telle interprétation.
BGE 137 II 393 S. 397
En raison de la nature potestative ("Kann-Vorschrift") de l'
art. 44 LEtr
voulue par le législateur, le bénéficiaire d'une autorisation de séjour se trouve désormais dans une situation paradoxale et précaire, puisqu'il est tenu de respecter les stricts délais prévus à l'
art. 47 LEtr
(en lien avec l'
art. 73 OASA
) pour faire sa demande de regroupement familial, sans toutefois disposer de droit à cet égard; en cas de refus de l'autorité, sa protection juridique est limitée - il lui est notamment impossible de faire un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral (cf.
art. 83 let
. c ch. 2 LTF a contrario; cf.
ATF 137 I 286
consid. 1.2) - et il court le risque d'être forclos pour déposer une nouvelle demande si par suite d'un changement dans sa situation personnelle, il bénéficie d'un véritable droit au regroupement familial. Afin de tempérer la rigueur de ce système, il y a dès lors lieu de prévoir que les étrangers ne disposant pas d'un droit au regroupement familial (p. ex. les titulaires d'une simple autorisation de séjour) qui ont sans succès sollicité une première autorisation de séjour en faveur des membres de leur famille peuvent, ultérieurement à la survenance d'une circonstance leur ouvrant un véritable droit au regroupement familial (p. ex. obtention d'un permis d'établissement, naturalisation, mariage avec un ressortissant suisse, etc.), former une nouvelle demande même après l'échéance des délais de l'
art. 47 LEtr
(
art. 73 OASA
); il faut toutefois que la première demande infructueuse ait été déposée dans ces délais (incombance) et que la seconde demande intervienne également dans ces délais (allant en ce sens, cf. RASELLI/HAUSAMMANN/MÖCKLI/URWYLER, in Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.], 2
e
éd., Zurich 2009, n
os
16.11 et 16.21 ad § 16).
3.4
En l'espèce, Y. était âgé de plus de 12 ans lors de l'entrée en vigueur de la (nouvelle) loi fédérale sur les étrangers, si bien que le délai d'incombance de douze mois de l'
art. 47 al. 1 LEtr
a commencé à courir le 1
er
janvier 2008 et est venu à échéance le 31 décembre 2008 en vertu de l'
art. 126 al. 3 LEtr
(cf. supra consid. 3.1 in fine et 3.2 in initio). Que son père ait bénéficié d'une autorisation d'établissement à partir du 2 septembre 2009 n'est pas de nature à faire renaître un délai à compter de cette date, du moment qu'aucune demande de regroupement familial n'avait été déposée précédemment. Au demeurant, le père de Y. bénéficiait, depuis son mariage le 20 août 2004 avec une ressortissante suisse, d'un droit de présence assuré dans notre pays lui permettant, sous certaines conditions, de déduire de l'
art. 8 par. 1 CEDH
un véritable droit à une autorisation de séjour
BGE 137 II 393 S. 398
en faveur de ses enfants (cf.
ATF 135 I 143
consid. 1.3.1 p. 145 s.;
ATF 130 II 281
consid. 3.1 p. 285 et les arrêts cités). L'octroi du permis d'établissement ne pouvait donc en toute hypothèse pas repousser le commencement du délai litigieux.
Par conséquent, c'est à bon droit que le Tribunal cantonal a estimé que la demande litigieuse, déposée le 27 avril 2010, était tardive, et qu'il a examiné l'éventuel droit des recourants au regroupement familial à l'aune de l'
art. 47 al. 4 LEtr
. | public_law | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9f620afd-142e-4e43-8b0b-378712e4c93a | Urteilskopf
125 V 360
57. Auszug aus dem Urteil vom 14. April 1999 i.S. A. gegen Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung Basel und Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt | Regeste
Art. 72 Abs. 1 und
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
: Abbruch einer vorübergehenden Beschäftigung.
Wer eine zumutbare vorübergehende Beschäftigung (
Art. 72 Abs. 1 AVIG
) ohne zureichenden Grund vorzeitig abbricht, ist wegen Nichtbefolgens von Weisungen des Arbeitsamtes (
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
) und nicht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit (
Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG
in Verbindung mit
Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV
) in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung einzustellen. | Erwägungen
ab Seite 360
BGE 125 V 360 S. 360
Aus den Erwägungen:
2.
a) Dem Beschwerdeführer wurde vom Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Basel-Stadt für die Zeit vom 2. Februar bis 31. Mai 1998 eine vorübergehende Beschäftigung im Sinne von
Art. 72 Abs. 1 AVIG
(in der seit 1. Januar 1996 gültigen Fassung; AS 1996 273) zugewiesen. Nachdem er ab 27. Februar 1998 nicht mehr am Arbeitsplatz erschienen war, wurde er durch die
BGE 125 V 360 S. 361
Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt "wegen Nichtbefolgung einer Weisung resp. Ablehnung einer ... zugewiesenen vorübergehenden Beschäftigung" in der Anspruchsberechtigung eingestellt.
Zu entscheiden ist zunächst, ob die Kantonale Amtsstelle zu Recht annahm, die vorzeitige Aufgabe der vorübergehenden Beschäftigung (der Beschwerdeführer hat die Beschäftigung, entgegen der Wortwahl der Kantonalen Amtsstelle, nicht von Anbeginn an "abgelehnt") sei als Nichtbefolgen einer Weisung im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
zu qualifizieren, oder ob der Sachverhalt als Auflösung eines Arbeitsverhältnisses durch den Beschwerdeführer unter
Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV
zu subsumieren ist, sodass, wenn die Auflösung ohne zureichenden Grund erfolgte, eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung gestützt auf
Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG
zu erfolgen hätte, und zwar durch die Arbeitslosenkasse (
Art. 30 Abs. 2 AVIG
).
b) Die vorübergehende Beschäftigung im Sinne von
Art. 72 Abs. 1 AVIG
ist nicht als gewöhnliches Arbeitsverhältnis, wie es
Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG
und
Art. 44 AVIV
zum Gegenstand haben, zu betrachten, sondern als Verhältnis sui generis. Wohl besteht zwischen dem Versicherten und dem Träger des Beschäftigungsprogramms ein obligationenrechtliches Arbeitsverhältnis (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 673; Kreisschreiben des Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit über die arbeitsmarktlichen Massnahmen, gültig ab 1. Juni 1997 [nachfolgend: KS-AM], S. 86 Rz. G05). Der Arbeitgeber zahlt aber keinen Lohn aus. Er hat bloss eine Bruttolohnabrechnung zuhanden der Arbeitslosenkasse zu erstellen und die Sozialversicherungsbeiträge abzuführen; der Nettolohn wird in der Form von besonderen Taggeldern von der Arbeitslosenkasse ausgerichtet, wobei gegebenenfalls noch ein Differenzausgleich hinzukommt (
Art. 81b AVIV
,
Art. 24 Abs. 4 Satz 2 AVIG
; NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 674). Zudem ist in Betracht zu ziehen, dass es sich anders als bei der Zuweisung einer Stelle auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt bei
Art. 72 ff. AVIG
um ein besonderes Programm handelt, das die berufliche Wiedereingliederung in der Form einer "vorübergehenden" und damit zeitlich befristeten Beschäftigung zum Zweck hat (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 661 und 663). Während es in jenem Fall (allgemeiner Arbeitsmarkt) darum geht, den Versicherten zu Suche und Annahme von Arbeit oder gegebenenfalls zur Annahme der vom Arbeitsamt oder vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zugewiesenen Arbeit zu verhalten, bezieht sich die Zuweisung einer vorübergehenden Beschäftigung nicht bloss auf die Annahme eben dieser
BGE 125 V 360 S. 362
Beschäftigung, sondern auf die Absolvierung der vorübergehenden Beschäftigung während der angeordneten Dauer. Ist diese zugewiesene Beschäftigung zumutbar und wird sie vorzeitig und ohne zureichenden Grund aufgegeben (vgl. zur vorzeitigen Auflösung: KS-AM S. 106 f.), so beendet der Versicherte nicht bloss ein gewöhnliches Arbeitsverhältnis, sondern er handelt einer Weisung der Organe der Arbeitslosenversicherung zuwider, was die Anwendung der Einstellungsnorm des
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
notwendig macht. Dass der Nebensatz dieser Bestimmung im Zusammenhang mit der Zuweisung einer Arbeit bloss von deren "Nichtannahme" spricht, ist nicht entscheidend, nachdem die Aufzählung der dortigen Beispiele nicht abschliessend ist ("namentlich") und zudem mit Bezug auf Kurse, deren Besuch angewiesen worden ist, neben dem Nichtantritt ausdrücklich auch der Abbruch erwähnt ist. Demzufolge ist - mit der Kantonalen Amtsstelle und der Vorinstanz - die vorzeitige und ohne zureichenden Grund erfolgte Aufgabe einer vorübergehenden Beschäftigung einstellungsrechtlich unter
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
zu subsumieren; im gleichen Sinn hat das Eidg. Versicherungsgericht bereits bezüglich der Nichtannahme einer solchen Beschäftigung entschieden (ARV 1987 Nr. 1 S. 36 Erw. 1a zu alt
Art. 72 AVIG
, welcher hinsichtlich des vorliegend interessierenden Zusammenhangs mit
Art. 72 Abs. 1 AVIG
übereinstimmt). Dies hat zur Folge, dass das Ausscheiden ohne zureichenden Grund aus einer vorübergehenden Beschäftigung nicht anders behandelt wird, wie wenn ein Versicherter die Teilnahme von vornherein verweigert: In beiden Fällen ist, was unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung angebracht erscheint, bei fortdauernder Widersetzlichkeit des Versicherten
Art. 30a AVIG
anwendbar. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9f68f539-0267-426e-b148-7ae609c4b2b5 | Urteilskopf
114 V 150
32. Auszug aus dem Urteil vom 19. Oktober 1988 i.S. A. gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
.
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
in der seit 1. Januar 1987 gültigen Fassung ist im Sinne der unechten Rückwirkung auch auf Fülle anzuwenden, in welchen die Verzichtshandlung vor Inkrafttreten dieser Bestimmung erfolgte, sich aber auch nach dem 1. Januar 1987 noch auswirkt. | Erwägungen
ab Seite 150
BGE 114 V 150 S. 150
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 2 Abs. 1 ELG
haben in der Schweiz wohnhafte Schweizer Bürger, denen eine Rente der AHV zusteht, Anspruch auf Ergänzungsleistungen, soweit ihr anrechenbares Jahreseinkommen einen bestimmten Grenzbetrag nicht erreicht. Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Unterschied zwischen der massgebenden Einkommensgrenze und dem anrechenbaren Jahreseinkommen (
Art. 5 Abs. 1 ELG
).
Bei Alleinstehenden, die dauernd oder für längere Zeit in einem Heim oder einer Heilanstalt leben, entspricht die Ergänzungsleistung der Differenz zwischen den Ausgaben (Tagestaxe, Betrag für persönliche Auslagen, Abzüge gemäss ELG) und den gemäss ELG anrechenbaren Einkommenstellen (
Art. 1a Abs. 1 Satz 1 ELV
).
Das anrechenbare Einkommen wird nach den Bestimmungen der
Art. 3 ff. ELG
berechnet. Als Einkommen anzurechnen sind danach u.a. Einkünfte und Vermögenswerte, auf die zur
BGE 114 V 150 S. 151
Erwirkung von Ergänzungsleistungen verzichtet worden ist (
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
in der ursprünglichen, bis 31. Dezember 1986 gültig gewesenen Fassung). Weil der Nachweis einer Umgehungsabsicht in der Praxis häufig Schwierigkeiten bereitet, wurde der Text von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
im Rahmen der zweiten ELG-Revision geändert und lautet in der ab 1. Januar 1987 gültigen Fassung: "Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist." Mit dieser neuen Regelung, welche die Verhinderung von Missbräuchen bezweckt, wird eine einheitliche und gerechte Lösung ermöglicht, indem sich die schwierige Lösung der Frage fortan erübrigt, ob beim Verzicht auf Einkommen oder Vermögen der Gedanke an eine Ergänzungsleistung tatsächlich eine Rolle gespielt hat oder nicht (Botschaft des Bundesrates vom 21. November 1984; BBl 1985 I 106; vgl. auch ZAK 1988 S. 258, 1987 S. 377 Erw. 2).
2.
a) Im vorliegenden Fall erfolgte der Verzicht des Beschwerdeführers auf die Weitergewährung der Leibrente am 18. November 1983 und somit zu einem Zeitpunkt, als noch die ursprüngliche Fassung des
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
in Kraft stand. Die Verzichtshandlung wirkte sich aber auch nach dem 1. Januar 1987 aus und wird sich auch weiterhin auf die gesamte Lebensdauer des Beschwerdeführers auswirken. Es stellt sich die Frage, ob die altrechtliche Fassung von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
massgebend ist oder ob - im Sinne der unechten Rückwirkung - das neue Recht anwendbar ist. Unechte Rückwirkung liegt vor, wenn das neue Recht gestützt auf Sachverhalte, die früher eingetreten sind, nur für die Zeit seit seinem Inkrafttreten Anwendung findet bzw. wenn bei der Anwendung des neuen Rechts auf Verhältnisse abgestellt wird, die schon unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch andauern (
BGE 113 V 299
mit Hinweisen,
BGE 113 Ia 425
).
b) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann die Frage, ob
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
die unechte Rückwirkung zukommt, nicht mit der Feststellung, eine solche sei grundsätzlich zulässig, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (
BGE 113 V 299
mit Hinweisen), beantwortet werden. Denn diese Aussage bezieht sich auf kantonale Erlasse und bundesrechtliche Verordnungen. Sieht hingegen ein Bundesgesetz ausdrücklich oder sinngemäss die unechte Rückwirkung vor oder untersagt es eine solche, ist diese Anordnung gemäss Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV für den Richter zum vornherein verbindlich und kann nicht überprüft
BGE 114 V 150 S. 152
werden (
BGE 108 V 118
Erw. 4). Ob einer neuen bundesgesetzlichen Bestimmung die Bedeutung unechter Rückwirkung zukommt, muss sich aus dem Wortlaut (insbesondere der Übergangsbestimmungen), der sinngemässen Auslegung oder durch Lückenfüllung ergeben (
BGE 99 V 200
; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 178 ff.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, Nr. 16, S. 104).
c) Laut Abs. 2 der Übergangsbestimmungen der auf den 1. Januar 1987 in Kraft getretenen Änderung des ELG vom 4. Oktober 1985 darf während eines Jahres nach Inkrafttreten dieses Gesetzes eine laufende Ergänzungsleistung wegen der Änderung von Art. 3 Abs. 1, 2 und 4 und Art. 4 Abs. 1 Buchstaben a und b nicht herabgesetzt werden. Diese übergangsrechtliche Regelung bezieht sich zwar nur auf laufende Ergänzungsleistungen und ist daher im vorliegenden Fall, wo es um die erstmalige Zusprechung von Ergänzungsleistungen für das Jahr 1987 geht, nicht anwendbar; aus ihrem Wortlaut ist jedoch zu schliessen, dass die darin aufgezählten Vorschriften, worunter auch der hier in Frage stehende
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
, grundsätzlich im Sinne der unechten Rückwirkung (ex nunc et pro futuro) anzuwenden sind, wobei für das erste Jahr noch der Besitzstand gewährleistet wurde, um den betroffenen Ergänzungsleistungsbezügern die Anpassung an die neuen Verhältnisse zu ermöglichen.
Dass
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
in der ab 1. Januar 1987 geltenden Fassung seit seinem Inkrafttreten auch auf Sachverhalte anzuwenden ist, die sich vor dem 1. Januar 1987 verwirklicht haben, sich aber über diesen Zeitpunkt hinaus auswirken, ergibt sich auch aus Sinn und Zweck der neuen Bestimmung, Missbräuche zu verhindern, ohne dass künftig noch geprüft werden muss, ob bei der Verzichtshandlung der Gedanke an eine Ergänzungsleistung eine Rolle gespielt hat (Erw. 1 am Ende hievor). Wäre die unechte Rückwirkung ausgeschlossen, hätte dies zur Folge, dass die Motive der Verzichtshandlungen, die in vielen Fällen längere Zeit zurückliegen können, von den Durchführungsstellen noch nach Jahren zu untersuchen wären, was offensichtlich nicht der Absicht des Gesetzgebers entspräche. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9f6bc6cf-cdb7-4aa6-81a9-28c33c076196 | Urteilskopf
90 II 92
13. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Mai 1964 i.S. Diethelm gegen Schaeppi & Söhne. | Regeste
Mäklervertrag (
Art. 412 ff. OR
).
1. Der Mäkler, der zum Abschluss des Vertrags mit dem Dritten nur durch den Nachweis der Gelegenheit hiezu beigetragen hat, kann den Mäklerlohn nur beanspruchen, wenn er beweist, dass seine Aufgabe sich auf diesen Nachweis beschränkte. (Erw. 2, 3).
2. Umkehr der Beweislast wegen Bestehens einer Übung, wonach sich der Mäkler im Liegenschaftenhandel mangels anderer Abrede nur um den Nachweis einer Gelegenheit zu bemühen hat? Voraussetzungen, unter denen eine solche Übung beachtlich wäre. (Erw. 4).
3. Inhalt der Abmachungen der Parteien. Notwendigkeit einer Einigung darüber, welche Tätigkeit (Nachweis einer Gelegenheitoder Vermittlung des Vertragsabschlusses) der Mäkler entfalten muss, um den Lohn zu verdienen. Äusserung des Willens durch schlüssiges Verhalten. Möglichkeit, nach Leistung des Nachweises einer Gelegenheit zu vereinbaren, dass der versprochene Lohn, falls der Vertrag mit dem Dritten zustande kommt, als Entgelt für diesen Nachweis zu zahlen sei. (Erw. 5-8).
4. Herabsetzung des Mäklerlohns nach
Art. 417 OR
? (Erw.11). | Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 90 II 92 S. 93
A.-
Diethelm meldete sich im Jahre 1958 bei der Firma Schaeppi Grundstücke (heute: Schaeppi & Söhne) in Zürich als Interessent für den Kauf einer Liegenschaft am Zürichsee, vorzugsweise am rechten Ufer. In der Folge zeigte ihm diese Firma verschiedene Liegenschaften, die
BGE 90 II 92 S. 94
ihm nicht passten. Am 15. Juni 1961 teilte ihr Prokurist Bergsma ihm auf der Rückfahrt von einer Besichtigung in Horgen mit, in Küsnacht sei eine sehr schöne Liegenschaft zu verkaufen, doch habe in diesem Falle der Käufer die Provision von 3% zu zahlen. Diethelm erklärte sich damit einverstanden. Hierauf fuhr Bergsma mit ihm nach Küsnacht. Dort zeigte er ihm die Liegenschaft und stellte ihn dem Eigentümer Dr. Brunner vor, mit dem die beiden sich eine Viertelstunde unterhielten. Von Diethelm am 22. Juni 1961 telephonisch ersucht, die Kaufsverhandlungen mit Dr. Brunner zu führen, antwortete Bergsma, er könne dies nicht tun, weil Dr. Brunner mit dem Käufer persönlich zu verhandeln wünsche. Diethelm wandte sich hierauf an Dr. Brunner und konnte durch längere Verhandlungen erreichen, dass dieser ihm am 22. Dezember 1961 ein Baugrundstück von 2921 m2 zum Preise von Fr. 1'022,350. - (Fr. 350.-- pro m2) verkaufte.
B.-
Die Klage, mit welcher die Firma Schaeppi & Söhne von Diethelm einen Mäklerlohn von 3% der Kaufsumme oder Fr. 30'670.50 nebst 5% Zins seit 12. März 1962 forderte, wurde vom Bezirksgericht Zürich für den Betrag von Fr. 20'447.-- nebst Zins geschützt. Das Obergericht des Kantons Zürich, an das beide Parteien appellierten, hat sie mit Urteil vom 22. November 1963 im vollen Betrage gutgeheissen.
C.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage abzuweisen, eventuell den Mäklerlohn nach
Art. 417 OR
herabzusetzen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler nach
Art. 412 Abs. 1 OR
den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gelegenheit zum Abschlusse eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln. Der Mäklerlohn ist nach
Art. 413 Abs. 1 OR
verdient, sobald
BGE 90 II 92 S. 95
der Vertrag infolge des Nachweises oder der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist.
Im vorliegenden Falle ist nicht streitig, dass die Klägerin dem Beklagten auf Grund eines Provisionsversprechens die Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über eine seinen Wünschen entsprechende Liegenschaft nachgewiesen hat und dass der Vertrag zwischen dem Beklagten und Dr. Brunner infolge dieses Nachweises (und der darauf folgenden Verhandlungen) zustande gekommen ist. Anderseits steht fest, dass die Klägerin auf den Entschluss Dr. Brunners, die Liegenschaft dem Beklagten zu verkaufen, nicht eingewirkt, sondern die Führung der Verhandlungen mit Dr. Brunner ganz dem Beklagten überlassen und somit den Vertragsabschluss im Sinne von Art. 412/413 OR nicht vermittelt hat. Der Prozessausgang hängt also davon ab, ob der Nachweis der Kaufgelegenheit zusammen mit dem darauf zurückzuführenden Vertragsabschluss genügt, um den Anspruch der Klägerin auf einen Mäklerlohn zu begründen, oder ob hiefür ausserdem erforderlich gewesen wäre, dass die Klägerin den Abschluss des Kaufvertrages im angegebenen Sinne vermittelt hätte.
2.
Für sich allein genommen, könnte
Art. 413 Abs. 1 OR
nach seinem Wortlaut bedeuten, mangels einer abweichenden Vereinbarung der Parteien, wie sie nach
Art. 19 OR
vorbehalten bleibt, sei der Mäklerlohn beim Zustandekommen des Vertrags infolge der Tätigkeit des Mäklers stets verdient, gleichgültig, ob dieser nur die Gelegenheit zum Vertragsabschluss nachgewiesen oder ihn vermittelt habe. Wäre die erwähnte Bestimmung in diesem Sinne auszulegen, so hätte der Auftraggeber, der geltend machen will, er schulde den Lohn nur bei Vermittlung des Vertragsabschlusses, eine dahingehende Vereinbarung nachzuweisen. Im Falle des Misslingens dieses Beweises hätte er den Lohn auch dann zu zahlen, wenn der Mäkler nur durch den Nachweis der Gelegenheit dazu beitrug, dass der Vertrag zustande kam. Diese Auffassung vertreten der Sache nach BECKER (N. 5 zu
Art. 412 OR
) und GAUTSCHI
BGE 90 II 92 S. 96
(N. 3 c der Vorbem. zu
Art. 412 ff. OR
, S. 95/96, und N. 1a zu
Art. 412 OR
, S. 101/102; vgl. auch N. 15 b S. 142/143).
Art. 413 OR
ist jedoch im Zusammenhang mit
Art. 412 OR
zu lesen. Diese Bestimmung, die den Begriff des Mäklervertrags umschreibt, unterscheidet wie § 652 des deutschen BGB, dem der schweizerische Gesetzgeber bei Erlass von
Art. 412 ff. OR
im wesentlichen gefolgt ist (BBl 1909 III 753), zwei Grundformen der Mäklerei: die Nachweis- und die Vermittlungsmäklerei. Auf diese beiden Vertragsarten nimmt
Art. 413 OR
Bezug, indem er bestimmt, der Mäklerlohn sei verdient, sobald der Vertrag "infolge des Nachweises oder der Vermittlung" des Mäklers zustande gekommen ist. Je nachdem, ob Nachweis- oder Vermittlungsmäklerei vereinbart wurde, muss folglich der Vertragsabschluss dem Nachweis oder der Vermittlung des Mäklers zu verdanken sein, wenn dieser Anspruch auf den Lohn haben soll. Entsprechendes gilt, wenn dem Mäkler eine zwischen dem blossen Nachweis und der Vermittlung liegende Tätigkeit (z.B. das Zuführen eines Interessenten) aufgetragen wurde. Der Mäklerlohn wird also nur geschuldet, wenn das Zustandekommen des Vertrags darauf zurückzuführen ist, dass der Mäkler eine Tätigkeit von der Art, wie sie vereinbart wurde, entfaltet hat (in diesem Sinne REICHEL, Die Mäklerprovision, München 1913, S. 122/123; OSER/SCHÖNENBERGER N. 21 zu Art. 413 in Verbindung mit N. 13-18 zu
Art. 412 OR
; STAUDINGER, 11. Aufl. 1958, N. 1 und 35 Abs. 1 zu § 652 BGB; RGR-KOMMENTAR, 11. Aufl. 1959, N. 5 zu § 652 und N. 1 S. 668 zu § 653 BGB). Eine gesetzliche Auslegungsregel, wonach mangels einer abweichenden Vereinbarung blosse Nachweis- oder Zuführungsmäklerei als abgemacht zu gelten hätte, besteht nicht. Will der Mäkler den Lohn fordern, obwohl er den Vertragsabschluss nicht vermittelt, sondern nur die Gelegenheit dazu nachgewiesen oder seinem Auftraggeber den Vertragspartner zugeführt hat, so obliegt ihm folglich
BGE 90 II 92 S. 97
nach
Art. 8 ZGB
der Beweis, dass sich seine Aufgabe auf den Nachweis oder das Zuführen beschränkte, m.a.W. dass ihm der Lohn für diese Art der Mäklertätigkeit versprochen war. Diese Verteilung der Beweislast entspricht nicht nur der aus
Art. 412 und 413 OR
sich ergebenden Regelung der Voraussetzungen des Anspruchs auf den Mäklerlohn, sondern wird auch dadurch gerechtfertigt, dass der Mäkler in der Regel ein Berufsmann ist, der wenigstens in den Grundlinien auch die rechtliche Seite seiner Tätigkeit kennen soll, so dass eher ihm als dem Auftraggeber zuzumuten ist, die Frage der Art seiner Aufgabe zur Sprache zu bringen und sich (z.B. durch ein Bestätigungsschreiben) den Beweis der getroffenen Abmachungen zu sichern.
3.
Zu Unrecht glaubt GAUTSCHI (N. 3 c der Vorbem. zu
Art. 412 ff. OR
), seine abweichende Ansicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts stützen zu können. In
BGE 84 II 521
ff. hat das Bundesgericht zwar u.a. erklärt, der Lohnanspruch des Mäklers unterliege einer einzigen Bedingung: dass das Geschäft dank der Tätigkeit des Mäklers abgeschlossen wird; der Auftraggeber schulde den vereinbarten Lohn grundsätzlich infolge der Tatsache, dass er aus dem Ergebnis der Tätigkeit des Mäklers Nutzen zieht (S. 525); der Mäkler verpflichte sich nicht zu bestimmten, im voraus festgelegten Handlungen, sondern zur Ausübung einer Tätigkeit, die auf ein bestimmtes Ziel, nämlich darauf gerichtet ist, dem Auftraggeber einen Interessenten anzugeben oder die Verhandlungen als Vermittler zu führen; es stehe dem Mäkler frei, seine Tätigkeit nach seinem Gutfinden einzurichten und die ihm geeignet scheinenden Mittel zu verwenden (S. 527). In jenem Falle war aber nicht zu entscheiden, ob die Tätigkeit, die der Mäkler entfaltet hatte, ihrer Art nach geeignet sei, den Lohnanspruch zu begründen. Vielmehr war unbestritten, dass der Mäklerlohn grundsätzlich schon dann geschuldet war, wenn der Vertragsabschluss mit dem Angebot, das der Mäkler dem Käufer gemacht hatte,
BGE 90 II 92 S. 98
zusammenhing. Streitig war ausser diesem Zusammenhang nur, welche Folgen die Tatsache habe, dass der Mäkler dem Auftraggeber von diesem (ihm gegenüber abgelehnten) Angebot keine Kenntnis gegeben hatte. Die wiedergegebenen Erwägungen dienten lediglich dazu, die Auffassung zu widerlegen, dass der Lohnanspruch des Mäklers von der Genehmigung seiner Handlungen durch den Auftraggeber abhänge und dass der Mäkler diesen in jedem Falle über alle von ihm unternommenen Schritte zu unterrichten habe. Der Nachweis eines Interessenten und die Führung der Verhandlungen wurden in diesen Erwägungen nicht gleichgestellt, sondern als zwei verschiedene Aufgaben erwähnt. Aus dem angeführten Entscheide lässt sich daher nicht ableiten, nach der Auffassung des Bundesgerichts sei der Mäklerlohn mangels einer abweichenden Vereinbarung ohne Rücksicht auf die Art der Tätigkeit des Mäklers immer dann geschuldet, wenn zwischen dieser Tätigkeit und dem Vertragsabschluss mit dem Dritten ein (psychologischer) Kausalzusammenhang besteht. Ebensowenig erlauben die andern von GAUTSCHI (a.a.O.) angerufenen Bundesgerichtsurteile (
BGE 36 II 15
/16,
BGE 46 II 394
ff.,
BGE 57 II 194
,
BGE 62 II 343
f.,
BGE 69 II 106
ff.,
BGE 72 II 89
und 422,
BGE 76 II 149
und 382,
BGE 87 II 141
) einen solchen Schluss. AusBGE 40 II 527Erw. 4 ff.,
BGE 69 II 107
undBGE 72 II 89ergibt sich im Gegenteil, dass das Bundesgericht schon bisher von der Annahme ausgegangen ist, der Anspruch auf den Mäklerlohn hänge davon ab, dass der Vertrag mit dem Dritten infolge einer Tätigkeit des Mäklers von der Art, wie sie vereinbart worden war, zustande gekommen ist.
a) Im FalleBGE 40 II 527ff. war streitig, welche Tätigkeit der Kläger als Mäkler entfaltet haben müsse, um den vereinbarten Lohn beanspruchen zu können. Die Vorinstanz hatte angenommen, der Kläger habe mit der Zuführung eines Käufers (und gewissen Vorbereitungshandlungen zum Kaufabschluss) seinen vertraglichen Obliegenheiten genügt, weil die Beklagte eine Verpflichtung des Käufers zur Bewirkung des Vertragsabschlusses nicht
BGE 90 II 92 S. 99
bewiesen habe. Das Bundesgericht erklärte, dieser Standpunkt beruhe auf einer unrichtigen Verteilung der Beweislast; nicht die Beklagte als Auftraggeberin, sondern der Kläger als Beauftragter sei beweispflichtig; er müsse dartun, dass er auftragsgemäss gehandelt habe und daher forderungsberechtigt sei, dass also ein Auftrag des Inhalts vorgelegen habe und ausgeführt worden sei, wie er die Grundlage des eingeklagten Provisionsanspruchs bildet (S. 528). Es kam zum Schlusse, die Klage wäre gutzuheissen, wenn sich die vertraglichen Pflichten des Klägers auf den Nachweis eines Käufers beschränkt hätten; dass es sich so verhalten habe, sei freilich nicht erstellt; eine nähere Prüfung dieses Punktes erübrige sich indessen, weil aus den Akten hervorgehe, dass die Tätigkeit des Klägers diejenige eines blossen Nachweismäklers übersteige und als solche eines Vermittlungsmäklers angesehen werden müsse, so dass der Kläger auch von diesem Gesichtspunkt aus provisionsberechtigt sei (S. 529 f.). In diesen Erwägungen kommt klar zum Ausdruck, dass der Mäkler den Lohn beanspruchen kann, wenn er in der vereinbarten Weise zum Zustandekommen des Vertrags beigetragen hat, und dass ihm der Beweis hiefür obliegt. Dass der Entscheid auf Grund von Art. 405 aoR ergangen ist, schmälert seine präjudizielle Bedeutung nicht; denn die im Bundesgesetz vom 30. März 1911 getroffene, dem BGB entnommene Regelung des Mäklervertrags (
Art. 412 ff. OR
) brachte im entscheidenden Punkte der Sache nach nichts Neues, sondern hielt nur die Unterscheidung der verschiedenen Arten der Mäklertätigkeit fest, die sich schon bei der Anwendung von Art. 405 aoR durchgesetzt hatte (vgl. neben dem erwähnten Entscheide HAFNER, Das schweiz. OR, 2. Aufl. 1905, N. 2 zu Art. 392).
b) InBGE 69 II 107untersuchte das Bundesgericht in erster Linie, welches der Inhalt des streitigen Mäklervertrags sei. Es erachtete als verbindlich festgestellt, dass der Mäklerlohn nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien "schon dann verdient sein solle, wenn der Mäkler
BGE 90 II 92 S. 100
der Beklagten einen Interessenten auch nur ,zuführe' und sie mit diesem dann zum Abschluss komme", billigte den von der Vorinstanz hieraus gezogenen Schluss, dass es sich beim streitigen Vertrag nicht um Vermittlungsmäklerei handle, stimmte der Vorinstanz auch darin zu, dass der Mäkler der Beklagten ihren Vertragspartner zugeführt habe, und bestätigte deshalb das angefochtene Urteil. Hätte es angenommen, auf die Art der Tätigkeit des Mäklers komme grundsätzlich nichts an, sondern wesentlich sei nur, dass sie Erfolg habe, so hätte es keine Erwägungen darüber anzustellen brauchen, dass entsprechend der Behauptung des Klägers nicht Vermittlungs-, sondern Zuführungsmäklerei vereinbart worden war und dass der Mäkler die hieraus sich ergebenden Pflichten erfüllte.
c) InBGE 72 II 89entschied das Bundesgericht, die Klage wäre selbst beim Vorliegen eines Mäklervertrags abzuweisen, weil zwischen der Tätigkeit des Klägers und dem Zustandekommen des Kaufvertrags kein Kausalzusammenhang bestehe. Zur Begründung führte es u.a. aus, wenn man im Interesse des Klägers annehme, seine einzige Aufgabe habe darin bestanden, dem Auftraggeber einen Interessenten zu nennen, so habe er zu beweisen, dass er als erster den spätern Käufer als Interessenten bezeichnete und dass diese Angabe zum Zustandekommen des Vertrags beitrug. Diese Erwägung bestätigt, dass das Bundesgericht das Zustandekommen des Vertrags infolge des vom Mäkler geleisteten Nachweises für die Begründung des Anspruchs auf den Mäklerlohn schon bisher nur genügen liess, wenn sich die Obliegenheiten des Mäklers auf diesen Nachweis beschränkten.
4.
Im Anschluss an die zutreffende Erwägung, dass die Umschreibung der Aufgabe des Mäklers Sache der Parteivereinbarung sei, führt die Vorinstanz aus, beim Fehlen einer Abmachung über diesen Punkt sei "im Liegenschaftenhandel im Zweifel schon die Nennung eines ernsthaften Käufers bezw. die Zuführung eines solchen
BGE 90 II 92 S. 101
zur Vertragserfüllung ausreichend, vorausgesetzt dass... der Kaufsabschluss erzielt wird (BECKER Art. 412 N. 9, ZR 41 Nr. 34)." Da sich dieser Grundsatz nicht aus dem Gesetz ableiten lässt (vgl. Erw. 2 hievor), kann sich höchstens fragen, ob eine Übung des Inhalts bestehe, dass sich der Mäkler im Liegenschaftenhandel mangels anderer Abrede nur um Nachweis einer Gelegenheit zu bemühen habe. Das angefochtene Urteil stellt jedoch das Vorhandensein einer solchen Übung nicht klar fest. Auf jeden Fall kann in der wiedergegebenen Erwägung der Vorinstanz, die auf eine Stelle eines im Jahre 1934 erschienen Kommentars und auf ein zürcherisches Urteil aus dem Jahre 1939 abstellt, nicht die klare Feststellung des heutigen Bestandes einer Übung, wie sie in Frage steht, erblickt werden. Zudem könnte eine solche Verkehrssitte, da das Gesetz in diesem Punkte nicht auf eine Übung oder einen Ortsgebrauch verweist (
Art. 5 Abs. 2 ZGB
), im vorliegenden Falle nur zur Geltung kommen, wenn sie ausdrücklich oder stillschweigend (durch schlüssiges Verhalten) zum Bestandteil des Vertrags gemacht worden wäre oder als Hilfsmittel für die Auslegung der Parteierklärungen nach dem Vertrauensprinzip in Betracht käme (vgl.
BGE 86 II 257
mit Hinweisen; LIVER N. 78/79 zu
Art. 5 ZGB
; MERZ N. 140 ff. zu
Art. 2 ZGB
). Dies hätte u.a. zur Voraussetzung, dass der Beklagte sie kannte (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER N. 18 zu
Art. 412 OR
, wonach die Art der Obliegenheiten des Mäklers "von einer bekannten Übung" abhängen kann) oder dass er doch mindestens mit ihrem Bestehen rechnen musste (vgl. MERZ a.a.O. N. 142/143). Dass diese Voraussetzung erfüllt sei, ist nicht dargetan.
Demnach kann nicht angenommen werden, mit Rücksicht auf eine für die Parteien massgebende Übung, wonach der Mäkler mangels anderer Abrede nur Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen hätte, obliege dem Beklagten der Beweis, dass er sich die Vermittlung des Vertragsabschlusses ausbedungen habe. Vielmehr
BGE 90 II 92 S. 102
bleibt es bei dem aus der gesetzlichen Regelung sich ergebenden Schluss, dass es Sache der Klägerin ist, darzutun, dass ihre Aufgabe sich auf den Nachweis beschränkte, den sie geleistet hat.
5.
Als der Beklagte der Klägerin am 15. Juni 1961 für den Fall, dass der Kauf der Liegenschaft in Küsnacht zustande kommen sollte, eine Provision von 3% versprach, wurde nach dem angefochtenen Urteil die Frage, ob die Klägerin nur Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags nachzuweisen oder dessen Abschluss zu vermitteln habe, "unter den Parteien gar nicht ventiliert", sondern blieb offen. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und ist daher für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Es ist also nicht bewiesen, dass der Beklagte die Klägerin am 15. Juni 1961 ausdrücklich nur mit dem Nachweis einer Kaufgelegenheit beauftragt habe. Anderseits ist aber auch nicht dargetan, dass der Beklagte damals ausdrücklich die Vermittlung des Vertragsabschlusses verlangt habe. Die Vorinstanz stellt im Gegenteil fest, der Beklagte gebe heute zu, ein solches Begehren nicht gestellt zu haben, jedenfalls nicht am 15. Juni 1961. Es kann keine Rede davon sein, dass diese letzte Feststellung im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 lit. d und
Art. 63 Abs. 2 OG
(vgl. hiezu
BGE 87 II 232
/33 mit Hinweisen) offensichtlich auf Versehen beruhe, wie in der Berufungsschrift behauptet wird. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Vorinstanz die vom Beklagten angerufene Aussage übersehen habe, wonach er der Zahlung der Provision "in der Annahme" zustimmte, Bergsma werde die Verhandlungen führen, und wonach er dies Bergsma "schon im Jahre 1958 gesagt" hatte. Ebensowenig hat die Vorinstanz den Wortlaut der von ihr als Beleg angeführten Protokollstelle verkannt, laut welcher der Beklagte erklärt hatte, er habe im Jahre 1961 nicht wiederholt, dass er auf die Vermittlung der Klägerin Wert lege. Vielmehr steht die Feststellung, dass der Beklagte zugegebenermassen jedenfalls am 15. Juni 1961 eine
BGE 90 II 92 S. 103
Vermittlung nicht verlangt habe, mit diesen Aussagen im Einklang. - Was der Beklagte gegen diese und andere tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz sonst noch vorbringt, erschöpft sich in einer Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz, welche das Bundesgericht nach
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
nicht zu überprüfen hat.
6.
Die Vorinstanz ist der Ansicht, die Frage, ob die Klägerin nur Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags nachweisen oder dessen Abschluss vermitteln sollte, habe als Nebenpunkt offenbleiben können. Das ist unrichtig. Welche Tätigkeit der Mäkler zu entfalten hat, um den versprochenen Lohn zu verdienen, ist ein wesentlicher Punkt. Der Mäklervertrag ist daher gemäss
Art. 2 OR
nur verbindlich, wenn die Parteien über diesen Punkt einig wurden.
Aus der festgestellten Tatsache, dass die Parteien diese Frage am 15. Juni 1961 nicht erörterten, folgt nicht ohne weiteres, dass eine Einigung darüber fehle. Vielmehr ist unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere des frühern und des spätern Verhaltens der Parteien, zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Sinn eine solche Einigung zustande gekommen sei.
7.
Der Beklagte macht geltend, er habe mit der Klägerin schon im Jahre 1958 einen Mäklervertrag abgeschlossen oder ihr wenigstens einen Auftrag erteilt und sich dabei ausbedungen, dass die Klägerin die Verhandlungen mit einem allfälligen Verkäufer zu führen habe; bei dieser Abmachung sei es auch im Jahre 1961 geblieben; neu sei am 15. Juni 1961 nur vereinbart worden, dass nicht der Verkäufer, sondern der Beklagte die Provision zu zahlen habe. Mit dieser in der Berufungsschrift ausführlich begründeten Behauptung kann der Beklagte jedoch schon deshalb nicht durchdringen, weil nicht festgestellt ist, dass im Jahre 1958 abgemacht worden sei, die Klägerin habe den Vertragsabschluss in der angegebenen Weise zu vermitteln, und nicht geltend gemacht wird, die Vorinstanz habe einen ordnungsgemäss angebotenen Beweis
BGE 90 II 92 S. 104
für eine solche Abmachung in Verletzung von
Art. 8 ZGB
nicht abgenommen. Im übrigen ist der Vorinstanz darin beizustimmen, dass vor dem 15. Juni 1961 zwischen den Parteien überhaupt noch kein Vertragsverhältnis bestand. Der Beklagte war damals für die Klägerin ein blosser Interessent, dem sie Liegenschaften zeigte, für die sie als Mäklerin der Eigentümer einen Käufer suchte. Die Besprechungen der Parteien vor dem 15. Juni 1961 lassen deshalb keinen Schluss darauf zu, in welchem Sinne der Beklagte der Klägerin an diesem Tage eine Provision versprach.
8.
Der angefochtene Entscheid stellt fest, aus der Darstellung des Beklagten ergebe sich, dass er Bergsma am 22. Juni 1961 beauftragen wollte, die Vertragsverhandlungen mit Dr. Brunner zu führen, dass aber Bergsma antwortete, das könne er nicht, weil Dr. Brunner vorziehe, persönlich und direkt mit Kaufsinteressenten zu verhandeln. Auf diesen Bescheid hin habe der Beklagte nicht etwa einen Vorbehalt hinsichtlich seines Provisionsversprechens gemacht. Übrigens habe er der Klägerin auch in der Folge am Telephon bestätigt, sie brauche wegen der Provision "keine Angst zu haben".
Die Vorinstanz beruft sich auf diese Tatsachen, um darzutun, dass auch nach dem 15. Juni 1961 nicht vereinbart worden sei, die Klägerin habe den Vertragsabschluss zu vermitteln. Die erwähnten Tatsachen erlauben aber darüber hinaus den positiven Schluss, dass zwischen den Parteien ein Vertrag zustande kam, wonach die Provision von 3% bei Zustandekommen des Kaufvertrags schon für den blossen Nachweis der Gelegenheit zu zahlen war.
a) Hätte die Vorinstanz nicht zu Unrecht angenommen, im vorliegenden Falle sei blosse Nachweismäklerei zu vermuten und der Beklagte habe deshalb zu beweisen, dass Vermittlungsmäklerei vereinbart worden sei, sondern hätte sie sich davon Rechenschaft gegeben, dass die Klägerin die Beschränkung ihrer Aufgabe auf den blossen
BGE 90 II 92 S. 105
Nachweis einer Gelegenheit darzutun hat, so hätte sie aus dem Verlauf der Besprechung vom 22. Juni 1961 und aus der Erklärung, die der Beklagte in einem spätern Zeitpunkt am Telephon abgab, möglicherweise gefolgert, der Beklagte sei, obwohl die Voraussetzungen des Provisionsanspruchs am 15. Juni 1961 nicht besprochen wurden, mit der Klägerin von Anfang an darüber einig gewesen, dass die versprochene Provision, das Zustandekommen des Kaufvertrags vorausgesetzt, schon auf Grund des blossen Nachweises der Kaufgelegenheit geschuldet werde, m.a.W. das Provisionsversprechen vom 15. Juni 1961 sei schon bei seiner Abgabe von beiden Parteien übereinstimmend so aufgefasst worden. Den von der Vorinstanz festgestellten Tatbestand in diesem Sinne zu ergänzen, steht indes dem Bundesgericht nicht zu, weil es sich hier nicht bloss um einen nebensächlichen Punkt im Sinne von
Art. 64 Abs. 2 OG
handelt. Es ist aber auch nicht nötig, die Sache zur Prüfung der Frage einer Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen; denn der Beklagte ist auch dann vertraglich verpflichtet, die vereinbarte Provision für den blossen Nachweis der Kaufgelegenheit zu zahlen, wenn ein übereinstimmender wirklicher Wille dieses Inhalts nicht als erwiesen betrachtet, sondern angenommen wird, die Parteien hätten sich über die Voraussetzungen der Provisionspflicht zunächst keine oder nicht die gleichen Gedanken gemacht. (Dass die Klägerin, die wusste, dass Dr. Brunner eine Vermittlung ablehnte, wie der Beklagte der Meinung gewesen sei, die versprochene Provision sei nur im Falle der Vermittlung zu zahlen, behauptet der Beklagte selber nicht.)
b) Es steht fest, dass die Klägerin dem Beklagten die Liegenschaft, die er in der Folge erwarb, am 15. Juni 1961 auf Grund seines damaligen Provisionsversprechens zeigte. Als dann die Klägerin am 22. Juni 1961 die vom Beklagten an diesem Tage verlangte Vermittlung des Vertragsabschlusses als nicht durchführbar bezeichnete, weil
BGE 90 II 92 S. 106
Dr. Brunner selber verhandeln wollte, hatte der Beklagte allen Anlass, seine Pflicht zur Zahlung der eine Woche zuvor versprochenen Provision zu bestreiten, wenn er sie nur im Falle der erfolgreichen Vermittlung zahlen wollte. Treu und Glauben verpflichteten ihn in diesem Falle zum Reden. Er hat es jedoch festgestelltermassen unterlassen, auf den Bescheid der Klägerin hin mit Bezug auf sein Provisionsversprechen auch nur einen Vorbehalt anzubringen. Aus diesem seinem Verhalten durfte die Klägerin nach dem Vertrauensprinzip schliessen, er lasse sein Versprechen auch für den Fall gelten, dass die Klägerin ausser dem bereits erfolgten Nachweis der Gelegenheit nichts weiter zum Zustandekommen des Kaufvertrags beitragen sollte. c) Diesen Schluss durfte die Klägerin erst recht aus der spätern Erklärung des Beklagten ziehen, sie brauche wegen der Provision keine Angst zu haben. Anlass zu dieser Erklärung gab eine Anfrage der Klägerin nach dem Stande der Verhandlungen mit Dr. Brunner. Der Beklagte konnte und musste dieser (nach seinen Aussagen am 22. September 1961 erfolgten) Anfrage entnehmen, dass die Klägerin beim Zustandekommen des Geschäfts mit Dr. Brunner die versprochene Provision zu fordern gedachte. Er hatte damals die Verhandlungen mit Dr. Brunner bereits aufgenommen, und es stand für ihn endgültig fest, dass die Leistungen der Klägerin sich auf den Nachweis der Gelegenheit beschränkten. Unter diesen Umständen konnte die wiedergegebene Erklärung nur dahin verstanden werden, dass er, wenn der Vertrag zustande komme, die Provision als Entgelt für Nachweis zahle.
Wenn die Parteien das Provisionsversprechen vom 15. Juni 1961 nicht schon von Anfang an in diesem Sinne auffassten, muss also auf jeden Fall ihr späteres Verhalten nach Treu und Glauben dahin gedeutet werden, dass sie hierüber einig wurden.
d) Der Beklagte wendet ein, nach dem 15. Juni 1961 sei der Abschluss eines Nachweismäklereivertrags begrifflich nicht mehr möglich gewesen, weil ihm die Kaufgelegenheit
BGE 90 II 92 S. 107
seit jenem Tage bekannt gewesen sei, so dass die Klägerin nicht mehr in der Lage gewesen sei, die für die Nachweismäklerei wesentliche Leistung zu erbringen, d.h. ihn auf eine ihm nicht bekannte Kaufgelegenheit hinzuweisen. Dieser Einwand kann ihm nicht helfen. Den Parteien stand es frei, auch erst nach erfolgtem Nachweis der Gelegenheit zu vereinbaren, dass die versprochene Provision, falls der Kauf zustande komme, als Entgelt für diesen Nachweis zu zahlen sei. Es kann keine Rede davon sein, dass eine solche Vereinbarung einen unmöglichen Inhalt habe.
9./10. - (Einreden des Irrtums und der Täuschung) 11. - Nach
Art. 417 OR
kann der Richter, wenn für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschlusse oder für die Vermittlung eines Dienstvertrages oder eines Grundstückkaufes ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart wurde, ihn auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen.
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind bei der Liegenschaftenmäklerei Provisionen von 1-2%, ausnahmsweise 3% für überbaute und 3-5% für unüberbaute Grundstücke üblich. Das Wort "ausnahmsweise" bezieht sich dabei entgegen der Auffassung des Beklagten nur auf die überbauten Grundstücke. Der von den Parteien vereinbarte Satz von 3% für Bauland überschreitet also das übliche Mass nicht.
Wie die Vorinstanz weiter feststellt, ist es dem Beklagten dank der Tätigkeit der Klägerin gelungen, "eine einmalige Gelegenheit wahrzunehmen und ein seinen höchst persönlichen Wünschen offenbar bestens entsprechendes Liebhaberojekt zu erwerben"; ohne die Mitwirkung der Klägerin hätte er die Liegenschaft "nicht erhalten"; die Klägerin war "nur dank ihrer Organisation und ihren geschäftlichen Beziehungen in der Lage, ihm zu dienen."
Unter diesen Umständen lässt sich der vereinbarte Mäklerlohn nicht als übermässig hoch bezeichnen. Dass die Tätigkeit, welche die Klägerin nach Erhalt des Provisionsversprechens
BGE 90 II 92 S. 108
entfaltete, nur einen geringen Umfang hatte, ist nicht entscheidend. Was in diesem Zusammenhang zählt, ist das Ergebnis ihrer Tätigkeit, nämlich die Tatsache, dass ihre Organisation und ihre Beziehungen es ihr erlaubten, dem Beklagten eine ganz aussergewöhnliche Kaufgelegenheit zu verschaffen. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9f6e88ce-bd16-4ae2-bc3f-79a6a13c56a8 | Urteilskopf
102 Ia 220
35. Urteil vom 30. Juni 1976 i.S. X. AG gegen Kanton Schwyz und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. | Regeste
Art. 4 und 22ter BV
, Steuerveranlagung
1. Hat die Steuerpflicht während der Berechnungsperiode begonnen, so ist es nicht willkürlich, bei der Veranlagung für die folgende Steuerperiode auf das Ergebnis des ersten Geschäftsjahres abzustellen, auch wenn dies im kantonalen Recht nicht ausdrücklich vorgesehen ist (E. 1).
2. Konjunkturbedingt hohe Gewinne sind keine ausserordentlichen Gewinne in dem Sinne, dass sie nicht mehr als einmal Grundlage der steuerrechtlichen Veranlagung bilden könnten (E. 2).
3. Bei der Beurteilung, ob eine Steuer allgemein oder im Einzelfall konfiskatorisch wirkt, ist die Belastung des Steuerpflichtigen über einen längeren Zeitraum zu überprüfen. Es genügt nicht, dass sich die verpönte Wirkung durch die Verkettung ausserordentlicher Umstände einmal zufällig ergibt, sondern sie muss nach Sinn und Zweck der Regelung generell und dauernd beabsichtigt oder jedenfalls in Kauf genommen sein (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 102 Ia 220 S. 221
Die im Architekturgewerbe tätige Einzelfirma X. wurde auf den 1. Januar 1972 in eine Aktiengesellschaft umgewandelt. Für das Jahr 1972 veranlagte die Steuerverwaltung des Kantons Schwyz die Aktiengesellschaft mit einen steuerbaren Ertrag von Fr. 182'000.--, was dem (abgerundeten) Reingewinn des ersten Geschäftsjahres entspricht. In der Veranlagung für die Jahre 1973/74 setzte die Steuerverwaltung den steuerbaren Ertrag gleichfalls gestützt auf den im ersten Geschäftsjahr (1972) erzielten Reingewinn auf Fr. 182'900.-- fest. Nach Angaben der Aktiengesellschaft beträgt der
BGE 102 Ia 220 S. 222
durchschnittliche Gewinn der Jahre 1973 und 1974 mit Fr. 54'700.-- noch knapp 23% (recte 30%) des im ersten Geschäftsjahr der AG erzielten Ertrages.
Die gegen die Veranlagungsverfügung für die Jahre 1973/74 erhobene Einsprache wurde von der kantonalen Steuerkommission abgewiesen. Auf Beschwerde hin bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 20. November 1975 die Veranlagung.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichtes hat die Firma X. AG staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür und wegen Verletzung der Eigentumsgarantie (konfiskatorische Besteuerung) eingereicht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Feststellung, sie sei für die Jahre 1973/74 "auf der Grundlage der in diesen Jahren tatsächlich erzielten Einkommen zu besteuern, eventuell auf Grund des durchschnittlichen Einkommens der Jahre 1973/74, eventuell der Jahre 1972-74".
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
§ 8 Abs. 3 1
. Satz des Schwyzer Steuergesetzes vom 28. Oktober 1958 (StG) in der Fassung vom 11. Dezember 1964 hat folgenden Wortlaut:
"Treten die Voraussetzungen der Steuerpflicht erst in der Veranlagungsperiode ein oder haben sie nicht während der ganzen Berechnungsperiode bestanden, so ist der Steuer das nach Eintritt der Voraussetzungen erzielte, auf ein Jahr berechnete Einkommen zugrunde zu legen."
Im vorliegenden Fall ist unbestrittenermassen diese Bestimmung anwendbar: Die Voraussetzungen der Steuerpflicht der Firma X. AG haben nicht während der ganzen für die Veranlagungsperiode 1973/74 massgebenden Berechnungsperiode 1971/72 bestanden, sondern nur während des Jahres 1972.
Gemäss ihrer bisherigen Praxis zu
§ 8 Abs. 3 StG
haben die kantonalen Instanzen der Veranlagung für die Steuerjahre 1973/74 das Einkommen des Jahres 1972 zugrunde gelegt.
a) Im Wehrsteuerrecht gilt für die Veranlagung juristischer Personen gemäss Art. 58 Abs. 4 lit. b WStB die ausdrückliche
BGE 102 Ia 220 S. 223
Regel, dass auf das Ergebnis des ersten Geschäftsjahres abzustellen ist, "wenn bei Beginn der Veranlagungsperiode (Art. 7 Abs. 1) erst ein Geschäftsjahr abgelaufen ist oder wenn das erste Geschäftsjahr erst im Laufe der Veranlagungsperiode abgeschlossen wird". Zu Recht hat daher die Beschwerdeführerin die Veranlagung der Wehrsteuer pro 1973/74 nach dem Einkommen von 1972 nicht beanstandet.
b) Für die kantonalen Steuern wird in
§ 8 Abs. 3 StG
nicht festgelegt, welcher Zeitraum nach Eintritt der Voraussetzungen der Besteuerung der Berechnung des massgebenden Jahreseinkommens zugrunde zu legen ist. Wie in Art. 41 Abs. 4 WStB für die Veranlagung der Wehrsteuer natürlicher Personen, wird in
§ 8 Abs. 3 StG
generell, d.h. auch für die juristischen Personen, die Bestimmung des Zeitraumes für die Berechnung des für die erste Steuerperiode massgebenden Jahreseinkommens den die Vorschrift anwendenden Behörden überlassen.
In der Rechtsprechung zu Art. 41 Abs. 4 WStB hat das Bundesgericht hervorgehoben, der Gesetzgeber habe bewusst offen gelassen, was unter dem "nach Eintritt der Voraussetzungen erzielten, auf ein Jahr berechneten Einkommen" zu verstehen sei, der Berechnungszeitraum sei soweit auszudehnen, dass das Ergebnis der Berechnung des steuerbaren Jahreseinkommens den wirklichen Verhältnissen des Steuerpflichtigen möglichst entspreche (
BGE 80 I 270
f. E. 3,
BGE 94 I 378
E. 1a; KÄNZIG, Die Eidg. Wehrsteuer,
Art. 41 N 11
b, ASA 22, Nr. 44 S. 336 ff. und 23, Nr. 24 S. 168 ff.; Urteil vom 14. Mai 1976 i.S. EStV gegen P. Blötzer und H. Pfammatter E. 3a).
Sowohl bei der Anwendung von Art. 41 Abs. 4 WStB als auch bei der Anwendung von Art. 58 WStB ist darauf zu achten, dass ausserordentliche, sich nicht wiederholende Gewinne oder Aufwendungen, die in diesen zweimal für die Steuerbemessung massgebenden Zeitraum fallen, nur für eine Veranlagungsperiode in Rechnung gestellt werden; denn dabei handelt es sich ja nicht um Faktoren, welche der Beurteilung der dauernden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen zugrunde gelegt werden dürfen (
BGE 94 I 147
ff. E. 1 betr. Art. 58 Abs. 4 WStB und
BGE 94 I 381
E. 1b betr. Art. 41 Abs. 4/42 WStB).
BGE 102 Ia 220 S. 224
c) Im vorliegenden Fall haben die kantonalen Behörden von der durch den Wortlaut von
§ 8 Abs. 3 StG
gegebenen Möglichkeit - analog der erwähnten Rechtsprechung zu Art. 41 Abs. 4 WStB -, der Veranlagung 1973/74 eine das erste Geschäftsjahr (1972) überschreitende Bemessungsperiode zugrunde zu legen, keinen Gebrauch gemacht, sondern sie stellten (offenbar gemäss ihrer eigenen bisherigen Praxis) auch für die Festsetzung der kantonalen Steuern einfach auf das erste Geschäftsjahr ab, wie Art. 58 Abs. 4 WStB dies für die Wehrsteuerveranlagung juristischer Personen vorschreibt. Diese Interpretation des kantonalen Rechts im Sinne der entsprechenden bundesrechtlichen Regelung für juristische Personen ist zwar nicht die einzige mit
§ 8 Abs. 3 StG
in Einklang stehende Lösung, verstösst aber auch nicht gegen Wortlaut und Sinn dieser kantonalen Bestimmung und kann in abstracto nicht als willkürlich bezeichnet werden. In der Mehrzahl der Fälle wird die Steuerbemessung nach dem Ergebnis des ersten Geschäftsjahres für den Steuerpflichtigen günstiger sein als die Weiterführung der Gegenwartsbesteuerung im zweiten und dritten Steuerjahr oder auch nur die Berücksichtigung eines längern Berechnungszeitraumes, weil doch meistens in den nachfolgenden Jahren höhere Erträge erzielt werden. Die Anwendung der an sich nicht willkürlichen Entscheidungsnorm führt wegen der ganz ungewöhnlichen Entwicklung der Geschäftsergebnisse der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall zu einer sehr hohen Steuerbelastung. Diese Folge ausserordentlicher Verhältnisse, die möglicherweise zum Teil durch unzweckmässige Massnahmen der beschwerdeführenden Firma zustande kamen, lässt die mit der gesetzlichen Regel von Art. 58 Abs. 4 WStB übereinstimmende Interpretation von
§ 8 Abs. 3 StG
nicht als willkürlich erscheinen.
2.
Gegen die zweimalige Berücksichtigung des Ergebnisses des ersten Geschäftsjahres könnte im Sinne der wehrsteuerrechtlichen Praxis der Einwand erhoben werden, in diesem ersten Geschäftsjahr seien ausserordentliche, sich in Zukunft nicht wiederholende, nicht zum üblichen, weiterhin zu erwartenden Geschäftsgang gehörende Gewinne erzielt worden. Die Erfassung solcher ausserordentlicher Gewinne in mehr als einer Veranlagungsperiode müsste unter Umständen als willkürlich qualifiziert werden.
BGE 102 Ia 220 S. 225
a) Auf diese Frage braucht aber hier nicht näher eingetreten zu werden, weil die Beschwerdeführerin weder behauptet noch irgendwie belegt, dass das Geschäftsergebnis 1972 ausserordentliche, mit der gewöhnlichen Tätigkeit des Unternehmens nicht zusammenhängende Einkünfte enthalte. Auf Grund der Akten erscheint vielmehr der hohe Reinertrag von 1972 einfach als Resultat eines besonders günstigen Geschäftsjahres, ohne dass aber einzelne Positionen als ausserordentlich und wegen ihres Ausnahmecharakters als für die Einschätzung der dauernden Leistungsfähigkeit nicht geeignet bezeichnet werden könnten.
b) Die Beschwerdeführerin vertritt nun jedoch die Auffassung, ausserordentliche Gewinne im Sinne der Rechtsprechung in
BGE 94 I 147
ff. E. 1 zu Art. 58 Abs. 4 WStB seien nicht nur Liegenschafts-, Beteiligungs- und ähnliche einmalige Gewinne, sondern auch solche, deren Höhe, bedingt durch Konjunkturschwankungen und andere Kräfte, auf welche die wirtschaftende Unternehmung keinen Einfluss habe, als ausserordentlich zu bezeichnen sei. Mit dieser These wird praktisch verlangt, dass dann, wenn das erste Jahr ein Spitzenjahr mit besonders hohem Gewinn ist und in den folgenden Jahren wesentlich geringere Reinerträge erzielt werden, das Ergebnis des ersten Geschäftsjahres nicht der Veranlagung für die folgende Periode zugrunde gelegt werden dürfe, sondern die Gegenwartsbemessung Platz greifen müsse. So liesse sich eine zu starke Besteuerung in den nachfolgenden Jahren mit tiefern Erträgen vermeiden. Die Argumentation der Beschwerdeführerin lässt die Frage offen, bei welchem Ausmass des Rückgangs der Erträge nicht auf das Ergebnis des ersten Geschäftsjahres abgestellt werden soll. Offen bleibt auch die Frage, ob eine Ausnahme von der Regel auch zu Gunsten des Fiskus zu machen wäre, wenn im zweiten und dritten Geschäftsjahr wesentlich höhere Gewinne erzielt werden als in dem für die Steuerbemessung massgebenden ersten Geschäftsjahr. Die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung würde eine grundsätzliche Überprüfung und Ergänzung des vom Kanton gewählten Bemessungsmodus beim Eintritt in die Steuerpflicht notwendig machen. Dass der Kanton Schwyz sich auch bei der Veranlagung der kantonalen Steuern an die bei der Veranlagung der Wehrsteuer juristischer Personen vorgeschriebene Praxis hält und Schwankungen
BGE 102 Ia 220 S. 226
im jährlichen Reingewinn weder zu Gunsten noch zu Lasten des Steuerpflichtigen als Grund für eine Ausnahme von der Regel der Einkommenberechnung nach dem ersten Geschäftsjahr betrachtet, verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
.
c) Das Abstellen auf das erste Geschäftsjahr für die Steuerveranlagung der anschliessenden Steuerperiode beruht (wie das ganze System der Steuerbemessung nach dem Ergebnis der Vorjahre) auf der Annahme, dass die Einkommensverhältnisse im grossen und ganzen gleich bleiben und auf jeden Fall keine sprunghaften Veränderungen erfahren. Diese Annahme entspricht der allgemeinen Erfahrung. Weil die Beschwerdeführerin - entgegen der in der Mehrzahl der Fälle zu erwartenden Entwicklung - im ersten Geschäftsjahr einen sehr hohen Gewinn erzielte und in den nachfolgenden Jahren wesentlich geringere Erträge auswies, kam es im vorliegenden Fall zu der beanstandeten, im Verhältnis zum Geschäftsergebnis ungewöhnlich starken Belastung mit Einkommenssteuern in der Veranlagungsperiode 1973/74. Dass die auf den "Normalfall" zugeschnittene Steuerbemessungsmethode bei ganz aussergewöhnlichen Verhältnissen zu einem Resultat führen kann, das als ungerechtfertigt und hart empfunden wird, lässt die an sich praktikable und dem Gebot der Steuergerechtigkeit entsprechende Regelung nicht als willkürlich erscheinen. Eine Praxis, die in Fällen der vorliegenden Art die Bemessungsperiode des auf ein Jahr berechneten steuerbaren Einkommens je nach den individuellen Umständen und der Einkommensentwicklung bestimmen würde, müsste gegenüber der hier angefochtenen Regelung, die unbestreitbar zu gewissen Härten führen kann, zu weit grösseren Bedenken Anlass geben, weil sie der Willkür Tür und Tor öffnen könnte. Denn es bliebe dann weitgehend der Entscheidung im Einzelfall überlassen, welche Verschlechterung der Geschäftslage die Fortsetzung der Gegenwartsbesteuerung rechtfertigen würde, und in welchem zeitlichen Ausmass.
3.
Die Beschwerdeführerin macht noch geltend, die angefochtene Besteuerung verletze die Eigentumsgarantie.
a) Nach den von den Steuerbehörden nicht bestrittenen Angaben der Beschwerdeführerin hat die Veranlagung für 1973/74 zur Folge, dass der in diesen zwei Jahren erzielte Reingewinn für die Bezahlung der Einkommenssteuern nicht ausreicht, sondern dass die Besteuerung zu einer Vermögensabnahme
BGE 102 Ia 220 S. 227
von rund Fr. 24'000.-- führt. Berücksichtigt man das Einkommen der drei Geschäftsjahre 1972, 1973 und 1974, so ist auf einem Gesamteinkommen von Fr. 292'297.-- (1972: 182'900.--; 1973: 67'110.--; 1974: 42'287.--) ein totaler Steuerbetrag (Wehrsteuer, Staats- und Gemeindesteuer) von Fr. 197'390.-- zu bezahlen, sodass der Beschwerdeführerin für diese drei Jahre noch ein Ertrag von rund Fr. 95'000.-- bleibt. Das Gesamteinkommen dieser drei Geschäftsjahre ist mit Steuern im Ausmass von 67,6% belastet.
b) In der neuern Rechtslehre wurde wiederholt die Forderung erhoben, die Art und Weise der Besteuerung dürfe nicht auf eine eigentliche Expropriation hinauslaufen, die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Privateigentums bilde eine Schranke der Besteuerung (IMBODEN, Die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Privateigentums als Schranke der Besteuerung, ASA 29, S. 2 ff. mit Hinweisen auf weitere Lit.). Das Bundesgericht hat bisher offen gelassen, ob die Eigentumsgarantie einer sogenannten konfiskatorischen Besteuerung grundsätzlich entgegenstehe (
BGE 94 I 116
f. E. 4a), aber die Möglichkeit einer solchen die Besteuerungsmöglichkeit beschränkenden Wirkung der Eigentumsgarantie doch positiv in Erwägung gezogen (
BGE 99 Ia 648
ff. E. 7). Nach der in Literatur und Rechtsprechung vertretenen Auffassung könnte sich aus der Eigentumsgarantie als Institutsgarantie jedoch höchstens ein Schutz vor einer effektiv konfiskatorischen Besteuerung ergeben. Unzulässig wäre "eine allgemeine Steuer, die durch die Höhe ihres Satzes zu einem ausserordentlich schwerwiegenden Eingriff in das private Vermögen eines Steuerpflichtigen führt, die Substanz des Steuerobjekts weitgehend aufzehrt und die Vermögensverhältnisse des Pflichtigen derart erschüttert, dass ihm wesentliche Eigentumsrechte faktisch entzogen werden" (
BGE 99 Ia 649
).
c) Einen solchen konfiskatorischen Eingriff stellt die hier angefochtene Besteuerung nicht dar. Wohl wirkt sich das Abstellen auf das erste Geschäftsjahr wegen des ungewöhnlichen "Absturzes" des jährlichen Reingewinns von Fr. 182'900.-- (1972) auf Fr. 67'110.-- (1973) bzw. Fr. 42'287.-- (1974) für die Beschwerdeführerin nachteilig aus, aber es wird nicht in die Substanz des Steuerobjektes eingegriffen; es lässt sich nicht behaupten, wesentliche Eigentümerbefugnisse gingen dadurch verloren, dass infolge der ungünstigen
BGE 102 Ia 220 S. 228
Entwicklung der Geschäftsergebnisse vom gesamten Gewinn der Jahre 1972-1974 rund zwei Drittel für Steuern aufzuwenden seien. Es handelt sich dabei nicht um eine dauernde hohe Belastung der Reinerträge, sondern um eine durch aussergewöhnliche Umstände herbeigeführte, nur in der Veranlagungsperiode 1973/74 sich auswirkende hohe Besteuerung. Bei der Beurteilung, ob eine Steuer allgemein oder im Einzelfall konfiskatorisch wirkt, ist die Belastung des Steuerpflichtigen über einen längeren Zeitraum zu überprüfen. Es genügt nicht, dass sich die verpönte Wirkung durch die Verkettung ausserordentlicher Umstände einmal zufällig ergibt, sondern sie muss nach Sinn und Zweck der Regelung generell und dauernd beabsichtigt oder jedenfalls in Kauf genommen sein. Die Rüge, der angefochtene Entscheid verletze die Eigentumsgarantie, erweist sich daher als unbegründet.
4.
Die Steuergesetze selber berücksichtigen in gewissem Umfang, dass die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit aufgrund der Vorjahre unter Umständen mit der wirklichen Leistungsfähigkeit im Zeitpunkt der Veranlagung nicht übereinstimmt und sehen für eigentliche Härtefälle die Möglichkeit der Stundung oder des Erlasses der bei strikter Anwendung der Vorschriften geschuldeten Steuern vor. Ob die Beschwerdeführerin gemäss
§ 93 StG
einen teilweisen Erlass erreichen kann, ist hier nicht zu prüfen. Auf jeden Fall liegt in der Möglichkeit des Erlasses der einzige Weg, um die aus besonderen Umständen sich ergebenden Härten der vorschriftsgemässen Steuerveranlagung ausnahmsweise zu mildern. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9f7728c9-89f4-43d7-8188-98526e3b7edd | Urteilskopf
87 IV 29
9. Arrêt de la Cour de cassation pénale, du 3 février 1961, dans la cause Steiner c. Ministère public du canton de Vaud. | Regeste
Art. 113 Abs. 3 BV
; Delegation und Weiterdelegation von Befugnissen.
Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes inbezug auf die Gesetzmässigkeit einer allgemein verbindlichen Bestimmung, die der Bundesrat oder eines seiner Departemente zufolge Delegation oder Weiterdelegation erlassen hat.
Art. 9 LMV
.
Ist diese Bestimmung vereinbar mit
Art. 54 Abs. 1 LMG
und untersagt sie selber die Vitaminisierung von Zigaretten oder gestattet sie dem Eidgenössischen Departement des Innern, ein solches Verbot zu erlassen (vgl. Art. 6 der Verordnung dieses Departementes vom 7. März 1957)? | Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 87 IV 29 S. 30
Résumé des faits:
A.-
Le Dr Pierre Steiner, à Genève, a fait breveter un procédé pour l'adjonction de vitamine PP ou nicotylamide au tabac, adjonction qui neutraliserait, à son avis, les effets nuisibles de la nicotine sur le coeur et les vaisseaux sanguins. Les Fabriques de tabac réunies (FTR), à Serrières, acquirent le droit d'exploiter cette invention en Suisse.
Cette entreprise s'efforça d'obtenir du Service fédéral de l'hygiène publique (SFHP) l'autorisation de mettre en vente des cigarettes fabriquées selon le procédé du Dr Steiner. Elle confia une expertise à la policlinique médicale de l'Université de Heidelberg. Celle-ci déposa un rapport, daté du 12 décembre 1954, selon lequel on a de fortes raisons d'espérer que l'adjonction de vitamine PP
BGE 87 IV 29 S. 31
permettra de réduire considérablement la nocivité des cigarettes.
A la même époque, la Commission fédérale de l'alimentation (CFA) proposa d'interdire l'addition de vitamines à diverses marchandises, en particulier aux spiritueux et au tabac. Peu après, elle motiva sa proposition dans un communiqué de presse.
Les FTR protestèrent contre la proposition de la CFA. Le 27 janvier 1955, le professeur Fleisch, membre de ladite commission et directeur de l'Institut suisse des vitamines, à Lausanne, après avoir procédé à des expériences sur des souris, conclut que la fumée du tabac additionné de vitamines est plus nocive que celle du tabac ordinaire. D'autres spécialistes émirent des doutes sur la valeur des expériences faites à Heidelberg.
Les FTR contestèrent cet avis, sur quoi le SFHP et la CFA requirent une surexpertise. Après ces nouvelles expériences, dont les résultats furent revus par un statisticien, la CFA décida, le 22 juin 1955, de maintenir sa proposition de prohiber l'adjonction de vitamines aux spiritueux et au tabac.
Le 25 juin 1955, le SFHP interdit aux FTR d'offrir en vente des cigarettes additionnées de vitamines sous des désignations qui contiendraient les mots "vitaminisé", "vitamine" ou leurs abréviations.
Les FTR recoururent contre cette décision auprès du Département fédéral de l'intérieur, qu'elles saisirent en outre de plaintes contre le SFHP, son directeur, la CFA et le professeur Fleisch. Leurs conclusions furent entièrement rejetées le 27 septembre 1957.
Les FTR et le Dr Steiner ont intenté une action directe en dommages-intérêts contre la Confédération devant le Tribunal fédéral. Ils ont été déboutés le 11 mars 1960 pour n'avoir pas agi en temps utile.
B.-
Conformément à la proposition de la CFA, le Conseil fédéral modifia, le 27 janvier 1956, l'art. 9 de l'ordonnance qui règle le commerce des denrées alimentaires
BGE 87 IV 29 S. 32
et de divers objets usuels (ODA). L'al. 1 de la nouvelle disposition interdit de mettre en vente ou d'employer des substances étrangères pour la fabrication ou le traitement des denrées alimentaires, sauf les cas expressément prévus par l'ordonnance elle-même. Rangeant les vitamines parmi ces substances étrangères, l'al. 3 litt. b charge le Département fédéral de l'intérieur d'établir, après consultation d'experts, "des directives qui régleront l'addition des substances mentionnées dans cet alinéa, afin d'éviter, dans la mesure du possible, des atteintes à la santé par suite de surdosage, de même qu'un emploi non approprié".
Le 7 mars 1957, le Département de l'intérieur édicta une ordonnance sur l'addition de vitamines aux denrées alimentaires et la réclame y relative. Par son art. 1er, cette ordonnance autorise en principe, soit aux conditions qu'elle pose, l'addition de vitamines ou leur augmentation par un traitement des denrées alimentaires. Toutefois, son art. 6 interdit l'adjonction de vitamines aux spiritueux et au tabac ou un enrichissement de ces denrées en vitamines.
C.-
Au début du mois de janvier 1957, le Dr Steiner a mis dans le commerce, notamment dans un salon de coiffure de Lucens, des cigarettes qui portaient la marque "Maryland-Marvita". Il s'agit de cigarettes additionnées de vitamines, ainsi que leur emballage le mentionne.
Le 13 octobre 1960, le Tribunal de simple police du district de Moudon frappa le Dr Steiner de 100 fr. d'amende pour infraction à l'art. 6 de l'ordonnance du 7 mars 1957 du Département de l'intérieur, sans toutefois se prononcer sur la constitutionnalité de cette disposition. En revanche, il libéra le Dr Steiner de la prévention d'avoir violé l'art. 20 ODA, par le motif que ce texte ne vise plus l'adjonction de vitamines au tabac depuis l'interdiction de cette opération.
Le 28 novembre 1960, la Cour vaudoise de cassation pénale rejeta le recours du condamné contre cette décision.
BGE 87 IV 29 S. 33
Contrairement au premier juge, elle statua sur la validité de l'art. 6 de l'ordonnance du 7 mars 1957 et de l'art. 9 ODA. Tout en reconnaissant au Conseil fédéral la compétence d'inviter un département à réglementer l'adjonction de vitamines aux denrées alimentaires, elle estime que, même si l'art. 6 de l'ordonnance du 7 mars 1957 est sans valeur, la sanction infligée au Dr Steiner se justifie au regard de l'art. 9 ODA. Elle considère en effet que le Conseil fédéral est chargé par l'art. 54 LCDA d'édicter les dispositions propres à sauvegarder la santé publique, qu'il est donc en droit de proscrire absolument l'usage du tabac en raison de sa nocivité et qu'en conséquence, il n'a pas dépassé ses attributions en interdisant, à l'art. 9 ODA, la consommation de ce produit sous la forme de cigarettes additionnées de vitamines.
D.-
Le Dr Steiner s'est pourvu en nullité contre l'arrêt de deuxième instance. Il se fonde sur les art. 31, 69bis, 84 et 85 ch. 2 Cst. pour prétendre que, par l'art. 9 ODA, le Conseil fédéral a outrepassé les pouvoirs que lui confère l'art. 54 LCDA et qu'en outre, l'art. 6 de l'ordonnance du 7 mars 1957 ne respecte pas la délégation prévue par l'art. 9 ODA ou l'interprète arbitrairement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Résumé). Le Tribunal fédéral ne peut contrôler la constitutionnalité de l'art. 54 al. 1 LCDA (art. 113 al. 3 Cst.; RO 75 IV 79;
76 IV 289
). Il doit se borner, en l'espèce, à examiner si les auteurs de l'art. 9 ODA et de l'art. 6 de l'ordonnance du 7 mars 1957 ont excédé leur compétence (RO 84 IV 76 et les arrêts cités).
De ce point de vue, on pourrait se demander tout d'abord si, en chargeant le Département de l'intérieur d'établir certaines directives, l'art. 9 al. 3 litt. b ODA lui délègue partiellement ou totalement le pouvoir de réglementer l'addition de vitamines. Dans la première hypothèse, l'interdiction que contient l'art. 6 de l'ordonnance du 7 mars 1957 ne ferait que confirmer, sur un
BGE 87 IV 29 S. 34
point particulier, celle que contient déjà l'art. 9 al. 1 ODA et il suffirait d'examiner si cette dernière disposition outrepasse les limites que l'art. 54 al. 1 LCDA assigne au pouvoir du Conseil fédéral. Dans la seconde hypothèse, en revanche, l'interdiction d'adjoindre des vitamines aux spiritueux et au tabac n'existerait qu'en vertu de l'art. 6 de l'ordonnance du 7 mars 1957; le recourant n'aurait donc pu contrevenir qu'à cette règle, dont la légalité serait, dès lors, seule en cause. Mais il n'est pas nécessaire de se prononcer, en l'espèce, sur la portée de la délégation contenue à l'art. 9 al. 3 litt. b ODA; que l'on adopte l'une ou l'autre des interprétations possibles, le pourvoi doit être également réglé.
2.
Comme on vient de le dire, si le Département de l'intérieur est simplement autorisé à faire certaines exceptions au principe qui interdit d'ajouter des vitamines aux denrées alimentaires, il faut alors examiner si l'art. 9 al. 1 ODA, qui établit ce principe, est conforme à l'art. 54 al. 1 LCDA, selon lequel le Conseil fédéral arrête les prescriptions propres à sauvegarder la santé publique et à prévenir la fraude dans le commerce des denrées alimentaires et de divers objets usuels. Etant donné que l'art. 54 al. 1 LCDA se borne à fixer deux buts aux prescriptions du Conseil fédéral, le Tribunal se contentera de vérifier si, en tant qu'il s'applique au tabac, l'art. 9 al. 1 ODA est de nature à atteindre ces fins (RO 84 IV 77). Il procédera à ce contrôle d'un point de vue objectif, sans se soucier de l'opportunité des mesures prises par le Conseil fédéral, ni des intentions qui l'ont animé (RO 84 IV 76).
Certes, le tabac est visé par la loi sur les denrées alimentaires et, partant, soumis à l'ordonnance d'exécution de ladite loi (RO 81 IV 183 s.). Mais il ne s'ensuit pas qu'en raison de sa nocivité, comme le soutient l'autorité cantonale, le Conseil fédéral soit fondé à invoquer la protection de la santé publique pour en proscrire l'usage sous toutes ses formes et, en particulier, celle de cigarettes additionnées de vitamines. Cette argumentation pèche par la base.
BGE 87 IV 29 S. 35
Elle ne tient compte ni de la volonté du législateur, ni du sens qu'une pratique constante a attribué à la loi (RO 83 I 179). Le tabac, même s'il est nuisible à la santé, est d'une consommation si courante que sa prohibition paraît exclue, tout au moins par la voie d'une ordonnance du Conseil fédéral, d'autant plus qu'il fait l'objet d'une imposition spéciale instituée par une loi fédérale (loi du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants). Manifestement, ni les auteurs de la loi sur le contrôle des denrées alimentaires, ni les autorités appelées à l'exécuter n'ont jamais envisagé une mesure aussi radicale. Les ordonnances de 1909, de 1914 et de 1926 ne mentionnaient pas le tabac; si celle de 1936 lui consacre un article (art. 420), ce n'est pas même pour en restreindre l'usage.
Dans un communiqué de presse consécutif à sa séance du 2 décembre 1954, aussi bien que dans son rapport d'activité pour les années 1957 et 1958, la CFA exprime la crainte que l'adjonction de vitamines au tabac ne trompe les fumeurs et ne les encourage même à s'adonner à leur penchant en les laissant croire qu'ils absorbent non pas des produits toxiques, mais des substances favorables à l'organisme. Sans doute ces craintes s'inspirent-elles du souci de protéger la santé publique conformément à l'art. 54 al. 1 LCDA. Toutefois, elles ne concernent pas la fabrication et la mise en vente de cigarettes additionnées de vitamines, mais uniquement l'appellation de ces produits et la publicité dont ils sont l'objet. Par conséquent, elles n'autorisent pas le Conseil fédéral à prohiber, en vertu de l'art. 9 ODA, la vente et l'emploi de vitamines pour le traitement du tabac; elles ne suffisent donc pas à justifier la disposition dont la légalité est contestée. Point n'est besoin d'examiner si, en revanche, des prescriptions qui interdiraient de mentionner, sur des emballages ou dans des annonces, l'adjonction de vitamines au tabac, pourraient se fonder sur les motifs invoqués par la CFA; ce n'est pas en vertu de telles prescriptions que le recourant a été condamné.
BGE 87 IV 29 S. 36
Après les expériences entreprises, on ne saurait davantage admettre la compatibilité de l'art. 9 al. 1 ODA avec l'art. 54 al. 1 LCDA en raison des effets que les cigarettes fabriquées selon le procédé du recourant peuvent exercer sur l'organisme. Il est vrai que, dans son rapport d'expertise du 27 janvier 1955, le professeur Fleisch concluait que l'adjonction de vitamine PP au tabac en accroît l'effet nocif, du moins sur les souris. Mais cet avis a été démenti. Selon la surexpertise du 13 mai 1955, si l'adjonction de nicotylamide suivant la formule du recourant n'enrichit pas le corps en vitamines, ni ne supprime la toxicité des composants de la fumée, elle ne semble pas l'augmenter. C'est l'opinion à laquelle se sont ralliés successivement la CFA dans son second communiqué de presse, du 22 juin 1955, puis le Département de l'intérieur dans sa décision du 27 septembre 1957.
Toutefois, il ne s'ensuit pas encore que l'art. 9 al. 1 ODA soit inconciliable avec l'art. 54 al. 1 LCDA. Cette dernière disposition autorise le Conseil fédéral à intervenir non seulement lorsqu'une denrée compromet effectivement la santé publique, mais aussi et déjà lorsqu'elle risque de la compromettre. Or, si l'on peut admettre, sur le vu des expertises, que l'adjonction de nicotylamide au tabac selon les doses et le procédé prévus par le recourant n'augmente pas la toxicité des cigarettes, rien ne prouve en revanche qu'elle la diminue. Bien plus, on ne saurait exclure qu'un autre dosage et un procédé différent ne puissent avoir un effet nocif. Cette éventualité n'est pas purement théorique. En l'absence de mesures contre l'addition de vitamines, il se pourrait que, soit dans l'ignorance des effets de cette opération, soit même pour des raisons commerciales, certains fabricants ne prennent pas toutes les précautions propres à éviter la vente de produits plus nocifs que ceux qui sont composés de tabac ordinaire. Eu égard au grand nombre des fumeurs, la santé publique serait alors sérieusement menacée. Le
BGE 87 IV 29 S. 37
Conseil fédéral se trouvait donc en présence du risque envisagé par l'art. 9 al. 3 lit. b i.f. ODA: celui d'une atteinte à la santé par suite du surdosage et d'emploi inapproprié des vitamines. Dans ces circonstances et s'agissant d'un produit en lui-même toxique, le Conseil fédéral pouvait, vu surtout l'absence d'effets bénéfiques de l'adjonction proposée, l'interdire en général, ce qui bannissait tout risque pour la santé publique. En tout cas, le Tribunal fédéral ne saurait soutenir le contraire sans empiéter sur la liberté d'appréciation qu'il convient de réserver à l'autorité exécutive dans l'examen d'une question essentiellement technique. D'où il suit que l'art. 9 al. 1 ODA se justifie au regard de l'art. 54 al. 1 LCDA et que le recourant en conteste à tort la légalité.
Peu importe qu'au lieu de proscrire absolument l'adjonction de vitamines au tabac, le Conseil fédéral eût pu s'arrêter à une solution plus nuancée. Le Tribunal fédéral n'est pas juge de l'opportunité des moyens qu'adopte l'autorité exécutive afin de sauvegarder la santé publique (RO 84 IV 76). Pour échapper à la censure judiciaire, il suffit que ces moyens répondent à l'un des buts fixés par la loi, ce qui est le cas en l'espèce. La cour de céans a d'autant moins de raisons d'intervenir qu'une réglementation différenciée nécessiterait des expertises et des vérifications compliquées dont l'utilité serait douteuse. Il n'est en effet pas établi que, dans l'hypothèse apparemment la plus favorable à la santé - celle des cigarettes traitées selon le procédé du recourant -, l'adjonction de vitamines au tabac en diminue la nocivité.
Enfin, il est inutile de se demander si c'est bien en raison du risque qui légitime l'interdiction que le Conseil fédéral a édicté l'art. 9 al. 1 ODA. Pour le juge qui contrôle la légalité d'une ordonnance, ce ne sont pas les mobiles de l'autorité dont émane le texte litigieux qui sont décisifs, mais uniquement les considérations objectives propres à le justifier (RO 84 IV 76). D'ailleurs, dans son premier
BGE 87 IV 29 S. 38
communiqué de presse, la CFA admettait d'une manière toute générale que la consommation de certaines denrées additionnées de vitamines pouvait, à la longue, porter atteinte à la santé. Certes, les conclusions de l'expertise du 13 mai 1955 ne permettent plus guère de l'admettre pour les cigarettes traitées selon le procédé du recourant. En revanche, l'argument conserve sa valeur lorsque le tabac est additionné de vitamines selon d'autres méthodes.
3.
Ainsi qu'on l'a relevé plus haut, si l'art. 9 al. 3 lit. b ODA délègue au Département de l'intérieur le pouvoir de réglementer non pas partiellement, mais totalement l'utilisation des vitamines pour le traitement ou la fabrication des denrées alimentaires, il s'agit de se prononcer sur la validité de l'art. 6 de l'ordonnance du 7 mars 1957, lequel interdit d'adjoindre des vitamines aux spiritueux et au tabac ou d'enrichir ces denrées en vitamines.
Pour trancher cette question, il faut savoir en premier lieu si l'autorité exécutive supérieure - en l'occurrence le Conseil fédéral - est en droit d'attribuer à des organes subordonnés tout ou partie des pouvoirs que la loi lui confère. Autrement dit, c'est le problème de la sousdélégation de pouvoirs qui se pose. La question, controversée en doctrine, est aujourd'hui partiellement résolue, pour le droit fédéral, par l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 12 mars 1948 relative à la force obligatoire du Recueil systématique des lois et ordonnances de 1848 à 1947 et à la nouvelle série du Recueil des lois. Aux termes de cet article: "les services des départements n'ont désormais la compétence d'édicter des dispositions ayant force obligatoire générale que si une loi ou un arrêté fédéral le prévoit". Ainsi la sous-délégation de ses pouvoirs par le Conseil fédéral aux services des départements administratifs est clairement réglée; elle n'est possible qu'avec l'autorisation du législateur. Quant à la sous-délégation aux départements eux-mêmes, par opposition à leurs
BGE 87 IV 29 S. 39
services, il résulte à contrario de la disposition précitée que le législateur l'a réservée; il faut l'admettre tout au moins lorsqu'elle a pour objet des prescriptions de nature principalement technique et qui ne mettent en jeu aucun principe juridique (BURCKHARDT: Kommentar der Bundesverfassung, 3e éd. p. 666, n. 2; MARTI: Das Verordnungsrecht des Bundesrates, p. 110; GIACOMETTI: Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, p. 160, n. 74). Or, dans la présente espèce, il s'agit précisément d'un cas de ce genre. Subordonnée à des expertises techniques, la réglementation de l'emploi des vitamines a un caractère principalement technique; de plus, elle ne touche aucune règle fondamentale du droit. On se trouve donc dans un domaine où la sous-délégation est possible.
Il reste, cependant, à examiner d'une part si la sousdélégation demeure dans les limites des pouvoirs conférés par la délégation elle-même, c'est-à-dire si, dans la mesure où il autorise le Département de l'intérieur à régler, voire à interdire l'adjonction de vitamines au tabac, l'art. 9 al. 3 ODA respecte les buts fixés par l'art. 54 al. 1 LCDA. A ce propos, il suffit de se référer au considérant précédent, d'où résulte une réponse affirmative. D'autre part, il y a lieu de rechercher si le sous-délégataire n'a pas dépassé les attributions que le délégataire lui a confiées, à savoir si le Département de l'intérieur n'a pas abusé de la compétence que le Conseil fédéral lui a accordée. Or, dans l'hypothèse qui fait l'objet du présent considérant, soit celle où le Département de l'intérieur aurait reçu pouvoir de régler totalement l'utilisation des vitamines, son pouvoir ne saurait être moindre que celui du Conseil fédéral lui-même. Par conséquent, comme on a montré plus haut que le Conseil fédéral était en droit de prohiber absolument l'addition de vitamines au tabac, le Département de l'intérieur n'a pas excédé sa compétence en prenant cette mesure.
En définitive, l'art. 6 de l'ordonnance du 7 mars 1957
BGE 87 IV 29 S. 40
devant être considéré comme valable, la sanction infligée au recourant se justifie en tant qu'elle se fonde sur cette disposition.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9f7e7ceb-ddc9-406f-99bb-79b38770b28f | Urteilskopf
117 II 421
78. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. November 1991 i.S. Fritz und Renate S. gegen Helena M. (zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 274d Abs. 2 und
Art. 274f Abs. 1 OR
. Entscheid über Kostenauflage und Parteientschädigung bei mutwilliger Prozessführung vor der Schlichtungsbehörde in Mietsachen.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Schlichtungsverfahrens entscheidet zunächst die Schlichtungsbehörde selbst. Die unterliegende Partei kann daraufhin jedoch gestützt auf
Art. 274f Abs. 1 OR
innert dreissig Tagen den Richter anrufen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 422
BGE 117 II 421 S. 422
A.-
Fritz und Renate S. sind Mieter einer Wohnung in Winterthur. Mit Formular vom 18. Dezember 1990 zeigte ihnen die Vermieterin, Helena M., eine Mietzinserhöhung an, welche die Mieter mit Eingabe vom 10. Januar 1991 bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirks Winterthur anfochten. An der Verhandlung vom 19. März 1991 akzeptierten die Mieter zwar eine Mietzinserhöhung von Fr. 47.-- monatlich, doch wurden sich die Parteien hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Verfahrens nicht einig. Die Schlichtungsbehörde stellte deshalb fest, dass keine Einigung habe erzielt werden können. Den Antrag der Mieter, Helena M. sei wegen mutwilliger Prozessführung zur Bezahlung einer angemessenen Prozessentschädigung zu verpflichten, wies die Schlichtungsbehörde ab.
Helena M. gelangte in der Folge nicht ans Mietgericht, weshalb die Mietzinserhöhung nicht wirksam wurde. Dagegen riefen Fritz und Renate S. das Mietgericht des Bezirks Winterthur an mit dem Begehren, die Kosten des Schlichtungsverfahrens seien der Beklagten aufzuerlegen und diese sei zu verpflichten, den Klägern eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen. Das Mietgericht behandelte die Eingabe als Nichtigkeitsbeschwerde und trat darauf mit Beschluss vom 7. Juni 1991 mangels Einhaltung der zehntägigen Beschwerdefrist nicht ein.
Auf die von Fritz und Renate S. gegen diesen Entscheid ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde trat das Obergericht des Kantons Zürich am 19. Juli 1991 wiederum nicht ein, weil gegen den Entscheid einer Kassationsinstanz keine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mehr möglich sei.
B.-
Fritz und Renate S. haben gegen den Beschluss des Mietgerichts ebenfalls eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, mit welcher sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz verlangen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf die Beschwerde ist einzutreten. Der angefochtene Entscheid ist letztinstanzlich im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 OG
, da er keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel unterliegt. Die eidgenössische Berufung wäre ebenfalls nicht offengestanden, da einerseits der Entscheid von einem unteren kantonalen Gericht gefällt worden ist (
Art. 48 Abs. 1 OG
) und anderseits der Streitwert unter Fr. 8'000.-- liegen dürfte (
Art. 46 OG
). Einem Eintreten auf
BGE 117 II 421 S. 423
die Nichtigkeitsbeschwerde steht daher auch deren Subsidiarität nicht entgegen (
Art. 68 Abs. 1 OG
). Die Beschwerdeführer machen geltend, das Mietgericht habe statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales Recht angewendet. Damit rufen sie einen zulässigen Nichtigkeitsgrund an (
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
).
2.
Das Mietgericht führt im angefochtenen Beschluss aus, da die Schlichtungsbehörde in der Sache selbst keinen Entscheid gefällt habe und es nur noch um die Frage der Kosten- und Entschädigungsfolgen gehe, sei gemäss ständiger Gerichtspraxis lediglich das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde gegeben, wobei die Beschwerdefrist nach den massgebenden kantonalrechtlichen Bestimmungen zehn Tage betrage. Die Beschwerdeführer rügen, das Mietgericht habe, statt
Art. 274f Abs. 1 OR
anzuwenden, zu Unrecht auf kantonales Prozessrecht abgestellt.
a) Art. 27 des inzwischen durch die Mietrechtsrevision vom 15. Dezember 1989 aufgehobenen Bundesbeschlusses über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen (BMM) ermächtigte die Kantone, für den Fall mutwilliger Beanspruchung der Schlichtungsbehörde Parteientschädigungen vorzusehen. Das neue Recht beschränkt sich demgegenüber nicht auf eine blosse Ermächtigung an die Kantone.
Art. 274d Abs. 2 OR
enthält vielmehr eine abschliessende bundesrechtliche Regelung dahin, dass bei mutwilliger Prozessführung die fehlbare Partei zur gänzlichen oder teilweisen Übernahme der Verfahrenskosten und zur Leistung einer Parteientschädigung an die andere Partei verpflichtet werden kann.
Aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift ergibt sich, dass nach dem Willen des Gesetzgebers über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Schlichtungsverfahrens zunächst die Schlichtungsbehörde selbst entscheidet. Art. 274d Abs. 3 des bundesrätlichen Entwurfs vom 27. März 1985 sah ausdrücklich vor, dass die Schlichtungsbehörde bei mutwilliger Prozessführung der fehlbaren Partei eine Busse und die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegen sowie der andern Partei eine Parteientschädigung zusprechen könne (BBl 1985 I S. 1516). In der von den eidgenössischen Räten verabschiedeten Fassung des Gesetzestextes erscheint diese Bestimmung in passiver Formulierung (
Art. 274d Abs. 2 OR
); dafür, dass damit ihr Inhalt geändert werden sollte, ergeben sich aus den Materialien keine Anhaltspunkte (vgl. Amtl.Bull. SR 1988 S. 179 f.; Amtl.Bull. NR 1989 S. 542 ff.).
BGE 117 II 421 S. 424
Zu beachten ist jedoch, dass die Schlichtungsbehörde - wie das Bundesgericht im Urteil vom 15. Oktober 1991 i.S. v. W. gegen M. (
BGE 117 II 506
E. b) erkannt hat - keine Entscheidungsinstanz ist, die einem ordentlichen Gericht vergleichbar wäre. Die primäre Aufgabe der Schlichtungsbehörde besteht darin, die Parteien zu einer einvernehmlichen Beilegung ihrer Streitigkeit zu bewegen. Wo das Gesetz der Schlichtungsbehörde Entscheidungsbefugnisse einräumt (
Art. 259i Abs. 1 und
Art. 273 Abs. 4 OR
), kommt ihr Entscheid nur zum Tragen, wenn eine Anrufung des Richters unterbleibt (
Art. 259i Abs. 2,
Art. 273 Abs. 5 OR
). Gelangt dagegen die unterliegende Partei innert dreissig Tagen an den Richter (
Art. 274f Abs. 1 OR
), so überprüft dieser nicht das Erkenntnis der Schlichtungsbehörde, sondern beurteilt die Streitsache von Grund auf. Der Entscheid der Schlichtungsbehörde stellt lediglich einen "prima facie-Vorentscheid" dar, dem für das richterliche Verfahren bloss insofern Bedeutung zukommt, als er die Verteilung der Parteirollen festlegt (Votum Bundesrat Koller in Amtl.Bull. NR 1989 S. 545; bundesrätliche Botschaft in BBl 1985 I S. 1467; GMÜR, Kündigungsschutz - Prozessuales rund um den "Entscheid" der Schlichtungsbehörde, MP 1990, S. 132). Dem entspricht, dass die Kantone für die Entscheide der Schlichtungsbehörde ein summarisches Verfahren vorsehen (so auch § 10 der zürcherischen Verordnung über die Paritätischen Schlichtungsbehörden in Miet- und Pachtsachen vom 27. Juni 1990), das durch Beweismittelbeschränkungen gekennzeichnet ist und dem Verfahren gleicht, in welchem über vorläufigen Rechtsschutz aufgrund glaubhaft zu machender Ansprüche befunden wird (GMÜR, a.a.O., S. 121 ff., insbesondere 125 f.). Der Schlichtungsbehörde steht mithin, soweit sie nicht ohnehin bloss Beratungs- und Schlichtungsfunktion hat, in der Sache nirgends eine umfassende Prüfung zu. Damit aber erscheint es ebenfalls als ausgeschlossen, dass sie abschliessend über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Verfahrens entscheidet, hängt doch die Frage, ob einer Partei Mutwilligkeit vorzuwerfen ist, massgeblich von der Begründetheit dessen ab, was sie in der Sache geltend macht. Auch der Entscheid der Schlichtungsbehörde über Verfahrenskosten und Parteientschädigung ist daher zwangsläufig nur ein "prima facie-Vorentscheid", welcher der unterliegenden Partei die Möglichkeit eröffnet, gemäss
Art. 274f Abs. 1 OR
den Richter anzurufen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz geht fehl. Könnte der Entscheid der Schlichtungsbehörde lediglich mit einem
BGE 117 II 421 S. 425
ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel angefochten werden, so würde dies bedeuten, dass keine Instanz mit voller Kognition über den bundesrechtlichen Anspruch auf Parteientschädigung entscheiden könnte, den
Art. 274d Abs. 2 OR
den Parteien eines Schlichtungsverfahrens für den Fall mutwilliger Prozessführung der Gegenpartei verleiht.
b) Indem das Mietgericht nur eine Nichtigkeitsbeschwerde mit beschränkter Prüfung zugelassen hat und statt von der dreissigtägigen Frist gemäss
Art. 274f Abs. 1 OR
von einer zehntägigen kantonalrechtlichen Beschwerdefrist ausgegangen ist, hat es im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales Recht angewendet. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 73 Abs. 2 OG
). | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9f7ec974-0eff-44b4-ab66-1c2902f2db99 | Urteilskopf
114 V 123
25. Auszug aus dem Urteil vom 21. Juni 1988 i.S. K. gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und Kantonale Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung, Zürich | Regeste
Art. 20 Abs. 3, 38 Abs. 1 und 47 Abs. 1 AVIG: Fristenwiederherstellung.
Die Wiederherstellung einer versäumten Frist für die Geltendmachung des Anspruches auf Arbeitslosen-, Kurzarbeits- oder Schlechtwetterentschädigung ist möglich, sofern ein entschuldbarer Grund für die Verspätung nachgewiesen ist. | Erwägungen
ab Seite 123
BGE 114 V 123 S. 123
Aus den Erwägungen:
3.
a) Sowohl bei den Meldefristen als auch bei den Fristen für die Geltendmachung der Versicherungsleistungen handelt es sich nach der Rechtsprechung um Verwirkungsfristen, deren Nichtwahrung das Erlöschen des Anspruches zur Folge hat (
BGE 113 V 68
Erw. 1b zu
Art. 20 Abs. 3 AVIG
;
BGE 110 V 336
Erw. 3 zu
Art. 36 Abs. 1 AVIG
und 58 Abs. 4 AVIV; nicht veröffentlichtes Urteil B. C. vom 15. April 1987 zu Art. 38 Abs. 1 und 39 Abs. 3 AVIG;
BGE 110 V 341
Erw. 2a zu
Art. 45 Abs. 1 AVIG
und 69 Abs. 2 AVIV; ARV 1986 Nr. 13 S. 51 Erw. 2 zu Art. 47 Abs. 1 und 48 Abs. 3 AVIG). Im Bereich der Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung hat der Gesetzgeber diese Regelung insofern gemildert, als er eine Anspruchsverwirkung nur in den Fällen eintreten lässt, in denen kein entschuldbarer Grund für
BGE 114 V 123 S. 124
die Verspätung einer Meldung vorliegt (Art. 58 Abs. 4 und 69 Abs. 2 AVIV; vgl. die analoge Vorschrift in
Art. 81 Abs. 3 AVIV
betreffend Präventivmassnahmen). Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, sieht das Gesetz einen solchen Vorbehalt indessen nur bezüglich der Fristen für die Meldung eines Arbeitsausfalles und nicht auch bezüglich derjenigen für die Geltendmachung des Leistungsanspruches vor.
b) Verwirkungsfristen sind in der Regel weder einer Erstreckung noch einer Unterbrechung oder Wiederherstellung zugänglich (
BGE 113 V 69
Erw. 1c mit Hinweisen). Es stellt sich jedoch die Frage, ob sich die Anwendung dieses Grundsatzes im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Entschädigungsanspruches auch dann rechtfertigen lässt, wenn es einem Versicherten - namentlich aus gesundheitlichen Gründen - unmöglich ist, seine Rechte fristgemäss auszuüben.
Die bei der Voranmeldung von Kurzarbeit und der Meldung von witterungsbedingten Arbeitsausfällen einzuhaltenden Fristen dienen in erster Linie der Sicherung der Kontrollmöglichkeiten der kantonalen Amtsstellen. Zur Vermeidung von Missbräuchen ist die Verwaltung in diesen Bereichen in besonders hohem Ausmass auf eine sofortige Überprüfung angewiesen, da rückwirkende Abklärungen - insbesondere wegen schnell wechselnder meteorologischer Verhältnisse und unvorhergesehener Veränderungen wirtschaftlicher Natur - häufig keine zuverlässigen Aufschlüsse mehr ergeben können (vgl.
BGE 110 V 341
Erw. 2). Auch bei der Geltendmachung der Versicherungsleistungen besteht zwar das Bedürfnis nach einer frühzeitigen Unterbreitung der für die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen erforderlichen Belege. Da sich die Abrechnungsunterlagen jedoch auf Sachverhalte beziehen, die sich in der Regel auch nachträglich noch ohne besondere Schwierigkeiten feststellen lassen, sind die Auswirkungen einer Fristversäumnis in diesem Stadium regelmässig weniger gravierend als im Zeitpunkt unmittelbar vor oder während des Arbeitsausfalles. Dennoch erklärt der Verordnungsgeber die nachträgliche Voranmeldung von Kurzarbeit oder die verspätete Meldung einer witterungsbedingten Arbeitsreduktion trotz der Notwendigkeit einer rechtzeitigen Information der Verwaltung und der dadurch bedingten strikten Fristenregelung ausdrücklich als zulässig, sofern der Anspruchsberechtigte für sein Versäumnis entschuldbare Gründe vorbringen kann (Erw. 3a hievor). Es lässt sich deshalb nicht rechtfertigen, hinsichtlich der Fristeinhaltung bei der
BGE 114 V 123 S. 125
Geltendmachung der Versicherungsleistungen einen strengeren Massstab anzusetzen.
Daher sind Wiederherstellungsgründe auch im Rahmen von
Art. 20 Abs. 3,
Art. 38 Abs. 1 und
Art. 47 Abs. 1 AVIG
zuzulassen. Eine davon abweichende Betrachtungsweise vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil die Möglichkeit einer Restitution im Falle einer unverschuldeten Verhinderung an der rechtzeitigen Vornahme rechtlich bedeutsamer Handlungen bei gesetzlichen Verwirkungsfristen als allgemeiner Grundsatz generell anerkannt ist (
BGE 108 V 109
). Da selbst Rechtsmittelfristen im Beschwerdeverfahren wiederhergestellt werden können, besteht keine sachlich begründete Veranlassung, dies bezüglich der Fristen im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren auszuschliessen. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9f8d3b49-3bd2-4790-b50a-293e6ff84d9c | Urteilskopf
98 III 24
4. Entscheid vom 24. Februar 1972 i.S. Gemeinde W. | Regeste
Art. 69 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
.
Betreibungsurkunden, in denen die Person des Gläubigers nicht klar und unzweideutig genannt ist, sind grundsätzlich nichtig.
Lässt hingegen die mangelhafte Gläubigerbezeichnung den handlungs- und parteifähigen wirklichen Gläubiger ohne weiteres erkennen, ist die Urkunde zu berichtigen und die Betreibung weiterzuführen.
Dies gilt auch bei rechtzeitiger Anfechtung der Urkunde durch den Schuldner. | Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 98 III 24 S. 24
A.-
Die Gemeindekanzlei W. leitete gegen B. mit Zahlungsbefehl Nr. 685 vom 30. November 1971 für eine Forderung von Fr. 23'440.-- nebst 5% Zins seit dem 13. Oktober 1971 Betreibung auf Grundpfandverwertung ein. Bei der Forderung handelte es sich um eine von B. geschuldete Grundstückgewinnsteuer. Der Schuldner liess am 9. Dezember 1971 Rechtsvorschlag erheben. Am 10. Dezember 1971 reichte er bei der kantonalen
BGE 98 III 24 S. 25
Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs auch eine Beschwerde ein mit dem Begehren, der genannte Zahlungsbefehl sei aufzuheben. Zur Begründung machte er geltend, die im Zahlungsbefehl als Gläubigerin genannte Gemeindekanzlei trete offensichtlich nur als Gläubigervertreterin auf. Wer Gläubiger sei, könne dem Zahlungsbefehl nicht entnommen werden. Er sei daher ungültig.
B.-
Die Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 8. Februar 1972 gut und hob den Zahlungsbefehl Nr. 685 des Betreibungsamtes W. auf. Sie führte im wesentlichen aus, nach kantonalem Steuergesetz erfolge der Bezug der Grundstückgewinnsteuer durch die Gemeinde, weshalb im Zahlungsbefehl die Gemeinde W. als Gläubigerin hätte aufgeführt werden sollen. Die versehentlich unrichtige Bezeichnung der Gläubigerschaft werde zwar im vorliegenden Fall nicht zu Komplikationen führen. Doch wäre es unrichtig, bei Betreibungen einer staatlichen Stelle einen weniger strengen Massstab anzuwenden als bei solchen von Privatpersonen. Die Möglichkeit, den Bevollmächtigten als Gläubiger aufzuführen, hätte unhaltbare Zustände zur Folge. Werde die Beschwerde des Schuldners rechtzeitig erhoben, so sei die begangene Ungenauigkeit von Anfang an zu berichtigen und der Zahlungsbefehl aufzuheben.
C.-
Die Gemeinde W. hat am 17. Februar 1972 beim Bundesgericht Rekurs eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 8. Februar 1972 aufzuheben.
D.-
Die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs beantragt die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Gemäss
Art. 69 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
sind im Zahlungsbefehl Name und Wohnort des Gläubigers aufzuführen. Eine Betreibung als Gläubiger einleiten kann nur, wer partei- und handlungsfähig ist. Die Vorinstanz hat mit Recht angenommen, dass diese Fähigkeit der im Zahlungsbefehl Nr. 685 vom 30. November 1971 als Gläubigerin genannten Gemeindekanzlei W. nicht zukommt. Fähig, in eigenem Namen zu betreiben, ist nur das offensichtlich hinter der Gemeindekanzlei stehende Rechtssubjekt, nämlich die Gemeinde W. selber. Der Zahlungsbefehl enthält somit eine mangelhafte Gläubigerbezeichnung. Es stellt
BGE 98 III 24 S. 26
sich die Frage, ob dieser Mangel die Nichtigkeit des Zahlungsbefehls zur Folge hat, so dass dieser von Amtes wegen aufzuheben ist. Diese Rechtsfolge tritt normalerweise ein, wenn eine Betreibungsurkunde den Gläubiger nicht klar und unzweideutig bezeichnet (
BGE 62 III 134
ff.). Lässt indessen die mangelhafte Gläubigerbezeichnung den handlungs- und parteifähigen wirklichen Gläubiger ohne weiteres erkennen, besteht kein Anlass zur Anordnung einer derart schwerwiegenden Massnahme; denn der Schuldner wird unter diesen Umständen durch die Aufrechterhaltung der Betreibung in seinen Interessen nicht geschädigt (
BGE 90 III 12
mit Verweisungen).
Wie bereits erwähnt, ist im vorliegenden Fall ohne weiteres erkennbar, dass die Gemeindekanzlei als Vertreterin der Gemeinde W. auftritt und die Betreibung als solche der Gemeinde zu behandeln ist. Auch der Schuldner konnte auf Grund der ihm zugestellten Veranlagungsmitteilung und Rechnung für die Grundstückgewinnsteuer nicht darüber im Zweifel sein, dass die gegen ihn angehobene Betreibung von der Gemeinde W. ausging bzw. in deren Namen erhoben wurde, nachdem er den Steuerbetrag an diese hätte entrichten müssen. Wenn die kantonale Aufsichtsbehörde ihrer Überzeugung Ausdruck gibt, dass die versehentlich unrichtige Bezeichnung der Gläubigerschaft hier nicht zu Komplikationen führen werde, so offensichtlich deshalb, weil sie ebenfalls der Auffassung ist, dass die Gemeinde W. als Gläubigerin zu betrachten sei. Der Zahlungsbefehl ist daher nicht von Amtes wegen aufzuheben.
Es stellt sich höchstens die Frage, ob ein solcher Mangel in der Bezeichnung des Betreibungsgläubigers wenigstens bei rechtzeitiger Anfechtung durch den Schuldner zur Aufhebung des Zahlungsbefehls führen soll. Sofern aber über die Person des Gläubigers trotz der mangelhaften Bezeichnung keine Zweifel bestehen können und sich auch der Schuldner hierüber im klaren sein muss, rechtfertigt sich die Aufhebung selbst in diesem Falle nicht (vgl.
BGE 93 III 50
f.). Es genügt, den Zahlungsbefehl dahin zu berichtigen, dass der wirkliche Gläubiger genannt wird (d.h. im vorliegenden Fall anstelle der Gemeindekanzlei die Gemeinde W.).
Entgegen der von KUMMER in ZBJV 1966 S. 16 f. an
BGE 90 III 10
ff. geübten Kritik ist daran festzuhalten, dass die formellen Anforderungen an die Parteibezeichnung im Betreibungsverfahren nicht überspannt werden dürfen. Gläubiger und
BGE 98 III 24 S. 27
Schuldner sollen stets in der Lage sein, ihr Recht ohne fremde Hilfe zu verfolgen (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, S. 120, und SCHWARTZ, Die Bezeichnung der Parteien in den Betreibungsurkunden, BlSchK 19, 1955, S. 1 ff.). Im übrigen trifft die Kritik KUMMERS hier insofern nicht zu, als nicht verschiedene Verwaltungszweige, die sich gleichsam als "partes pro toto" aufzuspielen versuchten, in der Rolle des Gläubigers auftraten, sondern die Gemeindekanzlei, welche die natürliche Vertreterin der Gemeinde darstellt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs und Konkurskammer:
Der Rekurs wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben, der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 685 des Betreibungsamtes W. als gültig erklärt und das Betreibungsamt angewiesen wird, im Zahlungsbefehl die Gemeinde W. als Gläubigerin zu bezeichnen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9f8d9e1f-c414-494d-aef3-eafab2a13914 | Urteilskopf
117 II 65
14. Arrêt de la Ire Cour civile du 23 avril 1991 dans la cause S. S.A. contre société G. (recours en réforme) | Regeste
Art. 101 Abs. 1 OR
. Haftung des Mieters für den vom Untermieter dem Vermieter zugefügten Schaden.
1.
Art. 101 Abs. 1 OR
geht
Art. 103 Abs. 2 OR
vor (E. 2a).
2. Der Mieter haftet für Schaden, der dem Vermieter entsteht, weil der Untermieter am Ende der Miete die Sache nicht wiederherstellt (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 117 II 65 S. 65
A.-
Dès le mois d'octobre 1973, S. S.A. a sous-loué à J. les locaux à usage commercial que la société G. lui avait remis à bail.
Le 4 avril 1985, la bailleresse a résilié le bail principal pour son échéance contractuelle, soit le 31 mars 1986. S. S.A. a dénoncé le contrat de sous-location pour la même date.
Statuant le 25 février 1987, sur requête de la bailleresse, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a condamné S. S.A. à évacuer les locaux occupés sans droit. Par jugement du 21 octobre 1987, confirmé le 16 mai 1988, il a fait droit à la requête de la locataire principale en ordonnant au sous-locataire de vider les lieux et de payer à celle-ci une indemnité pour occupation illicite des locaux.
Le sous-locataire n'a cependant pas obtempéré. Dès le 1er avril 1987, il a régulièrement versé à la locataire l'indemnité pour
BGE 117 II 65 S. 66
occupation illicite des locaux. En revanche, S. S.A. a cessé, quant à elle, de payer une telle indemnité dès le 1er juillet 1987.
B.-
En août 1988, la société G. a assigné S. S.A. en paiement de 39'200 francs plus intérêts, à titre d'indemnité pour occupation illicite des locaux du 1er juillet 1987 au 31 août 1988. Elle a, en outre, conclu à ce que la locataire fût condamnée à lui payer la somme de 2'800 francs par mois aussi longtemps qu'elle n'aurait pas évacué complètement les locaux.
La défenderesse a conclu au déboutement de la bailleresse et réclamé, à titre reconventionnel, le remboursement des frais qu'elle avait dû engager pour tenter d'obtenir l'évacuation du sous-locataire.
Par jugement du 2 mars 1989, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a admis les conclusions de la demanderesse et rejeté les conclusions reconventionnelles prises par la défenderesse.
Le 17 décembre 1990, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C.-
La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au déboutement de la bailleresse.
La demanderesse propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la cour cantonale, le locataire ne saurait se soustraire à l'obligation de payer au bailleur une indemnité pour occupation illicite des locaux en faisant valoir que le sous-locataire refuse de vider les lieux.
La défenderesse ne partage pas cet avis. Pour elle, ce sont les
art. 102 ss CO
, relatifs à la demeure du débiteur, qui règlent la question des dommages-intérêts dus par le locataire en demeure de restituer les locaux. Or, en vertu de l'
art. 103 al. 2 CO
, le débiteur n'est pas tenu d'indemniser le créancier s'il prouve qu'il s'est trouvé en demeure sans faute de sa part. Il en irait ainsi en l'espèce, si l'on en croit la défenderesse, qui affirme avoir fait tout son possible pour obtenir l'évacuation du sous-locataire.
2.
a) L'
art. 101 al. 1 CO
a le pas sur l'
art. 103 al. 2 CO
. L'absence de faute du débiteur en demeure ne permet donc pas à celui-ci d'échapper à une condamnation à des dommages-intérêts
BGE 117 II 65 S. 67
si les conditions d'application de la première de ces deux dispositions sont réalisées (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, vol. II, 4e éd., n. 1764 et 1770 ss). Il y a lieu, partant, de rechercher ce qu'il en est en l'espèce.
b) Aux termes de l'art. 264 al. 2 aCO (actuellement:
art. 262 al. 3 CO
), le preneur est garant envers le bailleur que le sous-locataire n'emploiera la chose qu'à l'usage autorisé par le bail principal. Ainsi que le relevait déjà le Tribunal supérieur du canton de Zurich dans un arrêt ancien (ZR 25/1926, p. 360/361, n. 236), suivi en cela par la doctrine quasi unanime, cette disposition ne fait qu'appliquer à la sous-location la règle générale de l'
art. 101 al. 1 CO
sur la responsabilité pour des auxiliaires (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 14 ad
art. 264 CO
; SCHMID, n. 17 ad
art. 264 CO
; GUINAND/KNOEPFLER, FJS, n. 362, p. 2/3; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Bes. Teil, p. 92; HÖCHLI, Der Untermietvertrag, thèse Zurich 1982, p. 64 ss).
Le sous-locataire, qui est autorisé contractuellement à occuper les locaux loués, apparaît donc, sur le plan de la responsabilité, comme un auxiliaire du locataire, au même titre que toute personne faisant ménage commun avec ce dernier (Ausübungsgehilfe, auxiliaire de la jouissance; cf. OSER/SCHÖNENBERGER, ibidem; KOLLER, Die Haftung für den Erfüllungsgehilfen nach
Art. 101 OR
, Zurich 1980, p. 148; VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 127/128; voir aussi, sur la notion d'Ausübungsgehilfe: GAUCH/SCHLUEP, op.cit., n. 1713). Il suit de là que le locataire est responsable, comme du sien propre, du comportement de tels auxiliaires, conformément à l'
art. 101 al. 1 CO
(
ATF 103 II 333
consid. 2b). Cette responsabilité ne s'étend pas seulement au dommage consécutif à un usage de la chose louée non autorisé par le contrat de bail (selon l'art. 264 al. 2 aCO), mais à tout dommage causé par une violation de ce contrat (cf. VON TUHR/ESCHER, ibidem). Il en est évidemment ainsi du dommage en rapport avec la violation de l'obligation de restituer la chose louée à la fin du bail (art. 271 aCO): le locataire répond envers le bailleur d'un tel dommage imputable au sous-locataire (HÖCHLI, op.cit., p. 72).
Lorsque l'
art. 101 al. 1 CO
est applicable, le débiteur - ici le locataire - ne peut se libérer en prouvant qu'il n'a pas commis de faute. Il doit établir, pour ce faire, que, s'il avait agi comme son auxiliaire - ici le sous-locataire -, on ne pourrait lui reprocher aucune faute (
ATF 113 II 426
consid. 1b et les références). Or, il
BGE 117 II 65 S. 68
va sans dire que, dans le cas particulier, la défenderesse n'a pas apporté une telle preuve, puisque, en restant dans les lieux nonobstant l'expiration de son bail, le sous-locataire se rendait coupable d'une faute contractuelle.
Dans ces conditions, la défenderesse invoque à tort l'
art. 103 al. 2 CO
à l'appui de son recours en réforme. Celui-ci ne peut dès lors qu'être rejeté, d'autant plus que le refus de l'intéressée d'indemniser la demanderesse apparaît incompatible avec les règles de la bonne foi, dans la mesure où, à partir du 1er avril 1987, elle a reçu régulièrement du sous-locataire l'indemnité pour occupation illicite des locaux. | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9f9c9560-95cb-43d6-a12a-4ccbc17744b3 | Urteilskopf
103 II 110
18. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. März 1977 i.S. Wildholz, Huber und Meier gegen Schörg | Regeste
Verkauf einer Eigentumswohnung; bedingtes Schadenersatzurteil.
1.
Art. 712a Abs. 1 ZGB
. Der Miteigentumsanteil braucht nicht der räumlichen Aufteilung zu entsprechen (E. 3a).
2.
Art. 216 Abs. 1 OR
. Die blosse Bestimmbarkeit des Kaufgegenstandes muss unter Umständen genügen (E. 3b). Eine Vereinbarung über die Unentgeltlichkeit baulicher Veränderungen bedarf nicht der öffentlichen Beurkundung (E. 3c).
3. Die Frage, ob ein bedingtes Schadenersatzurteil erlassen werden darf, entscheidet sich nach dem kantonalen Prozessrecht (E. 5a). | Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 103 II 110 S. 110
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 5. April 1968 verkauften die Architekten Rolf Marc Wildbolz und Erwin Huber, welche an der Susenbergstrasse 64 in Zürich einen Wohnblock zu erstellen gedachten, Frau Schörg-von Guggenberger einen Miteigentumsanteil von 174/1000 an der Liegenschaft Kat. Nr. 3195 mit Sonderrecht an der Dreizimmerwohnung im Attikageschoss zu einem Preis von Fr. 300'000.--. Im Verlaufe der Bauausführung liess die Käuferin auf ihre
BGE 103 II 110 S. 111
Kosten verschiedene bauliche Änderungen vornehmen, die zu einer Erweiterung der Wohnung führten. Nach der Vollendung des Baues verlangten die Verkäufer unter Hinweis auf die mit den baulichen Änderungen verbundene Vergrösserung der Wohnfläche von 107 auf 171 m2 den Abschluss eines neuen Kaufvertrages mit einem Kaufpreis von Fr. 548'000.--, was die Käuferin aber ablehnte. Darauf verweigerten die Verkäufer die Eigentumsübertragung.
Frau Schörg klagte auf Übertragung des Miteigentumsanteils zu Eigentum gemäss Kaufvertrag. Dieses Begehren hiess das Bezirksgericht Zürich am 7. März 1975 und das Obergericht des Kantons Zürich am 10. Mai 1976 gut. Das Obergericht sprach Frau Schörg darüber hinaus noch Schadenersatz für den Fall zu, dass die Eigentumsübertragung nicht vollstreckt werden könnte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Wohl können die Beklagten nur soweit zur Eigentumsübertragung verpflichtet werden, als sich dies aus dem beurkundeten Vertrag ergibt, und sie sind nur das zu übereignen verpflichtet, was sie verkauft haben. Dabei muss der beurkundete Vertrag alle wesentlichen Vertragsbestandteile enthalten, namentlich die genaue Bezeichnung des Kaufgegenstandes und die dafür versprochene Gegenleistung (
BGE 101 II 331
E. 3a mit Hinweisen). Kaufgegenstand ist vorliegend ein Miteigentumsanteil von 174/1000 an einer bestimmten Liegenschaft mit Sonderrecht an der Wohnung B4 im Attikageschoss. Dies ergibt sich aus der Vertragsurkunde und entspricht auch der gesetzlichen Ordnung (
Art. 712a Abs. 1 ZGB
). Unbestrittenermassen entfällt laut Grundbucheintrag auf die streitige Wohnung nach wie vor dieselbe Wertquote, nämlich 174/1000. Wenn die Beklagen geltend machen, die Wertquote entspreche infolge der Erweiterung der Attikawohnung nicht mehr den baulichen Gegebenheiten, hilft ihnen dies nichts, denn der Miteigentumsanteil braucht keineswegs genau der räumlichen Aufteilung der Sonderrechte zu entsprechen. Die Vorinstanz darf die Beklagten auch dabei behaften, dass sie ihrerseits für die streitige Wohnung noch lange nach Bauvollendung in andern Verträgen die gleiche Wertquote beibehielten, was zeigt, dass auch sie selbst die
BGE 103 II 110 S. 112
Wertquote keineswegs in eine unmittelbare Beziehung zur Wohnungsgrösse setzten. Ob eine Änderung der Wertquote im Sinne von
Art. 712e Abs. 2 ZGB
nachträglich doch noch möglich wäre, ist hier nicht zu entscheiden. Die Wohnung wurde jedenfalls mit der bisherigen Wertquote zu dem vereinbarten Kaufpreis verkauft.
Aber auch wenn man nicht den Miteigentumsanteil, sondern die Wohnung als Kaufgegenstand betrachten würde, ergäbe sich nichts zugunsten der Beklagten, handelt es sich doch bei der verkauften Wohnung so oder anders um die Wohnung B4 im Attikageschoss. Aus der Planbeilage des beurkundeten Vertrages ergibt sich überdies, dass mit Ausnahme von Aufzug und Treppenhaus das ganze Dachgeschoss der Klägerin zur ausschliesslichen Benutzung zugedacht war. Wenn in der Folge der umgebaute Wohnraum auf Kosten des Terrassengebietes erweitert wurde, blieb der Kaufgegenstand nach wie vor derselbe.
b) Zu prüfen ist weiter, welche Bedeutung der Tatsache zukommt, dass die Wohnung anders ausgestaltet wurde, als es nach dem beurkundeten Vertrag und seinen Planbeilagen vorgesehen war. Dass dies nach den Feststellungen der Vorinstanz einer Vereinbarung der Parteien entsprach, hält die Berufung mangels Beurkundung für unbeachtlich. Die aus
Art. 9 ZGB
sich ergebende Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit von öffentlichen Urkunden ist jedenfalls durch das Beweisergebnis widerlegt. Eher ist der Berufung darin beizustimmen, dass angesichts der zum beurkundeten Vertrag gehörenden Grundrisspläne nicht gesagt werden kann, es fehlten im beurkundeten Vertrag Angaben über den Wohnungsgrundriss. Dennoch bleibt die Tatsache bestehen, dass der schliesslich beurkundete Vertrag ein Flächenmass nur für die Nebenräume, nicht auch für die Wohnung selbst nennt. So betrachtet kann durchaus angenommen werden, dass nicht eine genau bestimmte, sondern nur eine bestimmbare Wohnung verkauft worden ist. Die blosse Bestimmbarkeit des Kaufgegenstandes genügt jedenfalls dann den Anforderungen des
Art. 216 OR
, wenn - wie hier - ein Grundstück gekauft wird, dessen Überbauung erst projektiert oder gerade erst begonnen worden ist; in solchen Fällen ist stets bis zu einem gewissen Grade mit baulichen Änderungen gegenüber Plänen und Beschrieb zu rechnen. Dass es unter Umständen genügen
BGE 103 II 110 S. 113
muss, wenn das verkaufte Grundstück nur bestimmbar ist, hat das Bundesgericht schon früher entschieden (
BGE 95 II 310
E. 2). Im vorliegenden Fall lässt es sich jedenfalls mit der Urkunde und den Absprachen der Parteien beim Vertragsabschluss vereinbaren.
c) Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Beklagten vor der Beurkundung auf eine Erhöhung des Kaufpreises wegen der baulichen Änderungen verzichtet haben. Wenn die Berufung dies nun beanstandet, so wendet sie sich nicht nur gegen eine das Bundesgericht bindende Feststellung, sondern auch gegen den beurkundeten Vertrag selbst, welcher den Kaufpreis auf Fr. 300'000.-- festsetzt. Wollten die Beklagten für die vorgesehenen baulichen Änderungen einen Mehrpreis beanspruchen, so hätten sie bei der Beurkundung einen entsprechenden Vorbehalt machen müssen. Eine solche Erhöhung des Kaufpreises bedarf nämlich der öffentlichen Beurkundung, nicht aber eine Vereinbarung über die Unentgeltlichkeit baulicher Veränderungen.
d) Die Klägerin hat somit zu Recht den Erfüllungsanspruch bezüglich der heute bestehenden Attikawohnung erhoben. Der Einwand der Beklagten, dass der Kaufvertrag unmöglich und damit nichtig sei, weil der von der Klägerin durchgeführte Umbau rechtswidrig gewesen sei, ist angesichts der zutreffenden Behandlung dieser Frage durch die Vorinstanzen und namentlich auch angesichts der tatsächlich erteilten Baubewilligung mutwillig. Das angefochtene Urteil ist in diesem Punkte zu bestätigen.
5.
a) Für den Fall, dass die Vollstreckung der Eigentumsübertragung nicht möglich sein sollte, hat die Vorinstanz Wildbolz und Huber verpflichtet, der Klägerin Fr. 580'952.65 nebst Zinsen zu zahlen. Die Berufung hält dies für unzulässig. Das Bundesrecht schliesst indessen bei einem aufschiebend bedingten Anspruch ein Leistungsurteil mit entsprechender Bedingung nicht aus (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, S. 192 und 253; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen ZPO, N. 4 zu § 100 und N. 6 zu § 188; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, S. 272; KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 58). Dies ist denn auch in
Art. 74 Abs. 2 BZP
für den Bundeszivilprozess ausdrücklich vorgesehen. Im übrigen verlangt das Bundesrecht wohl, dass die Kantone einen bundesrechtlichen
BGE 103 II 110 S. 114
Anspruch bei Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses beurteilen, verbietet aber anderseits eine Beurteilung trotz mangelndem Interesse nicht, wie dies auch für die Feststellungsklage entschieden wurde (
BGE 93 II 17
E. 2c, 92 II 109 E. 3). Es ist somit ausschliesslich eine Frage des kantonalen Prozessrechts, ob die Vorinstanz ein bedingtes Schadenersatzurteil erlassen durfte. Die Rüge, dass eine solche bedingte Verurteilung unzulässig bzw. vorliegend nicht gerechtfertigt sei, ist deshalb nicht zu hören (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9f9deec6-b752-478e-819f-c554e0a81cfd | Urteilskopf
135 I 14
3. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_201/2008 vom 6. Oktober 2008 | Regeste
Art. 30 Abs. 1 BV
; Ablehnung eines Schiedsobmannes.
Die für die staatlichen Gerichte massgebenden Grundsätze sind auch bei privaten Schiedsgerichten anwendbar (E. 2).
Ein als Richter bzw. Schiedsrichter amtierender Anwalt erscheint nicht nur dann als befangen, wenn er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertritt oder kurz vorher vertreten hatte, sondern auch dann, wenn ein solches Vertretungsverhältnis zu deren Gegenpartei im anderen Verfahren besteht bzw. bestand (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4.1-4.3). | Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 135 I 14 S. 14
In einer der Schiedsgerichtsbarkeit unterstehenden Auseinandersetzung zwischen X. und der Stockwerkeigentümergemeinschaft W. wurde am 24. November 2005 Rechtsanwalt Y. durch den Gerichtspräsidenten 4 des Gerichtskreises X Thun zum Obmann des Schiedsgerichts ernannt.
BGE 135 I 14 S. 15
Mit Eingabe vom 22. Januar 2008 stellte X. beim Gerichtskreis X Thun das Begehren, es sei Rechtsanwalt Y. für befangen zu erklären und anzuweisen, in den Ausstand zu treten, und es seien die Parteischiedsrichter des Schiedsgerichts Stockwerkeigentümergemeinschaft W. anzuweisen, gemäss Schiedsabrede einen neuen Obmann einzusetzen. Zur Begründung brachte sie unter anderem vor, Rechtsanwalt Y. sei in einem anderen Rechtsstreit, an dem sie beteiligt sei, Vertreter der Gegenpartei.
Der Gerichtspräsident 4 des Gerichtskreises X Thun wies das Ablehnungsgesuch am 26. Februar 2008 ab.
Das Bundesgericht heisst die von X. erhobene Beschwerde in Zivilsachen gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an den kantonalen Richter zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach den von der Beschwerdeführerin angerufenen Bestimmungen von
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, die im einschlägigen Punkt dieselbe Tragweite haben, hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird (
BGE 133 I 1
E. 5.2 S. 3 mit Hinweisen). Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie des verfassungsmässigen Richters verletzt (
BGE 131 I 113
E. 3.4 S. 116 mit Hinweisen). Die dargelegten Grundsätze gelten nicht nur bei staatlichen Gerichten, sondern auch bei privaten Schiedsgerichten, deren Entscheide denjenigen der staatlichen Instanzen hinsichtlich Rechtskraft und Vollstreckbarkeit gleichstehen und die deshalb dieselbe Gewähr für eine unabhängige Rechtsprechung bieten müssen (
BGE 119 II 271
E. 3b S. 275 mit Hinweisen).
(...)
4.
(...)
4.1
Das Bundesgericht hatte sich verschiedentlich mit der Problematik der Unvoreingenommenheit von (nebenamtlichen) Richtern zu befassen, die in einem anderen Verfahren mit einer der Prozessparteien in besonderer Weise verbunden waren:
In
BGE 116 Ia 485
ff. war es darum gegangen, dass an der Beurteilung der Rechtmässigkeit einer von der Stadt Zürich erlassenen
BGE 135 I 14 S. 16
Verordnung durch das kantonale Verwaltungsgericht zwei nebenamtliche Richter teilgenommen hatten, die zur Stadt Zürich in Mandatsverhältnissen gestanden hatten. Das Bundesgericht erklärte, ein als Richter amtender Anwalt erscheine befangen, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandat bestehe oder er für eine Partei in dem Sinne mehrmals anwaltlich tätig geworden sei, dass eine Art Dauerbeziehung bestehe; zu bedenken sei insbesondere, dass ein Anwalt auch ausserhalb seines Mandats versucht sein könne, in einer Weise zu handeln, die seinen Klienten ihm gegenüber weiterhin gut gesinnt sein lasse; ohne Bedeutung sei, dass die Mandate nicht in einem Sachzusammenhang mit dem zu beurteilenden Streitgegenstand stünden. Den Anschein der Befangenheit bejahte das Bundesgericht bezüglich des einen Richters, der noch während des laufenden Verfahrens für die Stadt Zürich mit einer Bausache ein Anwaltsmandat innegehabt hatte. Als fragwürdig bezeichnete es die Mitwirkung des anderen Richters, der vor nicht langer Zeit verschiedentlich für Amtsstellen der Stadt Zürich tätig gewesen sei, doch brauche darüber nicht abschliessend befunden zu werden, da jener inzwischen als Verwaltungsrichter zurückgetreten sei (
BGE 116 Ia 485
E. 3b S. 489 f. mit Hinweis).
Sodann hat das Bundesgericht die von einer Gemeinde wegen der Mitwirkung eines in der Gemeinde selbst eine Kanzlei führenden Anwalts als nebenamtlicher Richter am Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts in einem Baubewilligungsverfahren erhobene Rüge der Verletzung von
Art. 58 aBV
verworfen. Dem Vorbringen der Gemeinde, der in Baufragen spezialisierte Anwalt und Rechtskonsulent eines privaten Bauberatungsbüros könnte ganz allgemein geneigt sein, die Interessen der privaten Bauherren bei der Entscheidfindung vorrangig zu berücksichtigen, wurde dabei entgegengehalten, von einem nebenamtlichen Richter könne erwartet werden, dass er zwischen seiner amtlichen Funktion und seiner privaten beruflichen Tätigkeit zu unterscheiden vermöge; soweit ersichtlich, sei zwischen der Gemeinde und dem abgelehnten nebenamtlichen Richter weder ein Zivilprozess noch ein anderes Verfahren hängig, in dem dieser persönlich Partei wäre (Urteil 1P.665/1991 vom 15. Mai 1992, E. 3c, publ. in: ZBl 94/1993 S. 86 f.). Gleich hat das Bundesgericht - trotz gewisser Bedenken - in einem ebenfalls das Zürcher Verwaltungsgericht betreffenden Urteil entschieden, an dem eine nebenamtliche Richterin mitgewirkt hatte, die kurz zuvor in einem anderen Prozess desselben Beschwerdeführers als Rechtsanwältin
BGE 135 I 14 S. 17
die dort beteiligte Gemeinde vertreten hatte (Urteil 1P.113/1996 vom 29. April 1996, E. 1). Allerdings hiess der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine hiergegen eingereichte Beschwerde gut (Urteil i.S.
Wettstein gegen Schweiz
vom 21. Dezember 2000,
Recueil CourEDH 2000-XII S. 416
Ziff. 47 f.). In einem Urteil vom 17. März 1998 (1P.76/1998, E. 2) fasste das Bundesgericht seine Rechtsprechung dahin zusammen, dass ein als Richter amtender Anwalt als befangen erscheine, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandat bestehe oder wenn er für eine Partei mehrmals oder kurze Zeit vorher anwaltlich tätig geworden sei.
4.2
Zu dem in ZBl 94/1993 S. 84 ff. abgedruckten Urteil erwuchs in der Literatur insofern Kritik, als JÖRG PAUL MÜLLER (Staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 1992 und 1993, in: ZBJV 131/1995 S. 758 f.) erklärte, dass entgegen der Auffassung des Bundesgerichts die Problematik einer Dauerbeziehung zu prüfen und somit abzuklären gewesen wäre, ob der betreffende Anwalt durch seine regelmässigen Beratungen und Vertretungen von Gegenparteien der Gemeinde mit dieser nicht in einer Art negativen Dauerbeziehung stehe; genauso wie die wiederholte Vertretung einer Partei die Gefahr in sich berge, dass der Anwalt auch in seiner Eigenschaft als Richter als zu deren Gunsten voreingenommen erscheine, bestehe das Risiko, dass er durch wiederholte anwaltliche Mandate für Gegenparteien in stets analogen Interessenkonstellationen als Richter gegenüber der Gemeinde befangen sei. Bemerkt wurde ausserdem, dass der im erwähnten Entscheid geäusserten Auffassung des Bundesgerichts auch insofern nicht uneingeschränkt beizupflichten sei, als der Anschein der Befangenheit nicht erst dann vorliege, wenn ein Richter persönlich Partei in einem anderen Verfahren sei; es müsse vielmehr genügen, dass ein Richter eine der Parteien in einem anderen hängigen Verfahren als Anwalt vertrete, um ihn als nicht mehr unabhängig erscheinen zu lassen. Kritik an der bundesgerichtlichen Betrachtungsweise übt auch REGINA KIENER (Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 111 f., und Anwalt oder Richter? - Eine verfassungsrechtliche Sicht auf die Richtertätigkeit von Anwältinnen und Anwälten, in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich 2005, S. 16), indem sie die Unterscheidung zwischen Mandaten als Anwalt einer am Verfahren direkt beteiligten Partei und solchen als Gegenanwalt als nicht sachgerecht bezeichnet: Die Befürchtung einer Befangenheit werde sich vor allem dann aufdrängen, wenn der nunmehrige
BGE 135 I 14 S. 18
Richter einer aktuellen Verfahrenspartei vor kurzem als damaliger Gegenanwalt unterlegen sei (vgl. auch PATRICK SUTTER, Der Anwalt als Richter, die Richterin als Anwältin, Probleme mit der richterlichen Unabhängigkeit und den anwaltlichen Berufsregeln, in: AJP 2006 S. 38 Ziff. 2.5).
4.3
Rechtsanwalt Y. stand und steht allenfalls noch immer in einem Mandatsverhältnis zu Z., Gegenpartei der Beschwerdeführerin in einem anderen Verfahren. Ist ein als Richter amtierender Anwalt in einem anderen noch offenen Verfahren der Vertreter einer der beteiligten Prozessparteien selbst oder wurde ein Verfahren, in dem ein solches Vertretungsverhältnis bestanden hatte, erst kurz vor Fällung des strittigen Entscheids abgeschlossen, kann der in Frage stehende Richter, wenn auch unbewusst, versucht sein, seinen Mandanten nicht durch einen für diesen ungünstigen Entscheid vergrämen zu wollen. Vertritt bzw. vertrat der Richter im anderen Verfahren nicht die Prozesspartei selbst, sondern deren Gegenpartei, so besteht insofern ein Anschein der Befangenheit, als erstere befürchtet, der Richter könnte nicht zu ihren Gunsten, d.h. zu Gunsten der Gegenpartei seines Mandanten im anderen Verfahren, entscheiden wollen. Zwar ist richtig, dass von einem Anwalt, der als (nebenamtlicher) Richter oder als Schiedsrichter tätig ist, sollte erwartet werden können, dass er zwischen seiner amtlichen und seiner beruflichen Tätigkeit zu unterscheiden weiss, und es sollte somit davon ausgegangen werden können, dass das Mandat, das in einem anderen Verfahren zu Gunsten der Gegenpartei besteht oder bestanden hatte, ihn nicht daran hindert, als Richter im fraglichen Prozess beiden Seiten gleichermassen Gerechtigkeit widerfahren zu lassen. Von Bedeutung ist indessen, ob der Richter - objektiv gesehen - als befangen erscheinen könne. In diesem Zusammenhang ist auf die Erfahrungstatsache hinzuweisen, dass eine Prozesspartei ihre negativen Gefühle gegenüber der Gegenpartei oft auf deren anwaltlichen Vertreter überträgt, unterstützt doch dieser jene in der Auseinandersetzung mit ihr. Für viele Parteien gilt deshalb der Anwalt der Gegenpartei ebenso als Gegner wie die Gegenpartei selbst, umso mehr, als er als der eigentliche Stratege im Prozess wahrgenommen wird. Es ist deshalb nachvollziehbar, dass eine Partei von einem Richter, der sie in einem anderen Verfahren als Vertreter der Gegenpartei bekämpft(e) und sie - aus ihrer Sicht - möglicherweise um ihr Recht bringen wird oder gebracht hat, nicht erwartet, er werde ihr plötzlich völlig unbefangen gegenübertreten. Die vom
BGE 135 I 14 S. 19
vorinstanzlichen Richter angerufene Rechtsprechung ist im Sinne dieser Überlegungen zu präzisieren. Dass Rechtsanwalt Y. im anderen Verfahren Anwalt einer Gegenpartei der Beschwerdeführerin ist bzw. war, steht dem von dieser geltend gemachten Anschein der Befangenheit somit nicht entgegen. Vielmehr lässt das fragliche Mandat Rechtsanwalt Y. unfähig erscheinen, als Obmann in dem in Frage stehenden Schiedsverfahren mitzuwirken. | public_law | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9fa0493b-dbba-40d1-8479-74fb3474d477 | Urteilskopf
83 I 242
33. Urteil vom 25. September 1957 i.S. Konsumgenossenschaft Goldau gegen Regierungsrat des Kantons Schwyz. | Regeste
1.
Art. 32 quater Abs. 1 BV
räumt dem Bürger kein verfassungsmässiges Recht ein, dessentwegen er staatsrechtliche Beschwerde führen könnte (Erw. 1).
2. Können die Kantone auf Grund von Gewohnheitsrecht die Bedürfnisklausel auf den Kleinhandel mit geistigen Getränken anwenden? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 243
BGE 83 I 242 S. 243
A.-
Nach § 1 des Wirtschaftsgesetzes (WG) des Kantons Schwyz vom 11. August 1899 sind der Betrieb einer Wirtschaft und der Kleinverkauf geistiger Getränke "an ein besonderes Patent und an die Bezahlung der in diesem Gesetze vorgesehenen Abgaben geknüpft".
§ 15 WG
bestimmt sodann:
"Wenn an einem Orte die Zahl der bestehenden Wirtschaften derart gross ist, dass eine Vermehrung für das öffentliche Wohl offenbare Nachteile bringen würde, kann der Regierungsrat auf Antrag des betreffenden Gemeinderates oder von sich aus die Erteilung neuer Wirtschaftskonzessionen bis auf weiteres verweigern."
B.-
Am 12. Januar 1956 wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz ein Gesuch der Konsumgenossenschaft Goldau um Bewilligung einer neuen Kleinverkaufsstelle für geistige Getränke unter Berufung auf
§ 15 WG
ab mit der Begründung, es bestehe hierfür kein Bedürfnis.
In einem Wiedererwägungsgesuch machte die Konsumgenossenschaft daraufhin geltend, die Bedürfnisklausel des
§ 15 WG
beziehe sich nach Wortlaut und Sinn des Gesetzes nur auf Wirtschaften; sie könne nicht in freier Rechtsfindung oder gewohnheitsrechtlich auf Kleinverkaufsstellen für geistige Getränke ausgedehnt werden, da
Art. 32 quater Abs. 1 BV
dafür zwingend den Weg der Gesetzgebung vorschreibe.
