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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
9a2a2650-f71e-4a7e-84c9-09d3de3f6338 | Urteilskopf
89 I 371
54. Arrêt du 25 septembre 1963 dans la cause Ayer et consorts contre Grand Conseil du canton de Fribourg. | Regeste
Volksinitiative auf Erlass eines Gesetzes. Art. 28 bis, ter, quater, 31 und 45 der freiburg. K V.
1. Befugnis des freiburg. Grossen Rates, eine Initiative als unzulässig zu erklären. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts inbezug auf kantonales Verfassungsrecht (Erw. 2).
2. Nach freiburg. Recht kann sich die Gesetzesinitiative nur auf den Erlass eines Gesetzes im materiellen Sinne richten. Dieses Gesetz muss ein Erlass von allgemeiner Tragweite sein. Es kann eine mit seinem Zweck zusammenhängende Ausgabe festsetzen. Muss es unbeschränkte Dauer haben? (Frage offen gelassen). (Erw. 3).
3. Prüfung einer Initiative daraufhin, ob der von den Initianten vorgeschlagene Ent wurf unter den Begriff des Gesetzes fällt (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 89 I 371 S. 372
A.-
En 1921, la constitution du canton de Fribourg a été revisée pour accorder au peuple le droit de référendum en matière de lois et de décrets, ainsi que le droit d'initiative dans le domaine législatif. Les dispositions suivantes furent alors adoptées:
"Art. 28 bis. - Toute loi ou décret de portée générale voté par le Grand Conseil et n'ayant pas le caractère d'urgence doit être soumis au peuple si la demande en est faite par 6000 citoyens.
Art. 28 ter. - 6000 citoyens ont le droit de demander l'élaboration ou la modification d'une loi.
Art. 28 quater. - La loi règle la forme et les délais dans lesquels s'exercent le droit d'initiative et le référendum."
En 1948, l'art. 28 bis fut complété par un second alinéa, qui introduisait en ces termes le référendum financier:
"Toute loi ou décret entraînant une dépense extrabudgétaire de plus de 500 000 fr. doit être soumis à la votation populaire, à la demande d'un quart des députés ou de 6000 citoyens."
D'autre part, l'art. 31 énonce comme suit le principe de la séparation des pouvoirs:
"Il existe un pouvoir législatif.
Il existe un pouvoir exécutif et administratif.
Il existe un pouvoir judiciaire.
Il y a séparation entre les trois pouvoirs d'après les limites déterminées par la loi."
BGE 89 I 371 S. 373
Enfin, selon l'art. 45, le Grand Conseil a notamment les attributions ci-après:
"..........
b) il décrète les lois; l'initiative en appartient au peuple selon les formes prévues aux art. 28 ter et quater, au Conseil d'Etat et à chaque membre du Grand Conseil;
d) il vote les impôts, décrète les dépenses, les emprunts, les achats et les aliénations du domaine public conformément à la loi;
.........."
B.-
Le 3 novembre 1961, Gérald Ayer remit à la Chancellerie d'Etat de Fribourg une demande d'initiative, signée par 41 citoyens actifs du canton, en vue de l'adoption d'une loi introduisant des mesures propres à lutter contre la spéculation foncière. Cette initiative était ainsi conçue:
"Article premier. Afin de combattre la spéculation foncière et de sauvegarder les conditions indispensables au développement économique et social du canton, l'Etat s'applique à promouvoir une politique de réserves de terrains à bâtir à longue échéance. Cette action s'exerce dans les secteurs où des perspectives de développement risquent d'entraîner un accaparement spéculatif du sol. Elle ne vise pas à remplacer, mais à renforcer l'action menée par les communes elles-mêmes.
Art. 2. L'Etat intervient:
- soit en appuyant les efforts des institutions privées intéressées (unions de locataires, organisations professionnelles. etc.), dans la mesure où elles auront coordonné leurs efforts et créé un organisme exerçant son activité sur l'ensemble du territoire cantonal et ne poursuivant aucun but lucratif;
- soit en créant dans le même but une institution cantonale de droit public;
- soit, pour ce qui concerne les terrains industriels, en agissant par l'entremise des institutions cantonales de droit public existantes.
L'Etat peut, au besoin, appliquer simultanément ces différents modes d'intervention.
Art. 3. Les terrains sont affectés à la création de zones d'habitation et de zones industrielles.
Ils ne sont cédés qu'avec les garanties permettant d'éviter toute spéculation ultérieure.
Lors de la cession de terrains destinés à la construction de logements, la préférence est donnée aux institutions ne poursuivant aucun but lucratif.
Art. 4. L'Etat met à la disposition de la lutte un montant de dix millions de francs. Ce montant est emprunté aux conditions les plus favorables.
BGE 89 I 371 S. 374
L'institution chargée de la lutte est débitrice vis-à-vis de l'Etat de la totalité des sommes qui lui sont prêtées. Elle doit l'intérêt au taux obtenu par l'Etat pour son propre emprunt.
Les fonds mis à disposition sont systématiquement réemployés dans la poursuite de la lutte. Le remboursement est différé durant une première période de dix années. Le capital est ensuite remboursé au moyen d'un amortissement initial de 1% l'an, qui forme avec l'intérêt une annuité constante.
Art. 5. Si l'action est menée par l'entremise d'une institution de droit privé, le capital prêté par l'Etat s'élève au 95% des capitaux nécessaires, les fonds propres devant représenter le 5%.
L'Etat est au bénéfice sur les terrains réservés d'une hypothèque légale primant toute charge, pour le montant des capitaux prêtés.
Les statuts doivent accorder à l'Etat la possibilité de déléguer des représentants dans les organes de l'administration et du contrôle.
Art. 6. Les achats de terrains réalisés en vertu de ces dispositions sont exonérés des droits de timbre et d'enregistrement.
Art. 7. Le Conseil d'Etat est chargé de l'exécution de la présente loi. Il édicte le règlement nécessaire à cet effet.
La loi entre en vigueur dès sa promulgation."
Cette initiative recueillit 8649 signatures valables. Le Grand Conseil du canton de Fribourg s'en occupa dans sa séance du 13 février 1963. Le rapporteur de la commission proposa de la déclarer irrecevable. Selon lui, l'initiative n'était pas une loi au sens matériel que ce terme possède à l'art. 28 ter Cst. cant.; elle était contraire en outre à l'art. 45 lettre d Cst. cant. et au principe de la séparation des pouvoirs. Par 65 voix contre 43, le Grand Conseil adopta les conclusions de la commission et déclara l'initiative irrecevable.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Gérald Ayer et consorts requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Grand Conseil. Ils se fondent essentiellement sur les art. 28 bis, 28 ter, 31 et 45 lettres b et d Cst. cant.
Le Grand Conseil conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Qualité pour recourir admise; art. 85 litt. a OJ, RO 88 I 251, consid. 1).
2.
Estimant l'initiative contraire à la constitution cantonale, le Grand Conseil était compétent pour la
BGE 89 I 371 S. 375
déclarer irrecevable (art. 15 de la loi fribourgeoise du 13 mai 1921 sur l'exercice du droit d'initiative; RO 80 I 161/162
;
88 I 251
, consid. 2). Il reste à savoir si c'est à bon droit qu'il a usé en l'espèce de ce pouvoir. La solution de cette question dépend du droit constitutionnel cantonal. En principe dès lors, le Tribunal fédéral l'examinera librement. Toutefois, il ne s'écartera pas sans nécessité de l'opinion du Grand Conseil, qui est l'autorité supérieure compétente pour interpréter la constitution (RO 88 I 153, consid. 3: 89 I 44). Comme il l'a jugé dans son arrêt Geissbühler (cf. JdT 1962 I 273/274), cette réserve ne signifie cependant pas qu'il juge sous le seul angle de l'arbitraire. Elle exprime simplement la retenue avec laquelle il exerce son plein pouvoir à l'égard d'une décision émanant de l'autorité suprême d'un canton et interprétant une règle constitutionnelle de ce canton relative à un droit individuel.
3.
a) Le Grand Conseil estime qu'en droit constitutionnel fribourgeois, l'initiative législative prévue par l'art. 28 ter Cst. cant. ne peut avoir pour objet qu'une "loi au sens matériel". Cette opinion est exacte. En droit fribourgeois, le constituant a voulu en effet que l'initiative, introduite par l'art. 28 ter Cst. cant., ne pût porter que sur une loi et fût ainsi plus étroitement limitée que le référendum, recevable contre une loi ou un décret de portée générale non urgent (art. 28 bis Cst. cant.; Bulletin officiel des séances du Grand Conseil, 1920, séance du 26 janvier 1920, p. 3; 1921, séance du 10 mai 1921, p. 346). Il est nécessaire dès lors de définir la loi par son contenu et de donner à ce terme son sens matériel. Sinon, les citoyens pourraient aisément éluder la distinction entre loi et décret de portée générale et étendre ainsi sans limite leur droit d'initiative. Il leur suffirait de dénommer loi n'importe quel texte. Dans des cas voisins de la présente espèce, le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà donné sa préférence à une définition de la loi fondée sur le contenu de celle-ci (RO 73 I 108/109
;
74 I 114
/115; cf. dans le même
BGE 89 I 371 S. 376
sens les définitions des art. 53 Cst. Uri, 25 lettre a Cst. Obwald, 54 Cst. St-Gall).
b) Pour le Grand Conseil, la loi au sens matériel est constituée par "des normes juridiques générales abstraites liant et obligeant les personnes physiques et morales, des règles générales abstraites d'organisation et de procédure et des prescriptions liant l'administration en général". Il ressort de cette définition qu'en droit constitutionnel fribourgeois une loi doit être un acte de portée g- énérale. Telle a été du reste la volonté du constituant. En effet, le projet de décret soumis au Grand Conseil en vue d'introduire l'initiative et le référendum déclarait ce dernier recevable contre "les lois et décrets" (BO 1920, premier cahier, p. 2 *). Toutefois, le rapporteur de la commission proposa de le restreindre "aux décrets de portée générale, assimilables, de ce fait, à des lois" (BO 1920, séance du 26 janvier 1920, p. 3). Or cette proposition fut adoptée sans opposition. Le constituant a donc admis que la loi au sens de l'art. 28 bis Cst. cant., qui règle le référendum. est un acte de portée générale. Il ne saurait en aller autrement de la loi au sens de l'art. 28 ter Cst. cant. Il est inutile de rechercher si, pour mieux distinguer le décret de portée générale et la loi, il convient de définir celle-ci en droit fribourgeois comme un acte de durée illimitée. Supposé en effet que cette condition soit nécessaire, elle serait remplie en l'espèce, puisque la validité de la loi projetée par les initiants n'est pas limitée dans le temps.
c) Le Grand Conseil s'estime seul compétent pour arrêter le montant des dépenses de l'Etat. Il en conclut qu'une loi proposée par voie d'initiative ne saurait déterminer l'importance d'une dépense.
Toutefois, l'art. 28 bis al. 3 Cst. cant. prévoit le référendum notamment à l'égard de "toute loi ... entraînant une dépense extrabudgétaire de plus de 500 000 fr.". Il part donc de l'idée qu'une loi peut prévoir une dépense déterminée ou déterminable. L'art. 28 ter Cst. cant., relatif à l'initiative, n'attribue certainement pas au terme de loi
BGE 89 I 371 S. 377
un sens différent. De plus, conformément à l'art. 45 litt. b Cst. cant., l'initiative des lois appartient non seulement à chaque membre du Grand Conseil, mais au peuple. Or, comme le Grand Conseil l'admet lui-même, les lois décrétées par lui peuvent arrêter des dépenses. On ne voit pas pourquoi il en irait autrement de celles que le peuple a le droit de proposer.
Il est vrai qu'ainsi interprété, l'art. 28 ter Cst. cant. pourrait paraître en contradiction avec l'art. 45 lettre d Cst. cant., qui donne au Grand Conseil le pouvoir de décréter les dépenses. Toutefois, outre que l'art. 28 ter, introduit dans la constitution longtemps après l'art. 45 lettre d, l'emporte sur ce dernier en vertu de l'adage "lex posterior derogat priori", ces deux dispositions doivent être interprétées de telle manière qu'elles aient l'une et l'autre le champ d'application le plus étendu possible. Or la solution consistant à permettre aux initiants de proposer des dépenses déterminées ne porte guère atteinte aux pouvoirs du Grand Conseil, car, dans le canton de Fribourg, les initiatives législatives sont rares (1 de 1921 à ce jour). En revanche, si la fixation des dépenses était du ressort exclusif du parlement cantonal, le droit d'initiative serait fortement restreint. En effet, dans les cas de plus en plus fréquents où l'efficacité d'une intervention de l'Etat dépend de l'importance des capitaux que ce dernier peut engager, le lancement d'initiatives risquerait d'être dépourvu d'intérêt. A tout le moins le droit d'initiative serait sérieusement menacé, car, pour le rendre illusoire, il suffirait à l'administration de proposer et au Grand Conseil de voter des crédits ne permettant pas d'assurer l'exécution des mesures projetées par les initiants. Si le constituant avait voulu limiter le droit d'initiative dans une mesure aussi importante, il aurait dû le dire expressément, ce qu'il n'a pas fait.
La possibilité pour les initiants de proposer des dépenses n'est pas contraire non plus - les arguments ci-dessus le démontrent - au principe de la séparation des pouvoirs, d'autant moins qu'en droit fribourgeois ce principe ne
BGE 89 I 371 S. 378
vaut que dans les limites de la loi (art. 31 al. 4 Cst. cant.) et, a fortiori, de la constitution, notamment de l'art. 28 ter Cst. cant. Enfin, malgré ce que pense le Grand Conseil, elle ne faussera pas le jeu du référendum financier, qui ne s'étend pas aux dépenses votées par le peuple (GIACOMETTI, op.cit., p. 532); elle ne compromettra pas davantage le fonctionnement de l'initiative, le Grand Conseil ayant le pouvoir de présenter un contre-projet sous forme de loi, même si le projet des initiants propose une dépense.
Il faut admettre en conséquence qu'en droit fribourgeois, une initiative ne perd pas son caractère législatif du fait qu'elle fixe une dépense. Cette solution s'impose en tout cas lorsque la dépense est la conséquence des dispositions de l'initiative. Il est inutile de rechercher s'il en irait de même dans l'hypothèse où la dépense serait sans rapport avec les autres dispositions envisagées.
4.
L'article premier de l'initiative définit le but, l'objet et l'ampleur des mesures à prendre. Il constitue une disposition-programme, qui ne confère aucun caractère particulier à l'initiative et, partant, ne la prive pas de sa nature législative. Au contraire, il invite l'Etat "à promouvoir une politique de réserve de terrains à bâtir à longue échéance". Il envisage donc non des mesures prises dans des cas individuels et concrets, mais des règles générales et abstraites. D'ailleurs, des dispositions-programmes existent dans plusieurs lois fribourgeoises, que personne n'aurait l'idée de considérer comme des actes administratifs (cf. par exemple art. 1er de la loi du 14 février 1951 sur l'enseignement secondaire et art. 1er du code forestier du 5 mai 1954). Contribuant à préciser la volonté du législateur, elles sont utiles pour l'interprétation de la loi dans son ensemble.
L'art. 2 décrit les trois moyens d'action proposés. En invitant l'Etat à soutenir des organisations privées, il ne favorise pas l'une d'elles individuellement, mais vise à établir, de manière générale et abstraite, des rapports entre l'Etat et les bénéficiaires. Dans la mesure où il envisage
BGE 89 I 371 S. 379
la création d'une institution cantonale de droit public, il pose une règle générale et abstraite d'organisation; peu importe que l'institution à créer soit unique, car ses relations avec l'Etat et les tiers ne pourront être définies que d'une manière générale et abstraite; la loi fribourgeoise du 14 février 1945 concernant les allocations familiales ne perd pas son caractère législatif du fait qu'en son article premier elle prévoit la création d'une caisse cantonale de compensation. Enfin, l'action par l'intermédiaire d'institutions publiques existantes est un problème d'organisation et de procédure, dont la solution ne saurait être individuelle et concrète. Dès lors, l'art. 2 de l'initiative est conforme à la définition de la loi posée par le Grand Conseil.
L'art. 3 contraint les institutions privées ou publiques à utiliser à des fins déterminées les immeubles qu'elles acquerront. Il limite leur faculté d'en disposer. Il impose donc, d'une manière générale et abstraite, des obligations à des personnes privées et règle, de la même façon, des questions de procédure. Il est par conséquent de nature législative.
L'art. 4 alinéa premier indique les moyens financiers que l'Etat met à disposition et la façon dont il se les procure. Quoique non productives d'intérêt, les créances de l'Etat en remboursement des montants avancés ne seront pas facilement négociables. Le montant de dix millions de francs, qui sera versé, n'aura donc pas une contre-valeur immédiatement réalisable. Il représente dès lors une dépense (RO 89 I 41 ss.). Cette dépense et l'emprunt qu'elle nécessitera sont des actes administratifs. Ils sont cependant la conséquence des autres dispositions de l'initiative et sont en relation étroite avec elles. Ils n'enlèvent par conséquent pas au texte proposé son caractère législatif, d'autant moins que le montant de dix millions de francs n'est pas destiné à financer une opération unique, mais plutôt à créer un fonds de roulement renouvelé par le remboursement des premiers prêts accordés et permettant alors d'en octroyer de nouveaux.
BGE 89 I 371 S. 380
L'art. 4 al. 2 et 3 règle, d'une manière générale et abstraite, le remboursement des sommes avancées, leur remploi et le paiement des intérêts. Dans la mesure où il s'adresse à des personnes privées, il leur impose des obligations. En tant qu'il vise des institutions publiques, il concerne des questions d'organisation ou de procédure. Il a donc un caractère législatif.
Il en va de même de l'art. 5 al. 1, qui fixe, de façon générale et abstraite, les obligations de l'Etat et des institutions privées.
L'art. 5 al. 2 confère à l'Etat une hypothèque légale sur les terrains réservés en garantie du remboursement des capitaux prêtés. Il restreint les droits des propriétaires, sans désigner ces derniers individuellement. Il constitue dès lors une norme législative. Certes, selon le Grand Conseil, il serait contraire à l'art. 836 CC, parce que les créances garanties ne ressortiraient pas au droit public. Toutefois, en accordant les prêts que prévoit l'initiative, l'Etat accomplira une tâche d'intérêt général. Il agira comme puissance publique et imposera aux destinataires des avances les conditions des contrats à conclure. Il nouera dès lors avec eux des rapports de droit public et acquerra à leur égard des créances de droit public (cf. RO 83 I 216) susceptibles d'être garanties conformément à l'art. 836 CC.
L'art. 5 al. 3 impose certaines dispositions statutaires aux institutions privées qui participeront à la lutte contre la spéculation foncière. Il constitue une disposition générale et abstraite et, par conséquent, législative, puisqu'il ne désigne pas ces institutions individuellement et les oblige en limitant leur droit de libre organisation.
L'art. 6 restreint d'une manière générale et abstraite les droits de l'Etat au profit d'institutions privées ou publiques. Sa nature législative n'est pas contestable.
Quant à l'art. 7, qui a trait à l'exécution de la loi et à son entrée en vigueur, il renforce encore le caractère législatif de l'initiative. On ne conçoit guère en effet que l'exécution
BGE 89 I 371 S. 381
de simples actes administratifs requière l'adoption d'un règlement.
Ainsi, l'initiative litigieuse doit être considérée comme une loi au sens de l'art. 27 ter Cst. cant. C'est donc à tort que le Grand Conseil a refusé de la soumettre au vote du peuple. Le Tribunal fédéral n'a pas à rechercher si les principes qu'elle pose sont clairs ni si elle est propre à atteindre le but visé. Ces questions de technique législative et d'opportunité politique échappent à la compétence de la Cour de céans.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours et annule la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9a2d1ed3-aae8-4ac2-8d4e-f082c75cd5dd | Urteilskopf
118 II 45
10. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 14 janvier 1992 dans la cause O. c. F. (recours en réforme) | Regeste
Mietzinserhöhung wegen Änderung des Hypothekarzinssatzes (
Art. 269a lit. b OR
, 12 Abs. 1 und 13 Abs. 1 VMWG).
1. Bei der Berechnung einer Mietzinserhöhung ist auf den Hypothekarzinssatz der jeweiligen Kantonalbank abzustellen, sofern das staatliche Bankinstitut einen bedeutsamen Teil des Hypothekarkreditmarktes vertritt. Für die Berechnung des Mietzinses nach der relativen Methode kommt es allein auf die Änderung oder die Entwicklung des Hypothekarzinssatzes an, auf den Bezug zu nehmen ist (E. 2).
2. Berechnung der Mietzinserhöhung, die sich auf die Änderung des massgeblichen Hypothekarzinssatzes gründet (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 118 II 45 S. 46
En février et septembre 1990, F. a successivement notifié à O. deux hausses de loyer fondées sur une augmentation du taux hypothécaire, de 6 à 6,5% pour la première et de 6,5 à 7% pour la seconde. O. s'y est à chaque fois opposé, les majorations ne respectant pas la hausse du taux hypothécaire pratiqué par la Banque Cantonale du Jura. Par jugement du 19 février 1991, le Tribunal a condamné O. à payer à F. 262 francs plus intérêts.
Statuant sur appel de O., le Tribunal cantonal a, par arrêt du 9 juillet 1991, admis les augmentations de loyer à raison de 4%, une première fois dès le 1er juillet 1990 et une seconde fois dès le 1er janvier 1991; elle a condamné O. à payer à F. 262 francs avec intérêts.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme de O.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir, pour fixer la hausse de loyer litigieuse, pris en considération le taux pratiqué par le créancier hypothécaire du bailleur et non celui de la Banque Cantonale du Jura.
a) Aux termes de l'
art. 269a let. b CO
- dont le texte est identique à l'
art. 15 al. 1 let. a AMSL
- ne sont, notamment, pas abusifs les loyers qui sont justifiés par des hausses de coûts. Les augmentations du taux hypothécaire sont réputées hausses de coûts au sens de la disposition précitée (art. 12 al. 1 Ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (du 9 mai 1990, RS 221.213.11, OBLF)). Quant à l'
art. 13 al. 1 OBLF
,
BGE 118 II 45 S. 47
il arrête en pour-cent l'incidence qu'a sur le loyer toute variation du taux de l'intérêt hypothécaire.
aa) Ni les nouvelles dispositions du code des obligations relatives au contrat de bail - entrées en vigueur le 1er juillet 1990 -, ni l'ordonnance du 9 mai 1990 n'indiquent quel est le taux hypothécaire à prendre en considération pour calculer la hausse. Dans la mesure où l'
art. 269a let. b CO
se réfère aux dépenses effectives de l'immeuble en cause, il faudrait tenir compte exclusivement du taux convenu entre le propriétaire et son bailleur de fonds. Cette opinion est d'ailleurs défendue en doctrine (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, Lausanne 1984, p. 57; SVIT-KOMMENTAR Mietrecht, n. 39 ad
art. 369a CO
). Toutefois, selon le système prévu aux
art. 13 al. 1 et 16 OBLF
, la prise en compte de l'incidence du taux hypothécaire se fonde sur un mode de répartition théorique entre les fonds propres (40%) et les fonds étrangers (60%) et sur un loyer servant à renter le capital à raison de 70% et à couvrir, à raison de 30%, les frais d'entretien, d'administration et d'amortissement (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, p. 226). Il est ainsi fait abstraction de l'incidence réelle de l'évolution des charges financières sur le loyer. Ce mode de répercussion standardisé des variations du taux hypothécaire peut s'appuyer sur une majorité de la doctrine (outre LACHAT/MICHELI, voir EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'AMSL, in RJB 1988, p. 59; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, p. 147; PORTNER, Wegleitung zum neuen Mietrecht, p. 125; TOBLER, Der Schutz des Mieters vor missbräuchlichen Mietzinsen, in Yvo Hangartner, Das neue Mietrecht, p. 102/103; TRÜMPY, Kurzkommentar zur neuen Verordnung - Hypothekarzinsüberwälzung, Mietrechtpraxis 1991, p. 72 ss, spéc. 74 ch. 4). En outre, il a déjà été consacré par la jurisprudence rendue à propos des
art. 15 al. 1 let. b AMSL
et 9 al. 1 et 3 OSL. En effet, le Tribunal fédéral a admis, à plusieurs reprises, que le relèvement du taux de l'intérêt hypothécaire justifiait des hausses de loyer même pour des immeubles francs d'hypothèques (arrêt du 5 mars 1985 dans la cause SI Marché Centre c. Jacques Hentsch, publié in SJ 1985, p. 386 ss, spéc. 387/388;
ATF 103 II 263
/264 consid. 5,
ATF 101 II 338
consid. 2d). Cette considération repose sur un motif d'équité, le propriétaire devant pouvoir toucher, sur la part de son capital non garanti contre la dépréciation monétaire, un rendement équivalant à celui du marché des capitaux. Selon la jurisprudence précitée, le droit à une hausse de loyer ne dépend donc pas des effets concrets pour le propriétaire, et les fluctuations
BGE 118 II 45 S. 48
du marché hypothécaire doivent être répercutées sur les loyers selon une clé généralement applicable à tous les immeubles. Par voie de conséquence, cela exclut que le bailleur puisse répercuter sur le loyer le taux hypothécaire effectif appliqué par sa banque.
bb) Reste encore à désigner le taux hypothécaire de référence déterminant pour le calcul d'une hausse de loyer. La jurisprudence a retenu le taux des prêts accordés par les banques cantonales de crédit hypothécaire pour les anciennes hypothèques en premier rang (arrêt précité du 5 mars 1985, in SJ 1985, p. 388). Rien ne justifie de s'écarter de cette solution, à laquelle se réfère sans la critiquer une majorité de la doctrine récente (EGLI, op.cit., p. 59; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 227; TOBLER, op.cit., p. 103; PORTNER, op.cit., p. 125). Toutefois, ce taux peut valoir référence pour autant que l'institut bancaire cantonal représente une part significative du marché des crédits hypothécaires, ce qui est généralement le cas des banques cantonales (WESSNER, note à l'arrêt rendu le 2 juillet 1991 par la Cour de cassation civile de Neuchâtel dans la cause SI X. S.A. c. G. et S., in Droit du bail No 3/1991, p. 19 et les références). D'un point de vue pratique, un tel système allie, à tout le moins dans une certaine mesure, la simplicité à la sécurité juridique; il garantit, en particulier, une équité entre locataires; de même, il apparaît conforme avec une répercussion standardisée des variations du taux hypothécaire sur les loyers. Pour ces motifs, cette solution doit être préférée à la prise en considération des taux appliqués par les "leaders locaux" du marché hypothécaire (voir ZIHLMANN, op.cit., p. 147). La référence à de tels taux conduirait inévitablement à une certaine insécurité dans la mesure où, dans un marché donné, le leader peut changer en permanence ou encore peut, de manière autonome, adopter des conditions de prêts ne permettant plus de garantir une jurisprudence uniforme; en particulier, les grandes banques peuvent pratiquer des taux différents l'une par rapport à l'autre. En revanche, le taux d'un établissement étatique permet précisément d'éviter ces inconvénients et d'assurer une continuité au niveau de la méthode de calcul. Certes, une inégalité de traitement peut surgir entre propriétaires, selon qu'ils peuvent ou non bénéficier d'emprunts auprès de la banque cantonale dont le taux sert de référence. Mais, avec WESSNER (op.cit., p. 19), il faut admettre qu'une telle situation ne revêt pas une importance décisive. En effet, pour le calcul du loyer selon la méthode relative, seule compte - selon la terminologie même de l'
art. 13 al. 4 OBLF
- la variation ou l'évolution du taux hypothécaire de référence. Dès lors, l'incidence de cette fluctuation sur la marge de
BGE 118 II 45 S. 49
variation des loyers sera la même, sans qu'importe le taux réellement pratiqué par le créancier hypothécaire du bailleur, qu'il s'agisse de l'établissement bancaire cantonal ou de l'une des grandes banques.
b) En l'occurrence, selon les constatations de la cour cantonale, qui se réfère à une publication de la Banque Nationale Suisse, la Banque Cantonale du Jura assume une part du marché d'environ 20% contre 36,5% pour l'ensemble des grandes banques. Prises isolément, ces dernières représentent ainsi quelque 10% du marché alors que, à elle seule, la banque cantonale en assume plus du double. Aussi la Banque Cantonale du Jura supporte-t-elle une part significative du marché en matière de crédit hypothécaire. Son taux d'intérêt hypothécaire peut donc servir de référence pour les hausses de loyer fondées sur ce type de coût.
En conséquence, dans la mesure où l'arrêt attaqué paraît admettre que le taux hypothécaire de la banque cantonale ne constitue pas la seule et unique référence, mais qu'il convient de tenir compte des "leaders locaux" du marché hypothécaire, il doit être annulé.
3.
b) Ainsi, il ressort du dossier que, au 1er janvier 1990, le loyer mensuel du recourant a passé de 600 à 642 francs sans avoir été contesté. En application de la méthode relative, ce dernier loyer doit servir de référence pour déterminer la variation des charges et notamment du taux hypothécaire; ce loyer est aussi présumé procurer au propriétaire un rendement convenable du capital investi. Par ailleurs, le taux pratiqué par la Banque Cantonale du Jura pour les anciennes hypothèques en premier rang a évolué de la manière suivante pendant la période litigieuse:
- jusqu'au 30 avril 1989 5%
- dès le 1er mai 1989 51/2%
- dès le 1er mai 1990 53/4%
- dès le 1er septembre 1990 61/4%
- dès le 1er mars 1991 63/4%
aa) S'agissant de la première hausse de loyer, notifiée avec effet au 1er juin 1990, le recourant fait valoir à tort que la précédente hausse en vigueur dès le 1er janvier 1990 résultait déjà d'un relèvement du taux hypothécaire de 5,5 à 6%, qui correspondait à celui effectivement payé par le bailleur à sa banque. Eu égard aux considérants qui précèdent, il ne peut donc soutenir que, à concurrence de 6%, le taux hypothécaire a déjà été répercuté sur son loyer. Sont, en revanche, déterminants le loyer de base au 1er janvier 1990 ainsi que l'évolution du taux de référence entre cette date - à savoir celle de la dernière fixation du loyer - et le moment de l'entrée en vigueur
BGE 118 II 45 S. 50
du loyer sollicité. Or, pendant ce laps de temps, le taux de référence a passé de 5,5 à 53/4%, d'où un relèvement de 1/4%. Cette variation autorise le bailleur à augmenter le loyer de 3,5% ou de 22 francs par mois, conformément à l'
art. 26 al. 4 OBLF
. Le loyer admissible dès le 1er juillet 1990 doit ainsi être arrêté à 664 francs par mois.
bb) Pour la seconde augmentation de loyer litigieuse prenant effet au 1er janvier 1991, le taux de la Banque Cantonale du Jura a, pour la période de référence - soit entre le 1er juillet 1990 et le 31 décembre 1990 -, évolué de 53/4 à 61/4%, soit 1/2%. Fondé sur cette augmentation du taux de référence, le bailleur était en droit de répercuter sur le loyer une hausse de 5,5% (art. 13 al. 1 let. a en relation avec l'
art. 26 al. 4 OBLF
). Toutefois, la cour cantonale a arrêté la hausse à 4%. Comme cette proportion n'a pas été attaquée par le propriétaire, le Tribunal fédéral est lié par le pourcentage arrêté par le Tribunal cantonal. Aussi l'augmentation mensuelle admissible est-elle de 26 francs (4% de 664 francs) et le nouveau loyer valable dès le 1er janvier 1991 de 690 francs par mois. | public_law | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9a310cfc-5a3f-4c1f-bbf5-4de52137e38d | Urteilskopf
111 Ib 207
41. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 11 octobre 1985 dans la cause Y. contre Commission cantonale de recours en matière fiscale (recours de droit administratif) | Regeste
Gehilfenschaft zur Steuerhinterziehung. Haftung der Erben.
Das Strafverfahren wegen Gehilfenschaft zur Steuerhinterziehung wird bei Tod des Gehilfen eingestellt;
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
findet nur Anwendung auf die Erben eines Steuerpflichtigen, der selbst Täter der Steuerhinterziehung ist. | Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 111 Ib 207 S. 207
L'entreprise Z. a ouvert auprès de l'établissement bancaire X. un compte servant à des opérations illicites. Une instruction menée par l'Administration fédérale des contributions a permis de déterminer les sommes qui avaient échappé à l'impôt anticipé. Par la suite, l'Administration fiscale cantonale a ouvert contre Y., directeur de la banque X., une procédure pour complicité dans le cadre de la soustraction d'impôt fédéral direct commise par l'entreprise Z.; elle l'a condamné au paiement d'une amende de 3'000 francs. Y. est décédé peu après. Ses hoirs ayant interjeté recours contre le prononcé d'amende, la Commission cantonale de recours en matière fiscale l'a rejeté par décision du 30 octobre 1983.
BGE 111 Ib 207 S. 208
L'hoirie Y. forme un recours de droit administratif, concluant à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) L'art. 130 al. 1 AIFD prévoit que si le montant soustrait, ainsi que l'amende, ne sont pas encore payés au moment du décès du contribuable, les obligations qui en résultent passent aux héritiers et ces derniers en sont responsables solidairement jusqu'à concurrence de leur part héréditaire. Si la procédure prévue par l'art. 132 est en cours au moment du décès, les héritiers se substituent au défunt. Si la soustraction n'est découverte qu'après la mort du contribuable, la procédure est engagée et poursuivie contre ses héritiers et ceux-ci répondent solidairement de l'impôt soustrait et des amendes encourues par le défunt jusqu'à concurrence du montant de leur part héréditaire, même si aucune faute ne leur est imputable.
Selon le texte clair de cette disposition, la procédure de soustraction ne peut être engagée ou poursuivie que contre les héritiers du contribuable décédé. Seule cette interprétation est, en effet, compatible avec la lettre et l'esprit de l'art. 130 al. 1 AIFD; cette disposition n'envisage expressément que le décès du contribuable auteur d'une soustraction d'impôt au sens de l'art. 129 ch. 1 AIFD; c'est aussi l'avis exprimé par la doctrine dominante (KÄNZIG, Wehrsteuer, 1re éd., Bâle 1962, No 2 et 3, ad art. 130, p. 627; HÖHN, Steuerrecht, 4e éd., No 29, p. 421). En effet, d'après l'art. 130 al. 1 AIFD, les héritiers du contribuable sont tenus de payer non seulement l'amende encourue, mais encore l'impôt soustrait. Or une responsabilité aussi étendue ne saurait être admise à l'égard des héritiers du tiers complice de la soustraction d'impôt, le complice ne pouvant pas être rendu responsable du paiement de l'impôt soustrait en vertu de l'art. 129 al. 3 AIFD.
b) En l'occurrence, la condamnation de Y. à une amende, pour complicité dans la soustraction d'impôt opérée par Z., n'était pas en force au moment où il est décédé; ne pouvant, eu égard à ce qui précède, se poursuivre contre les héritiers du complice, la procédure pénale s'est éteinte avec le décès de Y. Aussi, l'hoirie n'a en tout état de cause pas à répondre du paiement de l'amende, sans qu'il soit même nécessaire d'examiner si les conditions de l'art. 129 al. 3 AIFD sont réalisées dans le cas particulier. Le recours doit ainsi être admis et la décision attaquée être annulée. | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9a351e39-c63c-4239-9fa5-8e39278cb6ac | Urteilskopf
119 II 452
91. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 14 décembre 1993 dans la cause J. AG contre S. (recours en réforme) | Regeste
Inkassoauftrag; Klagebefugnis; Einreden des Schuldners.
Der Vertreter, der eine auf seinen Namen lautende Schuldanerkennung besitzt, ist berechtigt, die ihm zum Inkasso übertragene Forderung in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Vertretenen einzutreiben. Der Schuldner kann ihm nur Einreden entgegenhalten, die die Vertretungsbefugnis oder die Forderung an sich betreffen. | Sachverhalt
ab Seite 453
BGE 119 II 452 S. 453
A.-
Le garagiste S. était lié à X. S.A. par un "contrat de concessionnaire" et par des contrats de prêt. En 1983, il devait à cette société divers montants qu'il avait de la peine à payer.
Le 9 septembre 1983, X. S.A. a confié à J. AG un "mandat d'encaissement" portant sur la somme de 159'291 fr. 70, à réclamer à S. Cette somme, ramenée après discussion à 116'296 fr. 60, a fait l'objet d'une reconnaissance de dette que S. a signée le 12 décembre 1983 en faveur de J. AG, à qui il reconnaissait devoir le dernier montant cité qu'il s'engageait à payer par acomptes, un retard de plus de cinq jours dans le paiement de l'un de ceux-ci rendant le solde de la dette exigible dans sa totalité.
Entre janvier 1984 et avril 1985, S. a effectué plusieurs versements partiels que J. AG a fait virer au compte de X. S.A.
Un premier commandement de payer notifié à S. en février 1985, à l'instance de J. AG, agissant en qualité de représentante de X. S.A., a été frappé d'une opposition que le juge a maintenue parce qu'il n'y avait pas identité entre le créancier poursuivant et le bénéficiaire de la reconnaissance de dette invoquée à l'appui de la requête de mainlevée. Sur réquisition de J. AG, agissant alors personnellement, un commandement de payer la somme de 58'847 fr. 35, correspondant au solde du montant de la reconnaissance de dette après imputation des acomptes versés, a été notifié à S. en septembre 1985. La mainlevée provisoire de l'opposition du poursuivi a été accordée le 18 novembre 1985 et un recours cantonal contre la décision y relative a été rejeté le 23 janvier 1986.
B.-
Le 3 février 1986, S. a ouvert une action en libération de dette contre J. AG. En plus de sa libération, il a conclu au paiement par la défenderesse d'un montant de 57'449 fr. 25.
Par jugement du 29 mars 1993, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis la conclusion libératoire du demandeur et rejeté sa conclusion en paiement. Elle a considéré, en substance, que la défenderesse n'était pas le sujet actif du droit déduit en justice, puisqu'elle faisait valoir la créance appartenant à un tiers, soit X. S.A., qui ne la lui avait pas cédée mais l'avait simplement
BGE 119 II 452 S. 454
chargée de l'encaisser. Quant à la conclusion additionnelle, la cour cantonale l'a rejetée sur le vu d'un rapport d'expertise.
C.-
La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce qu'il soit constaté que le demandeur lui doit 54'016 fr. 90, plus intérêts.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) X. S.A. est titulaire de la créance litigieuse. Il n'est pas établi qu'elle ait valablement cédé cette créance - à titre fiduciaire - à la défenderesse (Inkassoabtretung; cf. SPIRIG, Commentaire zurichois, Vorbemerkungen zu
Art. 164 - 174 OR
, n. 120 et 226). En revanche, il est constant qu'elle lui a conféré le pouvoir de l'encaisser (Inkassovollmacht; cf. SPIRIG, ibid.).
b) Le pouvoir d'encaissement découle en l'occurrence d'un mandat, en vertu duquel la défenderesse était tenue de recouvrer la créance et d'en remettre le montant à X. S.A. (SCHRANER, Commentaire zurichois, n. 72 ad
art. 68 CO
). Une fois porté à la connaissance du demandeur, un tel pouvoir avait pour effet de permettre à celui-ci de s'acquitter entre les mains de la représentante avec effet libératoire aussi longtemps qu'une révocation ou une restriction de ce pouvoir ne lui avait pas été communiquée (SCHRANER, op.cit., n. 74 ad
art. 68 CO
; WEBER, Commentaire bernois, n. 94 ad
art. 68 CO
).
En signant la reconnaissance de dette dans laquelle la défenderesse était désignée en qualité de créancière, le demandeur a admis devoir s'exécuter entre les mains de la représentante. Ce faisant, il a permis à la défenderesse de recouvrer la créance litigieuse en son nom à elle, mais pour le compte de la créancière, alors que, faute d'une telle reconnaissance de dette, la représentante n'eût pu agir qu'au nom de la créancière.
c) Sous l'angle du droit matériel, le pouvoir d'encaisser la créance en son propre nom, que le débiteur avait expressément reconnu à la représentante, n'impliquait pas un changement du titulaire de la créance. La reconnaissance de dette abstraite du demandeur portait uniquement sur le pouvoir d'encaissement, en ce sens qu'elle autorisait la représentante à requérir, le cas échéant, la mainlevée provisoire en son propre nom (
art. 82 al. 1 LP
), une telle faculté étant réservée en principe à la personne désignée comme créancière dans la
BGE 119 II 452 S. 455
reconnaissance de dette (cf. PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, § 17, phrase introductive).
Le pouvoir du représentant d'encaisser une créance en son propre nom, mais pour le compte du représenté, se distingue de la représentation indirecte par le fait que le représentant nanti de ce pouvoir n'est pas le titulaire de la créance à recouvrer, contrairement au représentant indirect qui s'est fait céder une créance aux fins d'encaissement. Cette distinction revêt notamment de l'importance en ce qui concerne les moyens de défense dont dispose le débiteur à l'encontre de celui qui l'actionne (voir ci-dessous, let. d).
d) En droit suisse, la reconnaissance de dette abstraite a pour objet une obligation causale (
ATF 105 II 183
consid. 4a et les références). Lorsque le créancier a conféré un pouvoir d'encaissement à un tiers, il sied de bien distinguer entre la cause de la créance (le rapport juridique à la base de la reconnaissance) et la cause du pouvoir d'encaissement (la procuration). Le débiteur peut se fonder sur l'une ou l'autre cause pour justifier son refus de payer, en contestant l'existence soit d'une obligation exigible, soit du pouvoir d'encaissement.
Le représentant qui est au bénéfice d'une reconnaissance de dette libellée à son nom a donc qualité pour recouvrer en son propre nom, mais pour le compte du représenté, la créance que celui-ci l'a chargé d'encaisser. Le débiteur peut s'y opposer en faisant valoir que le pouvoir d'encaissement n'a jamais existé ou a été révoqué, de sorte que le bénéficiaire de la reconnaissance de dette n'a pas ou n'a plus le droit de réclamer le paiement du montant de la créance. Ce moyen de défense se rapporte à la cause du pouvoir d'encaissement. Mais le débiteur peut aussi contester devoir quoi que ce soit au titre du rapport juridique de base censé fonder la prétention litigieuse. Une telle objection a trait à la cause de la créance. En revanche, il ne peut pas opposer au représentant, à qui il a expressément reconnu le droit d'exiger la prestation en son propre nom, le fait qu'il n'est pas le titulaire de la créance déduite en justice, car, précisément, le représentant ne prétend pas avoir cette qualité mais se prévaut uniquement du pouvoir d'encaissement dont le débiteur a admis l'existence en signant la reconnaissance de dette.
2.
Appliqués au cas particulier, ces principes conduisent à admettre que la cour cantonale ne pouvait pas faire droit aux conclusions libératoires du demandeur du seul fait que la défenderesse n'était pas titulaire de la créance déduite en justice. En effet, comme la défenderesse, se fondant sur la reconnaissance de dette souscrite en sa faveur, n'entendait exercer que le droit de recouvrer en son
BGE 119 II 452 S. 456
propre nom la créance que son titulaire l'avait chargée d'encaisser, le demandeur ne pouvait lui opposer que les exceptions relatives aux pouvoirs de représentation qui lui avaient été conférés. Or, il s'en est abstenu. Dès lors, les juges précédents ont violé le droit fédéral en déniant à la défenderesse le droit de recouvrer la créance litigieuse du seul fait qu'elle n'en a jamais été le sujet actif.
Cela étant, le demandeur n'en conservait pas moins le droit de s'en prendre à la créance en tant que telle, pour en contester l'existence ou le montant, et il a fait usage de cette faculté. Par conséquent, il y a lieu d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la Cour civile pour qu'elle examine les moyens dirigés contre la créance même. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9a353920-3b8f-48c1-a5d9-38ab86dff852 | Urteilskopf
87 IV 138
33. Entscheid der Anklagekammer vom 1. Dezember 1961 i.S. Statthalteramt des Bezirkes Zürich gegen Steuerverwaltung des Kantons Genf. | Regeste
Art. 352 und 357 StGB
.
1. Bei Anständen in der Rechtshilfe bestimmen die Kantone die zu ihrer Vertretung vor Bundesgericht zuständige Behörde (Erw. 1).
2. Begriff des Anstandes in der Rechtshilfe (Erw. 2 und 3).
3. Verweigerung der Rechtshilfe unter Berufung auf das Steuergeheimnis (hier: Art. 347 des Genfer Steuergesetzes) (Erw. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 87 IV 138 S. 138
A.-
Am 3. August 1961 führte der in Genf wohnhafte Schiller in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug durch die Stadt Zürich. Im Verlaufe der gegen den fehlbaren Automobilisten eröffneten Strafuntersuchung wandte sich das Statthalteramt des Bezirkes Zürich an die Steuerverwaltung des Kantons Genf mit dem Ersuchen, ihm zur Bemessung der Busse nach
Art. 48 Ziff. 2 StGB
die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschuldigten gemäss der letzten Einschätzung mitzuteilen. Die ersuchte Amtsstelle lehnte das Begehren unter Berufung auf ihre in Art. 347 des Genfer Steuergesetzes (StG) statuierte
BGE 87 IV 138 S. 139
Geheimhaltungspflicht ab. Im Einvernehmen mit der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gelangte das Statthalteramt nochmals an die genannte Steuerverwaltung, indem es sich auf den Standpunkt stellte, die Pflicht zur Bekanntgabe der verlangten Steuerdaten folge aus Art. 63 in Verbindung mit
Art. 352 StGB
und gehe daher den Bestimmungen des kantonalen Rechtes vor. Die Genfer Steuerverwaltung lehnte indessen das Gesuch erneut ab.
B.-
Mit Eingabe vom 6. Oktober 1961 ersucht das Statthalteramt des Bezirkes Zürich gestützt auf
Art. 357 StGB
die Anklagekammer des Bundesgerichtes, die zuständige Genfer Behörde zur Herausgabe des angeforderten Steuerausweises anzuhalten.
C.-
Der Staatsrat des Kantons Genf beantragt Abweisung des Gesuches.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Der Staatsrat des Kantons Genf bezweifelt in seiner Vernehmlassung, dass das Statthalteramt des Bezirkes Zürich legitimiert sei, gemäss
Art. 357 StGB
das Bundesgericht anzurufen.
Bei Anständen zwischen Kantonen im Sinne dieser Bestimmung ist es Sache der Kantone selber, die zu ihrer Vertretung vor Bundesgericht zuständige Behörde zu bezeichnen. Die Anklagekammer hat sich damit nicht zu befassen. Im allgemeinen werden Anstände der vorliegenden Art beim Bundesgericht durch diejenige Behörde anhängig gemacht, deren Begehren vom andern Kanton abgewiesen wurde (
BGE 70 IV 191
,
BGE 73 IV 139
). Es besteht daher kein Anlass, die Legitimation des Statthalteramtes zur Anrufung der Anklagekammer zu verneinen, zumal die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich seine Auffassung in der Sache selbst teilt.
2.
In einem Anstand des Kantonsgerichtes von Graubünden mit der Steuerverwaltung des Kantons Genf, der die Bekanntgabe der Einkommens- und Steuerverhältnisse
BGE 87 IV 138 S. 140
eines der Vernachlässigung von Unterstützungspflichten beschuldigten Täters betraf, sprach sich die Anklagekammer dahin aus, dass das Rechtshilfegesuch an den Generalprokurator oder an den Untersuchungsrichter von Genf hätte gerichtet werden müssen und dass nur bei Abweisung des Begehrens durch diese Straforgane und Bestätigung ihres Entscheides durch die kantonale Rekursinstanz ein Anstand vorläge, der vor Bundesgericht gebracht werden könne (Urteil vom 13. September 1946).
Der Staatsrat des Kantons Genf beruft sich im vorliegenden Fall nicht auf diese damals vom Generalprokurator vertretene und von der Anklagekammer übernommene Auffassung und bestreitet nicht die Zuständigkeit der kantonalen Steuerverwaltung zur unmittelbaren Entgegennahme von Rechtshilfebegehren gemäss
Art. 353 Abs. 1 StGB
. Auch hat sich die genannte Verwaltung nach Eingang des Gesuches des Statthalteramtes selber nicht für unzuständig erklärt, sondern auf die Sache eingelassen. Im übrigen liegt nach der Rechtsprechung eine staatsrechtliche Streitigkeit zwischen Kantonen - und Anstände in der Rechtshilfe zählen zu den Konflikten des
Art. 83 lit. b OG
(BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 300) - dann vor, wenn der eine der beiden Kantone ein bestimmtes Begehren des andern Kantons abschlägig beschieden hat (
BGE 35 I 664
). Da die Genfer Steuerverwaltung das Gesuch des Statthalteramtes kategorisch abgewiesen hat und der Staatsrat des Kantons Genf in seiner Vernehmlassung vom 14. November 1961 die ihm untergeordnete Verwaltungsstelle in vollem Umfang schützt, kommt im Endergebnis nichts darauf an, ob das Gesuch an die Justizbehörden (Generalprokurator, Untersuchungsrichter) oder unmittelbar an die Steuerverwaltung gerichtet wurde. Denn auch im ersteren Falle wäre es zu einem abschlägigen Bescheid des Staatsrates gekommen. Vorausgesetzt, dass es sich um einen Anstand in der Rechtshilfe (
Art. 357 StGB
) handelt, besteht somit zwischen den beteiligten Kantonen ein Streit, der vom
BGE 87 IV 138 S. 141
Statthalteramt vor die Anklagekammer des Bundesgerichts gebracht werden konnte.
3.
In Strafsachen, auf die das StGB oder ein anderes Bundesgesetz Anwendung findet, sind die Kantone unter sich zur Rechtshilfe verpflichtet (
Art. 352 StGB
). Rechtshilfe im Sinne dieser Bestimmung ist jede Massnahme, um die eine Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit in einer hängigen Strafverfolgung für die Zwecke dieser Verfolgung oder der Vollstreckung des Urteils ersucht wird (
BGE 79 IV 182
,
BGE 86 IV 228
). Da Schiller in Zürich ein Verstoss gegen Art. 59 MFG zur Last gelegt wird, ist er Beschuldigter in einer Strafsache eidgenössischen Rechtes. Das Statthalteramt des Bezirkes Zürich glaubt überdies zur Bemessung der Strafe nach
Art. 48 Ziff. 2 StGB
amtliche Auskünfte über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Täters zu benötigen, die ihm nur durch die Genfer Steuerverwaltung vermittelt werden können (vgl.
BGE 73 IV 140
). Es handelt sich somit bei der ersuchten Massnahme um einen Akt der Rechtshilfe im Sinne von
Art. 352 StGB
.
4.
Damit ist indessen nicht gesagt, dass die Genfer Behörden auch verpflichtet waren, dem Gesuch des Statthalteramtes Folge zu geben. Das Gebot des
Art. 352 StGB
ist kein absolutes im Sinne einer unbeschränkten Offenbarungspflicht des ersuchten Kantons. Wie die Anklagekammer in
BGE 71 IV 174
entschieden hat, bestimmt sich nach dem Prozessrecht des zur Rechtshilfe verpflichteten Kantons, welche Handlungen der ersuchende Kanton verlangen darf und in welcher Form sie vorzunehmen sind. Durch die Anwendung dieses Prozessrechtes darf allerdings die Hilfe nicht derart beschränkt werden, dass sie dem bundesrechtlichen Begriff der Rechtshilfe, wie
Art. 352 StGB
sie auffasst, nicht mehr entspricht. Das ist im vorliegenden Fall nicht geschehen.
a) Zwar stellt Art. 347 des Genfer StG der bundesrechtlichen Rechtshilfe eine Schranke entgegen; er verpflichtet die Beamten der kantonalen Steuerverwaltung
BGE 87 IV 138 S. 142
zur strikten Geheimhaltung (secret absolu) aller ihnen in ihrer amtlichen Tätigkeit zur Kenntnis gelangten Tatsachen, mit der unzweifelhaft verfahrensrechtlichen Folge, dass sie die Bekanntgabe solcher Tatsachen insbesondere auch gegenüber Strafbehörden anderer Kantone verweigern können, und zwar nicht nur dann, wenn sie als Zeugen vorgeladen sind, sondern auch, wenn sie im Wege der Rechtshilfe darum angegangen werden. Dass darin nicht an sich schon eine unzulässige Beschränkung der Rechtshilfe gemäss
Art. 352 StGB
liegt, erhellt ohne weiteres aus der Tatsache, dass der Bund selber seine Beamten und insbesondere seine Steuerbeamten der Schweigepflicht unterwirft (Art. 27 Beamtengesetz, Art. 71 WStB), die Verletzung des Amtsgeheimnisses allgemein unter Strafe stellt (
Art. 320 StGB
) und überdies in
Art. 78 BStP
verbietet, Beamte ohne Zustimmung ihrer vorgesetzten Behörde über Amtsgeheimnisse als Zeugen einzuvernehmen. Der Umstand, dass die letztgenannte Bestimmung "im übrigen" ausdrücklich auch das kantonale Verwaltungsrecht für massgebend bezeichnet, macht deutlich, dass es der Bundesgesetzgeber - gegenteilige Sondervorschriften vorbehalten (z.B. Art. 90 WStB) - grundsätzlich den Kantonen anheimstellte, zu bestimmen, wann und in welchem Umfang sie ihre eigenen Beamten zur Geheimhaltung verpflichten wollen. Macht ein Kanton von dieser Befugnis Gebrauch, so gelten seine Vorschriften auch für den Rechtshilfeverkehr, es sei denn die Hilfe werde dadurch, wie bereits bemerkt, in einem mit den Zweckgedanken des
Art. 352 StGB
unvereinbaren Masse eingeschränkt. Aus solchem Grunde mit
Art. 352 StGB
unvereinbar wäre eine Vorschrift, die bloss für die Rechtshilfe, nicht aber auch für das innerkantonale Strafverfahren Geltung hätte oder von den kantonalen Behörden regelmässig anders angewendet würde, je nachdem es sich um Handlungen der Rechtshilfe oder des eigenen Verfahrensrechtes handelte (
BGE 71 IV 174
).
Art. 347 des Genfer StG gilt, was auch das Statthalteramt
BGE 87 IV 138 S. 143
nicht bestreitet, gleicherweise für den Bereich der Rechtshilfe wie für das innerkantonale Verfahren und wurde vom Staatsrat des Kantons Genf, wie in der Vernehmlassung glaubhaft dargetan wird, gegenüber privaten Dritten als auch gegenüber Verwaltungs- und Gerichtsbehörden des eigenen wie anderer Kantone in der Regel im Sinne einer Verweigerung von Auskünften angewendet.
b) Stellt demnach die Bestimmung von Art. 347 des Genfer StG nach Inhalt, Geltungsbereich und bisheriger Handhabung durch die Genfer Behörden keine unzulässige Beschränkung des bundesrechtlichen Begriffs der Rechtshilfe dar, so kann sich bloss noch fragen, ob die Berufung auf
Art. 347 StG
nicht doch im vorliegenden Falle gegen
Art. 352 StGB
verstosse. Das träfe zu, wenn die Tatsachen, deren Bekanntgabe das Statthalteramt des Bezirkes Zürich verlangt hatte, zu Unrecht als im Sinne von
Art. 347 StG
geheim bezeichnet worden wären.