Der Regierungsrat ist auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten, hat es aber mit Beschluss vom 8. Mai 1957 abgewiesen. Zur Begründung führt der Entscheid aus, es sei im Kanton Schwyz zum Gewohnheitsrecht geworden, die Bedürfnisklausel des
§ 15 WG
auch auf den Kleinverkauf gesitiger Getränke anzuwenden. Das Bundesgericht habe allerdings in dem (nicht veröffentlichten) Urteil vom 11. März 1938 in Sachen Canonica offen gelassen, ob die Auffassung, es bestehe ein dahin gehendes
BGE 83 I 242 S. 244
Gewohnheitsrecht, einer freien Prüfung standhalte. Der Regierungsrat habe indes keinen Anlass, vom damals eingenommenen Standpunkt abzuweichen. Seit dem Jahre 1920 wende er ohne Ausnahme die Bedürfnisklausel auch auf den Kleinverkauf geistiger Getränke an. Seine ständige Praxis, die einzig im Fall Canonica angefochten worden sei, entspreche offensichtlich der Rechtsüberzeugung der Bürgerschaft. Diese opinio necessitatis sei schon im Jahre 1920 vorhanden gewesen; sie habe dannzumal den Anstoss zur Änderung der früheren Praxis gegeben. Nachdem der Regierungsrat nun während 37 Jahren die Frage stets im gleichen Sinne entschieden habe, lasse sich auch das Vorliegen der zweiten Voraussetzung des Gewohnheitsheitsrechts, der lange andauernden Übung, nicht mehr ernsthaft bestreiten.
Art. 32 quater Abs. 1 BV
schliesse die Einführung der Bedürfnisklausel durch Gewohnheitsrecht nicht aus. Wenn er den Weg der Gesetzgebung vorschreibe, so heisse das lediglich, dass die Bedürfnisklausel nicht durch die Verwaltungsbehörden eingeführt werden dürfe, sondern nur durch einen Rechtssatz auf der Gesetzesstufe. Gewohnheitsrecht stehe aber im gleichen Rang wie formelles Gesetzesrecht. Das Gesuch der Konsumgenossenschaft sei deshalb nach Massgabe der gewohnheitsrechtlich anzuwendenden Grundsätze des
§ 15 WG
zu prüfen. Da in Goldau kein Bedürfnis nach einer weiteren Kleinverkaufsstelle für geistige Getränke bestehe, sei die nachgesuchte Bewilligung zu verweigern.
C.-
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Konsumgenossenschaft Goldau, der angeführte Beschluss sei wegen Verletzung der
Art. 31 und 32 quater BV
aufzuheben. Zur Begründung hat die Beschwerdeführerin erneut eingewendet,
Art. 32 quater Abs. 1 BV
erlaube den Kantonen nicht, die Bedürfnisklausel anders als durch ein formelles Gesetz einzuführen.
D.-
Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
BGE 83 I 242 S. 245
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 88 OG
können Bürger (Private) und Korporationen staatsrechtliche Beschwerde bezüglich solcher Rechtsverletzungen führen, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Die staatsrechtliche Beschwerde setzt danach eine Rechtsverletzung voraus, die der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Erlass oder die angefochtene Verfügung erleidet, also einen Eingriff in seine persönlichen, rechtlich geschützten Interessen. Zur Wahrung öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde dagegen so wenig gegeben wie zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen (
BGE 79 I 159
lit. a,
BGE 82 I 97
und dort angeführte Urteile).
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die
Art. 31 und 32 quater BV
. Die letztgenannte Bestimmung dient indes (wie
Art. 31 ter BV
) nicht dem Schutz individueller Interessen; sie räumt dem Bürger kein verfassungsmässiges Recht ein, dessentwegen er staatsrechtliche Beschwerde führen könnte (vgl.
BGE 79 I 159
lit. b,
BGE 82 I 151
). Mit Bezug auf die Rüge der Verletzung des
Art. 32 quater BV
ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Dies heisst jedoch nicht, dass die genannte Bestimmung bei Beurteilung der Beschwerde überhaupt ausser Betracht fiele. Die Beschwerdeführerin hat sich zugleich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen. Dieses verfassungsmässige Recht wird in
Art. 31 BV
soweit gewährleistet, als nicht die Bundesverfassung und die auf ihr beruhende Gesetzgebung Einschränkungen vorsehen.
Art. 32 quater BV
ermächtigt seinerseits die kantonale Staatsgewalt zu bestimmten Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit. Hält sich der Kanton innerhalb der Grenzen, die ihm in
Art. 32 quater BV
gesetzt sind, so verstösst er nicht gegen
Art. 31 BV
. Bei Beurteilung der behaupteten Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit ist mithin
BGE 83 I 242 S. 246
vorfrageweise auch die Tragweite des
Art. 32 quater BV
abzuklären. Dem Bundesgericht steht dabei, da es sich um die Auslegung der Bundesverfassung handelt, eine freie Überprüfung zu. Die Anwendung kantonalen Gesetzesrechts kann der Staatsgerichtshof dagegen nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
beurteilen (
BGE 70 I 8
,
BGE 81 I 183
,
BGE 82 I 74
).
2.
Art. 32 quater Abs. 1 BV
ermächtigt die Kantone, auf dem Wege der Gesetzgebung die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes und des Kleinhandels mit geistigen Getränken den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen zu unterwerfen. Der schwyzerische Gesetzgeber hat gestützt auf § 14 Abs. 2 KV von dieser Ermächtigung dadurch Gebrauch gemacht, dass er in
§ 15 WG
die "Wirtschaften" der Bedürfnisklausel unterstellt hat. Den Kleinhandel mit geistigen Getränken nennt diese Vorschrift dagegen nicht. Da das Gesetz Wirtschaften und Kleinhandelsstellen stets klar auseinanderhält, kann
§ 15 WG
auch nicht mittels Auslegung auf den in Frage stehenden Gewerbezweig bezogen werden (vgl.
BGE 78 I 213
/214). Der Regierungsrat wendet die Bedürfnisklausel vielmehr unter Berufung auf Gewohnheitsrecht auf den Kleinhandel mit geistigen Getränken an.
Dass im Kanton Schwyz ein Gewohnheitsrecht dieses Inhalts bestehe, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Nach den Akten erteilt der Regierungsrat in der Tat seit dem Jahre 1920 keine Bewilligung für den Kleinhandel mit geistigen Getränken, ohne die Bedürfnisfrage abgeklärt zu haben. Abgesehen vom erwähnten Fall Canonica scheint diese Übung, die sich im Rahmen der Zwecksetzung des Gesetzes hält und einem dringenden Gebot der Volkswohlfahrt entspricht, nie angefochten worden zu sein. Wie das Bundesgericht schon in jenem Fall mit Urteil vom 11. März 1938 entschieden hat, konnte die kantonale Instanz denn auch ohne Willkür annehmen, es liege eine während längerer Zeit geübte und von der Rechtsüberzeugung der Bürger getragene Regel vor, die nach Rechtsprechung und Lehre
BGE 83 I 242 S. 247
als Gewohnheitsrecht zu bezeichnen ist (
BGE 81 I 34
und dort angeführte Urteile).
Wie der Staatsgerichtshof wiederholt ausgeführt hat, ist das Gewohnheitsrecht grundsätzlich auch auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts als Rechtsquelle anzuerkennen (
BGE 35 I 446
Erw. 4;
BGE 45 I 54
;
BGE 73 I 345
Erw. 3 b;
BGE 74 I 45
, 176;
BGE 81 I 34
). Dabei ist allerdings, insbesondere bei Eingriffen in Freiheitsrechte, grosse Zurückhaltung am Platze (
BGE 73 I 345
Erw. 3 b,
BGE 74 I 176
sowie die in
BGE 81 I 34
genannten nicht veröffentlichten Urteile). Dass die allgemeinen Voraussetzungen für die Anerkennung von Gewohnheitsrecht auf dem Boden des öffentlichen Rechts, wie sie die Rechtsprechung umschrieben hat, im vorliegenden Fall gegeben sind, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, wie sie auch nicht einwendet, das schwyzerische Recht stelle an diese Anerkennung besondere Anforderungen, die hier nicht erfüllt seien.
3.
Streitig ist demnach einzig, ob die sich auf Gewohnheitsrecht stützende Anwendung der Bedürfnisklausel vor
Art. 32 quater Abs. 1 BV
standhalte, der die Kantone ermächtigt, die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes und des Kleinhandels mit geistigen Getränken "auf dem Wege der Gesetzgebung" (par voie législative, per via legislativa) vom Bedürfnis abhängig zu machen. In der Rekurspraxis des Bundesrats zu
Art. 31 lit. c BV
in der Fassung vom 25. Oktober 1885 und in der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist diese Wendung (die bei der Teilrevision vom 6. April 1930 unverändert in
Art. 32 quater Abs. 1 BV
Aufnahme gefunden hat) stets dahin ausgelegt worden, die Bedürfnisklausel dürfe nur durch ein "Gesetz" bzw. einen "gesetzlichen" oder "gesetzgeberischen" Erlass eingeführt werden (SALIS, Bundesrecht, 2 Aufl., Nr. 921 I und III, 922, 923; BURCKHARDT, Bundesrecht, Nr. 479, 494; BGE 15 S. 163 Erw. 3, 38 I 58 Erw. 2, 45 I 415, 46 I 497, 78 I 213/214). Ob auch das Gewohnheitsrecht derartige Einschränkungen vorsehen könne, war in den erwähnten Fällen nicht zu entscheiden.
BGE 83 I 242 S. 248
Bei Beantwortung dieser (im Schrifttum gleichfalls nicht behandelten) Frage fällt in Betracht, dass es sich grundsätzlich nach kantonalem Staatsrecht bestimmt, in welcher Rechtsform eine dem Kanton überlassene Materie zu ordnen ist (
BGE 38 I 58
Erw. 2,
BGE 39 I 93
/94,
BGE 45 I 73
und 415,
BGE 46 I 497
; STRÄULI, Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen, S. 227 A. 41 mit Zitaten). Anderes gilt nur, wenn der Bund hierüber ausdrücklich Vorschriften aufstellt; so wenn er in
Art. 31 ter Abs. 1 BV
,
Art. 32 quater Abs. 1 BV
und in einzelnen Bundesgesetzen die Kantone auf den "Weg der Gesetzgebung" verweist. Den Kantonen wird damit nach der angeführten Rechtsprechung des Bundesrats und des Bundesgerichts jedenfalls untersagt, den betreffenden Gegenstand durch Verordnungsorgane (Verwaltung und Gerichte) regeln zu lassen.
Das schliesst indes die Zulassung von Gewohnheitsrecht nicht aus. Auch wenn dieses, wie hier, auf Verwaltungsgebrauch zurückgeht, ist es nicht einfach als Ausdruck des Willens der Verwaltung zu bewerten. Die Verwaltungsbehörden allein können Gewohnheitsrecht nicht zur Entstehung bringen. Ihre langjährige Übung ist lediglich ein Zeugnis für die Übereinstimmung der von ihnen aufgestellten Regeln mit der in der Rechtsgemeinschaft herrschenden Rechtsüberzeugung. Diese opinio necessitatis aber ist der eigentliche oder zum mindesten doch der entscheidende rechtsbildende Faktor (LIVER, Der Begriff der Rechtsquelle, ZbJV 91 bis, S. 24; SCHOEN, Verwaltungsarchiv, Bd. 28, S. 6 ff.). Das rechtfertigt es, auch das auf Verwaltungsgebrauch zurückgehende Gewohnheitsrecht als originäre Rechtsquelle zu bezeichnen, die als solche (trotz eines gewissen Vorrangs des formellen Gesetzes; vgl.
BGE 74 I 176
; LIVER, a.a.O., S. 50) der Gesetzesstufe zuzurechnen ist (FORSTHOFF, Verwaltungsrecht, 6. Aufl., S. 133). Für diese Einordnung spricht ferner allgemein, dass sich gerade in den Kantonen der Kreis der Rechtsgenossen, von deren Rechtsüberzeugung das Gewohnheitsrecht getragen wird, weitgehend mit dem Kreis der Stimmberechtigten
BGE 83 I 242 S. 249
deckt, die das letzte Wort bei der Annahme der (formellen) Gesetze haben (vgl. LIVER, a.a.O., S. 24 A. 1).
Mit der Feststellung, dass das Gewohnheitsrecht auf der Gesetzesstufe steht, ist jedoch die Frage, ob es vor
Art. 32 quater Abs. 1 BV
standhalte, noch nicht gelöst. Zu prüfen bleibt, ob die Bedürfnisklausel nach dieser Vorschrift durch jeden Rechtssatz auf der Gesetzesstufe (also auch durch Gewohnheitsrecht) eingeführt werden könne oder nur durch ein formelles Gesetz. Soweit einzelne Verfassungsbestimmungen (wie Art. 32 bis Abs. 1,
Art. 32 ter Abs. 3,
Art. 32 quater Abs. 5,
Art. 34 quater Abs. 1,
Art. 34 quinquies Abs. 4 BV
) die Rechtsetzung des Bundes auf den "Weg der Gesetzgebung" verweisen, ist dieser Anforderung in der Regel nur durch den Erlass eines (formellen) Gesetzes zu genügen (FLEINER/GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht, S. 740). Nach herrschender Rechtsanschauung darf aber auch in solchen Fällen die in einem Bundesgesetz (oder in einem allgemein verbindlichen Bundesbeschluss) getroffene Ordnung durch Gewohnheitsrecht ergänzt werden. Ermächtigt der Bund die Kantone, eine Materie "auf dem Wege der Gesetzgebung" zu regeln, so kann nichts anderes gelten. Dass die den Kantonen vorbehaltene Regelung Eingriffe in Freiheitsrechte betrifft, vermag dies umso weniger in Frage zu stellen, als sich Rechtsprechung und Lehre damit begnügen, für sonstige Einschränkungen verfassungsmässiger Rechte eine "materielle gesetzliche Grundlage" zu verlangen. Als solche anerkennt der Staatsgerichtshof neben dem formellen Gesetz nicht nur das Gewohnheitsrecht (
BGE 35 I 446
Erw. 4,
BGE 45 I 54
,
BGE 73 I 345
Erw. 3 b,
BGE 74 I 45
,
BGE 81 I 34
), sondern auch die selbständige (
BGE 83 I 114
b) oder auf gesetzlicher Ermächtigung beruhende (
BGE 74 I 45
) Rechtsverordnung. Nach dem Gesagten schliesst der Vorbehalt des "Weges der Gesetzgebung" die Verordnung als Grundlage der Bedürfnisklausel aus. Die formellen Anforderungen an deren Einführung noch weiter zu verschärfen,
BGE 83 I 242 S. 250
rechtfertigt sich dagegen nicht. Warum der Bürger auf diesem Gebiet eines so viel stärkeren Schutzes bedürfte als bei anderweitigen Eingriffen in Freiheitsrechte, ist nicht einzusehen. Den Kantonen kann es deshalb nicht verwehrt sein, den Kleinhandel mit geistigen Getränken auf Grund eines die einschlägigen Gesetzesbestimmungen ergänzenden Gewohnheitsrechts den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen zu unterwerfen.
4.
Ist dem aber so, dann hält sich die Anwendung der Bedürfnisklausel auf den Kleinhandel mit geistigen Getränken innerhalb des Rahmens des
Art. 32 quater BV
.
Art. 31 BV
erscheint mithin nicht als verletzt. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf diese Bestimmung beruft, ist die Beschwerde daher abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9fa23b1f-ab12-4703-9b48-ecfa639a74f8 | Urteilskopf
137 V 199
27. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. F. gegen Helsana Versicherungen AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_100/2011 vom 1. Juni 2011 | Regeste
Art. 10, 16 f. und 19 Abs. 1 UVG; Heilbehandlung und Taggeld; Fallabschluss; Schleudertrauma.
Bei der Beurteilung des Anspruchs auf Heilbehandlung und Taggeld nach dem UVG (und damit verbunden des Zeitpunktes des Fallabschlusses) kommt die Rechtsprechung gemäss
BGE 130 V 352
nicht zur Anwendung. Das gilt, trotz
BGE 136 V 279
, auch bei HWS-Distorsionstraumen (Schleudertraumen) ohne organisch objektiv ausgewiesene Funktionsausfälle (E. 2.2). | Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 137 V 199 S. 200
A.
Die 1982 geborene F., gelernte Gärtnerin, stand in der Zusatzausbildung zur Floristin und war dadurch bei der Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert, als sie am 28. Oktober 2001 einen Verkehrsunfall erlitt. Sie lenkte einen Fiat Tipo, als ein Nissan Sunny vortrittswidrig einmündete. Obwohl F. noch versuchte, auszuweichen und abzubremsen, prallte der Fiat in die linke Seite des Nissan. F. wurde ins Spital X. überführt, welches sie am 30. Oktober 2001 wieder verlassen konnte. Es wurden eine commotio cerebri, eine Thoraxkontusion, eine Rissquetschwunde am Kinn und eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) diagnostiziert (Spitalberichte vom 2. November 2001 und 27. März 2002). Die Helsana gewährte Heilbehandlung und richtete Taggeld aus. Bei persistierenden Beschwerden holte sie sodann, nebst weiteren Sachverhaltsabklärungen, in Zusammenarbeit mit dem für das Unfallereignis zuständigen Haftpflichtversicherer und der Invalidenversicherung (IV) ein polydisziplinäres medizinisches Gutachten des Begutachtungsinstituts Y. vom 6. Dezember 2007 (mit Nachtrag vom 31. Januar 2008) und einen Bericht der Frau Dr. med. S., Fachärztin FMH für Neurologie, vom 11. Februar 2008 ein. Mit Verfügung vom 21. Februar 2008 eröffnete die Helsana der Versicherten, die Leistungen würden per 31. März 2008 eingestellt und es bestehe kein Anspruch auf eine Invalidenrente und auf eine Integritätsentschädigung der Unfallversicherung (UV). Zur Begründung wurde ausgeführt, es bestehe kein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 28. Oktober 2001 und den noch geklagten Beschwerden. Daran hielt der Versicherer mit Einspracheentscheid vom 26. September 2008 fest.
Die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) verneinte mit Verfügung vom 10. Juli 2008 einen Anspruch auf eine Invalidenrente der IV mangels hinreichenden Invaliditätsgrades.
B.
F. erhob gegen den Einspracheentscheid der Helsana vom 26. September 2008 Beschwerde auf Zusprechung weiterer Leistungen. Sie machte dabei namentlich geltend, die Frage der adäquaten Unfallkausalität der Beschwerden sei entgegen dem Unfallversicherer nicht nach der sog. Psycho-Praxis, sondern nach der sog. Schleudertrauma-Praxis zu prüfen und zu bejahen. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit
BGE 137 V 199 S. 201
Entscheid vom 29. November 2010 ab. Es erwog hiebei, die Helsana habe den Fall u.a. infolge Erreichens des medizinischen Endzustandes zu Recht abgeschlossen. Da nurmehr eine mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbare Schmerzproblematik vorliege, habe der Unfallversicherer zudem richtigerweise einen Anspruch auf eine Invalidenrente und auf eine Integritätsentschädigung verneint.
In einem weiteren, gleichentags ergangenen Entscheid wies das Sozialversicherungsgericht auch die von F. gegen die Verfügung der IV-Stelle vom 10. Juli 2008 eingereichte Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt F. beantragen, der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts betreffend UV-Leistungen und die Verfügung der Helsana vom 21. Februar 2008 (recte: der Einspracheentscheid der Helsana vom 26. September 2008) seien aufzuheben und der Unfallversicherer sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen zu erbringen; eventuell sei die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz, subeventuell an die Helsana zurückzuweisen.
Die Helsana schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.
F. hat auch gegen den vorinstanzlichen Entscheid vom 29. November 2010 betreffend IV-Leistungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Darüber entscheidet das Bundesgericht mit heutigem Urteil im Verfahren 8C_103/2011.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob die Versicherte aus dem Unfall vom 28. Oktober 2001 über den 31. März 2008 hinaus Anspruch auf Heilbehandlung und Taggeld hat.
2.1
Ein weiterer Anspruch auf die vorübergehenden UV-Leistungen Heilbehandlung (
Art. 10 UVG
[SR 832.20]) und Taggeld (Art. 16 f. UVG) setzt nach Gesetz und Praxis voraus, dass von einer Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch eine namhafte Besserung des - unfallbedingt beeinträchtigten - Gesundheitszustandes erwartet werden kann oder dass noch Eingliederungsmassnahmen der IV laufen. Trifft beides nicht (mehr) zu, hat der Versicherer den Fall unter Einstellung der vorübergehenden Leistungen abzuschliessen und den Anspruch auf eine Invalidenrente und auf eine
BGE 137 V 199 S. 202
Integritätsentschädigung zu prüfen (
Art. 19 Abs. 1 UVG
;
BGE 134 V 109
E. 4 S. 113 ff.). Der Taggeldanspruch erlischt auch beim Wegfall seiner Anspruchsvoraussetzung der Arbeitsunfähigkeit, somit im Zeitpunkt der vollen Wiedererlangung der Fähigkeit, im bisherigen oder in einem anderen Beruf zumutbare Arbeit zu leisten (
Art. 16 Abs. 1 und 2 UVG
i.V.m.
Art. 6 ATSG
[SR 830.1]).
2.2
Das kantonale Gericht ist zumindest sinngemäss davon ausgegangen, der weitere Anspruch auf Heilbehandlung und Taggeld der UV und damit der Zeitpunkt des Fallabschlusses beurteile sich auch danach, ob die noch bestehenden Beschwerden mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar seien. Es bezieht sich mit dieser Begründung auf die mit
BGE 130 V 352
im Hinblick auf die IV-Rentenberechtigung begründete Rechtsprechung zur invalidisierenden Wirkung anhaltender somatoformer Schmerzstörungen. Danach vermag eine solche Schmerzstörung nur ausnahmsweise, unter bestimmten Voraussetzungen, eine lang dauernde, zu einer Invalidität im Sinne von
Art. 4 IVG
führende Invalidität zu begründen. Als Voraussetzungen wurden genannt: (1) chronische körperliche Begleiterkrankungen und mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerfristige Remission; (2) ein ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; (3) ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung; (4) unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter ambulanter und/oder stationärer Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person.
Diese Rechtsprechung kann unter die Begriffe Schmerzstörungspraxis, Zumutbarkeitspraxis oder - wie dies nachfolgend geschieht - Überwindbarkeitspraxis gefasst werden. Sie hat mit dazu beigetragen, dass im Rahmen der 5. IV-Revision auf formellgesetzlicher Ebene neu bestimmt wurde, dass eine Erwerbsunfähigkeit nur vorliegt, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 zweiter Satz ATSG, in Kraft seit 1. Januar 2008; Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. Revision], BBl 2005 4459 ff., 4530 f. Ziff. 1.6.1.5.3 a/cc).
BGE 137 V 199 S. 203
Im unlängst ergangenen Urteil 9C_510/2009 vom 30. August 2010 (
BGE 136 V 279
) hat das Bundesgericht, ebenfalls im Hinblick auf einen IV-Rentenanspruch, entschieden, dass die Überwindbarkeitspraxis sinngemäss auch dann anwendbar ist, wenn es um die invalidisierende Wirkung einer "spezifischen und unfalladäquaten HWS-Verletzung (Schleudertrauma) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle" geht.
2.2.1
Das Bundesgericht hatte sich bislang nicht mit der Frage zu befassen, ob die Überwindbarkeitspraxis bei Schleudertrauma-Fällen auf die vorübergehenden UV-Leistungen Heilbehandlung und Taggeld sinngemäss anwendbar sein soll. Es hat lediglich und ohne weitergehende Begründung im Urteil 8C_121/2010 vom 18. Oktober 2010 festgehalten,
BGE 136 V 279
habe an den Grundsätzen zum Zeitpunkt des Fallabschlusses (E. 2.1 hievor) nichts geändert.
Im Anschluss an
BGE 136 V 279
wurde die Frage der sinngemässen Anwendbarkeit der Überwindbarkeitspraxis auf verschiedene Leistungsarten der UV und weiterer Sozialversicherungszweige in mehreren Kommentaren teils kontrovers diskutiert (vgl. namentlich die Aufsätze verschiedener Autoren, HAVE 2011 S. 53 ff. und 86 f.; UELI KIESER, Entwicklungen im Sozialversicherungsrecht [Schwerpunkt: Leistungen], in: Personen-Schaden-Forum 2011, S. 259 ff.).
2.2.2
Dabei wurde, soweit ersichtlich, einhellig davon ausgegangen, die Überwindbarkeitspraxis sei auch bei Schleudertraumen nicht auf die Beurteilung des Anspruchs auf Heilbehandlung nach
Art. 10 UVG
übertragbar (vgl. THOMAS GÄCHTER, Grundsätzliche Einordnung von
BGE 136 V 279
, HAVE 2011 S. 55 ff., 58; KIESER, a.a.O., S. 276 f.; MARKUS HÜSLER,
BGE 136 V 279
: Auswirkungen auf die Unfallversicherung, HAVE 2011 S. 59 ff., 63). Das ist richtig und ergibt sich schon daraus, dass die Überwindbarkeitspraxis die Frage der invalidisierenden Wirkung einer Gesundheitsschädigung, mithin deren Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit, beschlägt (Art. 7 Abs. 2 zweiter Satz ATSG;
BGE 136 V 279
;
BGE 130 V 352
). Demgegenüber besteht nach Art. 10 Abs. 1 Ingress UVG Anspruch "auf die zweckmässige Behandlung der Unfallfolgen". Der damit gewählte Gesichtspunkt hat keine Berührung mit dem Invaliditätsbegriff (vgl. KIESER, a.a.O., S. 276 f.). Sodann besteht mit den Kriterien betreffend Abschluss allfälliger IV-Eingliederungsmassnahmen und gesundheitliches Besserungspotential ein sachgerechtes Instrumentarium, um die Heilbehandlung nach
Art. 10 UVG
BGE 137 V 199 S. 204
zeitlich begrenzen zu können. Damit wird auch deren Charakter als vorübergehende Leistung (
BGE 134 V 109
E. 4.1 S. 114;
BGE 133 V 57
E. 6.6.2 S. 64) Rechnung getragen, ohne dass es noch eines Differenzierungsmerkmals im Sinne der Überwindbarkeitsregelung bedürfte.
2.2.3
Divergierende Auffassungen finden sich in den Kommentaren zur Frage, ob die Überwindbarkeitspraxis in Schleudertrauma-Fällen sinngemäss auf den Taggeldanspruch nach Art. 16 f. UVG angewendet werden soll.
Nach der - namentlich auf das erwähnte Urteil 8C_121/2010 abgestützten - Auffassung von HÜSLER, a.a.O., S. 63 trifft dies nicht zu. Demgegenüber leitet KIESER, a.a.O., S. 277 f. mit Fn. 85-87 aus
BGE 136 V 279
- im Zusammenhang mit
Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG
und
BGE 134 V 109
E. 9.4 S. 124 unten - ab, dass ein Taggeldanspruch regelmässig nach einer Frist von zwölf Monaten nicht mehr bestehe und nur ausnahmsweise mehr als sechs Monate andauern könne.
2.2.3.1
BGE 136 V 279
äussert sich, wie GÄCHTER, a.a.O., S. 58 zutreffend erkannt hat, nicht zum Taggeldanspruch. Gleiches gilt für
BGE 130 V 352
. Beide Entscheide sind ausschliesslich zum Anspruch auf eine Invalidenrente der IV ergangen. Dieser Rentenanspruch, wie auch derjenige aus der obligatorischen Unfallversicherung (
Art. 18 ff. UVG
), weist zwar Berührungspunkte zum Anspruch auf Taggeld nach Art. 16 f. UVG auf. Namentlich geht es bei beiden Leistungsarten darum, den finanziellen Einbussen, welche sich aufgrund leidensbedingter Einschränkung des Leistungsvermögens ergeben, mit Geldzahlungen zu begegnen. Es bestehen aber auch erhebliche Unterschiede. So gilt die - auf unbestimmte Zeit zugesprochene - Invalidenrente als klassische Dauerleistung, während das Taggeld nur vorübergehenden Charakter aufweist (
BGE 134 V 109
E. 4.1 S. 114;
BGE 133 V 57
E. 6.6.1 S. 63). Der Rentenanspruch ist mithin auf dauerhafte Verhältnisse ausgerichtet und setzt solche auch voraus, während der Taggeldanspruch flexibler ausgestaltet ist und dadurch bei Veränderungen vergleichsweise einfach angepasst werden kann. Im Bereich der UV findet diese Differenzierung ihren Niederschlag vor allem auch in der gesetzlichen Regelung, dass das Taggeld (u.a.) mit dem Beginn der Rente eingestellt wird (Art. 16 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 1 zweiter Satz UVG), Letztere mithin Ersteres ablöst. Stattfinden soll dies - wie bei der Heilbehandlung -, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine
BGE 137 V 199 S. 205
namhafte Besserung des - unfallbedingt beeinträchtigten - Gesundheitszustandes mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der IV abgeschlossen sind (Art. 19 Abs. 1 erster Satz UVG).
2.2.3.2
Der Gesetzgeber hat den Gesichtspunkt der Überwindbarkeit zwar in
Art. 7 Abs. 2 ATSG
aufgenommen, welche Bestimmung die Erwerbsunfähigkeit und damit den Rentenanspruch betrifft, hingegen davon abgesehen, dies auch in den Bestimmungen zur UV-taggeldbestimmenden Arbeitsunfähigkeit (namentlich Art. 16 f. UVG;
Art. 6 ATSG
) zu tun.
Es besteht keine begründete Veranlassung, die Überwindbarkeitspraxis dennoch auch auf das UV-Taggeld anzuwenden.
BGE 136 V 279
E. 3.1 geht von der bisherigen - mit Bezug auf die obligatorische Unfallversicherung entwickelten und auch für die Invalidenversicherung massgebenden - Rechtsprechung aus, gemäss welcher eine bei einem Unfall erlittene Verletzung im Bereich der HWS auch ohne organisch nachweisbare (d.h. objektivierbare) Funktionsausfälle zu länger dauernden, die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigenden Beschwerden führen kann. Aus dem Fehlen organisch nachweisbarer Befunde lässt sich in solchen Fällen jedenfalls nicht direkt auf uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit schliessen. Gemäss diesem Urteil ist hingegen das allfällige Vorliegen einer invalidisierenden Wirkung des Leidens sinngemäss nach der Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen (
BGE 130 V 352
; s. oben Ingress E. 2.2) zu beurteilen. Die dabei zu beachtenden Kriterien zeichnen sich durch die Bezugnahme auf eine längere Zeitdauer aus ("chronisch", "mehrjährig", "längerfristig", verfestigt"), und sie setzen die Durchführung einer längeren - letztlich nicht erfolgreichen - Heilbehandlung voraus ("therapeutisch nicht mehr angehbar", "unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter ambulanter und/oder stationärer Behandlungsbemühungen [auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz] und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen"). Sowohl die Bezugnahme auf die Dauer als auch die Voraussetzung der durchgeführten Heilbehandlung verbieten es, die volle Wiedererlangung der Fähigkeit, im bisherigen oder in einem anderen Beruf zumutbare Arbeit zu leisten (E. 2.1 oben), sinngemäss nach der Rechtsprechung gemäss
BGE 130 V 352
zu beurteilen.
Daran vermögen
Art. 21 Abs. 1 lit. b IVG
und
BGE 134 V 109
entgegen KIESER (a.a.O., S. 278 Fn. 85-87; E. 2.2.2 hievor) nichts zu
BGE 137 V 199 S. 206
ändern. Gemäss der besagten IVG-Bestimmung setzt der Anspruch auf eine IV-Rente voraus, dass während eines Jahres eine Mindestarbeitsunfähigkeit bestanden hat. Mit diesem sog. Wartejahr wird das Entstehen des IV-Rentenanspruchs nach Massgabe der ausgewiesenen Arbeitsunfähigkeit in zeitbezogen normativer Weise definiert. Das heisst nun aber nicht, dass dieser Zwölfmonatsfrist auch im UV-Bereich Bedeutung zukommt. Dort steht vielmehr, anstelle eines in dieser Weise fixierten Zeitkriteriums, der Gesichtspunkt des relativ stabilen Gesundheitszustandes (vgl. hiezu: RKUV 2004 S. 265, U 105/03 E. 5.2.2 mit Hinweis) im Vordergrund. Dass ein Taggeldanspruch nur ausnahmsweise mehr als sechs Monate andauern soll, leitet KIESER aus der Erwägung in
BGE 134 V 109
ab, wonach - im Streit um die Anwendbarkeit der besonderen Adäquanzbeurteilung gemäss der sog. Schleudertrauma-Praxis (nachfolgend nicht publ. E. 3.1) - bei länger dauernden Beschwerden, in der Regel nach rund sechs Monaten, eine polydisziplinäre/interdisziplinäre medizinische Begutachtung veranlasst werden soll (
BGE 134 V 109
E. 9.4 S. 124 f.). Damit wurde aber nicht gesagt, es sei deswegen von den, im gleichen Bundesgerichtsentscheid E. 4 S. 113 ff. umschriebenen, Grundsätzen zum Fallabschluss abzuweichen.
2.2.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Überwindbarkeitspraxis gemäss
BGE 136 V 279
und
BGE 130 V 352
auf den UV-Heilbehandlungs- und Taggeldanspruch, und damit auch auf den Zeitpunkt des Fallabschlusses, keine Anwendung findet.
Damit kann auch offenbleiben, ob die Überwindbarkeitspraxis gemäss
BGE 136 V 279
auf die Folgen eines - bei der Beschwerdeführerin nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesenen - Schädel-Hirntraumas überhaupt anwendbar wäre.
2.3
Für den vorliegenden Fall ergibt sich im Sinne der in E. 2.1 dargelegten Grundsätze Folgendes:
2.3.1
Eingliederungsmassnahmen der IV stehen nicht zur Diskussion. Massgeblich ist demnach, ob von einer Fortsetzung der ärztlichen Behandlung eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden konnte.
2.3.2
Die Experten des Begutachtungsinstituts Y. führten im Gutachten vom 6. Dezember 2007 aus, es bestehe derzeit kein Behandlungsbedarf. Jedoch werde die Wiederaufnahme der Physiotherapie zur Rekonditionierung und das Erlernen von Entspannungstechniken empfohlen. An anderer Stelle in der Expertise (und im
BGE 137 V 199 S. 207
Nachtrag vom 31. Januar 2008) wurde überdies vorgeschlagen, auch Schmerz- und antidepressive Medikation auszutesten. Zudem könnte die Versicherte von einer kognitiv-verhaltenstherapeutischen-psychotherapeutischen Begleitung zur Verbesserung der Krankheitsbewältigung profitieren.
Diese Aussagen der Gutachter des Begutachtungsinstituts Y. sprechen dagegen, dass eine Fortsetzung ärztlicher Behandlung angezeigt war, geschweige denn noch eine namhafte Besserung erwarten liess. Letzteres wird durch die übrigen medizinischen Akten ebenfalls nicht gestützt. Das gilt auch für den Bericht der Frau Dr. med. S. vom 11. Februar 2008. Darin wurden zwar weitere Therapien angeregt. Die Neurologin bestätigte aber nicht, dass diese eine namhafte Besserung versprachen. Dies wäre denn auch mit Blick auf die seit dem Unfall verstrichene Zeit und den Umstand, dass gemäss der Ärztin die bis dahin durchgeführten Behandlungen keine wesentliche Besserung erbracht hatten, als unwahrscheinlich zu betrachten. Die Helsana hat daher die Heilbehandlung und das Taggeld zu Recht eingestellt. Weiterer medizinischer Abklärungen bedarf es entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung nicht. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9fa31d25-e634-4201-9903-a78c944df497 | Urteilskopf
121 V 137
23. Urteil vom 16. August 1995 i.S. P. gegen "Allianz Continentale" Allgemeine Versicherungs AG und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 20 Abs. 2 und 3 UVG
,
Art. 31 UVV
.
Komplementärrente gemäss
Art. 20 Abs. 2 UVG
.
Diese Bestimmung ist auf weibliche Versicherte nicht anwendbar, die an einer Ehepaarrente der AHV/IV teilhaben.
Gesetzmässigkeit von
Art. 31 Satz 2 UVV
bejaht. | Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 121 V 137 S. 137
A.-
Die 1944 geborene, verheiratete P. erhielt wegen eines am 4. Juni 1986 erlittenen Verkehrsunfalls von der "Allianz Continentale" Allgemeine Versicherungs AG (nachfolgend: "Allianz") mit Verfügung vom 1. März 1989 ab diesem Zeitpunkt eine Invalidenrente von monatlich Fr. 517.10 auf der Grundlage 50%iger Erwerbsunfähigkeit zugesprochen. Die Invalidenversicherung ihrerseits ermittelte einen Invaliditätsgrad von 70% und wandelte gemäss
Art. 22 Abs. 1 AHVG
die dem Ehemann der Versicherten seit Februar 1989 zustehende einfache Altersrente von monatlich Fr. 1'500.-- mit Wirkung ab dem 1. August 1989 in eine Ehepaar-Altersrente von Fr. 2'250.-- um (Verfügung vom 5. Februar 1993).
Mit Verfügung vom 17. Februar 1993 setzte die "Allianz" die Komplementärrente für die Zeit von August bis Ende Dezember 1989 auf Fr. 39.-- im Monat fest und verneinte ab Januar 1990 jeglichen UVG-Rentenanspruch mit der Begründung, dass der anrechenbare Teil der Ehepaarrente der AHV/IV den Maximalanspruch von 90% des versicherten Jahresverdienstes übersteige; gleichzeitig machte sie gegenüber der AHV/IV einen Verrechnungsanspruch von Fr. 25'083.25 geltend. Hieran hielt die "Allianz" mit Einspracheentscheid vom 22. März 1993 fest.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde, mit der P. zur Hauptsache einwenden liess, dass nicht der gesamte, sondern lediglich der auf sie entfallende hälftige Anteil der Ehepaar-Altersrente im Umfang von zwei Dritteln anzurechnen sei, mit Entscheid vom 16. November 1993 ab.
BGE 121 V 137 S. 138
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt P. die Hauptanträge stellen, es sei ihr in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides ab dem 1. August 1989 eine Komplementärrente von Fr. 414.-- monatlich zuzusprechen, zuzüglich der Teuerungszulage ab Januar 1990, und es sei festzustellen, dass der "Allianz" aufgrund ihrer Leistungen von August 1989 bis März 1993 gegenüber der AHV/IV ein Verrechnungsanspruch von Fr. 5'040.25 zustehe.
Die "Allianz" schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 18 Abs. 1 UVG
hat der Versicherte Anspruch auf eine Invalidenrente, wenn er infolge des Unfalls invalid wird. Hat er auch Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung (IV) oder der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV), so wird ihm gemäss
Art. 20 Abs. 2 UVG
eine Komplementärrente gewährt; diese entspricht der Differenz zwischen 90 Prozent des versicherten Verdienstes und der Rente der IV oder der AHV, höchstens aber dem für Voll- oder Teilinvalidität vorgesehenen Betrag (Satz 1). Die Komplementärrente wird beim erstmaligen Zusammentreffen der erwähnten Renten festgesetzt und lediglich späteren Änderungen der für Familienangehörige bestimmten Teile der Rente der IV oder AHV angepasst (Satz 2). Nach Abs. 3 desselben Artikels erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften, namentlich über die Berechnung der Komplementärrenten in Sonderfällen. Von dieser Rechtsetzungskompetenz hat er Gebrauch gemacht und in
Art. 31 UVV
die "Berechnung der Komplementärrenten im allgemeinen" sowie in
Art. 32 UVV
die "Höhe der Komplementärrenten in Sonderfällen" wie folgt geregelt:
Art. 31:
"Bei der Berechnung der Komplementärrenten für Invalide werden auch die Zusatz- und Kinderrenten der AHV/IV voll berücksichtigt. Wird als Folge eines Unfalles eine Ehepaarrente der AHV/IV ausgerichtet, so wird diese vorbehältlich Art. 32 Abs. 1 und 2 dem verunfallten Ehegatten zu zwei Dritteln angerechnet."
Art. 32:
"1 Vor dem Unfall gewährte IV-Renten werden bei der Berechnung der Komplementärrenten nur so weit berücksichtigt, als sie wegen des Unfalles erhöht werden. In den Fällen von Artikel 24 Abs. 4 wird die IV-Rente voll angerechnet.
BGE 121 V 137 S. 139
2 Hat ein Ehegatte aus einem Unfall bereits Anspruch auf eine Rente und wurde bei deren Berechnung eine AHV/IV-Rente schon berücksichtigt, so wird dem anderen Ehegatten, der durch Unfall invalid wird, die Ehepaarrente nur zu einem Drittel angerechnet.
3 Wird eine Witwe, die eine AHV-Rente bezieht, wegen eines Unfalles invalid, so wird ihr die AHV/IV-Rente nur zu zwei Dritteln angerechnet.
4 Hat der Rentenberechtigte vor Eintritt der Invalidität neben der unselbständigen noch eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt, so wird für die Festsetzung der Grenze von 90 Prozent nach Artikel 20 Absatz 2 des Gesetzes neben dem versicherten Verdienst auch das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes berücksichtigt.
5 Teuerungszulagen werden bei der Bemessung der Komplementärrenten nicht berücksichtigt."
b) Das Institut der Komplementärrenten bezweckt, Überentschädigungen zu vermeiden, die dadurch entstehen können, dass dem Rentenbezüger gleichzeitig ein Anspruch auf eine Rente der AHV oder IV und der Unfallversicherung zusteht (
BGE 112 V 42
Erw. 3b mit Hinweisen). Namentlich aufgrund der in weiten Teilen dem Bundesrat überlassenen Konkretisierung dieses Grundsatzes bot sich der Rechtsprechung bislang verschiedentlich Gelegenheit, sich zu Gehalt und Tragweite der dargelegten Ordnung und dabei vor allem zur Ausschöpfung der Rechtsetzungskompetenz durch den Verordnungsgeber zu äussern. So sah sich das Eidg. Versicherungsgericht bereits in
BGE 112 V 39
veranlasst, sich zugunsten der Gesetzmässigkeit von
Art. 32 Abs. 4 UVV
auszusprechen. In der Folge hat es
Art. 20 Abs. 2 UVG
ebenso wie
Art. 31 Abs. 4 UVG
("Hinterlassenenrenten") als typische Koordinationsregeln für das Zusammentreffen von AHV/IV-Renten mit Renten der obligatorischen Unfallversicherung gewertet, mit der Folge, dass diese Bestimmungen der subsidiären allgemeinen Regel des
Art. 40 UVG
("Zusammentreffen mit anderen Sozialversicherungsleistungen") und den einschlägigen, gemäss altrechtlicher Rechtsprechung (namentlich zu
Art. 74 Abs. 3 KUVG
) entwickelten Grundsätzen vorgehen (
BGE 117 V 395
Erw. 2b,
BGE 115 V 279
Erw. 1c; vgl. ferner RKUV 1992 Nr. U 139 S. 23). Dementsprechend hat es erkannt, dass im Anwendungsbereich von
Art. 20 Abs. 2 UVG
kein Raum für die sich ihrerseits auf
Art. 40 UVG
abstützende Härtefallklausel gemäss
Art. 51 Abs. 4 UVV
besteht (
BGE 115 V 284
Erw. 3c). Schliesslich hat sich das Eidg. Versicherungsgericht in den hievor zitierten Urteilen sowie in
BGE 115 V 266
in verschiedener Hinsicht auch zur Frage ausgesprochen,
BGE 121 V 137 S. 140
inwieweit bei der Berechnung von Komplementärrenten die Renten der AHV oder der IV zu berücksichtigen sind, worauf hernach näher einzugehen ist.
2.
a) Im vorliegenden Fall liegt die vom Eidg. Versicherungsgericht erstmals zu beantwortende Frage im Streit, wie die infolge des IV-Rentenanspruchs der Beschwerdeführerin gemäss
Art. 22 Abs. 1 AHVG
neu zugesprochene Ehepaar-Altersrente bei der Berechnung der Komplementärrente der sozialen Unfallversicherung zu berücksichtigen ist. Während nach Auffassung von Beschwerdegegnerin und Vorinstanz gemäss
Art. 31 UVV
zwei Drittel der gesamten Ehepaar-Altersrente anzurechnen sind, hält die Beschwerdeführerin dafür, dass diese Anrechnung lediglich bezogen auf die sie entfallende Rentenhälfte geschehen dürfe.
Konkret führen diese verschiedenen Berechnungsarten zu folgenden Ergebnissen:
Beschwerdegegnerin und Vorinstanz
- versicherter Jahresverdienst Fr. 15'512.50
- davon 90% Fr. 13'961.25
- pro Monat Fr. 1'164.--
- zwei Drittel der monatlichen
Ehepaar-Altersrente von Fr. 2'250.-- Fr. 1'500.--
-------------
- Komplementärrente Fr. 0.--
Beschwerdeführerin:
- versicherter Jahresverdienst Fr. 15'512.50
- davon 90% Fr. 13'961.25
- pro Monat Fr. 1'164.--
- zwei Drittel der halben
Ehepaar-Altersrente (Fr. 1'125.--) Fr. 750.--
-------------
- Komplementärrente Fr. 414.--
b) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im wesentlichen geltend gemacht, ein Versicherter habe sich nur diejenigen Leistungen der AHV/IV anrechnen zu lassen, auf die er einen selbständigen Anspruch habe, und nicht auch Ansprüche Dritter. Die allzu sehr dem Wortlaut von
Art. 31 Satz 2 UVV
verhaftete gegenteilige Lösung verkenne, dass der Beschwerdeführerin gemäss
Art. 22 Abs. 2 AHVG
bloss die Hälfte der Ehepaar-Altersrente zustehe, weshalb sie sich nach
Art. 20 Abs. 2 UVG
nur diesen Anteil anrechnen lassen müsse. Abgesehen davon sei jene von Beschwerdegegnerin und
BGE 121 V 137 S. 141
Vorinstanz vertretene Auffassung um so stossender, als sie auch den Ehemann benachteilige, der zuvor eine einfache Altersrente bezogen habe und nun wegen des unfallbedingt entstandenen IV-Rentenanspruchs seiner Frau nur mehr an einer Ehepaar-Altersrente teilhabe.
Damit beruft sich die Beschwerdeführerin im Ergebnis auf den Grundsatz der Kongruenz, wonach bloss gleichartige Leistungen miteinander verglichen werden dürfen (
BGE 115 V 270
f.,
BGE 112 V 128
, je mit Hinweisen) und daher der auf den Ehemann entfallende Anteil seines Altersrentenanspruchs ausser acht zu bleiben habe. Laut Vorinstanz und Beschwerdegegnerin findet dieser Standpunkt in
Art. 31 Satz 2 UVV
keine Stütze, da diese Bestimmung ausdrücklich den Sonderfall der Ehepaar-Altersrente und nicht den der unfallversicherten Person zustehenden Anteil erfasse. Die vom Verordnungsgeber gewollte Lösung könne zwar dazu führen, dass eine teilzeitbeschäftigte unfallversicherte Ehefrau, deren Verdienst niedriger sei als die dem Ehemann aufgrund ihrer Invalidität zustehende Ehepaar-Altersrente, vom Unfallversicherer überhaupt keine Rente erhalte. Der Gesetzgeber habe dieses stossend anmutende Ergebnis mit dem Institut der Komplementärrente in Kauf genommen, weshalb es dem Richter verwehrt sei, vom klaren Wortlaut von
Art. 31 UVV
abzuweichen.
3.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat für die Berechnung der Komplementärrenten in den zuvor erwähnten Urteilen hinsichtlich
Art. 20 Abs. 2 und
Art. 31 Abs. 4 UVG
entschieden, dass die Renten der AHV oder der IV grundsätzlich in vollem Umfang zu berücksichtigen sind (
BGE 115 V 270
Erw. 2a, 281 Erw. 3a, 288 Erw. 3a). Im Lichte von
Art. 20 Abs. 2 UVG
wurde dies zunächst für einen teilerwerbstätigen Altersrentner erkannt, der bereits vor dem invalidisierenden Unfall eine Ehepaar-Altersrente der AHV bezogen hatte mit der Folge, dass deshalb
Art. 31 Satz 2 UVV
nicht greifen konnte und die betreffende Rente insgesamt anzurechnen war (
BGE 115 V 275
, 283 Erw. 3b/bb und cc). Ferner wurde gleich entschieden im Falle einer vor dem Unfall teilerwerbstätig gewesenen Hausfrau, deren IV-Rente teilweise als Ausgleich für die Unmöglichkeit der Betätigung im nichterwerblichen Aufgabenbereich bestimmt war (
BGE 115 V 285
, 289 Erw. 3c).
Zur Begründung stützte sich das Gericht auf den Wortlaut von
Art. 20 Abs. 2 UVG
, der bei einem Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung und dem gleichzeitigen "Anspruch auf eine Rente der IV oder auf eine Rente
BGE 121 V 137 S. 142
der AHV" generell die Gewährung einer "Komplementärrente" vorsieht, deren Höhe grundsätzlich der Differenz zwischen 90% des versicherten Verdienstes und "der Rente der IV oder der AHV" entspricht. Ebenso ist in
Art. 31 Abs. 4 UVG
beim Anspruch auf eine Hinterlassenenrente der Unfallversicherung und dem gleichzeitigen "Anspruch auf Renten der AHV oder der IV" generell und uneingeschränkt von der Gewährung einer "Komplementärrente" die Rede, welche ebenfalls grundsätzlich der Differenz zwischen 90% des versicherten Verdienstes und "den Renten der AHV oder der IV" entspricht (
BGE 115 V 270
Erw. 2a, 281 Erw. 3a, 287 f. Erw. 3a).
Nach dieser Rechtsprechung bleibt aufgrund des klaren Wortlautes von Art. 20 Abs. 2 (und 31 Abs. 4) UVG kein Raum für eine gestützt auf die allgemeinen Grundsätze der Überversicherung oder der Kongruenz abweichende Auslegung mit einer nur teilweisen Anrechnung der genannten Renten (vgl. zur Auslegung:
BGE 120 V 324
Erw. 5a mit Hinweisen). Dazu besteht um so weniger Anlass, als sich die vollumfängliche Berücksichtigung der IV- und AHV-Renten auch mit Sinn und Zweck der Bestimmungen deckt. Denn der Gesetzgeber wollte mit der Einführung der Komplementärrenten die früheren allgemeinen Überentschädigungsregeln (
Art. 45 IVG
bzw.
Art. 39bis IVV
;
Art. 48 AHVG
resp.
Art. 66quater AHVV
), die nach laufenden Überprüfungen und Anpassungen der Kürzungssätze verlangt hatten, bewusst vereinfachen und durch das neue Koordinationssystem ersetzen, womit er eines der wichtigsten Revisionsziele zu verwirklichen beabsichtigte (
BGE 115 V 270
f. Erw. 2a und 287 Erw. 3a, je mit Hinweisen auf Materialien und Literatur).
b) Diese Rechtsprechung hat im Schrifttum verschiedene Reaktionen ausgelöst. Während sich einige Autoren auf ihre blosse Wiedergabe beschränken (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, Lausanne 1992, S. 108 f.; MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, Basel 1993, S. 373 f.; Alexandra RUMO-JUNGO, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Zürich 1991, S. 92 f.; vgl. ferner Thomas LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 1994, S. 290 f. Rz. 16), halten andere sinngemäss dafür, dass die namentlich mit den erwähnten Urteilen an den Tag getretenen Unzulänglichkeiten der bestehenden Ordnung nicht vom Richter, sondern vom Gesetz- oder allenfalls vom Verordnungsgeber zu beheben seien (Willi MORGER, 10 Jahre UVG - einige
BGE 121 V 137 S. 143
Gedanken und Erfahrungen aus Sicht der SUVA, CHSS 1994 S. 137; Rudolf WIPF, Koordinationsrechtliche Fragen des UVG, SZS 1994 S. 21). Kritik ist dem Eidg. Versicherungsgericht insofern erwachsen, als etwa dessen allzu grosse Zurückhaltung bei der Auslegung von
Art. 20 Abs. 2 UVG
mit dem Hinweis darauf bemängelt wurde, dass der Gesetzeswortlaut nicht zwingend die vollständige Berücksichtigung der AHV- und IV-Renten verlange, sich dieses Erfordernis vielmehr erst aus der Verordnung ergebe (Jean-Maurice FRÉSARD, Rentes complémentaires de l'assurance-accidents obligatoire: Quelques effets indésirables de la simplicité, SVZ 1992 S. 293). Ferner wird die Rechtsprechung unter Berufung darauf abgelehnt, dass nur solange von einem klaren Gesetzeswortlaut (Art. 20 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 4) gesprochen werden könne, als keine Kongruenzüberlegungen angestellt würden; dies sei jedoch unentbehrlich, nachdem das als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch bei der Komplementärrentenregelung anzuwendende Überentschädigungsverbot Leistungskongruenz voraussetze (Roland SCHAER, Die Rechtsprechung des EVG in den Jahren 1988 und 1989, ZBJV 127/1991 S. 433 ff., sowie "hard cases make bad law" oder OR 51/2 und die regressierende Personalvorsorgeeinrichtung, "recht" 1991 S. 25 f.). Endlich wird - freilich ohne konkrete Bezugnahme auf die Rechtsprechung - angeregt, die allgemeinen Grundsätze des Überentschädigungsverbotes (vgl.
Art. 40 UVG
) nicht subsidiär, sondern im Sinne eines Verhältnisses "lex specialis - lex generalis" immer dann anzuwenden, wenn die positivrechtlichen Komplementärrentennormen Interpretationsspielraum offenliessen (Franz SCHLAURI, Beiträge zum Koordinationsrecht der Sozialversicherungen, St. Gallen 1995, S. 63).
c) Wie das Eidg. Versicherungsgericht in den zuvor erwähnten Urteilen unter Bezugnahme auf Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck des Gesetzes festgehalten hat, wurde mit der Koordinationsregelung gemäss Art. 20 Abs. 2 (und 31 Abs. 4) UVG eine einfache und sozial vertretbare Kombination zwischen den Systemen der AHV/IV und der Unfallversicherung angestrebt, bei der sich nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers eine "eigentliche Systemkongruenz" nicht bewerkstelligen liess. Deshalb verkennt die gestützt auf Kongruenzüberlegungen namentlich von Schaer verfochtene Argumentation, dass der Richter den als Ausfluss des Systemwechsels unmittelbar aus dem Gesetz sich ergebenden Grundsatz der vollen Berücksichtigung der AHV- oder IV-Renten hinzunehmen hat (vgl.
BGE 115 V 271
Erw. 2a, 288 Erw. 3a mit Hinweisen auf die Materialien). Inwiefern bessere Erkenntnis der "ratio
BGE 121 V 137 S. 144
legis", veränderte äussere Verhältnisse oder gewandelte Rechtsanschauungen in dieser Hinsicht zu anderen Schlüssen führen könnten (vgl.
BGE 119 V 260
Erw. 4a mit Hinweisen), wird weder im zitierten Schrifttum noch in der hier zu beurteilenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeführt. Da sich dergleichen auch sonst nicht ersehen lässt, besteht trotz geäusserter Kritik auch im vorliegenden Fall kein Anlass, von der dargelegten Rechtsprechung abzuweichen.
4.
a) Bleibt es nach dem Gesagten bei dem vom Gesetzgeber bewusst gewollten Grundsatz der vollen Anrechnung der AHV- und IV-Renten (vgl.
BGE 115 V 271
Erw. 2a mit Hinweisen auf die Materialien), muss er folgerichtig auch in bezug auf die Ehepaarrenten zum Tragen gelangen, wie das Eidg. Versicherungsgericht schon in
BGE 115 V 281
Erw. 3a ohne weiteres erkannt hat (vgl. Erw. 3a hievor). Zwar werden damit auch Leistungen in die Berechnung miteinbezogen, die sich auf einen anderen Versicherungsfall einer vom betroffenen Versicherten verschiedenen Person zurückführen lassen. Nachdem jedoch die Systemkongruenz im Rahmen des UVG nicht zu verwirklichen war und sich die Rechtsprechung im Rahmen der Gesetzesauslegung zu korrigierenden Eingriffen in die bestehende Komplementärrentenordnung ausserstande gesehen hat, kann der fehlenden Identität des Versicherungsfalles von vornherein keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden (
BGE 115 V 281
Erw. 3a). Was sodann den Einbezug von Leistungen zugunsten anderer Personen anbelangt, ist daran zu erinnern, dass sich diese Folge für den Anwendungsbereich von
Art. 20 Abs. 2 UVG
nicht erst aus der kritisierten Rechtsprechung ergibt, zumal Satz 2 der fraglichen Bestimmung ohne jede Differenzierung auf die "für Familienangehörige bestimmten Teile der Rente" Bezug nimmt. Und endlich sei vermerkt, dass der vollumfänglichen Berücksichtigung der Ehepaarrente auch
Art. 4 Abs. 2 BV
nicht entgegensteht, wie das Eidg. Versicherungsgericht - wenn auch in anderem Zusammenhang (Überversicherungsberechnung im Sinne von
Art. 26 Abs. 1 KUVG
) - unter Hinweis auf die eherechtliche Unterhaltspflicht klargestellt hat (
BGE 115 V 126
Erw. 2b).
b) Im vorliegenden Fall tritt allerdings eine Problematik zutage, die vom Eidg. Versicherungsgericht bislang nicht zu beurteilen war. Denn anders als in
BGE 115 V 281
steht die hier unter Berücksichtigung einer Ehepaarrente der AHV zu bemessende Komplementärrente nicht einem männlichen Versicherten zu, sondern einer verheirateten Frau. Insofern ist daran zu erinnern, dass
BGE 121 V 137 S. 145
die grundsätzliche Anspruchsberechtigung für Ehepaarrenten nach dem bis zum Inkrafttreten der 10. AHV-Revision (vgl. BBl 1994 III 1804 ff., insb. 1808;
BGE 120 V 3
unten f. sowie Alfons BERGER, Die 10. AHV-Revision - ein sozialpolitischer Wendepunkt, CHSS 1994 S. 248 ff.) noch immer geltenden Recht (
Art. 22 Abs. 1 AHVG
und
Art. 33 Abs. 1 IVG
) - trotz des nunmehr gesetzlich verankerten Grundsatzes der getrennten Auszahlung (Art. 5 des Bundesbeschlusses über die Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV sowie ihre Finanzierung vom 19. Juni 1992) - allein beim Ehemann liegt (
BGE 120 V 2
Erw. 1a,
BGE 115 V 127
Erw. 2a,
BGE 107 V 74
Erw. 1 sowie CHSS 1993 S. 19 f.; vgl. ferner MAURER, a.a.O., S. 89; Nathalie KOHLER, La situation de la femme dans l'AVS, Lausanne 1986, S. 182 ff.; Gabriela RIEMER-KAFKA, Die Gleichstellung von Mann und Frau in der schweizerischen Sozialversicherung, SZS 35/1991 S. 296).
Verfügt demnach die Ehefrau über keinen eigenen Anspruch auf die Ehepaarrente, kann diese im Rahmen von
Art. 20 Abs. 2 UVG
strenggenommen nur dann berücksichtigt werden, wenn sie mit einer vom Unfallversicherer auszurichtenden Invalidenrente des Ehemannes zusammentrifft. Denn der in sämtlichen sprachlichen Fassungen klare und in dieser Hinsicht durch die Gesetzesmaterialien keineswegs relativierte Wortlaut von
Art. 20 Abs. 2 UVG
setzt für die Festsetzung der Komplementärrente einen Rentenanspruch des Versicherten voraus, wobei - jedenfalls aus sprachlicher Sicht - keinem Zweifel unterliegen kann, dass damit eigentliche Rechtsansprüche gemeint sind (vgl. zu den Materialien die Protokolle der parlamentarischen Kommissionssitzungen vom 2./3. November 1977, S. 29 ff. [N] und vom 2. November 1979, S. 43 [S]; Amtl.Bull. N 1979 181 ff. und S 1980 475). Ausgehend hievon wird denn auch im Schrifttum die Meinung vertreten, dass es kein Zusammentreffen von Renten und damit auch keine Komplementärrentenberechnung gebe, wenn der Anspruch auf eine Rente der AHV oder der IV einer (weiblichen) Versicherten zu einer Ehepaarrente führe (vgl. WIPF, a.a.O., S. 14 und 19). Dieser - vom BSV in einem parallelen Verfahren (
BGE 121 V 130
) geteilten - Auffassung ist beizupflichten. Dem steht das Recht der Ehefrau auf getrennte Auszahlung der halben Ehepaarrente nicht entgegen (
Art. 22 Abs. 2 AHVG
und Art. 5 des vorerwähnten Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992), nachdem dadurch - wie schon erwähnt - die Anspruchsberechtigung in bezug auf die Rente in keiner Weise beschlagen wird (vgl. CHSS 1993 S. 19 f.). Selbst Einwendungen verfassungsrechtlicher Art (
Art. 4 BV
) vermöchten angesichts des klaren
BGE 121 V 137 S. 146
Gesetzeswortlautes und der vom Richter zu beachtenden Verbindlichkeit bundesgesetzlicher Regelungen (Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV) nicht zu verfangen; dies um so weniger, als die mit einer wörtlichen Auslegung von
Art. 20 Abs. 2 UVG
einhergehende Bevorzugung verheirateter weiblicher Versicherter in ihrer eigenen - seit Inkrafttreten von
Art. 4 Abs. 2 BV
offensichtlichen - Benachteiligung hinsichtlich des Ehepaarrentenanspruchs gründet und all diese Mängel mit Inkrafttreten der 10. AHV-Revision behoben sein werden. Endlich besteht mit Blick auf die noch bestehende, indes bald der Vergangenheit angehörende Ordnung gemäss
Art. 22 Abs. 1 AHVG
und
Art. 33 Abs. 1 IVG
auch keine Notwendigkeit für ein von Zweckgedanken geleitetes Abweichen vom klaren Gesetzeswortlaut.
5.
Findet demnach
Art. 20 Abs. 2 UVG
dann keine Anwendung, wenn die eine Rente nach
Art. 18 Abs. 1 UVG
beziehende Versicherte an einer Ehepaarrente der AHV oder IV teil hat, bleibt zu prüfen, wie es sich mit der Rechtmässigkeit von
Art. 31 Satz 2 UVV
verhält.
a) Wie eingangs dargelegt, hat der Bundesrat von der ihm für die Berechnung von Komplementärrenten in Sonderfällen in
Art. 20 Abs. 3 UVG
eingeräumten Rechtsetzungsbefugnis unter anderem in
Art. 31 Satz 2 UVV
Gebrauch gemacht, indem bei den als Folge eines Unfalles ausgerichteten Ehepaarrenten der AHV/IV grundsätzlich deren Anrechnung im Umfang von zwei Dritteln vorgeschrieben wird (vgl. Erw. 1a hievor). Aufgrund des Wortlauts dieser Bestimmung steht ausser Zweifel, dass sich diese Anrechnung im besagten Umfang nicht bloss auf den Anteil des verunfallten Ehegatten, sondern auf die gesamte Ehepaarrente erstreckt, wie dies Beschwerdegegnerin und Vorinstanz im Ergebnis richtig erkannt haben und auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht in Abrede gestellt wird. Ebenso liegt klar zutage, dass
Art. 31 Satz 2 UVV
bezüglich der Ehepaarrente nicht nur auf den anspruchsberechtigten Ehemann abzielt, sondern auch die weibliche Versicherte erfassen will ("dem verunfallten Ehegatten").
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich in den schon mehrfach angeführten Urteilen veranlasst gesehen, im Rahmen der ihm insofern zustehenden Überprüfungsbefugnis (vgl. dazu
BGE 118 V 225
Erw. 2b mit Hinweis; vgl. auch
BGE 118 Ib 538
Erw. 1 und RKUV 1995 Nr. K 959 S. 41 Erw. 2b) auch zur Rechtmässigkeit der gestützt auf
Art. 20 Abs. 3 UVG
ergangenen Verordnungsbestimmungen Stellung zu nehmen. Dabei hat es im wesentlichen den Ermessensspielraum des Bundesrates als sehr weit taxiert und die von
BGE 121 V 137 S. 147
diesem getroffene Auswahl und Umschreibung der Sonderfälle, bei denen die Berechnung der Komplementärrenten in einer vom gesetzlichen Grundsatz abweichenden Weise erfolgen soll, lediglich unter dem Gesichtspunkt der Willkür geprüft. Dementsprechend hat das Eidg. Versicherungsgericht unter ausdrücklichem Hinweis auf die bundesrätliche Freiheit, in der Verordnung auch solche Fälle (nicht) zu berücksichtigen, in denen man mit vertretbaren Gründen geteilter Meinung sein kann, keine Zweckmässigkeits- oder Reformüberlegungen angestellt. Ebensowenig ist es infolge der verfassungsrechtlichen Beschränkung seiner eigenen Befugnisse (
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
) der Frage nachgegangen, ob die hier angesprochene Übertragung der Rechtsetzungskompetenz den rechtsstaatlichen Anforderungen an eine Delegationsnorm genügt und ob der mit der Einführung der Komplementärrente erfolgte Systemwechsel (vgl. Erw. 3a hievor) angemessen erscheint (zum Ganzen vgl.
BGE 115 V 272
f., 282 f., je mit Hinweisen, sowie S. 289 Erw. 3b).
c) Gemäss der dargelegten Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Anlass besteht, hat sich das Eidg. Versicherungsgericht mit Blick auf das dem Bundesrat zustehende weite Auswahlermessen und angesichts der Komplexität der sich im vorliegenden Zusammenhang ergebenden Probleme auch bei der Überprüfung von
Art. 31 Satz 2 UVV
Zurückhaltung aufzuerlegen (vgl.
BGE 115 V 273
Erw. 2b/bb und 283 Erw. 3b/bb, je mit Hinweisen). Im Lichte dieser Darlegungen lässt sich die vom Verordnungsgeber in bezug auf die Anrechnung der Ehepaarrenten getroffene Lösung nicht beanstanden. Insbesondere ist unter dem hier massgeblichen Gesichtspunkt der Willkür (vgl. dazu
BGE 119 Ia 32
Erw. 3 und 117 Erw. 3a) nichts dagegen einzuwenden, wenn
Art. 31 Satz 2 UVV
nicht an der eigentlichen Anspruchsberechtigung anknüpft, sondern alleine darauf abstellt, dass als Folge des Unfalles eine Ehepaarrente zur Ausrichtung gelangte. Diese Ordnung steht zwar nach dem Gesagten (vgl. Erw. 4b hievor) dann in Widerspruch zu
Art. 20 Abs. 2 UVG
, wenn es um Rentenleistungen (
Art. 18 UVG
) der Ehefrau geht. Abgesehen davon geht mit der auf Verordnungsstufe begründeten Ausdehnung der Komplementärrentenregelung die Einschränkung des Anwendungsbereichs von
Art. 40 UVG
einher, was aus Sicht dieser Bestimmung und des tragenden Prinzips der Gewaltenteilung als fragwürdig erscheint. Solchen Bedenken steht jedoch der Umstand entgegen, dass das Eidg. Versicherungsgericht die Delegation in
Art. 20 Abs. 3 UVG
mit Selbstverständlichkeit zugunsten des
BGE 121 V 137 S. 148
Verordnungsgebers stets dahin ausgelegt hat, es dürfe die Berechnung der Komplementärrente in Sonderfällen in einer von den im Gesetz statuierten Grundsätzen abweichenden Weise geregelt werden (
BGE 115 V 281
Erw. 3b und 282 Erw. 3b/bb). Wird im übrigen in Betracht gezogen, dass die Ehepaarrente immerhin einen eigenen, originären Rentenanspruch der Ehefrau zwingend voraussetzt (vgl.
Art. 22 Abs. 1 AHVG
und
Art. 33 Abs. 1 IVG
, je in Verbindung mit
Art. 21 Abs. 1 lit. b AHVG
) und ihre Auszahlung nunmehr ohne weiteres je zur Hälfte an beide Ehegatten getrennt erfolgt (vgl. Erw. 4b hievor), erweist sich die in
Art. 31 Satz 2 UVV
getroffene Lösung nicht als geradezu unhaltbar, zumal sie im Dienste einer sachlich zu rechtfertigenden Gleichbehandlung der Geschlechter steht.
Ebensowenig ist schliesslich zu bemängeln, wenn die Ehepaarrenten nicht als eigentlicher Sonderfall im Sinne von
Art. 32 UVV
, sondern im Rahmen von
Art. 31 UVV
berücksichtigt wurden, indem sie - entgegen dem Grundsatz in
Art. 20 Abs. 2 UVG
- nicht vollumfänglich, jedoch im Umfang von zwei Dritteln anzurechnen sind. Auch wenn diese Bestimmung trotz der damit im Vergleich zu
Art. 20 Abs. 2 UVG
- zumindest für den Inhaber des Ehepaarrentenanspruchs - geschaffenen Erleichterung von den betroffenen Versicherten als unbefriedigend empfunden werden mag, fällt ein richterliches Eingreifen zu deren Gunsten nach dem Gesagten ausser Betracht. Dabei gilt es insbesondere auch an den unter Erw. 3 hievor erläuterten gesetzgeberischen Willen zu erinnern und im übrigen festzuhalten, dass der Bundesrat die gewollt einfache Regel des Art. 20 Abs. 2 (und 31 Abs. 4) UVG nicht durch abweichende Normierung einer Vielzahl von Sonderfällen ausser Kraft setzen durfte (
BGE 115 V 283
f.). Um so weniger steht es deshalb dem Eidg. Versicherungsgericht zu, die vom Verordnungsgeber - in Ausübung des ihm übertragenen weiten Ermessens - geschaffene Ordnung auf dem Wege richterlicher Rechtsfindung in einer Weise in Frage zu stellen und zu ergänzen, die über die blosse Willkürkontrolle hinausginge, abgesehen davon, dass damit zugleich die Gefahr neuer Ungleichheiten geschaffen würde.
6.
a) Zusammenfassend hat sich somit ergeben, dass
Art. 31 Satz 2 UVV
, wonach bei der Festsetzung der Komplementärrente des verunfallten Ehegatten die Anrechnung der als Folge des Unfalles ausgerichteten Ehepaarrente der AHV/IV (vorbehältlich
Art. 32 Abs. 1 und 2 UVV
) im Umfang von zwei Dritteln zu erfolgen hat, rechtmässig ist. Dies gilt namentlich auch dann, wenn die
BGE 121 V 137 S. 149
Ehepaarrente mit einem UVG-Rentenanspruch der Ehefrau zusammentrifft, obwohl der in
Art. 20 Abs. 2 UVG
enthaltene Grundsatz der vollen Anrechnung der AHV- und IV-Renten zufolge fehlender diesbezüglicher Anspruchsberechtigung diesen Fall an sich nicht erfasst.
b) Unter diesen Umständen vermag die Beschwerdeführerin mit ihrem Hauptantrag nicht durchzudringen. Diesem Ergebnis steht auch die im Falle des Zusammentreffens zwischen Taggeldern der Unfallversicherung und IV-Renten zu
Art. 40 UVG
ergangene Rechtsprechung nicht entgegen, wonach bei der Überversicherungberechnung jene Rentenansprüche ausser acht zu lassen sind, die der Ehegatte eines Versicherten unabhängig von dessen Invalidität beanspruchen kann (RKUV 1992 Nr. U 139 S. 25 Erw. 3). Denn wie eingangs ausgeführt (vgl. Erw. 1b), hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt entschieden (
BGE 117 V 395
Erw. 2b mit Hinweisen), dass
Art. 40 UVG
nur subsidiär, mithin bloss in jenen Fällen gilt, in denen keine andere Koordinationsnorm anwendbar ist, was hier gerade nicht zutrifft.
7.
Wie schon im kantonalen Verfahren wird auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hilfsweise beantragt, es müsse im Falle, dass sich
Art. 31 Satz 2 UVV
auf die gesamte Ehepaarrente beziehe, konsequenterweise auch von demjenigen versicherten Verdienst ausgegangen werden, der für die Bemessung dieser Rente ausschlaggebend gewesen sei (vgl.
Art. 30 ff. AHVG
).
Damit dringt die Beschwerdeführerin nicht durch. Zu Recht wird in der Beschwerdeantwort darauf verwiesen, dass sich der für die Festsetzung der Geldleistungen gemäss UVG zentrale Begriff des versicherten Verdienstes (
Art. 15 ff. UVG
) stets auf die nach diesem Gesetz versicherte Person bezieht. Auch bei der Berechnung der Komplementärrenten wird auf den Jahresverdienst abgestellt, welcher der UVG-Rente zugrunde liegt, mithin auf den Lohn, den der oder die Versicherte innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogen hat (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 375 in Verbindung mit S. 325; vgl.
BGE 112 V 41
Erw. 3a). Von dieser ebenso klaren wie grundlegenden Ordnung unter Berufung auf die Rechtsfigur einer unechten Lücke abzuweichen (
BGE 111 V 327
Erw. 2a,
BGE 106 V 70
Erw. 2a), stünde dem Sozialversicherungsrichter selbst dann nicht zu, wenn er der Argumentation in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde folgen würde. Denn es geht dabei um Fragen derart grundsätzlicher Art, dass ihre Regelung den zuständigen Rechtsetzungsorganen vorbehalten bleiben müsste
BGE 121 V 137 S. 150
(vgl.
BGE 118 V 173
Erw. 2b; vgl. ferner
BGE 117 V 327
unten f. Erw. 6b).
8.
Nach dem Gesagten haben Beschwerdegegnerin und Vorinstanz die Berechnung gemäss
Art. 31 Satz 2 UVV
grundsätzlich korrekt vorgenommen mit der Folge, dass der Beschwerdeführerin bereits ab August 1989 keine Komplementärrente mehr zugestanden hätte. Gleichwohl verfügte die Beschwerdegegnerin den Wegfall dieser Rente unter entsprechender Festsetzung ihrer Rückforderung erst ab Januar 1990. Nachdem sie hieran in ihrem Einspracheentscheid in voller Kenntnis der Sachlage ausdrücklich festhielt und der - auch von der Vorinstanz bestätigte - Rückforderungsbetrag von Fr. 25'083.25 von keiner Seite beanstandet wird, kann es damit sein Bewenden haben. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9fa57ddf-5bd3-4ce7-9785-6372e536cddc | Urteilskopf
117 IV 359
63. Extrait de l'arrêt de la Chambre d'accusation du 4 octobre 1991 dans la cause D. c. Office fédéral de la police (recours contre le refus de l'élargissement,
art. 48 al. 2 EIMP
) | Regeste
1.Zuständigkeit der Anklagekammer für die Behandlung von Beschwerden im Bereich der Auslieferung (E. 1).
2.Fälle, in welchen die Auslieferungshaft aufzuheben ist (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 359
BGE 117 IV 359 S. 359
D. a été condamné en Roumanie, par défaut, à 18 mois d'emprisonnement pour avoir participé avec deux autres personnes à un brigandage ayant entraîné la mort de la victime. L'infraction a été commise à Bucarest au mois de juillet 1988. D. s'est enfui de Roumanie quelques jours plus tard.
Au mois d'octobre 1990, D. a été arrêté à Genève où il avait demandé l'asile. Il a été placé en détention extraditionnelle par l'Office fédéral de la police (ci-après: OFP). Une première demande de mise en liberté a été refusée par l'OFP en raison du danger de fuite; un recours contre cette décision a été rejeté par la chambre de céans le 2 novembre 1990.
Le 13 février 1991, l'OFP a accordé - à certaines conditions - l'extradition demandée par la Roumanie. D. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre l'extradition. Le 9 août 1991, la Ire Cour de droit public a accordé l'extradition à la condition suspensive que la requête d'asile présentée par D. soit rejetée ou déclarée irrecevable et que le relief du défaut puisse être
BGE 117 IV 359 S. 360
obtenu en Roumanie avec sauvegarde des droits de la défense au sens de la CEDH.
Le 30 août 1991, D. a présenté une demande de mise en liberté. L'OFP l'a refusée. D. forme un recours (
art. 48 al. 2 EIMP
) contre cette décision. Il allègue les probables difficultés pour la Roumanie de donner les garanties exigées et le risque de se voir encore longtemps détenu.
Le 15 septembre 1991, la demande d'asile de D. a été rejetée.
L'OFP, qui avait déjà octroyé un délai aux autorités roumaines, sans obtenir entièrement les garanties requises, a fixé un nouveau terme au 24 octobre 1991; cet office a précisé que, faute d'obtenir la déclaration demandée jusqu'à cette date, le détenu serait immédiatement libéré sans autre préavis. La réincarcération est cependant réservée, au cas où la déclaration arriverait plus tard, ceci à condition que D. se trouve encore en Suisse.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) En dérogation au principe général énoncé à l'
art. 25 EIMP
(recours de droit administratif au Tribunal fédéral), cette loi prévoit la compétence de la chambre de céans dans certains domaines. En matière d'extradition, le recours à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral est ouvert:
- contre le mandat d'arrêt aux fins d'extradition (art. 47 al. 1 et 48 al. 2 EIMP);
- contre les mesures qui se substituent à la détention (art. 47 al. 2 et 48 al. 2 EIMP);
- contre la décision de saisie prise dans ce contexte (art. 47 al. 3 et 48 al. 2 EIMP);
- contre le refus, par l'OFP, de l'élargissement (
art. 50 al. 3 EIMP
;
ATF 109 IV 61
consid. 1, FF 1976 II 449);
- contre la décision en matière d'indemnisation pour détention injustifiée (
art. 15 EIMP
;
ATF 113 IV 102
consid. 1).
Sur le plan de la compétence de la chambre de céans relative au recours contre le refus de la mise en liberté (en application de l'
art. 50 al. 3 EIMP
), il faut préciser ce qui suit. Cette compétence de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral s'étend à tous les stades de la procédure d'extradition. Fait exception la phase où le Tribunal fédéral est saisi d'un recours de droit administratif contre l'extradition ou d'une demande d'extradition de caractère politique au sens de l'
art. 55 al. 2 EIMP
; dans ces cas, c'est la cour saisie
BGE 117 IV 359 S. 361
de la cause qui statue sur la mise en liberté. Cette pratique a fait l'objet d'un échange de vues entre l'OFP et le Tribunal fédéral.
En l'espèce, le Tribunal fédéral s'est prononcé le 9 août 1991 sur le bien-fondé de l'extradition. La procédure au fond est terminée, si bien que la compétence de statuer sur le refus de l'élargissement échoit à nouveau à la chambre de céans.
b) En matière d'extradition, on l'a vu, la compétence de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral est limitée. Cette autorité n'est pas non plus habilitée à revenir sur des problèmes ou des griefs qui font déjà l'objet d'une décision du Tribunal fédéral, comme celle rendue le 9 août 1991 par la Ire Cour de droit public.
Ainsi, dans la mesure où le recourant s'en prend à la procédure et au prononcé de l'extradition en tant que tels, ses moyens sont irrecevables. Ils constituent l'essentiel de l'argumentation présentée, laquelle repose en grande partie sur l'inobservation alléguée des délais prévus à l'
art. 50 EIMP
.
2.
a) D'après l'EIMP, l'élargissement en matière de détention extraditionnelle est expressément prévu dans les hypothèses suivantes:
- s'il apparaît que la personne poursuivie ne se soustraira pas à l'extradition et n'entravera pas l'instruction (
art. 47 al. 1 let. a EIMP
);
- si un alibi peut être fourni sans délai (
art. 47 al. 1 let. b EIMP
);
- si la personne poursuivie ne peut subir l'incarcération (
art. 47 al. 2 EIMP
);
- si la demande d'extradition et ses annexes ne sont pas fournies à temps (
art. 50 al. 1 EIMP
);
- si l'extradition est manifestement inadmissible (
art. 51 al. 1 EIMP
):
- si l'extradition est refusée (
art. 56 al. 2 EIMP
);
- si l'Etat requérant ne prend pas en charge le détenu en temps utile (
art. 61 EIMP
a contrario).
De plus, il résulte de la formulation de certaines de ces dispositions que cette liste n'est pas exhaustive (emploi de "notamment" à l'art. 47 al. 1, de "si d'autres motifs le justifient" à l'art. 47 al. 2 et de "si les circonstances le justifient" à l'art. 50 al. 3). L'
art. 50 al. 3 EIMP
n'énonce pas une hypothèse d'élargissement mais contient plutôt une règle procédurale; selon celle-ci, la détention peut prendre fin à n'importe quel stade de la
BGE 117 IV 359 S. 362
procédure et la demande de mise en liberté peut être présentée en tout temps.
Cependant, l'élargissement conserve un caractère exceptionnel et doit être justifié par les circonstances (
art. 50 al. 3 EIMP
). La détention extraditionnelle du condamné ou du prévenu constitue donc la règle et se poursuit en principe durant toute la procédure (
ATF 111 IV 109
consid. 2).
b) Le recourant n'indique aucun motif précis trouvant appui dans la liste précitée et justifiant sa demande de mise en liberté. Il s'en prend pour l'essentiel, on l'a vu, à l'extradition elle-même ou à des lacunes qui, selon lui, auraient entaché la procédure.
Force est de constater que le risque de fuite du condamné est manifeste compte tenu de la durée de la peine qu'il devra vraisemblablement subir en Roumanie. De plus, selon ses déclarations, son épouse et ses enfants ont été expulsés (ce qui le prive d'attaches en Suisse). Enfin, l'extradition a été accordée et l'asile refusé. Le danger de voir le détenu quitter la Suisse, s'il est libéré, s'est en conséquence accru par rapport à la situation de 1990; or, à ce moment déjà, la chambre de céans avait considéré le risque de fuite comme suffisant pour refuser la mise en liberté (arrêt du 2 novembre 1990).
Dans ces circonstances, on ne saurait ordonner en l'état que le recourant soit libéré.
c) D'après l'
art. 61 EIMP
, il incombe à l'Etat requérant de faire le nécessaire, dans les 10 jours qui suivent l'avis relatif à l'exécution de l'extradition, pour prendre en charge la personne poursuivie, faute de quoi la mise en liberté est ordonnée; ce délai peut être porté à 30 jours. Cela ne semble toutefois pas conférer au détenu un véritable droit d'obtenir sa mise en liberté (voir HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Bâle 1953, p. 212 let. c); il n'est pas nécessaire de résoudre cette question dans le présent cas.
En l'espèce, il ne faut pas perdre de vue que le Tribunal fédéral (dans son arrêt du 9 août 1991) a soumis l'extradition à des conditions précises; or, celles-ci doivent être réunies avant que l'exécution de l'extradition puisse être entreprise. Dans l'intervalle, l'Office fédéral des réfugiés a refusé la demande d'asile le 15 septembre 1991. Le 25 septembre 1991, l'OFP a fixé à l'Etat requérant un délai au 24 octobre 1991 pour que soient données les garanties exigées par le Tribunal fédéral, faute de quoi la mise en liberté sera ordonnée. Compte tenu des circonstances particulières du cas, cette manière de procéder de l'OFP est admissible.
BGE 117 IV 359 S. 363
Enfin, la durée de la détention extraditionnelle, certes longue, n'est par ailleurs pas disproportionnée. En effet, si l'on prend en considération la durée relativement importante de la peine privative de liberté qui semble attendre le condamné - même après un nouveau jugement - une détention extraditionnelle de près de 13 mois n'est pas excessive. De plus, la détention en Suisse s'est prolongée à cause d'autres procédures sur lesquelles l'OFP n'avait aucune prise (recours de droit administratif contre l'extradition, demande d'asile). | null | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9fa5f89f-cdbb-40ac-9ba2-a7ce50c3acce | Urteilskopf
116 Ia 459
68. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. November 1990 i.S. B. gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Präsident des Obergerichts des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; unentgeltlicher Rechtsbeistand für eine Geschädigte in der Strafuntersuchung.
Eine durch einen ausgebildeten Juristen und erfahrenen Amtsvormund verbeiständete Geschädigte hat in der Strafuntersuchung keinen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand. | Sachverhalt
ab Seite 459
BGE 116 Ia 459 S. 459
B. erstattete am 3. Januar 1990 Strafanzeige gegen vier unbekannte Personen, da sie in der Nacht vom 2. auf den 3. Januar von
BGE 116 Ia 459 S. 460
diesen sexuell missbraucht und schwer verletzt worden sei. Drei Personen konnten in der Folge ermittelt werden. Bei der Bezirksanwaltschaft Zürich ist gegen sie eine Strafuntersuchung hängig.
Am 5. Juni 1990 gelangte B. an den Präsidenten des Obergerichtes des Kantons Zürich. Sie stellte den Antrag, es sei ihr gestützt auf
§ 10 Abs. 4 StPO
/ZH mit sofortiger Wirkung zur Wahrung ihrer Interessen ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Der Präsident des Obergerichtes wies mit Verfügung vom 13. Juni 1990 das Gesuch ab.
Gegen diesen Entscheid des Präsidenten des Obergerichtes gelangte B. am 13. Juli 1990 mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
an das Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
e) Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Feststellung des Präsidenten des Obergerichtes, wonach ihre Interessen durch ihren Beistand wahrgenommen werden könnten, sei als willkürlich zu qualifizieren. Im vorliegenden Fall handle es sich um einen vom Sachverhalt und in bezug auf die rechtlichen Fragen nicht einfachen Straffall. Der Beistand, der Nationalrat sei, habe aus zeitlichen Gründen keine Möglichkeit, an wichtigen Einvernahmen teilzunehmen. Ferner habe sich bewahrheitet, dass der Beistand als Zeuge befragt worden sei. Schliesslich müsse auf den Entscheid
BGE 112 Ia 7
ff. hingewiesen werden, wonach von einem als Juristen ausgebildeten Vormund nicht erwartet werden könne, dass er auch in einem Scheidungsverfahren als Rechtsanwalt des Mündels tätig werde.
Diese Rüge erweist sich als unbegründet. Der Entscheid
BGE 112 Ia 7
ff. kann nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Dort ging es nämlich um eine Kampfscheidung mit schwierigen Rechtsfragen. Hier liegt vielmehr noch kein gerichtliches Verfahren vor, sondern es geht lediglich um die Frage der Verbeiständung einer Geschädigten in der Strafuntersuchung, hat doch der Obergerichtspräsident ausdrücklich die Möglichkeit eines andern Entscheides zu Beginn des eigentlichen Strafprozesses bzw. allenfalls eines Zivilprozesses über Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen durch den betreffenden Gerichtspräsidenten vorbehalten. Im Gegensatz zu einem Kampfscheidungsverfahren ist die Vertretung eines Geschädigten in einer zürcherischen
BGE 116 Ia 459 S. 461
Strafuntersuchung weit einfacher. Es geht einmal darum, allfällige Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen anzumelden. Ferner ist die Geschädigte berechtigt, an den Einvernahmen teilzunehmen und Ergänzungsfragen zu stellen bzw. stellen zu lassen. Ein durchschnittlicher Bürger sollte in der Regel in der Lage sein, seine Interessen als Geschädigter in einer Strafuntersuchung selbst wahrzunehmen. Die Beschwerdeführerin wird dies jedoch angesichts ihres Geisteszustandes nicht selber tun können. Sie ist indessen durch einen ausgebildeten Juristen und erfahrenen Amtsvormund verbeiständet. Diesem kann die Interessenwahrung der Verbeiständeten in der Strafuntersuchung zugemutet werden. Eine geschädigte Partei in einem Strafverfahren braucht Unterstützung nicht primär wegen schwierigen Rechtsfragen, sondern vorab in menschlicher Hinsicht. Hiefür dürfte der Beistand oft sogar besser geeignet sein als ein Anwalt. Unbeachtlich ist auch der Einwand, der Beistand sei als Zeuge befragt worden. Selbst wenn der Beistand für die Geschädigte in der hängigen Strafuntersuchung tätig geworden wäre, hätte dies nach zürcherischem Prozessrecht seine Einvernahme als Zeuge nicht ausgeschlossen. Schliesslich ist erneut darauf hinzuweisen, dass im angefochtenen Entscheid ausdrücklich eine unentgeltliche Verbeiständung der Geschädigten im eigentlichen Strafprozess vorbehalten wurde. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9fa9fe6a-8178-44c7-9afe-b4d750ff1ff2 | Urteilskopf
107 V 193
44. Extrait de l'arrêt du 28 décembre 1981 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre C. et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS-AI | Regeste
Art. 3 AHVG
und 6 AHVV.
Zur Beitragspflicht von Personen, die sich der Prostitution hingeben. | Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 107 V 193 S. 193
Par décisions du 28 décembre 1979, la caisse cantonale de compensation a fixé les cotisations personnelles AVS-AI-APG dues par M.C. de 1975 à 1979. Lesdites cotisations avaient été calculées sur la base du revenu - qui avait fait l'objet d'une taxation d'office - retiré par l'intéressée de son activité de péripatéticienne.
Par jugement du 24 juin 1980, la Commission de recours du canton de Genève admit le recours et annula les décisions précitées en invitant la caisse à fixer à nouveau les cotisations dues par l'assurée en qualité d'assurée sans activité lucrative. Elle considéra en bref que, la prostitution étant immorale, il ne s'agit pas d'une activité lucrative au sens de la loi et que les revenus qu'en tire l'assurée ne peuvent être, du point de vue de l'AVS, soumis à cotisations, sinon comme revenus acquis sous forme de rente au sens de l'
art. 28 RAVS
.
L'Office fédéral des assurances sociales interjette recours de droit administratif contre ce jugement et conclut au rétablissement des décisions litigieuses. Il estime que la prostitution est, au sens de la loi, une activité lucrative indépendante dont les revenus sont soumis à cotisations.
BGE 107 V 193 S. 194
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) Sous le titre "I. L'obligation de payer des cotisations", l'
art. 3 LAVS
dispose ce qui suit:
"1) Les assurés sont tenus de payer des cotisations tant qu'ils exercent une activité lucrative. Pour les personnes n'exerçant pas une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations commence le 1er janvier de l'année suivant celle où ils ont accompli leur 20e année et dure jusqu'à la fin du mois durant lequel les femmes ont accompli leur 62e année, les hommes leur 65e année.
2) Ne sont pas tenus de payer des cotisations:
a. Les enfants qui exercent une activité lucrative, jusqu'au 31 décembre de l'année où ils ont accompli leur 17e année;
b. Les épouses d'assurés, lorsqu'elles n'exercent pas d'activité lucrative, ainsi que les épouses travaillant dans l'entreprise du mari, si elles ne touchent aucun salaire en espèces;
c. Les veuves qui n'exercent pas d'activité lucrative;
d. Les membres de la famille travaillant dans l'entreprise familiale, s'ils ne touchent aucun salaire en espèces, jusqu'au 31 décembre de l'année au cours de laquelle ils ont accompli leur 20e année."
S'agissant de la notion de revenu provenant d'une activité lucrative, l'
art. 6 al. 1 RAVS
la définit ainsi:
"Le revenu provenant d'une activité lucrative comprend, sous réserve des exceptions mentionnées expressément dans les dispositions qui suivent, le revenu en espèces ou en nature tiré en Suisse ou à l'étranger de l'exercice d'une activité, y compris les revenus accessoires."
Les réserves dont il est question sont sans intérêt dans la présente cause.
Enfin, suivant l'
art. 19 RAVS
:
"Lorsque le revenu provenant d'une activité indépendante exercée à titre accessoire n'atteint pas 2000 francs par année civile, la cotisation n'est perçue qu'à la demande de l'assuré."
b) Les premiers juges ont considéré que, pour des raisons éthiques, il n'était pas concevable d'assimiler la prostitution à une activité lucrative au sens de la législation sur l'AVS. Ils sont toutefois dans l'erreur, pour les raisons suivantes: comme cela ressort de l'
art. 6 al. 1 RAVS
, on entend par revenu provenant d'une activité lucrative, au sens de la LAVS, tout gain provenant de n'importe quelle activité et qui augmente la capacité contributive ("wirtschaftliche Leistungsfähigkeit") de l'assuré (RCC 1976 p. 230 consid. 2b;
ATF 98 V 189
consid. 3a,
ATF 97 V 28
). Quant aux motifs auxquels obéit celui qui exerce une activité lucrative - qu'il travaille pour gagner sa vie, par idéalisme ou, au contraire, par
BGE 107 V 193 S. 195
esprit de lucre - ils n'ont aucune importance dans le domaine des cotisations (RCC 1978 p. 467 consid. 2b); sont réputés gains du travail tous ceux que l'assuré obtient par l'exercice d'une quelconque activité, celle-ci fût-elle scientifique, artistique, religieuse ou eût-elle d'autres fins lucratives (RCC 1963 p. 17).
Dès lors, il n'y a aucune raison de ne pas soumettre à cotisations le gain de l'assurée qui s'adonne à la prostitution, en étant en droit de se prévaloir, dans l'exercice de cette activité, de la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie (
ATF 101 Ia 476
consid. 2b), sous réserve de l'
art. 19 RAVS
. Il serait en effet illogique de considérer que n'exerce pas un commerce ou une industrie (voir l'
art. 17 al. 1 RAVS
) celui ou celle qui est en droit d'invoquer l'
art. 31 Cst.
pour pratiquer une activité économique. Au demeurant, on ne voit pas pourquoi une péripatéticienne ne serait pas astreinte à cotiser à l'AVS, alors que, par exemple, la femme qui tient le ménage de l'homme qui lui fournit son entretien et avec lequel elle vit maritalement est réputée exercer une activité lucrative soumise à cotisations (ATFA 1951 p. 229, RCC 1951 p. 34). Du reste, la Cour de céans a déjà jugé qu'il devait en aller ainsi (arrêt non publié Fleig du 10 mai 1967), en se référant notamment à la jurisprudence et à la doctrine affirmant la soumission à l'impôt des gains retirés de l'exercice d'une activité contraire aux bonnes moeurs ou illicite (
ATF 70 I 254
consid. 1; BLUMENSTEIN: Archives 8, pp. 234 ss; voir également: Archives 26, p. 342 No 53; MASSHARDT/GENDRE: Comm. IDN (éd. 1980), p. 91, No 4 ad art. 21 AIN; RIVIER: Droit fiscal suisse, p. 91 en bas). Cette jurisprudence doit être confirmée. Elle est en effet conforme à la conception selon laquelle tout revenu que la loi n'exclut pas expressément de son champ d'application est considéré comme faisant partie du revenu imposable (
ATF 105 Ib 2
consid. 1). | null | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9facf285-de2e-47a1-be0a-5b583e05340c | Urteilskopf
101 Ia 517
81. Auszug aus dem Urteil vom 24. September 1975 i.S. Gemeinde Titterten gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft | Regeste
Gemeindeautonomie
Voraussetzungen für die Anerkennung eines geschützten kommunalen Autonomiebereiches bei der Anwendung kantonalen Rechtes. Die kantonale Vorschrift muss der rechtsanwendenden Behörde nicht nur ein bestimmtes Mass an Entscheidungsfreiheit belassen, sondern ausserdem eine Frage betreffen, die ihrer Natur nach Gegenstand kommunaler Selbstbestimmung bilden kann. Bei der Anwendung kantonaler Vorschriften, welche die hoheitlichen Befugnisse der einzelnen Gemeinden gegeneinander abgrenzen oder die Regelung interkommunaler Interessenkonflikte bezwecken, kann eine Gemeindebehörde keine Autonomie beanspruchen. | Erwägungen
ab Seite 518
BGE 101 Ia 517 S. 518
Aus den Erwägungen:
4.
a) Zunächst ist zu prüfen, ob der Entscheid über die streitige Wasserlieferungspflicht überhaupt zum kommunalen Autonomiebereich gehört. Erst wenn dies zu bejahen ist, stellt sich die Frage, ob der angefochtene kantonale Entscheid die Beschwerdeführerin in ihrer Autonomie verletzt (
BGE 100 Ia 283
, 203).
b) Gemäss § 33 Abs. 1 der Staats-Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 4. April 1892 ist "die Organisation der Gemeinde, die Festsetzung ihres Wirkungskreises und ihrer Mithilfe bei der staatlichen Verwaltung" der "Gesetzgebung" vorbehalten. Der Umfang der kommunalen Autonomie ergibt sich somit nicht aus der Verfassung, sondern aus dem kantonalen Gesetzesrecht, dessen Auslegung und Anwendung durch die zuständige kantonale Behörde im Rahmen einer Autonomiebeschwerde vom Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür überprüft wird (
BGE 100 Ia 283
mit Hinweisen).
c) Ist eine Gemeinde nach den massgebenden kantonalen Normen in einem bestimmten Sachbereich zur Rechtsetzung ermächtigt und steht ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zu, so ist sie in diesem Sachbereich autonom. Sie kann sich gegenüber ungerechtfertigten Eingriffen in diese kommunale Rechtsetzungsbefugnis zur Wehr setzen und darüber hinaus auch bei der Anwendung ihrer autonomen Erlasse den Schutz der Gemeindeautonomie anrufen, wenn eine kantonale Rechtsmittel- oder Aufsichtsbehörde Vorschriften des autonomen Rechtes willkürlich handhabt oder ihre Überprüfungsbefugnis überschreitet (
BGE 100 Ia 203
mit Hinweisen).
d) Eine Autonomieverletzung der soeben erwähnten Art steht im vorliegenden Fall nicht in Frage. Streitig ist nicht der Erlass oder Vollzug von kommunalem Recht, sondern die Anwendung von Vorschriften des kantonalen Rechtes, nämlich des kantonalen Wasserversorgungsgesetzes. Im Bereiche der Rechtsanwendung geniessen jedoch die Gemeinden den Schutz der Autonomie, wie ausgeführt, in der Regel nur dann, wenn es sich um autonomes kommunales Recht handelt. Bei der Anwendung kantonaler Vorschriften können sie sich
BGE 101 Ia 517 S. 519
grundsätzlich nicht auf ihr kommunales Selbstbestimmungsrecht berufen (
BGE 100 Ia 205
, 97 I 523 f.).
e) In besonderen Fällen kann sich aber der Schutz der kommunalen Autonomie auch auf Verwaltungstätigkeiten erstrecken, die nicht auf autonomem Gemeinderecht beruhen, sondern kantonalrechtlich geregelt sind (
BGE 96 I 724
ff.; ZIMMERLI, ZBl 73/1972, S. 269-271; zur Autonomie bei der Anwendung eidgen. Rechtes vgl.
BGE 100 Ia 274
ff., 283 ff.). Eine solche Erweiterung des Schutzbereiches erscheint dann gerechtfertigt, wenn das kantonale Recht bestimmte wesentliche Fragen, die sich im Zusammenhang mit seinem Vollzug stellen, nicht oder nicht näher regelt und damit der rechtsanwendenden kommunalen Behörde einen Spielraum der freien Gestaltung offenlässt. In diesem Sinne ist das - zunächst zur Bestimmung der autonomen Rechtsetzungsbefugnis entwickelte - Kriterium der "relativ erheblichen Entscheidungsfreiheit" auch massgebend für die Zuerkennung eines Autonomiebereiches bei der Anwendung kantonalen Rechtes (
BGE 100 Ia 92
E. 2,
BGE 99 Ia 74
E. 2,
BGE 96 I 725
). So kann sich etwa eine Gemeinde, die nach dem kantonalen Jagdgesetz zur Verleihung der Jagdberechtigung befugt und in der Einteilung des Jagdreviers grundsätzlich frei ist, gegenüber einer Verfügung der kantonalen Behörde, die die von der Gemeinde gezogenen Reviergrenzen ändert, auf ihre Autonomie berufen, wiewohl an sich nur die Anwendung kantonalen Rechtes streitig ist (
BGE 96 I 724
ff.). Ähnliches gilt, wenn das Gesetz die Gemeinden ermächtigt, durch interkommunale Vereinbarung im Einzelfall eine von den allgemeinen kantonalrechtlichen Regeln abweichende Steuerteilung vorzunehmen; eine derartige Gestaltungsmöglichkeit eröffnet ebenfalls einen geschützten Autonomiebereich (Urteil vom 18. September 1974 i.S. Gemeinden Hohtenn und Steg gegen Kanton Wallis, publ. in ZBl 76/1975 S. 102 ff.). Anderseits kann eine Gemeinde noch keine Autonomie beanspruchen, wenn ein erstinstanzlich von der kommunalen Behörde anzuwendendes kantonales Gesetz unbestimmte Rechtsbegriffe enthält, die einen mehr oder weniger grossen Beurteilungsspielraum offenlassen (
BGE 100 Ia 275
f., 205;
BGE 97 I 523
/24). Welche Anforderungen an den Umfang der Entscheidungsfreiheit zu stellen sind, ist durch die bisherige Rechtsprechung allerdings noch nicht völlig geklärt. Die Frage braucht hier indessen nicht weiter verfolgt zu
BGE 101 Ia 517 S. 520
werden, da sie für die Beurteilung der Beschwerde nicht entscheidend ist.
Ausser einem bestimmten Mass an Entscheidungsfreiheit ist überdies erforderlich, dass die betreffende Frage ihrer Natur nach überhaupt Gegenstand kommunaler Selbstbestimmung bilden kann. Es ist klar, dass einer Gemeindebehörde bei der Auslegung und Anwendung von kantonalen Vorschriften, die die hoheitlichen Befugnisse der einzelnen Gemeinden gegeneinander abgrenzen oder die Regelung interkommunaler Interessenkonflikte bezwecken, kein Autonomiebereich zusteht, auch wenn diese Vorschriften der entscheidenden Behörde einen gewissen Spielraum offenlassen; die verbindliche Regelung derartiger Streitigkeiten muss einer übergeordneten kantonalen Instanz vorbehalten bleiben. Geschützt ist allenfalls die Befugnis der Gemeinde, mit den beteiligten anderen Gemeinden eine vertragliche Regelung zu treffen, wenn das kantonale Recht eine derartige Möglichkeit vorsieht; muss jedoch die kantonale Behörde mangels Zustandekommens einer Einigung unter den beteiligten Gemeinden eingreifen, so wird durch ihren Entscheid die kommunale Autonomie nicht berührt (Urteil vom 18. September 1974 i.S. Gemeinden Hohtenn und Steg a.a.O.). | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9fb1992b-638e-40b2-b381-27b84cd1cde1 | Urteilskopf
93 IV 58
15. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 15 août 1967 dans la cause Bauermeister contre Ministère public du canton de Neuchâtel. | Regeste
Falsches Zeugnis.
Auch seelische Vorgänge (Gefühle, Wille, Absicht usw.) stellen Tatsachen im Sinne von
Art. 307 StGB
dar. | Erwägungen
ab Seite 58
BGE 93 IV 58 S. 58
La déposition fausse que réprime l'art. 307 CP doit porter sur les faits de la cause. D'après le recourant, il faut entendre par faits au sens de cette disposition des événements matériels; seraient par conséquent des faits, les gestes, le comportement d'une partie lors de la conclusion d'un contrat, les paroles qu'elle prononce; en revanche sa volonté interne, que l'on
BGE 93 IV 58 S. 59
déduit d'événements observables, serait non un fait, mais une vue de l'esprit.
Il est exact que les phénomènes psychiques - sentiments, volontés, intentions, etc. - échappent aux sens. Ils ne sont pas, comme tels, susceptibles de constatations. C'est à l'aide de règles d'expérience que le particulier, comme le juge, les infère de gestes, de paroles, d'attitudes. Quoiqu'elle suppose un raisonnement, sa conclusion n'en relève pas moins du fait. Aussi, dans l'application des art. 63 al. 2 OJ et 277 bis al. 1 PPF, le Tribunal fédéral tient-il la volonté interne, de même que le dessein dans lequel on agit, pour un fait (RO 88 II 34 consid. 4;
89 II 324
i.i.;
90 II 453
consid. 1, 498 consid. 5;
90 IV 48
consid. 3). Il n'y a pas lieu d'adopter, dans l'interprétation de l'art. 307 CP, une notion plus étroite du fait, d'autant moins que le texte allemand réprime toute déposition fausse "zur Sache". Le témoin qui mensongèrement, c'est-à-dire en sachant que sa déclaration est fausse, prête à un tiers un dessein, une volonté que ce tiers n'a pas mérite d'être condamné pour faux témoignage. Sans doute le juge qui enregistre pareille déposition sera-t-il bien inspiré d'inviter le témoin à préciser les indices (paroles, gestes etc.) d'où il déduit son affirmation. S'il s'en abstient, la déclaration du témoin n'en porte pas moins sur un fait au sens de l'art. 307. Aucun auteur n'appuie, en Suisse, la distinction proposée par le pourvoi, pas plus CELEBI (Du faux témoignage spécialement en droit suisse, thèse, Neuchâtel 1950), qu'il invoque, que les autres. Certes une erreur de qualification juridique est autre chose. Mais en prétendant, dans la déposition incriminée, que Bauermeister avait entendu abandonner ses droits sur le reste de la succession, le prévenu ne s'est pas livré à une qualification juridique erronée; il a déposé sur un fait. | null | nan | fr | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9fb4ae2e-1f5e-46ef-93b1-15b66c2c3677 | Urteilskopf
119 II 319
62. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Oktober 1993 i.S. Z. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Berufung) | Regeste
Fürsorgerische Freiheitsentziehung; Begriff des Sachverständigen.
Der Sachverständige im Sinne von
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
ist ein Arzt, welcher sich unter den konkreten Umständen als geeignet erweist, ein objektives Gutachten zu erstellen, weil er über die dafür erforderlichen psychiatrischen Sachkenntnisse verfügt (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 119 II 319 S. 320
Z. hielt sich zwischen August 1989 und 13. Mai 1993 mehrmals in der Kantonalen Psychiatrischen Klinik (nachfolgend KPK) auf. Seit 14. Mai 1993 befindet sie sich erneut in der KPK, diesmal in Form der fürsorgerischen Freiheitsentziehung.
Am 21. Juni 1993 ersuchte Z. die Leitung der KPK um Entlassung. Dieses Gesuch wurde mit Verfügung vom 23. Juni 1993 abgewiesen. Desgleichen wies die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 15. Juli 1993 die Klage von Z. ab.
Mit Berufung vom 10. August 1993 verlangt Z., das Urteil der Verwaltungsrekurskommission sei aufzuheben und sie sei unverzüglich auf freien Fuss zu setzen. Eventuell sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung an die Verwaltungsrekurskommission zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Art. 397e ZGB
überlässt grundsätzlich das Verfahren dem kantonalen Recht; jedoch hat der Gesetzgeber in den Ziffern 1 bis 5 dieser Bestimmung festgelegt, inwiefern bestimmte Verfahrensvorschriften des Bundesrechts allgemein gelten sollen. In Ziffer 5 dieser Bestimmung wird vorgeschrieben, dass bei psychisch Kranken nur unter Beizug von Sachverständigen über die Anordnung oder Weiterführung einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung entschieden werden darf. Streitig ist vorliegend, was unter dem Begriff des Sachverständigen zu verstehen ist.
a) Eine Antwort darauf erteilt weder das Gesetz noch die Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (fürsorgerische Freiheitsentziehung) vom 17. August 1977. Diese letztere sagt nur, aber immerhin, dass als Sachverständige "wohl nur Ärzte bzw. Psychiater" in Frage kommen (BBl 1977
BGE 119 II 319 S. 321
III 35). In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird festgehalten, dass als Sachverständiger eine Person mit psychiatrischen Sachkenntnissen zu verstehen sei (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. D. vom 27. September 1983, E. 2) bzw. dass einzig ein objektives Gutachten eines fachkundigen neutralen Arztes zu verlangen sei (
BGE 118 II 249
E. 2a), der ein ausgewiesener Fachmann zu sein hat (E. 2c). In der nicht sehr zahlreichen Literatur zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung findet sich ebenfalls kaum etwas, das weiterführen würde (vgl. GOTTLIEB JBERG, Aus der Praxis zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung, in SJZ 79/1983, S. 293 ff., insbesondere 294 Anm. 7; EDWIN BIGGER, Fürsorgerische Freiheitsentziehung und strafrechtliche Massnahme bei Suchtkranken aus rechtlicher Sicht, in ZVW 47/1992, S. 48 f.; BEATRICE MAZENAUER, Psychischkrank und ausgeliefert?, Bern 1985, S. 92). Konkreter äussern sich einzig SCHNYDER/MURER (3. A., N. 101 zu
Art. 374 ZGB
), die dafürhalten, dass infolge der Dringlichkeit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung der Ausschluss nichtpsychiatrisch geschulter Ärzte zum vornherein unzweckmässig wäre.
b) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der begutachtende Sachverständige Arzt für allgemeine Medizin ist. Die Berufungsklägerin vertritt den Standpunkt, dass das nicht genüge; es könne von
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
nur ein Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH gemeint sein. Denn der Gutachter sollte mindestens über den gleichen Wissensstand verfügen wie die Klinikärzte.
Der Auffassung der Berufungsklägerin kann in dieser Absolutheit nicht gefolgt werden. Gerade einem Allgemeinpraktiker kann nicht zum vornherein jedes psychiatrische Spezialwissen und vor allem auch die hier besonders geforderte kritische Objektivität gegenüber den Klinikärzten und den Psychiatern abgesprochen werden. Das gilt insbesondere für einen allgemeinpraktizierenden Arzt, der - wie vorliegend - wegen seiner Tätigkeit als Fachrichter der Verwaltungsrekurskommission, die sich mit fürsorgerischer Freiheitsentziehung zu befassen hat, über eine gewisse auch fachliche Erfahrung bezüglich des Umgangs mit psychisch Kranken und deren Beurteilung verfügen muss. Gründe, die Zweifel daran zu wecken vermöchten, bringt die Berufungsklägerin keine vor. Demgegenüber lassen das Befragungsprotokoll und das Gutachten darauf schliessen, dass der Gutachter durchaus als sachkundiger Arzt betrachtet werden darf, der in der Lage ist, objektiv beurteilen zu können, ob eine Person psychisch krank ist und wie sich die Krankheit bei ihr bemerkbar macht. Die Verwaltungsrekurskommission hält dazu fest, der begutachtende
BGE 119 II 319 S. 322
Fachrichter, ein allgemeinpraktizierender Arzt, sei ein von der Klinik unabhängiger Sachverständiger, der sich für spezifisch psychiatrische Fragen auch auf die Angaben der in der Klinik arbeitenden Fachpsychiater stützen könne.
Dem muss aus sachlichen Gründen wie auch aus solchen der Praktikabilität zwar nicht unbedingt generell, aber unter den hier gegebenen Umständen gefolgt werden. Die Auffassung der Verwaltungsrekurskommission widerspricht jedenfalls nicht der - vorne zitierten - Rechtsprechung zu
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
. Damit werden aber die Anforderungen, welche die über die fürsorgerische Freiheitsentziehung und deren Weiterführung entscheidenden Gerichte an die Fachkunde der Gutachter zu stellen haben, keineswegs gering eingestuft; es bedeutet vielmehr, dass ernsthaft geprüft werden muss, wer je nach den konkreten Umständen als geeigneter Fachmann oder als Fachfrau mit den erforderlichen Fachkenntnissen als Sachverständiger im Sinne des
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
bestimmt werden kann. Dabei kann sich insbesondere ergeben, dass der Fachrichter, der üblicherweise die Begutachtung vornimmt, nicht über das nötige Spezialwissen verfügt und mithin ein gerichtsexterner Facharzt oder eine Fachärztin beigezogen werden muss (vgl. SCHNYDER/MURER, die unter N. 101 f. zu
Art. 374 ZGB
in Fällen von Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche die Begutachtung durch einen "psychiatrisch geschulten Arzt" vorschlagen, bei offensichtlicher Geisteskrankheit und -schwäche jedoch die Begutachtung durch einen "gewöhnlichen Arzt" genügen lassen wollen). Dass dies vorliegend zutrifft, wird indessen nicht konkret behauptet. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9fb7e4fc-e849-46e8-aa3c-acb73cfbf1bd | Urteilskopf
111 Ib 213
43. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Mai 1985 i.S. M. gegen Gemeinde Gontenschwil, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Verweigerung einer nachträglichen Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
für ausserhalb der Bauzone errichtete Bauten; Anordnung des Abbruchs der Gebäulichkeiten.
Verneinung der Standortgebundenheit im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
für Bauten (Einfamilienhaus mit Pferdestall und Pferdevolte), deren Hauptzweck das Wohnen und die hobbymässige Tierhaltung bildet (E. 3).
Nichtigkeit einer vom Gemeinderat erteilten Ausnahmebewilligung, wenn die nach
Art. 25 Abs. 2 RPG
erforderliche Zustimmung einer kantonalen Behörde fehlt (E. 5).
Zulässigkeit der Anordnung, die ohne rechtsgültige Bewilligung ausgeführten und materiell gesetzwidrigen Bauten abzubrechen, da der Bauherr nicht gutgläubig war und die öffentlichen Interessen an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes die Vermögensinteressen des Bauherrn überwiegen (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 111 Ib 213 S. 214
M. ist Eigentümer der beiden Parzellen Nrn. 1327 und 1328 im Gebiet Wannental in der Gemeinde Gontenschwil. Auf diesen Grundstücken, die ausserhalb der Bauzone liegen, standen im April 1980 ein altes, baufälliges Wohnhaus mit Scheune (Nr. 211) und ein altes Waschhaus. Gestützt auf einen positiven Vorentscheid des Gemeinderates Gontenschwil vom 16. April 1980 stellte M. am 7. Juni 1980 ein Baugesuch für einen "Um- und Anbau am Gebäude Nr. 211", wobei als "gewerbliche Benützung" angegeben wurde: "Pferdestallungen und Räume für Kleintierhaltung". Das Bauvorhaben umfasste zwei neue Gebäude, nämlich ein zweistöckiges Einfamilienhaus und einen Pferdestall mit vier Boxen und einer Tenne, sowie einen Umbau der Scheune. Der Gemeinderat Gontenschwil erteilte am 16. Juli 1980 die Baubewilligung für den "Umbau von Gebäude Nr. 211 und Neubau eines Einfamilienhauses im Wannental". Mit den Bauarbeiten wurde im Herbst 1980 begonnen und das Wohnhaus im Dezember 1981 bezogen; die gesamten Arbeiten waren im Frühjahr 1982 vollendet. Im September 1981 hatte sich ein Mitglied des Grossen Rates des Kantons Aargau beim Baudepartement erkundigt, ob das Bewilligungsverfahren ordnungsgemäss abgewickelt worden sei und das Departement die Bewilligung für die Bauten im Wannental gegeben habe. Nachdem derselbe Grossrat deswegen im November 1981 eine Interpellation an den Aargauer Regierungsrat gerichtet hatte, liess dieser die erforderlichen Abklärungen vornehmen. Mit Beschluss vom 28. Februar 1983 stellte die Regierung fest, die vom Gemeinderat Gontenschwil am 16. Juli 1980 erteilte Baubewilligung widerspreche Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG); sie verweigerte die Zustimmung
BGE 111 Ib 213 S. 215
gemäss
Art. 25 Abs. 2 RPG
, widerrief den Vorentscheid und die Baubewilligung des Gemeinderates und verpflichtete M., die neu erstellten Bauten (Wohnhaus und Pferdestall) innert Jahresfrist, von der Rechtskraft des Beschlusses an gerechnet, abzubrechen und innert der gleichen Frist die als Pferdevolte umgebaute Scheune wieder der ursprünglichen Zweckbestimmung zuzuführen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau wies eine dagegen erhobene Beschwerde ab.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts hat M. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer hat in der Zeit zwischen Herbst 1980 und Frühjahr 1982 auf seinen Parzellen in Gontenschwil, die sich ausserhalb der Bauzone befinden, ein zweistöckiges Einfamilienhaus und einen Pferdestall mit vier Boxen und Tenne neu erstellt sowie eine alte Scheune zu einer Pferdevolte umgebaut. Er schätzt die Erstellungskosten auf 2 Mio. Franken. Der Beschwerdeführer macht geltend, für diese Bauten sei keine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
erforderlich, denn sie wiesen landwirtschaftlichen Charakter auf und seien somit im Landwirtschaftsgebiet von Gontenschwil als zonenkonform im Sinne von
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
zu betrachten.
Gemäss
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
setzt eine gewöhnliche oder ordentliche Baubewilligung voraus, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen. Trifft dies für Bauten ausserhalb der Bauzonen nicht zu, so ist eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
notwendig. Zonenkonforme Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen können dagegen mit einer ordentlichen Bewilligung ausgeführt werden. Das Verwaltungsgericht war der Ansicht, die Frage, ob die Gebäulichkeiten des Beschwerdeführers zonenkonform seien, stelle sich nicht, denn das Land- und Forstwirtschaftsgebiet im Sinne von § 129 des Baugesetzes des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 (BauG), in welchem Gebiet die Parzellen des Beschwerdeführers liegen, sei keiner Landwirtschaftszone nach
Art. 16 RPG
gleichzusetzen; eine ordentliche Baubewilligung falle deshalb von vornherein ausser Betracht. Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Auffassung als überspitzt formalistisch. Wie es sich damit verhält, kann indes offenbleiben, da es für die Bauten so oder so einer
BGE 111 Ib 213 S. 216
Ausnahmebewilligung bedürfte. Auch wenn man mit dem Beschwerdeführer davon ausginge, die Gebäude befänden sich in einer Landwirtschaftszone nach
Art. 16 RPG
, könnten sie nicht als zonenkonforme Objekte bezeichnet werden. Eine Baute entspricht dem Zweck der Landwirtschaftszone dann, wenn sie der landwirtschaftlichen Nutzung dient. Als landwirtschaftlich im Sinne von
Art. 16 RPG
gilt nur jene Nutzung, für welche der Boden als erzeugender Produktionsfaktor unentbehrlich ist, also insbesondere Acker- und Gemüsebau, Milch- und Fleischproduktion (EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, N. 9 zu Art. 16, S. 215). Wird eine Baute zur Hauptsache für eine derartige agrarische Produktion verwendet, so entspricht sie dem Zweck der Landwirtschaftszone. Hingegen kann von einer zonenkonformen Baute dann nicht mehr die Rede sein, wenn die Bodenbewirtschaftung in den Hintergrund tritt und andere Nutzungen, vor allem das Wohnen, den Hauptzweck des Gebäudes bilden (EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, N. 20 zu Art. 16, S. 220). Die hier in Frage stehenden Bauten, ein Einfamilienhaus mit einem Stallgebäude für vier Pferde und einer Pferdevolte, dienen keiner agrarischen Produktion im erwähnten Sinne. Der Beschwerdeführer will auf seinen Parzellen in Gontenschwil kein landwirtschaftliches Erwerbseinkommen erzielen, sondern sich zusammen mit seiner Ehefrau der Pferdeliebhaberei widmen. Das Einfamilienhaus wird vom Bauherrn und seiner Frau bewohnt, das Stallgebäude und die Pferdevolte dienen der Unterkunft und Wartung der Pferde. Die Eheleute M. halten vier Reitpferde, d.h. zwei eigene und zwei Pensionspferde. Eine Pferdezucht betreiben sie nicht. Ihre Hauptbeschäftigung ist nach ihren eigenen Angaben die Pferdeliebhaberei. Bei dieser Sachlage ist klar, dass die Bauten nicht für eine landwirtschaftliche Nutzung verwendet werden, sondern ihr Hauptzweck das Wohnen und die hobbymässige Tierhaltung bildet. Sie bedürfen somit einer Ausnahmebewilligung.
3.
Eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
kann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (
BGE 108 Ib 363
E. 4d, 366 f. E. 6).
Art. 24 Abs. 2 RPG
kommt hier nicht zur Anwendung, da es um Neubauten und um einen Umbau mit Zweckänderung geht.
a) Der Beschwerdeführer wendet in formeller Hinsicht ein, das Verwaltungsgericht hätte nur unter dem Gesichtswinkel der
BGE 111 Ib 213 S. 217
Willkür prüfen dürfen, ob die vom Gemeinderat Gontenschwil am 16. Juli 1980 erteilte Baubewilligung mit
Art. 24 Abs. 1 RPG
übereinstimme. Es habe seine Kognition "willkürlich ausgeweitet". Diese Rüge geht offensichtlich fehl. Gemäss § 56 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Aargau vom 9. Juli 1968 hatte das Verwaltungsgericht auf Beschwerde hin die betreffende Frage als Rechtsfrage frei zu prüfen.
b) In materieller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung seien nicht erfüllt.
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
übernimmt mit dem Erfordernis der Standortgebundenheit die Ordnung des früheren Art. 20 des Gewässerschutzgesetzes (GSchG). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum sachlich begründeten Bedürfnis, welches nach diesem Gesetz die Standortgebundenheit eines Vorhabens zu begründen vermochte, ist daher nach wie vor wegleitend (
BGE 108 Ib 133
, 362, je mit Hinweisen). Danach darf die Standortgebundenheit nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen bestimmten Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist (
BGE 108 Ib 134
, 362, 367, je mit Hinweisen). Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit und Bequemlichkeit ankommen (
BGE 108 Ib 135
, 362;
BGE 102 Ib 79
).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Standortgebundenheit von Bauten, die der Landwirtschaft dienen und betrieblich notwendig sind, grundsätzlich anerkannt. Doch sind an die Erfordernisse der Standortgebundenheit strenge Anforderungen zu stellen. Der landwirtschaftliche Zweck darf nicht bloss Vorwand sein, um eine im Vordergrund stehende Wohnnutzung zu realisieren, welche für die Bewirtschaftung des Bodens nicht erforderlich ist (
BGE 108 Ib 133
E. 3; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Oktober 1983, veröffentlicht in ZBl 85/1984 S. 80). Wie oben (Erwägung 2) ausgeführt wurde, praktiziert der Beschwerdeführer auf seinen Parzellen in Gontenschwil keine landwirtschaftliche Nutzung im Sinne von
Art. 16 RPG
. Die darauf erstellten Gebäude sind deshalb entgegen seiner Auffassung nicht durch eine solche Nutzung positiv standortgebunden (vgl. den Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts in ZBl 85/1984 S. 368 ff., 369 E. 3a mit Hinweisen). Es sind auch keine anderen Gründe für eine
BGE 111 Ib 213 S. 218
positive Standortgebundenheit ersichtlich. Die Nutzung, welche der Beschwerdeführer auf seinem Landgut betreibt, nämlich Wohnen und hobbymässige Pferdehaltung, ist an sich ohne weiteres auch in der Bauzone denkbar.
Eine andere Frage ist es dagegen, ob sich diese Nutzung in einer Bauzone sinnvoll verwirklichen lässt. Dies wird vom Beschwerdeführer entschieden bestritten. Er macht damit geltend, die Gebäude auf seinen Parzellen seien negativ standortgebunden (vgl. ZBl 85/1984 S. 368 ff., 369 E. 3a mit Hinweisen). Eine derart begründete Standortgebundenheit darf jedoch nur sehr zurückhaltend angenommen werden. Im erwähnten Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts wurde diesbezüglich im Falle eines Reitsportzentrums dargelegt, dass auch nicht landwirtschaftliche Tierhaltung wegen ihrer Auswirkungen in Bauzonen ausgeschlossen sein kann. Das Gericht führte aus, das Halten von Reitpferden sei zwar in Bauzonen nicht ausgeschlossen. Dennoch seien Standorte ausserhalb des Baugebietes, wo freies Umgelände als Weide- und Auslauffläche vorhanden und die Gefahr von Konflikten mit anderen Nutzungen geringer sei, grundsätzlich vorzuziehen. Die für die Pferdehaltung erforderlichen Bauten seien deshalb als standortgebunden ausserhalb der Bauzonen zuzulassen. Raumplanerisch unerwünschten Auswirkungen könne bei der Interessenabwägung nach
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
genügend Rechnung getragen werden. Insbesondere könne Tierhaltung zu Hobby- und Sportzwecken von Gebieten ferngehalten werden, die für die landwirtschaftliche Produktion besonders geeignet seien. Das Zürcher Gericht bezeichnete aber nur die für die Unterkunft und Wartung der Pferde sowie die für die Ausübung des Reitsports an diesem Standort aus sachlichen Gründen erforderlichen Gebäude als standortgebunden und lehnte die Standortgebundenheit einer geplanten Wohnung mit 192 m2 Nutzfläche jedenfalls in dieser Grösse ab.
Das Bundesgericht hat sich mit diesen Ausführungen des Zürcher Gerichts nicht näher zu befassen. Auf alle Fälle besteht zwischen einem Reitsportzentrum und dem hier in Frage stehenden villenartigen Landgut mit bloss vier Pferden ein grosser Unterschied, der für die Beurteilung der Frage der negativen Standortgebundenheit erheblich ist. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass die hier zu beurteilende Tierhaltung und insbesondere die grosszügig konzipierte Wohnnutzung - das Einfamilienhaus weist eine Grundfläche von 16,5 x 10,6 m und etwa zehn Zimmer, verteilt auf zwei Stockwerke auf - ohne weiteres in einer Bauzone sinnvoll
BGE 111 Ib 213 S. 219
verwirklicht werden können und die negative Standortgebundenheit der vom Beschwerdeführer hiefür erstellten Gebäude mithin zu verneinen ist. Dass der Gemeinderat Gontenschwil das Gegenteil erklärt hat, ist unerheblich. Zutreffen mag dagegen, dass für die Pferdehaltung mitunter weitläufige Gehege nötig sind. Das begründet jedoch keine Standortgebundenheit für Stall- und Wohnraum ausserhalb der Bauzone. Diese Gehege können auch von einem Standort innerhalb der Bauzone gut erreicht werden und damit ihren Zweck auch unter solchen Voraussetzungen erfüllen. Würde für die hier in Frage stehenden Bauten die negative Standortgebundenheit bejaht, so könnte jedermann, der die nötigen Mittel hat, ausserhalb der Bauzone eine Villa bauen und einen Stall mit Pferden beifügen. Fehlt es demnach am Erfordernis der Standortgebundenheit, so können die vom Beschwerdeführer auf seinen Parzellen in Gontenschwil erstellten Gebäude nicht gestützt auf
Art. 24 Abs. 1 RPG
bewilligt werden.
4.
Das Verwaltungsgericht bemerkte im angefochtenen Entscheid, das Baudepartement des Kantons Aargau gehe zwar davon aus, dass die hobbymässige Pferdehaltung grundsätzlich nicht standortgebunden sei; entsprechende Stallbauten im Land- und Forstwirtschaftsgebiet würden jedoch bewilligt, sofern sie in funktioneller Verbindung zu einer rechtmässig erstellten Wohnbaute inner- oder ausserhalb der Bauzone stünden und verschiedene weitere Randbedingungen erfüllt seien. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, gestützt auf das Gebot der rechtsgleichen Behandlung habe er einen Anspruch darauf, entsprechend dieser Praxis eine Bewilligung für seine Gebäude zu erhalten. Dies trifft nicht zu. Eine gegen
Art. 4 BV
verstossende rechtsungleiche Behandlung liegt nur dann vor, wenn die Behörde zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich beurteilt (
BGE 107 Ia 228
mit Hinweisen). Der hier in Frage stehende Sachverhalt weicht aber im entscheidenden Punkt von demjenigen ab, auf den sich die erwähnte Bewilligungspraxis bezieht, da das Stallgebäude des Beschwerdeführers nicht in funktioneller Verbindung zu einer rechtmässig erstellten Wohnbaute steht. Der Beschwerdeführer kann daher aus der angeführten Praxis des Baudepartementes nichts zu seinen Gunsten ableiten.
5.
Der Gemeinderat Gontenschwil hat am 16. Juli 1980 für das Bauvorhaben des Beschwerdeführers die Bewilligung erteilt. Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts seien damit die Bauten in formeller Hinsicht
BGE 111 Ib 213 S. 220
rechtmässig bewilligt worden. Im weiteren hält er es für unzulässig, dass die kantonale Behörde die Baubewilligung des Gemeinderates widerrufen hat.
a) Gemäss
Art. 25 Abs. 2 RPG
werden Ausnahmen nach
Art. 24 RPG
durch eine kantonale Behörde oder mit deren Zustimmung bewilligt. Diese Bestimmung trat am 1. Januar 1980 in Kraft. Aber schon vorher konnten die Gemeinden zonenwidrige Bauten ausserhalb der Bauzonen nicht ohne Mitwirkung des Kantons bewilligen, war doch nach dem früheren
Art. 20 GSchG
die Zustimmung der kantonalen Fachstelle für Gewässerschutz nötig. Die Vorschrift von
Art. 25 Abs. 2 RPG
stellt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers direkt anwendbares Bundesrecht dar. Seit dem 1. Januar 1980 dürfen in der ganzen Schweiz zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen gestützt auf diese Ordnung des Raumplanungsrechts nur durch eine kantonale Behörde oder mit Zustimmung einer solchen bewilligt werden. Das vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang erwähnte Recht des Kantons Aargau ist für diese Frage unerheblich. Die Kantone mussten somit umgehend die nötigen Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften zu
Art. 25 Abs. 2 RPG
erlassen. Sie konnten dies gestützt auf
Art. 36 Abs. 2 RPG
durch ihre Kantonsregierungen tun. Auch im Kanton Aargau war dies trotz § 226 BauG zulässig. Bis zum Erlass dieser Zuständigkeitsregelungen blieb es jedoch nicht bei der bisherigen kantonalrechtlichen Verfahrens- und Zuständigkeitsordnung. Die Voraussetzungen von
Art. 25 Abs. 2 RPG
waren auch bei vorläufigem Fehlen kantonalen Ausführungsrechts bei allen nach dem 1. Januar 1980 behandelten Anwendungsfällen von
Art. 24 RPG
von Bundesrechts wegen zu beachten. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass der Gemeinderat Gontenschwil die Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
am 16. Juli 1980 ohne Zustimmung einer kantonalen Behörde erteilen durfte.
b) Es ist unbestritten, dass für die Gebäulichkeiten des Beschwerdeführers bloss eine Baubewilligung des Gemeinderates Gontenschwil vom 16. Juli 1980 und keine kantonale Zustimmung vorliegt. Ohne Zustimmung einer kantonalen Behörde kann eine kommunale Bewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
aber von Bundesrechts wegen keine Wirkungen entfalten. Sie wird nicht rechtsgültig. Die Zustimmung stellt mithin ein unentbehrliches, konstitutiv wirkendes Element der Ausnahmebewilligung von
Art. 24 RPG
dar. Besteht Klarheit darüber, dass die kantonale
BGE 111 Ib 213 S. 221
Zustimmung auch nachträglich nicht erteilt wird, was im vorliegenden Fall zutrifft, so ist die kommunale Bewilligung wegen des schwerwiegenden Mangels als nichtig zu betrachten. Das gleiche gilt für den Vorentscheid des Gemeinderates Gontenschwil vom 16. April 1980. War aber die kommunale Baubewilligung nichtig, so konnte sie von der kantonalen Behörde ohne weiteres als ungültig betrachtet oder, wie es der Regierungsrat getan hat, widerrufen werden.
6.
Der Beschwerdeführer beanstandet, dass der Abbruch der Bauten bzw. die Wiederherstellung des früheren Zustandes angeordnet worden ist. Er beruft sich dabei auf den Grundsatz von Treu und Glauben, auf das Verhältnismässigkeitsprinzip und auf die Eigentumsgarantie.
Die Gebäulichkeiten des Beschwerdeführers wurden, wie ausgeführt, ohne rechtsgültige Baubewilligung erstellt, und sie können, da sie materiell gesetzwidrig sind, auch nachträglich nicht bewilligt werden. Das hat aber noch nicht zur Folge, dass die Bauten abgebrochen werden müssen. Vielmehr sind die in diesem Zusammenhang massgebenden allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Prinzipien des Bundesrechts zu berücksichtigen. Zu ihnen gehören die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten Glaubens. So kann der Abbruch unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder der Abbruch nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (
BGE 108 Ia 217
E. 4;
BGE 104 Ib 303
E. 5b;
BGE 102 Ib 66
/67 E. 2a).
a) Der Beschwerdeführer macht vor allem geltend, der Abbruch müsse unterbleiben, weil er in gutem Glauben angenommen habe, er sei zur Bauausführung insbesondere gestützt auf die gemeinderätliche Baubewilligung vom 16. Juli 1980 ermächtigt gewesen. Der Abbruch hätte nach seiner Auffassung nur angeordnet werden dürfen, wenn für ihn offensichtlich gewesen wäre, dass sein Bauvorhaben am heutigen Standort schlechthin nicht in Frage gekommen wäre, dass der Gemeinderat Gontenschwil die Baubewilligung nicht ohne Zustimmung des kantonalen Baudepartementes hätte erteilen dürfen und dass trotz Baubewilligung des Gemeinderates die Gefahr bestand, die Neubauten später wieder abreissen zu müssen.
BGE 111 Ib 213 S. 222
Zwar kann dem Bürger nicht zugemutet werden, die verwaltungsinterne Zuständigkeitsordnung bis in ihre Einzelheiten zu kennen (
BGE 101 Ia 100
E. 3b). Der Beschwerdeführer war jedoch während des gesamten Baubewilligungsverfahrens durch einen Architekten vertreten und beraten worden. Zuerst war es Architekt L. und hernach das Architekturbüro G., die ihn berieten. Diesen Fachleuten war, wie das Verwaltungsgericht zutreffend annimmt, ohne weiteres klar, dass zonenwidrige Bauten ausserhalb der Bauzone nur mit Zustimmung einer kantonalen Behörde bewilligt werden durften, dass mithin sowohl ein kommunaler Bewilligungs- als auch ein kantonaler Zustimmungsakt nötig waren. Etwas anderes kann vernünftigerweise nicht angenommen werden, besteht doch diese Rechtslage, wie oben (Erwägung 5) dargelegt wurde, nicht erst seit dem 1. Januar 1980, dem Datum des Inkrafttretens des Raumplanungsgesetzes. Für die beratenden Architekten des Beschwerdeführers war es somit offensichtlich, dass der Gemeinderat Gontenschwil für die Bewilligung der inzwischen ausgeführten baulichen Massnahmen nicht allein zuständig war und dass diese nicht ohne Zustimmung des kantonalen Baudepartementes getroffen werden durften. Dieses Wissen seiner Berater muss sich der Beschwerdeführer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts anrechnen lassen (Urteil vom 1. April 1981 i.S. Ravasi, E. 5, publiziert in: Repertorio di giurisprudenza patria 115/1982 S. 314 ff.). Allein der Umstand, dass der Beschwerdeführer trotz Fehlens der kantonalen Zustimmung einzig gestützt auf die kommunale Baubewilligung vom 16. Juli 1980 gebaut hat, lässt ihn bereits nicht mehr als gutgläubig erscheinen.
Das Verwaltungsgericht geht nicht nur davon aus, der Beschwerdeführer hätte wissen müssen, dass für sein Bauvorhaben eine kantonale Zustimmung nötig sei, dass diese gefehlt habe und dass das Vorhaben materiell rechtswidrig sei. Es ist sogar davon überzeugt, dass er dies alles positiv wusste. Dabei weist es insbesondere auf die Vorgeschichte der Baubewilligung vom 16. Juli 1980 hin: Die Eheleute M. wohnten früher in Leimbach und wollten zunächst dort auf einer ebenfalls ausserhalb der Bauzone gelegenen, ihnen gehörenden Parzelle bauliche Massnahmen treffen. Dabei erfuhren sie von den rechtlichen Schwierigkeiten des Bauens zonenwidriger Bauten ausserhalb der Bauzone. Weil sie ihre Pläne in Leimbach nicht innert nützlicher Frist verwirklichen konnten, schloss der Beschwerdeführer am 21. März 1980 mit dem damaligen Eigentümer der Parzellen Nrn. 1327 und 1328 in
BGE 111 Ib 213 S. 223
Gontenschwil einen Vorvertrag zum Abschluss eines Kaufvertrages über diese Grundstücke. Der Abschluss des Hauptvertrages wurde an die Bedingung geknüpft, dass der Gemeinderat Gontenschwil einem teilweisen oder vollständigen Wohnhausbau mit Pferdestallungen auf den Kaufsobjekten zustimme. Die Beurkundung des Vertrages wurde durch den Gemeindeschreiber von Gontenschwil vorgenommen, der später auch bei der Erteilung der Baubewilligung des Gemeinderates vom 16. Juli 1980 mitwirkte. Nach Einreichen eines entsprechenden Gesuches traf der Gemeinderat Gontenschwil am 16. April 1980 einen die genannte Bedingung erfüllenden positiven Vorentscheid, worauf der Beschwerdeführer die fraglichen Grundstücke erwarb und hierauf ein definitives Baugesuch einreichte. Dieses wurde vom Gemeinderat Gontenschwil am 16. Juli 1980 bewilligt. Die nötige Zustimmung des kantonalen Baudepartementes wurde nicht eingeholt. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid ausführlich dargelegt, weshalb es zum Schluss gelangte, der Beschwerdeführer sei zunächst bei seinen Abklärungen betreffend einen Neubau in Leimbach und hernach im Verfahren in Gontenschwil sowohl auf die materiellrechtliche Unzulässigkeit seines Bauvorhabens als auch auf das kantonale Zustimmungserfordernis hinreichend aufmerksam gemacht worden. Es hat dabei entgegen der Meinung des Beschwerdeführers den Sachverhalt weder offensichtlich falsch oder unvollständig festgestellt noch willkürlich gewürdigt. Die erwähnte Schlussfolgerung des Gerichts erscheint als einleuchtend. Die Einwände, die der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, sind nicht stichhaltig. Insbesondere ist es für die Frage seiner Gut- oder Bösgläubigkeit unerheblich, dass der Gemeinderat von Gontenschwil die Baubewilligung vom 16. Juli 1980 absichtlich nicht an den Kanton weitergeleitet hat und deswegen gegen die Gemeinderäte und den Gemeindeschreiber ein Strafverfahren durchgeführt wurde. Dem Antrag des Beschwerdeführers auf Beizug der Akten jenes Verfahrens ist daher nicht zu entsprechen. Es geht hier einzig um das Wissen und Verhalten des Beschwerdeführers selbst, und dieses war so, dass nicht angenommen werden kann, er habe die Bauten auf seinen Parzellen im guten Glauben an eine rechtmässige Baubewilligung verwirklicht. Daran vermögen auch die Umstände, die der Beschwerdeführer unter dem Titel "Nachlässigkeiten seitens des Kantons Aargau" anführt, nichts zu ändern. Insbesondere gilt dies für die Tatsache, dass im Kanton Aargau erst im Dezember 1980 durch den
BGE 111 Ib 213 S. 224
Regierungsrat Ausführungsrecht zu
Art. 25 Abs. 2 RPG
geschaffen worden ist.
Die Vorinstanz musste sich ferner nicht mit der Frage befassen, ob die Gefahr eines Abbruchs für den Beschwerdeführer offensichtlich gewesen sei. Sind die Voraussetzungen für einen Wiederherstellungsbefehl wie im vorliegenden Fall erfüllt, so kann der Abbruch auch angeordnet werden, wenn der Betroffene nicht mit dieser Rechtsfolge gerechnet hat. Im übrigen ist allgemein bekannt, dass das Bauen ohne rechtsgültige Baubewilligung einen Beseitigungsbefehl zur Folge haben kann. Weder widersprüchlich noch willkürlich ist es, dass das Verwaltungsgericht erklärt, der Beschwerdeführer könne aus dem Vorentscheid des Gemeinderates vom 16. April 1980 keinen Vertrauensschutz ableiten. Dieser Vorentscheid leidet, wie erwähnt, an den gleichen schwerwiegenden Mängeln wie die Baubewilligung vom 16. Juli 1980. Auch für ihn bestand das Zustimmungserfordernis von
Art. 25 Abs. 2 RPG
, welches ebenfalls nicht erfüllt war. Das war dem Beschwerdeführer bekannt. Der Vorentscheid kam überdies auch nicht im ordentlichen Baubewilligungsverfahren mit öffentlicher Auflage und Ansetzung einer Einsprachefrist zustande. Dass in der Baubewilligung vom 16. Juli 1980 keine Ausführungen enthalten sind über die Standortgebundenheit, ändert ebenfalls nichts an der fehlenden Gutgläubigkeit des Beschwerdeführers.
b) Der Beschwerdeführer erachtet den angeordneten Abbruch der Bauten als unverhältnismässig. Nach der neueren Rechtsprechung kann sich zwar auch ein Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat, gegenüber einem Abbruchbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beilegen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (
BGE 108 Ia 218
E. 4b mit Hinweis).
Im Lichte dieser Rechtsprechung ist der Abbruch- und Wiederherstellungsbefehl nicht zu beanstanden. Ein Abbruchbefehl erweist sich dann als unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen. Die vom Beschwerdeführer ausgeführten Bauten stellen nach der Raumplanungsgesetzgebung des
BGE 111 Ib 213 S. 225
Bundes nicht eine bloss unbedeutende Abweichung vom Erlaubten dar; sie widersprechen dem eidgenössischen Raumplanungsrecht vielmehr grundlegend, wurde doch ein ganzer Gebäudekomplex ausserhalb der Bauzone errichtet. In Anbetracht dieser massiven Gesetzesverletzung ist das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes entsprechend gross. Dem stehen an privaten Interessen des Beschwerdeführers im wesentlichen Vermögensinteressen, nämlich ein Verlust von 2 Mio. Franken zuzüglich Abbruch- und Wiederherstellungskosten, entgegen. Diese wiegen zwar ebenfalls nicht leicht, doch werden sie von den öffentlichen, für den Abbruch- und Wiederherstellungsbefehl sprechenden Interessen bei weitem übertroffen. Wie das Bundesamt für Raumplanung in der Vernehmlassung zutreffend bemerkt, geht es um die Glaubwürdigkeit von Raumplanung und Rechtsstaat. Die rechtswidrig erstellten Gebäulichkeiten kommen einer schwerwiegenden Verletzung eines der wichtigsten Prinzipien des heutigen Raumplanungsrechtes des Bundes gleich, nämlich des Grundsatzes der Trennung des Baugebietes vom Nichtbaugebiet. Sie nehmen überdies in rechtlich verpönter Weise für landwirtschaftliche Zwecke bestimmtes Kulturland in Beschlag. Die vom Verwaltungsgericht bestätigte Abbruch- und Wiederherstellungsanordnung des Regierungsrates erweist sich aus diesen Gründen als zutreffende Massnahme. Was der Beschwerdeführer demgegenüber vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Inwiefern durch die genannte Anordnung die Rechtssicherheit beeinträchtigt werden soll, ist nicht ersichtlich. Dass der Beschwerdeführer durch diese Massnahmen hart getroffen wird, ist ohne weiteres anzuerkennen. Das vermag aber nichts daran zu ändern, dass die öffentlichen Interessen an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes die Interessen des Beschwerdeführers überwiegen und der Abbruchbefehl richtig ist. Gleich verhält es sich mit den Argumenten, die Liegenschaft des Beschwerdeführers sei voll erschlossen, die Bauten fügten sich in das Landschaftsbild und die Umgebung ein und seien ästhetisch akzeptabel.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beseitigungsbefehl verletze
Art. 22ter BV
. Die durch diese Verfassungsvorschrift gewährleistete Eigentumsgarantie schützt nur die rechtmässige Ausübung des Privateigentums (
BGE 106 Ia 264
E. 2a;
BGE 105 Ia 336
). Die Gebäulichkeiten des Beschwerdeführers wurden indessen ohne rechtsgültige Baubewilligung ausgeführt, stellen deshalb eine widerrechtliche Nutzung des Grundeigentums dar und stehen
BGE 111 Ib 213 S. 226
mithin nicht unter dem Schutz der Eigentumsgarantie. Der Beseitigungsbefehl dient der Wiederherstellung wichtiger, von
Art. 22quater BV
umschriebener Ziele der Raumplanung, welche hinsichtlich des Bauens ausserhalb der Bauzone in
Art. 24 RPG
konkretisiert worden sind. Diese Vorschrift des Raumplanungsgesetzes bildet denn auch die Rechtsgrundlage, um die Wiederherstellung des früheren Zustandes zu verlangen. Es ist dem Bundesgericht verwehrt, die Bestimmung eines Bundesgesetzes auf ihre Übereinstimmung mit der in
Art. 22ter BV
geregelten Eigentumsgarantie zu überprüfen (
Art. 114bis Abs. 3 BV
). Die Beseitigungsverfügung bedarf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keiner ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage (
BGE 100 Ia 343
ff., 348 ff.). Fragen kann sich in solchen Fällen einzig, ob einem Abbruchbefehl die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Vertrauensschutzes entgegenstehen. Dass dem hier nicht so ist, wurde ausgeführt.