Das Statthalteramt des Bezirkes Zürich ersuchte die Genfer Steuerverwaltung um Mitteilung der Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Beschuldigten Schiller gemäss der letzten Einschätzung durch die Genfer Steuerbehörden. Damit verlangte es Auskunft über Tatsachen, die nach dem in
Art. 347 StG
umschriebenen Rahmen der amtlichen Schweigepflicht (... renseignement porté à sa connaissance sur une déclaration, un rôle de contribuable, une pièce annexe fournie par le contribuable ou sur la situation de son compte d'impôts...) unzweifelhaft als geheim zu betrachten sind und somit von den Genfer Behörden zu Recht dem Steuergeheimnis unterstellt wurden.
5.
Die Frage, ob der Staatsrat von Genf nach der Interessenlage des vorliegenden Falles die ihm untergeordneten Steuerorgane zur Bekanntgabe der nachgesuchten Tatsachen hätte ermächtigen sollen, stellt sich für die Anklagekammer des Bundesgerichtes nicht. Der Entscheid darüber, ob es nach den Umständen des Einzelfalles zweckmässig sei, den Beamten von seiner Geheimhaltungspflicht
BGE 87 IV 138 S. 144
zu entbinden, liegt einzig bei der diesem vorgesetzten Behörde, die über die Gründe ihrer Zustimmung oder Verweigerung nicht Rechenschaft abzulegen hat. Im Falle der Zeugnisverweigerung durch einen Beamten kann der Richter zwar prüfen, ob die Tatsache, zu deren Bekanntgabe der Beamte als Zeuge aufgefordert wird, wirklich geheim sei. Er ist dagegen nicht befugt, auch zu untersuchen, ob es von der dem Beamten vorgesetzten Behörde zweckmässig war, die Ermächtigung zur Aussage zu verweigern. Vielmehr ist er an die Würdigung der sich widerstreitenden Interessen durch jene Behörde gebunden, was übrigens auch aus
Art. 78 BStP
hervorgeht. Weshalb es sich aber diesbezüglich in Sachen der Rechtshilfe anders verhalten sollte, ist nicht einzusehen.
6.
Dem Begehren des Statthalteramtes, es sei die Genfer Steuerverwaltung zu verpflichten, die Steuerveranlagung Schillers bekanntzugeben, kann nach dem Gesagten nicht entsprochen werden. Es ist indessen den Zürcher Behörden unbenommen, wenn nötig, an den Generalprokurator oder den Untersuchungsrichter von Genf zu gelangen mit dem Ersuchen, die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten auf anderem Wege, etwa beim Arbeitgeber und anderen dazu geeigneten Stellen noch näher abzuklären.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9a392744-76c7-4465-9c9a-ddaf143e0f67 | Urteilskopf
84 II 91
13. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. März 1958 i.S. Stadtgemeinde Zürich gegen Teno A.-G. und City-Umbau A.-G. | Regeste
Art. 836 ZGB
, Gesetzliche Pfandrechte des kantonalen Rechts.
Das gesetzliche, im Range allen übrigen Pfandrechten vorgehende, Grundpfandrecht für die Grundstückgewinnsteuer des Kantons Zürich gemäss § 157 des zürch. Gesetzes über die direkten Steuern und § 194 lit. e EG/ZGB verstösst nicht gegen Bundesrecht (
Art. 836 ZGB
). Bedeutung dieser Bestimmung. | Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 84 II 91 S. 92
A.-
Das zürcherische EG zum ZGB sieht unter "grundpfandrechtliche Bestimmungen" in § 1941it. a-f eine Reihe von kantonalrechtlichen gesetzlichen Pfandrechten vor, hauptsächlich für Beiträge (Brandassekuranz, Feuerpolizei, Gewässerkorrektion, Rebfonds, Strassen-, Dolen- und Trottoirkosten). Die gesetzlichen Pfandrechte bedürfen zu ihrer Entstehung keiner Eintragung im Grundbuch, erlöschen jedoch, wenn sie nicht innerhalb sechs Monaten nach Fälligkeit des Anspruches eingetragen werden (§ 195 EG). Ihre Wirksamkeit richtet sich nach dem Zeitpunkt der Entstehung der Forderung. Sie gehen allen übrigen Pfandrechten vor. Ihre Rangordnung unter sich bestimmt sich nach der Reihenfolge ihrer Aufzählung in § 194 (§ 196 EG). Nach § 1941it. e EG bestand ein gesetzliches Pfandrecht auch zugunsten der Gemeinden für die Liegenschaftssteuer. Durch § 157 des neuen, am 1. Januar 1952 in Kraft getretenen zürcherischen Gesetzes über die direkten Steuern (vom 8. Juli 1951) wurde dieses gesetzliche Pfandrecht auf die Grundsteuern erweitert und § 1941it. e EG/ZGB entsprechend abgeändert. Der Begriff Grundsteuern umfasst nun nach dem Steuergesetz ausser der Liegenschaftensteuer die Grundstückgewinn- und die Handänderungssteuer.
B.-
Am 15. Dezember 1950 waren auf der Liegenschaft Zehntenhausstrasse 8 in Zürich 11 ein Schuldbrief im Range 1a über Fr. 200'000.-- und ein solcher im 2. Range über Fr. 100'000.-- errichtet worden. Am 14. November 1953 wurde die Liegenschaft ein erstes, am 25. Mai 1954 ein zweites Mal weiterverkauft. Gemäss dem neuen Steuergesetz wurden bei diesen Verkäufen Grundstückgewinnsteuern von Fr. 22'786.-- und Fr. 5'740.-- fällig, für welche die Stadtgemeinde Zürich (Steueramt) auf der Liegenschaft entsprechende Grundpfandverschreibungen im Grundbuch eintragen liess.
In der Folge betrieben der Schuldbriefgläubiger im Range 1a und die Stadtgemeinde die Grundeigentümer auf Verwertung des Grundpfandes, worauf im Lastenverzeichnis
BGE 84 II 91 S. 93
die beiden Steuerpfandforderungen der Stadtgemeinde unter Nr. 1 und 2 aufgenommen und gestützt auf § 196 EG ZGB allen vertraglichen Pfandrechten im Range vorangestellt wurden.
C.-
Die Inhaber der Schuldbriefe über Fr. 200'000.-- und Fr. 100'000.--, City-Umbau AG und Teno AG, bestritten den vorgehenden Rang der Steuerpfandforderungen und erhoben innert gesetzter Frist Klage auf Nachstellung derselben hinter ihre eigenen Schuldbriefe. Die Steuerpfandforderung von Fr. 5'740.-- fiel nachträglich zufolge direkter Zahlung durch den Steuerschuldner dahin.
Am 14. März 1956 wurde die vom Betreibungsamt auf Fr. 240'000.-- geschätzte Liegenschaft für Fr. 330'000.-- versteigert. Zufolge der Voranstellung der verbleibenden Steuerforderung von Fr. 22'786.-- ergab der Verkaufserlös nur für die Schuldbriefforderung im 1. Range volle Deckung, während diejenige im 2. Range einen Ausfall von total Fr. 36'709.80 erleidet.
D.-
Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich wies die Klagen ab.
Auf Berufung der Klägerinnen hat dagegen das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 7. Juni 1957 die Klagen gutgeheissen und erkannt, die Steuerpfandforderung von Fr. 22'786.-- werde den Schuldbriefen der Klägerinnen nachgestellt und das Lastenverzeichnis in diesem Sinn abgeändert.
Die Vorinstanz führt aus, vor ihr hätten die Klägerinnen von allen erhobenen Einwendungen nur noch diejenigen aufrechterhalten, die Vorrangstellung des gesetzlichen Pfandrechts für die Grundstückgewinnsteuer vor allen übrigen Pfandrechten gemäss § 196 EG ZGB verstosse gegen Art. 4 KV (Eigentumsgarantie) und gegen das Bundesrecht (
Art. 836 ZGB
). Mit Recht berufe sich die Klägerschaft nicht mehr darauf, die Abänderung von § 1941it. e EG sei nicht rechtsgültig, weil die nach
Art. 52 SchlT ZGB
nötige Genehmigung des Bundesrates nicht vorliege. Diesem Erfordernis unterlägen nur jene Bestimmungen
BGE 84 II 91 S. 94
der kantonalen Emführungsgesetze, deren das ZGB zu seiner Ausführung notwendig bedürfe. Die Beibehaltung oder Einführung gesetzlicher Pfandrechte des kantonalen Rechts im Sinne von
Art. 836 ZGB
gehöre nicht zu diesen notwendigen Anordnungen, sodass der Kanton Zürich darüber ohne Einholung der bundesrätlichen Genehmigung habe legiferieren können.
Ob § 1941it. e EG/ZGB mit Art. 4 KV vereinbar sei, könne nach herrschender Lehre und Praxis der kantonale Richter nicht überprüfen; eine Änderung dieser zürcherischen Praxis könnte jedenfalls nur durch Entscheid des Gesamtobergerichtes gemäss
§ 51 Abs. 2 GVG
herbeigeführt werden. Die Frage der Verfassungsmässigkeit könne indessen offen bleiben, wenn die Klagen aus andern Gründen zu schützen seien, nämlich weil die Vorrangstellung des gesetzlichen Pfandrechts für die Grundstückgewinnsteuer vor den bestehenden privatrechtlichen Pfandrechten gegen den richtig ausgelegten
Art. 836 ZGB
verstosse.
Diese Bestimmung sage über den Rang der kantonalen gesetzlichen Pfandrechte nichts aus, überlasse es also offenbar grundsätzlich den Kantonen, diesen Rang zu bestimmen. Da die Kantone nach
Art. 6 Abs. 1 ZGB
in ihren öffentlichrechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt wurden, seien sie zur Beibehaltung oder Einführung gesetzlicher Pfandrechte des kantonalen öffentlichen Rechts, von denen
Art. 836 ZGB
spreche und unter welche auch das vorliegend streitige Pfandrecht zur Sicherung der Grundstückgewinnsteuer zu rechnen sei, kraft eigener Gesetzgebungshoheit und nicht etwa auf Grund einer Ermächtigung des Bundesgesetzgebers berechtigt, immerhin mit der Einschränkung, dass sich solche öffentlichrechtlichen Erlasse auf ernsthafte Gründe des öffentlichen Interesses stützen müssten und weder das Bundesrecht aufheben noch ihm widersprechen dürften (
BGE 76 I 313
f.). Daraus ergebe sich als allgemeine Schranke des ungeschriebenen Rechtes, dass die Kantone durch ihr öffentliches Recht das Bundeszivilrecht nicht vereiteln dürfen.
BGE 84 II 91 S. 95
Die Klägerinnen machten nun geltend, dass aus der Entstehungsgeschichte des
Art. 836 ZGB
der Wille des Gesetzgebers zur inhaltlichen Beschränkung der gesetzlichen Grundpfandrechte des kantonalen Rechts hervorgehe. Die Prüfung der Gesetzesmaterialien zur genannten Bestimmung ergebe in dieser Beziehung, dass der Entwurf von 1898 zur Sicherung öffentlicher oder solchen verwandter Forderungen für Leistungen im Interesse von Grundstücken ein kantonales eintragungsfreies gesetzliches Pfandrecht bis zum Betrag eines Jahreszinses oder 5% vom Werte der Liegenschaft habe einführen wollen, während darüber hinaus das Pfandrecht nur durch Eintragung sollte begründet werden können, "da doch die Interessen des Verkehrs mit den Grundpfandwerten durch eine allzu ausgedehnte Anerkennung solcher gesetzlicher Ansprüche schwer geschädigt werden müssten". Im Vorentwurf sei dann allerdings eine solche Schranke nicht mehr aufgestellt und aus praktischen Erwägungen die Gewährung des gesetzlichen Pfandrechts für öffentlichrechtliche Forderungen der kantonalen Gesetzgebung vollständig überlassen worden (EUGEN HUBER, Erl. zum Vorentwurf, 1. Aufl. S. 167; 2. Aufl. S. 177 f.). Daraus sei ersichtlich, dass eine gewisse inhaltliche Beschränkung dieser gesetzlichen Pfandrechte vom Gesetzgeber jedenfalls erwogen worden sei. Nach einer solchen habe man schon deswegen gesucht, weil sich der Gesetzgeber wenigstens grundsätzlich der Gefahren bewusst gewesen sei, die den privaten Grundpfandgläubigern und dem Grundkredit drohten, wenn den Kantonen die Rangordnung ihrer gesetzlichen Pfandrechte auch gegenüber den privaten überlassen würde. Wenn keine dieser materiellen Beschränkungen des Gesetzgebungsrechts der Kantone in den definitiven Text Eingang gefunden habe, so wegen der Schwierigkeiten ihrer Umschreibung, der Willkürlichkeit einer prozentualen Begrenzung, der Notwendigkeit einer amtlichen Schätzung der Grundstücke, namentlich aber weil die Kantone von diesen für ihre Finanzen nicht unbedeutenden Rechten möglichst wenig preisgeben wollten. Der
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Verzicht auf eine Beschränkung sei schliesslich durch die Überlegung erleichtert worden, dass nach der damaligen kantonalen Gesetzgebung die Belastung durch diese Ansprüche noch wenig bedeutend gewesen sei. Man habe bei der Redaktion des
Art. 836 ZGB
hauptsächlich an Forderungen für öffentliche Leistungen im Interesse des öffentlichen Wohles gedacht, die als Reflexwirkung eine Wertvermehrung des Pfandgrundstückes zur Folge hatten. So habe auch der zürcherische Gesetzgeber den Sinn des Art. 836 verstanden, als er im EG/ZGB in § 194 die öffentlichrechtlichen Forderungen mit gesetzlichem Pfandrecht aufgezählt habe. Aber auch für die zürcherische Liegenschaftensteuer, welche einen bescheidenen Ausgleich für die von der öffentlichen Hand im Interesse der Grundeigentümer erbrachten Leistungen bedeute, erscheine die Vorrangstellung des gesetzlichen Pfandrechts ohne weiteres als angemessen. Die vom Grundeigentümer aus diesen verschiedenen Rechtstiteln geschuldeten Beiträge bewegten sich in den weitaus meisten Fällen in bescheidenem Rahmen, sodass sich eine Belastungsgrenze erübrigt habe. Dieses beruhigende Argument sei in allen weitern Phasen der Gesetzesberatung besonders betont, dabei jedoch nicht ausgeschlossen worden, dass sich das kantonale Recht in dieser Beziehung ändern könnte. Insbesondere sei sich der Gesetzesredaktor Eugen Huber dieser Möglichkeit durchaus bewusst gewesen, habe er doch in der Expertenkommission (Prot. S. 280) erklärt, das kantonale Recht habe über das Rangverhältnis der gesetzlichen Pfandrechte zu entscheiden, wobei sich bei kleineren Beträgen die Voranstellung rechtfertige, weil die nachstehenden Gläubiger darunter nicht erheblich zu leiden hätten. Damit komme klar zum Ausdruck, dass das ZGB - wie in Literatur und Rechtsprechung allgemein anerkannt - es zwar dem kantonalen Rechte überlassen habe, den Rang seiner gesetzlichen Pfandrechte zu bestimmen, aber in der vom Gesetzesredaktor in der Expertenkommission ausgesprochenen Erwartung, dass der kantonale Gesetzgeber
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seinerseits von dieser Kompetenz angemessenen Gebrauch mache und den vom ZGB verfolgten Zweck der möglichsten Sicherheit des Hypothekarkredites nicht vereitle durch die Voranstellung gesetzlicher Pfandrechte für grössere öffentlichrechtliche Forderungen.
Von den übrigen Forderungen gemäss § 194 EG unterscheide sich nun die Grundstückgewinnsteuer insofern, als sie nicht mit Leistungen zur Erhaltung oder Vermehrung des Wertes des Grundstücks zusammenhänge, sondern die teilweise Abschöpfung eines bei der Handänderung realisierten Konjunkturgewinnes bezwecke. Ob und in welcher Höhe ein solcher eintreten werde, sei für den Hypothekargläubiger, anders als bei den üblichen öffentlichrechtlichen Ansprüchen, in keiner Weise voraussehbar. In dem System von Beitragsarten nach § 194 EG wirke die Grundstückgewinnsteuer als ein Fremdkörper. Schon das zürcherische Steuergesetz von 1917 habe die Grundstückgewinnsteuer gekannt und für sie ein gesetzliches Pfandrecht eingeführt, jedoch über dessen Rang nichts bestimmt; und sowohl der Kantonsrat als das Obergericht hätten es abgelehnt, ihm den Vorrang vor bereits bestehenden privaten Pfandrechten zuzugestehen. Es könne sich bei dieser Steuer um Beträge handeln, welche die privaten Grundpfandrechte nicht nur im zweiten, sondern auch die im ersten Range schädigen könnten. Während dem Hypothekargläubiger bei drohender Wertverminderung des Pfandes die Abhilfemöglichkeiten gemäss
Art. 808-810 ZGB
zur Verfügung ständen, sei ihm bei der Grundstückgewinnsteuer jede Mitwirkung verwehrt, erfahre er doch vom Verkauf erst hinterher, nachdem die Steuerforderung schon festgelegt und das gesetzliche Pfandrecht bereits entstanden sei. Das Sicherungssystem des Grundpfandrechts gemäss ZGB und mit ihm das ganze Hypothekarkreditwesen werde vereitelt, wenn der private Grundpfandgläubiger stets damit rechnen müsse, dass seiner pfandgesicherten Forderung ein gesetzliches Pfandrecht für Grundstückgewinnsteuern vorangestellt werden könnte,
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das durch seinen Umfang eine empfindliche, wenn nicht die völlige Entwertung seines privaten Pfandrechts bewirken könne. Diese Ordnung laufe darauf hinaus, dass sich der Fiskus auf Kosten der privaten Grundpfandgläubiger seinen Anteil an den oftmals spekulativen Grundstückgewinnen sichere. Hiefür vermöge sich die öffentliche Hand nicht auf ernsthafte Gründe des öffentlichen Interesses zu stützen, da dem Gesetzgeber andere Sicherungsmöglichkeiten ohne Verletzung von Drittrechten offen ständen. Die geltende Regelung vermöge sich deshalb nicht auf
Art. 6 ZGB
zu stützen und stehe zudem mit den durch
Art. 4 BV
gewährleisteten Rechtsgrundsätzen einer rechtsgleichen, Treu und Glauben entsprechenden Behandlung des Bürgers im Widerspruch. Das kantonale Recht dürfe nicht angewendet werden, wenn seine Anwendung mittelbar zu einer enteignungsähnlichen Schädigung von Grundpfandgläubigern führe. Dies sei der Fall, wenn eine vor der Entstehung des gesetzlichen Pfandrechts innerhalb der normalen Beleihungsgrenze bestellte Hypothek bei Veräusserung des Grundstückes infolge des Vorranges des gesetzlichen Pfandrechts keine volle Deckung mehr finde. Eine derartige Gefährdung des Hypothekarkredites widerspreche so sehr dem vom Bundeszivilrecht verfolgten Ziele der Sicherung der Grundpfandrechte und dem Grundsatz der Wahrung der Rechtssicherheit, dass die durch das kantonale Recht angeordnete Vorrangstellung der gesetzlichen Pfandrechte für die Grundstückgewinnsteuer als eine Vereitelung des Bundeszivilrechts und damit als bundesrechtswidrig erscheine.
Übrigens, so führt die Vorinstanz in Erwägung V aus, müssten die Klagen auch aus dem kantonalrechtlichen Grunde geschützt werden, dass die Schuldbriefe der Klägerinnen schon vor dem Erlass und Inkrafttreten des neuen Steuergesetzes, das die Vorrangstellung des Pfandrechts für die Grundstückgewinnsteuer brachte, im Grundbuch eingetragen worden seien, eine Rückwirkung des neuen Steuergesetzes auf diese wohlerworbenen Rechte aber ohne
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ausdrückliche Anordnung nicht angenommen werden dürfe.
E.-
Gegen das Urteil des Obergerichtes legte die Stadtgemeinde Zürich Berufung an das Bundesgericht sowie gleichzeitig die Nichtigkeitsbeschwerde an das zürcherische Kassationsgericht ein. Dieses hat mit Urteil vom 25. November 1957 die Nichtigkeitsbeschwerde in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die Eventualbegründung Erw. V (Ablehnung der Rückwirkung des neuen Steuergesetzes) gestrichen wurde, wodurch jedoch das die Klagen schützende Dispositiv keine Änderung erfuhr.
F.-
Mit der vorliegenden Berufung hält die beklagte Stadtgemeinde Zürich an ihrem Antrag auf Abweisung der Klagen und Voranstellung der Steuerpfandforderung im Lastenverzeichnis als Nr. 1 fest.
Die Klägerinnen tragen auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Vor Bundesgericht geht der Streit einzig um die Frage, ob die Regelung in § 196 in Verbindung mit § 194 des zürch. EG/ZGB in seiner heutigen Fassung, wonach das (auch) für die Grundstückgewinnsteuer bestehende gesetzliche Pfandrecht im Range allen übrigen Pfandrechten vorgeht, mit
Art. 836 ZGB
vereinbar ist oder nicht, was das Bezirksgericht bejaht, das Obergericht aber verneint hat. Diese Überprüfung steht, wie das Kassationsgericht zutreffend ausgeführt hat, dem Bundesgericht als Berurufungsinstanz zu, denn wenn das Obergericht zu Unrecht angenommen hat, dem vom Betreibungsamt und vom Bezirksgericht zugunsten der Grundstückgewinnsteuerforderung der Stadtgemeinde angewendeten kantonalen Recht sei durch
Art. 836 ZGB
derogiert, so liegt eine Verletzung von Bundesrecht vor, was nach
Art. 43 Abs. 2 OG
dann der Fall ist, wenn ein in einer eidgenössischen Vorschrift ausdrücklich ausgesprochener oder daraus sich ergebender Rechtssatz nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.
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2.
Bei der Prüfung der Tragweite des
Art. 836 ZGB
ist von seinem Wortlaute auszugehen. Dieser beschränkt sich auf die Anordnung, dass die gesetzlichen Pfandrechte des kantonalen Rechtes aus öffentlichrechtlichen ... Verhältnissen zu ihrer Entstehung keiner Eintragung im Grundbuch bedürfen - im Gegensatz zu denjenigen des Privatrechts. Sein Wortlaut enthält also lediglich eine negative Formvorschrift (vgl. GUSBERTI, Das Steuerpfandrecht, Zürch. Diss. 1944, S. 33 f.). Der Artikel sagt nicht etwa, dass die Kantone berechtigt seien, gesetzliche Grundpfandrechte zu schaffen und sie gesetzgeberisch auszugestalten; vielmehr stellt er lediglich fest, dass es solche kantonalen gesetzlichen Pfandrechte schon vor dem ZGB gab und neben den Grundpfandrechten des ZGB weiterhin geben wird, ohne dass sie wie diese an die Voraussetzung der Eintragung im Grundbuch gebunden sind.
Art. 836 ZGB
ist ein Anwendungsfall von Art. 6, wonach die Kantone in ihren öffentlichrechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt werden. Die Kantone sind demnach befugt, über die gesamte Materie des Steuerrechts - mit Ausnahme der Bundessteuern - zu legiferieren. Es steht ihnen nicht nur zu, festzusetzen, was jeder Steuerpflichtige zu leisten hat, sondern auch, welche Sicherheit die kantonalen und kommunalen Fisci für diese Leistungen beanspruchen können. Zur Beibehaltung oder Einführung gesetzlicher Pfandrechte im Sinne des
Art. 836 ZGB
sind die Kantone, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kraft eigener Gesetzgebungshoheit, nicht etwa auf Grund einer Ermächtigung oder Delegation des Bundesgesetzgebers befugt. Das ZGB und im besonderen dessen Art. 836 kann und will den kantonalen öffentlichrechtlichen Grundpfandrechten keinen bestimmten Inhalt oder Umfang vorschreiben. Aus dem Umstand, dass der Vorbehalt zu ihren Gunsten im Abschnitt über die Grundpfandverschreibung steht, folgt immerhin als positive Vorschrift, dass diese kantonalen Pfandrechte für öffentlichrechtliche Forderungen den Pfandtypus der Grundpfandverschreibung
BGE 84 II 91 S. 101
des ZGB benützen müssen, da sie doch berufen sind, in ihrer Wirkung mit den privaten Grundpfandrechten in Konkurrenz zu treten. Die gesetzgebungstechnische Funktion des Art. 836 ist nicht, den Kantonen einen Rahmen zu ziehen, in dessen Schranken sie ihre gesetzlichen Grundpfandrechte aufstellen und ausgestalten dürften; vielmehr nimmt dieser Vorbehalt lediglich vom Vorhandensein dieser auf der kantonalen Autonomie beruhenden Rechte - inmitten der bundesrechtlichen Regelung der privaten Grundpfandrechte - Kenntnis und weist ihnen die Form eines der drei bundesrechtlichen Pfandtypen an, jedoch unter Verzicht auf das Gültigkeitserfordernis der Eintragung. Auch hinsichtlich des Ranges der gesetzlichen Pfandrechte bestimmt Art. 836 nichts - und kann, angesichts des dargelegten Verhältnisses der beiden Gesetzgebungshoheiten, nichts bestimmen. Ebensowenig setzt er ihnen hinsichtlich der Höhe der durch sie zu sichernden Forderungen Schranken.
a) Hievon ausgehend ist zunächst zu prüfen, ob die zürcherische Grundstückgewinnsteuer in Ansehung ihrer rechtlichen Natur, abgesehen von der möglichen Höhe der Steuerbeträge, sich unter
Art. 836 ZGB
subsumieren lässt. Die Ausdrucksweise des Gesetzes bezüglich der Umschreibung der gesetzlichen Pfandrechte ist, wie schon vor Inkrafttreten des Gesetzes festgestellt wurde (WIELAND, Komm. 1909, Art. 836 N. 2), ungenau und unklar, indem nicht ausser Zweifel steht, ob rein textlich das Bestimmungsmerkmal ... "für die Grundeigentümer allgemein verbindlichen" nur zu der Kategorie der "andern Verhältnisse" oder auch zu derjenigen der "öffentlichrechtlichen" gehört. Soweit es sich aber um öffentlichrechtliche Verhältnisse handelt, folgt aus dem erwähnten, in
Art. 6 ZGB
ausgesprochenen absoluten Vorbehalt der kantonalen Gesetzgebungsbefugnis auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts, dass die in Art. 836 gegebene Umschreibung der Pfandrechte aus öffentlichrechtlichen Verhältnissen überhaupt keine weiteren, einschränkenden Elemente enthalten
BGE 84 II 91 S. 102
kann, da ein solches auf eine Beschänkung der kantonalen Kompetenz auf öffentlichrechtlichem Gebiet hinausliefe, die eben
Art. 6 ZGB
zum vornherein ausschliesst.
b) Aber selbst wenn man das Begriffselement "für die Grundeigentümer allgemein verbindlichen ..." auch auf Forderungen aus öffentlichrechtlichen Verhältnissen, namentlich auf Steuern, anwenden wollte, könnte der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer die besondere Beziehung zum Grundstück - im Gegensatz etwa zur allgemeinen Vermögens- oder Einkommenssteuer - nicht abgesprochen werden (vgl.
BGE 62 II 24
ff.). Richtig ist freilich, dass es sich bei der Grundstückgewinnsteuer, einer Wertzuwachssteuer auf Liegenschaften, um eine Einkommenssteuer handelt, die zwar an die Tatsache der Veräusserung einer Liegenschaft anknüpft, bei der jedoch nicht die Liegenschaft das Steuerobjekt bildet, sondern der dabei erzielte Gewinn, d.h. der Wertüberschuss der bei der Veräusserung bezogenen Vorteile über die für Erwerb und Wertvermehrung gemachten Aufwendungen hinaus (vgl.
BGE 83 I 136
ff., bes. 142, und dort zitierte Literatur; HEINRICH GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, Diss. Zürich 1953, S. 65; für Objektsteuer auf dem Gewinn: F. TH. ZWEIFEL, Besteuerung der Grundstückgewinne im Kanton Zürich im Lichte der Praxis und Rechtsprechung, in Bulletin der Continental Revisions- und Treuhand AG, Januar 1957). Dieser steuerrechtlich hybride Charakter der Grundstückgewinnsteuer steht ihrer Subsumtion unter die in
Art. 836 ZGB
gemeinten Forderungen nicht entgegen. Sie wird allerdings bezogen nur von denjenigen Personen, die Grundeigentümer waren, und wird fällig in dem Moment, da dieselben aufhören, es zu sein, nämlich nicht mit dem Verkauf, sondern erst mit der Eigentumsübertragung (
§ 171 StG
; H. PESTALOZZI, Handkommentar zum Zürcher Steuergesetz, § 161 N. 2). Sie trifft jedoch nur bisherige Grundeigentümer in dieser ihrer Eigenschaft, und zwar ohne Ausnahme alle ihr Eigentum veräussernden Grundeigentümer,
BGE 84 II 91 S. 103
sofern ein Gewinn vorhanden ist, nicht nur einzelne oder einzelne Kategorien derselben, und nicht andere Bürger, die auch Grundeigentümer sind, bei denen aber die Voraussetzungen der Handänderung und des Gewinnes nicht zutreffen. Die Grundstückgewinnsteuer weist mithin die direkte Beziehung zum Pfandgrundstück auf, die bei der allgemeinen Vermögenssteuer vermisst wurde (
BGE 62 II 29
). Vom begrifflichen Gesichtspunkt aus kann daher ihre Subsumtion unter
Art. 836 ZGB
nicht verneint werden.
c) Den weiteren Erwägungen, aus denen die Vorinstanz mit Rücksicht auf die Grössenordnung der möglichen Steuerbeträge diese Unterstellung gestützt auf die Entstehungsgeschichte des Art. 836 und aus gesetzgebungspolitischen Gesichtspunkten ablehnt, kann nicht beigepflichtet werden.
Der Methode, eine Bestimmung gegen ihren Wortlaut aus den Gesetzesmaterialien auszulegen, stehen grundsätzliche Bedenken gegenüber. Inhalt des Gesetzes ist, was darin steht, sei es ausdrücklich, sei es nach Systematik, durch Analogieschluss und dergl. daraus ableitbar.
Art. 836 ZGB
enthält keinerlei Andeutung einer Beschränkung der gesetzlichen Grundpfandrechte hinsichtlich des Wertes oder des Ranges. Was gewisse mit der Gesetzesvorbereitung befasste Stellen wünschten und einzelne dabei tätige Personen dachten und sagten, ist für die Auslegung nicht massgeblich, wenn es im Gesetzestext selbst nicht Ausdruck gefunden hat (vgl.
BGE 80 II 212
f.,
BGE 81 I 282
Erw. 3,
BGE 82 I 153
,
BGE 82 II 485
f.). Wenn im Vorentwurf von 1898 zum ZGB ein eintragungsfreies gesetzliches Pfandrecht nur bis zum Betrage eines Jahreszinses vom Liegenschaftswert oder 5% desselben vorgesehen, aber bereits im Entwurfe des Bundesrates und schliesslich im Gesetze jede solche Einschränkung fallen gelassen und die Regelung für öffentlichrechtliche Forderungen schlechtweg der kantonalen Gesetzgebung überlassen wurde, so spielt es für die nachherige Auslegung keine Rolle mehr, dass anfänglich
BGE 84 II 91 S. 104
eine inhaltliche Beschränkung erwogen worden war; im Gegenteil lässt sich aus dem Verzicht auf jeden derartigen textlichen Zusatz doch wohl nur der Schluss ziehen, dass von irgendwelcher quantitativen Beschränkung der kantonalen Rechtsetzungsbefugnis bewusst und in Kenntnis der Probleme abgesehen worden ist.
Dass ferner bei den Gesetzesberatungen zu
Art. 836 ZGB
hauptsächlich an Forderungen für wertvermehrende öffentliche Leistungen und an relativ bescheidene Beträge gedacht wurde, ändert nichts daran, dass diese beruhigende Annahme im Gesetzestext durch keinerlei Beschränkung Ausdruck gefunden hat. Wenn der Gesetzesredaktor Eugen Huber in der Expertenkommission ausdrücklich die Bestimmung des Rangverhältnisses der gesetzlichen Pfandrechte den Kantonen zuerkannte und bemerkte, bei kleineren Beträgen werde sich die Voranstellung rechtfertigen, so war das freilich eine Erwartung und Mahnung an die Adresse der Kantone; das ZGB selbst hat weder eine dahingehende allgemeine Erwartung ausgesprochen noch eine bestimmte Limite für Vorgangspfandrechte gesetzt.
d) Mit dem Verzicht auf eine solche wertmässige Begrenzung nahm der Gesetzgeber bewusst das Risiko in Kauf, dass die öffentlichrechtliche Belastung künftig einmal grösser sein könnte als die unbedeutenden Beträge, von denen man in der Expertenkommission keine wesentliche Benachteiligung der privaten Pfandgläubiger befürchtete. Enthält aber Art. 836 weder ausdrücklich noch dem Sinne nach eine Schranke hinsichtlich der Höhe der Pfandforderung oder deren Rang, so kann nicht gesagt werden, ein kantonales gesetzliches Pfandrecht, das sich als stärkere Belastung auswirrkt, verstosse gegen jene bundesrechtliche Bestimmung, während ein anderes, das nur eine kleinere Belastung mit sich bringt, mit ihr vereinbar sei. Wenn das Bundesrecht schon einen öffentlichrechtlichen Einbruch in das System der Pfandrechte und ihrer Ränge hinnimmt und bewusst auf eine wertmässige Begrenzung verzichtet, kann für die Frage der Rechtsgültigkeit nicht
BGE 84 II 91 S. 105
entscheidend sein, ob im Einzelfalle der "Fremdkörper" grösser oder kleiner sei. Der in der Kompetenzausscheidung gemäss
Art. 6 ZGB
begründete und von Art. 836 für die gesetzlichen Pfandrechte sanktionierte Einbruch des öffentlichen Rechts in das Zivilrecht ist seit der Schaffung des ZGB freilich grösser geworden, wohl weniger zufolge der theroretischen Ausdehnung des öffentlichen Rechts auf Kosten des privaten - die Steuern galten schon damals als öffentlichrechtlich -, als infolge der Zunahme der öffentlichen Aufgaben und des daherigen Anwachsens der Fiskalität. Nur wenn das Ergebnis der vorstehend vertretenen, sich an den Gesetzestext haltenden Auslegung so unsinnig und unbillig wäre, dass vor 1912 niemand an etwas derartiges gedacht haben könnte und daher eine Gesetzeslücke anzunehmen wäre, dürfte die Rechtsprechung sich anmassen, den Gesetzgeber zu korrigieren. So aber liegt die Sache bei der Grundstückgewinnsteuer denn doch nicht, wo es sich nur um ein Mehr oder Weniger handelt. Von einer Vereitelung des Bundeszivilrechts bezüglich des Grundpfandwesens kann nicht die Rede sein. Es ist nicht Aufgabe des Bundeszivilrechtes, den Bürger, in casu den privaten Grundpfandgläubiger, vor derartigen aus der kantonalen Gesetzgebung folgenden Risiken zu bewahren. Es darf als normal vorausgesetzt werden, dass, wo bei einer Grundstückveräusserung ein Gewinn gemacht wird, auch die Hypotheken gedeckt sind. Wenn es von diesem Regelfall Ausnahmen geben kann, wie vorliegend, und die Folgen als unbillig und unerwünscht empfunden werden, so ist es Sache des Gesetzgebers, das Gesetz abzuändern, nicht des Richters, die Auslegung auf einen ganz andern Boden zu stellen. So, wie das Gesetz heute lautet, bildet die Kollokation der Grundstückgewinnsteuerforderung der Stadtgemeinde an erster Stelle keine Verletzung von Bundesrecht, weshalb das angefochtene Urteil, das die Klage der beiden Pfandgläubigerinnen in Bejahung einer solchen gutgeheissen hat, aufzuheben ist.
3.
Es ist im kantonalen Verfahren ausserdem die
BGE 84 II 91 S. 106
Frage diskutiert worden, ob § 196 EG/ZGB gegen Art. 4 der zürch. Kantonsverfassung verstosse. Die Vorinstanz hat jedoch in Erw. III die Frage der Überprüfbarkeit kantonaler Gesetze auf ihre Verfassungsmässigkeit ausdrücklich offen gelassen, ebenso diejenige, ob das bezirksgerichtliche Urteil "die allenfalls aus einem ungeschriebenen Satz des Bundesrechtes abzuleitende Eigentumsgarantie verletze". Nach der Streichung der von der Vorinstanz in Erw. V angestellten Erwägungen (Rückwirkung des neuen Steuergesetzes) durch das Kassationsgericht und der Verneinung einer Bundesrechtsverletzung im Sinne von Erw. IV des vorinstanzlichen Entscheides durch das vorliegende Urteil ist es Sache der Vorinstanz, diese zurückgestellten klägerischen Standpunkte nachträglich zu prüfen, wobei entsprechend den Erwägungen des Kassationsgerichtes der Entscheid auch auf Nichteintreten wird lauten können. Den Parteien bliebe dann anheimgestellt, auf dem Wege der staatsrechtlichen Beschwerde die Frage der Verfassungsmässigkeit vor das Bundesgericht zu bringen. Die Gutheissung der vorliegenden Berufung hat daher nicht im Sinne der Abweisung der Klagen, sondern lediglich in dem der Aufhebung des Urteils und der Rückweisung an die Vorinstanz zu erfolgen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil des Obergerichts aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9a397f07-d3b4-4985-9a80-3a6b21aab343 | Urteilskopf
96 I 115
22. Arrêt du 18 mars 1970 dans la cause S.I. La Résidence SA contre Commission valaisanne de recours en matière fiscale. | Regeste
Kantonales Steuerrecht, wirtschaftliche Betrachtungsweise, Willkür.
Die Steuerbehörden können ohne Willkür als steuerbares Kapital auch die Darlehen betrachten, die eine Aktiengesellschaft bei der Gründung von ihren Aktionären erhält, sofern das Grundkapital zum Zwecke der Steuerumgehung auf einen unzureichenden Betrag festgesetzt ist (Erw. 1).
Dieses Vorgehen ist jedoch ausgeschlossen, wenn das kantonale Steuerrecht es ausdrücklich oder dem Sinne nach verbietet. Das trifft für das Steuerrecht des Kantons Wallis nicht zu (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 96 I 115 S. 116
A.-
La S.I. La Résidence SA - la société - à Crans sur Chermignon, canton du Valais, fondée en 1956, a pour but l'achat, la location, la construction d'immeubles et toutes autres opérations analogues. Le capital social, primitivement de 100 000 fr., a été réduit en 1959 à 95 000 fr. La société a fait construire en 1957/58 un bâtiment comprenant plusieurs appar tements.
Au 31 décembre 1964, le bilan de la société présentait notam ment les postes suivants:
Immeubles 2 181 145.10
Capital-actions 92 500.--
Créances chirographaires 2 108 248.50
Jugeant que le capital social était hors de proportion avec la valeur de l'immeuble et qu'en conséquence une partie des emprunts contractés auprès des actionnaires tenait lieu de capital, du point de vue économique, la Commission d'impôt pour les personnes morales, autorité de taxation, fixa le capital imposable à 654 300 fr., soit 30% de la valeur de l'immeuble. Au bénéfice de 4025 fr. déclaré par la société, elle ajouta les impôts comptabilisés, par 10 792 fr., et 26 446 fr. de reprise d'intérêt
BGE 96 I 115 S. 117
sur la part des prêts d'actionnaires considérée comme capital social (550 964 fr. au taux de 4,8%). L'impôt cantonal s'élevait dès lors à 6084 fr. 45, soit 2290 fr. 05 d'impôt sur le capital, 1821 fr. 35 d'impôt sur le bénéfice, 1552 fr. d'impôt complémentaire et 421 fr. 05 de contribution à la péréquation financière intercommunale. L'impôt communal se montait à 7017 fr. 55.
B.-
La société recourut contre cette taxation auprès de la Commission cantonale de recours en matière fiscale du canton du Valais et demanda à être taxée selon sa déclaration. Elle fut déboutée par décision du 23 février 1968, notifiée le 21 août 1969 et motivée, en substance, comme il suit:
Il y a une disproportion évidente entre le capital social et la valeur des immeubles. Les fonds étrangers, qui n'auraient pas pu être obtenus auprès de tiers dans une aussi grande mesure, l'ont été auprès des actionnaires. La Commission de taxation était dès lors fondée, bien que le droit valaisan ne contienne aucune disposition expresse à ce sujet, à s'en tenir à la réalité économique et à rétablir une proportion normale entre les fonds propres et les fonds étrangers. Les banques se montrent réservées dans l'octroi de crédits pour des immeubles situés dans des stations de montagne et n'avancent guère plus de 60% du coût de construction ou du prix d'achat. Le surplus devait donc consister en fonds propres, car la société elle-même n'a pas d'autres garanties à offrir. En arrêtant le montant du capital minimum imposable à 30% de la valeur de l'immeuble, l'autorité de taxation n'a nullement abusé de son pouvoir d'appréciation. Le montant de 654 300 fr. ainsi déterminé est imposable comme capital au taux de 3,5% (art. 42 de la loi des finances du 6 février 1960). La Commission a admis, pour la reprise des intérêts passifs au titre de bénéfice, le taux moyen de 4,8% adopté par la recourante elle-même. L'imposition selon la réalité économique est du reste prévue aussi par les directives de l'Administration fédérale des contributions en matière d'impôt pour la défense nationale.
La loi des finances prescrit, en son art. 46, un impôt complémentaire sur les immeubles de certaines personnes morales, énumérées à l'art. 38. On peut se demander si cet impôt sur les immeubles ne vise pas déjà le but que l'autorité de taxation cherche à atteindre en imposant selon la réalité économique. Mais il n'en est rien, comme le montre la comparaison entre
BGE 96 I 115 S. 118
les impôts dus par une société anonyme dont le capital social est dans un rapport normal avec ses investissements et ceux que paierait la recourante si elle était taxée selon la forme juridique. Proportionnellement à ses investissements, la charge fiscale de la seconde est presque deux fois moindre.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., la société requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision de la commission de recours. Son argumentation sera reprise, en tant que de besoin, dans les considérants de droit du présent arrêt.
D.-
La Commission cantonale de recours et le Service cantonal des contributions concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Ainsi que la jurisprudence l'admet de façon constante, la forme juridique des relations d'où provient la matière imposable n'est pas nécessairement décisive du point de vue fiscal. Sous certaines conditions, l'autorité peut se fonder au contraire sur la réalité économique. Lorsqu'il statue avec pleins pouvoirs, soit en matière de contributions de droit fédéral et de double imposition, le Tribunal fédéral n'admet ce mode de faire que si la forme juridique à laquelle a recouru le contribuable est insolite et n'a été choisie qu'aux fins d'éluder l'impôt. Lorsque, comme en l'espèce, il ne revoit la décision que sous l'angle restreint de l'arbitraire, il exige seulement que des raisons objectives et pertinentes justifient le procédé. Le fisc ne doit pas toutefois se laisser guider dans son choix uniquement par son propre intérêt. En outre, lorsqu'il se fonde sur la réalité économique, il doit s'y tenir et ne peut, pour la même matière fiscale, se déterminer une fois selon cette réalité et une autre fois selon la forme juridique, à peine de se mettre en contradiction avec lui-même et de violer l'art. 4 Cst. (RO 93 I 691, 90 I 221, 85 I 279/280, et les arrêts cités). Point n'est besoin, contrairement à l'opinion de la recourante, que le droit fiscal cantonal prévoie expressément la possibilité pour l'autorité fiscale de se fonder sur la réalité économique (RO 79 I 19/20 et les références).
a) La Commission de recours considère que le système adopté par la recourante a pour seul but de diminuer le capital social afin de réduire parallèlement la charge fiscale qu'elle devra supporter. La recourante ne montre pas en quoi cette opinion
BGE 96 I 115 S. 119
serait insoutenable. Elle s'attache longuement à démontrer que le système de la société d'actionnaires-locataires vise un but économique légitime. En revanche, elle n'explique pas pourquoi elle a recouru au système de financement insolite qui consiste à combiner un capital social très réduit - en l'espèce un peu moins du double du minimum légal - avec des prêts consentis à la société par les actionnaires. Normalement en effet, les actionnaires procurent à la société les moyens financiers nécessaires en libérant le capital social, dont le montant est déterminé en fonction des besoins, et non pas en lui accordant des prêts. En l'absence de toute explication de la part de la société, l'autorité fiscale était fondée à raisonner comme elle l'a fait et à tenir dans une certaine mesure les prêts des actionnaires pour ce qu'ils sont économiquement parlant, soit pour des contributions au capital social. On ne saurait dire qu'elle s'est ainsi laissé guider par ses seuls intérêts propres.
b) Pour fixer le montant du capital social imposable, l'autorité fiscale a admis, selon les données de l'expérience, que la société aurait pu obtenir, de tiers non liés à elle, des crédits atteignant au maximum 70% de la valeur de l'immeuble. Elle a considéré les prêts des actionnaires comme capital social dans la mesure où ils excédaient ce montant. Ce mode d'estimation ne viole pas l'art. 4 Cst. (RO 90 I 224/225). Il est conforme aux directives émises par l'Administration fédérale des contributions, division de l'impôt pour la défense nationale, dans sa notice du 10 juillet 1968, dont les principes peuvent s'appliquer aussi aux impôts directs des cantons. La recourante prétend bien que la décision attaquée - comme la jurisprudence fédérale précitée - conduit à des résultats absurdes. Mais son argumentation ne résiste pas à l'examen. La décision attaquée et la jurisprudence ne prétendent pas fixer toujours à 30% de la valeur vénale de l'immeuble le montant minimum du capital social. Seuls les prêts des actionnaires sont considérés comme capital social dans la mesure où les dettes de la société dépassent ensemble 70% de la valeur vénale de ses actifs. Dans l'exemple numérique imaginé par la recourante, où la valeur comptable de l'immeuble est de 500 000 fr. et sa valeur vénale de 5 millions de francs, l'ensemble des dettes (440 000 fr.) n'atteint pas le 70% de la valeur vénale de l'immeuble et il n'y a pas - ou il n'y a plus - de capital propre dissimulé. Dans la mesure où la recourante soutiendrait que son propre
BGE 96 I 115 S. 120
immeuble a une valeur vénale supérieure à sa valeur comptable, il s'agirait d'un moyen nouveau, irrecevable dans un recours pour arbitraire (RO 92 I 346
;
94 I 144
; cf. RO 94 I 132 consid. 5).
c) La recourante reproche à la Commission de recours de traiter inégalement les sociétés anonymes industrielles et les sociétés anonymes immobilières. Elle ne motive pas cette assertion et ne nomme pas, notamment, la société qui aurait été imposée autrement qu'elle, nonobstant l'identité des situations. Le Service cantonal des contributions, dans sa réponse au recours, affirme du reste que les sociétés holding et les sociétés anonymes exerçant une industrie sont aussi imposées selon la réalité économique lorsqu'un mode de financement insolite le justifie.
La recourante se demande si toutes les sociétés immobilières, et non pas seulement celles dont les actionnaires sont aussi locataires, sont taxées par le fisc selon la réalité économique. A supposer qu'elle prétende ainsi être victime d'une inégalité de traitement, le grief est insuffisamment motivé, comme le précédent. L'autorité fiscale affirme quant à elle que toutes les sociétés immobilières sont mises sur le même pied.
d) Même si, comme la recourante le prétend, l'autorité fiscale s'en était toujours tenue à la forme juridique lors de la taxation pour l'impôt de défense nationale, il ne s'ensuivrait pas que la décision présentement attaquée fût anticonstitutionnelle. Il n'y aurait inégalité de traitement que si la commission de recours elle-même avait traité la recourante différemment dans chacun des cas. Celle-ci ne le prétend pas. Au demeurant, vu les instructions précitées de l'Administration fédérale des contributions, il faut admettre que dès 1968 en tout cas, la taxation pour l'impôt fédéral direct est faite selon les mêmes principes que la taxation cantonale.
e) Les autres moyens de la recourante sont eux aussi inopérants. Si l'impôt fédéral sur le timbre, perçu sur le capital social, ne l'est pas sur les prêts des actionnaires, il ne s'ensuit pas que la reprise de ces prêts soit exclue lorsqu'il s'agit de déterminer le capital que frapperont les impôts directs cantonaux. Le fait que le transfert d'actions de la recourante est soumis aux droits de mutation cantonaux permettrait tout au plus de conclure que le système adopté ne vise pas à échapper à ces droits, mais n'exclut nullement l'intention d'éluder les impôts sur le capital
BGE 96 I 115 S. 121
et le bénéfice. Le régime adopté par l'autorité fiscale valaisanne ne conduit évidemment pas à une double imposition: la société et ses actionnaires sont des sujets de droit distinct et les actionnaires seraient assujettis à l'impôt, même s'ils n'avaient pas accordé de prêts à la société, mais participé à la constitution d'un capital social augmenté. Quant à la différence de traitement entre le contribuable dont la fortune est placée en immeubles - taxés à la valeur cadastrale, inférieure à la valeur vénale - et celui qui est propriétaire de valeurs mobilières, elle tient aux principes d'évaluation des divers éléments d'actif et elle est sans pertinence en l'espèce. Il ne s'agit pas d'un cas où la réalité économique ne correspond pas à la forme juridique.
2.
Admissible même en l'absence de disposition légale l'autorisant expressément, la taxation fondée sur la réalité économique est cependant exclue lorsque le droit cantonal la proscrit, expressément ou implicitement. Le droit valaisan ne contient aucune interdiction expresse de ce mode de procéder. Il convient toutefois d'examiner encore si la loi des finances prévoit déjà par une autre voie une imposition spéciale des sociétés à capital propre partiellement "dissimulé", de sorte qu'en procédant en outre à la taxation selon la réalité économique, l'autorité fiscale frapperait deux fois le contribuable à raison de la même circonstance (cf. arrêt non publié S.I. Richemont A et B, du 29 janvier 1969; cf. RO 93 I 693).
a) L'art. 46 al. 1 de la loi des finances institue un impôt complémentaire sur les immeubles, dont l'assiette est la part de la taxe cadastrale excédant le montant du capital et des réserves soumis à l'impôt dans le canton. Visant en premier lieu les sociétés étrangères au canton, il frappe cependant aussi celles qui ont leur siège en Valais. Il prend en considération la différence entre le capital imposable et la valeur des biens-fonds dont la société est propriétaire et a ainsi le même but que la reprise d'une partie des prêts des actionnaires au titre de capital social.
La Commission de recours estime néanmoins que la règle de l'art. 46 al. 1 ne fait pas obstacle à l'application du principe de la taxation selon la réalité économique. Elle démontre de manière précise d'une part que la recourante, taxée comme elle l'a été, n'est pas plus lourdement frappée, proportionnellement à ses actifs, qu'une société immobilière dont le capital est dans un rapport normal avec ses actifs et d'autre part qu'elle serait
BGE 96 I 115 S. 122
nettement avantagée, par rapport à une telle société, si l'on s'en tenait à la forme juridique insolite qu'elle a donnée à ses relations avec ses actionnaires. Cela revient à dire que la recourante supporte, selon la taxation contestée, une charge fiscale adaptée à sa capacité contributive.
L'autorité cantonale s'est ainsi déterminée sur la question qu'elle n'avait pas abordée dans la cause S.I. Richemont A et B précitée. La recourante ne montre pas en quoi ses conclusions seraient insoutenables. Elle cite le message adressé par le Conseil d'Etat au Grand Conseil, lors de l'élaboration de la loi des finances de 1951. Selon ce texte, l'impôt complémentaire "se justifie tout particulièrement pour les sociétés immobilières dont le capital est généralement faible au regard de la valeur cadastrale des immeubles". Il en résulte seulement que l'impôt complémentaire s'appliquerait surtout, de l'avis du gouvernement, aux sociétés immobilières. Pour le surplus, le message ne fournit aucun élément pouvant servir à l'interprétation de l'art. 46 de la loi actuelle et, notamment, ne permet pas de dire que l'imposition selon la réalité économique serait contraire à l'intention du législateur. Il faut relever au demeurant que c'est le capital déterminé selon la réalité économique qui est imputé sur la valeur cadastrale pour le calcul de l'impôt complémentaire et que cette valeur cadastrale, selon la recourante elle-même, est en moyenne égale au 50% de la valeur vénale. L'impôt complémentaire est ainsi fortement réduit. Dans ces conditions, on ne saurait dire que la taxation contestée conduise à une double imposition contraire à l'esprit de la loi. La démonstration de l'autorité cantonale apparaît convaincante et le grief d'arbitraire est mal fondé.
b) Les art. 46 al. 3 et 144 al. 2 de la loi des finances fixent pour l'impôt complémentaire et pour l'impôt foncier communal des taux progressifs, passant de 2 à 3%. La recourante ne prétend pas, avec raison, que l'imposition du capital et du bénéfice rectifiés selon la réalité économique ne se concilierait pas avec ces dispositions.
c) On ne voit pas, enfin, quelles autres dispositions du droit fiscal valaisan interdiraient de se fonder sur la réalité économique. La recourante cite les art. 41 et 43 de la loi des finances. La première de ces dispositions se borne à préciser que certaines réserves s'ajoutent au capital social versé pour déterminer le capital imposable. La seconde énumère les divers éléments qui
BGE 96 I 115 S. 123
forment le bénéfice, au sens fiscal. Ni l'une, ni l'autre ne visent à exclure la taxation fondée sur la réalité économique. Il n'est en tout cas pas arbitraire de refuser de leur donner cette portée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9a3b1e04-36c2-43a2-983e-689f592d241e | Urteilskopf
138 V 258
31. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. H. gegen Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_728/2011 vom 26. April 2012 | Regeste
Art. 14e der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71; im Rahmen eines Sondersystems für Beamte versicherte Personen.
Art. 14e der bis 31. März 2012 gültig gewesenen Verordnung Nr. 1408/71 enthält eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach Beamte den Rechtsvorschriften jenes Mitgliedstaates unterliegen, in dessen Behörde sie (aktiv) beschäftigt sind. Die Bestimmung ist folglich eng auszulegen. Auf einen Ruhestandsbeamten nach deutschem Recht, der das gewöhnliche Rentenalter noch nicht erreicht hat, ist das Recht des schweizerischen Wohnsitzstaates zur Beitragserhebung anwendbar (Art. 14a Abs. 2 und Art. 14d Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71), wonach die gesamten Erwerbstätigkeiten zu berücksichtigen sind. Eine allfällige Kürzung der deutschen Rentenleistungen um das in Deutschland erzielte Einkommen aus (selbstständiger) Erwerbstätigkeit bewirkt weder eine unzumutbare Doppelbelastung im Sinne von
Art. 1a Abs. 2 lit. b AHVG
noch eine gegen die Niederlassungsfreiheit oder die Personenfreizügigkeit verstossende Belastung des Einkommens (E. 2-6). | Sachverhalt
ab Seite 259
BGE 138 V 258 S. 259
A.