Ob die Beseitigungsverfügung allenfalls eine Entschädigungspflicht des Staates begründet, ist nicht Gegenstand der vorliegenden Beschwerde, bei der es einzig um die Rechtmässigkeit der vom Kanton Aargau gegen den Beschwerdeführer ergriffenen Massnahmen geht.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die kantonale Behörde hat dem Beschwerdeführer eine neue Frist zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes anzusetzen. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9fba8d7e-1fb3-4e9d-acb1-49acb360a2c5 | Urteilskopf
101 V 180
37. Arrêt du 3 septembre 1975 dans la cause Chevallier contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS | Regeste
Art. 16 Abs. 3 und
Art. 30ter AHVG
.
Die Rechtsprechung gemäss
BGE 97 V 144
gebietet, die innert der 10jährigen Verwirkungsfrist zu Unrecht entrichteten Beiträge zurückzuzahlen, die nicht rückzahlbaren hingegen als rentenbildend zu behandeln. | Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 101 V 180 S. 180
A.-
Pierre Chevallier, né en 1920, ressortissant français, domicilié à Chêne-Bourg (GE), est affilié à l'AVS suisse depuis 1948. Il travaillait alors dans le secteur privé. En 1953, il entra au service de l'Organisation internationale du travail (OIT), qui l'occupa d'abord comme nettoyeur puis comme gardien de nuit. Depuis 1960, il a le statut de fonctionnaire. Dès lors, il assume seul la charge des cotisations AVS/AI/APG. dont jusque-là l'OIT avait supporté une partie en qualité d'employeur.
A la suite de la publication de l'arrêt rendu le 15 juin 1971 par le Tribunal fédéral des assurances dans la cause Hochberger (RO 97 V 144 - RCC 1972 p. 630), la Caisse cantonale genevoise de compensation vérifia systématiquement la situation des affiliés étrangers employés par des organisations internationales. Ce travail s'échelonna sur toute l'année 1973. Dans quelques cas, la caisse estima que l'intéressé n'avait pas le droit d'être assuré. Elle le constata dans une dizaine de décisions, qui, si on l'en croit et qu'on fasse abstraction du présent litige, seraient passées en force.
En ce qui concerne Pierre Chevallier, la caisse de compensation lui notifia le 14 décembre 1973 qu'en qualité de fonctionnaire étranger au service de l'OIT il n'aurait plus dû cotiser dès 1960, qu'en conséquence elle allait lui rembourser les cotisations versées de 1963 à 1973, soit 13'226 fr. 20, que l'obligation
BGE 101 V 180 S. 181
de restituer les cotisations antérieures était éteinte par la prescription mais que ces dernières seraient "prises en compte pour le calcul de la rente".
B.-
Pierre Chevallier recourut. Il contesta n'avoir pas eu le droit de demeurer affilié à l'AVS depuis 1960 et allégua que, même s'il avait cotisé à tort, la décision attaquée contrevenait au principe de la bonne foi. Il conclut à ce qu'on le maintînt dans l'AVS.
La caisse conclut au rejet du recours. Selon elle, incontestablement, l'affiliation avait été maintenue à tort; il fallait mettre fin à cette situation illégale; tout au plus pouvait-on se demander si le principe de la bonne foi ne devait pas amener à le faire pour l'avenir seulement, en respectant ainsi les éventuels droits acquis du recourant, solution qui cependant créerait une inégalité de traitement avec les personnes qui avaient accepté des décisions semblables à celle faisant l'objet du litige.
La Commission cantonale de recours rejeta le recours le 17 mai 1974. Elle déclara la décision attaquée conforme à la loi et à la jurisprudence et, par souci de garantir une application uniforme du droit, nia qu'un assuré pût - dans la situation du recourant - exciper de sa bonne foi pour jouir d'un avantage illicite.
C.-
Pierre Chevallier a formé un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Il admet avoir été affilié sans droit mais persiste à alléguer qu'il doit, en vertu du principe de la bonne foi, être maintenu dans son statut d'assuré. Il conclut à l'annulation de la décision en cause.
La caisse de compensation relève que, de toute façon, il faut renoncer à assurer le recourant dès et y compris 1974.
Dans sa réponse, l'Office fédéral des assurances sociales conclut au rejet du recours et au renvoi de l'affaire à l'administration, afin qu'elle examine s'il n'y a pas lieu de restituer aussi les cotisations versées de 1954 à 1962. Selon l'office, le recourant aurait dû s'apercevoir, s'il avait fait preuve de la diligence qu'on pouvait attendre de lui, de ce que la caisse de compensation l'avait affilié, ou gardé comme affilié, à tort.
BGE 101 V 180 S. 182
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'art. 1er al. 2 lit. a LAVS, ne sont pas assurés les ressortissants étrangers qui bénéficient de privilèges et d'immunités diplomatiques ou d'exemptions fiscales particulières. Le recourant Pierre Chevallier est Français. Dès 1960 au moins, il bénéficie des exemptions fiscales particulières auxquelles ont droit les fonctionnaires de l'OIT. Il est donc incontestable, et aujourd'hui incontesté, que depuis lors il ne lui était plus permis d'être assuré, ni à la caisse de compensation de le traiter comme tel.
b) Les cotisations versées indûment par des personnes qui ne sont pas tenues de cotiser doivent être restituées à celui qui les a payées; la créance en restitution est prescriptible; le délai de la prescription absolue est de dix ans, par analogie avec la solution du droit civil (arrêt Hochberger, cité dans l'exposé des faits). L'Office fédéral des assurances sociales comprend la jurisprudence dans ce sens que le délai de dix ans ne s'appliquerait pas en toutes circonstances. Il voit justement dans la présente cause un cas où un délai plus long serait indiqué. Il n'en précise pas la durée, mais paraît songer à vingt ans, puisqu'il propose l'éventuelle restitution des cotisations versées depuis 1954.
Les réserves faites à l'époque par la Cour de céans n'autorisent cependant pas à considérer le délai de dix ans qu'elle a instauré comme une indication plus ou moins vague, valable lorsque l'administration ou le juge ne sont pas convaincus de l'opportunité d'agir autrement. Ce serait méconnaître le but de la prescription, qui est de protéger, après un certain temps, les situations acquises (voir par exemple RO 100 V 154, plus spécialement consid. 3c pp. 157-158;
97 V 144
, consid. 2a p. 148). Suivant la conception de l'Office fédéral des assurances sociales, il n'y aurait plus de sécurité, ni pour l'assuré ni pour l'administration. Il ne se justifie dès lors pas de maintenir les réserves susmentionnées, sauf pour les cas d'abus de droit. Par conséquent, la caisse intimée doit rembourser à Pierre Chevallier les cotisations qu'il a payées au cours des dix années qui ont précédé la décision attaquée, donc de 1963 à 1973. Puisqu'il est exclu, pour les motifs exposés ci-dessus, de restituer les cotisations versées indûment pour une période
BGE 101 V 180 S. 183
antérieure, il faudra les prendre en considération plus tard, à l'occasion du calcul d'une rente, si l'on ne veut pas créer d'inégalité de traitement entre l'institution d'assurance et les assurés dans ce domaine. Tout au plus sied-il de réserver ici aussi l'éventualité d'un abus de droit, ce que la Cour de céans a du reste déjà fait dans l'arrêt Hochberger.
2.
Le recourant excipe du principe de la bonne foi pour demander d'être maintenu dans l'assurance, bien qu'il n'en remplisse plus les conditions. Il cite à ce propos de la doctrine et de la jurisprudence relatives aux cas, exceptionnels, dans lesquels l'intérêt du justiciable doit primer celui de l'administration au rétablissement de la légalité (v. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 57; GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, p. 223; MERZ, Commentaire ad art. 2 CCS, note 72; PIERRE SALADIN, La révocation des actes administratifs, pp. 129-130, 167-168; RO 89 I 434, 91 I 94). Le Tribunal fédéral des assurances a cependant jugé récemment que le principe de la protection de la bonne foi cède le pas à une réglementation spéciale résultant impérativement et directement de la loi (RO 100 V 154, 158 et 162). Or il a vu une telle réglementation dans les dispositions de l'art. 16 LAVS, aux termes desquelles les cotisations dont le montant n'a pas été fixé par décision notifiée dans un délai de cinq ans ne peuvent plus être exigées ni payées (RO 100 V 154). Il ne saurait en aller autrement du principe très semblable posé dans l'arrêt Hochberger pour combler une lacune de la loi, s'agissant de cotisations payées à tort par des personnes non assujetties à l'AVS. Dans ces conditions, c'est à juste titre que la caisse de compensation a décidé de rembourser au recourant les contributions versées indûment, dans la mesure où les règles concernant la prescription le permettaient, et déclaré formatrices de rente celles qui ne pouvaient pas être restituées. En l'occurrence, on ne saurait en effet parler d'abus de droit. Le recours doit ainsi être rejeté, mais sans qu'on suive la proposition de l'Office fédéral des assurances sociales de réformer in pejus la décision attaquée ou du moins de compléter l'instruction à cette fin.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9fc6dea6-2ee5-43ad-a344-dcf21ad46b20 | Urteilskopf
80 III 117
26. Entscheid vom 1. September 1954 i.S. Courvoisier & Co. | Regeste
Verwertung des Anteils an einer unverteilten Erbschaft (
Art. 132 SchKG
,
Art. 9 ff. VVAG
).
Tragweite der in
Art. 10 Abs. 3 VVAG
aufgestellten Vorschrift, wonach ein Anteilsrecht von nicht annähernd bestimmbarem Wert in der Regel nicht versteigert werden darf.
Vorschusspflicht der Gläubiger, welche die Auflösung der Erbengemeinschaft verlangen (
Art. 68 SchKG
). | Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 80 III 117 S. 118
A.-
Das Betreibungsamt Oberrieden pfändete am 13. Juli und 12. September 1953 für die Pfändungsgruppen 61 und 67 den Anteil des Schuldners an der unverteilten Erbschaft seines Vaters. Infolge von Verwertungsbegehren fanden Einigungsverhandlungen gemäss
Art. 9 VVAG
statt, die aber scheiterten. Hierauf ordnete die untere Aufsichtsbehörde in Anwendung von
Art. 10 VVAG
die Versteigerung des Anteilsrechtes an.
B.-
Darüber beschwerte sich die als Gläubigerin an der Pfändung beteiligte Rekurrentin, um die Auflösung der Erbengemeinschaft und die Ermittlung des auf den Schuldner entfallenden Treffnisses zu erlangen. Dieses Begehren wurde aber von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde am 30. Juni 1954 abgewiesen. Sie liess offen, ob sich der Wert des gepfändeten Erbteils annähernd bestimmen liesse (wobei der Versteigerung ohnehin nichts entgegenstünde). Selbst wenn es nicht der Fall wäre, sei die Versteigerung gerechtfertigt, weil mit einer Erbteilung beträchtliche Schwierigkeiten und Kosten verbunden wären. Nicht nur würde die Betreibung verzögert, sondern das Betreibungsamt liefe Gefahr, an Stelle des Schuldners in einen Prozess verwickelt zu werden, in dem voraussichtlich über die vom Schuldner behauptete Bereicherung der Erbengemeinschaft durch seine Bauaufwendungen eine Expertise durchgeführt werden müsste. Der Erbteil des Schuldners von anfänglich Fr. 2000.-- bis 3000.-- könne sehr wohl durch Verpflichtungen (aus der Benutzung der gemeinsamen Liegenschaft durch ihn) nahezu aufgewogen sein. Jedenfalls sei zweifelhaft, ob der Liquidationserlös auch nur den Prozessaufwand decken würde. "Art. 10 Abs. 3 der Verordnung hat nicht den Sinn, dass sich das Betreibungsamt Prozesskosten aussetzen müsse, deren Kostendeckung aus dem Liquidationserlös fraglich ist, zumal vermutlich weder ein Schuldner noch ein Gläubiger Sicherheit zu leisten bereit wäre."
C.-
Demgegenüber hält die Rekurrentin an ihrer Beschwerde fest.
BGE 80 III 117 S. 119
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der (nach
Art. 3 VVAG
erst in letzter Linie zu pfändende) Anteil des Schuldners an einem Gemeinschaftsvermögen lässt sich nicht ohne weiteres wie ein Stück seines Alleinvermögens verwerten. Zwar ist die Versteigerung des Anteilsrechtes nicht ausgeschlossen, und es haben die Mitbeteiligten nicht etwa den Eintritt des Ersteigerers an die Stelle des Schuldners zu befürchten. Übertragbar und damit verwertbar ist vielmehr nur der auf den Schuldner entfallende Liquidationsanteil und der auf dessen Ermittlung und Ausrichtung abzielende Anspruch auf Auflösung der Gemeinschaft und Liquidation des gemeinschaftlichen Vermögens mindestens bis zur Zuweisung des Treffnisses an den Schuldner.
Art. 132 SchKG
trägt diesen besondern Verhältnissen Rechnung, indem er die Bestimmung der Verwertungsart in jedem Falle der Aufsichtsbehörde zuweist. Schon vor Erlass der diese Vorschrift ausführenden Verordnung vom 17. Januar 1923 (VVAG) war anerkannt, dass das Anteilsrecht im allgemeinen nicht als solches versteigert werden solle, bevor der auf den Schuldner entfallende Nettobetrag festgestellt ist (JAEGER, N. 4 zu Art. 132, S. 432 unten).
Art. 10 Abs. 3 VVAG
schreibt nun ausdrücklich vor, das Anteilsrecht sei "in der Regel" nur dann als solches zu versteigern, wenn sein Wert auf Grund der bei der Pfändung und anlässlich der Einigungsverhandlungen gemachten Feststellungen annähernd bestimmt werden kann. Ist dies auch, wie die Worte "in der Regel" erkennen lassen, kein absolutes Gebot, so darf doch ein Anteilsrecht von unbestimmbarem Werte nur aus besondern Gründen, die dem Schutzzweck der Vorschrift nicht widersprechen, zur Versteigerung gelangen. Man würde dem
Art. 10 Abs. 3 VVAG
Gewalt antun, wollte man einen Ausnahmefall ohne weiteres dann annehmen, wenn die Unmöglichkeit annähernder Bewertung des Anteilsrechtes darauf beruht, dass sich gewisse
BGE 80 III 117 S. 120
Gegenstände des Gemeinschaftsvermögens nur durch Expertise schätzen lassen, oder darauf, dass zwischen dem Schuldner und den Mitbeteiligten Forderungen und Gegenforderungen streitig sind. Denn das sind von alters her die häufigsten Gründe, weshalb sich das Anteilsrecht nicht einigermassen sicher bewerten lässt. Bei einer solchen Sachlage soll eben das Anteilsrecht nicht auf gut Glück versteigert werden, sondern es ist die Liquidation des Gemeinschaftsvermögens herbeizuführen und so das Nettobetreffnis des Schuldners zu ermitteln und wenn möglich (soweit zur Deckung der in Betreibung stehenden Forderungen erforderlich) vom Betreibungsamt einzuziehen. Nur so wird einer Verschleuderung des Anteilsrechtes vorgebeugt, wie dies der erwähnte
Art. 10 Abs. 3 VVAG
zum Schutze des Schuldners und namentlich auch der betreibenden Gläubiger vorschreibt.
Der angefochtene Entscheid lässt zwar offen, ob sich der gepfändete Erbteil schon jetzt annähernd bewerten liesse. Das ist aber ausgeschlossen, da die Betreibungsbehörden die zwischen dem Schuldner und den Miterben streitigen Ansprüche nicht beurteilen können.
2.
Dem Begehren der Rekurrentin ist daher grundsätzlich zu entsprechen. Dass mit der Erbteilung besondere Nachteile verbunden wären, die den von der erwähnten Vorschrift angestrebten Schutz vereiteln würden (wie etwa eine fortschreitende Entwertung des Gemeinschaftsvermögens), ist nicht ersichtlich. Allerdings wurde in der Praxis mitunter die Versteigerung eines Anteilsrechtes gebilligt, weil den betreibenden Gläubigern nicht zuzumuten sei, die Kosten eines langwierigen Teilungsprozesses mit unsicherm Ergebnis auf sich zu nehmen (BlZR 1926 Nr. 220, 1939 Nr. 98; vom Bundesgericht am 26. Juni 1954 bestätigter Entscheid der zürcherischen Aufsichtsbehörde i.S. Bader). Allein, wenn aus diesem Gesichtspunkt einem Rekurs des Schuldners der Erfolg versagt wurde, lässt sich nicht dem Gläubiger selbst, der die Erbteilung gerade verlangt, entgegenhalten, dieses Vorgehen
BGE 80 III 117 S. 121
sei ihm nicht zuzumuten. Wenn die Rekurrentin einer Versteigerung des Anteilsrechtes von ganz ungewissem Werte die gehörige Ermittlung des auf den Schuldner entfallenden Nettobetreffnisses vorzieht, darf ihr dieses als Regel vorgeschriebene Vorgehen, das keineswegs von vornherein zu keinem guten Betreibungsergebnis führen kann, nicht verweigert werden.
3.
Der Rekurs ist indessen nicht schlechthin gutzuheissen, sondern nur unter Vorbehalt der die Rekurrentin (und jeden andern der beteiligten Gläubiger, der ebenfalls die Durchführung der Erbteilung verlangen möchte) treffenden Kostenvorschusspflicht nach
Art. 68 SchKG
. Dass diese Pflicht auch für das Stadium der Verwertung gilt (entgegen dem mit dem Gesetz nicht zu vereinbarenden Art. 3 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung I vom 18. Dezember 1891), ist längst anerkannt (
BGE 37 I 344
= Sep.-Ausg. 14 S. 173; Ziff. 2 der Erläuterungen auf dem obligatorischen Formular Nr. 27 für das Verwertungsbegehren). Und zwar fallen gleich den Handlungen des Betreibungsamtes auch die nach
Art. 132 SchKG
und
Art. 9 ff. VVAG
den Aufsichtsbehörden obliegenden Verrichtungen zur Verwertung von Gemeinschaftsanteilen in Betracht. Die Vorinstanz befürchtet somit zu Unrecht ein Kostenrisiko des Betreibungsamtes, d.h. des Staates. Es darf auch nicht einfach vermutet werden, die Rekurrentin und alle andern an der Pfändung des Erbteils beteiligten Gläubiger seien zu keiner Vorschussleistung bereit. Dies um so weniger, als es sich vorderhand nur darum handelt, die nach
Art. 609 ZGB
zuständige Behörde anzugehen, was übrigens jeder Pfändungsgläubiger auch selber tun kann. Mit erheblichen Kosten der Betreibungsbehörden ist somit gar nicht sicher zu rechnen. Im übrigen bleibt ihnen die Nachforderung weiterer Vorschüsse vorbehalten, was etwa in Frage kommen wird, wenn das Betreibungsamt seinerseits von einem mit der Erbteilung befassten Gericht um Bevorschussung von Kosten ersucht werden sollte. Den Gläubigern ist zur Vorschussleistung eine Frist anzusetzen
BGE 80 III 117 S. 122
mit der Androhung, es werde andernfalls das Anteilsrecht als solches versteigert (was ja auch in
Art. 13 VVAG
als letztes Mittel vorbehalten ist). Kommt die Rekurrentin (oder ein anderer Gläubiger) der Vorschusspflicht nach, so ist es auch den andern zuzumuten, das Ergebnis der Erbteilung abzuwarten, deren Durchführung eben mehr Gewähr für eine vollständige Auswertung des Erbanspruchs des Schuldners bietet als die Versteigerung des unbereinigten Anteilsrechtes.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In grundsätzlicher Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene Entscheid in dem Sinne aufgehoben, dass der Rekurrentin (wie auch den übrigen beteiligten Gläubigern) vor Anordnung einer Versteigerung Gelegenheit zu geben ist, unter angemessener Sicherstellung der dadurch den Betreibungsbehörden mutmasslich entstehenden Kosten und Auslagen die Erbteilung herbeizuführen. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9fd09961-0ecc-4fd6-9b5a-2fd61d983068 | Urteilskopf
98 Ia 653
94. Urteil vom 22. Juni 1972 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde.
Art. 88 OG
.
Das Vorgehen der Behörde bei der Besetzung einer Stelle kann vom unberücksichtigt gebliebenen Bewerber nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. (Bestätigung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 653
BGE 98 Ia 653 S. 653
1.
Auf eine Ausschreibung im Kantonsblatt Basel-Stadt hin bewarb sich neben andern X. um die Stelle des Leiters des Basler Gewerbemuseums. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt wählte dann Gustav Kyburz. Gegen den betreffenden Regierungsratsbeschluss vom 26. Oktober/15. November 1971 führt X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Er beantragt die Feststellung der Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses - ein wegen der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde nicht zulässiges Rechtsgehren (
BGE 97 I 333
E. 2,
BGE 96 I 2
) - und eventuell dessen Aufhebung. Die Beschwerde wird damit begründet, dass der Regierungsrat mit der vorgenommenen Wahl § 5 des Gesetzes betreffend das Gewerbemuseum vom 10. Juni 1914 (GMG), wonach der Direktor des Gewerbemuseums vom Erziehungsrat zu wählen und der Regierungsrat bloss Genehmigungsbehörde ist, verletzt habe. Eine Verletzung von
Art. 4 BV
wird sodann darin erblickt, dass mit Gustav Kyburz ein Bewerber gewählt worden sei, der die in der Ausschreibung aufgeführten Voraussetzungen nicht erfülle, und dass die Ausschreibung den Wahlakten nicht beigelegt worden sei.
2.
a) Die für die Zulassung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
vorausgesetzte Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheides (
Art. 87 OG
)
BGE 98 Ia 653 S. 654
ist vorliegend gegeben; das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht hat mit Entscheid vom 25. April 1972 den vom Beschwerdeführer gleichzeitig erhobenen Rekurs als unzulässig erklärt und ist darauf nicht eingetreten.
b) Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte i.S. von
Art. 84 OG
kann somit Beschwerde erheben, wer in seiner Rechtsstellung betroffen ist, mit andern Worten ein rechtlich erhebliches Interesse geltend zu machen vermag. Zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen oder zur Wahrung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben (
BGE 86 I 284
,
BGE 93 I 174
,
BGE 96 I 626
f. je mit Verweisungen). Ob der Beschwerdeführer ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von
Art. 88 OG
hat und mithin zur Beschwerde legitimiert ist, ergibt sich aus der Natur der Rechtsnorm, deren Verletzung er geltend macht. Ein solches Interesse ist dann gegeben, wenn die in Frage stehenden Vorschriften zum Schutze der einzelnen Bürger aufgestellt sind bzw. ihnen einen Rechtsanspruch einräumen, nicht aber, wenn sie bloss organisatorischer Natur, also nur im öffentlichen Interesse aufgestellt worden sind (
BGE 96 I 626
mit Verweisungen).
Der Beschwerdeführer anerkennt selbst, keinen Anspruch auf eine Wahl zum Direktor des Gewerbemuseums zu haben. Er glaubt jedoch, ein rechtliches Interesse im Sinne von
Art. 88 OG
zu besitzen, weil er als Bewerber um die genannte Stelle einen Anspruch darauf habe, dass das Wahlverfahren nach den gesetzlichen Vorschriften erfolge. Das ist nicht richtig. Art. 5 GMG, der vorschreibt, dass der Leiter des Gewerbemuseums vom Erziehungsrat zu wählen ist und der Regierungsrat die Wahl zu genehmigen hat, ist nicht zum Schutze der Bewerber aufgestellt. Der Zweck dieser Vorschrift ist vielmehr, ein der Bedeutung dieser Stelle angemessenes Ausleseverfahren zu sichern. Das aber liegt allein im öffentlichen Interesse. Auch wenn der Kreis der Bewerber wohl in höherem Masse als die übrigen Bürger am Vorgehen der Behörde bei der Besetzung der Stelle interessiert ist, so handelt es sich dabei um ein bloss tatsächliches Interesse (vgl. die nicht publizierten Urteile des Bundesgerichts vom 3. Dezember 1969 i.S. N. und vom 26. Oktober
BGE 98 Ia 653 S. 655
1971 i.S. C.). Der Beschwerdeführer ist auch dadurch nicht in seiner Rechtsstellung betroffen, dass der Regierungsrat sich bei der Wahl des Gustav Kyburz nicht an den in der Ausschreibung festgelegten Rahmen hielt, in welchem die Qualifikation des Direktors des Gewerbemuseums sich zu bewegen hat. Wenn, wie der Beschwerdeführer meint, andere Interessenten sich von einer Bewerbung um die Stelle abhalten liessen, weil sie den in der Ausschreibung gestellten Anforderungen nicht genügten, so ist er dadurch weder in seinen rechtlichen noch tatsächlichen Verhältnissen berührt. Auch sein Vorbringen, er hätte im Falle der Nichtigerklärung der Wahl von Gustav Kyburz neben den verbleibenden andern Bewerbern Aussicht, gewählt zu werden, verweist wohl auf sein tatsächliches Interesse an der Sache, nicht aber auf ein rechtliches Interesse, welches nur bestünde, wenn er einen Anspruch hätte, gewählt zu werden. Die Vorschriften, welche bestimmte Qualifikationen für eine Stelle verlangen - seien sie gesetzlich festgelegt oder nicht - dienen nicht dem Schutze der Bewerber, sondern verfolgen den ausschliesslich im öffentlichen Interesse stehenden Zweck, dass eine Stelle nur von Leuten mit bestimmten Fähigkeiten besetzt wird. Der Beschwerdeführer ist daher nicht legitimiert, die von ihm behaupteten Rechtsverletzungen geltend zu machen. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9fd0e79d-311c-430b-8fb6-d894bb327332 | Urteilskopf
85 II 38
8. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Februar 1959 i.S. Wyss gegen Dahinden und Dahinden & Co. | Regeste
Lizenzvertrag. Einfluss nachträglich festgestellter Nichtigkeit des Patentes auf die Lizenzzahlungspflicht (Erw. 6 a, b).
Bedeutung der Nichtbenützung des Lizenzpatentes durch den Lizenznehmer (Erw. 6 c).
Gesichtspunkte für die Bemessung der vom Lizenznehmer zu leistenden Vergütung bei grundsätzlicher Bejahung der Lizenzzahlungspflicht (Erw. 7). | Erwägungen
ab Seite 39
BGE 85 II 38 S. 39
6.
Der Kläger macht geltend, dass er trotz der Nichtigkeit seiner dem Lizenzvertrag zu Grunde liegenden Patente Anspruch auf Lizenzgebühren erheben könne.
a) Nach der Rechtsprechung und einhelliger Lehrmeinung kann der Anspruch des Lizenzgebers auf Leistung von Lizenzgebühren unter bestimmten Voraussetzungen trotz Nichtigkeit des Lizenzpatentes mindestens teilweise bestehen bleiben, vgl.
BGE 75 II 166
f., insbes. die Hinweise S. 174, dazu jetzt auch DÜRR, Schweiz. Patentgesetz, 1956, S. 88, Art. 34 Anm. I g, REIMER, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 2. Aufl. 1958, S. 367 ff., Anm. 27 zu § 9 und dortige deutsche Rechtsprechung, ferner Entscheid des BGH vom 12. April 1957 in Neue Juristische Wochenschrift, Bd. 10 II S. 1317 f.
Die Vorinstanz hat die Möglichkeit eines solchen Anspruchs nicht verkannt, verneint ihn aber für den vorliegenden Fall aus zwei Gründen: Einmal, weil der Lizenzvertrag bei Kenntnis der Nichtigkeit der Patente vom Beklagten Dahinden nicht abgeschlossen worden wäre, und sodann, weil die nichtigen Patente von den Beklagten bei der Herstellung ihres Handmixapparates gar nicht benützt würden. Keiner dieser beiden Umstände genügt aber, um einen Anspruch des Klägers auf Lizenzgebühren im vornherein zu verneinen.
b) Die Feststellung der Vorinstanz, wonach der Lizenznehmer den Vertrag bei Kenntnis der Patentnichtigkeit nicht abgeschlossen hätte, ist als Feststellung des innern Willens einer Partei für das Bundesgericht verbindlich.
BGE 85 II 38 S. 40
Der Kläger bezeichnet die genannte Annahme zwar als "aktenwidrig", weil sich in den Akten keine Belege oder Anhaltspunkte dafür vorfänden. Die Rüge der Aktenwidrigkeit ist jedoch dem geltenden OG nicht mehr bekannt. Ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
, das dem Bundesgericht allein ein Eingreifen erlauben würde, liegt nicht vor. Die Feststellung der Vorinstanz steht vielmehr im Einklang mit dem klaren Wortlaut des Lizenzvertrages, in welchem der Patentschutz des Lizenzgegenstandes wiederholt vorausgesetzt wird.
In
BGE 42 II 414
ff., auf den sich die Vorinstanz beruft, wurde nun allerdings ausgesprochen, wenn eine Erfindung unter Zusage ihrer Patentfähigkeit zur Ausnützung in Lizenz überlassen werde, so bestehe bei Nichtigkeit des Patentes kein Anspruch auf Zahlung der (fälligen) Lizenzgebühren, weil der Lizenzgeber die ihm vertraglich obliegende Leistung der Einräumung von Lizenzrechten an vollgültigen Patenten nicht erfüllt habe. Das vertraglich Geschuldete hätte nicht in der Bewirkung eines bloss tatsächlichen, sondern eines rechtlich gesicherten Zustandes gelegen. Immerhin stellte das Bundesgericht schon damals auch auf die Umstände des Falles ab und behielt anderweitige Gründe - allerdings nur im Hinblick auf einen möglicherweise abweichenden Vertragswillen - vor (S. 415 Erw. 4 am Ende).
In Erkenntnis dessen, dass das, was bei Annahme der Patentgültigkeit auf Grund des Lizenzvertrages geschehen ist, trotz nachträglich zu Tage getretener Patentnichtigkeit nicht mehr ungeschehen gemacht werden kann, und weil eine gesunde Rechtsprechung die wirklichen Vorgänge des Lebens auf die Dauer nicht übersehen darf, gelangte das Bundesgericht dann aber zu der in
BGE 75 II 166
ff. niedergelegten Stellungnahme. Mit dieser hätte sich die Vorinstanz zumindest auseinandersetzen sollen, wenn sie von ihr abweichen wollte. Danach kann in solchen Fällen die vom Bundesgericht angenommene Nichtigkeit des
BGE 85 II 38 S. 41
Lizenzvertrages nicht uneingeschränkt durchgeführt werden. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die Scheinexistenz des nichtig erklärten Patentes tatsächlich gewisse Wirkungen entfaltet hat, welche nachträglich nicht mehr vollständig aus der Welt geschafft werden können, weil der Lizenznehmer tatsächlich genau die gleiche Vorzugsstellung genossen hat, solange das Patent unangefochten geblieben ist, wie sie ihm ein rechtsgültiges Patent verschafft hätte.
Diese Berücksichtigung der tatsächlichen Auswirkungen des Scheinpatents entspricht einem Gebote der Billigkeit (
BGE 75 II 171
; ERNST REIMER in GRUR 1949, Bd. 51, S. 421 Anm. Spalte 2). Dass sie in Fällen Platz zu greifen hat, wo die Parteien an die Möglichkeit der Patentnichtigkeit dachten oder sie gar in Kauf nahmen (
BGE 42 II 415
Erw. 4 am Ende, angefochtenes Urteil S. 22), liegt nahe. Das Urteil
BGE 75 II 166
ff. beschlägt jedoch weitergehend auch den Fall, wo die Frage der Gültigkeit des Patentes in der massgebenden Zeit gar nicht zur Diskussion stand und diese von keiner Seite angezweifelt wurde, also die Parteien während der Vertragsunterhandlungen und der Dauer des nichtigen oder anfechtbaren Lizenzvertrages in keiner Weise an die Patentnichtigkeit dachten. Die Berücksichtigung der tatsächlichen Auswirkungen des nachträglich nichtig erklärten Patentes muss aber - und dahin ist
BGE 75 II 166
heute zu ergänzen - auch erfolgen, wenn die Parteien des Lizenzvertrages die Patentgültigkeit zu seiner Voraussetzung gemacht haben. Ist es doch in erster Linie die (falsche) Überzeugung von der Gültigkeit des Patentes, welche den Lizenznehmer zur Ausnützung führen und ihm - in der Regel - entsprechende Vorteile bringen wird, anderseits den Lizenzgeber von der eigenen Weiterverfolgung seiner (vermeintlich erfinderischen) Idee abhält. Es besteht kein stichhaltiger Grund, den Fall, bei dem die Parteien des Lizenzvertrages die Patentgültigkeit erkennbar voraussetzen, grundsätzlich verschieden zu behandeln. Denn der Grund dafür, dass bereits fällige Lizenzgebühren
BGE 85 II 38 S. 42
trotz Ungültigkeit des Lizenzvertrages geschuldet bleiben können, liegt nicht in der Vorstellung, welche die Parteien sich über die Gültigkeit oder Ungültigkeit des Lizenzpatentes machten; die Aufrechterhaltung der Zahlungspflicht beruht vielmehr darauf, dass der Lizenznehmer unbehelligt von den nicht im Genuss einer Lizenz befindlichen Konkurrenten den vermeintlich patentierten Gegenstand herstellen und vertreiben konnte (TETZNER, PatG 2. Aufl. 1951 § 9 Anm. 24, S. 319). Dass dabei Patentgültigkeit vorausgesetzt wurde, bildet geradezu die Regel (vgl. den Entscheid des BGH vom 12. April 1957 in Neue Juristische Wochenschrift 1957, Bd. 10 II S. 1317 f.). Der Anspruch des Klägers auf Lizenzgebühren kann daher mit der im angefochtenen Urteil in erster Linie gegebenen Begründung nicht von vornherein abgelehnt werden.
c) Die Vorinstanz hat den Anspruch des Klägers aus dem weiteren Grunde verneint, dass der von den Beklagten hergestellte Handmixapparat die in den klägerischen Patenten beanspruchten Merkmale gar nicht benütze. Auch die Benutzung oder Nichtbenutzung der Lizenzpatente ist jedoch für sich allein nicht unbedingt entscheidend. Der Anspruch auf Lizenzgebühren trotz Wegfall des Lizenzvertrages wird nicht bloss wegen der vom Lizenznehmer auf Grund des Scheinpatentes genossenen Vorteile gewährt, sondern auch, weil der Lizenzgeber während der Dauer des tatsächlichen Vertragszustandes seinerseits der Ausbeutung des Scheinpatentes verlustig ging; er war auch daran gehindert, das Patent selber auszuwerten (
BGE 75 II 172
). Zwischen Lizenzerteilung und Unmöglichkeit der eigenen Auswertung durch den Lizenzgeber besteht eine Wechselwirkung (SCHUHMACHER, in GRUR 1949 Bd. 51 S. 307 f.). So darf insbesondere bei Einräumung einer ausschliesslichen Lizenz, wie vorliegend, nicht unbeachtet bleiben, dass auch der Lizenzgeber nicht in der Lage war, die Vorteile des Scheinpatentes irgendwie auszunutzen oder die ihm zu Grunde liegende Idee weiter zu verfolgen. Daher ist es für die Beurteilung des Klagebegehrens grundsätzlich
BGE 85 II 38 S. 43
gleichgültig, ob der Lizenznehmer das Patent während der Zeit seiner faktischen Wirkung ausgenutzt hat oder nicht (DÜRR, PatG Art. 34 Abs. 1, lit. g, S. 88).
Abgesehen hievon besteht beim ausschliesslichen Lizenzvertrag als Regel die Benutzungspflicht (TETZNER, PatG § 9 Anm. 20, S. 318). Sie ist besonders anzunehmen, wenn die Parteien, wie vorliegend, die Vergütung in Stückgebühren bestimmt haben (REIMER, § 9 Anm. 55, S. 396 f.; KRAUSSE/KATLUHN/LINDENMAIER, PatG, 4. Aufl. 1958, § 9 N. 44). Zudem enthält der streitige Lizenzvertrag mit dem in Ziff. 17 vorgesehenen Austausch von Verbesserungen einen gesellschaftsähnlichen Einschlag. Vor allem aber verpflichtete sich der Lizenznehmer in Ziff. 10, "unmittelbar nach Abschluss des Vertrages Werbung und Fabrikation nach besten Kräften vorzubereiten". Unter diesen Umständen führt auch die genaue Analyse, wie sie der österreichische oberste Gerichtshof hinsichtlich der Ausübungspflicht für jeden Einzelfall fordert (vgl. REIMER, § 9 N. 55 am Ende), zu keinem verschiedenen Ergebnis. Die Beklagten sind ihrer Pflicht nicht schon enthoben, weil sie die Lizenz nicht ausnützten. Namentlich können sie sich zu ihrer Befreiung dann nicht auf die fehlende Benutzung des Scheinpatents berufen, wenn sie durch die Nichtbenutzung eine Vertragspflicht verletzten.
Bei der Erfüllung vertraglicher Pflichten ist nach Treu und Glauben zu handeln (
Art. 2 Abs. 1 ZGB
). Es verstiess gegen diesen Grundsatz, dass die Beklagten zwar die Fabrikation von Handmixapparaten aufnahmen, dabei aber von der Auswertung der Lizenzpatente völlig absahen, während beide Parteien des Lizenzvertrages auf die Patentfähigkeit bauten. Ein solcher Verstoss läge aber auch vor, wenn bloss der Kläger von den Beklagten im Glauben belassen wurde, dass diese die Lizenzpatente ausnützten. Im einen wie im andern Falle handelten die Beklagten auch schuldhaft und sind dem Kläger darum grundsätzlich haftbar.
7.
Die Haftung der Beklagten ist somit dem Grundsatze
BGE 85 II 38 S. 44
nach zu bejahen. Das bedeutet indessen noch nicht, dass die Klage auch nur teilweise heute schon geschützt werden könnte. Vielmehr bleiben die Rechtsfolgen und ihr Umfang, sowie allfällige besondere Einwendungen der Beklagten, zu prüfen.
a) Die Rechtsfolgen beständen zunächst in der Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung von Lizenzgebühren, jedoch höchstens für die Dauer, während welcher die Scheinpatente tatsächlich uneingeschränkt genutzt werden konnten und diese Nutzung den Beklagten zuzumuten war (
BGE 75 II 175
lit. e; Urteil des BGH in Neue Juristische Wochenschrift 1957, Bd. 10 II S. 1317).
Nun haben die Parteien in Ziff. 11 des Lizenzvertrages jedoch die Leistung von Stückgebühren (Fr. 1.70 pro verkauften Apparat) vereinbart. Der Lizenznehmer fabrizierte indessen überhaupt nicht nach den Lizenzpatenten. Da aber von der Benutzungspflicht des Lizenznehmers auszugehen ist, so ergibt sich als natürrliche Folge, dass auch Lizenzsgebühren bezahlt werden müssen. Würde man für Stücklizenzen den Anspruch auf Zahlung im Falle der Nichtbenutzung der Lizenz ausschliessen, weil sich die Zahlungspflicht nach der Zahl der verkauften Stücke richte, so würde die hauptsächliche direkte Rechtsfolge der Benutzungspflicht bedeutungslos. Das entspricht nicht dem Grundsatz der Billigkeit, was offensichtlich wird, wenn man an den Fall denkt, wo der Lizensnehmer die Benutzung schuldhaft versäumte. Daher darf, trotzdem ein blosses Scheinpatent vorlag, der Anspruch des Klägers auch bei Vereinbarung von Stückgebühren nicht von vorneherein verneint werden, wie das die Vorinstanz getan hat. Dagegen ist von ihr noch zu untersuchen, ob - entgegen der allgemeinen Rechtslage - besondere Umstände vorliegend die Benutzungspflicht als unzumutbar erscheinen liessen, bzw. ob aus Erwägungen der Billigkeit Vergütungen an den Lizenzgeber zumutbar erscheinen.
b) Bleibt nach Prüfung der vorbehandelten Frage Raum für Vergütungen an den Lizenzgeber, so muss der Umfang
BGE 85 II 38 S. 45
seiner Ansprüche bestimmt werden. Hiebei ist die Stellung des Lizenznehmers für die Vergangenheit nach dem Masse der wirtschaftlichen Vorteile zu beurteilen, die ihm die Lizenz bis zur Vernichtung des Patents zu verschaffen imstande war (TETZNER, § 9 N. 24). Das bedeutet, dass ein gewerblich überhaupt nicht verwertbares Patent für die Gewährung von Schadenersatz ausser Betracht fällt (REIMER S. 369 Abs. 4).
c) Im übrigen bleiben auch hinsichtlich des Umfanges allfälliger Ansprüche die Grundsätze der Billigkeit massgeblich. Insbesondere ist zu beachten, dass der Lizenzgeber vom Vertrag zurückgetreten ist und der Lizenznehmer diesen Rücktritt (merkwürdigerweise erst zwei Jahre später) angenommen hat. Bei diesen Vorkommnissen und in der Zwischenzeit wahrten sich beide Parteien ihre Ansprüche. Welche Sachlage aber in dieser Zwischenzeit bestand, ist aus dem angefochtenen Urteil nicht ersichtlich. Keinesfalls können Vergütungen für eine längere Dauer beansprucht werden, als bis zur tatsächlichen Beendigung der Vertragsbeziehung. Erwägungen der Billigkeit fordern auch, dass die Verpflichtung des Lizenznehmers nicht länger dauert als bis zum hervortretenden Fehlen der Patentfähigkeit des Lizenzgegenstandes (so der Entscheid des BGH in Neue Jur. Wochenschr. 10 II S. 1318). Die Verpflichtungen des Lizenznehmers fallen also weg, sobald die Vernichtbarkeit des Patentes ernstlich in Betracht gezogen werden muss (TETZNER, § 9 N. 24 am Ende). Vorliegend kann das Bundesgericht diesen Zeitpunkt nicht selber feststellen, weil es den kantonalen Tatbestand "bloss in nebensächlichen Punkten" vervollständigen darf (
Art. 64 Abs. 2 OG
). Immerhin hat der Anwalt der Beklagten dem Kläger bereits am 10. Dezember 1954 geschrieben, es beständen erhebliche Zweifel, ob das Gegenstand des Vertrages bildende Patent rechtsbeständig sei und Rechtsschutz gewähre. Wie die Verhältnisse damals lagen, ist vom kantonalen Richter abzuklären. Aus dem Ergebnis dieser Abklärung wird sich das weitere Schicksal des noch
BGE 85 II 38 S. 46
streitigen Teils der Klage, eventuell im Zusammenhang mit der Entscheidung weiterer Punkte, ergeben; (es sei z.B. an den Fall gedacht, wo es um eine verhältnismässig kurze Dauer der Scheinexistenz des Patentes geht und die Ausnutzung den Lizenznehmern noch nicht zugemutet werden konnte). ....
8.
Die Sache ist somit zur Abklärung der im vorstehenden genannten Fragen, sowie zur Prüfung allfälliger weiterer Einwendungen der Beklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen. ... | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9fd2b3f4-35d3-4a19-9fa2-4c8800ef82a1 | Urteilskopf
113 III 59
14. Lettre aux autorités cantonales de surveillance et aux offices de poursuite et de faillite (11.12.1987) | Regeste | Erwägungen
ab Seite 59
BGE 113 III 59 S. 59
Texte en français
La loi fédérale du 5 octobre 1984 concernant la modification du Code civil suisse (Effets généraux du mariage, régime matrimonial et successions) entre en vigueur le 1er janvier 1988.
1 Modifications du Code civil
1.1 Contrairement au droit actuel (art. 168 al. 2 CC), le mari ne représente plus la femme dans ses contestations avec des tiers relativement à ses apports. Chaque époux peut, sauf disposition légale contraire, faire tous actes juridiques avec son conjoint et avec les tiers (art. 168 CC). Cet effet général du nouveau droit prévaudra dès le 1er janvier 1988 (art. 8 Tit. fin. CC), même si les conjoints conviennent par déclaration écrite de demeurer soumis à l'ancien régime ordinaire de l'union des biens (art. 9e al. 1 Tit. fin. CC) ou s'ils ont conclu un contrat de mariage sous l'empire de l'ancien droit (art. 10 al. 1 Tit. fin. CC). Il ne saurait donc plus y avoir désormais, après l'entrée en vigueur du nouveau droit, de poursuite en raison des dettes de la femme mariée "dirigée contre le mari en sa qualité de représentant de l'épouse" (art. 68bis al. 1 aLP).
1.2 Le droit revisé des régimes matrimoniaux connaît le régime ordinaire de la participation aux acquêts (art. 196 ss. CC) ainsi que les régimes extraordinaires de la communauté de biens (art. 221 ss. CC) et de la séparation de biens (art. 247 ss. CC).
1.2.1 Dans le régime de la participation aux acquêts comme dans celui de la séparation de biens, il n'y a pas de patrimoine commun aux époux. Dans les limites de la loi,
BGE 113 III 59 S. 60
chaque époux jouit de ses acquêts et de ses biens propres (resp. de ses biens), les administre et en dispose (art. 201 al. 1, 247 CC); il répond de ses dettes sur tout son patrimoine (art. 202, 249 CC).
Chaque époux peut donc être poursuivi de manière indépendante. La participation à la saisie reste possible et il est loisible au conjoint du débiteur de faire valoir des revendications. Si des époux répondent solidairement d'une dette (notamment selon l'art. 166 al. 3 CC), ils peuvent être poursuivis, à la requête du créancier, comme tous autres débiteurs solidaires.
1.2.2 Le régime de la communauté de biens comporte en revanche un patrimoine commun aux époux (art. 222 ss. CC) et chacun d'eux répond sur ce patrimoine selon les art. 233 s. CC.
Les nouveaux art. 68a et 68b LP appliquent ces dispositions. L'art. 68a al. 1 LP impose la notification du commandement de payer et de tous les actes de poursuite non seulement au poursuivi, mais aussi à son conjoint. Chaque époux peut former opposition (art. 68a al. 2 LP), soit pour contester l'existence ou le montant de la dette, soit pour prétendre dès le début de la poursuite que seuls répondent de la dette les biens propres du débiteur et sa part aux biens communs (art. 68a al. 3 LP). L'art. 68b LP précise les moyens qui, dans la procédure de revendication, compètent aux conjoints sous un régime de communauté.
Le nouveau régime de la communauté et les dispositions de l'art. 68a LP qui en découlent imposent donc une modification des formules de la réquisition de poursuite et du commandement de payer.
1.2.2.1 Le créancier qui sait que son débiteur est soumis au régime de la communauté de biens doit requérir d'emblée la notification au conjoint du commandement de payer et des actes de poursuite. La réquisition de poursuite doit être modifiée en conséquence (cf. ch. 5.1.2 et 5.1.3 ci-dessous). En outre, nous avons établi une nouvelle formule de commandement de payer en trois exemplaires, destinés l'un au débiteur, un autre à son conjoint et le troisième au créancier (cf. ch. 5.2.3.1 ci-dessous).
1.2.2.2 Si, lors de l'introduction de la poursuite, il n'a pas été tenu compte du fait que le débiteur vit sous le régime de la communauté de biens, celui-ci peut demander que le
BGE 113 III 59 S. 61
commandement de payer et tous les autres actes de poursuite soient aussi notifiés à son conjoint. Le rappel de ce droit figurera sur la formule ordinaire du commandement de payer.
2 Droit transitoire (Titre final du Code civil selon la LF du 5 octobre 1984)
2 Droit transitoire (Titre final du Code civil selon la LF du 5 octobre 1984)
Le droit transitoire mérite une attention particulière.
2.1 Les époux qui en vertu de la loi ou d'un jugement ou par contrat de mariage étaient placés sous le régime de la séparation de biens sont désormais soumis au régime de la séparation de biens de la loi nouvelle (art. 9f et 10c Tit. fin. CC).
2.2 Les conjoints qui vivaient sous le régime légal de l'union des biens, sans l'avoir modifié par contrat de mariage, peuvent, par une déclaration écrite commune au préposé au registre des régimes matrimoniaux de leur domicile au plus tard dans l'année à compter de l'entrée en vigueur du nouveau droit, convenir de demeurer soumis à ce régime (art. 9e al. 1 Tit. fin. CC). De même, lorsque les époux avaient conclu un contrat de mariage, le régime conventionnel demeure en vigueur (art. 10 al. 1 Tit. fin. CC). Un régime de l'ancien droit n'est toutefois opposable aux tiers que s'ils en ont ou devaient en avoir connaissance (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
2.2.1 Dans ces hypothèses, la poursuite contre un homme marié ne présentera pas de difficulté; l'ancien régime n'exerce pas d'influence sur l'introduction de la poursuite. Il en va de même si le créancier ne sait pas que la débitrice mariée vit sous l'un des anciens régimes: il peut présumer qu'elle est soumise au régime de la participation aux acquêts; elle seule sera poursuivie.
2.2.2 En revanche, la poursuite de la femme mariée suit une voie particulière lorsque le créancier sait que la débitrice vit sous le régime de l'union des biens ou sous l'ancien régime (externe) de la communauté. L'art. 68bis aLP est abrogé: le mari ne représente plus son épouse si le créancier s'en prend aussi aux apports ou aux biens communs.
Il faut donc procéder selon l'art. 68a LP, interprété à la lumière de l'ancien art. 68bis. Le créancier qui entend
BGE 113 III 59 S. 62
poursuivre la femme sur tous ses biens doit requérir la poursuite contre les deux époux. Le préposé utilisera la nouvelle formule du commandement de payer en trois exemplaires, l'un pour le débiteur, un autre pour son conjoint et le troisième pour le créancier (cf. ch. 5.2.3 ci-dessous). Le mari reçoit tous les actes de poursuite et peut former opposition (art. 68a al. 1 et 2 LP). L'époux débiteur ou son conjoint motivera son opposition lorsqu'il se borne à prétendre que les apports ou les biens communs ne répondent pas de la dette (art. 68a al. 3 LP par analogie).
3 Modification du Code des obligations
3 Modification du Code des obligations
La loi fédérale du 5 octobre 1984 a introduit un art. 271a CO. Selon cette disposition, lorsque les locaux loués au preneur servent de logement à la famille, le bailleur doit signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail, ainsi que toutes les déclarations qui tendent à y mettre fin.
Quel que soit le régime matrimonial, si la poursuite a pour objet le loyer d'un logement de famille et que le bailleur demande que l'avis comminatoire de l'art. 265 CO soit énoncé dans le commandement de payer (art. 282 LP), celui-ci doit aussi être notifié au conjoint du débiteur. A cet effet, une nouvelle formule no 41c a été créée en trois exemplaires, un pour le débiteur, un autre pour son conjoint et le troisième pour le créancier (cf. ch. 5.2.6.1 ci-dessous).
4 Application du nouveau droit par les préposés, les autorités de surveillance et les tribunaux
4 Application du nouveau droit par les préposés, les autorités de surveillance et les tribunaux
La revision du 5 octobre 1984 provoquera sans doute des difficultés qui seront résolues par la jurisprudence. Elle exercera notamment une influence sur la saisissabilité relative (art. 93 LP). Les nouveaux
art. 163 à 165
CC sur l'entretien de la famille trouvent application. S'agissant de problèmes dont la solution dépend pour une part des circonstances locales, il appartiendra aux autorités cantonales de surveillance de donner des directives à ce sujet. Aussi bien la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse a-t-elle revisé les recommandations qu'elle a coutume d'élaborer à l'intention de ces autorités.
BGE 113 III 59 S. 63
5 Formules de poursuite
Il se peut que le Tribunal fédéral doive intervenir pour aménager certaines procédures (p.ex. la réalisation d'une part de copropriété). Mais la Chambre des poursuites et des faillites a jugé nécessaire de créer et d'adapter dès maintenant diverses formules.
5.1 Formule no 1: réquisition de poursuite
5.1 Formule no 1: réquisition de poursuite
5.1.1 Il importe au créancier de savoir si les époux vivent sous le nouveau régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC) ou - lorsque la poursuite est dirigée contre une femme mariée - s'ils demeurent soumis au régime de l'union des biens ou de la communauté de l'ancien droit. Dans le premier cas, tous les actes de poursuite seront communiqués, respectivement notifiés au conjoint du débiteur dans les formes applicables à chacun de ces actes (art. 68a LP). Dans les deux derniers cas, le créancier qui connaît le maintien de l'ancien régime requerra cette communication ou notification s'il prétend que la poursuite se continue aussi sur les apports de la femme, respectivement sur les biens de la communauté.
Si le débiteur est locataire d'un logement de famille et que le créancier entende joindre à la poursuite l'avis comminatoire de l'art. 265 CO, le commandement de payer avec menace d'expulsion doit aussi être notifié à son conjoint (art. 271a CO).
5.1.2 La réquisition de poursuite est dès lors complétée par une rubrique "Conjoint du débiteur". Cette rubrique ne doit être remplie que si le créancier demande la notification du commandement de payer aussi au conjoint du débiteur sous le régime de la communauté de biens, ou au mari de la débitrice sous l'ancien régime de l'union des biens ou de la communauté, ou encore au conjoint du locataire d'un logement de famille.
5.1.3 Nous avons en outre modifié les ch. 3 et 7 des explications figurant au verso:
Ch. 3:
Si le débiteur marié est soumis au régime matrimonial de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), il faut aussi indiquer dans la réquisition de poursuite les nom, prénom et adresse de son conjoint. Tous les actes de poursuite doivent dans ce cas être
BGE 113 III 59 S. 64
notifiés au conjoint du débiteur, qui peut aussi former opposition au commandement de payer (art. 68a LP).
Si, dans une poursuite introduite contre une femme mariée vivant sous le régime de l'union des biens ou de la communauté externe de biens selon les dispositions du code civil dans sa teneur de 1907 (art. 9e et 10 Tit. fin. CC), le créancier prétend que la poursuite se continue non seulement sur les biens réservés, mais aussi sur les apports de la femme, respectivement sur les biens de la communauté, il doit indiquer, dans la réquisition de poursuite, le régime matrimonial et exiger de manière expresse que le commandement de payer et les actes de poursuite subséquents soient aussi notifiés au mari (en indiquant ses nom, prénom et adresse). Celui-ci peut former opposition au commandement de payer.
Si le créancier ne sait ni ne doit savoir que les époux demeurent soumis à un régime matrimonial de l'ancien droit, il lui suffit de requérir la poursuite contre l'épouse (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
Ch. 7:
Lorsque les locaux loués servent de logement à la famille, la menace de résiliation doit aussi être signifiée au conjoint du débiteur (art. 271a CO). Le créancier indiquera les nom et prénom du conjoint.
5.2 Commandements de payer
5.2.1 Le commandement de payer est rédigé sur diverses formules: pour la poursuite ordinaire (3b), concernant les paiements préalables selon l'art. 227b CO (3f), pour loyers et fermages (41b) et pour effets de change (46b) [En outre: pour contributions aux charges de la propriété par étages (57)]. Ces commandements de payer continuent à être utilisés dans une poursuite contre un débiteur non marié ou marié sous le régime de la participation aux acquêts ou de la séparation de biens.
5.2.2 Le mari n'est plus le représentant de la femme dans la procédure de poursuite. Aussi bien les explications qui mentionnaient cette représentation ne sauraient-elles subsister. En lieu et place, on rappelle le droit du débiteur soumis au nouveau régime de la communauté d'en informer l'office, pour qu'il notifie le commandement de payer à son conjoint.
Au reçu d'une telle communication, l'office contrôlera que le débiteur est bien soumis au nouveau régime de la communauté de biens, puis notifiera au conjoint l'exemplaire qui lui est destiné, en donnant le numéro de la poursuite précédemment ouverte contre le débiteur
BGE 113 III 59 S. 65
seul. Cette notification se fera aux frais du créancier, dont les réquisitions ultérieures ne seront exécutées que moyennant couverture des frais et émoluments de la notification complémentaire (art. 68 al. 1 LP).
Sur requête du créancier, l'office notifiera aussi un exemplaire du commandement de payer au mari de la débitrice qui est restée soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de l'ancien droit.
5.2.3 Formules nos 3b et 3c: commandement de payer pour la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite
5.2.3.1 Comme cela a été mentionné plus haut (cf. ch. 1.2.2.1), il a été créé à côté du commandement de payer actuel comprenant deux feuillets (no 3b) un nouveau commandement de payer (no 3c) qui, outre l'exemplaire pour le débiteur et celui pour le créancier, en comprend un troisième pour le conjoint du débiteur.
5.2.3.2 Le troisième alinéa des explications au recto de la formule no 3b prend désormais la teneur suivante:
Si le débiteur marié est soumis au régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), il doit l'indiquer à l'office des poursuites, afin que le commandement de payer et les actes de poursuite subséquents puissent aussi être notifiés à son conjoint.
5.2.3.3 Au recto de la formule no 3c, le troisième alinéa a la teneur suivante:
Si le débiteur vit sous le régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), son conjoint peut aussi former opposition. Si le débiteur ou son conjoint n'entend pas contester l'existence de la dette ou son montant ni le droit du créancier d'exercer des poursuites, mais faire valoir que seuls les biens propres ou la part du débiteur aux biens communs peuvent faire l'objet de la poursuite, à l'exception des biens communs, il doit motiver son opposition en ce sens.
Si l'épouse poursuivie est soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de biens selon le Code civil dans sa teneur de 1907 (cf. art. 9e et 10/10a Tit. fin. CC), son mari peut aussi former opposition. Si la débitrice ou son mari n'entend pas contester l'existence de la dette ou son montant, mais faire valoir que seuls les biens réservés de la femme font l'objet de la poursuite, l'opposition doit être motivée en ce sens.
5.2.3.4 Au verso de la page, les explications sont modifiées, dans la formule no 3c, par l'adjonction d'un nouveau chiffre 2 (les suivants étant décalés d'un rang):
Si l'épouse poursuivie est soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de biens selon les dispositions du Code civil
BGE 113 III 59 S. 66
dans sa teneur de 1907, un double du commandement de payer n'est pas notifié d'office au mari, mais seulement à la requête du créancier. Si le créancier ne connaît pas ni ne doit connaître le régime matrimonial de l'ancien droit auquel la débitrice est soumise, ce régime ne peut pas lui être opposé (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
5.2.4 Formules nos 3f et 3g: commandement de payer pour la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite concernant les paiements préalables selon l'art. 227b CO
Un nouveau commandement de payer a aussi été créé pour cette poursuite. Il comprend trois feuillets - un pour le débiteur, un autre pour le créancier, un troisième pour le conjoint du débiteur. Le texte des formules nos 3f et 3g correspond à celui des formules nos 3b et 3c.
5.2.5 Formules nos 46b et 46c: commandement de payer dans la poursuite pour effets de change
Les formules nos 46b et 46c correspondent aux formules nos 3b et 3c (Les textes des nouvelles formules nos 57b et 57c seront alignés sur ceux des formules nos 3b et 3c).
5.2.6 Formules nos 41b et 41c: poursuite pour loyers et fermages; commandement de payer avec menace d'expulsion
5.2.6.1 La nouvelle formule no 41c, qui comprend trois feuillets - un pour le débiteur, un autre pour le créancier et un troisième pour le conjoint du débiteur - est utilisée dans la poursuite dirigée contre le locataire d'un logement de famille que mentionne désormais l'en-tête du commandement de payer. Selon l'art. 271a CO, le bailleur doit signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail, ainsi que toutes déclarations qui tendent à y mettre fin (cf. ch. 3 ci-dessus). Cette prescription vaut notamment pour le commandement de payer avec menace d'expulsion; elle n'exige cependant pas - contrairement à l'art. 68a LP - que tous les autres actes de poursuite soient aussi notifiés au conjoint du preneur.
5.2.6.2 Si le locataire n'est pas marié ou si l'objet de la poursuite n'est pas un logement de famille, il faut utiliser la formule actuelle no 41b en deux exemplaires, l'un pour le débiteur et l'autre pour le créancier.
5.3 Formule no 35: avis de dépôt de l'état de collocation et de distribution
5.3 Formule no 35: avis de dépôt de l'état de collocation et de distribution
L'ancien art. 219 al. 4, 4e classe, lettre a LP a été abrogé par la loi du 5 octobre 1984. L'extrait de la loi sur la
BGE 113 III 59 S. 67
poursuite pour dettes et la faillite doit donc être mis à jour au verso de la formule no 35. L'abrogation appelle une note explicative en raison du droit transitoire, à savoir le maintien du privilège de l'ancien droit pour la créance de la femme du chef de ses apports non représentés dans l'exécution forcée contre le mari (art. 9c, 9e et 10 Tit. fin. CC).
5.4 Autres formules de poursuite
5.4.1 La formule no 4: réquisition de continuer la poursuite comporte une nouvelle rubrique destinée à l'indication de la date à laquelle le commandement de payer a éventuellement été notifié au conjoint du débiteur.
5.4.2 Dans la formule no 6: procès-verbal de l'office pour les opérations relatives à la saisie, il faut désormais indiquer, le cas échéant, qu'il existe un droit de copropriété, ou encore que des locaux loués servent de logement à la famille du débiteur.
5.4.3 Les autres actes de poursuite qui doivent, selon l'art. 68a al. 1 LP, être notifiés au conjoint du débiteur - il s'agit notamment de l'avis de saisie (formules nos 5, 5a) et du procès-verbal de saisie (formules nos 7c, 7d, 7e) - ne font pas l'objet d'une réimpression. On y ajoutera, lorsque c'est nécessaire, la mention "Double pour le conjoint du débiteur" au moyen d'un tampon.
Il faut observer qu'un acte de poursuite ne sera communiqué au conjoint du débiteur que si le commandement de payer lui a déjà été notifié. | null | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9fd5b30c-a117-4497-8c4b-93e2fdad1868 | Urteilskopf
90 II 34
5. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 24 mars 1964 dans la cause Dallèves contre Kamerzm | Regeste
1. Grundstückkauf. Subjektiv wesentliche Vertragsbestimmung, die zur Verbindlichkeit der öffentlichen Beurkundung (
Art. 657 ZGB
, 216 OR) bedarf, sofern ihr Gegenstand seiner Natur nach in den Rahmen eines Kaufvertrages fällt (Erw. 2).
2. Gänzliche Nichtigkeit eines Vertrages wegen Formmangels (
Art. 20 Abs. 2 OR
); Feststellung von Amtes wegen; Fehlen eines Rechtsmissbrauches (Erw. 3 und 4).
3. Berufungsverfahren. Zulässigkeit einer Aenderung des Klagegrundes (Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung statt Schadenersatz).
a) Das Verbot neuer Begehren steht einer solchen Änderung nicht entgegen (Art. 55 Abs. 1 lit. b i.f. OG);
b) Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 43, 63 Abs. 1 und 3 OG
) (Erw. 6).
4. Das Bundesgericht hat seinem Entscheid die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz zugrunde zu legen (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Ist ihm dies beim gegebenen Aktenstand nicht möglich, so hat es die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 OG
); diese kann jedoch die Akten nur ergänzen, soweit das kantonale Prozessrecht dies zulässt (Erw. 7 und 8). | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 90 II 34 S. 35
A.-
En automne 1961, Marie Adèle Dallèves, autorisée par son époux, l'avocat Henri Dallèves, s'engagea par écrit à vendre une partie de sa vigne de Pagane, près de Sion, à des clients de son mari, les entrepreneurs Pierre et Raymond Kamerzin qui, de leur côté, promirent d'y construire deux bâtiments dans les plus brefs délais; si la réalisation du projet s'avérait impossible, chaque partenaire aurait le droit d'exiger la restitution de l'immeuble. La partie Dallèves entendait ainsi écarter de ses propriétés la menace d'une route et augmenter la valeur vénale des terrains aux abords immédiats de la parcelle vendue; si elle évita délibérément la forme authentique, c'est qu'elle voulait que la convention fût nulle, notamment pour que les autorités n'en connaissent pas le contenu. Par acte notarié du 13 janvier 1962, la vente fut conclue au prix de 40 fr. le m2. Le contrat ne contenait aucune clause visant les constructions projetées. Les acheteurs
BGE 90 II 34 S. 36
obtinrent une autorisation assortie d'une réserve. Mais le 3 avril suivant, ils revendirent le terrain, sans imposer à l'acquéreur une obligation de bâtir, réalisant ainsi un gain de 40 440 fr.
B.-
Agissant au nom de son épouse, Me H. Dallèves a ouvert une action en paiement de dommages-intérêts fondée sur le dol (
art. 31 al. 3 CO
) et l'inexécution de la convention sous seing privé. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande, cet acte étant simulé et de pure complaisance. Le cadre du débat était ainsi délimité, les parties ne se référant aucunement à la vente, distincte à leur avis.
Le 18 septembre 1963, le Tribunal cantonal du Valais a rejeté la demande. La convention de 1961, dit-il en substance, constitue une promesse de vente assortie d'un pacte de réméré. Elle est nulle en raison d'un vice de forme (
art. 216 al. 2 CO
). La nullité s'étend à l'obligation de construire, subjectivement essentielle à en croire la demanderesse elle-même. Il suit de là que les défendeurs n'ont pas violé une obligation valable. Ils n'ont pas agi de mauvaise foi (
art. 2 CC
), car ils s'en sont remis à Me Dallèves, leur conseiller juridique. Du reste, aucun dommage n'est résulté de leur attitude: la route évite les parcelles de la demanderesse, dont la valeur a augmenté à cause du développement de la ville de Sion.
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme, la demanderesse, représentée à l'audience par son fils, Me Louis Dallèves, a prié le Tribunal fédéral de constater aussi la nullité de la vente du 13 janvier 1962 et d'ordonner la restitution réciproque des prestations effectuées, selon les règles de l'enrichissement illégitime; les intimés ne pouvant transférer l'immeuble, leur dette représente le prix calculé sans tenir compte de l'obligation de bâtir, qu'ils n'ont pas respectée; en pratique, après compensation, ils doivent lui remettre le bénéfice réalisé lors de la revente de la parcelle.
Les intimés proposent le rejet du recours.
BGE 90 II 34 S. 37
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Vu le double but visé par la recourante, qui traita avec des entrepreneurs, l'engagement de construire constituait, si ce n'est un élément objectivement essentiel de la promesse et de la vente immobilière, du moins une clause si importante que le contrat n'eût pas été conclu sans elle (RO 68 II 233/234;
78 II 439
). Cela est souligné par le pacte de réméré qui, s'il n'a pas été passé en la forme requise, révèle néanmoins l'intention des parties: l'impossibilité de bâtir, quel qu'en fût le motif, fondait le droit de reprendre la parcelle ou d'en exiger le rachat.
Il ne s'ensuit cependant pas nécessairement que la validité de l'obligation est subordonnée à l'observation de la forme authentique, à peine de nullité (
art. 216 CO
). Il faut encore que la clause objectivement accessoire soit un élément du contrat, une convention dont l'objet rentre dans le cadre naturel, sinon essentiel, de la vente (Vertragspunkt; RO 68 II 233 consid. 1;
78 II 439
consid. 2 b;
86 II 37
).
Deux conditions doivent être réalisées pour qu'une clause accessoire constitue un élément du contrat. D'une part, l'obligation assumée doit avoir sa cause dans une créance qui ne soit pas étrangère au contenu naturel de la convention, ce que l'on promet étant la contre-partie du prix, respectivement de sa fixation à un chiffre plus ou moins élevé, ou du transfert de la propriété (RO 86 II 37, litt. a in fine). D'autre part, l'objet de l'obligation doit se situer dans le cadre d'une vente, influer sur la situation juridique de la chose vendue et concerner directement le contenu du contrat (RO 78 II 439, litt. b, premier alinéa in fine). Enoncés isolément dans les arrêts cités, ces critères doivent s'appliquer cumulativement et strictement. En écartant la thèse objective de HAAB (n. 15 à 19 ad
art. 657 CC
), la jurisprudence et la majorité des auteurs (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 5 et 9 ad
art. 216 CO
; WIELAND, n. 7 ad
art. 657 CC
; MEIER-HAYOZ, n. 87
BGE 90 II 34 S. 38
ibidem) ont augmenté le nombre des clauses dont la validité est subordonnée au respect de la forme authentique; on ne saurait renforcer encore leurs exigences en y incluant celles qui ne visent pas des éléments naturels du contrat de vente.
En l'espèce, l'obligation de construire a pour cause le transfert de l'immeuble (à un prix qui en tient compte); elle n'est pas la contre-partie d'une obligation distincte du vendeur, étrangère à la vente. Son objet vise la destination de la chose vendue, l'usage que l'acheteur en fera. Le cas présente quelque analogie avec une espèce dans laquelle la forme authentique fut jugée nécessaire à la validité d'une limitation du droit de bâtir sur une parcelle qui n'était pas vendue (RO 68 II 229 sv.). L'obligation assumée ne touchait alors qu'indirectement l'objet de la vente, auquel elle conférait le caractère de fonds "dominant" d'une servitude sans effet réel. Aussi bien doit-on à plus forte raison exiger la forme idoine dans le présent litige, où les deux conditions posées sont plus manifestement réalisées.
3.
Il suit de là non seulement que la clause litigieuse est nulle, mais que cette sanction s'attache au contrat de vente en son entier. La promesse de l'automne et l'acte du 13 janvier 1961 ne peuvent être dissociés et constituent un accord global, que le vice réduit à néant (
art. 20 al. 2 CO
; RO 60 II 98 sv., 63 II 418 consid. 3; MEIER-HAYOZ, n. 89 ad
art. 657 CC
). Il est en effet constant que la vente n'aurait pas été conclue sans l'engagement de bâtir. Le juge doit constater la nullité d'office dès que les faits de la cause manifestent le vice de forme; cette décision incombe aussi à la Cour de céans, de par l'
art. 63 OJ
. La fin du considérant II de l'arrêt publié au RO 68 II 236 est, dans cette mesure, erronée. La nullité relative ou absolue n'est d'ailleurs qu'un motif, non l'objet d'une conclusion, à moins que la loi n'exige, exceptionnellement, un jugement formateur (Gestaltungsurteil).
4.
En invoquant le vice de forme devant le Tribunal
BGE 90 II 34 S. 39
fédéral, la recourante ne commet pas un abus de droit. Elle se borne en effet à convenir du mérite de l'opinion des premiers juges. Elle-même n'a pas fondé son action sur l'absence de forme authentique. Bien au contraire, elle a allégué un dommage en raison de l'inexécution de la clause litigieuse, se fiant donc à sa validité. Aujourd'hui, elle tire simplement la conséquence de ce que la Cour cantonale, mieux informée, lui a démontré. Admettre l'abus de droit, ce serait d'ailleurs, de manière choquante, reconnaître le droit à l'exécution et partant, en principe, à des dommages-intérêts. En fait, bien qu'ayant délibérément provoqué la nullité de la convention, la recourante ne l'invoque pas pour se soustraire à ses engagements.
5.
Le contrat étant nul, les parties doivent se restituer réciproquement les prestations qui ont été effectuées sans cause et dont elles se sont enrichies illégitimement (art. 62 sv. CO). A ce titre, la recourante réclame - le transfert de l'immeuble étant impossible - le prix qu'elle aurait consenti si elle n'avait pas imposé aux acheteurs une obligation de bâtir; elle estime qu'il équivaut au prix de revente; compensant sa propre dette avec sa créance, elle prétend finalement une somme égale au bénéfice réalisé par les intimés (et au dommage qu'elle alléguait lorsqu'elle fondait son droit sur l'inexécution d'une obligation contractuelle).
6.
Le fondement de l'action est ainsi modifié. La Cour cantonale, ayant constaté la nullité de la seule obligation de bâtir, avait simplement rejeté la demande d'indemnité (cf. RO 49 II 63, 68 II 236 II), ajoutant par surabondance de droit que la venderesse n'avait subi aucun dommage. La procédure civile fédérale permet-elle à la recourante de tirer, à la place des premiers juges, la conséquence de la nullité et de prétendre la même indemnité au titre de l'enrichissement illégitime?
a) L'interdiction de former des conclusions nouvelles (art. 55 al. 1 litt. b in fine OJ) n'y met pas obstacle. Dans une action tendant à une prestation, la conclusion indique
BGE 90 II 34 S. 40
cette prestation et la formule de façon que le dispositif du jugement puisse consister simplement dans son adjudication ou son rejet. Elle ne doit pas mentionner la cause juridique et les motifs sur lesquels on se fonde (LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., no 3 ad art. 157; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd., p. 162).
La recourante demande dans l'instance de réforme le même objet que devant la juridiction cantonale: que les défendeurs lui paient solidairement 40 440 fr. avec intérêts. Elle ne présente donc pas une conclusion nouvelle à la Cour de céans; elle modifie seulement le fondement juridique de sa prétention.
b) Dans les limites de l'
art. 43 OJ
, le Tribunal fédéral apprécie librement la portée juridique des faits sans être lié par les motifs que les parties invoquent (
art. 63 al. 1 et 3 OJ
). Il est donc sans importance que la recourante se soit trompée à cet égard. Le juge applique d'office le droit. D'après la jurisprudence récente (RO 89 II 339/340), ce devoir incombait également à la Cour cantonale de par la procédure fédérale; cette juridiction s'est conformée à cette règle, sans tirer toutefois la conséquence de la nullité. Même si le fondement de la demande n'avait pas été modifié, la Cour de céans eût dû apprécier, sous tous leurs aspects, les faits établis, fixer leur sanction juridique et statuer sur le mérite des conclusions indépendamment de l'argumentation des parties. Saisie d'une demande en dommages-intérêts pour résolution d'un contrat, elle en a déjà alloué les conclusions au titre de l'enrichissement illégitime, quand bien même le demandeur ne s'était pas placé sur ce terrain (RO 64 II 269 consid. 2; sur le principe, voir notamment RO 53 II 236;
66 II 237
;
70 II 217
;
75 II 309
consid. 4;
85 II 613
;
87 II 383
;
88 II 305
, 444 consid. 2;
89 II 341
).
7.
Il s'ensuit que la recourante est recevable à fonder aujourd'hui sa prétention sur les art. 62 sv. CO.
Mais de par l'
art. 63 al. 2 OJ
, le Tribunal fédéral, comme
BGE 90 II 34 S. 41
cour de réforme, fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées et sous réserve d'une inadvertance manifeste, qu'il rectifie d'office. Il ne revoit les moyens de droit nouveaux que s'ils déduisent des conséquences juridiques de faits régulièrement soumis à l'appréciation de la juridiction cantonale et constatés par elle dans la décision attaquée (RO 74 II 151;
82 II 371
;
89 II 341
, en haut de la page).
Or bien qu'elle eût pu le faire, subsidiairement tout au moins, la recourante n'a pas allégué dans l'instance cantonale l'existence et le montant de l'enrichissement; elle ne s'est pas davantage exprimée sur d'autres points qui peuvent se révéler pertinents (par exemple, dans l'application éventuelle de l'
art. 63 CO
). Par voie de conséquence, les défendeurs n'ont pas eu l'occasion de faire valoir des moyens appropriés (cf.
art. 64 ou 65 CO
). La Cour cantonale de son côté, restant à mi-chemin sur la voie où elle s'était justement engagée, n'établit pas les faits qui permettraient de statuer. On ne connaît notamment que le prix de revente. Or la demanderesse, ne pouvant obtenir la restitution du terrain, a droit à une indemnité qui n'est pas nécessairement égale à ce prix et, après compensation des créances réciproques, au bénéfice brut des intimés.
La Cour de céans ne saurait donc juger, en l'état de la cause, du mérite de la demande. Il conviendrait d'alléguer et de prouver des faits nouveaux, de donner aux intimés la faculté de faire valoir les moyens de défense propres à l'action fondée sur l'enrichissement illégitime et de compléter l'état de fait.
8.
A cette fin, il y a lieu de renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale, en invitant celle-ci à compléter au besoin le dossier et à statuer à nouveau (
art. 64 al. 1 OJ
). Si cette voie, ouverte en principe, n'a pas été suivie dans l'arrêt publié au RO 64 II 270 consid. 2, dernier alinéa,
BGE 90 II 34 S. 42
c'est qu'une expertise permettait sans autre de déterminer l'enrichissement (
art. 64 al. 2 OJ
).
Il faut toutefois préciser que l'
art. 64 OJ
n'oblige pas à compléter d'office le dossier. Le droit de procédure cantonal détermine souverainement quand et dans quelle mesure il incombe aux parties d'alléguer les faits pertinents, comment et à quelles conditions le juge doit administrer des preuves et établir un fait litigieux. La règle fédérale de l'
art. 8 CC
ne confère un droit à la preuve des faits pertinents que si les moyens de la rapporter ont été offerts conformément au droit cantonal.
En l'espèce, le jugement déféré ne rejette pas la demande parce que l'enrichissement, ainsi que l'obligation et l'étendue de la restitution, n'auraient pas été établis ou que la preuve n'en pourrait plus être rapportée en vertu des règles de la procédure valaisanne. Le juge a seulement omis d'examiner la conséquence juridique de la nullité de la vente. Toutes les questions touchant l'obligation fondée sur l'enrichissement illégitime restent indécises, hors le devoir de principe de restituer en tant que sanction abstraite de la nullité du contrat. La Cour cantonale dira s'il y a lieu en l'espèce à restitution et fixera, le cas échéant, la dette des intimés. Elle complétera à cet effet l'instruction, dans la mesure où c'est nécessaire et si la loi cantonale le lui permet.
On ne saurait objecter que cette solution compromet l'égalité des parties. La Cour de céans la fonde sur les faits constants: elle accomplit son office en appréciant ceux-ci juridiquement. Quant à la Cour cantonale, à qui la cause est renvoyée, elle respectera ce principe, dans la mesure où il est inscrit dans la loi cantonale et s'impose de par l'
art. 4 Cst.
, surtout si elle décide de compléter l'instruction. | public_law | nan | fr | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9fd91d35-9729-4a96-8b08-d1df39a2f60d | Urteilskopf
115 IV 266
57. Urteil des Kassationshofes vom 22. November 1989 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen B. und Kons. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 32 Abs. 2 OG
.
Als staatlich anerkannt gelten nur Feiertage, die ihre gesetzliche Grundlage im kantonalen Recht haben; dies trifft für das Patroziniumsfest des St. Leodegar in der Stadt Luzern (zur Zeit der Beschwerdeeinreichung) nicht zu. | Erwägungen
ab Seite 266
BGE 115 IV 266 S. 266
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 19. Oktober 1989 trat das Bundesgericht auf eine Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern wegen Verspätung nicht ein, da die 20tägige Frist gemäss
Art. 272 Abs. 2 BStP
am 2. Oktober 1989 ablief und die Begründung erst am 3. Oktober 1989 der Post übergeben wurde.
Mit Eingabe vom 3. November 1989 beantragt die Staatsanwaltschaft, es sei der Entscheid des Bundesgerichts aufzuheben und auf die Nichtigkeitsbeschwerde einzutreten. Zur Begründung wird geltend gemacht, am 2. Oktober (letzter Tag der Beschwerdefrist) begehe die Stadt Luzern seit über einem Jahrtausend das Patroziniumsfest des St. Leodegar, das in der Bevölkerung tief verwurzelt sei, weshalb denn auch die Schalter der PTT, die Geschäfte und Betriebe inkl. Banken und Verwaltung geschlossen hätten; der
BGE 115 IV 266 S. 267
2. Oktober sei mithin zu einem "gewohnheitsrechtlichen öffentlichen Ruhetag des kantonalen Rechts" geworden bzw. "nach kantonalem Recht als Feiertag anzusehen"; unter diesen Umständen sei die Frist gemäss
Art. 32 Abs. 2 OG
gewahrt.
2.
Gemäss
Art. 32 Abs. 2 OG
ist entscheidend, ob ein Feiertag vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannt ist. In der Stadt Luzern galt der 2. Oktober aufgrund kantonalen Rechts als staatlich anerkannter Feiertag (§ 1 lit. b des alten Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage vom 8. Oktober 1940: "Patroziniumsfest der betreffenden Kirchgemeinde"). Mit der Revision des Ruhetags- und Ladenschlussgesetzes vom 5. Mai 1987 wurde den Einwohnergemeinden anheimgestellt, das Patroziniumsfest als staatlichen Feiertag zu erklären (§ 1 Abs. 1 lit. c des Ruhetags- und Ladenschlussgesetzes vom 23. November 1987). Bis heute ist in der Stadt Luzern noch kein solcher Beschluss gefasst worden. Wo aber wie vorliegend eine kantonale Regelung der staatlich anerkannten Feiertage besteht, können gemäss
Art. 32 Abs. 2 OG
nur die Feiertage Berücksichtigung finden, die ihre gesetzliche Grundlage im kantonalen und nicht bloss im kommunalen Recht haben (vgl. W. BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, N. 3 zu
Art. 32 OG
mit Hinweisen). Da dies für das Fest des Stadtpatrons in Luzern seit der letzten Gesetzesrevision nicht mehr zutrifft, lief die Beschwerdefrist am 2. Oktober 1989 unbenützt ab. Im übrigen entspricht die Nichtberücksichtigung der bloss in den einzelnen Einwohnergemeinden als staatliche Feiertage erklärten Feste des Kirchenpatrons oder des Hl. Josef auch der im kantonalen Prozessrecht getroffenen Regelung (vgl. § 20 des revidierten Ruhetags- und Ladenschlussgesetzes; § 47 Abs. 4 i.V.m.
§ 328 StPO
/LU vom 3. Juni 1957).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das Revisionsgesuch der Staatsanwaltschaft wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9fe34bd0-e967-4756-99c8-3cb86a2d1f7b | Urteilskopf
135 V 412
48. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Alba Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_784/2008 vom 11. September 2009 | Regeste
Art. 97 und 105 Abs. 3 BGG
; eingeschränkte Kognition bei der Prüfung der Versicherungsdeckung in der obligatorischen Unfallversicherung.
Im Streit, ob für ein Unfallereignis Versicherungsdeckung besteht, kommt die Ausnahmeregelung des Art. 105 Abs. 3 (i.V.m. Art. 97 Abs. 2) BGG ungeachtet dessen, dass von der Beurteilung der Streitfrage auch Ansprüche auf Geldleistungen der obligatorischen Unfallversicherung abhängen können, nicht zur Anwendung. Das Bundesgericht kann somit die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nur im Rahmen von Art. 105 Abs. 1 und 2 (i.V.m. Art. 97 Abs. 1) BGG überprüfen (E. 1.2). | Erwägungen
ab Seite 413
BGE 135 V 412 S. 413
Aus den Erwägungen:
1.
1.2
1.2.1
Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), und es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
Diese Einschränkungen der Rüge- und Überprüfungsbefugnis gelten nicht bei Beschwerden, welche sich gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung richten. Hier kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (
Art. 97 Abs. 2 BGG
) und ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden (
Art. 105 Abs. 3 BGG
).
BGE 135 V 412 S. 414
1.2.2
Im vorliegenden Fall beantragt der Beschwerdeführer, die Alba Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Alba) sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen aus der Unfallversicherung zu erbringen. Der Wortlaut des Antrags umfasst auch Geldleistungen, zumindest in Form von Taggeld. Es fragt sich daher, ob die Regelung über die freie Kognition des Bundesgerichts gemäss Art. 105 Abs. 3 i.V.m.
Art. 97 Abs. 2 BGG
zur Anwendung gelangt. Das trifft nicht zu. Die Alba hat ihre Leistungspflicht generell mit der Begründung verneint, der Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt des Unfalls vom 25. Januar 2003 nicht bei ihr versichert gewesen. Das kantonale Gericht hat dies bestätigt. Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildet einzig diese Frage der Versicherungsdeckung bei der Alba. Damit ist auch der letztinstanzliche Prüfungsgegenstand umschrieben. Bejaht das Bundesgericht abweichend von der Vorinstanz die Versicherungsdeckung bei der Alba, kann dies zwar - bei Erfüllung der weiteren versicherungsmässigen Voraussetzungen - einen Anspruch auf Leistungen der Unfallversicherung nach sich ziehen. Dabei kann es sich auch um Geldleistungen handeln. Dies ändert aber nichts daran, dass es hier nur um die Frage der Versicherungsdeckung bei der Alba geht. Ob Versicherungsdeckung besteht, ist - als Vorfrage zu prüfende - Voraussetzung jedes Leistungsanspruchs, welcher gegenüber einem Unfallversicherer (oder einem anderen Versicherer) geltend gemacht wird, unabhängig davon, ob es sich nun um Geld- oder um Sachleistungen handelt. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Geldleistungen der Militär- und Unfallversicherung kognitionsmässig auch bei dieser Vorfrage anders als die übrigen vom Bundesgericht zu beurteilenden Versicherungsmaterien behandeln wollte. Das stünde auch dem Ausnahmecharakter entgegen, der
Art. 105 Abs. 3 BGG
(und entsprechend
Art. 97 Abs. 2 BGG
) zukommt (vgl. ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 46 zu
Art. 105 BGG
; MARKUS SCHOTT, ebd., N. 28 zu
Art. 97 BGG
; HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz, Seiler/von Werdt/Güngerich, 2007, N. 27 zu
Art. 97 BGG
; URSPRUNG/FLEISCHANDERL, Die Kognition des Eidg. Versicherungsgerichts nach dem neuen Bundesgesetz über das Bundesgericht [BGG], in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, 2005, S. 423) und nach einer restriktiven Interpretation ruft (BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 67 zu
Art. 105 BGG
). Soweit die Frage der
BGE 135 V 412 S. 415
Versicherungsdeckung von Sachverhaltsfeststellungen abhängt, gilt daher die eingeschränkte Kognition. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9fe6aa50-b1dd-412b-a1ad-6dde6e222b5d | Urteilskopf
118 Ia 129
19. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. April 1992 i.S. P. gegen N. T. AG und Appellationshof des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde). | Regeste
Art. 4 BV
; Parteiwechsel während eines hängigen Zivilprozesses.
1. Die Sachlegitimation ist vom Richter jeder Stufe von Amtes wegen zu prüfen, unter der Herrschaft der Verhandlungsmaxime allerdings bloss nach Massgabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts (E. 1).
2. Die Zulassung eines gewillkürten Parteiwechsels auf der Klägerseite ist ohne Zustimmung des Beklagten verfassungswidrig (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 118 Ia 129 S. 129
Am 8. Mai 1984 beschädigte P. bei einem Selbstunfall einen tags zuvor von der I. AG gemieteten Personenwagen. Die Vermieterin belangte ihn deswegen mit Klage vom 8. Mai 1985 auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 7'999.-- nebst Zins. Der Gerichtspräsident I von Konolfingen schützte das Begehren am 26. Oktober 1987 im Teilbetrage von Fr. 5'340.-- nebst Zins. Die Aktivlegitimation der Klägerin war in diesem Verfahren nicht in Frage gestellt worden. P. zog dieses Urteil an den Appellationshof des Kantons Bern weiter. Noch vor der Aktenüberweisung an die Rechtsmittelinstanz wurde
BGE 118 Ia 129 S. 130
über die I. AG der Konkurs eröffnet. In der Folge blieb das Verfahren vorerst gemäss
Art. 207 SchKG
eingestellt. Mit Eingaben vom 3. Oktober 1990 und 22. März 1991 ersuchte der Rechtsvertreter der Klägerin um Fortsetzung des Verfahrens. Zur Begründung führte er an, die streitige Forderung sei von der Konkursverwaltung freigegeben worden, da die I. AG sie im Rahmen einer Globalzession bereits im Jahre 1979 der Bank X. und diese am 15. August 1990 der N. T. AG abgetreten habe. Letztere erkläre auf seiten der Klägerin die Rechtsnachfolge im Prozess. Der Appellationshof verwarf mit Urteil vom 14. Oktober 1991 den vom Beklagten im Appellationsverfahren erhobenen Einwand, der I. AG habe die Aktivlegitimation gefehlt, und bestätigte zugunsten der N. T. AG das erstinstanzliche Urteil.
P. erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die Sachlegitimation als materiellrechtliche Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs ist vom Richter jeder Stufe von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 116 II 597
,
BGE 114 II 346
,
BGE 108 II 217
), unter der Herrschaft der Verhandlungsmaxime allerdings bloss nach Massgabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts (
BGE 115 II 465
). Dem Appellationshof ist daher ohne weiteres beizupflichten, dass der erstinstanzliche Richter nicht gehalten war, von Amtes wegen der unerörtert gebliebenen Frage einer Rechtsbegebung durch die I. AG nachzugehen (OTT, Die unbestrittene Sachlegitimation, SJZ 78/1982 S. 17 ff.). Ebensowenig ist eine Verfassungsverletzung darin zu erblicken, dass die Rechtsmittelinstanz auch für die Legitimationsfrage auf die Verhältnisse im Zeitpunkt ihres Urteils abgestellt hat. Zu prüfen bleibt indessen, ob sie, wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht, durch Zulassung eines Parteiwechsels auf seiten der Klägerin kantonales Prozessrecht willkürlich angewandt hat.
2.
Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Vielmehr hebt das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 117 Ia 294
,
BGE 116 II 29
mit Hinweisen).
BGE 118 Ia 129 S. 131
a) Parteiwechsel nennt man den prozessualen Vorgang, bei dem in einem hängigen Verfahren eine Hauptpartei ausscheidet und durch einen Dritten ersetzt wird. In der Durchbrechung der subjektiven Identität unterscheidet er sich von der Parteierweiterung durch Parteibeitritt, insbesondere zufolge Intervention, von der alternativen oder eventuellen subjektiven Klagehäufung wie auch von der blossen Berichtigung einer Parteibezeichnung (
BGE 114 II 336
,
BGE 113 Ia 106
, 110 V 349; RUDOLF POHLE, Gedanken zum gesetzlich nicht geregelten, gewillkürten Parteiwechsel, in: The Year Book of the School of Law and Economic Science of the Aristotelian University of Thessaloniki, Band XII/2 (1967), S. 133 f.). Das bernische Prozessrecht regelt den Parteiwechsel einerseits in
Art. 40 ZPO
für die erbrechtliche Universalsukzession und anderseits in
Art. 41 ZPO
für die übrigen Fälle von Rechtsnachfolge (dazu namentlich LEUCH, N 1 zu
Art. 41 ZPO
). Beide Bestimmungen setzen begriffsnotwendig voraus, dass die Beteiligung am streitigen Rechtsverhältnis während hängigem Prozess von einer oder von beiden Parteien auf einen oder mehrere Dritte übergeht, der ausscheidenden Partei mithin die Sachlegitimation bei oder nach eingetretener Rechtshängigkeit zustand. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt, hatte die I. AG den eingeklagten Anspruch doch als künftige Forderung bereits lange vor Prozessbeginn abgetreten.
b) Prozessual zulässig kann auch ein sogenannt schlichter oder gewillkürter Parteiwechsel sein, d.h. der Eintritt eines Dritten anstelle einer Hauptpartei, ohne dass während hängigem Verfahren eine Rechtsnachfolge stattgefunden hätte, namentlich wenn sich zeigt, dass die Sachlegitimation auf der einen oder auf der andern Seite fehlt und der Prozess mit dem wahren Berechtigten oder Verpflichteten fortgesetzt werden soll (HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Auflage (1990), S. 162 Rz. 296; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, 3. Auflage (1983), S. 193 ff.; ROSENBERG-SCHWAB, Zivilprozessrecht, 14. Auflage (1986), S. 226 ff.; POHLE, a.a.O., S. 135 ff.). Die Prozessordnungen des Bundes und einzelner Kantone kennen dieses Institut, wobei sie den Parteiwechsel von der Zustimmung mindestens der Gegenpartei abhängig machen (
Art. 17 BZP
; für das kantonale Recht etwa
§ 49 Abs. 2 ZPO
/ZH). Nach der publizierten Rechtsprechung des Appellationshofs ist dagegen ein gewillkürter Parteiwechsel ausserhalb der in
Art. 41 ZPO
geregelten Rechtsnachfolge dem bernischen Recht fremd (ZBJV 61/1925 S. 570).
BGE 118 Ia 129 S. 132
Ob die Zulassung eines solchen Parteiwechsels nach geltendem bernischen Prozessrecht schlechthin verfassungswidrig wäre, kann offen bleiben; sie ist es jedenfalls auf der Klägerseite gegen den Willen bzw. ohne Zustimmung des Beklagten, sobald sich dieser in den Prozess, namentlich in die Hauptsache, eingelassen hat. Zwar kann nicht vom Willen des Beklagten abhängen, ob er in ein weiteres Verfahren verwickelt werde, doch kann ihm nicht zugemutet werden, seine auf einen bestimmten Gegner ausgerichtete Prozessführung auch gegenüber einem andern Kläger gegen sich gelten lassen zu müssen. Beschränkt ein Beklagter beispielsweise seine einlässliche Verteidigung darauf, die fehlende Aktivlegitimation des Klägers darzutun, und bringt er daher seine Einwände gegen Bestand und Inhalt der eingeklagten Forderung bloss in groben Zügen vor, hat er es nicht auf sich zu nehmen, dass durch einen Parteiwechsel seine Hauptabwehr entkräftet und die subsidiäre, nur summarisch vorgetragene Verteidigung als nicht durchschlagend abgetan wird. Sodann ist ihm insbesondere auch die Möglichkeit zu lassen, gegenüber dem Nichtberechtigten allenfalls versäumte oder ungenügend substantiierte tatsächliche Vorbringen oder Einwände erneut und rechtsgenüglich dem wahren Berechtigten entgegenzuhalten, was bei blossem Parteiwechsel angesichts der prozessualen Formstrenge (Eventualmaxime) oftmals nicht mehr möglich wäre. Gleiches gilt für die Möglichkeit neuer Einreden. Wenn sich der gewillkürte Parteiwechsel aus Gründen der Prozessökonomie auch insofern rechtfertigen liesse, als er ein Behauptungs- und Beweisverfahren, welches über Bestand und Inhalt des Anspruchs bereits durchgeführt worden ist, nicht nutzlos werden lässt, so ist doch nicht zu übersehen, dass er im Ergebnis der Rücknahme einer hängigen und dem Anbringen einer neuen Klage durch oder gegen den wahren Sachlegitimierten gleichkommt. Beim Klägerwechsel darf daher der Beklagte gegen seinen Willen nicht schlechter gestellt werden, als wenn sich derselbe Wechsel durch Beendigung eines hängigen und Einleitung eines neuen Prozesses verwirklichen würde. Daraus folgt, dass ein solcher Parteiwechsel stets der Zustimmung des Beklagten bedarf, wie dies jene schweizerischen Prozessordnungen, die das Institut kennen, auch ausdrücklich verlangen (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage (1979), S. 237). Anders zu entscheiden, wäre mit dem Gedanken des Rechtsstaats nicht zu vereinbaren (POHLE, a.a.O., S. 150). Damit kommt dem Zustimmungserfordernis über
Art. 4 BV
Verfassungsrang zu; mit seiner Verletzung wird entsprechend das Willkürverbot missachtet.
BGE 118 Ia 129 S. 133
c) Der Beschwerdeführer hat dem Parteiwechsel von der I. AG auf die N. T. AG im kantonalen Verfahren nicht zugestimmt. Das zugunsten der Beschwerdegegnerin gegen ihn ergangene Sachurteil des Appellationshofs ist daher als verfassungswidrig aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9fe6dd4a-f367-4e3b-9c87-8e62a70161a8 | Urteilskopf
115 V 55
8. Urteil vom 13. März 1989 i.S. Z. gegen Helvetia Unfall, Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft, und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 1 Abs. 1 UVG
: Begriff des Arbeitnehmers.
Als Arbeitnehmer nach
Art. 1 Abs. 1 UVG
gilt, wer um des Erwerbes oder der Ausbildung willen für einen Arbeitgeber, mehr oder weniger untergeordnet, dauernd oder vorübergehend tätig ist, ohne hiebei ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu müssen.
Im weiteren ist die Arbeitnehmereigenschaft jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, wobei namentlich zu prüfen ist, ob geleistete Arbeit, ein Unterordnungsverhältnis und die Vereinbarung eines Lohnanspruchs in irgendeiner Form vorliegen. | Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 115 V 55 S. 55
A.-
Die 1970 geborene Schülerin Andrea Z. hielt sich seit 1983 in ihrer Freizeit, insbesondere an Mittwoch- und Samstagnachmittagen sowie an Sonntagen und während der Schulferien, regelmässig im Reit- und Handelsstall des Fritz K. auf, wo sie verschiedenste Stallarbeiten verrichtete und auch Gelegenheit zum Reiten erhielt. Am Samstagnachmittag, dem 24. August 1985, wollte sie das für die Teilnahme an einer Springkonkurrenz vorgesehene
BGE 115 V 55 S. 56
Pferd "Abgar" in den Transportanhänger führen. Dabei wurde sie in den rechten Unterarm gebissen und zog sich schwere Verletzungen zu welche in der Folge mehrere Operationen erforderlich machten.
Mit Verfügung vom 24. März 1987 lehnte die Helvetia Unfall die Gewährung von Versicherungsleistungen ab, weil die verunfallte Schülerin nicht als obligatorisch versicherte Arbeitnehmerin zu betrachten sei. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 20. Mai 1987 fest.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 27. Oktober 1987 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Andrea Z. beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und des Einspracheentscheides der Versicherungsgesellschaft sei festzustellen, dass sie am Unfalltag dem Versicherungsobligatorium unterstand und die Helvetia Unfall deshalb grundsätzlich verpflichtet sei, die gesetzlichen Leistungen für die Unfallfolgen zu erbringen.
Die Helvetia Unfall und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Eintretensfrage)
2.
a) Gemäss
Art. 1 UVG
sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen, obligatorisch versichert (Abs. 1). Der Bundesrat kann die Versicherungspflicht auf Personen ausdehnen, die in einem arbeitsvertragsähnlichen Verhältnis stehen; zudem kann er Ausnahmen von der Versicherungspflicht vorsehen, namentlich für mitarbeitende Familienglieder, unregelmässig Beschäftigte und Arbeitnehmer internationaler Organisationen und ausländischer Staaten (Abs. 2).
Gemäss
Art. 60 KUVG
in der bis Ende 1983 gültig gewesenen Fassung waren bei der Anstalt u.a. alle Angestellten und Arbeiter der versicherungspflichtigen Betriebe versichert.
b) Der Begriff des Arbeitnehmers ist im UVG ebensowenig definiert wie im alten, bis Ende 1983 massgebend gewesenen KUVG. Unter der Herrschaft des alten Rechts betonte das Eidg.
BGE 115 V 55 S. 57
Versicherungsgericht indessen in ständiger Rechtsprechung, dass es bei der Bestimmung der Angestellten- und Arbeiterqualität nicht so sehr auf die rechtliche Qualifikation des einzelnen Arbeitsverhältnisses ankomme, sondern auf dessen wirtschaftliche Natur und die tatsächlichen Gegebenheiten, und dass daher als Arbeiter oder Angestellter angesehen werden müsse, wer um des Erwerbes oder der Ausbildung willen in Abhängigkeit von einem Betriebsinhaber nach dessen Anweisungen eine im Interesse dieses Betriebes liegende Tätigkeit ausübt, ohne hiebei ein eigenes ökonomisches Risiko tragen zu müssen (so neben vielen anderen EVGE 1952 S. 232 f., 1941 S. 107 Erw. 1; MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 52 f. mit zahlreichen Hinweisen; SCHLEGEL, Gedanken zum Arbeitnehmerbegriff in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 1986 S. 240).
Mit der in
Art. 1 Abs. 1 UVG
enthaltenen Umschreibung des versicherten Personenkreises wurde der Geltungsbereich der obligatorischen Unfallversicherung erweitert. So ist das Versicherungsverhältnis nicht mehr an das Erfordernis der Zugehörigkeit zu einem bestimmten Betrieb gebunden. Zudem sind Arbeitnehmer von Betrieben versichert, die nicht der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt unterstellt sind. Die Erweiterung des Geltungsbereiches der Versicherung bewirkte auch den Einbezug neuer Erwerbszweige in das Obligatorium (SCHLEGEL, a.a.O., S. 241). Die von der Rechtsprechung für das alte Recht geprägte Definition des Arbeitnehmerbegriffes kann unter diesen Umständen nicht ohne weiteres übernommen werden.
c) In
BGE 113 V 333
Erw. 4b erklärte das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf die
Art. 1 und 3 UVG
, Grundlage des Versicherungsverhältnisses sei ein Arbeitsvertrag mit einem Arbeitgeber. Von diesem Ansatzpunkt ist auszugehen,
Art. 1 Abs. 1 UVG
führt neben der allgemeinen Bezeichnung "Arbeitnehmer" zur Klarstellung Kategorien von Beschäftigten auf, die unter die obligatorische Versicherung fallen (Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten usw.). Alle diese Arbeitsverhältnisse beruhen auf Arbeitsverträgen. Es sind somit diejenigen Personen als Arbeitnehmer zu betrachten, die aufgrund eines Arbeitsvertrages im Sinne des zehnten Titels des OR oder kraft öffentlichen Rechts zu einem Arbeitgeber in einem Arbeitsverhältnis stehen (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 108; SCHLEGEL, a.a.O., S. 242). Dies ergibt sich auch daraus, dass in
Art. 1 Abs. 2 UVG
, der den
BGE 115 V 55 S. 58
Bundesrat ermächtigt, die Versicherungspflicht auf Personen auszudehnen, die in einem arbeitsvertragsähnlichen Verhältnis stehen, durch die Verwendung des Ausdrucks "arbeitsvertragsähnlich" ausdrücklich auf den Arbeitsvertrag im Sinne des OR Bezug genommen wird (SCHLEGEL, a.a.O., S. 242). Zum selben Ergebnis führt die Mitberücksichtigung der Absicht des Gesetzgebers, welcher bei der Einführung der obligatorischen Unfallversicherung den Ersatz der Haftpflicht des Arbeitgebers (vgl.
Art. 328 Abs. 2 OR
) durch die Versicherung als "das dringendste Anliegen" bezeichnete (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976, BBl 1976 III 160). Schliesslich gründet auch die in
Art. 91 UVG
vorgesehene Verpflichtung des Arbeitgebers zur Bezahlung der Prämien auf der Fürsorgepflicht für seine Arbeitnehmer im Sinne des OR.
d) Im Regelfall besteht zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber entweder ein Arbeitsvertrag im Sinne des OR (Art. 319 bis 362) oder ein öffentlich-rechtliches Anstellungs- oder Beamtenverhältnis. Sind solche Rechtsverhältnisse gegeben, bestehen kaum je Zweifel daran, dass es sich um einen Arbeitnehmer gemäss UVG handelt (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 108). Liegt hingegen weder ein Arbeitsvertrag noch ein öffentlich-rechtliches Anstellungsverhältnis vor, ist eine klare Zuordnung einzelner Beschäftigungsarten angesichts der Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte oft schwierig.
Zu beachten ist, dass
Art. 1 Abs. 1 UVG
ausdrücklich auch Volontäre in den obligatorischen Versicherungsschutz einschliesst, was, wie schon die mit dem Obligatorium grundsätzlich bezweckte Ausdehnung des Versicherungsschutzes, eher für eine ausdehnende Umschreibung des Arbeitnehmerbegriffes spricht, da in gewissen Volontärverhältnissen selbst der für ein eigentliches Arbeitsverhältnis typische Lohn weder vereinbart noch üblich ist (vgl.
Art. 322 Abs. 1 OR
; REHBINDER, Berner Kommentar, Bd. VI/2, 1985, N. 12 zu
Art. 319 OR
).
In - enger - Anlehnung an die bisherige Praxis und unter Berücksichtigung der von der herrschenden Lehre aufgestellten Definitionen ist im Sinne leitender Grundsätze als Arbeitnehmer gemäss UVG zu bezeichnen, wer um des Erwerbes oder der Ausbildung willen für einen Arbeitgeber, mehr oder weniger untergeordnet, dauernd oder vorübergehend tätig ist, ohne hiebei ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu müssen (vgl. die Zitate in Erw. 2b sowie MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 107).
BGE 115 V 55 S. 59
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Arbeitnehmereigenschaft ist daher jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Entscheidend ist dabei namentlich, ob geleistete Arbeit, ein Unterordnungsverhältnis und die Vereinbarung eines Lohnanspruchs in irgendeiner Form vorliegen. Blosse Handreichungen genügen demgegenüber nicht (EVGE 1939 S. 3; MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, S. 55 und 58, je mit Hinweisen; derselbe, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 113, Anm. 192; vgl. auch Art. 1 Abs. 1 des Vorentwurfes zur UVV vom 20. März 1980 sowie die Protokolle der Kommission zur Vorbereitung der UVV, Sitzung vom 14. April 1980, S. 5 ff., Sitzungen vom 29./30. April und vom 5. Mai 1981, S. 4 ff.). Wird jemand nur aus Gefälligkeit kurzfristig für einen andern tätig, ist er deswegen selbst dann nicht obligatorisch versichert, wenn er dafür in irgendeiner Form entschädigt wird. Schliesslich ist zu beachten, dass sich die Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft - in Anlehnung an die Praxis zur Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Erwerbstätigkeit im Beitragsbereich der AHV (
BGE 114 V 68
Erw. 2a) und in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung zu alt
Art. 60 KUVG
- regelmässig nach der äusseren Erscheinungsform wirtschaftlicher Sachverhalte und nicht nach allfällig davon abweichenden internen Vereinbarungen der Beteiligten beurteilt.
3.
a) Die Vorinstanz begründete die Verneinung der Arbeitnehmereigenschaft der Beschwerdeführerin im wesentlichen mit dem Hinweis auf das Fehlen eines Arbeitsvertrages mit Fritz K. Sie führte dazu aus, das Mädchen habe im Stall arbeiten und reiten können, wann es ihm passte, habe kommen und gehen können, wann es wollte; abgesehen von Fr. 100.-- am Ende der Sommerferien 1985 habe es nie einen Barlohn erhalten und die Tätigkeit auch nicht um des Erwerbes oder der Ausbildung willen ausgeübt; das Reiten stelle nicht Lohn dar, sondern habe Bestandteil der Beschäftigung im Betrieb gebildet.
Die Beschwerdeführerin führt hinsichtlich des Ausmasses und der Art ihrer Beschäftigung im Reitstall aus, ab 1983 habe sie ihre Reitausbildung intensiviert und mit der regelmässigen Mitarbeit im Stall begonnen; von seltenen Ausnahmen abgesehen, sei sie jeden Mittwochnachmittag und jedes Wochenende im Betrieb gewesen; ebenso habe sie in den Ferien praktisch ständig dort gearbeitet
BGE 115 V 55 S. 60
und in den Sommerferien 1985 sogar während drei Wochen im nahegelegenen Altersheim gewohnt; sie habe alle anfallenden Arbeiten, darunter Füttern, Pferdeputzen, Misten und zwischendurch "Bollen jagen", selbständig erledigt und den ganzen Betrieb, die Fütterungszeiten usw. bestens gekannt; nebstdem habe sie Anfängern Reitstunden erteilt und Kunden einzeln oder in Gruppen auf Ausritten begleitet; sie sei eine voll integrierte Kraft in der Organisation des Betriebes gewesen und die Arbeit wäre ohne sie kaum zu bewältigen gewesen; auch sei sie sehr regelmässig zur Arbeit erschienen, worauf sich der Stallbesitzer habe verlassen können. Das Bestehen eines Arbeitsvertrages wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde namentlich mit dem Vorliegen eines Subordinationsverhältnisses und des der Arbeitsbereitschaft zugrundeliegenden Erwerbsmotivs begründet.
Die Helvetia Unfall stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin habe nicht gegen Lohn und damit nicht um des Erwerbes willen Arbeit verrichtet, sondern ausschliesslich, um sich Reitgelegenheit zu verschaffen; die geltend gemachte geldwerte Abgeltung und der Umstand, dass es ihr nicht möglich gewesen wäre, monatlich zwischen Fr. 600.-- und Fr. 800.-- für das Reiten auszugeben, zeigten, dass es sich lediglich um einen subjektiven und theoretischen Wert handle; die erhaltenen Reitstunden hätten eine Belohnung dargestellt, deren Gewährung im freien Ermessen des Reitstallinhabers lag; zwar habe das Verhältnis zeitweise gewisse Arbeitsvertragselemente enthalten; in Würdigung der Gesamtsituation sei die Arbeitnehmereigenschaft der Beschwerdeführerin jedoch zu verneinen.
Das BSV vertritt die Auffassung, die fraglichen Tätigkeiten seien lediglich als Freizeitbeschäftigung zu qualifizieren; eine eigentliche, auf Gegenseitigkeit beruhende Verpflichtung fehle; da die Beschwerdeführerin zudem Handelspferde im Hinblick auf die von ihnen benötigte tägliche Bewegung und nicht ausschliesslich gegen Entgelt zu diesem Zweck zur Verfügung gestellte Pferde ritt, erscheine es zudem als fraglich, ob die Gewährung der Reitgelegenheit überhaupt als Naturallohn betrachtet werden könne; insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit müsse im vorliegenden Fall und generell bei Jugendlichen, die in Reitställen ihrer Freizeitbeschäftigung nachgehen, davon ausgegangen werden, dass kein Arbeitsvertrag vorliege.
b) Bezüglich des Umfanges und der Art der Beschäftigung im Reitstall kann von der Sachverhaltsdarstellung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche mit den persönlichen Aussagen
BGE 115 V 55 S. 61
der Beschwerdeführerin anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung im vorinstanzlichen Verfahren übereinstimmt, ausgegangen werden. Danach hat Andrea Z. im Interesse und nach Weisungen des Fritz K. während Jahren regelmässig intensive Arbeit geleistet.
c) Im Regelfall reichen mehr oder weniger häufig ausgeübte Freizeitbeschäftigungen und Handreichungen Jugendlicher nicht aus, um ein Arbeitsverhältnis im Sinne des UVG zu begründen. Von solchen gelegentlichen Diensten kann im vorliegenden Fall angesichts der Intensität und Regelmässigkeit sowie des Umfanges der erbrachten Arbeitsleistung jedoch nicht gesprochen werden.
Dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer allmählich erworbenen Erfahrung relativ selbständig handelte und nicht zu jeder einzelnen Tätigkeit ausdrücklich aufgefordert werden musste, spricht nicht gegen das Vorliegen eines Unterordnungsverhälnisses. Sie war bei ihrer Tätigkeit an den in organisatorischer Hinsicht vorgegebenen Betriebsablauf gebunden.
Als Gegenleistung für ihre Tätigkeit wurde die Beschwerdeführerin regelmässig in Form von Reitstunden und durch die gelegentliche Gewährung von Kost und Logis entlöhnt. Dabei handelt es sich um geldwerte Leistungen, die von der Erbringung ihrer Arbeit abhängig waren und ohne diese kaum über längere Zeit gewährt worden wären. Ob der in der Unfallmeldung eingesetzte Monatslohn von Fr. 450.--, der unbestrittenermassen nie bar ausbezahlt worden war, der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung entsprach, kann offenbleiben. Im Hinblick auf den angestrebten geldwerten Vorteil in Form von sonst kostspieliger Reitgelegenheit ist das Erwerbsmotiv gegeben. Für die Abgrenzung gelegentlicher Handreichungen von eigentlichen, für das Versicherungsobligatorium relevanten Arbeitsverhältnissen können Art und Höhe der Vergütung nicht ausschlaggebend sein.
Aus dem Gesagten folgt, dass für die von der Beschwerdeführerin im Reit- und Handelsstall des Fritz K. ausgeübte Tätigkeit die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 UVG
zu bejahen ist.
d) Gründe, die - etwa im Sinne von
Art. 2 UVV
- dennoch gegen die Annahme eines obligatorischen Versicherungsverhältnisses sprechen würden, wurden nicht geltend gemacht und ergeben sich auch nicht aus den Akten. Zu Recht anerkannte die Beschwerdegegnerin im weiteren ausdrücklich, dass die für ihre Leistungspflicht vorausgesetzten Unfallbegriffsmerkmale erfüllt sind. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als begründet. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9feb3e81-978f-499b-be90-de45c6759366 | Urteilskopf
114 IV 32
11. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Februar 1988 i.S. E. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 110 Ziff. 5 StGB
i.V.m.
Art. 293 SchKG
; Beweiseignung einer Bilanz.
Eine im Nachlassverfahren eingereichte Bilanz stellt eine Urkunde dar, der von Gesetzes wegen Beweiseignung hinsichtlich der dargestellten Vermögenslage zukommt (E. 2).
Art. 170 und 251 StGB
.
Zwischen Erschleichung eines gerichtlichen Nachlassvertrages und Urkundenfälschung besteht echte Konkurrenz (E. 3). | Erwägungen
ab Seite 32
BGE 114 IV 32 S. 32
Aus den Erwägungen:
2.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 110 Ziff. 5 StGB
gelten als Urkunden u.a. Schriften, welche bestimmt
BGE 114 IV 32 S. 33
und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Die Beweiseignung muss sich aus Gesetz oder Verkehrsübung ergeben (
BGE 101 IV 278
).
a) Der Beschwerdeführer rügt, die fraglichen Bilanzen aus den Jahren 1974 und 1975 seien zum Beweis nicht geeignet. Dabei beruft er sich auf
BGE 103 IV 25
, wonach einer Bilanz, welche von der Kontrollstelle nicht geprüft oder gutgeheissen und von der Generalversammlung nicht abgenommen worden sei, weder von Gesetzes wegen noch nach der Verkehrsübung Beweiseignung zukomme.
Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers kann aus dem zitierten Bundesgerichtsentscheid nicht geschlossen werden, einer von der Kontrollstelle nicht geprüften oder gutgeheissenen und von der Generalversammlung nicht abgenommenen Bilanz komme auch nach der Verkehrsübung keine Beweiseignung zu. Das Bundesgericht wies die Vorinstanz in jenem Fall an, diese Frage zu prüfen, was in concreto zur Bejahung der Beweiseignung führte (unveröffentlichter Entscheid des Kassationshofes vom 23. Februar 1978, zitiert bei NIKLAUS SCHMID, ZStR 95/1978, S. 319). Dieser Punkt kann vorliegendenfalls offenbleiben, wie sich aus b) hienach ergibt.
b) Gemäss
Art. 293 SchKG
hat der Schuldner dem Nachlassvertragsbegehren nebst einem Verzeichnis seiner Geschäftsbücher eine Bilanz beizulegen, aus welcher seine Vermögenslage ersichtlich ist. Nach Anhörung des Schuldners entscheidet die Nachlassbehörde über das Gesuch (
Art. 294 SchKG
). Da die Überprüfung des Stundungsbegehrens "meistens eher oberflächlich" ausfällt (ERNST GANAHL, Entscheidungskriterien für die Wahl und die Bestätigung eines Nachlassvertrages gemäss SchKG, Diss. Zürich 1978, S. 45), muss sich die Nachlassbehörde zur Beurteilung der Vermögenslage des Schuldners zwangsläufig auf die von ihm eingereichte Bilanz stützen. Aus dieser praktischen Bedeutung und aus dem Umstand, dass nur dem ehrlichen Schuldner die Rechtswohltat des Nachlassvertrages zukommen soll, ergibt sich die Beweiseignung einer im Nachlassvertragsverfahren eingereichten Bilanz für die Darstellung der tatsächlichen Vermögenslage. Somit ist die Beweiseignung der vom Beschwerdeführer eingereichten Bilanzen für die Jahre 1974 und 1975 zu bejahen.
3.
a) Der Beschwerdeführer geht auch fehl in der Annahme, anstelle der Urkundenfälschung hätte sein Verhalten ausschliesslich als Erschleichung eines gerichtlichen Nachlassvertrages im Sinne von
Art. 170 StGB
geahndet werden dürfen, da zwischen den
BGE 114 IV 32 S. 34
beiden Tatbeständen, analog jenen des Finanzstrafrechts und
Art. 251 StGB
(
BGE 108 IV 29
f.), unechte Konkurrenz in Form der Spezialität bestehe.
b) Während der Unrechtsgehalt bei der Erschleichung eines gerichtlichen Nachlassvertrages in erster Linie in der Irreführung der Rechtspflege (84 IV 161) besteht, soll durch den Tatbestand der Urkundenfälschung die Sicherheit des Rechtsverkehrs geschützt werden.
Durch die Anwendung bloss einer dieser Strafnormen wäre das deliktische Verhalten des Beschwerdeführers nicht vollständig erfasst und abgegolten. Deshalb ist zwischen den
Art. 170 und 251 StGB
echte Konkurrenz (Realkonkurrenz) anzunehmen (vgl. auch FRIEDRICH HASLER, Die Erschleichung eines Nachlassvertrages, Diss. Zürich 1948, S. 76 f.). | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9febaaf4-2552-4e5b-86a6-04b2259636a4 | Urteilskopf
138 III 150
23. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause dame A. contre A. (recours en matière civile)
5A_352/2011 du 17 février 2012 | Regeste
Art. 650 f. und 205 Abs. 2 ZGB; Aufhebung des Miteigentums an einem Grundstück im Scheidungsfall; Auswirkungen auf die güterrechtliche Auseinandersetzung in der Errungenschaftsbeteiligung.
Die Aufhebung des Miteigentums am Grundstück ist vor der güterrechtlichen Auseinandersetzung durchzuführen. Die Aufhebung richtet sich nach den Art. 650 f. und 205 Abs. 2 ZGB. Ihr Ergebnis muss in die verschiedenen Vermögensmassen der Ehegatten, die der Errungenschaftsbeteiligung unterstehen, einbezogen werden, um anschliessend bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt zu werden (E. 5.1 und 5.2). | Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 138 III 150 S. 151
A.
A., né en 1952, et dame A., née en 1956, se sont mariés le 14 novembre 1986. Le couple a deux enfants, nés respectivement en 1988 et 1990.
Le 4 septembre 1997, les époux A. ont acquis en copropriété, chacun pour moitié, les immeubles n
os
356 et 360 sis sur la commune de B. Une maison est érigée sur la parcelle n° 356, d'une surface de 1785 m
2
, tandis que le bien-fonds n° 360 constitue une place-jardin de 318 m
2
. Les immeubles ont été acquis pour un montant de 1'025'000 fr., financé par l'épouse à raison de 355'000 fr. et par la conclusion d'un prêt hypothécaire, d'un montant de 670'000 fr.
Lors de la liquidation du régime matrimonial des époux, le bien-fonds n° 356 a été estimé à 1'700'000 fr.; la dette hypothécaire n'était pas amortie.
B.
A. a ouvert action en divorce le 18 juin 2004 devant le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois (ci-après: Tribunal d'arrondissement).
Par jugement du 26 mai 2010, le Tribunal d'arrondissement a notamment prononcé le divorce des parties, déclaré le mari débiteur de son épouse d'un montant de 95'316 fr. à titre de liquidation du régime matrimonial et ordonné au conservateur du registre foncier de Vevey d'inscrire l'épouse en qualité de seule et unique propriétaire de l'immeuble n° 342 de la commune de B., sur lequel est érigée la villa familiale.
Statuant le 6 décembre 2010 sur recours de l'ex-épouse et recours joint de l'ex-mari, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, entre autres, rectifié l'erreur de désignation de la parcelle attribuée en pleine propriété, le bien-fonds étant
BGE 138 III 150 S. 152
immatriculé sous le n° 356 et non 342 et confirmé le jugement attaqué pour le surplus.
L'arrêt motivé a été notifié au conseil de l'épouse le 26 avril 2011.
C.
Le 26 mai 2011, dame A. exerce un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral. Elle réclame notamment que sa créance de liquidation du régime matrimonial soit majorée, principalement à concurrence de "233'955 fr. + 441'180 fr.", subsidiairement à concurrence de 65'835 fr.
L'intimé conclut au rejet du recours, tandis que la cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.
Les parties ont chacune déposé des observations complémentaires.
Par arrêt du 17 février 2012, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante s'en prend avant tout au résultat de la liquidation du régime matrimonial en tant qu'elle concerne l'immeuble familial acquis en copropriété, prétendant que celui-ci appartiendrait à ses biens propres et que cette dernière masse devrait en outre profiter de l'intégralité de la plus-value conjoncturelle prise par le bien immobilier depuis son acquisition. C'est sous cet angle uniquement que sera ainsi revue la liquidation du régime matrimonial des parties (consid. 5).
4.
A l'instar du notaire commis à la liquidation du régime matrimonial, la Chambre des recours a procédé à ladite liquidation sans préalablement régler le partage de la maison familiale, acquise en copropriété par les parties. Ce partage a été effectué au cours de la liquidation elle-même, l'instance cantonale créditant les acquêts de chaque époux d'un montant de 850'000 fr. (montant correspondant à la moitié de la valeur estimée de la maison au jour de la liquidation), tout en les grevant d'une dette d'un montant de 335'000 fr. chacun (montant équivalant à la moitié de la dette hypothécaire). La juridiction a en effet retenu qu'à l'exception d'un avancement d'hoirie de 100'000 fr., la recourante n'avait pas démontré que les autres montants ayant servi au financement de l'immeuble détenu en copropriété avec son mari - à savoir une somme totale de 355'000 fr. - provenaient de ses biens propres. La note manuscrite, établie de la main de l'intimé et à laquelle la recourante se référait pour appuyer son
BGE 138 III 150 S. 153
affirmation ne permettait pas d'en déduire que les montants qui y figuraient constituaient des biens propres; la présomption de l'
art. 200 al. 3 CC
ne pouvait en outre être renversée en se référant à sa fortune au moment du mariage, au fait qu'elle n'avait plus travaillé depuis le mois de septembre 1987 ou encore aux comptes sur lesquels les fonds en cause avaient été prélevés. Ayant ainsi principalement été financée par les fonds présumés acquêts, la part de la recourante sur l'immeuble devait être considérée comme un acquêt.
5.
Cette manière de procéder n'est pas conforme au droit fédéral et à la jurisprudence y relative.
5.1
5.1.1
En cas de divorce, le partage d'un bien en copropriété, comme aussi le règlement des autres rapports juridiques spéciaux existant entre les époux, doit être effectué avant de passer à la liquidation du régime matrimonial selon les
art. 205 ss CC
(arrêts 5C.87/2003 du 19 juin 2003 consid. 4.1; 5A_87/2010 du 5 mai 2010 consid. 3.1 et la référence). Si la liquidation du régime matrimonial n'impose pas nécessairement le partage de la copropriété, les époux saisiront toutefois en général cette occasion pour y procéder (arrêt 5C.87/2003 précité consid. 4.1).
Le partage de la copropriété est régi par les règles ordinaires des
art. 650 et 651 CC
, auxquelles s'ajoute le mode de partage prévu par l'
art. 205 al. 2 CC
. Chacun des copropriétaires a le droit d'exiger le partage, à moins qu'il ne soit tenu de demeurer dans l'indivision en vertu d'un acte juridique, par suite de la constitution d'une propriété par étages ou en raison de l'affectation de la chose à un but durable (
art. 650 al. 1 CC
) ou parce que le partage interviendrait en temps inopportun (
art. 650 al. 3 CC
). Selon la jurisprudence, en cas de divorce, le partage n'intervient en règle générale pas en temps inopportun et la condition du but durable n'est plus réalisée (
ATF 119 II 197
consid. 2 et les références citées). Si les copropriétaires ne s'entendent pas sur le mode de partage, le juge ordonne le partage en nature ou la vente aux enchères publiques ou entre les copropriétaires (
art. 651 al. 2 CC
), ou attribue le bien entièrement à celui des époux qui justifie d'un intérêt prépondérant, à charge pour lui de désintéresser son conjoint (
art. 205 al. 2 CC
).
5.1.2
Lorsqu'il attribue l'immeuble à l'un des époux, le juge fixe l'indemnité due à l'autre en se fondant sur la valeur vénale (arrêt 5A_600/ 2010 du 5 janvier 2011 consid. 4.1, in FamPra.ch 2011 p. 417; pour la propriété commune: arrêt 5A_283/2011 du 29 août 2011 consid. 2,
BGE 138 III 150 S. 154
in FamPra.ch 2011 p. 965) ainsi que sur les règles de la copropriété. Si les époux sont inscrits comme copropriétaires au registre foncier, ils sont présumés avoir acquis l'immeuble en copropriété dès lors que les faits dont les inscriptions au registre foncier attestent l'existence bénéficient de la valeur probante accrue découlant de l'
art. 9 CC
(
ATF 122 III 150
consid. 2b; arrêt 5A_28/2009 du 5 février 2010 consid. 4.2.1, in FamPra.ch 2010 p. 420). Le droit inscrit existant en vertu de la présomption réfragable de l'
art. 937 al. 1 CC
, il appartient dès lors à celui qui conteste la copropriété de la personne inscrite d'établir l'invalidité du titre d'acquisition (cf. arrêt 5A_28/2009 précité consid. 4.2.1).
5.1.3
Au vu des considérations qui précèdent, la cour cantonale a violé le droit fédéral en omettant de procéder d'abord à la liquidation de l'immeuble selon les règles établies par les art. 650 s. et 205 al. 2 CC. Il convient dès lors de partager la copropriété selon ces dernières dispositions.
5.1.4
En l'espèce, l'immeuble a été acheté en copropriété par les époux en 1997 pour le prix de 1'025'000 fr. Il a été financé à raison de 355'000 fr. par l'épouse et à raison de 670'0000 fr. par un prêt hypothécaire. Les époux ont été inscrits au registre foncier comme copropriétaires à raison de la moitié chacun. Il faut ainsi en déduire qu'ils ont l'un et l'autre voulu être copropriétaires et partager entre eux la plus-value, sans égard au financement. Si l'ex-épouse prétend implicitement le contraire en réclamant l'intégralité de la plus-value conjoncturelle prise par le bien immobilier depuis son acquisition, il lui appartenait de l'établir en prouvant la nullité du contrat de vente à la base de l'inscription ou de démontrer l'existence d'une convention interne entre les conjoints en vertu de laquelle ils n'entendaient être copropriétaires qu'à l'égard des tiers, le mari reconnaissant que son épouse était seule propriétaire. Or, la recourante n'établit rien de tel, la répartition initiale du financement ne permettant pas de parvenir à une telle conclusion.
L'immeuble est ainsi attribué à l'épouse à la valeur de 1'700'000 fr. Dans la mesure où elle a financé l'acquisition de l'immeuble à hauteur de 355'000 fr. - fait que l'intimé ne conteste pas -, elle doit à son conjoint la somme de 337'500 fr. ([1'700'000 fr. - 670'000 fr. {dette hypothécaire} - 355'000 fr. ] / 2).
5.2
Une fois la copropriété liquidée, il convient ensuite d'intégrer le résultat du partage de la copropriété dans les différentes masses des époux, soumis au régime de la participation aux acquêts (
art. 181
BGE 138 III 150 S. 155
CC
; cf. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1992, n
o
65 ad
art. 205 CC
). Il faut donc déterminer à quelle(s) masse(s) de l'épouse doivent être intégrés l'immeuble et l'indemnité due à son conjoint selon l'
art. 205 al. 2 CC
, de même qu'à quelle masse du mari cette dernière créance doit être rattachée. Cela fait, il s'agira d'établir le bénéfice des masses d'acquêts de chaque époux pour ensuite liquider le régime matrimonial (REGINA AEBI-MÜLLER, Güterrechtliche Auseinandersetzung einer "einfachen Gesellschaft", Digitaler Rechtsprechungs-Kommentar, Push-Service Entscheide, 5 octobre 2011, n. 8).
5.2.1
Les ex-conjoints divergent à propos de la masse à laquelle il convient d'attribuer la maison, désormais propriété de l'ex-épouse. Alors que l'intimé, à l'instar de la cour cantonale, soutient que la présomption d'acquêts s'applique, la recourante affirme que, dans la mesure où sa participation à l'acquisition de l'immeuble litigieux proviendrait exclusivement de ses biens propres, celui-ci appartiendrait à cette dernière masse. Elle appuie ses affirmations en se référant à une note manuscrite de son ex-mari déjà produite en instance cantonale, en observant n'avoir exercé qu'une activité professionnelle très limitée durant son mariage tout en ayant subi parallèlement une diminution de ses valeurs mobilières d'un montant de 394'456 fr. 75 et en précisant que cette dernière perte de valeur, presque identique à celle des fonds propres investis dans l'immeuble, serait au demeurant proche, temporellement, de l'acquisition du bien immobilier.
5.2.2
Selon l'
art. 197 al. 1 CC
, sont acquêts les biens acquis par un époux à titre onéreux pendant le régime. Il s'agit non seulement des biens énumérés à titre exemplatif à l'al. 2 ch. 1 à 5 de l'
art. 197 CC
, mais de tous les biens qui, selon l'énumération exhaustive de l'
art. 198 CC
, ne sont pas des biens propres (
art. 200 al. 3 CC
).
Conformément à l'
art. 197 al. 2 CC
, les acquêts d'un époux comprennent notamment le produit de son travail (ch. 1), les sommes versées par des institutions de prévoyance en faveur du personnel ou par des institutions d'assurance ou de prévoyance sociale (ch. 2), les dommages-intérêts dus à raison d'une incapacité de travail (ch. 3), les revenus de ses biens propres (ch. 4) et les biens acquis en remploi de ses acquêts (ch. 5). Sont en revanche biens propres de par la loi, selon l'
art. 198 CC
: les effets d'un époux exclusivement affectés à son usage personnel (ch. 1), les biens qui lui appartiennent au début du régime ou qui lui échoient ensuite par succession ou à quelque autre titre gratuit (ch. 2), les créances en réparation d'un tort moral (ch. 3) et les biens acquis en remploi des biens propres (ch. 4).
BGE 138 III 150 S. 156
5.2.3
On ne peut en l'espèce suivre la cour cantonale lorsque celle-ci affirme que le montant investi par l'ex-épouse, à savoir 355'000 fr., constituerait des acquêts à raison de 255'000 fr. Pendant la durée du mariage, la recourante a travaillé de manière particulièrement limitée: elle a en effet cessé toute activité professionnelle en septembre 1987, soit un peu moins d'une année après la conclusion du mariage, et l'immeuble a été acquis en 1997. Dès lors que la recourante travaillait en vue d'acquérir une formation de psychiatre-psychothérapeute FMH, il est arbitraire de retenir qu'elle ait pu se constituer un capital d'acquêt d'un montant de 255'000 fr. en l'espace de quelques mois. Les fonds investis ne peuvent en conséquence provenir que de ses biens propres, étant souligné qu'à l'époque du mariage, la fortune de la recourante se chiffrait à 776'645 fr.
5.2.4
5.2.4.1
Lorsque l'acquisition d'un immeuble est partiellement financée par la reprise ou la constitution d'une dette hypothécaire, le bien entre par remploi dans la masse qui a fait la prestation au comptant (
ATF 123 III 152
consid. 6 b/aa), cette masse étant grevée, sur le plan interne, de la dette hypothécaire (
ATF 132 III 145
consid. 2.3.2;
ATF 123 III 152
consid. 6b/aa). Une dette grève en effet la masse avec laquelle elle est en rapport de connexité (
art. 209 al. 2 CC
).
5.2.4.2
L'immeuble de l'épouse a été financé par ses biens propres (consid. 5.2.3) et la constitution d'une dette hypothécaire. Le bien-fonds appartient ainsi à ses biens propres et le prêt hypothécaire doit également être rattaché à cette dernière masse.
Dès lors que seuls les biens propres ont financé le bien immobilier, la plus-value correspondant à la partie non remboursée du prêt hypothécaire est entièrement acquise à cette dernière masse, les acquêts ne disposant à cet égard d'aucune récompense selon l'
art. 209 al. 3 CC
(
ATF 123 III 152
consid. 6b/bb).
Ce sont enfin les biens propres de l'ex-épouse qui assureront le versement de l'indemnité équitable due au mari suite au partage de la copropriété, selon le principe de connexité établi par l'
art. 209 al. 2 CC
.
5.3
Compte tenu du raisonnement qui précède (consid. 5.1 et 5.2), il convient de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle procède à nouveau à la liquidation du régime matrimonial. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9ff737fb-c1ad-41e9-b229-de4d8bf68d27 | Urteilskopf
98 IV 188
36. Urteil des Kassationshofes vom 4. September 1972 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Marty. | Regeste
Art. 153, 154 StGB
; Warenfälschung und Inverkehrbringen gefälschter Waren.
Unter diese Bestimmungen fallen das Herstellen und das Feilhalten von Birnenweggen,
- deren Füllung teilweise aus zur Tierfütterung bestimmtem Birnentrester besteht (Erw. 1, 2);
- deren Fettsubstanz nur zu 22,7% in Butter besteht, unter der Bezeichnung "Feinste Butter- und Birnenspezialität" (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 98 IV 188 S. 189
A.-
Im Jahre 1960 begann das Ehepaar Franz und Gertrud Marty mit der Herstellung und dem Grosshandel von Birnenweggen und Lebkuchen. Als Füllung der Birnenweggen, von denen sie jährlich 50'000-100'000 absetzten, wurde nach einem von Franz Marty entwickelten Rezept neben Trockenbirnen, Zucker und Gewürzen auch Futtertrester (Birnentrester) verwendet, und zwar im Verhältnis von einem Drittel bis zur Hälfte der Gesamtfüllung.
Von Mai 1961 bis Juni 1964 wurde das Geschäft von Frau Marty allein geführt, da sich der Ehemann im Strafvollzug befand. Nach der Scheidung der Ehe im Oktober 1967 bezog sie von Dezember 1967 bis Mai 1968 für ihr eigenes Geschäft von ihrem frühern Ehemann die genannte Füllmasse und verwendete sie zur Herstellung von Birnenweggen.
Nachdem Franz Marty im März 1967 in Waltenschwil die Firma Marwey AG gegründet hatte, brachte er ab Ende 1967 Birnenweggen mit dem Qualitätshinweis "Feinste Butter- und Birnenspezialität" in den Handel, die zwar keinen Trester mehr enthielten, deren Teig aber u.a. mit einem Fettgemisch hergestellt war, das nur zu 22,7% aus reiner Butter bestand.
B.-
Auf Anzeige des Chemischen Laboratoriums des Kantons Aargau klagte die Staatsanwaltschaft Franz und Gertrud Marty der gewerbsmässigen Warenfälschung und des gewerbsmässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren an.
Das Bezirksgericht Muri verurteilte die beiden Angeklagten wegen Widerhandlung gegen
Art. 149 Abs. 2 und 160 LMV
zu Bussen von je Fr. 1'000.--.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft sprach das Obergericht des Kantons Aargau am 20. April 1972 Franz und Gertrud Marty von der Anklage der gewerbsmässigen Warenfälschung und des gewerbsmässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren frei. Franz Marty erklärte es der Widerhandlung gegen
Art. 149
BGE 98 IV 188 S. 190
Abs. 2 LMV
schuldig, stellte jedoch das Verfahren wegen Eintritts der absoluten Verjährung ein.
C.-
Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an dieses zurückzuweisen zur Bestrafung beider Beschwerdegegner wegen gewerbsmässiger Warenfälschung und gewerbsmässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren nach
Art. 153 und 154 StGB
.
Gertrud Marty hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen. Franz Marty hat innert Frist keine Gegenbemerkungen eingereicht.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass die Beschwerdegegner zum Zwecke des Weiterverkaufs während Jahren in grossen Mengen Birnenweggen hergestellt oder durch ihre Angestellten haben herstellen lassen, deren Füllung zum Teil aus Birnentrester bestand, der für die Tierfütterung bestimmt war. Die Vorinstanz hat, was von der Staatsanwaltschaft übersehen wird, in diesem Verhalten objektiv insoweit eine Warenfälschung und ein Inverkehrbringen gefälschter Waren gesehen, als sie eine Wertverringerung der Ware angenommen hat. Ein Nachahmen oder Verfälschen hat sie dagegen verneint.
a) Zur Wertverringerung führt die Vorinstanz aus, die Beschwerdegegner hätten ihren Birnenweggen keinen besonderen Qualitätsanschein gegeben, aus dem auf die ausschliessliche Verwendung ganzer gedörrter Birnen hätte geschlossen werden können. Wenn Obsttrester auch minderwertige Nebenprodukte seien, so bedeute ihre Verwendung in Backwaren doch nur dort eine Wertverringerung, wo der Konsument mit solchen Zutaten nicht rechnen müsse. Es sei indessen nicht dargetan, dass nach der Verkehrsauffassung die Füllung gewöhnlicher Birnenweggen ausser gedörrten Birnen nicht auch Stoffe minderer Qualität enthalten dürfe, namentlich wenn, wie im vorliegenden Fall, die Ware verhältnismässig billig sei. Indessen sei dennoch eine Wertverringerung zu bejahen, weil der für die Tierfütterung bestimmte Birnentrester nach den Erhebungen des Kantonschemikers direkt getrocknet worden sei, welches Vorgehen die Gefahr gesundheitsschädlicher Verunreinigungen berge. Da der von den Beschwerdegegnern
BGE 98 IV 188 S. 191
verwendete Trester für die menschliche Ernährung nicht zu empfehlen sei, habe die Birnenweggenfüllung einer vom Publikum als selbstverständlich vorausgesetzten Anforderung nicht genügt und sei somit in ihrem Wert verringert gewesen.
Mit dieser Begründung kann eine Wertverringerung im Sinne der
Art. 153 und 154 StGB
nicht bejaht werden. Wie der Kassationshof in
BGE 81 IV 99
und 161 entschieden hat, wollen diese Bestimmungen nicht der öffentlichen Gesundheit oder sonstwie dem menschlichen Wohlbefinden dienen, mit anderen Worten, vor dem Gebrauch oder Verbrauch mit sachlichen Mängeln behafteter Waren schützen. Schutzobjekt der Art. 153 und 154 ist vielmehr das Vermögen. Sie sollen gewährleisten, dass der Erwerber nicht eine Ware erhält, die er nur zu geringerem Preise oder überhaupt nicht erstehen würde, wenn er wüsste, dass ihre Beschaffenheit nicht dem entspricht, was ihr Aussehen, ihre Bezeichnung oder ihre Aufmachung vortäuscht. Entscheidend ist deshalb nicht, ob die Ware für die Gesundheit bekömmlich ist, sondern ob ihr Handelswert mit dem vorgetäuschten Wert übereinstimmt. Das hat die Vorinstanz verkannt. Dennoch ist ihr - mit anderer Begründung - im Ergebnis beizupflichten.
Die Vollwertigkeit einer Ware hängt ab von den Eigenschaften, die der Käufer gemäss herrschender Verkehrsauffassung nach Aussehen, Bezeichnung oder Aufmachung der Ware voraussetzen darf (ebenso DÜRR, Kommentar zum eidg. Lebensmittelgesetz nebst Verordnungen, S. 59; SCHWANDER, Das Schweiz. StGB, 2. Aufl., S. 356). Dem Obergericht ist insoweit zuzustimmen, dass bei verhältnismässig billigen Backwaren der Käufer damit rechnen muss, dass sie auch Rest- und Nebenprodukte, wie sie in einer Bäckerei anfallen können, enthalten. Das berechtigt jedoch den Hersteller solcher Waren nicht, Abfallprodukte, die ihrer Natur nach überhaupt nicht für die Verwendung in Bäckereien bestimmt sind, heranzuziehen, um die Gestehungskosten zu senken und einen grösseren Gewinn zu erzielen. Das aber haben die Beschwerdegegner getan. Sie haben zur Herstellung der Füllmasse, die für Birnenweggen charakteristisch ist und weitgehend deren Handelswert bestimmt, ausser Zucker und Gewürzen nicht nur gedörrte Birnen verwendet, die üblicherweise den Hauptbestandteil der Füllung bilden (Auskunft der Fachschule Richemont des Schweiz. Bäcker-Konditorenmeisterverbandes), sondern in erheblichem
BGE 98 IV 188 S. 192
Masse die Birnen durch Birnentrester ersetzt, der nach der eigenen Feststellung der Vorinstanz zur Tierfütterung bestimmt war und übrigens von den Beschwerdegegnern selber auch den Schweinen gefüttert wurde. Mit der Beimischung eines derart minderwertigen Abfallproduktes aber muss der Kunde nicht rechnen. Er darf sich darauf verlassen, dass eine als Birnenweggen angebotene Backware aus Stoffen zusammengesetzt ist, die zur Herstellung dieses menschlichen Nahrungsmittels allgemein verwendet werden, und deshalb den dafür geforderten handelsüblichen Preis wert ist. Indem die Beschwerdegegner die gedörrten Birnen, die ihnen auf Fr. 250.-- die 100 kg zu stehen kamen, in Umfang von 30% bis 50% der Weggenfüllung durch Tierfutter ersetzt haben, für das sie bloss Fr. 24.92 je 100 kg bezahlten, haben sie Birnenweggen hergestellt, deren Füllung im genannten Masse zehnmal weniger wert war als der Käufer in guten Treuen nach der Bezeichnung der Ware und ihrem Preis erwarten durfte. Diese war deshalb, auch wenn sie keine besondere Qualitätsbezeichnung trug, in ihrem Werte verringert.
b) Das Verhalten der Beschwerdegegner erfüllt objektiv überdies den Tatbestand der Warenverfälschung. Die Vorinstanz hat eine solche verneint, weil die Lebensmittelgesetzgebung nicht vorschreibe, wie die Füllung von Birnenweggen zusammengesetzt sein müsse. Die Auffassung des Kantonschemikers, wonach sie aus ganzen gedörrten Birnen bestehen müsse, könne sich auf keine gesetzliche Vorschrift stützen. Vielmehr werde in
Art. 243 Abs. 1 LMV
für Konditoreiwaren, die nach einer bestimmten Frucht bezeichnet seien, vorgeschrieben, dass sie mindestens 5% der betreffenden Frucht enthalten müssten. Analog müsse auch bei Backwaren die Beigabe von anderen Stoffen erlaubt sein. Das entspreche, soweit es um Birnenweggen gehe, der Verkehrsauffassung. Das Publikum "dürfte" sich denn auch bewusst sein, dass die verschiedensten Rest- und Nebenprodukte eines Bäckereibetriebes bei der Herstellung der Füllmasse für Birnenweggen mitverwertet würden. Im vorliegenden Fall sei die Füllung zu 50-66% aus gedörrten Birnen und zu 33-50% aus Birnentrester, dem Rückstand gepresster Birnen, hergestellt worden, so dass die Ware den Namen Birnenweggen verdient habe. Obsttrester seien zwar, was ihren Nährwert für den Menschen betreffe, minderwertig, aber nicht gesundheitsschädlich. Schliesslich sei nicht erstellt, dass die Verwendung von Obsttrester als Zusatz zur Füllmasse von Birnenweggen
BGE 98 IV 188 S. 193
nicht im Rahmen der Vorstellung liege, die sich das Publikum über die für eine solche Füllung mitverwendeten Rest- und Nebenprodukte machen dürfte.