Der deutsche Staatsangehörige H. war von 1981 bis 1997 erster Bürgermeister von X. (Deutschland). Seither ist er als Partner in einer deutschen Anwaltskanzlei tätig und arbeitet zudem in einem Anwaltsbüro in der Schweiz. Seit 2003 hat er Wohnsitz in der Schweiz und ist bei der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen (nachfolgend: Ausgleichskasse) als Selbstständigerwerbender erfasst. Mit Nachtragsverfügung vom 22. Dezember 2009 setzte die
BGE 138 V 258 S. 260
Ausgleichskasse die persönlichen Beiträge des H. für das Jahr 2006 auf Fr. 27'336.60 fest und mit Nachtragsverfügung vom 20. Juli 2010 für das Jahr 2005 auf Fr. 20'934.-. An diesen Verfügungen hielt die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2010 fest.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde des H. wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 4. August 2011 ab.
C.
H. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie der beiden Nachtragsverfügungen betreffend die Jahre 2005 und 2006 und des Einspracheentscheids vom 14. Dezember 2010 sei sein Verdienst in Deutschland nicht in die Beitragsrechnung miteinzubeziehen.
Vorinstanz, IV-Stelle und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Zu prüfen ist, ob die in betraglicher Hinsicht nicht bestrittenen Einkünfte des Beschwerdeführers aus den Jahren 2005 und 2006, die er sowohl in seinem Wohnsitzland Schweiz als auch in Deutschland erzielt hatte, integral als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 AHVG
(SR 831.10) und
Art. 17 ff. AHVV
(SR 831.101) zu qualifizieren sind, oder ob der Verdienst aus selbstständiger Tätigkeit in Deutschland bei der Beitragserhebung ausser Acht zu bleiben hat. Unbestritten ist das Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts, der unter die Bestimmungen des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit fällt (FZA; SR 0.142.112.681).
2.2
Die Vorinstanz bestätigte die Auffassung der Ausgleichskasse, wonach Art. 14e der bis 31. März 2012 gültig gewesenen Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1;
BGE 138 V 258 S. 261
nachfolgend: Verordnung 1408/71), nur auf aktiv als Beamte beschäftigte Personen anzuwenden sei. Art. 14e der Verordnung 1408/71 enthält eine Sonderregelung bezüglich der anwendbaren Rechtsvorschriften für Beamte, die im Rahmen eines Sondersystems für Beamte versichert sind und gleichzeitig im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten eine abhängige und/oder eine selbstständige Tätigkeit ausüben. Das kantonale Gericht erwog, die Beschränkung von Art. 14e der Verordnung 1408/71 auf aktive Beamte werde durch die deutschsprachige Literatur - und die (Internet-)Auskünfte der Deutschen Rentenversicherung - bestätigt, sie ergebe sich auch aus der englischen ("A person who is simultaneously employed as civil servant or a person treated as such") und französischen ("Une personne qui, simultanément, est employée comme fonctionnaire ou personnel assimilé") Fassung von Art. 14e der Verordnung 1408/71. Dass Art. 14e der Verordnung 1408/71 nur aktive Beamte betreffe, entspreche auch dem Zweck der Art. 13 ff. Verordnung 1408/71, wonach eine mit einer Doppelversicherung verbundene doppelte Belastung verhindert werden sollte. Bei pensionierten Beamten bestehe die Gefahr einer doppelten Beitragserhebung mangels Erzielung eines Beamtenlohnes nicht mehr. Damit seien sämtliche in Deutschland und in der Schweiz erzielten Einkommen des Beschwerdeführers aus selbstständiger Anwaltstätigkeit ausschliesslich im Wohnsitzland Schweiz beitragspflichtig. Eine allfällige Kürzung der deutschen Rentenleistungen aufgrund der selbstständigen Erwerbstätigkeit vermöchte daran nichts zu ändern, eine solche diene einzig der Verhinderung einer Überentschädigung und stehe nicht in Zusammenhang mit der Beitragserhebung oder einer Versicherungspflicht.
2.3
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, als ehemaliger Bürgermeister von X. habe er den deutschen Beamtenstatus zeitlebens inne, unabhängig davon, ob er noch eine aktive Tätigkeit ausübe oder im (Beamten-)Ruhestand sei. Er unterliege dem Recht des Mitgliedstaates, in dem er als Beamter versichert sei, weshalb sein in Deutschland erzieltes Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit in Anwendung der Ausnahmeregelung von Art. 14e der Verordnung 1408/71 für die Bemessung der AHV-Beiträge unberücksichtigt bleiben müsse. Dass er in Deutschland gemäss Beamtenrecht keine Beiträge zu bezahlen habe, dürfe nicht ins Gewicht fallen. Vielmehr sei bei Beamten eine wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten, zumal die deutsche Versorgungsanstalt statt einer
BGE 138 V 258 S. 262
Beitragserhebung seine Versorgung (Rente) aus der Bürgermeistertätigkeit entsprechend dem aus der Anwaltstätigkeit in Deutschland erzielten Einkommen kürze. Eine andere Betrachtungsweise bewirke, dass (deutsche) Beamte - mangels Beitragspflicht - nie unter Art. 14e der Verordnung 1408/71 fallen würden, was mit dem Regelungszweck unvereinbar sei. Die Vorinstanz habe somit zu Unrecht sein in Deutschland erzieltes Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit für die Bemessung der AHV-Beiträge herangezogen. Wenn in der Schweiz auf diesem Einkommen zusätzlich AHV-Beiträge zu entrichten wären, führe dies zu einer mit Art. 14e der Verordnung 1408/71 unvereinbaren, gegen die Niederlassungsfreiheit und die Personenfreizügigkeit verstossende Doppelbelastung. Darüber hinaus sei die Nachtragsverfügung vom 20. Juni 2010 (betreffend die Beiträge 2005) rechtswidrig, weil die ursprüngliche Beitragsverfügung nicht offensichtlich unrichtig sei und daher nicht hätte in Wiedererwägung gezogen werden dürfen. Zumindest habe die Beschwerdegegnerin nicht dargelegt, auf welchen Rückkommenstitel sie sich berufe und aus welchen Gründen sie auf ihre ursprüngliche Verfügung zurückgekommen sei. Bereits aus rechtsstaatlichen Gründen sei deshalb die Aufhebung der Verfügung vom 20. Juli 2010 angezeigt.
3.
3.1
Ob die Einkünfte des Beschwerdeführers aus seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit in Deutschland in den Anwendungsbereich der Sonderbestimmung von Art. 14e der Verordnung 1408/71 fallen, ist frei überprüfbare Rechtsfrage.
3.2
Zunächst scheint es - entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers - zumindest nicht einem unangefochtenen Prinzip des deutschen Rechts zu entsprechen, dass deutsche Beamte bis zum Erreichen des Pensionsalters generell keine Beiträge in die deutsche Rentenversicherung zu bezahlen haben, auch nicht für die nach dem Ausscheiden aus dem Amt erzielten Einkommen aus selbstständiger oder unselbstständiger Erwerbstätigkeit. Gemäss einem Urteil des deutschen Bundessozialgerichts (BSG) vom 23. September 1980 (12 RK 41/79) entspricht es der ständigen und gefestigten Rechtsprechung des BSG, dass sich die Vorschriften über die Versicherungsfreiheit von Beamten nicht auf Beschäftigungsverhältnisse erstrecken, die der Beamte neben seinem Dienstverhältnis unterhält. Gemäss § 5 Abs. 1 des Sechsten Buches des deutschen Sozialgesetzbuches betreffend die gesetzliche Rentenversicherung
BGE 138 V 258 S. 263
(nachfolgend: SGB VI) besteht in Zweit-/Neben- oder anderweitigen Beschäftigungen von Beamten Versicherungsfreiheit nur dann, wenn die Gewährleistung einer Versorgungsanwartschaft auf diese erstreckt wird (vgl. z.B. auch Urteil des Hessischen Landesgerichts, 1. Senat, vom 29. März 2007, Az L 1 KR 138/06). Wie es sich damit verhält, kann indes offenbleiben, weil von einer doppelten Berücksichtigung des in Deutschland erzielten Einkommens bereits deshalb keine Rede sein kann, da einerseits die geltend gemachte Pensionskürzung ihren Grund in der nach Ende der Beamtentätigkeit aufgenommenen selbstständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers hat und weil andererseits die auf dem Gesamteinkommen erhobenen AHV-Beiträge rentenbildend sind. Anders verhielte es sich allenfalls, wenn der Beschwerdeführer bereits im AHV-Alter stände und seine Beiträge keinen rentenbildenden Effekt hätten, was sich indes weder den Akten entnehmen lässt noch vom Beschwerdeführer geltend gemacht wird.
4.
4.1
Grundanliegen des FZA im Bereich der sozialen Sicherheit sind neben der Gleichbehandlung und der Bestimmung des anwendbaren Rechts (
Art. 8 lit. a und b FZA
) die Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften berücksichtigten Versicherungszeiten für den Erwerb und die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs sowie für die Berechnung der Leistungen (
Art. 8 lit. c FZA
), die Zahlung der Leistungen an Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien haben (
Art. 8 lit. d FZA
) sowie die Amtshilfe und Zusammenarbeit der Behörden und Einrichtungen (
Art. 8 lit. e FZA
). Das FZA und die Verordnung 1408/71 wollen tendenziell Inland- und EU-Auslandsachverhalte gleich behandeln, weshalb Personen, die sich innerhalb des EU-Raums bzw. von dort zur Schweiz bewegen, sozialversicherungsrechtlich keine Nachteile erleiden, sondern gleich behandelt werden sollen wie übrige Staatsangehörige (z.B. Urteil 9C_504/2010 vom 1. September 2010 E. 2.2, in: SVR 2011 AHV Nr. 8 S. 25).
4.2
Nach
Art. 8 und Anhang II FZA
in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 lit. b der Verordnung 1408/71 unterliegen Personen, die eine selbstständige Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Vertragsstaaten ausüben, den Rechtsvorschriften desjenigen Vertragsstaates, in dem sie wohnen, wenn sie ihre Tätigkeit zum Teil in diesem Gebiet ausüben (Art. 14a Abs. 2 der Verordnung 1408/71). Diese Regelung bezweckt, dass ein und dieselbe Person für einen
BGE 138 V 258 S. 264
bestimmten Zeitraum immer nur dem Sozialversicherungsrecht eines der beteiligten Staaten unterstellt ist (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 25/05 vom 29. März 2006 E. 3.1, nicht publ. in:
BGE 132 V 310
), auch in Bezug auf die Beitragspflicht (vgl. EDGAR IMHOF, FZA/EFTA-Übereinkommen und soziale Sicherheit, in: Jusletter 23. Oktober 2006, Rz. 11 und 36;
derselbe
, Über die Kollisionsnorm der Verordnung 1408/71 [anwendbares Sozialrecht, zugleich Versicherungsunterstellung], SZS 2008 S. 313 ff., 316, 319 f.). Ist auf eine Person das schweizerische Recht anwendbar, untersteht somit ihr gesamtes selbstständiges Erwerbseinkommen der schweizerischen AHV-Beitragspflicht, selbst wenn dieses in einem anderen Vertragsstaat erzielt wurde.
4.3
Gemäss Art. 4 Abs. 4 der Verordnung 1408/71 in der bis 24. Oktober 1998 gültig gewesenen Fassung waren die mitgliedstaatlichen Sondersysteme für Beamte vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen, weil sie als zu unterschiedlich angesehen wurden, um gemeinschaftsweit koordiniert zu werden (vgl. STÜRMER/BILLER, Die Einbeziehung der Beamten in den Anwendungsbereich der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71, DÖD, Der Öffentliche Dienst,[deutsche] Fachzeitschrift für Angehörige des öffentlichen Dienstes, 2001 S. 105). In der Lehre kamen indes Zweifel auf an der Vereinbarkeit der fehlenden freizügigkeitsspezifischen Koordinierung im Bereich der Sondersysteme für Beamte mit dem Freizügigkeitsrecht (STÜRMER/BILLER, a.a.O., mit weiteren Hinweisen). Der Europäische Gerichtshof (EuGH), welcher sich im Urteil vom 22. November 1995 C-443/93
Vougioukas
, Slg. 1995 I-4052, mit einem griechischen Arzt zu befassen hatte, der einen Rentenanspruch aus einem griechischen Sondersystem für Beamte unter Einbezug seiner versicherungspflichtigen Beschäftigung in Deutschland geltend machte, erteilte daraufhin dem Gemeinschaftsgesetzgeber den Auftrag, "eine Koordinierung auch für Sondersysteme in Angriff zu nehmen" (HAVERKATE/HUSTER, Europäisches Sozialrecht, 1999, Rz. 121). Die Verordnung (EG) Nr. 1606/98 vom 29. Juni 1998, ABl. L 209 vom 25. Juli 1998 S. 1, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer, Selbstständige und deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 zur Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (in der Fassung von Anhang II zum Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten
BGE 138 V 258 S. 265
einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit [SR 0.831.109.268.11; in Kraft getreten am 1. Juni 2002]) bezweckte die Einbeziehung der Sondersysteme für Beamte und ihnen gleichgestellte Personen. Diese wurden im Rahmen der Art. 14a-f der Verordnung 1408/71 nachträglich als Sonderbestimmungen für Beamte in das Freizügigkeitssystem integriert (MAXIMILIAN FUCHS, in: Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3. Aufl. 2002, N. 43 ff. zu Art. 4 der Verordnung 1408/71 S. 131 f.; HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, ebenda, S. 209 sowie in: Handbuch des europäischen Arbeits- und Sozialrechts, Hanau/Steinmeyer/Wank [Hrsg.], 2002, S. 1098). Gemäss Normzweck und Entstehungsgeschichte von Art. 14e der Verordnung 1408/71 wurde mit dem Einbezug der Beamten in das System der Verordnung somit nicht deren generelle Privilegierung beabsichtigt, sondern - entsprechend dem Grundanliegen der Koordination der sozialen Sicherheit - die Elimination der bis dahin bestandenen punktuellen Schlechterstellungen gegenüber (anderen) Arbeitnehmern mit grenzübergreifenden Tätigkeiten. Die Sondervorschriften für Beamte zielen nur, aber immerhin, darauf ab, nicht allein den Arbeitnehmern, sondern auch den Beamten Versicherungszeiten, die sie in anderen Mitgliedsländern zurückgelegt haben, anzurechnen bzw. Versicherungslücken bei Tätigkeiten in verschiedenen Mitgliedsländern zu vermeiden (vgl. HAVERKATE/HUSTER, a.a.O., Rz. 114 und 120 f.); dasselbe gesetzgeberische Ziel liegt auch den Art. 43a und 51a der Verordnung 1408/71 zugrunde.
4.4
Nach Art. 14a Abs. 2 der Verordnung 1408/71 gilt "für andere Personen als Seeleute, die eine selbstständige Tätigkeit ausüben", folgende Regelung:
"Eine Person, die eine selbstständige Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet sie wohnt, wenn sie ihre Tätigkeit zum Teil im Gebiet dieses Mitgliedstaates ausübt. Übt sie keine Tätigkeit im Gebiet des Mitgliedstaats aus, in dem sie wohnt, so unterliegt sie den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie ihre Haupttätigkeit ausübt. Die Kriterien zur Bestimmung der Haupttätigkeit sind in der in Artikel 98 vorgesehenen Verordnung festgelegt."
Art. 14d Abs. 1 der Verordnung 1408/71 bestimmt, dass eine Person, für die u.a. der soeben angeführte Art. 14a Abs. 2 der Verordnung 1408/71 gilt, so behandelt wird, als ob sie ihre gesamte Erwerbstätigkeit oder ihre gesamten Erwerbstätigkeiten im Gebiet des
BGE 138 V 258 S. 266
betreffenden Mitgliedstaates ausübte. Gemäss Art. 14f der Verordnung 1408/71 unterliegen Beamte und ihnen gleichgestellte Personen, die in zwei oder mehr Mitgliedstaaten tätig und in mindestens einem dieser Mitgliedstaaten im Rahmen eines Sondersystems für Beamte versichert sind, den Rechtsvorschriften jedes dieser Mitgliedstaaten.
4.5
Der hier besonders interessierende Art. 14e der Verordnung 1408/71 regelt unter dem Titel "Sonderregelung für im Rahmen eines Sondersystems für Beamte versicherte Personen, die gleichzeitig im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten eine abhängige Beschäftigung und/oder eine selbstständige Tätigkeit ausüben" (vgl. E. 2.2 hievor), was folgt:
"Beamte und ihnen gleichgestellte Personen, die im Rahmen eines Sondersystems für Beamte in einem Mitgliedstaat versichert sind und gleichzeitig in einem anderen Mitgliedstaat oder mehreren anderen Mitgliedstaaten eine abhängige Beschäftigung und/oder selbstständige Tätigkeit ausüben, unterliegen den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dem sie im Rahmen eines Sondersystems für Beamte versichert sind."
5.
5.1
Es fragt sich, ob der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 14e der Verordnung 1408/71 dem deutschen Recht untersteht, zumal er unbestritten ein Ruhegehalt des kommunalen Versorgungsverbandes Baden-Württemberg erhält und sich damit die Frage stellt, ob er aus diesem Grund weiterhin als im Rahmen eines Sondersystems für Beamte versichert anzusehen ist (analog der Rechtsprechung des EuGH im Krankenversicherungsbereich: vom 31. Mai 1979 182/78
Pierik,
Slg. 1979 S. 1977; vom 22. Mai 1980 C-143/79
Walsh
, Slg. 1980 S. 1639; vom 3. Juli 2003 C-156/01
van der Duin und ANOZ Zorgverzekeringen
, Slg. 2003 I-7045; vgl. auch SABINE PICOUT, Die Wanderarbeitnehmerverordnung [EWG] Nr. 1408/71, 2007, S. 4 ff.).
5.2
Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer, soweit er vorbringt, die Vorinstanz habe verkannt, dass die (deutsche) Beamteneigenschaft lebenslänglich bestehe, weshalb eine zusätzliche Versicherungspflicht in der Schweiz ausgeschlossen sei. Wie einleitend festgehalten, versah der Beschwerdeführer sein Amt während sechzehn Jahren (entsprechend zwei Wahlperioden; heutige Regelung: § 42 Abs. 3 Gemeindeordnung für Baden-Württemberg in der Fassung vom 24. Juli 2000), weshalb für ihn die Rechtsvorschriften für (Wahl-)Beamte auf Zeit Anwendung finden. Das bedeutet, dass
BGE 138 V 258 S. 267
nach dem Ausscheiden aus dem Amt die Beamteneigenschaft nicht weiter fortbestand (§ 132 Landesbeamtengesetz von Baden-Württemberg in der bis 31. Dezember 2010 gültig gewesenen Form; Merkblatt Beamtenversorgung des kommunalen Versorgungsverbandes Baden-Württemberg vom 1. März 2012, S. 14 unten).
5.3
Zu prüfen ist, ob nach der Verordnung 1408/71 auch Ruhestandsbeamte im Sinne des deutschen Rechts als im Rahmen eines Sondersystems für Beamte versichert anzusehen sind.
5.3.1
Das FZA sieht keine überstaatliche Gerichtsinstanz vor, die über die korrekte Anwendung und einheitliche Auslegung des Vertragswerks wacht. Ein Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof ist somit nicht vorgesehen. Das Abkommen enthält in Art. 11 ausschliesslich eine innerstaatliche Rechtsweggarantie für die vom Abkommen betroffenen oder begünstigten Personen (EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der Verordnung 1408/71, in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, 2001, S. 106 f.). Ein schweizerisches Gericht kann daher - anders als die Gerichte in den EU-Mitgliedstaaten (vgl. Art. 234 EG-Vertrag) - dem Gerichtshof nicht eine Sache zur Vorabentscheidung vorlegen (
BGE 135 V 339
E. 5.3 S. 349; Urteil 8C_994/2009 vom 16. April 2010 E. 10). Es hat bei Auslegungsproblemen somit weder Pflicht noch Möglichkeit, den Europäischen Gerichtshof anzurufen, sondern muss das Problem allein lösen unter Berücksichtigung der allgemeinen Auslegungsregeln gemäss dem Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (SR 0.111;
BGE 130 II 113
E. 6.1 S. 120 f.). Eine solche Regel ist die Auslegung nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, den Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte von Ziel und Zweck des Vertrages (Art. 31 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens).
5.3.2
Die Auslegung eines Staatsvertrags geht somit in erster Linie vom Vertragstext aus, wie ihn die Vertragsparteien nach dem Vertrauensprinzip im Hinblick auf den Vertragszweck verstehen durften (
BGE 130 I 312
E. 4.1 i.f. S. 326;
BGE 130 II 113
E. 6.1 i.f. S. 121). Erscheint die Bedeutung des Textes, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie dem Gegenstand und Zweck des Vertrags ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, kommt eine über den Wortlaut hinausreichende - ausdehnende oder einschränkende - Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut
BGE 138 V 258 S. 268
abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (
BGE 127 III 461
E. 3 S. 465;
BGE 125 V 503
E. 4b S. 506;
BGE 124 III 382
E. 6c S. 394; je mit Hinweisen). Soweit für die Anwendung der Verordnung Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, ist die bis 21. Juni 1999 ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu berücksichtigen (
Art. 16 Abs. 2 FZA
; vgl.
BGE 132 V 423
E. 9.2 S. 437,
BGE 132 V 53
E. 2 S. 56;
BGE 130 II 113
E. 5.2 S. 119); später ergangene Urteile sind heranzuziehen, sofern sie sich darauf beschränken, bereits bekannte Grundsätze zu wiederholen und ohne neue Elemente auf einen gleichartigen Fall anzuwenden (
BGE 132 V 423
E. 9.3 und 9.4 S. 437 ff.).
5.3.3
Gemäss der Grundregel von Art. 13 Abs. 2 lit. d der Verordnung 1408/71 unterliegen Beamte den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dessen Behörde sie beschäftigt sind. Die Anwendbarkeit der Rechtsordnung des Dienststaates setzt somit eine aktive Beschäftigung voraus. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind Sonderregeln, hier Art. 14e der Verordnung 1408/71, grundsätzlich eng auszulegen (z.B. Urteile des EuGH vom 10. März 1987 199/85
Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Italienische Republik
, Slg. 1987 S. 1039; vom 3. Mai 1994 C-328/92
Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Spanien
, Slg. 1994 I-1569 [1588 f.]). Auch ausgehend von Entstehungsgeschichte und Normzweck des Art. 14e Verordnung 1408/71 (E. 4.3 hievor) und mit Blick darauf, dass es bei der strittigen Beitragserhebung wederum eine Frage der Gleichbehandlung in der Anrechnung von Versicherungszeiten noch um die Vermeidung drohender Versicherungslücken oder Doppelversicherungen geht, sondern um die Gleichbehandlung derjenigen Personen, die in einem Staat Wohnsitz haben und länderübergreifend einer oder mehreren (selbstständigen) Erwerbstätigkeit(en) nachgehen, ist ein Anwendungsfall von Art. 14e der Verordnung 1408/71 zu verneinen. Nicht zuletzt würde die vom Beschwerdeführer vertretene Ansicht eine unangemessene, dem Normzweck von Art. 14e der Verordnung 1408/71 widersprechende Privilegierung (deutscher) Beamter bewirken, die nach ihrem Ausscheiden aus dem Amt bei Erfüllung der entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen im Unterschied zu anderen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bereits vor Erreichen des gewöhnlichen Rentenalters eine Versorgung erhalten. Diese verringert sich zwar allenfalls um anderweitig erzielte Einkünfte, lebt aber bei Erreichen des Rentenalters (wieder) ungeschmälert auf. Blieben die nach
BGE 138 V 258 S. 269
dem Ausscheiden aus dem Amt erzielten Einkünfte beitragsbefreit, läge darin eine Besserstellung gegenüber den (übrigen) Arbeitnehmern, die nicht Inhalt der mit der Verordnung 1606/98 angestrebten Gleichbehandlung von Beamten und Arbeitnehmenden bildet (vgl. E. 4.3 hievor). Massgebliche Grundlage ist vielmehr Art. 14a Abs. 2 der Verordnung 1408/71, wonach das Recht des Wohnsitzstaates zur Beitragserhebung anwendbar ist, und Art. 14d der Verordnung 1408/71, wonach die gesamten Erwerbstätigkeiten berücksichtigt werden (E. 4.4).
5.4
Eine den Einbezug in die Schweizerische Versicherungspflicht ausschliessende unzumutbare Doppelbelastung im Sinne von
Art. 1a Abs. 2 lit. b AHVG
fehlt ebenso wie eine gegen die Niederlassungsfreiheit oder die Personenfreizügigkeit verstossende "abstruse" Belastung des Einkommens. Das aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit erzielte Einkommen des Beschwerdeführers unterliegt nicht einer mehrfachen Abgabepflicht, sondern nur derjenigen in der Schweiz. Sodann sind die Beiträge des Beschwerdeführers, welcher das AHV- Rentenalter noch nicht erreicht hat (E. 3.2 hievor i.f.), rentenbildend. Nicht stichhaltig ist auch das Argument, deutsche Beamte könnten mangels Beitragspflicht nie unter Art. 14e der Verordnung 1408/71 fallen, zumal gemäss Wortlaut nicht die Beitragspflicht Anknüpfungspunkt bildet, sondern der Status des Versichertseins, der von aktiven Beamten unabhängig von einer Beitragsentrichtung erfüllt sein kann. Der Beschwerdeführer wird behandelt wie jeder in der Schweiz wohnhafte Selbstständigerwerbende, der hier und in Deutschland seine Tätigkeiten entfaltet. Dass er zudem als Ruhestandsbeamter eine gekürzte Versorgungsleistung bezieht, vermag an der Rechtslage nach dem Gesagten nichts zu ändern.
6.
Schliesslich erfolgte die vorinstanzlich geschützte wiedererwägungsweise Aufhebung der ursprünglichen Verfügung durch die Beschwerdegegnerin bundesrechtskonform. Nicht nur ist die erhebliche Bedeutung der Berichtigung angesichts der Höhe der mit Nachtragsverfügung vom 20. Juli 2010 auf Fr. 20'934.- festgesetzten zusätzlichen Beiträge ohne Weiteres erfüllt. Es ist auch die Voraussetzung der zweifellosen Unrichtigkeit gegeben, welche unter anderem bei unrichtiger Rechtsanwendung erfüllt wird (
BGE 126 V 399
E. 2b/bb S. 401). Einer (weiteren) Begründung durch die Beschwerdegegnerin bedurfte es nicht. Mit der positivrechtlichen Regelung der Wiedererwägung rechtskräftiger Verfügungen in
Art. 53 Abs. 2 ATSG
(SR 830.1) hat der Gesetzgeber die im Rahmen des
BGE 138 V 258 S. 270
verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes vorzunehmende Abwägung zwischen der Durchsetzung des objektiven Rechts und dem Interesse an der Bestandeskraft der Verfügung abstrakt und für das Bundesgericht verbindlich vorgenommen (
Art. 190 BV
). Die richtige Anwendung von
Art. 53 Abs. 2 ATSG
ist somit von Verfassungs wegen mit dem Vertrauensschutz vereinbar. Vorbehalten sind nur jene Situationen, in welchen sämtliche Voraussetzungen für eine - gestützt auf den Vertrauensschutz - vom Gesetz abweichende Behandlung gegeben sind (
BGE 116 V 298
und seitherige Rechtsprechung), woran es hier insbesondere mit Bezug auf das Erfordernis einer getätigten und ausgewiesenen Disposition fehlt. Die Beschwerde ist unbegründet. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9a3c5a05-29fc-4394-87de-66b6931198c5 | Urteilskopf
84 IV 171
49. Urteil des Kassationshofes vom 31. Oktober 1958 i.S. Kessler gegen Boltshauser. | Regeste
Art. 249 BStP
. Freie Beweiswürdigung.