Dass sich die Lebensmittelgesetzgebung über die Zusammensetzung der Füllmasse von Birnenweggen nicht im einzelnen ausspricht, trifft zu. Auch ist richtig, dass nach
Art. 243 Abs. 1 LMV
Konditoreiwaren, die nach einer bestimmten Frucht benannt sind, "mindestens" 5% der betreffenden Frucht enthalten müssen. Abgesehen davon, dass es zweifelhaft ist, ob diese Vorschrift mangels einer Verweisung auf die unter einem anderen Titel der LMV geregelten Backwaren Anwendung findet, handelt es sich dabei jedoch um eine Mindestvorschrift, mit deren Einhaltung die Frage, ob eine bestimmte Backware im Sinne von
Art. 153 StGB
in ihrer natürlichen Beschaffenheit verfälscht worden sei, noch nicht beantwortet wäre. Denn niemandem würde es beispielsweise einfallen, eine Backware, die nur 5% Äpfel enthält, als Apfelstrudel oder Apfelkuchen zu bezeichnen. In welchem Umfang und in welcher Form (frisch, gedörrt usw.) eine nach einer Frucht benannte Backware diese enthalten muss, bestimmt sich deshalb auch hier nach der Verkehrsauffassung. Nach dieser aber wird der Kunde, der Birnenweggen kauft, von der Vorstellung ausgehen, dass er eine Backware erhält, deren Füllung zum grössten Teil Birnen enthält; denn das eigentliche Birnenweggenaroma entsteht durch den Dörrprozess bei den Birnen. Dabei spielt die sog. Karamelisierung des Fruchtzuckers eine wesentliche Rolle, welcher Vorgang bei der Verwendung von Trestern entfällt. Weiter wird der Käufer erwarten, dass dieser Fruchtanteil nicht ein Abfallprodukt sei, das bei einer anderweitigen Verwertung der Frucht zurückgeblieben ist und im Handel allgemein nur noch als Tierfutter gilt. Denn wer eine Bäckerei betritt, um Birnenweggen zu erstehen, wünscht nicht Tierfutter zu kaufen, sondern eine Ware, die den Anforderungen genügt, welche üblicherweise an ein für Menschen bestimmtes Nahrungsmittel der betreffenden Art gestellt werden. Ein Gemisch, das ausser gedörrten oder gekochten Birnen, Zucker, Feigen und Gewürzen zu einem erheblichen Teil für die Tierfütterung bestimmten Birnentrester enthält, liegt deshalb ausserhalb des Rahmens der Vorstellung, die sich das Publikum über die Zusammensetzung der Füllmasse von Birnenweggen macht und machen muss. Wer demnach eine Backware herstellt, deren Füllung in einem
BGE 98 IV 188 S. 194
solchen Gemisch besteht, und sie als Birnenweggen anbietet, verfälscht entgegen der Meinung des Obergerichtes objektiv die Ware und täuscht den Kunden über deren natürliche Beschaffenheit, unbekümmert darum, ob das verfälschte Erzeugnis ebenso gut ist wie das unverfälschte und ob seine Veränderung eine Gefahr für das menschliche Wohlbefinden schafft (
BGE 97 IV 65
mit Zitaten). Daran ändert nichts, dass während des zweiten Weltkrieges Obsttrester auch für die menschliche Nahrung verwendet wurden; denn damit ist nicht gesagt, dass auch unter den heutigen Verhältnissen Birnentrester, der wegen seiner Behandlung zur Tierfütterung bestimmt ist, menschlichen Nahrungsmitteln und namentlich Birnenweggen als Füllmasse beigegeben werden darf. Einmal ist nicht jeder irgendwie hergestellte Obsttrester als menschliches Nahrungsmittel geeignet, und des weitern kann bezüglich der Beschaffenheit eines Lebensmittels die Verkehrsauffassung in Kriegszeiten eine andere sein als in Friedenszeiten. Tatsächlich stellt der Kunde erfahrungsgemäss in Notzeiten an die Zusammensetzung eines Nahrungsmittels weniger hohe Anforderungen als in Zeiten allgemeinen wirtschaftlichen Wohlergehens.
2.
Die Vorinstanz hat die Beschwerdegegner von der Anklage der Warenfälschung und des Inverkehrbringens gefälschter Waren wegen Fehlens des Vorsatzes freigesprochen. Es sei nicht nachgewiesen, dass sie von der möglichen Verunreinigung des Tresters infolge der Trocknung durch direkte Feuerung Kenntnis hatten. Es liege auch nichts vor, was den Schluss zulasse, Futtertrester fielen nur in Mostereien an, die über eine Trocknungsanlage mit direkter Feuerung verfügten, so dass sie stets "die Gefahr einer Gesundheitsgefährdung" für den Menschen in sich trügen. Hätte die Obstverwertung Hitzkirch, von welcher die Beschwerdegegner den Trester bezogen hatten, diesen mittels indirekter Feuerung getrocknet, so wäre der Birnentrester nicht zu beanstanden gewesen.
Damit geht die Vorinstanz erneut von dem unzutreffenden Gesichtspunkt der Gesundheitsschädlichkeit aus. Wie bereits ausgeführt (Erw. 1a), kommt darauf nach
Art. 153 und 154 StGB
nichts an. Der Gesundheitsschutz ist Gegenstand der Lebensmittelgesetzgebung, während die genannten Bestimmungen auf den Schutz des Vermögens angelegt sind. Soweit daher im vorliegenden Fall eine Wertverringerung der Ware in Frage steht, ist das Verhältnis von tatsächlichem Wert und Preis massgebend
BGE 98 IV 188 S. 195
Die Vorinstanz hätte deshalb prüfen sollen, ob sich die Beschwerdegegner einerseits bewusst waren, dass sie mit der erheblichen Beimischung des Futtertresters eine Ware herstellten, die wertmässig nicht dem entsprach, was der Kunde nach ihrer Bezeichnung, ihrem Aussehen oder ihrer Aufmachung und nach dem für sie geforderten handelsüblichen Preis erwarten durfte, und ob sie anderseits eine solche Täuschung des Publikums auch wollten. Gegebenenfalls wäre abzuklären gewesen, ob sich den Beschwerdegegnern die Möglichkeit einer Täuschung nicht derart aufdrängen musste, dass ihr Handeln als Billigung derselben erscheint (
BGE 89 IV 67
). Da die Vorinstanz dies nicht getan hat, ist die Sache an sie zurückzuweisen, damit sie feststelle, wie es sich damit verhielt. Dabei wird sie zur Vorsatzfrage auch unter dem Gesichtspunkt der Warenverfälschung Stellung beziehen müssen, nachdem feststeht, dass die Beschwerdegegner die Birnenweggen nicht nur in ihrem Wert verringert, sondern auch in ihrer natürlichen Beschaffenheit unzulässigerweise verändert haben.
3.
(...).
4.
Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichtes hat Franz Marty ab Dezember 1967 für die Marwey AG Birnenweggen unter der Bezeichnung "Feinste Butter- und Birnenspezialität" hergestellt und vertrieben, wobei die in der Backware verarbeitete Fettsubstanz nur zu 22,7% in Butter bestand. Dennoch hat es auch in diesem Falle eine Warenfälschung und ein Inverkehrbringen gefälschter Waren objektiv und subjektiv verneint.
Art. 149 Abs. 2 LMV
schreibe zwar vor, dass Backwaren, deren Bezeichnung auf einen Buttergehalt schliessen lasse, mit reiner Butter und ohne Zusatz anderer Fette hergestellt werden müssten. Diese Bestimmung habe Marty eindeutig verletzt. Eine Warenfälschung habe er sich aber deswegen nicht zuschulden kommen lassen, weil das Publikum dem Qualitätshinweis "Feinste Butter- und Birnenspezialität" nur entnehme, dass bei der Herstellung der Birnenweggen auch Butter mitverwendet worden sei. Dass die Birnenweggen bei solcher Berühmung keine anderen Fette enthalten dürften, wisse der Durchschnittskäufer nicht. Er erwarte dies auch nicht, jedenfalls dort nicht, wo der Buttergehalt der Backware eine untergeordnete Rolle spiele wie bei Birnenweggen. Eine Täuschung durch die beanstandete Bezeichnung sei daher zu verneinen. Dazu komme dass Marty "die Bezeichnung" nicht zum Zwecke der Täuschung
BGE 98 IV 188 S. 196
gewählt habe, sondern zur Verbesserung des Geschmacks! Schliesslich erscheine die Behauptung des Beschwerdegegners, er habe
Art. 149 Abs. 2 LMV
nicht gekannt, nicht unglaubhaft, da es sich um eine ausgesprochene Spezialvorschrift handle. Diese beziehe sich wohl auf die Branche Martys; doch sei nicht anzunehmen, dass dieser bei Kenntnis der Rechtslage das Risiko einer neuen Verurteilung mit Widerruf seiner 1964 erfolgten bedingten Entlassung aus der Strafanstalt eingegangen wäre. Sei ihm aber die Unzulässigkeit der Bezeichnung "Feinste Butter-Spezialität" nicht bewusst gewesen, dann könne er diese auch nicht mit der Absicht, Handel und Verkehr zu täuschen, verwendet haben. Jedenfalls aber fehle für dieses subjektive Tatbestandsmerkmal der rechtsgenügende Beweis.
a) Dass der Beschwerdegegner mit dem Qualitätshinweis "Feinste Butter-Spezialität" gegen
Art. 149 Abs. 2 LMV
verstossen hat (welche Übertretung verjährt ist), anerkennt auch das Obergericht. Diese Bestimmung steht in unmittelbarem Zusammenhang mit einer Reihe anderer Vorschriften der LMV, welche auf die Verwendung des Wortes Butter Bezug haben (z.B. Art. 98 Abs. 3, 99 Abs. 1, 102 Abs. 1, 104 Abs. 1, 106 Abs. 2, 109) und aus denen sich ergibt, dass der Gesetzgeber dieses Wort allein oder in Verbindung mit anderen Bezeichnungen grundsätzlich nur zulassen wollte, wo die im betreffenden Nahrungsmittel enthaltene Fettsubstanz ausschliesslich in Milchfett, d.h. in reiner Butter besteht (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 2. Juni 1972 i.S. Schaerer betr. "Kräuterbutter"). Dass sich der Gesetzgeber hierbei nicht nur von gesundheitspolizeilichen Überlegungen hat leiten lassen, sondern dass er auch der Täuschungsgefahr hat einen Riegel schieben wollen (s. auch
Art. 54 Abs. 1 LMG
,
Art. 8, 15 und 18 LMV
), erhellt ohne weiteres aus dem Sinn der genannten Vorschriften. Wer deshalb für ein Nahrungsmittel eine Sachbezeichnung, einen Phantasienamen oder einen Qualitätshinweis verwendet, der das Wort "Butter" oder ihm ähnliche Ausdrücke enthält, obschon die betreffende Ware hinsichtlich ihres Fettanteils nicht vollständig aus reiner Butter beteht, der begeht objektiv eine Warenfälschung gemäss
Art. 153 StGB
, indem er dem Publikum eine Eigenschaft des betreffenden Erzeugnisses vortäuscht, die dieses nicht hat. Das gilt entgegen der Auffassung der Vorinstanz insbesondere auch im vorliegenden Fall. Die Bezeichnung der Birnenweggen als
BGE 98 IV 188 S. 197
"Feinste Butter-Spezialität" beinhaltete für den Durchschnittskäufer keineswegs nur die Angabe eines blossen Butterzusatzes neben anderen Fetten. Vielmehr musste jene Bezeichnung bei ihm den Eindruck erwecken, dass die betreffende Backware hinsichtlich ihres Fettanteils ausschliesslich mit Butter hergestellt wurde. Darin musste ihn die Tatsache bestärken, dass auf der Verpackung von "Feinster Butter-Spezialität" die Rede war. Inwiefern der Umstand, dass der Buttergehalt bei Birnenweggen im allgemeinen nur eine untergeordnete Rolle spielt, zu einem andern Schluss führen sollte, ist nicht ersichtlich. Gegenteils musste gerade dieses von der Vorinstanz herangezogene Moment bewirken, dass der ausdrückliche Hinweis auf die feinste Butter-Spezialität dem Käufer besonders auffiel und ihm die Vorstellung, dass es sich um ein ausschliesslich mit Butter hergestelltes Gebäck handle, erst recht aufdrängte. Dass schliesslich der Durchschnittskäufer nicht weiss, dass Birnenweggen bei der genannten Berühmung keine andern Fette als Butter enthalten dürfen, ist entgegen der Meinung des Obergerichts nach
Art. 153 und 154 StGB
belanglos. Nach diesen Bestimmungen kommt es nicht auf die Gesetzeskenntnis des Publikums an, sondern einzig darauf, welche Eigenschaften es aufgrund der Bezeichnung, des Aussehens oder der Aufmachung einer Ware dieser in guten Treuen beimessen darf. So betrachtet aber unterliegt es keinem Zweifel, dass im vorliegenden Fall Herstellung und Vertrieb der als "Feinste Butter-Spezialität" bezeichneten Birnenweggen nach
Art. 153 und 154 StGB
unzulässig war, weil dadurch beim Kunden der Eindruck erweckt wurde, es würden ihm Backwaren angeboten, deren Fettanteil ausschliesslich aus Butter bestehe, während in Wirklichkeit die Butter nur 22,7% der gesamten Fettsubstanz ausmachte. Die von Marty hergestellte und feilgebotene Backware entsprach somit nicht dem, was der Käufer nach der genannten Bezeichnung erwarten durfte. Das aber genügt zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes (
BGE 97 IV 65
mit Zitaten und das angeführte Urteil des Kassationshofes i.S. Schaerer). Die Rüge der Staatsanwaltschaft, wonach die Vorinstanz insoweit
Art. 153 und 154 StGB
verletzt habe, ist somit begründet.
b) Was den subjektiven Tatbestand anbelangt, so hat das Obergericht die Täuschungsabsicht verneint mit der Begründung, Marty habe die vorgenannte "Bezeichnung" nicht zum Zweck der Täuschung gewählt, wie dies der Tatbestand erheische,
BGE 98 IV 188 S. 198
sondern zur "Verbesserung des Geschmacks". Mit dieser missglückten Formulierung wollte die Vorinstanz offenbar zum Ausdruck bringen, der Beschwerdegegner habe bei der Herstellung von Birnenweggen ein Gemisch von Butter und anderen Fetten verwendet, um dem Gebäck einen besseren Geschmack zu verleihen, und es ergebe sich daraus, dass er auch mit der gewählten Bezeichnung nicht eine Täuschung von Handel und Verkehr gewollt habe. Damit aber hat sie eine tatsächliche Feststellung getroffen, die den Kassationshof bindet, auch wenn sie im gegebenen Fall deswegen nicht voll zu überzeugen vermag, weil die Herstellung der Ware und deren Bezeichnung zweierlei sind. Der Bäcker, der einen Birnenweggen statt mit reiner Butter mit einem Fettgemisch herstellt - was an sich zulässig ist -, kann dies in der wohlgemeinten Absicht tun, dem Gebäck einen besseren Geschmack zu verleihen. Das schliesst aber nicht notwendig aus, dass derselbe Bäcker sodann bei der Bezeichnung seines Erzeugnisses wissentlich und willentlich Angaben macht, die der inneren Zusammensetzung desselben nicht entsprechen und deswegen eine Täuschungsgefahr schaffen. Man könnte sich angesichts dessen fragen, ob der Richter den Begriff der Täuschungsabsicht nicht verkennt, wenn er diese bei einer unzulässigen Warenbezeichnung einzig deswegen verneint, weil das Motiv, welches den Täter zu einer bestimmten Zusammensetzung seiner Ware veranlasst hat, nicht eine Täuschung von Handel und Verkehr gewesen ist. Indessen hielte auch bei Bejahung der Frage das angefochtene Urteil in diesem Punkte stand, weil das Obergericht es nicht bei jener zu Zweifeln Anlass gebenden Erwägung hat bewenden lassen, sondern am Schluss seiner Ausführungen zur Frage der Täuschungsabsicht allgemein festgestellt hat, es fehle jedenfalls für "dieses subjektive Tatbestandsmerkmal der rechtsgenügende Beweis". Damit ist die Sache für den Kassationshof von der tatsächlichen Seite her endgültig erledigt, und es kann deshalb auch dahingestellt bleiben, ob das weitere in diesem Zusammenhang angeführte und von der Beschwerdeführerin beanstandete Argument der Vorinstanz, wonach der Beschwerdegegner die Spezialvorschrift des
Art. 149 Abs. 2 LMV
nicht gekannt habe, ihm deshalb die Unzulässigkeit der Bezeichnung "Feinste Butter-Spezialität" nicht bewusst gewesen sei und er diese infolgedessen auch nicht mit Täuschungsabsicht habe verwenden können, rechtlich haltbar sei (s.
BGE 97 IV 66
E. 3).
BGE 98 IV 188 S. 199
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9ff79896-6e88-42d6-a421-ddbe24a998dc | Urteilskopf
101 Ib 348
60. Auszug aus dem Urteil vom 11. Juli 1975 i.S. Brunner gegen Schweizerische Eidgenossenschaft | Regeste
Zum Nachteil des den Staat belangenden Bürgers ist der Frage der Verjährung nicht von Amtes wegen nachzugehen (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 348
BGE 101 Ib 348 S. 348
Der Kläger verlangt, dass ihm zurückerstattet werde, was ihm von der Schweizerischen Eidgenossenschaft angeblich während Jahren in gesetzwidriger Weise zu viel von seiner Besoldung abgezogen worden ist. Die Beklagte bestreitet den geltend gemachten vermögensrechtlichen Anspruch; sie beruft sich jedoch nicht auf Verjährung. Das Bundesgericht ist der Frage der Verjährung nicht von Amtes wegen nachgegangen, mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
Es kann sich fragen, ob die heute im Streite liegenden Gehaltsnachforderungen des Klägers nicht mindestens teilweise gemäss
Art. 98 Abs. 1 BO 3
verjährt sind. Die Frage ist einredeweise von der Beklagten und Schuldnerin nicht aufgeworfen worden. Zu prüfen ist jedoch, ob Anlass besteht, ihr von Amtes wegen nachzugehen.
Im Zivilrecht darf der Richter die Verjährung nach
Art. 142 OR
nur berücksichtigen, wenn sich der Schuldner darauf beruft. In öffentlichrechtlichen Streitigkeiten hat das Bundesgericht
BGE 101 Ib 348 S. 349
in seiner bisherigen Rechtsprechung der Verjährung regelmässig Rechnung getragen, gleichgültig, ob die Einrede erhoben wurde oder nicht (vgl. für viele
BGE 86 I 62
mit Hinweisen), und es hat dies in erster Linie mit der zwingenden Natur des öffentlichen Rechts begründet (
BGE 98 Ib 355
mit Hinweisen). Diese Praxis wurde von verschiedenen Autoren kritisiert (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 347; E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. A. S. 219 und 3. A. S. 273; KÄNZIG Kommentar, N. 12 zu Art. 128 WStB; ZWEIFEL, Zeitablauf als Untergangsgrund öffentlichrechtlicher Ansprüche, S. 53 ff.). In der Tat leuchtet - wie im Urteil
BGE 98 Ib 356
bereits angedeutet wurde - nicht ohne weiteres ein, dass die Verjährung dem Bürger als Gläubiger aus einem öffentlichrechtlichen Forderungsverhältnis im Unterschied zum Zivilrecht stets und selbst dann durch den Richter von Amtes wegen entgegenzuhalten ist, wenn der Staat als Schuldner - bewusst oder aus Versehen - es unterlässt, sich darauf zu berufen.
Der Privatrechtsgesetzgeber hat die Regel des
Art. 142 OR
gewählt, weil den öffentlichen Interessen an der Nicht-mehr-Durchsetzbarkeit verjährter Forderungen andere Werte gegenüberstehen, die es rechtfertigen, den Schuldner zur ausdrücklichen Erhebung der Verjährungseinrede zu verpflichten, wenn er die Durchsetzung der Forderung von sich abwenden will. Diese andern Werte erscheinen ebenso gewichtig wie die öffentlichen Interessen an der Beschränkung der Durchsetzung verjährter Ansprüche. Das Obligationenrecht überlässt es, gleich wie das deutsche Recht im BGB (§ 222), dem Schuldner, seinem Gewissen und seinem Anstandsgefühl, ob er die Verjährungseinrede erheben will oder nicht. Erhebt der Schuldner die Einrede der Verjährung nicht, darf angenommen werden, er wünsche den materiellen Entscheid über das Bestehen beziehungsweise Nichtbestehen der Forderung. Dieser Wille ist vom Richter auch dort zu respektieren, wo der Staat als Schuldner aus einem öffentlichrechtlichen Forderungsverhältnis die Einrede der Verjährung nicht erhebt. Der Staat wird die Einrede der Verjährung in der Regel gerade deshalb nicht erheben, weil besondere Umstände ihn hierzu veranlassen. Ein solcher besonderer Umstand kann beispielsweise in der Tatsache liegen, dass die Verwaltung selbst dazu beigetragen hat, dass der Streit um den verjährten Anspruch
BGE 101 Ib 348 S. 350
nicht innert der Verjährungsfrist zur Abklärung kam.
Die Frage, ob die Verjährung im öffentlichen Recht von Amtes wegen zu berücksichtigen ist, lässt sich somit nicht in allen Fällen gleich beantworten. Sie stellt sich sicher dort nicht, wo der Gesetzgeber eine Verwirkungsfrist aufgestellt hat. Denn die Verwirkung ist immer und von Amtes wegen zu berücksichtigen (
BGE 86 I 62
mit Hinweis). Geht es jedoch um die Frage der Verjährung im eigentlichen Sinn, so ist - gleichgültig ob sich die Verjährungsfrist aus einer ausdrücklichen Vorschrift ergibt oder nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen bestimmt - zu unterscheiden, ob der Bürger Gläubiger oder aber Schuldner aus dem öffentlichrechtlichen Forderungsverhältnis ist. Ist der Bürger Gläubiger, hat der Richter die Verjährung zu seinem Nachteil nicht von Amtes wegen, sondern nur auf ausdrückliche Einrede des Staates hin zu berücksichtigen.
Im vorliegenden Fall ist der Kläger Gläubiger aus dem im Streite liegenden öffentlichrechtlichen Forderungsverhältnis. Die Verwaltung hat die Einrede der Verjährung nicht erhoben. Es besteht somit kein Anlass für das Bundesgericht, der Frage der Verjährung zum Nachteil des den Staat belangenden Bürgers von Amtes wegen nachzugehen.
Dieses Ergebnis erscheint im vorliegenden Streit auch aus den besondern Umständen des Falles gerechtfertigt. Der Kläger hatte im Juni 1966 die Gesetzmässigkeit der Höhe der von seinem Gehalt abgezogenen Dienstwohnungsentschädigung bestritten. Der Fall blieb aber auf Seiten der Verwaltung unerledigt. Der Kläger war auf einem Posten fernab der Schweiz abkommandiert. Es ist insofern verständlich, dass er mit der Austragung seines Rechtsstreites bis nach seiner Rückkehr in die Schweiz zuwartete. Dieses Zuwarten des Klägers mit der Geltendmachung seiner Forderung hat auf Seiten der Beklagten keinerlei Beweisschwierigkeiten geschaffen. Zu entscheiden ist eine Rechtsfrage. Unter solchen Umständen erscheint es nicht nur verständlich, sondern durchaus gerechtfertigt, dass der Staat als Schuldner die Einrede der Verjährung nicht erhoben und die materielle Entscheidung der Streitsache angestrebt, zumindest sich dieser mit der Einrede der Verjährung nicht widersetzt hat. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9ffa33db-f36d-4a78-ba8a-681eb17e25ed | Urteilskopf
113 Ib 318
51. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Dezember 1987 i.S. Gemeinde Küsnacht gegen B. und R., Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
, materielle Enteignung. Umzonung von Landanlagekonzessionsland von der Landhauszone in Freihaltezone; Überbauungsabsicht (Präzisierung der Rechtsprechung).
Landanlagekonzessionsland: Das aufgeschüttete Grundstück, das durch Landanlagekonzession entstanden ist, hatte aufgrund der besonderen Zusicherung in der Konzession Baulandqualität (E. 3a, b).
Eine Zuweisung von baureifem Land, das in einer dem Raumplanungsgesetz entsprechenden Bauzone liegt, in eine Freihaltezone erfüllt auch bei fehlender Überbauungsabsicht den Tatbestand der materiellen Enteignung (E. 3c, d). | Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 113 Ib 318 S. 318
B. und R. sind Eigentümerinnen der Seeparzelle Nr. 3682 in der Gemeinde Küsnacht. Die Parzelle wurde aufgrund kantonaler Landanlagekonzessionen geschaffen. Eine erste Konzession für eine Uferaufschüttung im Ausmass von 116 m2 wurde im Jahre 1894 erteilt, eine zweite für eine Aufschüttung im Umfange von 547 m2 im Jahre 1929. Die Konzession vom 20. April 1894 enthielt den üblichen Vorbehalt, dass für die Ausführung allfälliger Bauten auf der Landanlage die Bewilligung der Direktion der öffentlichen Arbeiten (heute Baudirektion) einzuholen sei. Der zweiten Konzession
BGE 113 Ib 318 S. 319
liegt ein Abtretungsvertrag vom 11. April 1929 zugrunde, den der Kantonsingenieur als Vertreter der Baudirektion des Kantons Zürich mit dem früheren Liegenschaftseigentümer abschloss. Danach trat dieser eine Fläche von 180 m2 Gartenland ab, wofür er im Tausch 16 m2 Land erhielt; die Mehrfläche wurde gemäss Angabe im Vertrag unentgeltlich abgetreten. Die Abtretung war jedoch mit der Bedingung verbunden, dass die Konzession für eine Landanlage im Ausmass von ca. 530 m2 zugesichert wurde. Die Landanlage (Ufermauer und Auffüllung) war durch die Baubehörde bis zum Sommer 1929 auf Rechnung des Abtreters auszuführen. Im Hinblick auf eine allfällige Überbauung des aufgeschütteten Grundstücks wurde folgende Vertragsbestimmung beigefügt:
"Dem Abtreter wird die Bewilligung zur Erstellung eines einstöckigen
Gartenpavillons mit Küche und zwei bis drei Wohnräumen sowie eines Boots-
und Badhauses auf der Landanlage zugesichert. Die bezüglichen Pläne sind
der Baudirektion zur Genehmigung vorzulegen."
Im Jahre 1930 erstellte der damalige Eigentümer auf der Landanlage ein Badehaus. Hingegen zog er das Bewilligungsgesuch für ein Sommerhaus zurück, da dieses Vorhaben den Strassenabstand nicht wahrte. Mit Verfügung vom 18. August 1932 bestätigte die Baudirektion die Bewilligungszusicherung für einen einstöckigen Gartenpavillon mit Küche und zwei bis drei Wohnräumen sowie für ein Bootshaus und ermächtigte gleichzeitig das Grundbuchamt Küsnacht zu einer entsprechenden Anmerkung im Grundbuch.
Gemäss Bauordnung und Zonenplan der Gemeinde Küsnacht von 1958 war die Seeparzelle Nr. 3682 der Landhauszone längs des Seeufers zugewiesen. Mit Zonenplanänderung vom 1. April 1974 wurde die Parzelle in die Freihaltezone umgeteilt. Der entsprechende Beschluss wurde am 11. September 1976 rechtskräftig. B. und R. liessen am 28. April 1982 das Begehren um Entschädigung wegen materieller Enteignung nach § 183bis des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch (EG ZGB) stellen. Die Gemeinde Küsnacht verneinte eine materielle Enteignung, anerbot jedoch den Eigentümerinnen mit Schreiben vom 24. Dezember 1982, die Liegenschaft zu kaufen. Da sie eine Veräusserung ablehnten, ersuchte die Gemeinde am 12. August 1983 das Statthalteramt Meilen um Anordnung des Schätzungsverfahrens.
Mit Entscheid vom 10. Juli/20. November 1984 verpflichtete die Schätzungskommission II des Kantons Zürich die Gemeinde Küsnacht, den Eigentümerinnen eine Entschädigung zu bezahlen. Die Gemeinde Küsnacht erhob gegen den Entscheid der Schätzungskommission
BGE 113 Ib 318 S. 320
Einsprache und vertrat in dem hierauf eingeleiteten Klageverfahren vor Verwaltungsgericht erfolglos die Meinung, die Zuweisung des Seegrundstückes Nr. 3682 zur Freihaltezone habe keine materielle Enteignung bewirkt.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. Oktober 1986 gelangt die Gemeinde Küsnacht gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 20. August 1986 an das Bundesgericht. Sie bestreitet primär, dass eine materielle Enteignung vorliegt, und beanstandet eventualiter die von den Vorinstanzen ermittelte Höhe der Entschädigung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in bezug auf die Entschädigungshöhe gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zur Beurteilung der Frage, ob die Einweisung der Seeparzelle in die Freihaltezone enteignungsähnlich wirkt, sind die Vorinstanzen von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur materiellen Enteignung ausgegangen. Eine solche ist zu bejahen, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder besonders schwer eingeschränkt wird, weil ihm eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Trifft dies nicht zu, so bejaht die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Entschädigungspflicht auch dann, wenn ein einziger oder einzelne Eigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit als unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Enschädigung geleistet würde. In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen (
BGE 112 Ib 389
E. 3 mit Verweisungen).
Die Vorinstanzen haben einen schweren Eingriff in die Eigentümerbefugnisse angenommen, weil den Beschwerdegegnerinnen mit der Auszonung ihrer Seeparzelle aus der Landhauszone und der Einweisung in die Freihaltezone die gegebene und jederzeit zu realisierende Möglichkeit der Überbauung genommen worden sei. Die Gemeinde bestreitet dies. Es ist daher als erstes zu prüfen, ob ihre Einwendungen begründet sind.
a) Zunächst macht die Beschwerdeführerin geltend, die in der Landanlagekonzession von 1929 erteilte Zusicherung einer Bewilligung
BGE 113 Ib 318 S. 321
für die Erstellung eines einstöckigen Gartenpavillons mit Küche und zwei bis drei Wohnräumen sowie eines Boots- und Badhauses sei nicht mit der "Baukonzession" gleichzusetzen. Die ausdrücklich vorbehaltene Genehmigung der Baupläne durch die Baudirektion bedeute, dass die Bewilligungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Genehmigung erfüllt sein müssten.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Konzession von 1929 enthielt im Gegensatz zur Konzession von 1894 nicht den Vorbehalt, wie er vom Bundesgericht bei einer Landanlage in Männedorf zu beurteilen war, dass für die Ausführung allfälliger Bauten auf der Landanlage die Bewilligung der Baudirektion einzuholen sei (
BGE 102 Ia 122
ff.). Ein solcher Vorbehalt hat zur Folge, dass mit der Konzession nur das Recht zur Schaffung einer Landanlage eingeräumt wird, nicht jedoch auch die Befugnis, auf dem geschaffenen Seeuferland zu bauen (
BGE 102 Ia 124
ff. E. 2a-f).
Die Konzession im Jahre 1929 für eine Landanlage im Ausmass von ca. 530 m2 wurde im Zusammenhang mit einer Landabtretung zur Verbreiterung der Seestrasse erteilt. Die Kosten der Anlage gingen zu Lasten des Abtreters. Es wurde ihm jedoch "die Bewilligung zur Erstellung eines einstöckigen Gartenpavillons mit Küche und zwei bis drei Wohnräumen sowie eines Boots- und Badhauses auf der Landanlage zugesichert". Diese Zusicherung kann nach dem für deren Auslegung massgebenden Vertrauensprinzip nicht anders als definitive Zustimmung zur Ausführung eines entsprechenden Vorhabens aufgefasst werden. Wenn beigefügt wurde, dass die Pläne der Baudirektion zur Genehmigung vorzulegen sind, so dient dies der üblichen Kontrolle der Einhaltung der Konzessionsbestimmungen, kann jedoch nach dem für die Parteien nach Treu und Glauben massgebenden Verständnis nicht so verstanden werden, dass die eine Partei die Zusicherung der Bewilligung für die Erstellung eines Baues zurücknehmen darf; andernfalls wäre die Zusicherung wertlos gewesen.
Auch der Zeitablauf ändert hieran nichts; die Zusicherung wurde unbefristet erteilt und ausserdem mit der Verfügung der Baudirektion vom 18. August 1932 bestätigt. Es wäre, wie das Verwaltungsgericht darlegt, nicht angegangen, dass die Baudirektion im Jahre 1976 im Zusammenhang mit der Genehmigung der Auszonung und der Zuweisung zur Freihaltezone die Zusicherung hätte entschädigungslos widerrufen dürfen. Diese ist entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Raumplanung nicht nur ein behördliches
BGE 113 Ib 318 S. 322
"Bauangebot". Damit wurde vielmehr die Baulandqualität der 1929 geschaffenen Landanlage anerkannt. Die kommunale Zonenordnung von 1958 bestätigte diese Anerkennung. Erst die Zonenplanänderung vom 1. April 1974 entzog der Landanlage die Baulandqualität.
b) Aufgrund der in der Konzession von 1929 gemachten unbefristeten Zusicherung der Bauberechtigung im umschriebenen Ausmass wurde die Rechtsstellung des Konzessionärs derjenigen von Eigentümern gewöhnlichen Baulandes angenähert, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat. Sein Recht ist nicht nur durch die einschlägigen Bauvorschriften, sondern in erster Linie durch die Konzessionsbestimmung beschränkt. Er darf nicht mehr bauen, als ihm zugesichert wurde. Der Zeitpunkt der Ausführung steht ihm hingegen aufgrund der getroffenen Abmachung frei.
§ 76 Abs. 1 des kantonalen Wassergesetzes vom 15. Dezember 1901, wonach bei Erteilung einer Bewilligung für eine Landanlage eine Frist für die Ausführung anzusetzen und das Erlöschen der Konzession anzudrohen ist, wenn die Frist nicht eingehalten wird, spricht keineswegs dafür, dass die Bauberechtigung bei langjähriger Nichtausübung dahinfällt. Im Gegenteil, wenn die Parteien diese Konsequenz gewollt hätten, so hätten sie entsprechend der für die Landanlage geltenden Regelung eine Frist für die Bauausführung ansetzen müssen. Weil sie dies nicht getan haben, kann keineswegs aus der langjährigen Nichtausübung des Rechtes gefolgert werden, der Eigentümer des geschaffenen Landes habe stillschweigend darauf verzichtet, von der ihm unbefristet eingeräumten Bauberechtigung Gebrauch zu machen.
Die Landanlage von ca. 530 m2 ist somit wegen der besonderen Ausgestaltung des Abtretungsvertrages von 1929 Bauland gleichzustellen.
c) Schliesslich ist die Beschwerdeführerin der Meinung, von einer enteignungsähnlichen Wirkung der Freihaltezone könne deshalb nicht die Rede sein, weil der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerinnen im massgebenden Zeitpunkt (1976) keine Überbauungsabsicht gehabt habe. Die Wahrscheinlichkeit der Realisierung einer besseren Nutzung in naher Zukunft sei nicht nur nach objektiven Voraussetzungen zu prüfen, sondern sie müsse auch in subjektiver Hinsicht gegeben sein.
aa) Diese Auffassung verkennt die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Wenn in
BGE 105 Ia 339
E. 4b gesagt wird, von einer
BGE 113 Ib 318 S. 323
enteignungsähnlichen Wirkung der Nichteinzonung einer nicht im Bereich eines generellen Kanalisationsprojektes gelegenen Parzelle könne von vornherein dann keine Rede sein, wenn am massgebenden Stichtag "ein Grundstück nicht hätte überbaut werden können oder - wenn dies möglich gewesen wäre - nicht überbaut worden wäre, weil der Eigentümer keine Überbauungsabsichten hatte", so bezieht sich diese Wendung, wie aus dem Entscheid klar hervorgeht, auf den Fall der Rechtsänderung durch das eidgenössische Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971. Mit diesem Gesetz wurde bekanntlich die Bewilligung von Bauten auf die Bauzonen beziehungsweise den durch das generelle Kanalisationsprojekt abgegrenzten Bereich beschränkt (Art. 19 f. des Gewässerschutzgesetzes; Art. 15 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung, je in der bis Ende 1979 geltenden Fassung). Das Bundesgericht erwog aufgrund der verfassungsrechtlich gebotenen Nutzungsordnung (
Art. 22quater BV
), dass diese Regelung den Inhalt des Eigentums grundsätzlich entschädigungslos festlege. Vorbehalten blieben Ausnahmefälle, in denen der Einbezug eines Grundstückes in eine Bauzone geboten gewesen wäre, und der Eigentümer deshalb mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft mit einer Überbauung rechnen konnte. Wo kein solcher Ausnahmefall vorlag, war mit Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes eine zuvor in zahlreichen Kantonen bei Erfüllung der baupolizeilichen Anforderungen auf allen Grundstücken gegebene Bauberechtigung dahingefallen, ohne dass hiefür Entschädigung geschuldet worden wäre.
Die genannte Umschreibung knüpfte im übrigen an die Rechtsprechung über die Konsequenzen mehrerer sich folgenden Eigentumsbeschränkungen an. Wird eine enteignungsähnliche Beschränkung von einer ohne Entschädigung hinzunehmenden Beschränkung überlagert oder abgelöst, so ist eine Entschädigung für die erste Beschränkung nur geschuldet, wenn es dem Eigentümer möglich gewesen wäre, das Grundstück bis zum Inkrafttreten der zweiten Beschränkung der besseren Nutzung zuzuführen und wenn er hievon auch Gebrauch gemacht hätte (
BGE 105 Ia 340
E. 4b;
BGE 103 Ib 218
E. 3, je mit Verweisungen). Mit diesen Erwägungen werden keine wesensfremden subjektiven Gesichtspunkte in die Beurteilung der Entschädigungsfrage eingeflochten. Es wird vielmehr - wie das Bundesgericht bereits im Entscheid vom 22. September 1982 i.S. Gemeinde Aesch, Luzern, in: ZBl 84/1983 S. 80, E. 3b, verdeutlicht hat - aus
BGE 113 Ib 318 S. 324
der Anwendung des neuen Rechts die Konsequenz gezogen, dass nicht ausgeschöpfte bisherige Nutzungsmöglichkeiten nicht mehr realisiert werden können.
Liegen Bauzonen im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes vor oder geht es um weitgehend überbautes Gebiet gemäss
Art. 36 Abs. 3 RPG
, so ist nach objektiven Massstäben zu prüfen, ob die Schaffung einer Freihaltezone oder eine sonstige weitgehende Beschränkung der bisher gegebenen Bauberechtigung wie eine Enteignung wirkt. Soweit das Bundesgericht auch in diesen Fällen auf fehlende Bauabsichten des Eigentümers hinwies, wollte es die primär objektiven Kriterien bekräftigen und nicht eine enteignungsähnliche Wirkung nur wegen fehlender Überbauungsabsicht verneinen (
BGE 106 Ia 382
).
Freilich ist anzuerkennen, dass aus den nicht immer wörtlich gleich lautenden Wendungen, welche den Entzug einer voraussehbaren künftigen Nutzung betreffen, zum Teil gefolgert werden könnte, die Wahrscheinlichkeit einer solchen Nutzung müsse sich aus einer ernsthaften Bauabsicht ergeben. Wenn der leading case Barret (
BGE 91 I 329
in E. 3 auf S. 339) die zu berücksichtigenden künftigen Grundstücksnutzungen wie folgt umschreibt: "Seules méritent protection celles qui, au regard des circonstances, apparaissent comme très probables dans un proche avenir", so könnte diese Wendung, wie das Verwaltungsgericht darlegt, so verstanden werden, dass die Wahrscheinlichkeit der möglichen besseren Nutzung auch aus subjektiver Sicht des Eigentümers gegeben sein müsse. Die weiteren Ausführungen des Entscheides, mit welchen die nach objektiven Kriterien gegebene Schwere des Eingriffs als erste Voraussetzung der Entschädigungspflicht betont wird, zeigen jedoch, dass allein wegen Fehlens einer Bauabsicht eine enteignungsgleiche Wirkung nicht zu verneinen ist.
Auch der neuere Entscheid i.S. Commune de Commugny ist nicht so zu verstehen, dass im Falle der Auszonung einer Parzelle aus einer den Grundsätzen des Raumplanungsgesetzes entsprechenden Bauzone und der Einweisung in die Schutzzone für Rebbau eine Entschädigung nur geschuldet wäre, wenn der Eigentümer in naher Zukunft seine Bauabsicht zu realisieren beabsichtigt. Entscheidend ist vielmehr, ob eine Überbauung hätte realisiert werden können oder ob ein Baubegehren wegen ungenügender Erschliessung und daher mangels Baureife der Parzelle hätte abgewiesen werden müssen und diese rechtlichen Hindernisse nicht innert naher Zukunft hätten beseitigt werden können (
BGE 112 Ib 105
,
BGE 113 Ib 318 S. 325
insbesondere 113 f. E. 4a und b). Der Entscheid hält übrigens ausdrücklich fest, dass die subjektiven Gründe, die den Eigentümer zu einem Aufschub seines Bauvorhabens genötigt hatten, an sich nicht entscheidend seien (E. 4c, S. 115). Die angeführten objektiven Faktoren waren primär wesentlich zur Beurteilung der Frage der enteignungsgleichen Wirkung (E. 3). Wenn in E. 4 beigefügt wurde, ausserdem sei auch der subjektive Bauwille des Eigentümers zu berücksichtigen, um die Wahrscheinlichkeit einer Nutzung der Parzelle als Bauland zu bejahen (S. 115), so ist gegenüber dieser wohl zu allgemein gemachten Aussage klarzustellen, dass im Falle der Auszonung einer baureifen Parzelle lediglich aus dem Fehlen einer Bauabsicht nicht eine enteignungsgleiche Wirkung ausgeschlossen werden könnte. Vielmehr müssten weitere Faktoren - etwa das Fehlen der Nachfrage mangels einer baulichen Entwicklung - dazu kommen, um eine enteignungsgleiche Wirkung zu verneinen. Die im Falle Commugny bejahte Bauabsicht bestätigte die aus objektiven Faktoren gegebene enteignungsgleiche Wirkung der Auszonung der Parzelle und deren Einzonung in eine Schutzzone.
bb) Im Regelfall können daher, wie dies auch in der Literatur gefordert wird, subjektive Kriterien allein nicht entscheidend sein, um eine nach objektiven Massstäben gegebene enteignungsgleiche Wirkung auszuschliessen (GEORG MÜLLER, Kommentar zur Bundesverfassung, 1987, Ziff. 54, S. 27 zu
Art. 22ter BV
; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, II S. 773). Wenn nach LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., S. 234, auch die Überbauungsabsichten des Betroffenen wesentlich sind, so bezieht sich dieser Hinweis in erster Linie auf den vorne dargelegten Fall der Anwendung des Gewässerschutzgesetzes, dem die erstmalige Schaffung eines Nutzungsplanes im Sinne der
Art. 14 ff. RPG
gleichzusetzen ist (
BGE 112 Ib 398
E. 5 mit Verweisungen). Dies ergibt sich aus dem Hinweis auf den angeführten Entscheid vom 22. September 1982 (Aesch, in: ZBl 84/1983 S. 80 E. 3b). Im Falle der Nichteinzonung, die grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen ist, kann eine Überbauungsabsicht, namentlich wenn sie bereits im Einvernehmen mit dem Gemeinwesen zu Aufwendungen für Erschliessungsmassnahmen geführt hat, darauf hinweisen, dass der Eigentümer im Sinne der vom Bundesgericht vorbehaltenen Ausnahmen mit einer Einzonung und damit der Realisierbarkeit seiner Absicht in naher Zukunft rechnen konnte (
BGE 105 Ia 338
E. 3d).
BGE 113 Ib 318 S. 326
d) Im vorliegenden Fall anerkennt die Beschwerdeführerin, dass die Seeparzelle der Beschwerdegegnerinnen am Stichtag erschlossen war und in weitgehend überbautem Gebiet lag. Bei dieser Sachlage erfüllt die Auszonung der Parzelle aus der Landhauszone und ihre Einweisung in die Freihaltezone nach objektiven Kriterien den Tatbestand der materiellen Enteignung, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat. Es hat damit keineswegs in unzulässiger Weise an seine frühere Rechtsprechung betreffend Zerstörung eines gefestigten Marktwertes angeknüpft, sondern vielmehr den Grundsatz der vollen Entschädigung im Enteignungsfalle angewandt.
Dass die Eigentümer keine Überbauungsabsichten hatten, ändert hieran nichts. Wer eingezontes baureifes Land besitzt, ist nur dann zu einer Überbauung innert Frist verpflichtet, wenn das geltende Recht eine eindeutige gesetzliche Grundlage hiefür enthält, wie dies zum Beispiel im Falle von Parzellarordnungsmassnahmen oder Sanierungen überbauter Gebiete vorkommt (Art. 9 des eidgenössischen Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes, WEG, SR 843; Bern, Dekret über die Umlegung von Baugebiet vom 12. Februar 1985, Art. 45; Zürich, Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975, § 201; Basel-Stadt, Gesetz über Bodenordnungsmassnahmen vom 20. November 1969, § 20). Von solchen Fällen abgesehen, besteht im geltenden Recht keine allgemeine Baupflicht. Man kann daher einem Eigentümer nicht verwehren, Bauland unüberbaut zu behalten und entsprechend seinem Belieben erst zu einem späteren Zeitpunkt der Überbauung zuzuführen. Freilich befreit ihn dies nicht davon, die auf Bauland entfallenden Lasten, wie etwa Erschliessungsbeiträge (
Art. 6 WEG
), zu tragen. Doch hat auch eine langjährige Nichtausübung der Bauberechtigung nicht zur Folge, dass baureifes Land, das einer dem Raumplanungsgesetz entsprechenden Bauzone zugewiesen ist, entschädigungslos in eine Freihaltezone eingewiesen werden darf. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
a002b6ee-5c03-4219-9b9f-512cdf0045e1 | Urteilskopf
114 II 205
35. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 7 juillet 1988 dans la cause G. contre G. (recours en réforme) | Regeste
Art. 277 Abs. 2 ZGB
; Unterhaltspflicht der Eltern für ein mündiges Kind.
Um darzutun, dass die Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann, muss das mündige Kind, das von seinen Eltern Unterhaltsleistungen während des vor einiger Zeit aufgenommenen Studiums fordert, Erfolg im Studium nachweisen, insbesondere durch bestandene Prüfungen und durch Einreichung von vorgeschriebenen Arbeiten (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 114 II 205 S. 205
A.-
Daniel G., né le 24 octobre 1964, a obtenu une maturité fédérale de type D en septembre 1982, puis a suivi quelques cours, notamment d'arabe, et s'est adonné à la réflexion. Il s'est ensuite inscrit à la faculté des sciences économiques et sociales de l'Université de Genève, du semestre d'hiver 1983 au semestre d'été 1984; au terme duquel il fut éliminé de cette faculté. Il s'inscrivit alors, dès le semestre d'hiver 1984, à la faculté de droit de la même Université; il y resta inscrit jusqu'au semestre d'hiver 1986, sans y réussir aucun examen. Dès L'automne 1986, il s'est inscrit en première année de droit à l'Université de Paris XII dont il suit les cours par correspondance et par radio. Il consacre plusieurs heures par jour à son travail personnel, à la préparation de travaux et a
BGE 114 II 205 S. 206
l'écoute des cours diffusés sur les ondes; la diffusion a lieu du lundi au vendredi, de 19 à 20 heures, de novembre à mai inclus. Daniel G. se rend tous les 15 jours à Paris pour suivre une journée de cours qui se déroule le samedi. Ces cours ont commencé le 15 novembre 1986; jusqu'à fin mars 1987, ils ont comporté divers travaux en droit civil et en droit constitutionnel. On ignore si Daniel G. a présenté ces travaux et avec quel succès.
Les parents de Daniel G. sont séparés de corps. Le père, François G., professeur, réalise un salaire mensuel net de 7'100 francs. Il verse à son fils Pierre, qui vient de s'installer comme horloger, une pension de 500 francs par mois. Il ne contribue en revanche pas à l'entretien de sa femme ni de son fils Daniel, qui vit avec sa mère. Les relations entre le jeune homme et son père sont tendues. Ils ne se voient plus depuis un incident violent survenu en mars 1985, ensuite duquel Daniel G. a porté plainte pénale contre son père pour lésions corporelles, plainte qu'il a toutefois retirée.
B.-
Le 30 mars 1987, Daniel G. a ouvert action contre son père aux fins de condamner le défendeur à lui verser une pension mensuelle indexée de 1'200 francs par mois dès une année avant l'ouverture d'action et jusqu'à la fin de sa formation, avec fournitures de sûretés. François G. a conclu à sa libération.
Par jugement du 27 mai 1987, le président du Tribunal du district de Nyon a rejeté la demande.
Daniel G. a recouru contre ce jugement au Tribunal cantonal du canton de Vaud qui, par arrêt du 17 décembre 1987, a partiellement admis le recours. Le défendeur a été condamné à contribuer aux frais d'entretien de son fils par le versement d'une pension mensuelle de 800 francs dès le 1er octobre 1986 et jusqu'à la fin de ses études de droit.
C.-
François G. exerce en temps utile un recours en réforme au Tribunal fédéral. II conclut principalement au rejet de l'action, subsidiairement à ce que le montant de la pension soit réduit à 300 francs par mois du 1er octobre 1986 au 30 septembre 1989, plus subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale, le tout avec suite de frais et dépens.
L'intimé conclut avec suite de frais et dépens au rejet du recours.
La cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt.
BGE 114 II 205 S. 207
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recourant reproche à la cour cantonale une violation de l'
art. 277 al. 2 CC
. Il prétend que le demandeur n'a pas entrepris une formation qui puisse être achevée dans des délais normaux, vu la paresse qu'il a montrée et l'absence de preuve sur un engagement et un zèle nouveaux pour ses études.
a) La règle posée à l'
art. 277 al. 2 CC
revêt un caractère exceptionnel par rapport à celle de l'alinéa premier. Le devoir d'entretien des père et mère de l'enfant majeur est destiné à permettre au créancier d'acquérir une formation, savoir d'acquérir les connaissances qui lui permettront de gagner sa vie dans un domaine correspondant à ses goûts et à ses aptitudes, comme l'
art. 302 al. 2 CC
en dispose expressément pour le cas particulier de l'enfant affecté d'une difficulté physique ou mentale. La formation tend donc à l'acquisition de ce qui est nécessaire pour que l'enfant puisse gagner sa vie et se rendre indépendant, faire face par ses propres ressources aux besoins matériels de la vie (GROB, Die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüche des Studenten, Thèse Berne 1975, p. 18, 25). La formation doit être achevée dans des délais normaux, ce qui implique que l'enfant doit s'y consacrer avec zèle ou en tout cas avec bonne volonté, sans toutefois devoir faire preuve de dispositions exceptionnelles (GROB, op.cit. p. 49 à 51). La loi n'impose pas l'assistance à un étudiant qui perd son temps ("Bummelstudent", REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in Das neue Kindesrecht, Berne 1978, p. 64). Selon STETTLER (Le droit suisse de la filiation, Traité de droit privé suisse III II 1, p. 326), il y a lieu d'accorder une importance décisive à la motivation, à l'engagement et à l'assiduité que manifeste un enfant à l'égard d'une formation déterminée dont on peut légitimement admettre qu'elle correspond à ses aptitudes.
A ce jour, le Tribunal fédéral n'a pas eu à examiner ce que l'on doit attendre de l'enfant majeur qui poursuit sa formation et réclame de ce chef une prestation d'entretien. Les questions examinées par la jurisprudence portent principalement sur le point de savoir quelles circonstances psychologiques permettent d'imposer des prestations d'entretien aux père et mère (
ATF 111 II 417
consid. 3;
ATF 113 II 374
- refus par la créancière de toutes relations avec son père). Il a en outre été jugé que l'enfant a droit à une prestation d'entretien durant la formation complémentaire
BGE 114 II 205 S. 208
qui correspond à ses capacités, même si elle a été entreprise après sa majorité, voire succède à une période d'activité lucrative qui ne correspond cependant pas aux pleines capacités de l'enfant (
ATF 107 II 409
; 471 consid. 5, 476/7).
b) La formation doit permettre à l'enfant de se rendre indépendant par la pleine exploitation de ses capacités. A cet égard, on ne saurait considérer que d'une manière générale l'obtention de la maturité constitue l'aboutissement de la formation. La maturité conduit en effet naturellement à une formation ultérieure, et notamment de niveau universitaire. L'entretien que l'enfant peut exiger à certaines conditions n'est en outre pas limité à un âge particulier, le législateur ayant expressément écarté la limite de 25 ans; le droit à l'entretien peut donc cesser peu après la majorité lorsqu'il est improbable que la formation aboutisse dans des délais normaux. Mais le retard entraîné par un échec occasionnel de même qu'une brève période infructueuse ne prolongent pas nécessairement de manière anormale les délais de formation. Il incombe toutefois à l'enfant - qui a commencé des études depuis un certain temps et réclame une pension de faire la preuve qu'il a déjà obtenu des succès, notamment qu'il a présenté les travaux requis et réussi les examens organisés dans le cours normal des études.
c) En l'espèce, il est établi que le demandeur n'a rien fait d'utile, depuis qu'il a obtenu sa maturité, pour gagner sa vie ou entreprendre sérieusement une formation professionnelle. On ne saurait certes lui reprocher d'avoir tout d'abord pris quelque temps de réflexion. On peut aussi admettre que le manque de maturité d'un jeune homme de 18 ans le conduise à choisir une voie qui ne correspond pas à ses goûts véritables (
ATF 107 II 477
). En l'espèce cependant, ce n'est pas parce qu'il se sentait attiré par un autre domaine que l'intimé a quitté la faculté des sciences économiques et sociales, mais bien parce qu'il en a été éliminé. Il a ensuite suivi 4 semestres à la faculté de droit sans présenter le moindre examen, de sorte que l'on ignore entièrement comment il y a travaillé. Or, s'il s'est inscrit par la suite à des cours par correspondance et par radio de l'Université de Paris XII, ce n'est pas pour s'être découvert une inaptitude aux études de droit, puisqu'il a choisi à l'étranger la même faculté. Il fait valoir qu'étant double national, des grades universitaires français lui permettront d'accéder au vaste marché de l'Europe. On peut s'étonner qu'il s'en soit avisé si tard et se demander si, en continuant à vivre en Suisse, il se sera
BGE 114 II 205 S. 209
suffisamment familiarisé, à la fin de ses études, avec le milieu dans lequel il entend exercer une profession juridique. Vu le comportement qu'il a adopté depuis l'âge de 18 ans, on peut se demander si la forme peu astreignante - outre qu'insolite - des études qu'il a choisies n'a pas été l'élément prépondérant qui a fondé son choix. On doit de toute manière constater que le demandeur n'a pas allégué avoir présenté, avant son ouverture d'action, les travaux requis et en avoir obtenu l'approbation de ses professeurs par correspondance.
L'opinion de la cour cantonale selon laquelle les perspectives d'achèvement de la formation entreprise dans des délais normaux sont en l'espèce convenables ne constitue pas une constatation de fait qui lierait le Tribunal fédéral en instance de réforme. Les constatations de fait portant sur l'absence d'examen durant les 4 premiers semestres de droit à l'Université de Genève et le choix d'une formation universitaire d'un mode tout à fait singulier ne permettent donc pas de fonder le pronostic des juges cantonaux. Compte tenu de l'ensemble des circonstances (
ATF 111 II 41
), on doit dès lors considérer que l'intimé n'a pas établi que la formation entreprise serait achevée dans des délais normaux au sens de l'
art. 277 al. 2 CC
. Les échecs précédents dans des études universitaires organisées de manière usuelle en constituent un indice sérieux, vu l'absence de toute démonstration d'un changement d'attitude dans le cadre de la nouvelle formation. On relèvera en outre que la forme des études entreprises tend visiblement à permettre l'acquisition d'une formation à des personnes déjà engagées dans la vie économique, ce qui n'est pas le cas de l'intimé. Il lui serait donc loisible de subvenir à ses besoins en travaillant - à tout le moins partiellement - durant cette période de formation.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette l'action du demandeur. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a0085e08-e1d8-4f0d-9d82-a71e31b2983e | Urteilskopf
94 III 35
8. Entscheid vom 22. Mai 1968 i.S. Elitaliana S.p.A. | Regeste
Die Zustellung von Betreibungsurkunden nach Italien durch die Post ist unzulässig (Änderung der Rechtsprechung).
Eine solche Zustellung ist nichtig.
Die Zustellung hat durch Vermittlung des kantonalen Obergerichts und des zuständigen italienischen Appellhofes zu erfolgen. (
Art. 66 Abs. 3 SchKG
; Art. 6 der Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 1. März 1954; Art. 9 Abs. 1 des Niederlassungs- und Konsularvertrags zwischen der Schweiz und Italien vom 22. Juli 1868; Art. III des Protokolls vom 1. Mai 1869 betreffend die Vollziehung der schweizerischitalienischen Abkommen vom 22. Juli 1868). | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 94 III 35 S. 36
A.-
Die Heliswiss, Schweizerische Helikopter AG, stellte am 27. Dezember 1967 gegen die "Elitaliana S.p.A., Signor Enzo Flammini, Via Marcello Pucci 6, Milano" zur Aufrechterhaltung eines gegen diese Gesellschaft erwirkten Arrestes das Betreibungsbegehren für die Arrestforderung von Fr. 4'710.80 nebst Zins und Kosten. Das Betreibungsamt Seftigen sandte den auf Grund dieses Begehrens am 28. Dezember 1967 ausgefertigten Zahlungsbefehl durch eingeschriebenen Brief mit Rückschein an die genannte Adresse. Der Brief wurde laut Rückschein am 4. Januar 1968 zuhanden der Empfängerin einer als "custode" bezeichneten Person ausgehändigt.
B.-
Am 18. Januar 1968 führte die Elitaliana S.p.A., deren Sitz sich in Ferno (Provinz Varese, Italien) befindet, durch einen Berner Anwalt Beschwerde mit dem Antrag, die Zustellung des Zahlungsbefehls sei als nichtig zu erklären und das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Zustellung auf gesetzliche Weise vorzunehmen. Sie machte geltend, die Postzustellung von Betreibungsurkunden nach Italien sei nicht zulässig.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 3. Februar 1968 ab mit der Begründung, die Richtigkeit der eine solche Zustellung erlaubenden Rechtsprechung (
BGE 44 III 75
ff.,
BGE 60 III 15
ff.) lasse sich bezweifeln, doch sei es nicht Sache der kantonalen Aufsichtsbehörde, sondern des Bundesgerichts, diese Rechtsprechung nötigenfalls zu ändern.
C.-
Den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde hat die Betriebene an das Bundesgericht weitergezogen.
Beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement wurde ein Bericht darüber eingeholt, ob und allenfalls in welchem Sinne die Regierungen der Schweiz und Italiens seit der Vereinbarung, die im Bericht des Bundesrates über seine Geschäftsführung im Jahre 1911 erwähnt wurde (BBl 1912 I S. 527 f., Feuille Fédérale = FF 1912 II 767, je Nr. 19), zur Frage der Zustellung von Gerichts- (und Betreibungs-) urkunden im andern Land Stellung genommen haben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Wohnt der Schuldner im Ausland, so erfolgt die Zustellung der Betreibungsurkunden nach
Art. 66 Abs. 3 SchKG
BGE 94 III 35 S. 37
durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder durch die Post. Diese Regelung gilt jedoch nur unter Vorbehalt abweichender staatsvertraglicher Abmachungen, die dem internen schweizerischen Rechte vorgehen. Auch kann jeder Staat, soweit dem nicht ein Staatsvertrag entgegensteht, die Postzustellung aus dem Ausland verbieten und die Mitwirkung seiner Behörden bei der Zustellung ausländischer Gerichts- und Betreibungsurkunden vorschreiben (
BGE 76 III 76
f.; vGl. auch
BGE 82 III 75
Abs. 1).
2.
Die Schweiz und Italien sind der Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 1. März 1954 (AS 1957 S. 467 ff.) beigetreten. Sie waren auch schon Vertragsstaaten der Übereinkunft gleichen Namens vom 17. Juli 1905 (BS 12 S. 277 ff.). Die am 15. November 1965 im Haag abgeschlossene Convention relative à la signification et la notification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale (Recueil des Conventions de La Haye, 1966) ist noch nicht in Kraft getreten, auf jeden Fall nicht im Verhältnis zwischen der Schweiz und Italien.
Die Übereinkünfte betreffend Zivilprozessrecht von 1905 und 1954 regeln in Art. 1-7 die Mitteilung gerichtlicher und aussergerichtlicher Urkunden in Zivil- und Handelssachen. Unter diesen Begriff fällt nach ständiger Praxis auch die ZusteLlung von Betreibungsurkunden (Kreisschreiben des Bundesgerichts, Nr. 4 vom 12. Juni 1913 betr. Zustellungen nach Deutschland und Nr. 20 vom 13. Juli 1926 betr. Pfändungsanzeigen nach Deutschland,
BGE 54 III 86
bzw.
BGE 52 III 102
;
BGE 43 III 221
,
BGE 79 III 134
,
BGE 82 III 75
Abs. 2). Das gilt jedenfalls dann, wenn die Betreibung eine privatrechtliche Forderung betrifft (vgl. GULDENER, Das internat. und interkant. Zivilprozessrecht der Schweiz, Zürich 1951, S. 24 Anm. 32; betr. Zustellungen in Sozialversicherungsprozessen vgl. EVGE 1966 S. 67 ff.).
Art. 6, der in beiden Übereinkünften gleich lautet, bestimmt u.a., durch die vorangehenden Artikel werde nicht ausgeschlossen, dass Urkunden den im Ausland befindlichen Beteiligten unmittelbar durch die Post zugestellt werden (Abs. 1 Ziff. 1); diese Zustellungsart sei jedoch nur statthaft, wenn Abkommen zwischen den beteiligten Staaten sie zulassen (l'admettent) oder wenn in Ermangelung von Abkommen der Staat, auf dessen Gebiet die Zustellung erfolgen soll, nicht widerspricht (ne s'y oppose pas; Abs. 2).
BGE 94 III 35 S. 38
Ein Abkommen, das die Postzustellung von Betreibungsurkunden zuliesse, besteht zwischen der Schweiz und Italien nicht. Italien hat dieser Zustellungsart auch nicht ausdrücklich widersprochen. Das Ausbleiben eines Widerspruchs lässt jedoch nach Art. 6 der Haager Übereinkünfte von 1905 und 1954 die Postzustellung nur "in Ermangelung von Abkommen" ("à défaut de conventions"), d.h. nur dann als zulässig erscheinen, wenn zwischen den beteiligten Staaten ein Abkommen über die Zustellung von Urkunden der in Frage stehenden Art nicht besteht. Ist dagegen ein solches Abkommen vorhanden, so soll es nach der erwähnten Bestimmung allein Regel machen (
BGE 82 III 75
/76; vgl.
BGE 76 III 78
/79, wo sich das Bundesgericht, wie in
BGE 82 III 76
dargelegt, bereits auf diese Auslegung von Art. 6 der Übereinkunft von 1905 stützte). Die Übereinkünfte von 1905 und 1954 verbieten solche Sonderabkommen nicht. In Art. 1 Abs. 4 bestimmen sie vielmehr ausdrücklich, die vorangehenden Bestimmungen, die von der Zustellung durch Vermittlung der Konsuln oder auf diplomatischem Weg handeln, hinderten nicht, dass sich zwei Vertragsstaaten über die Zulassung des unmittelbaren Geschäftsverkehrs zwischen ihren beiderseitigen Behörden verständigen.
3.
Der Niederlassungs- und Konsularvertrag zwischen der Schweiz und Italien vom 22. Juli 1868 (französischer Urtext in Recueil Systématique = RS 11 S. 649 ff., amtliche deutsche Übersetzung in BS 11 S. 671 ff.) bestimmt in Art. 9 Abs. 1 gemäss wörtlicher Übersetzung des Urtextes u.a., die Vorladungen oder Mitteilungen der Urkunden und allgemein jeder Akt, der in Zivil- oder Strafsachen auf Ersuchungsschreiben des Gerichts des einen Landes auf dem Gebiet des andern zu vollziehen sei, müssen auf ungestempeltem Papier und ohne Zahlung von Kosten vollzogen werden. Für die Vollziehung dieser Bestimmung wurde in Art. III des am 1. Mai 1869 unterzeichneten Protokolls betreffend die Vollziehung der schweizerischitalienischen Abkommen vom 22. Juli 1868 (RS 11 S. 658 f., BS 11 S. 680 f.) vereinbart, dass die italienischen Appellhöfe, das Bundesgericht und das Obergericht jedes eidgenössischen Standes fortan unmittelbar miteinander verkehren in bezug auf alles, was die Zusendung und die Erledigung (amtliche Übersetzung von: "l'envoi et l'expédition") der Ersuchungsschreiben in Zivil- und Strafsachen betrifft.
In
BGE 44 III 78
und
BGE 60 III 16
nahm das Bundesgericht ohne
BGE 94 III 35 S. 39
nähere Begründung an, die Haager Übereinkunft von 1905 habe die Bestimmungen des Staatsvertrags mit Italien über die Zustellung von Gerichtsakten (einschliesslich Betreibungsakten) ausser Kraft gesetzt. Für diese Annahme bietet jedoch die Haager Übereinkunft keinen Anhaltspunkt. Wie schon erwähnt, behält sie in Art. 1 Abs. 4 den Vertragsstaaten die Befugnis vor, sich für die Zustellungen auf den unmittelbaren Geschäftsverkehr zwischen den beidseitigen Behörden zu einigen. (Das gleiche gilt nach Art. 9 Abs. 4 der Übereinkunft für die Ersuchungsschreiben). Unter diesen Vorbehalt fallen, wie ERNST JEKER (Die Zustellung der Betreibungsurkunden nach schweiz. SchKG, Berner Diss. 1943, S. 99/100) unter Hinweis auf MEILI und MAMELOK (Das internationale Privat- und Zivilprozessrecht auf Grund der Haager Konventionen, Zürich 1911, S. 303) zutreffend ausführt, nicht bloss Abkommen, die nach dem Inkrafttreten der Haager Übereinkunft geschlossen werden, sondern auch solche, die beim Inkrafttreten dieser Übereinkunft schon bestanden. Sonderabkommen über die Zulassung des unmittelbaren Geschäftsverkehrs, die vor Inkrafttreten oder während der Geltungsdauer der Übereinkunft von 1905 geschlossen wurden, gelten ohne weiteres auch unter der Herrschaft der Übereinkunft von 1954, die sich in Art. 1 Abs. 4 und 9 Abs. 4 mit der frühern Übereinkunft deckt. Nach dem Bericht des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 29. April 1968 teilen das genannte Departement und das Eidg. Politische Departement diese Ansicht.
Obwohl die Fassung von Art. 9 Abs. 1 des Staatsvertrags vom 22. Juli 1868 ("Les citations ou notifications des actes... et, en général, tout acte qui doit avoir exécution... d'après commission rogatoire...") die Auffassung nahelegt, die Mitteilung von Gerichtsurkunden gehöre im Sinne des Staatsvertrags zu den auf Ersuchungsschreiben hin zu vollziehenden Prozesshandlungen und habe daher auf dem in Art. III des Protokolls vom 1. Mai 1869 für die Behandlung von Ersuchungsschreiben vorgesehenen Wege zu erfolgen, bestand hierüber Unsicherheit, nachdem die Haager Übereinkunft von 1905 am 27. April 1909 (BS 12 S. 287) für die Schweiz und für Italien in Kraft getreten war. Während ein Bericht des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 28. Mai 1904 die Postzustellung von Gerichtsakten nach Italien als nicht möglich bezeichnet und erklärt hatte, die schweizerischen
BGE 94 III 35 S. 40
Obergerichte könnten solche Akten unmittelbar an die zuständigen italienischen Appellhöfe übermitteln, worauf in Italien die Zustellung an die Prozesspartei erfolge (SALIS/BURCKHARDT, Schweiz. Bundesrecht IV, Nr. 1620 IV S. 80), führte der Bundesrat im Jahre 1909 in einem Kreisschreiben an die Kantonsregierungen aus, in Italien dürften nunmehr (d.h. seit dem Inkrafttreten der Haager Übereinkunft) die gerichtlichen und aussergerichtlichen Schriftstücke, welche zur Zustellung an dort wohnende Personen bestimmt seien, durch die fremden Konsuln dem Prokurator des Bezirksgerichts, wo die Zustellung stattzufinden hat, übermittelt werden; bezüglich der Requisitoriale bleibe es bei dem in Art. III des Protokolls zu den Verträgen vom 22. Juli 1868 festgesetzten Verfahren (SALIS/BURKHARDT a.a.O. Nr. 1616 III S. 69 f.; BBl 1910 I S. 324, FF 1910 II 115, je Nr. 15). Der Bundesrat nahm also damals an, für die Zustellung von gerichtlichen und aussergerichtlichen Urkunden nach Italien sei anders als für die Ersuchungsschreiben an italienische Gerichte nicht Art. III des Protokolls von 1869 massgebend, sondern Art. 1 Abs. 1 der Haager Übereinkunft, der die Zustellung der Urkunden durch Vermittlung der Konsuln vorsieht.
In einem Notenwechsel zwischen der Italienischen Gesandtschaft in Bern und dem Eidg. Justiz- und Polizeidepartement vom 27. Januar/7. Februar/30. Dezember 1911, von dem das Departement der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer mit seinem Bericht vom 29. April 1968 Photokopien übermittelt hat, einigten sich dann aber die Behörden der beiden Länder ausdrücklich dahin, Art. III des Protokolls von 1869 sei in dem Sinne auszulegen, dass das dort vorgesehene Verfahren auch für die Zustellung von Gerichtsakten (actes judiciaires) gelte. In einem Kreisschreiben an die Kantonsregierungen vom 10. Januar 1912 und im Bericht des Bundesrats über seine Geschäftsführung im Jahre 1911 (BBl 1912 I 527 f., FF 1912 II 767, je Nr. 19) wurde dementsprechend erklärt, mit der Italienischen Regierung sei auf Deren Antrag vereinbart worden, "dass vom 1. Januar 1912 hinweg die Gerichtsakten, welche im andern Lande zur Zustellung gelangen sollen, in gleicher Weise wie die Requisitorien in Zivil- und Strafsachen, entsprechend der Bestimmung im Art. III des Protokolls zu den schweizerischitalienischen Verträgen vom 22. Juli 1868, direkt von den Obergerichten der Kantone, beziehungsweise dem Bundesgerichte
BGE 94 III 35 S. 41
an die italienischen Appellhöfe und umgekehrt übermittelt werden können". Die gleiche Auffassung kommt auch in der Bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen 1848-1947 zum Ausdruck, wo eine Fussnote zu Art. 1 Abs. 4 der Haager Übereinkunft von 1905 (BS 12 S. 278 Anm. 2) feststellt, die Schweiz habe sich im Sinne dieser Bestimmung u.a. mit Italien verständigt, und wo eine Fussnote zum Titel der Übereinkunft zwischen der Schweiz und Italien betreffend die gegenseitige Bewilligung des Armenrechtes im Prozessverfahren vom 8. November 1 882 (BS 12 S. 314 Anm. 2) bemerkt: "Siehe ferner Art. 9 des Niederlassungs- und Konsularvertrages vom 22. Juli 1868... und Art. III des Protokolls vom 1. Mai 1869...". (Eine verbindliche Äusserung des Bundesgesetzgebers ist in diesen Fussnoten allerdings nicht zu erblicken; vgl. BS 1 S. X, bes. Ziff. 2). Die Anwendbarkeit des Protokolls von 1869 auf Zustellungen von der Schweiz nach Italien bejahen auch JEKER (a.a.O. S. 115, mit Hinweis auf ein Kreisschreiben des EJPD vom 24. Mai 1911, dessen Fundstelle nicht angegeben wird), RIEZLER (Internat. Zivilprozessrecht, Berlin u. Tübingen 1949, S. 691) und (mit einem hier nicht interessierenden Vorbehalt) der Kassationshof des Bundesgerichts (
BGE 90 IV 54
).
Zwischen der Schweiz und Italien besteht also ein Sonderabkommen, das die Zustellung von Gerichtsakten auf dem Wege des unmittelbaren Verkehrs zwischen den schweizerischen Obergerichten (oder gegebenenfalls dem Bundesgericht) und den italienischen Appellhöfen vorsieht, so dass die - nach Art. 6 Abs. 2 der Haager Übereinkunft nur beim Fehlen eines Sonderabkommens zulässige - Postzustellung solcher Urkunden nach Italien ausgeschlossen ist (im gleichen Sinne ein Urteil des bernischen Appellationshofes, I. Zivilkammer, vom 5. Dezember 1950, ZBJV 88/1952 S. 304 ff., zustimmend erwähnt von SCHNITZER, Internat. Privatrecht, 4. Aufl., Band II, Basel 1959, S. 862 Anm. 61; vgl. auch LEUCH, 3. Aufl. 1956, N. 1 zu Art. 17 der bern. ZPO, S. 37 unten).
Zu den Gerichtsakten im Sinne dieses Abkommens sind jedenfalls dann, wenn die Betreibung eine privatrechtliche Forderung betrifft, auch die Betreibungsurkunden zu rechnen; denn die Schuldbetreibung für solche Forderungen gehört zur Zivilrechtspflege (vgl. FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs I, Zürich 1967, S. 2).
BGE 94 III 35 S. 42
In Abweichung von den Entscheiden
BGE 44 III 75
ff. und
BGE 60 III 15
ff., bei deren Erlass der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer der Notenwechsel vom Jahre 1911 entgangen war, ist daher festzustellen, dass die Postzustellung von Betreibungsurkunden nach Italien unzulässig ist.
Die Postzustellung von Gerichts- und Betreibungsurkunden von der Schweiz nach Italien kann um so weniger zugelassen werden, als die Schweiz ihrerseits den übrigen Vertragsstaaten der Haager Übereinkunft von 1905 im April 1909 auf Grund von Art. 1 Abs. 3 und 9 Abs. 3 dieser Übereinkunft mitgeteilt hat, sie wünsche, dass ihr - unter Vorbehalt des mit einigen Staaten bestehenden direkten Verkehrs der Gerichtsbehörden - alle Begehren um Zustellung und alle Ersuchungsschreiben auf diplomatischem Weg zugestellt werden (BBl 1910 I 295= FF 1910 II 87; vgl. BS 12 S. 279 Anm. l'VEBB 1956 Nr. 5 S. 26 ff., bes. S. 29/30,
BGE 76 III 79
Erw. 3,
BGE 82 III 76
), welche Erklärung auch für die Haager Übereinkunft von 1954 gilt (EVGE 1966 S. 70 mit Hinweis auf einen dem Eidg. Versicherungsgericht erstatteten Bericht des EJPD vom 7. April 1966).
4.
Eine postalische Zustellung einer Betreibungsurkunde nach dem Ausland, die in Verletzung staatsvertraglicher Bestimmungen vorgenommen wurde, ist schlechthin nichtig (
BGE 57 III 30
Erw. 4,
BGE 82 III 77
Erw. 5). Die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Rekurrentin ist daher von Amtes wegen aufzuheben, ohne dass zu prüfen wäre, ob die Beschwerde innert zehn Tagen seit dem Zeitpunkt, da eine nach
Art. 65 SchKG
empfangsberechtigte Person den Zahlungsbefehl erhielt (
BGE 88 III 15
), eingereicht wurde oder nicht.
5.
Die neue Zustellung hat auf dem in Art. III des Protokolls von 1869 vorgesehenen Wege, d.h. durch Vermittlung des bernischen Obergerichts und des zuständigen italienischen Appellhofs, zu erfolgen.
Soweit das Sonderabkommen mit Italien die Modalitäten der Zustellung nicht regelt, sind die Art. 1-5 und 7 der Haager Übereinkunft von 1954 anwendbar.
Sollte die Rekurrentin inzwischen einen Zustellungsbevollmächtigten in der Schweiz bezeichnet haben (
Art. 66 Abs. 1 SchKG
, vgl.
BGE 69 III 36
/37), so könnte der Zahlungsbefehl unmittelbar diesem zugestellt werden. Einen solchen Bevollmächtigten zu bezeichnen, ist die Rekurrentin jedoch nicht
BGE 94 III 35 S. 43
verpflichtet (vgl.
BGE 68 III 152
/53). Der von ihr für das vorliegende Beschwerdeverfahren beigezogene Anwalt darf nicht ohne weiteres als solcher Bevollmächtigter betrachtet werden (
BGE 69 III 82
ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben, die Zustellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. 3800 des Betreibungsamtes Seftigen ungültig erklärt und das Betreibungsamt Seftigen angewiesen, der Rekurrentin den Zahlungsbefehl auf dem Wege zuzustellen, der in Art. III des Protokolls vom 1. Mai 1869 betreffend die Vollziehung der am 22. Juli 1868 in Bern und Florenz zwischen der Schweiz und Italien abgeschlossenen und unterzeichneten Verträge und Übereinkünfte (BS 11 S. 680 f.) vorgesehen ist. | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a00b2ac4-848d-40a1-aa9d-79c3fa89c7a1 | Urteilskopf
110 IV 8
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Juni 1984 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 58 StGB
; BetmG.
Die als finanzielles Resultat aus Drogengeschäften erfolgte Gutschrift auf einem Bankkonto ist ein Vermögenswert, der einzuziehen ist. | Erwägungen
ab Seite 8
BGE 110 IV 8 S. 8
Aus den Erwägungen:
2.
c) Eine weitere Rüge richtet sich gegen die Einziehung des Betrages von US-Dollar 83'468.65. Hier enthält die Beschwerde - beiläufig im Kontext der Beschwerdebegründung - auch das ausdrückliche Begehren, es sei diese Einziehung (Ziff. 5 des Urteilsdispositivs) aufzuheben. Begründet wird der Antrag damit, dass eine Gutschrift auf einem Bankkonto kein Vermögensgegenstand sei, der gemäss
Art. 58 StGB
eingezogen werden könne. Aus solchen Gutschriften könnten höchstens Bereicherungen entstehen, die dann den Staat allenfalls zu einer Ersatzforderung gemäss Art. 58 Abs. 4 berechtigten.
Bei den US-Dollar 83'468.65 handelt es sich, wie bereits oben
BGE 110 IV 8 S. 9
dargelegt wurde, nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts um eine Bankgutschrift, die als Restzahlung aus einem Drogengeschäft zu behandeln ist. Gemäss
Art. 58 Abs. 1 StGB
verfügt der Richter die Einziehung von Gegenständen und Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sind. Die als finanzielles Resultat eines Deliktes erfolgte Bankgutschrift stellt einen Vermögenswert dar, der gestützt auf die erwähnte Bestimmung einzuziehen ist. Die Einziehungsmöglichkeit beschränkt sich nicht auf Vermögensgegenstände, sondern erfasst richtigerweise alle deliktisch erlangten Vermögenswerte. Die Argumentation in der Beschwerdeschrift vermeidet es, den Wortlaut des Gesetzes zu erwähnen, und versucht fälschlicherweise den Eindruck zu erwecken, nur was Gegenstand sachenrechtlichen Eigentums sei, könne gemäss
Art. 58 Abs. 1 StGB
eingezogen werden; bei andern Vermögenswerten komme nur der Weg über die Ersatzforderung des Staates in Frage. Weder der Gesetzestext noch praktische Gründe lassen sich für eine solche restriktive Interpretation ins Feld führen. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a01689f4-690e-408f-8c1c-eb9b4334dd80 | Urteilskopf
115 Ib 1
1. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Februar 1989 i.S. Dora Nasti gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung einer behinderten volljährigen Ausländerin, deren Eltern in der Schweiz niedergelassen sind (
Art. 4 ANAG
,
Art. 8 EMRK
,
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
).
1. Einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung kann regelmässig nur ein minderjähriger Nachkomme von in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Ausländern aus
Art. 8 EMRK
ableiten. Ausnahme bei schwerbehinderter volljähriger Tochter, deren Verwaltungsgerichtsbeschwerde i.S. von
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
zulässig ist (E. 2).
2. Zumutbarkeit der Ausreise für die hier anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen des um Aufenthaltsbewilligung ersuchenden Ausländers; mitzuberücksichtigen sind auch Verhalten und Verhältnisse des letzteren (Präzisierung der Rechtsprechung, E. 3).
3. Interessenabwägung i.S. von
Art. 8 Abs. 2 EMRK
; das Interesse der gehörlosen Tochter an einem Verbleib bei ihren Eltern in der Schweiz geht dem öffentlichen Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik vor (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 115 Ib 1 S. 2
Angelo und Carolina Nasti, beide italienische Staatsangehörige, wohnen seit der ersten Hälfte der sechziger Jahre in der Schweiz. Heute haben sie die Niederlassungsbewilligung C. Sie haben eine Tochter, Dora Nasti, geboren am 1. Februar 1965 in Aarau, welche von Geburt an an Gehörlosigkeit leidet. Ihre Eltern liessen sie deshalb seit ihrem vierten Lebensjahr in einer Spezialschule für Gehörlose in Italien ausbilden, wo sie Ablesen und Sprechen (italienisch) lernte. Im Istituto Professionale Tomaso Pendola in Padova wurde Dora Nasti anschliessend zur Zahntechnikerin ausgebildet.
Am 2. Dezember 1986 stellte der Vater von Dora Nasti beim Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung für seine Tochter. Das Amt für Ausländerfragen wies das Gesuch mit Verfügung vom 15. Dezember 1986 ab. Es führte aus, dass Dora Nasti bereits 21 Jahre alt sei und nicht mehr im Rahmen des Familiennachzuges eine Aufenthaltsbewilligung erhalten könne. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Polizeidepartement des Kantons Solothurn am 4. Februar 1987 ab. Es begründete seinen Entscheid unter anderem damit, dass kein Härtefall vorliege; es scheine gegeben und näherliegend, dass sich die gehörlose Tochter in ihrer bisherigen Umgebung (Italien) auf ein selbständigeres Leben einstellen könne.
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn wies eine gegen diesen Departementsentscheid erhobene Beschwerde am 19. Mai 1987 ab und wies Dora Nasti auf den 15. Juni 1987 aus dem Kanton Solothurn weg.
BGE 115 Ib 1 S. 3
Am 23./24. Juni 1987 erhob Dora Nasti gegen den Entscheid des Regierungsrats des Kantons Solothurn Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheids und ersucht um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, eventuell um Rückweisung der Sache zur Sachverhaltsergänzung und Neuentscheidung an die Vorinstanz. Sodann beantragt sie, die Wegweisungsverfügung des Regierungsrats sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache an die kantonale Fremdenpolizei zurück zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931, ANAG; SR 142.20). Damit steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist darum ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt.
b)
Art. 17 Abs. 2 ANAG
fällt als anspruchsbegründende bundesrechtliche Norm nicht in Betracht. Diese Norm verschafft bloss Kindern unter 18 Jahren einen Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung. Zum Zeitpunkt, als der Vater der Beschwerdeführerin das Gesuch um Erteilung einer Bewilligung stellte, war diese bereits 21 Jahre alt. Einen Anspruch kann die Beschwerdeführerin auch nicht aus
Art. 36 und 38 ff. der bundesrätlichen Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21)
ableiten, werden doch in der Begrenzungsverordnung bloss Vorschriften aufgestellt, welche die Kantone in ihrer Freiheit zur Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen einschränken, nicht aber sie zur Erteilung von Bewilligungen verpflichten (
BGE 111 Ib 3
zur durch die BVO aufgehobenen entsprechenden Verordnung des
BGE 115 Ib 1 S. 4
Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 26. Oktober 1983).
c) Bereits die kantonalen Instanzen haben darauf hingewiesen, dass ein Anspruch auf die Bewilligung sich nicht aus dem Abkommen zwischen der Schweiz und Italien über die Auswanderung italienischer Arbeitskräfte nach der Schweiz vom 10. August 1964 (SR 0.142.114.548) ableiten lässt. Als anspruchsbegründende Staatsvertragsnorm kommt einzig
Art. 8 EMRK
in Betracht.
d) Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK) garantiert den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizerbürgerrecht, Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies
Art. 8 EMRK
verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist das der zuständigen Behörde durch
Art. 4 ANAG
grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt. In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig (
BGE 109 Ib 185
ff. E. 2).
Im folgenden ist zu prüfen, ob
Art. 8 EMRK
durch die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung im beschriebenen Sinn betroffen und also die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestützt auf diese Bestimmung zulässig ist.
2.
a) Das Bundesgericht hat als familiäre Beziehung, welche durch
Art. 8 EMRK
einen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verschaffen könnte, vor allem die Beziehung zwischen Ehegatten sowie zwischen Eltern und minderjährigen Kindern anerkannt, welche im gemeinsamen Haushalt leben. Es hatte bisher nie die Frage zu entscheiden, ob und unter welchen Bedingungen ein volljähriges ausländisches Kind, welches im gemeinsamen Haushalt mit seinen hier niedergelassenen Eltern leben möchte, gestützt auf
Art. 8 EMRK
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hat.
b) Grundsätzlich fällt in den Schutzbereich von
Art. 8 EMRK
die Beziehung zwischen "nahen Verwandten", die in der Familie eine wesentliche Rolle spielen können, wie die Beziehung zwischen Grosseltern und Enkel oder zwischen Onkel/Tante und Neffe/Nichte (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, N. 13 und 14 zu Art. 8, S. 200 ff.). Offensichtlich fällt damit auch die Beziehung
BGE 115 Ib 1 S. 5
zwischen Eltern und volljährigen Nachkommen unter die nach
Art. 8 EMRK
schützenswerten Beziehungen. Das heisst aber nicht, dass in diesen Fällen auch ein Anspruch auf fremdenpolizeiliche Bewilligungen für die jeweiligen Familienangehörigen besteht.
c) Sobald volljährige Kinder ihren Lebensunterhalt selbständig bestreiten (können), leben sie regelmässig getrennt von ihren Eltern.
Die familiären Beziehungen werden durch gegenseitige Besuche gepflegt. Angemessene familiäre Kontakte sind regelmässig möglich, ohne dass die Nachkommen über eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfügen, wo ihre Eltern niedergelassen sind. Der Schutzbereich von
Art. 8 EMRK
würde übermässig ausgedehnt, wenn volljährige, erwerbsfähige Nachkommen aus dieser Konventionsnorm ein Recht darauf ableiten könnten, im gemeinsamen Haushalt mit ihren Eltern zu wohnen, und einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung hätten. Das kann nur unter besonderen Umständen der Fall sein.
Dies entspricht der Praxis der Europäischen Kommission für Menschenrechte. Soweit nicht Verwandtschaftsverhältnisse zwischen Minderjährigen und ihren Eltern oder sie betreuenden Grosseltern oder anderen nahen Verwandten zur Diskussion stehen, kommt es darauf an, ob der um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchende Ausländer in einem so engen Verhältnis zu den hier Anwesenheitsberechtigten steht, dass von einem Abhängigkeitsverhältnis die Rede sein kann (Entscheid vom 14. Juli 1982, Décisions et rapports de la Commission européenne des droits de l'homme, 30 (1983) S. 232 ff.; vgl. auch EuGRZ 1982 S. 311 N. 104). Liegt kein solches besonderes Verhältnis vor, ist
Art. 8 EMRK
durch die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung von vornherein nicht betroffen.
d) Die Beschwerdeführerin ist von Geburt an gehörlos. Sie ist auch als volljährige Frau ohne Zweifel in besonderem Masse auf einen festen Kreis von Personen angewiesen, die sie unterstützen können. Wegen ihrer Behinderung ist davon auszugehen, dass ihre Beziehung zu ihren Eltern besonders eng ist und sie von ihnen Betreuung erwartet, deren eine volljährige Person üblicherweise nicht bedarf. Es ist naheliegend und natürlich, dass sie die notwendige Fürsorge bei ihren Eltern und nicht bei Dritten sucht und diese den Wunsch haben, ihre Tochter bei sich aufzunehmen. Die Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrer Familie ist vergleichbar der Beziehung zwischen Eltern und ihren minderjährigen Kindern.
BGE 115 Ib 1 S. 6
Unter diesen ausserordentlichen Umständen stellt die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin - obwohl sie volljährig ist - eine Einschränkung des von
Art. 8 EMRK
geschützten Familienlebens dar, die sich nur rechtfertigt, wenn die Voraussetzungen einer solchen Grundrechtsbeschränkung erfüllt sind. Insofern ist das freie Ermessen der Fremdenpolizeibehörden eingeschränkt, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausnahmsweise zulässig.
3.
a) Ein Eingriff in das von
Art. 8 EMRK
geschützte Rechtsgut ist statthaft, insoweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
).
b) Bei der von der Konvention geforderten Abwägung zwischen den sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen ist vorerst zu fragen, ob es den nahen Familienangehörigen mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz zugemutet werden kann, dem Ausländer, der keine Bewilligung erhält, ins Ausland zu folgen (
BGE 110 Ib 205
f. E. 2). Die Frage der Zumutbarkeit beurteilt sich nicht nach den persönlichen Wünschen der Betroffenen, sondern ist unter Berücksichtigung ihrer persönlichen Verhältnisse und aller Umstände objektiv zu beurteilen (
BGE 110 Ib 205
E. 2a).
c) Bei jeder familiären Beziehung ist die freie Wahl des Wohnortes und damit die Niederlassungsfreiheit für einzelne Familienmitglieder auch unabhängig von behördlichen Massnahmen unweigerlich eingeschränkt, weil anders ein Zusammenleben am gleichen Ort ausgeschlossen ist. Muss ein Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert wurde, das Land verlassen, haben dies seine Angehörigen denn auch hinzunehmen, wenn es ihnen ohne Schwierigkeiten möglich ist, mit ihm auszureisen. Die Verweigerung der fremdenpolizeilichen Bewilligung führt dann nicht dazu, dass die Familie auseinandergerissen wird, und eine umfassende Interessenabwägung im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 EMRK
kann unterbleiben. So ist die Wendung in
BGE 111 Ib 5
E. 2b zu verstehen,
Art. 8 EMRK
greife unter solchen Umständen nicht.
Indessen ist dann, wenn die Ausreise für die Familienangehörigen zwar nicht unzumutbar, aber doch mit Nachteilen verbunden ist, der Schwere der Gründe, die für eine Fernhaltung des Ausländers
BGE 115 Ib 1 S. 7
aus der Schweiz sprechen, Rechnung zu tragen. Die Frage der Zumutbarkeit der Ausreise für nahe Angehörige des Ausländers kann nicht völlig losgelöst von dessen Verhältnissen bzw. Verhalten geprüft werden.
d) Die Eltern der Beschwerdeführerin wohnen seit über 25 Jahren in der Schweiz und haben die Niederlassungsbewilligung. Es ist davon auszugehen, dass sie sich nach so langer Dauer hier assimiliert haben. Es kann ihnen unter diesen Umständen nicht zugemutet werden, nach Italien auszureisen, wenn die Beschwerdeführerin keine Gründe gesetzt hat, welche den Fremdenpolizeibehörden mehr als bei irgendeinem Ausländer Anlass geben konnten, ihr die Aufenthaltsbewilligung zu verweigern. Wie es sich damit verhält, ist im Rahmen der Interessenabwägung gemäss
Art. 8 Abs. 2 EMRK
zu prüfen.
4.
a) Durch die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung wird es der Beschwerdeführerin verwehrt, bei ihrer hier ansässigen Familie zu wohnen. Sie ist auch als volljährige Person in besonderem Masse darauf angewiesen, dass sie mit ihr nahestehenden Personen zusammenleben kann. Wohl hat sie ihre ganze Schul- und Ausbildungszeit in Italien verbracht und weilte nur während der Schulferien bei ihren Eltern. Dies war jedoch situationsbedingt und musste ihr Zugehörigkeitsgefühl zur Familie nicht beeinträchtigen. Insbesondere kann aus der Tatsache, dass sie ihre Kindheit vorwiegend in Italien verbrachte, nicht geschlossen werden, dass sie sich heute dort gut zurechtfinden würde. Sie war dauernd in einem Internat, wo für ihre Betreuung gesorgt war und sie sich in einem geschützten Kreis aufhielt. Diese Möglichkeit steht ihr nun nicht mehr zur Verfügung.
Die Trennung von ihren Eltern träfe sie deshalb hart. Das einzige öffentliche Interesse an der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung, nämlich die Einhaltung einer restriktiven Bewilligungspraxis zur Vermeidung der Überfremdung, wiegt das Interesse der Beschwerdeführerin, bei ihren Eltern verweilen zu dürfen, bzw. das Interesse der Familie, die Familiengemeinschaft in der Schweiz zu leben, nicht auf.
Der Kanton Solothurn hat daher unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles
Art. 8 EMRK
verletzt, wenn er der Beschwerdeführerin keine Aufenthaltsbewilligung erteilte.
b) Die Fremdenpolizeibehörden sind offenbar der Ansicht, es läge durchaus im Interesse der Beschwerdeführerin selber, wenn sie
BGE 115 Ib 1 S. 8
in Italien bleibe, weil sie vermuten, dass der Schritt in die Selbständigkeit in der Schweiz verzögert würde. Dem ist entgegenzuhalten, dass die diesbezügliche Entscheidungsfreiheit der Beschwerdeführerin bzw. ihren Eltern überlassen werden muss. Dabei werden sie selbstverständlich versuchen müssen, der Beschwerdeführerin den Schritt ins Erwerbsleben zu ermöglichen, d.h. sie sollten sie nicht - wie offenbar ursprünglich vorgesehen - vom Antritt einer Stelle abhalten. Ob die der Beschwerdeführerin zu erteilende Aufenthaltsbewilligung an das kantonale Kontingent anzurechnen, von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung auszunehmen (
Art. 13 lit. f BVO
) oder vorläufig als Bewilligung zum erwerbslosen Aufenthalt im Sinne von
Art. 36 BVO
zu betrachten ist, kann offenbleiben, weil ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung unabhängig davon besteht. Bei einem allfälligen Stellenantritt wird sich das Bundesamt für Ausländerfragen dazu äussern müssen, ob eine Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung im Sinne von
Art. 13 lit. f BVO
vorliege (
Art. 52 lit. a BVO
). | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
a01ed904-a2bc-44ef-8c18-ac9ed47c13bb | Urteilskopf
106 Ib 325
48. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. September 1980 i.S. Hauri gegen Sportbahnen Danis AG, Gemeinde Vaz/Obervaz und Regierung des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Raumplanung; intertemporales Recht.
Da das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren der Kontrolle der Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheides dient, überprüft das Bundesgericht im Falle einer im Laufe dieses Verfahrens eingetretenen Rechtsänderung den Entscheid in der Regel aufgrund des alten Rechts, sofern nicht zwingende Gründe für die Anwendung des neuen Rechts sprechen. | Erwägungen
ab Seite 326
BGE 106 Ib 325 S. 326
Aus den Erwägungen:
2.
Da der angefochtene Entscheid unter der Herrschaft des Bundesbeschlusses über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR) erging, bei der Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedoch das Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) in Kraft steht, stellt sich die Frage, ob das Bundesgericht das alte oder das neue Recht anzuwenden hat. Das RPG enthält keine Übergangsbestimmungen. Die Frage des anwendbaren Rechts ist deshalb nach allgemeinen Prinzipien zu entscheiden.
Die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes ist grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen, während nachher eingetretene Änderungen unberücksichtigt bleiben müssen. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 104 OG
in erster Linie zu einer Kontrolle der Rechtmässigkeit der angefochtenen Entscheide durch das Bundesgericht führt, ist nach dem erwähnten Grundsatz davon auszugehen, dass im Laufe des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen in der Regel unbeachtlich sind und das Bundesgericht ausschliesslich zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid mit dem zur Zeit seines Erlasses geltenden Recht im Einklang steht. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn zwingende Gründe dafür bestehen, dass das neue Recht sogleich zur Anwendung kommt. Das Bundesgericht erachtete diese Voraussetzungen beim eidgenössischen Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 (GSchG 1971) als gegeben. Es wies darauf hin, die Bestimmungen dieses Gesetzes brächten eine Verschärfung der Gewässerschutzvorschriften und sollten eine möglichst rasche Verhinderung weiterer Gewässerverunreinigungen gewährleisten. Es dränge sich daher
BGE 106 Ib 325 S. 327
um der öffentlichen Ordnung willen auf, das GSchG 1971 in Anlehnung an die Bestimmungen des Schlusstitels des ZGB auf alle Fälle anzuwenden, in denen das den Gewässerschutz betreffende Verfahren im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts noch nicht abgeschlossen sei (
BGE 99 Ib 152
f. E. 1,
BGE 99 Ia 125
E. 9). Auf dem Gebiet der Raumplanung liegen indes wesentlich andere Verhältnisse vor als beim Gewässerschutz. Das RPG bringt im Vergleich zum BMR keine Verschärfung der Vorschriften. Es ermöglicht vielmehr Bund und Kantonen, die befristeten Massnahmen in das ordentliche Recht überzuführen (Botschaft des Bundesrates vom 27. Februar 1978, BBl 1978, Bd. I, S. 1033). Sodann erweitert das RPG im Gegensatz zum GSchG 1971, das den Beschwerdeinstanzen des Bundes auch eine umfassende Ermessenskontrolle überträgt (Art. 10), die Kognition des Bundesgerichts gemäss
Art. 104 OG
nicht. Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, bei der Überprüfung des angefochtenen Entscheids das neue Recht anzuwenden. Würde hier gleich vorgegangen wie beim GSchG 1971, hätte das Bundesgericht als erste und einzige Instanz das RPG anzuwenden, wobei ihm - wie erwähnt - keine uneingeschränkte Ermessenskontrolle zustünde. Das wäre wohl mit dem Sinn des RPG kaum vereinbar, würde doch mit diesem Vorgehen die den kantonalen Behörden zustehende und vom RPG für wenigstens eine Beschwerdeinstanz ausdrücklich vorgeschriebene volle Überprüfung (Art. 33 Abs. 3 lit. b) nicht respektiert. Für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist demnach das alte Recht massgebend, d.h. es ist zu prüfen, ob die Regierung den im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids geltenden BMR samt den eidgenössischen und den kantonalen Ausführungsbestimmungen richtig angewendet hat. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
a0210d6f-6759-428d-9464-03d5860cb5db | Urteilskopf
114 V 306
56. Estratto della sentenza del 16 marzo 1988 nella causa S. contro Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni e Tribunale cantonale ticinese delle assicurazioni | Regeste
Art. 11 UVG
,
art. 19 UVV
,
art. 1 Abs. 1 und 2 HVUV
, Ziff. 1.02 der Hilfsmittelliste: Hand- und Armprothesen.
- Die Hilfsmittel der in der Hilfsmittelliste im Anhang zur HVUV enthaltenen Kategorie "Hand- und Armprothesen" können nicht mit der Begründung verweigert werden, sie hätten ausschliesslich ästhetische Bedeutung (Erw. 3).
- Die Hilfsmittelliste ist insofern abschliessend, als sie die in Frage kommenden Hilfsmittelkategorien aufzählt, während bei jeder Kategorie geprüft werden muss, ob die Aufzählung innerhalb der Kategorie abschliessend oder bloss exemplifikatorisch ist (Erw. 4).
- Die Aufzählung in der Kategorie "Hand- und Armprothesen" ist abschliessend; Fingerprothesen gehen nicht zu Lasten der Unfallversicherung (Erw. 5). | Erwägungen
ab Seite 307
BGE 114 V 306 S. 307
Estratto dai considerandi:
2.
Giusta l'
art. 11 LAINF
, l'assicurato ha diritto ai mezzi ausiliari atti a compensare un pregiudizio fisico o funzionale. Il Consiglio federale ne compila l'elenco (cpv. 1). I mezzi ausiliari devono essere semplici ed adeguati (cpv. 2). Per l'
art. 19 OAINF
il Dipartimento federale dell'interno redige l'elenco dei mezzi ausiliari ed emana disposizioni sulla loro consegna. In virtù dell'
art. 1 OMAINF
l'assicurato ha diritto ai mezzi ausiliari figuranti nell'elenco allegato, nella misura in cui essi compensano un danno fisico o la perdita di una funzione risultanti da infortunio o malattia professionale (cpv. 1). Il diritto si estende ai mezzi ausiliari necessari, adatti al pregiudizio della salute, di tipo semplice ed adeguato, come pure agli accessori indispensabili e
BGE 114 V 306 S. 308
agli adeguamenti esatti da detto pregiudizio. Il numero e le caratteristiche dei mezzi ausiliari devono corrispondere alle esigenze della vita, sia privata sia professionale (cpv. 2). Nell'elenco dei mezzi ausiliari figurano a cifra 1.02 "protesi delle mani e delle braccia".
3.
Nell'evenienza concreta la protesi è stata rifiutata perché intesa ad ovviare ad un pregiudizio estetico. Bisogna al riguardo osservare che accanto alle protesi delle mani e delle braccia, incontestabilmente anche le protesi delle dita sono normalmente in grado di compensare un pregiudizio fisico ai sensi dell'
art. 11 cpv. 1 LAINF
. Secondo la ratio della norma non appare d'altro canto decisivo se tale compenso sia di natura funzionale oppure miri anche o esclusivamente a scopi estetici. Del resto, tanto l'assicurazione contro gli infortuni quanto quella per l'invalidità mettono a disposizione mezzi ausiliari anche quando essi solo compensano un pregiudizio estetico, quando si ritenga, ad esempio, che ambedue i sistemi prevedono l'assegnazione di protesi dell'occhio (cifra 5.01 dell'elenco OMAINF e della lista OMAI), dove un compenso funzionale chiaramente non è dato. Considerata la difficoltà pratica di distinguere se protesi della mano o del braccio effettivamente abbiano carattere funzionale o meno si è d'altronde rinunciato, nella lista dei mezzi ausiliari previsti nell'assicurazione per l'invalidità, del 2 agosto 1983 (cifra 1.02 della lista OMAI), a riprendere l'attributo di "funzionale" (cfr. RCC 1983 pag. 458). Ora, il rilievo di tali constatazioni non può essere trascurato se si considera che già nel Messaggio per una legge federale sull'assicurazione contro gli infortuni del 18 agosto 1976 il Consiglio federale prevedeva di stabilire l'elenco dei mezzi ausiliari tenendo conto di quelli presi a carico dall'assicurazione per l'invalidità giusta l'
art. 21 LAI
, appunto destinati in primo luogo all'integrazione professionale (FF 1976 III 205). Infine, come risulta dall'
art. 1 cpv. 2 OMAINF
, il diritto si estende ai mezzi ausiliari cui il numero e le caratteristiche debbono corrispondere alle esigenze della vita non solo professionale bensì pure privata.
Ne consegue che alla ricorrente i richiesti mezzi ausiliari non possono essere rifiutati per il solo motivo che essi abbiano carattere estetico.
4.
Le disposizioni applicabili all'assicurazione contro gli infortuni ricalcano quelle disciplinanti la materia in tema di assicurazione per l'invalidità. Come si è visto, in questa
BGE 114 V 306 S. 309
assicurazione il diritto ai mezzi ausiliari è disciplinato dall'
art. 21 LAI
, con delega al Consiglio federale di allestirne l'elenco, a sua volta subdelegato al competente dipartimento (
art. 14 OAI
), il quale ha emanato l'Ordinanza sulla consegna dei mezzi ausiliari (OMAI) e il relativo allegato. A ragione pertanto i giudici cantonali hanno richiamato per analogia i principi dedotti in materia di assicurazione per l'invalidità. In questo ambito il Tribunale federale delle assicurazioni ha già stabilito che la delega contenuta in un atto legislativo non può essere oggetto di controllo giudiziale (cfr. DTF
DTF 101 Ib 73
/74 consid. 3 e 4), mentre resisteva a un controllo di legittimità la subdelega al Dipartimento. Questa Corte ha inoltre dichiarato che il Consiglio federale, rispettivamente il Dipartimento, non è tenuto ad ammettere nell'elenco dei mezzi ausiliari tutti quelli che possono servire all'integrazione dell'assicurato e che a quest'ultimo spetta solo il diritto ai mezzi annoverati nella menzionata lista. Il Consiglio federale o per esso il Dipartimento può quindi effettuare una scelta e limitare il numero dei mezzi ausiliari ammessi; poiché la legge non disciplina in modo esplicito i criteri di scelta, esso gode al riguardo di un'ampia libertà di apprezzamento. È comunque evidente che procedendo all'allestimento dell'elenco il Consiglio federale, rispettivamente il Dipartimento, non può agire in modo arbitrario; esso in particolare non può operare distinzioni in sé ingiustificate o altrimenti insostenibili, né istituire criteri che non poggino su motivi oggettivi seri (
DTF 105 V 27
consid. 3b; cfr.
DTF 96 I 456
consid. 1).
Anche per l'assicurazione contro gli infortuni deve infine essere ribadito quanto il Tribunale federale delle assicurazioni ha asserito per l'assicurazione per l'invalidità, vale a dire che la lista dell'allegato all'Ordinanza è esauriente nella misura in cui enumera le categorie di mezzi ausiliari che entrano in considerazione, mentre occorre per ogni categoria esaminare se l'enumerazione ha carattere esauriente oppure indicativo (
DTF 108 V 5
consid. 1b).
5.
Deve quindi essere esaminato se l'indicazione contenuta nella categoria delle protesi delle mani e delle braccia abbia carattere esauriente oppure indicativo, se cioè si sia voluto indicare una categoria chiusa oppure una categoria passibile di essere estesa anche alle dita.
Al riguardo occorre anzitutto rilevare che dal testo legale e dall'ordinanza in questione non può essere dedotto che si sia
BGE 114 V 306 S. 310
voluto creare una categoria a carattere puramente indicativo. Se d'altro canto, come si è detto, i medesimi criteri adottati per l'assicurazione per l'invalidità sono da estendere anche all'assicurazione contro gli infortuni, vuole essere ricordato che nelle Direttive sulla consegna dei mezzi ausiliari nell'assicurazione per l'invalidità, rilasciate dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali il 1o gennaio 1984, è asserito che le protesi delle dita non sono mezzi ausiliari dell'assicurazione per l'invalidità (cifra 1.01.5/1.02.5). Ora, considerata la prassi vigente nel menzionato ramo assicurativo, il Dipartimento federale dell'interno o l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, stabilendo l'elenco dei mezzi ausiliari previsti nell'assicurazione contro gli infortuni, il quale è di più recente data rispetto alla lista allestita per l'assicurazione per l'invalidità, senz'altro avrebbe espressamente precisato o dovuto precisare se nell'elenco dell'OMAINF avesse inteso inserire anche le protesi delle dita. Del resto, se così fosse stato, nella categoria in questione sarebbe bastato accennare alle protesi delle braccia, di cui fanno parte le mani e quindi le dita. Anche ricorrendo all'interpretazione grammaticale dei testi normativi in esame il contenuto dell'elenco dei mezzi ausiliari non permette pertanto di giungere a soluzione diversa. Infine, come si è giudicato in un caso in cui si trattava di statuire sul diritto all'assegnazione di protesi delle dita secondo la LAMI, vigente sino al 31 dicembre 1983, questa Corte ha constatato che i vantaggi derivanti dall'uso della protesi (esclusi quelli di natura estetica) sono di valore scarso, se non nullo (RAMI 1986 n. U 4 pag. 317 inedito su questo punto).
Da quanto precede deve essere dedotto, come hanno affermato i primi giudici, che l'omissione delle protesi delle dita è stata voluta e che i mezzi ausiliari contenuti nella categoria delle protesi delle mani e delle braccia sono esaurienti. | null | nan | it | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a02131ff-9067-4d71-b523-7ad2d97bf0ec | Urteilskopf
116 II 707
123. Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. November 1990 i.S. A., B., C. und D. gegen Genossenschaft X. (Berufung) | Regeste
Art. 544 Abs. 3,
Art. 143 OR
; Solidarität.
1. Verkaufen mehrere Aktionäre einer Gesellschaft gleichzeitig dem gleichen Käufer ihre Aktien, so können sie mit ihm einzeln selbständige Kaufverträge abschliessen oder sich zu diesem Zweck zu einer einfachen Gesellschaft zusammenschliessen. Ob eine einfache Gesellschaft vorliegt, ist nach der Gesamtheit der konkreten Umstände zu beurteilen (E. 1 und 2).
2. Die fehlende Aufgliederung der verkauften Aktien und des Kaufpreises begründet eine solidarische Haftung aus dem Kaufvertrag nach
Art. 143 OR
. Auch weil die Aktionäre beim Verkauf ihrer Aktien gemeinsam aufgetreten sind, können sie sich nicht auf eine bloss anteilmässige Haftung berufen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 708
BGE 116 II 707 S. 708
A.-
Mit Kaufvertrag vom 25. Mai 1982 verkauften A., B., C., D. und E. der Genossenschaft X. sämtliche 500 Aktien der Aktiengesellschaft Y. in Fehraltdorf, die Eigentümerin mehrerer Liegenschaften war. Als Entgelt vereinbarten die Parteien einen Bar-Kaufpreis von Fr. 430'000.-- nebst der Übernahme der Schuldpflicht gegenüber der Gesellschaft für den Verkäufern gewährte Aktionärdarlehen. Die Grundstückgewinnsteuern waren gemäss Ziffer 9 des Kaufvertrages von den Verkäufern zu tragen; E. bezahlte den auf ihn entfallenden Anteil von Fr. 131'910.-- nicht. Zur Vermeidung der Eintragung eines gesetzlichen Steuerpfandrechtes war die Genossenschaft X. deshalb gezwungen, diesen Betrag zuzüglich Zins, insgesamt Fr. 146'308.80, zu bezahlen.
B.-
Am 9. August 1988 klagte die Genossenschaft X. beim Bezirksgericht Pfäffikon gegen die Verkäufer A., an dessen Stelle später seine Erben getreten sind, B., C., D. und E. auf Rückerstattung des Betrages von Fr. 146'308.80 nebst Zins unter solidarischer Haftbarkeit der Beklagten. Mit Urteil vom 4. Juli 1989 hiess das Bezirksgericht Pfäffikon die Klage im reduzierten Betrag von Fr. 146'299.15 gut. Die von den Beklagten 1-4 dagegen eingereichte Berufung wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 24. April 1990 abgewiesen.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts führen die Beklagten 1-4 eidgenössische Berufung und verlangen die Abweisung der Klage. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Forderung der Klägerin stützt sich auf Ziffer 9 des Kaufvertrages, wonach die Grundstückgewinnsteuern von den Verkäufern zu tragen sind. Der Rechtsstreit dreht sich einzig um die Frage, ob die Verkäufer für die Erfüllung dieser Verpflichtung solidarisch haften. Das Obergericht hat eine solidarische Haftung
BGE 116 II 707 S. 709
der Beklagten bejaht, da sie nach aussen als einfache Gesellschaft in Erscheinung getreten seien; ob zwischen ihnen auch tatsächlich eine solche bestanden habe, sei unerheblich. Die Beklagten rügen diese Rechtsauffassung als bundesrechtswidrig.
a) Die Mitverpflichtung der Beklagten 1-4 aus dem Kaufvertrag vom 25. Mai 1982 steht im vorliegenden Fall ausser Diskussion, da sie diesen selbst mitunterzeichnet haben. Streitig ist hingegen, ob diese Verpflichtung bei teilbarer Leistung eine Teil- oder eine Solidarhaftung begründet. Bestand zwischen den Verkäufern eine einfache Gesellschaft, so haften sie gemäss
Art. 544 Abs. 3 OR
gegenüber dem Käufer solidarisch, sofern nichts anderes vereinbart wurde.
b) Das Vertrauen eines Dritten in den Bestand einer einfachen Gesellschaft ist insoweit geschützt, als der Vertrag zwischen ihm und der einfachen Gesellschaft auch dann wirksam ist, wenn der Gesellschaftsvertrag infolge eines Mangels ungültig ist (VON STEIGER, SPR VIII/1, S. 365; SIEGWART, Vorbem. zu
Art. 530-551 OR
, N. 116). In diesen Fällen beurteilt sich das Aussenverhältnis trotz des Mangels nach Gesellschaftsrecht. Ein Vertrauensschutz besteht auch insoweit, als die Überlassung der Geschäftsführung an einen Gesellschafter die Vermutung begründet, dieser sei auch ermächtigt, die Mitgesellschafter gegenüber Dritten zu vertreten und zu verpflichten. Gegenüber gutgläubigen Dritten ist diese Vermutung unwiderlegbar (VON STEIGER, a.a.O., S. 433; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. A., § 8 N. 52). Tritt beim Vertragsabschluss nur ein einzelner Gesellschafter auf, so ist nach dem Vertrauensprinzip zu beurteilen, ob er den Vertrag nur in eigenem Namen oder namens der Gesellschaft bzw. sämtlicher Gesellschafter abgeschlossen hat. Die aus
Art. 544 Abs. 3 OR
abgeleitete Solidarhaftung gilt allerdings nur, sofern auch wirklich eine einfache Gesellschaft besteht. Der Anschein einer einfachen Gesellschaft kann indessen einen Umstand darstellen, aus welchem der Vertragspartner nach dem Vertrauensprinzip schliessen darf, dass bei einer Mehrzahl von Personen auf der Gegenseite eine solidarische Verpflichtung und nicht bloss eine Teilhaftung gewollt ist (
Art. 143 Abs. 1 OR
). In diesem Sinne ist die Rechtsauffassung des Obergerichts zu präzisieren.
2.
Entgegen der Ansicht der Beklagten hat die Vorinstanz zu Recht die Existenz einer einfachen Gesellschaft (
Art. 530 ff. OR
) bejaht.
BGE 116 II 707 S. 710
a) Zweck einer einfachen Gesellschaft kann auch der gemeinschaftliche Abschluss eines Erwerbs- oder Veräusserungsgeschäftes sein (
BGE 116 II 52
, 110 II 290). Die zur Verfolgung des Gesellschaftszweckes erforderlichen Mittel, d.h. die von den Gesellschaftern zu erbringenden Beiträge können in irgendwelchen vermögensrechtlichen oder persönlichen Leistungen bestehen. Sie können für die einzelnen Gesellschafter verschieden und brauchen nicht im voraus bestimmt zu sein (
BGE 104 II 112
; VON STEIGER, a.a.O., S. 325). Der Abschluss des Gesellschaftsvertrages kann auch stillschweigend erfolgen und sich aus dem Verhalten der Partner ergeben, wobei diesen nicht bewusst sein muss, dass daraus eine einfache Gesellschaft entsteht (
BGE 108 II 208
; VON STEIGER, a.a.O., S. 358; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 8 N. 60).
b) Verkaufen mehrere Aktionäre einer Gesellschaft gleichzeitig dem gleichen Käufer ihre Aktien, so können sie mit ihm einzeln selbständige Kaufverträge abschliessen oder sich zu diesem Zweck zu einer einfachen Gesellschaft zusammenschliessen und ihre Aktien gemeinschaftlich verkaufen. Nicht erforderlich ist dabei, dass die Aktien zuerst an die einfache Gesellschaft als Aktionärin übertragen werden und an den Aktien Gesamteigentum aller Gesellschafter begründet wird. Als Beitrag der Gesellschafter genügt vielmehr, wenn sie der Gesellschaft das Verfügungsrecht über ihre Aktien einräumen (VON STEIGER, a.a.O., S. 369). Ob eine Mehrzahl selbständiger Kaufverträge oder ein Zusammenschluss der verkaufenden Aktionäre zu einer einfachen Gesellschaft vorliegt, ist aufgrund der Gesamtheit der konkreten Umstände zu beurteilen.
c) Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurden die 500 Aktien der Aktiengesellschaft Y. gemäss Kaufvertrag vom 25. Mai 1982 en bloc verkauft und übertragen. Eine Aufteilung des Aktienbesitzes auf die einzelnen Aktionäre wurde weder im Kaufvertrag noch in den vorangegangenen Verhandlungen je erwähnt. Ebensowenig wurde gegenüber der Käuferin je eine Aufteilung des Kaufpreises vorgenommen. Die bei der Vertragsunterzeichnung zu erbringende Teilzahlung von Fr. 200'000.-- wurde mittels eines einzigen Checks beglichen, während die Restzahlung mit zwei separaten Checks je zur Hälfte an A. und E. erfolgte. Für die am 1. September 1983 übergebenen Aktien wurde ebenfalls nur eine Gesamtquittung ausgestellt.
Der Abschluss selbständiger Kaufverträge zwischen den einzelnen Aktionären und der Klägerin hätte vorausgesetzt, dass für
BGE 116 II 707 S. 711
jeden Kaufvertrag einzeln das Kaufobjekt und der Kaufpreis bestimmt worden oder bestimmbar gewesen wäre (
BGE 84 II 18
f.; GIGER, N. 217 und 233 ff. zu
Art. 184 OR
; MERZ, SPR VI/1, S. 133; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 191). Fehlte eine solche Aufgliederung, so konnte nur das gesamte Aktienpaket als solches den Kaufgegenstand bilden, vorausgesetzt, die Aktionäre haben sich zum Zweck des gemeinsamen Verkaufs zusammengeschlossen. Die Argumente, welche von den Beklagten gegen einen solchen Zusammenschluss vorgetragen werden, sind nicht stichhaltig. Dass im Kaufvertrag die solidarische Verpflichtung der Verkäufer nicht ausdrücklich erwähnt wurde, schadet nicht, da sich diese beim Bestand einer einfachen Gesellschaft aus dem Gesetz ergibt. Dass der Kaufvertrag von allen Aktionären persönlich unterzeichnet wurde, spricht ebenfalls nicht gegen den Bestand einer einfachen Gesellschaft. Diese ist nicht verpflichtet, Rechtsgeschäfte durch einzelne Geschäftsführer anstelle des gemeinsamen Handelns aller Gesellschafter abzuschliessen; letzteres kann auch im Hinblick auf das Innenverhältnis gewählt worden sein. Ebenso wenig war erforderlich, dass die Aktionäre, welche die Vertragsverhandlungen geführt haben, ausdrücklich namens einer einfachen Gesellschaft hätten auftreten müssen. Ob der Vertrag dann mit der Gesamtheit der Aktionäre als einfacher Gesellschaft oder mit jedem Aktionär für seinen Aktienbesitz einzeln abgeschlossen werden sollte, konnte im übrigen in jenem Zeitpunkt auch noch offenbleiben.
Entgegen dem Eventualstandpunkt der Beklagten 1-4 ist auch nicht anzunehmen, die einfache Gesellschaft habe nur zwischen ihnen bestanden, während E. für sich selbständig gehandelt hätte. Nach den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (
Art. 63 Abs. 2 OG
) war der Käuferin nicht bekannt, dass die eine Hälfte der Aktien sich im Besitz des Beklagten 5 und die andere im Besitz der Beklagten 1-4 befanden. Das Obergericht hat auch klar verneint, dass bei den Vertragsverhandlungen der Beklagte 5 jeweils nur in eigenem Namen und der Rechtsvorgänger der Beklagten 1a-c als Vertreter der übrigen Aktien aufgetreten wäre. Die hälftige Aufteilung des Kaufpreises erfolgte erst bei der Schlusszahlung vom 1. September 1983, also mehr als 15 Monate nach dem Vertragsabschluss. Dass der Beklagte 5 gegenüber den Steuerbehörden dann nur noch seine eigenen Interessen wahrgenommen haben soll, spricht ebenfalls nicht gegen seine Zugehörigkeit zur einfachen Gesellschaft. Für die Grundstückgewinnsteuer waren
BGE 116 II 707 S. 712
von Gesetzes wegen die verkaufenden Aktionäre einzeln steuerpflichtig, und die Auseinandersetzung mit den Steuerbehörden begann erst nach vollzogener Übertragung der Aktien gegen Erbringung der Schlusszahlung, also ebenfalls lange Zeit nach Vertragsabschluss. Auch unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die Berufung somit als unbegründet.
3.
Selbst ohne Bestand einer einfachen Gesellschaft wäre im übrigen auch allein aus dem Kaufvertrag vom 25. Mai 1982 eine solidarische Verpflichtung der Verkäufer abzuleiten. Gemäss
Art. 143 OR
sind zwar bei einer Mehrzahl von Schuldnern mangels anderer Abrede Teilverpflichtungen anzunehmen. Die solidarische Verpflichtung kann sich indessen auch stillschweigend aus den Umständen und dem sonstigen Inhalt des Vertrages als gewollt ergeben (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. A., S. 493; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, S. 300; OSER-SCHÖNENBERGER, N. 4 zu
Art. 143 OR
). Diese Umstände sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 562). Die Tatsache des gemeinsamen Vertragsabschlusses genügt allerdings nicht für die Annahme einer Solidarschuld (
BGE 49 III 211
). Eine solche wurde indessen vom Bundesgericht unter ausdrücklichem Ausschluss des Bestandes eines Gesellschaftsverhältnisses bejaht beim Bieten zweier Interessenten an der Versteigerung eines Grundstücks (
BGE 47 III 213
ff.). In der kantonalen Rechtsprechung wurde Solidarität angenommen bei gemeinsamer Geldaufnahme durch Ehegatten für gemeinsame Bedürfnisse (Rep. 1984, 353 ff.; BJM 1972, 85 ff.) sowie für Verpflichtungen aus einem Gemeinschaftskonto (ZR 1953 Nr. 87).
Im vorliegenden Fall würde die fehlende Aufgliederung der verkauften Aktien und des Kaufpreises auf die einzelnen Aktionäre auch genügen, um aus dem Kaufvertrag selbst die solidarische Verpflichtung der Verkäufer nach
Art. 143 Abs. 1 OR
zu begründen. Die Klägerin konnte ein gesetzliches Pfandrecht auf ihren erworbenen Grundstücken nur durch Bezahlung des auf den Beklagten 5 entfallenden Anteils an den Grundstückgewinnsteuern vermeiden. Weil die Beklagten beim Verkauf ihrer Aktien gemeinsam aufgetreten sind, können sie sich auch aus diesem gegenüber der Klägerin nicht auf eine bloss anteilmässige Haftung berufen und müssen auch für die Pflichtverletzung des Beklagten 5 solidarisch einstehen. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a0270436-3119-40bd-94b9-599ae07ba35b | Urteilskopf
90 I 63
11. Auszug aus dem Urteil vom 21. Februar 1964 i.S. Schneeberger gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement. | Regeste
Ermächtigung zur Strafverfolgung von Bundesbeamten.
Der Private, der Bestrafung des Beamten verlangt, ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der Ermächtigung nur dann legitimiert, wenn er Verletzter ist (Art. 15 des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958). | Erwägungen
ab Seite 63
BGE 90 I 63 S. 63
2.
Gemäss Art. 15 des Verantwortlichkeitsgesetzes bedarf die Strafverfolgung von Beamten wegen strafbarer Handlungen, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen, einer Ermächtigung des Eidg. Justiz-
BGE 90 I 63 S. 64
und Polizeidepartements. Gegen deren Verweigerung ist nach Abs. 5 die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig; sie steht dem Verletzten, der Bestrafung des Beamten verlangt, sowie dem öffentlichen Ankläger des Begehungskantons zu.
Aus der Verwendung des Ausdrucks "Verletzten" geht klar hervor, dass derjenige, der Strafanzeige erhoben hat, nicht unter allen Umständen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist, sondern nur dann, wenn sich die behauptete strafbare Handlung gegen ihn gerichtet hat. Diese Ordnung stimmt überein mit der allgemeinen Regel von
Art. 103 Abs. 1 OG
, wonach zur Beschwerde befugt ist, wer durch den angefochtenen Entscheid in seinen Rechten verletzt worden ist. Damit wird die Popularbeschwerde ausgeschlossen; die Wahrung des allgemeinen Interesses an der Strafverfolgung obliegt einzig dem öffentlichen Ankläger.
Der Beschwerdeführer gibt ausdrücklich zu, das er durch den angefochtenen Entscheid nicht in seinen persönlichen Interessen verletzt wird; er erklärt, er reiche die Beschwerde ein aus Interesse an der Bewahrung und am Ausbau des Rechtsstaates. Damit erweist sich seine Eingabe aber als eine Popularbeschwerde, deren Unzulässigkeit ihm bekannt ist und von ihm nicht bestritten wird... | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a02759a4-678a-40f0-aafd-0bbce72d2585 | Urteilskopf
141 IV 279
37. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Kantonales Untersuchungsamt gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1029/2014 vom 23. Juni 2015 | Regeste
Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG
; Abgabe von Heilmitteln.
Abgeben im Sinne von
Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG
ist das Übertragen eines verwendungsfertigen Heilmittels an den Endverbraucher. Endverbraucher ist, wer das Heilmittel an sich selbst, Drittpersonen oder Tieren anwendet. Keine Abgabe im Sinne dieser Bestimmung liegt vor, wenn der Tierhalter seinen Tieren Arzneimittel verabreicht (E. 1.3.3 und 1.4.2). | Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 141 IV 279 S. 279
A.
Das Kreisgericht St. Gallen verurteilte X. wegen mehrfacher vorsätzlicher Tierquälerei und mehrfacher vorsätzlicher Übertretung des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0) sowie des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 300 Tagen und einer Busse von Fr. 15'000.-.
Dagegen erhob X. Berufung. Das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen sprach ihn je in einem Anklagepunkt frei vom Vorwurf der
BGE 141 IV 279 S. 280
vorsätzlichen Übertretung des Lebensmittelgesetzes und des Heilmittelgesetzes. Im Übrigen bestätigte es die angefochtenen Schuldsprüche und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 230.- und einer Busse von Fr. 2'000.-.
B.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das kantonsgerichtliche Urteil sei aufzuheben, soweit X. vom Vorwurf der vorsätzlichen Übertretung des Heilmittelgesetzes freigesprochen wurde, und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den vorinstanzlichen Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der vorsätzlichen Übertretung des Heilmittelgesetzes durch Abgabe von Arzneimitteln ohne Berechtigung.
1.1
1.1.1
Die Vorinstanz stellt unbestritten fest, der Beschwerdegegner habe von seinem Bestandestierarzt zwischen dem 27. Oktober 2007 und dem 5. Mai 2011 insgesamt 925 kg Antibiotika bezogen und seinen Mastschweinen verabreicht. Am 1. Juni 2005 habe der Bestandestierarzt den Gesundheitszustand der Mastschweine überprüft und dokumentiert. Dabei habe der Beschwerdegegner eine Tierarzneimittel-Vereinbarung (TAM-Vereinbarung) gemäss Art. 10 Abs. 2 der Verordnung vom 18. August 2004 über die Tierarzneimittel (Tierarzneimittelverordnung, TAMV; SR 812.212.27) unterzeichnet. In der Folge habe der Bestandestierarzt in den beiden Schweinemastbetrieben des Beschwerdegegners keine Betriebsbesuche mehr durchgeführt.
1.1.2
Die Vorinstanz erwägt, der Übertretungstatbestand nach Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m.
Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG
könne vom Beschwerdegegner als Tierhalter nicht erfüllt werden. Nach dem Abschluss der TAM-Vereinbarung sei der Bestandestierarzt für den sachgemässen Umgang mit den Tierarzneimitteln verantwortlich gewesen. Er wäre verpflichtet gewesen, die Betriebe des Beschwerdegegners der TAM- Vereinbarung entsprechend zu besuchen und sich die notwendige Kenntnis über den Gesundheitszustand der Tiere zu verschaffen. Die Verletzung der Pflichten, die in der TAM-Vereinbarung und der
BGE 141 IV 279 S. 281
Tierarzneimittelverordnung festgehalten seien, müsse sich der Beschwerdegegner nicht anrechnen lassen, weshalb er vom Vorwurf der unberechtigten Abgabe von Heilmitteln freizusprechen sei.
1.2
Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Übertretungstatbestand gemäss Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m.
Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG
sei auf den Tierhalter anwendbar, da dieser trotz einer gewissen Überwachungspflicht des Bestandestierarztes eigenverantwortlich die Lebensmittelsicherheit und den korrekten Umgang mit Tierarzneimitteln zu gewährleisten habe. Der Bestandestierarzt müsse sicherstellen, dass die auf Vorrat abgegebenen Tierarzneimittel durch den Tierhalter korrekt angewendet werden. Diese Überwachungspflichten des Bestandestierarztes entbänden den Tierhalter jedoch nicht von der Sorgfaltspflicht gemäss
Art. 3 HMG
und der Selbstkontrollpflicht im Sinne von
Art. 23 LMG
i.V.m. Art. 47 ff. (recte: Art. 49 ff.) der Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005 (LGV; SR 817.02). Der Tierhalter trage im Umgang mit Tierarzneimitteln Eigenverantwortung. Als Lebensmittelproduzent habe er die Lebensmittelsicherheit zu gewährleisten. Der Beschwerdegegner habe erst durch die Unterzeichnung der TAM-Vereinbarung die Berechtigung erhalten, seinen Tieren während einer Mastperiode selber Tierarzneimittel zu verabreichen. Ihm sei bekannt gewesen, dass er nach Abschluss der Mast nicht mehr dazu berechtigt gewesen sei.
1.3
1.3.1
Nach dem Übertretungsstraftatbestand von
Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG
wird bestraft, wer vorsätzlich die Tatbestände nach
Art. 86 Abs. 1 HMG
erfüllt, ohne dass dadurch die Gesundheit von Menschen gefährdet wird. Gemäss
Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG
wird bestraft, wer Heilmittel abgibt, ohne dazu berechtigt zu sein.
1.3.2
Als Heilmittel im Sinne von
Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG
gelten auch Tierarzneimittel (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG
; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 25 zu
Art. 4 HMG
; siehe auch THOMAS EICHENBERGER, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 25 zu
Art. 42 HMG
). Denn Rückstände von Tierarzneimitteln in Lebensmitteln tierischer Herkunft können die Gesundheit des Konsumenten gefährden. Es können Allergien auftreten und die Resistenz des Organismus gegen schädliche Einwirkungen kann beim Menschen wie beim Tier beeinträchtigt werden (EICHENBERGER, a.a.O., N. 6 vor
Art. 42-44 HMG
). Insofern kann nicht gesagt werden,
Art. 86 HMG
BGE 141 IV 279 S. 282
erfasse nur Heilmittel im Humanbereich (vgl. aber BENEDIKT A. SUTER, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 7, 9, 20, 21 zu
Art. 86 HMG
).
1.3.3
Der Begriff des Abgebens gemäss
Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG
ist im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG
zu verstehen (vgl. SUTER, a.a.O., N. 21 zu
Art. 86 HMG
), nämlich als entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung oder Überlassung eines verwendungsfertigen Heilmittels für die Verwendung durch den Erwerber oder die Erwerberin sowie für die Anwendung an Drittpersonen oder an Tieren. Damit ist das Übertragen eines verwendungsfertigen Heilmittels an den Endverbraucher gemeint, das heisst, an die Person, welche das Heilmittel an sich selbst, an Drittpersonen oder an Tieren anwendet (EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., N. 83 zu
Art. 4 HMG
). Endverbraucher ist der Tierhalter, der das Arzneimittel für sein Tier beschafft (EICHENBERGER, a.a.O., N. 4 f. zu
Art. 42 HMG
).
Daran ändert nichts, dass die Botschaft vom 1. März 1999 zum Heilmittelgesetz diesbezüglich als missverständlich erscheinen mag, wenn der Bundesrat vorab festhält, "Abgeben" sei "Überlassung eines Arzneimittels an den Endverbraucher" oder "Überlassung des Medizinproduktes an den Anwender", und sodann ausführt, unter den Begriff "Abgabe" falle auch die "Anwendung an Drittpersonen oder am Tier" (BBl 1999 3491 Ziff. 22.02 zu Art. 4). Auch im Nebenstrafrecht gilt das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa"), welches aus dem Legalitätsprinzip ("nulla poena sine lege") abgeleitet wird, wonach eine Strafe oder Massnahme nur wegen einer Tat verhängt werden darf, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt (
Art. 1 StGB
). Eine Strafnorm muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (
BGE 138 IV 13
E. 4.1 S. 20 mit Hinweisen).
1.4
1.4.1
Ein Arzneimittel darf für Tiere nur verschrieben oder abgegeben werden, wenn die verschreibende Person das Tier oder den Tierbestand kennt. Ist das Arzneimittel für Nutztiere bestimmt, so muss die verschreibende Person auch deren Gesundheitszustand kennen (
Art. 42 Abs. 1 und 2 HMG
). Gemäss
Art. 10 Abs. 1 TAMV
müssen Tierärztinnen und Tierärzte vor der Verschreibung oder der Abgabe eines Tierarzneimittels, über das Buch geführt werden muss (
Art. 26 TAMV
),
BGE 141 IV 279 S. 283
den Gesundheitszustand des zu behandelnden Nutztieres oder der zu behandelnden Nutztiergruppe persönlich beurteilen. Tierärztinnen, Tierärzte sowie Tierarztpraxen können mit der Tierhalterin oder dem Tierhalter schriftlich eine TAM-Vereinbarung über regelmässige Betriebsbesuche und den korrekten Umgang mit Tierarzneimitteln abschliessen. In diesem Fall können sie Tierarzneimittel auch ohne vorgängigen Bestandesbesuch verschreiben oder abgeben (
Art. 10 Abs. 2 TAMV
). Besteht eine TAM-Vereinbarung, so darf die Tierärztin oder der Tierarzt für eine bezeichnete Indikation Tierarzneimittel im Verhältnis zur Bestandesgrösse auch auf Vorrat verschreiben oder abgeben (
Art. 11 Abs. 2 TAMV
). Die Beurteilungskriterien, die Besuchsfrequenzen und der Inhalt der TAM-Vereinbarung richten sich nach Anhang 1 (
Art. 10 Abs. 4 TAMV
).
1.4.2
Verabreicht der Tierhalter die Tierarzneimittel an die Tiere, dann liegt darin keine Abgabe im Sinne von
Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG
, nur weil eine TAM-Vereinbarung abgeschlossen wurde. Dies gilt auch, wenn der Tierarzt wie im vorliegenden Fall gegen die Vorgaben der Tierarzneimittelverordnung verstösst, indem er die vorgeschriebenen Besuche unterlässt. Daran ändert nichts, dass sich der Beschwerdegegner in der TAM-Vereinbarung verpflichtete, die erhaltenen Tierarzneimittel nur für die bezeichnete Tierart einzusetzen und die Anweisungen des Tierarztes zu befolgen. Eine Begründung für die gegenteilige Auffassung findet sich weder in der Beschwerde noch im erstinstanzlichen Urteil. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a027cfe9-b38d-4511-8c7d-abdc27944ba2 | Urteilskopf
122 IV 356
54. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. November 1996 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen T. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 92 Abs. 2 SVG
; pflichtwidriges Verhalten nach Unfall; Unfall, Verletzung.
Atypischer Unfall. Wer mit seinem Personenwagen die Flucht vor einem Fussgänger ergreift, diesen dabei anfährt und im Wissen darum seine Flucht fortsetzt, flüchtet nach einem Unfall im Sinne von
Art. 92 Abs. 2 SVG
(E. 3a).
Wer bei einem Unfall eine leichte Verstauchung, Prellung und Schürfung eines Fingers erleidet, wird verletzt im Sinne dieser Bestimmung. Das gilt ungeachtet davon, ob eine ärztliche Behandlung nötig ist (E. 3b; Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 357
BGE 122 IV 356 S. 357
A.-
T. behinderte F. am 29. Januar 1992 durch seine Fahrweise mehrfach in dessen freien Fahrt. In der Folge überholte F. den Personenwagen des T., worauf beide Fahrer anhielten. F. stieg aus und begab sich zum anderen Fahrzeug. Nachdem entweder T. oder F. die Fahrertüre des Personenwagens T. geöffnet hatte, fasste F. an deren Griff. In diesem Augenblick gab T. aus Angst Gas und fuhr weg. Dadurch kam F. zu Fall und zog sich eine leichte Verletzung an einem Finger zu, die ärztlich nicht behandelt werden musste.
B.-
Mit Urteil vom 7. Juni 1994 gab der Gerichtspräsident von Niedersimmental dem Verfahren gegen T. wegen Missachtung des Vortritts, mangelnder Rücksichtnahme auf nachfolgende Fahrzeuge sowie pflichtwidrigen Verhaltens nach Verkehrsunfall wegen Eintritts der absoluten Verjährung keine weitere Folge.
Diesen Entscheid bestätigte das Obergericht des Kantons Bern (I. Strafkammer) am 9. Mai 1996 auf Appellation sowohl von T. als auch des Generalprokurators des Kantons Bern.
C.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts (I. Strafkammer) des Kantons Bern vom 9. Mai 1996 aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung beziehungsweise zur Verurteilung von T. an die Vorinstanz zurückzuweisen, soweit es dem Verfahren gegen T. wegen pflichtwidrigen Verhaltens nach Unfall keine weitere Folge gegeben habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Ergreift ein Fahrzeugführer, der bei einem Verkehrsunfall einen Menschen getötet oder verletzt hat, die Flucht, so wird er mit Gefängnis bestraft (
Art. 92 Abs. 2 SVG
; SR 741.01).
a)
Art. 92 Abs. 2 SVG
setzt zunächst einen Verkehrsunfall und eine daran anschliessende Flucht des beteiligten Fahrzeugführers voraus. Nach der Rechtsprechung gilt als Strassenverkehrsunfall jedes schädigende Ereignis, das geeignet ist, einen Personen- oder Sachschaden hervorzurufen (
BGE 83 IV 46
E. 1 mit Hinweis). Der Beschwerdegegner ergriff mit seinem Personenwagen die Flucht vor F., fuhr diesen dabei an und setzte die Fahrt im Wissen um das Vorgefallene fort. Angesichts des Zusammenstosses zwischen dem Personenwagen und dem Fussgänger ist vorliegend ein Verkehrsunfall im Sinne von
Art. 92 Abs. 2 SVG
(i.V.m.
Art. 51 Abs. 1 SVG
) gegeben. Wohl zeigt der Unfallhergang unter anderem insofern einen atypischen Verlauf, als der Beginn der Flucht dem Unfall
BGE 122 IV 356 S. 358
zeitlich vorgelagert war. Doch flüchtete der Beschwerdeführer im Sinne von
Art. 92 Abs. 2 SVG
, als er trotz des Unfalles seine Fahrt fortsetzte und sich vom Unfallort entfernte.
b) Zu prüfen bleibt, ob das objektive Tatbestandsmerkmal der Verletzung gemäss
Art. 92 Abs. 2 SVG
erfüllt ist.
In einem älteren Entscheid hat das Bundesgericht erwogen, der Begriff der Körperverletzung gemäss Art. 36 Abs. 2 MFG umfasse namentlich innere Verletzungen, die äusserlich nicht sichtbar seien, sowie Quetschungen und Schürfwunden, sofern es sich hierbei nicht bloss um geringfügige, praktisch bedeutungslose Schäden handle. Eine Quetschung mit Bluterguss, zumal wenn sie eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens vier Tagen zur Folge habe, sei eine Verletzung im Sinne von Art. 36 Abs. 2 MFG (
BGE 83 IV 42
). Seit dem Inkrafttreten des geltenden Strassenverkehrsgesetzes hat sich das Bundesgericht in zwei publizierten Entscheiden zum Begriff der Verletzung gemäss
Art. 92 Abs. 2 SVG
geäussert. Es führte aus, das Gesetz spreche ohne Einschränkung von einem "verletzten" Menschen, weshalb es auf die Schwere der Verletzung nicht ankomme und es somit unerheblich sei, dass sie ambulant behandelt werden könne. Eine Person sei schon dann "verletzt" im Sinne dieser Bestimmung, wenn sie kleine Schürfungen oder Prellungen erleide (
BGE 95 IV 150
E. 1;
BGE 97 IV 224
). Diese Rechtsprechung wurde im Schrifttum überwiegend zustimmend aufgenommen (BADERTSCHER/SCHLEGEL, Strassenverkehrsgesetz, 2. Aufl., Zürich 1967, S. 257; BUSSY/RUSCONI, Commentaire du code suisse de la circulation routière, 3e éd., Lausanne 1996, N. 2.2 ad Art. 92 LCR; GIGER/SIMMEN, Kommentar zum SVG, 5. Aufl., Zürich 1996, S. 237; LEIPOLD, Verkehrsunfallflucht, Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Länder Österreich, Schweiz und Bundesrepublik Deutschland, Diss. Pfaffenweiler 1987, S. 151; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, Bern 1984, N. 804; SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 19. Dezember 1958, Bern 1964, S. 218; ders., Die strafrechtliche Rechtsprechung zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1968-1972, S. 179; ULLRICH, Strafrechtlich sanktionierte Hilfeleistungspflichten in der Schweiz, Diss. Diessenhofen 1980, S. 174 f.; vgl. auch FRANCIS MEYER, Les dispositions pénales de la loi fédérale sur la circulation routière, ZStrR 76/1960, S. 44 f.; WEIGEND/GEUENICH, Verkehrsunfallflucht im europäischen Ausland, Deutsches Autorecht 57/1988, S. 267 Fn. 104; anders THALMANN, Pflichtwidriges Verhalten,
BGE 122 IV 356 S. 359
Im Stiche lassen eines Verletzten und Führerflucht nach Unfällen im Strassenverkehr, Diss. Basel 1968, S. 107).
Wie dargelegt wurde, trifft
Art. 92 Abs. 2 SVG
keine Unterscheidung zwischen schweren und leichten Verletzungen (
BGE 83 IV 42
;
BGE 95 IV 150
E. 1). Die Rechtsprechung hat aber anerkannt, dass eine Person nicht als verletzt im Sinne von
Art. 92 Abs. 2 SVG
zu betrachten sei, wenn sie nur absolut geringfügige, praktisch bedeutungslose Schäden erlitten habe, denen kaum Beachtung geschenkt werden müsse (
BGE 83 IV 42
). Kleine Schürfungen oder geringfügige Prellungen genügten jedoch, damit jemand als verletzt im Sinne der fraglichen Bestimmung gelte (
BGE 95 IV 150
E. 1). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der Umstand, dass Art. 55 Abs. 2 der Verkehrsregelverordnung (VRV; SR 741.11) vom 13. November 1962 "bei kleinen Schürfungen und Prellungen" eine Benachrichtigung der Polizei nicht vorschreibt, steht dem nicht entgegen, zumal der Verursacher auch bei solch geringfügigen Verletzungen seinen Namen und seine Adresse anzugeben hat (
Art. 55 Abs. 2 VRV
). Damit wird vorausgesetzt, dass er den Unfallort nicht einfach verlassen darf. Nur weil das in
Art. 51 SVG
festgelegte allgemeine Erfordernis der Polizeibenachrichtigung bei Unfällen mit Personenschaden entfällt, darf nicht angenommen werden, solche kleinen Verletzungen machten keinerlei Hilfe erforderlich und eine Führerflucht sei nicht möglich. Da Kollisionen zwischen einem Fahrzeug und einem Fussgänger oft schwere, nicht immer sichtbare Folgen nach sich ziehen, soll der Verletzer in jedem Fall nach dem Verunfallten sehen und auch bei harmlos scheinenden Verletzungen genau abklären, ob der Verletzte nicht noch grössere Schäden erlitten hat (LEIPOLD, a.a.O., S. 151; ULLRICH, a.a.O., S. 175 mit Hinweisen).
Vorliegend hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt (
Art. 277bis BStP
), dass F. durch den Unfall eine "leichte Verstauchung/Prellung/Schürfung" eines Fingers der rechten Hand erlitt. Dennoch verneinte sie die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der Führerflucht aufgrund fehlender Verletzung im Sinne von
Art. 92 Abs. 2 SVG
, weshalb sie sich zum subjektiven Tatbestand und zu allfälligen Rechtfertigungsgründen nicht äusserte. Nach dem Gesagten war hier das Tatbestandsmerkmal der Verletzung im Sinne von
Art. 92 Abs. 2 SVG
jedoch erfüllt. Indem die Vorinstanz dies verkannte, hat sie Bundesrecht verletzt. Folglich ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei dieser Sachlage ist unerheblich, ob der Beschwerdegegner den Vorsatz hatte, F. zu verletzen. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a0354ffc-f78c-4f63-8b70-934aeb5a6d65 | Urteilskopf
124 II 124
18. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 19 février 1998 dans la cause A. contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif) | Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen,
Art. 80m IRSG
und
Art. 80n IRSG
;
Art. 16 Abs. 3 BG-RVUS
.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid, der eine Einsprache wegen Verspätung als unstatthaft erklärt (E. 1).
Wenn der von der Verfügung betroffene Inhaber des Bankkontos eine sog. "Banklagernd-Vereinbarung" abgeschlossen hat, läuft die Frist zum Rekurs bzw. zur Einsprache ab dem Zeitpunkt der Ablage des Entscheides in das Banklagernd-Dossier (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 124 II 124 S. 125
Le 10 février 1995, le Ministère de la justice des Etats-Unis d'Amérique - comme Office central au sens de l'art. 28 du traité sur l'entraide judiciaire en matière pénale conclu entre la Confédération et les Etats-Unis le 25 mai 1973 (TEJUS; RS 0.351.933.6) - a adressé à l'Office fédéral de la police (ci-après: l'Office fédéral) - comme Office central suisse au sens de l'art. 1 ch. 3 de la loi fédérale du 3 octobre 1975 relative au TEJUS (LTEJUS; RS 351.93) - une demande d'entraide judiciaire.
Cette demande, fondée sur le TEJUS, était présentée pour les besoins d'une enquête ouverte par la "Securities and Exchange Commission" (ci-après: la Commission) à raison d'un délit d'initiés qui aurait été commis dans le cadre de la reprise de la société B. par la société C. Selon l'exposé des faits joint à la demande, la Commission soupçonne des clients non identifiés de l'Union de Banque Suisse (ci-après: la Banque) d'avoir acquis des actions de B. avant sa reprise par C. en se fondant sur des informations privilégiées relatives aux tractations en cours entre ces deux sociétés. La demande tendait à la remise de la documentation concernant les achats d'actions de B. effectués par l'entremise de la Banque, au dévoilement de l'identité du ou des titulaires des comptes impliqués, à l'audition des employés de la Banque au sujet des opérations litigieuses, ainsi qu'au blocage des comptes.
L'Office fédéral a exécuté cette demande.
Le 23 septembre 1997, l'Office central américain a présenté une demande complémentaire tendant à la remise de la documentation relative à des comptes ouverts auprès de l'agence de Montreux de la Banque, au nom de A., ressortissant américain domicilié en Californie et de sociétés qu'il dominait.
Le 10 octobre 1997, l'Office fédéral a admis cette requête complémentaire et invité le Juge d'instruction du canton de Vaud à saisir la documentation mentionnée dans la demande. L'Office fédéral a notifié à l'agence de la Banque à Montreux cette décision qui porte
BGE 124 II 124 S. 126
la mention suivante: "à charge pour cet établissement bancaire de porter la requête et la présente ordonnance à la connaissance de ses clients dans les meilleurs délais".
Selon l'avis de réception joint à cette communication, la Banque a reçu la décision de l'Office fédéral le 13 octobre 1997.
Le 12 novembre 1997, A., agissant par l'intermédiaire d'un avocat vaudois, a formé contre la décision du 10 octobre 1997 une opposition au sens de l'
art. 16 LTEJUS
, dans sa teneur du 4 octobre 1996, entrée en vigueur le 1er février 1997.
Le 22 décembre 1997, l'Office fédéral a déclaré l'opposition irrecevable pour tardiveté.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par A. contre cette décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) L'entraide judiciaire entre les Etats-Unis d'Amérique et la Confédération suisse est régie par le TEJUS et la LTEJUS. La loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1), et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11) sont applicables aux questions qui ne sont pas réglées par le traité et la loi fédérale y relative (
ATF 118 Ib 547
consid. 1b p. 550).
b) La décision par laquelle l'Office fédéral octroie l'entraide judiciaire en vertu de l'
art. 5 al. 2 let. b LTEJUS
et rejette une opposition selon l'art. 16 de la même loi, peut être attaquée par la voie du recours de droit administratif prévue à l'
art. 17 al. 1 LTEJUS
(
ATF 118 Ib 547
consid. 1c p. 550). Il en va de même lorsque le recours est dirigé contre la décision de l'Office déclarant l'opposition irrecevable pour un motif formel, tel que la tardiveté de l'opposition. En pareil cas, la qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif résulte aussi de l'atteinte alléguée aux droits de partie du recourant qui se plaint à cet égard d'un déni de justice formel (cf.
ATF 120 Ib 183
consid. 1b p. 185/186, concernant l'EIMP).
Il y a lieu d'entrer en matière.
2.
Le recourant reproche à l'Office fédéral une fausse application des normes du droit fédéral concernant la notification des décisions rendues en matière d'entraide judiciaire. Il soutient que l'opposition formée le 12 novembre 1997 était recevable, le délai d'opposition de dix jours fixé par l'
art. 16 al. 3 LTEJUS
n'ayant selon lui commencé à courir que dès l'instant où il a reçu de la Banque
BGE 124 II 124 S. 127
l'avis de l'existence de la décision, à une époque qu'il place au début du mois de novembre 1997.
a) Le droit d'être entendu garantit aux parties le droit de recevoir les décisions qui les concernent, afin notamment de pouvoir exercer le droit de recours que leur accorde la loi (
ATF 107 Ib 170
consid. 3 p. 175/176). La notification des décisions rendues par l'Office central de l'Etat requis en application du TEJUS relève du droit interne de cet Etat, qui applique à cet égard ses propres règles de procédure (
art. 9 al. 1 TEJUS
).
b) L'art. 16 al. 3, 1ère phrase, LTEJUS, prévoit que l'opposition s'exerce par une déclaration écrite adressée à l'Office central dans les dix jours à compter de la notification de la décision. La LTEJUS ne disant rien de la forme de cette notification, les dispositions de l'EIMP et de l'OEIMP s'appliquent (cf.
ATF 118 Ib 547
consid. 1b p. 550).
c) A teneur de l'
art. 80m al. 1 EIMP
, l'autorité d'exécution notifie ses décisions à l'ayant droit domicilié en Suisse (let. a) et à l'ayant droit résidant à l'étranger qui a élu domicile en Suisse (let. b). L'
art. 9 OEIMP
précise à ce sujet que la partie qui habite à l'étranger ou son mandataire doit désigner un domicile de notification en Suisse; à défaut, la notification peut être omise. Quant à l'
art. 80n EIMP
, il prévoit que le détenteur de documents a le droit d'informer son mandant de l'existence de la demande et de tous les faits en rapport avec elle, à moins que l'autorité compétente ne l'ait expressément interdit, à titre exceptionnel, sous la menace des sanctions prévues par l'
art. 292 CP
(al. 1); l'ayant droit qui intervient en cours de procédure ne peut plus attaquer la décision de clôture entrée en force (al. 2).
d) Il est constant que le recourant n'est pas domicilié en Suisse où il n'a pas élu, pour le surplus, de domicile de notification. L'Office fédéral n'était dès lors pas tenu de notifier directement au recourant, à son domicile américain, sa décision du 10 octobre 1997. Seul reste à déterminer le moment à partir duquel a commencé à courir le délai d'opposition lorsque, comme en l'espèce, la décision a été notifiée à un tiers. Les règles relatives à la computation des délais de recours s'appliquent par analogie.
aa) Le délai de recours commence à courir, même en l'absence de notification formelle, lorsque l'intéressé a eu effectivement connaissance de la décision. Selon la jurisprudence développée sous l'EIMP dans sa teneur antérieure au 4 octobre 1996, la communication d'une décision à un établissement bancaire ne vaut pas, en
BGE 124 II 124 S. 128
soi, communication au titulaire du compte. En effet, la banque n'apparaît pas, vis-à-vis de l'autorité d'exécution, comme le représentant de ses clients. En pareil cas, le délai de recours ne court qu'à partir du moment où la banque informe le client des investigations menées par l'autorité ou des mesures prises à son encontre (
ATF 120 Ib 183
consid. 3a p. 186/187).
Cette règle ne vaut toutefois que pour le cas où la banque est tenue, en vertu de son obligation de diligence découlant de ses devoirs de mandataire, de transmettre à son client tant les informations relatives à leurs rapports internes que les actes qui lui sont destinés. Elle ne s'applique pas en revanche lorsque le client a donné instruction à sa banque de ne pas lui transmettre de communications, mais de les laisser à sa disposition par une convention dite de "banque restante". En pareil cas, les communications notifiées à la banque sont opposables au client comme s'il les avait effectivement reçues. Le délai de recours commence à courir du moment où le client aurait reçu l'information nécessaire de la banque si celle-ci la lui avait communiquée sans retard (arrêt non publié A. du 17 novembre 1994 consid. 2b;
ATF 104 II 190
consid. 2a in fine p. 194).
bb) Le recourant critique cette solution, qu'il tient pour contraire au système de la nouvelle EIMP, et en particulier à l'
art. 80n al. 1 EIMP
. Il se prévaut à cet égard des travaux préparatoires, et notamment du Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995 (FF 1995 III p. 1 ss). Commentant l'
art. 80n al. 1 EIMP
projeté, le Conseil fédéral a indiqué que le droit du mandataire d'informer le mandant de l'existence d'une procédure d'entraide est le corollaire des obligations contractuelles du mandataire. L'autorité ne pouvant déléguer au mandataire la notification de ses décisions, tâche relevant du droit public, le Conseil fédéral a abandonné l'idée de consacrer dans la nouvelle loi la solution consistant à créer une "fiction de notification" (Message précité, p. 33). Le recourant semble déduire de ce passage - ainsi que de la référence qui y est faite à l'
ATF 120 Ib 183
- la preuve que le législateur aurait exonéré la banque de toute obligation à l'égard de son client pour la communication des décisions le concernant. A tort. La mention de l'
ATF 120 Ib 183
ne peut être comprise dans le sens que lui prête le recourant, puisque dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a précisément refusé de créer une quelconque "fiction de notification". En outre, dans la suite du commentaire de l'
art. 80n al. 1 EIMP
, le Conseil fédéral insiste sur l'obligation du mandataire de faire "tout son possible" pour informer son mandant, lequel doit "faire en sorte de pouvoir être averti" (Message
BGE 124 II 124 S. 129
précité, p. 33). Loin d'atténuer la jurisprudence développée sous l'empire de l'ancienne loi, cette indication la confirme.
cc) Certains auteurs se sont demandés si la notification des décisions par l'entremise du mandataire est compatible avec l'
art. 80k EIMP
qui fixe le délai de recours dès la communication écrite de la décision (PAOLO BERNASCONI, Rogatorie penali italo-svizzere, Milan, 1997 p. 316; cf. aussi MICHELE RUSCA, Le misure provvisionali nell'assistenza internazionale in materia penale, Revue de droit suisse 1997 II p. 135 ss, p. 164 n. 100). Cette objection n'est pas déterminante dans la mesure où l'
art. 80k EIMP
doit être interprété à la lumière de l'
art. 80m EIMP
qui impose à l'autorité de notifier ses décisions au domicile de la personne en Suisse ou à son domicile de notification en Suisse. Il va de soi qu'en pareil cas, la communication se fait sous une forme écrite. Cela n'impose pas toutefois d'en faire de même lorsque la personne visée par la demande en est informée par l'entremise de son mandataire en Suisse. Le mandant peut alors obtenir du mandataire une copie de la décision par le truchement des moyens de télécommunication modernes.
dd) Les principes dégagés par la jurisprudence relative à l'EIMP dans sa teneur antérieure au 4 octobre 1996 doivent être maintenus au regard des nouvelles dispositions de cette loi, et en particulier des
art. 80k, 80m et 80n EIMP
. Il appartient au mandant d'indiquer au mandataire l'adresse où il peut être joint de la manière la plus sûre et la plus rapide possible. Quant au mandataire, il lui incombe de prendre toutes les mesures à sa disposition pour informer le mandant, dans le meilleur délai, de l'existence d'une décision le concernant (cf.
ATF 113 Ib 157
consid. 6 p. 168). Une telle obligation peut être mise à sa charge, aussi pour le cas où le client d'une banque a conclu avec celle-ci une convention dite de "banque restante" (PAOLO BERNASCONI, Bankgeheimnis und internationale Rechtshilfe in Strafsachen zwischen Datenschutz und Tatenschutz: Die Quadratur des Zirkels, in: PETER NOBEL (ed) Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, 3/1994, Berne, 1995, p. 92 ss, 94; du même auteur: Droits et devoirs de la banque et de ses clients dans la procédure d'entraide judiciaire en matière pénale, in: RUDOLF VON GRAFFENRIED (ed), Beiträge zum schweizerischen Bankenrecht, Berne, 1987, p. 343 ss, 377; plus nuancé: BEAT MESSERLI, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen - eine Standortbestimmung, RPS 1993 p. 121 ss, 126/127; contra: MAURICE HARARI, Dix ans de pratique de l'EIMP: un état des lieux, in: Journée de droit bancaire et financier 1/1994, Berne 1994 p. 81 ss, 88-93).
BGE 124 II 124 S. 130
Cette solution, certes rigoureuse, s'impose au regard de l'intérêt public lié à une exécution rapide des décisions relatives à l'entraide internationale, les contestations qui peuvent surgir à leur propos devant être soulevées sans délai. Il y va aussi du respect des règles de la bonne foi et de l'exigence de célérité de la procédure rappelée à l'
art. 17a EIMP
. L'adoption d'une solution différente, telle que celle préconisée par le recourant, permettrait au client au bénéfice d'une convention de "banque restante" de spéculer sur les différentes communications qui lui sont faites, en décidant de ne réagir qu'à sa propre convenance, ce qui aurait pour effet de retarder indéfiniment l'exécution de la demande (arrêt non publié A. du 17 novembre 1994 consid. 2b; dans ce sens cf. aussi PIERRE-DOMINIQUE SCHUPP, La révision de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, RPS 1997 p. 180 ss, 187/188). A suivre la thèse du recourant, l'autorité pourrait être confrontée au cas où le client lié à la banque par une telle convention n'attaquerait la décision le concernant que plusieurs semaines - voire plusieurs mois - après sa notification, ce qui serait incompatible avec la sécurité du droit. C'est d'ailleurs précisément pour éviter de telles situations que l'
art. 80m al. 1 EIMP
, mis en relation avec l'
art. 9 OEIMP
, exige dorénavant de l'ayant droit domicilié à l'étranger l'élection d'un domicile de notification en Suisse, à défaut duquel la notification peut même être omise selon l'art. 9, 2ème phrase, OEIMP (cf. le Message précité, FF 1995 III p. 32). Il ne se justifie pas à cet égard d'accorder une protection accrue à celui qui, pour protéger le secret de ses affaires, conclut une convention de "banque restante".
e) En l'espèce, l'Office fédéral a notifié sa décision du 10 octobre 1997 à la Banque qui l'a reçue le 13 octobre 1997, selon l'avis de réception retourné à l'Office fédéral le 14 octobre 1997. A cette occasion, l'Office fédéral a pris le soin de rappeler à la Banque son obligation d'informer le recourant de l'existence et du contenu de sa décision dans les meilleurs délais. Selon les investigations conduites par l'Office fédéral après la réception de l'opposition, la Banque a remis la décision du 10 octobre 1997 à l'adresse de la Banque restante le 29 octobre suivant. C'est dès le lendemain de cette date que le délai d'opposition a commencé à courir, selon l'
art. 20 al. 1 PA
, applicable par renvoi de l'
art. 7 al. 1 LTEJUS
, pour expirer le 8 novembre suivant. Ce jour-là étant un samedi, le délai d'opposition a été reporté au premier jour utile, soit le lundi 10 novembre 1997, conformément à l'
art. 20 al. 3 PA
. Selon les indications fournies par le recourant, la Banque lui a adressé à son domicile américain, le 31
BGE 124 II 124 S. 131
octobre 1997, un avis l'invitant à prendre contact avec elle. Le 6 novembre 1997, le recourant s'est adressé à la Banque en lui demandant des renseignements supplémentaires, ainsi qu'à son conseil. Il incombait dès lors à celui-ci de former immédiatement une opposition auprès de l'Office fédéral par une simple déclaration écrite, conformément à l'
art. 16 al. 3 LTEJUS
. En agissant seulement le 12 novembre 1997, le recourant a laissé expirer fautivement le délai d'opposition.
A cet égard, le recourant prétend que le délai d'opposition n'aurait commencé à courir qu'à partir du moment où il a eu effectivement connaissance de la décision du 10 octobre 1997, soit au moment où il a reçu l'avis de la Banque du 31 octobre 1997, à une date qu'il place trois ou quatre jours après l'envoi de cet avis. Cette thèse ne peut être partagée. Le recourant a conclu avec la Banque une convention selon laquelle celle-ci n'avait aucune mesure à prendre pour communiquer à son client le courrier qui lui était adressé. Pour éviter toute déconvenue à ce sujet, le recourant aurait dû prendre d'autres dispositions, ou à tout le moins exiger d'être informé le plus rapidement possible du contenu du courrier relatif à son compte. En ne le faisant pas, il a pris un risque procédural qu'il lui incombe d'assumer.
La solution retenue dans la décision attaquée ne prête ainsi pas le flanc à la critique. On peut même se demander si l'opposition n'était pas de toute manière tardive, au regard de la jurisprudence rappelée ci-dessus (consid. 2d/aa), en raison du retard mis par la Banque à avertir le recourant seulement le 31 octobre 1997 d'une décision qu'elle avait elle-même reçue le 13 octobre précédent. | public_law | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a03b4e67-9039-46ac-aa44-a6a21b2bf80a | Urteilskopf
96 I 350
56. Urteil vom 8. Juli 1970 i.S. Frei und Konsorten gegen Kanton Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. | Regeste
Eigentumsgarantie; Entschädigung wegen materieller Enteignung; Gewässerschutz.
Begriff der materiellen Enteignung; gegen den Störer gerichtete polizeiliche Massnahmen zur konkreten Gefahrenabwehr stellen jedenfalls dann entschädigungslos zulässige Eigentumsbeschränkungen dar, wenn die zuständige Behörde zu diesem Zweck ein von Gesetzes wegen bestehendes Verbot konkretisiert und in bezug auf eine beabsichtigte Grundstücksnutzung bloss die stets zu beachtenden polizeilichen Schranken der Eigentumsfreiheit festsetzt. Ein solcher Fall liegt vor, wenn dem Eigentümer eines in der Nähe einer bestehenden Grundwasserfassung gelegenen und bisher landwirtschaftlich genutzten Grundstücks gestützt auf
Art. 4 Abs. 2 GSchG
untersagt wird, darauf eine Kiesgrube zu betreiben. | Sachverhalt
ab Seite 351
BGE 96 I 350 S. 351
A.-
Am 13. August 1943 verlieh der Regierungsrat des Kantons Zürich der Gemeinde Maschwanden das Recht, in ihrer Kiesgrube Kat. Nr. 447 westlich des Dorfes Maschwanden dem Reussgrundwasserstrom zum Zwecke der Kieswäscherei 120 l/min. Wasser zu entnehmen (Grundwasserrecht c 1-1). Als der Fassung wegen der Senkung des Grundwasserspiegels kein Wasser mehr entnommen werden konnte, erklärte der Regierungsrat dieses Grundwasserrecht am 25. April 1963 als erloschen. Dafür bewilligte er der Gemeinde Maschwanden am gleichen Tag bzw. am 25. März 1965, im 500 Meter entfernten Kieswerk Kat. Nr. 466 zum Zwecke der Kieswäscherei eine Wasserentnahme von bis zu 800 l/min. bzw. bis zu 1000 l/min. (Grundwasserrecht c 1-31).
Am 3. Mai 1945 gestattete der Regierungsrat der Gemeinde Maschwanden, dem gleichen Grundwasserstrom unterhalb des Dorfes Maschwanden nördlich der Strasse Maschwanden-Sins mit Filterbrunnen und Pumpwerk bis zu 500 l/min. für Trink-, Brauch- und Löschzwecke zu entnehmen (Grundwasserrecht c 1-2) und am 17. November 1955 bewilligte er der Gruppenwasserversorgung Amt die Entnahme von bis zu 10 000 l/min., und zwar ebenfalls für Trink-, Brauch- und Löschzwecke (Grundwasserrecht c 1-3). Die Fassung dieser Gruppenwasserversorgung liegt 200 Meter nördlich der Gemeindewasserversorgung Maschwanden.
B.-
Heinrich Frei, Karl Fahrni und Hans Bär, alle Landwirte in Maschwanden, sind Eigentümer von Grundstücken, die am Westhang östlich des Talbodens und östlich der Pumpstationen der Wasserversorgungen liegen: Kat. Nr. 192 im Halte von 29 718 m2 (Frei), Kat. Nr. 188 im Halte von 10 485 m2
BGE 96 I 350 S. 352
(Fahrni) und Kat. Nr. 190 im Halte von 6677 m2 (Bär). Mit Dienstbarkeitsvertrag vom 19. Oktober 1965 räumten Frei, Fahrni und Bär der Baggerunternehmung Gebr. Risi AG in Oberwil-Zug das Recht ein, auf ihren Grundstücken Kies und Sand zu gewinnen, eine Kiesaufbereitungsanlage (ohne Kieswäscherei) zu erstellen, Sand- und Kiesdepots anzulegen und Fahrwege zu bauen. Es wurde vereinbart, dass der Abbau von Kies und Sand bis ein Meter über dem Grundwasserstand erfolgen dürfe, dass nach Abschluss der Kiesgewinnung die Einrichtungen entfernt werden müssten und dass das Land in kulturfähigen Zustand zu versetzen sei. Als Entschädigung für das bis Ende 1980 befristete Ausbeutungsrecht wurde ein Betrag von Fr. 2.- je m3 des losen Materials vorgesehen; in einem Nachtrag soll eine Entschädigung von Fr. 2.50 je m3 Festmass verabredet worden sein. Nachdem die Dienstbarkeitsberechtigte ein entsprechendes Gesuch gestellt hatte, verbot die Baudirektion des Kantons Zürich am 24. Juni 1966 die geplante Kies- und Sandausbeutung. Dagegen erhoben die drei genannten und ein weiterer Grundeigentümer sowie die Dienstbarkeitsberechtigte Rekurs beim Regierungsrat. Dieser holte ein geologisch-hydrologisches Gutachten von Dr. Heinrich Jäckli, Zürich-Höngg, ein. Der Experte kam darin zum Schluss, die Parzellen Nrn. 192, 188, 190 und 189 enthielten ein öffentliches Grundwasservorkommen und gehörten eindeutig zum engsten Einzugsgebiet der Grundwasserfassungen der Gemeinde Maschwanden (c 1-2) und der Gruppenwasserversorgung Amt (c 1-3). Von den für den Kiesabbau vorgesehenen Grundstücken liege die Parzelle Nr. 192 vollständig und die Parzellen Nr. 188 und 190 teilweise in der sog. weiteren Schutzzone. Im Bereich der engern und weiteren Schutzzone müsse das von der Baudirektion ausgesprochene Kiesgrubenverbot aufrecht erhalten bleiben; im Gebiet ausserhalb der weiteren Schutzzone könne ein Kiesabbau gestattet werden, sofern bestimmte Vorsichtsmassregeln getroffen würden. Gestützt auf das Gutachten Dr. Jäcklis bestätigte der Regierungsrat am 8. Februar 1968 das Kies- und Sandausbeutungsverbot in der vom Experten ausgeschiedenen weiteren Schutzzone (und damit auch in der engeren Schutzzone und im Fassungsbereich der Pumpstationen). Dadurch wurde die Ausbeutung auf dem Grundstück Nr. 192 überhaupt, auf dem Grundstück Nr. 190 nahezu vollständig und auf dem Grundstück Nr. 188 teilweise ausgeschlossen. Das Ausbeutungsverbot
BGE 96 I 350 S. 353
wurde unter Hinweis auf das Gutachten damit begründet, das Grundwasser der Talsohle werde von der östlichen Talflanke durch Hangwasser gespiesen; durch den unbeschränkten Kiesabbau im Hanggebiet werde der Grundwasserträger entfernt, der Zufluss zu den Wasserversorgungen geschmälert und verunreinigt. Nach Art. 2 und 4 des BG über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 16. März 1955 (GSchG; AS 1965, 1533 ff.) sei die Anlage von Kiesgruben in der Nähe von Grundwasserfassungen untersagt, wenn dadurch die Gefahr einer Verunreinigung des Grundwassers geschaffen werde.
Der Rekursentscheid des Regierungsrats ist in Rechtskraft erwachsen.
C.-
Frei, Fahrni und Bär verlangten mit Eingabe vom 4. Juli 1968 beim Regierungsrat gestützt auf § 183bis des zürcherischen Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch in der Fassung vom 24. Mai 1959 (EG/ZGB) Entschädigungen für die im Ausbeutungsverbot liegende Eigentumsbeschränkung. Der Regierungsrat bestritt die Entschädigungspflicht und wies die Sache an die zuständige Schätzungskommission. Diese stellte mit Entscheid vom 8. Oktober 1968 fest, der Kanton Zürich schulde den Ansprechern keine Entschädigung für materielle Enteignung. Die Grundeigentümer erhoben dagegen Einsprache. Mit Klage vom 31. Januar 1969 beantragte der Kanton Zürich beim Verwaltungsgericht, es sei festzustellen, dass das Kies- und Sandabbauverbot auf den Grundstücken Nr. 188, 190 und 192 keinen entschädigungspflichtigen öffentlich-rechtlichen Eingriff darstelle und dass daher die Forderungen der Grundeigentümer abzuweisen seien. Die Beklagten beantragten in ihrer Klageantwort, es sei der Kanton zur Bezahlung folgender Entschädigungssummen zu verpflichten:
- an Heinrich Frei Fr. 507 350.--
- an Karl Fahrni Fr. 227 500.--
- an Hans Bär Fr. 185 250.--
Sie machten geltend, der im Abbauverbot liegende Eingriff wirke wie eine formelle Enteignung, so dass sie gemäss § 183 bis EG/ZGB Anspruch auf volle Entschädigung hätten. Für die ausserhalb der weiteren Schutzzone gelegenen Restflächen der Kat. Nr. 188 und 190 sei der Kiesabbau zwar mit Auflagen
BGE 96 I 350 S. 354
freigegeben worden. Die Dienstbarkeitsberechtigte habe indessen auf die Ausbeutung verzichtet, da der Abbau nur noch auf einem schmalen Landstreifen hätte betrieben werden können.
D.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich stellte am 2. September 1969 in Gutheissung der Klage fest, dass der Kanton für das im Regierungsratsbeschluss vom 8. Februar 1968 ausgesprochene Kies- und Sandausbeutungsverbot keine Entschädigung schulde.
E.-
Heinrich Frei, Karl Fahrni und Hans Bär führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 4 KV) und der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
). Sie beantragen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 22. September 1969 sei aufzuheben und das Verwaltungsgericht sei anzuweisen, die den Beschwerdeführern wegen materieller Enteignung zustehenden Entschädigungen festzusetzen. Die Beschwerdebegründung ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
F.-
Das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat am 8. Februar 1968 den Kiesabbau auf dem Grundstück Nr. 192 gänzlich verboten, auf Teilen der beiden Parzellen Nr. 188 und 190 untersagt und auf andern Teilen dieser Grundstücke unter Bedingungen und Auflagen gestattet. Er hat sich dabei auf
Art. 2 und 4 GSchG
gestützt. Die Beschwerdeführer hätten diesen Entscheid auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechten können (
Art. 14 GSchG
;
BGE 86 I 187
ff.). Sie haben sich indessen mit dem Entscheid des Regierungsrats abgefunden und damit anerkannt, dass sich die getroffenen Massnahmen auf die erwähnten Bestimmungen des Gewässerschutzgesetzes stützen lassen und dass für deren Anordnung ausreichende Gründe bestanden haben. Dies hindert die Beschwerdeführer jedoch nicht, eine Entschädigung wegen materieller Enteignung zu verlangen und den ihre Begehren abweisenden letztinstanzlichen kantonalen Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (vgl. D. SCHINDLER, Rechtsfragen des Gewässerschutzes in der Schweiz, ZSR 84/1965, II, S. 456).
Mit staatsrechtlicher Beschwerde kann in der Regel bloss die
BGE 96 I 350 S. 355
Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt werden (
BGE 94 I 202
, 591/2,
BGE 95 I 129
,
BGE 96 I 2
). Eine Ausnahme gilt u.a. dann, wenn der verfassungsmässige Zustand erst mit einer sachbezogenen Anordnung des Bundesgerichts hergestellt werden kann. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Käme der Staatsgerichtshof zum Schluss, eine materielle Enteignung sei gegeben, so wäre das Verwaltungsgericht in Gutheissung der Beschwerde anzuweisen, die bezügliche Entschädigung festzusetzen. Der entsprechende Antrag der Beschwerdeführer ist demnach zulässig, weshalb auf die Beschwerde vollumfänglich einzutreten ist.
2.
Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Entscheid verstosse gegen die Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
) und gegen Art. 4 KV (kantonalrechtliche Eigentumsgarantie). Neben der neuerdings in
Art. 22ter BV
verankerten bundesrechtlichen Eigentumsgarantie kommt den entsprechenden kantonalen Verfassungsbestimmungen bloss insoweit selbständige rechtliche Bedeutung zu, als sie das Privateigentum in einem weiteren Umfang schützen als die Bundesverfassung. Dies trifft für Art. 4 KV nicht zu (
BGE 94 I 610
Erw. 4) und wird im übrigen von den Beschwerdeführern auch nicht behauptet. Zu prüfen bleibt daher bloss, ob der angefochtene Entscheid die bundesrechtliche Eigentumsgarantie verletzt oder gegen
Art. 4 BV
verstösst.
3.
Nach Ansicht der Beschwerdeführer bewirkt die vom Regierungsrat getroffene Massnahme eine materielle Enteignung, welche die Entschädigungspflicht des Kantons Zürich nach sich zieht. In diesem Zusammenhang ist vorerst zu prüfen, ob das Gewässerschutzgesetz, auf welches der Regierungsrat seine Verfügung gestützt hat, eine Entschädigung für Eingriffe zum Schutz des Trink- und Brauchwassers zum vorneherein ausschliesst. Träfe dies zu, so müsste die Beschwerde ohne weiteres abgewiesen werden, denn es steht dem Bundesgericht nicht zu, Bundesgesetze auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen (
Art. 113 Abs. 3 BV
).
Das Gewässerschutzgesetz sieht eine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens nicht ausdrücklich vor.
Art. 2 Abs. 3 GSchG
bestimmt zwar folgendes:
"Bei den Massnahmen im Rahmen dieses Gesetzes ist Rücksicht zu nehmen auf die technischen Möglichkeiten, das Selbstreinigungsvermögen der Gewässer, die Filtrierfähigkeit des Bodens und, soweit
BGE 96 I 350 S. 356
es sich nicht um die Sicherstellung gesunden Trink- und Brauchwassers handelt, auf die entstehende wirtschaftliche und finanzielle Belastung".
Aus den Gesetzesmaterialien geht indessen hervor, dass die zuständige Behörde mit der genannten Bestimmung, deren Erlass aus Kreisen der Wirtschaft angeregt worden war, verpflichtet werden sollte, bei der Anordnung von Gewässerschutzmassnahmen eine Interessenabwägung vorzunehmen und auf die finanzielle Belastung und Leistungsfähigkeit der betroffenen Unternehmung angemessen Rücksicht zu nehmen, soweit nicht die Gefährdung des Trink- und Brauchwassers auf dem Spiele steht (vgl. Bericht der ausserparlamentarischen Expertenkommission vom 20. August 1951, S. 7/8; Botschaft vom 9. Februar 1954, BBl 1954 I S. 336/7; Protokolle der nationalrätlichen Kommission vom 24./25. Februar 1954, S. 24 ff. und vom 26./27. April 1954, S. 5 ff; Sten.Bull. Nationalrat 1954 S. 267/8; Sten.Bull. Ständerat 1954 S. 199). Der Erhaltung von gesundem Trink- und Brauchwasser kommt somit aufgrund der Gesetzesmaterialien insoweit eine besondere Bedeutung zu, als der Grundeigentümer bzw. die Unternehmung ohne Rücksicht auf die ihr daraus erwachsende finanzielle Belastung verpflichtet werden soll, geeignete Schutzmassnahmen zu ergreifen. Dies scheint darauf schliessen zu lassen, dass dem Grundeigentümer nach dem Willen des Gesetzgebers kein Entschädigungsanspruch gegen das Gemeinwesen zustehen soll, wenn dieses entsprechende Eigentumsbeschränkungen verfügt. Anderseits schliesst der Wortlaut von
Art. 2 Abs. 3 GSchG
eine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens nicht zum vorneherein aus, zumal aus dem Gesetzestext nicht klar hervorgeht, auf wessen finanzielle Belastung gegebenenfalls keine Rücksicht genommen werden soll. Es liesse sich daher die Ansicht vertreten, nach dem Gewässerschutzgesetz bleibe durchaus offen, ob Gewässerschutzmassnahmen unter Umständen geeignet sind, Entschädigungsansprüche gegen das Gemeinwesen entstehen zu lassen. Mit Rücksicht darauf rechtfertigt es sich, die Frage gestützt auf die allgemeinen Grundsätze über die materielle Enteignung zu entscheiden (vgl. D. SCHINDLER, a.a.O., S. 456).
4.
Ob ein bestimmter Eingriff in das Eigentum wie eine Enteignung wirkt und daher nur gegen Entschädigung erfolgen darf, ist eine Frage, die das Bundesgericht frei prüft (
BGE 89 I 384
/5,
BGE 93 I 138
/9 und 342 Erw. 7,
BGE 96 I 126
).
BGE 96 I 350 S. 357
Eine materielle Enteignung liegt vor, wenn der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch der Sache verboten oder in besonders schwerer Weise eingeschränkt wird, oder wenn ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit als unzumutbar erschiene, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde (
BGE 96 I 126
und dort zitierte Entscheidungen). Nach der Rechtsprechung sind demnach zwei Fälle zu unterscheiden: im ersten wird in das Eigentum in ausserordentlich schwerer Weise eingegriffen, so dass dem Eigentümer eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird; ein solcher Eingriff zieht in jedem Fall die Entschädigungspflicht des Gemeinwesens nach sich. Im zweiten Fall liegt zwar keine derart weitreichende Eigentumsbeschränkung vor; dennoch hat der Eigentümer Anspruch auf Entschädigung, wenn er in der Ausübung seiner Eigentumsrechte erheblich eingeschränkt wird und wenn ihm die Verweigerung einer Entschädigung ein mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbarendes Opfer gegenüber den nicht betroffenen Eigentümern auferlegen würde (
BGE 91 I 339
,
BGE 95 I 460
/1). In beiden Fällen verdient nicht nur die gegenwärtige, sondern auch die künftig mögliche Benutzung des Grundstücks Schutz; die letztere jedoch bloss insoweit, als sie nach den Umständen mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft zu erwarten ist (
BGE 91 I 339
). Nach der Rechtsprechung lösen freilich nicht alle Eingriffe, die im Sinne der soeben genannten Voraussetzungen, d.h. mit Rücksicht auf ihre Stärke enteignungsähnlich wirken, ausnahmslos eine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens aus.
Das Bundesgericht nimmt mit der herrschenden schweizerischen Rechtslehre an, die Frage der Entschädigung stelle sich bloss bei den um der öffentlichen Wohlfahrt willen erfolgten Eigentumsbeschränkungen, nicht aber bei Eingriffen polizeilicher Natur (
BGE 96 I 128
und dort zitierte Entscheidungen und Autoren). Die Ausübung jedes verfassungsmässigen Rechts steht unter dem Vorbehalt staatlicher Massnahmen zur Wahrung der öffentlichen Ordnung, d.h. insbesondere zur Gewährleistung von Leben, Gesundheit, Ruhe und öffentlicher Sicherheit (
BGE 61 I 35
, 110;
BGE 63 I 222
,
BGE 67 I 76
; GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 246 und 303; P. SALADIN, Grundrechte im Wandel, Bern 1970, S. 343). Auch als Wertgarantie schützt die Eigentumsgarantie demnach die Ausübung der
BGE 96 I 350 S. 358
Vermögensrechte bloss unter dem Vorbehalt polizeilicher Schranken, weshalb eine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens entfällt, wenn es den Eigentümer mit geeigneten Massnahmen daran hindert, einen polizeiwidrigen Zustand zu schaffen (vgl. MEIER-HAYOZ, Kommentar zum Sachenrecht, Eigentum, Systematischer Teil, N. 237; P. SALADIN, a.a.O., S. 187 ff.; Peter Hansjakob MUELLER, Die Eigentumsgarantie und die Enteignung, Diss. Zürich 1966, S. 61 ff. und S. 132 ff. sowie die in
BGE 96 I 128
zitierte Literatur). Freilich rechtfertigt sich der Ausschluss der Entschädigungspflicht in aller Regel nur dann, wenn sich die polizeiliche Massnahme gegen den Störer im polizeirechtlichen Sinn richtet (MEIER-HAYOZ, a.a.O., MUELLER, a.a.O., S. 132).
Diese Rechtsprechung ist nicht unwidersprochen geblieben. Hans HUBER hat eingewendet, Gründe der Polizei und solche der öffentlichen Wohlfahrt bildeten keinen Gegensatz, und der Polizeibegriff tauge nicht, um zur Abgrenzung zwischen entschädigungsloser Eigentumsbeschränkung und materieller Enteignung beizutragen (Staat und Privateigentum, Beiträge des Max-Planck-Instituts für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Heft 34, 1960, S. 77/8). Fritz GYGI stützt diese Kritik mit dem Hinweis, es könne nicht "von der Art (z.B. polizeilich) ... des öffentlichen Interesses" abhangen, ob Entschädigung für materielle Enteignung geschuldet sei oder nicht (Expropriation, materielle Enteignung und Lastenausgleich, in: Rechtliche Probleme des Bauens, Bern 1969, S. 98). Das Bundesgericht hat zwar in
BGE 96 I 128
anerkannt, dass zwischen Polizei und öffentlicher Wohlfahrt keine scharfe Grenze besteht. Die erwähnte Kritik, welche sich im übrigen mit der Rechtsprechung und Lehre nicht näher auseinandersetzt und insbesondere kein allgemein gültiges Abgrenzungsmerkmal für die umstrittene Unterscheidung zwischen entschädigungslosem Eingriff und materieller Enteignung nennt, ist indessen nicht geeignet, das Bundesgericht zur Aufgabe seiner bisherigen Praxis zu veranlassen. Immerhin rechtfertigt es sich auch im vorliegenden Fall, auf die geäusserten Bedenken einzugehen und die in
BGE 96 I 128
/9 angestellten Erwägungen zu ergänzen.
Noch in
BGE 81 I 30
wurde ausgeführt, bei Zonenvorschriften, "die bestimmte Bauten für gewisse Quartiere reservieren oder andere davon ausschliessen, die also z.B. Fabrikbauten und gewerbliche Betriebe störender Art von bestimmten Siedlungsbezirken
BGE 96 I 350 S. 359
ausschliessen", handle es sich um baupolizeiliche Vorschriften. Ob derartige Bestimmungen eine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens durchwegs ausschliessen, hat das Bundesgericht indessen nicht eindeutig entschieden. Einerseits erklärte es schon in
BGE 69 I 234
ff., auch blosse verwaltungsrechtliche und polizeiliche Gebote und Verbote könnten unter den Begriff der (materiellen) Enteignung fallen (vgl. auch den in ZBl 56/1955 S. 120 ff. abgedruckten Entscheid), anderseits neigte es in seiner Rechtsprechung gelegentlich dazu, den Massnahmen des "herkömmlichen Baurechts" in grundsätzlicher Weise eine enteignungsähnliche Wirkung abzusprechen (ZBl 53/1952 S. 185 ff.,
BGE 82 I 157
ff.). Würde jede Beschränkung der Baufreiheit durch zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften als (bau-) polizeiliche Massnahme betrachtet, und läge der Rechtsprechung zur materiellen Enteignung ein derart ausgeweiteter Polizeibegriff zugrunde, so käme der Kritik HUBERS und GYGIS tatsächlich erhebliches Gewicht zu, denn in diesem Fall bestände die Gefahr, dass die Eigentumsgarantie in einem weiten Masse ihres Gehaltes beraubt würde. Das Bundesgericht liess indessen im kürzlich entschiedenen Fall Zwyssig (
BGE 96 I 128
/9) keinen Zweifel darüber aufkommen, dass es bei der Abgrenzung zwischen entschädigungsloser Eigentumsbeschränkung und materieller Enteignung von einem engen Polizeibegriff ausgeht. Von einer entschädigungslos zulässigen polizeilichen Eigentumsbeschränkung muss demnach jedenfalls dann gesprochen werden, wenn mit der gegen den Störer gerichteten Massnahme eine als Folge der beabsichtigten Grundstücksbenutzung zu erwartende konkrete, d.h. ernsthafte und unmittelbare Gefahr für die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit abgewendet werden soll (vgl. MEIER-HAYOZ, a.a.O.; P. SALADIN, a.a.O., S. 187/8 und 190 oben) und wenn die zuständige Behörde zu diesem Zweck ein von Gesetzes wegen bestehendes Verbot konkretisiert und in bezug auf die in Frage stehende Grundstücksnutzung bloss die stets zu beachtenden polizeilichen Schranken der Eigentumsfreiheit festsetzt. Wie zu entscheiden wäre, wenn Massnahmen zur Abwehr einer abstrakten Gefährdung ergriffen werden, oder wenn nicht eine geplante, sondern eine bereits bestehende Nutzung untersagt wird, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, da eine Entschädigungspflicht für das den Beschwerdeführern auferlegte Verbot der Kiesausbeutung
BGE 96 I 350 S. 360
- wie im folgenden näher auszuführen ist - bereits aufgrund der oben entwickelten Grundsätze entfällt.
5.
Die Grundstücke der Beschwerdeführer werden zur Zeit landwirtschaftlich genutzt. Diese Nutzungsart wird durch die vom Regierungsrat getroffene Massnahme nicht beeinträchtigt. Anders verhält es sich indessen mit dem in Aussicht genommenen Abbau von Sand und Kies, denn dieser wird den Beschwerdeführern weitgehend verunmöglicht. Diese Art der Ausnützung verdient grundsätzlich den Schutz der Eigentumsgarantie; sie ist Gegenstand der mit der Firma Gebr. Risi AG abgeschlossenen Vereinbarung, und nichts deutet darauf hin, dass mit dem Kiesabbau nicht in naher Zukunft begonnen worden wäre. Die Beschwerdeführer werden demnach durch das regierungsrätliche Verbot in einem voraussehbaren künftigen Gebrauch ihrer Grundstücke eingeschränkt, und zwar in einem solchen Mass, dass eine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens mit Rücksicht auf die in Erwägung 4 genannten Voraussetzungen in bezug auf die Schwere des Eingriffs nicht zum vorneherein als ausgeschlossen erscheint. Die Beschwerdeführer könnten freilich auch unter diesem Gesichtspunkt keine Entschädigung verlangen, wenn der mutmassliche Ertrag aus dem Abbau von Sand und Kies denjenigen aus der landwirtschaftlichen Nutzung nicht fühlbar überstiege, denn in diesem Fall erwüchse ihnen aus dem Eingriff kein rechtserheblicher Nachteil (vgl. das unveröffentlichte Urteil vom 14. September 1949 i.S. Weber und Toggenburger). Die Beschwerdeführer machen geltend, die dienstbarkeitsberechtigte Unternehmung hätte ihnen für die Ausübung des Abbaurechts eine Entschädigung von insgesamt über Fr. 900'000.-- bezahlt, während der landwirtschaftliche Ertragswert der Grundstücke für die massgebliche Zeit höchstens Fr. 150'000.-- ausmache. Die kantonalen Behörden haben hierüber nicht Beweis geführt. Aufgrund der gesamten Umstände ist jedoch anzunehmen, dass die Parzellen tatsächlich einen erheblichen Mehrertrag abwürfen, wenn anstelle der landwirtschaftlichen Nutzung die Sand- und Kiesausbeutung träte. Wie es sich damit im einzelnen verhält, mag indessen im Hinblick auf das folgende offen bleiben.
Die Beschwerdeführer haben die vom Regierungsrat ergriffene Massnahme zum Schutz der bestehenden Trink- und Brauchwasserversorgungen nicht angefochten. Mit Recht, denn der geplante Betrieb der Kiesgrube wäre geeignet gewesen, den
BGE 96 I 350 S. 361
Grundwasserstrom im Bereich der Fassungen zu verunreinigen. Das regierungsrätliche Verbot dient mithin ohne Zweifel dem Schutz der öffentlichen Gesundheit und stellt im dargelegten Sinn eine polizeiliche Massnahme dar, denn das Rechtsgut der Volksgesundheit würde durch den Kiesabbau innerhalb der Schutzzone konkret gefährdet; es geht nicht um die Reinhaltung des Grundwassers an sich, sondern um den Schutz der bereits bestehenden Fassungen, d.h. um die Abwehr einer unmittelbaren und ernsthaften Gefahr. Selbst wenn im vorliegenden Fall der Begriff des Störers eng gefasst wird (vgl.
BGE 91 I 147
ff., 302/3;
BGE 94 I 410
Erw. 5), steht ausser Zweifel, dass sich die Massnahme des Regierungsrats gegen diejenigen Personen richtet, deren Absichten geeignet gewesen wären, die öffentliche Gesundheit nicht bloss mittelbar, sondern unmittelbar zu gefährden. Der im gänzlichen bzw. teilweisen Abbauverbot liegende Eingriff in das Eigentum der Beschwerdeführer erweist sich demnach in jeder Hinsicht als polizeiliche Beschränkung, die ohne Entschädigung zulässig ist. Er konkretisiert im wesentlichen bloss die in
Art. 4 Abs. 2 GSchG
enthaltene gesetzliche Eigentumsbeschränkung (Verbot der Anlage von Kiesgruben in der Nähe von Grundwasserfassungen). Der Regierungsrat verpflichtet die Beschwerdeführer nicht zur Aufgabe einer bisherigen Benutzungsart, sondern verhält sie, eine in Aussicht genommene - und im übrigen allenfalls sogar mit Strafe bedrohte (vgl.
Art. 234 StGB
) - Nutzung ihrer Grundstücke zu unterlassen.
6.
Die Beschwerdeführer haben zur Gewährleistung der öffentlichen Gesundheit eine erhebliche finanzielle Einbusse auf sich zu nehmen. Dieses Ergebnis entspricht einem Grundgedanken unserer Rechtsordnung, dem auch der Zivilgesetzgeber Rechnung getragen hat. Werden nämlich Quellen und Brunnen, die für die Bewirtschaftung oder Bewohnung eines Grundstücks oder für Trinkwasserversorgungen unentbehrlich sind, abgegraben oder verunreinigt, so kann, soweit überhaupt möglich, die Wiederherstellung des früheren Zustands verlangt werden (
Art. 707 Abs. 1 ZGB
); ist eine Quelle zum Zwecke der Verwertung gefasst und wird sie durch den Nachbarn verunreinigt, so kann nach herrschender Lehre auf Unterlassung geklagt werden (HAAB/SIMONIUS, Kommentar zum Sachenrecht, N. 17 zu Art. 706/7 ZGB; vgl.
BGE 80 II 386
Erw. 7). Diese nachbarrechtliche Eigentumsbeschränkung (HAAB/SIMONIUS,
BGE 96 I 350 S. 362
a.a.O., N. 4) ist geeignet, die Ausnützung eines Grundstücks zu vermindern. Es ist denkbar, dass der Nachbar eines Quellengrundstücks, auf welchem Trinkwasser gefasst wird, darauf verzichten muss, auf seinem Grundstück Kies auszubeuten, und dass er schadenersatzpflichtig wird, wenn er die Quelle verunreinigt; er hat somit bereits aufgrund der privatrechtlichen Ordnung eine Eigentumsbeschränkung in Kauf zu nehmen, wenn die Quelle früher gefasst wurde und die schädigende Grundstücksnutzung erst später ins Werk gesetzt werden soll (Grundsatz der Priorität). Muss der Grundeigentümer bereits nach Massgabe des privaten Nachbarrechts eine entschädigungslose Eigentumsbeschränkung auf sich nehmen, wenn die Erhaltung gesunden Trinkwassers auf dem Spiele steht, so erscheint es nur folgerichtig, ihm diese Verpflichtung auch unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Rechts aufzuerlegen, wenn eine geplante Nutzung des Grundstücks die Grundwasserfassungen einer ganzen Region zu verschmutzen droht. Wie das Verwaltungsgericht mit Recht feststellt, rechtfertigt es sich auch aufgrund dieser Überlegung nicht, den Beschwerdeführern für den erzwungenen Verzicht auf die Kies- und Sandausbeutung eine Entschädigung zuzusprechen. Die Grundwasserfassungen der Gemeinde Maschwanden und der Gruppenwasserversorgung Amt bestanden, bevor die Beschwerdeführer mit dem Gesuch an die kantonalen Behörden herantraten, es sei ihnen der Sand- und Kiesabbau zu gestatten.
Der Vorwurf, das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts verletze die Eigentumsgarantie, erweist sich daher unter allen Gesichtspunkten als unbegründet.
7.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Anwendung des erwähnten Prioritätsgrundsatzes verletze die Rechtsgleichheit und damit
Art. 4 BV
. Sie behaupten, nach dem angefochtenen Urteil hätte eine Entschädigung ausgerichtet werden müssen, wenn eine bereits bestehende Kiesgrube nicht weiter ausgebeutet werden könnte, weil in der Nähe eine neue Grundwasserfassung eingerichtet würde. Das Verwaltungsgericht hat indessen die Klage in erster Linie unter Hinweis auf die polizeiliche Natur der regierungsrätlichen Massnahme abgewiesen und bloss im Sinne einer subsidiären Begründung auf den Prioritätsgrundsatz abgestellt. Ob die mit Rücksicht auf eine geplante Grundwasserfassung verfügte Stillegung einer bereits bestehenden Kiesgrube als enteignungsähnlicher Eingriff zu
BGE 96 I 350 S. 363
behandeln wäre, hat das Verwaltungsgericht nicht entschieden und bleibt im übrigen offen (vgl. Erw. 4 am Ende). Selbst wenn die Frage im angefochtenen Entscheid bejaht worden wäre, läge keine Verletzung der Rechtsgleichheit vor, zumal das Gewässerschutzgesetz selbst eine unterschiedliche Ordnung enthält (
Art. 4 Abs. 2 GSchG
einerseits,
Art. 4 Abs. 3 und 5 GSchG
anderseits) und sich eine abweichende Behandlung des soeben erwähnten Falles sachlich rechtfertigen liesse. Die Rüge der Beschwerdeführer richtet sich im Grunde gegen den Prioritätsgrundsatz als solchen. Sie tun aber nicht dar, weshalb seine Anwendung im hier zu beurteilenden Fall unhaltbar wäre. Die Ausführungen von MEIER-HAYOZ (a.a.O., N. 231 a), auf welche sich die Beschwerdeführer berufen, beziehen sich auf die Frage, ob einem Enteigner gegenüber Entschädigungsforderungen noch geltend gemacht werden können, nachdem die Enteignung abgeschlossen und das öffentliche Werk erstellt ist. Sie sind deshalb nicht geeignet, die Rechtsauffassung der Beschwerdeführer zu stützen.
8.
Nach Ansicht der Beschwerdeführer könnte von einer dem Gleichheitsprinzip entsprechenden und damit entschädigungslos hinzunehmenden Eigentumsbeschränkung nur dann gesprochen werden, wenn alle Grundeigentümer im Bereich des Reussgrundwasserstromes den gleichen Nutzungsbeschränkungen unterworfen wären wie sie selber. Die vom Regierungsrat ergriffene Massnahme beziehe sich jedoch bloss auf die Grundstücke Nr. 188, 189, 190 und 192; sie schaffe demnach eine Rechtsungleichheit, die nicht entschädigungslos hingenommen zu werden brauche. Die Beschwerdeführer übersehen, dass nach
Art. 4 Abs. 2 GSchG
die Anlage von Kiesgruben bloss in der Nähe von Grundwasserfassungen untersagt ist. Ob diese Bestimmung gegen das verfassungsmässige Gebot der rechtsgleichen Behandlung verstösst, hat das Bundesgericht nicht zu prüfen (
Art. 113 Abs. 3 BV
). Die Frage wäre im übrigen klarerweise zu verneinen, da es sich mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, die Anlage von Gruben nur in denjenigen Gebieten zu untersagen, in denen das Grundwasser gefasst wird, so dass dessen Verschmutzung besonders schwerwiegende Folgen zeitigen könnte. Kiesgruben, die zwar im Gebiet des Grundwasserstroms, aber fernab von Grundwasserfassungen angelegt werden, bilden keine konkrete Gefahr für die öffentliche Gesundheit. Ob das regierungsrätliche Verbot den Beschwerdeführern
BGE 96 I 350 S. 364
einen Entschädigungsanspruch verschafft, ist unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsgarantie einlässlich geprüft worden (Erw. 4 und 5). Dem Vorwurf, die Verweigerung einer Entschädigung verletze den Grundsatz der Rechtsgleichheit, kommt mithin keine selbständige Bedeutung zu, so dass sich weitere Ausführungen dazu erübrigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a03c97f3-8fca-4fd0-a458-fc3acde7dea1 | Urteilskopf
100 IV 133
34. Urteil des Kassationshofes vom 16. Dezember 1974 i.S. Gemperle gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich | Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Bedingter Strafvollzug bei Fahren in angetrunkenem Zustand.
Bestätigung der Rechtsprechung. | Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 100 IV 133 S. 133
A.-
Am 11. Juni 1973 um 16.45 Uhr führte Charles Gemperle seinen Personenwagen in einem schweren Rausch (mindestens 2,4‰) von Sünikon nach Dielsdorf, wo er ein vor einer Lichtsignalanlage angehaltenes Fahrzeug von hinten rammte. Nachdem er dem Geschädigten Namen und Adresse
BGE 100 IV 133 S. 134
angegeben hatte, machte er sich davon, als er bemerkte, dass jener die Polizei rufen und ihn wegen seiner Angetrunkenheit am Wegfahren hindern wollte. Zuhause angekommen, will er 1,5 dl Schnaps getrunken haben.
B.-
Das Bezirksgericht Dielsdorf verurteilte Gemperle wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu vier Wochen Gefängnis.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte dieses Urteil am 23. September 1974.
C.-
Gemperle führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung darf angetrunkenen Motorfahrzeugführern der bedingte Strafvollzug nur mit grosser Zurückhaltung gewährt werden. Wer sich über die allgemein bekannte Tatsache hinwegsetzt, dass schon geringe Mengen Alkohol die Fahrtüchtigkeit beeinträchtigen, obwohl er weiss, dass er sich nachher ans Steuer setzen wird, bekundet in der Regel eine Gesinnung, die als hemmungs- und rücksichtslos bezeichnet werden muss und auf einen Charakterfehler hinweist. Deshalb sind an die Gewähr, die ein nach
Art. 91 Abs. 1 SVG
Verurteilter für künftiges Wohlverhalten bieten muss, selbst dann hohe Anforderungen zu stellen, wenn sich der Täter zum ersten Mal wegen Angetrunkenheit zu verantworten hat. Dabei ist im Rahmen der gesamten in Betracht fallenden Umstände auch der Grad der Angetrunkenheit in Rechnung zu stellen; je schwerer die Alkoholisierung, desto begründeter ist der Vorwurf der rücksichtslosen Gesinnung und desto höher sind die an eine günstige Prognose zu stellenden Anforderungen (
BGE 100 IV 10
).
2.
Nach dem angefochtenen Urteil hat sich der Beschwerdeführer mit mindestens 2,4‰ Alkohol im Blut, somit in einem schweren Rausch, zu einer Vergnügungsfahrt ans Steuer seines Wagens gesetzt, nachdem er aus freiem Entschluss im Übermass dem Alkohol zugesprochen hatte. Der damit für den Kassationshof verbindlich festgestellte (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) hohe Grad der Angetrunkenheit, der Vergnügungscharakter der Fahrt und das Fehlen eines Trinkzwanges fallen bei Beurteilung der Bewährungsaussichten derart
BGE 100 IV 133 S. 135
belastend ins Gewicht, dass ganz besondere individuelle Verhältnisse oder Umstände vorliegen müssten, um die durch jenes Verhalten zutage getretene Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit nicht als Ausdruck eines Charakterfehlers erscheinen zu lassen. Solche Umstände liegen nicht vor.
a) ...
b) Ebensowenig schlägt der Einwand durch, die allgemeine Formulierung, wonach die 2,4‰ auf eine Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit und damit auf einen ernsthaften Charakterfehler hinwiesen, könne nicht als richtig anerkannt werden, weil es Alkoholgewohnte und solche gebe, die bereits von einem Glas Wein angeheitert seien. Der Beschwerdeführer sei alkoholgewohnt und alkoholtolerant. Er habe deshalb die Einsicht gehabt, einerseits genug getrunken zu haben und anderseits noch fahrtüchtig zu sein.
Trinkgewöhnung kann in gewissen Grenzen zu einer erhöhten Alkoholverträglichkeit führen. Indessen ist wissenschaftlich erwiesen, dass bei Alkoholwerten von 0,6 bis 0,8 Gewichtspromillen in jedem Fall fassbare Leistungsverminderungen auftreten, weswegen gegenüber dem Grenzwert von 0,8‰ der Einwand höherer Alkoholverträglichkeit grundsätzlich versagt (
BGE 90 IV 166
f.). Darüber hilft auch die behauptete Einsicht, noch fahrtüchtig zu sein, nicht hinweg. Es ist eine Erfahrungstatsache, dass bei einem Menschen, der Alkohol getrunken hat, das subjektive Leistungsgefühl im Gegensatz zur objektiven Leistungsfähigkeit gesteigert ist. Das persönliche Empfinden des Führers ist deshalb trügerisch und kein zuverlässiger Gradmesser für die Fahrtüchtigkeit.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei unter den Tatumständen zu berücksichtigen, dass ein Angetrunkener, der infolge der Kollision "möglicherweise" einen leichten Schock erlitten habe, anders reagiere als jemand, der keinen Alkohol getrunken habe. Deshalb sei auch die Tatsache des nachträglichen Alkoholkonsums unrichtig gewürdigt worden. Es fehle an Anhaltspunkten dafür, dass er sich ein sogenanntes Cognac-Alibi habe verschaffen wollen; er sei aufgeregt gewesen und habe deshalb einen Schluck genommen.
Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe einen Schock erlitten, verfängt schon deshalb nicht, weil es sich dabei um eine blosse Vermutung handelt. Dass Gemperle sich ein Cognac-Alibi hat verschaffen wollen, hat auch das Obergericht
BGE 100 IV 133 S. 136
als nicht mit Sicherheit erwiesen betrachtet. Das hinderte es aber nicht daran, in diesem Verhalten dennoch ein negatives Indiz für die Zukunft zu sehen. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nach dem Unfall sogleich wieder zur Flasche griff und dabei nicht nur, wie er heute beschönigend behauptet, einen Schluck nahm, sondern ca. 1,5 dl Schnaps trank, bestätigt die von der Vorinstanz festgestellte Neigung zu übermässigem Alkoholgenuss.
d) Gemperle bestreitet weiter, bewusst übermässig Alkohol getrunken zu haben: wäre dem so gewesen, so hätte er seinem Nachbarn telephoniert, damit er ihn heimhole. Damit setzt er sich in Widerspruch zur vorinstanzlichen Annahme, wonach der Beschwerdeführer aus völlig freiem Entschluss übermässig Alkohol konsumiert hat. Da es sich hiebei um eine tatsächliche Festellung handelt, wird sie vom Beschwerdeführer unzulässigerweise angefochten (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
Aus demselben Grund ist er auch nicht zu hören, soweit er es unternimmt, die vorinstanzliche Würdigung der Leumundsberichte und seiner Aussagen im Untersuchungsverfahren zu bemängeln und die vom Obergericht festgestellten Trinkgewohnheiten als unbewiesen hinzustellen. Dem Einwand aber, dass er heute angeblich abstinent lebt, ist die Vorinstanz mit der Feststellung entgegengetreten, dass sich der Beschwerdeführer dazu erst unter dem Einfluss des Strafverfahrens entschlossen hat. Dieser Umstand muss zwar nicht notwendig einer Berücksichtigung jener Tatsache zugunsten des Verurteilten entgegenstehen. Indessen müssten weitere erhebliche Tatsachen für ihn sprechen, um bei einem Verhalten, wie es der Beschwerdeführer an den Tag gelegt hat, eine günstige Prognose zu rechtfertigen. Wer wie Gemperle zu übermässigem Alkoholgenuss neigt, sich im Bewusstsein, dass er nachher führen wird, zum blossen Vergnügen übermässig betrinkt und sich an einem Pfingstmontag, wo erfahrungsgemäss starker Verkehr herrscht, in einem schweren Rausch ans Steuer setzt, der legt ein Verhalten an den Tag, das durchaus persönlichkeitsadäquat ist und nicht ein einmaliges Versagen darstellt. Entgegen der Annahme des Beschwerdeführers setzt die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs nicht zwei oder mehrere Entgleisungen voraus. Wenn das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung den Begriff der einmaligen Entgleisung geprägt hat, so hat es damit bloss hervorheben wollen, dass
BGE 100 IV 133 S. 137
ein Verhalten, das nicht dem Persönlichkeitsbild des Täters entspricht, also nicht Ausdruck eines Charakterfehlers ist, ein einmaliges Versagen darstellt und die Gewährung des bedingten Strafvollzuges nicht notwendig ausschliesst. Umgekehrt kann jedoch schon ein einmaliges Führen in angetrunkenem Zustand zur Verweigerung des bedingten Strafvollzugs führen, wenn die damit bekundete Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit Ausdruck eines Charaktermangels ist. Das trifft hier zu. Dazu kommt, dass auch das Vorleben Gemperles nicht makellos ist. Sein Vorstrafenregister weist nicht weniger als 10 Verurteilungen auf. Mögen diese auch in die Zeit vor 1959 zurückreichen, so sind sie doch für die Prognose nicht völlig belanglos (
BGE 98 IV 82
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a03e97e7-3579-411a-bb44-5c6c175d2f3a | Urteilskopf
102 IV 125
31. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 août 1976 dans la cause Ministère public du canton de Genève contre Balducci. | Regeste
Art. 19a BetMG
.
Einzige Bedingung zur Anwendung dieser Bestimmung ist, dass die Widerhandlungen des Täters in keiner Art und Weise den Konsum durch Dritte ermöglichen. | Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 102 IV 125 S. 125
A.-
Paolo Balducci, ressortissant italien domicilié en Italie, a acheté à Amsterdam 80 g d'héroïne brown-sugar. Alors qu'il revenait en avion d'Amsterdam en faisant escale à Genève, le 18 mars 1976, la drogue a été découverte et il a été arrêté.
Balducci est un drogué qui a déjà subi en Italie une cure de désintoxication et qui a rechuté. Les 80 g d'héroïne importés devaient lui permettre d'assurer sa propre consommation de drogue pendant environ trois mois, à des conditions plus favorables que celles du marché italien, étant donné qu'il en était arrivé à se faire des injections de près de 1 g par jour. Il n'a pas été retenu que Balducci ait envisagé de revendre tout ou partie de la drogue, ni qu'il l'ait importée dans un autre but que celui d'assurer sa consommation personnelle.
B.-
Par arrêt du 3 juin 1976, la Cour de justice du canton de Genève, statuant en appel, a annulé un jugement rendu le 27 avril 1976 par le Tribunal de police de Genève, et condamnant Balducci à deux ans d'emprisonnement et à l'expulsion du territoire suisse pour 10 ans en application de l'art. 19 de la loi fédérale sur les stupéfiants. La Cour de justice a appliqué l'art. 19a de la loi et condamné Balducci à trois mois d'arrêts et 3'000 fr. d'amende, avec sursis durant un an.
BGE 102 IV 125 S. 126
C.-
Le Procureur général du canton de Genève se pourvoit en nullité contre l'arrêt de la Cour de justice.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Procureur recourant soutient que c'est à tort que la Cour de justice a refusé d'appliquer l'art. 19 de la loi sur les stupéfiants. Il fait valoir que l'intimé ne peut pas bénéficier de l'exception prévue à l'art. 19a de la loi en faveur de celui qui assure sa propre consommation, et cela en raison de la grande quantité de drogue importée et des buts visés par l'intimé. Pour le recourant est constitutif de l'infraction de l'art. 19a de la loi uniquement "l'acte strictement nécessaire pour satisfaire sa consommation dans un proche avenir, à l'exclusion de tout autre acte ayant une portée plus vaste". Ainsi la constitution d'un stock important, même pour sa propre consommation, ne pourrait permettre de bénéficier de l'application de l'art. 19a. Ne saurait non plus se voir mis au bénéfice de l'art. 19a celui qui, comme l'intimé, a cherché à réaliser une "bonne affaire", c'est-à-dire à se procurer un avantage patrimonial important en allant acheter la drogue à l'étranger plutôt que dans son propre pays où elle est plus chère; en agissant ainsi, l'intimé visait d'autres buts et allait au-delà de la stricte consommation personnelle, de telle sorte que son infraction devrait être sanctionnée par les peines prévues à l'art. 19 et non pas à l'art. 19a de la loi.
2.
Le point de vue du recourant ne peut être suivi. Il est en effet étranger au texte et au but de la loi.
L'intimé a acheté, détenu, transporté, importé ou passé en transit des stupéfiants. Il a donc ainsi commis une infraction à l'art. 19 de la loi fédérale sur les stupéfiants. Cette infraction a, selon les constatations de fait, été commise par l'intimé pour assurer sa propre consommation, de telle sorte que les conditions d'application de l'art. 19a ch. 1 sont remplies à la lettre. La jurisprudence a certes précisé que si l'infraction à l'art. 19 devait aboutir en sus à la consommation par des tiers ou permettre une telle consommation concurremment à la consommation propre de l'auteur, voire pour faciliter ou pour permettre celle-ci, le bénéfice de l'application de l'art. 19a ne pourrait pas être accordé (TF 26 mars 1976 Ray c. Genève; 14 août 1976 Vaud c. Keist);
BGE 102 IV 125 S. 127
mais telle n'est pas la situation qui se présente en l'espèce, si l'on s'en tient aux constatations de fait.
Rien dans le texte de l'art. 19a ne permet de retenir qu'il se limite à la consommation immédiate ou du seul proche avenir. Si telle avait été la volonté du législateur, rien n'aurait en effet été plus aisé pour lui que de le préciser dans son texte même. Il n'en va pas différemment de la plus ou moins grande quantité des stupéfiants ou de leur prix d'acquisition; ces éléments ne sont pas mentionnés à l'art. 19a, de telle sorte qu'ils n'ont pas à jouer de rôle dans l'application de la disposition. Le législateur a fort bien su en effet se référer à des notions de temps et de quantité lorsqu'elles devaient être prises en considération (art. 19b par exemple); l'absence de référence de cette nature à l'art. 19a ne peut donc être que voulue.
Cette interprétation correspond enfin au but de la loi, tel qu'exprimé clairement dans les travaux préparatoires et par le législateur (Message, in FF 1973 I 1303 ss; Bull.stén. CE 1973, p. 691 ss, 709 ss, et 1974, p. 594 ss, CN 1974, p. 1416 ss, 1444 ss, spéc. 1453/1454), et qui tend à différencier nettement la consommation personnelle et le trafic de la drogue, c'est-à-dire les actes destinés à la consommation par les tiers.
En l'espèce, les actes de l'intimé remplissant les conditions d'application de l'art. 19a, et aucun élément ne permettant à la cour de céans de retenir que la drogue était destinée même partiellement à la consommation de tiers, c'est sans violation de la loi que la disposition précitée a été appliquée à l'intimé.
Il faut bien concéder au recourant qu'il est difficile de croire qu'un individu se procure ou importe une quantité aussi importante de drogue uniquement pour ses besoins personnels. On ne devrait par ailleurs pas accepter facilement, et seulement sur la base d'éléments très sérieux, que les provisions faites à long terme par un drogué ne devaient en aucun cas être remises à des tiers. Mais cela n'autorise nullement la cour de céans à s'écarter, au mépris de l'art. 277bis al. 1 PPF, des constatations de l'autorité cantonale, surtout lorsque, comme en l'espèce, elles ne laissent aucune place à l'équivoque.
Le pourvoi doit donc être rejeté. | null | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a040fb7d-e20e-4d98-9752-083c8a73a4bf | Urteilskopf
109 II 174
39. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Juli 1983 i.S. Esselte Meto International GmbH gegen Etimark AG, Handelsgericht und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 67 Ziff. 1 OG
, Ankündigung einer Praxisänderung.
1. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts nach
Art. 67 Ziff. 1 OG
(E. 2).
2. Keine Pflicht der kantonalen Instanz, ihre Praxisänderung anzukündigen, wenn die Wiederherstellung der Berufungsfrist möglich ist (E. 3). | Erwägungen
ab Seite 174
BGE 109 II 174 S. 174
Erwägungen:
1.
Die Esselte Meto International GmbH klagte gegen die Etimark AG wegen Verletzung ihres Schweizerischen Patents Nr. 442952 betreffend Etikettenband und Verfahren zu dessen Herstellung. Am 24. Mai 1982 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage ab; auf eine Nichtigkeitsbeschwerde der Esselte Meto International GmbH trat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 10. Januar 1983 nicht ein.
Die Esselte Meto International GmbH führt staatsrechtliche Beschwerde und beantragt, die Urteile des Handelsgerichts und Kassationsgerichts wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Die Etimark AG ersucht, auf die Beschwerde nicht einzutreten oder sie abzuweisen, allenfalls die Sache an das Handelsgericht
BGE 109 II 174 S. 175
zurückzuweisen. Handelsgericht und Kassationsgericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Ein Begehren um aufschiebende Wirkung ist abgewiesen worden.
2.
Das Kassationsgericht hat es in Änderung seiner Praxis zu
§ 285 Abs. 2 ZPO
/ZH abgelehnt zu prüfen, ob das Handelsgericht ein Gutachten hätte einholen müssen, denn die Frage sei vom Bundesgericht auf Berufung hin zu prüfen. Nicht eingetreten ist es aus dem gleichen Grund auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin, die technischen Probleme seien für einen Laien dermassen unverständlich, dass ein Gutachten unumgänglich erscheine, und das Handelsgericht hätte die Fachvoten einzelner Richter protokollieren müssen. Die Beschwerdeführerin erklärt, das Kassationsgericht habe seine Praxis ohne sachliche Gründe geändert und Bestimmungen der Zivilprozessordnung willkürlich angewendet.
Eine Änderung der Rechtsprechung läuft
Art. 4 BV
nur zuwider, wenn sie sachlich unbegründet ist (
BGE 106 Ia 92
E. 2 mit Hinweisen). An dieser Voraussetzung fehlt es im vorliegenden Fall. Das Bundesgericht kann nach
Art. 67 Ziff. 1 OG
in Patentprozessen die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz über technische Verhältnisse überprüfen und zu diesem Zweck die erforderlichen Beweismassnahmen treffen; der Entscheid darüber liegt in seinem Ermessen (
BGE 86 II 104
,
BGE 85 II 142
, 514). Gestützt darauf und entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin schreitet es auf entsprechenden Antrag immer dann ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen willkürlich, unvollständig oder aktenwidrig sind (
BGE 85 II 514
). Dabei überprüft es frei, ob Gutachten Sachverständiger notwendig sind, um den Tatbestand zu verstehen (
BGE 81 II 294
E. 2; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 245/46 und 248) oder die mangelhafte Feststellung des Sachverhalts durch die kantonale Instanz zu ergänzen oder zu korrigieren (
BGE 86 II 104
,
BGE 85 II 514
). Es prüft sodann auch, ob die kantonale Instanz Fachvoten einzelner Richter zu Unrecht nicht protokolliert hat (
Art. 51 Abs. 1 lit. c OG
, entsprechend
§ 145 Abs. 2 GVG
). Es ergänzt und berichtigt den Tatbestand gegebenenfalls selbst oder hebt das Urteil auf (
Art. 52 OG
) und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (
Art. 64, 67 Ziff. 1 OG
). Daraus erhellt, dass die Beschwerdeführerin alle vor dem Kassationsgericht erhobenen Rügen mittels Berufung gegen das handelsgerichtliche Urteil hätte geltend machen können. Das Kassationsgericht hat sich daher in zutreffender Anwendung von
§ 285
BGE 109 II 174 S. 176
ZPO
/ZH als unzuständig erachtet, die Rügen der Beschwerdeführerin zu überprüfen. Insbesondere hat es seine frühere Praxis zur Überprüfung der Frage, ob Gutachten beizuziehen sind, mit sachlichen Gründen aufgegeben.
3.
Zu prüfen bleibt, ob das Kassationsgericht seine Praxisänderung der Beschwerdeführerin hätte ankündigen müssen. Nach der Rechtsprechung ist die Ankündigung unerlässlich, wenn der Rechtssuchende ohne sie einen Rechtsverlust erlitte, besonders bei einer Änderung der Eintretensvoraussetzungen zu einem Rechtsmittel oder einer Klage (
BGE 106 Ia 92
E. 2 mit Hinweisen). Einen derartigen Rechtsverlust riskierte die Beschwerdeführerin indes nicht. Wohl war die Berufungsfrist abgelaufen, als sie das Urteil des Kassationsgerichts in Empfang nahm. Allein sie hätte mit Erfolg ein Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist einreichen können, da sie sich aufgrund des berechtigten Vertrauens in die bestehende Praxis nicht veranlasst gesehen hatte, gegen das handelsgerichtliche Urteil Berufung einzulegen (
Art. 35 Abs. 1 OG
;
BGE 96 II 264
E. 1 mit Hinweisen; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1981 i.S. OIP c. Müller, E. 1). Das Kassationsgericht musste ihr daher die Änderung seiner Rechtsprechung nicht ankündigen. Ob die Beschwerdeführerin im jetzigen Zeitpunkt noch fristgemäss um Wiederherstellung nachsuchen kann, erscheint fraglich, braucht aber nicht entschieden zu werden. Die Beschwerde ist so oder anders abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a053ad6b-1e85-4797-beb8-ae0a06a14683 | Urteilskopf
137 III 205
33. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Grundbuchamt Luzern West (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_145/2011 vom 30. März 2011 | Regeste
Art. 966 ZGB
,
Art. 24 und 24a GBV
,
Art. 81 BGBB
; Abweisung einer Anmeldung.
Eine Anmeldung ist abzuweisen, wenn die gesetzlichen Anforderungen nicht erfüllt sind. Dies gilt gemäss
Art. 81 Abs. 2 BGBB
auch bei landwirtschaftlichen Grundstücken, wenn keine rechtskräftige Bewilligung im Sinn von
Art. 61 BGBB
vorliegt (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 137 III 205 S. 205
Mit öffentlich beurkundetem Kaufrechtsvertrag vom 14. Mai 2008 räumte der Eigentümer von acht ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinn von
Art. 7 BGBB
bildenden Grundstücken der Beschwerdeführerin ein auf 10 Jahre befristetes Kaufrecht ein, welches im Grundbuch vorgemerkt wurde.
Am 4. Mai 2010 meldete die Beschwerdeführerin die Ausübung des Kaufrechts an und ersuchte um Eintragung der Handänderung im Grundbuch. Das Grundbuchamt wies die Anmeldung wegen fehlender Bewilligung der zuständigen Behörde nach BGBB ab.
Am 15. Juli 2010 meldete die Beschwerdeführerin erneut die Kaufrechtsausübung an. Am 25. August 2010 wies das Grundbuchamt diese ab mit der Begründung, die Bewilligung der Dienststelle Landwirtschaft und Wald liege vor, aber es fehle eine Rechtskraftbescheinigung.
BGE 137 III 205 S. 206
Die hiergegen erhobene Beschwerde wies die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern mit Entscheid vom 22. Dezember 2010 ab.
Dagegen hat die Kaufrechtsinhaberin am 24. Februar 2011 eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren um Aufhebung des Entscheides der Justizkommission und der Abweisungsverfügung durch das Grundbuchamt, um Sistierung des Beschwerdeverfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung der beim Verwaltungsgericht hängigen Beschwerde des Veräusserers gegen den Bewilligungsentscheid sowie um Anweisung des Grundbuchamtes zur Eintragung der Handänderungen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Ausgangspunkt ist
Art. 966 Abs. 1 ZGB
, wonach die Anmeldung abzuweisen ist, soweit die Ausweise für eine grundbuchliche Verfügung nicht beigebracht werden. In Ausführung dieser Gesetzesnorm bestimmt Art. 24 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Februar 1910 betreffend das Grundbuch (GBV; SR 211.432.1), dass der Grundbuchverwalter eine Anmeldung abzuweisen hat, wenn sie nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Dies betrifft namentlich den Fall, dass die Bewilligung einer Behörde nötig ist und nicht vorliegt (
Art. 24 Abs. 1
bis
lit. b GBV
). Entsprechend diesem Grundsatz hat der Grundbuchverwalter eine Anmeldung entweder im Grundbuch zu vollziehen oder aber abzuweisen. Einen Aufschub der Behandlung einer Grundbuchanmeldung erlaubt die Praxis nur zwecks Ergänzung des mangelhaften oder fehlenden Ausweises über das Verfügungsrecht; den Vollzug einer Anmeldung auszusetzen, bis die noch einzuholende Bewilligung einer Behörde vorliegt, mithin zur Ergänzung des Ausweises über den Rechtsgrund, wäre demgegenüber gesetzeswidrig (Urteil 5A.13/1998 vom 27. Juli 1998 E. 2a).
Diese Grundsätze werden teilweise gemildert durch spezialgesetzliche Regelungen, welche in
Art. 24a GBV
vorbehalten werden. Vorliegend relevant ist die Regelung gemäss
Art. 81 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11)
. Als Grundsatz hält Abs. 1 fest, dass dem Grundbuchamt nebst der Urkunde über das Rechtsgeschäft die erforderlichen Bewilligungen einzureichen sind. Ist offensichtlich, dass für
BGE 137 III 205 S. 207
das angemeldete Geschäft eine Bewilligung notwendig ist, und liegt eine solche nicht vor, hat der Grundbuchverwalter die Anmeldung gemäss Abs. 2 abzuweisen. Einzig für den Fall, dass Ungewissheit besteht, ob für das angemeldete Geschäft eine Bewilligung notwendig ist, sieht Abs. 3 vor, dass die Anmeldung im Tagebuch einzuschreiben und der Entscheid über die Eintragung im Grundbuch aufzuschieben ist, bis über die Bewilligungspflicht entschieden ist, wobei gemäss Abs. 4 der Grundbuchverwalter hierfür eine Frist von 30 Tagen setzt.
Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass die anbegehrten Handänderungen offensichtlich bewilligungspflichtig sind; sie hatte denn auch um eine betreffende Bewilligung ersucht. Entsprechend findet
Art. 81 Abs. 2 BGBB
Anwendung, wonach die Anmeldung abgewiesen werden muss, soweit keine Bewilligung vorliegt. Die Bewilligung wurde zwar durch die Dienststelle Landwirtschaft und Wald erteilt, aber sie konnte im Zeitpunkt der Anmeldung infolge der laufenden Rechtsmittelfrist von vornherein (d.h. unabhängig von der später tatsächlich erfolgten und momentan vor Verwaltungsgericht hängigen Anfechtung durch den Veräusserer) noch nicht rechtskräftig sein, zumal keine Rechtsmittel-Verzichtserklärungen der beschwerdeberechtigten Personen vorlagen.
Entsprechend ist die Abweisung der Anmeldung zu Recht erfolgt. Die Ausführungen, dass die Bewilligung vorher ergangen sei und nicht einfach nichtig oder unbeachtlich sein könne, gehen an der Sache vorbei; massgebend ist, dass die Bewilligung im Anmeldungszeitpunkt noch nicht rechtskräftig war und deshalb die Anmeldung verfrüht erfolgte. Ins Leere stossen sodann die Ausführungen rund um
Art. 24a GBV
, weil vorliegend offensichtlich ist, dass eine Bewilligung einzuholen war, und deshalb das Verfahren von
Art. 81 Abs. 2 BGBB
und nicht jenes der Tagebucheintragung und Fristansetzung gemäss
Art. 81 Abs. 3 und 4 BGBB
Anwendung zu finden hatte. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a0594c0c-5271-434e-8484-1a29ca3fca5a | Urteilskopf
138 V 147
19. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. H. gegen Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_727/2011 vom 1. März 2012 | Regeste
Art. 18 Abs. 1 UVG
;
Art. 50 Abs. 1 und
Art. 53 Abs. 2 ATSG
.
Voraussetzungen der Wiedererwägung einer gestützt auf einen Vergleich verfügten UVG-Invalidenrente (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 138 V 147 S. 147
A.a
Die 1958 geborene H. war bis 30. September 1995 als stellvertretende Abteilungsleiterin in der Firma Q. angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Elvia Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Elvia; heute: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG; nachfolgend: Allianz) gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 27. Dezember 1994 war sie mit der S-Bahn auf dem Weg zur Arbeit, als der Zug auf einen Prellbock auffuhr und entgleiste. H. erlitt dabei einen Schock und verspürte starken Schwindel, Schmerzen im Hinterkopf bis in den Hals ausstrahlend sowie Sehstörungen. In der Folge traten Einschlafparästhesien in den Händen, Armen und Beinen, Schluckbeschwerden und eine erhebliche Lichtempfindlichkeit auf. Innert der folgenden zwei bis drei Wochen stellten sich sodann Angstträume, intensive Kopfschmerzen, eine allgemeine Müdigkeit und ein beidseitiger Tinnitus ein. Die Elvia erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Im März und April 1996 fand im Auftrag der Elvia eine Begutachtung durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) am Spital X. statt. Im Gutachten vom 28. Oktober 1996 kamen die Ärzte zum Schluss, dass insbesondere aufgrund der neuropsychologischen Befunde eine Verminderung der Arbeitsfähigkeit von 40 % vorliege; jedoch konnten keine organisch nachweisbaren pathologischen Befunde erhoben werden. Mit Verfügung vom 19. Mai 1998 teilte die Elvia der Versicherten mit, dass aufgrund eines - tags zuvor telefonisch abgeschlossenen - Vergleichs eine Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 80 % ausgerichtet werde. Ebenfalls vergleichsweise wurde eine Integritätsentschädigung auf der Grundlage eines Integritätsschadens von 50 % festgesetzt und zugesprochen.
BGE 138 V 147 S. 148
Zwischenzeitlich hatte die IV-Stelle des Kantons Zürich H. mit Verfügung vom 26. November 1997 für die Zeit von Oktober 1995 bis März 1996 eine ganze und ab 1. April 1996 eine halbe Rente der Schweizerischen Invalidenversicherung (IV) zugesprochen. Die von H. dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 17. Januar 2000 ab.
A.b
Die IV ordnete am 3. August 2009 eine polydisziplinäre medizinische Begutachtung bei der MEDAS an. Im am 27. Mai 2010 erstatteten Gutachten kamen die Experten zum Schluss, dass die Versicherte an einer Somatisierungsstörung (ICD-10: F45.0) sowie an einem chronischen cervicovertebralen Schmerzsyndrom mit/bei Status nach HWS-Trauma im Jahr 1994 (ICD-10: M54.1) leide und eine angepasste Tätigkeit etwa während fünfeinhalb Stunden täglich zumutbar sei. Bei der Versicherten habe nie eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als 30 % vorgelegen.
Die Allianz gelangte mit Verfügung vom 8. Oktober 2010 zum Ergebnis, dass ein Revisionsgrund und überdies auch ein Wiedererwägungsgrund vorlägen und die UVG-Leistungen per 1. September 2010 einzustellen seien. Daran hielt sie auf Einsprache der Versicherten hin mit Entscheid vom 6. Dezember 2010 fest.
B.
Mit Entscheid vom 18. August 2011 wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die von H. hiegegen eingereichte Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt H. beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Allianz zu verpflichten, ihr "die per 1. September 2010 eingestellten UVG-Leistungen (80%-Invalidenrente) weiter auszurichten". Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuhalten, ein interdisziplinäres Gutachten einzuholen.
Die Allianz schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Am 28. November 2011 lässt H. eine zusätzliche Stellungnahme einreichen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung auf formell rechtskräftige Verfügungen
BGE 138 V 147 S. 149
oder Einspracheentscheide, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurückkommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
Art. 53 Abs. 2 ATSG
[SR 830.1];
BGE 133 V 50
E. 4.1 S. 52). Bei der Prüfung der Voraussetzungen einer Wiedererwägung ist die Rechtslage im Zeitpunkt des Verfügungserlasses massgeblich unter Berücksichtigung der damals bestandenen Rechtspraxis (vgl.
BGE 125 V 383
E. 3 S. 389;
BGE 119 V 475
E. 1b/cc S. 479; SVR 2009 UV Nr. 6 S. 21, U 5/07 E. 5.3.1).
2.2
Im vorliegenden Fall ist das Erfordernis der erheblichen Bedeutung einer Berichtigung unbestrittenermassen erfüllt. Streitig und zu prüfen sind die Voraussetzungen für den Widerruf eines Vergleichs.
2.3
Rechtsprechungsgemäss kann ein Vergleich grundsätzlich ebenso in Wiedererwägung gezogen werden wie eine Verfügung. Es sind jedoch im Rahmen von
Art. 53 Abs. 2 ATSG
höhere Anforderungen zu stellen, um dem Vergleichscharakter Rechnung zu tragen (SVR 2006 UV Nr. 17 S. 60, U 378/05 E. 4.5 mit Hinweisen; Urteile 8C_609/2010 vom 22. März 2011 E. 2.1 und 2.2 sowie 8C_495/2008 vom 11. März 2009 E. 3.3; vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 15 zu Art. 50 und N. 29 zu
Art. 53 ATSG
).
2.4
Die Wiedererwägung ist somit zulässig, wenn der Vergleich zweifellos unrichtig war; das heisst, sie hängt entscheidend davon ab, was Gegenstand eines Vergleichs sein kann. Ein (öffentlich-rechtlicher) Vertrag bzw. Vergleich hat das Legalitätsprinzip zu beachten; es darf demnach keine vom Gesetzesrecht abweichende Regelung getroffen werden (vgl. erwähntes Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 378/05 vom 10. Mai 2006 E. 4.3 mit Hinweisen). Mit dieser Feststellung ist indessen noch wenig gewonnen; weit mehr fragt sich, was eine vom Gesetz abweichende Regelung ist.
Die Befugnis zum Abschluss eines Vergleichs ermächtigt die Behörde nicht, bewusst eine gesetzwidrige Vereinbarung zu schliessen, also von einer von ihr
als richtig erkannten Gesetzesanwendung
im Sinne eines Kompromisses abzuweichen. Ist der Vergleich im Gesetzesrecht zugelassen, so wird aber damit den Parteien bei ungewisser Sach- oder Rechtslage die Befugnis eingeräumt, ein Rechtsverhältnis vertraglich zu ordnen, um die bestehende Rechtsunsicherheit zu beseitigen. Dabei und damit
wird in Kauf genommen, dass der Vergleichsinhalt von der Regelung des Rechtsverhältnisses
BGE 138 V 147 S. 150
abweicht, zu der es bei umfassender Klärung des Sachverhalts und der Rechtslage allenfalls gekommen wäre
. Ein Vergleich ist somit zulässig, soweit der Verwaltung ein Ermessensspielraumzukommtsowie zur Beseitigung rechtlicher und/oder tatsächlicher Unklarheiten (AUGUST MÄCHLER, Vertrag und Verwaltungsrechtspflege, 2005, § 12 Rz. 54; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 1078 und 1083; FRANK KLEIN, Die Rechtsfolgen des fehlerhaften verwaltungsrechtlichen Vertrags, 2003, S. 76 f. und 107). Soweit aus dem erwähnten Urteil U 378/05 E. 4.3 wegen des dortigen Hinweises auf eine andere Lehrmeinung (ULRICH CAVELTI, Gütliche Verständigung vor Instanzen der Verwaltungsrechtspflege, AJP 1995 S. 175 ff., 176 f.) - ein Vergleich ist nach dieser Auffassung nur in den Fällen möglich, bei denen es um die Beseitigung einer Ungewissheit im Sachverhalt geht, nicht aber bei Unklarheit im Rechtlichen- etwas anderes abgeleitet werden könnte, ist dies zu präzisieren.
Der Mechanismus der Interessenabwägung ist somit bei der Wiedererwägung eines Vergleichs bzw. einer Verfügung der gleiche; Unterschiede ergeben sich jedoch bei der Gewichtung, namentlich des Schutzes des berechtigten Vertrauens in den Bestand, der tendenzmässig beim Vergleich stärker als bei der Verfügung ausfällt (vgl. MÄCHLER, a.a.O., § 11 Rz. 110 ff. und 115 sowie § 12 Rz. 57).
2.5
Art. 50 Abs. 1 ATSG
ermächtigt die Behörden ausdrücklich zur vergleichsweisen Erledigung von Leistungsstreitigkeiten (vgl. auch
BGE 135 V 65
E. 1.2 S. 67). Die obigen Grundsätze sind somit anwendbar.
3.
3.1
Aus der internen Aktennotiz der Elvia über das telefonische Vergleichsgespräch vom 18. Mai 1998 und aus der darauf gestützten Verfügung vom 19. Mai 1998 ist nicht ersichtlich, welches auf Seiten des Versicherers die massgeblichen Motive waren, einer Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 80 % zuzustimmen. Welche Überlegungen eine Rolle gespielt haben könnten, lässt sich allenfalls aus dem im Vorfeld geführten Schriftenwechsel ableiten. Die fehlende Begründung und Nachvollziehbarkeit der Entscheidung kann aber nicht der Beschwerdeführerin zum Nachteil gereichen. Dies trifft insbesondere zu auf den Einwand der Beschwerdegegnerin, es sei kein Einkommensvergleich vorgenommen worden, zumal auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass entsprechende Überlegungen gemacht, aber nicht schriftlich festgehalten wurden.
BGE 138 V 147 S. 151
3.2
Der Vergleich beseitigte vorerst eine Unsicherheit in rechtlicher Hinsicht bezüglich der Adäquanz.
3.2.1
Jedes der sog. Adäquanzkriterien wie auch die Einstufung des Unfalls als leicht/mittelschwer/schwer und die Frage, ob die mit
BGE 115 V 133
begründete Praxis zu psychischen Fehlentwicklungen (sog. Psycho-Praxis) oder die mit
BGE 117 V 359
begründete (zwischenzeitlich mit
BGE 134 V 109
präzisierte) sog. Schleudertrauma-Praxis anzuwenden ist, eröffnet einen Beurteilungsspielraum (erwähntes Urteil U 5/07 E. 5.3.2 und Urteil 8C_290/2010 vom 21. September 2010 E. 3). Die mit der Adäquanzbeurteilung zusammenhängende Unsicherheit war umso grösser, als im Jahr 1998 (Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses) noch keine langjährige, gefestigte Rechtsprechung zur Schleudertrauma-Praxis bestand. So wurden hiezu zwischen 1991 (
BGE 117 V 359
) und 1998 letztinstanzlich rund zwanzig Fälle jährlich entschieden (gegenüber rund 100-150 pro Jahr seit 1998). Amtlich publiziert wurden sodann im Zeitraum bis zum Vergleichsabschluss weniger als zehn Urteile.
3.2.2
Die Vorinstanz nahm an, die Elvia hätte aufgrund der Dominanz psychischer Beschwerden die Psycho-Praxis und nicht die sog. Schleudertrauma-Praxis (im Vergleichszeitpunkt:
BGE 117 V 359
) anwenden müssen. Gestützt auf diese wären die Adäquanzkriterien zu verneinen gewesen (nicht publ. E. 1.1).
Die Anwendung der Psycho-Praxis auch bei Schleudertraumafällen, in welchen die zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise gegeben sind, im Vergleich zur ausgeprägten psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten, war im Vergleichszeitpunkt bereits bekannt (
BGE 123 V 98
; RKUV 1995 S. 115, U 101/94, und S. 117, U 185/94). Gemäss dem psychiatrischen Teilgutachten im Rahmen der MEDAS-Begutachtung im Jahr 1996 bestand zwar eine Mitbeteiligung psychischer Faktoren im Schmerzgeschehen, jedoch keine psychische Erkrankung. Zwar trifft zu, wie das kantonale Gericht festhält, dass im Bericht des Dr. med. F., Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 30. Januar 1997 auf eine Störung mit Krankheitswert geschlossen wurde, nämlich eine deutliche Depression und Hinweise auf Angstphänomene. Gleichzeitig hielt Dr. med. F. aber fest, es lasse sich einerseits das typische Syndrom feststellen, wie es nach Halswirbelsäulenverletzungen und nachfolgend protrahiertem Verlauf immer wieder gesehen werde, und andererseits sei der Unfall selber noch nicht verarbeitet und provoziere
BGE 138 V 147 S. 152
die genannten psychischen Symptome. Aufgrund dieser Angaben musste nicht ohne weiteres von einer psychischen Überlagerung beziehungsweise Verselbstständigung ausgegangen werden. Eine Adäquanzbeurteilung aufgrund der Kriterien von
BGE 117 V 359
war daher zulässig.
3.2.3
Die Vorinstanz stufte den Unfall sodann als mittel an der Grenze zu leicht ein, analog einem andern vom Bundesgericht entschiedenen Eisenbahnunfall (Urteil 8C_500/2007 vom 16. Mai 2008 Sachverhalt lit. A und E. 5.3). Dies ist insofern nicht überzeugend, als jener Unfall lediglich als im mittleren Bereich liegend - und anders als vom kantonalen Gericht dargestellt nicht an der Grenze zu leicht - qualifiziert wurde. Im Übrigen wurde dieser Entscheid nach dem Vergleichszeitpunkt gefällt; bis zum Jahr 1998 existierte soweit ersichtlich kein bundesgerichtliches Präjudiz zu einem Schleudertrauma bei einem Eisenbahnunfall. Die Elvia konnte sich deshalb bei ihrer Entscheidfindung an kein klares Präjudiz halten. Es lag daher auf jeden Fall im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums, von einem eigentlichen mittleren Unfall auszugehen.
3.2.4
Bei Anwendung der Kriterien gemäss
BGE 117 V 359
und gestützt auf einen Unfall im mittleren Bereich hielt sich eine Bejahung der Adäquanz innerhalb des Beurteilungsspielraums (vgl. E. 3.2.1). Im Vordergrund stehen dabei die Kriterien der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung, der Dauerbeschwerden sowie des Grades und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit. Näherer Betrachtung bedürfte allenfalls auch das Kriterium der besonders dramatischen Begleitumstände oder der besonderen Eindrücklichkeit des Unfalls.
3.3
Mit dem Vergleich bzw. der darauf gestützten Verfügung vom 19. Mai 1998 wurden sodann eine Unklarheit im Sachverhalt, nämlich das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit, und der Invaliditätsgrad geregelt.
3.3.1
Gemäss MEDAS-Gutachten vom 28. Oktober 1996 lag insbesondere aufgrund der neuropsychologischen Befunde eine Verminderung der Arbeitsfähigkeit von 40 % vor. In der Folge stellte sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, die Arbeitsfähigkeit sei ungenügend abgeklärt; die 40 % bezögen sich isoliert nur auf den neuropsychologischen Teilaspekt. Vielmehr bestehe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Eingabe vom 27. Januar 1997). Mit Schreiben vom 5. Juni 1997 stellte die Elvia fest, eine 60%ige
BGE 138 V 147 S. 153
Arbeitsfähigkeit habe sich nicht realisieren lassen, und rechnete das Taggeld auf der Grundlage einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit ab. Im Vorfeld des Vergleichsabschlusses im März 1998 wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass sie nach wie vor von zwei Ärzten zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben sei. Es habe eine weitere Begutachtung zu erfolgen, zumal seit der Erstellung des MEDAS-Gutachtens doch schon einige Zeit vergangen sei. Schliesslich sei beim Einkommensvergleich ein leidensbedingter Abzug zu gewähren. Sollte sich der Fall weiter hinziehen und weiter Taggeld bezahlt werden - über einen Zeitraum von fünf Jahren hinaus -, wäre sodann nicht auszuschliessen, dass dereinst von einem höheren versicherten Verdienst als Grundlage auszugehen wäre; insbesondere im Verkauf sei die Lohndifferenz zwischen stellvertretender Rayonleiterin (frühere Tätigkeit) und beispielsweise Filialleiterin doch beträchtlich (Eingabe vom 12. März 1998).
3.3.2
Sollte die von der Versicherten erwähnte mögliche Erhöhung des versicherten Verdienstes im Fall einer weiteren Verzögerung beim Vergleichsentscheid eine Rolle gespielt haben, so wäre dies rechtlich unzulässig gewesen, da auch gemäss der bereits bis 1998 geltenden Rechtsprechung (RKUV 1999 S. 110, U 204/97 E. 3c mit Hinweisen) eine mögliche berufliche Weiterentwicklung beim versicherten Verdienst nicht zu berücksichtigen war. Dies hätte aber ohnehin nicht den hier umstrittenen Invaliditätsgrad berührt.
Ob der Beschwerdeführerin, wie sie nunmehr geltend macht, eine Beförderung bevorstand und dies eine Erhöhung des Valideneinkommens gerechtfertigt hätte (vgl. hiezu folgende, bereits im Vergleichszeitpunkt bekannt gewesenen Entscheide:
BGE 96 V 29
; RKUV 1993 S. 97, U 110/92 E. 3b), kann offenbleiben. Denn jedenfalls konnte die Elvia nicht ausschliessen, dass in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren eine erneute Begutachtung stattgefunden und einen höheren Arbeitsunfähigkeitsgrad ergeben hätte sowie dass überdies ein leidensbedingter Abzug zugestanden worden wäre. Unter Berücksichtigung des mit dem Vergleich sodann vermiedenen weiteren Aufwands kann daher die Anerkennung eines Invaliditätsgrades von 80 % aufgrund der damals bestehenden Unsicherheiten als zulässig erachtet werden.
Nicht stichhaltig ist sodann der Einwand der Beschwerdegegnerin, die IV habe lediglich einen Invaliditätsgrad von 50 % ermittelt, was der Elvia bekannt gewesen sei und woraus sich ergebe, dass ein Invaliditätsgrad von 80 % offensichtlich falsch gewesen sei. Der Elvia
BGE 138 V 147 S. 154
war nämlich ebenso bekannt, dass gegen die Invaliditätsbemessung der IV Beschwerde eingereicht worden war, und sie rechnete sogar damit, dass es im Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht zur Zusprechung einer ganzen IV-Rente kommen werde (Aktennotiz Elvia vom 18. Mai 1998).
3.4
Insgesamt ergibt sich, dass der Vergleich aufgrund der 1998 bestehenden rechtlichen und tatsächlichen Unsicherheiten im Rahmen des Beurteilungsspielraums lag. Eine Wiedererwägung ist daher nicht zulässig. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a05c4be3-4f49-4ce7-ac5e-bc0542f9180d | Urteilskopf
93 II 22
7. Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Januar 1967 i.S. Kreft A.-G. in Nachlassliq. gegen Hommel & Co. | Regeste
Aktiengesellschaft, Haftung der Kontrollstelle.
Prüfungspflicht der Kontrollstelle (Erw. 3).
Pflichtverletzung der Kontrollstelle:
- weil sie trotz festgestellter oder vermuteter Bewertungsmängel in der Bilanz der Generalversammlung Antrag auf vorbehaltlose Genehmigung der Bilanz stellte (Erw. 4);
- weil sie nach dem Tod des einzigen Verwaltungsrates nicht beförderlich durch Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung für die Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes in der Gesellschaft sorgte (Erw. 5).
Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung der Kontrollstelle und Schaden der Gesellschaft; Tat- und Rechtsfrage; Schadenersatzbemessung (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 93 II 22 S. 23
A.-
Am 21. November 1950 wurde die Kreft AG mit Sitz in Escholzmatt gegründet. Zweck der Gesellschaft war der Betrieb einer Wollspinnerei und Tuchfabrik sowie der Handel mit Wollprodukten. Das Grundkapital betrug Fr. 130'000.-- und war eingeteilt in 130 Namenaktien. 85 Aktien gehörten Frau Louise Kreft-Bay, welche seit der Gründung der Gesellschaft zunächst neben Werner Sulzberger und ab 7. April 1952 allein dem Verwaltungsrat angehörte. Die finanzielle Lage der Kreft AG, deren Kontrollstelle stets die Max Hommel & Co versah, entwickelte sich ungünstig; die Gesellschaft arbeitete seit 1953 mit jährlich steigenden Verlusten. Am 3. September 1959 wurde ihr eine Nachlasstundung bewilligt, und am 8. April 1960 genehmigte der Amtsgerichtspräsident von Entlebuch ihren Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. In der Folge belangte die Kreft AG in Nachlassliquidation die Firma Max Hommel & Co auf Leistung von Schadenersatz.
B.-
Das Amtsgericht Entlebuch hiess mit Urteil vom 1. Dezember 1964 die eingeklagte Forderung von Fr. 280'000.-- im Umfang von Fr. 90'000.-- gut.
Das Obergericht des Kantons Luzern, an das beide Parteien appellierten, fällte in der Folge drei Entscheide.
Am 22. September 1965 schützte es in teilweiser Gutheissung der Appellation der Beklagten die Klage im Betrage von Fr. 50'000.--.
Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin neben der Berufung an das Bundesgericht Kassationsbeschwerde an das Gesamtobergericht. Dieses hob am 15. Mai 1966 das angefochtene Urteil wegen unrichtiger Festsetzung des Schadens auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung an die 1. Kammer zurück.
Damit waren die Berufungen, welche die Klägerin und die Beklagte gegen das Urteil vom 22. September 1965 an das Bundesgericht erklärt hatten, gegenstandslos geworden. Sie wurden am 21. September 1966 als erledigt abgeschrieben.
BGE 93 II 22 S. 24
Gestützt auf den Kassationsentscheid vom 25. Mai 1966 ermittelte die I. Kammer des Obergerichts am 22. Juni 1966 den Schaden neu und sprach am 22. Juni 1966 die Klage im Teilbetrage von Fr. 70'000.-- zu.
C.-
Die Beklagte hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, dieses Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Schadenersatzforderung der Klägerin stützt sich auf die in
Art. 754 OR
geregelte Haftung der Kontrollstelle. Diese ist der Gesellschaft, den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihr obliegenden Pflichten verursacht. Dabei kommt mit Bezug auf die Gesellschaftsgläubiger der mittelbare Schaden in Betracht, d.h. der Schaden, der infolge Pflichtverletzung des Kontrollorgans im Vermögen der Gesellschaft entstanden ist (vgl.
Art. 755 OR
).
2.
Die Legitimation der Klägerin zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen ist unbestritten, als Rechtsfrage aber von Amtes wegen zu prüfen. Sie ergibt sich aus
Art. 756 OR
, welche Bestimmung analog auch beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gilt (vgl.
BGE 86 II 185
Erw. 3).
3.
Das Obergericht wirft der Beklagten zunächst vor, sie habe entgegen der Vorschrift von
Art. 728 OR
nicht geprüft, ob die Darstellung des Geschäftsergebnisses und der Vermögenslage den gesetzlichen Bewertungsvorschriften der Artikel 665 ff. OR entsprochen habe. So habe sie insbesondere zugelassen, dass auf dem Anlagevermögen seit 1952 überhaupt keine Abschreibungen vorgenommen worden seien, und nicht geprüft, ob das Warenlager zu dem im Zeitpunkt der Errichtung der Bilanz allgemein geltenden Preis in diese eingesetzt worden sei. Schliesslich habe die Beklagte sich trotz vorhandener Zweifel nicht über das Bestehen der auf 30. Juni 1957 bilanzierten Warenvorräte vergewissert. Infolge dieser Pflichtverletzungen habe die Beklagte nicht festgestellt, dass zur Zeit der Erstellung der Bilanz auf 30. Juni 1957 der formell ausgewiesene Aktivenüberschuss von Fr. 66'988.66 nicht bestand, sondern
BGE 93 II 22 S. 25
das gesamte Aktienkapital der Kreft AG verloren und diese überschuldet war.
a) Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz war sich die Beklagte von Anfang an bewusst, dass auf dem per 30. Juni 1957 mit Fr. 216'167.-- bilanzierten Anlagevermögen seit 1952 überhaupt keine Abschreibungen vorgenommen worden sind. Die Beklagte wies in ihren Berichten an die Generalversammmlung und die Verwaltung immer wieder auf "unterlassene Abschreibungen" hin; im Bericht an den Verwaltungsrat vom 16. Oktober 1957 bezeichnete sie das Anlagevermögen als "überwertet".
Wie das Bundesgericht im nicht veröffentlichten Entscheid vom 31. Januar 1945 i.S. Union des moulins agricoles c. Charrière feststellt, kann von den Revisoren zwar nicht verlangt werden, dass sie den Wert von ausstehenden Guthaben, Rechten, Patenten usw. überprüfen, doch müssen sie sich in jedem Fall vergewissern, ob nicht die ständigen Anlagen zu Ansätzen in der Bilanz stehen, welche die Anschaffungs- und Herstellungskosten übersteigen, und ob die den Umständen angemessenen Abschreibungen vorgenommen worden sind (
Art. 665 OR
). Daraus folgt, dass sich die Beklagte nicht bloss mit den erwähnten Feststellungen über fehlende Abschreibungen begnügen durfte, sondern sie wäre verpflichtet gewesen, sich Gewissheit darüber zu verschaffen, ob bei Berücksichtigung eines "angemessenen" Abschreibungsnachholbedarfs der buchmässige Aktivenüberschuss auch wirklich bestand (vgl. BÜRGI, N. 13 zu
Art. 728 OR
). Eine gewissenhafte Kontrolle drängte sich im vorliegenden Fall umsomehr auf, als nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz das Anlagevermögen "zum allergrössten Teil aus Maschinen bestand, deren wirtschaftliche Verwendbarkeit mit Rücksicht auf die stürmische Entwicklung im Textilmaschinenbau zeitlich äusserst begrenzt war". Die Vorinstanz hat daher die Verletzung der Prüfungspflicht durch die Beklagte mit Recht bejaht. Bei dieser Sachlage ist unerheblich, ob das Mass der von der Vorinstanz in Übereinstimmung mit den Gerichtsexperten vorgenommenen Abschreibung zutreffend ist. Die dagegen erhobene Rüge der Beklagten ist nicht zu hören; sie richtet sich gegen eine auf dem Wege der Beweiswürdigung getroffene tatsächliche Feststellung, an die das Bundesgericht gebunden ist (
Art. 63 Abs. 2 OG
;
BGE 76 II 193
;
BGE 86 II 85
;
BGE 89 II 412
Erw. 2).
BGE 93 II 22 S. 26
b) Die Beklagte wirft dem Obergericht vor, es hätte bei richtiger Würdigung der gerichtlichen Gutachten erkennen müssen, dass es unzulässig sei, vom Bilanzstichtag bis Oktober 1957 eine Entwertung des Warenlagers von 10% (recte: 10-12%) anzunehmen. Vollkommen unverständlich sei, dass die Vorinstanz von sich aus die Behauptung aufstellt, "die vom Preissturz bedrohten Vorräte seien schon am Bilanztag dem Risiko entsprechend um ca. 10% entwertet gewesen". Auch diese Rügen sind nicht zu hören. Das Obergericht hat den Minderwert und die entsprechende Überbewertung des Warenlagers von Fr. 137'160.-- in der Bilanz im Rahmen der Beweiswürdigung und damit für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Damit ist auch dem Einwand der Beklagten gegen die von der Vorinstanz festgestellte Überschuldung der Kreft AG der Boden entzogen.
c) Die Beklagte wendet gegen den Vorwurf der Pflichtverletzung ein, sie sei bei der Revision im September/Oktober 1957 über die in der Zwischenzeit eingetretene Preisentwicklung nicht im Bilde gewesen, und es könne von ihr als Kontrollstelle nicht verlangt werden, dass sie sich über die Marktgängigkeit des von der Kreft AG geführten Warenlagers auskenne. Dieser Einwand ist unerheblich. Massgebend ist die von der Vorinstanz getroffene Feststellung, dass die Beklagte über eine Bewertungskorrektur des Warenlagers von rund Fr. 290'000.-- aus dem vorausgegangenen Geschäftsjahr "nicht wusste, wie es zugegangen war", sich über den Wert dieses Bilanzpostens nicht zu äussern vermochte und, obwohl sie die Deckung des Fremdkapitals wegen allfälliger Minderwerte des Warenlagers bezweifelte, sich mit einer Empfehlung an den Verwaltungsrat begnügte, für die Aufnahme des Inventars einen Fachmann aus der Textilbranche beizuziehen. Bei der eingestandenen Unsicherheit über den Wert des wichtigsten Aktivpostens durfte es die Beklagte, wie die Vorinstanz mit Recht bemerkt, nicht bei der erwähnten Empfehlung bewenden lassen, sondern hatte zu prüfen, ob das Warenlager nach dem in
Art. 666 OR
niedergelegten Niedrigstwertprinzip bilanziert war. Dabei hätte die Beklagte, falls es ihr an den zur Ausübung einer wirksamen Kontrolle erforderlichen Branchenkenntnissen fehlte, entweder einen Textilfachmann beiziehen (so HIRSCH, L'organe de contrôle dans la société anonyme, N. 162; derselbe, Problèmes actuels du droit de la société anonyme, ZschwR
BGE 93 II 22 S. 27
1966 II S. 73) oder das Kontrollmandat ablehnen müssen. Indem die Beklagte trotz fehlender Fachkenntnisse ihres Amtes waltete, handelte sie fahrlässig und machte sie sich haftpflichtig für den Schaden, der den Gesellschaftsgläubigern infolge Verletzung der Prüfungspflicht entstand (vgl. nicht veröffentlichter Entscheid vom 31. Januar 1945 in Sachen Union des moulins agricoles c. Charrière; BÜRGI, N. 50 zu
Art. 728 OR
). Dabei kann offen bleiben, ob und inwieweit die Beklagte entsprechend der Auffassung der Vorinstanz ausserdem hätte prüfen sollen, ob die bilanzierten Waren am Bilanztage vorhanden waren.
4.
Das Obergericht wirft der Beklagten des weitern vor, sie habe durch einen ungenügenden Kontrollbericht über das Geschäftsjahr 1956/57 und 1957/58 die in
Art. 729 OR
vorgesehene Pflicht zur Berichterstattung verletzt.
Der Einwand der Beklagten, sie sei überzeugt gewesen, dass die Kreft AG am 30. Juni 1957 noch nicht überschuldet gewesen sei, "nachdem die gesetzlichen Bewertungsvorschriften beachtet worden seien", geht fehl. Denn die Beklagte hat sich, wie dargetan, mit Bezug auf die zwei wichtigsten Aktivposten (Anlagevermögen und Warenlager) überhaupt nicht um die gesetzlichen Bewertungsgrundsätze gekümmert. Ebensowenig kann sich die Beklagte mit der Behauptung entlasten, die unterschiedlichen Fassungen in den Berichten an die Generalversammlung und an den Verwaltungsrat seien bloss redaktioneller Natur.
Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz hat die Beklagte für das Geschäftsjahr 1956/57 im Bericht an den Verwaltungsrat die Deckung des Fremdkapitals durch die vorhandenen Aktiven bezweifelt und, nebst einem Hinweis auf
Art. 725 OR
, im geeigneten Zeitpunkt eine Sanierung als notwendig erklärt. Im Kontrollbericht an die Generalversammlung, die vom Inhalt des Berichtes an den Verwaltungsrat keine Kenntnis hatte, fehlen dagegen diese Bemerkungen vollständig. Dass die Beklagte unter den gegebenen Verhältnissen gemäss
Art. 729 OR
gehalten war, der Generalversammlung die von ihr festgestellten oder vermuteten schwerwiegenden Verstösse gegen die Bilanzwahrheit und Bilanzklarheit über das Geschäftsjahr 1956/57 mitzuteilen, steht ausser Frage.
Auf alle Fälle durfte die Beklagte sich angesichts der kritischen finanziellen Lage der Kreft AG nicht mit dem Antrag auf vorbehaltlose Genehmigung der Bilanz begnügen, sondern
BGE 93 II 22 S. 28
hätte die Rückweisung der Bilanz ernsthaft ins Auge fassen müssen (vgl. BÜRGI, N. 10 und 14 zu
Art. 729 OR
). Denn es handelte sich um Bewertungsmängel, die den Fortbestand der Gesellschaft in Frage stellten und die Interessen der Aktionäre und insbesondere der Gläubiger in hohem Grade gefährdeten.
Die Vorinstanz hat daher für das Geschäftsjahr 1956/57 mit Recht die Verletzung der Berichterstattungspflicht bejaht. Die weitere für den Prozessausgang nicht entscheidende Frage, ob die Beklagte entsprechend der Annahme der Vorinstanz die Pflicht zur Berichterstattung auch für das Geschäftsjahr 1957/58 verletzt hat, kann dahingestellt bleiben.
5.
Das Obergericht ist der Auffassung, die Beklagte wäre nach
Art. 699 Abs. 1 OR
zur Einberufung der Generalversammlung zwecks Neubestellung der Verwaltung verpflichtet gewesen, nachdem der einzige Verwaltungsrat, Frau Louise Kreft-Bay, am 11. Februar 1958 verstorben und die Kreft AG in der Folge wegen der Untätigkeit der übrigen Aktionäre ohne Verwaltung war. Die Beklagte habe nicht nur die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung unterlassen, sondern sogar geduldet, dass erst 11/2 Jahre nach dem Ableben von Frau Kreft am 30. Juni 1959 mit einer statutenwidrigen Verspätung von sechs Monaten eine Generalversammlung für das Geschäftsjahr 1957/58 abgehalten worden sei.
Diese Beurteilung stimmt überein mit der Auslegung des
Art. 699 Abs. 1 OR
in
BGE 86 II 177
. Dort wird unter Hinweis auf die Literatur (BÜRGI N. 10 und SCHUCANY N. 2 zu
Art. 699 OR
) ausgeführt, die Kontrollstelle habe gemäss
Art. 699 Abs. 1 OR
"nötigenfalls" auch die Generalversammlung einzuberufen, und zwar u.a. dann, wenn die Verwaltung, der die Einberufung in erster Linie obliegt, dazu nicht imstande sei. Das war hier nach dem Tode der Frau Kreft der Fall. Die Beklagte hätte somit beförderlich eine ausserordentliche Generalversammlung einberufen müssen, um eine neue Verwaltung zu bestellen und den gesetzlichen Zustand in der Gesellschaft wieder herzustellen. Vollends unentschuldbar ist die verspätete Einberufung der ordentlichen Generalversammlung für das Geschäftsjahr 1957/58. Die im Interesse der Gesellschaft und der Allgemeinheit erfolgten Sanierungsbemühungen standen der pflichtgemässen Einberufung der Generalversammlung nicht im Wege und können entgegen der Ansicht der Beklagten nicht als "vertretbare Gründe" der Verspätung angerufen werden.
BGE 93 II 22 S. 29
6.
Das Obergericht hat in den Urteilen vom 22. September 1965 und 22. Juni 1966 den der Klägerin in der Zeit vom 30. Juni 1957 bis 30. Juni 1959 erwachsenen und von der Beklagten mitverursachten Schaden auf Fr. 235'500.09 und die Ersatzpflicht der Beklagten auf Fr. 70'000.-- festgesetzt.
Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, sie habe "auf Grund völlig unzulänglicher Beweisergebnisse willkürlich einen Schadensbetrag" festgesetzt und damit
Art. 42 OR
verletzt. Diese Rüge ist unbegründet. Die Vorinstanz hat offenkundig, wenn auch nicht ausdrücklich darauf hinweisend, in Anwendung von
Art. 42 Abs. 2 OR
nach Ermessen mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge entschieden, in welchem Masse der Schaden der Klägerin auf das Verhalten der Beklagten und andere Ursachen zurückzuführen sei. Die Vorinstanz betrachtet als von der Beklagten unabhängige Schadensursachen die ungenügende Verwaltung, die eingetretenen Preisstürze und die von der Bank in Langenthal, der Hauptgläubigerin, unternommenen Bemühungen um die Weiterführung des Betriebes. Das Obergericht vertritt anderseits die Auffassung, dass die Beklagte bei richtiger Ausführung ihres Kontrollauftrages die Überschuldung der Kreft AG bereits im Oktober 1957 festgestellt und den Richter angerufen hätte. Diese und die weiteren Pflichtverletzungen hätten zur Fortführung des Betriebes beigetragen. Für das Bundesgericht ist diese Annahme verbindlich, da sie gleich wie die Feststellung dessen, was sich tatsächlich ereignet hat, auf Schlussfolgerungen aus konkreten Anhaltspunkten beruht (vgl.
BGE 86 II 187
und dort zitierte Entscheide).
Ob die festgestellten Pflichtverletzungen eine adaequate Ursache der wachsenden Verschuldung ab Oktober 1957 bildeten, ist eine der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegende Rechtsfrage (
BGE 87 II 126
lit. b mit Hinweisen). Ein Ereignis gilt als adaequate Ursache eines Erfolges, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der Erfahrung des Lebens geeignet war, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, so dass der Eintritt dieses Erfolges durch jenes Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (
BGE 81 II 445
und
BGE 83 II 411
, je mit Hinweisen). Dabei kommt es auf die allgemeine Eignung der fraglichen Ursachen an, Wirkungen der eingetretenen Art herbeizuführen (
BGE 87 II 127
). Dass die erörterten Pflichtverletzungen der Beklagten allgemein geeignet waren, zur Vergrösserung des Schadens beizutragen, liegt auf
BGE 93 II 22 S. 30
der Hand. Der adaequate Kausalzusammenhang zwischen dem der Beklagten vorgeworfenen Verhalten und dem Schaden der Klägerin ist daher zu bejahen.
Gemäss
Art. 43 OR
hat der Richter die Schadenersatzbemessung in Würdigung aller Umstände und des Verschuldens des Ersatzpflichtigen vorzunehmen. In Nachachtung dieses Grundsatzes hat die Vorinstanz an die Verantwortung der Beklagten als Treuhandgesellschaft einen strengen Massstab angelegt. Wenn die Kontrollstelle kraft ihrer unabhängigen Stellung ganz allgemein dazu berufen ist, die Interessen der Aktionäre, Gläubiger und der Gemeinschaft zu wahren (vgl. BÜRGI, N. 26 zu
Art. 728 OR
), bestand für die Beklagte wegen der geschäftlichen Unerfahrenheit des einzigen Verwaltungsrates der Kreft AG ein besonderer Anlass, im Interesse der Gläubiger einzuschreiten. Dabei war von Seiten der Beklagten ein energisches Eingreifen umso mehr zu erwarten, als sie bei der Kreft AG eine starke Stellung innehatte und einen massgeblichen Einfluss auf die Generalversammlungen ausübte. Die gegen diese Annahme der Vorinstanz gerichtete Beanstandung der Beklagten betrifft tatsächliche Feststellungen des kantonalen Richters und ist nach
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
nicht zu beachten.
Die Entscheidung der Vorinstanz über die Ersatzpflicht der Beklagten verstösst nicht gegen Bundesrecht, da der auf das Verhalten der Beklagten zurückgehende Schaden nicht ziffernmässig nachweisbar war und die Vorinstanz in der Anwendung von
Art. 42 und 43 OR
die Grenzen ihres Ermessens nicht verletzt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 22. Juni 1966 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a066ebfb-20cc-4ac8-a4b2-8bcac5811df1 | Urteilskopf
99 Ia 423
50. Arrêt du 17 octobre 1973 dans la cause Société vaudoise et romande de secours mutuels contre Schenk SA et Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud. | Regeste
Art. 30 KUVG
, 80-81 SchKG.
Kollektive Krankenversicherung. Anwendung des
Art. 30 KUVG
auf Verfügungen über die Bezahlung von Beiträgen, die der Arbeitgeber für seine versicherten Angestellten schuldet? (Erw. 1 und 2). Der Richter, der über ein Rechtsöffnungsbegehren zu entscheiden hat, das sich auf eine solche Verfügung stützt, kann sie nur auf ihre Vollstreckbarkeit hin überprüfen (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 424
BGE 99 Ia 423 S. 424
A.-
La Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM), caisse-maladie reconnue par la Confédération au sens de l'art. 1er al. 3 LAMA, a conclu un contrat d'assurancemaladie collective avec le Conseil professionnel paritaire de la branche des vins à Lausanne, en faveur du personnel des entreprises de cette branche.
Le 2 février 1970, la maison Schenk SA, à Rolle. dont le personnel est assuré auprès de la SVRSM en vertu dudit contrat d'assurance collective, a adressé à cette caisse un décompte de cotisations relatif à l'assurance de son personnel pour l'année 1969. Ce décompte comportait un montant total de 15 564 fr. 55, dont Schenk SA déduisait un montant de 1829 fr. 95, représentant la "ristourne de la part de cotisation (3‰) payée en trop en 1964/1965 sur les salaires de bureau qui ne sont pas soumis à la participation au Fonds de secours du Conseil professionnel paritaire". Par lettre du 27 février 1970, la SVRSM a contesté cette déduction, déclarant que le remboursement de la somme qui aurait été payée en trop devait être réclamé au Fonds de secours. Sur refus de Schenk SA, la SVRSM a confirmé par lettre recommandée du 9 juin 1970 sa prétention tendant au paiement de la somme retenue et a ajouté: "Si vous n'êtes pas d'accord avec cette décision, vous pouvez l'attaquer en justice dans les 30 jours de sa notification devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud."
Le 9 juillet 1970, la SVRSM a fait notifier à Schenk SA un commandement de payer le montant de 1829 fr. 95, plus intérêts à 5% du 1er janvier 1970, avec la mention: "Collectivité no 272. Solde compte courant arrêté au 31 décembre, selon n/lettre
BGE 99 Ia 423 S. 425
du 1.6.1970" (poursuite no 61 421). La poursuivie a formé opposition totale.
Ayant reçu le commandement de payer en retour, la SVRSM a rappelé à Schenk SA par lettre du 27 juillet 1970 que la somme réclamée représentait le solde du compte courant arrêté au 31 décembre 1969; elle faisait suivre sa lettre de l'indication des moyens de droit déjà contenue dans sa lettre du 9 juin. Elle a fait notifier le 19 octobre 1970 à Schenk SA un nouveau commandement de payer, pour le même montant que le précédent (poursuite no 61 842), avec la mention: "Collectivité no 272. Selon notre lettre du 2 juin 1970 et notre décision du 9 juin 1970 passée en force." La poursuivie ayant derechef formé opposition totale, la SVRSM a requis du Président du Tribunal du district de Rolle la mainlevée de l'opposition à la poursuite no 61 842, en application de l'art. 80 LP. Par prononcé du 12 novembre 1970, le Président du Tribunal de Rolle a rejeté la demande de mainlevée en considérant que la requérante, si elle avait produit ses lettres des 2 juillet (recte: 2 juin) et 9 juin 1970, n'avait pas produit sa "décision" du 9 juin.
B.-
Le 30 novembre 1970, la SVRSM a adressé à Schenk SA une nouvelle lettre demandant le paiement de 1866 fr. 55, frais compris. Cette lettre, tout en rappelant les motifs de la réclamation, contenait elle aussi l'indication des moyens de droit: "Si vous n'êtes pas d'accord avec cette décision, vous pouvez l'attaquer en justice dans les 30 jours de sa notification devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud."
Le 8 janvier 1971, la SVRSM faisait notifier à Schenk SA un troisième commandement de payer (no 62114) pour le montant de 1866 fr. 55, plus intérêts à 5% du 1er décembre 1970, avec la mention: "Collectivité no 272. Cotisations antérieures dues plus frais, selon notre décision du 30 novembre 1970 passée en force." Elle a requis du Président du Tribunal du district de Rolle la mainlevée de l'opposition formée contre cette poursuite. Le 28 janvier 1971, le Président du Tribunal a rejeté la requête par le motif qu'en l'état on ne pouvait considérer la lettre du 30 novembre 1970 de la SVRSM comme une décision au sens de l'art. 30 al. 4 LAMA; qu'en effet, dans cette lettre, la poursuivante estime simplement que Schenk SA lui doit un certain montant, mais qu'on ignore sur quelle base cette décision a été prise, aucun décompte ne figurant dans les pièces produites; que, dans ces conditions, la demande de
BGE 99 Ia 423 S. 426
mainlevée doit être rejetée, les éléments prouvant l'existence de la créance faisant défaut.
Par décision du 1er avril 1971, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté un recours formé par la SVRSM contre le jugement de première instance. Elle considère que Schenk SA, preneur d'assurance, n'étant ni candidat à l'assurance ni assuré, l'art. 30 LAMA n'est pas applicable en l'espèce. Il est par ailleurs douteux, ajoute le Tribunal cantonal, que la lettre du 30 novembre 1970 puisse être considérée en la forme comme une décision; on peut en effet difficilement considérer que cette lettre énonce de façon suffisamment claire le fait qu'à défaut de recours la décision deviendra définitive et exécutoire.
La SVRSM a formé contre cette décision un recours de droit public, retiré parce que tardif, et un recours de droit administratif adressé au Tribunal fédéral des assurances. Par arrêt du 25 janvier 1972, le Tribunal fédéral des assurances a décidé de ne pas entrer en matière sur le recours, dirigé contre une décision judiciaire prise au cours d'une procédure étrangère en soi à l'assurance sociale, le moyen tiré de la violation de l'art. 4 Cst. n'ouvrant alors que la voie du recours de droit public. Le Tribunal fédéral des assurances n'a cependant pas transmis le recours au Tribunal fédéral.
C.-
Le 22 mars 1972, à la requête de la SVRSM, l'Office des poursuites de Rolle a notifié à Schenk SA un quatrième commandement de payer (poursuite no 64 205), pour le même montant que celui figurant sur le troisième, avec la mention: "Collectivité no 272. Selon notre décision du 30 novembre 1970 entrée en force." Le 29 juin 1972, le Président du Tribunal du district de Rolle a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée contre cette poursuite, estimant notamment que "la lettre du 30 novembre 1970 remplit toutes les conditions pour que l'on soit en présence d'une décision au sens où l'entend l'art. 30 LAMA".
Saisie d'un recours de Schenk SA, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, statuant le 23 août 1972, a réformé le prononcé de première instance et rejeté la requête de mainlevée. Elle a considéré qu'il n'y avait pas lieu de modifier la jurisprudence résultant de son arrêt du 1er avril 1971.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la SVRSM requiert le Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Elle invoque une violation de l'art. 4 Cst.
BGE 99 Ia 423 S. 427
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal se réfère aux considérants de son arrêt.
L'intimée conclut au rejet du recours.
E.-
Le Président de la Chambre de droit public a demandé l'avis du Tribunal fédéral des assurances sur le point de savoir si la requête de mainlevée pouvait être rejetée pour le motif que la poursuivie n'était ni assurée ni candidate au sens de l'art. 30 al. 1 LAMA, alors que celle-ci n'a pas utilisé le délai de 30 jours prévu par l'art. 30 al. 2 pour attaquer la décision. Le Tribunal fédéral des assurances a répondu que la majorité de ses membres était d'avis que la caisse-maladie avait procédé d'une manière valable, mais qu'une minorité pensait au contraire qu'elle aurait dû agir par voie d'action judiciaire. L'Office fédéral des assurances sociales, également consulté, s'est rangé à l'avis de la majorité du Tribunal fédéral des assurances.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 30 al. 1 LAMA, lorsque l'assuré ou le candidat n'accepte pas une décision de la caisse, celle-ci doit la lui communiquer par écrit dans les trente jours, avec indication des motifs, des voies de recours et du délai de recours. Cette décision peut être attaquée dans les trente jours devant le Tribunal cantonal des assurances (al. 2). Elle passe en force de chose jugée à défaut de recours dans ce délai; les décisions qui portent sur un paiement en argent sont, lorsqu'elles ont passé en force, assimilées à des jugements exécutoires au sens de l'art. 80 LP (al. 4).
En l'espèce, la recourante affirme que l'intimée est "preneur d'assurance", mais elle produit uniquement la copie d'une convention d'assurance collective, non signée, passée avec le "Conseil professionnel paritaire de la branche des vins", qui est probablement un organe commun d'associations d'employeurs et de travailleurs. Les pièces du dossier ne permettent pas de savoir si l'intimée est assujettie à cette convention en tant que membre d'une association patronale ou si elle est directement liée à la recourante par un contrat qui n'a pas été produit (art. 3 de l'ordonnance II sur l'assurance-maladie). Mais il n'est pas nécessaire de compléter le dossier pour éclaircir ce point: l'intimée n'a pas contesté être tenue de payer des cotisations en qualité d'employeur assujetti à un contrat d'assurance collective au sens de l'art. 5bis LAMA; le Tribunal fédéral doit d'autre part statuer sur la base du dossier soumis à la
BGE 99 Ia 423 S. 428
juridiction cantonale, qui ne semble pas avoir eu en main d'autres pièces que celles produites en instance fédérale.
2.
Le Tribunal cantonal a considéré que la poursuivie n'était ni assurée ni candidate à l'assurance au sens de l'art. 30 LAMA; cette disposition ne mentionnant pas l'employeur, elle n'est pas applicable au présent litige, et la décision du 30 novembre 1970 ne vaut pas titre de mainlevée définitive.
L'art. 30 LAMA ne vise expressément que les décisions de la caisse qui concernent l'assuré ou le candidat. Dans son message du 5 juin 1961 à l'appui d'un projet de loi modifiant la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents, le Conseil fédéral avait intentionnellement limité l'application de la disposition proposée aux contestations entre caisses et assurés ou candidats, estimant notamment qu'"en cas de contestations des caisses... avec, par exemple, des preneurs d'assurance lorsqu'il y a contrat d'assurance collective, des dispositions sur les décisions des caisses ne sont pas nécessaires" (FF 1961 I p. 1473). Les textes allemand et italien de l'art. 30bis LAMA laissent en revanche entendre que les "décisions" peuvent toucher des tiers en général et non seulement des assurés ou des candidats; son alinéa 2 prévoit comme for (alternatif) le lieu où l'assuré ou le tiers est domicilié au moment du dépôt du recours (Beschwerde, ricorso). Or le "recours" suppose une décision préalable.
La décision concerne ici des cotisations que l'employeur devait payer en lieu et place des assurés. La majorité du Tribunal fédéral des assurances et l'Office fédéral des assurances sociales sont d'avis que la caisse-maladie est fondée à procéder en pareil cas conformément à l'art. 30 LAMA, tandis que la minorité du Tribunal fédéral des assurances estime qu'elle doit procéder par voie d'action judiciaire. Cette dernière opinion est également soutenue par BRIDEL (L'autorité des décisions des caisses privées dans l'assurance contre la maladie, in Der Staat als Aufgabe, Gedenkschrift für Max Imboden, p. 69).
Dans son arrêt Société genevoise de secours mutuels en cas de maladie contre Association des anciens membres de l'Union des travailleurs du canton de Genève, du 26 mars 1969, le Tribunal fédéral des assurances ajugé qu'en ouvrant directement action devant le Tribunal des assurances du canton de Genève, la caisse s'était conformée à l'art. 30bis LAMA, car "l'art. 30 LAMA n'obligeait pas la recourante à rendre une décision à
BGE 99 Ia 423 S. 429
l'endroit d'une association n'ayant ni la qualité d'assuré, ni celle d'un candidat à l'assurance" (consid. 1); la créance litigieuse reposait sur une disposition contractuelle selon laquelle le preneur d'assurance s'engageait à couvrir un éventuel déficit. Dans l'arrêt SVRSM contre Comand du 9 juin 1971, la chambre de céans a abordé sans la résoudre la question de l'application de l'art. 30 al. 4 LAMA s'agissant du paiement de cotisations dues par le défendeur en sa qualité d'employeur.
En tranchant cette question controversée dans le même sens que la minorité du Tribunal fédéral des assurances et que Bridel, le Tribunal cantonal n'a pas interprété de façon insoutenable l'art. 30 LAMA. Il n'est partant pas tombé dans l'arbitraire.
3.
Selon la jurisprudence, il n'appartient pas au tribunal saisi d'une requête en mainlevée d'opposition dans une poursuite notifiée sur la base d'un jugement exécutoire ou d'une décision administrative assimilée à un tel jugement d'examiner le bien-fondé de la décision ni la compétence de l'autorité qui l'a rendue. Le tribunal ne peut examiner que le caractère exécutoire du jugement et il doit prononcer la mainlevée de l'opposition si le débiteur n'a valablement soulevé aucune des exceptions prévues par l'art. 81 LP, à la condition toutefois que la décision émane d'une autorité qui a un pouvoir général de décision dans le domaine dont il s'agit (RO 61 I 352, 77 I 18; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 532, n. 2 ad art. 162).
Or le Tribunal cantonal a précisément nié la compétence de la recourante pour prendre la décision sur laquelle était fondée la poursuite, alors qu'elle était habile à rendre des décisions en matière de cotisations d'assurance-maladie. L'intimée aurait pu, en formant dans le délai utile un recours devant le Tribunal cantonal des assurances, contester tant la compétence de la caise-maladie pour prendre une décision à son égard que le montant des cotisations qui lui étaient réclamées. Elle ne l'a pas fait.
Il est vrai que BRIDEL (op. cit., p. 70-72), envisageant cette hypothèse, considère que la "décision" n'a que des effets civils et que le juge doit dès lors constater qu'elle ne constitue pas un des documents prévus aux art. 80 et 81 LP et refuser en conséquence de prononcer la mainlevée de l'opposition; il serait erroné, dit-il, d'attacher aux décisions des caisses privées la même présomption de légalité qu'aux actes de l'administration. Mais ce point de vue est incompatible avec l'art. 30 al. 4,
BGE 99 Ia 423 S. 430
2e phrase, LAMA, aux termes duquel les décisions portant sur un paiement en argent sont, faute de recours, "assimilées à des jugements exécutoires au sens de l'art. 80 LP" On ne saurait introduire ici une distinction entre décisions administratives et jugements exécutoires que la loi exclut expressément.
La décision sur laquelle était fondée la poursuite litigieuse n'ayant pas été attaquée dans le délai utile, elle était définitive et exécutoire. Le Tribunal cantonal était dès lors tenu de prononcer la mainlevée définitive de l'opposition formée par l'intimée, en vertu des art. 80 et 81 LP. En déniant à la décision de la recourante le caractère d'un titre de mainlevée définitive, il a fait une application arbitraire de ces dispositions ainsi que de l'art. 30 al. 4 LAMA. Sa décision doit partant être annulée.
4.
Les arguments invoqués par l'intimée dans sa réponse au recours ne sont pas de nature à justifier une solution différente. Le fait que la recourante a rendu deux décisions successives dans la même affaire est sans pertinence: seule la seconde décision, rendue le 30 novembre 1970 et sur laquelle est fondée la poursuite no 64 205 litigieuse, est soumise à la chambre de céans; au demeurant, c'est la position prise par le Président du Tribunal de Rolle le 12 novembre 1970 qui a amené la recourante à rendre une nouvelle décision. Le moyen tiré du caractère prétendument exécutoire de l'arrêt du 1er avril 1971 du Tribunal cantonal vaudois est également mal fondé: le prononcé qui rejette une demande de mainlevée n'acquiert pas force de chose jugée quant à l'existence de la créance litigieuse; il n'empêche pas le requérant d'introduire une nouvelle procédure de mainlevée (RO 65 III 51, 98 Ia 535).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule l'arrêt attaqué. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a0689579-cbc4-4bd4-837b-280dda160d88 | Urteilskopf
92 I 259
45. Auszug aus dem Urteil vom 21. Dezember 1966 i.S. S. gegen Vormundschaftsbehörde des Kreises Fünf Dörfer und Kleiner Rat des Kantons Graubünden | Regeste
Art. 4 BV
; Beweisabnahme im Verwaltungsverfahren.
Wann können beweisbildende Auskünfte nach Bündner Recht auf dem Wege der "amtlichen Erhebung" eingeholt werden? Ausschluss der telephonischen Vernehmung von Zeugen. In einem Verfahren, das einen Eingriff in die persönliche Freiheit zum Gegenstand hat, hat der Betroffene grundsätzlich Anspruch darauf, vom Ergebnis des Beweisverfahrens Kenntnis zu nehmen und dazu Stellung zu beziehen. | Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 92 I 259 S. 260
Der 1915 geborene S. in Trimmis musste erstmals im Jahre 1947 wegen Trunksucht in eine Heilanstalt eingewiesen werden. Er war in der Folge verschiedentlich aus diesem Grunde in der kantonalen Heil- und Pflegeanstalt Waldhaus in Chur untergebracht. 1958 wurde er wegen Trunksucht entmündigt und unter Alkoholverbot gestellt. Die Vormundschaftsbehörde des Kreises Fünf Dörfer wies S. am 14. März 1966 gestützt auf
Art. 406 und 421 Ziff. 13 ZGB
in eine Trinkerheilanstalt ein. Sie berief sich dabei auf zwei Gutachten der Leitung der Anstalt Waldhaus aus den Jahren 1949 und 1958 sowie auf die in der Zwischenzeit gemachten Erfahrungen, die gezeigt hätten, dass die bisher angeordneten Massnahmen wirkungslos geblieben seien. S. zog diesen Beschluss an den Bezirksgerichtsausschuss Unterlandquart und von diesem an den Kleinen Rat des Kantons Graubünden als obere vormundschaftliche Aufsichtsbehörde weiter, wobei er die Anhörung verschiedener Zeugen verlangte, die über sein Verhalten Auskunft geben sollten. Der Kleine Rat hat die Beschwerde abgewiesen. S. hat hiergegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
erhoben. Das Bundesgericht hat die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer beantragte in der Beschwerde an den Kleinen Rat, es seien seine Ehefrau und seine Kinder sowie sein früherer Arbeitgeber, der Vormund und einzelne in Trimmis wohnhafte Gewährsleute als Zeugen über sein Verhalten zu vernehmen. Im Auftrage des Kleinen Rates vernahm der Sekretär des kantonalen Justiz- und Polizeidepartementes telephonisch die Ehefrau des Beschwerdeführers, seinen früheren Arbeitgeber, den Trinkerfürsorger, den Präsidenten der Vormundschaftsbehörde des Kreises Fünf Dörfer, den Aktuar des Bezirksgerichtsausschusses Unterlandquart und alt Landammann J. in Trimmis zur Sache; er besprach sich ferner mit dem Vormund des Beschwerdeführers. Das Ergebnis seiner
BGE 92 I 259 S. 261
Erkundigungen hielt er in Aktennotizen fest. Der Kleine Rat hat im angefochtenen Entscheid darauf Bezug genommen und erklärt, die Aussagen der angerufenen "Zeugen" und die Gründe, die einzelne von ihnen gegen die Anstaltseinweisung vorgebracht hätten, vermöchten angesichts der wiederholten schweren Rückfälligkeit des Beschwerdeführers nicht zu überzeugen. Zu prüfen ist, ob das vom Kleinen Rat eingeschlagene Verfahren in diesem Punkte vor der Verfassung standhalte.
a) Nach dem Gebot des rechtlichen Gehörs hat die Behörde die (vom Prozessrecht vorgesehenen) Beweise, die ihr frist- und formgerecht angeboten worden sind, abzunehmen, soweit sie sich auf für die Entscheidung erhebliche feststellungsbedürftige Tatsachen beziehen und sie nicht von vornherein als ungeeignet erscheinen, der Behörde die Kenntnis der betreffenden Tatsachen zu vermitteln (
BGE 73 I 199
Erw. 1,
BGE 78 IV 146
/47). Mit welchen Mitteln ein Beweis erbracht werden kann und welche Formen bei der Beweisabnahme zu beachten sind, ergibt sich, soweit nicht unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessende Grundsätze Platz greifen, aus dem kantonalen Prozessrecht (vgl.
BGE 71 IV 43
/44). Laut Art. 25 der grossrätlichen Verordnung über das Verfahren in Verwaltungsstreitsachen vor dem Kleinen Rat (VVV) vom 1. Dezember 1942 bedient sich die Rekursbehörde zur Feststellung der für die Beurteilung wesentlichen Tatsachen "ordentlicherweise" der amtlichen Erhebung, des Sachverständigengutachtens, des Augenscheins, der Urkunde (Abs. 1) und des Parteiverhörs (Abs. 2). Reichen diese Beweismittel nicht aus, so können "auf Antrag oder von Amtes wegen" Zeugen vernommen werden (Abs. 3). Die Zeugen werden vom antragstellenden Departement oder in dessen Auftrag auf Grund besonderer Anweisungen durch ein Kreisamt verhört (Abs. 4 Satz 1). Die Parteien können auf Weisung des Departementes dazu vorgeladen werden (Abs. 4 Satz 2).
b)
Art. 25 VVV
nennt unter den Mitteln zur Tatbestandsfeststellung in Verwaltungsstreitverfahren an erster Stelle die "amtliche Erhebung". Die schweizerische Verwaltungspraxis versteht hierunter die schriftliche oder mündliche, in Ausnahmefällen aber auch telephonische Anfrage an eine Behörde, ein einzelnes Behördenmitglied, einen Beamten oder eine sonstige Person, die amtliche Funktionen ausübt oder wegen ihrer Stellung im Beruf oder in der Öffentlichkeit das Vertrauen der untersuchenden Behörde geniesst (vgl. ZR 54 Nr. 10). Das
BGE 92 I 259 S. 262
bündnerische Recht stellt für eine solche Anfrage keine Formvorschriften auf; im Falle der mündlichen oder telephonischen Befragung ist indessen die schriftliche Niederlegung oder Bestätigung der erhaltenen Auskunft unerlässlich. Die Aktennotizen, die der Sekretär des kantonalen Justiz- und Polizeidepartementes über die telephonischen Auskünfte des Präsidenten der Vormundschaftsbehörde des Kreises Fünf Dörfer, des Aktuars des Bezirksgerichtsausschusses Unterlandquart, des Trinkerfürsorgers und von alt Landammann J. in Trimmis sowie über die Besprechung mit dem Vormund des Beschwerdeführers erstellte, sind als "amtliche Erhebungen" im Sinne des
Art. 25 VVV
zu betrachten. Die Annahme des angefochtenen Entscheides, es habe sich dabei um Zeugenaussagen gehandelt, lässt sich dagegen mangels Beachtung der im Folgenden zu erwähnenden Formerfordernisse nicht halten.
c) Die Ehefrau des Beschwerdeführers und dessen früherer Arbeitgeber nehmen keine Stellung ein, die es erlaubt hätte, beweisbildende Auskünfte von ihnen auf dem Wege der "amtlichen Erhebung" einzuholen. Sie mussten vielmehr als Zeugen vernommen werden. In welcher Form Zeugen zu verhören sind, besagt
Art. 25 VVV
nicht; insbesondere wird darin nicht auf die einschlägigen Vorschriften der ZPO (Art. 196 ff.) oder der StPO (Art. 87, 89, 90, 105, 106, 113) verwiesen. Aus dem Fehlen einer solchen Verweisung ist zu schliessen, dass das Zeugenverhör im Verwaltungsstreitverfahren sich nicht bis ins Einzelne an die Formvorschriften des bündnerischen Zivil- oder Strafprozesses zu halten hat. Andererseits muss die Vernehmung dem Wesen der Sache nach doch gewissen Grundbedingungen entsprechen, die das kantonale Recht im Interesse der Rechtssicherheit und zum Schutze des Zeugen aufgestellt hat. Dazu gehört in erster Linie die persönliche Anwesenheit des Zeugen, die in den Vorschriften der ZPO und der StPO über die Ladung, das Erscheinen und die Befragung der Zeugen als selbstverständlich vorausgesetzt wird (vgl.
Art. 201, 207 ZPO
;
Art. 106 StPO
); denn nur, wenn der Zeuge der untersuchenden Amtsperson gegenübersteht (nicht dagegen bei bloss telephonischer Anhörung), lässt sich überprüfen, ob nicht die Gegenwart Dritter oder andere Umstände den Zeugen in der freien Aussage hemmen, und nur im persönlichen Kontakt lassen sich die Eindrücke gewinnen, ohne die sich die Glaubwürdigkeit eines Zeugen in der Regel schwerlich einschätzen
BGE 92 I 259 S. 263
lässt. Die telephonische Vernehmung der Ehefrau des Beschwerdeführers und seines früheren Arbeitgebers sind schon aus diesem Grunde als Zeugenverhöre ungültig. Ob auch der Umstand, dass die "Zeugen" nicht zur Wahrheit ermahnt und nicht auf die Straffolgen des falschen Zeugnisses hingewiesen wurden (
Art. 203 ZPO
;
Art. 89 Abs. 3,
Art. 113 Abs. 1 StPO
) und dass ihnen das Protokoll ihrer Aussagen nicht vorgehalten wurde (
Art. 205 ZPO
;
Art. 87 StPO
), die Nichtigkeit ihrer Vernehmung nach sich ziehe. kann unter diesen Umständen offen bleiben.
d) Das Fehlen gültiger Aussagen der Ehefrau des Beschwerdeführers und seines früheren Arbeitgebers hätte allerdings nur dann die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zur Folge, wenn es bei der Beurteilung der Streitsache massgebend auf ihre Angaben ankäme. Das dürfte nicht zutreffen, da die subjektiv gefärbten Eindrücke von Familienangehörigen wenig zur Abklärung der Versorgungsbedürftigkeit eines Alkoholikers beitragen und die Gründe der Entlassung, worüber der frühere Arbeitgeber zu berichten hatte, im Gesamtzusammenhang kaum ins Gewicht fielen.