1. Dieser Grundsatz gilt für jedes kantonale Verfahren in Bundesstrafsachen, ohne Rücksicht darauf, ob es nach zivil- oder strafprozessualen Vorschriften durchgeführt werde (Erw. 1).
2. Kantonale Vorschriften, wonach bestimmte Personen wegen Befangenheit vom Zeugnis ausgeschlossen sind, verstossen gegen den in
Art. 249 BStP
aufgestellten Grundsatz (Erw. 2-4). Art. 249 PPF. Libre appréciation des preuves. | Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 84 IV 171 S. 172
A.-
Am 14. August 1957 erhob Theresia Leier, die damals mit Ernst Kessler verlobt war und inzwischen mit diesem die Ehe eingegangen ist, beim Bezirksgericht Weinfelden Ehrverletzungsklage gegen Michaela Boltshauser. Zum Beweise des der Beklagten zur Last gelegten Verhaltens berief sich die Klägerin auf das Zeugnis des Kessler. Die Beklagte lehnte diesen Zeugen gestützt auf § 258 Abs. 1 Ziff. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons Thurgau (ZPO) ab. Darnach "müssen als befangene Zeugen auf Antrag des Gegners vom Zeugnis ausgeschlossen werden: Verlobte, Ehegatten, die Verwandten (Bluts-, Adoptiv- und Stiefverwandten) und Verschwägerten des Beweisführers in der auf- und absteigenden Linie ohne Unterschied des Grades, die Geschwister, Schwäger und Schwägerinnen".
Die Gerichtskommission Weinfelden entsprach dem Rekusationsbegehren, sah von der Einvernahme des Kessler ab, erachtete, da die Klägerin keine anderen Beweise angeboten hatte, die gegenüber der Beklagten erhobenen Anschuldigungen als nicht erwiesen und wies infolgedessen mit Urteil vom 5. Februar 1958 die Klage ab.
B.-
Das Obergericht des Kantons Thurgau, an das Theresia Leier die Berufung erklärt hatte, bestätigte am 23. Juni 1958 das erstinstanzliche Urteil. Es hielt daran fest, dass Kessler gemäss
§ 258 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO
nicht
BGE 84 IV 171 S. 173
einvernommen werden könne und sah auch von einer persönlichen Befragung der Parteien i.S. der
§
§ 270 ff. ZPO
ab, weil diese Aussagen mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des Falles nicht beweiskräftig wären.
C.-
Die Klägerin führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und der Fall an diese Instanz zurückzuweisen, damit sie ein Beweisverfahren durchführe, insbesondere Kessler als Zeugen einvernehme und die persönliche Befragung der Parteien im Sinne der
§
§ 270 ff. ZPO
anordne und die Beklagte verurteile. Zur Begründung wird geltend gemacht, durch den Ausschluss des Zeugen Kessler wegen Befangenheit und durch den Verzicht auf die persönliche Befragung der Parteien in einem Verfahren wegen Ehrverletzung, also in einer Bundesstrafsache, habe das kantonale Gericht
Art. 249 BStP
verletzt, der vorschreibe, dass die entscheidende Behörde die Beweise frei würdige.
D.-
Die Beklagte beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
In Bundesstrafsachen, die von kantonalen Behörden zu beurteilen sind, richtet sich gemäss
Art. 247 Abs. 3 BStP
und
Art. 365 Abs. 1 StGB
das Verfahren, soweit Bundesrecht nichts anderes bestimmt, nach kantonalem Recht. Damit ist den Kantonen u.a. die Möglichkeit eingeräumt, für alle oder einzelne Antragsdelikte das Privatstrafklageverfahren vorzuschreiben, oder diese Straftaten auf dem Wege des Zivilprozesses verfolgen zu lassen (vgl.
BGE 69 IV 93
, 157). So bestimmt § 7 Abs. 3 des thurgauischen Gesetzes betreffend die Einführung des Schweizerischen Strafgesetzbuches, dass in Ehrverletzungssachen, ausser bei Amtsehrverletzungen, das Verfahren sich nach den Bestimmungen der Zivilprozessordnung richte.
Das ändert nichts daran, dass auch bei der Beurteilung dieser Vergehen der Vorbehalt des
Art. 249 BStP
gilt, wonach die entscheidende Behörde die Beweise frei würdigen
BGE 84 IV 171 S. 174
soll und nicht an gesetzliche Beweisregeln gebunden ist. Die Bestimmungen des Dritten Titels des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP), und damit auch Art. 249, werden in
Art. 365 Abs. 2 StGB
für jedes kantonale Verfahren in Bundesstrafsachen vorbehalten, ohne Rücksicht darauf, ob es nach zivil- oder strafprozessualen Vorschriften durchgeführt wird. Für eine solche Unterscheidung bestände auch kein sachlicher Grund.
2.
Der
Art. 249 BStP
mag, wenn lediglich auf dessen Wortlaut abgestellt wird, dahin verstanden werden, dass die entscheidende Behörde bei der Würdigung der erhobenen Beweise an keine gesetzlichen Regeln gebunden sei, sondern unabhängig davon ihre Überzeugungskraft zu prüfen habe. Diese enge Auslegung verträgt sich jedoch nicht mit dem Sinn und Zweck der Bestimmung, die - wie die ihr jedenfalls dem Sinne nach entsprechenden
Art. 20 EHG
,
Art. 38 ElG
,
Art. 289 SchKG
, Art. 46 MFG und
Art. 158 Ziff. 4 ZGB
- erlassen worden ist, um eine gleichmässige Handhabung des Bundesstrafrechtes in allen Kantonen zu erreichen, was u.a. davon abhängt, "dass der Tatbestand, soweit möglich, nach gleichen Grundsätzen festgestellt wird" (Botschaft des Bundesrates zum BG über die Bundesstrafrechtspflege, BBl. 1929 II S. 631/2). Dem stehen nicht nur Regeln über die Würdigung der erhobenen Beweise, sondern auch jene Vorschriften der kantonalen Verfahrensrechte im Wege, nach denen in bestimmten Fällen gewisse Beweise deshalb, weil der Gesetzgeber ihnen keine Überzeugungskraft beimisst, vom Richter, sei es von Amtes wegen oder auf Antrag der Gegenpartei des Beweisführers, überhaupt nicht durchzuführen sind (vgl. für das Bundeszivilrecht: GULDENER, Zivilprozessrecht, I S. 288 f.; SCHURTER u. FRITZSCHE, Zivilprozessrecht, I S. 506 ff.). Ob der kantonale Gesetzgeber der urteilenden Behörde vorschreibt, dass sie auf bestimmte Beweise nicht abstellen dürfe, oder ob er diese Beweismittel wegen ihrer präsumtiven Wertlosigkeit zum voraus vom Verfahren ausschliesst, kommt aufs gleiche hinaus. Beide Vorschriften
BGE 84 IV 171 S. 175
enthalten eine formale schematische Regelung der Beweiskraft und verstossen daher gegen den in
Art. 249 BStP
aufgestellten Grundsatz der freien Beweiswürdigung, nach dem die entscheidende Behörde selber die Überzeugungskraft der einzelnen Beweismittel von Fall zu Fall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und zu bewerten hat.
In diesem Sinne hat das Bundesgericht bereits mit Bezug auf den - inhaltlich mit
Art. 249 BStP
übereinstimmenden - Vorbehalt des
Art. 158 Ziff. 4 ZGB
entschieden. indem es feststellte, dass von freier, durch keine gesetzlichen Regeln eingeschränkter Beweiswürdigung nur die Rede sein könne, wenn die Beweiskraft der angerufenen Beweismittel in jedem einzelnen Falle anhand der konkreten Umstände geprüft werde (
BGE 77 II 23
Erw. 2; in gleichem Sinne BÜHLER in ZSR 1955 S. 366 a mit Zitaten). Überdies entspricht diese Auslegung auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 11 des BG betreffend die Haftpflicht der Eisenbahnen und Dampfschiffunternehmungen (in der Fassung vom 1. Juli 1875), der für die Beurteilung von Ansprüchen aus diesem Gesetz gleichfalls den Grundsatz der freien Beweiswürdigung aufstellt (BGE XVIII S. 807; XIX S. 189 f. Erw. 5;
BGE 23 I 634
).
Dagegen werden von
Art. 249 BStP
Beweisbeschränkungen nicht betroffen, die sich daraus ergeben, dass das kantonale Recht aus anderen Gründen als der Beweiswürdigung gewisse Beweismittel nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässt (vgl.
BGE 42 II 392
und für das Bundesstrafverfahren die Art. 75-79, 164 Abs. 2 und
Art. 169 Abs. 2 BStP
).
Art. 249 BStP
berührt daher auch nicht kantonale Verfahrensbestimmungen, die mit Rücksicht auf sonstige schützenswerte öffentliche oder private Interessen, wie z.B. zur Vermeidung von Gewissenskonflikten oder zur Erhaltung des Familienfriedens, durch Ausschluss von Zeugen und Sachverständigen oder durch Einräumung des Zeugnisverweigerungsrechts der Beweiserhebung Grenzen setzen.
BGE 84 IV 171 S. 176
3.
Die Vorinstanz hat die Einvernahme des Zeugen Kessler gestützt auf
§ 258 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO
abgelehnt, wonach u.a. Verlobte und Ehegatten des Beweisführers auf Antrag des Gegners vom Zeugnis ausgeschlossen seien. Diese Vorschrift hält vor
Art. 249 BStP
nicht stand, da sie auf der Überlegung beruht, dass dem ausgeschlossenen Beweismittel keine Überzeugungskraft zukomme. Das ergibt sich schon aus ihrer Stellung im Gesetz im Titel über "Befangenheit" und aus der auf diesen abgestimmten Fassung des Abs. 1, wonach die in Ziff. 1-4 angeführten Personen "als befangene Zeugen", also aus Misstrauen in die Zuverlässigkeit ihrer Aussagen, ausgeschlossen werden. Wären andere Gründe für den Ausschluss massgebend (z.B. Vermeidung von Gewissenskonflikten, Erhaltung des Familienfriedens), so wäre er nicht in das Ermessen des Gegners der beweisführenden Partei gestellt worden, da dieser an der Ablehnung einer der in
§ 258 Abs. 1 Ziff. 1-4 ZPO
angeführten Personen als Zeugen nur dann ein schutzwürdiges Interesse haben kann, wenn er deren Aussagen nicht für glaubwürdig hält, von dem insbesondere nicht zu erwarten ist, dass er einen von der Gegenpartei angerufenen Zeugen ablehnen wird, weil er diesem Gewissenskonflikte ersparen oder weil er den Frieden in der Familie der Gegenpartei nicht gefährden möchte.
4.
Anders als die Einvernahme des Zeugen Kessler hat das Obergericht die persönliche Befragung der Parteien im Sinne von
§
§ 270 ff. ZPO
nicht mit der Begründung abgelehnt, dass eine Vorschrift des kantonalen Rechts oder ein allgemeiner Grundsatz des Beweisrechts der Abnahme dieses Beweises entgegenstehe. Es stellt im angefochtenen Urteil vielmehr ausdrücklich fest, dass das Parteiverhör - sei es auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen - auch im Privatstrafklageverfahren angeordnet werden könne. Gestützt auf besondere Umstände des zur Beurteilung stehenden Falles, die im Urteil angeführt werden, ist das Gericht jedoch zur Überzeugung gelangt, dass die persönliche Befragung der Parteien zu keiner zuverlässigen
BGE 84 IV 171 S. 177
Abklärung des der Beklagten zur Last gelegten Verhaltens führen würde und daher nicht anzuordnen sei. Das ist vorweggenommene, freie Würdigung der Überzeugungskraft des Beweismittels anhand der konkreten Umstände, die mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass das Urteil der Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 23. Juni 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9a409927-c4b5-40ad-9f44-9723440157b7 | Urteilskopf
135 I 153
18. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Bundesamt für Migration (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_353/2008 vom 27. März 2009 | Regeste
Art. 8 EMRK
;
Art. 10 Abs. 1 KRK
; Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im "umgekehrten Familiennachzug" an die ausländische Mutter eines Schweizer Kindes.
Erscheint die Ausreise von anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen einer ausländischen Person, welche die Schweiz verlassen muss, nicht ohne Weiteres zumutbar, ist eine Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
vorzunehmen (E. 2.1).
Der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines ausländischen, sorgeberechtigten Elternteils eines Schweizer Kindes ist die Bundeszustimmung zu erteilen, wenn hiergegen über das öffentliche Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik hinaus keine zusätzlichen ordnungs- oder sicherheitspolizeilichen Gründe sprechen (E. 2.2). | Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 135 I 153 S. 154
X. (geb. 1977) stammt aus der Türkei. Sie heiratete am 9. Oktober 2003 einen in der Schweiz lebenden Landsmann, der am 9. September 2004 eingebürgert wurde. Am 4. November 2004 kam die gemeinsame Tochter Y. zur Welt, die ebenfalls über die Schweizer Staatsbürgerschaft verfügt. Am 23. April 2005 verstarb der Ehegatte von X. an einer schweren Krankheit.
Das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft beantragte am 21. Februar 2006 dem Bundesamt für Migration, einer Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X. zuzustimmen, was dieses am 24. August 2006 mit Blick auf die kurze Dauer der Ehe und die Zumutbarkeit einer Rückkehr für Mutter und Kind in die Türkei ablehnte. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid am 14. August 2008: Zwar verfüge X. aufgrund der schweizerischen Staatsangehörigkeit ihrer Tochter über einen Bewilligungsanspruch, doch sei ihr und ihrem dreieinhalb Jahre alten Kind eine gemeinsame Rückkehr in die Türkei zumutbar. Auch einer Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des freien Ermessens der kantonalen Behörde könne nicht zugestimmt werden; zwar erschienen die Umstände der Auflösung der Ehe als tragisch, doch seien die privaten Interessen von X. an einem Verbleib in der Schweiz nicht derart hoch zu gewichten, "dass deshalb das entgegenstehende öffentliche Interesse an einer restriktiven Migrationspolitik zurückstehen müsste".
Das Bundesgericht heisst die von X. hiergegen eingereichte Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auf und erteilt der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung die Zustimmung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Europäische Menschenrechtskonvention garantiert grundsätzlich keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem
BGE 135 I 153 S. 155
Konventionsstaat. Es ergibt sich daraus weder ein Recht auf Einreise noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (
BGE 130 II 281
E. 3.1 S. 285;
BGE 126 II 335
E. 3a S. 342; EGMR-Urteil
Slivenko gegen Lettland
vom 9. Oktober 2003 [Nr. 48321/99], Rz. 94 mit Hinweisen). Das in
Art. 8 EMRK
geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt (vgl.
BGE 126 II 335
E. 3a S. 342). Ein staatlicher Eingriff liegt deshalb regelmässig nicht vor, wenn den Familienangehörigen zugemutet werden kann, ihr gemeinsames Leben im Ausland zu führen (vgl. aber
BGE 126 II 425
E. 4c/cc S. 434 zum "connections"- statt "elsewhere"-Approach). Ist es dem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Familienmitglied möglich, mit dem Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, auszureisen, wird der Schutzbereich von
Art. 8 EMRK
normalerweise nicht berührt (
BGE 122 II 289
E. 3b S. 297); anders kann es sich beim kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben verhalten (vgl.
BGE 130 II 281
E. 3.2). Bei jeder familiären Beziehung ist die freie Wahl des Wohnorts und damit die Niederlassungsfreiheit für einzelne Familienmitglieder unabhängig von behördlichen Massnahmen unweigerlich eingeschränkt, weil anders ein Zusammenleben am gleichen Ort ausgeschlossen erscheint. Muss ein Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, das Land verlassen, haben dies seine Angehörigen - besondere Umstände vorbehalten - hinzunehmen, wenn es ihnen "ohne Schwierigkeiten" möglich ist, mit ihm auszureisen; eine Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
erübrigt sich unter diesen Umständen (
BGE 116 Ib 353
E. 3c S. 357; Urteil 2A.676/2006 vom 13. Februar 2007 E. 3.1). Anders verhält es sich - was die Vorinstanz verkannt hat -, falls die Ausreise für die Familienangehörigen "nicht von vornherein ohne weiteres zumutbar" erscheint (
BGE 116 Ib 353
E. 3d S. 358). In diesem Fall ist immer eine Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
geboten, welche
sämtlichen
Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung trägt (so bereits die Urteile 2A.212/2004 vom 10. Dezember 2004 E. 3.2, 2A.561/1999 vom 12. April 2000 E. 3b und 4c sowie 2A.144/1998 vom 7. Dezember 1998 E. 2b). In diesen Fällen kann eine solche nicht erst im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens nach
Art. 4 ANAG
erfolgen, andernfalls nicht
BGE 135 I 153 S. 156
sichergestellt erscheint, dass keine Verletzung von
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
vorliegt.
2.2
2.2.1
Nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ist ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt eine Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen an der Erteilung der Bewilligung einerseits und an deren Verweigerung andererseits, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als
notwendig
erweist (vgl.
BGE 135 II 143
E. 2.1;
BGE 122 II 1
E. 2 S. 6 mit Hinweisen;
BGE 116 Ib 353
E. 3 S. 357 ff.). Als zulässiges öffentliches Interesse fällt dabei auch das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht. Eine solche ist für ein ausgewogenes Verhältnis zwischen der schweizerischen und der ausländischen Wohnbevölkerung, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz bereits ansässigen Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
zulässig (
BGE 135 II 143
E. 2.2;
BGE 120 Ib 1
E. 4b S. 5,
BGE 120 Ib 22
E. 4a S. 25; Urteil 2C_437/2008 vom 13. Februar 2009 E. 2.1). Als Konsequenz hieraus bzw. aus der im Eheschutz- oder Scheidungsverfahren getroffenen Regelung hat ein schweizerisches Kind, namentlich ein solches im Kleinkindalter das Lebensschicksal des Sorge- bzw. Obhutsberechtigten zu teilen und diesem gegebenenfalls ins Ausland zu folgen (vgl.
BGE 135 II 143
E. 2.2;
BGE 127 II 60
E. 2a S. 67;
BGE 122 II 289
E. 3c S. 298; Urteile 2C_437/2008 vom 13. Februar 2009 E. 2.2; 2C_372/2008 vom 25. September 2008 E. 3.1 mit Hinweisen).
2.2.2
Diese Praxis ist in der Doktrin kritisiert worden (vgl. in jüngerer Zeit etwa ACHERMANN/CARONI, Einfluss der völkerrechtlichen Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 6.35; RÉMY KAMMERMANN, Du renvoi des enfants suisses, in: Plädoyer 2008 5 S. 52 ff.; SPESCHA UND ANDERE, Migrationsrecht, 2008, Nr. 18 Rz. 18). Der Kritik ist eine gewisse Berechtigung nicht abzusprechen: In Fällen wie dem vorliegenden muss den Vorgaben des Übereinkommens
BGE 135 I 153 S. 157
vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) sowie den aus dem schweizerischen Bürgerrecht fliessenden Ansprüchen wohl stärker Rechnung getragen werden. Nach
Art. 3 Abs. 1 KRK
ist bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, unabhängig davon, ob sie von öffentlichen oder privaten Einrichtungen, der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen werden, das Wohl des Kindes "vorrangig" zu berücksichtigen; nach
Art. 10 Abs. 1 KRK
sind die von einem Kind oder seinen Eltern zwecks Familienzusammenführung gestellten Anträge auf Einreise in einen Vertragsstaat oder Ausreise aus einem solchen "wohlwollend, human und beschleunigt" zu bearbeiten. Schliesslich darf kein Kind rechtswidrigen oder gar willkürlichen Eingriffen in sein Privatleben oder seine Familie ausgesetzt werden (vgl.
Art. 16 Abs. 1 KRK
). Nach
Art. 11 BV
haben Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung. Schweizer Bürgern steht das Recht zu, sich an jedem Ort des Landes niederzulassen, das Land zu verlassen oder in dieses einzureisen (
Art. 24 BV
); sie dürfen nicht ausgewiesen werden (
Art. 25 Abs. 1 BV
). Zwar ergibt sich aus all diesen Bestimmungen, die zum Teil eher programmatischer Natur sind, regelmässig kein unmittelbarer Anspruch auf die Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung (vgl.
BGE 126 II 377
ff.), doch sind die entsprechenden Vorgaben bei der Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
(bzw.
Art. 13 BV
) zu berücksichtigen (Urteil 2A.563/2002 vom 23. Mai 2003 E. 2.5, in: FamPra.ch 2003 S. 633 ff.).
2.2.3
Falls der Beschwerdeführerin 1 keine Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz erteilt wird, bedeutet dies, dass ihr Schweizer Kind gezwungen ist, in die Türkei auszureisen. Eine solche Konsequenz darf nicht leichthin in Kauf genommen werden. Zu berücksichtigen ist, dass es sich dabei letztlich um die Folge des Todes des schweizerischen Kindesvaters handelt; aus Pietätsgründen soll in einem solchen Fall die Ausreise des Kindes aus seiner Heimat nicht ohne besondere Gründe durch ausländerrechtliche Massnahmen erzwungen werden - dies auch, wenn sich das Kind noch in einem anpassungsfähigen Alter befindet und selber bisher bloss beschränkt soziale Bindungen über den familiären Kreis hinaus zu begründen vermochte. Vom Kind zu verlangen, die Schweiz zu verlassen, berührt seine aus der Staatsbürgerschaft fliessende Niederlassungsfreiheit sowie in gewissem Sinne auch das Verbot der
BGE 135 I 153 S. 158
Ausweisung von Schweizer Bürgern, selbst wenn es wohnsitzrechtlich an sich das Schicksal des Inhabers der elterlichen Gewalt bzw. des Sorgerechts teilen muss (vgl. Art. 25 Abs. 1 i.V.m.
Art. 301 Abs. 3 ZGB
; Urteil 2C_437/2008 vom 13. Februar 2009 E. 2.3). Die inzwischen dreieinhalbjährige Tochter der Beschwerdeführerin hat ein offenkundiges Interesse daran, in der Schweiz zu leben, um von den hiesigen Ausbildungsmöglichkeiten und Lebensbedingungen profitieren zu können. Als Schweizerin wäre sie spätestens bei Volljährigkeit befugt, selbständig in das Land zurückzukehren. Müsste sie dieses jetzt verlassen, wäre bei ihrer Wiedereinreise mit Integrationsschwierigkeiten zu rechnen, was mit dem Wertentscheid des Gesetzgebers im Ausländergesetz, selbst die Integration von ausländischen Staatsangehörigen zu fördern und für deren Aufenthalt im Land vorauszusetzen (vgl. Art. 4, Art. 34 Abs. 4, Art. 50 Abs. 1 lit. a, Art. 53 ff. AuG [SR 142.20]), kaum verträglich ist.
2.2.4
Für den Zwang zur Ausreise eines Schweizer Kindes müssen nebst der Zumutbarkeit der Ausreise deshalb besondere, namentlich ordnungs- oder sicherheitspolizeiliche Gründe vorliegen, welche diese weitreichenden Folgen zu rechtfertigen vermögen. Allein das öffentliche Interesse, eine restriktive Einwanderungspolitik betreiben zu können, genügt hierzu nicht, verfügt der ausländische, sorgeberechtigte Elternteil über ein Schweizer Kind doch bereits gestützt auf den vorausgegangenen Familiennachzug in der Regel über einen (freien) Zugang zum Arbeitsmarkt (vgl. Art. 46 AuG) und ist die Verlängerung seiner Bewilligung auch nicht kontingentspflichtig (vgl. Art. 20 AuG). Die vorliegende Problematik kann nicht mit dem Sachverhalt, der
BGE 122 II 289
ff. zugrunde lag, verglichen werden; im damals zu beurteilenden Fall war die Mutter des Schweizer Kindes eine Scheinehe eingegangen und hatte dieses seine Staatsbürgerschaft aufgrund der dadurch begründeten Vaterschaftsvermutung erworben. Liegt gegen den ausländischen, sorgeberechtigten Elternteil eines Schweizer Kinds aber nichts vor, was ihn als unerwünschten Ausländer erscheinen lässt oder auf ein missbräuchliches Vorgehen zum Erwerb der Aufenthaltsberechtigung hinweist, ist regelmässig davon auszugehen, dass dem schweizerischen Kind nicht zugemutet werden darf, dem sorgeberechtigten, ausländischen Elternteil in dessen Heimat zu folgen, und dass im Rahmen der Interessenabwägung von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
sein privates Interesse das öffentliche an einer restriktiven Zuwanderungspolitik überwiegt.
BGE 135 I 153 S. 159
2.3
Demnach ist die vorliegende Beschwerde gutzuheissen: Zwar hielt sich die Beschwerdeführerin im Moment des Todes ihres Gatten erst seit rund anderthalb Jahren in der Schweiz auf, doch hat sie sich hier weder strafrechtlich noch ausländerrechtlich etwas zuschulden kommen lassen. Sie wusste um die Krankheit ihres Mannes, doch ist ihr offenbar deren Schwere teilweise verschwiegen worden. Der Tod ihres Schweizer Gatten hat - was die Vorinstanz nicht bestreitet - schicksalshaft in eine bestehende Ehe- und Familienbeziehung eingegriffen und die Beschwerdeführerin schwer getroffen. Diese bemüht sich seither im Rahmen der (naturgemäss beschränkten) Möglichkeiten einer alleinerziehenden Mutter, sich in die hiesigen Verhältnisse zu integrieren: Sie besucht zu diesem Zweck Sprach- und Integrationskurse, deren Fortsetzung ihr für künftige Verlängerungsentscheide gegebenenfalls zur Auflage gemacht werden können (Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 54 AuG). Im Übrigen hat sie teilzeitlich eine Arbeit als Raumpflegerin aufgenommen, die es ihr zusammen mit den sozialversicherungsrechtlichen Leistungen erlauben dürfte, ihren Lebensunterhalt und denjenigen ihrer Tochter ohne Sozialhilfeleistungen bestreiten zu können. Die (Mit-)Betreuung der Tochter während der Arbeit ist durch die Schwiegerfamilie und den Besuch einer Spielgruppe sichergestellt. Zwar verfügt die Beschwerdeführerin auch in ihrer Heimat noch über ein gewisses familiäres Netz, doch scheint dieses dadurch beeinträchtigt zu sein, dass sie als Sunnitin einen Aleviten geheiratet hat. Eine Rückkehr in den Osten der Türkei dürfte ihr als Witwe mit einem (Schweizer) Kind aber so oder anders nicht leichtfallen. Im Rahmen von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
überwiegen deshalb die öffentlichen und privaten Interessen, die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin im sog. "umgekehrten Familiennachzug" zu verlängern. | public_law | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9a42fe81-f98d-4cda-9567-0644218956e4 | Urteilskopf
115 Ia 1
1. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Februar 1989 i.S. A. gegen P. AG, Gemeinde Arosa und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; nachträgliche Überprüfung von Nutzungsplänen; formelle Rechtsverweigerung.
Die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen zu beachten. Tritt eine Behörde auf die in einem Baubewilligungsverfahren jedenfalls sinngemäss geltend gemachte Nichtigkeit des dem Baugesuch zugrunde liegenden Quartierplanes nicht ein, so liegt eine formelle Rechtsverweigerung vor (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 115 Ia 1 S. 1
A. ist unter anderem Eigentümerin der Parzelle Nr. 394 im Gebiet "Hinterer Stafel" in Inner-Arosa. Im gleichen Gebiet besitzt die P. AG verschiedene Grundstücke. Die Parzelle Nr. 394 ist als eigentliche Wegparzelle gestaltet und dient angesichts ihrer Lage und Form der Erschliessung der Anliegergrundstücke. Um die Erschliessung rechtlich zu sichern, leitete der Gemeinderat Arosa am 24. März 1982 ein Quartiererschliessungsplanverfahren ein.
BGE 115 Ia 1 S. 2
In der Folge wurden 3 Varianten für die Quartierplanung ausgearbeitet. Die Mehrheit der Betroffenen sprach sich für eine zentrale unterirdische Autoeinstellhalle aus. In diesem Sinne liess der Gemeinderat einen Dienstbarkeitsvertrag ausarbeiten, wonach für die unterirdische Einstellhalle mit 19 Plätzen unter anderem zulasten der Parzelle Nr. 394 ein selbständiges und dauerndes Baurecht geschaffen wird. Ende 1984 legte die Gemeinde Arosa die verschiedenen Pläne und den Dienstbarkeitsvertrag öffentlich auf.
A. erhob gegen die aufgelegte Quartierplanung beim Gemeinderat von Arosa Einsprache, welcher diese an seiner Sitzung vom 27. Februar 1985 abwies und den amtlichen Quartierplan "Hinterer Stafel" verfügte. In den Erwägungen hielt er hinsichtlich der Autoeinstellhalle fest, diese sei unter den Parzellen Nrn. 394, 1570, 1600, 1601 und 1632 zu errichten und bestimmte: "Für Autoeinstellhalle und Zufahrt ist ein selbständiges und dauerndes Baurecht zu begründen. Diese Begründung erfolgt, sobald eine rechtskräftige Baubewilligung für Autoeinstellhalle und Zufahrt vorhanden ist." Ausserdem hielt er fest, dass die mit dieser Quartiererschliessungsplanung verbundenen Rechte und Pflichten von den Eigentümern im Quartierplangebiet gegenseitig entschädigungslos zu begründen seien. A. focht diese Bestimmung nicht an.
Am 26. November 1987 reichte die P. AG ein Baugesuch für die im Quartierplan vorgesehene Einstellhalle mit Zufahrt ein. Gegen dieses liess A. Einsprache erheben und machte im wesentlichen geltend, der Bau der Einstellhalle beanspruche Land von ihrer Parzelle Nr. 394. Die Baubewilligung dürfe daher erst erteilt werden, wenn ihre Zustimmung dazu vorliege. Der Gemeinderat von Arosa wies diese Einsprache am 2. März 1988 ab und erteilte die Baubewilligung. Er stellte dabei fest, dass das Bauvorhaben Bestandteil des am 27. Februar 1985 bewilligten und in Rechtskraft erwachsenen Quartiererschliessungsplanes bilde und diesem entspreche. Ausserdem stellte er fest, das selbständige und dauernde Baurecht für die Autoeinstellhalle sei vor Baubeginn zu begründen.
Diesen Entscheid zog A. mit Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden weiter und verlangte dessen Aufhebung. Im wesentlichen begründete sie ihren Antrag damit, die Baubewilligung stütze sich auf einen widerrechtlichen Quartierplan ab. Eine vorfrageweise Überprüfung desselben zeige, dass die Gemeinde darin die Einräumung eines Baurechtes verfügt habe, was im Rahmen der Quartierplanung unzulässig sei.
BGE 115 Ia 1 S. 3
Mit Entscheid vom 24. Mai 1988 trat das Verwaltungsgericht auf den Rekurs nicht ein. Es begründet seinen Entscheid hauptsächlich damit, der Quartierplan "Hinterer Stafel" und damit die vom Gemeinderat von Arosa zu Lasten von A. angeordnete Pflicht zur Einräumung eines Baurechtes auf ihrer Parzelle Nr. 394 sei unangefochten in Rechtskraft erwachsen und es bestehe kein Grund für eine akzessorische Überprüfung dieses Planes.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde von A. gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
A. machte vor Verwaltungsgericht zur Hauptsache geltend, der Quartiererschliessungsplan, welcher der Baubewilligung zugrunde liege, sei widerrechtlich und verstosse gegen höherrangiges Recht. In diesem Plan werde über Servitute und ein selbständiges und dauerndes Baurecht verfügt. Besonders krass sei die Bestimmung, wonach die P. AG ein Baurecht zugesprochen erhalte, nämlich das Recht, eine Autoeinstellhalle auf fremdem Boden zu errichten. Solchem Vorgehen stehe die Rechtsordnung ganz klar entgegen. Weder im eidgenössischen und kantonalen Raumplanungsrecht noch im Gemeinderecht finde sich eine Grundlage, gestützt auf welche das Gemeinwesen befugt wäre, selbständige und dauernde Rechte und Servitute in einem Quartierplanverfahren zu begründen. Mit anderen Worten machte A. sinngemäss geltend, das im Quartiererschliessungsplan zugunsten der P. AG eingeräumte Baurecht sei nichtig, da hiefür die gesetzliche Grundlage fehle (vgl. dazu
BGE 104 Ia 176
E. c;
BGE 98 Ia 571
).
Das Verwaltungsgericht hat seinen Nichteintretensentscheid unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hauptsächlich damit begründet, die nachträgliche Überprüfung von Nutzungsplänen sei nur möglich, wenn der betroffene Eigentümer sich bei Planerlass über die ihm auferlegten Eigentumsbeschränkungen nicht im klaren sein konnte oder ihm keine Verteidigungsmittel zur Verfügung standen, oder wenn sich die Verhältnisse seit Planerlass derart geändert haben, dass das öffentliche Interesse an den bestehenden Beschränkungen dahingefallen sein könnte (vgl.
BGE 106 Ia 383
ff.). Es kam zum Schluss, diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt, weshalb keine Gründe vorlägen, im Rahmen einer akzessorischen Prüfung auf die Rechtmässigkeit des Quartierplanes zurückzukommen.
BGE 115 Ia 1 S. 4
Gegen die allgemeinen Ausführungen des Verwaltungsgerichtes zur Zulässigkeit der akzessorischen Prüfung von Nutzungsplänen ist nichts einzuwenden. Indessen machte A. vor Verwaltungsgericht sinngemäss eine teilweise Nichtigkeit des Quartiererschliessungsplanes geltend, indem sie einen nach ihrer Auffassung schwerwiegenden und leicht erkennbaren Mangel des im Plan angeordneten Baurechts rügte (vgl.
BGE 111 Ib 221
E. 5b). Auch beinhaltet die Anordnung, es sei ein Baurecht zu begründen, die Verpflichtung zur Einräumung eines Rechtes an einen Dritten; sie geht daher klarerweise über eine blosse Eigentumsbeschränkung hinaus. Das Verwaltungsgericht hätte daher auf die Rüge eintreten müssen, da eine allfällige Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes, also seine absolute Unwirksamkeit, jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten ist (vgl.
BGE 111 Ib 221
E. 5b;
101 II 151
E. 3; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 306).
Das Verwaltungsgericht ist demnach zu Unrecht auf die von A. im Zusammenhang mit dem Quartiererschliessungsplan aufgeworfene Frage der Nichtigkeit nicht eingegangen. Sein Nichteintretensentscheid stellt somit eine formelle Rechtsverweigerung dar.
Das Verwaltungsgericht hätte prüfen müssen, ob mit der umstrittenen Bestimmung im Quartiererschliessungsplan überhaupt ein Baurecht verfügt werden könnte, was zumindest fraglich erscheint. Diese Prüfung ist nachzuholen. Ergibt sich dabei die Nichtigkeit der genannten Bestimmung, so kann das Baurecht allenfalls durch formelle Enteignung erwirkt werden, wobei es unklar ist, ob das kantonale Recht dafür im vorliegenden Fall eine gesetzliche Grundlage bietet. Denkbar wäre wohl auch, den Quartierplan durch die vom Gemeinderat Arosa ursprünglich beabsichtigte Landumlegung zu ergänzen. Wie es sich letztlich damit verhält, ist aber nicht im vorliegenden Verfahren zu prüfen, denn es ist nicht Sache des Bundesgerichtes, im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren als einzige Instanz über Fragen zu befinden, die von den kantonalen Behörden zu Unrecht nicht behandelt worden sind. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9a4fce2b-1b26-4512-90a1-9c3c260749a6 | Urteilskopf
119 II 141
30. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. April 1993 i.S. D. gegen W. und Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Überprüfung von Kündigungsanfechtungen durch den nach
Art. 274g OR
zuständigen Ausweisungsrichter.
Die Behörde, welche für die Ausweisung nach ausserordentlicher Kündigung auch zur Beurteilung eines Kündigungsschutzbegehrens zuständig ist, hat die Streitsache mit voller Kognition zu prüfen und sie unbesehen ihrer Liquidität an die Hand zu nehmen (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 119 II 141 S. 142
A.-
W. ist als Mitglied einer betreuten Wohngruppe Mieterin eines unmöblierten Zimmers in einer Wohnung der Liegenschaft S. in Zürich. Am 26. Februar 1992 kündigte D. das Untermietverhältnis vorzeitig auf den 31. März 1992.
B.-
Am 1. April 1992 ersuchte D. bei der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirks Zürich um sofortige Ausweisung von W. aus dem von ihr bewohnten Zimmer. Da W. bereits am 24. März 1992 vor der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich ein Kündigungsschutzverfahren eingeleitet hatte, überwies die Schlichtungsbehörde das Verfahren am 7. April 1992 in Anwendung von
Art. 274g Abs. 1 und 3 OR
an die mit dem Ausweisungsbegehren befasste Einzelrichterin. Diese trat mit Verfügung vom 23. Juni 1992 auf das Ausweisungsbegehren zufolge Illiquidität nicht ein. Gestützt auf diesen Nichteintretensentscheid verfügte sie gleichentags auch Nichteintreten auf das Kündigungsschutzbegehren und wies dieses Verfahren an die Schlichtungsstelle zurück.
Die von D. gegen die beiden Verfügungen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Erledigungsbeschluss vom 24. November 1992 ab.
C.-
Das Bundesgericht heisst die von D. eingelegte staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht verletze die bundesrechtliche Verfahrensordnung von
Art. 274g OR
, indem es das Nichteintreten der Audienzrichterin wegen Illiquidität
BGE 119 II 141 S. 143
der Streitsache schütze. Dem Ausweisungsrichter sei es von Bundesrechts wegen verwehrt, die Ausweisung wegen Kündigungsanfechtung für illiquid zu erklären. Es liege damit formelle Rechtsverweigerung vor. Soweit das Nichteintreten mit kantonalem Recht begründet werde, liege zudem eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nach Art. 2 ÜbBest. BV vor.
a) Ficht der Mieter eine ausserordentliche Kündigung an und ist ein Ausweisungsverfahren hängig, so ist nach
Art. 274g Abs. 1 OR
der Ausweisungsrichter auch zuständig, über die Gültigkeit dieser Kündigung zu entscheiden, wenn der Vermieter ausserordentlich gekündigt hat wegen Zahlungsrückstands des Mieters (
Art. 257d OR
), schwerer Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme (
Art. 257f Abs. 3 und 4 OR
), wegen wichtiger Gründe (
Art. 266g OR
) oder Konkurses des Mieters (
Art. 266h OR
). Ist die Kündigung gültig ausgesprochen worden, so hat der Ausweisungsrichter im Falle der ausserordentlichen Kündigung aus wichtigen Gründen (
Art. 266g OR
) ausserdem über ein allfälliges Erstreckungsbegehren des Mieters zu entscheiden (
Art. 274g Abs. 2 OR
;
BGE 117 II 556
E. 2).
Grundsätzlich bleiben die Kantone auch unter dem neuen Mietrecht zuständig, die Behörden zu bezeichnen und das Verfahren auszugestalten (
Art. 274 OR
). Diese Zuständigkeit wird jedoch durch die zwingende Ordnung von
Art. 274g OR
eingeschränkt. Sie verpflichtet Kantone, die wie der Kanton Zürich das Ausweisungs- und das Anfechtungsverfahren verschiedenen Behörden zuweisen, dafür zu sorgen, dass der Ausweisungsrichter in Fällen, wo neben dem Ausweisungsbegehren eine Kündigungsanfechtung hängig ist, auch über die Gültigkeit der Kündigung entscheidet. Die Kompetenzattraktion vor dem Ausweisungsrichter soll verschiedene Verfahren vor dem Ausweisungs- und Anfechtungsrichter sowie widersprüchliche Urteile vermeiden (
BGE 118 II 305
E. 4a mit Hinweisen). Damit die Mieterrechte in einem summarischen oder beschleunigten Verfahren nicht verkürzt werden, ist der von Bundesrechts wegen zum Entscheid über Kündigungsanfechtungen zuständige Ausweisungsrichter sodann unbekümmert um die Ausgestaltung des Ausweisungsverfahrens verpflichtet, die angefochtene Gültigkeit der Kündigung sowohl in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht umfassend zu prüfen. Das ergibt sich einerseits aus der Offizialmaxime (
Art. 274d Abs. 3 OR
) und anderseits aus dem Grundsatz, dass ein definitiver, der materiellen Rechtskraft teilhaftiger Entscheid über einen bundesrechtlichen Anspruch eine erschöpfende Abklärung
BGE 119 II 141 S. 144
der tatsächlichen wie rechtlichen Grundlagen voraussetzt (
BGE 118 II 306
E. a,
BGE 117 II 558
E. d mit Hinweisen).
In der Literatur ist unbestritten, dass der Ausweisungsrichter sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht die Gültigkeit der angefochtenen Kündigung zu überprüfen hat (etwa ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 112 f.; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 391 Ziff. 32.8.3). Uneinigkeit herrscht indessen über den Umfang der Überprüfungspflicht. VOGEL (Der Mietrechtsprozess, recht 1993, S. 32) scheint der zitierten Rechtsprechung zuzustimmen; soweit innerhalb des summarischen Ausweisungsverfahrens mit voller Kognition über Anfechtungs- und Erstreckungsbegehren entschieden werde, handle es sich allerdings nicht mehr um ein summarisches Verfahren im eigentlichen Sinn, sondern nur um ein dem Namen nach summarisches verfahren oder ein unechtes Summarverfahren. Nach LACHAT/STOLL (a.a.O., S. 43 f. Ziff. 5.4.1.3 i.V.m. S. 391 Ziff. 32.8.3) hat der Ausweisungsrichter auch vorfrageweise über zivilrechtliche Fragen zu entscheiden (
Art. 274f Abs. 2 OR
). Zu denken sei hier insbesondere an gemischte Verträge, bei denen sowohl mietrechtliche Bestimmungen wie Vorschriften aus anderen Rechtsbereichen (z.B. das Arbeitsrecht beim Hauswartvertrag) Gegenstand der Auseinandersetzung seien. Nach anderer Ansicht kann der Ausweisungsrichter nur im Rahmen seiner Kognition und im Rahmen der zulässigen Beweiserhebungen entscheiden, ob der geltend gemachte Kündigungsgrund sich verwirklicht habe (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 6 zu
Art. 274g OR
). Problematisch sei die Voraussetzung der liquiden Verhältnisse insbesondere dann, wenn der Vermieter dem Mieter schwere Verletzung der Pflicht zu Sorgfalt und Rücksichtnahme vorwerfe. An unüberwindlichen Beweisschwierigkeiten dürfe ein berechtigter Ausweisungsanspruch indessen nicht scheitern (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 8 zu
Art. 274g OR
). Für eine restriktive Anwendung der Offizialmaxime im Befehlsverfahren spricht sich HEINER EIHOLZER aus (Anfechtung von ausserordentlichen Kündigungen im Mietrecht, SJZ 88/1992, S. 325 ff., 327). Er will insbesondere nur ausnahmsweise vom Grundsatz der rasch verfügbaren Beweismittel abweichen. Nach ALFRED KOLLER (Zwei neueste Grundsatzentscheide des Bundesgerichts zur Mieterausweisung, AJP 1992, S. 1584 ff., 1586) ist der zürcherische Ausweisungsrichter gemäss
Art. 274g OR
lediglich nicht befugt, eine Prozessüberweisung an den für Kündigungsanfechtungen zuständigen Richter vorzunehmen. Er bejaht aber, dass jener gegebenenfalls auf Illiquidität schliessen und
BGE 119 II 141 S. 145
den Vermieter auf den ordentlichen Ausweisungsprozess verweisen dürfe, da es dem Vermieter offenstehe, das Verfahren nach
§ 222 Ziff. 2 ZPO
/ZH einzuleiten oder direkt das Ausweisungsbegehren beim ordentlichen Richter zu stellen. KOLLER (a.a.O., S. 1587) will denn auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung nur auf Fälle der ausserordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzugs des Mieters angewendet wissen. ROLAND GMÜR (Kündigungsschutz - Prozessuales rund um den "Entscheid" der Schlichtungsbehörde, mp 1990, S. 121 ff., 135) schliesslich zeigt die beiden verfahrensrechtlichen Möglichkeiten (umfassende Prüfung durch den Ausweisungsrichter oder Überweisung ins ordentliche Verfahren) auf, ohne sich jedoch für eine Variante zu entscheiden.
b) Das Bundesrecht schreibt die beförderliche Behandlung von Kündigungsanfechtungen nach
Art. 274g OR
vor (
BGE 118 II 307
E. b). Um diesem Beschleunigungsgebot hinreichend Rechnung zu tragen, beinhaltet
Art. 274g OR
folglich zweierlei: Einerseits verbietet er eine Beweisbeschränkung, d.h. eine Beweisstrenge- und Beweismittelbeschränkung, anderseits begründet er die Pflicht des Ausweisungsrichters, auf das Ausweisungs- und Kündigungsschutz- evtl. auch auf ein Erstreckungsbegehren einzutreten und diese materiell zu behandeln. Weiterhin aber bleibt Sache der Kantone, die nach
Art. 274g OR
zuständige Ausweisungsbehörde zu bezeichnen. Den Kantonen steht es frei, ob sie damit den ordentlichen oder summarischen Richter, das Mietgericht oder den ordentlichen Ausweisungsrichter oder eine andere Behörde beauftragen wollen. Gefordert wird von Bundesrechts wegen einzig, dass die Bezeichnung des Ausweisungsrichters klar erfolgt in dem Sinne, dass für den Rechtsuchenden ohne weiteres ersichtlich ist, wer für die Beurteilung des Ausweisungs- und Kündigungsschutzbegehrens nach
Art. 274g OR
zuständig ist.
Die in
BGE 117 II 554
ff. und
BGE 118 II 302
ff. entwickelte Praxis ist dahin zu verdeutlichen, dass die Behörde, welche für die Ausweisung nach ausserordentlicher Kündigung auch zur Beurteilung eines Kündigungsschutzbegehrens zuständig ist, die Streitsache mit voller Kognition zu prüfen und sie unbesehen deren Liquidität an die Hand zu nehmen hat. Dies gebietet das im Mietrecht geltende Beschleunigungsgebot. Will man das Verfahren vor dem Ausweisungsrichter nicht zu einem unergiebigen und verzögerlichen Zwischenspiel degradieren (ROLAND GMÜR, a.a.O., S. 135), hat dieser den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären und ist er daher mit umfassender Kognition auszustatten. Er hat auch bei nicht
BGE 119 II 141 S. 146
liquider Sachlage auf das Begehren einzutreten, die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse umfassend zu prüfen, zivilrechtliche Vorfragen abzuklären sowie die zur Klärung der Sachlage erforderlichen Beweise abzunehmen. Geht dem Ausweisungsentscheid bzw. dem Entscheid über die Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung eine umfassende Prüfung der Sach- und Rechtslage voraus, besteht für eine Verkürzung der Mieterrechte keine Gefahr. Das Verfahren ist diesfalls ein eigentliches Erkenntnis- und kein reines Vollstreckungsverfahren, da Gegenstand der Entscheidung der materielle Bestand des geltend gemachten Anspruchs und nicht alleine seine Vollstreckbarkeit ist (
BGE 103 II 251
E. a mit Hinweisen).
c) Das Zürcher Befehlsverfahren verlangt nach dem Wortlaut von
§ 222 Ziff. 2 ZPO
/ZH klares Recht bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen. Diese Voraussetzungen sind nach dem Gesagten im Ausweisungsverfahren bei ausserordentlichen Kündigungen jedoch von Bundesrechts wegen zu mildern und dem Verfahren von
Art. 274g OR
anzupassen. Danach hat der Ausweisungsrichter die Pflicht zur umfassenden Prüfung der Sach- und Rechtslage. Seinem Urteil kommt nach zürcherischem Recht unbeschränkte Rechtskraftwirkung zu (
§ 212 Abs. 1 ZPO
/ZH). Es hat damit endgültigen Charakter und ist berufungsfähig (
BGE 103 II 252
E. 1; vgl. auch VOGEL, a.a.O., S. 32).
d) Indem das Obergericht ausführt, die oben dargestellte bundesgerichtliche Praxis sei vorliegend nicht massgebend, missachtet es den zwingenden Charakter von
Art. 274g OR
. Es zitiert zwar in diesem Zusammenhang die Rechtsprechung des Bundesgerichts, doch lässt es die sich daraus für die Zuständigkeit des Ausweisungsrichters ergebenden Konsequenzen unbeachtet und will das Befehlsverfahren gemäss
§ 222 Ziff. 2 ZPO
/ZH weiterhin nur bei Vorliegen klaren Rechts und liquider Verhältnisse zur Anwendung bringen. Es räumt dem Ausweisungsrichter nur beschränkte Kognition ein. Dies aber widerspricht Bundesrecht, da dieses nach der aufgezeigten Rechtsprechung die umfassende Prüfung des Ausweisungs- und Kündigungsschutzbegehrens verlangt. Das Obergericht verkennt zudem, dass die Offizialmaxime gemäss
Art. 274d Abs. 3 OR
auch in den Fällen der Kompetenzattraktion von
Art. 274g OR
gilt. Es wendet die Vorschrift von
§ 222 Ziff. 2 ZPO
/ZH an, ohne den Besonderheiten des mietrechtlichen Ausweisungsverfahrens nach ausserordentlicher Kündigung Rechnung zu tragen, und missachtet damit die derogatorische Kraft des Bundesrechts, wenn es der kantonalrechtlichen Verfahrensregelung den Vorzug gegenüber
BGE 119 II 141 S. 147
dem Bundesrecht gibt. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
Die übrigen, in diesem Zusammenhang vorgebrachten Rügen des Beschwerdeführers zu den Erwägungen 4b und c des angefochtenen Entscheids werden damit gegenstandslos. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9a562291-a310-43f6-90db-b6990e50514b | Urteilskopf
93 I 638
81. Urteil vom 1. November 1967 i.S. Raduner & Co. AG gegen Kanton Thurgau. | Regeste
Wohlerworbenes Recht auf Wasserentnahme aus einem See.
Das thurgauische Gesetz vom 2. Oktober 1832 über die Arbeits-, Erwerbs- und Handelsfreiheit gestattete, ein Recht auf Wasserentnahme am Bodensee zu okkupieren (Erw. 2).
Voraussetzungen einer Okkupation (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 638
BGE 93 I 638 S. 638
A.-
In den Jahren 1890/91 richtete ein Rechtsvorgänger der Firma Raduner & Co. AG, Albert Signer, für Bedürfnisse seiner in Horn (Kanton Thurgau) am Ufer des Bodensees befindlichen Bleicherei und Färberei eine mechanische Wasserförder- und Filtrieranlage ein. Diese wurde in den Jahren 1915/17 und 1946 erneuert und auf den Stand der Technik gebracht. Die Förderleistung wurde im Jahre 1964 mit 6000 Minutenlitern angegeben. Seit Jahren gibt die Raduner & Co. AG der Wasserversorgung Horn "Aushilfswasser" ab, und zwar im Jahresdurchschnitt etwa 33'000 m3.
Bis 1964 hatte der Staat der genannten Wasserentnahme keinerlei Hindernisse in den Weg gelegt. Nun verlangte er aber von der Firma Raduner & Co. AG, dass sie sich um eine Konzession bewerbe. Nachdem diese Aufforderung nicht befolgt worden war, erteilte der Regierungsrat des Kantons Thurgau der Raduner & Co. AG am 1. Juni 1964 eine auf 20 Jahre befristete Wasserbezugskonzession über 6000 Minutenliter und auferlegte ihr Benutzungs- und Konzessionsgebühren von
BGE 93 I 638 S. 639
annähernd Fr. 30'000.-- für diese Konzessionsdauer. Gleichzeitig wurden auch die Konzessionsbedingungen und - auflagen umschrieben.
B.-
Die Raduner & Co. AG reichte hierauf eine staatsrechtliche Beschwerde ein, in welcher sie die Verfassungsmässigkeit der Konzessionserteilung bestritt. Sie machte beim Bundesgericht zudem eine Klage gegen den Kanton Thurgau anhängig. Darin beantragt sie festzustellen, dass ihr das wohlerworbene Recht zustehe, unentgeltlich dem Bodensee zu gewerblichen Zwecken und zum gemeinen Gebrauch bis zu 6000 Minutenliter Wasser zu entnehmen und hiezu den öffentlichen Strandboden zwecks Betriebes der Ansauganlage frei zu benutzen.
(Dem Begehren der Klägerin, den Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde bis zur Erledigung der Klage auszusetzen, wurde entsprochen).
Zur Begründung ihrer Klagebegehren beruft sich die Raduner & Co. AG vorab auf das Gesetz über die Ausübung der Arbeits-, Erwerbs- und Handelsfreiheit vom 2. Oktober 1832, insbesondere dessen § 17. Sie macht geltend, nach dieser Bestimmung habe jeder Uferanstösser das Recht gehabt, Wassernutzungsrechte zu beanspruchen. Wohl sei heute der Kanton Thurgau auf Grund des Gewässerkorrektionsgesetzes von 1895 berechtigt, Bewilligungen für Sondernutzungen am See zu erteilen und dabei Wasserentnahmen im Lichte des öffentlichen Interesses zu prüfen. Ein vor 1895 entstandenes Recht auf Wasserentnahme hingegen dürfe er nicht entschädigungslos aufheben. In Bezug auf den Umfang dieses Rechtes sei der heutige, seit vielen Jahren bestehende Zustand massgebend, da der Staat es aus eigenem Verschulden unterlassen habe, den Rechtsbestand im Jahre 1895 abzuklären. Ein wohlerworbenes Privatrecht dürfe gebührenfrei ausgeübt werden.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Thurgau beantragt die Abweisung der Klage.
In erster Linie bestreitet er das Vorliegen eines wohlerworbenen Privatrechts auf Wasserentnahme aus dem Bodensee. Er hält dafür, es könne zum vornherein keine Rede davon sein, dass mit dem Eigentum an einem Ufergrundstück ein Nutzungsrecht verbunden gewesen sei. Ein solches habe vielmehr durch Okkupation erworben werden müssen und zwar durch die Anlage eines Wasserwerks. Anerkannt würde, dass die durch Okkupation erworbenen Wasserrechte gemäss dem Gesetz von
BGE 93 I 638 S. 640
1832 privatrechtlicher Natur waren und sind, soweit sie noch bestehen. Doch habe sich das genannte Gesetz nur auf Wasserkraftnutzungen bezogen, wie auch die ihm vorangehende Ehehaftenordnung von 1822. Es befasse sich nicht mit den Seen und schon gar nicht mit dem Bodensee. Das ergebe sich aus Spezialbestimmungen. Private Wasserrechte hätten somit nach dem Gesetz von 1832 nur als Wasserkraftnutzungsrechte und nur an fliessenden Gewässern okkupiert werden können.