Das Beweisverfahren leidet indessen an einem andern Mangel, der zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt: In einem Verwaltungsverfahren, das einen Eingriff in die persönliche Freiheit zum Gegenstand hat, hat der Betroffene gleich wie im Zivil- und Strafprozess schon unmittelbar auf Grund des
Art. 4 BV
einen Anspruch darauf, vom Ergebnis des Beweisverfahrens Kenntnis zu nehmen und dazu Stellung zu beziehen (vgl.
BGE 92 I 187
mit Verweisungen). Zu diesem Behufe sind ihm die Akten, die zur Stützung der behördlichen Anordnung dienen sollen, zu öffnen, sofern nicht die Rücksicht auf die Gesundheit der Partei (vgl.
Art. 374 Abs. 2 ZGB
) oder ein besonderes Geheimhaltungsinteresse des Staates oder Dritter ausnahmsweise der Einsicht in einzelne Aktenstücke oder Teile derselben entgegenstehen (vgl.
BGE 83 I 155
Erw. 5 mit Verweisungen; IMBODEN, Schw. Verwaltungsrechtsprechung, 2. Aufl. Nr. 90). Im vorliegenden Fall hat das instruierende Departement dem Vertreter des Beschwerdeführers nicht eröffnet, dass Beweisabnahmen stattgefunden hatten, und es hat ihn nicht zur Stellungnahme eingeladen. Dass der Vertreter des Beschwerdeführers kein dahin gehendes Gesuch stellte, kann ihm nicht entgegengehalten werden; denn da er von der vorgenommenen
BGE 92 I 259 S. 264
Aktenergänzung keine Kenntnis hatte, hatte er keinen Anlass, um Akteneinsicht und um Ansetzung einer Frist zur Würdigung des Beweisergebnisses nachzusuchen. Dass die Behörde ihm nicht von Amtes wegen Gelegenheit dazu gab, stellt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs und damit eine Verletzung des
Art. 4 BV
dar. Da der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur ist, hat dessen Missachtung auch dann die Aufhebung des daran leidenden Entscheides zur Folge, wenn der Beschwerdeführer ein materielles Interesse hieran nicht nachzuweisen vermag. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob irgendwelche Aussicht bestehe, dass der Kleine Rat nach richtiger Anhörung des Beschwerdeführers zu einer Änderung seines Entscheides gelange (
BGE 89 I 158
mit Verweisungen, 251 Erw. 2;
BGE 92 I 188
). | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a06b0984-f602-4b21-a4c1-cb7f308707de | Urteilskopf
121 IV 326
53. Extrait de l'arrêt de la Chambre d'accusation du 24 novembre 1995 dans la cause R. contre le Chef du Département fédéral des finances | Regeste
Art. 20 und 21 VStrR
,
Art. 51bis BankG
.
Für die Führung der Untersuchung ist allein die beteiligte Verwaltung zuständig.
Nach den Materialien ist eine Überweisung der Strafsache an die kantonalen Strafbehörden erst zulässig, nachdem die Verwaltung die Untersuchung förmlich abgeschlossen hat; dies gilt auch für den Fall, dass gleichzeitig eine kantonale Strafuntersuchung wegen Delikten des gemeinen Strafrechts geführt wird, die in Konkurrenz zu verwaltungsstrafrechtlichen Delikten stehen. | Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 121 IV 326 S. 326
A.-
Le 2 novembre 1992, la Commission fédérale des banques (CFB) a déposé auprès du Département fédéral des finances une dénonciation pénale
BGE 121 IV 326 S. 327
administrative se rapportant à l'affaire Z. et Banque cantonale du Valais. Fondée sur l'art. 23ter al. 4 LB (RS 952.0), cette dénonciation fait grief aux trois dirigeants de la banque d'avoir violé l'art. 49 al. 1 let. e LB (omission d'informer la CFB) et à R. d'avoir enfreint les art. 46 al. 1 let. k et 49 al. 1 let. e LB - rapport lacunaire de l'organe de revision -.
Le 1er décembre 1992, le Département fédéral des finances (ci-après: le Département fédéral) a ouvert une enquête pénale administrative contre les quatre inculpés en application de l'art. 51bis al. 2 LB.
Le 19 août 1994, le Département fédéral a considéré que l'enquête était complète; il a dressé un procès-verbal final conformément à l'art. 61 DPA (RS 313.0) et a donné aux inculpés l'occasion de requérir notamment un complément d'enquête.
B.-
Le 15 mars 1994, les trois dirigeants de la banque ont été inculpés par le Juge d'instruction pénale du Valais central d'abus de confiance, d'escroquerie, de gestion déloyale et de faux dans les titres. Il en a été de même pour R., le 21 mars 1995.
C.-
Le 12 avril 1995, la cheffe du service juridique du Département fédéral a écrit au Ministère public du canton du Valais qu'il était décidé de déléguer aux autorités pénales du canton du Valais la poursuite et le jugement des infractions reprochées, notamment à R., par la CFB dans sa dénonciation du 2 novembre 1992.
Le 21 avril 1995, R. a adressé une plainte au Conseil fédéral, à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral et au chef du Département fédéral. Il a demandé l'annulation de la décision du 12 avril 1995 et le renvoi du dossier au Département fédéral afin qu'il donne suite à la procédure.
D.-
Après un échange de vues avec l'Office fédéral de la justice et le Département fédéral sur la compétence pour connaître de la plainte de R., la Chambre de céans a déclaré la plainte irrecevable et a transmis d'office le dossier au chef du Département fédéral (arrêt du 6 juillet 1995). Par une décision du 11 septembre 1995, le chef du Département fédéral des finances a rejeté la plainte et a mis les frais à la charge du plaignant.
E.-
Le 12 septembre 1995, R. a saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une plainte. Il demande l'annulation de la décision du 11 septembre 1995, le renvoi du dossier au Département fédéral pour nouvelle décision et pour qu'il donne suite à la procédure, le tout sous suite de frais et dépens.
Le Département fédéral conclut au rejet de la plainte.
BGE 121 IV 326 S. 328
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) D'après le plaignant, en bref, la délégation par le Département fédéral de la poursuite aux autorités pénales cantonales ne reposerait sur aucune base légale et violerait les art. 21 DPA et 51bis LB.
b) Le chef du Département fédéral intimé admet, dans la décision attaquée, que le DPA est muet sur la question de la délégation de compétence en matière de poursuite d'infractions en concours, dont les unes sont du domaine du droit pénal administratif, donc poursuivables par l'administration fédérale, et les autres sont des infractions du droit pénal ordinaire, poursuivables par les autorités pénales cantonales. Il cite cependant une décision du Conseil fédéral, d'après laquelle, malgré le silence de la loi, la réunion des opérations de poursuite pour les deux catégories d'infractions peut être opérée en mains des autorités pénales, ce qui permet la délégation, par le Département fédéral, à ces autorités (JAAC 1978.87); cette manière de procéder constitue une application par analogie de l'art. 344 CP. Selon l'intimé, le principe du droit pénal imposant que l'inculpé soit jugé pour l'ensemble des actes délictueux retenus à sa charge serait ainsi respecté; ce principe s'opposerait à ce que l'on considère le silence de la loi comme une lacune qualifiée.
Cette argumentation ne saurait être suivie.
3.
a) L'art. 20 al. 1 DPA fixe le principe que l'administration est compétente pour procéder à l'enquête (BO-CE 1971 p. 846, Art. 22). Selon l'art. 21 al. 1 DPA, l'administration est compétente également pour juger les infractions; toutefois, lorsque le département auquel elle est subordonnée estime qu'une peine ou une mesure privative de liberté doit être envisagée, la compétence appartient en principe aux tribunaux cantonaux, déjà au stade de la première instance (BO-CE 1971 p. 846, Art. 23); une exception d'une nature semblable est prévue pour le cas où la personne touchée par un prononcé pénal de l'administration demande à être jugée par le tribunal (art. 21 al. 2 DPA).
Cette nette distinction entre les règles valables pour l'enquête et celles qui régissent le jugement ressort également des titres marginaux des art. 20 et 21 DPA (II. Enquête; III. Jugement).
Dès lors, si le jugement par un tribunal est demandé ou si le département estime qu'une peine (ou une mesure) privative de liberté se justifie, le dossier est transmis directement à l'autorité pénale cantonale, en vue du jugement. Il n'y a pas matière à instruction selon le droit cantonal (BO-CN 1973 p. 486, intervention Furgler). Le législateur est parti de l'idée que
BGE 121 IV 326 S. 329
l'enquête a déjà été menée à bien par l'administration (art. 20 al. 1 et 73 al. 3 DPA). En conséquence, seul le jugement de l'infraction de droit pénal administratif incombe aux tribunaux cantonaux; ceux-ci peuvent tout au plus compléter ou faire compléter le dossier avant les débats (art. 75 al. 2 DPA).
b) Le message du Conseil fédéral concernant le projet du DPA soulignait déjà qu'en cas d'infractions graves surtout, le bon fonctionnement de la justice pénale n'est assuré que si l'administration en cause est pour le moins autorisée à mener l'enquête; en effet, vu la complexité des lois administratives, les organes d'instruction cantonaux seraient débordés si on voulait les charger de ces enquêtes, car ils ne disposent ni du temps ni des connaissances nécessaires (FF 1971 I 1025).
c) Au cours des débats parlementaires, on a aussi insisté sur le fait que la question de la réalisation d'une infraction administrative dépendait souvent d'une décision préalable de l'administration; ce lien étroit constitue l'un des motifs justifiant que l'enquête pénale administrative soit confiée à celle-ci, non pas au juge pénal le plus souvent peu familiarisé avec la matière en cause (BO-CE 1971 p. 845). En particulier dans les cas graves il paraissait indispensable que l'administration concernée, disposant de spécialistes, se charge de l'enquête (BO-CE 1971 p. 844; BO-CN 1973 p. 454 et 459; voir aussi FF 1971 I 1025). Le Conseiller fédéral Furgler a précisé qu'en matière bancaire les autorités chargées de l'application du droit pénal classique étaient confrontées à des infractions qu'elles ne pouvaient maîtriser qu'avec peine, si tant est qu'elles puissent y parvenir (BO-CN 1973 p. 491).
d) La procédure d'opposition administrative a été prévue aux art. 67 ss DPA afin que l'inculpé ne soit pas obligé de demander immédiatement le jugement du tribunal avec la publicité, les inconvénients et les frais qu'il entraîne lorsqu'il conteste uniquement, par exemple, le montant de l'amende ou des frais du mandat de répression, ou s'il entend manifester sa désapprobation (BO-CE 1971 p. 845; FF 1971 I 1027). Il ne peut être renoncé à l'étape de l'opposition, instituée dans l'intérêt de l'inculpé, qu'avec l'accord de celui-ci; nantie de cet assentiment, l'administration peut alors traiter l'opposition comme une demande de jugement par le tribunal (art. 71 DPA; FF 1971 I 1027; BO-CE 1971 p. 845). Le législateur voulait une procédure propre à protéger véritablement le citoyen par l'assurance que les enquêteurs connaîtraient à fond les infractions prévues (BO-CN 1973 p. 459).
BGE 121 IV 326 S. 330
e) Au sujet des articles 62 ss DPA, il a été précisé au cours des débats parlementaires qu'il appartenait à l'administration de prendre une décision à l'issue de l'enquête. Ainsi, il est clair que dans tous les cas c'est l'administration qui est compétente pour mener l'enquête à son terme, même si dès le commencement de celle-ci une peine privative de liberté doit être envisagée. Dans ce dernier cas également, l'administration ne transmet le dossier au juge pénal, pour jugement, qu'après l'achèvement de l'enquête (W. R. PFUND, Das neue Verwaltungsstrafrecht, unter besonderer Berücksichtigung des Steuerstrafrechts, Archives 42 [1973] 182; MARKUS PETER, Das neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, RPS 90 [1974] 341 et 351; du même auteur, Verwaltungsstrafverfahren des Bundes und kantonale Gerichtsbarkeit, in Recht und Praxis 1974 p. 509; PETER BÖCKLI, Zweimal sieben Tücken des neuen Verwaltungsstrafrechtes, in Basler juristische Mitteilungen 1979 p. 187).
f) Le système d'attribution de compétences résultant du DPA avait déjà été proposé lors de la revision de la LB dont les dispositions n'ont nécessité que des modifications rédactionnelles à la suite de l'adoption du DPA (FF 1970 I 1174; FF 1971 I 1045 ch. XX). Au cours de l'examen de la LB par le Conseil des Etats, il fut précisé que la poursuite des infractions aux dispositions de la loi incomberait désormais au Département fédéral des finances et que les juridictions cantonales connaîtraient des délits de violation du secret professionnel et d'atteinte au crédit des banques, c'est-à-dire des délits de droit commun (BO-CE 1970 p. 298). Il a encore été indiqué que de la sorte la poursuite serait concentrée là où la présence de spécialistes favoriserait la célérité de la procédure et du jugement, que la compétence des tribunaux cantonaux pour réprimer les crimes et délits de droit commun ne serait pas touchée, que les infractions dites bancaires se trouvaient le plus souvent en concours avec les infractions de droit pénal commun et que la nouvelle répartition des compétences présentait l'avantage de faciliter la tâche des tribunaux cantonaux car ils pourraient désormais disposer d'une instruction déjà terminée (BO-CN 1970 p. 299, intervention Bodenmann).
g) Plusieurs auteurs se sont exprimés sur le problème du concours d'infractions tel qu'il se présente ici. Ils se limitent cependant à exposer l'argumentation du Conseil fédéral figurant dans la décision précitée (JAAC 1978.87; ROBERT ROTH, Tribunaux pénaux, autorités administratives et droit pénal administratif, RDAF 1981 p. 296; Schweri, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Berne 1987 p. 29 n. 32). D'après RENATE SCHWOB, une délégation de la poursuite aux autorités
BGE 121 IV 326 S. 331
pénales cantonales n'est justifiée que s'il existe, en plus, un lien étroit entre les deux procédures; elle indique cependant qu'en général les enquêtes sont menées séparément (FJS 1288 p. 5/6 et 7). MARKUS PETER estime qu'en l'absence d'une disposition légale sur ce type de concours, il faut admettre en principe l'obligation de chacune des autorités compétentes de mener séparément l'instruction; avec raison il mentionne le fait qu'en pratique la majorité des cas sont sanctionnés par une simple amende et qu'une réglementation particulière a été prévue à cet effet aux art. 8 et 9 DPA (Erste Erfahrungen mit dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, RPS 93 [1977] 374).
4.
a) Une application par analogie de l'art. 344 ch. 1 CP permettant de déléguer l'enquête pénale administrative aux autorités cantonales d'instruction pénale est contraire au droit. Cela découle du texte clair du DPA et des travaux préparatoires des deux lois en cause (DPA et LB); en particulier, une telle délégation porte atteinte aux droits de l'inculpé. Il n'y a pas de lacune des textes légaux sur la compétence en matière d'instruction ou d'enquête au sujet des infractions en concours, qui doivent être poursuivies par les autorités pénales administratives d'une part et, d'autre part, par les autorités pénales cantonales. Si lacune il y a, il s'agit d'un silence qualifié du législateur. Le fait que l'art. 21 al. 3 DPA attribue au Conseil fédéral la compétence de déférer l'affaire à la Cour pénale fédérale (dont la seule tâche n'est pas d'instruire mais uniquement de juger) corrobore cette conclusion; en effet, il n'y a pas de délégation semblable prévue au stade de l'enquête.
Dès lors, par la délégation attaquée le Département fédéral a violé les art. 20, respectivement 21 DPA et 51bis al. 2 LB. La plainte doit en conséquence être admise.
b) Le dossier doit être renvoyé au Département fédéral; celui-ci devra mettre fin à l'enquête par une décision formelle au sens de l'art. 62 DPA. S'il estime, après avoir mis fin à l'enquête, que les conditions requises pour infliger une peine ou une mesure privative de liberté sont réunies, il devra transmettre le dossier au Ministère public cantonal à l'intention du tribunal compétent, conformément à l'art. 73 al. 1 DPA. | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a06c3183-cf32-4187-a497-1a7ff6490791 | Urteilskopf
100 Ia 157
23. Sentenza 22 maggio 1974 nella causa Società di Banca Svizzera contro Comune di Chiasso. | Regeste
Baurecht; Vorwirkung eines Bebauungsplanes; Eigentumsgarantie,
Art. 22ter BV
; Gesetzesdelegation; Grundsatz der Übereinstimmung der Formen.
Art. 36 Abs. 2 des Tessiner Baugesetzes, der einen aufgelegten Bebauungsplanentwurf vor seiner Annahme und Genehmigung für provisorisch anwendbar erklärt, verstösst gegen die Grundsätze über die Gesetzesdelegation und das Gebot der Übereinstimmung (oder der Stufenordnung) der Fonnen und verletzt somit
Art. 22ter BV
. | Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 100 Ia 157 S. 157
Riassunto dei fatti:
A.-
La Società di Banca Svizzera presentava nel settembre 1972 un progetto preliminare relativo ad un ampliamento del proprio stabile amministrativo e commerciale a Chiasso. Il 10 ottobre 1972 il Municipio di Chiasso non accettava il progetto, non perchè contrastante con il diritto edilizio comunale allora vigente, bensi perchè la Commissione delle bellezze naturali si rifiutava, secondo il Municipio, di riconoscere ulteriormente le disposizioni del regolamento edilizio comunale e respingeva ogni progetto che non si uniformasse ad un indice di occupazione.
BGE 100 Ia 157 S. 158
Il 26 marzo 1973 il Municipio di Chiasso depositava in cancelleria un piano regolatore (PR), comprendente un piano di azzonamento e accompagnato da norme integranti. Tale PR prevede un indice di occupazione e uno di sfruttamento.
Il 24 maggio 1973 la Società di Banca Svizzera presentava al Municipio una domanda intesa ad ottenere la licenza di costruzione definitiva. Questa le era rifiutata il 29 maggio 1973 dal Municipio, non rispettando il progetto gli indici di occupazione e di sfruttamento previsti dal deposto PR.
B.-
Aggravatasi vanamente presso il Consiglio di Stato del cantone Ticino, la Società di Banca Svizzera ricorreva al Tribunale cantonale amministrativo, facendo valere che la licenza edilizia non poteva essere rifiutata in anticipata applicazione di un PR non ancora in vigore.
Il Tribunale cantonale amministrativo respingeva il gravame. Esso rilevava che il PR e le norme che lo integrano assumono, in virtù dell'art. 36 cpv. 2 della legge edilizia cantonale (LE), efficacia provvisoria, e sono pertanto applicabili a partire dal momento in cui il Municipio ha depositato pubblicamente tali atti.
C.-
Con tempestivo ricorso di diritto pubblico per violazione degli
art. 4 e 22
ter CF, la Società di Banca Svizzera ha chiesto al Tribunale federale di annullare l'impugnata decisione e di rinviare gli atti al Municipio di Chiasso perchè rilasci la licenza.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso ai sensi dei considerandi.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Quando il ricorso di diritto pubblico è diretto contro il rifiuto di un'autorizzazione di polizia, il Tribunale federale fa eccezione al principio della natura cassatoria del gravame (RU 93 I 308 consid. 1
;
94 I 22
consid. 1
;
95 I 129
consid. 5
;
97 I 225
consid. 1b). In linea di principio, la conclusione con cui si domanda che il Tribunale federale ordini di rilasciare la licenza è quindi ricevibile. Se sia fondata, è questione di merito.
2.
L'art. 36 della legge edilizia cantonale (LE), introdotto con una riforma del 1962, prevede quanto segue:
"Il piano regolatore entra in vigore con l'approvazione del Consiglio di Stato.
BGE 100 Ia 157 S. 159
Dall'inizio del suo deposito i proprietari degli edifici e dei fondi in esso compresi devono nelle costruzioni, ricostruzioni, e modificazioni uniformarsi alle linee in esso tracciate, con la riserva della procedura di approvazione.
Il piano regolatore dev'essere presentato dal comune all'approvazione del Consiglio di Stato al più tardi entro sei mesi dall'inizio del suo deposito, in difetto di che decade l'efficacia provvisoria conferita dal presente articolo al piano cosi pubblicato.
Il Consiglio di Stato, su istanza motivata, può accordare al comune due proroghe di sei mesi ciascuna.
L'istanza deve essere presentata un mese prima della scadenza dell'efficacia provvisoria del piano.
Il Consiglio di Stato decide sul piano al più tardi entro sei mesi dalla sua presentazione."
In conformità con i principi generali sanciti dalla legge organica comunale (LOC) in materia di diritto autonomo comunale (art. 12, 35, 159 LOC), anche il PR deve esser adottato dal legislativo comunale (Assemblea o Consiglio comunale, art. 29, 30 LE) e poi approvato dal Consiglio di Stato (art. 32, 33 LE). L'approvazione è condizione di validità ed ha effetto costitutivo; solo con essa, come dispone espressamente l'art. 36 cpv. 1 LE, il PR entra in vigore (cfr. RU 89 I 25).
3.
Tuttavia, secondo il capoverso 2 dell'art. 36 LE, il piano regolatore gode sin dal momento del suo deposito, anteriore all'adozione ed all'approvazione, di un'efficacia provvisoria. Nonostante che, nel testo legale, si parli solo delle "linee" previste dal piano, la giurisprudenza cantonale, fondata sui lavori legislativi (cfr. Messaggio del Consiglio di Stato del 23 gennaio 1962 p. 2 ss.), ritiene che tale efficacia provvisoria abbraccia non solo il piano vero e proprio, ma si estende anche alle norme integranti che l'accompagnano, tra cui quelle relative all'azzonamento ed agli indici di occupazione e sfruttamento. Le autorità cantonali, come emerge espressamente dall'impugnata sentenza, interpretano quindi l'art. 36 LE nel senso che la disciplina edilizia del piano si applica direttamente ed anticipatamente già in pendenza della procedura di adozione ed approvazione. Tale efficacia provvisoria perdura - purchè siano osservate talune disposizioni formali - sino alla - definitiva - entrata in vigore del piano o alla sua reiezione, vuoi per mancata adozione da parte del legislativo comunale, vuoi per negata approvazione da parte del Consiglio di Stato.
Codesta interpretazione dell'art. 36 LE, conforme al tenore
BGE 100 Ia 157 S. 160
del disposto e confortata dai lavori legislativi, non è arbitraria: nella misura in cui nel gravame si sostiene il contrario, la censura è palesemente infondata.
4.
-- La ricorrente sostiene però che l'art. 36 cpv. 2 LE è in sè anticostituzionale. Ancorchè il termine per l'impugnazione diretta della norma sia ormai trascorso, la censura, sollevata in occasione di un atto d'applicazione, è ricevibile (RU 97 I 780 consid. 2, 808, 915 consid. 4a).
5.
Come rilevato nella sentenza odierna nella causa AG Hypothekaranlagen c. Ticino, la disposizione dell'art. 36 LE costituisce una singolarità del diritto edilizio ticinese che, a quanto è dato di vedere, non trova riscontro nelle altre legislazioni cantonali.
a) La giurisprudenza del Tribunale federale si è sin qui occupata unicamente di quell'effetto anticipato (Vorwirkung) che è di natura puramente negativa, in quanto si limita a paralizzare l'applicazione del diritto attuale sino all'entrata in vigore del diritto futuro. Nel campo specifico del diritto edilizio e pianificatorio questo istituto si riscontra nelle due forme del blocco edilizio e del rinvio della decisione sulla domanda di costruzione (cfr. sentenza odierna nella causa AG für Hypothekaranlagen c. Ticino, consid. 3b). Il Tribunale federale ha ribadito che tale effetto anticipato, di natura negativa, esige, come le altre restrizioni della proprietà, una base legale (RU 89 I 481/82;
99 Ia 485
consid. 3; sentenza inedita del 19 dicembre 1973 in re Naef c. Ginevra; sentenza odierna nella causa AG für Hypothekaranlagen c. Ticino, consid. 3b).
b) Per contro il Tribunale federale non si è sin qui prononciato sull'ammissibilità di un effetto anticipato positivo quale quello sancito dall'art. 36 cpv. 2 LE.
Nelle sentenze (inedite) che hanno tratto a questa specifica disposizione del diritto ticinese (Gartmann, del 26 gennaio 1966; Magri, del 4 ottobre 1967; Dalcol, del 4 giugno 1969) l'efficacia provvisoria del PR non era posta in discussione; anche nella causa AG für Hypothekaranlagen c. Ticino il quesito della costituzionalità di principio della soluzione adottata dal legislatore ticinese è stato lasciato aperto (v. sentenza cit., consid. 2c, cc).
c) Gli accenni, che su tale questione si trovano nell'ulteriore giurisprudenza, sono tutti negativi.
BGE 100 Ia 157 S. 161
Così, in RU 89 I 24/25 il Tribunale federale ha escluso potessero applicarsi ad una domanda di licenza edilizia disposizioni comunali concernenti lo sfruttamento che, adottate dal legislativo comunale, non avevano trovato approvazione presso il Governo cantonale, ancorchè il rifiuto d'approvazione fosse intervenuto per motivi formali e non sostanziali. In RU 89 I 472 il Tribunale federale ha laconicamente ribadito che il diritto non ancora in vigore non può costituire fondamento dell'intervento statale; in RU 99 Ia 342 esso ha definito dubbia - con riferimento a RU 89 I 24/25 - la possibilità di applicare norme edilizie già adottate dal legislativo comunale, ma non ancora sanzionate dall'approvazione governativa, intervenuta più tardi.
d) Certo, in tutti i casi testè citati, il diritto cantonale non conteneva però una norma singolare ed esplicita quale l'art. 36 cpv. 2 della legge edilizia ticinese.
Tuttavia, neppure l'esistenza di una simile disposizione esplicita può fondare la costitutionalità del sistema adottato dal legislatore ticinese.
Secondo l'art. 22ter CF, le restrizioni della proprietà debbono esser istituite "in via legislativa" ("auf dem Wege der Gesetzgebung" "par voie législative"). Ciò significa innanzitutto ch'esse debbono fondarsi su una legge in senso materiale, ossia una norma generale ed astratta che stabilisca diritti ed obblighi degli amministrati. Inoltre, è necessario che tale norma emani dall'organo competente secondo le regole del diritto pubblico: se non si tratta del costituente o del legislatore federale o cantonale, oppure del legislatore comunale a ciò autorizzato da una norma di riparto delle competenze, bensì di un'autorità esecutiva, occorre che questa possa fondarsi su una delegazione legislativa (RU 98 Ia 591 e rif.). In materia di delegazione legislativa un certo rigore è indispensabile: se la riserva della legge, espressamente prevista dall'art. 22ter CF, non deve svuotarsi di ogni senso, occorre che la legge formale definisca in quale maniera l'organo delegato deve usare del potere delegatogli, precisandone l'oggetto, lo scopo ed i limiti (RU 98 Ia 110;
98 Ia 592
e rif.). Ora, sino a quando non è stato adottato dal legislativo comunale (assemblea comunale, oppure consiglio comunale con possibilità di referendum, cfr.
art. 57 e 12
della legge organica comunale) ed approvato dal Consiglio di Stato, il piano regolatore, così
BGE 100 Ia 157 S. 162
com'è uscito dalle deliberazioni del Municipio, cioè dell'esecutivo, costituisce un semplice progetto. L'art. 36 cpv. 2 LE, che lo dichiara obbligatorio, sia pure in via transitoria, sin dal momento in cui il Municipio, dopo averlo approvato, ne ha ordinato il deposito, conferisce in effetti all'esecutivo il potere di istituire e di applicare, nel periodo intercorrente tra la pubblicazione del PR e la sua definitiva entrata in vigore o la sua reiezione, restrizioni della proprietà, la cui natura intrinseca non è, neppur sommariamente e nelle grandi linee, precisata nella legge formale. Non solo l'esecutivo è facoltizzato ad elaborare ed applicare una nuova disciplina edilizia di contenuto indeterminato, ma, correlativamente, per il tramite dell'art. 36 cpv. 2 LE, esso acquisisce il potere di abrogare - sia pure transitoriamente - la legislazione edilizia anteriore, adottata dal legislativo comunale e sanzionata dal Consiglio di Stato, che contrastasse con il disegno elaborato dal Municipio.
Nella misura in cui l'art. 36 cpv. 2 LE equivale ad una delega in bianco del potere legislativo all'esecutivo comunale, esso è contrario ai principi costituzionali in materia di delegazione, e viola l'art. 22ter CF (RU 98 Ia 592 e rif.); nella misura in cui conferisce implicitamente all'esecutivo il potere di metter fuori corso la legislazione vigente, esso viola inoltre il precetto costituzionale del parallelismo delle forme, secondo cui la revisione di norme legislative ha da procedere nel rispetto della forma necessaria per la loro adozione (RU 94 I 36 a e rif.;
98 Ia 109
consid. 2).
Inoltre, la forma di effetto anticipato adottata dal legislatore ticinese compromette gravemente il postulato della sicurezza del diritto: ciò appare con particolare evidenza quando si avverta che, ove il progetto di PR non trovi grazia presso il legislativo comunale o l'esecutivo cantonale (il quale, oltretutto, deve pronunciarsi sui ricorsi contro di esso inoltrati, con facoltà di aggravio ulteriore al Gran Consiglio sulla questione dell'utilità pubblica, cfr. art. 33 LE), le costruzioni nell'intervallo autorizzate dal Municipio sulla scorta di disposizioni di durata effimera non potrebbero più esser rimosse.
Le censure della ricorrente appaiono pertanto fondate nella misura in cui il Tribunale amministrativo ha ritenuto che il Municipio di Chiasso potesse rifiutare la licenza in applicazione di un semplice progetto di Piano Regolatore.
BGE 100 Ia 157 S. 163
La decisione impugnata dovendo essere annullata già per questo motivo, non è necessario indagare se, come sostiene la ricorrente, sia stato violato anche il principio della buona fede.
6.
Il Tribunale amministrativo dovrà quindi rendere un nuovo giudizio. Gli resta la possibilità di esaminare se, in virtù di una base legale del diritto cantonale o comunale, il Municipio potesse, anzichè rifiutare il permesso, sospendere l'esame della domanda di costruzione, e se una simile sospensione, limitata nel tempo, sia giustificata nelle circostanze con crete.
7.
Il Tribunale federale non può quindi ordinare all'autorità comunale di accordare il permesso di costruzione. Non solo, come s'è visto, resta da vedere se non entri in linea di conto una sospensione della decisione sulla domanda edilizia, ma, quand'anche la risposta su tale punto fosse negativa, l'autorità comunale dovrebbe ancora appurare se il progetto sia conforme al regolamento edilizio vigente. | public_law | nan | it | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
a06f7749-bad1-45ae-b638-6620d7074e9d | Urteilskopf
119 V 208
30. Urteil vom 5. Mai 1993 i.S. S. gegen Bundesamt für Militärversicherung und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 12, 29 VwVG
,
Art. 49, 60 BZP
,
Art. 11 Abs. 1 und 4 MVG
: Einvernahme des Sachverständigen in Abwesenheit des Versicherten.
- Die nach Erstattung des schriftlichen Gutachtens erfolgende Rücksprache mit dessen Verfasser wird im Bereich der Militärversicherung durch
Art. 11 Abs. 1 MVG
gedeckt, welche Bestimmung verlangt, dass der wesentliche Gehalt des Gesprächs im Protokoll festzuhalten ist; insofern wird im vorliegenden Fall eine summarische Aktennotiz als ungenügend erachtet (E. 4c).
- Verzicht auf die aus dem Gehörsanspruch fliessenden Rechte verneint, obwohl deren Verletzung erstmals im letztinstanzlichen Verfahren gerügt wurde (E. 5a).
- Bejahung eines Anspruchs des Versicherten auf Teilnahme am Gespräch mit dem Sachverständigen, bei dem es darum ging, seine gegen das Gutachten erhobenen Einwendungen zu erörtern; mögliche Voraussetzungen, unter denen die Verwaltung vom Beizug des Versicherten absehen könnte (E. 5b, c).
- Heilung der Gehörsverletzung verneint, da die Abwesenheit des Versicherten oder seiner Rechtsvertreterin bei der Einvernahme des Gutachters durch die nachträglichen Äusserungsmöglichkeiten nicht annähernd aufgewogen wird (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 119 V 208 S. 209
A.-
Der 1964 geborene, als Landwirt im Betrieb seines Vaters tätige Urs S. verunfallte am 18. Januar 1988 während eines militärischen Wiederholungskurses und zog sich dabei verschiedene Verletzungen, namentlich des linken Handgelenkes zu, die mehrere Operationen zur Folge hatten. Ab 1. März 1989 richtete ihm die Militärversicherung eine Erwerbsausfallentschädigung von 30% aus. Seinerseits stimmte er am 13.
Dezember 1989 einem Vorschlag der Militärversicherung zu, wonach ihm eine Integritätsentschädigung von 5% - unter gleichzeitiger Anordnung ihres Auskaufs im Betrag von Fr. 27'859.45 per 1. Januar 1989 - bezahlt werden sollte.
Gemäss Bericht des Kreisarztes vom 19. Juli 1989 beträgt die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit des Versicherten zwischen einem Viertel und einem Drittel. Mit Blick auf die erwerblichen Auswirkungen dieser Arbeitsunfähigkeit veranlasste das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) - im Einverständnis mit dem Versicherten - ein betriebswirtschaftliches Gutachten, das am 31. August 1990 erstattet wurde.
BGE 119 V 208 S. 210
Mit vorläufiger Mitteilung vom 30. Oktober 1990 eröffnete das BAMV dem Versicherten, dass er für die medizinisch-theoretische Einschränkung seiner Arbeitsfähigkeit von 30% in Form von Krankengeld bis 31. Dezember 1990 entschädigt werde, weitere Leistungen ab diesem Zeitpunkt hingegen ausser Betracht fielen. Gegen den gleichlautenden Vorschlag vom 14. November 1990 liess Urs S. am 17. Dezember 1990 Einspruch erheben mit dem Antrag, es sei ihm eine Invalidenrente auf der Grundlage 20%iger Erwerbsunfähigkeit auszurichten. Hierauf verfügte das BAMV am 5. März 1991, dass dem Versicherten für die Folgen der dienstlichen Schädigung - unter Wahrung seiner künftigen Rechte - zur Zeit keine Invalidenrente ausgerichtet werde. Zur Begründung wurde unter Berufung auf das Gutachten vom 31. August 1990 im wesentlichen angeführt, für den gut ausgebildeten Versicherten lasse sich im vielseitigen väterlichen Betrieb zumutbarerweise eine vollzeitige Beschäftigung finden.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 10. Februar 1992 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Urs S. die Ausrichtung einer Invalidenrente ab 1. Januar 1991, errechnet auf der Grundlage 25%iger Erwerbsunfähigkeit und eines entgehenden Jahreseinkommens von wenigstens Fr. 36'480.-- beantragen.
Das BAMV schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
Streitig ist zur Hauptsache, ob der Beschwerdeführer ab 1. Januar 1991 Anspruch auf die Ausrichtung einer Invalidenrente hat. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden indes zugleich Verletzungen des rechtlichen Gehörs geltend gemacht, welche Rügen - aufgrund der formellen Natur des Gehörsanspruchs - vorweg zu behandeln sind (
BGE 118 Ia 18
E. 1a mit Hinweisen).
3.
a) Der Beschwerdeführer sieht seinen Gehörsanspruch deshalb verletzt, weil die Verwaltung ohne sein Beisein nach Erhalt des betriebswirtschaftlichen Gutachtens vom 31. August 1990 mit dessen Verfasser über ihre - in einem mehrseitigen Arbeitspapier festgehaltene - Würdigung des Gutachtens diskutiert habe. Überdies sei die Verwaltung mit dem Gutachter im Blick auf die Widerlegung
BGE 119 V 208 S. 211
der im Einspruch vom 17. Dezember 1990 geäusserten Einwände in eine intensive Debatte eingetreten, deren Ergebnisse sich in einem vierseitigen Bericht niedergeschlagen hätten, ohne dass ihm selbst oder seiner damaligen Rechtsvertreterin Gelegenheit zur Teilnahme und ergänzenden Fragestellung eingeräumt worden wäre.
b) Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, indem Verwaltung und Sozialversicherungsrichter von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhaltes zu sorgen haben. Dieser Grundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt, sondern wird in zweifacher Hinsicht ergänzt: durch die Mitwirkungspflicht des betroffenen Versicherten (
BGE 117 V 263
E. 3b) sowie durch die im Anspruch auf rechtliches Gehör enthaltenen Parteirechte auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung (
BGE 117 V 283
E. 4a). In diesem Sinne dient das rechtliche Gehör einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, der in die Rechtsstellung des einzelnen eingreift (
BGE 118 Ia 19
E. 1c, 109 E. 3b). Dazu gehört auch das Recht, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 117 V 283
E. 4a mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Im Verwaltungsverfahren gilt dieses Mitwirkungs- oder Äusserungsrecht des Betroffenen namentlich im Zusammenhang mit der Durchführung eines Augenscheins (
BGE 116 Ia 99
E. 3b,
BGE 113 Ia 82
E. 3a,
BGE 112 Ia 5
E. 2c), der Befragung von Zeugen (
BGE 92 I 260
E. 3) sowie bezüglich eines Expertengutachtens (
BGE 101 Ia 311
E. 1b und E. 2a,
BGE 99 Ia 46
). Infolgedessen darf auf diese Beweismittel bei der Entscheidung nicht abgestellt werden, ohne dem Betroffenen Gelegenheit zu geben, an der Beweisabnahme mitzuwirken oder wenigstens nachträglich zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen (zum Ganzen:
BGE 117 V 283
E. 4a mit weiteren Hinweisen).
c) Diese aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Minimalgarantien haben ihren positivrechtlichen Niederschlag im VwVG (Art. 12 f., 18, 19, 29 ff.) gefunden (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 86, Rz. 127; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 131 Rz. 16.225; unveröffentlichtes Urteil M. vom 20. Oktober 1992; vgl. ferner
BGE 111 Ib 328
am Ende), welches Gesetz im Verwaltungsverfahren
BGE 119 V 208 S. 212
der Militärversicherung grundsätzlich Anwendung findet (
Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. a VwVG
).
Für die im Falle des Beschwerdeführers erfolgte Beweiserhebung enthält das VwVG eine eigene Regelung (Art. 12-18), die sowohl durch das MVG selbst (
Art. 11 MVG
in Verbindung mit
Art. 4 VwVG
) als auch durch das Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess (Art. 37, 39-41, 43-61 BZP in Verbindung mit
Art. 19 VwVG
) ergänzt wird. Danach fallen als Beweismittel nebst Urkunden, Auskünften der Parteien und Augenschein (
Art. 12 lit. a, b, d VwVG
) insbesondere Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen (
Art. 12 lit. c VwVG
) sowie Gutachten von Sachverständigen in Betracht (
Art. 12 lit. e VwVG
). Als spezialgesetzliche Bestimmung sieht sodann
Art. 11 Abs. 1 MVG
vor, dass die Militärversicherung jederzeit den Leistungsansprecher, seine Angehörigen, aber auch Drittpersonen einvernehmen kann (Satz 2), wobei über jede Einvernahme ein Protokoll zu erstellen ist (Satz 3). Endlich findet sich im Schrifttum die - hier nicht weiter zu überprüfende - Ansicht, dass im Verwaltungsverfahren auch weitere, im Gesetz nicht genannte Beweismittel berücksichtigt werden könnten; zugleich wird allerdings klargestellt, dass Drittpersonen ohne Parteistellung nur insoweit in Pflicht genommen werden dürften, wie es das Gesetz vorsehe (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 80, Rz. 116).
d) In Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs vermittelt das Gesetz dem betroffenen Versicherten bei Sachverständigengutachten das Recht (
Art. 11 Abs. 4 MVG
,
Art. 19 VwVG
in Verbindung mit Art. 57 Abs. 2 und 58 Abs. 2 BZP), sich vorgängig zur Fragestellung zu äussern, Abänderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen, aber auch zur in Aussicht genommenen Person des Gutachters Stellung zu nehmen (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 92, Rz. 140). Sodann besteht für ihn im Rahmen des Zeugenbeweises grundsätzlich Anspruch darauf, der Einvernahme beizuwohnen und Ergänzungsfragen zu stellen (
Art. 18 VwVG
).
Was die Form der einzelnen Beweisvorkehren anbelangt, ist zunächst für die Auskünfte von Drittpersonen festzuhalten (
Art. 12 lit. c VwVG
), dass diese gemäss dem hier ergänzend anwendbaren
Art. 49 BZP
schriftlich zu erfolgen haben, wobei sie unter Umständen der Bekräftigung durch (gerichtliches) Zeugnis bedürfen (
BGE 117 V 284
E. 4b). Immerhin fällt die mündliche Auskunft im Bereich des militärversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahrens insofern nicht ausser Betracht, als Art. 11 Abs. 1 die Möglichkeit der - naturgemäss mündlichen - Einvernahme vorsieht.
BGE 119 V 208 S. 213
Hinsichtlich der Gutachten von Sachverständigen spricht sodann
Art. 60 Abs. 1 BZP
von der Erstattung "in mündlicher Verhandlung zu Protokoll". Ob diese auf die Bedürfnisse des Zivilprozesses zugeschnittene Möglichkeit auch im Verwaltungsverfahren besteht, scheint zweifelhaft. Wie sich indes aus
Art. 11 Abs. 4 Satz 5 MVG
zumindest sinngemäss ergibt, sind jedenfalls die im militärversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren eingeholten Gutachten schriftlich zu erstatten (vgl. bereits SCHATZ, Kommentar zur Eidgenössischen Militärversicherung, Zürich 1952, zu alt
Art. 11 Abs. 3 MVG
, S. 96), so dass dieser Frage hier nicht weiter nachzugehen ist.
4.
a) Im vorliegenden Fall steht ausser Frage, dass die Verwaltung bei der Einholung des Gutachtens im Lichte der anwendbaren Bestimmungen (
Art. 11 Abs. 4 und 5 MVG
; Art. 57 f. BZP in Verbindung mit
Art. 19 VwVG
) einwandfrei verfahren ist, indem sie dem Expertenvorschlag des Beschwerdeführers stattgab, die von ihm unterbreiteten Fragen aufgriff und ihn nicht nur über die Bestellung des Gutachters, sondern auch über das Ergebnis der getroffenen Abklärungen einlässlich unterrichtete. Ebenso muss sich die Verwaltung mit Bezug auf die Einräumung einer Gelegenheit zur nachträglichen Stellungnahme zum Gutachten selbst keine Versäumnisse vorwerfen lassen. Zu Recht wird denn auch in dieser Hinsicht keinerlei Kritik geübt.
Fraglich ist indes, ob das Vorgehen der Verwaltung insoweit standhält, als sie nach Einsicht in das Gutachten mit seinem Verfasser zweimal Rücksprache nahm, zuerst um mit ihm über ihre eigene Interpretation der Expertise zu diskutieren (22. Oktober 1990) und schliesslich um seine Stellungnahme zu den im Einspruch des Beschwerdeführers gegen das Gutachten erhobenen Einwänden einzuholen (9. Januar 1991). Beide Rücksprachen geschahen mündlich, ohne vorgängige Orientierung des Beschwerdeführers und ohne dessen Beisein, wobei von der ersten Kontaktnahme bloss eine äusserst kurz gehaltene Aktennotiz zeugt, während die zweite Besprechung ihren Niederschlag in einem rund vierseitigen Protokoll fand, das der damaligen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers am 28. Januar 1991 eröffnet wurde.
b) Im Lichte der dargelegten Beweisformen und des Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen Gehörs weckt das - auf die Klärung des Sachverhaltes abzielende und damit ohne weiteres der Beweiserhebung zuzuordnende - Vorgehen der Verwaltung in der Tat Bedenken. Zwar kann es ihr keinesfalls von vornherein versagt sein, nach Erstattung eines Gutachtens mit dessen Verfasser Kontakt aufzunehmen,
BGE 119 V 208 S. 214
um den einen oder anderen unklaren Punkt zu erhellen. Im Hinblick auf die dabei in Frage stehenden Verfahrensrechte des betroffenen Versicherten hat sie indes die von Verfassungs- und Gesetzes wegen bestehenden Vorgaben zu beachten. Namentlich wenn es - wie im vorliegenden Fall - nicht nur darum geht, blosse Nebenpunkte, insbesondere Indizien oder Hilfstatsachen festzustellen, sondern um den Gehalt eines Gutachtens, dem für Beurteilung des geltend gemachten Leistungsanspruchs grundlegende Bedeutung zukommt, kann es die Verwaltung nicht bei formlosen mündlichen Rücksprachen mit dem Gutachter bewenden lassen. Selbst wenn die Ergebnisse einer solchen Rücksprache in einer Aktennotiz festgehalten werden, fehlt dem Betroffenen jede Möglichkeit zur Überprüfung der gestellten Fragen und der gemachten Sachverhaltsangaben; ebenso fehlt die Gelegenheit, der Auskunftsperson Ergänzungsfragen zu stellen und allenfalls unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsangaben zu korrigieren oder zu ergänzen (
BGE 117 V 285
;
101 Ib 276
).
c) Nach dem Gesagten vermag jedenfalls die durch die Aktennotiz vom 22. Oktober 1990 ausgewiesene, mit Blick auf ihre Tragweite aber nur angedeutete Kontaktnahme mit dem Sachverständigen keiner der gesetzlich vorgegebenen Beweisformen zu genügen. Denn wenn diese - als Möglichkeit weder in
Art. 11 Abs. 4 MVG
noch in
Art. 12 lit. c VwVG
in Verbindung mit
Art. 49 BZP
vorgesehene - mündliche Rücksprache den Einvernahmen im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 MVG
zugeordnet würde, wäre die Verwaltung bereits kraft Gesetzes verpflichtet gewesen, wenigstens den wesentlichen Gehalt des Gesprächs im Protokoll festzuhalten. Selbst wenn das ergänzende Gespräch mit dem Gutachter als vom Gesetz nicht ausdrücklich geregelte Beweisvorkehr anerkannt würde - was sich allerdings auch im Lichte der vorerwähnten Lehrmeinung kaum halten liesse (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 80, Rz. 116) -, hätte dieselbe Verpflichtung unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
bestanden (vgl. zum Ganzen:
BGE 117 V 285
;
BGE 106 Ia 75
; unveröffentlichter Bundesgerichtsentscheid B. vom 25. November 1987; Thomas COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, "recht" 1984 Nr. 4 S. 123; Rolf TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 83/1964 II S. 346 ff.).
Um dem Anspruch auf rechtliches Gehör des Beschwerdeführers zu genügen, hätte es somit die Verwaltung nicht beim kurzen Vermerk bewenden lassen dürfen, der Sachverständige stimme mit all ihren Schlussfolgerungen überein bzw. könne ihre Interpretation des Gutachtens voll unterstützen; dies um so weniger, als im Rahmen
BGE 119 V 208 S. 215
derselben Aktennotiz ebenfalls festgehalten wurde, das zum Gutachten erstellte Arbeitspapier der Verwaltung sei "eingehend diskutiert" worden, womit immerhin minimale Anzeichen dafür bestehen, dass der fraglichen Rücksprache ein gewisses Mass an Kontroverse nicht abging. Gerade bei dieser Sachlage müsste das Protokoll näheren Aufschluss über den konkreten Verlauf des Gesprächs geben in dem Sinne, dass wenigstens die zentralen Diskussionspunkte aufzuzeichnen gewesen wären. Nachdem es bereits hieran gebricht, leidet die Rücksprache vom 22. Oktober 1990 an einem Verfahrensmangel, der einer Verletzung des Gehörsanspruchs gleichkommt. Bei diesem Ergebnis erübrigen sich weitere Ausführungen darüber, ob dieses Gespräch in Anwesenheit des Beschwerdeführers zu führen gewesen wäre, wie auch der Frage nicht weiter nachzugehen ist, ob sich die Verwaltung gar telefonisch mit dem Gutachter unterhielt.
d) Welche Verfahrensweise bei der gegebenen Sachlage angezeigt gewesen wäre, ist hier nicht zu entscheiden. Am Rande sei jedoch zuhanden der Verwaltung erwähnt, dass sie sich mit Blick auf die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers am besten mittels schriftlicher Anfrage an den Experten gewandt hätte, um diesen zu einer ebenfalls schriftlichen Stellungnahme zu bewegen, die alsdann dem Beschwerdeführer - im Rahmen der Akteneinsicht - zu eröffnen gewesen wäre. Nachdem letzterer nach Erhalt des Gutachtens seinerseits keine ergänzende Abklärung verlangt hatte (
Art. 11 Abs. 5 MVG
), hätte es sich in diesem Verfahrensstadium erübrigt, ihm die Zusatzfragen vorgängig zur Stellungnahme zu unterbreiten (
Art. 57 Abs. 2 BZP
; vgl. auch KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 81, Rz. 119). Mit diesem Vorgehen wäre zugleich die bei einer mündlichen Einvernahme sich stellende Frage eines allfälligen Beizugs des Beschwerdeführers von selbst erledigt gewesen; desgleichen hätten die Unzulänglichkeiten, wie sie der Protokollierung an sich anhaften, von vornherein vermieden werden können.
5.
a) Was sodann die nach dem Einspruch des Beschwerdeführers am 9. Januar 1991 erfolgte zweite Rücksprache mit dem Gutachter anbetrifft, wird auch sie von den in
Art. 11 Abs. 4 MVG
und in
Art. 12 lit. c VwVG
in Verbindung mit
Art. 49 BZP
geregelten Beweisformen nicht erfasst, und es bleibt als ausdrückliche gesetzliche Grundlage wiederum einzig die Einvernahme gemäss
Art. 11 Abs. 1 MVG
.
Verglichen mit der ersten Rücksprache verhält es sich mit der zweiten insofern anders, als die dabei ergangene Stellungnahme des
BGE 119 V 208 S. 216
Gutachters durch einen eingehenden Bericht aktenkundig ist. Obwohl darin die seitens der Verwaltung gestellten Fragen nicht im einzelnen festgehalten wurden, gehen sie daraus zumindest indirekt hervor, womit sich gegen den betreffenden Bericht aus Sicht der Protokollierungspflicht (
Art. 11 Abs. 1 MVG
) nichts einwenden lässt. Gleiches gilt ferner in bezug auf die Gelegenheit zur nachträglichen Stellungnahme (
BGE 117 V 283
E. 4a), indem die Verwaltung am 28. Januar 1991 eine Kopie des Berichts der damaligen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers zustellte, wobei von dieser Seite bis zu dem am 5. März 1991 erfolgten Verfügungserlass keine Einwendungen ergingen.
Erst im Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht wird nunmehr erstmals bemängelt, dass auch das zweite Gespräch mit dem Gutachter ohne Beisein des Beschwerdeführers oder seiner Rechtsvertreterin geführt wurde. Dieser späten Geltendmachung steht prozessual nichts entgegen. Denn zum einen kann die (Rechts-)Frage einer allfälligen Verletzung des Gehörsanspruchs vom Sozialversicherungsrichter ohnehin von Amtes wegen aufgegriffen werden (
BGE 116 V 185
E. 1a). Zum andern darf unter den gegebenen Umständen nicht kurzerhand darauf geschlossen werden, der Beschwerdeführer habe sich durch sein Verhalten im kantonalen Beschwerdeverfahren mit einer Verletzung seiner Verfahrensrechte im Sinne eines diesbezüglichen endgültigen Verzichts bereits abgefunden (
BGE 107 V 248
E. 1b).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in seinem hier bereits mehrfach zitierten Urteil W. vom 6. Dezember 1991 festgehalten (
BGE 117 V 282
), dass bei einer (ausnahmsweise) mündlich erfolgenden Befragung einer Auskunftsperson dem betroffenen Versicherten in der Regel Gelegenheit eingeräumt werden muss, der Einvernahme beizuwohnen. Soweit Sachverständige nicht mit einem schriftlichen Gutachten beauftragt, sondern als Auskunftspersonen mündlich befragt werden, ist ihnen vorgängig Einblick in die Akten zu gewähren und ist die Einvernahme in der Regel ebenfalls in Anwesenheit des Betroffenen durchzuführen, damit dieser Ergänzungsfragen stellen und Einwendungen erheben kann (
BGE 117 V 285
f. mit Hinweisen).
Obwohl das Gesetz mit Bezug auf die Einvernahme im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 MVG
die Anwesenheit des betroffenen Versicherten nicht ausdrücklich verlangt, kann nicht zweifelhaft sein, dass dieser - unmittelbar aus dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch herleitbaren, als Regel vorgesehenen - Verfahrensweise auch im
BGE 119 V 208 S. 217
Anwendungsbereich der betreffenden Bestimmung Nachachtung zu verschaffen ist. Damit eröffnet sich freilich die - bislang nie ausdrücklich abgehandelte - Frage, unter welchen Umständen Abweichungen von der Regel zuzulassen sind.
c) Für die Beantwortung der gestellten Frage bietet nebst der gesetzlichen Ausgestaltung der Zeugeneinvernahme (
Art. 18 VwVG
) die zur Teilnahme am Augenschein ergangene Rechtsprechung (
BGE 116 Ia 100
oben) eine brauchbare Entscheidungshilfe. In sinngemässer Anwendung der dort erarbeiteten Grundsätze ist der Verwaltung die Möglichkeit einer Einvernahme ohne Beisein des Betroffenen jedenfalls dann zuzugestehen, wenn schützenswerte Interessen Dritter oder des Staates dies gebieten (vgl.
Art. 18 Abs. 2 VwVG
;
BGE 116 Ia 100
oben). Des weiteren liesse sich erwägen, von einem Beizug des Versicherten auch dann abzusehen, wenn besondere zeitliche Dringlichkeit besteht oder wenn die Einvernahme ihren Zweck überhaupt nur in dessen Abwesenheit erfüllen kann (
BGE 116 Ia 100
oben; vgl. ferner Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 82 lit. c).
Ob die beiden letzteren - im Zusammenhang mit dem Augenschein zusätzlich anerkannten - Ausnahmen auch im hier beschlagenen Bereich (
Art. 11 Abs. 1 MVG
) zuzulassen sind, mag offenbleiben, zumal im vorliegenden Fall nichts ersichtlich ist, was in diese Richtung weisen könnte. Fehlt es anderseits zugleich an wesentlichen öffentlichen oder privaten Interessen, die eine Einvernahme des Sachverständigen in Abwesenheit des Betroffenen geboten hätten, ergibt sich im weiteren die Frage, ob allenfalls - bezogen auf
Art. 11 Abs. 1 MVG
- weitere Ausnahmen von der Regel anzuerkennen sind. Indes besteht im vorliegenden Fall auch diesbezüglich kein Anlass zu einer abschliessenden Antwort, sondern es genügt, wenn sie mit Blick auf den konkreten Fall verneint wird. Dabei ist insbesondere dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Rücksprache vom 9. Januar 1991 nicht mit einer beliebigen Drittperson erfolgte, sondern mit dem Verfasser eines 25seitigen Gutachtens. Es wurde also mit dem Sachverständigen eine Person befragt, deren Stellungnahmen wesensgemäss gewichtig, in manchen Fällen gar streitentscheidend sind. Hinzu kommt im vorliegenden Fall das bereits Gesagte, dass sich die fragliche Rücksprache keineswegs in der Erörterung irgendwelcher Nebenpunkte erschöpfte, sondern sich auf die seitens des Beschwerdeführers am Gutachten selbst geübte Kritik bezog, die dessen Verwendung an sich in Frage gestellt hatte. Insofern handelte es sich bei
BGE 119 V 208 S. 218
der Rücksprache um eine zentrale Beweisvorkehr, wobei unerheblich bleibt, dass es dabei nicht mehr um die Erstattung des Gutachtens an sich ging, dieses vielmehr längst vorlag und dem Beschwerdeführer bereits eröffnet worden war.
Unter diesen Umständen ist nichts zu ersehen, was den Beizug des Beschwerdeführers von vornherein erübrigt hätte oder die entsprechende Unterlassung der Verwaltung zu rechtfertigen vermöchte.
6.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers im Rahmen des Verwaltungsverfahrens zweifach verletzt wurde. Einerseits ist zu bemängeln, dass die Verwaltung die am 22. Oktober 1990 genommene erste Rücksprache mit dem Gutachter nicht hinreichend protokollierte; anderseits missachtete sie die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers insofern, als die zweite Rücksprache vom 9. Januar 1991 in dessen Abwesenheit stattfand, ohne dass dieser Schritt sachlich begründet gewesen wäre. Der Verfügung vom 5. März 1991 und dem angefochtenen Gerichtsentscheid liegt demnach eine in Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ergangene Sachverhaltsfeststellung zugrunde, die mit dem Gehalt des letztlich streitentscheidenden Gutachtens einen wesentlichen Punkt beschlug. Aufgrund des Zusammenhanges zwischen dem Gutachten und den mit dessen Verfasser erfolgten Rücksprachen ändert hieran der Umstand nichts, dass als eigentliche Entscheidungsgrundlage - wenigstens dem Anschein nach - letztlich nur mehr das Gutachten selbst diente.
Schliesslich ist die von der Rechtsprechung in nicht besonders schwerwiegenden Fällen ausnahmsweise zugelassene Möglichkeit einer Heilung der Verfahrensmängel zu verwerfen (
BGE 116 V 186
E. 1b; ZAK 1992 S. 92 E. 2b, 1991 S. 99 E. 4). Zwar liesse sich der unzulänglichen Protokollierung der ersten Rücksprache im Rahmen der Beweiswürdigung noch insofern Rechnung tragen, als der betreffenden Aktennotiz schlicht jeglicher Beweiswert abgesprochen würde. Weit schwerer wiegt indes der zweite Mangel, zumal die Abwesenheit des Beschwerdeführers oder seiner Rechtsvertreterin bei der damaligen Einvernahme des Gutachters durch die nachträglichen Äusserungsmöglichkeiten nicht annähernd aufgewogen wird (
BGE 116 V 187
E. 3c;
BGE 105 Ia 197
E. 1b/cc). Richtet sich im übrigen das Interesse des Beschwerdeführers offenbar nicht auf eine möglichst beförderliche Beurteilung seines Anspruchs (vgl.
BGE 116 V 187
E. 3d), sondern auf die Durchsetzung eines in formeller Hinsicht korrekten Verfahrens, sind die Verfügung und der
BGE 119 V 208 S. 219
angefochtene Gerichtsentscheid aufzuheben, ohne dass es darauf ankäme, ob Aussicht besteht, dass nach einem richtig durchgeführten Beweisverfahren anders entschieden würde (
BGE 117 V 286
E. 5b mit Hinweisen).
7.
Parteientschädigung
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Februar 1992 sowie die Verfügung des Bundesamtes für Militärversicherung vom 5. März 1991 aufgehoben werden und die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667 | Urteilskopf
133 I 270
28. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich sowie Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
1B_154/2007 vom 14. September 2007 | Regeste a
Art. 31 Abs. 3 BV
,
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
,
Art. 46 Abs. 1 BGG
; Fristenstillstand bei strafprozessualer Haft.
Der gesetzliche Fristenstillstand für die Beschwerdeführung beim Bundesgericht gilt in Fällen betreffend die strafprozessuale Haft nicht (E. 1.2.2). Diese neue Praxis war für den Beschwerdeführer nicht vorhersehbar. Auf die unter Beachtung des Fristenstillstands eingereichte Beschwerde ist nach Treu und Glauben einzutreten (E. 1.2.3).
Regeste b
Art. 5 Abs. 3,
Art. 9,
Art. 10 Abs. 2,
Art. 29 Abs. 2 und
Art. 36 BV
, Art. 74 f. StGB; Wiederholungs- bzw. Fortsetzungsgefahr, vorzeitiger Strafvollzug, Haftdauer und Verhältnismässigkeitsprinzip, Prüfungs- und Begründungspflicht des Haftrichters.
Haftgrund der Wiederholungs- bzw. Fortsetzungsgefahr als Grundlage für den vorzeitigen Strafvollzug (E. 2). Der pauschale Verzicht des Haftrichters, die Haft- und Vollzugsmodalitäten zu prüfen, ist im Hinblick auf den Zweck des vorzeitigen Strafvollzugs und den geltend gemachten Haftgrund mit der Bundesverfassung nicht vereinbar (E. 3.2). Pflicht zur Prüfung möglicher Ersatzmassnahmen (E. 3.3). Im Haftprüfungsverfahren sind die zur Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer erforderlichen Akten zu erheben, und das Ergebnis der Prüfung ist zu begründen (E. 3.4). Problematik eines kantonal einstufigen Haftprüfungsverfahrens und Weiterentwicklung der bundesrechtlichen Anforderungen (E. 3.5). | Sachverhalt
ab Seite 272
BGE 133 I 270 S. 272
X. wurde am 17. November 2004 in Untersuchungshaft gesetzt. Am 23. März 2005 hat ihm die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich den vorzeitigen Strafantritt bewilligt. X. wird verdächtigt, mit verschiedenen Mittätern unter Verwendung von sog. Mantelgesellschaften zahlreiche Vermögens- und Urkundendelikte begangen zu haben, weshalb gegen ihn wegen gewerbsmässigem Betrug, mehrfacher Veruntreuung und mehrfacher Misswirtschaft ermittelt wird. Der Angeschuldigte gesteht die Tathandlungen teilweise ein.
Die Untersuchungshaft wurde zunächst mit dringendem Tatverdacht und Kollusionsgefahr begründet. Nach Inhaftierung eines mutmasslichen Mittäters entfiel der besondere Haftgrund der Kollusionsgefahr und die Weiterführung der Haft beruht seit Februar 2005 auf dem Vorliegen von Fortsetzungsgefahr. Ein Haftentlassungsgesuch des Verdächtigten lehnte der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich mit Verfügung vom 27. Juni 2007 wegen dringendem Tatverdacht und Fortsetzungsgefahr im Sinne von § 58 Abs. 1 Ziff. 3 der kantonalen Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH) ab.
Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 27. August 2007 beantragt X., die Verfügung des Haftrichters vom 27. Juni 2007 sei aufzuheben und er sei aus der Untersuchungshaft zu entlassen. Eventualiter seien die zuständigen kantonalen Behörden anzuweisen, angemessene Auflagen oder Ersatzmassnahmen mit der Haftentlassung zu verbinden oder zumindest Haft- und Vollzugsmodalitäten zu veranlassen, die dem Strafzweck der Resozialisierung gerecht würden. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 i.V.m.
Art. 31 BV
), der Begründungspflicht (
Art. 29 Abs. 2 BV
) und des Beschleunigungsgebots (
Art. 31 Abs. 3 BV
) sowie die Missachtung der Art. 74 f. StGB und
Art. 5 Ziff. 1 und 3 EMRK
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Gemäss
Art. 78 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110)
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in
BGE 133 I 270 S. 273
Strafsachen. Der Begriff "Entscheide in Strafsachen" umfasst sämtliche Entscheidungen, denen materielles Strafrecht oder Strafprozessrecht zu Grunde liegt. Somit kann grundsätzlich jeder Entscheid, der die Verfolgung oder die Beurteilung einer Straftat betrifft und sich auf Bundesrecht oder auf kantonales Recht stützt, mit der Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4313). Ein kantonales Rechtsmittel gegen den angefochtenen Entscheid steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach Art. 80 i.V.m.
Art. 130 Abs. 1 BGG
zulässig. Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Er ist nach
Art. 81 Abs. 1 BGG
zur Beschwerde befugt. Da das Bundesgericht nach
Art. 107 Abs. 2 BGG
bei Gutheissung der Beschwerde in der Sache selbst entscheiden kann, ist der Antrag auf Haftentlassung zulässig (vgl.
BGE 132 I 21
E. 1 S. 22 mit Hinweisen).
1.2
Der angefochtene Entscheid des Haftrichters vom 27. Juni 2007 wurde dem Beschwerdeführer vorab per Fax übermittelt und am 28. Juni 2007 per Post zugestellt. Die vorliegende Beschwerde, die nach
Art. 100 Abs. 1 BGG
innert 30 Tagen beim Bundesgericht einzureichen ist, hat der Beschwerdeführer am 27. August 2007 der Post übergeben. Er macht geltend, mit dieser Postaufgabe sei unter Berücksichtigung des Stillstands nach
Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG
die 30-tägige Beschwerdefrist gewahrt.
1.2.1
Nach
Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG
stehen gesetzlich oder richterlich nach Tagen bestimmte Fristen vom 15. Juli bis und mit dem 15. August still. Diese Vorschrift gilt nicht in Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen sowie in der Wechselbetreibung und auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen (
Art. 46 Abs. 2 BGG
). Der Gesetzgeber hat somit gewisse Ausnahmen vom Fristenstillstand vorgesehen. Beschwerden gegen Entscheide betreffend Anordnung und Weiterführung strafprozessualer Haft sind bei diesen Ausnahmen aber nicht ausdrücklich erwähnt. Immerhin ergibt sich aus der Botschaft des Bundesrates zum BGG, dass die Anordnung der Untersuchungshaft vom Gesetzgeber als vorsorgliche Massnahme mit nicht wiedergutzumachendem Nachteil verstanden wurde (BBl 2001 S. 4334), für welche nach dem Wortlaut von
Art. 46 Abs. 2 BGG
der Fristenstillstand nicht gelten würde. Ob der angefochtene Entscheid einen solchen Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme
BGE 133 I 270 S. 274
darstellt, braucht hier nicht entschieden zu werden, da der Fristenstillstand bei Beschwerden gegen strafprozessuale Haft bereits wegen des Beschleunigungsgebots nicht greifen kann.
1.2.2
Dem Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung, der sich insbesondere aus den Art. 29 Abs. 1 und
Art. 31 Abs. 2 und 3 BV
sowie Art. 5 Ziff. 3 und 4 und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergibt, kommt im Strafverfahren besondere Bedeutung zu. Gemäss
Art. 31 Abs. 3 BV
und
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich beurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar (
BGE 128 I 149
E. 2.2.1 S. 151;
BGE 126 I 172
E. 5a S. 176 f.;
BGE 124 I 208
E. 6 S. 215;
BGE 123 I 268
E. 3a S. 273, je mit Hinweisen). Daraus ergibt sich, dass insbesondere Haftfälle vordringlich zu behandeln sind (so auch Botschaft des Bundesrats vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 S. 1130 zu Art. 5 E-StPO). Mit dem im Haftverfahren besonders zu beachtenden Beschleunigungsgebot lässt sich der Fristenstillstand nach
Art. 46 Abs. 1 BGG
nicht vereinbaren. Vielmehr kann mit Rücksicht auf die betroffenen Grundrechte (insbesondere persönliche Freiheit [
Art. 10 Abs. 2 BV
]) und die verfassungs- und konventionsrechtlich verankerten Verfahrensgarantien (insbesondere
Art. 31 Abs. 3 BV
und
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
) bei allen Fällen, in welchen die strafprozessuale Haft umstritten ist, der Fristenstillstand nach
Art. 46 Abs. 1 BGG
nicht Platz greifen. Die frühere Praxis des Bundesgerichts, welche im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde bei Strafsachen und somit auch in Haftfällen den Fristenstillstand gemäss
Art. 34 OG
zuliess (
BGE 103 Ia 367
), kann unter der Herrschaft des BGG nicht weitergeführt werden. Diese neue Praxis entspricht im Übrigen auch dem Entwurf des Bundesrats zu einer neuen Strafprozessordnung, nach welchem im Strafverfahren generell keine Gerichtsferien und somit kein Fristenstillstand mehr gelten sollen (Art. 87 Abs. 2 E-StPO, BBl 2006 S. 1415). Mit der amtlichen Publikation des vorliegenden Urteils wird die neue Rechtsprechung wie eine Praxisänderung angekündigt und damit in allen strafprozessualen Haftfällen anwendbar (vgl.
BGE 132 II 153
E. 5.1 S. 159 mit Hinweisen).
1.2.3
Dem Wortlaut von
Art. 46 Abs. 2 BGG
lässt sich nicht entnehmen, dass der Fristenstillstand bei Beschwerden gegen strafprozessuale Haft nicht gilt. Der Beschwerdeführer konnte nach Treu und
BGE 133 I 270 S. 275
Glauben (
Art. 5 Abs. 3 und
Art. 9 BV
) davon ausgehen, dass seine Beschwerdeerhebung analog zur früheren Praxis zur staatsrechtlichen Beschwerde rechtzeitig erfolgt sei. Aus der neuen, vom Beschwerdeführer nicht vorhersehbaren Praxis darf dem Beschwerdeführer nach Treu und Glauben kein Nachteil erwachsen (
BGE 132 II 153
E. 5.1 S. 159 mit Hinweisen; vgl. GEORG MÜLLER/ULRICH HÄFELIN/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 515 mit Hinweisen). Dies führt im vorliegenden Fall dazu, dass das Bundesgericht ausnahmsweise die unter Beachtung des Fristenstillstands fristgerecht eingereichte Beschwerde gestützt auf Treu und Glauben als rechtzeitig akzeptiert. Auf die im Übrigen formgerecht erhobene Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Untersuchungs- oder Sicherheitshaft kann auf Antrag des Angeschuldigten in vorzeitigen Straf- und Massnahmenvollzug umgewandelt werden, wenn die richterliche Anordnung einer unbedingten Strafe oder einer sichernden Massnahme zu erwarten ist und der Zweck des Strafverfahrens nicht gefährdet wird (
§ 71a Abs. 1 und 3 StPO
/ZH). Für alle strafprozessualen Häftlinge (inklusive Gefangene im vorzeitigen Straf- und Massnahmenvollzug) gilt die Unschuldsvermutung (
Art. 32 Abs. 1 BV
). Ausserdem können sie sich auf die einschlägigen Verfahrensgarantien von
Art. 31 BV
berufen (
BGE 126 I 172
E. 3a S. 174;
BGE 123 I 221
E. II/3f/aa S. 239, je mit Hinweisen).
2.1
Gemäss
§ 58 Abs. 1 StPO
/ZH ist die Anordnung oder Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft zulässig, wenn der Angeschuldigte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und überdies Flucht-, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr besteht. Wiederholungsgefahr liegt gemäss Zürcher Strafprozessrecht vor, wenn "aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ernsthaft befürchtet werden muss", der Angeschuldigte werde, "nachdem er bereits zahlreiche Verbrechen oder erhebliche Vergehen verübt hat, erneut solche Straftaten begehen" (
§ 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO
/ZH). Sinn und Zweck der Anordnung von Haft wegen Wiederholungsgefahr im Sinne von
§ 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO
/ZH ist die Verhütung von Verbrechen; die Haft ist somit überwiegend Präventivhaft. Die Notwendigkeit, den Angeschuldigten an der Begehung einer strafbaren Handlung zu hindern (Spezialprävention) wird von
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
ausdrücklich als Haftgrund anerkannt (
BGE 125 I 361
E. 4c S. 365 f.;
BGE 123 I 268
E. 2c S. 270; Urteil des Bundesgerichts 1P.4/2000 vom 21. Januar 2000, E. 3d und e).
BGE 133 I 270 S. 276
2.2
Die Untersuchungshaft muss als schwerwiegender Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit auf einer klaren gesetzlichen Grundlage in einem Gesetz beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (
Art. 36 BV
). Die Anordnung von Untersuchungshaft wegen Wiederholungs- bzw. Fortsetzungsgefahr ist verhältnismässig, wenn die Rückfallprognose sehr ungünstig und die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur sind. Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen dagegen nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen. Schliesslich gilt auch bei der Präventivhaft - wie bei den übrigen Haftarten -, dass sie nur als ultima ratio angeordnet oder aufrechterhalten werden darf. Wo sie durch mildere Massnahmen (wie z.B. ärztliche Betreuung, regelmässige Meldung bei einer Amtsstelle, Anordnung von anderen evtl. stationären Betreuungsmassnahmen etc.) ersetzt werden kann, muss von der Anordnung oder Fortdauer der Haft abgesehen und an ihrer Stelle eine dieser Ersatzmassnahmen angeordnet werden (
BGE 125 I 60
E. 3a S. 62;
BGE 124 I 208
E. 5 S. 213;
BGE 123 I 268
E. 2c S. 271, je mit Hinweisen).
2.3
Aus den Akten des vorliegenden Verfahrens ergibt sich, dass der besondere Haftgrund der Wiederholungs- bzw. Fortsetzungsgefahr vom Haftrichter bejaht werden durfte. Bei den vom Beschwerdeführer mutmasslich begangenen Straftaten handelt es sich um zahlreiche schwere Vermögensdelikte. Der Beschwerdeführer ist für ähnliche Delikte seit 1987 bereits mehrfach mit insgesamt über 16 Jahren Zuchthaus oder Gefängnis bestraft und trotzdem mehrfach rückfällig geworden. Ein über den Beschwerdeführer erstelltes psychiatrisches Gutachten aus dem Jahre 2005 kommt zum Schluss, es bestehe eine erhöhte Gefahr neuerlicher Straftaten derselben Art, welche in einem kausalen Zusammenhang mit der diagnostizierten Persönlichkeitsstörung stünden.
3.
Der Beschwerdeführer beanstandet die Aufrechterhaltung der Haft unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit in mehrfacher Hinsicht. Er macht geltend, die Haftdauer von nunmehr rund 2
3
/
4
Jahren rücke in die Nähe der tatsächlich zu verbüssenden Strafe. Er könne ohne Vollzugsplan und ambulante Therapie, die nach dem psychiatrischen Gutachten im Strafvollzug durchführbar wäre, keine langfristige Wiedereingliederungsperspektive verfolgen, was dem Resozialisierungsgedanken (Art. 74 f. StGB) widerspreche. Zudem habe der Haftrichter mögliche Ersatzmassnahmen zu Unrecht
BGE 133 I 270 S. 277
nicht geprüft, und schliesslich bezeichnet der Beschwerdeführer die Haftdauer im Hinblick auf die zu erwartende Strafe als übermässig.
3.1
Im Zusammenhang mit den genannten Fragen der Verhältnismässigkeit rügt der Beschwerdeführer verschiedentlich eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs und die Missachtung der daraus abgeleiteten Begründungspflicht (
Art. 29 Abs. 2 BV
).
Gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV
haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Betroffene hat das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern. Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn es geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 127 I 54
E. 2b S. 56). Wesentlicher Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist die Begründungspflicht. Die Begründung soll verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (
BGE 129 I 232
E. 3.2 S. 236;
BGE 126 I 97
E. 2b S. 102 f. mit Hinweisen).
3.2
3.2.1
Für den vorzeitigen Strafvollzug ist, auch wenn er in einer Strafanstalt erfolgt, grundsätzlich das Regime der Untersuchungshaft massgebend. Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, der vorzeitige Strafvollzug stelle seiner Natur nach eine Massnahme auf der Schwelle zwischen Strafverfolgung und Strafvollzug dar. Er soll ermöglichen, dass dem Angeschuldigten bereits vor der rechtskräftigen Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung im Rahmen des Strafvollzugs geboten werden können. Aus dem Umstand, dass der Angeschuldigte nach
§ 71a StPO
/ZH auf eigenen
BGE 133 I 270 S. 278
Antrag in dieses Vollzugsregime eintritt, darf jedoch nicht geschlossen werden, dass eine Unterbrechung bzw. Aufhebung dieses Vollzugs nur unter den für den ordentlichen Strafvollzug geltenden, engen Voraussetzungen möglich sein soll. Sowohl die gesetzliche Regelung im Kanton Zürich wie auch die allgemeinen Erwägungen des Bundesgerichts führen dazu, im Zweifelsfalle die Regeln über die kantonalrechtliche Untersuchungs- und Sicherheitshaft auch bei vorzeitigem Strafantritt analog anzuwenden. Unter dem Gesichtspunkt des Gebots rechtsgleicher Behandlung ist nach der Rechtsprechung angesichts der Verschiedenheit der tatsächlichen Voraussetzungen nicht zu beanstanden, dass Gefangene im vorläufigen Strafvollzug nicht der gleichen Urlaubsregelung wie solche im ordentlichen Strafvollzug unterstellt werden (vgl.
BGE 117 Ia 257
E. 3c S. 259 f. mit Hinweisen). Auch andere Vollzugserleichterungen können nach Massgabe der Erfordernisse des Untersuchungszwecks und den Einschränkungen, die sich aus dem jeweils bestehenden besonderen Haftgrund ergeben, beschränkt werden.
3.2.2
Der Haftrichter bemerkt im angefochtenen Entscheid ohne weitere Begründung kurz, "dass Haft- und Vollzugsmodalitäten nicht Gegenstand des vorliegenden Entscheids sein können." Aus der Praxis des Bundesgerichts kann jedoch im Gegensatz zur Ansicht des Haftrichters nicht gefolgert werden, der Zweck des vorzeitigen Strafantritts spiele im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit der freiheitsentziehenden Massnahme keine Rolle. Zwar hat ein im vorzeitigen Strafvollzug Inhaftierter wie erwähnt nicht Anspruch auf sämtliche Hafterleichterungen (z.B. Urlaub, auswärtige Arbeit etc.), soweit ihnen ein weiterhin bestehender besonderer Haftgrund entgegensteht. Hingegen darf insbesondere bei längerer Inhaftierung nicht ausser Acht bleiben, dass der vorzeitige Strafantritt nicht nur der Sicherung des Untersuchungszwecks im Strafverfahren dient, sondern gleichzeitig auch vorgezogenen Strafvollzug darstellt, der sich so weit möglich an den Grundsätzen von Art. 74 f. StGB zu orientieren hat. Die in den Art. 74 f. StGB zum Ausdruck gebrachten Grundsätze sind im vorliegenden kantonalrechtlichen Haftprüfungsverfahren im Rahmen der Beurteilung der Verhältnismässigkeit (
Art. 36 Abs. 3 BV
) des vorzeitigen Strafvollzugs analog beizuziehen. In diesem Sinne kann ein vorzeitiger Strafantritt bei länger dauernder Haft wie hier ungeachtet der Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe nur dann als verhältnismässig gelten, wenn den Grundsätzen der Art. 74 f. StGB entsprochen wird, soweit der Zweck der Strafuntersuchung dies zulässt.
BGE 133 I 270 S. 279
In
Art. 75 Abs. 3 StGB
ist insbesondere vorgesehen, dass ein Vollzugsplan erstellt wird, der Angaben über die angebotene Betreuung, die Arbeits- sowie Ausbildungs- und Weiterbildungsmöglichkeiten, die Wiedergutmachung, die Beziehungen zur Aussenwelt und die Vorbereitung der Entlassung enthält. Bei der langjährigen Strafkarriere mit erheblicher Rückfallsgefahr und der diagnostizierten, mit therapeutischen Massnahmen offenbar beeinflussbaren Persönlichkeitsstörung des Beschwerdeführers sowie der bereits neu ausgestandenen Haftdauer von 2
3
/
4
Jahren, hätte das öffentliche Interesse an einer Resozialisierung im Sinne von Art. 74 f. StGB im Rahmen der Verhältnismässigkeit der Haft auf jeden Fall mitberücksichtigt werden müssen. Ebenso hätte der Haftrichter in diesem Zusammenhang dem Umstand gebührend Rechnung tragen müssen, dass die Haft ausschliesslich mit dem besonderen Haftgrund der Fortsetzungs- bzw. Wiederholungsgefahr und nicht mit den von der Staatsanwaltschaft behaupteten "latenten Kollusionsmöglichkeiten" begründet wird. Die pauschale Verweigerung der Prüfung der Haft- und Vollzugsmodalitäten durch den Haftrichter wird vom Beschwerdeführer zu Recht als unzulässige Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör und damit als formelle Rechtsverweigerung gerügt (
Art. 29 Abs. 2 BV
). Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
3.3
Der Beschwerdeführer stellt die Verhältnismässigkeit der Aufrechterhaltung der strafprozessualen Haft zudem unter Hinweis auf mögliche Ersatzmassnahmen im Sinne von § 72 f. StPO/ZH in Frage.
3.3.1
Untersuchungshaft darf nur angeordnet werden, wenn der Angeschuldigte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ausserdem aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ein besonderer Haftgrund ernsthaft befürchtet werden muss (
§ 58 Abs. 1 StPO
/ZH). Anstelle von Untersuchungshaft werden nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip (
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 36 Abs. 3 BV
) eine oder mehrere Ersatzmassnahmen verfügt, wenn und solange sich der Haftzweck auch auf diese Weise erreichen lässt. Als Ersatzmassnahmen sind namentlich die Pass- und Schriftensperre sowie Weisungen zum Aufenthaltsort, beruflicher Tätigkeit, ärztlicher Behandlung und die regelmässige Meldung bei einer Behörde vorgesehen (
§ 72 StPO
/ZH). Der Haftrichter setzt sich im angefochtenen Entscheid mit den im vorliegenden Fall geeigneten
BGE 133 I 270 S. 280
Ersatzmassnahmen nicht auseinander, was der Beschwerdeführer als Verletzung der Begründungspflicht (
Art. 29 Abs. 2 BV
) kritisiert.
3.3.2
In seiner schriftlichen Stellungnahme vor der Haftrichterverhandlung nannte der Beschwerdeführer verschiedene mögliche Ersatzmassnahmen, mit welchen der Gefahr eines wiederholten deliktischen Verhaltens entgegengewirkt werden könnte. Der Haftrichter nimmt im angefochtenen Entscheid zu den vorgeschlagenen Ersatzmassnahmen überhaupt keine Stellung. Auch im bundesgerichtlichen Verfahren führt der Beschwerdeführer aus, verschiedene pragmatische und geeignete Massnahmen zur Verhinderung erneuter Delinquenz würden sich anbieten. So könne dem Beschwerdeführer jedes kaufmännische Gewerbe und jeder Einsitz in einer juristischen Person bis zum Prozess untersagt werden. Zudem sei ein Rayonverbot und ein Kontaktverbot zu sämtlichen Mitangeschuldigten und Personen aus dem Milieu möglich. Weiter könne die Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit angeordnet werden. Auch die Benützung von Mobiltelefonen und Fahrzeugen könne ihm verboten werden. Schliesslich sei er grundsätzlich zu der im psychiatrischen Gutachten empfohlenen Therapie bereit. Diese Massnahmen seien kumulierbar und bildeten ein stabiles Setting.
3.3.3
Der Haftrichter hat die verschiedenen Ersatzmassnahmen nicht geprüft, obwohl er angesichts der bereits sehr langen Haftdauer und der ausführlichen Argumentation des Beschwerdeführers offensichtlich Anlass dazu hatte. Mit dem Verzicht auf die Prüfung möglicher Ersatzmassnahmen hat er den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) missachtet. Die Beschwerde erweist sich auch in dieser Hinsicht als begründet. Es ist - wie der Beschwerdeführer richtig darlegt - nicht Aufgabe des Bundesgerichts, als erste Instanz mögliche Ersatzmassnahmen zu beurteilen und anzuordnen. Vielmehr wird der Haftrichter als im Kanton Zürich zurzeit einzige Haftprüfungsinstanz die allenfalls in Frage kommenden Ersatzmassnahmen prüfen müssen. (...)
3.4
Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer die Haftdauer von 2
3
/
4
Jahren als übermässig.
3.4.1
Der Haftrichter führt im angefochtenen Entscheid aus, der Beschwerdeführer habe mit einer Freiheitsstrafe zu rechnen, die unter Gewichtung der massiven Vorstrafen aufgrund des heutigen Untersuchungsstandes ohne weiteres im Bereich zwischen 5-8 Jahren liegen dürfte. Damit drohe keine Überhaft, auch wenn mit der
BGE 133 I 270 S. 281
Verteidigung von der Anrechnung von insgesamt rund 3 Jahren Haft bzw. Strafvollzug ausgegangen werde.
Der Beschwerdeführer wendet gegen diese Ausführungen ein, dem Haftrichter seien die umfangreichen Untersuchungsakten nicht vorgelegen. Er habe nicht abgeklärt, wie viele einzelne Straftaten dem Beschwerdeführer zur Last gelegt würden, von welchem Deliktsbetrag auszugehen sei, wann mit einer Anklage zu rechnen sei und wie der Strafantrag der Anklagebehörde lauten werde. Zudem habe er weder das Geständnis des Beschwerdeführers noch das psychiatrische Gutachten berücksichtigt und auch nicht in Rechnung gestellt, dass ein Zusatzurteil zu einem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Oktober 2006 und damit eine Gesamtstrafe auszusprechen seien. Bereits aus dem vorangehenden Strafverfahren ergebe sich eine Überhaft von 4 Monaten, welche angerechnet werden müsse (
BGE 133 IV 150
E. 5 S. 154). Zudem datierten einige Tatvorwürfe aus den Jahren 2001/2002, und es sei mit einer grossen Anzahl von Einstellungen zu rechnen.
3.4.2
Gemäss
Art. 31 Abs. 3 BV
und
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich beurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Richter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der (im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung) konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt. Im Weiteren kann eine Haft die zulässige Dauer auch dann überschreiten, wenn das Strafverfahren nicht genügend vorangetrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehörden als auch dasjenige des Inhaftierten in Betracht gezogen werden müssen. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichtes und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist die Frage, ob eine Haftdauer als übermässig bezeichnet werden muss, aufgrund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen (
BGE 132 I 21
E. 4.1 S. 27 f.;
BGE 128 I 149
E. 2.2 S. 151, je mit Hinweisen). Für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Haft spielt es jedoch grundsätzlich keine Rolle, dass für die in Aussicht
BGE 133 I 270 S. 282
stehende Freiheitsstrafe gegebenenfalls der bedingte oder teilbedingte Vollzug gewährt werden kann (Urteil des Bundesgerichts 1B_6/ 2007 vom 20. Februar 2007, E. 2.5;
BGE 125 I 60
E. 3d S. 64;
BGE 124 I 208
E. 6 S. 215; Urteil 1P.686/1995 vom 22. Dezember 1995, publ. in: EuGRZ 1998 S. 514, E. 3). Der grossen zeitlichen Nähe der konkret zu erwartenden Freiheitsstrafe ist aber auch besondere Beachtung zu schenken, weil der Strafrichter dazu neigen könnte, die Dauer der nach
Art. 51 StGB
anrechenbaren Untersuchungshaft bei der Strafzumessung mitzuberücksichtigen (
BGE 133 I 168
E. 4.1 S. 170 mit Hinweisen).
3.4.3
Bereits aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass der Haftrichter über wesentliche Angaben, welche zur Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer erforderlich sind, nicht verfügte und die erforderlichen Unterlagen auch nicht erhob. Er beschränkte sich darauf, die Untersuchungsbehörde für den Fall weiterer Haftentlassungsgesuche, denen sie sich widersetzen sollte, anzuweisen, möglichst genau darzulegen, wie viele einzelne Straftaten voraussichtlich zur Anklage gelangen, von welchem Deliktsbetrag auszugehen sei und in welcher Bandbreite sich das von der Anklagebehörde beantragte Strafmass bewegen dürfte. Die Staatsanwaltschaft führt im bundesgerichtlichen Verfahren aus, es sei mit einem hohen Strafantrag zu rechnen, der die Überhaft noch einige Zeit nicht wahrscheinlich mache.
Angesichts dieser vagen Äusserungen der Anklagebehörde, der bereits langen Haftdauer und der geringen aktenkundigen Kenntnisse des tatsächlichen Untersuchungsstandes kann der Haftrichter im Laufe des weiteren Haftprüfungsverfahrens nicht darauf verzichten, die zur Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer erforderlichen Akten zu erheben und seinen Entscheid in Nachachtung der Begründungspflicht nach
Art. 29 Abs. 2 BV
nachvollziehbar zu begründen. Die Unterlassungen des Haftrichters können hingegen zurzeit nicht zu einer unverzüglichen Entlassung des Beschwerdeführers aus dem vorzeitigen Strafvollzug führen, da nach der Aktenlage noch keine Überhaft anzunehmen ist und nach dem psychiatrischen Gutachten nicht ausgeschlossen werden kann, dass mit einer Freilassung des Beschwerdeführers der Untersuchungszweck gefährdet würde und der Beschwerdeführer seine deliktische Tätigkeit wieder aufnehmen könnte.
BGE 133 I 270 S. 283
3.5
3.5.1
Bei der weiteren Beurteilung der strafprozessualen Haft kann sich der Haftrichter aus den erwähnten verfassungsrechtlichen Gründen nicht auf eine äusserst knappe Begründung, wie sie im hier angefochtenen Entscheid enthalten ist, beschränken. Zunächst hat der Haftrichter - nach dem System des Zürcher Strafprozesses die einzige für die Haftprüfung zuständige kantonale Instanz - den Sachverhalt umfassend zu erheben. Er darf sich dabei nicht auf rudimentäre, oberflächliche Angaben seitens der Staatsanwaltschaft beschränken, sondern hat sich von den Tatvorwürfen und -umständen aufgrund des bisher vorliegenden Untersuchungsergebnisses ein vollständiges eigenes Bild zu machen und die Staatsanwaltschaft dazu anzuhalten, über den Lauf der Untersuchung und die verschiedenen voraussichtlichen Anklagepunkte nachvollziehbar, umfassend und konkret zu berichten. Ferner sind sämtliche Gesichtspunkte, die für die Beurteilung der strafprozessualen Haft - inklusive mögliche Vollzugserleichterungen oder Ersatzmassnahmen - wesentlich sind, im Haftrichterentscheid darzulegen und zu beurteilen. Nur auf diese Weise kann ein den verfassungs- und konventionsrechtlichen Grundsätzen genügender Entscheid erfolgen. Der angefochtene Entscheid entspricht diesen Anforderungen offensichtlich nicht.
Gerade weil es sich beim Haftrichter im einstufigen zürcherischen System um die einzige richterliche Haftprüfungsinstanz handelt, darf an die Begründungspflicht bzw. an die Gewährung des rechtlichen Gehörs kein tiefer Massstab angelegt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.516/1992 vom 7. Oktober 1992, E. 3b, publ. in: EuGRZ 1992 S. 554 ff.;
BGE 103 Ia 407
E. 3a S. 409). Zu berücksichtigen ist auch, dass es bei der Frage der Zulässigkeit von Untersuchungshaft um einen äusserst schwerwiegenden Eingriff in die persönliche Freiheit geht. Der Beschwerdeführer befindet sich bereits seit rund 2 3⁄4 Jahren in strafprozessualer Haft. Im vorliegenden Fall kommt noch hinzu, dass es der Haftrichter auch unterlassen hat, wenigstens nachträglich, in einer Vernehmlassung zur vorliegenden Beschwerde, auf die Argumente des Beschwerdeführers einzugehen. Die diesbezügliche Einladung des Bundesgerichtes ist mit dem Vermerk "Verzicht auf Vernehmlassung" retourniert worden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.464/1996 vom 12. September 1996, E. 2c/cc, publ. in: EuGRZ 1997 S. 16). Die Zürcher Regelung, wonach gegen den Entscheid des Haftrichters kein kantonales Rechtsmittel gegeben ist, hat das Bundesgericht trotz schwerer Bedenken als
BGE 133 I 270 S. 284
verfassungsrechtlich nicht geradezu unhaltbar bezeichnet (Urteil des Bundesgerichts 1P.516/1992 vom 7. Oktober 1992, E. 2d, publ. in: EuGRZ 1992 S. 554). Es hat aber auch darauf hingewiesen, dass die Frage, ob die Zürcher Haftrichterregelung als grundrechtskonform angesehen werden kann, von der künftigen Rechtsanwendung durch die Zürcher Behörden abhänge. Im Sinne der dargelegten Bedenken sei nicht völlig auszuschliessen, dass sich in Anbetracht der vorhandenen Schwachstellen eine andere Lösung (Einführung einer Rekursinstanz, Ausbau der Verfahrensrechte) in Zukunft als verfassungsrechtlich notwendig aufdrängen könnte (Urteil des Bundesgerichts 1P.516/1992 vom 7. Oktober 1992, E. 3c, publ. in: EuGRZ 1992 S. 556). Zu einem verfassungsrechtlich einwandfreien Haftprüfungsverfahren gehört wie erwähnt auch, dass der Haftrichter die wesentlichen Tatsachen und Rechtsfragen umfassend erhebt und würdigt und diese Beurteilung in seinem Entscheid darlegt.
3.5.2
Im vorliegenden Zusammenhang ist zudem darauf hinzuweisen, dass das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Bundesgerichtsgesetz in den Kantonen für Strafsachen ein zwei-instanzliches Verfahren vorsieht (
Art. 80 Abs. 2 BGG
), welches grundsätzlich auch bei strafprozessualer Haft zum Zug kommen soll.
Art. 130 Abs. 1 BGG
(in der Fassung vom 23. Juni 2006, AS 2006 S. 4213) räumt den Kantonen allerdings eine Übergangsfrist für die Anpassung ihrer Ausführungsbestimmungen bis zum Inkrafttreten einer schweizerischen Strafprozessordnung ein, weshalb die vorliegende Beschwerde auch ohne Zuständigkeit einer kantonalen Rechtsmittelinstanz zulässig ist (s. E. 1.1 hiervor). Ist sechs Jahre nach Inkrafttreten dieses Gesetzes noch keine schweizerische Strafprozessordnung in Kraft, so legt der Bundesrat die Frist zum Erlass der Ausführungsbestimmungen nach Anhörung der Kantone fest (
Art. 130 Abs. 1 Satz 2 BGG
). Im Entwurf für die schweizerische Strafprozessordnung hat der Bundesrat vorgeschlagen, für Entscheide über die Anordnung, Verlängerung und Aufhebung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft von weniger als 3 Monaten kein Rechtsmittel vorzusehen (Art. 221 E-StPO, BBl 2006 S. 1454). Der Ständerat ist hingegen in seiner Sitzung vom 7. Dezember 2006 als Erstrat vom Vorschlag des Bundesrats abgewichen und hat für diese Fälle generell die Einführung eines kantonalen Rechtsmittels beschlossen, welches nicht von der Dauer der Inhaftierung abhängt (AB 2006 S 1027 f.). Der Nationalrat hat sich am 20. Juni 2007 im Wesentlichen dem ursprünglichen Vorschlag des Bundesrats angeschlossen
BGE 133 I 270 S. 285
(AB 2007 N 966 f.). Aus den Beratungen der Räte ergibt sich, dass zumindest bei längerer strafprozessualer Haft mit der Einführung einer kantonalen Rechtsmittelmöglichkeit zu rechnen ist.
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Die Sache wird zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an den Haftrichter zurückgewiesen (
Art. 107 Abs. 2 BGG
). Der Haftrichter wird die Verhältnismässigkeit der Haft aufgrund der zu erhebenden Untersuchungsakten und der beantragten Vollzugsmassnahmen neu zu prüfen haben. Dabei wird er mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit auch mögliche Ersatzanordnungen im Sinne von
§ 72 StPO
/ZH beurteilen müssen. Zudem werden die zuständigen kantonalen Behörden aufgefordert, umgehend Haft- und Vollzugsmodalitäten anzuordnen, welche die Resozialisierung des Beschwerdeführers fördern (s. E. 3.2.2 hiervor). (...) | public_law | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a071cb03-c98d-42ef-97a0-2150bc1cab4a | Urteilskopf
112 IV 82
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. Dezember 1986 i.S. Frau J. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 282 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Wahlfälschung.
Wer in die Liste eines Initiativbegehrens (zusätzlich zur eigenen Unterschrift) die Namen anderer einträgt, macht sich der unbefugten Teilnahme an jenem Begehren schuldig. | Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 112 IV 82 S. 82
A.-
Als im Frühling/Sommer 1984 im Ladenlokal der Firma Denner in Wettingen ein Unterschriftenbogen der eidgenössischen Volksinitiative "für ein naturnahes Bauern - gegen Tierfabriken (Kleinbauern-Initiative)" auflag, trug Frau J. darauf ihren eigenen Namen und überdies die Namen ihres Ehemannes und ihres Sohnes ein. Die drei sich unmittelbar folgenden, das gleiche Schriftbild aufweisenden Unterschriften fielen der Gemeindebehörde von
BGE 112 IV 82 S. 83
Wettingen anlässlich der von ihr am 8. Oktober 1984 durchgeführten Kontrolle auf, worauf gegen Frau J. ein Strafverfahren wegen Wahlfälschung eingeleitet wurde.
B.-
Am 14. Oktober 1986 verurteilte das Obergericht des Kantons Aargau Frau J. in Präzisierung eines Urteils des Bezirksgerichtes Baden wegen Wahlfälschung gemäss
Art. 282 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 50.--.
C.-
Frau J. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und es sei die Sache zu ihrer Freisprechung, eventuell zur Anwendung von
Art. 20 StGB
und zum Absehen von Strafe, subeventuell zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Tatbestand des
Art. 282 StGB
sei objektiv erst erfüllt, wenn der Täter eine Vorkehr getroffen habe, die an sich geeignet sei, das Ergebnis der Unterschriftensammlung zu fälschen. Das tue nicht, wer mit gleicher Schrift den eigenen Namen und die Namen von Angehörigen, die im gleichen Haushalt wohnten, ohne Schriftverstellung auf den Sammelbogen setze. Der überprüfenden Amtsstelle sei es bei dieser Vorgehensweise ohne weiteres möglich, die Namen nach den Vorschriften der eidgenössischen Gesetzgebung zu streichen; im Grunde verhalte es sich nicht anders, als wenn jemand den Abstimmungszettel z.B. mit Schreibmaschine ausfülle. Derartige politische Vorkehren führten einfach zur Ungültigkeit, ohne dass damit zugleich ein Straftatbestand erfüllt wäre. Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, das Moment der Arglist oder eines vergleichbaren Verhaltens sei zur Erfüllung des Tatbestandes nicht nötig, so müsste doch stets das Element der Fälschung gegeben sein. Das wäre jedoch richtig betrachtet nur der Fall, wenn vorliegend Ehemann und Sohn der Beschwerdeführerin das politische Anliegen, für welches Unterschriften gesammelt worden seien, nicht geteilt hätten. Das treffe hier nicht zu. Das Moment der Fälschung müsse sich auf den Inhalt, nicht auf die Form seines Ausdrucks beziehen. Nicht einmal in diesem letzteren Sinn liege aber eine Fälschung vor, da die Beschwerdeführerin nicht den
BGE 112 IV 82 S. 84
Eindruck erweckt habe, Ehemann und Sohn hätten selber ihre Namen auf den Sammelbogen gesetzt.
a) Das Stimmrecht des
Art. 74 BV
umfasst nach der Vorschrift des Art. 1 des Bundesgesetzes über die politischen Rechte vom 17. Dezember 1976 (PRG/SR 161.1) auch das Recht, eidgenössische Volksinitiativen zu unterzeichnen. Von diesem Recht kann der Stimmberechtigte nach Art. 70 in Verbindung mit
Art. 61 PRG
nur in der Weise Gebrauch machen, dass er seinen Namen handschriftlich und leserlich auf die Unterschriftenliste schreibt. Dabei macht es keinen Unterschied aus, ob die "Unterschrift" in Blockschrift oder in einem charakteristischen Schriftzug gehalten ist; es genügt die leserliche Niederschrift des Namens (Botschaft des Bundesrates, BBl 1975 I 1344). Indes ist die persönliche Unterzeichnung Gültigkeitserfordernis (Botschaft, loc. cit.), und eine Vertretung in der Erklärung des politischen Willens gibt es dabei nicht. Wer den Namen eines andern in die Liste einträgt, handelt dem zuwider, unbekümmert darum, ob der Dritte, für den unterzeichnet wird, mit dem Volksbegehren einverstanden ist oder nicht; das Zustandekommen einer Volksinitiative hängt nämlich einzig von der vorgeschriebenen Zahl der gültigen Unterschriften ab (
Art. 72 PRG
). Wer den Namen eines andern in die Liste schreibt, trägt eine ungültige Unterschrift ein und legt damit eine Verhaltensweise an den Tag, die geeignet ist, das korrekte Zustandekommen des mit dem Initiativbegehren geäusserten Volkswillens zu beeinträchtigen.
b)
Art. 282 StGB
, der solchen Machenschaften entgegenwirken will (Botschaft S. 1345 oben), stellt namentlich unter Strafe, wer unbefugt an einem Initiativbegehren teilnimmt (Ziff. 1 Abs. 2) oder wer das Ergebnis einer Unterschriftensammlung zur Ausübung der Initiative insbesondere durch Hinzufügen, Ändern, Weglassen oder Streichen von Unterschriften, durch unrichtiges Auszählen oder unwahre Beurkundung des Ergebnisses fälscht (Ziff. 1 Abs. 3).
Unter den erstgenannten Tatbestand fällt unzweifelhaft, wer das für die gültige Unterzeichnung einer Initiative erforderliche Stimmrecht nicht oder nicht mehr besitzt und dennoch unterschreibt, oder wer ein Initiativbegehren mehrfach unterzeichnet (ZR 76/1977 Nr. 19). Auch trifft nach herrschender Lehre die Strafdrohung des
Art. 282 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
denjenigen, der bei einer Initiative den Unterschriftenbogen mit einem anderen als dem eigenen Namen unterzeichnet bzw. in Vertretung eines andern
BGE 112 IV 82 S. 85
dessen Namen in die Liste einträgt (HAFTER, Besonderer Teil, S. 707 Ziff. 2; LOGOZ, Kommentar N. 3 zu Art. 282; STRATENWERTH, Besonderer Teil II, 3. Aufl., S. 271 N. 28 f.; THORMANN/VON OVERBECK, Kommentar, N. 3 zu Art. 282). Entsprechend hatte schon das Bundesgesetz über das Verfahren bei Volksbegehren und Abstimmungen betreffend Revision der Bundesverfassung vom 27. Januar 1892 in Art. 3 Abs. 2 unter Strafe gestellt, wer unter eine Eingabe eine andere Unterschrift als die seinige setzte (BS 1 S. 169). Dabei ist es belanglos, ob durch eine solche Machenschaft das Ergebnis des Volksentscheides (d.h. Annahme oder Ablehnung der Initiative) beeinflusst wird (LOGOZ, loc. cit.). Verpönt ist nach
Art. 282 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
schon die unbefugte Teilnahme an einem Initiativbegehren, weil dadurch die Zahl der Unterschriften verändert und die richtige Feststellung des Volkswillens gefährdet wird (s. SCHWANDER, Das schweizerische StGB, 2. Aufl., Nr. 741; THORMANN/VON OVERBECK, loc. cit.). Deshalb kommt auch dem Umstand keine Bedeutung zu, dass Unterschriften der genannten Art an sich ungültig sind und bei Entdeckung durch die zuständigen Kontrollorgane insoweit die Stimmrechtsbescheinigung verweigert wird (Art. 70 in Verbindung mit
Art. 63 Abs. 1 PRG
).
Anders verhält es sich beim Tatbestand des
Art. 282 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
. Eigentliche Tathandlung ist hier das Fälschen des Ergebnisses der Unterschriftensammlung, indem das Resultat vermittels Handlungen manipuliert wird, für welche das Gesetz Beispiele anführt (STRATENWERTH, op. cit. N. 31). | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a072546b-ee49-4427-befe-b421f71f851a | Urteilskopf
138 I 189
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_16/2012 vom 25. April 2012 | Regeste
Art. 34 Abs. 1 BV
; Modalitäten bei der Umsetzung eines Volksvorschlages (konstruktiven Referendums).
Obwohl inhaltliche Änderungen am Volksvorschlag grundsätzlich ausgeschlossen sind, ist eine Anpassung des Gesetzestextes an den Termin des Inkrafttretens nicht unzulässig. Verzögert sich die Inkraftsetzung aus prozessualen Gründen, bedürfte die rückwirkende Geltung der neuen Regelung insbesondere einer entsprechenden genügenden Gesetzesgrundlage und müsste sie einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse dienen (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 138 I 189 S. 189
A.
und
B.
(vgl. den Sachverhalt von
BGE 138 I 171
lit. A und B) (...)
D.
D.a
Mit Beschluss vom 9. September 2010 revidierte der Grosse Rat des Kantons Bern das Datum des Inkrafttretens der Novelle des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge ein erstes Mal und passte die in den Vorlagen enthaltenen Einführungsdaten wegen der erfolgten Zeitverzögerung so an, dass die Gesetzesänderung am
BGE 138 I 189 S. 190
1. Januar 2012 hätte in Kraft treten können. Am 21. November 2011 setzte er das Inkrafttreten in einem weiteren entsprechenden Beschluss auf den 1. Januar 2013 an. Dieser zweite Beschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Bern vom 30. November 2011 publiziert.
D.b
X. führt mit Eingabe vom 6. Januar 2012 an das Bundesgericht ausdrücklich Stimmrechtsbeschwerde gegen die Gesetzesnovelle vom 21. November 2011, mit der das Inkrafttreten der BSFG-Revision zum zweiten Mal, diesmal auf den 1. Januar 2013, verschoben wurde. Die erste Verschiebung auf den 1. Januar 2012 wurde nicht angefochten, und sie wird auch ausdrücklich nicht in Frage gestellt. Unabhängig davon wird aber sinngemäss geltend gemacht, der Grosse Rat sei an den Text des Volksvorschlags gebunden und dürfe diesen inhaltlich nicht abändern, da der Volksvorschlag gemäss der gesetzlichen Regelung als Ganzes in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs dem Entwurf der Grossratsvorlage gegenüberzustellen sei. Der Volksvorschlag sei von einer Einführung auf den 1. Januar 2011 ausgegangen und enthalte entsprechende Bestimmungen. Auch wenn die Verschiebung auf den 1. Januar 2012 von den Urhebern akzeptiert worden sei, wozu sie nicht verpflichtet gewesen wären, könnten sie sich nunmehr gegen eine erneute Änderung wehren. Der Beschwerdeführer zieht daraus die Folgerung, bei definitivem Obsiegen des Volksvorschlages sei die BSFG-Novelle (ECOTAX-Revision) rückwirkend eigentlich auf den 1. Januar 2011, jedenfalls aber auf den 1. Januar 2012 in Kraft zu setzen, was unproblematisch sei, da sie in jeder Hinsicht für die Steuerpflichtigen nur Erleichterungen bringe.
E.
Am 8. Februar 2012 liess sich der Regierungsrat für den Grossen Rat zur Sache vernehmen. Er schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Im Wesentlichen macht er geltend, der Volksvorschlag sei nicht inhaltlich geändert worden, sondern habe nicht anders als die parlamentarische Vorlage im Hinblick auf die letztlich wie auch immer ausgestaltete Neuregelung und angesichts der Annuität der Motorfahrzeugsteuern technisch-rechtlich angepasst werden müssen. Das verletze die politischen Rechte der Urheber des Volksvorschlags nicht. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Art. 34 Abs. 1 BV
gewährleistet in allgemeiner Weise die politischen Rechte auf Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden.
BGE 138 I 189 S. 191
Die Bestimmung bedarf der gesetzlichen Konkretisierung und ist damit der kantonalen Differenzierung zugänglich (
BGE 116 Ia 242
E. 3c S. 251 mit Hinweisen; Urteile 1C_103/2010 vom 26. August 2010 E. 2.2 und 1C_11/2009 vom 3. Juni 2009 E. 3.1).
2.2
Stellt im Kanton Bern der Grosse Rat zu einer Abstimmungsvorlage keinen Eventualantrag, können gemäss Art. 63 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212) 10'000 Stimmberechtigte innert drei Monaten seit Publikation eines Gesetzes oder eines Grundsatzbeschlusses einen Volksvorschlag einreichen; dieser gilt als Referendum (vgl. URS BOLZ, in: Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Teil I: Volksrechte, Kälin/Bolz [Hrsg.], 1995, S. 115 f.). Prozessual findet nach
Art. 63 Abs. 4 KV/BE
das gleiche Abstimmungsverfahren wie bei einem Gegenvorschlag zu einer Initiative Anwendung. Damit wird auf
Art. 60 KV/BE
verwiesen. In analoger Anwendung der Regeln für Initiative und Gegenvorschlag findet die Abstimmung über die Hauptvorlage und den Volksvorschlag gleichzeitig statt, wobei die Stimmberechtigten gültig beiden Vorlagen zustimmen und darüber befinden können, welcher sie im Falle der Annahme beider Vorlagen den Vorzug geben würden.
2.3
Der Volksvorschlag ist ein Volksrecht, das auch als konstruktives Referendum bezeichnet wird, und stellt das "direktdemokratische Spiegelbild des parlamentarischen Gegenvorschlags zu einer Volksinitiative" dar (so HANGARTER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2181 f.). Er folgt im Wesentlichen denselben Rechtsregeln wie ein parlamentarischer Gegenvorschlag (vgl. Urteil 1C_103/2010 vom 26. August 2010, in: ZBl 112/2011 S. 279).
2.4
Art. 59a ff. des bernischen Gesetzes vom 5. Mai 1980 über die politischen Rechte (GPR; BSG 141.1) konkretisieren die verfassungsrechtliche Regelung des Volksvorschlages. Namentlich sieht Art. 59a GPR vor, dass der Volksvorschlag als Ganzes in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs der Grossratsvorlage gegenübergestellt wird. Gibt es wie hier nur einen Volksvorschlag, gelangt nach Art. 59d GPR uneingeschränkt dasselbe Verfahren gemäss Art. 20 GPR wie bei einer Initiative mit Gegenvorschlag zur Anwendung.
2.5
Da der Volksvorschlag in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs zu ergehen hat und dergestalt der Grossratsvorlage gegenübergestellt wird (vgl. Art. 59a Abs. 2 GPR), sind inhaltliche Änderungen durch den Grossen Rat grundsätzlich ausgeschlossen (THOMAS SÄGESSER, Das
BGE 138 I 189 S. 192
konstruktive Referendum, 2000, S. 80 und 112). Hingegen legt der Gesetzgeber, hier der Grosse Rat des Kantons Bern (vgl.
Art. 74 KV/BE
), das Inkrafttreten eines neuen Gesetzes fest. Diese Befugnis kann grundsätzlich unter Beachtung der entsprechenden verfassungsrechtlichen Voraussetzungen (vgl.
Art. 69 KV/BE
) an die Exekutive, hier den Regierungsrat des Kantons Bern, delegiert werden. Dafür braucht es insbesondere eine gesetzliche Grundlage.
3.
3.1
Im vorliegenden Fall ist strittig, ob der Grosse Rat die im Volksvorschlag vorgesehene zeitliche Regelung ändern durfte. Diese findet sich in Art. 12a des Gesetzesentwurfs sowie in dessen Übergangsbestimmung und in der Festsetzung des Inkrafttretens. Das Inkrafttreten war ursprünglich auf den 1. Januar 2011 angesetzt. Die neue Regelung war für die ab dem 1. Januar 2011 erstmals in Verkehr gesetzten Fahrzeuge vorgesehen, und für die zwischen dem 1. August und 31. Dezember 2010 in Verkehr gesetzten Fahrzeuge hätte eine Übergangsbestimmung gelten sollen. Der Volksvorschlag enthielt analoge Bestimmungen in zeitlicher Hinsicht. Wegen der Verzögerung, die sich durch die Probleme bei der Ermittlung des Abstimmungsergebnisses bzw. durch die vom Verwaltungsgericht angeordnete, aber nicht mehr durchführbare Nachzählung ergaben, verschob der Grosse Rat das Inkrafttreten zweimal. Der Beschwerdeführer focht die erstmalige Verschiebung auf den 1. Januar 2012 und die damit verbundenen Anpassungen nicht an, wendet sich nunmehr aber gegen die zweite Verschiebung auf den 1. Januar 2013 und die damit zusammenhängenden Änderungen von Art. 12a und der Übergangsbestimmung des Volksvorschlags. Dieses Vorgehen erscheint nicht ganz widerspruchsfrei; es kann aber offenbleiben, wieweit er dadurch allenfalls seiner Rechte verlustig gegangen sein könnte.
3.2
Grundsätzlich fragt es sich, ob der Beschwerdeführer zurzeit überhaupt ein aktuelles praktisches Interesse an seiner Beschwerde hat. Genau genommen hängt das vom Ausgang der Parallelverfahren vor Bundesgericht (1C_418/2011 und
BGE 138 I 171
) sowie gegebenenfalls vom Ergebnis der eventuellen Wiederholung der Abstimmung ab. Das Interesse an der Beschwerde ist nämlich daran geknüpft, dass der Volksvorschlag auch obsiegt, was nur dann zutrifft, wenn die Wiederholung der Abstimmung wegfällt, d.h. die entsprechenden Beschwerden in diesem Sinne gutgeheissen werden und das ursprüngliche Abstimmungsresultat gültig ist, oder wenn in einer
BGE 138 I 189 S. 193
Abstimmungswiederholung erneut der Volksvorschlag die Mehrheit erzielt und in der allfälligen Stichfrage obsiegt. Dass der Grosse Rat seine eigene Vorlage nicht abändern dürfte, wird nicht geltend gemacht und könnte wohl auch nicht im Rahmen einer Stimmrechtsbeschwerde vorgetragen werden. In diesem Sinne ergeht das vorliegende Urteil unter Vorbehalt. Angesichts der damit verbundenen Gefahr weiterer Verzögerungen rechtfertigt es sich jedoch nicht, das vorliegende Verfahren auszusetzen und das Ergebnis der Parallelverfahren bzw. der wiederholten Volksabstimmung abzuwarten. Das würde nur neue prozessuale Fragen aufwerfen und zu einer zusätzlichen Verzögerung führen. Ein Sistierungsantrag wird denn auch von keiner Seite gestellt.
3.3
Mit der angefochtenen Gesetzesänderung sieht der Grosse Rat eine Anpassung der inhaltlichen Regelung des Gesetzes an den Termin seines Inkrafttretens vor. Es geht um die Besteuerung von nach oder kurz vor dem Inkrafttreten der ECOTAX-Bestimmungen neu in Verkehr gesetzten Fahrzeugen. Der Beschwerdeführer ist demgegenüber der Ansicht, die mit dem Volksvorschlag verbundenen Erleichterungen sollten so gelten, wie wenn die Gesetzesnovelle am 1. Januar 2012 in Kraft getreten wäre. Damit verlangt er die Rückwirkung der gesetzlichen Regelung, die darauf hinausliefe, die seit dem 1. Januar 2012 neu in Verkehr gesetzten Fahrzeuge und gemäss der Übergangsbestimmung teilweise auch die seit dem 1. Juni 2011 in Verkehr gesetzten Fahrzeuge bereits für das Jahr 2012 steuerlich zu begünstigen.
3.4
Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen eigentlicher oder echter und unechter Rückwirkung. Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn ein Gesetz bei der Anwendung neuen Rechts an ein Ereignis anknüpft, das sich vor dessen Inkrafttreten ereignet hat und das im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Norm abgeschlossen ist. Diese echte Rückwirkung ist nur dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn die Rückwirkung ausdrücklich in einem Gesetz vorgesehen ist oder sich daraus klar ergibt, in einem vernünftigen Rahmen zeitlich limitiert ist, nicht zu stossenden Ungleichheiten führt, einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse dient und wohlerworbene Rechte respektiert. Bei der unechten Rückwirkung wird auf Verhältnisse abgestellt, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern. Auch diese Rückwirkung gilt nur dann als verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (
BGE 126 V 134
E. 4a;
BGE 138 I 189 S. 194
BGE 122 V 405
E. 3b/aa,
BGE 122 V 6
E. 3a S. 8; je mit Hinweisen; Urteil 4A_6/2009 vom 11. März 2009 E. 2.6).
3.5
Die vom Beschwerdeführer angestrebte zeitliche Geltung des Gesetzes würde zu einer echten Rückwirkung führen, da die Neuregelung im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens am 1. Januar 2013 bereits für das Steuerjahr 2012 gälte. Daran ändert nichts, dass ein Grossteil der Fahrzeuge auch noch im Jahr 2013 in Verkehr bleiben dürften. Einesteils gibt es offensichtlich solche, die 2013 nicht mehr im Gebrauch stehen, andernteils ist das Steuerjahr 2012 bei Inkrafttreten der Gesetzesnovelle abgelaufen, womit es sich um einen abgeschlossenen Sachverhalt handelt. Es findet sich im vorliegenden Fall indessen keine für eine echte Rückwirkung erforderliche gesetzliche Grundlage, die sich durch eine entsprechende ausdrückliche Anordnung manifestieren müsste. Eine solche Anordnung ist etwa in Ziffer II des Grossratsbeschlusses vom 21. November 2011 enthalten, wonach die Gesetzesnovelle rückwirkend auf den 12. März 2012, einen Tag nach der ursprünglich vorgesehenen, inzwischen aber abgesetzten Abstimmungswiederholung, in Kraft treten soll. Eine analoge Bestimmung über die Rückwirkung im Sinne des Anliegens des Beschwerdeführers findet sich hingegen nicht, auch nicht im Volksvorschlag selbst, weshalb es an einer entsprechenden genügenden gesetzlichen Grundlage fehlt.
3.6
Im Übrigen ist nicht von der Hand zu weisen, dass es sich bei der angefochtenen Gesetzesnovelle lediglich um eine technische Anpassung handelt, die durch die Verzögerung bedingt ist, welche sich aus der Anfechtung des Ergebnisses der Volksabstimmung vom 13. Februar 2011 und den damit verbundenen prozessualen Folgen ergab. Die Verschiebung des Inkrafttretens der Gesetzesnovelle ist angesichts der Unsicherheit darüber, welche Regelung denn dereinst gelten wird, sinnvoll, wenn nicht sogar unausweichlich. Klaffen nämlich Inkrafttreten und zeitliche Geltung der neuen Regelung auseinander, ergeben sich daraus etliche Probleme. Die vom Beschwerdeführer verlangte Rückwirkung würde nicht nur gesetzestechnische Fragen aufwerfen, sondern brächte auch kaum überschaubare Schwierigkeiten bei der Umsetzung der gesetzlichen Regelung mit sich. Insbesondere setzt die Einführung der neuen Regelung eine gewisse Vorlaufzeit in technisch-administrativer Hinsicht voraus. Die bereits getätigten Steuerveranlagungen müssten geändert werden, was aufwendig wäre und das Risiko von Veranlagungsfehlern mit sich brächte. Für diejenigen
BGE 138 I 189 S. 195
Personen, die im Hinblick auf eine allfällige Gesetzesrevision per 1. Januar 2012 ein umweltfreundlicheres Fahrzeug erworben haben, gilt überdies eine besondere Regelung, die eine Benachteiligung wegen der Verzögerung des Inkrafttretens vermeiden hilft. Die Folgen der zeitlichen Verzögerung werden dadurch abgemildert. Die Gesetzesnovelle beachtet damit auch die Anforderungen des Verhältnismässigkeitsprinzips. Insgesamt liegt eine Rückwirkung, wie sie vom Beschwerdeführer verlangt wird, selbst wenn sie sich als möglich erwiese, nicht im öffentlichen Interesse. Der Gesetzgeber hat mithin den Volksvorschlag nicht in einer Weise inhaltlich geändert, die ihm verboten wäre.
3.7
Demnach verletzt der angefochtene Erlass die politischen Rechte des Beschwerdeführers nicht. | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a0726b82-1b2b-43db-aec5-9bebc117ccc7 | Urteilskopf
112 II 211
35. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Juni 1986 i.S. Zweifel gegen Ricklin (Berufung) | Regeste
Bäuerliches Erbrecht (
Art. 620 Abs. 2 ZGB
).
Bei der Beurteilung der Frage, ob eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz gegeben sei, darf Eigen- oder Pachtland des ansprechenden Erben nur berücksichtigt werden, wenn es schon zu Lebzeiten des Erblassers zusammen mit dessen Gewerbe als wirtschaftliche Einheit bewirtschaftet worden war (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 211
BGE 112 II 211 S. 211
Zum Nachlass des am 6. Februar 1975 verstorbenen Magnus Zahner gehören die beiden Parzellen Nrn. 268 und 448 des Grundbuches Gommiswald. Mit einer Teilungsklage beantragte der Erbe Franz Ricklin, die beiden Grundstücke seien ihm zum Ertragswert
BGE 112 II 211 S. 212
zuzuweisen. Das Bezirksgericht See und das Kantonsgericht St. Gallen (I. Zivilkammer) haben diesem Begehren durch Entscheide vom 18. September 1984 bzw. vom 1. Oktober 1985 stattgegeben.
Der Beklagte Franz Zweifel hat das kantonsgerichtliche Urteil mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Er stellt den Antrag, die Liegenschaften des Erblassers in Gommiswald seien öffentlich, allenfalls unter den Erben, zu versteigern und es sei der Nettoerlös gemäss den gesetzlichen Quoten unter den Erben zu teilen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gemäss der am 15. Februar 1973 in Kraft getretenen Neufassung des
Art. 620 Abs. 2 ZGB
können zur Beurteilung, ob eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz (im Sinne von
Art. 620 Abs. 1 ZGB
) gegeben sei, Anteile an Liegenschaften und für längere Dauer mitbewirtschaftete Liegenschaften berücksichtigt werden. Entgegen der früheren Praxis muss sich das erwähnte Erfordernis für eine Integralzuweisung damit nicht mehr allein aus dem in der Erbschaft befindlichen landwirtschaftlichen Gewerbe ergeben. Bei der Neufassung von
Art. 620 Abs. 2 ZGB
wurde in erster Linie an den Fall gedacht, da der Erblasser seit langem und noch für lange Zeit ein Grundstück zu seinem Gewerbe hinzugepachtet hatte (
BGE 104 II 257
). In Übereinstimmung mit neueren Lehrmeinungen hat das Bundesgericht entschieden, dass auch Grundstücke, die im Eigentum des Ansprechers stünden oder die dieser gepachtet habe, zu berücksichtigen seien. Es wurde jedoch festgehalten, dass das Land schon vor dem Tod des Erblassers nicht nur erworben bzw. in Pacht genommen, sondern auch zusammen mit dem Gewerbe des Erblassers bewirtschaftet worden sein müsse (vgl.
BGE 107 II 321
ff. E. 4). Diese Betrachtungsweise wird im Schrifttum allgemein geteilt (vgl. ESCHER, Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, N. 6 zu
Art. 620 ZGB
; NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. A., S. 63; SCHNYDER, in: ZBJV 119/1983, S. 89; STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, 2. A., S. 112 f.; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. A., S. 476).
4.
Eine wirtschaftliche Einheit im Sinne der dargelegten Rechtsprechung ist hier nicht gegeben, zumal der Kläger die beiden
BGE 112 II 211 S. 213
Nachlass-Parzellen Nrn. 268 und 448 nach den Feststellungen des Kantonsgerichts nie bewirtschaftet hat. Die Vorinstanz verkennt diese Tatsache nicht; sie ist jedoch der Ansicht, dass es sich rechtfertige,
Art. 620 Abs. 2 ZGB
(in Ausdehnung der bisherigen Rechtsprechung) trotzdem anzuwenden und die klägerischen Grundstücke bei der Beurteilung der Frage, ob die strittigen Parzellen eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz zu bieten vermöchten, zu berücksichtigen. Ihre Annahme, die von ihr angeführten Autoren würden den gleichen Standpunkt vertreten, ist indessen unzutreffend. HOTZ (Bäuerliches Grundeigentum, in: ZSR 98/1979 II S. 195) geht davon aus, dass die Berechnungsgrundlage für die Frage der ausreichenden Existenz auf Pacht- und Eigenland des möglichen Übernehmers ausgedehnt werden dürfe, soweit solches zusammen mit dem Erbschaftskomplex eine Einheit bilde. Aus dem Zusammenhang heraus kann diese Äusserung vernünftigerweise nur dahin ausgelegt werden, dass auch nach diesem Autor die (wirtschaftliche) Einheit bereits zu Lebzeiten des Erblassers bestanden haben muss. Eindeutig dieser Ansicht sind andererseits auch NEUKOMM/CZETTLER (a.a.O. S. 63), wenn sie von Liegenschaften des Bewerbers sprechen, die seit längerer Zeit und für längere Dauer mitbewirtschaftet würden. Diese beiden Autoren verwerfen zudem ausdrücklich die von KELLER (in: Blätter für Agrarrecht 1973, S. 38 f., und 1976, S. 8 f.) vertretene Auffassung, wonach auch Grundstücke in Betracht fielen, die nicht zusammen mit dem Gewerbe des Erblassers bewirtschaftet worden seien und die der Bewerber erst nach dem Tod des Erblassers zugepachtet habe (vgl. NEUKOMM/CZETTLER, a.a.O. S. 62 Anm. 88).
Eine Ausweitung der Anwendung von
Art. 620 Abs. 2 ZGB
auf einen Fall wie den vorliegenden findet sodann auch in den Materialien keine Stütze. Den parlamentarischen Beratungen ist vielmehr zu entnehmen, dass man einhellig davon ausging, dass Pachtverhältnisse ausser Betracht zu bleiben hätten, wenn sie im Zeitpunkt des Erbgangs noch gar nicht abgeschlossen waren. Damit sollten spekulative Geschäfte - die durch (unter Umständen rein gefälligkeitshalber ermöglichte) Zupachten nach Eröffnung des Erbganges verwirklicht werden könnten - verhindert werden. Ausserdem war im Parlament darauf hingewiesen worden, dass man bei der Formulierung des Gesetzestextes bestrebt gewesen sei, die (im erwähnten Sinn) beschränkte Berücksichtigung von mitbewirtschafteten Liegenschaften zum Ausdruck zu bringen (vgl. Amtl.Bull. StR 1971, S. 403; Amtl.Bull. NR 1972 I, S. 1171).
BGE 112 II 211 S. 214
Ein Missbrauch dürfte hier freilich auszuschliessen sein, zumal der Kläger immerhin über gut 6,5 ha Eigenland verfügt und von dem rund 4 ha umfassenden Pachtland nicht gesagt werden kann, es sei nur im Hinblick auf die Teilung des Nachlasses von Magnus Zahner gepachtet worden. Dies vermag am Gesagten indessen nichts zu ändern, da aufgrund des Gesetzes Land eines Ansprechers, das mit dem Gewerbe des Erblassers keine wirtschaftliche Einheit gebildet hatte, auch dann nicht berücksichtigt werden kann, wenn jener dartut, dass kein Missbrauch vorliege. Es ist durchaus einzuräumen, dass die vorinstanzliche Betrachtungsweise der in
Art. 1 EGG
verankerten agrarpolitischen Zielsetzung entspricht, die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe zu begünstigen. Indessen kann die erwähnte Gesetzesbestimmung hier nicht uneingeschränkt herangezogen werden, da das bäuerliche Erbrecht Sonderrecht darstellt, bei dessen Anwendung Zurückhaltung geboten ist. Angesichts der oben dargelegten Umstände geht es auf jeden Fall nicht an, im Sinne des kantonsgerichtlichen Urteils, d.h. auf dem Wege der Rechtsprechung, dem agrarpolitischen Zweck, der dem bäuerlichen Erbrecht zugrunde liegt, gegenüber dem im allgemeinen Erbrecht statuierten Anspruch der Gleichbehandlung aller Erben in noch stärkerem Masse den Vorrang zu geben (vgl.
BGE 107 II 323
oben).
... | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a0779973-1969-4c93-883d-8a1c28170177 | Urteilskopf
123 V 20
5. Auszug aus dem Urteil vom 21. Februar 1997 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen E. und AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau | Regeste
Art. 22 Abs. 3 IVG
in Verbindung mit
Art. 19 IVV
;
Art. 18 Abs. 1bis und 1ter AVIG
(in der Fassung des Bundesbeschlusses über Sanierungsmassnahmen in der Arbeitslosenversicherung vom 16. Dezember 1994) bzw.
Art. 18 Abs. 1 und 1bis AVIG
(in der Fassung der AVIG-Novelle vom 23. Juni 1995) in Verbindung mit
Art. 6a Abs. 2 AVIV
(gemäss der Verordnungsänderung vom 11. Dezember 1995).
Das Wartetaggeld der Invalidenversicherung gemäss
Art. 19 Abs. 1 IVV
kann während der Zeit, da ein die Voraussetzungen zum Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung erfüllender Versicherter die fünftägige allgemeine Wartezeit gemäss
Art. 18 AVIG
besteht, nicht (weiter-)fliessen. | Erwägungen
ab Seite 21
BGE 123 V 20 S. 21
Aus den Erwägungen:
2.
Als Leistungsbezüger der Invalidenversicherung absolvierte der Beschwerdegegner bis Ende September 1995 eine Umschulung im Sinne von
Art. 17 IVG
und bezog dabei Taggelder gemäss
Art. 22 IVG
. Weil er nach Beendigung der Umschulung keine Arbeitsstelle antreten konnte, meldete er sich Anfang Oktober bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug an. Während der Beschwerdegegner und mit ihm die Vorinstanz die Ansicht vertreten, die Taggeldberechtigung bei der Invalidenversicherung dauere bis zum Beginn der Taggeldausrichtung der Arbeitslosenversicherung, sind das beschwerdeführende Bundesamt und die IV-Stelle der Auffassung, der Versicherte habe nach Beendigung der Taggeldberechtigung bei der Invalidenversicherung zuerst die "allgemeine" Wartezeit von fünf Tagen nach
Art. 18 AVIG
zu bestehen. Bei dieser Ausgangslage ist die
BGE 123 V 20 S. 22
koordinationsrechtliche Frage zu prüfen, wie es sich mit der Ablösung der beiden Anspruchsberechtigungen verhält. Dabei ist zu beachten, dass im vorliegend massgebenden Zeitraum (Oktober 1995)
Art. 18 AVIG
in jener Fassung zu berücksichtigen ist, wie sie aufgrund des Bundesbeschlusses über Sanierungsmassnahmen in der Arbeitslosenversicherung vom 16. Dezember 1994 (AS 1994 3098) befristet ab 1. Januar 1995 bis 31. Dezember 1996 in Kraft stand (
BGE 118 V 110
Erw. 3 mit Hinweis).
3.
a) Nach ständiger Rechtsprechung ist das Taggeld der Invalidenversicherung eine akzessorische Leistung zu bestimmten Eingliederungsmassnahmen; es kann grundsätzlich nur ausgerichtet werden, wenn und solange solche Massnahmen zur Durchführung gelangen (
BGE 120 V 432
Erw. 1 mit Hinweisen). Der Grundsatz der Akzessorietät gilt indessen nicht uneingeschränkt; denn
Art. 22 Abs. 3 IVG
ermächtigt den Bundesrat zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Taggelder für nicht zusammenhängende Tage sowie für Untersuchungs-, Anlern- und - was vorliegend von Interesse ist - Wartezeiten gewährt werden können. Von dieser Kompetenz Gebrauch machend, hat der Bundesrat
Art. 19 IVV
erlassen, gemäss dessen Absatz 1 einem arbeitsuchenden Versicherten das Taggeld während längstens 60 Tagen weitergewährt werden kann, wenn der Stellensuche eine erstmalige berufliche Ausbildung (
Art. 16 IVG
) oder eine Umschulung (
Art. 17 IVG
) vorausging (vgl. hiezu im allgemeinen und insbesondere zur Auslegung dieser Bestimmung:
BGE 120 V 432
ff. Erw. 1 und 2 mit Hinweisen); Absatz 2 indessen verwehrt Versicherten, denen das Taggeld der Arbeitslosenversicherung zusteht, einen Anspruch auf weiterlaufende Invalidentaggelder.
b)
Art. 19 IVV
wurde mit Bundesratsbeschluss vom 15. Januar 1968 rückwirkend auf 1. Januar 1968 in Kraft gesetzt (AS 1968 43 und 256). Absatz 2 war bis zu der mit bereits erwähntem Bundesbeschluss über Sanierungsmassnahmen in der Arbeitslosenversicherung auf den 1. Januar 1995 vollzogenen, vorerst befristeten, hier anwendbaren und alsdann im Rahmen der 2. Gesetzesrevision unbefristeten Einfügung der allgemeinen Wartezeitbestimmung ins AVIG (
Art. 18 Abs. 1bis und 1ter AVIG
[Fassung gemäss Bundesbeschluss vom 16. Dezember 1994] bzw.
Art. 18 Abs. 1 und 1bis AVIG
[Fassung gemäss Novelle vom 23. Juni 1995] in Verbindung mit
Art. 6a Abs. 2 AVIV
[Verordnungsänderung vom 11. Dezember 1995])
BGE 123 V 20 S. 23
koordinationsrechtlich unproblematisch. Denn bei Versicherten, welche grundsätzlich sowohl bei der Invaliden- als auch bei der Arbeitslosenversicherung anspruchsberechtigt waren, löste - bei entsprechender Anmeldung - das Taggeld der Arbeitslosenversicherung (
Art. 22 AVIG
) dasjenige der Invalidenversicherung ohne Unterbruch ab, so dass in zeitlicher Hinsicht keine Versorgungslücke entstand.
Art. 18 Abs. 1bis AVIG
in der Fassung des Bundesbeschlusses vom 16. Dezember 1994 hat hier eine Änderung gebracht. Der Gesetzgeber hat, geleitet vorwiegend von sparpolitischen Überlegungen, eine Karenzfrist, während der auch bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen keine Entschädigungsleistungen fliessen sollen, geschaffen. Er erachtete es Arbeitnehmern als zumutbar, im Fall von Arbeitslosigkeit selber für eine minimale finanzielle Vorsorge im Sinne eines zusätzlichen Selbstbehaltes besorgt zu sein (Botschaft über dringliche Massnahmen zur Entlastung des Bundeshaushalts vom 19. Oktober 1994 [BBl 1994 V 584]); dies zumindest dann, wenn deren versicherter Verdienst Fr. 3'000.-- übersteigt (
Art. 18 Abs. 1ter AVIG
in der Fassung des Bundesbeschlusses vom 16. Dezember 1994 e contrario [wobei sich der Grenzbetrag für jedes Kind, das Anrecht auf Kinder- oder Ausbildungszulage gibt, um Fr. 500.-- erhöht] bzw.
Art. 18 Abs. 1bis AVIG
in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit
Art. 6a Abs. 2 AVIV
vom 11. Dezember 1995 e contrario [wobei sich nunmehr derselbe in einer Vollzeitbeschäftigung erzielte Grenzbetrag bei Teilzeitbeschäftigung im Verhältnis zum Beschäftigungsgrad vermindert und für das erste Kind, das Anrecht auf Kinder- oder Ausbildungszulage gibt, um Fr. 1'000.-- sowie für jedes weitere um Fr. 500.-- erhöht]).
c) Die Frage, ob ein Versicherter den neuen Selbstbehalt zu tragen hat oder nicht, bestimmt sich nach der Absicht des Gesetzgebers folglich aufgrund der arbeitslosenversicherungsrechtlich massgebenden Einkommensverhältnisse. Erreichen diese, was vorliegend unbestrittenermassen der Fall ist, eine bestimmte Mindesthöhe, wird den Versicherten ein persönlicher Beitrag zur Entlastung des Bundeshaushalts abverlangt. Diese Zielsetzung würde unterlaufen, wenn der mit der Regelung anvisierte Versicherte den Beitrag über die Taggelder der Invalidenversicherung, mithin über eine andere Bezugsquelle im Bundeshaushalt kompensieren könnte. Der angefochtene Entscheid, welcher einen solchen Ausgleich zuliesse, trägt diesem koordinationsrechtlich erheblichen Gesichtspunkt keine Rechnung und führte, wie sich zeigen wird, zu einer nicht gerechtfertigten Besserstellung einer ganz bestimmten Personengruppe. Dass, wie die Vorinstanz feststellt,
BGE 123 V 20 S. 24
Art. 19 Abs. 2 IVV
vom Wortlaut her einer Weiterausrichtung von Taggeldern der Invalidenversicherung während der Karenzzeit bei der Arbeitslosenversicherung nicht entgegensteht, bedeutet nicht, dass sich die Fortzahlung schon deshalb als bundesrechtskonform erweisen müsste. Eine solche Auslegung der fraglichen Bestimmung missachtet den allgemeinen Grundsatz, gemäss welchem das neuere Gesetz das ältere aufhebt ("lex posterior derogat legi priori" [vgl.
BGE 115 Ib 91
f. Erw. 2c; SZS 1989 S. 177 Erw. 2c mit Hinweisen]). Dieser Grundsatz ruft nach einer die jüngere AVIG-Norm berücksichtigenden Interpretation der älteren IVV-Bestimmung, dies insbesondere auch deshalb, weil es sich bei ersterer um Gesetzesrecht, bei letzterer aber lediglich um Verordnungsrecht handelt. Eine solche Auslegung ergibt nach dem Gesagten, dass die Taggelder der Invalidenversicherung während der fünftägigen Karenzzeit für die Ausrichtung der Arbeitslosentaggelder nicht (weiter-)fliessen können, weil sie andernfalls dem Zweck von
Art. 18 Abs. 1bis AVIG
bzw.
Art. 18 Abs. 1 AVIG
in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 zuwiderlaufen würden. Das AVIG selbst hält im übrigen eine Regelung bereit, welche verhindern soll, dass der Auszahlungsaufschub zu Härtefällen führt (
Art. 18 Abs. 1ter AVIG
bzw.
Art. 18 Abs. 1bis AVIG
in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit
Art. 6a Abs. 2 AVIV
vom 11. Dezember 1995). Der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung gebietet, dass diejenigen Versicherten, deren versicherter Verdienst die massgebende Grenze übersteigt, so dass
Art. 18 Abs. 1ter AVIG
bzw.
Art. 18 Abs. 1bis AVIG
in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit
Art. 6a Abs. 2 AVIV
vom 11. Dezember 1995 nicht zur Anwendung gelangen kann, die Wartezeit in gleicher Weise zu bestehen haben. Daran ändert nichts, dass
Art. 18 Abs. 1bis AVIG
bzw.
Art. 18 Abs. 1 AVIG
in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 nach dem Willen des Gesetzgebers in erster Linie jene Versicherten im Auge hat, welche ihre Stelle verlieren und alsdann arbeitslos werden (Botschaft, a.a.O., S. 584), und nicht diejenigen in der Botschaft unerwähnt gebliebenen, welche nach einer von der Invalidenversicherung getragenen Eingliederungsmassnahme keine Arbeitsstelle finden können. Denn der die einkommensmässige Leistungsfähigkeit sowie die familiäre Situation berücksichtigende Grenzbetrag des
Art. 18 Abs. 1ter AVIG
bzw. von
Art. 18 Abs. 1bis AVIG
in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit
Art. 6a Abs. 2 AVIV
vom 11. Dezember 1995, nämlich das versicherte Einkommen von ([bei
BGE 123 V 20 S. 25
Vollzeitbeschäftigung] wenigstens) Fr. 3'000.-- (vgl. Erw. 3b in fine), betrifft den eine berufliche Eingliederungsmassnahme abschliessenden Versicherten bezüglich der zumutbaren Selbstvorsorge in gleicher Weise wie denjenigen, der seine Arbeitsstelle verloren hat: In der Arbeitslosenversicherung bildet grundsätzlich der zuletzt erzielte, für die Beitragsbemessung massgebende Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung (Art. 23 Abs. 1 mit Verweis auf
Art. 3 AVIG
;
Art. 37 AVIV
) das versicherte Einkommen gemäss
Art. 18 Abs. 1ter AVIG
bzw.
Art. 18 Abs. 1bis AVIG
in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit
Art. 6a Abs. 2 AVIV
vom 11. Dezember 1995. Die AHV-Beitragspflicht der Taggeldbezüger der Invalidenversicherung bemisst sich ebenfalls am zuletzt tatsächlich erzielten (Ersatz-)Einkommen, nämlich an den Taggeldern einschliesslich Zuschlägen (
Art. 25ter IVG
). Damit wird beiden Betroffenen bei denselben einkommensmässigen Mindestvoraussetzungen die zur Tragung des Selbstbehalts erforderliche Bildung von Rückstellungen zugemutet. Ein Grund, die ehemaligen Taggeldbezüger der Invalidenversicherung hinsichtlich des Bestehens der allgemeinen Wartezeit bei der Arbeitslosenversicherung anders zu behandeln als die übrigen Versicherten, ist deshalb nicht ersichtlich. Die IV-Stelle hat daher einen Anspruch auf Wartetaggelder der Invalidenversicherung während der fünftägigen Karenzfrist für die Ausrichtung der Taggelder der Arbeitslosenversicherung zu Recht verneint. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a0800335-c8f2-4858-b9b4-16ab19ce7d8a | Urteilskopf
86 I 187
27. Urteil vom 3. Juni 1960 i.S. Rheinsand & Kies AG gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. | Regeste
Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung, BG vom 16. März 1955.
1. Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Gründe. Bleibt neben diesem Rechtsmittel Raum für eine staatsrechtliche Beschwerde? (Erw. 2, 3).
2. Zuständigkeit des Regierungsrates des Kantons Basel-Landschaft (Erw. 4).
3. Bedingte Bewilligung des Betriebes einer Kiesgrube im Einzugsgebiet von Grundwasserfassungen (Erw. 5-13).
4. Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Erw. 14). | Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 86 I 187 S. 188
A.-
Die Rheinsand & Kies AG ist Eigentümerin der zum "Hardacker" gehörenden Parzellen Nr. 1262 und 1314-1317 in Muttenz. Sie betreibt dort ein Kies- und Sandwerk. Unmittelbar daneben befindet sich ein weiteres solches Werk, das von Gottlieb Sutter betrieben wird. Der das Gebiet der beiden Unternehmungen im Norden begrenzende Hardwald und dessen Umgebung bergen bedeutende Grundwasservorkommen, welche den - seit 1954 durch das Kraftwerk Birsfelden aufgestauten - Rhein und die Birs begleiten. Der Grundwassersee unter dem Hardwald wird durch Rheinwasser, welches von der Hardwasser AG herangeführt und zum Versickern gebracht wird, künstlich angereichert. Die Grundwasservorkommen dieser Gegend werden für die Versorgung der Stadt Basel und verschiedener Vorortsgemeinden mit Trink- und Brauchwasser herangezogen. Dazu dienen die ausgedehnten Pumpanlagen der Hardwasser AG im Hardwald, ferner einige Pumpwerke der Gemeinden Muttenz und Birsfelden.
B.-
Die Rheinsand & Kies AG hatte von der Gemeinde Muttenz am 20. Juni 1950 die Bewilligung erhalten, auf einem Teil ihres heutigen Grundbesitzes im "Hardacker" Kies und Sand zu gewinnen. Im Mai 1958 stellte sie bei der Gemeinde das Gesuch, es sei ihr die Ausbeutung von Kies und Sand auch für die inzwischen (in den Jahren 1953 und 1957) dazugekauften, ihrer bestehenden Grube benachbarten Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 zu bewilligen.
BGE 86 I 187 S. 189
Der Gemeinderat leitete das Gesuch an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft weiter, mit dem Antrage, für diese Parzellen die staatliche Schürfbewilligung, welche in § 4 des gestützt auf § 65 des kantonalen Baugesetzes erlassenen, seit dem 20. November 1950 in Kraft stehenden Gemeindereglementes betreffend die Erschliessung und Ausbeutung von Materialgruben vom 20. Juni 1950 in bezug auf Gruben im Grundwassergebiet vorbehalten ist, zu erteilen und der Gemeinde die Bedingungen des Kantons bekanntzugeben, damit sie in deren Bewilligung aufgenommen werden könnten.
Der Regierungsrat beschloss am 16. Dezember 1958, die staatliche Schürfbewilligung für die Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 nicht zu erteilen. Der Entscheid stützt sich auf Art. 4 Abs. 2 des BG über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 16. März 1955 (GSchG, AS 1956 S. 1533). In der Begründung wird ausgeführt, jene Grundstücke lägen über einem grossen Grundwasserstrom und seien nicht weit von den nächsten Grundwasserfassungen der Hardwasser AG entfernt. Die Anlage und die Auffüllung einer Kiesgrube in diesem Gebiet seien daher geeignet, Verunreinigungen des Grundwassers, welches für die Stadt Basel und weitere Gemeinden von grosser Bedeutung sei, zu verursachen. Wohl habe der Regierungsrat am 6. Mai 1958 der Firma Gottlieb Sutter für die benachbarte Parzelle Nr. 326 eine Schürfbewilligung erteilt, aber mit schweren Bedenken und nur ausnahmsweise (
Art. 4 Abs. 5 GSchG
); gleichzeitig habe er den generellen Beschluss gefasst, für das betreffende Gebiet keine weiteren Bewilligungen mehr zu geben. Übrigens habe die Rheinsand & Kies AG widerrechtlich mit der Ausbeutung des in Frage stehenden Areals begonnen; auch habe sie veranlasst werden müssen, Stoffe, welche das Grundwasser gefährden, aus der Grube zu entfernen. Diese Vorkommnisse liessen befürchten, dass sie die einschneidenden Bedingungen, die an eine neue Bewilligung geknüpft werden müssten, nicht einhalten würde.
C.-
Die Rheinsand & Kies AG erhebt gegen den ihr
BGE 86 I 187 S. 190
die Schürfbewilligung verweigernden Entscheid des Regierungsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde.
a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt sie, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und es sei ihr die Bewilligung für die Ausbeutung von Kies und Sand auf den Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 zu erteilen; eventuell seien an diese Bewilligung nur sachlich begründete Sicherungsmassnahmen zu knüpfen, welche für den Ausschluss einer allfälligen Gefährdung des Grundwassers absolut unerlässlich seien; ganz eventuell dürften diese Auflagen im Ausmass gleiche oder ähnliche Bedingungen, wie sie der Regierungsrat im Entscheid vom 6. Mai 1958 gegenüber Sutter festgelegt habe, nicht überschreiten. In erster Linie wird verlangt, dass das Gericht selber in diesem Sinne in der Sache entscheide; in zweiter Linie, dass es die Angelegenheit an den Regierungsrat zurückweise mit der Bestimmung, die Gemeinde Muttenz dürfe so entscheiden; in dritter Linie, dass es zurückweise mit der Bestimmung, der Regierungsrat habe seinerseits im gleichen Sinne zu entscheiden.
Zur Begründung wird geltend gemacht, der angefochtene Beschluss verletze das eidg. Gewässerschutzgesetz und sei unangemessen. Er verstosse auch gegen
Art. 4 BV
und gegen die Eigentumsgarantie, die sich aus dieser Bestimmung und § 9 der kantonalen Staatsverfassung ergebe.
b) Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Die Begründung wiederholt die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Rügen, dass
Art. 4 BV
und die Eigentumsgarantie verletzt seien.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt, auf die staatsrechtliche Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei, soweit darauf eingetreten werden könne, abzuweisen.
Der Gemeinderat von Muttenz erachtet die Ausführungen
BGE 86 I 187 S. 191
der staatsrechtlichen Beschwerde zum grössten Teil als richtig.
Das eidg. Departement des Innern vertritt in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Auffassung, die sich weitgehend mit derjenigen des Regierungsrates deckt.
E.-
Im Verfahren vor Bundesgericht ist ein geologischhydrologisches Gutachten eingeholt worden. Der Experte, Dr. Hansjörg Schmassmann in Liestal, führt in seinem Bericht vom 12. Februar 1960 aus, der Betrieb einer Kiesgrube auf den Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 werde praktisch keine Verunreinigung von Grundwasservorkommen, welche der Trinkwasserversorgung dienen, zur Folge haben, sofern die Bewilligung an bestimmte Auflagen geknüpft werde.
Der Regierungsrat wendet ein, dass die vom Experten vorgeschlagenen Schutzvorkehren nicht durchführbar seien, was die Beschwerdeführerin bestreitet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die verwaltungsrechtliche Kammer, in deren Geschäftskreis die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde fällt, kann auch die mit dieser zusammenhängende, gleichzeitig eingereichte staatsrechtliche Beschwerde beurteilen. Es rechtfertigt sich nicht, dass die staatsrechtliche Beschwerde deswegen, weil darin neben
Art. 4 BV
auch § 9 KV (Eigentumsgarantie) angerufen wird, gestützt auf
Art. 15 Abs. 2 OG
der staatsrechtlichen Kammer in der Besetzung mit sieben Richtern zugewiesen wird. Die Rüge der Verletzung der Kantonsverfassung könnte auch der Dreierausschuss gemäss
Art. 92 OG
erledigen, und erst recht kann es die mit fünf Richtern besetzte verwaltungsrechtliche Kammer. Über beide Beschwerden ist in einem einzigen Urteil zu entscheiden.
2.
Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates ist in Anwendung des eidg. Gewässerschutzgesetzes ergangen. Er konnte nicht an eine andere kantonale Behörde
BGE 86 I 187 S. 192
weitergezogen werden, ist also ein Entscheid der letzten kantonalen Instanz. Er unterliegt daher nach
Art. 14 GSchG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Mit diesem Rechtsmittel kann nach der allgemeinen Ordnung geltend gemacht werden, dass der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletze, wobei neben Rechts- auch Tatfragen aufgeworfen werden können (
Art. 104 Abs. 1,
Art. 105 OG
); in Streitigkeiten über den Gewässerschutz kann damit ausserdem die Angemessenheit des Entscheides bestritten werden (
Art. 14 GSchG
). Die von der Rheinsand & Kies AG erhobenen Rügen der Verletzung des eidg. Gewässerschutzgesetzes und der Unangemessenheit waren daher in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorzubringen, was auch geschehen ist. Auf diese Einwendungen ist einzutreten.
Neben ihnen bleibt aber kein Raum für die in der gleichen Beschwerde - wie auch in der staatsrechtlichen Beschwerde - erhobene Rüge des Verstosses gegen
Art. 4 BV
bei der Anwendung des eidg. Gewässerschutzgesetzes. Mit ihr hat sich der Gerichtshof nicht näher zu befassen. Er hat nicht bloss unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
, sondern frei zu prüfen, ob die kantonale Behörde das Bundesgesetz richtig angewendet und von dem ihr danach zustehenden Ermessen einen richtigen Gebrauch gemacht habe.
Einzutreten ist dagegen auf die - ebenfalls in beiden Beschwerden vorgebrachte - weitere Rüge, der Regierungsrat habe im angefochtenen Entscheid auch bei der Anwendung kantonalen Rechts gegen
Art. 4 BV
verstossen. Damit wird wiederum eine Verletzung von Bundesrecht behauptet. Der Einwand war daher mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen, was die Beschwerdeführerin auch getan hat. Nach
Art. 104 Abs. 1 OG
kann mit diesem Rechtsmittel jede Verletzung von Bundesrecht gerügt werden, ohne dass (wie in
Art. 43 Abs. 1 OG
gegenüber der Berufung) die Rüge einer Verletzung in der Bundesverfassung garantierter Rechte der
BGE 86 I 187 S. 193
Bürger durch kantonale Entscheide davon ausgenommen und der staatsrechtlichen Beschwerde vorbehalten wäre. In Rechtsgebieten, in denen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen kantonale Entscheide zulässig ist, übernimmt diese insoweit, als Verletzungen solcher verfassungsmässiger Rechte behauptet werden, allgemein die Funktion des staatsrechtlichen Rekurses (
BGE 58 I 205
Erw. 2;
BGE 84 I 154
f.;
BGE 85 I 196
f.).
3.
Wenn und soweit die Rügen, welche die Beschwerdeführerin in beiden Beschwerden zugleich erhebt, mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht werden können, ist der staatsrechtliche Rekurs unzulässig (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Er ist daher unzulässig, soweit die Beschwerdeführerin dem Regierungsrat vorwirft, er habe im angefochtenen Entscheid das Gesetz willkürlich angewendet oder sonstwie gegen
Art. 4 BV
verstossen. Die einzige Rüge, welche nicht mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden kann, ist diejenige der Verletzung des § 9 KV (Eigentumsgarantie). Aber auch in diesem Punkte kann die staatsrechtliche Beschwerde nicht anhandgenommen werden. § 9 KV ist nicht anwendbar, wenn der angefochtene Entscheid im Einklang mit dem Bundesrecht steht; denn dieses geht dem kantonalen Verfassungsrecht vor. Verstösst der Entscheid gegen Bundesrecht, so ist er aus diesem Grunde aufzuheben und der dem Bundesrecht entsprechende Zustand herzustellen, ohne dass noch zu prüfen wäre, ob auch § 9 KV verletzt sei. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher durchweg nicht einzutreten.
4.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der Regierungsrat zuständig sei, ihr die erbetene neue Bewilligung zu verweigern. Das ist eine Frage des kantonalen Rechtes und daher vom Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen. Die Beschwerdeführerin behauptet denn auch, dass in dieser Beziehung
Art. 4 BV
verletzt sei.
§ 65 Abs. 1 des kantonalen Baugesetzes vom 15. Mai
BGE 86 I 187 S. 194
1941 ermächtigt die Gemeinden, für die Erschliessung von Materialgruben Vorschriften aufzustellen; insbesondere können die Gemeinden nach dieser Bestimmung im Interesse des Orts- und Landschaftsbildes oder von Baugebieten die Erschliessung oder Erweiterung solcher Gruben einschränken oder verbieten. In der Tat berührt die Ausbeutung von Materialgruben besonders örtliche öffentliche Interessen, und es ist gegeben, die Wahrung solcher Interessen den Ortsbehörden anzuvertrauen. Indessen lässt sich der Schutz der Gewässer - namentlich ausgedehnter Grundwasservorkommen - gegen Verunreinigung durch blosse Massnahmen der Gemeinde, ohne Rücksicht auf die Interessen benachbarter Gebiete, nicht wirksam durchführen. Es erscheint daher als richtig, dass das Reglement betreffend die Erschliessung und Ausbeutung von Materialgruben, welches die Gemeinde Muttenz am 20. Juni 1950 gestützt auf § 65 des Baugesetzes erlassen hat, für Gruben im Grundwassergebiet vorgängig der Bewilligung der Gemeinde eine Bewilligung des Regierungsrates fordert. Es besteht kein Grund zur Annahme, dass diese Vorschrift mit jener kantonalen Gesetzesbestimmung schlechterdings unvereinbar sei und daher gegen
Art. 4 BV
verstosse. Dazu kommt, dass für den Gewässerschutz seit dem 1. Januar 1957 das Bundesgesetz massgebend ist, das für die Kantone neue Bestimmungen aufstellt. Der Regierungsrat nimmt an, die Zuständigkeit zur Anwendung dieser Ordnung sei nicht durch § 65 des Baugesetzes geregelt; er als oberste kantonale Verwaltungsbehörde sei dafür auf der ganzen Linie kompetent, solange nicht durch die kantonalen Vollziehungsbestimmungen zum Bundesgesetz - die noch ausstehen - etwas anderes vorgesehen sei. Diese Auffassung ist gewiss nicht willkürlich. Sie steht im Einklang mit § 23 Ziff. 3 KV, wonach der Regierungsrat für Handhabung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Kanton sorgt. Die Beschwerdeführerin lässt den Standpunkt des Regierungsrates denn auch für die Anwendung von
Art. 4 Abs. 5 GSchG
gelten, nicht aber für die Anwendung
BGE 86 I 187 S. 195
von Abs. 2 daselbst. Es wäre aber sonderbar, wenn die kantonale Behörde, welche darüber zu befinden hat, ob nach Abs. 5 eine Bewilligung für die Anlage einer Kiesgrube ausnahmsweise, unter gewissen Bedingungen, erteilt werden könne, nicht auch zum Entscheid darüber zuständig wäre, ob ein solches Unternehmen auf Grund des Abs. 2 schlechthin untersagt werden müsse. Die Auffassung des Regierungsrates, dass er für beides zuständig sei, kann auf keinen Fall als willkürlich erachtet werden.
5.
Nach
Art. 2 Abs. 1 GSchG
sind gegen die Verunreinigung oder andere schädliche Beeinträchtigung der ober- und unterirdischen Gewässer diejenigen Massnahmen zu ergreifen, die notwendig sind zum Schutze der Gesundheit von Mensch und Tier, zur Verwendung von Grund- und Quellwasser als Trinkwasser, zur Aufbereitung von Wasser aus oberirdischen Gewässern zu Trink- und Brauchwasser usw. Dabei ist nach Abs. 3 Rücksicht zu nehmen auf die technischen Möglichkeiten, das Selbstreinigungsvermögen der Gewässer, die Filtrierfähigkeit des Bodens und, soweit es sich nicht um die Sicherstellung gesunden Trink- und Brauchwassers handelt, auf die entstehende wirtschaftliche und finanzielle Belastung. Diese Bestimmungen bieten die Grundlage für alle Schutzmassnahmen, die sich im einzelnen Falle in dem durch das Gesetz gezogenen Rahmen nach pflichtgemässem Ermessen der vollziehenden Behörde als gerechtfertigt erweisen, und verpflichten diese Behörde, das danach Erforderliche anzuordnen. Art. 2 Abs. 2, Art. 3 und 4 führen für besondere Tatbestände die allgemeine Regelung in Art. 2 Abs. 1 und 3 näher aus und werden durch diese ergänzt (
BGE 84 I 156
). Insbesondere bestimmt Art. 4 Abs. 2, dass das Ablagern von Stoffen ausserhalb der Gewässer und die Anlage von Kiesgruben in der Nähe von Grundwasserfassungen untersagt sind, sofern diese Vorkehren geeignet sind, eine Verunreinigung der Gewässer zu verursachen. Nach Art. 4 Abs. 5 können die Kantone Vorkehren, welche nach dem Grundsatz des Abs. 2 nicht zulässig wären, in besonderen Fällen unter Auferlegung
BGE 86 I 187 S. 196
zweckdienlicher Bedingungen ausnahmsweise bewilligen.
6.
a) Wesentliche Voraussetzung des in
Art. 4 Abs. 2 GSchG
vorgesehenen Verbots der Anlage einer Kiesgrube ist, dass die Eröffnung und die Ausbeutung der Grube geeignet sind, eine Verunreinigung von Grundwasser zu verursachen. Diese Wirkung kann nur eintreten, wenn Wasser - auch solches, das zum Waschen des Kieses benützt worden ist - oder allenfalls eine andere Flüssigkeit aus der Grube in das Grundwasservorkommen gelangt. Massgebend sind nach dem Gutachten Schmassmann die jeweiligen geologisch-hydrologischen Verhältnisse, namentlich die Richtung, in welcher die Flüssigkeit aus der Grube abfliesst, die Durchlässigkeit des Bodens und das Gefälle. Auch die Entfernung spielt eine Rolle (lit. b hiernach), immerhin nur in dem von
Art. 4 Abs. 2 GSchG
gezogenen Rahmen. Diese Bestimmung spricht von der "Nähe" nicht eines Grundwasservorkommens, sondern "von Grundwasserfassungen". Gemeint ist offenbar, dass die Möglichkeit einer Verunreinigung eines Grundwasservorkommens, das nicht gefasst ist und voraussichtlich auch nicht gefasst werden wird, kein Grund für ein Verbot sein soll. Unter diesem Vorbehalt beurteilt sich die Frage, ob die Anlage einer Kiesgrube gemäss
Art. 4 Abs. 2 GSchG
zulässig sei, einzig darnach, ob die Gefahr einer Verunreinigung von Grundwasser besteht oder nicht. Das gilt für alle Verrichtungen, die der Grubenbetrieb mit sich bringt, also nicht nur für den Abbau des Kieses und Sandes, sondern auch für die anschliessende Wiederauffüllung der Grube (Ablagern von Stoffen).
b) Die Entfernung ist für die Beurteilung der Verunreinigungsgefahr von Bedeutung, soweit sie auf das Selbstreinigungsvermögen der Gewässer und die Filtrierfähigkeit des Bodens, worauf nach
Art. 2 Abs. 3 GSchG
Rücksicht zu nehmen ist, Einfluss hat. Es kommt darauf an, ob die Kiesgrube und die Grundwasserfassungen "so nahe beieinander liegen, dass die etwaigen Verunreinigungen des
BGE 86 I 187 S. 197
von der Kiesgrube abfliessenden Wassers nicht bereits vor dessen Zutritt in die Grundwasserfassungen durch biologischen Abbau, Filterung, Absorption oder andere Vorgänge in einem den Zweck der Bestimmung (Art. 2) erfüllenden Masse eliminiert werden" (zit. Gutachten). Werden die Verunreinigungen auf die eine oder andere natürliche Weise ausgeschieden, bevor sie die Grundwasserfassungen erreichen können, so ist ein Verbot nach
Art. 4 Abs. 2 GSchG
nicht zulässig.
c) Eine ausreichende Filterung kann unter Umständen nur dadurch ermöglicht werden, dass auf dem Grunde der Grube eine Kies- und Sandschicht von einer gewissen Dicke als Filter ausgespart, vom Abbau ausgenommen wird. Wenn eine solche Beschränkung dem Unternehmer zur Pflicht gemacht wird und sie genügt, die Gefahr der Verunreinigung eines der Trink- und Brauchwasserversorgung dienenden oder dafür in Aussicht genommenen Grundwasservorkommens auszuschliessen, so besteht kein Grund, die Ausbeutung des übrigen Kies- und Sandlagers zu untersagen. Ob die dem Unternehmer auferlegte Verpflichtung, eine ausreichende Kies- und Sandschicht stehen zu lassen, eine an die Bewilligung geknüpfte zweckdienliche Bedingung im Sinne des
Art. 4 Abs. 5 GSchG
darstelle oder ob damit einfach der Umfang der nach Abs. 2 zulässigen Ausbeutung umschrieben werde, kann im vorliegenden Fall offen bleiben.
Wenn zunächst nicht abgeklärt werden kann, bis zu welcher Tiefe die Ausbeutung ohne Gefahr möglich ist, so kann sie vorläufig bis zu einer Kote, bei deren Einhaltung eine Gefahr sicher ausgeschlossen ist, gestattet werden, unter Vorbehalt einer späteren zusätzlichen Bewilligung für tiefere Schichten nach weiterer Abklärung des Sachverhaltes.
7.
Wenn die Gefahr einer Verunreinigung nicht schon durch die geologisch-hydrologischen Verhältnisse ausgeschlossen ist, sondern nur durch Einschreiten des Menschen gebannt werden kann, so kann die zuständige kantonale
BGE 86 I 187 S. 198
Behörde nach
Art. 4 Abs. 5 GSchG
die Anlage einer Kiesgrube unter Umständen doch bewilligen, aber nur ausnahmsweise, in besonderen Fällen, und unter Auferlegung zweckdienlicher Bedingungen.
a) Die Bedingungen sind zweckdienlich, wenn mit ihnen der Verunreinigungsgefahr begegnet werden kann. Wo es um die Sicherstellung gesunden Trink- und Brauchwassers geht, muss diese Gefahr grundsätzlich ausgeschlossen sein und ist auf die Höhe der durch vorbeugende Massnahmen entstehenden Kosten nicht Rücksicht zu nehmen (
Art. 2 Abs. 3 GSchG
). Indessen ist damit zu rechnen, dass jede menschliche Massnahme unter Umständen versagen kann. Wenn eine schwerwiegende Schädigung des Trink- und Brauchwassers zu befürchten ist, wie z.B. im Falle der Errichtung einer Grosstankanlage für die Lagerung flüssiger Treib- und Brennstoffe, so darf die Gefahrenquelle nicht geschaffen werden (
BGE 84 I 158
Erw. 3). Sind dagegen von vornherein nur geringfügige schädliche Auswirkungen zu gewärtigen, so muss es genügen, Vorkehren zu treffen, durch welche die Gefahr derart herabgesetzt wird, dass sie vernachlässigt werden kann.
b) So ist nach den Ausführungen des Experten Schmassmann die Gefahr von Verlusten flüssiger Treib- und Schmierstoffe beim Betrieb der für den Kiesabbau verwendeten Maschinen sehr gering. Sie ist nicht grösser als jene, welche andere über dem Einzugsgebiet von Grundwasserfassungen eingesetzte Maschinen (Motorfahrzeuge, landwirtschaftliche Maschinen, Baumaschinen) verursachen. Immerhin sind Massnahmen zur Bekämpfung der Verunreinigungsgefahr, die der Betrieb von Maschinen mit sich bringt, leichter als in anderen Fällen möglich, wenn es sich um Maschinen für den Kiesabbau handelt, da diese an Ort und Stelle bleiben. Die Behörde wird für den Betrieb solcher Maschinen zweckdienliche Bedingungen im Sinne von
Art. 4 Abs. 5 GSchG
vorschreiben.
c) Grösser ist die Gefahr einer Verunreinigung durch schädliche Stoffe, welche - mit oder ohne Wissen des
BGE 86 I 187 S. 199
Unternehmers - in der Grube bei deren Wiederauffüllung abgelagert werden können. Die Wiederauffüllung gehört zum Betrieb der Grube; sie ist eine Folge der Ausbeutung des dortigen Kies- und Sandlagers auch in dem Umfange, als Dritte ohne das Einverständnis des Unternehmers Stoffe in der Grube ablagern, was erfahrungsgemäss nicht selten vorkommt. Sind die Stoffe geeignet, eine Verunreinigung des Grundwassers zu verursachen, und können sie durch das Selbstreinigungsvermögen des Wassers oder den natürlichen Bodenfilter nicht ausgeschieden werden, bevor sie zu Grundwasserfassungen gelangen, so müssen sie von der Grube ferngehalten werden. Dann fragt sich, ob dies durch Auferlegung zweckdienlicher Bedingungen im Sinne von
Art. 4 Abs. 5 GSchG
mit genügender Sicherheit erreicht werden kann.
d) Die Beschwerdeführerin versteht
Art. 4 Abs. 5 GSchG
offenbar so, dass die Behörde, nach dem "im Verwaltungsrecht anerkannten Prinzip des Mindestmasses" (Grundsatz der Verhältnismässigkeit des Eingriffs), die Bewilligung nicht versagen dürfe, wenn durch Auferlegung zweckdienlicher Bedingungen die Verunreinigungsgefahr in genügender Weise gebannt werden könne. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Nach
Art. 4 Abs. 5 GSchG
ist nicht nur erforderlich, dass zweckdienliche Bedingungen festgelegt werden, sondern auch, dass ein besonderer Fall vorliegt. An diese Einschränkung ist das Bundesgericht gebunden (
Art. 114bis Abs. 3 BV
).
Sie lässt sich auch sachlich begründen. Vielfach wird die Verunreinigungsgefahr, welche mit der Anlage und dem Betrieb einer Kiesgrube verbunden ist, zwar durch zweckdienliche Massnahmen praktisch beseitigt, aber doch nicht völlig ausgeschlossen werden können. Es erscheint als richtig, dass danach getrachtet wird, zu den ohnehin bestehenden unvermeidlichen Gefahrenquellen in der Regel nicht weitere, vermeidbare hinzutreten zu lassen. Zudem macht eine an Bedingungen geknüpfte Bewilligung eine gewisse Kontrolle seitens des Staates erforderlich. Diese
BGE 86 I 187 S. 200
besondere Leistung ist dem Staate nur zuzumuten, wenn die in Frage stehenden Interessen sie rechtfertigen. Wenn der Unternehmer in der Lage ist, eine Grube anderswo als im Einzugsgebiet von Grundwasserfassungen anzulegen, ohne ins Gewicht fallende Nachteile auf sich nehmen zu müssen, so ist er auf diese Möglichkeit zu verweisen.
e)
Art. 4 Abs. 5 GSchG
, wonach die Kantone unter Umständen, statt ein Verbot auszusprechen, eine Bewilligung erteilen "können", hat nicht den Sinn, dass die Lösung dem freien Belieben der kantonalen Behörde anheimgestellt ist. Die Meinung ist vielmehr, dass die Behörde pflichtgemäss, nach Grundsätzen, zu entscheiden hat, auch insoweit, als sie nach der gesetzlichen Ordnung, in deren Rahmen, ihr Ermessen walten lassen kann. Das Bundesgericht kann und muss auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin nicht nur überprüfen, ob die kantonale Behörde das Bundesrecht richtig angewendet habe, sondern auch, ob sie von dem ihr nach dem Gesetz zustehenden Ermessen einen richtigen Gebrauch gemacht habe, wobei die besonderen Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen sind.
8.
a) Nach den Feststellungen des Experten Schmassmann findet sich im Hardwald und in seiner Umgebung Grundwasser einerseits in den eiszeitlichen Schotterablagerungen und anderseits im Muschelkalk, der einen Teil des Felsuntergrundes bildet. Der Muschelkalk, der zerklüftet und porös ist, vermag das in ihn eindringende Sickerwasser nicht von Unreinheiten zu befreien. Dagegen besitzt der Schotter ein sehr gutes Reinigungsvermögen. Er filtriert das Sickerwasser normalerweise genügend, wenn es sich mindestens 30 Tage lang in ihm aufhält. Die Stellen, wo es in ihn einfliesst, müssen daher von den Grundwasserfassungen so weit entfernt sein, dass die Filterung lange genug dauern kann.
b) Nach dem Befund des Experten steht mit Sicherheit fest, dass die Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317, in denen die Beschwerdeführerin eine neue Kiesgrube anlegen will,
BGE 86 I 187 S. 201
zum grössten Teil nicht über einem Muschelkalk-Grundwasservorkommen liegen. Immerhin hält der Sachverständige für nicht ganz ausgeschlossen, dass die südöstliche Ecke der Parzelle Nr. 1317 sich über einem solchen Vorkommen befindet; er empfiehlt daher, dass zur Sicherstellung einer genügenden Filterung eine natürrliche Schotterschicht von mindestens 2 m Mächtigkeit über der Felsoberfläche - die nach seiner Feststellung unter den genannten Parzellen nirgends die Kote von 260 m ü.M. übersteigt - zu belassen ist und demgemäss der Kiesabbau zunächst nur bis zur Kote von 262 m ü.M. gestattet wird, unter dem Vorbehalt einer späteren Bewilligung auch des Abbaus der untersten Schicht für den Fall, dass dieser sich bei den nach der Ausbeutung der oberen Lagen vorzunehmenden Sondierungen als gefahrlos erweisen würde.
c) Was das Schotter-Grundwasser anbelangt, ist von Bedeutung, welche Kote es beim höchsten Stand erreicht. Diese Kote ist mit der Höhe der die Kiesschicht der Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 unten begrenzenden Felsoberfläche zu vergleichen. Nach dem Gutachten liegt die Felsoberfläche dort wahrscheinlich durchweg über 257 m ü.M.; immerhin rechnet der Experte mit der Möglichkeit, dass sie sich unter gewissen, namentlich unter den nördlichen Teilen der Parzellen noch etwas tiefer befindet.
Wie der Experte weiter feststellt, erreichte vor dem im Jahre 1954 durchgeführten Stau des Rheins durch das Kraftwerk Birsfelden der Grundwasserspiegel nirgends die Kote von 253 m ü.M., so dass der Südrand des Schotter-Grundwasservorkommens rund 350-400 m nördlich der Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 lag. Nach dem Stau stieg der Grundwasserspiegel bis auf etwas über 254 m ü.M. an und näherte sich der Rand des Grundwasservorkommens den Parzellen bis auf etwa 250 m. Nachdem sich dann wegen einer Steigerung der Nutzung des Grundwassers durch die Hardwasser AG der Grundwasserspiegel vorübergehend gesenkt hatte, wurde er infolge der von dieser Unternehmung in den Jahren 1958 und 1959 vorgenommenen
BGE 86 I 187 S. 202
künstlichen Anreicherung des Grundwassers mit Rheinwasser bis auf etwa 257 m ü.M. gehoben, so dass sich der Rand des Grundwasservorkommens den Parzellen der Beschwerdeführerin bis auf eine geringe Entfernung näherte. Nach der Durchführung der in einem Projekt der Hardwasser AG vorgesehenen Erweiterung der Infiltrationsanlagen würde der Grundwasserspiegel auf etwa 262 m, bei einem weiteren Ausbau, der indessen "kaum in Frage kommt", sogar bis auf etwa 267 m ü.M. ansteigen. Auf jeden Fall ist vorauszusehen, dass er die Kote von 260 m ü.M. überschreiten und infolgedessen auch in den Bereich der Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 gelangen wird. Falls der Abbau des dortigen Kies- und Sandlagers erst dann stattfände, wenn das Grundwasser so weit angestiegen wäre, so würde er daher unmittelbar über, ja zum Teil sogar unter dem Grundwasserspiegel durchgeführt.
Es fragt sich, ob unter diesen Umständen das Wasser, das aus der projektierten Grube der Beschwerdeführerin abfliessen würde, auf natürlichem Wege genügend gereinigt würde, bevor es Grundwasserfassungen erreichen könnte. Der Experte bejaht dies auf Grund der Feststellung, dass die erforderliche Dauer der Filterung (30 Tage) unter den gegebenen Verhältnissen (Entfernung der in Betracht kommenden Grundwasserfassungen, Fliessrichtung, Fliessgeschwindigkeit, je nach dem Stande des Grundwasserspiegels) in jedem Falle gewährleistet ist. Das gilt nach dem Gutachten auch für die mineralischen Schwebestoffe (Lehm und Sand), durch die das Kieswaschwasser und der allenfalls auf dem Boden der Grube entstehende Grundwassersee getrübt würden.
d) Der Sachverständige kommt daher zum Schluss, dass der Abbau des auf den Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 vorhandenen Kies- und Sandvorkommens an sich nicht geeignet ist, eine Verunreinigung gefassten Grundwassers zu verursachen, unter dem Vorbehalt, dass die Ausbeutung bis auf weiteres bei der Kote von 262 m ü.M. haltmacht. In dieser Beziehung sind die Ausführungen des Experten
BGE 86 I 187 S. 203
nicht bestritten; sie dürfen dem Urteil zugrunde gelegt werden.
9.
Dagegen schliessen nach dem Gutachten die geologisch-hydrologischen Verhältnisse nicht aus, dass gefasstes Grundwasser durch schädliche Stoffe, die bei der Wiederauffüllung in die Grube gelangen können, verunreinigt wird. Es ist zu prüfen, ob dieser Gefahr durch zweckdienliche Bedingungen im Sinne von
Art. 4 Abs. 5 GSchG
mit ausreichender Sicherheit begegnet werden kann. Der Experte bejaht auch diese Frage. Der Regierungsrat vertritt zum Teil einen abweichenden Standpunkt.
a) Der Experte führt aus, dass die Grube nur mit Baugrubenaushub aufgefüllt werden darf, und zwar nur mit solchem, der nicht aus dem Areal von Unternehmungen der chemischen Industrie stammt; alle anderen Materialien dürfen nach seinen Darlegungen nicht zur Auffüllung verwendet werden, insbesondere nicht Kehricht, Industrieabfall und Bauschutt, weil darin schädliche organische oder anorganische Stoffe (Papier, Holz, Eisen usw.) enthalten sein können. Diese Abgrenzung des zulässigen Auffüllmaterials ist nicht bestritten; es darf darauf abgestellt werden.
b) Wie das Gutachten weiter darlegt, müsste das herangeführte Auffüllmaterial sorgfältig kontrolliert und alles unzulässige Material unnachsichtig zurückgewiesen werden; mit dieser Aufgabe hätte die Unternehmung während der ganzen Zeit, da das Grubenareal geöffnet ist, eine zuverlässige Aufsichtsperson zu betrauen, welche mit keinen anderen Arbeiten beschäftigt werden dürfte. Eine solche Kontrolle wird zweifellos genügen, soweit es sich um Material handelt, das mit dem Einverständnis der Unternehmung herangeführt wird. Die Beschwerdeführerin wird von Dritten, die sie zur Auffüllung ermächtigt hat, ein ausreichendes Quantum zulässigen Baugrubenaushubes erhalten und unzulässiges Material, das von ihnen gelegentlich mit herantransportiert würde, bei der Kontrolle ohne Schwierigkeit ausscheiden können.
BGE 86 I 187 S. 204
c) Schwierigkeiten können - das ist offenbar auch die Auffassung des Regierungsrates - nur durch andere Dritte verursacht werden, die ohne Berechtigung in das Grubenareal eindringen und dort irgendwelche Stoffe abwerfen wollen. Der Experte schlägt vor, zum Schutz gegen die daherige Verunreinigungsgefahr rings um das Grubenareal einen 2,5 m hohen Drahtgeflechtzaun mit verschliessbaren Toren anzubringen, so dass Unbefugten auch während der Abwesenheit der erwähnten Aufsichtsperson (in der Nacht, am Wochenende usw.) der Zutritt zur Grube verwehrt wäre.
Der Regierungsrat behauptet, dass diese Massnahmen praktisch nicht durchführbar und nicht wirksam wären. Der Experte weist zur Begründung seines gegenteiligen Standpunktes auf die günstigen Erfahrungen hin, die beim Betrieb schon bestehender Gruben in der Gegend gemacht worden sind. Seine Ausführungen hierüber erscheinen als schlüssig. Der Regierungsrat bringt demgegenüber nicht Triftiges vor. Seine Einwendungen sind etwas weit hergeholt; sie entsprechen nicht dem normalen Lauf der Dinge. Insbesondere ist es unwahrscheinlich, dass die von der Unternehmung mit der Aufsicht betraute Person, wie der Regierungsrat geltend macht, sich durch "Gejammer" oder "Verlockungen" dazu bringen liesse, unzulässige Ablagerungen zu dulden. Übertrieben ist auch die weitere Befürchtung des Regierungsrates, dass gewisse Leute, nur um unerwünschtes Material in die Grube werfen zu können, sich nachts gewaltsam, die Abschrankung durchbrechend, Einlass verschaffen könnten. Wenn das ausnahmsweise vorkommen sollte, so könnten die schädlichen Stoffe doch wohl tags darauf, bevor sie durch anderes Material bedeckt würden, vom Personal der Unternehmung unschwer entdeckt und entfernt werden. Zudem werden die Polizeiorgane in die Kontrolle der Wiederauffüllung, welche sie bereits gegenüber den bestehenden Gruben der Gegend auszuüben haben, die neue Grube der Beschwerdeführerin einbeziehen, so dass eine zusätzliche Sicherheit besteht.
BGE 86 I 187 S. 205
Und wenn trotz der Kontrolle unter der Masse des zulässigen hie und da etwas unzulässiges Material in die Grube gelangen sollte, so könnte dadurch kaum je eine ins Gewicht fallende Verunreinigung des gefassten Grundwassers verursacht werden; findet doch allgemein in weiten Teilen des Einzugsgebietes von Grundwasserfassungen keinerlei Kontrolle statt, ohne dass dieser Zustand, nach den Ausführungen des Experten, eine wesentliche Verunreinigungsgefahr mit sich bringen würde. Schliesslich ist auch zu beachten, dass es um die Erteilung einer bedingten Bewilligung geht. Falls die gestellten Bedingungen nicht erfüllt würden, so könnte die Behörde die Bewilligung widerrufen, selbst wenn der Beschwerdeführerin ein Verschulden nicht zur Last fiele.
Nach alledem darf angenommen werden, dass die vom Experten vorgeschlagenen Massnahmen gegen die mit der Wiederauffüllung der Grube verbundene Verunreinigungsgefahr durchführbar sind und diese Gefahr praktisch ausschliessen.
10.
Obwohl die Gefahr einer Verunreinigung durch Verluste von Treibstoff und Öl beim Betrieb der zum Kiesabbau verwendeten Maschinen von vornherein als gering erscheint, befürwortet der Experte auch in dieser Beziehung Massnahmen, welche die Sicherheit erhöhen sollen: Die Beschwerdeführerin hätte die nötigen Betriebsvorschriften zu erlassen; würden bei einer Maschine Verluste festgestellt, so wäre sie bis zur Reparatur aus dem Betrieb zurückzuziehen, und allenfalls bereits verunreinigte Kies- und Felspartien wären sofort zu entfernen; auf dem eventuell auftretenden Grundwassersee dürften keine Einrichtungen mit Explosionsmotoren schwimmen. Diesen Vorschlägen ist ebenfalls zuzustimmen.
11.
Es bleibt zu prüfen, ob ein besonderer Fall im Sinne von
Art. 4 Abs. 5 GSchG
vorliegt. Das ist aus folgenden Gründen anzunehmen:
a) Am 20. Juni 1950 hatte die Gemeindeversammlung von Muttenz beschlossen, das ganze Gebiet des "Hardackers"
BGE 86 I 187 S. 206
für die Anlage von Kiesgruben freizugeben; entsprechend diesem grundsätzlichen Beschluss hatte sie gleichzeitig der Beschwerdeführerin die für deren damaligen Grundbesitz in dieser Gegend erbetene Schürfbewilligung erteilt. In den Jahren 1953 und 1957 erwarb die Beschwerdeführerin die ebenfalls im "Hardacker" liegenden Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317, und zwar mit Wissen der Gemeindebehörden zum Zwecke der Kies- und Sandausbeutung. Angesichts jenes grundsätzlichen Beschlusses durfte sie sich, wie der Gemeinderat anerkennt, in guten Treuen darauf verlassen, dass man ihr zu gegebener Zeit bewilligen werde, auch das Kies- und Sandlager dieser Parzellen auszubeuten.
b) Da die Beschwerdeführerin auf dem Gebiet, dessen Ausbeutung ihr die Gemeinde seinerzeit bewilligt hatte, bereits eine kostspielige Kiesaufbereitungsanlage eingerichtet hat und dieselbe auch für die geplante Ausbeutung der benachbarten Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 benützen kann, hat sie ein besonderes Interesse daran, diese Parzellen dem bereits vorhandenen Betriebe anzugliedern. Es handelt sich in Wirklichkeit eher um die Vergrösserung einer bereits bestehenden als um die Eröffnung einer neuen Grube.
c) Die Polizeiorgane werden durch die Kontrolle des Grubenbetriebes auf den Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 kaum zusätzlich belastet, da sie ohnehin bereits verschiedene solche Betriebe in der Gegend zu überwachen haben (Grube G. Sutters, der erst kürzlich, am 6. Mai 1958, eine neue Bewilligung erhalten hat; bisherige Grube der Beschwerdeführerin).
d) Der Regierungsrat wirft der Beschwerdeführerin vor, dass sie mit der Ausbeutung der Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 bereits begonnen habe, ohne im Besitze einer Bewilligung zu sein, und dass man ihr am 11. Juni 1958 habe befehlen müssen, gewisse das Grundwasser gefährdende Ablagerungen aus ihrer Grube zu entfernen. Aus diesen Vorkommnissen darf jedoch entgegen der Auffassung
BGE 86 I 187 S. 207
des Regierungsrates nicht gefolgert werden, dass die Beschwerdeführerin es mit der Einhaltung der einschneidenden Bedingungen, welche der Experte vorschlägt, nicht genau nehmen würde. Da sie damit rechnen durfte, eine neue Bewilligung zu erhalten, ist einigermassen verständlich, dass sie die Ausbeutung der Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 vorzeitig aufnahm. Sie hat diese Ausbeutung eingestellt, nachdem der Regierungsrat seinen ablehnenden Entscheid getroffen hatte. Sodann ist nicht bewiesen, dass sie sich zur Zeit, da sie die in der Verfügung vom 11. Juni 1958 beanstandeten Ablagerungen vornehmen liess, der Unzulässigkeit dieses Verhaltens bewusst war. Sie liess die Ablagerungen nach der Beanstandung unverzüglich entfernen, was darauf schliessen lässt, dass sie gewillt ist, die Anordnungen der Behörde zu befolgen.
12.
Der Beschluss des Regierungsrates, der Beschwerdeführerin die Ausbeutung des Kies- und Sandvorkommens auf den Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 zu untersagen, verstösst somit gegen das eidg. Gewässerschutzgesetz und ist daher aufzuheben. Die nachgesuchte Bewilligung ist zu erteilen. Sie ist aber an die Bedingungen zu knüpfen, die sich aus den Ausführungen des Experten Schmassmann ergeben (Erw. 8-10 hiervor). Es ist Sache des Regierungsrates, die Bedingungen im einzelnen festzulegen, weshalb die Angelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an ihn zurückzuweisen ist.
13.
Wenn die nach dem Gutachten im vorliegenden Fall erforderlichen Bedingungen strenger sind als die vom Regierungsrat gegenüber G. Sutter aufgestellten, so ist dies unerheblich. Das Bundesgericht hat freie Prüfungsbefugnis und ist an die von der kantonalen Behörde in einem andern Fall getroffene Lösung nicht gebunden. Es hat die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge der rechtsungleichen Behandlung - wie ihre aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Einwendungen überhaupt - nicht zu erörtern. Übrigens verlangt die Beschwerdeführerin in ihren Rechtsbegehren selber vorab, dass an die Bewilligung
BGE 86 I 187 S. 208
"sachlich begründete" Bedingungen zu knüpfen seien, und nur eventuell, dass die Auflagen nicht weitergehen dürften als im Falle Sutter.
14.
Die durch die staatsrechtliche Beschwerde verursachten Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin als der in dieser Beziehung unterliegenden Partei aufzuerlegen.
Was die Verwaltungsgerichtsbeschwerde anbelangt, sind dem Kanton nach der in
Art. 156 Abs. 2 und
Art. 159 Abs. 5 OG
aufgestellten Regel, von der abzuweichen kein Grund besteht, weder Gerichtskosten noch eine Parteientschädigung aufzuerlegen.
Die von der Beschwerdeführerin vorgeschossenen Kosten des Gutachtens bleiben zu ihren Lasten. Sie hatte ein besonderes Interesse daran, den Sachverhalt durch eine Expertise abklären zu lassen, und hat denn auch selbst die Einholung einer solchen beantragt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird insofern gutgeheissen, als der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Angelegenheit zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a0864d13-f5c4-4eea-a7d2-fe8d696ba397 | Urteilskopf
138 III 625
93. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause H.X. contre Y. Assurances SA (recours en matière civile)
4A_228/2012 du 28 août 2012 | Regeste
Art. 229 Abs. 3,
Art. 317 Abs. 1 ZPO
; Möglichkeit der Parteien, im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen.
Art. 317 Abs. 1 ZPO
regelt die Möglichkeit der Parteien, neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, abschliessend. Im Berufungsverfahren ist somit eine analoge Anwendung von
Art. 229 Abs. 3 ZPO
, welcher das erstinstanzliche Verfahren betrifft, ausgeschlossen (E. 2.1 und 2.2). | Erwägungen
ab Seite 625
BGE 138 III 625 S. 625
Extrait des considérants:
2.
2.1
Le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir procédé à l'audition des deux médecins qu'il avait cités comme témoins.
L'autorité précédente a considéré qu'elle n'avait pas à procéder à ces auditions parce que le recourant, en faisant preuve de la diligence requise, aurait pu faire valoir ces moyens de preuve durant la procédure de première instance, s'agissant d'établir des faits qui ne sont pas nouveaux (
art. 317 al. 1 let. b CPC
[RS 272]).
Le recourant ne conteste pas que les conditions de l'
art. 317 al. 1 CPC
n'étaient pas réunies, de sorte qu'il n'y a pas lieu de revenir sur cette question.
BGE 138 III 625 S. 626
Il fait cependant valoir que les litiges portant sur des assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale sont soumis à la procédure simplifiée (
art. 243 al. 2 let
. f CPC). Il en résulte que le tribunal établit les faits d'office (
art. 247 al. 2 let. a CPC
). Il s'agit donc d'un cas où une disposition spéciale instaure la maxime inquisitoire, en lieu et place de la maxime des débats (
art. 55 al. 2 CPC
).
Le recourant soutient qu'il faut appliquer par analogie l'
art. 229 al. 3 CPC
- en principe destiné à la procédure de première instance - qui prescrit que lorsque le juge doit établir les faits d'office, il admet des faits et moyens de preuve nouveaux jusqu'aux délibérations.
2.2
Plusieurs auteurs soutiennent effectivement qu'il faut, en procédure d'appel, appliquer par analogie la règle de l'
art. 229 al. 3 CPC
lorsque le juge doit établir les faits d'office (KARL SPÜHLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 7 ad
art. 317 CPC
; PETER VOLKART, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n
°
17 ad
art. 317 CPC
; ALEXANDER BRUNNER
,
in ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Paul Oberhammer [éd.], 2010, n
°
8 ad
art. 317 CPC
; THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2
e
éd. 2012, § 17 n
°
1372 p. 346; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2010, n
°
4 ad
art. 317 CPC
; HOFMANN/LÜSCHER, Le code de procédure civile, 2009, p. 197; REETZ/HILBER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n
os
14 et 16 ad
art. 317 CPC
; pour une application atténuée de l'
art. 317 al. 1 CPC
: NICOLAS JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet et al. [éd.], 2011, n
°
4 ad
art. 317 CPC
).
En revanche, quelques auteurs soutiennent le contraire (DENIS TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet et al. [éd.],2011, n
°
31 ad
art. 229 CPC
;
du même auteur
, Les voies de droit du nouveau code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 115 ss, soit plus précisément p. 139; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, 2
e
éd. 2010, n. 2410 p. 437; dans le même sens, mais seulement sous l'angle de l'arbitraire parce qu'il s'agissait de mesures provisionnelles: arrêts 5A_592/2011 du 31 janvier 2012 consid. 4.1; 5A_402/2011 du 5 décembre 2011 consid. 4.1 et 4.2).
Une majorité semble donc se dessiner en faveur d'une application analogique. Il faut cependant constater que l'opinion de ces auteurs est souvent peu motivée ou repose sur le Message du Conseil
BGE 138 III 625 S. 627
fédéral, tandis que l'avis minoritaire procède d'un examen plus approfondi.
Le Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse (CPC) prévoit une application analogique (FF 2006 6982 ch. 5.23.1). On ne peut cependant rien déduire de cette affirmation, puisqu'elle venait à l'appui de l'art. 314 al. 1 du projet du Conseil fédéral (FF 2006 7092) qui prévoyait d'appliquer par analogie, en appel, l'art. 225 al. 2 et 3 du projet; cette dernière disposition correspond précisément à l'art. 229 al. 3 du texte actuel (cf. FF 2006 7068). La formulation de l'actuel
art. 317 al. 1 CPC
émane de la Commission juridique du Conseil des Etats qui ne voulait pas de renvoi à la procédure de première instance (procès-verbal de la séance des 26/27 mars 2007 p. 27 et procès-verbal de la séance du 4 mai 2007 p. 6). Elle a été adoptée en séance plénière du Conseil des Etats (BO 2007 CE 638), puis, à une courte majorité et après débats, par le Conseil national (BO 2008 CN 1633 et 1634), lequel s'est écarté, par souci de célérité, de la proposition de sa commission qui souhaitait permettre de reprendre, en appel, la procédure comme en première instance.
On ne discerne aucune trace d'une volonté du législateur de faire une exception pour les cas où le juge établit les faits d'office. Il faut en tout cas constater que le texte adopté ne contient plus le renvoi à la règle de l'
art. 229 al. 3 CPC
qui figurait dans le projet du Conseil fédéral et on doit supposer que le nouveau texte a été examiné avec soin puisqu'il a fait l'objet d'une discussion nourrie en séance plénière du Conseil national.
Si on lit l'
art. 317 al. 1 CPC
, on comprend qu'il régit de manière complète et autonome la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux. Il résulte clairement de la systématique de la loi que l'
art. 229 al. 3 CPC
ne s'applique qu'à la procédure de première instance. L'
art. 317 CPC
concerne la procédure d'appel et ne contient aucun renvoi, ni aucune règle spéciale pour la procédure simplifiée ou pour les cas où le juge établit les faits d'office. Qu'un renvoi ait été prévu dans le projet du Conseil fédéral et qu'il ait été éliminé lors des travaux parlementaires incite plutôt à penser que le législateur n'en a pas voulu.
Que le juge doive établir les faits d'office signifie qu'il peut de lui-même ordonner des mesures probatoires et compléter l'état de fait qui lui a été présenté. La maxime inquisitoire ne dit pas jusqu'à quel moment les parties, elles, peuvent invoquer des faits ou des moyens
BGE 138 III 625 S. 628
de preuve nouveaux. Cette question est régie, en première instance, par l'
art. 229 al. 3 CPC
et, en appel, par l'
art. 317 al. 1 CPC
.
L'existence d'une procédure simplifiée implique logiquement qu'elle doit être plus rapide et plus expédiente. Il serait paradoxal qu'elle soit en réalité plus difficile parce que le plaideur négligent pourrait faire rebondir la cause en appel en invoquant pour la première fois des faits ou moyens de preuve qu'il a omis de présenter en première instance.
On ne constate donc aucune violation de l'
art. 317 al. 1 CPC
, ni des autres dispositions du CPC invoquées par le recourant. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a088250f-cb52-4862-9664-f403df64a49d | Urteilskopf
123 I 313
32. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Mai 1997 i.S. Christoph Häberli gegen Obergericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Bewilligung zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufs: Art. 2 ÜbBest. BV; Binnenmarktgesetz (BGBM).
Die Rüge, Vorschriften des kantonalen Rechts betreffend die Zulassung ausserkantonaler Anwälte seien mit dem Binnenmarktgesetz nicht vereinbar, ist mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen (E. 1).
Kognition des Bundesgerichts bei Beschwerden wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (E. 2).
Die materiellen Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes sind mit dessen Inkrafttreten (am 1. Juli 1996) voll wirksam geworden; die zweijährige Anpassungsfrist gilt für sie nicht (E. 3).
Der Anwalt, der die Anforderungen an die Ehrenhaftigkeit und Vertrauenswürdigkeit im Domizilkanton erfüllt, ist nach den Garantien des Binnenmarktgesetzes grundsätzlich ohne weitere Prüfung der persönlichen Voraussetzungen auch in den andern Kantonen zur Ausübung des Anwaltsberufs zuzulassen (E. 4).
Das Verfahren zur Überprüfung von Marktzugangsschranken gemäss
Art. 3 BGBM
ist in der Regel kostenlos (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 123 I 313 S. 314
Der im Kanton Zürich praktizierende Rechtsanwalt Christoph Häberli stellte am 26. Juli 1996 beim Obergericht des Kantons Bern ein Gesuch um Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung. Dabei berief er sich auf Art. 5 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung sowie auf
Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02)
. Seinem Gesuch legte er das zürcherische Fähigkeitszeugnis für den Rechtsanwaltsberuf (1986) sowie Berufsausübungsbewilligungen mehrerer anderer Kantone bei. Am 21. August 1996 reichte er ein aktuelles Zeugnis des Obergerichts des Kantons Zürich nach, worin dieses bestätigt, dass er nach wie vor im Besitz des zürcherischen Fähigkeitsausweises für den Rechtsanwaltsberuf ist und bisher keine Disziplinarstrafen gegen ihn ausgefällt wurden. Gleichzeitig teilte er dem Obergericht mit, er gehe davon aus, damit alle notwendigen Unterlagen für die nachgesuchte Bewilligung sowie für die Aufnahme in die entsprechenden Register eingereicht zu haben. Die zusätzlichen Erfordernisse
BGE 123 I 313 S. 315
gemäss bernischer Rechtspraxis (Leumundszeugnis, Auszug aus dem Zentralstrafregister, Befreiung Dritter vom Amts- oder Berufsgeheimnis) betrachte er als unverhältnismässig.
Das Obergericht wies das Gesuch am 19. September 1996 "zur Zeit" ab, soweit es darauf eintrat. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 400.-- auferlegte es dem Gesuchsteller.
Christoph Häberli hat hiergegen am 23. Oktober 1996 staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er beantragt, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben, und rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
), des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV), der Freizügigkeitsgarantie für wissenschaftliche Berufe (Art. 5 ÜbBest. BV) sowie des allgemeinen Verfassungsgrundsatzes der Verhältnismässigkeit.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur gegen kantonale Erlasse oder Verfügungen zulässig (
Art. 84 Abs. 1 OG
) und kann nach dem Grundsatz der absoluten Subsidiarität nur erhoben werden, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel gerügt werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen, sind grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
). Vorerst ist deshalb zu prüfen, ob der angefochtene Beschluss des Obergerichts seine Grundlage im kantonalen Recht oder im öffentlichen Recht des Bundes hat.
b) Das bernische Gesetz vom 6. Februar 1984 über die Fürsprecher (FG) regelt die Voraussetzungen der Prozessvertretung und der Erteilung der Berufsausübungsbewilligung: Zur Vertretung vor bernischen Zivil- und Strafgerichten sowie vor Verwaltungsjustizbehörden ist berechtigt, wer das bernische Fürsprecherpatent besitzt oder im Kanton Bern zur Ausübung des Anwaltsberufs zugelassen ist (Art. 2 Abs. 1). Die Berufsausübungsbewilligung wird einem Schweizerbürger erteilt, der gut beleumdet und handlungsfähig ist, mit einem ausserkantonalen Fähigkeitsausweis die berufliche Eignung nachweist und in seiner bisherigen Tätigkeit als Anwalt weder erheblich noch wiederholt diszipliniert worden ist; Disziplinarmassnahmen, die mehr als zehn Jahre zurückliegen, fallen ausser Betracht
BGE 123 I 313 S. 316
(Art. 7). Die Urkunden, die der ausserkantonale Anwalt beizubringen hat, sind in Art. 1 des Reglements vom 27. August 1985 betreffend die Zulassung ausserkantonaler Anwälte (im folgenden: Reglement) genannt. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf diese Bestimmungen und beruht somit insoweit auf kantonalem Recht.
Im Bewilligungsverfahren war allerdings vor allem streitig, ob die erwähnten kantonalrechtlichen Anforderungen mit dem Binnenmarktgesetz vereinbar seien, und der angefochtene Entscheid setzt sich hauptsächlich hiermit auseinander. Das ändert indessen nichts an der kantonalrechtlichen Verfügungsgrundlage. Wird geltend gemacht, die (selbständigen) Vorschriften des kantonalen Rechts betreffend die Zulassung ausserkantonaler Anwälte seien mit dem Binnenmarktgesetz nicht vereinbar, steht schon nach den allgemeinen Regeln allein die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) zur Verfügung (vgl.
BGE 122 II 241
E. 2a S. 243 f.;
BGE 117 Ib 399
E. 1a S. 400 f.;
BGE 116 Ia 264
E. 2b S. 266 f., je mit Hinweisen). Im übrigen sieht
Art. 9 Abs. 2 BGBM
als Rechtsmittel gegen Verfügungen betreffend Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt ausdrücklich die staatsrechtliche Beschwerde vor (vgl. dazu AB 1995 S 936 f., Votum Zimmerli).
2.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid widerspreche
Art. 2 BGBM
(freier Marktzugang) und
Art. 4 BGBM
(Anerkennung von Fähigkeitsausweisen), soweit er vorliegend und generell am Erfordernis eines Leumundszeugnisses, eines Zentralstrafregisterauszugs sowie einer Einverständnis- bzw. Entbindungserklärung gemäss Art. 1 Ziff. 4 des Reglements festhalte. Für diese Auflagen gebe es keine überwiegenden öffentlichen Interessen. Zudem seien sie nicht verhältnismässig im Sinne von
Art. 3 Abs. 3 lit. a BGBM
, weil die angestrebte Schutzwirkung bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erzielt werde. Schliesslich sei durch die "ungerechtfertigte Kostenauflage"
Art. 4 Abs. 2 BGBM
"tangiert", der ein kostenloses Verfahren vorsehe. Der angefochtene Entscheid und die betreffenden kantonalbernischen Bestimmungen verstiessen somit gegen Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung.
b) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen,
BGE 123 I 313 S. 317
die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der so umschriebene Grundsatz regelt zwar das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen; er hat aber auch unmittelbare Auswirkungen auf die Rechtsstellung des einzelnen und ist insofern als verfassungsmässiges Individualrecht anerkannt (
BGE 119 Ia 453
E. 2b S. 456, mit Hinweisen).
Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV gerügt, prüft das Bundesgericht frei, ob die beanstandete kantonale Norm mit dem Bundesrecht vereinbar ist (
BGE 122 I 18
E. 2b/aa S. 20 f. und 81 E. 2a S. 84, je mit Hinweisen). Es hebt im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle angefochtene kantonale Bestimmungen nur auf, wenn sie sich jeder haltbaren Auslegung, die bundesrechtskonform ist, entziehen (vgl.
BGE 122 I 343
E. 3a S. 345, mit Hinweisen). Ist dagegen die Vereinbarkeit einer kantonalen Bestimmung mit dem Bundesrecht, wie hier, bloss vorfrageweise zu prüfen (konkrete Normenkontrolle), so ist bezüglich der Kognition zu unterscheiden: Die Auslegung der streitigen kantonalen Norm bzw. deren Anwendung durch die kantonalen Behörden prüft das Bundesgericht grundsätzlich unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür; eine darüber hinaus gehende Kontrolle findet nur statt, wenn ein schwerer Eingriff in ein spezielles Grundrecht vorliegt (vgl. etwa zur Handels- und Gewerbefreiheit:
BGE 121 I 326
E. 2b S. 329, mit Hinweisen). Frei prüft das Bundesgericht alsdann, wie eingangs erwähnt, ob die willkürfrei ausgelegte streitige kantonale Vorschrift mit dem einschlägigen Bundesrecht vereinbar ist. Die in der bundesrätlichen Botschaft zum Binnenmarktgesetz und von einzelnen Autoren vertretene Auffassung, wonach das Bundesgericht bei Beschwerden wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts die Auslegung des kantonalen Rechts ausnahmslos frei prüfe, ist unzutreffend und lässt sich den von diesen zitierten Entscheiden nicht entnehmen (BBl 1995 I 1275; u.a. WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., S. 179, 192; ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Basel 1984, Nr. 486; PETER GALLI/DANIEL LEHMANN/PETER RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, S. 180 f.; ATTILIO GADOLA, Rechtsschutz und andere Formen der Überwachung der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen, in: AJP 1996, S. 977; THOMAS COTTIER/MANFRED WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt, AJP 1995, S. 1589).
BGE 123 I 313 S. 318
3.
Das Binnenmarktgesetz ist am 1. Juli 1996 in Kraft getreten (Abs. 2 des Inkraftsetzungsbeschlusses; AS 1996 1742). Es sieht in Art. 11 ("Anpassung von Rechtsvorschriften") vor, dass Kantone und Gemeinden sowie andere Träger öffentlicher Aufgaben ihre Vorschriften innert zwei Jahren seit dem Inkrafttreten mit dem Gesetz in Einklang bringen und die erforderlichen organisatorischen Bestimmungen erlassen (Abs. 1). Aufgrund dieser Übergangsregelung fragt sich, ob die materiellen Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes vorliegend schon anwendbar sind.
a) In der Doktrin wird zum Teil die Auffassung vertreten, die zweijährige Übergangsfrist sei auch auf die Umsetzung der materiellen Bestimmungen des Gesetzes in das kantonale und kommunale Recht anzuwenden: Gegen kantonale und kommunale Vorschriften, die das Gesetz verletzen, sowie gegen deren Anwendung könne sich der Betroffene daher erst nach Ablauf der Übergangsfrist (gestützt auf das Binnenmarktgesetz) zur Wehr setzen. Hingegen könne er sich sofort ab Inkrafttreten des Gesetzes gegen Diskriminierungen wehren, die sich nicht aus dem geschriebenen Recht, sondern aus der Rechtspraxis ergäben (Grundsatz der binnenmarktgesetzkonformen Auslegung des kantonalen und kommunalen Rechts). Sodann würden die Grundsätze des Gesetzes mit dem Inkrafttreten auch für den Erlass von neuem kantonalem oder kommunalem Recht gelten (GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, a.a.O., S. 20).
b) Eine solche Lösung ist indessen nicht praktikabel, da im Einzelfall nicht zum vornherein feststeht, ob die Rechtsanwendung durch die kantonalen Behörden einer gesetzeskonformen Auslegung zugänglich ist oder ob die kantonale (oder kommunale) Norm als solche gegen das Binnenmarktgesetz verstösst. Sie würde im übrigen dazu führen, dass während der Übergangsfrist die Rüge, das Binnenmarktgesetz sei verletzt, um so weniger erhoben werden könnte, je weiter die angewandten kantonalen oder kommunalen Bestimmungen von dessen Vorschriften abweichen; das wäre indessen sinnwidrig.
c) Gemäss der bundesrätlichen Botschaft soll die in Art. 12 des Entwurfs (
Art. 11 BGBM
) vorgesehene Anpassungsfrist sicherstellen, dass die Grundsätze des Erlasses auch in den Rechtsordnungen der Kantone und Gemeinden in einem angemessenen Zeitraum umgesetzt und bestehende Divergenzen beseitigt werden. Da die grosse Mehrheit der Diskriminierungen in Kantonen und Gemeinden nicht im geschriebenen Recht, sondern vielmehr in der Rechtsanwendung
BGE 123 I 313 S. 319
auszumachen seien und demnach nur wenige Änderungen im kantonalen und kommunalen Gesetzesrecht vorgenommen werden müssten, rechtfertige sich die vergleichsweise kurze Anpassungsfrist von zwei Jahren. Im Unterschied zu Art. 12 seien die Verpflichtungen gemäss Art. 2 Abs. 2 (betreffend freien Zugang zum Markt) und Art. 5 Abs. 1 (betreffend diskriminierungsfreien Zugang zu öffentlichen Beschaffungen) allgemeiner und würden sich auch auf Verfügungen und das künftige Recht beziehen. Die materiellen Grundsätze des Gesetzes würden "insofern" bereits mit der Inkraftsetzung des Erlasses wirksam (BBl 1995 I 1276 f.).
Nach diesen Ausführungen gilt die zweijährige Anpassungsfrist jedenfalls für die materiellen "Grundsätze" des Gesetzes nicht. Dem entspricht, dass der Bundesrat das Binnenmarktgesetz auf den 1. Juli 1996 generell in Kraft gesetzt hat. Eine Ausnahme ist einzig für Art. 9 Absätze 1-3 (Rechtsschutz) vorgesehen, die in bezug auf Art. 5 (öffentliche Beschaffungen) erst am 1. Juli 1998 in Kraft treten sollen (Abs. 3 des Inkraftsetzungsbeschlusses). Würden die materiellen Grundsätze erst nach einer Übergangsfrist von zwei Jahren Wirkung entfalten, käme der Inkraftsetzung des Gesetzes keine Bedeutung mehr zu. Auch aus den Materialien geht freilich nicht hinreichend klar hervor, wie es sich mit den übrigen materiellen Bestimmungen verhält.
d) Ein vernünftiger Sinn lässt sich
Art. 11 Abs. 1 BGBM
nur abgewinnen, wenn angenommen wird, die zweijährige Übergangsfrist bewirke keinen Aufschub der Anwendung des Gesetzes, so dass dessen materielle Bestimmungen bereits mit dem Inkrafttreten voll wirksam werden (so COTTIER/WAGNER, a.a.O., S. 1590; ferner GADOLA, a.a.O., S. 977). Dieses Ergebnis stimmt mit der Zielrichtung des Gesetzes überein, für das nach Auffassung des Bundesrats ein "Handlungsbedarf" ausgewiesen war (vgl. BBl 1995 I 1214, 1277 ff.). Der Übergangsfrist kommt damit nur für die Anpassung der organisatorischen Vorschriften praktische Bedeutung zu (vgl. etwa
Art. 9 Abs. 2 BGBM
: Schaffung verwaltungsunabhängiger Beschwerdeinstanzen). Die Verpflichtung von Kantonen und Gemeinden, ebenfalls ihre materiellen Vorschriften mit dem Binnenmarktgesetz in Einklang zu bringen, hat hingegen nur den Charakter einer Ordnungsvorschrift.
Sowohl das Obergericht des Kantons Bern als auch der Beschwerdeführer sind zu Recht (stillschweigend) davon ausgegangen, dass die materiellen Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes auf den vorliegenden Fall bereits anwendbar sind.
BGE 123 I 313 S. 320
4.
a) Das Binnenmarktgesetz will gewährleisten, dass Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1). Jede Person hat das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist (Art. 2 Abs. 1). Das Anbieten von Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen richtet sich nach den Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung oder des Sitzes des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 erster Satz). Gemäss Art. 3 Abs. 1 darf für ortsfremde Anbieter der freie Zugang zum Markt nur dann nach Massgabe der Vorschriften des Bestimmungsortes eingeschränkt werden, wenn diese Beschränkungen gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten (lit. a), zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich (lit. b) und verhältnismässig (lit. c) sind. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (COTTIER/WAGNER, a.a.O., S. 1586). Beschränkungen dürfen in keinem Fall ein verdecktes Handelshemmnis zu Gunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen beinhalten (Art. 3 Abs. 4). Kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit gelten auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht Beschränkungen nach Art. 3 unterliegen (Art. 4 Abs. 1).
Entgegen der Auffassung des Obergerichts besteht kein Grund zur Annahme, dass diese Grundsätze bei der Ausübung wissenschaftlicher Berufe nur beschränkt Geltung hätten. Vielmehr haben die Kantone insbesondere den in
Art. 3 Abs. 1 BGBM
festgelegten Mindeststandard auch bei der Zulassung ausserkantonaler Anwälte einzuhalten (Rolf P. Jetzer/Gaudenz G. Zindel/Salvatore Petralia, Freizügigkeit der Rechtsanwälte in der EU unter Berücksichtigung der Entwicklungen in der Schweiz, in: SJZ 93 (1997) S. 174).
b) Der Beschwerdeführer verfügt über das Zürcher Anwaltspatent. Er ist im Kanton Zürich niedergelassen und übt in diesem Kanton den Anwaltsberuf aus. Grundsätzlich hat er damit das Recht, seine Dienstleistung auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten (
Art. 2 Abs. 1 BGBM
), und ist sein Fähigkeitsausweis von allen Kantonen anzuerkennen (
Art. 4 Abs. 1 BGBM
; vgl. auch DOMINIQUE DREYER, L'avocat dans la société actuelle, in: ZSR 115 (1996) II. Halbband, S. 421 ff., 438 ff.). Das Obergericht will ihn gestützt auf Art. 1 des Reglements zur Ausübung des Anwaltsberufs im
BGE 123 I 313 S. 321
Kanton Bern nur zulassen, falls er ein Leumundszeugnis sowie die Erklärung beibringt, dass er mit der Aushändigung aller seine Person betreffenden Akten und Auskünfte einverstanden sei und dass er Behörden und Privatpersonen von der Wahrung des Amts- oder Berufsgeheimnisses befreie. Selbst wenn diese Erfordernisse bloss formellen Charakter haben und leicht zu erfüllen sind, liegt darin doch eine Beschränkung des freien Zugangs zum Markt, die nur unter den Voraussetzungen von
Art. 3 BGBM
zulässig ist.
c) Ein guter Leumund wird nach
Art. 3 FG
auch von den bernischen Fürsprechern verlangt. Diese Zugangsbeschränkung gilt also "gleichermassen auch für ortsansässige Personen" und liegt grundsätzlich im öffentlichen Interesse (vgl.
Art. 3 Abs. 1 lit. a und b BGBM
). Gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. c BGBM
muss die Massnahme aber überdies verhältnismässig sein. Verhältnismässig im Sinne des Gesetzes sind nach
Art. 3 Abs. 3 BGBM
Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt insbesondere, wenn die angestrebte Schutzwirkung nicht bereits durch die Vorschriften des Herkunftsortes erzielt wird (lit. a) und wenn die Nachweise und Sicherheiten berücksichtigt werden, welche der Anbieter bereits am Herkunftsort erbracht hat (lit. b). Diese Voraussetzungen erfüllt nun die Anforderung, dass ein auswärtiger Anwalt für die Berufsausübung im Kanton Bern ein Leumundszeugnis beizubringen hat, nicht:
Das Recht zur Ausübung des Anwaltsberufs wird in den Kantonen regelmässig an einen guten Leumund bzw. an das Erfordernis der Ehrenhaftigkeit und Vertrauenswürdigkeit geknüpft (FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Zürich 1986, S. 72; vgl. auch
BGE 119 Ia 374
E. 2b S. 376, mit Hinweisen). Es darf angenommen werden, dass sich die entsprechenden kantonalen Anforderungen nicht wesentlich unterscheiden (vgl. in diesem Zusammenhang auch
BGE 122 I 109
E. 3d S. 114 f.). Der Beschwerdeführer hat den Nachweis erbracht, dass er seit dem 25. Juni 1986 das zürcherische Fähigkeitszeugnis für den Rechtsanwaltsberuf besitzt und dass gegen ihn im Kanton Zürich keine Disziplinarstrafen ausgesprochen wurden. Damit steht fest, dass er den in diesem Kanton geltenden Anforderungen an die Vertrauenswürdigkeit genügt, die nach dem Gesagten mit den bernischen Anforderungen vergleichbar sind. Die Schutzwirkung, die der Kanton Bern mit der Vorlegung eines Leumundszeugnisses anstrebt, wird insofern bereits durch die Vorschriften des Herkunftsortes erzielt. Ein Abweichen vom Grundsatz, wonach diese Vorschriften gemäss der allgemeinen Regel des
Art. 2 BGBM
auch für die ausserkantonale Tätigkeit des Anwalts
BGE 123 I 313 S. 322
massgebend sind, rechtfertigt sich gemäss
Art. 3 Abs. 3 lit. a und lit. b BGBM
unter den gegebenen Umständen nicht (DREYER, a.a.O., S. 424).
d) Soweit das bernische Recht die Zulassung ausserkantonaler Anwälte von der Einreichung eines Leumundszeugnisses abhängig macht, ist es wie aufgezeigt mit dem Binnenmarktgesetz nicht vereinbar und verletzt damit den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Das gleiche gilt grundsätzlich für das im angefochtenen Entscheid zusätzlich erwähnte, im kantonalen Gesetz und Reglement jedoch nicht ausdrücklich aufgeführte Erfordernis, dass ein Auszug aus dem Strafregister einzureichen ist. Damit ist nicht gesagt, dass die Kantone mit dem Inkrafttreten des Binnenmarktgesetzes überhaupt nicht mehr befugt wären, das Verhalten der auf ihrem Gebiet tätigen auswärtigen Anwälte selbständig zu beurteilen. Insbesondere ist es ihnen weiterhin erlaubt, gegenüber ausserkantonalen Anwälten unabhängig von allfälligen Massnahmen des Domizilkantons Disziplinarstrafen auszufällen oder ihnen die Bewilligung zur Ausübung der Anwaltstätigkeit auf dem eigenen Kantonsgebiet zu entziehen. Voraussetzung dafür ist aber, dass hinreichende konkrete Anhaltspunkte für ein derartiges Vorgehen vorliegen. Ist dies wie hier nicht der Fall, gilt die Vermutung, dass ein im Domizilkanton zugelassener Anwalt auch die Anforderungen anderer Kantone an die Ehrenhaftigkeit und Vertrauenswürdigkeit erfüllt. Er ist daher dort ohne weitere Prüfung der persönlichen Voraussetzungen zur Ausübung des Anwaltsberufs zuzulassen. Ob er hierzu überhaupt einer förmlichen Bewilligung bedarf (vgl. dazu DREYER, a.a.O., S. 438 ff.), kann dahingestellt bleiben, da der Beschwerdeführer sinngemäss ein entsprechendes Gesuch gestellt hat.
e) Ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer den Anforderungen des Domizilkantons an die Vertrauenswürdigkeit genügt, und sind diese Anforderungen grundsätzlich für die Berufstätigkeit im Kanton Bern massgebend, ist es auch unverhältnismässig, von ihm die Abgabe einer Erklärung zu verlangen, wonach er mit der Aushändigung aller seine Person betreffenden Akten und Auskünfte an das Obergericht einverstanden sei und er Behörden und Privatpersonen von der Wahrung des Amts- oder Berufsgeheimnisses befreie. Ob eine derartige generelle Einverständniserklärung nicht schon an sich unverhältnismässig ist und einen unzulässigen Eingriff in verfassungs- und konventionsgeschützte Rechte darstellt, wie der Beschwerdeführer geltend macht, kann unter diesen Umständen offenbleiben.
BGE 123 I 313 S. 323
Da sich die Beschwerde als begründet erweist, brauchen ferner die übrigen materiellen Rügen (betreffend
Art. 31 BV
sowie Art. 5 ÜbBest. BV) nicht weiter geprüft zu werden.
5.
Der Beschwerdeführer beanstandet schliesslich, dass ihm Kosten auferlegt wurden. Er macht geltend, gemäss
Art. 4 Abs. 2 BGBM
sei das Bewilligungsverfahren kostenlos. Nach dieser Bestimmung hat "bei Beschränkungen nach Artikel 3 ... die betroffene Person Anspruch darauf, dass in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren geprüft wird, ob ihr aufgrund des Fähigkeitsausweises der freie Zugang zum Markt zu gewähren ist oder nicht".
Nach Auffassung des Obergerichts gilt die Kostenlosigkeit nur für Verfahren, in denen der Gesuchsteller Ergänzungen beizubringen habe, weil sein Fähigkeitsausweis nicht als hinreichend beurteilt werde. Im vorliegenden Fall gehe es aber nicht um die Anerkennung des Fähigkeitsausweises als solchen, sondern um die Prüfung der persönlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Anwaltsberufs. Diese Auslegung ist zwar mit dem zitierten Wortlaut der Bestimmung vereinbar; sie widerspricht aber Sinn und Zweck des Binnenmarktgesetzes: Dieses will im Interesse der Erleichterung der beruflichen Mobilität innerhalb der Schweiz (
Art. 1 Abs. 2 lit. a BGBM
) gewährleisten, dass Personen ihre Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen nach Massgabe der Vorschriften des Herkunftskantons auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anbieten können. Demgemäss gelten kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise auf dem ganzen Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht unter dem Gesichtspunkt von
Art. 3 BGBM
zulässigen Beschränkungen unterliegen (
Art. 4 Abs. 1 BGBM
). Es ist nicht einzusehen, weshalb das Verfahren zur Überprüfung solcher Beschränkungen nur dann kostenlos sein soll, wenn es um die beruflichen Fähigkeiten des Gesuchstellers im engern Sinn geht, nicht aber dann, wenn der Fähigkeitsausweis zwar anerkannt, der freie Zugang zum Markt aber aus andern Gründen beschränkt wird. Auch dabei handelt es sich um Marktzugangsschranken gemäss
Art. 3 BGBM
, die der Ausübung des Berufs, zu welcher der Fähigkeitsausweis grundsätzlich berechtigt, entgegenstehen. Der Zweck des Binnenmarktgesetzes würde nur unvollkommen verwirklicht, wenn ein Anbieter, der seine Leistungen in einem andern Kanton erbringen will, bei der Überprüfung solcher Zugangsbeschränkungen mit der Erhebung von Verfahrenskosten rechnen müsste. Unter welchen Voraussetzungen ausnahmsweise vom Grundsatz der Kostenlosigkeit abgewichen werden kann (in Betracht kommen etwa Fälle, da der
BGE 123 I 313 S. 324
Gesuchsteller rechtsmissbräuchlich handelt oder wegen mangelhafter Mitwirkung unnötige Kosten verursacht), ist hier nicht zu prüfen, da keine derartigen Umstände vorliegen. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt begründet. | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a0886851-3710-452b-ade3-25e9efe7b451 | Urteilskopf
117 IV 364
64. Extrait de l'arrêt de la Chambre d'accusation du 14 juin 1991 dans la cause Banques X et Y c. le Juge d'instruction du canton de Vaud et le Ministère public du canton de Zurich | Regeste
Art. 347 Abs. 1 und
Art. 27 Ziff. 1 StGB
.
Das widerrechtliche Verhalten gemäss
Art. 3 lit. 1 UWG
(unvollständige öffentliche Auskündigungen über Kleinkredite) kann sich im Presseerzeugnis erschöpfen. In diesem Fall bestimmt sich der Gerichtsstand nach
Art. 347 StGB
. | Sachverhalt
ab Seite 364
BGE 117 IV 364 S. 364
Trois banques ont fait l'objet d'une plainte pénale déposée dans le canton de Vaud par des fédérations de consommateurs pour avoir fait paraître dans ce canton des annonces en matière de petits crédits censées contrevenir notamment à l'
art. 3 let. 1 LCD
(RS 241). Des affiches placardées dans le canton de Vaud étaient aussi visées.
Constatant que deux de ces banques (X et Y) avaient organisé leurs campagnes publicitaires à Zurich, le Juge d'instruction du canton de Vaud a disjoint le cas des banques X et Y de celui de la troisième banque dont le siège se situe dans le canton de Vaud.
Les fédérations plaignantes ont recouru au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois contre cette disjonction. Cette autorité leur a donné raison en fixant le for dans le canton de Vaud en application des
art. 27 et 347 CP
.
BGE 117 IV 364 S. 365
Les banques X et Y ont saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une plainte tendant à ce que le for pénal soit fixé à Zurich en vertu de l'
art. 346 al. 1 CP
.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Le Tribunal d'accusation a reconnu la compétence des autorités vaudoises; celle-ci n'est pas remise en cause par le Ministère public du canton de Zurich. On peut dès lors considérer que les deux cantons sont du même avis et admettre qu'il existe pratiquement une entente entre eux sur la question du for, entente assimilable à un accord intercantonal (SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Berne 1987, p. 138 n. 412).
D'après la jurisprudence, lorsque deux cantons se sont mis d'accord au sujet du for de la poursuite pénale, la chambre de céans ne le modifie - lorsqu'elle est saisie de la plainte d'un justiciable ou de la requête d'une autorité sur ce point - que si les cantons ont violé le droit fédéral, notion qui inclut l'abus ou l'excès de leur pouvoir d'appréciation (
ATF 74 IV 125
; voir
ATF 116 IV 86
consid. 4a; SCHWERI, op.cit. p. 138 n. 410).
b) Le Tribunal d'accusation a appliqué l'
art. 347 al. 1 CP
en considérant que l'infraction en cause peut être commise par la voie de la presse au sens de l'
art. 27 ch. 1 CP
. Contrairement à ce que paraissent soutenir les banques requérantes, les motifs de la décision attaquée ne violent pas le droit fédéral.
Il suffit de lire l'
art. 3 let. 1 LCD
pour se rendre compte que l'infraction décrite peut être consommée (erschöpft, consumato) par la publication elle-même au sens de la deuxième condition de l'
art. 27 ch. 1 CP
. Le comportement réprimé consiste à se livrer, par voie d'annonces publiques, à des actes de publicité déloyale en omettant des indications essentielles pour le choix opéré par le consommateur. Cela peut aussi toucher la sauvegarde des intérêts des concurrents (voir DAVID, Schweizerisches Werberecht, 1re éd., Zurich 1977, p. 276 ch. 54.5). Une mise en danger concrète conduisant à la tromperie ou à l'erreur ne paraît pas nécessaire (voir THOMAS WYLER, Werbung mit dem Preis als unlauterer Wettbewerb, Bâle 1990, p. 132 ch. I et p. 133 ch. II; voir STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, Berne 1982 p. 367 n. 169).
La notion d'"annonces publiques" comprend toute manifestation publicitaire qui ne s'adresse pas à un cercle clairement défini
BGE 117 IV 364 S. 366
de personnes telle qu'annonces dans les journaux, affiches, etc. (Message du Conseil fédéral concernant la loi sur le crédit à la consommation du 12 juin 1978, FF 1978 II p. 606 ch. 225.2 al. 4 et 608 art. 13; le Message du Conseil fédéral à l'appui d'une loi fédérale contre la concurrence déloyale y renvoie, FF 1983 II 1102 ch. 241.38 al. 2 concernant l'art. 3 let. 1 de la nouvelle LCD).
Quant à la première condition prévue à l'
art. 27 ch. 1 CP
(utilisation de la voie de la presse), on doit admettre qu'elle est réalisée lorsqu'il est fait usage d'annonces dans les journaux mais aussi d'affiches; voir
ATF 82 IV 80
, 74 IV 129 précisé aux
ATF 77 IV 193
en ce sens que l'
art. 27 CP
s'applique aussi lorsque la publication sert à des fins commerciales (STRATENWERTH, op.cit. p. 367 n. 168). Au demeurant, le problème de la liberté de la presse face à celle du commerce n'est pas en cause ici (BARRELET, Droit suisse des mass media, 2e éd., Berne 1987 p. 37 n. 50).
c) En l'espèce, les fédérations plaignantes, dont la qualité pour agir n'est pas mise en cause, font grief aux banques visées d'avoir laissé paraître des annonces illicites dans des journaux édités dans le canton de Vaud et d'avoir fait placarder dans ce canton des affiches de même nature. L'
art. 347 CP
en liaison avec l'
art. 27 ch. 1 CP
est dès lors applicable. Il sied de rappeler qu'à ce stade de la procédure la chambre de céans se détermine uniquement sur la question du for et nullement sur une éventuelle réalisation de l'infraction dont les prévenues sont soupçonnées par les fédérations requérantes.
d) D'après l'
art. 347 CP
, la compétence de poursuivre et de juger appartient en principe exclusivement à l'autorité du lieu ou l'imprimé a été édité; toutefois, si l'auteur de l'écrit est connu et s'il a sa résidence en Suisse, l'autorité du lieu ou il a sa résidence est également compétente. Dans ce cas, l'affaire est poursuivie au lieu ou la première instruction a été ouverte (
art. 347 al. 1 CP
).
e) Selon les constatations du Tribunal d'accusation et les pièces du dossier pénal, les imprimés critiqués par les fédérations plaignantes ont été édités dans le canton de Vaud pour ce qui est des annonces parues dans les journaux. Quant aux affiches, elles ont été placardées, du moins pour l'essentiel, dans ce canton; leur lieu d'édition ou d'impression n'est pas précisé.
Ainsi, les actes reprochés aux banques visées ont été commis au moyen d'annonces publicitaires éditées dans le canton de Vaud. Les affiches ont été placardées dans ce canton, lieu ou cette sorte d'imprimé a été répandue, pour l'essentiel. Quant à l'instruction, elle a été ouverte dans le canton de Vaud seulement.
BGE 117 IV 364 S. 367
Conformément à l'art. 347 al. 1 dernière phrase CP, il se justifiait de fixer le for dans le canton de Vaud pour les annonces; quant aux affiches, les banques requérantes ne demandent pas qu'elles soient l'objet d'un examen différencié conduisant éventuellement à la fixation d'un autre for. Cette question n'étant pas litigieuse, il n'est pas indispensable de déterminer si l'
art. 347 al. 3 CP
est applicable ou si d'autres règles (motifs déterminants, for prépondérant, déroulement rapide de la procédure) imposent un for unique.
f) Dès lors, le Tribunal d'accusation n'a pas violé le droit fédéral en déclarant les autorités vaudoises compétentes. | null | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a0928378-27ea-463e-af46-71a092176f4e | Urteilskopf
87 IV 9
3. Urteil des Kassationshofes vom 20. Februar 1961 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Gloor. | Regeste
Art. 148 Abs. 1 StGB
.
Geschädigt ist der gutgläubige Käufer einer gestohlenen Sache auch dann, wenn er sie dem Bestohlenen nur gegen Vergütung des bezahlten Preises herauszugeben hat.
Ist er Wiederverkäufer, fällt auch entgangener Gewinn als Schaden in Betracht. | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 87 IV 9 S. 9
A.-
Gloor stahl in der Zeit vom Dezember 1958 bis Ende August 1959 aus dem Areal des Unterwerkes der
BGE 87 IV 9 S. 10
SBB in Brugg zu wiederholten Malen alten Hartkupfer-Fahrdraht im Gesamtgewicht von mindestens 320 kg. Er verkaufte den Draht unter Verschweigung seiner Herkunft für Fr. 1.50 das Kilogramm dem Altstoffhändler B., der ihn gutgläubig an Zwischenhändler weiterverkaufte und dafür Fr. 2.20 bis 2.50 löste. Als der Diebstahl an den Tag kam, hatte B. noch 174 kg der gestohlenen Ware am Lager, die er der SBB zurückerstattete; diese vergütete ihm als Belohnung für seine Mitwirkung bei der Aufdeckung des Diebstahls freiwillig den Preis, den er Gloor dafür bezahlt hatte.
B.-
Das Kriminalgericht des Kantons Aargau verurteilte am 30. Oktober 1959 Gloor wegen fortgesetzten Diebstahls zu 12 Monaten Gefängnis, sprach ihn dagegen von der Anklage des Betruges frei. Zur Begründung des Freispruches führte es aus, es sei zweifelhaft, ob Gloor als Kaufmann im Sinne des
Art. 934 Abs. 2 ZGB
zu betrachten sei und demzufolge die SBB das Diebsgut entschädigungslos vom Käufer hätte herausverlangen können; auf jeden Fall sei aber B. nicht im Sinne von
Art. 148 Abs. 1 StGB
geschädigt worden, nachdem ihm die SBB den ausgelegten Kaufpreis vergütet habe.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kriminalgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges und zur Neubemessung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Gloor beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Dieb, der die gestohlene Sache verkauft, kann entgegen der durch den Kaufvertrag übernommenen Verpflichtung (
Art. 184 Abs. 1 OR
) dem Käufer nicht das Eigentum an der Sache verschaffen, weil er selber nicht Eigentümer ist (
BGE 72 IV 10
). Erhält der Käufer aber
BGE 87 IV 9 S. 11
für den vereinbarten Kaufpreis anstelle des versprochenen Eigentumsrechts nur die tatsächliche Gewalt über die Sache, so entspricht seine eigene Leistung nicht dem Gegenwert, auf den er vertraglich Anspruch hat (
BGE 72 IV 130
). Denn der Kaufpreis, den er erlegt, ist Gegenleistung für die Übertragung des vollen Rechtes an der Sache, während diese in Wirklichkeit mit dem Herausgabeanspruch des rechtmässigen Eigentümers belastet ist. Um diesen Minderwert ist der Käufer geschädigt. Das ist er auch, wenn der rechtmässige Eigentümer das gestohlene Gut im Sinne von
Art. 934 Abs. 2 ZGB
nur gegen Vergütung des bezahlten Preises zurückfordern kann (Urteil des Kassationshofes vom 4. Oktober 1957 i.S. Waldis). Denn solange der Bestohlene von diesem Rückforderungsrecht Gebrauch machen kann, ist die Sache für den Käufer den geleisteten Kaufpreis nicht wert; wird ihm aber bei der Herausgabe der Preis ersetzt, so liegt darin bestenfalls eine Wiedergutmachung des früher eingetretenen Schadens. B. war daher auf alle Fälle mindestens vorübergehend geschädigt. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob Gloor als Kaufmann anzusehen ist oder nicht.
B.
ist ausserdem noch unter einem anderen Gesichtspunkt geschädigt. Er kaufte, was Gloor wusste, das Kupfer nicht zum Eigengebrauch, sondern um es mit Gewinn weiterzuverkaufen. Tatsächlich war nach der Marktlage mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass er die günstig erworbene Ware gewinnbringend werde absetzen können. Eine derart reale Gewinnaussicht hat als Bestandteil des Vermögens zu gelten (HAFTER, Bes. T. I S. 267, LOGOZ, Bes. T. I S. 156 lit. c, GERMANN, Das Verbrechen S. 278). B. erlitt daher auch insoweit einen Vermögensschaden im Sinne von
Art. 148 Abs. 1 StGB
, als ihn das Fehlen des Eigentums gehindert hat, den beabsichtigten Weiterverkauf der Ware und die damit verbundene Gewinnerzielung zu verwirklichen. Bei vollständiger Entwehrung, die der Verkäufer verschuldet hat, wird entgangener Gewinn auch zivilrechtlich als
BGE 87 IV 9 S. 12
Schaden behandelt, der dem Käufer gemäss
Art. 195 Abs. 2 OR
zu ersetzen ist (
BGE 79 II 381
).
2.
Das Merkmal der Arglist ist von der Vorinstanz entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners zu Recht bejaht worden. Wer beim Abschluss eines Kaufes verschweigt, dass er über die angebotene Ware nicht verfügungsberechtigt ist und daher kein Eigentum übertragen kann, obschon er nach Treu und Glauben verpflichtet wäre, den Käufer über eine so wesentliche Tatsache aufzuklären, handelt arglistig (
BGE 76 IV 105
). Dass sich B. ohne weiteres der Verdacht hätte aufdrängen müssen, die alten Kupferdrähte, die von der SBB im Freien gelagert worden waren, könnten schon ihrer äussern Beschaffenheit wegen nicht aus Abfallgruben stammen, behauptet der Beschwerdegegner selber nicht und ist auch aus den Akten nicht zu ersehen. B. hat zudem erklärt, dass ihm die Drähte in kurzen Stücken angeboten worden seien, und überdies steht fest, dass ihm Gloor schon früher wiederholt Altmetalle verkauft hat, die dieser in Schuttablagerungen zusammengesucht hatte. Unter diesen Umständen bestand für B. kein Anlass, die Herkunft der Kupferdrähte zu überprüfen, was übrigens nicht ohne erhebliche Mühe möglich gewesen wäre.
3.
Gloor ist somit auch wegen Betruges zu bestrafen. Die Vorinstanz hat dementsprechend die wegen Diebstahls ausgefällte Freiheitsstrafe gemäss
Art. 68 Ziff. 1 StGB
zu erhöhen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen. | null | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a0981b09-1793-4acd-849a-c65d046b18fd | Urteilskopf
85 IV 203
52. Auszug aus dem Entscheid der Anklagekammer vom 26. November 1959 i.S. Amacker gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und Kantonsgericht Wallis. | Regeste
Art. 346 StGB
.
Gerichtsstand bei mittelbarer Täterschaft. | Erwägungen
ab Seite 203
BGE 85 IV 203 S. 203
Die Anklage geht davon aus, Amacker habe den Betrug als mittelbarer Täter begangen und Imhasly als Werkzeug benutzt, indem er diesen beauftragt und bevollmächtigt habe, in seinem Namen die Grundpfandverschreibung zu errichten und ihn bei der öffentlichen Beurkundung zu vertreten, ohne dass Imhasly gewusst hätte, dass ein Teil der durch die Grundpfanderrichtung mitbelasteten Grundstücke Vermächtnisnehmern und nicht Amacker gehörten. Muss nach der heutigen Aktenlage, die für die Bestimmung des Gerichtsstandes massgebend ist, mittelbare Täterschaft angenommen werden, was auch der Gesuchsteller voraussetzt, so sind ihm die Handlungen des Dritten, den er als nicht vorsätzlich handelndes Werkzeug benützt hat, wie eigene anzurechnen. Amacker ist deshalb rechtlich so zu behandeln, wie wenn er die von Imhasly ausgeführten Handlungen selber unmittelbar verwirklicht hätte (vgl.
BGE 71 IV 136
/138;
BGE 77 IV 91
). Daraus folgt, dass entgegen der Auffassung des Gesuchstellers die strafbare Handlung nicht bloss dort als ausgeführt zu gelten hat, wo er gegebenenfalls durch seine persönliche Tätigkeit zur Verwirklichung des Betrugstatbestandes beigetragen hat, sondern auch dort, wo der als Werkzeug benützte Dritte für ihn gehandelt hat, auch wenn dieser subjektiv nicht strafbar ist. Als Ausführungsort des Betruges
BGE 85 IV 203 S. 204
fällt daher in erster Linie der Kanton Wallis in Betracht, wo die Grundpfandverschreibung errichtet und im Grundbuch eingetragen wurde, daneben allenfalls zugleich der Kanton Zürich, wenn angenommen wird, die von Amacker in Kloten erteilte Ermächtigung zur Grundstückbelastung stelle einen Teil der Deliktsausführung dar. Wird diese Frage wie in dem in
BGE 78 IV 252
/253 beurteilten Falle bejaht, so ist nach der Regel des
Art. 346 Abs. 2 StGB
zu verfahren, wonach für die Verfolgung und Beurteilung einer an mehreren Orten ausgeführten Tat die Behörden desjenigen Ortes zuständig sind, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Das ist unbestrittenermassen der Kanton Wallis. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a09a2426-5e41-49fe-bbeb-cc758c61f533 | Urteilskopf
99 Ib 104
12. Auszug aus dem Urteil vom 4. Mai 1973 i.S. Treuhandgesellschaft X. gegen Eidg. Bankenkommission. | Regeste
Bankengesetz; Anerkennung von Treuhandgesellschaften als Revisionsstellen.
1. Legitimation eines Konkurrenten zur Verwaltungsgerichts beschwerde gegen eine Anerkennung (Erw. 1).
2. Feststellung des Sachverhalts, Untersuchungspflicht der Eidg. Bankenkommission (Erw. 4).
3. Was ist unter dem guten Leumund, den der Geschäftsführer der Revisionsstelle haben muss, zu verstehen? (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 99 Ib 104 S. 104
A.-
Die Treuhandgesellschaft Y. stellte im November 1971 bei der Eidg. Bankenkommission (EBK) das Gesuch um Anerkennung als Revisionsstelle für Banken im Sinne des
Art. 20 BankG
und der Art. 30 f. BankV vom 30. August 1961. Die Gesellschaft war im Juli 1971 auf Veranlassung des diplomierten
BGE 99 Ib 104 S. 105
Bücherexperten Z. gegründet worden. Obschon nicht unter den Gründern figurierend, gab er sich später als Hauptaktionär zu erkennen und ist heute Delegierter des Verwaltungsrates sowie Direktor der Gesellschaft.
Z. war im Jahre 1963 als Revisor in die - als bankengesetzliche Revisionsstelle anerkannte - Treuhandgesellschaft X. eingetreten und dort in der Folge zum Chefrevisor und Direktor aufgerückt. Er verliess diese Gesellschaft Ende 1971 aufgrund der Kündigung, die er im Juni 1971 ausgesprochen hatte.
Die Gesellschaft X. warf ihm unehrenhaftes Verhalten vor; namentlich beschuldigte sie ihn der Übertretung des ihm auferlegten Konkurrenzverbotes, der Abwerbung von Angestellten und Kunden und der Vernichtung von Revisionsnotizen. Sie teilte der EBK mit, sie bezweifle, ob er den nach Art. 30 Abs. 2 BankV 1961 erforderlichen guten Leumund besitze. Sodann erhob sie - auf Empfehlung der EBK - gegen ihn Klage beim Ehrengericht der Schweizerischen Treuhand- und Revisionskammer.
B.-
Die EBK anerkannte mit Verfügung vom 30. Mai 1972 die Treuhandgesellschaft Y. als bankengesetzliche Revisionsstelle, behielt sich aber vor, die Anerkennung zu widerrufen, falls das Ehrengericht "zu schwerwiegenden Feststellungen in bezug auf den Leumund" des Z. kommen sollte.
C.-
Die Treuhandgesellschaft X. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung der EBK aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die EBK und die Treuhandgesellschaft beantragen, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
D.-
Das Ehrengericht hat sein Urteil im Januar 1973 gefällt; es hat Z. der schweren Verletzung der Berufspflichten schuldig befunden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach der hier massgebenden lit. a des
Art. 103 OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die EBK und die Treuhandgesellschaft Y. bestreiten, dass die Beschwerdeführerin diesen Anforderungen genügt.
BGE 99 Ib 104 S. 106
Die EBK führt aus, die Beschwerdeführerin habe zwar ein Interesse an der Ausschaltung einer Konkurrenzfirma, doch sei es "rechtlich und materiell" nicht schutzwürdig. Jede Bank könne ihre Revisionsstelle frei wählen und auswechseln; einzig der Aufsichtsbehörde stehe das Recht zu, darauf hinzuwirken, dass ein Wechsel unterbleibe. Da noch keine Kündigung von Revisionsmandaten bei der Beschwerdeführerin eingetroffen sei, könne man sich auch fragen, ob ein aktuelles Interesse an der Beschwerdeführung vorliege. Die erteilte Anerkennung verschaffe der Gesellschaft Y. keinen besonderen Vorteil, sondern stelle sie lediglich der Beschwerdeführerin gleich. Diese vermöge nicht darzutun, dass ihre Rechte und Pflichten durch die angefochtene Verfügung berührt werden. Sie mache öffentliche Interessen geltend.
Die Gesellschaft Y. erhebt ähnliche Einwendungen. Sie bemerkt, ein Eingriff in subjektive Rechte der Beschwerdeführerin komme nicht in Betracht. Ein schutzwürdiges Interesse fehle auch deshalb, weil die EBK sich vorbehalten habe, je nach dem Ausgang des Verfahrens vor dem Ehrengericht auf die erteilte Anerkennung zurückzukommen. Rein wirtschaftliche Interessen, wie die Beschwerdeführerin sie verfolge, seien nicht schutzwürdig. Es sei Sache der EBK und nicht irgendeines Konkurrenzunternehmens, zu prüfen und zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für die Anerkennung der Beschwerdegegnerin als bankengesetzliche Revisionsstelle erfüllt seien.
a) Die Beschwerdebefugnis nach
Art. 103 lit. a OG
steht ausser Zweifel, wenn der Beschwerdeführer sich gegen eine Verfügung wendet, die ihm selber eine Verpflichtung auferlegt oder ein Recht abspricht. Das Rechtsschutzinteresse des so im vorausgegangenen Verfahren benachteiligten Beschwerdeführers liegt auf der Hand (vgl.
BGE 98 Ib 58
E. 2, 229 E. 2). Er ist durch derartigeVerfügungenberührt und hat ein als schutzwürdig anerkanntes Interesse an ihrer Anfechtung, weil sie einen praktischen, wirtschaftlichen oder anders gearteten Nachteil für ihn bedeuten. Der Rechtsschutz steht ihm offen, damit er versuchen kann, die Aufhebung oder Änderung der für ihn unvorteilhaften Verfügung zu erreichen.
Erforderlich ist demnach ein prozessuales Rechtsschutzinteresse, das vom Richter berücksichtigt zu werden verdient, d.h. ein vernünftigerweise als zureichend zu betrachtender Anlass, das in der Beschwerde gestellte Begehren durch richterliches
BGE 99 Ib 104 S. 107
Urteil bestätigt zu erhalten (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 478 f., 504; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 107 f.;
BGE 98 Ib 70
).
Schwierigkeiten bereitet die Anwendung von
Art. 103 lit. a OG
namentlich dann, wenn jemand - wie hier die Beschwerdeführerin - eine Verfügung anficht, durch die ein anderer begünstigt wird.
b) Die in
Art. 103 lit. a OG
gestellten Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Auf diese Bestimmung kann sich demnach nicht berufen, wer durch die angefochtene Verfügung nicht mehr als irgend jemand oder die Allgemeinheit betroffen wird. Der Beschwerdeführer muss durch die Verfügung in höheren Masse als jedermann, besonders oder unmittelbar berührt sein; erforderlich ist eine beachtenswerte, nahe Beziehung des Beschwerdeführers zur Streitsache (GRISEL S. 477, 479, 504; GYGI S. 108;
BGE 98 Ib 70
, 74). Dies gilt insbesondere auch für den Privaten, der eine jemand anders begünstigende Verfügung anficht.
Beschwerdeführern, die sich gegen die Zuteilung eines Einfuhrkontingentes an einen neuen Bewerber wandten, wurde ein genügendes Rechtsschutzinteresse zugebilligt, weil sie infolge der angefochtenen Verfügung eine Kürzung ihrer eigenen Kontingente zu gewärtigen hatten (
BGE 97 I 297
). Das zureichende Interesse, den Richter anzurufen, wurde sodann für Konkurrenten darin gesehen, dass ihre Erwerbsaussichten durch die Zulassung eines neuen geschäftlichen Betriebes geschmälert würden (
BGE 97 I 593
E. 2, 98 I b 229 E. 2). Trotz wesentlich engerer Umschreibung der Beschwerdebefugnis in
Art. 88 OG
wird Angehörigen eines Berufes, dessen Ausübung nach Gesetz von einer Eignungsprüfung abhängig ist, die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde zuerkannt, wenn sie geltend machen, dass einem Konkurrenten die Berufsausübung gestattet werde, obwohl er den Anforderungen des Gesetzes nicht genüge (
BGE 86 I 285
ff.,
BGE 93 I 517
E. 2 b,
BGE 97 I 265
).
Art. 103 lit. a OG
kann nicht den Sinn haben, dass in Fällen solcher Art die Befugnis zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an strengere Voraussetzungen geknüpft ist.
Die Treuhandgesellschaft X. ist zur Revision von Banken ermächtigt und wird daher durch die angefochtene Verfügung, die einer anderen Gesellschaft dieselbe Tätigkeit gestattet, mehr als jedermann betroffen. Sie steht in einer derart nahen Beziehung
BGE 99 Ib 104 S. 108
zur Streitsache, dass ihr die Befugnis zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuerkannt werden muss.
c) Wer eine Verfügung anficht, die einen Konkurrenten begünstigt, wahrt damit vorab sein eigenes, mittelbar aber zugleich das öffentliche Interesse, da auf seine Beschwerde hin zu prüfen ist, ob das objektive Recht richtig angewendet worden ist (vgl.
BGE 97 I 584
; BBl 1965 II 1318). Folglich kann seiner Beschwerde nicht mit dem Einwand begegnet werden, dass sie öffentlichen Interessen diene oder auf solche gestützt werde.
Sein schutzwürdiges Interesse ist sodann regelmässig tatsächlicher Art (vgl. GRISEL S. 477 f.;
BGE 97 I 593
; 98 I b 16 f., 58, 70). Es kann wirtschaftlichen, allenfalls aber auch ideellen Charakter haben (GYGI S. 108); doch ist es stets ein rein prozessuales Rechtsschutzinteresse, das seinen Ursprung darin hat, dass der Beschwerdeführer eine tatsächliche Benachteiligung von sich abwenden, einen praktischen Nutzen und Erfolg erreichen will (vgl. lit. a hiervor).
Daher kann der Beschwerdeführerin nicht entgegengehalten werden, ihre Interessen seien " rechtlich und materiell " - d.h. vom anwendbaren materiellen Recht aus gesehen - nicht schutzwürdig, und ein Eingriff in ihre subjektiven Rechte falle ausser Betracht. Darauf stellt
Art. 103 lit. a OG
nicht ab (GRISEL S. 478 f., 504; GYGI S. 106 f., 108;
BGE 97 I 593
; 98 I b 58, 70, 229).
d) Das Interesse der Beschwerdeführerin ist auch aktuell. Wenn noch keine Revisionsmandate von ihr auf die Gesellschaft Y. übergegangen sind, so ist dies kein Grund, das Gegenteil anzunehmen. Ebensowenig fehlt die Aktualität deswegen, weil die EBK sich vorbehalten hat, nach dem Abschluss des Verfahrens vor dem Ehrengericht auf ihren Entscheid zurückzukommen. Die Anerkennung, gegen die sich die Beschwerde richtet, ist nicht widerrufen worden. Das Interesse der Beschwerdeführerin, die Anerkennung anzufechten, ist bestehen geblieben. Es ist in Sinne von
Art. 103 lit. a OG
schutzwürdig.
3.
Die Beschwerde rügt vorab, die EBK habe die für die Beurteilung des Leumundes des Z. erheblichen Tatsachen unrichtig und unvollständig festgestellt und den Begriff des guten Leumundes falsch ausgelegt... Diese Rügen sind nach
Art. 104 lit. a und b OG
zulässig...
Ob im vorliegenden Fall die BankV vom 30. August 1961
BGE 99 Ib 104 S. 109
oder aber diejenige vom 17. Mai 1972 anwendbar sei, kann offengelassen werden, weil die beiden Erlasse in den hier wesentlichen Punkten nicht voneinander abweichen. Die Anwendung des alten und des neuen Rechtes führt zum gleichen Ergebnis. Die BankV 1961 verlangt in Art. 30 Abs. 2, dass Geschäfsführer und leitende Revisoren über eine gründliche Kenntnis der Banktechnik und der Bankrevision verfügen und einen guten Leumund geniessen; ähnliche Vorschriften finden sich in Art. 35 Abs. 2 lit. b und c BankV 1972.
4.
Da die EBK an die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes gebunden ist (Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d VwG;
BGE 98 Ib 60
E. 4), hat sie den Tatbestand von Amtes wegen festzustellen und deshalb über die rechtserheblichen Tatsachenbehauptungen selbst Beweis zu führen (Art. 12 VwG; GYGI S. 53).
(Anschliessend wird dargelegt, dass die EBK das Urteil des Ehrengerichtes nicht abwarten wollte, die deswegen erbetene gutachtliche Äusserung der Schweizerischen Treuhand- und Revisionskammer über die Bedeutung der Revisionsnotizen nicht erhalten konnte, schliesslich sich mit telephonischen Erkundigungen hierüber bei verschiedenen Revisionsstellen begnügte, dann aber entgegen den von ihr aufgezeichneten Auskünften annahm, den Revisionsnotizen könne "keine bedeutende Rolle zugemessen werden". Ferner wird festgehalten, dass das Ehrengericht in seinem Urteil dem Beklagten Z. schwere Verstösse gegen die Berufspflichten u.a mit der Begründung vorwirft, er habe als Angestellter der Beschwerdeführerin Revisionsnotizenvernichtet und keine ordnungsgemässe Pendenzenliste geführt.)
Die EBK hat die Untersuchungspflicht verletzt, indem sie es an wirklichen und ordnungsgemässen Beweiserhebungen hat fehlen lassen. Da sie sich offenbar in bezug auf die Revisionsnotizen und die Pendenzenliste nicht als sachverständig erachtete, hätte sie in dem vom Gesetz vorgesehenen Verfahren ein Gutachten einholen müssen (Art. 19 VwG in Verbindung mit
Art. 57-60 BZP
; vgl.
BGE 99 Ib 56
E. 3 a). Es ging nicht an, dass man es in dieser Hinsicht bei blossen Auskünften bewenden liess, die zudem in rudimentärer Form - bloss telephonisch - beigebracht wurden. Sofern angesichts der Wichtigkeit der Revisionsnotizen und der Pendenzenliste eine Abklärung durch Einholung von Auskünften Dritter (Art. 12 lit. c VwG) überhaupt
BGE 99 Ib 104 S. 110
zu erwägen war, kam nur die Form schriftlicher Anfrage und Antwort in Betracht (vgl. Art. 19 VwG in Verbindung mit
Art. 49 BZP
). Nur so lässt sich einwandfrei überprüfen, wie die Frage gestellt worden ist und was die Antwort besagt.
Die Verletzung der Untersuchungspflicht rechtfertigt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung an die Vorinstanz. Die Rückweisung ist auch deswegen angezeigt, weil die zur Bewertung stehenden Qualifikationen (guter Leumund, gründliche Kenntnis der Banktechnik und der Bankrevision) einen gewissen Beurteilungsspielraum offenlassen (vgl.
BGE 98 Ib 272
E. 4). In solchen Fällen muss das Verwaltungsgericht es in der Regel ablehnen, in die Funktion der Verwaltungsbehörde einzutreten und an deren Stelle neu in der Sache zu entscheiden.
5.
Immerhin empfiehlt es sich, noch zur Frage Stellung zu nehmen, was unter dem guten Leumund im Sinne der (alten und neuen) BankV zu verstehen ist. Der angefochtene Entscheid sucht die Lösung in Anlehnung an zwei Urteile aus anderen Sachgebieten (
BGE 53 I 118
: Bergführer;
BGE 71 I 378
: Anwalt). Indessen ist der hier massgebende Begriff des guten Leumundes im Hinblick auf die besonderen Aufgaben auszulegen, die nach der Bankengesetzgebung der Revisionsstelle zugewiesen sind (vgl.
BGE 95 I 428
f.); seine Tragweite muss sich aus dem Sinn und Zweck des Rechtssatzes, der ihn verwendet, und aus der Stellung der Vorschrift im System der gesetzlichen Ordnung ergeben (
BGE 97 I 535
f., 98 I b 341).
Das Bankengesetz bezweckt vorab den Schutz des Publikums, insbesondere der Gläubiger der Banken (
BGE 97 I 88
; BBl 1970 I 1145). Im Abschnitt über die Ueberwachung und Revision wird der Kern- und Angelpunkt des Gesetzes gesehen; die Revision wird als das wichtigste Mittel zum Schutz der Bankkunden betrachtet (REIMANN, Komm. zum BankG, 3. Aufl., S. 65). Dieser Grundgedanke hat seine Aktualität nicht eingebüsst (BBl 1970 I 1145f.). Der bankengesetzlichen Revisionsstelle ist eine wichtige Rolle zugedacht, weil sie - und nicht die EBK - die unmittelbare Kontrolle des Geschäftsgebarens der Banken ausübt (BBl 1970 I 1156). Die Revisionsstelle wird zwar von der beaufsichtigten Bank ausgewählt, beauftragt und honoriert, doch besorgt sie eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe. Aus der richtigen Ausübung dieser Funktion können sich indessen Reibungen zwischen Bank und Revisionsstelle ergeben. Diese
BGE 99 Ib 104 S. 111
ist unter Umständen verpflichtet, den Gläubigerinteressen gegen den Widerstand der Bank Nachachtung zu verschaffen (REIMANN S. 71, N. 8 zu
Art. 20 BankG
; STAUFFER/EMCH, Das schweiz. Bankgeschäft, 2. Aufl., S. 332 f.). Ihre Stellung ist also nicht einmal mit derjenigen des Anwaltes voll vergleichbar, da dieser grundsätzlich die Interessen seines Klienten zu vertreten hat.
Für die Geschäftsführer und die leitenden Revisoren einer bankengesetzlichen Revisionsstelle muss es daher vor allem auf die Integrität, Geradheit, Gewissenhaftigkeit und einwandfreie Sorgfalt ankommen. Darin sind die berufsspezifischen Leumundsmerkmale zu erblicken, mit denen allgemeine Eigenschaften wie Ansehen, Achtung und Vertrauenswürdigkeit selbstverständlich einhergehen. Dazu kommt die Unabhängigkeit im Sinne der Charakterstärke, die Fähigkeit, ohne Rücksicht auf allfällige Rückwirkungen auf das Mandatsverhältnis und somit ohne Rücksicht auf eigene Interessen zum Rechten zu sehen und das Richtige zu tun. Diese Unabhängigkeit reicht weiter als die in
Art. 20 Abs. 2 und 3 BankG
umschriebenen Unvereinbarkeiten.
Im Lichte dieser Grundsätze werden die beweismässigen Feststellungen über den Leumund des Z. zu treffen und rechtlich zu würdigen sein.
a) Im Vordergrund steht der Vorhalt, Z. habe Revisionsnotizen vernichtet und keine ordnungsgemässe Pendenzenliste geführt. Unerheblich ist, welche Praxis in diesen Belangen seitens der Beschwerdeführerin allgemein geübt worden ist. Es kommt nicht darauf an, ob die Beschwerdeführerin nach ihren eigenenVerhältnissenlegitimiert ist,dem ausersehenen Geschäftsführer der Gesellschaft Y. etwas vorzuwerfen, sondern darauf, ob ihre Auffassung, dass ihm der erforderliche gute Leumund abgehe, begründet ist. Es fragt sich, ob die Arbeitsmethode, die Z. in der Gesellschaft X. bereits befolgt hat, darauf schliessen lasse, dass von ihm eine einwandfreie Revisionspraxis im neuen Tätigkeitsfeld nicht erwartet werden kann.
b) Von einer gewissen Bedeutung für die Würdigung seines Leumundes könnten allenfalls auch die sonstigen Vorwürfe sein, die gegen ihn erhoben worden sind (Übertretung des Konkurrenzverbotes, Abwerbung von Angestellten und Kunden usw.). Das Ehrengericht hat ihm in dieser Beziehung ebenfalls schwere Verstösse gegen die Berufspflichten zur Last gelegt. Die EBK müsste auf jeden Fall dann, wenn die Überprüfung der die
BGE 99 Ib 104 S. 112
Arbeitspapiere betreffenden Vorhalte für sich allein nichts Schlüssiges für die Beurteilung des Leumunds ergäbe, auch einlässlich untersuchen, wie es sich mit den übrigen Vorwürfen verhält. Schwerwiegende Unkorrektheiten im Verhalten des Z. gegenüber der Beschwerdeführerin, wie Unwahrhaftigkeit oder Anwendung verwerflicher Mittel, könnten für den Leumund beachtlich sein. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
a09ab23f-81d5-4286-bca9-00a878f5dcdc | Urteilskopf
108 V 113
30. Urteil vom 20. September 1982 i.S. S. gegen Ausgleichskasse Basel-Stadt und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel | Regeste
Art. 33ter und 38 Abs. 3 AHVG
,
Art. 52 AHVV
, lit. b Abs. 1-3 Übergangsbestimmungen der 9. AHV-Revision.
- Die ab 1. Januar 1979 gültige neue Teilrentenordnung ist bundesrechtskonform (Erw. 3b).
- Sie ist auch auf jene Fälle anwendbar, in denen bei ihrem Inkrafttreten ein Rentenanspruch bereits bestand; die Übergangsbestimmungen der 9. AHV-Revision bilden hierfür eine ausreichende gesetzliche Grundlage (Erw. 3c und 4).
- Die Einstufung als Vollrentenberechtigter im Rahmen der früheren Teilrentenordnung begründet kein wohlerworbenes Recht in dem Sinne, dass sie unter der neuen Teilrentenordnung gewährleistet bleiben muss (Erw. 5).
- Kein Widerspruch zu
Art. 34quater Abs. 2 Satz 5 BV
und
Art. 33ter AHVG
, wenn infolge Herabsetzung des Rentenbetrages aufgrund der neuen Teilrentenordnung bei der Anpassung der Renten an die Lohn- und Preisentwicklung auf den 1. Januar 1980 keine Rentenerhöhung erfolgen kann (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 108 V 113 S. 114
A.-
Auf den 1. Januar 1980 wurden die Renten der AHV und IV der Preisentwicklung angepasst. Walter und Luise S. bezogen ab 1. Juli 1973 eine Ehepaar-Altersrente. Mit Verfügung vom 28. Januar 1980 teilte die Ausgleichskasse Basel-Stadt Walter S. mit, er erhalte ab 1. Januar 1980 die Ehepaar-Altersrente im bisherigen Monatsbetrage von Fr. 1'575.--, womit der Besitzstand gewahrt bleibe. Als Begründung führte sie an, dass die Rente infolge der Einführung des neuen Teilrentensystems im Rahmen der 9. AHV-Revision nicht mehr als Vollrente, sondern als Teilrente der neuen Skala 41 ausgerichtet werden müsse.
B.-
Gegen diese Verfügung erhoben Walter und Luise S. Beschwerde und verlangten in der Hauptsache die Weitergewährung einer maximalen Ehepaar-Vollrente. Am 17. Juli 1980 wies die baselstädtische Rekurskommission für die Ausgleichskassen die Beschwerde ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen Walter und Luise S. beantragen, es sei in Aufhebung der Kassenverfügung und des kantonalen Entscheides eine maximale Ehepaar-Altersvollrente zuzuerkennen. Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.-
Walter S. ist während der Rechtshängigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verstorben. Luise S. führt den Prozess weiter.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 38 Abs. 3 AHVG
erlässt der Bundesrat
BGE 108 V 113 S. 115
nähere Vorschriften über die Abstufung der Teilrenten. Mit Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 5. April 1978 hat der Bundesrat die bisherige Teilrentenabstufung durch eine neue abgelöst und den damit revidierten
Art. 52 AHVV
per 1. Januar 1979 in Kraft gesetzt.
b) Auf den 1. Januar 1980 hat der Bundesrat gestützt auf
Art. 33ter AHVG
in der Fassung gemäss Änderung des Bundesgesetzes über die AHV vom 24. Juni 1977 (in Kraft - mit Ausnahmen - ab 1. Januar 1979; 9. AHV-Revision) und nach Massgabe der dazugehörigen einschlägigen Übergangsbestimmungen die Renten der Preisentwicklung angepasst.
Gemäss lit. b Abs. 1 der Übergangsbestimmungen der 9. AHV-Revision sind die Rechtssätze über Berechnung, Höhe und Kürzung der ordentlichen und ausserordentlichen Renten und Hilflosenentschädigungen nach Buchstabe a von der ersten Rentenanpassung an auch auf Fälle anzuwenden, in denen der Rentenanspruch schon früher entstanden ist. Nach lit. b Abs. 2 werden die laufenden ordentlichen Voll- und Teilrenten in solche des neuen Rechts umgewandelt. Dabei wird das bisherige massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen mit dem Faktor 1,10:1,05 aufgewertet. Sodann dürfen gemäss Abs. 3 die neuen ordentlichen Renten nicht niedriger sein als die bisherigen.
2.
Aufgrund des neuen Teilrentensystems hätte Walter S. wegen Beitragslücken ab 1. Januar 1979 nur noch Anspruch auf eine Ehepaar-Altersteilrente von Fr. 1'468.-- monatlich gehabt (Rentenbetrag bei neuer Skala 41 mit unverändertem durchschnittlichem Jahreseinkommen von Fr. 39'690.--). Gestützt auf lit. b Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur 9. AHV-Revision wurde jedoch das bisherige Rentenbetreffnis von Fr. 1'575.-- monatlich weiterhin ausgerichtet. Auf den 1. Januar 1980 war alsdann das hier massgebliche durchschnittliche Jahreseinkommen aufzuwerten gemäss lit. b Abs. 2 der erwähnten Übergangsbestimmungen. Das daraus resultierende neue durchschnittliche Jahreseinkommen von Fr. 41'580.-- entsprach im Rahmen der Rentenskala 41 gemäss der ab 1. Januar 1980 gültigen Rententabellen einer Ehepaar-Rente von Fr. 1'537.--. Die von Walter S. bis Ende 1979 bezogene Rente konnte daher keine Erhöhung erfahren.
Dagegen wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingewendet, die Einteilung in die Kategorie der Vollrentenberechtigten stelle ein unentziehbares wohlerworbenes Recht dar. Aber auch wenn diese Auffassung nicht geteilt werde, erweise sich die
BGE 108 V 113 S. 116
Rückstufung auf eine Teilrente als unzulässig, da für einen so erheblichen Eingriff in bestehende Rechte die erforderliche klare gesetzliche Grundlage fehle.
3.
Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass der Bundesrat nach
Art. 38 Abs. 3 AHVG
ermächtigt ist, die Abstufung der Teilrenten zu regeln. Der Bundesrat kann weiter die einmal getroffene Lösung im Rahmen der eingeräumten Befugnisse durch eine andere gesetzes- und verfassungskonforme Teilrentenordnung ersetzen. Einer neuen Delegationsbestimmung bedarf es in diesem Falle nicht. Der Bundesrat hat im vorliegenden Fall von diesem Recht Gebrauch gemacht. Es ist daher zu prüfen, ob er mit der Schaffung des neuen Teilrentensystems die Schranken der ihm zugestandenen Befugnisse eingehalten hat.
a) Nach der Rechtsprechung kann das Bundesgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Es unterwirft dieser Kontrolle insbesondere die auf eine gesetzliche Delegation gestützten (unselbständigen) Verordnungen des Bundesrates. Es prüft hiebei, ob solche Verordnungen sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Soweit das Gesetz ihn nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnungen. Die Ausführungsverordnung muss sich somit innerhalb der vom Gesetz gewollten Ordnung halten. Wenn nicht eine ausdrückliche Ermächtigung vorliegt, kann die Verordnung nicht neue Vorschriften aufstellen, welche die Rechte des Bürgers beschränken oder ihm neue Pflichten auferlegen, selbst wenn diese Regeln sich mit dem Zweck des Gesetzes vertragen (
BGE 104 Ib 209
Erw. 3a mit Hinweisen).
Wenn die Delegationsnorm relativ unbestimmt ist und damit dem Bundesrat zwangsläufig ein grosser Bereich gesetzgeberischen Ermessens eingeräumt wird, muss sich das Bundesgericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen
Art. 4 BV
, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt,
BGE 108 V 113 S. 117
wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (
BGE 107 V 205
,
BGE 104 Ib 209
Erw. 3b mit Hinweisen).
b) Gegenstand der Delegationsnorm (
Art. 38 Abs. 3 AHVG
) ist die Abstufung der Teilrenten und gerade das bildet den Inhalt der Änderung im Teilrentensystem. Diese Bestimmung räumt dem Bundesrat ein weites gesetzgeberisches Ermessen ein, das verschiedene (gesetzeskonforme und mehr oder weniger zweckmässige) Lösungen erlaubt. Im Gegensatz zum früheren System, das unterschiedlich grosse Abstände zwischen den einzelnen Teilrentenskalen aufwies, zeichnet sich die neue Teilrentenordnung durch von Skala zu Skala stets gleichbleibende und linear abgestufte Intervalle aus. Im übrigen entspricht auch bei der neuen Teilrentenordnung die Teilrente einem Bruchteil der Vollrente (
Art. 38 Abs. 1 AHVG
), und es werden bei der Berechnung des Bruchteils das Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren des Versicherten zu denjenigen seines Jahrganges sowie die eingetretenen Veränderungen der Beitragsansätze berücksichtigt (
Art. 38 Abs. 2 AHVG
). Das Eidg. Versicherungsgericht hat bereits im (nicht veröffentlichten) Urteil Gamper vom 7. November 1980 entschieden, dass diese Neuregelung mit den dem Bundesrat eingeräumten Befugnissen in Einklang steht. Daran ist auch nach erneuter Prüfung festzuhalten (vgl. auch
BGE 107 V 134
Erw. 1).
Beizufügen ist, dass die neue Teilrentenordnung auch auf vernünftigen Überlegungen beruht. Die frühere Regelung erlaubte es nämlich, dass Versicherte mit einer bis zu einem Sechstel geringeren Beitragsdauer dieselbe Rente erhielten wie jene mit einer lückenlosen Beitragsdauer. Mit der Rückkehr zu einer stärker beitragsorientierten Rentenbemessung im neuen Recht ist diese als unbefriedigend erachtete Begünstigung aufgehoben worden.
c) Aus dem Gesagten folgt, dass
Art. 38 Abs. 3 AHVG
eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Einführung eines neuen Teilrentensystems bildete und dass die in der bundesrätlichen Verordnung vom 5. April 1978 diesbezüglich getroffene Lösung bundesrechtskonform ist. Die Beschwerdeführerin bestreitet im wesentlichen auch weniger die Rechtmässigkeit der neuen Ordnung als solche denn vielmehr die Zulässigkeit von deren Anwendung auf Altrentner, sofern der bestehende Rentenanspruch dadurch eine Schmälerung erfahre.
BGE 108 V 113 S. 118
4.
Indes erweist sich ebenfalls als Rechtens, dass auch diejenigen Fälle der neuen Teilrentenordnung unterworfen werden, in denen bei Inkrafttreten der neuen Ordnung ein Rentenanspruch bereits gegeben war. In der Botschaft zur 9. AHV-Revision vom 7. Juli 1976 (S. 4 und 44) wurde bei den vorgeschlagenen Einsparungen auf der Ausgabenseite - die Revision stand im Zeichen der Konsolidierung der AHV - ausdrücklich eine Änderung des Teilrentensystems auf dem Verordnungswege konkret in Aussicht gestellt, was schliesslich mit der bundesrätlichen Verordnung vom 5. April 1978 verwirklicht wurde. Die Neugestaltung des Teilrentensystems ist demnach als Bestandteil der 9. AHV-Revision zu betrachten. Daher beziehen sich die Übergangsbestimmungen dieser Revision über die Anpassung der laufenden Renten an das neue Recht (namentlich lit. b Abs. 1 bis 3) auch auf die per 1. Januar 1979 in Kraft gesetzte Teilrentenordnung.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es unmassgeblich, dass die neue Regelung bei der Schaffung des Gesetzes nicht bekannt war und aufgrund des zeitlichen Ablaufs auch nicht bekannt sein konnte. Für deren Erlass war der Bundesrat zuständig (
Art. 38 Abs. 3 AHVG
), so dass die geplanten Änderungen dem Gesetzgeber nicht notwendigerweise zum voraus auseinanderzusetzen waren. Der Gesetzgeber konnte sich mit der Kenntnis begnügen, dass eine sich im Rahmen der Delegation gemäss
Art. 38 Abs. 3 AHVG
haltende neue Teilrentenordnung eingeführt wird, und sich darauf beschränken, hiezu lediglich das intertemporale Recht vorzusehen. Da der Zweck der neuen Teilrentenordnung unter anderm dahin ging, Einsparungen auf der Ausgabenseite zu erzielen, und diese Regelung nach dem Gesagten auch für die Altrentner anwendbar sein sollte, musste im übrigen schon im Zeitpunkt der Schaffung des Revisionsgesetzes vom 24. Juni 1977 mit Leistungsabstrichen für einen Teil dieser Rentner gerechnet werden. Rechtsgenügliche Anhaltspunkte dafür, dass die Neuregelung für Altrentner nicht gelten sollte, liegen nicht vor.
Das Eidg. Versicherungsgericht kann die für die neue Teilrentenordnung gültigen gesetzlichen Übergangsbestimmungen der 9. AHV-Revision nicht auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen; sie sind für den Richter verbindlich (Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV). Daher kann nicht darüber befunden werden, ob sie gegen wohlerworbene oder anderweitige verfassungsmässig gewährleistete Rechte verstossen.
Daraus ergibt sich, dass die Übergangsbestimmungen der
BGE 108 V 113 S. 119
9. AHV-Revision eine hinreichende gesetzliche Grundlage dafür bilden, dass die neue Teilrentenordnung auch auf die Fälle anzuwenden ist, in denen der Rentenanspruch bereits vor Inkrafttreten des neuen Systems bestanden hatte. Ausnahmen hievor sieht das hier massgebliche intertemporale Recht nicht vor.
5.
Doch selbst unter der Annahme, dass die Übergangsbestimmungen der 9. AHV-Revision für das geänderte Teilrentensystem keine Gültigkeit hätten, könnte die Beschwerdeführerin den Status einer Vollrentenberechtigten nicht beibehalten, auch wenn die bundesrätliche Verordnung vom 5. April 1978 kein intertemporales Recht enthält, welches die Anwendung der neuen Ordnung auf die vor deren Inkrafttreten entstandenen Rentenansprüche regelt.
Bei der Unterstellung der Altrentner unter das ab 1. Januar 1979 geltende Teilrentensystem handelt es sich um eine sogenannte unechte Rückwirkung eines Erlasses. Eine solche liegt vor, wenn bei der Anwendung des neuen Rechts lediglich auf Verhältnisse abgestellt wird, die zwar noch unter der Herrschaft der früheren Normen entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern. Eine Rückwirkung dieser Art ist grundsätzlich zulässig, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (
BGE 107 Ib 196
und 203,
BGE 106 Ia 258
,
BGE 104 Ib 219
Erw. 6,
BGE 103 V 41
,
BGE 101 Ia 85
/6 Erw. 2,
BGE 99 V 202
Erw. 2 f.).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Einstufung als Vollrentenberechtigte ein wohlerworbenes Recht darstelle, das unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehe und auch nach Treu und Glauben zu respektieren sei. Dem kann indessen nicht beigepflichtet werden. Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts besteht ein wohlerworbenes und damit unentziehbares Recht auf unveränderten Weiterbezug einer laufenden Rente nur dann, wenn das neue Gesetz eine entsprechende Garantie vorsieht. Ein stillschweigendes Zugeständnis dieser Art anzunehmen, widerspräche der Lehre und Praxis im Sozialversicherungsrecht und auch der Notwendigkeit, dem Gesetzgeber namentlich auf diesem, den sich rasch ändernden Umständen besonders ausgesetzten Gebiet diejenigen Gestaltungsmöglichkeiten zu wahren, auf die er zur Erfüllung seiner Aufgabe angewiesen ist. Er muss die Möglichkeit haben, laufende Renten zu ändern, sei es zugunsten oder zuungunsten des Rentenbezügers (ZAK 1973 S. 374). Dies gilt erst recht, wenn es sich um Erlasse zur finanziellen Konsolidierung der Versicherung handelt. Gesetzliche Garantien
BGE 108 V 113 S. 120
der oben erwähnten Art sind im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Von diesen Grundsätzen kann höchstens dann abgewichen werden, wenn subjektive öffentliche Rechte ihren Grund in Umständen haben, die nach Treu und Glauben zu wahren sind (ZAK 1973 S. 374). Das trifft hier nicht zu, denn es steht kein individueller Sonderfall zur Diskussion. Ein Anspruch aus Treu und Glauben auf Beibehaltung der Vollrentenberechtigung ergibt sich nach der Erwägung hievor nicht schon daraus, dass diese Einstufung während Jahren bestand. Wenn eine bestimmte Kategorie von Versicherten durch gesetzes- und verfassungskonforme Verordnungsbestimmungen privilegiert worden ist, so heisst das nicht, dass sie für die Zukunft einen unbedingten Anspruch auf Erhaltung dieser Vorzugsstellung hat. Eine solche Begünstigung kann durch neue Normen auch wieder aufgehoben werden.
6.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Rückstufung auf eine Teilrentenberechtigung rechtmässig ist. Demzufolge liegt auch kein Widerspruch zu
Art. 34quater Abs. 2 Satz 5 BV
und
Art. 33ter AHVG
vor. Da das bis Ende 1978 auszurichtende Rentenbetreffnis infolge (vorübergehender) Wahrung des Besitzstandes bis Ende 1979 unverändert weiter ausgerichtet wurde, erwies sich in diesem Zeitpunkt die fragliche Rente als der Lohn- und Preisentwicklung faktisch bereits angepasst. Für die Berechnung wird auf Erwägung 2 hievor verwiesen. Die angefochtene Verfügung ist somit Rechtens.
7.
...
8.
...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a0a1a247-390b-40f7-a1ac-427e4d7c0492 | Urteilskopf
100 II 450
67. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Dezember 1974 i.S. Asbrink Eiker AB gegen Rapid Maschinen & Fahrzeuge AG. | Regeste
Internationales Privatrecht.
Bestimmung des anwendbaren Rechtes inbezug auf den Alleinvertretungsvertrag (Anderung der Rechtsprechung) und die einfache Gesellschaft. | Erwägungen
ab Seite 450
BGE 100 II 450 S. 450
Nach Lehre und Rechtsprechung ist auf Verträge, die mit verschiedenen Rechtsordnungen Beziehungen haben, mangels Parteiabrede das Recht des Staates anzuwenden, mit dem sie räumlich am engsten zusammenhangen. Das ist in der Regel das Recht am Wohnsitz jener Partei, welche die den Vertrag kennzeichnende Leistung erbringt (
BGE 100 II 37
/38,
BGE 99 II 318
/19,
BGE 96 II 89
). Das Bundesgericht hat im Entscheid
BGE 78 II 81
ff. anerkannt, dass der Alleinvertretungsvertrag wirtschaftlich gesehen zu den Vermittlungsverträgen gehöre und daher dem Agenturvertrag verwandt sei, für den
Art. 418 b Abs. 2 OR
auf das Recht des Landes verweise, in welchem der Agent seine Tätigkeit ausübe. Es hat aber für den Alleinvertretungsvertrag trotzdem das Recht am Wohnsitz des Geschäftsherrn als grundsätzlich massgebend erklärt, weil das Schwergewicht
BGE 100 II 450 S. 451
auf seinen Pflichten als Verkäufer liege. Indessen hat es Sonderfälle vorbehalten, in denen zwischen dem Geschäftsherrn und dem Alleinvertreter engere Beziehungen bestehen, so wenn z.B. ein Alleinvertretungsvertrag für eine lange Dauer abgeschlossen worden ist oder tatsächlich jahrelang bestanden hat oder wenn der Alleinvertreter keine Mindestabnahmepflicht eingegangen ist, wenn er seine ganze Arbeitskraft dem Geschäftsherrn zur Verfügung zu stellen hat. In solchen Fällen, sagt das Bundesgericht, sei es denkbar, dass bei der Ermittlung des anwendbaren Rechtes seine Stellung jener des Agenten gleichzuachten ist (BGE a.a.O. S. 82). Im Urteil
BGE 88 II 474
/75 hat das Bundesgericht einen Sonderfall dieser Art angenommen und einen Alleinvertretungsvertrag mit Rücksicht auf seine lange Dauer dem Recht am Wohnort des Alleinvertreters unterstellt. Es hat aber offengelassen, ob an der in
BGE 78 II 82
grundsätzlich vertretenen Auffassung überhaupt festgehalten werden könne. Im Entscheid
BGE 78 II 82
wurde insbesondere ausgeführt, wesentlich sei für den Geschäftsherrn, eine bestimmte Menge Waren zu verkaufen, und für den Vertreter sie zu kaufen. Die vom Geschäftsherrn eingegangene Pflicht, niemand anders zu beliefern, diene lediglich der Verstärkung seiner Verkäuferpflichten, während die Pflicht des Alleinvertreters, den Absatz der Ware zu fördern und gewisse Interessen des Geschäftsherrn wahrzunehmen, bloss eine Begleiterscheinung des Alleinvertretungsrechtes sei. Solche Argumentation trägt indessen dem Zweck des Alleinvertretungsvertrages zuwenig Rechnung. Dieser besteht in erster Linie darin, dass der Geschäftsherr seine Ware durch einen selbständigen Kaufmann in einem andern Lande vertreiben lässt. Dazu kommt, dass die Grösse des Umsatzes - anders als beim Kauf- nicht zum voraus fest bestimmt, sondern vom Einsatz des Alleinvertreters abhängig ist. Deshalb ist die Leistung des Alleinvertreters funktionell und wirtschaftlich betrachtet bedeutender als jene des Geschäftsherrn (vgl. WYNIGER, vom Alleinverkaufsvertrag, insbesondere im Internationalen Privatrecht der Schweiz, S. 76 und 78; VISCHER, Internationales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht I S. 674; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Kommentar zum OR, allgemeine Einleitung, Nachträge S. 612). Daraus ergibt sich, dass der Beklagte die für den Alleinvertretungsvertrag charakteristische Leistung erbracht hat, weshalb schweizerisches Recht anzuwenden ist.
BGE 100 II 450 S. 452
Der Entwicklungsvertrag sodann hat, sofern er als Gesellschaftsvertrag anzusehen ist, angesichts des als massgebend zu erachtenden Entwicklungszweckes seinen Schwerpunkt in der Leistung des Beklagten, also sachlich und örtlich in der Schweiz (vgl. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Kommentar zum OR, allgemeine Einleitung, N. 235-239, 323, ferner N. 322 in Verbindung mit SIEGWART, Vorbemerkungen zu
Art. 530-551 OR
N. 129). Es gilt somit auch hier schweizerisches Recht. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a0add5cc-cd5c-4a9e-8cc1-e70a72721f85 | Urteilskopf
88 II 283
39. Urteil der I. Zivilabtellung vom 9. Oktober 1962 i.S. Legerlotz gegen Stadt Salzburg. | Regeste
1. Internationales Privatrecht. Welchem Recht untersteht die Anleihe? (Erw. 1).
2. Art. 2ZGB. Ist eine während des Krieges erfolgte Kündigung einer Anleihe rechtsmissbräuchlich? (Erw. 2).
3. Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6OR,Hemmung der Verjährung. Wann kann die Forderung "vor einem schweizerischen Gericht nicht geltend gemacht werden"? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 88 II 283 S. 283
A.-
Die Stadt Salzburg nahm in Jahre 1925 eine zu 7 1/2% verzinsbare Anleihe in der Höhe von 15 Millionen Schweizerfranken oder 600 000 Pfund Sterling auf und gab dafür Inhaber-Obligationen im Nennwert von Franken 1000.-- oder £ 40 aus. Die Anleihe wurde von drei in der Schweiz niedergelassenen Banken "fest übernommen" und in der Schweiz "zur öffentlichen Zeichnung aufgelegt". Die Anleihensbedingungen sahen die Rückzahlung des Kapitals gemäss Tilgungsplan bis spätestens 30. September 1955 vor und räumten der Schuldnerin das Recht ein, die ganze Anleihe auf 30. September 1930 oder je auf 31. März oder 30. September der folgenden Jahre zu kündigen. Die Kündigungsfrist sollte sechs Monate betragen. Zinsen und Kapital waren von der Schuldnerin bei den drei die Anleihe auflegenden Banken zu zahlen, und zwar nach Wahl des Gläubigers in Schweizerfranken oder in Pfund Sterling zum schweizerischen Tageskurs. Die Zinsen sollten fünf, die Kapitalforderungen zehn
BGE 88 II 283 S. 284
Jahre nach Verfall verjähren. Alle Bekanntmachungen betreffend die Anleihe konnten rechtsgültig durch einmalige Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt und in drei angeführten schweizerischen Tageszeitungen erfolgen. Die Stadt Salzburg verpflichtete sich, die Kotierung der Anleihe an den Börsen von Zürich, Basel und Genf nachzusuchen und während der ganzen Dauer der Anleihe aufrecht zu erhalten.
Im Jahre 1934 stimmte eine Gläubigerversammlung der vorübergehenden Senkung des Zinsfusses auf 5% zu. Diese Massnahme trat 1944 ausser Kraft.
Im Januar und Februar 1944 gab die Stadt Salzburg im Schweizerischen Handelsamtsblatt und den drei Tageszeitungen ein bis 11. März 1944 befristetes "Angebot" vom 28. Dezember 1943 bekannt. Sie erklärte, sie könne wegen der deutschen Devisengesetzgebung die Anleihe zur Zeit nicht in Schweizerfranken zurückzahlen. Sie schlug den Inhabern der Obligationen vor, entweder den Zins ab 31. März 1944 auf 4% zu senken oder sich für die Rückzahlung des Kapitals "in Reichsmark auf Vorzugs- oder Handelssperrguthaben bei einer deutschen Devisenbank" zu entscheiden. Sie bekundete die Absicht, "diejenigen Obligationen, deren Inhaber von obigem Angebot keinen Gebrauch gemacht haben, per 30. September 1944 zu kündigen und den Gläubigern ein Angebot gemäss Paragraph 1 des Gesetzes zur Regelung von Kapitalfälligkeiten gegenüber dem Ausland vom 27. Mai 1937 zu machen".
Am 30. März 1944 teilte die Stadt Salzburg in den gleichen Blättern mit, sie kündige den Inhabern, die vom erwähnten Angebot nicht Gebrauch gemacht hätten, die Obligationen auf 30. September 1944 zur Rückzahlung zum Nennwert und die Verzinsung der gekündigten Titel höre mit dem 30. September 1944 auf. Gleichzeitig gab sie bekannt, die Inhaber der gekündigten Titel hätten nach dem erwähnten deutschen Gesetze noch die Möglichkeit, die Rückzahlung in Reichsmark auf ein Sperrguthaben bei einer deutschen Devisenbank zu verlangen oder ihre Kapitalforderung
BGE 88 II 283 S. 285
ab 1. Oktober 1944 bei der Stadt Salzburg gegen jährlich 4% Zins stehen zu lassen. Der Betrag jener Obligationen, deren Inhaber nicht bis 30. Juni 1944 von einer dieser Möglichkeiten durch Abgabe einer Erklärung und Einsendung der Titel an eine der drei bezeichneten schweizerischen Banken Gebrauch mache, werde am 30. September 1944 zugunsten der Titelinhaber in Reichsmark auf ein Sperrguthaben bei der Konversionskasse für deutsche Auslandschulden in Berlin einbezahlt werden, wodurch die betreffenden Titel getilgt sein würden.
Dr. Helmuth Legerlotz, der Deutscher war und heute keine Staatsangehörigkeit hat, besitzt dreizehn Obligationen der erwähnten Anleihe. Er will sie 1935 oder 1936 erworben und 1939 bei der Banque Nationale pour le Commerce et l'Industrie in Paris hinterlegt haben. Gemäss Dekret der Französischen Republik vom 1. September 1939 betreffend Verbote und Beschränkungen der Beziehungen mit dem Feind waren sie bis am 1. März 1947 gesperrt. Am 22. Juli 1949 wurden sie vom Zivilgerichtspräsidenten des Departementes Seine beschlagnahmt und der Domänenverwaltung dieses Departementes unterstellt. Am 30. April 1957 hob das Appellationsgericht von Paris die Beschlagnahme auf, und am 25. September 1958 erhielt Legerlotz die dreizehn Obligationen zurück.
Legerlotz war während des zweiten Weltkrieges wiederholt gefangen. Im April 1945 wurde er in Wien befreit, und spätestens am 16. Juli 1945 kehrte er nach Frankreich zurück. Vom Angebot der Stadt Salzburg vom 28. Dezember 1943 und von der Kündigung vom 30. März 1944 will er erst am 24. August 1958 Kenntnis erhalten haben.
Am 16. Oktober 1958 zahlte die Bundesrepublik Deutschland ihm 60% seines Anleihekapitals und der von 1939 bis 1944 verfallenen Zinsen. Für den Rest des Kapitals von Fr. 5200.-- und für noch nicht getilgte Zinsen aus der Zeit von 1939 bis 1955 von Fr. 13'260. - erwirkte Legerlotz am 8. Oktober 1959 einen Arrest und liess er der Stadt Salzburg im November 1959 durch das Betreibungsamt
BGE 88 II 283 S. 286
Zürich 1 einen Zahlungsbefehl zustellen. Die Schuldnerin erhob Rechtsvorschlag.
B.-
Legerlotz klagte beim Bezirksgericht Zürich gegen die Stadt Salzburg auf Zahlung von Fr. 5200.-- und Fr. 13'260.-- nebst Verzugszins zu 5% von Fr. 13'000.-- vom 30. September 1955 bis 16. Oktober 1958 und von Fr. 5200.-- seit 16. Oktober 1958 sowie Fr. 52.90 Arrest- und Fr. 19.30 Betreibungskosten.
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage hinsichtlich der Anleihenszinsen von Fr. 13'260. - ab, hiess sie dagegen hinsichtlich der übrigen Forderungen gut.
Beide Parteien zogen die Sache an das Obergericht des Kantons Zürich weiter, der Kläger mit dem Antrag auf vollständige Gutheissung, die Beklagte mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Das Obergericht wies am 19. Januar 1962 die Klage ab. Es kam zum Schluss, die Forderungen des Klägers auf Zahlung von Kapital und Anleihenszinsen seien verjährt.
C.-
Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach dem internationalen Privatrecht der Schweiz untersteht der Schuldvertrag jener Rechtsordnung, der die Parteien sich durch Vereinbarung unterwerfen, und mangels einer Einigung dem Recht jenes Staates, mit dem der Vertrag räumlich am engsten zusammenhängt (
BGE 78 II 77
f.,
BGE 79 II 297
,
BGE 81 II 393
,
BGE 87 II 273
).
Die Bedingungen der vorliegenden Anleihe erklären nicht das Recht eines bestimmten Staates anwendbar. Räumlich am engsten hängt die Anleihe mit der Schweiz zusammen, denn hier wurde sie ausgegeben. Das am Orte der Ausgabe geltende Recht wird denn auch im Schrifttum
BGE 88 II 283 S. 287
als massgebend erachtet (SCHÖNENBERGER/JAEGGI, Allgem. Einleitung N. 281). Die Parteien einigten sich im Prozess nicht auf die Anwendung eines anderen Rechtes, wie sie es nach der Rechtsprechung hätten tun können (
BGE 79 II 295
ff.,
BGE 80 II 46
, 50, 180,
BGE 81 II 176
,
BGE 82 II 129
,
BGE 87 II 273
), sondern bezogen sich schon im kantonalen Verfahren übereinstimmend auf das schweizerische Recht. Dieses ist anwendbar. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
Der Kläger macht geltend, die im Jahre 1944 erfolgte Kündigung der Anleihe durch die Beklagte sei rechtsmissbräuchlich und daher unwirksam (
Art. 2 ZGB
). Er sieht Verstösse gegen Treu und Glauben in der Wahl des Zeitpunktes der Kündigung und in den Bedingungen des Angebotes vom 28. Dezember 1943, von dessen Nichtannahme die Beklagte die Kündigung abhängig gemacht habe. Die Beklagte habe nämlich gewusst oder wissen müssen, dass zahlreiche Titelinhaber durch kriegsbedingte Verhältnisse nicht in der Lage seien, diese Bedingungen rechtzeitig zu erfüllen, besonders die Obligationen in die Schweiz zu senden. Sie hätte öffentlich bekanntgeben sollen, dass jene Gläubiger, denen wegen kriegsbedingter Verhältnisse die Annahme des Angebotes und die Einreichung der Titel bis 30. Juni 1944 nicht möglich oder nicht zumutbar sei, das auch noch binnen bestimmter Frist nach Wegfall jener Verhältnisse tun könnten, mit der Folge, dass der Zins zu 4% rückwirkend ab 1. Oktober 1944 geschuldet werde. Das Vorgehen der Beklagten sei umso stossender, als die Androhung, das gekündigte Kapital werde in Reichsmark auf Sperrkonto gezahlt, vertragswidrig gewesen sei.
Die Beklagte verstiess nicht gegen Treu und Glauben, indem sie das Angebot vom 28. Dezember 1943 machte, es bis 11. März 1944 befristete und jenen Gläubigern, die es nicht annehmen würden, die Kündigung in Aussicht stellte. Sie war berechtigt, die Anleihe bedingungslos und gegenüber allen Gläubigern zu kündigen. Sie war daher
BGE 88 II 283 S. 288
auch frei, den Gläubigern vorgängig der Kündigung die Änderung der Anleihensbedingungen vorzuschlagen und nur die Kündigung jener Titel in Aussicht zu stellen, deren Inhaber das Angebot nicht annehmen würden. Da sie nicht verpflichtet war, ein solches überhaupt zu machen, stand es auch in ihrem Belieben, den Inhalt des Angebotes und die Frist, während der es angenommen werden konnte, zu bestimmen. Auf kriegsbedingte Verhältnisse brauchte sie so wenig Rücksicht zu nehmen wie irgendwer, der während des Krieges ein Angebot auf Abschluss eines Vertrages, insbesondere auf Neuerung eines kündbaren Rechtsverhältnisses machte. Namentlich war sie nicht gehalten, jenen Interessenten, die wegen des Krieges nicht in der Lage sein würden, das Angebot rechtzeitig anzunehmen, eine verlängerte Frist zur Annahme einzuräumen.
War die Beklagte überhaupt nicht gehalten, ein Angebot auf Fortsetzung des Schuldverhältnisses zu neuen Bedingungen zu machen, so gereicht es ihr auch nicht zum Vorwurf, dass sie gegenüber jenen Gläubigern, die ihren Vorschlag, sei es auch wegen kriegsbedingter Verhältnisse, nicht bis am 11. März 1944 annahmen, am 30. März 1944 vom Kündigungsrecht auf 30. September 1944 Gebrauch machte. Sie durfte das selbst auf die Gefahr hin tun, dass gewisse Gläubiger wegen des Krieges die Mitteilung nicht lesen oder das gekündigte Kapital nicht rechtzeitig entgegennehmen und anderweitig anlegen könnten. Nicht der Schuldner, sondern der Gläubiger trägt die Gefahr, von einer vertragsgemäss veröffentlichten Anzeige nicht Kenntnis zu erhalten oder die zur Ausübung der Gläubigerrechte notwendigen Handlungen nicht rechtzeitig vornehmen zu können. Der Beklagten konnte nicht zugemutet werden, wegen kriegsbedingter Schwierigkeiten, die sich den Gläubigern in den Weg legen könnten, von der Kündigung abzusehen. Sie hatte ein schutzwürdiges Interesse, die Anleihe gegenüber jenen, mit denen sie sich nicht im Sinne ihres Angebotes vom 28. Dezember 1943 geeinigt hatte, zu kündigen und ihre Schuld am 30. September
BGE 88 II 283 S. 289
1944 zu tilgen, um der Pflicht zu weiterer Verzinsung zu 7 1/2% zu entgehen.
Die Kündigung verstiess auch nicht deshalb gegen Treu und Glauben, weil die Beklagte mit ihr ein neues Angebot verband und es bis 30. Juni 1944 befristete, nämlich das Angebot, das Kapital nach der Wahl des Gläubigers entweder auf Sperrkonto an eine deutsche Devisenbank einzuzahlen oder es zu behalten und ab 1. Oktober 1944 zu 4% zu verzinsen. Die Kündigung wurde dadurch nicht zur bedingten, wie der Kläger glaubt. Das neue Angebot hatte den Sinn, die Beklagte sei bereit, mit den Gläubigern auf den Zeitpunkt der Fälligkeit der Kapitalforderung ein neues Darlehensverhältnis mit verändertem Inhalt einzugehen. Sie war nicht verpflichtet, ein solches Angebot zu machen, und handelte daher nicht gegen die gute Treue, dass sie es machte und es ungeachtet der Lage, in der sich gewisse Gläubiger wegen des Krieges befinden konnten, nur während dreier Monate aufrecht hielt. Unerheblich ist, dass sie jenen Gläubigern, die es nicht annehmen würden, Zahlung in Reichsmark auf Sperrkonto bei einer deutschen Devisenbank bzw. bei der Konversionskasse für deutsche Auslandschulden in Berlin in Aussicht stellte. Dadurch wurde das Recht der Gläubiger, vertragsgemässe Erfüllung in der Schweiz und in Schweizerfranken oder Pfund Sterling zu verlangen, nicht beeinträchtigt. Die Mitteilung war nach dem anwendbaren schweizerischen Recht wirkungslos. Das nimmt ja auch der Kläger an, indem er auf Erfüllung in der Schweiz und in Schweizerfranken klagt.
Von einem Missbrauch des Rechts kann daher nicht die Rede sein, geschweige denn von einem "offenbaren", wie
Art. 2 ZGB
ihn voraussetzt.
3.
Der Kläger bringt vor, die Verjährung habe gemäss
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
stillgestanden, weil höhere Gewalt ihn gehindert habe, seine Forderungen vor einem schweizerischen Gerichte geltend zu machen. Solche Gewalt habe bis am 16. Juli 1945 wegen seiner Haft in Wien
BGE 88 II 283 S. 290
bestanden, sodann bis am 1. März 1947 wegen der "französischen Kriegsvorschriften", ferner bis am 24. August 1958 wegen unverschuldeter Unkenntnis der Ansprüche durch den Kläger und schliesslich vom 22. Juli 1949 bis 25. September 1958 wegen der Beschlagnahme seiner Wertpapiere in Frankreich.
a) Gemäss
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
beginnt die Verjährung nicht oder steht stille, falls sie begonnen hat, "solange eine Forderung vor einem schweizerischen Gerichte nicht geltend gemacht werden kann".
Im Schrifttum wird die Meinung vertreten, diese Voraussetzung sei nur erfüllt, wenn der im Ausland wohnende Schuldner in der Schweiz keinen Gerichtsstand hat oder die Forderung wegen Stillstandes der Rechtspflege vor keinem schweizerischen Gericht geltend gemacht werden kann (VON TUHR/SIEGWART 667; OSER/SCHÖNENBERGER Art. 134 N. 10, 12). Andere lehren dagegen, auch die nur tatsächliche Unmöglichkeit der Ausübung des Forderungsrechtes falle unter diese Bestimmung, z.B., wenn sie auf höherer Gewalt beruhe (BECKER Art. 134 N. 9; GUHL, OR 5. Aufl. S. 250; BLOCH, SJZ 51 353 ff.; SPIRO, BJM 1959 232 ff.) oder der Gläubiger sein Forderungsrecht unverschuldeterweise nicht kenne (GUHL a.a.O.).
Zu diesen Meinungen braucht nicht Stellung genommen zu werden, denn selbst nach der dem Gläubiger günstigeren Auffassung sind die Forderungen des Klägers verjährt.
b) Der Kläger ist an der behaupteten Unkenntnis seiner Ansprüche, die bis 24. August 1958 gedauert haben soll, nicht schuldlos. Er wusste, dass er die Obligationen erworben und in Paris hinterlegt hatte. Er musste die Anleihensbedingungen kennen und daher wissen, dass die Anleihe gekündigt werden konnte. Er war nach der Entlassung aus der Haft im April 1945 in der Lage, sich zu erkundigen, ob die Beklagte von diesem Recht Gebrauch gemacht habe. Vollends ist nicht zu verstehen, weshalb er das nicht wenigstens nach dem Zusammenbruch des
BGE 88 II 283 S. 291
Deutschen Reiches im Mai 1945 und nach seiner Rückkehr nach Frankreich tat, die spätestens am 16. Juli 1945 erfolgte. Schon wegen der Zinsen, die ohne die Kündigung der Anleihe weiterhin fällig geworden wären, hatte er allen Anlass, sich um seine Rechte zu kümmern. Jedes Kriegsopfer war nach der Freilassung aus der Haft oder Gefangenschaft normalerweise um das Schicksal seines Vermögens besorgt. Die Tatsache, dass die Titel des Klägers am 1. März 1947 gesperrt und vom 22. Juli 1949 bis am 30. April 1957 beschlagnahmt waren, entschuldigt nicht, dass er sich während mehr als dreizehn Jahren nicht erkundigte, welche Rechte ihm zuständen.
c) Von höherer Gewalt kann nach der in der Rechtsprechung und im Schrifttum herrschenden Auffassung jedenfalls dann nicht die Rede sein, wenn die Person, die sich darauf beruft, das aussergewöhnliche Ereignis oder dessen Folgen durch zumutbare Vorkehren hätte abwenden können (
BGE 36 II 60
,
BGE 38 II 100
,
BGE 49 II 266
,
BGE 81 II 443
f.; VON TUHR/SIEGWART 562; GIOVANOLI, ZSchwR nF 54 37; GUHL, OR 5. Aufl. S. 195; OFTINGER, Haftpflichtrecht 2. Aufl. 1. Bd. S. 102). Das gilt besonders auch dann, wenn sich die Frage stellt, ob höhere Gewalt den Ablauf einer Verjährung gehemmt habe. Sonst würde sich die unzureichende Rechtswahrung zum Nachteil des Schuldners auswirken, was dem gesetzgeberischen Grund der Verjährungsbestimmungen widerspräche, die im Interesse des Schuldners erlassen sind.
Da der Kläger sich auf höhere Gewalt beruft und daraus den Stillstand der Verjährung ableitet, hatte er zu behaupten und zu beweisen, dass und weshalb er die Beschlagnahme seines Vermögens durch den Zivilgerichtspräsidenten des Departementes Seine vom 22. Juli 1949 nicht habe abwenden können. Seine im kantonalen Verfahren vertretene Auffassung, er brauche sich über die Rechtsgrundlage der Beschlagnahme nicht auszuweisen, hält nicht stand. Insbesondere hätte er die Behauptung der Beklagten, sein Vermögen sei nur beschlagnahmt worden,
BGE 88 II 283 S. 292
weil er es pflichtwidrig in Frankreich nicht angemeldet habe, widerlegen sollen. Dazu gehörte der Beweis, dass er die Anmeldung vorgenommen habe oder dass durch sie die Beschlagnahme nicht hätte abgewendet werden können. Da er seiner Behauptungs- und Beweispflicht nicht nachgekommen ist, steht höhere Gewalt nicht fest.
Der vom 22. Juli 1949 bis 30. April 1957 dauernde Beschlag der Obligationen konnte daher die Verjährung nicht hemmen.
Ob er den Kläger überhaupt hinderte, die Forderungen aus diesen Papieren vor einem schweizerischen Gericht geltend zu machen, kann dahingestellt bleiben. Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob an Stelle des Klägers die Domänenverwaltung des Departementes Seine als Verwalterin der Titel die zur Erhaltung der Forderungen nötigen Vorkehren hätte treffen sollen und ob daher ihre Unterlassungen als solche des Klägers zu gelten haben.
d) Ob die Haft, aus welcher der Kläger im April 1945 in Wien befreit wurde, und die "französischen Kriegsvorschriften", die ihm bis am 1. März 1947 die Verfügung über sein Vermögen verboten, höhere Gewalt waren, kann offen bleiben. Denn selbst wenn die Verjährung bis zur Haftentlassung oder bis am 1. März 1947 nicht laufen konnte, war sie, da spätere Hemmungsgründe nicht vorliegen, im Zeitpunkt der Einleitung der Betreibung im November 1959 abgelaufen. Das gilt sowohl für die fünfjährige Verjährungsfrist, der die letztmals am 30. September 1944 verfallenen Anleihenszinsen unterstanden, als auch für die zehnjährige Verjährungsfrist, die für das am gleichen Tage zur Rückzahlung fällig gewordene Kapital massgebend war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Januar 1962 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a0b2793d-d17a-41c7-a3e8-c44f86b54f20 | Urteilskopf
108 III 83
26. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Oktober 1982 i.S. Hermann Pieren AG in Nachlassliquidation gegen Ersparniskasse Konolfingen(Berufung) | Regeste
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung;
Art. 806 Abs. 1 ZGB
.
Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung erstreckt sich die Pfandhaft im Sinne von
Art. 806 Abs. 1 ZGB
auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen, die seit der Bestätigung des Nachlassvertrags bis zur Verwertung auflaufen. | Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 108 III 83 S. 84
A.-
Die Ersparniskasse Konolfingen gewährte der Hermann Pieren AG in den Jahren 1969 bis 1972 grundpfandgesicherte Darlehen im Gesamtbetrag von Fr. 1'800'000.--. Am 10. Juni 1976 wurde der Schuldnerin Nachlassstundung gewährt. Im Nachlassverfahren machte die Darlehensgeberin eine Forderung von insgesamt Fr. 1'838'755.50 geltend, und zwar für Kapital und Zinsen berechnet auf den 9. Juni 1976. In der Folge schlug die Schuldnerin ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung vor, der angenommen und am 26. Oktober 1976 gerichtlich bestätigt wurde. Nach der Verwertung der Grundpfänder legte die Liquidatorin am 25. Oktober 1980 den mit den Pfandausfallforderungen ergänzten Kollokationsplan öffentlich auf. Darin wurde eine grundpfandgesicherte Forderung der Ersparniskasse Konolfingen von Fr. 1'650'000.-- zuzüglich inzwischen weiter angewachsener Zinsen von Fr. 370'756.40, somit ein Gesamtbetrag von Fr. 2'020'756.40, anerkannt. Der auf die Forderung entfallende Pfanderlös betrug jedoch nur Fr. 1'792'720.--. Für die seit dem 1. Januar 1976 aufgelaufenen Zinsen ergab sich somit ein Pfandausfall von Fr. 228'036.40.
Die grundpfandbelasteten Liegenschaften erbrachten während des Liquidationsverfahrens einen Zinsertrag von Fr. 509'448.85. Dieser Ertrag sollte nach dem Kollokationsplan nicht in erster Linie den Grundpfandgläubigern, sondern der allgemeinen Masse zukommen.
B.-
Gegen den Kollokationsplan erhob die Ersparniskasse Konolfingen am 24. Dezember 1980 Kollokationsklage, mit der sie beantragte, der Verwaltungserlös der Liegenschaften der Beklagten während des Nachlassverfahrens sei gemäss
Art. 806 ZGB
zur Befriedigung ihrer grundpfandgesicherten Forderung zu verwenden. Mit Urteil vom 2. September 1981 hiess der Gerichtspräsident I von Konolfingen die Klage gut. Eine Appellation der
BGE 108 III 83 S. 85
Beklagten gegen dieses Urteil wurde vom Appellationshof des Kantons Bern am 20. Januar 1982 abgewiesen.
C.-
Gegen das Urteil des Appellationshofes erhob die Beklagte Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Streit zwischen den Parteien geht darum, ob die während des Nachlassverfahrens aufgelaufenen Mietzinserträgnisse vorab zur Deckung der Grundpfandforderungen der Klägerin zu verwenden seien. Diese Frage ist, da den Umfang der Pfandhaft betreffend, materiellrechtlicher Natur. Sie ist daher im Kollokationsverfahren zu entscheiden (
BGE 106 III 69
E. 1,
BGE 105 III 30
E. 2). Die Ermittlung der Pfandausfallforderungen hätte freilich in der Verteilungsliste und nicht in einer Ergänzung des Kollokationsplans erfolgen sollen. Aus der Behandlung der Pfandausfallforderungen im neu aufgelegten Kollokationsplan liess sich aber ableiten, dass die Liquidatorin die Mietzinserträgnisse aus den pfandbelasteten Grundstücken der Masse zukommen lassen wollte. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin im Anschluss an die Neuauflage des Kollokationsplans bezüglich der Verwendung der Mietzinserträgnisse Kollokationsklage erhob.
2.
Nach
Art. 806 Abs. 1 ZGB
erstreckt sich die Pfandhaft bei einem vermieteten oder verpachteten Grundstück auch auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen, die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner bis zur Verwertung auflaufen. Wie es sich beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung verhält, lässt sich dem Wortlaut dieser Bestimmung nicht entnehmen. Beim Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches war diese Art der Generalexekution noch nicht gesetzlich geregelt. Eine solche Regelung erfolgte im ordentlichen Recht erst durch Erlass der
Art. 316a ff. SchKG
, die am 1. Februar 1950 in Kraft getreten sind. Bei dieser Gelegenheit hat es der Gesetzgeber nicht für nötig erachtet, am Text von
Art. 806 Abs. 1 ZGB
eine Präzisierung vorzunehmen.
Nach Auffassung der Vorinstanz entsteht das in
Art. 806 Abs. 1 ZGB
vorgesehene Forderungspfandrecht des Grundpfandgläubigers
BGE 108 III 83 S. 86
an den Miet- oder Pachtzinsforderungen beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung wie beim Konkurs von Gesetzes wegen, ohne dass es einer Betreibungshandlung seitens des Grundpfandgläubigers bedürfte. Die Unterschiede zwischen Konkurs und Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung änderten nichts daran, dass es sich in beiden Fällen um eine Generalexekution und nicht um eine Spezialexekution handle. Da auch der Liquidationsvergleich ohne Betreibung des Grundpfandgläubigers dazu führe, dass dessen Grundpfand wie im Konkursverfahren verwertet werde, sei nicht einzusehen, weshalb nicht auch in diesem Fall die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht werden sollte, Miet- und Pachtzinse einer mit fremdem Geld überbauten Liegenschaft in erster Linie jenen Gläubigern zukommen zu lassen, deren Mittel diese Erträgnisse überhaupt erst ermöglicht hätten.
3.
Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass
Art. 806 Abs. 1 ZGB
die gesetzgeberische Absicht zum Ausdruck bringt, die Grundpfandgläubiger hinsichtlich der Miet- und Pachtzinserträgnisse einer pfandbelasteten Liegenschaft im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern zu bevorzugen. Diese Erträgnisse sollen ihrer wirtschaftlichen Bestimmung erhalten bleiben, die darin besteht, als natürliche Einnahmequelle für die Bezahlung der Hypothekarzinsen zu dienen (LEEMANN, Das Pfandrecht der Grundpfandgläubiger an den Miet- und Pachtzinsforderungen, SJZ 24, 1927/28, S. 77). Ein Bedürfnis für eine Erweiterung der Pfandhaft zugunsten der Grundpfandgläubiger besteht aber erst, wenn die Mietzinserträgnisse ihrer Funktion entfremdet werden und der Schuldner daraus - freiwillig oder unfreiwillig - seine fälligen Grundpfandschulden nicht mehr bezahlt. Der Gesetzgeber hat die Entstehung des Pfandrechtes an den Miet- oder Pachtzinsforderungen deshalb an die Voraussetzung geknüpft, dass die Grundpfandforderung zur Vollstreckung gelangt. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so tritt die Erstreckung der Pfandhaft dann aber von Gesetzes wegen ein (LEEMANN, N. 2 zu
Art. 806 ZGB
). Einer eigenen Anstrengung der Grundpfandgläubiger bedarf es nur, wo es die Umstände erfordern. So verhält es sich bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung. Es liegt in der Natur dieses Vollstreckungsverfahrens als einer Spezialexekution, dass sich die Vollstreckung grundsätzlich nur zugunsten des betreibenden Gläubigers auswirkt. Dieser allein bestimmt darüber, ob das Grundstück verwertet werden soll. Die übrigen Gläubiger werden durch die Zwangsvollstreckung nur in beschränktem Masse berührt, da sich
BGE 108 III 83 S. 87
diese nicht auf das ganze Vermögen des Schuldners erstreckt. Insbesondere ist es Sache des Grundpfandgläubigers, mit der Anhebung der Betreibung den genauen Zeitpunkt festzulegen, von dem an die Mietzinserträgnisse ihm verhaftet sein sollen. Erst von diesem Zeitpunkt an sind gemäss
Art. 806 Abs. 3 ZGB
Rechtsgeschäfte des Grundeigentümers über noch nicht verfallene Miet- oder Pachtzinsforderungen sowie Pfändungen durch andere Gläubiger nicht mehr wirksam.
Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung handelt es sich demgegenüber wie beim Konkurs um eine Generalexekution, die in der Regel das gesamte Vermögen des Schuldners erfasst und in der auch die Grundpfandrechte liquidiert werden. Bei einem solchen Zwangsvollstreckungsverfahren besteht kein Grund, die Erstreckung der Pfandhaft auf die Mietzinserträgnisse von einer Initiative jedes einzelnen Grundpfandgläubigers abhängig zu machen. Die Erstreckung hat vielmehr von Gesetzes wegen, und zwar zugunsten sämtlicher Grundpfandgläubiger, einzutreten.
4.
Was die Beklagte dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Zwar weist sie durchaus zu Recht darauf hin, dass sich Konkurs und Liquidationsvergleich in einer grösseren Zahl von Merkmalen unterscheiden. Entscheidend sind aber nicht diese Unterschiede im einzelnen, die sich aus der Besonderheit des Liquidationsvergleichs mit seinen zahlreichen verfahrensrechtlichen Vorbehalten zugunsten der Pfandgläubiger erklären (vgl. insbesondere
Art. 316i und 316k SchKG
). Ausschlaggebend ist vielmehr, ob sich aus diesen Unterschieden der Schluss aufdränge, auch beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bedürfe es aus der Natur der Sache heraus einer Betreibungshandlung des Grundpfandgläubigers, um das Pfandrecht an den Mietzinsforderungen zum Entstehen zu bringen. Das ist jedoch nicht der Fall.
a) Der Umstand, dass den Grundpfandgläubigern beim Liquidationsvergleich die Befugnis erhalten bleibt, ausserhalb des Liquidationsverfahrens auf Grundpfandverwertung zu betreiben (
BGE 84 III 105
ff.), erlaubt noch keineswegs den Schluss, dass nur eine solche Betreibungshandlung die Pfandhaft gemäss
Art. 806 Abs. 1 ZGB
erweitere. Die unabhängig vom allgemeinen Liquidationsverfahren zugelassene Betreibung auf Pfandverwertung ermöglicht immerhin einen Zeitgewinn, der für den Grundpfandgläubiger ins Gewicht fallen kann. Auf der andern Seite kann gerade durch die konsequente Durchführung der Grundpfandbetreibung der hervorstechendste Vorteil des Liquidationsvergleichs,
BGE 108 III 83 S. 88
nämlich die im Vergleich zum Konkurs grössere Freiheit bei der Verwertung, hinfällig werden, weil dem Betreibungsamt bei der Verwertung von Grundstücken entgegen der Auffassung der Beklagten nur der Weg der öffentlichen Versteigerung offen steht (
Art. 133 SchKG
). Auch der Grundpfandgläubiger hat daher unter Umständen ein Interesse daran, von einer Pfandverwertungsbetreibung abzusehen und dem allgemeinen Liquidationsverfahren seinen Lauf zu lassen. Ist die Grundpfandforderung nicht fällig, so entfällt die Möglichkeit der Spezialexekution ohnehin. In beiden Fällen, sowohl bei der freiwilligen wie bei der unfreiwilligen Verwertung im Rahmen des Liquidationsverfahrens, wäre aber eine Schlechterstellung des Grundpfandgläubigers hinsichtlich der Erstreckung der Pfandhaft im Vergleich zum Konkurs nicht zu rechtfertigen. Im übrigen versagt das Argument der Beklagten zum vornherein gegenüber Faustpfandgläubigern an Eigentümerpfandtiteln. Diese haben ebenfalls Anspruch auf die Mietzinserträgnisse (vgl.
BGE 106 III 67
ff. für den Konkurs). Sie können jedoch die Ausdehnung der Pfandhaft durch eine Betreibung auf Faustpfandverwertung während des Liquidationsverfahrens nicht selbst herbeiführen (
BGE 106 III 72
/73 E. 3,
BGE 57 III 115
ff.).
b) Sodann kann auch nicht gesagt werden, die Stellung der Grundpfandgläubiger im Verfahren des Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung komme einer derartigen Privilegierung gleich, dass gleichsam als Gegenleistung dafür eine Erweiterung der Pfandhaft nur um den Preis der eigenen Betreibungshandlung zugestanden werden dürfe. ob die Stellung der Grundpfandgläubiger beim Liquidationsvergleich überhaupt als besonders bevorzugt gewertet werden kann, hängt von den Umständen ab. Will man von einer bevorzugten Stellung sprechen, so hängt diese mit den verschiedenen Möglichkeiten des Vorgehens zusammen, die das Nachlassvertragsverfahren im Vergleich zum Konkurs anzubieten hat. Die freiere Ausgestaltung des Verfahrens zeichnet aber den Liquidationsvergleich insgesamt aus und betrifft nicht nur die Grundpfandgläubiger. Diese erfahren daher im Vergleich zu den übrigen Gläubigern nicht noch eine zusätzliche Besserstellung. Sie bewahren nur ihre Sonderstellung als Grundpfandgläubiger, die ihnen auch im Konkurs zukommt, in der "freieren" Umgebung des Nachlassvertrags. Umgekehrt kommt die grössere Freiheit bei der Vermögensverwertung nicht nur den Grundpfandgläubigern, sondern auch den übrigen Gläubigern zugute. Wenn aber die Grundpfandgläubiger beim Liquidationsvergleich gemeinsam mit
BGE 108 III 83 S. 89
allen andern Gläubigern und nicht nur für sich allein von den Besonderheiten dieser Generalexekution profitieren, ist nicht einzusehen, weshalb sie sich die Erstreckung der Pfandhaft auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen mit einer zusätzlichen "Leistung", nämlich der Pfandverwertungsbetreibung, verdienen müssten.
c) Dass sich aus dem Nebeneinander von Grundpfandbetreibung und Nachlassliquidation, insbesondere hinsichtlich der Kompetenzen des Betreibungsamtes einerseits und der Liquidatoren anderseits, verfahrensrechtliche Schwierigkeiten ergeben können, ist nicht zu übersehen. Diese Schwierigkeiten haben indessen mit der Frage der Erstreckung der Pfandhaft im Sinne von
Art. 806 Abs. 1 ZGB
nichts zu tun, sondern ergeben sich ganz allgemein aus der gesetzlichen Regelung des Liquidationsvergleichs, die eben eine Grundpfandverwertung ausserhalb des Liquidationsverfahrens zulässt. Wenn es zu einer konkurrierenden Zuständigkeit von Betreibungsamt und Liquidatoren kommt, dann ist das die Folge der Weiterführung einer einmal eingeleiteten Pfandverwertungsbetreibung, die unabhängig davon eintritt, ob sich die Pfandhaft auch beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung von Gesetzes wegen auf die Miet- und Pachtzinsforderungen erstreckt. Im übrigen lassen sich solche verfahrensmässige Komplikationen gerade dadurch vermeiden, dass die Erstreckung der Pfandhaft beim Liquidationsvergleich nicht von der Einleitung einer Betreibung abhängig gemacht wird. Kämen nämlich die Mietzinserträgnisse beim Liquidationsvergleich nicht von Gesetzes wegen den Grundpfandgläubigern zugute, wären diese zur Wahrung ihrer Rechte stets gezwungen, auf Pfandverwertung zu betreiben und die Grundpfänder spätestens nach Ablauf der Frist von
Art. 154 Abs. 1 SchKG
ausserhalb des Liquidationsverfahrens verwerten zu lassen, was nur auf dem Weg der öffentlichen Versteigerung geschehen könnte. Dadurch würden die Liquidatoren der Möglichkeit beraubt, den günstigsten Zeitpunkt für eine freihändige Verwertung abzuwarten, und der Verwertungserlös würde aller Wahrscheinlichkeit nach geringer ausfallen. An einem möglichst günstigen Ergebnis bei der Verwertung der Grundpfänder sind aber nicht nur die Grundpfandgläubiger, sondern auch die Kurrentgläubiger interessiert. Durch eine vorzeitige Verwertung der Grundstücke könnte überdies die Weiterführung des schuldnerischen Geschäfts und dessen Verkauf en bloc verunmöglicht werden.
BGE 108 III 83 S. 90
Im vorliegenden Fall dauerten die Bemühungen der Liquidatorin um den Verkauf der Liegenschaften der Nachlassschuldnerin vier Jahre. Hätte die Klägerin sofort nach Bestätigung des Nachlassvertrags Betreibung eingeleitet, um die Erstreckung der Pfandhaft auf die Mietzinserträgnisse zu erreichen, so hätten die Liegenschaften spätestens nach zwei Jahren versteigert werden müssen. Dabei wäre höchstwahrscheinlich nicht nur ein geringerer Erlös erzielt worden; auch die bis zur Verwertung aufgelaufenen Mietzinserträgnisse wären entsprechend geringer ausgefallen. Es ist keineswegs unbillig, wenn diese Erträgnisse, die gar nicht in gleicher Höhe angefallen wären, wenn die Grundpfänder ausserhalb des Liquidationsverfahrens realisiert worden wären, in erster Linie der Klägerin und nicht der Masse zufallen. Das gilt umso mehr, als sich durch den im Interesse der Masse liegenden Verzicht auf die Spezialexekution und das Zuwarten mit der Verwertung auch die Zinsforderung der Klägerin entsprechend vergrössert hat, deren wirtschaftliches Äquivalent die Mietzinserträgnisse sind.
Die Klage erweist sich somit grundsätzlich als begründet.
5.
Die Vorinstanz hat die Pfandhaft auf diejenigen Mietzinsforderungen ausgedehnt, die seit der öffentlich bekannt gemachten Bestätigung des Nachlassvertrages bis zur Verwertung aufgelaufen sind. Demgegenüber vertritt die Klägerin die Auffassung, massgebender Zeitpunkt für die Erstreckung der Pfandhaft sei die Nachlassstundung. Wie es sich damit verhält, kann an sich dahingestellt bleiben, da die Forderung der Klägerin so oder anders voll gedeckt ist. Die Klägerin hat denn auch das Urteil des Appellationshofes nicht ihrerseits angefochten. Immerhin sei bemerkt, dass die Pfandhaft nicht schon mit der Bewilligung der Nachlassstundung auf die Mietzinsforderungen ausgedehnt werden kann. In diesem Zeitpunkt steht noch keineswegs fest, ob überhaupt ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zustandekommen wird. Vor allem aber ist der Schuldner während der Nachlassstundung nicht daran gehindert, frei über die eingehenden Mietzinse zu verfügen, da er das Verfügungsrecht über sein Vermögen - von den Sonderfällen des
Art. 298 Abs. 1 SchKG
abgesehen - erst mit der rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrags verliert (
Art. 316d Abs. 1 SchKG
). Das Pfandrecht an den Mietzinsforderungen könnte daher während dieser Zeit gar nicht durchgesetzt werden. Massgebend kann daher nur der Zeitpunkt der Bestätigung des Nachlassvertrags sein. Auf der andern Seite besteht kein Grund, die Erstreckung der Pfandhaft erst mit der Publikation des
BGE 108 III 83 S. 91
Bestätigungsentscheides wirksam werden zu lassen, wie es die Vorinstanz tut. Auch beim Konkurs stellt das Gesetz auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung ab und nicht denjenigen der Konkurspublikation. Diese ist nur von Bedeutung für die Wirksamkeit der Pfandhaft gegenüber den Zinsschuldnern (
Art. 806 Abs. 2 ZGB
). Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung muss es sich analog verhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 20. Januar 1982 bestätigt. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a0b58a9e-5216-4030-ba1f-c5a9d1accefa | Urteilskopf
120 IV 208
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Juli 1994 i.S. A. und B. gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich und X. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
1. Opportunitätsprinzip.
Eine Verletzung des kantonalen Opportunitätsprinzips kann nicht mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden (E. 1b/bb).
2. Vervielfältigen und Weiterverbreiten eines urheberrechtlich geschützten Werks nach altem und neuem Recht (Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 42 Ziff. 1 lit. a und b i.V.m.
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 aURG
; Art. 67 Abs. 1 lit. e und f i.V.m. Art. 10 Abs. 2 lit. a und b nURG); Erschöpfungsgrundsatz (Art. 12 Abs. 1 nURG); Eigengebrauch (
Art. 22 aURG
; Art. 19 Abs. 1 nURG).
Wer ein ihm anonym zugestelltes Exemplar einer noch nicht genehmigten Lizentiatsarbeit als Repräsentant einer darin kritisierten Organisation mit Wissen und Willen ohne die Einwilligung der Urheberin vervielfältigt und die Kopien weiteren, in der Arbeit ebenfalls behandelten Institutionen zukommen lässt, macht sich der vorsätzlichen Urheberrechtsverletzung schuldig (E. 2 und 4).
3. Wahrung berechtigter Interessen. Interessenkonflikte zwischen Urhebern einerseits und andern am urheberrechtlich geschützten Werk interessierten Personen andererseits sind in der Regel im URG abschliessend geregelt, weshalb der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen nur ausnahmsweise in Betracht kommt (E. 3).
4. Rechtsirrtum (
Art. 20 StGB
); zureichende Gründe verneint (E. 5).
5. Strafzumessung (
Art. 48, 63, 68 StGB
) (E. 6).
6. Strafregistereintrag (Art. 9 Ziff. 2 V über das Strafregister). In der Regel sind Bussen wegen Übertretungen nicht einzutragen (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 120 IV 208 S. 210
A.-
X. ist die Verfasserin einer Lizentiatsarbeit mit dem Titel "Zur Verbreitung von Problemfällen im Zusammenhang mit religiösen Vereinigungen und 'pseudoreligiösen', autoritativ-totalitären Gruppierungen und Bewegungen im Kanton Zürich. Eine empirische Studie.". Eine Kopie dieser (damals noch nicht genehmigten) Lizentiatsarbeit wurde dem Verein für Psychologische Menschenkenntnis (VPM) anonym zugestellt. A. und B., verantwortliche Repräsentanten des VPM, liessen im Herbst 1991 vier bis fünf Kopien der Arbeit herstellen. Ein Exemplar überliessen sie den Mitarbeitern des VPM, ein weiteres übergaben sie den Statistikern zur Analyse. Je eine Kopie wurde drei Institutionen bzw. Organisationen zugestellt, nämlich der Neuapostolischen Kirche, der Baptistengemeinde und dem "Opus Dei". Diese Institutionen wurden von A. und B. in einem Begleitschreiben aufgefordert, das ihnen Mögliche gegen einen solchen Vorstoss zu unternehmen, damit die Arbeit vom zuständigen Professor nicht als Lizentiatsarbeit angenommen werde.
B.-
Auf Antrag von X. wurden A. und B. mit Strafverfügungen des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich vom 16. Dezember 1992 wegen Verletzung des Urheberrechtsgesetzes je mit Fr. 400.-- gebüsst. Die Gebüssten erhoben dagegen Einsprache.
Am 21. April 1993 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich A. und B. wegen Widerhandlung gegen das Urheberrechtsgesetz zu Bussen von je Fr. 800.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 14. Dezember 1993 diesen Entscheid.
C.-
Die Gebüssten führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts und mit ihm die Strafverfügung des Statthalteramtes sowie der Entscheid des Bezirksgerichts seien aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter seien die Bussen auf je Fr. 100.-- zu reduzieren unter Anordnung der vorzeitigen Löschung im Strafregister nach Ablauf einer Probezeit von einem Jahr.
D.-
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet; das Statthalteramt des Bezirkes Zürich beantragt unter Verzicht auf Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. X. stellt den Antrag, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) bb) Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde überdies, soweit darin eine Verletzung des Opportunitätsprinzips geltend gemacht wird. Insoweit
BGE 120 IV 208 S. 211
bestehen keine bundesrechtlichen Vorschriften, die hier zur Anwendung kommen könnten. Eine Verletzung des Opportunitätsprinzips nach dem kantonalen Recht kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden.
2.
Das Bundesgesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst vom 7. Dezember 1922 ist durch das Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 9. Oktober 1992, in Kraft seit 1. Juli 1993, ersetzt worden. Zwischen dem alten (aURG, BS 2 817) und dem neuen Recht (nURG, SR 231.1) bestehen in bezug auf die hier zu erörternden Fragen keine wesentlichen Unterschiede.
a) Die in Frage stehende Lizentiatsarbeit der Beschwerdegegnerin ist offensichtlich ein Werk im urheberrechtlichen Sinne (
Art. 1 aURG
; Art. 2 nURG; vgl.
BGE 117 II 466
E. 2a mit Hinweisen), was auch die Beschwerdeführer nicht mehr in Abrede stellen.
b) Das Urheberrecht besteht unter anderem in dem ausschliesslichen Recht, das Werk durch irgendein Verfahren wiederzugeben (
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 aURG
). Die Urheberin hat das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird (Art. 10 Abs. 1 nURG); sie hat unter anderem insbesondere das Recht, Werkexemplare herzustellen (Art. 10 Abs. 2 lit. a nURG). Die Urheberin hat also das ausschliessliche Vervielfältigungsrecht. Ohne Bedeutung ist die Zahl der hergestellten Werkexemplare; auch ein einziges Exemplar fällt unter das Vervielfältigungsrecht (DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Bern 1994, Art. 10 N. 12).
Die Beschwerdeführer verletzten diese Bestimmungen, indem sie das ihnen anonym zugesandte Werkexemplar vervielfältigten.
c) Das Urheberrecht besteht unter anderem in dem ausschliesslichen Recht, Exemplare des Werkes zu verkaufen, feilzuhalten oder sonst in Verkehr zu bringen (
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 2 aURG
). Die Urheberin hat insbesondere das Recht, Werkexemplare anzubieten, zu veräussern oder sonstwie zu verbreiten (Art. 10 Abs. 2 lit. b nURG). Darunter fällt jede Form der Übergabe, also zum Beispiel auch die Leihe und die Schenkung (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 686 mit Hinweis auf S. 623; BARRELET/EGLOFF, Art. 10 N. 16). Das ausschliessliche Verbreitungsrecht betrifft sämtliche Werkexemplare, seien sie rechtmässig oder widerrechtlich hergestellt worden (BARRELET/EGLOFF, Art. 10 N. 16).
BGE 120 IV 208 S. 212
Die Beschwerdeführer verstiessen gegen diese Bestimmungen, indem sie einige von ihnen hergestellte Kopien des Werks Dritten zukommen liessen.
d) Hat die Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonstwie verbreitet werden (Art. 12 Abs. 1 nURG). Dieser sogenannte Erschöpfungsgrundsatz war auch nach dem alten Recht ohne ausdrückliche Festschreibung im Gesetz allgemein anerkannt (BARRELET/EGLOFF, Art. 12 N. 1; vgl. TROLLER, a.a.O. S. 766). Die Beschwerdeführer berufen sich zu Unrecht auf den Erschöpfungsgrundsatz. Die Urheberin hat ihnen das Werkexemplar, von dem sie einige Kopien herstellten und verbreiteten, weder veräussert, noch hat sie einer Veräusserung zugestimmt. Das Werkexemplar (eine Kopie der Lizentiatsarbeit) wurde ihnen vielmehr anonym zugestellt. Sie könnten sich nicht einmal dann auf den Erschöpfungsgrundsatz berufen, wenn ihnen die Urheberin die Arbeit bloss ausgeliehen hätte (vgl. TROLLER, a.a.O.).
e) Gemäss
Art. 22 aURG
ist die Wiedergabe eines Werkes (mit Ausnahme der Erstellung von Werken der Baukunst) zulässig, wenn sie ausschliesslich zu eigenem, privatem Gebrauch erfolgt; mit der Wiedergabe darf kein Gewinnzweck verfolgt werden. Nach Art. 19 Abs. 1 nURG dürfen veröffentlichte Werke zum Eigengebrauch verwendet werden; als Eigengebrauch gelten unter anderem jede Werkverwendung im persönlichen Bereich und im Kreis von Personen, die unter sich eng verbunden sind, wie Verwandte und Freunde (lit. a), sowie das Vervielfältigen von Werkexemplaren in Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und ähnlichen Einrichtungen für die interne Information oder Dokumentation (lit. c).
Die Beschwerdeführer berufen sich zu Unrecht auf Eigengebrauch. Eigengebrauch im Sinne des neuen Rechts ist vorliegend schon deshalb nicht gegeben, weil Art. 19 Abs. 1 nURG nur für veröffentlichte Werke gilt. Die Lizentiatsarbeit der Beschwerdegegnerin war aber jedenfalls im Zeitpunkt der eingeklagten Handlungen nicht veröffentlicht. Ob auch
Art. 22 aURG
nur für veröffentlichte Werke galt, kann hier offenbleiben. Die Herstellung von Kopien des fraglichen Werkexemplars zum Zwecke der Weitergabe an verschiedene Institutionen und diese Weitergabe (an die Neuapostolische Kirche, an die Baptistengemeinde und das "Opus Dei") selbst fallen offensichtlich nicht mehr unter den eigenen, privaten Gebrauch im Sinne von
Art. 22 aURG
.
BGE 120 IV 208 S. 213
f) Nach
Art. 42 aURG
ist zivil- und strafrechtlich verfolgbar, wer unter Verletzung des Urheberrechts ein Werk durch irgendein Verfahren wiedergibt (Ziff. 1 lit. a) bzw. Exemplare eines Werkes verkauft, feilhält oder sonst in Verkehr bringt (Ziff. 1 lit. b). Wer eine der in
Art. 42 aURG
genannten Übertretungen begeht, wird nach
Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 aURG
mit Busse bis zu 5'000 Franken bestraft.
Gemäss Art. 67 Abs. 1 nURG wird wegen Urheberrechtsverletzung mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer vorsätzlich und unrechtmässig auf irgendeine Weise Werkexemplare herstellt (lit. e) bzw. Werkexemplare anbietet, veräussert oder sonstwie verbreitet (lit. f).
Die Beschwerdeführer haben die inkriminierten Handlungen unter der Herrschaft des alten Rechts begangen. Daher ist dieses Recht anwendbar, da das neue Recht nicht das mildere ist. Sie haben somit den objektiven Tatbestand von Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 42 Ziff. 1 lit. a und b in Verbindung mit
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 aURG
erfüllt.
3.
Die Beschwerdeführer machen die Wahrung berechtigter Interessen geltend.
a) Dieser aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund ist gegeben, wenn die Tat ein zur Erreichung des berechtigten Ziels notwendiges und angemessenes Mittel ist, sie insoweit den einzig möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, die der Täter zu wahren sucht (
BGE 117 IV 170
E. 3b mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat angenommen, dass sich ein Mieter nicht unter Rückgriff auf den Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen gegen seine Exmission wehren könne. Denn die Lösung des Interessenkonflikts zwischen dem Mieter und dem Vermieter ergebe sich in erster Linie aus dem Mietrecht, das sowohl die materiellen Grundsätze als auch die verfahrensrechtlichen Prinzipien aufstellt, nach denen der Konflikt zu lösen ist (nicht publiziertes Urteil des Kassationshofes vom 22. August 1990, zitiert in
BGE 117 IV 170
E. 3b). Auch für den Bereich des Urheberrechts muss gelten, dass Interessenkonflikte, die zwischen der Urheberin einerseits und anderen am urheberrechtlich geschützten Werk interessierten Personen andererseits bestehen können, jedenfalls in der Regel im Urheberrechtsgesetz selber abschliessend entschieden sind und eine Berufung auf gesetzliche Rechtfertigungsgründe (die gemäss
Art. 333 Abs. 1 StGB
sowie
Art. 48 aURG
grundsätzlich auch im Urheberstrafrecht anwendbar sind) sowie auf den aussergesetzlichen
BGE 120 IV 208 S. 214
Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen nur ausnahmsweise in Betracht kommt (vgl. ULRICH WEBER, Der strafrechtliche Schutz des Urheberrechts, Tübingen 1976, S. 261 ff.; FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 8. Aufl. 1994, § 97 N. 19).
b) Die Beschwerdeführer konnten jedenfalls die Interessen des VPM wahren, ohne Kopien für die drei anderen Institutionen herzustellen und an diese weiterzuleiten. Ob und inwieweit sie berechtigt gewesen wären, auch die Interessen dieser Institutionen (Neuapostolische Kirche, Baptistengemeinde und "Opus Dei") zu wahren, kann offenbleiben. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das den Beschwerdeführern zur Last gelegte Vorgehen der notwendige bzw. einzig mögliche Weg gewesen sei, um, wie sie behaupten, die Persönlichkeitsrechte dieser drei Institutionen zu verteidigen.
Die Berufung auf den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen ist somit unbegründet.
4.
Strafbar wegen einer Urheberrechtsverletzung ist nur, wer vorsätzlich gehandelt hat (
Art. 46 aURG
, Art. 67 Abs. 1 nURG). Die Beschwerdeführer bestreiten den Vorsatz und machen Sachverhaltsirrtum geltend.
Vorsatz könnte nur dann verneint werden, wenn die Beschwerdeführer in ihrer Vorstellung davon ausgegangen wären, die Urheberin habe ihnen das fragliche Exemplar ihrer Arbeit nicht nur zugestellt, sondern überdies in die Herstellung von Kopien und in die Weiterverbreitung an die drei genannten Institutionen eingewilligt.
Die kantonalen Instanzen stellen verbindlich fest, die Beschwerdeführer seien subjektiv nicht davon ausgegangen, mit der anonymen Zustellung der Arbeit sei eine Erlaubnis der Urheberin verbunden gewesen, die Lizentiatsarbeit zu kopieren und sie an Dritte zu verschicken. Im übrigen könne jemand, dem anonym und ohne Begleitschreiben eine Lizentiatsarbeit zugestellt werde, nicht im Entferntesten auf die Idee kommen, die Urheberin erlaube damit konkludent die Vervielfältigung und Weiterverbreitung der Arbeit.
Mit dieser Begründung haben die kantonalen Instanzen eine Putativeinwilligung ohne Bundesrechtsverletzung verneint.
5.
Die Beschwerdeführer berufen sich auf einen entschuldigenden Verbotsirrtum im Sinne von
Art. 20 StGB
. Nach dieser Bestimmung kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen, wenn der Täter aus zureichenden Gründen angenommen hat, er
BGE 120 IV 208 S. 215
sei zur Tat berechtigt.
Art. 20 StGB
gilt gemäss
Art. 333 Abs. 1 StGB
sowie
Art. 48 aURG
auch im Bereich des Urheberstrafrechts.
a) Es kann offenbleiben, ob sich die Beschwerdeführer überhaupt in einem Verbotsirrtum befunden haben, wenn jedenfalls die Entschuldbarkeit eines solchen Irrtums zu verneinen ist.
b) Nach der Rechtsprechung gilt ein Verbotsirrtum in der Regel dann als vermeidbar, wenn der Täter selbst an der Rechtmässigkeit seines Verhaltens zweifelt oder hätte Zweifel haben müssen (
BGE 99 IV 251
,
BGE 104 IV 221
) oder wenn er weiss, dass eine rechtliche Regelung besteht, er sich über deren Inhalt und Reichweite aber nicht genügend informiert (
BGE 75 IV 152
f.,
BGE 86 IV 214
f., 106 IV 319 f.; vgl. auch
BGE 111 IV 99
). Entsprechendes gilt, wenn er durch die zuständige Behörde ausdrücklich auf die Rechtslage hingewiesen worden ist (
BGE 75 IV 43
,
BGE 100 IV 51
) oder sich über behördliche Anordnungen hinwegsetzt (
BGE 80 IV 275
,
BGE 82 IV 17
; vgl. auch
BGE 98 IV 51
). Allerdings schliesst die theoretische Möglichkeit der richtigen Erkenntnis der Rechtslage die Anwendung von
Art. 20 StGB
nicht aus; die Vorwerfbarkeit kann aufgrund der Umstände ausgeschlossen sein (
BGE 116 IV 68
).
Die Beschwerdeführer haben nicht als Privatpersonen gehandelt, sondern als leitende Funktionäre des VPM. Sie haben in dieser Eigenschaft Kopien einer Examensarbeit hergestellt, die, wie sie wussten, noch nicht angenommen war und welche ihnen unter Umständen zugekommen war, die sie zu besonderer Vorsicht hätten veranlassen müssen. Sie haben die Arbeit an die drei vorgenannten Institutionen weitergeleitet. Bei dieser Sachlage waren sie zumindest verpflichtet, sich genauer über die Tragweite des Urheberrechts zu informieren. Ihr Verbotsirrtum war daher jedenfalls vermeidbar.
6.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die kantonalen Instanzen hätten bei der Strafzumessung Bundesrecht verletzt.
a) Die Beschwerdeführer versandten die von ihnen hergestellten Kopien der Lizentiatsarbeit an drei verschiedene Institutionen, damit diese das ihnen Mögliche unternähmen, dass die Arbeit vom zuständigen Professor abgelehnt werde. Dadurch sollte auf die Universität Druck ausgeübt werden. Diese von den kantonalen Instanzen in tatsächlicher Hinsicht verbindlich festgestellten Beweggründe der Beschwerdeführer sind verwerflich, und deren Verschulden wiegt daher nicht mehr leicht.
b) Die Vorinstanzen berücksichtigten "straferhöhend", dass die Beschwerdeführer mehrere Straftatbestände erfüllten, nämlich erstens das
BGE 120 IV 208 S. 216
ihnen zugespielte Werkexemplar vervielfältigten (
Art. 42 Ziff. 1 lit. a aURG
) und zweitens die Kopien in Verkehr brachten (
Art. 42 Ziff. 1 lit. b aURG
). Die Vorinstanzen nahmen damit, auch wenn sie
Art. 68 StGB
nicht ausdrücklich erwähnten, offenbar Realkonkurrenz an. Man kann sich mit den Beschwerdeführern fragen, ob in einem Fall der vorliegenden Art das Vervielfältigen des Werkexemplars nicht als mitbestrafte Vortat zum Inverkehrbringen der Kopien qualifiziert werden sollte (siehe zum ähnlichen Problem des Verhältnisses zwischen Fälschung und Inverkehrbringen des Falsifikats durch den Fälscher
BGE 119 IV 154
E. 4a mit zahlreichen Hinweisen). Die Frage ist jedoch vorliegend ohne praktische Bedeutung. Denn auch bei Annahme unechter Konkurrenz muss der Richter bei der Strafzumessung im Rahmen von Art. 63 bzw.
Art. 48 Ziff. 2 StGB
neben andern Faktoren auch die Intensität der deliktischen Verhaltensweise berücksichtigen, und dazu gehört die Tatsache, dass die Beschwerdeführer die Kopien nicht nur in Verkehr brachten, sondern zunächst herstellten (siehe auch
BGE 119 IV 154
E. 4c). Im Ergebnis besteht also kein Unterschied zu
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, wonach der Richter, wenn der Täter mehrere Bussen verwirkt hat, eine dem Verschulden angemessene Busse ausspricht.
c) Die ausgefällten Bussen von Fr. 800.-- verstossen auch in ihrer Höhe nicht gegen Bundesrecht. Die Beschwerdeführer befinden sich in guten finanziellen Verhältnissen.
7.
Die Beschwerdeführer beantragen eventualiter, dass die Bussen gestützt auf
Art. 49 Ziff. 4 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 3 StGB
unter Ansetzung einer Probezeit von einem Jahr vorzeitig zu löschen seien.
Nach
Art. 9 Ziff. 2 der Verordnung über das Strafregister (SR 331)
in der Fassung vom 13. November 1991, in Kraft seit 1. Januar 1992, werden in das Zentralstrafregister und in die kantonalen Strafregister Verurteilungen wegen Übertretungen nur noch eingetragen, sofern eine Haftstrafe ausgesprochen worden ist. Nicht gegeben ist die Ausnahme gemäss Art. 9 Ziff. 2bis, wonach die Verurteilungen zu einer Busse von mehr als 500 Franken wegen Übertretungen in den Fällen in die Register aufzunehmen sind, in denen der Richter nach dem Gesetz oder einer Verordnung ermächtigt oder verpflichtet ist, bei einer erneuten Widerhandlung eine Busse mit einer bestimmten Mindestgrenze oder neben einer Busse eine Haft- bzw. Gefängnisstrafe auszusprechen (vgl. dazu JÜRG GIGER, Das neue Strafregisterrecht, ZStrR 1993/111, S. 197 ff., 203 f.). Damit erübrigt es sich, eine vorzeitige Löschung anzuordnen. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
a0b71104-731d-41e0-b5bf-350e9ac2da98 | Urteilskopf
94 I 616
85. Auszug aus dem Urteil vom 20. Dezember 1968 i.S. Schutz AG gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement | Regeste
Aufsicht über die Privatversicherung (BG vom 25. Juni 1885).
Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit im Gebiete der Privatversicherung (Erw. 2).
Organisation und Geschäftsführung einer zum Betriebe der Rechtsschutzversicherung ermächtigten Unternehmung, welche enge Beziehungen zu einem Inkassoinstitut und einem Rechtsanwaltsbureau unterhält; Massnahmen der Aufsichtsbehörde (Erw. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 616
BGE 94 I 616 S. 616
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die im Jahre 1938 gegründete Schutz AG in Zürich betreibt die Rechtsschutzversicherung und ist daher der Aufsicht des Bundes über die Privatversicherung unterstellt. Sie wird von Rechtsanwalt Dr. B. Eigenmann beherrscht, der ihr Direktor ist. Im Jahre 1951 wurde die Totag AG gegründet, die von seiner Ehefrau geleitet wird. Diese Gesellschaft, die als "Treuhand- und Inkassoinstitut" bezeichnet wird, hat ihren Hauptsitz in Zürich und unterhält eine Zweigniederlassung in Neuenburg. Sie erledigt hauptsächlich Inkassoaufträge für Kunden der Schutz AG. B. Eigenmann bearbeitet als Anwalt gegen Honorar einen Teil der Versicherungsfälle, mit denen die Schutz AG sich
BGE 94 I 616 S. 617
zu befassen hat. Die Schutz AG, die Totag und B. Eigenmann benützen gemeinsam Räumlichkeiten im Hause Rigistrasse Nr. 9 in Zürich, das der Totag gehört. Diese besitzt ferner ein Gebäude in Neuenburg, in welchem ebenfalls beide Gesellschaften arbeiten. Die Unternehmungen beschäftigen - zum Teil gemeinsam - rund 50 Angestellte (Juristen, Schadeninspektoren und Kanzleipersonal).
B.-
Im Oktober 1967 führte das eidg. Versicherungsamt am Sitz der Schutz AG eine Untersuchung durch. Es stellte dabei u.a. fest, dass die Schutz AG mit Personal- und anderen Kosten belastet wird, die nicht sie, sondern die Totag angehen, und dass die Versicherten die Beträge, welche sie nach den abgeschlossenen Versicherungsverträgen der Schutz AG zur Deckung der Barauslagen ihres Rechtsdienstes vergüten müssten, gemäss Weisung der Versicherungsgesellschaft auf das Postcheckkonto B. Eigenmanns einzahlen.
Am 26. Juni 1968 traf das eidg. Justiz- und Polizeidepartement gestützt auf das Bundesgesetz vom 25. Juni 1785 betreffend Beaufsichtigung von Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens (VAG) eine Verfügung, welcher folgende Anordnungen zu entnehmen sind:
"1. Die Schutz AG hat dem eidg. Versicherungsamt bis zum 30. September 1968 einen Reorganisationsplan vorzulegen, der, um die Trennung zwischen der Schutz AG und der Totag in wirtschaftlicher Hinsicht herbeizuführen, folgenden Anforderungen zu genügen hat:
1.1. Die Schutz AG hat über Personal zu verfügen, das ausschliesslich für sie tätig ist. Für Angestellte der Schutz AG, die ausnahmsweise auch für die Totag oder eine andere Unternehmung tätig sind, darf die Schutz AG nur mit Kosten belastet werden, die aus ihrer eigenen Geschäftstätigkeit erwachsen.
1.2. Die Schutz AG darf für Aufwendungen für Heimarbeit nur soweit belastet werden, als diese Tätigkeit für die Schutz AG erfolgt.
1.3. Die Schutz AG darf nur mit Verwaltungskosten (wie Miete, Porti, Telephon, Literatur, Versicherungen, Inserate), die aus ihrer eigenen Geschäftstätigkeit erwachsen, belastet werden.
2. Kostenrückvergütungen, auf die die Schutz AG aus den von ihr abgeschlossenen Versicherungsverträgen Anspruch hat, sind, soweit sie von den Versicherten erhoben werden, zu Gunsten der Schutz AG einzufordern und in der Jahresrechnung der Schutz AG zu verbuchen.
3. ...
4. Die Schutz AG hat in den Berichterstattungen an die Aufsichtsbehörde... die Ziffern 1-3 dieser Verfügung zu beachten...".
BGE 94 I 616 S. 618
C.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Schutz AG, die Verfügung des Departementes sei aufzuheben. Es wird geltend gemacht, die Verfügung verstosse gegen
Art. 31 BV
und gegen das Aufsichtsgesetz. Die Aufsichtsbehörde sei nicht befugt, sich in die Organisation einer Versicherungsgesellschaft einzumischen, solange die Interessen der Versicherten nicht gefährdet seien.
Die Totag und das Anwaltsbüro Eigenmann arbeiteten für die Beschwerdeführerin; ihre Tätigkeit sei also nicht "versicherungsfremd". Die Totag sei mit der Schutz AG, aus der sie hervorgegangen sei, eng verbunden. Bestände sie nicht, so müsste die Schutz AG selber das Inkasso für die Versicherten besorgen, wodurch die Kosten vermehrt würden. Mit Recht seien die Versicherten angewiesen, Vergütungen für Barauslagen der Beschwerdeführerin direkt an B. Eigenmann zu zahlen; denn damit werde dessen Büro für die der Beschwerdeführerin geleisteten Dienste entschädigt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 31 Abs. 1 BV
ist die Handels- und Gewerbefreiheit nur soweit gewährleistet, als sie nicht durch die Bundesverfassung und die auf ihr beruhende Gesetzgebung eingeschränkt ist. Solche Einschränkungen sieht
Art. 34 Abs. 2 BV
vor, indem er die Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens der Aufsicht und Gesetzgebung des Bundes unterstellt. Auf dieser Verfassungsbestimmung beruht das Aufsichtsgesetz (VAG). Es ermächtigt in Art. 9 Abs. 1 die Aufsichtsbehörde, jederzeit die ihr durch das allgemeine Interesse und dasjenige der Versicherten geboten erscheinenden Verfügungen zu treffen. Insbesondere ist die Aufsichtsbehörde nach
Art. 9 Abs. 2 VAG
befugt, Änderungen der Organisation oder der Geschäftsführung einer Versicherungsunternehmung zu verlangen, wenn der Stand der Unternehmung für die Versicherten nicht mehr die notwendige Garantie bietet. Die Behörde darf auch einschreiten, wenn eine Versicherungsunternehmung sich nicht an die Vorschriften der
Art. 5-7 VAG
über die jährliche Berichterstattung hält. Es ist zu prüfen, ob der von der Schutz AG beanstandete Entscheid des eidg. Justiz- und Polizeidepartementes durch diese gesetzliche Ordnung, auf die er gestützt
BGE 94 I 616 S. 619
wird, gedeckt ist. Wenn und soweit dies der Fall ist, kann die Beschwerdeführerin aus
Art. 31 BV
nichts zu ihren Gunsten ableiten.
3.
Das Dispositiv 1 der angefochtenen Verfügung verpflichtet die Beschwerdeführerin, einen Reorganisationsplan vorzulegen, der näher bestimmten Anforderungen zu genügen hat, womit bezweckt wird, "die Trennung zwischen der Schutz AG und der Totag in wirtschaftlicher Beziehung herbeizuführen". Die Beschwerde wendet sich hiegegen mit der Begründung, die Totag arbeite für die Schutz AG, indem sie hauptsächlich für deren Kunden das Inkasso besorge; dieser Dienst müsste von der Schutz AG selber übernommen werden, wenn die Totag nicht bestände; er sei also nicht "versicherungsfremd".
Indessen gehört der Inkassodienst für die Versicherten nicht zu den Aufgaben, welche die Schutz AG nach den von ihr abgeschlossenen Versicherungsverträgen zu erfüllen hat. Vielmehr wird er von der Totag auf Grund besonderer Aufträge geleistet, die ihr die Versicherten erteilen; demgemäss haben diese das Entgelt dafür nicht der Schutz AG, sondern der Totag zu zahlen. Die Vereinbarung zwischen der Totag und den Kunden der Schutz AG ist auch nicht ein Versicherungsvertrag. Die Totag verspricht den Vertragspartnern nicht die Deckung von Risiken; es fehlt daher ein wesentliches Merkmal der Versicherung (
BGE 76 I 368
). Insbesondere betreibt die Totag nicht die Rechtsschutzversicherung; sie übernimmt nicht "die Gefahr, durch rechtliche Angelegenheiten verursachte Kosten zu decken oder in solchen Angelegenheiten Dienste zu gewähren" (Art. 1 BRB über die Rechtschutzversicherung vom 1. Juni 1945). Sie ist denn auch der Aufsicht des Bundes, welcher die privaten Versicherungsunternehmungen - darunter die Schutz AG - unterliegen, nicht unterstellt.
Unter diesen Umständen geht es aber nicht an, dass die Schutz AG Kosten trägt, die nicht aus ihrem eigenen Geschäftsbetrieb, sondern aus demjenigen der Totag herrühren. Es ist nicht bestritten und steht fest, dass sie tatsächlich in dem Umfange, der im angefochtenen Entscheid des Departementes umschrieben ist, mit solchen "versicherungsfremden" Kosten belastet wird. Dieses Geschäftsgebaren ist mit dem Aufsichtsgesetz nicht vereinbar. Nach Art. 6 Abs. 1 Ziff. 1 lit. b VAG müssen aus der Jahresrechnung, welche die beaufsichtigte Versicherungsunternehmung der Aufsichtsbehörde einzureichen hat, die das Versicherungsgeschäft
BGE 94 I 616 S. 620
betreffenden Ausgaben genau ersichtlich sein. Werden in der Rechnung diese Ausgaben mit "versicherungsfremden" Aufwendungen vermengt, wie es hier geschehen ist, so kann die Aufsichtsbehörde die finanzielle Lage der Versicherungsunternehmung nicht genügend überblicken und daher ihre Aufgabe, die Interessen der Versicherten zu wahren, nicht einwandfrei erfüllen. In einem solchen Fall darf und muss die Behörde nach
Art. 9 VAG
die zur Herstellung des gesetzmässigen Zustandes erforderlichen Massnahmen treffen. Das hat das Departement hier getan, indem es im Dispositiv 1 der angefochtenen Verfügung die Schutz AG angewiesen hat, sich so zu organisieren, dass sie nur mit Kosten belastet wird, die das von ihr betriebene Versicherungsgeschäft betreffen. Diese Anordnung ist durch das Aufsichtsgesetz gedeckt. Dasselbe gilt für die im Dispositiv 4 enthaltene Weisung, die Berichterstattung an die Aufsichtsbehörde entsprechend zu ändern.
Das Departement schreibt im Dispositiv 1 seiner Verfügung der Schutz AG auch vor, dass sie über Personal zu verfügen habe, "das ausschliesslich für sie tätig ist". Immerhin schwächt es diese Weisung in der gleichen Verfügung insofern ab, als es zulässt, dass Angestellte der Schutz AG "ausnahmsweise" auch für die Totag (oder eine andere Unternehmung) beschäftigt werden. Indessen lässt sich auch die so eingeschränkte Anordnung nicht genügend rechtfertigen. Wenn die Schutz AG nach ihrem geschäftlichen Ermessen als zweckmässig erachtet, dass gewisse Angestellte nicht ausschliesslich für sie, sondern zum Teil auch für die Totag (oder eine andere Unternehmung) arbeiten, so hat die Aufsichtsbehörde dies hinzunehmen. Der Zweck der Aufsicht erfordert nicht, dass der Versicherungsgesellschaft in dieser Beziehung Vorschriften gemacht werden. Was die Aufsichtsbehörde verlangen kann und muss, ist nur, dass die Schutz AG lediglich mit dem Teil der Kosten für gemeinsam verwendetes Personal, der auf ihre eigene Geschäftstätigkeit entfällt, belastet wird.
Die Beschwerde gegen das Dispositiv 1 der angefochtenen Verfügung (und gegen das Dispositiv 4, soweit es auf das Dispositiv 1 Bezug nimmt) ist daher im Sinne der vorstehenden Erwägungen abzuweisen. Da der Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen worden ist, wird das Departement der Beschwerdeführerin für die Vorlegung des Reorganisationsplans eine neue Frist setzen.
BGE 94 I 616 S. 621
4.
Nach den von der Schutz AG abgeschlossenen Versicherungsverträgen sind ihr die Barauslagen ihres Rechtsdienstes von den Versicherten zu vergüten, doch veranlasst sie die Versicherten, die Beträge auf das persönliche Postcheckkonto des Rechtsanwaltes B. Eigenmann einzuzahlen. Das Dispositiv 2 der angefochtenen Verfügung verpflichtet die Beschwerdeführerin, den Auslagenersatz zu ihren Gunsten einzufordern und in ihrer Jahresrechnung zu verbuchen. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, B. Eigenmann werde mit der Einzahlung auf sein Konto für die Dienste honoriert, die er ihr als Rechtsanwalt durch Bearbeitung von Versicherungsfällen leistet. Der Einwand dringt nicht durch. Das Departement verlangt nur, dass in der Jahresrechnung der Beschwerdeführerin die Kostenrückvergütungen, auf die sie nach den Versicherungsverträgen gegenüber den Versicherten Anspruch hat, als Einnahmen und die Honorare für B. Eigenmann als Ausgaben verbucht werden. Dieses Begehren entspricht offensichtlich dem Aufsichtsgesetz: Nach
Art. 6 Abs. 1 Ziff. 1 VAG
muss die der Aufsichtsbehörde einzureichende Jahresrechnung alle der Versicherungsunterneh mung zukommenden Einnahmen enthalten (lit. a), hier also auch die genannten Kostenvergütungen, die ja der Schutz AG zustehen; ferner hat die Jahresrechnung Aufschluss über sämtliche Ausgaben der Versicherungsgesellschaft zu geben (lit. b), wozu hier auch die Beträge gehören, welche die Schutz AG dem Rechtsanwalt B. Eigenmann als Honorar zahlt. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a0b798ae-c83a-475c-8f77-8773dc034b35 | Urteilskopf
115 V 129
20. Arrêt du 20 juin 1989 dans la cause Caisse-maladie et accidents Universa contre M. et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 1 Abs. 2 und 3,
Art. 30 und 30bis KUVG
.
Die von einer Krankenkasse nach ihrer Anerkennung durch das Bundesamt für Sozialversicherung erlassene Verfügung, welche einen vor dieser Anerkennung eingetretenen Sachverhalt zum Gegenstand hat, ist nichtig und unterliegt nicht der Beurteilung durch den Sozialversicherungsrichter. | Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 115 V 129 S. 129
A.-
Georges M. a été assuré contre les risques de maladie et d'accident, depuis le 1er janvier 1985, auprès de la Caisse-maladie et accidents Universa (ci-après: la caisse), laquelle n'avait alors pas encore obtenu la reconnaissance, par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), du droit aux subsides fédéraux.
Le 26 avril 1985, l'assuré a été victime d'un malaise et a fait une lourde chute. Souffrant de troubles d'équilibre persistants dus à une affection de l'oreille interne, il a subi une incapacité de travail à partir de cette date. La caisse a d'abord accordé des prestations d'assurance, puis une contestation est née entre elle et l'assuré au sujet de la durée et du taux d'incapacité de travail, du droit éventuel à une indemnité journalière pour les jours fériés et du montant des cotisations dues pour l'assurance d'une indemnité journalière. Le 21 janvier 1986, Georges M. a fait part à la caisse de sa démission avec effet au 1er janvier précédent.
Par une lettre du 20 février 1986, la caisse a informé le prénommé que les indemnités journalières étaient accordées uniquement pour les jours ouvrables et jusqu'au 30 septembre 1985. Cette lettre contenait en outre un décompte qui faisait apparaître, en faveur de la caisse, un solde de 438 fr. 90, montant représentant les cotisations et les franchises à la charge de l'assuré, déduction faite des indemnités journalières encore dues par la caisse. Georges M. ayant contesté ce décompte et fait valoir, de son côté, le droit à des indemnités journalières par 11'231 fr. 10, la
BGE 115 V 129 S. 130
caisse a rendu une décision, du 1er septembre 1986, par laquelle elle a confirmé sa lettre du 20 février précédent.
Entre-temps, le 26 mai 1986, l'OFAS avait prononcé la reconnaissance de la caisse, avec effet au 1er juin suivant.
B.-
Par jugement du 23 février 1988, le Tribunal cantonal vaudois des assurances a admis le pourvoi formé par Georges M. contre la décision de la caisse du 1er septembre 1986.
C.-
Cette dernière interjette recours de droit administratif contre ce prononcé, dont elle demande l'annulation, en concluant implicitement au rétablissement de sa décision.
De son côté, l'assuré conclut au rejet du recours. Quant à l'OFAS, il propose son admission, en ce sens que le jugement entrepris et la décision de la caisse du 1er septembre 1986 soient annulés, la cause étant renvoyée à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
D.-
Le Tribunal a ordonné un second échange d'écritures limité à la question de la validité de la décision de la caisse du 1er septembre 1986 et à celle de la compétence ratione materiae des juridictions de recours en matière d'assurance-maladie sociale, compte tenu de la date de la reconnaissance de la caisse par l'OFAS, d'une part, et de la période pendant laquelle se sont produits les faits litigieux, d'autre part.
La caisse et l'OFAS sont d'avis que la décision du 1er septembre 1986 a été valablement déférée à une juridiction de recours en matière d'assurance-maladie sociale, ce que, de son côté, l'assuré conteste.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office les conditions dont dépend la qualité pour recourir et les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure administrative, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours (ou sur l'action). Aussi, lorsque l'autorité de première instance a ignoré qu'une condition mise à l'examen du fond du litige par le juge faisait défaut et a statué sur le fond, c'est un motif pour le tribunal, saisi de l'affaire, d'annuler d'office le jugement en question (
ATF 114 V 95
consid. 2,
ATF 112 V 83
consid. 1 et les références).
En l'occurrence, il y a lieu d'examiner si la décision de la recourante, du 1er septembre 1986, constituait une décision
BGE 115 V 129 S. 131
attaquable par un recours devant un tribunal cantonal des assurances au sens de l'
art. 30 LAMA
.
2.
a) En vertu de l'
art. 128 OJ
, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est limité au contrôle de décisions fondées sur le droit fédéral des assurances sociales.
Le droit de l'assurance-maladie au sens de la LAMA et de ses dispositions d'exécution fait partie du droit fédéral des assurances sociales. Les organes d'exécution de l'assurance-maladie sociale fédérale sont toutefois uniquement les caisses-maladie qui satisfont aux exigences de la loi (
art. 1 al. 2 LAMA
) et qui ont obtenu la reconnaissance par l'OFAS au terme de la procédure fixée aux art. 1 ss Ord. V (
art. 1 al. 3 LAMA
). La reconnaissance est une autorisation (cf. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, tome I, p. 213); la date à laquelle elle prend effet est fixée par l'OFAS (art. 2 al. 3 Ord. V).
b) En l'espèce, la reconnaissance de la caisse recourante a été prononcée par l'OFAS le 26 mai 1986, avec effet au 1er juin suivant. Il apparaît dès lors que, jusqu'au 31 mai 1986, les personnes assurées auprès de la recourante n'étaient pas membres d'une caisse-maladie reconnue au sens de la LAMA. Dès lors, le différend survenu entre la recourante et l'intimé, et portant sur des faits antérieurs au 31 décembre 1985, date de la démission de ce dernier, ne constitue pas une contestation entre une caisse et un assuré (cf.
art. 30bis al. 1 LAMA
). Comme les litiges au sujet d'une assurance-vie pratiquée par une caisse-maladie reconnue (
ATF 107 V 39
) ou de l'affiliation d'une caisse-maladie du Liechtenstein à une fédération suisse de réassurance (
ATF 105 V 294
), le rapport juridique découlant d'un contrat d'assurance-maladie privé (soumis à la LCA ou au CO) ne relève pas des autorités de recours en matière d'assurances sociales. Or, jusqu'à la reconnaissance, par l'OFAS, de la caisse-maladie et accidents Universa, le rapport entre cette dernière et les assurés ressortissait sans aucun doute au droit privé. Quant au fait que, selon ses statuts (ch. 1.3 let. a), la recourante déclarait se soumettre à la LAMA, il est sans incidence dans le cas particulier.
Ainsi donc, dans la mesure où la contestation ne relève pas du droit fédéral des assurances sociales, la caisse n'était pas compétente pour statuer sur ce point en rendant une décision selon l'
art. 30 LAMA
. Le litige survenu entre la caisse et Georges M. ressortit au juge civil.
3.
(Dépens)
BGE 115 V 129 S. 132
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est partiellement admis, et le jugement du Tribunal cantonal vaudois des assurances du 23 février 1988 est annulé. Le recours est rejeté pour le surplus. Il est constaté que la décision de la Caisse-maladie et accidents Universa du 1er septembre 1986 est nulle. | null | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
a0bea40b-8f12-462a-adfb-04f1c469bf1d | Urteilskopf
137 I 113
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause F. et consorts contre Service de la population du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
8C_268/2010 du 6 janvier 2011 | Regeste
Art. 12 BV
;
Art. 8 EMRK
; Art. 27 Abs. 3, Art. 80 Abs. 1,
Art. 81 und 82 Abs. 1 AsylG
; Zuweisung eines Asylsuchenden an einen Kanton; Ausrichtung der Nothilfe.
Der Zuweisungskanton ist für die Gewährung der Nothilfe an einen abgewiesenen Asylsuchenden mit Wegweisungsentscheid zuständig (E. 3-5).
Unter gewissen aussergewöhnlichen Umständen kann die Ablehnung des Gesuchs eines abgewiesenen und auf die Wegweisung wartenden Asylbewerberpaars um Änderung der kantonalen Zuweisung eine mit
Art. 8 EMRK
nicht zu vereinbarende Einschränkung des Rechts auf Achtung des Familienlebens darstellen (E. 6.2). Es ist jedoch nicht angängig, gestützt auf die Regeln des Sozialhilfe- oder Nothilferechts Zuweisungsentscheide zu ändern oder gar zu unterlaufen und so die Wechselbeziehungen zwischen der kantonalen Zuweisung und der Nothilfe in Frage zu stellen (E. 6.3). | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 137 I 113 S. 114
A.
F., née en 1984, est entrée en Suisse et y a déposé une demande d'asile le 17 novembre 2004. L'Office fédéral des migrations (ODM) l'a attribuée au canton de Berne. Par décision du 29 juillet 2005, l'ODM a rejeté sa demande d'asile et prononcé son renvoi de Suisse dans un délai échéant le 23 septembre 2005. Le 8 juin 2006, l'ODM a enregistré la disparition de l'intéressée.
Par lettre du 4 juin 2007, F. a informé l'ODM qu'elle avait quitté le canton de Berne en mars 2005 pour rejoindre dans le canton de Vaud le père de sa fille, A., née en 2005. Elle expliquait qu'elle était depuis lors restée dans le canton de Vaud et qu'elle avait perdu son droit au permis N. Aussi bien demandait-elle à l'ODM de transmettre son dossier aux autorités compétentes vaudoises. Le 12 juin 2007, l'ODM lui a répondu que le canton de Berne demeurait son canton d'attribution et qu'il lui appartenait de s'annoncer aux autorités bernoises dans les plus brefs délais. Une fois son séjour en Suisse enregistré en bonne et due forme auprès desdites autorités, il incomberait au bureau d'état civil d'adresser à l'ODM une demande de renseignements en vue de l'établissement de l'acte de reconnaissance de l'enfant. Le 14 juin 2007, le Service de la population du canton de Vaud (SPOP) a fait savoir à l'ODM qu'il refusait son consentement au transfert de l'intéressée et de sa fille sur territoire vaudois, conformément à l'art. 22 al. 2 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile relative à la procédure (ordonnance 1 sur l'asile, OA 1; RS 142.311).
Le 3 mai 2008, F. a sollicité du SPOP l'octroi d'une autorisation de séjour pour elle et pour sa fille. Par décision du 12 janvier 2009, le
BGE 137 I 113 S. 115
SPOP a refusé d'accorder à la requérante et à sa fille une autorisation de séjour "sous quelque forme que ce soit".
B.
En 2009, F. a accouché d'un garçon prénommé L. Le 6 août 2009, elle a obtenu pour elle et ses enfants des prestations d'aide d'urgence dans le canton de Vaud. Elle a ensuite régulièrement demandé et obtenu le renouvellement des décisions d'octroi d'aide d'urgence (respectivement le 23 septembre 2009, le 29 octobre 2009 et le 16 novembre 2009). Cependant, par décision du 24 novembre 2009, le SPOP a refusé le renouvellement de l'aide d'urgence en faveur de l'intéressée et de ses enfants, au motif que la compétence en ce domaine relevait du canton de Berne, auquel la mère avait été attribuée dans la procédure d'asile.
C.
Statuant le 2 mars 2010, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par F. contre cette décision.
D.
F. et ses deux enfants ont formé un recours en matière de droit public dans lequel ils ont conclu à l'annulation de ce jugement. Le SPOP a conclu au rejet du recours.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Selon l'art. 80 al. 1 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), dans sa version en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008, l'aide sociale ou l'aide d'urgence est fournie aux personnes qui séjournent en Suisse en vertu de la présente loi par le canton auquel elles ont été attribuées. S'agissant des personnes qui n'ont pas été attribuées à un canton, l'aide d'urgence est fournie par le canton désigné pour exécuter le renvoi. Les cantons peuvent déléguer tout ou partie de cette tâche à des tiers, notamment aux oeuvres d'entraide autorisées conformément à l'
art. 30 al. 2 LAsi
.
L'
art. 82 al. 1 LAsi
(dans sa version également en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008) prévoit que l'octroi de l'aide sociale et de l'aide d'urgence est régi par le droit cantonal. Les personnes frappées d'une décision de renvoi exécutoire auxquelles un délai de départ a été imparti peuvent être exclues du régime d'aide sociale.
Il résulte de cette réglementation que la personne qui a fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière passée en force ou d'une décision de renvoi exécutoire après le rejet de sa demande d'asile n'a
BGE 137 I 113 S. 116
plus un droit à l'assistance ordinaire prévue par l'
art. 81 LAsi
, mais seulement à l'aide d'urgence garantie par l'
art. 12 Cst.
(voir aussi
ATF 135 I 119
consid. 5.3 p. 123). La mise en oeuvre de l'
art. 12 Cst.
incombe aux cantons. Sous réserve des garanties minimales découlant de la Constitution, ceux-ci sont libres de fixer la nature et les modalités des prestations à fournir au titre de l'aide d'urgence (
ATF 135 I 119
consid. 5.3 p. 123;
ATF 131 I 166
consid. 8.5 p. 184).
3.2
Selon la législation vaudoise, si l'intéressé est domicilié ou en séjour dans le canton au sens de l'art. 4 al. 1 de la loi du 2 décembre 2003 sur l'action sociale vaudoise (LASV; RSV 850.051), il peut prétendre au revenu d'insertion qui comprend principalement une prestation financière. S'il est requérant d'asile, l'assistance peut notamment prendre la forme d'un hébergement et de prestations financières, le montant de celles-ci étant fixé par les normes adoptées par le Conseil d'Etat (art. 5, 21 et 42 de la loi du 7 mars 2006 sur l'aide aux requérants d'asile et à certaines catégories d'étrangers [LARA; RSV 142.21]). Si, enfin, il séjourne illégalement sur le territoire vaudois, notamment s'il fait l'objet d'une décision de renvoi exécutoire après le rejet de sa demande d'asile, il n'a droit qu'à l'aide d'urgence conformément à l'art. 49 LARA. L'octroi et le contenu de l'aide d'urgence sont définis à l'art. 4a al. 3 LASV.
Les conditions de l'octroi de l'aide d'urgence sont encore précisées à l'art. 18 du règlement du 3 décembre 2008 sur l'assistance et l'aide d'urgence octroyées en application de la LARA (RLARA; RSV 142. 21.2). En particulier, il appartient au département d'examiner si les conditions d'octroi de l'aide d'urgence sont remplies. Dans ce cadre, il vérifie notamment si le requérant ne peut prétendre à un autre régime d'assistance dans le canton de Vaud ou dans un autre canton (al. 1).
4.
4.1
Les premiers juges constatent que F. a été attribuée au canton de Berne lors du dépôt de sa demande d'asile, ce qui a été confirmé par l'ODM dans son courrier du 12 juin 2007. Ils relèvent d'autre part que, conformément à l'
art. 14 al. 1 LAsi
, le requérant ne peut, à moins d'y avoir droit, engager de procédure visant à l'octroi d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu'une mesure de substitution est ordonnée. Le fait que le SPOP est entré en matière sur
BGE 137 I 113 S. 117
la demande d'autorisation de séjour présentée par F. ne change rien à cette situation. Les premiers juges parviennent ainsi à la conclusion que l'intéressée entre dans le champ d'application des dispositions de la LARA relatives aux personnes séjournant illégalement en territoire vaudois. Même si son séjour est illégal, elle n'a pas droit à l'aide d'urgence en application de l'art. 49 LARA. En effet, conformément à l'art. 18 al. 1 RLARA, elle peut prétendre à un régime d'assistance dans un autre canton, en l'occurrence le canton de Berne. Le fait, ajoutent les premiers juges, que le SPOP lui a accordé, ainsi qu'à ses enfants, une aide d'urgence pour plusieurs mois, avant de la lui refuser, n'est pas déterminant: les recourants ne sauraient se prévaloir du droit à la protection de la bonne foi, car l'octroi de l'aide d'urgence pendant quatre mois ne les a pas amenés à prendre des mesures irréversibles ou du moins des mesures dont la modification leur serait préjudiciable.
4.2
Les recourants ne contestent pas le caractère illégal de leur séjour dans le canton de Vaud. F. fait cependant valoir qu'elle y vit depuis plusieurs années, proche de son compagnon, et que ses deux enfants dont il est le père y sont nés. C'est dans ce canton qu'elle a construit le centre de ses relations sociales. Selon elle, elle a constitué un domicile dans le canton de Vaud et, par conséquent, un domicile d'assistance. D'ailleurs, c'est ce même canton qui serait à ses yeux compétent pour exécuter la décision de renvoi de l'ODM dont elle fait l'objet. Elle soutient par ailleurs qu'elle ne peut prétendre aucune prestation d'assistance d'un autre canton. Elle allègue, enfin, que le motif principal de son séjour en territoire vaudois réside dans le fait qu'elle entretient une relation de couple durable avec le père de ses enfants et qu'il importe donc de préserver les liens familiaux qui se sont noués. Invoquant à ce dernier propos la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH), elle soutient que la séparation des enfants d'avec l'un ou l'autre de leurs parents pour des motifs en lien avec l'assistance publique est une ingérence disproportionnée dans la vie familiale.
5.
5.1
Selon l'art. 27 al. 3, première phrase, LAsi, l'ODM attribue le requérant à un canton (canton d'attribution). Le requérant ne peut attaquer cette décision que pour violation du principe de l'unité de la famille (troisième phrase). Comme on l'a vu, l'attribution en application de l'
art. 27 al. 3 LAsi
entraîne de plein droit la compétence du canton d'attribution d'accorder au besoin l'aide sociale et l'aide d'urgence
BGE 137 I 113 S. 118
(
art. 80 LAsi
). Il ressort donc de cette réglementation que, contrairement à ce que soutiennent les recourants, la mère ne s'est pas constitué un domicile d'assistance dans le canton de Vaud. De même, c'est le canton de Berne qui était et reste en l'occurrence compétent pour exécuter le renvoi selon la décision de l'ODM du 29 juillet 2005 (voir l'
art. 46 LAsi
). C'est donc à juste titre que les juges cantonaux ont invoqué le principe de la subsidiarité - exprimé à l'art. 18 RLARA - pour en conclure que le refus du SPOP de renouveler l'aide d'urgence était justifié. Le principe de la subsidiarité est du reste un principe général qui régit le droit constitutionnel d'obtenir de l'aide dans des situations de détresse (
art. 12 Cst.
; voir p. ex.
ATF 135 I 119
consid. 7.4 p. 127). La décision de refus du SPOP n'apparaît donc pas critiquable, tant sous l'angle du droit fédéral que sous l'angle du droit cantonal qui le met en oeuvre.
5.2
Quant à l'allégation des recourants selon laquelle ils ne pourraient pas obtenir une aide d'urgence du canton de Berne, elle n'est aucunement étayée. Ils ne prétendent pas avoir présenté une demande dans ce canton et encore moins s'être vu opposer un refus des autorités bernoises. Au besoin, il appartiendra au SPOP d'appuyer les démarches des recourants auprès desdites autorités en vue d'obtenir une aide d'urgence et de prendre éventuellement les mesures utiles afin de faciliter leur transfert.
6.
S'agissant du grief tiré du principe de l'unité de la famille, il appelle les remarques suivantes:
6.1
D'après la jurisprudence constante, les relations visées par l'
art. 8 CEDH
sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire ("Kernfamilie"), soit celles qui existent entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (cf.
ATF 135 I 143
consid. 1.3.2 p. 146;
ATF 129 II 11
consid. 2 p. 14;
ATF 127 II 60
consid. 1d/aa p. 65). Dans une jurisprudence récente, après avoir réaffirmé que la notion de "famille" ne se limitait pas aux seules relations fondées sur le mariage, mais pouvait englober d'autres liens familiaux
de facto
lorsque les parties cohabitent en dehors du mariage, la CourEDH a rappelé que, pour déterminer si une relation s'analyse en une "vie familiale", il y a lieu de tenir compte d'un certain nombre d'éléments, comme le fait de savoir si le couple vit ensemble, depuis combien de temps et s'il y a des enfants communs (arrêt de la CourEDH
Serife Yigit contre Turquie
du 20 janvier 2009 § 25 s. et les arrêts cités).
BGE 137 I 113 S. 119
6.2
Dans l'arrêt 2A.361/2004 du 15 septembre 2004 consid. 1.3, le Tribunal fédéral a jugé que la loi sur l'asile ne prévoyait aucune possibilité de changement de canton pour les requérants d'asile dont la procédure d'asile était définitivement close. En effet, à ce stade de la procédure, seules pouvaient en principe encore entrer en ligne de compte les mesures concrètes devant permettre à des personnes de quitter la Suisse. Il s'agit toutefois d'une limitation qui doit être relativisée au regard de la jurisprudence récente de la CourEDH. En effet, dans deux arrêts du 29 juillet 2010,
Agraw contre Suisse
et
Mengesha Kimfe contre Suisse
, celle-ci a jugé que le refus de modifier l'attribution cantonale d'un couple de demandeurs d'asile déboutés et en attente de leur renvoi constituait, eu égard au caractère exceptionnel des circonstances de l'affaire, une restriction à la vie familiale incompatible avec l'
art. 8 CEDH
. Dans la première des deux affaires citées, les circonstances exceptionnelles résidaient dans la prolongation involontaire du séjour en Suisse de la requérante, l'impossibilité de l'exécution de son renvoi en Ethiopie, le fait qu'elle n'avait pas pu développer une vie familiale hors du territoire suisse et qu'elle avait été empêchée de mener une vie de couple pendant cinq ans. L'intérêt de la requérante à pouvoir vivre avec son époux l'emportait sur celui des autorités à ne pas modifier le statut des demandeurs d'asile quant à leur attribution (§ 50 ss). Dans la seconde affaire, les circonstances étaient analogues: la requérante n'avait pas davantage pu développer une vie familiale hors du territoire suisse; même si elle vivait la plupart du temps avec son époux dans le canton de Vaud, elle était passible d'une sanction pénale pour séjour illégal et elle n'avait pas pu bénéficier de l'aide sociale ni du remboursement de ses frais de santé limités au canton de Saint-Gall.
6.3
En l'espèce, il n'y a toutefois pas lieu d'examiner ce qu'il en est sous l'angle de l'
art. 8 CEDH
. Ce n'est pas par le biais des règles sur l'aide sociale ou l'aide d'urgence qu'il convient de modifier, voire de contrecarrer, les décisions en matière d'attribution cantonale et de remettre ainsi en cause l'interdépendance consacrée dans la loi entre attribution cantonale et aide d'urgence. Cela irait à l'encontre de la volonté du législateur d'opérer une répartition équitable des requérants d'asile entre les cantons, compte tenu en particulier des conséquences financières liées à l'octroi de l'aide publique. Il se pourrait d'ailleurs que l'autorité compétente en matière d'attribution soit en l'espèce amenée - si cela était nécessaire pour garantir l'unité familiale - à modifier l'attribution du concubin de la mère recourante
BGE 137 I 113 S. 120
(lui-même requérant d'asile débouté) et non l'inverse. En définitive, si les recourants estiment se trouver dans une situation exceptionnelle où le respect de l'
art. 8 CEDH
justifierait un changement de canton d'attribution, même après le refus définitif de l'asile (supra consid. 6.2), ils doivent s'adresser à l'autorité compétente - en l'occurrence l'ODM - pour obtenir ce changement.
6.4
L'arrêt de la CourEDH dont se prévalent les recourants ne dit pas le contraire (arrêt
Wallová et Walla contre République tchèque
du 26 octobre 2006). Cette affaire concernait en effet le placement des enfants d'un couple dans un établissement d'assistance éducative. La Cour a rappelé sa jurisprudence constante selon laquelle le fait pour un parent et son enfant d'être ensemble représente un élément fondamental de la vie familiale; des mesures internes qui les en empêchent constituent une ingérence dans le droit protégé par l'
art. 8 CEDH
(§ 68). On ne voit pas que cette jurisprudence permette d'invoquer le principe de l'unité de la famille sans respecter au préalable les règles du droit interne en matière de procédure et de compétence des autorités pour modifier une attribution cantonale. | public_law | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
a0beee46-3cc6-412f-a08c-c7d39688b7fd | Urteilskopf
139 III 411
59. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_103/2013 vom 11. September 2013 | Regeste
Art. 342 Abs. 2 OR
;
Art. 1 ArG
; Anwendbarkeit des ArG auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer; Rezeptionsklausel.
Auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer ist das ArG auch bei Unterstellung des Arbeitsvertrages unter Schweizer Recht weder direkt noch indirekt über die sog. Rezeptionsklausel von
Art. 342 Abs. 2 OR
anwendbar (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 411
BGE 139 III 411 S. 411
A.
Die X. GmbH (Arbeitgeberin, Beklagte, Beschwerdeführerin) mit Sitz in der Schweiz hat sich darauf spezialisiert, in Krisengebieten die Verpflegung von militärischen und anderen Organisationen sicherzustellen. Seit 2005 betreibt sie in einem abgesperrten und bewachten Logistikzentrum (Camp) an der Peripherie von Kabul in Afghanistan eine Bäckerei und beliefert vor Ort Truppen mit Brot- und Konditoreiwaren. A. (Arbeitnehmer, Kläger, Beschwerdegegner) ist Bäcker mit abgeschlossener Meisterprüfung und hat Wohnsitz in Deutschland. Am 1. April 2005 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag. Darin verpflichtete sich der Arbeitnehmer, in der Bäckerei der Arbeitgeberin in Kabul zu arbeiten. Gemäss Vertrag
BGE 139 III 411 S. 412
sollte die wöchentliche Arbeitszeit bei einer Sechstagewoche im Durchschnitt 54 Stunden nicht übersteigen. Allfällige Mehrstunden sollten mit dem Monatslohn abgegolten sein. Als Ausgleich hatte der Arbeitnehmer gemäss Vertrag jährlich 63 Ferientage. Die Parteien unterstellten den Vertrag schweizerischem Recht und vereinbarten Glarus als Gerichtsstand.
B.
Mit Klage vom 15. Januar 2009 beim Kantonsgericht Glarus beantragte der Arbeitnehmer, die Arbeitgeberin sei zur Zahlung von EUR 120'401.- nebst Zins zu verurteilen (EUR 118'178.- als Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit, EUR 1'826.- für Krankenkassenkosten und EUR 397.- für die Kosten der Rückreise nach Beendigung der Arbeitstätigkeit). Der Arbeitnehmer stützte seine Ansprüche auf das Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11). Mit Entscheid vom 10. August 2010 wies das Kantonsgericht Glarus die Klage ab. Es verneinte die Anwendbarkeit des ArG und damit auch das Bestehen einer Anspruchsgrundlage. Im Sinne einer Eventualbegründung führte das Kantonsgericht aus, der Arbeitnehmer habe die behaupteten Arbeitszeiten ohnehin nicht beweisen können.
Dagegen erhob der Arbeitnehmer Berufung beim Obergericht des Kantons Glarus. Er beschränkte seine Klage auf den Betrag von EUR 118'178.- als Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit. Mit Beschluss vom 18. Januar 2013 hiess das Obergericht des Kantons Glarus die Berufung gut, hob das Urteil des Kantonsgerichts Glarus auf und wies die Klage zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an dieses zurück. Anders als das Kantonsgericht bejahte das Obergericht die Anwendbarkeit des ArG und warf der Vorinstanz eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung vor.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 21. Februar 2013 beantragt die Arbeitgeberin dem Bundesgericht sinngemäss, es seien der Entscheid des Obergerichts des Kantons Glarus aufzuheben und die Klage des Beschwerdegegners abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Beschluss auf und weist die Klage des Beschwerdegegners ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Anwendbarkeit des ArG zu Unrecht bejaht. Richtig besehen sei dieses nicht
BGE 139 III 411 S. 413
anwendbar, womit die gesetzliche Grundlage für eine Entschädigung von Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit fehle.
2.1
Die Vorinstanz hat ausgeführt, das ArG sei öffentlich-rechtlicher Natur und gelte nach dem Territorialitätsprinzip nur im Staatsgebiet der Schweiz, womit die arbeitsgesetzlichen Vorgaben grundsätzlich nur für Sachverhalte relevant seien, welche sich in der Schweiz zutragen würden.
Art. 342 Abs. 2 OR
sehe nun aber im Falle des Bestehens einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung einer Vertragspartei vor, dass der andern Vertragspartei ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zustehe, wenn die Verpflichtung Inhalt des Einzelarbeitsvertrages sein könnte (sog. Rezeptionsklausel). Die öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen würden so gestützt auf
Art. 342 Abs. 2 OR
zu zivilrechtlichen Ansprüchen. Die Vertragsparteien auch eines internationalen Arbeitsverhältnisses könnten sich daher für entsprechende Ansprüche auf die im öffentlichen Recht getroffenen Regelungen berufen, wenn auf ihr Arbeitsverhältnis schweizerisches Recht anwendbar sei.
2.2
Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Geltungsbereich des ArG werde in dessen Art. 1 geregelt. Im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer würden in dieser Bestimmung nicht erwähnt, was ein qualifiziertes Schweigen darstelle. Was die Rezeptionsklausel von
Art. 342 Abs. 2 OR
angehe, so sei zu beachten, dass ein zivilrechtlicher Erfüllungsanspruch des Arbeitnehmers nur bestehe, wenn das ArG der Arbeitgeberin öffentlich-rechtliche Verpflichtungen auferlegt habe. Solche Verpflichtungen bestünden vorliegend aber gerade nicht, da das ArG nicht anwendbar sei. Schliesslich würde die Anwendung etwa von Gesundheitsschutzbestimmungen des schweizerischen Arbeitsgesetzes auf Arbeitsverhältnisse, die mit denjenigen in der Schweiz kaum vergleichbar seien, auch sachlich falsch erscheinen. Diese Vorschriften seien auf schweizerische Verhältnisse zugeschnitten. Sie könnten daher nicht ohne weiteres auf Arbeitsverhältnisse mit Arbeitsort in Ländern übertragen werden, in welchen völlig andere Arbeitsbedingungen herrschten.
2.3
Da die Arbeitgeberin ihren Sitz in der Schweiz hat und der Arbeitnehmer mit Wohnsitz in Deutschland seine Arbeit in Kabul geleistet hat, liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Die Vorinstanz hat das anwendbare Recht somit zutreffend nach dem IPRG ermittelt (
Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG
[SR 291]). Arbeitsverträge unterliegen nach
Art. 121 Abs. 1 IPRG
grundsätzlich dem Recht des Staates, in
BGE 139 III 411 S. 414
dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Die Parteien können den Arbeitsvertrag indessen dem Recht des Staates unterstellen, in dem der Arbeitnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder in dem die Arbeitgeberin ihre Niederlassung, ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat (
Art. 121 Abs. 3 IPRG
). Die Rechtswahl der Parteien, mit welcher sie Schweizer Recht für anwendbar erklärt haben, ist somit zulässig (vgl. auch
BGE 136 III 392
E. 2.2 S. 395).
2.4
Zu den anwendbaren Bestimmungen des Schweizer Rechts gehören grundsätzlich auch solche öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. VISCHER/HUBER/OSER, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl. 2000, N. 778; THOMAS GEISER, in: Arbeitsgesetz, 2005, N. 27 zu
Art. 1 ArG
; so für das ausländische Recht explizit
Art. 13 Satz 2 IPRG
). Ob öffentlich-rechtliche Normen auf ein internationales Arbeitsverhältnis Anwendung finden, entscheidet sich nach ihrem eigenen persönlichen, sachlichen und örtlichen Geltungsbereich (VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., N. 778 und 797; FRANK VISCHER, General Course on Private International Law, Recueil des Cours 232/1992 I S. 186; vgl. auch ANTON HEINI, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 6 zu
Art. 13 IPRG
; ANDREAS BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, 2011, N. 29 f. zu
Art. 13 IPRG
; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4. Aufl. 2005, N. 7 zu
Art. 13 IPRG
; GREGOR GEISSER, Ausservertragliche Haftung privat tätiger Unternehmen für "Menschenrechtsverletzungen" bei internationalen Sachverhalten, 2013, N. 461; MÄCHLER-ERNE/WOLF-METTIER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 7 und 7a zu
Art. 13 IPRG
).
Das ArG bestimmt seinen Geltungsbereich in
Art. 1 ff. ArG
. Nach
Art. 1 Abs. 3 ArG
ist das Gesetz u.a. auf Arbeitnehmer anwendbar, welche ein im Ausland gelegener Betrieb in der Schweiz beschäftigt, soweit dies nach den Umständen möglich ist. Eine Anwendung auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer ist hingegen nicht vorgesehen. Auch in der Lehre ist unbestritten, dass das ArG nur auf in der Schweiz beschäftigte Arbeitnehmer direkt Anwendung findet (vgl. nur THOMAS GÄCHTER, Arbeitsschutz, in: Gesundheitsrecht, SBVR Bd. VIII, 2005, S. 316 Rz. 41; FRANK VISCHER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 14 zu
Art. 18 IPRG
; ROLAND MÜLLER, Arbeitsgesetz, 6. Aufl. 2001,
Art. 1 Abs. 3 ArG
; VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., N. 778 und Fn. 100; ANDREAS BUCHER, Les nouvelles règles du droit international privé suisse dans le
BGE 139 III 411 S. 415
domaine du droit du travail, in: Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, S. 160). Die Vorinstanz hat daher zu Recht eine direkte Anwendbarkeit des ArG verneint. Sie ist indessen von einer indirekten Anwendbarkeit über die sog. Rezeptionsklausel von
Art. 342 Abs. 2 OR
ausgegangen. Diese Bestimmung sei so auszulegen, dass sich die Vertragsparteien eines internationalen Arbeitsverhältnisses auf die im öffentlichen Recht getroffenen Regelungen berufen könnten, da öffentliches Recht gestützt auf
Art. 342 Abs. 2 OR
zum Bestandteil des Privatrechts werde (so auch GEISER, a.a.O., N. 30 zu
Art. 1 ArG
; MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl. 2002, N. 643).
2.5
2.5.1
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (
BGE 137 V 434
E. 3.2;
BGE 137 IV 249
E. 3.2;
BGE 136 III 23
E. 6.6.2.1;
BGE 135 III 112
E. 3.3.2).
2.5.2
Art. 342 Abs. 2 OR
lautet wie folgt: "Wird durch Vorschriften des Bundes oder der Kantone über die Arbeit und die Berufsbildung dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt, so steht der andern Vertragspartei ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zu, wenn die Verpflichtung Inhalt des Einzelarbeitsvertrages sein könnte." Die Formulierung "Wird (...) eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt, so steht (...) ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zu" suggeriert, dass das Bestehen einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung eine Voraussetzung für den zivilrechtlichen Anspruch ist (vgl. auch ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, 1996, N. 14 zu
Art. 342 OR
). Noch klarer in diese Richtung deuten die französische und italienische Fassung: "Si des dispositions (...) imposent (...) une obligation
BGE 139 III 411 S. 416
de droit public (...), l'autre partie peut agir civilement en vue d'obtenir l'exécution de cette obligation"/"Se le prescrizioni (...) impongono (...) un obbligo di diritto pubblico, l'altra parte ha una azione di diritto civile per ottenere l'adempimento". Diese Formulierung deutet darauf hin, dass ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung der anderen Vertragspartei nur so weit zusteht, als eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung (bereits) auferlegt wurde (vgl. auch
BGE 132 III 257
E. 5.4.5 S. 261). Der Wortlaut von
Art. 342 Abs. 2 OR
spricht somit eher gegen die Auslegung der Vorinstanz.
2.5.3
Wie sich aus den Materialien ergibt, sollte mit
Art. 342 Abs. 2 OR
die Frage geregelt werden, welches die privatrechtlichen Wirkungen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Arbeit und die Berufsbildung sind (Botschaft vom 25. August 1967 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten Titels
bis
des Obligationenrechts [Der Arbeitsvertrag],BBl 1967 II 404 zu Art. 342 Ziff. 2). Im Rahmen der Erläuterung des
Art. 342 Abs. 2 OR
verweist die Botschaft darauf, dass ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung eingeräumt wird,
soweit
dem Arbeitgeber oder Arbeitnehmer eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt ist (Hervorhebung hinzugefügt; BBl 1967 II 404 zu Art. 342 Ziff. 2; so auch STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 6 zu
Art. 342 OR
). An anderer Stelle wird sogar ausdrücklich festgehalten, dass gewisse Bestimmungen des ArG nach
Art. 342 Abs. 2 OR
für die dem Arbeitsgesetz unterstellten Arbeitsverhältnisse
auch privatrechtlich gelten (Hervorhebung hinzugefügt; BBl 1967 II 307 zu Art. 321c Ziff. 4). Die Materialien sprechen somit gegen die Einräumung eines zivilrechtlichen Anspruchs auf Erfüllung, wenn das betreffende Arbeitsverhältnis dem ArG wie vorliegend nicht unterstellt ist.
2.5.4
Die Auslegung der Vorinstanz erscheint auch unter systematischen Gesichtspunkten problematisch. Der Beschwerdegegner will sich über
Art. 342 Abs. 2 OR
auf Bestimmungen des ArG berufen, die grundsätzlich nicht anwendbar wären. Über das Zivilrecht würden so öffentlich-rechtliche Vorschriften durchgesetzt, obwohl diese nach ihrem eigenen ausdrücklich festgelegten Geltungsbereich nicht angewandt sein wollen. Damit würden die Bestimmungen des ArG zu dessen Geltungsbereich umgangen. Zudem leuchtet nicht ein, dass ein zivilrechtlicher Anspruch die direkte Anwendbarkeit des ArG zwar in betrieblicher und persönlicher, nicht aber in örtlicher Hinsicht bedingen sollte. Es würde sich daher die Frage
BGE 139 III 411 S. 417
stellen, weshalb nicht auch in der Schweiz beschäftigte Arbeitnehmer, die vom betrieblichen oder persönlichen Geltungsbereich des ArG ausgeschlossen sind (vgl. Art. 2 f. ArG), die Anwendung von Bestimmungen dieses Gesetzes über
Art. 342 Abs. 2 OR
verlangen könnten. Das Bundesgericht hat aber in einem solchen Fall bereits entschieden, dass die Bestimmungen des ArG nicht über
Art. 342 Abs. 2 OR
Anwendung finden könnten, da das Arbeitsverhältnis nicht dem Arbeitsgesetz unterstehe (
BGE 132 III 257
E. 5.4 S. 260). Auch diese Überlegungen sprechen dagegen, dem Beschwerdegegner einen zivilrechtlichen Anspruch auf Entschädigung aufgrund von Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit einzuräumen, obwohl das ArG eigentlich nicht auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar ist.
2.5.5
Art. 342 Abs. 2 OR
regelt die privatrechtlichen Wirkungen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Arbeit und die Berufsbildung (vgl. E. 2.5.3). Er verleiht diesen mithin zusätzlich zivilrechtliche Wirkung (so auch WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 5 zu
Art. 342 OR
). Es erscheint ausgeschlossen, dass es auch Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist, den Geltungsbereich öffentlich-rechtlicher Vorschriften auf ausländische Arbeitsverhältnisse zu erweitern. Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass Arbeit im Ausland teils unter Bedingungen geleistet wird, die nicht mit den schweizerischen verglichen werden können. So seien etwa die Möglichkeiten der Freizeitgestaltung in Kabul stark eingeschränkt gewesen. Der Beschwerdegegner habe daher relativ hohe Wochenarbeitszeiten, im Gegenzug aber mehr als 10 Wochen Ferien pro Jahr gehabt, um für längere Zeit in die Heimat zurückkehren zu können. Solche Regelungen wären bei Wahl des Schweizer Rechts nicht möglich, wenn die Bestimmungen des ArG zivilrechtlich durchgesetzt werden könnten. Gerade die Entschädigung für Überzeit nach
Art. 13 ArG
ist zwingend und kann nicht wegbedungen werden (
BGE 138 I 356
E. 5.4.5.1 S. 364;
BGE 136 III 539
E. 2.5.1 S. 542;
BGE 126 III 337
E. 6c S. 343). Umgekehrt können alle Verpflichtungen, die über
Art. 342 Abs. 2 OR
zivilrechtlich durchsetzbar wären, zum Bestandteil eines Einzelarbeitsvertrages erklärt werden. Denn für die Rezeption öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen wird in
Art. 342 Abs. 2 OR
gerade vorausgesetzt, dass diese auch Inhalt des Einzelarbeitsvertrages sein können müssen. Den Parteien bleibt es somit in jedem Fall unbenommen, im ArG enthaltene Verpflichtungen in ihren Arbeitsvertrag aufzunehmen.
BGE 139 III 411 S. 418
2.5.6
Aus dem Gesagten ergibt sich insgesamt, dass über
Art. 342 Abs. 2 OR
lediglich bestehende öffentlich-rechtliche Verpflichtungen rezipiert werden. Ist das ArG auf das betroffene Arbeitsverhältnis nicht anwendbar, so entstehen auch keine zivilrechtlichen Ansprüche auf Erfüllung von in diesem Gesetz vorgesehenen Verpflichtungen.
2.6
Damit fehlt eine Anspruchsgrundlage für die vom Beschwerdegegner eingeklagte Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit. Es wurde weder geltend gemacht noch ist ersichtlich, dass sich eine solche Entschädigung auf eine zwingende Bestimmung eines ausländischen Rechts stützen liesse (
Art. 19 Abs. 1 IPRG
; vgl. VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., N. 778). Die Beschwerde erweist sich somit als begründet. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
a0c4079c-ad43-4091-bfb8-e4700f4a97e1 | Urteilskopf
80 II 216
36. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Oktober 1954 i. S. Campell gegen Gemeinde Scanfs. | Regeste
Recht zum Aufsuchen und Wegschaffen von Sachen, die durch Naturgewalt (Lawinen) auf ein fremdes Grundstück gebracht wurden.
Ist der Berechtigte verpflichtet, dem Grundeigentümer den Schaden zu ersetzen, den die Naturgewalt ihm zugefügt hat? Hat er im Falle, dass er einzelne Sachen (Bäume) wegschaffen will, die Räumung des Grundstücks von allem durch die Naturgewalt zugeführten Material zu übernehmen? Darf er von einer Sache die brauchbaren Teile wegschaffen und den Rest zurücklassen? (
Art. 700 ZGB
). | Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 80 II 216 S. 217
A.-
Lawinen, die am 19. und 20. Januar 1951 in der Val Susauna (Gemeinde Scanfs) niedergingen, zogen u.a. die Grundstücke in Mitleidenschaft, die Campell dort besitzt. Haus und Stall wurden beschädigt und die Wiesen teilweise mit Schneemassen, Steinen, Schutt und Holz überdeckt. Dieses stammte aus den von den Lawinen durchquerten Gemeindewäldern.
Am 1. Februar 1951 teilte Campell der Gemeinde Scanfs mit, er wisse, dass sie als Eigentümerin des zerstörten Waldes das Recht auf das von ihrem Lande herrührende Lawinenholz habe. Sie könne aber darüber nur verfügen, wenn sie sich verpflichte, alle Lawinenschäden an seinen Wiesen und seinem Hause zu beheben. Unter diesen Umständen nehme er an, sie werde auf das Recht zur Räumung seiner Liegenschaften verzichten. Die Gemeinde antwortete, sie habe nach
Art. 700 ZGB
nur für den Schaden aufzukommen, der durch die Wegschaffung des Holzes entstehe, das sie abhole; sie werde mit dessen Zurüstung so bald als möglich beginnen. In der Folge führte sie die Stämme der von den Lawinen mitgerissenen Bäume vom Lande Campells weg. Die Wurzelstöcke, die Äste und das Faschinenholz überliess sie ihm.
B.-
Nach Zustellung eines Zahlungsbefehls leitete Campell gegen die Gemeinde Scanfs am 22. Dezember 1952 beim Kantonsgericht Graubünden, das unter Übergehung der ersten Instanz anzurufen die Parteien sich geeinigt hatten, Klage auf Zahlung von Fr. 5000.-- nebst 5% Zins seit 15. Juni 1951 ein. Zur Begründung machte er geltend, nach der Schätzung, die im Auftrag des interkantonalen Koordinationskomitees für die Hilfsaktion zugunsten der Lawinengeschädigten des Winters 1951 durchgeführt worden sei, obwohl er die Hilfe des Fonds für Lawinengeschädigte
BGE 80 II 216 S. 218
nicht beansprucht habe, sei an seinem Kulturland ein Gesamtschaden von Fr. 6932.-- entstanden, der sich wie folgt berechne:
a) Entwertete Fläche, 2365 Aren, Arbeitsaufwand
für Wiederherstellung 331,5 Arbeitstage à Fr. 15.-: Fr. 4972.--
b) Zerstörte Fläche 44 Aren" 880.--
c) Ernteausfall 10 ha" 1000.--
d) Wiederherstellung von Zäunen" 860.--
Fr. 7712.--
e) Abzüglich Arbeitsleistung durch Studenten
52 Tage à Fr. 15.-:" 780.--
Totalbetrag des Schadens zu Lasten des Klägers: Fr. 6932.--
Der in der Korrespondenz ausserdem erwähnte Gebäudeschaden sei durch die Elementarschadensversicherung gedeckt worden. Vom Betrag von Fr. 6932.-- sei die Gegenforderung der Beklagten von Fr. 1377.-- für Überlassung von Holz abzuziehen, die er, um die Zustimmung der Beklagten zur Übergehung der ersten Instanz zu erhalten und eine bedeutende Weiterung des Prozesses zu vermeiden, in dem Sinne anerkannt habe, dass sie mit dem von ihm nachzuweisenden Gesamtschaden verrechnet werden könne. Vom Restbetrag von Fr. 5555.-- klage er Fr. 5000.-- ein. Die Ablehnung seiner Forderung durch die Beklagte widerspreche Treu und Glauben und der von andern Gemeinden in ähnlicher Lage befolgten Praxis. Während die Beklagte einerseits aus dem Verkauf des verwertbaren Lawinenholzes grosse Beträge gelöst habe, überlasse sie anderseits die Sorge für die Reinigung des Kulturlandes von Schutt, Steinen und Abfallholz dem privaten Eigentümer. Das Aufrüsten und Wegschaffen des Abfallholzes, mit welchem die Beklagte die geschädigten Grundbesitzer für die Ansprüche aus
Art. 700 ZGB
abgefunden haben wolle, verursache mehr Kosten, als es wert sei. Darüber hinaus müsse der Geschädigte sehen, wie er mit dem übrigen Material, mit dem Ernteausfall usw. fertig werde. Die Überlassung des Abfallholzes bilde daher keine angemessene Vergütung für die Reinigung der Wiesen. In
Art. 700 ZGB
sei allerdings nur von dem durch das Aufsuchen und
BGE 80 II 216 S. 219
Wegschaffen der auf das fremde Grundstück gebrachten Sachen verursachten Schaden die Rede. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich aber, dass in den Beratungen des Nationalrates vor allem auch an den durch die Sache selbst beim Eindringen in das fremde Grundstück angerichteten Schaden gedacht worden sei. Das Gesetz weise in dieser Hinsicht eine Lücke auf, die der Richter in Anwendung von
Art. 1 ZGB
auszufüllen habe. Nach den Geboten von Treu und Glauben und eines gerechten und billigen Ausgleichs der Parteiinteressen sei die Gemeinde, nachdem sie sich einmal entschlossen habe, das Lawinenholz wegzuschaffen'zu verpflichten, die Grundstücke des Klägers gänzlich zu räumen bzw. für die entsprechenden Ausfälle des Privaten aufzukommen.
Am 14./15. Juni 1954 hat das Kantonsgericht die Klage gemäss Antrag der Beklagten abgewiesen.
C.-
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht erneuert der Kläger sein Klagebegehren. Eventuell beantragt er Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da es sich um eine Klage gegen eine Gemeinde handelt, erhebt sich angesichts von
Art. 59 Abs. 1 ZGB
zunächst die von den Parteien und der Vorinstanz nicht erörterte, aber von Amtes wegen zu prüfende Frage, ob die streitige Entschädigungspflicht sich überhaupt nach Bundeszivilrecht, insbesondere
Art. 700 ZGB
, oder aber nach kantonalem öffentlichem Recht beurteile. Diese Frage ist im ersten Sinne zu beantworten, weil die Rechte und Pflichten der Gemeinde als Eigentümerin von Grundstücken und der darauf gewachsenen Bäume im Streite liegen und die Gemeindeorgane in dieser Sache nicht als Träger öffentlicher Gewalt, sondern so gehandelt haben, wie es auch ein privater Waldbesitzer hätte tun können. Es verhält sich hier ähnlich wie bei der Haftung des Gemeinwesens für mangelhaften Unterhalt der öffentlichen Strassen,
BGE 80 II 216 S. 220
für die nach ständiger Rechtsprechung die Vorschriften des OR über die Werkhaftung gelten (
BGE 78 II 152
).
2.
Die Schadensberechnung des Klägers umfasst mit Ausnahme des durch die Versicherung gedeckten Gebäudeschadens alle Vermögenseinbussen, die ihm aus dem Niedergang der Lawinen erwachsen sind. Dem Kläger den ganzen Lawinenschaden zu ersetzen, ist die Beklagte jedoch nicht verpflichtet.
a) Der Kläger behauptet selber nicht, dass die Beklagte diesen Schaden selbst dann ersetzen müsste, wenn sie auf das Holz, das die Lawinen aus ihren Wäldern auf die Liegenschaften des Klägers rissen, keinen Anspruch erhoben hätte. Eine solche Pflicht lässt sich in der Tat nicht begründen. Sie ergibt sich weder aus
Art. 41 OR
, da die Beklagte den Niedergang der Lawinen nicht verschuldet hat, noch aus
Art. 679 ZGB
, da nicht die Rede davon sein kann, dass der Lawinenschaden daraus entstanden sei, dass die Beklagte als Waldeigentümerin ihr Eigentumsrecht überschritten habe. Ursache dieses Schadens ist vielmehr höhere Gewalt, für welche die Beklagte nicht einzustehen hat. Insbesondere lässt sich eine Haftung für den durch Naturgewalt verursachten Schaden nicht aus
Art.700 ZGB
ableiten, der in Abs. 1 bestimmt, dass dann, wenn Sachen durch Wasser, Wind, Lawinen oder andere Naturgewalt oder zufällige Ereignisse aufein fremdes Grundstück gebracht werden, der Grundeigentümer dem Berechtigten deren Aufsuchung und Wegschaffung zu gestatten habe, und in Abs. 2 vorsieht, dass der Grundeigentümer für den "hieraus" (franz.: "en") entstehenden Schadenersatz verlangen könne. Damit kann nur der aus dem Aufsuchen und Wegschaffen der Sachen entstehende Schaden gemeint sein. Der Kläger möchte zwar auf den italienischen Text von Abs. 2 abstellen, wo dem Grundeigentümer kurzweg ein Anspruch auf Ersatz des Schadens (risarcimento del danno) gewährt wird. Hierunter möchte er den Ersatz des ganzen Schadens verstanden wissen, der durch das Ereignis entstanden ist, das Sachen auf ein fremdes Grundstück
BGE 80 II 216 S. 221
geführt hat, hier also den Ersatz des ganzen durch die Lawinen verursachten Schadens. Er anerkennt aber mit Recht, dass eine Schadenersatzpflicht nach Abs. 2 nur in Frage kommt, wenn der Berechtigte von der ihm durch -Abs. 1 eingeräumten Befugnis Gebrauch macht. Dass Art. 700 Abs. 2 eine von der Ausübung dieser Befugnis unabhängige Schadenersatzpflicht habe statuieren wollen, was die Einführung einer unerhört weitgehenden Kausalhaftpflicht bedeuten würde, kann schon mit Rücksicht auf den Zusammenhang, in dem diese Vorschrift steht, nicht angenommen werden. Nach dem Marginale zu Art. 699-701 handeln diese Vorschriften nämlich nur vom Recht auf Zutritt und Abwehr.
b) Für den ganzen Lawinenschaden kann die Beklagte aber auch dann nicht haftbar gemacht werden, wenn man in Betracht zieht, dass sie das von den Lawinen auf das Land des Klägers geführte Holz wenigstens zum Teil weggeschafft hat. Der Berechtigte, der die durch Naturgewalt oder Zufall auf ein fremdes Grundstück gebrachten Sachen aufsucht und wegschafft, haftet nach dem klaren Wortlaut der deutschen und französischen Fassung von Art. 700 Abs. 2 nur für den aus der Aufsuchung und Wegschaffung entstehenden Schaden. Der italienische Text sagt dies freilich nicht klar. Er bestimmt aber auch nicht etwa ausdrücklich, dass der Berechtigte dem Grundeigentümer den ganzen durch die Naturgewalt oder den Zufall angerichteten Schaden zu vergüten habe, wenn er seine Sachen abhole. Nach dem Zusammenhang wäre der italienische Text wohl auch dann, wenn die klaren Fassungen in den beiden andern Amtssprachen nicht da wären, in dem Sinne zu verstehen, dass nur der Schaden aus dem Aufsuchen und Wegschaffen der zugeführten Sachen, von dem in Abs. 1 die Rede ist, zu ersetzen sei. Auf jeden Fall aber kann der undeutliche italienische Text nicht zu einer Auslegung führen, die dem klaren Sinn der beiden andern Fassungen widerspricht. Die rätoromanische Fassung, die von "indemnisaziun pil donn caschunau" (Entschädigung für
BGE 80 II 216 S. 222
den verursachten Schaden) spricht und somit die gleiche Unklarheit aufweist wie die italienische, hat keine Gesetzeskraft, sondern ist eine Privatarbeit Prof. Tuors.
Vergeblich sucht der Kläger seine Auslegung auf die Gesetzesmaterialien zu stützen. Im Nationalrat hatte Buri allerdings beantragt, die Worte "für den hieraus entstehenden Schaden" durch die Worte "für den entstandenen Schaden" zu ersetzen, um damit zum Ausdruck zu bringen, dass derjenige, der die auf das fremde Grundstück gebrachten Sachen (z.B. eine Tanne, die durch eine Lawine oder Wind mitten durch eine Scheune geworfen wurde) wieder herausbringen wolle, den ganzen Schaden, auch den durch die "Übertragung" der Sache verursachten, ersetzen müsse (Sten.Bull. 1906 S. 553). Der Antrag Buris, gegen dessen Ausführungen über den durch Naturereignisse angerichteten Schaden Eugen Huber einen Vorbehalt anbrachte, wurde dann aber bloss in der Form zum Beschluss erhoben, dass das Wort "entstehenden" durch "entstandenen" ersetzt wurde (a.a.O. S. 554), so dass die neue Fassung lautete: "Für den hieraus entstandenen Schaden kann er Ersatz verlangen..." (vgl. die für die Beratungen im Ständerat bestimmte Zusammenstellung des bundesrätlichen Entwurfs vom 28. Mai 1904 und der Beschlüsse des Nationalrats vom Juni 1906 sowie der ständerätlichen Kommission vom 24. September bis 4. Oktober 1906, bei Art. 689 des deutschen Textes). Diese Fassung unterschied sich von derjenigen des Entwurfs nur noch stilistisch. So mag es sich erklären, dass die bestehende Differenz im Ständerat nicht zur Sprache kam und schliesslich der Text des bundesrätlichen Entwurfs Gesetz wurde. Auf jeden Fall aber bildet die ohne Folgen gebliebene Episode aus der Entstehungsgeschichte, auf die der Kläger sich beruft, kein Argument zugunsten seiner Auslegung. Eher liesse sich das Gegenteil sagen, da der Antrag Buris so, wie er gefasst war, schon im Nationalrat nicht durchgedrungen ist.
Auf die Regelung im frühern kantonalen Recht (insbesondere § 196 des bündnerischen Civilgesetzbuchs) kommt
BGE 80 II 216 S. 223
nichts an, da heute eben das Schweiz. Zivilgesetzbuch gilt.
Schliesslich kann auch von einer Gesetzeslücke nicht die Rede sein. Das Gesetz hat die Frage, ob der Berechtigte, der die durch Lawinen auf fremden Boden gebrachten Sachen aufsucht und wegschafft, dem Grundeigentümer für den durch den Lawinengang entstandenen Schaden hafte, nicht offengelassen, wie der Kläger behauptet. Aus dem Gesetz ergibt sich vielmehr klar, dass diese Frage verneint werden muss. Art. 700 Abs. 2 verpflichtet den Berechtigten, der den ihm weggeführten Sachen nachgeht, wie schon gesagt nur zum Ersatz des aus der Aufsuchung und Wegschaffung dieser Sachen entstandenen Schadens. Eine Sonderbestimmung, aus der sich die Haftung des so handelnden Berechtigten für den Lawinenschaden ableiten liesse, besteht nicht. Aber auch die allgemeinen Vorschriften über die ausservertragliche Haftpflicht erlauben es nicht, den Berechtigten, der die ihm nach Art. 700 Abs. 1 zustehende Befugnis ausübt, zum Ersatze des durch die Lawinen verursachten Schadens zu verurteilen; denn der Berechtigte überschreitet damit keineswegs sein Eigentumsrecht (
Art. 679 ZGB
) und handelt auch sonst nicht widerrechtlich (
Art. 41 OR
), und hievon abgesehen besteht auch kein Kausalzusammenhang zwischen seinem Verhalten und dem Lawinenschaden, wie er nötig wäre, um eine Haftung nach den eben erwähnten Bestimmungen zu begründen. Das Gesetz schliesst also seine Haftung für diesen Schaden aus.
Zu Unrecht behauptet der Kläger, dieses Ergebnis sei so stossend, dass es vom Gesetzgeber unmöglich gewollt sein könne. Derjenige, dem durch eine Lawine Sachen fortgetragen werden, kann mit der Rücknahme dieser Sachen in der Regel nur einen geringen Teil des ihm entstandenen Schadens wieder einbringen. Dies gilt insbesondere bei der Zerstörung von Waldungen. Es wäre daher keineswegs billig, wenn die Rücknahme der weggeführten Sachen die Pflicht nach sich zöge, dem vom gleichen Naturereignis betroffenen Grundeigentümer, dem die Sachen zugeführt
BGE 80 II 216 S. 224
wurden, den ganzen durch dieses Ereignis verursachten Schaden zu ersetzen.
Der Kläger hat daher keinen Anspruch auf Ersatz des von ihm eingeklagten Schadens.
3.
Von der Frage der Ersatzpflicht für den Schaden, den ein Grundeigentümer durch ein zufälliges Ereignis erlitten hat, das fremde Sachen auf seinen Boden führte, ist die Frage zu unterscheiden, ob
Art. 700 Abs. 1 ZGB
dem Berechtigten, dem durch ein solches Ereignis eine Mehrzahl von Sachen weggeführt wurde, die Befugnis gebe, nach seiner Wahl alle diese Sachen oder nur einzelne davon oder auch nur Teile einzelner Sachen vom Grundstück'auf das sie gebracht wurden, zurückzuholen, und ob er im Falle, dass er nur alles zusammen oder einzelne Sachen nur in ihrer Gänze zurückholen darf, aber gleichwohl nur einzelne Sachen oder nur Teile von solchen wegnimmt, zur Beseitigung auch der auf dem fremden Grundstück belassenen Sachen oder Sachteile oder, wenn der Grundeigentümer diese an seiner Stelle wegräumen musste, zum Ersatz der hieraus entstandenen Auslagen angehalten werden könne. Der Kläger macht in dieser Hinsicht geltend, die in Art. 700 Abs. 1 vorgesehene Befugnis könne nach Treu und Glauben nicht in der Weise ausgeübt werden, dass der Berechtigte nur die nutzbaren Sachen oder Teile weghole und die Last der Beseitigung des nicht brauchbaren Restes dem Grundeigentümer überlasse; wenn der Berechtigte die nutzbaren Sachen oder Teile verwerten wolle, müsse er die ganze Räumung übernehmen. Der Kläger beruft sich dabei auf ein Gutachten von Prof. Liver. Diese rechtlichen Ausführungen können jedoch nicht zur Begründung des eingeklagten Anspruchs dienen. Der Kläger verlangt weder die Wegräumung der von der Beklagten zurückgelassenen Sachen (Abfallholz, Steine, Schutt) noch den Ersatz der.Aufwendungen, die er zu machen hatte, um diese Sachen wegzuräumen, sondern klagt, wie schon festgestellt, auf Ersatz des ganzen durch die Lawinen verursachten Schadens. Im Posten von Fr. 4972.-- für "Entwertete Fläche,
BGE 80 II 216 S. 225
Arbeitsaufwand für Wiederherstellung" dürften die Kosten der Räumung des verschütteten Landes von den Sachen, die die Beklagte zurückliess, allerdings inbegriffen sein. Die Räumungskosten können aber den Kosten der Wiederherstellung nicht einfach gleichgesetzt werden, weil zur Wiederherstellung von Wiesen, die von Lawinen getroffen wurden, neben der Wegschaffung des aufgeschütteten Materials unter Umständen noch weitere Arbeiten gehören (Wiederauftrag von weggescheuertem Humus, Ausebnen des Bodens, der durch die von den Lawinen mitgerissenen Bäume und Steine zerwühlt wurde, Ansäen usw.). Welcher Teil des Aufwands für die Wiederherstellung auf die Räumung entfalle, sagt der Kläger nicht. Unter dem Titel des Ersatzes der Kosten der Wegschaffung des von der Beklagten zurückgelassenen Materials kann ihm daher schon mangels genügender Substantiierung der Klage nichts zugesprochen werden.
Zur Bezahlung der Kosten der Wegschaffung dieses ganzen Materials könnte die Beklagte im übrigen auch dann nicht verurteilt werden, wenn man über den erwähnten Mangel der Klage hinwegsehen und annehmen wollte, die Wiederherstellung habe im vorliegenden Falle nur in der Räumung des von der Beklagten nicht weggeschafften Materials bestanden oder der Anteil der Räumungskosten an den Kosten der Wiederherstellung lasse sich bestimmen, obwohl der Kläger darüber keine Angaben gemacht hat.
Art. 700 ZGB
gewährt demjenigen, dem Sachen durch Naturgewalt oder Zufall weggeführt wurden, das Recht zu deren Aufsuchung und Wegschaffung ohne Vorbehalt. Die einzige Pflicht, die diese Bestimmung ihm auferlegt, ist diejenige zum Ersatz des hieraus entstehenden Schadens. Das Recht zur Aufsuchung und Wegschaffung ist letztlich ein Ausfluss des Eigentums an den betreffenden Sachen, das nach der Ordnung des ZGB dadurch, dass sie durch Naturgewalt oder Zufall auf ein fremdes Grundstück gebracht werden, dem bisherigen Eigentümer nicht verloren geht. Gegenstand des Eigentums sind die einzelnen
BGE 80 II 216 S. 226
Sachen. Dem Berechtigten kann daher nicht verwehrt werden, einzelne Sachen zurückzuholen, andere dagegen liegen zu lassen und damit preiszugeben. Wird durch die Wegnahme einzelner Sachen die Beseitigung der übrigen erschwert, so liegt darin ein aus der Wegschaffung entstandener Schaden, für den der Grundeigentümer nach Abs. 2 Ersatz verlangen kann. Von diesem Falle abgesehen kann jedoch die Wegnahme einzelner Sachen unter Zurücklassung anderer grundsätzlich keine Schadenersatzpflicht begründen, weil eben der Berechtigte damit nur von seinen Rechten Gebrauch macht. Wäre die Wegschaffung fortgeführter Sachen nur in der Form der Räumung des fremden Grundstücks von allem Material zulässig, das die Naturgewalt oder der Zufall vom Grundstück des Berechtigten aus dorthin brachte, so wäre die Befugnis zur Wegschaffung praktisch sehr oft wertlos. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben ist darin, dass die nutzbaren Sachen weggeschafft und die andern zurückgelassen werden, entgegen der Ansicht des Klägers nicht zu erblicken. Das Naturereignis, das Sachen auf ein fremdes Grundstück brachte, hat auch dann, wenn der Berechtigte die nutzbaren Gegenstände zurückholt und der Grundeigentümer die andern wegräumen muss, nicht zur Folge, dass der Berechtigte einen Profit macht, während dem Grundeigentümer nur Schaden erwächst. Der Berechtigte erzielt mit der Wegschaffung des von seinem Lande fortgeführten Materials keinen Gewinn, auch wenn er nur die noch verwertbaren Sachen wegschafft, sondern kann damit regelmässig nur den Schaden etwas vermindern, den das Naturereignis auf seinem Lande angerichtet hat. Dass nicht der Eigentümer des fremden Grundstücks, sondern der Sacheigentümer durch Verwertung fortgetragener Gegenstände sich teilweise von seinem Schaden erholen kann, ist keineswegs ungerecht.
Ob der Grundeigentümer auch dulden muss, dass der Berechtigte von einzelnen Sachen nur die brauchbaren Teile wegnimmt, die wertlosen Abfälle dagegen zurücklässt
BGE 80 II 216 S. 227
und zu diesem Zwecke die Sachen auf seinem Grundstück bearbeitet, oder ob nach Art. 700 Abs. 1 eine bestimmte Sache (z.B. ein Baum) nur ganz weggenommen oder ganz preisgegeben werden darf, und ob die Wegnahme der brauchbaren Teile unter Zurücklassung der unbrauchbaren den Berechtigten in dem Sinne schadenersatzpflichtig machen kann, dass er für die Kosten der Wegräumung der unbrauchbaren Teile aufzukommen hat, braucht im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden. Das Abfallholz, das die Beklagte dem Kläger zurückliess, war nicht wertlos. Der Kläger behauptete zwar in der Klageschrift, das Aufrüsten und Wegschaffen dieses Holzes koste mehr, als es wert sei. Er hat aber anerkannt, dass die Beklagte für die Überlassung dieses Holzes Fr. 1377.-- mit dem von ihm geltend gemachten Schaden verrechnen dürfe. Er ist daher mit der Behauptung ausgeschlossen, dass dieses Holz für ihn wertlos gewesen sei, auch wenn er jene Anerkennung nur aus Gründen der Prozessökonomie ausgesprochen hat. Im übrigen hat er es unterlassen, nähere Angaben darüber zu machen und Beweis dafür anzubieten, dass die Kosten der Zubereitung und des Abtransports des Abfallholzes dessen Wert überstiegen haben.
4.
Dass das Aufsuchen und die Bearbeitung des Lawinenholzes auf seinem Grundstück und der Abtransport der Baumstämme einen Schaden an seinem Grundstück verursacht habe oder dass durch die Wegnahme nur eines Teils des von den Lawinen zugeführten Materials die Wegräumung des Restes erschwert worden sei, behauptet der Kläger selber nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 14./15. Juni 1954 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
a0c7265e-ad8a-4f18-bd8f-9b764a68e6c0 | Urteilskopf
108 Ib 9
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. März 1982 i.S. Eidgenössisches Militärdepartement gegen Hptm Jürg Kürsener und Rekurskommission der Eidgenössischen Militärverwaltung (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 119 und 120 des Beschlusses der Bundesversammlung über die Verwaltung der Armee vom 30. März 1949 (BBVers; SR 510.30); Art. 26 der Militärorganisation der schweizerischen Eidgenossenschaft vom 12. April 1907 (MO; SR 510.10).
1. Voraussetzungen der Haftung des Wehrmannes nach Art. 119 und 120 BBVers (E. 3a).
2. Haftung des Wehrmannes nach
Art. 26 MO
(E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 108 Ib 9 S. 9
Am 23. September 1978 beendete die Pz Hb Flt Bttr 10 unter dem
Kommando von Hptm Kürsener den WK 1978. Bei der Materialabgabe an das Zeughaus wurde ein Materialverlust von Fr. 202.80 festgestellt und von der Truppe bezahlt.
Am 4. Dezember 1978 sandte das Zeughaus Kriens Hptm Kürsener eine zweite Rechnung im Betrage von Fr. 384.45. Das Zeughaus stellte nämlich bei einer Nachkontrolle fest, dass zusätzlich
BGE 108 Ib 9 S. 10
zu den bei der Demobilmachung bezahlten Verlusten noch weiteres Material fehlte. Ins Gewicht fielen insbesondere 5 Zelttücher im Betrage von Fr. 287.50 und eine Rechenscheibe "Topo" im Betrage von Fr. 50.--. Die Differenz zu dem in Rechnung gestellten Betrag setzte sich aus acht kleineren Posten zusammen.
Hptm Kürsener verlangte die Stellungnahme seines Mat Of und der mit der Abgabe des Materials beauftragten Unteroffiziere. Sie alle machten übereinstimmend geltend, dass jedenfalls die 5 Zelttücher dem Zeughaus abgegeben worden seien. Dass verschiedenes Kleinmaterial fehlen könnte, wurde zugegeben.
Hptm Kürsener weigerte sich in der Folge, die Nachrechnung von Fr. 384.45 zu bezahlen. Mit Brief vom 20. Juli 1979 stellte Hptm Kürsener der Kriegsmaterialverwaltung (KMV) den Antrag, ihn und seine Einheit von der Bezahlung des Betrages von Fr. 287.50 für die 5 Zelttücher zu befreien. Am 18. Oktober 1979 erliess die Kriegsmaterialverwaltung folgende Verfügung:
"Der Kdt der Pz Hb Flt Bttr 10, Hptm Kürsener, hat der Schweizerischen
Eidgenossenschaft Fr. 384.45 als Ersatz für nicht zurückgegebenes Material
gemäss Rechnung des Eidg. Zeughauses Kriens vom 4. Dezember 1978 zu
bezahlen."
Gegen diese Verfügung rekurrierte Hptm Kürsener an die Rekurskommission der Eidgenössischen Militärverwaltung. Da Kürsener nur die Bezahlung von Fr. 287.50 bestritt, erwuchs die erstinstanzliche Verfügung im Betrage von Fr. 96.95 in Rechtskraft. Mit Entscheid vom 19. März 1980 hiess die Vorinstanz den Rekurs gut und befreite Kürsener von der Bezahlung der Fr. 287.50.
Mit fristgerechter Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt das Eidgenössische Militärdepartement dem Bundesgericht folgenden Antrag:
"Es sei der Entscheid der Rekurskommission der Eidgenössischen
Militärverwaltung aufzuheben und der Entscheid der KMV vom 18. Oktober 1979
zu bestätigen."
Auf die einzelnen Vorbringen der Beschwerdeführerin wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Rekurskommission der Eidgenössischen Militärverwaltung beantragt Abweisung der Beschwerde. Ohne einen formellen Antrag zu stellen, beantragt sinngemäss auch Hptm Kürsener die Abweisung der Beschwerde.
BGE 108 Ib 9 S. 11
Erwägungen
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, Hptm Kürsener hafte persönlich für das von seiner Einheit verlorene Korpsmaterial. Es ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer solchen Haftpflicht erfüllt sind. Entgegen der Meinung der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin kommt der Beweislastverteilung bei der Beantwortung dieser Frage nur eine untergeordnete Bedeutung zu.
a) Die Bewaffnung und persönliche Ausrüstung bleibt in der Regel während der ganzen Dienstzeit in den Händen des Wehrmannes, der verpflichtet ist, sie in gutem Zustande zu erhalten; der Mann haftet für deren schuldhaften Verlust oder Beschädigung (vgl. Art. 91 Abs. 1 der Militärorganisation der schweizerischen Eidgenossenschaft vom 12. April 1907) (MO; SR 510.10).
Demgegenüber ersetzt der Bund den Abgang der den Stäben und Einheiten zugeteilten Korpsausrüstung, der infolge eidgenössischen Dienstes eintritt (
Art. 96 Abs. 2 MO
). Dies bedeutet indessen nicht, dass der Wehrmann für Verluste und Beschädigungen von Korpsmaterial, die er schuldhaft herbeigeführt hat, überhaupt nicht zu haften hätte. Nach Art. 119 in Verbindung mit Art. 120 des Beschlusses der Bundesversammlung über die Verwaltung der Armee vom 30. März 1949 (BBVers; SR 510.30) ist jeder Wehrmann für das ihm beim Dienstantritt übergebene oder während des Dienstes vorübergehend anvertraute Kriegsmaterial (Korps- und Instruktionsmaterial, Munition und Sprengstoffe, Verpflegungsmittel, Betriebsstoffe, Verbrauchsmaterial usw.) verantwortlich; er haftet für Verlust und Beschädigung, wenn er nicht nachweist, dass ihn kein Verschulden trifft. Die Voraussetzungen einer Haftung nach Art. 119 und 120 BBVers sind aber im vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfüllt, kann doch jedenfalls nicht gesagt werden, dass die fünf fehlenden Zelttücher Hptm Kürsener persönlich anvertraut worden wären. Anvertraut ist ein Gegenstand einem Wehrmann nur dann, wenn er aufgrund der Umstände erkennen konnte und musste, dass er und nur er für die Sache verantwortlich ist; erforderlich ist überdies die faktische Möglichkeit des Wehrmannes, selbst und unmittelbar für die Sicherheit der Sache sorgen zu können. Dies ergibt sich aus der haftungsmässigen Gleichstellung der persönlichen Bewaffnungs- und Ausrüstungsgegenstände mit dem "anvertrauten Kriegsmaterial" in Art. 119 und 120 BBVers. Unter diesen Umständen braucht nicht mehr geprüft zu
BGE 108 Ib 9 S. 12
werden, ob die übrigen Voraussetzungen der Haftung nach Art. 119 und 120 BBVers erfüllt sind, muss doch die persönliche Verantwortlichkeit Hptm Kürseners unter diesem Titel jedenfalls verneint werden.
b) Neben den beiden besonderen Haftpflichtnormen für Verluste und Beschädigungen von persönlichen Bewaffnungs- und Ausrüstungsgegenständen sowie weiterem anvertrautem Kriegsmaterial in Art. 119 und 120 BBVers enthält das Bundesverwaltungsrecht in
Art. 26 MO
noch eine weitere Haftungsnorm, der gegenüber den ersteren die Stellung einer lex generalis zukommt. Es ist zu prüfen, ob Hptm Kürsener dadurch, dass seine Einheit die fünf Zelttücher nicht abgegeben hatte, dem Bund im Sinne von
Art. 26 MO
einen unmittelbaren Schaden zufügte; die Haftung nach
Art. 26 MO
setzt voraus, dass der Schaden aufgrund einer vorsätzlichen oder grobfahrlässigen Dienstpflichtverletzung entstanden ist.
Die Beschwerdeführerin hat indessen in keiner Weise ausgeführt, worin eine Dientspflichtverletzung Hptm Kürseners erblickt werden müsste. Aus den Akten ergibt sich im Gegenteil, dass Hptm Kürsener in seiner Einheit für die Anordnung der erforderlichen organisatorischen Massnahmen sorgte und auch entsprechende Kontrollen durchführen liess, um Materialverluste im Rahmen des Möglichen zu vermeiden. Schliesslich ist noch festzuhalten, dass die Vorinstanz ausdrücklich und für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, dass im vorliegenden Fall kein Vorsatz oder eine grobe Fahrlässigkeit nachgewiesen sei. Es ist somit offensichtlich, dass auch im Lichte von
Art. 26 MO
von einer persönlichen Haftung Hptm Kürseners nicht die Rede sein kann. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
a0c84d4e-3c19-4cd2-89f4-73f14217e2aa | Urteilskopf
116 II 406
74. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. September 1990 i.S. H. c. Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich (Berufung) | Regeste
Fürsorgerische Freiheitsentziehung.
Erweist sich die gesetzlich vorgeschriebene mündliche Einvernahme bzw. die ärztliche Untersuchung des Betroffenen als unmöglich, so darf der Richter deswegen das Eintreten auf das Gesuch um gerichtliche Beurteilung der Anstaltseinweisung nicht verweigern. | Sachverhalt
ab Seite 406
BGE 116 II 406 S. 406
B. H. wurde am 6. Januar 1990 in die Psychiatrische Universitätsklinik Zürich eingewiesen. Mit Eingabe vom 16. Januar 1990 ersuchte sie, vertreten durch den Verein X., bei der Psychiatrischen Gerichtskommission des Kantons Zürich um gerichtliche Beurteilung der Freiheitsentziehung. Die Psychiatrische Gerichtskommission teilte dem Verein X. am 22. Januar 1990 mit, er könne als Prozessvertreter nicht zugelassen werden, doch werde seine Eingabe als Entlassungsgesuch der Betroffenen selber entgegengenommen. Anlässlich der auf den 2. Februar 1990 festgelegten mündlichen Anhörung weigerte sich diese, irgendwelche Aussagen zu machen, solange der Verein X. nicht dabei sei. Da unter diesen Umständen eine ärztliche Untersuchung der Gesuchstellerin nicht durchgeführt werden konnte, trat die Psychiatrische Gerichtskommission mit Entscheid vom 16. Februar 1990 auf das Entlassungsgesuch nicht ein. Gegen diesen Entscheid hat die Gesuchstellerin Berufung an das Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, erweist sie sich als begründet. Die Vorinstanz hat ihren Nichteintretensentscheid damit motiviert, dass wegen der Aussageverweigerung
BGE 116 II 406 S. 407
der Berufungsklägerin eine ärztliche Untersuchung nicht habe durchgeführt werden können und es daher nicht möglich sei, derzeit über das Gesuch um gerichtliche Beurteilung der Freiheitsentziehung zu befinden. Diese Begründung ist jedoch mit dem Bundesrecht nicht vereinbar, welches die gerichtliche Beurteilung nur von der rechtzeitigen Anrufung des Richters abhängig macht (
Art. 397d ZGB
). Wohl schreibt
Art. 397f Abs. 3 ZGB
vor, dass die betroffene Person vom Richter mündlich einzuvernehmen ist. Erweist sich die Einvernahme aber als unmöglich - aus Gründen, die vielleicht gerade in der Krankheit liegen, um derentwegen der Betroffene in die Anstalt eingewiesen worden ist - kann das nicht heissen, dass sich der Richter nicht mit dem Entlassungsgesuch befassen muss. Die Weigerung des Betroffenen, am Verfahren mitzuwirken, kann nur zur Folge haben, dass aufgrund der Akten, d.h. der Angaben der Klinik, namentlich der Krankengeschichte, entschieden werden muss. Das Erfordernis der persönlichen Anhörung darf nicht so verstanden werden, dass bei Unmöglichkeit der Anhörung eine Beurteilung des Entlassungsgesuchs durch den Richter unterbleiben darf. Das gleiche gilt für den in
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
bei psychisch Kranken vorgeschriebenen Beizug von Sachverständigen. Auch dieses Erfordernis darf nicht dazu führen, dass auf das Entlassungsgesuch immer dann nicht eingetreten wird, wenn wegen des renitenten Verhaltens des Betroffenen eine eigene Untersuchung durch den Sachverständigen nicht möglich ist. Wollte man anders entscheiden, so wäre nicht gewährleistet, dass eine Person nur aus den in
Art. 397a ZGB
genannten Gründen in einer Anstalt zurückbehalten werden darf. Die Berufung ist demzufolge gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
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