Die Klage erweise sich auch als unbegründet, weil alle zwischen 1866 und 1895 entstandenen Wasserrechte auf eigentlichen Verleihungen beruhten und die Klägerin keine Konzession zu ihren Gunsten nachweisen könne. Dagegen seien ihr Konzessionen für einen Blockwurf und eine Wasserleitung erteilt worden.
D.-
In der Replik weist die Raduner & Co. AG die Auffassung zurück, wonach sich die Okkupationsmöglichkeit des Gesetzes von 1832 nur auf Wasserkraftnutzungen bezogen habe. Aus § 1 ergebe sich das Gegenteil. Dem Gesetz könne auch nicht entnommen werden, dass diese Bestimmung sich nur auf fliessende Gewässer bezogen habe. Das treffe dagegen beim Gesetz über die Gewässerkorrektion von 1866 zu. Dabei könne auch nach dem Wortlaut dieses Gesetzes nicht einmal gesagt werden, ob damals wirklich ein Verleihungssystem habe eingeführt werden sollen.
Ende der 80er und anfangs der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts seien der Klägerin in der Tat Bewilligungen erteilt worden, so zum Legen von Leitungsröhren unter der Staatsstrasse, zur Erstellung eines Wasserreservoirs entlang der Strasse und zum Anbringen eines Blockwurfes vor dem Ufer. Doch habe dies alles mit der Nutzung des Sees keine direkte Beziehung gehabt.
E.-
Der Regierungsrat hält in der Duplik an seinem Antwortbegehren fest.
F.-
Im Rahmen der vorbereitenden Verhandlung haben sich die Parteien darauf geeinigt, dass die Firma Signer vor 1895 (im Jahre 1891) dem See höchstens 5000 Minutenliter entnommen hat.
In rechtlicher Hinsicht behielt sich die Klägerin vor, auf die Anerkennung, dass das Gesetz von 1895 die Konzessionspflicht für alle Wassernutzungen eingeführt habe, zurückzukommen. Die Klägerin würde dann den Rechtsstandpunkt vertreten, die
BGE 93 I 638 S. 641
massgeblichen Bestimmungen des Gesetzes von 1832 seien noch bis zu ihrer förmlichen Aufhebung durch das EG/ZGB im Jahre 1911 gültig gewesen.
Der Beklagte machte noch geltend, das Gesetz vom 2. Oktober 1832 sei im Jahre 1866 in veränderter Form in die Gesetzes sammlung aufgenommen worden. Danach sehe es das Okkupationsrecht nicht mehr vor. Sollte dieses Recht aber bis 1895 bestanden haben, dann wäre eine Okkupation im vorliegenden Fall dennoch nicht anzunehmen, weil Albert Signer das in § 19 des Gesetzes vorgesehene Bewilligungsverfahren nie eingeleitet habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zulässigkeit der Feststellungsklage nach
Art. 25 BZP
)
2.
Das thurgauische Gesetz vom 2. Oktober 1832 über die Ausübung der Arbeits-, Erwerbs- und Handelsfreiheit, das Ausführungsgesetz des zuvor in die Verfassung aufgenommenen Grundsatzes der Handels- und Gewerbefreiheit, enthält u.a. folgende Bestimmungen:
§ 1
Kein Kantonsbürger, und ebenso wenig ein gesetzlich Angesessener, wenn in seiner Heimat den diesseitigen Angehörigen das gleiche Recht zugestanden ist, soll gehindert werden, seinen Beruf auszuüben, Handel und Gewerbe zu treiben, Industrie-Unternehmungen zu gründen, mechanische Werke zum Dienst derselben und der Landwirtschaft zu errichten, sowie dazu die öffentlichen Gewässer nach Erfordernis zu benutzen.
Wasserwerke § 17
Auf eigentümlichem Grund und Boden kann, ohne dass es einer besondern amtlichen Bewilligung bedarf, jedermann Wasserwerke, zum Behuf von Mühlen, Fabriken oder Gewerben irgendeiner andern Art, errichten, insofern von keiner Seite privatrechtliche Einreden dawider erhoben werden.
§ 19
Wer demnach ein Wasserwerk neu zu errichten gesinnet ist, soll den Platz, auf den es hingebaut werden will, den Ort der Auffassung des Wassers, und die Höhe der Schwellung ausstecken, - und durch den Bezirksstatthalter den Kleinen Rat von dem Vorhaben in Kenntnis setzen, welcher sodann die Veranstaltung trifft, dass die vorhandenen Nutzniesser des nämlichen Wassers, die Güteranstösser, Wuhrpflichtigen
BGE 93 I 638 S. 642
oder sonst Beteiligten, durch den betreffenden Gemeinderat über ihre Einwendungen polizeilich einvernommen, und (nötigenfalls mit Zuzug von Experten) die etwa obschwebenden Anstände gütlich zu heben versucht werden; in welchem Fall das Übereinkommnis schriftlich abgefasst, von allen Teilen unterzeichnet, und zur Eintragung in das Notariatsprotokoll der Bezirkskanzlei vorgelegt wird.
Aus dem Wortlaut dieser Vorschriften zieht die Klägerin den Schluss, dass bis zum Jahre 1895 (und allenfalls später) auch am Bodensee ein Wasserentnahmerecht habe erworben werden können, das über den Gemeingebrauch hinaus gegangen sei.
Der Beklagte bestreitet, dass das Gesetz von 1832 auf den Bodensee und auf andere als Wasserkraftnutzungsrechte anwendbar gewesen sei. Eventuell habe es an der Durchführung des in § 19 vorgesehenen Bewilligungsverfahrens gefehlt.
a) Auf den Gemeingebrauch an öffentlichen Sachen bezog sich das Gesetz von 1832 wohl nicht. Ein solcher war schon immer frei und musste nicht erst auf Grund der Handels- und Gewerbefreiheit freigegeben werden. Vielmehr wollte der Gesetzgeber offenbar die öffentlichen Gewässer der Nutzung über den Gemeingebrauch hinaus bis zur eigentlichen Sondernutzung hin zugänglich machen. Es ergibt sich dies aus der Verknüpfung des Gesetzes mit der Handels- und Gewerbefreiheit und der Absicht, alle jene Hindernisse freier Gewerbetätigkeit zu beseitigen, die aus der Vergangenheit übernommen worden waren. Hieraus leitet der Beklagte nicht ohne Grund ab, dass das Gesetz von 1832 die Lücke auszufüllen hatte, die durch die Aufhebung der ehehaften Rechte entstanden war. Die alten ehehaften Wasserrechte bezogen sich in der Tat hauptsächlich auf die Wasserkraftnutzung. Der Wortlaut des Gesetzes stützt diese These insofern, als der Abschnitt der §§ 17 ff. die Überschrift "Wasserwerke" trägt, und er sich im besondern auch mit Wasserkraftnutzungen beschäftigt. Anderseits ist aber
§ 1 so
allgemein gehalten, dass nicht gesagt werden kann, der Gesetzestext schliesse es aus, andere als Wasserkraftnutzungen darunter zu subsumieren.
b) Eine historische Auslegung führt ebenfalls nicht zu dem vom Beklagten vorgeschlagenen Ergebnis. Wohl galt es, ein Ersatzrecht für die dahingefallene Ehehaftenordnung zu schaffen. Das Ziel des Gesetzes von 1832 erschöpfte sich aber nicht darin. Die ehehaften Rechte wurden nicht nur beseitigt, weil
BGE 93 I 638 S. 643
sie nicht mehr in die neue Zeit passten; vielmehr ging es darum, durch die Abschaffung der Privilegien den Weg für eine Industrialisierung des Kantons überhaupt frei zu machen (vgl. BRUNO MEYER, Die thurgauischen Wasserrechte, ZSR 1940, S. 168). Wie dem Ingress des Gesetzes zu entnehmen ist, setzte sich dieses zum Ziel, die einmal geschaffene Freiheit "gegen Missbrauch" zu schützen. Solche Missbräuche waren vor allem auf dem Gebiete der Wasserkraftnutzungen zu erwarten. Da eine bestimmte Wasserkraft nur einmal genutzt werden kann, bestand hier die Gefahr gegenseitiger Behinderung und eines Kampfes aller gegen alle. Somit hatte das Gesetz von 1832 zwar die dahingefallene traditionelle Rechtsordnung durch eine andere zu ersetzen. Es gab aber keinen vernünftigen Grund, dabei stehen zu bleiben. Nicht nur Nutzungen der Wasserkraft, sondern auch andere Wassernutzungen konnten der Industrialisierung dienen. Es ist deshalb nicht anzunehmen, der Gesetzgeber habe jene andern Wassernutzungen von der Freigabe ausschliessen wollen.
c) Nach dem Wortlaut bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Gesetz auf die fliessenden Gewässer beschränkt gewesen sein soll. § 1 spricht davon, "öffentliche Gewässer nach Erfordernis zu benutzen". Solche Nutzungen konnten sich auch auf den Bodensee beziehen.
d) Angesichts des klaren gesetzgeberischen Zieles, Handel und Gewerbe zu fördern, muss somit angenommen werden, das Gesetz von 1832 habe Sondernutzungen jeglicher Art an fliessenden und stehenden Gewässern ermöglichen wollen. Gestützt auf jenes Gesetz konnte daher auch ein Recht auf Wasserentnahme aus dem Bodensee okkupiert werden.
3.
Ob die im Jahre 1832 geschaffene Möglichkeit, Wassernutzungsrechte als Privatrechte zu okkupieren, noch in der Zeit zwischen 1890 und 1895 bestand, ist vorliegend ebenfalls umstritten.
a) In seinem Entscheid i.S. Spinnerei Murkart c. Thurgau (BGE VII 571 ff.) hat das Bundesgericht die Zulässigkeit der Okkupation von Wasserkraftnutzungsrechten an einem Fluss bejaht. Anderseits ging die thurgauische Gerichtspraxis offenbar dahin, die im Gesetz von 1832 enthaltene Ordnung "im Anschluss an das privatrechtliche Gesetzbuch des Kantons Zürich" in ein öffentlich-rechtliches Verleihsystem umzugestalten (vgl. Begleitbericht des Obergerichts zu einem am 25. März
BGE 93 I 638 S. 644
1877 vom Volke verworfenen Wassernutzungsgesetz). Wie MEYER gezeigt hat (a.a.O. S. 180), ging man auch an den gegenteiligen Feststellungen des genannten Bundesgerichtsentscheides einfach vorbei.
Es bedarfkeiner weiteren Erörterung, dass eine Gerichtspraxis allein eine Rechtsänderung nicht zu bewirken vermochte. Zur Entstehung eines gesetzesändernden Gewohnheitsrechts fehlte in jedem Falle die Rechtsüberzeugung der von den angewandten Grundsätzen Betroffenen. Niemand konnte nämlich ernstlich daran zweifeln, dass das privatrechtliche Gesetzbuch des Kantons Zürich eine vom Gesetz von 1832 völlig abweichende Ordnung enthielt und in keinem Fall thurgauisches Recht zu ändern vermochte. Über dessen Inhalt konnte zumindest nach dem Entscheid des Bundesgerichts i.S. Murkart aus dem Jahre 1881 keine Unsicherheit mehr bestehen.
Dass eine solche auch nicht bestand, ergibt sich aus der Botschaft des Regierungsrates vom 20. August 1864 zum Gesetz über die Gewässerkorrektion (vgl. MEYER a.a.O. S. 177). Dort wurde u.a. ausgeführt: "Daraus folgern wir, dass jede Art und Weise, die öffentlichen Gewässer zu gebrauchen, im Zweifel so lange als zulässig erachtet werden muss, dass sie nicht ausdrücklich verboten ist und im besondern nicht den Rechten Dritter Eintrag geschieht...". Der Regierungsrat war also auch noch damals nicht der Auffassung, Sondernutzungen an öffentlichen Gewässern seien durch Verleihung zu begründen. Und er strebte eine solche Ordnung nicht einmal für die Zukunft an, d.h. für den Entwurf über die Gewässerkorrektion, der 1866 Gesetz wurde.
b) Nach Auffassung des Beklagten haben zwei Ereignisse nach 1862 eine Änderung des Rechtszustandes herbeigeführt.
aa) Im Gesetz vom 29. Mai 1866 über den Unterhalt und die Korrektion der öffentlichen Flussgewässer soll die Okkupation durch die Verleihung ersetzt worden sein. Indessen lässt der Wortlaut des genannten Erlasses dies zumindest nicht erkennen. Sodann war nach der Botschaft des Regierungsrates (vgl. lit. a hievor) eine entsprechende Änderung auch nicht beabsichtigt. Abgesehen davon bezog sich das Gesetz von 1866 seinem Text nach nur auf Flussgewässer, also nicht auf den Bodensee. Das Gesetz von 1866 über den Unterhalt und die Korrektion der öffentlichen Flussgewässer änderte daher nichts
BGE 93 I 638 S. 645
an der Möglichkeit, auf Grund des Gesetzes von 1832 am Bodensee Wassernutzungsrechte zu erwerben.
bb) Das zweite rechtsändernde Ereignis sieht der Beklagte in der Neufassung des Wortlauts des Gesetzes von 1832 in der revidierten Sammlung der thurgauischen Gesetze. In der Tat nahm das thurgauische Obergericht anlässlich der Neuherausgabe des Gesetzes von 1832 verschiedene Textänderungen vor. Die §§ 17 ff. (Abschnitt "Wasserwerke") wurden ganz weggelassen und der Wortlaut der §§ 1 - 6 umgestaltet. Es scheint, das Obergericht habe auf diese Weise versuchen wollen, den Rechtszustand demjenigen des Kantons Zürich anzugleichen. Jedenfalls wurden in § 1 die Worte "... sowie die öffentlichen Gewässer nach Erfordernis zu benutzen..." weggelassen. Da jedoch nicht der § 1, sondern nur der völlig neu formulierte (hier bedeutungslose) § 6 dem Veto des Volkes unterbreitet wurde, vermochte diese Modifikation des Gesetzestextes keine Rechtsänderung herbeizuführen. Die ursprüngliche Fassung des Gesetzes von 1832 wurde denn auch erst im EG zum ZGB aufgehoben.
4.
Stand mithin das Gesetz von 1832 über die Ausübung der Arbeits-, Erwerbs- und Handelsfreiheit, welches den okkupationsweisen Erwerb von privaten Wassernutzungsrechten am Bodensee zuliess, auch in der Zeit zwischen 1890 und 1895 noch in Kraft, so bleibt zu prüfen, ob eine Okkupation durch den Rechtsvorgänger der Klägerin wirklich stattgefunden hat.
a) Dies war nicht der Fall, wenn die Firma Signer dem Bodensee nur im Rahmen des damals zulässigen Gemeingebrauchs Wasser entnommen hat. Zumindest nach herrschender Lehre und Rechtsprechung hat die Zulassung zum Gemeingebrauch nicht die Natur eines subjektiven Rechts (FLEINER, Institutionen 8. Aufl. S. 374; RUCK, Schweiz. Verwaltungsrecht, 3. Aufl. Bd. I S. 147,
BGE 79 I 205
; a.M. FORSTHOFF, Verwaltungsrecht, 9. Aufl. S. 362/3). Im Umfang eines noch zulässigen Gemeingebrauchs kann daher kein Recht ersessen oder okkupiert werden.
Allerdings sind die Grenzen des Gemeingebrauchs nicht leicht zu bestimmen. Einerseits soll er derart beschaffen sein, dass er andere am Gebrauch der gleichen Sache nicht hindert, anderseits ist auf den üblichen Gebrauch abzustellen (FLEINER a.a.O. S. 374,
BGE 75 I 14
). Ob die Entnahme von 5000 Minutenlitern (auf diese Menge haben sich die Parteien geeinigt)
BGE 93 I 638 S. 646
andere daran hindern konnte, am Bodensee Gleiches zu tun, erscheint als fraglich. Es kann aber insofern offen bleiben, als allgemein das Beanspruchen einer solchen Wassermenge nicht mehr zum Gemeingebrauch gezählt wird (vgl. auchBGE 75 I 14).
Als die Firma Signer im Jahre 1890 ihr Pumpwerk mit einer immerhin beachtlichen Leistung errichtete, stellte ihr Unterfangen für jene Zeit etwas Aussergewöhnliches dar. Von einer üblichen Gewässernutzung konnte keine Rede sein. Albert Signer hat - ob er sich dessen bewusst war oder nicht, ist unerheblich - mit der Errichtung der genannten Anlage ein Sonderrecht in Anspruch genommen. Es fand dadurch eine Okkupation im Sinne des § 1 des Gesetzes von 1832 statt.
b) Wie erwähnt, haben sich die Parteien über den Umfang der dem See entnommenen Wassermenge auf 5000 Minutenliter geeinigt.
In den Rechtsschriften hatte die Klägerin anerkannt, dass nach dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 21. Mai 1895 über die Korrektion und den Unterhalt der öffentlichen Gewässer (das sich auch auf den Bodensee bezieht) keine Okkupation mehr möglich gewesen sei. In der vorbereitenden Verhandlung behielt sich die Klägerin jedoch vor, geltend zu machen, die Okkupation habe zumindest bis zur Aufhebung des Gesetzes von 1832 im EG/ZGB ergänzt werden können.
Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. Die Klägerin behauptet nämlich nicht, die Pumpanlage sei vor 1912 vergrössert worden. Dies geschah anscheinend erst in den Jahren 1915/17 und 1946.
c) Der Beklagte wendet ein, eine Okkupation habe nicht stattgefunden, da nach den gemachten Erhebungen das Bewilligungsverfahren gemäss § 19 des Gesetzes von 1832 nie durchgeführt worden sei. Die Klägerin konnte ein solches Verfahren in der Tat nicht nachweisen.
Wohl sah das Gesetz von 1832 in § 19 ein Bewilligungsverfahren vor, das der Feststellung konkurrierender älterer Rechte diente. Doch kam diesem Verfahren keine konstitutive Wirkung zu, denn es heisst in § 17 ausdrücklich, dass die Okkupation "keiner besondern amtlichen Bewilligung" bedürfe. War aber nach dem Gesagten das Gesetz von 1832 auf Wassernutzungsrechte jeder Art anwendbar, so galt dies notwendigerweise auch für die §§ 17 und 19. Wer es unterliess, das Bewilligungsverfahren durchzuführen, hatte lediglich später mit den
BGE 93 I 638 S. 647
Angriffen besser Berechtigter zu rechnen. Abgesehen davon war das okkupierte Privatrecht jedoch gültig.
Im vorliegenden Fall waren konkurrierende Rechte Dritter zum vornherein nicht zu befürchten. Es wurden denn auch in den über 70 Jahren seit der Begründung des privaten Wasserentnahmerechts keine derartigen Ansprüche geltend gemacht.
5.
Über die Tatsache, dass der Staat die Wasserentnahme für den Betrieb eines damals und heute grösseren Industrieunternehmens bis 1964 in keiner Weise hinderte oder erschwerte, könnte ohnehin nicht leicht hinweggegangen werden. Das von A. Signer eingerichtete Pumpwerk war für die damalige Zeit einzigartig und wohl geeignet, auch die Aufmerksamkeit des Inhabers der Gewässerhoheit auf sich zu ziehen. Der Staat hatte zumindest über das Fabrikinspektorat Einblick. Wenn er bis 1964 die Durchführung eines Bewilligungsverfahrens nicht für nötig erachtete, kann er nunmehr hinsichtlich der 5000 m/l nicht darauf zurückkommen. Es wäre vielmehr ein stillschweigender Verzicht anzunehmen. Übrigens erhielt die Firma Signer ausdrücklich die Bewilligung, das Wasser unter der Staatsstrasse durchzuführen und an dieser ein Reservoir zu erstellen. Es fällt schwer anzunehmen. die Herkunft des Wassers sei dabei nicht bekannt gewesen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- In teilweiser Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass der Klägerin ein wohlerworbenes Privatrecht zur unentgeltlichen Entnahme von 5000 Minutenliter Wasser aus dem Bodensee zusteht und dass sie zum Betrieb der Ansauganlage den Strandboden unentgeltlich benutzen darf.
2.- Soweit die Klage mehr verlangt, wird sie abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9a569039-8aee-4c33-a27a-6e8fc2241513 | Urteilskopf
95 I 70
11. Urteil vom 14. Februar 1969 i.S. Lüscher gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement | Regeste
Bundesgesetz über die Spielbanken.
1. Ein Spielapparat darf nicht aufgestellt werden, bevor er vom eidg. Justiz- und Polizeidepartement oder auf Beschwerde hin vom Bundesgericht für zulässig erklärt worden ist (Erw. 1).
2. Die Bewilligung ist nur zu erteilen, wenn der Spielausgang in unverkennbarer Weise mindestens vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Wie ist der Kreis der Personen abzugrenzen, auf deren Erfolgsaussichten es ankommt? Präzisierung der Rechtsprechung (Erw. 2).
3. Das Departement hat vor dem Entscheid den Sachverhalt, insbesondere den Spielvorgang, vollständig und genau festzustellen (Erw. 3, 4). | Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 95 I 70 S. 71
A.-
Mit Entscheid vom 17. Juli 1968 hat das eidg. Justiz- und Polizeidepartement das Aufstellen und Inbetriebsetzen des ihm von Hans Lüscher vorgeführten Spielapparates "STOP-FIT" gestützt auf Art. 3 des Bundesgesetzes über die Spiel banken vom 5. Oktober 1929 (SBG) verboten.
Der Apparat und der Spielvorgang werden im Entscheid wie folgt beschrieben:
"Der Spielapparat "STOP-FIT" ist ein Wandgerät und hat die Form eines Kastens von 73 cm Höhe, 48 cm Breite und 17 cm Tiefe. Die Frontseite besteht im wesentlichen aus einer rechteckigen bemalten Glasplatte. In der Mitte ist die Glasplatte durchsichtig und bildet eine Art Fenster. Dessen Rahmen besteht aus achtzehn auf einer gebrochenen Linie in gleichmässigen Abständen angeordneten kleinen, kreisrunden, verschiedenfarbigen, mehr oder weniger lichtdurchlässigen, auf die Platte gemalten Feldern. In jedem davon ist eine Zahl sichtbar. Die Folge dieser Zahlen lautet, im Uhrzeigersinn:
Farbe des
Feldes*: w r b gr g r b g gr w r gr g b w r gr g
6 2 5 1 4 3 6 2 5 0 4 3 6 2 5 1 4 3
* r = rot, w = weiss, gr = grün, b = blau, g = gelb
Im Zentrum des Fensters hinter dem Glas ist auf einer drehbaren Achse eine kreisrunde, gelbe Scheibe von 15 cm Durchmesser befestigt, über deren Rand das Ende eines ebenfalls fest auf der Achse sitzenden Zeigers, welches die Form einer Pfeilspitze hat, hinausragt. Auf der Scheibe steht in schwarzen Buchstaben der Name "STOP-FIT". Auf dem
BGE 95 I 70 S. 72
Frontglas ist ein schwarzer Kreis so aufgemalt, dass er für die dahinter befestigte drehbare Scheibe einen schwarzen Rand bildet. Unterhalb der Glasplatte befinden sich die Münzausgabeschale und auf beiden Seiten davon je ein Bedienungsknopf. Beide Knöpfe können wahlweise zum Stoppen verwendet werden.
Nach Einwurf von 20 Rappen in die Münzöffnung auf der rechten Schmalseite des Kastens dreht die von hinten beleuchtete Scheibe samt der Pfeilspitze ca. 2,5 Sekunden lang. Währenddessen visiert der Spieler eine Zahl an und versucht, vom Augenblick an, da unten auf der Glasplatte das Wort "Stop" aufleuchtet, durch Druck auf einen der beiden Bedienungsknöpfe die Scheibe so zu stoppen, dass die Pfeilspitze, sobald die Scheibe stillsteht, auf die anvisierte Zahl zeigt. Die für das Stoppen verfügbare Zeit beträgt ungefähr 1,3 Sekunden. Dieser Vorgang wiederholt sich noch zweimal. Die Zahl, auf die die Pfeilspitze nach jedem Spieldrittel zeigt, wird automatisch registriert. Eine im obern Teil der Glasplatte aufgemalte Skala weist zwei waagrechte Reihen kleiner, rechteckiger Felder in weisser Farbe mit den roten Zahlen 1, 2, 3, 4, 5 bzw. 14, 15, 16, 17, 18 sowie zwei senkrechte Reihen kleiner rechteckiger Felder in gelber Farbe mit den schwarzen Zahlen 10, 11, 12, 13 bzw. 6, 7, 8, 9 auf.
Nach dem ersten Gang wird auf der Skala die Zahl angezeigt, die registriert wurde. Nach dem zweiten Gang erscheint auf der Skala die Summe der beim ersten und zweiten Gang und nach dem dritten Gang die Summe der in den drei Gängen registrierten Zahlen. Wenn die Summe der in den drei Gängen erzielten Zahlen einer der Zahlen entspricht, die in den Feldern mit gelbem Grund angegeben sind, ist das Spiel verloren; andernfalls gewinnt der Spieler den Betrag, der unterhalb bzw. oberhalb der Zahlen in den Feldern mit weissem Grund angegeben ist. Der Gewinn beträgt bei einer Zahlensumme von
1 Fr. 2.- 14 Fr. -.20
2 Fr. 2.- 15 Fr. -.40
3 Fr. 1.60 16 Fr. -.80
4 Fr. -.80 17 Fr. 1.60
5 Fr. -.40 18 Fr. 2.- Bei ungünstiger Zahlenfolge in den zwei ersten Gängen hat der Spieler die Möglichkeit, im dritten Gang mit der Zahl
BGE 95 I 70 S. 73
Null 40 Rappen zu gewinnen. Erzielt er dreimal die Null, erhält er Fr. 2.- ausbezahlt. Angesichts dieses Gewinnplans wird der Spieler versuchen, durch Auswahl geeigneter Zahlen in erster Linie zu erreichen, dass die Summe der drei Zahlen so hoch oder so tief als möglich ist."
Das Departement führt zur Begründung seines Entscheids aus, der Spieler müsste, um ein von ihm vorausbestimmtes Ergebnis erzielen zu können, den sich drehenden Zeiger verfolgen und im geeigneten Augenblick zum Halten bringen können. Das sei aber selbst einem versierten, technisch begabten, rasch reagierenden Spieler nicht möglich, da der Zeiger sich "viel zu schnell" bewege. Jedermann sehe schon nach wenigen Spielversuchen ein, dass ihm auch grosse Aufmerksamkeit nicht helfe, und werde alsbald versucht sein, das Spiel blind zu betreiben. Unter diesen Umständen könne nicht gesagt werden, dass der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend von der Geschicklichkeit abhänge.
B.-
Gegen diesen Entscheid erhebt Hans Lüscher Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, ihm das Aufstellen und den Betrieb des Spielapparates "STOP-FIT" zu bewilligen.
Er macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 3 SBG
. Das Gerät "STOP-FIT" sei praktisch identisch mit dem Apparat "GO-AND-STOP", den das Bundesgericht im Urteil vom 1. März 1968 i.S. Polymat-Automaten AG für zulässig erklärt hat. Auf Grund dieses Urteils müsse auch im vorliegenden Fall die Bewilligung erteilt werden.
Nach dem Gesetz habe das Departement (und auf Beschwerde hin das Bundesgericht) bloss festzustellen, ob ein bestimmter Spielvorgang zulässig sei oder nicht. Auf einen Entscheid, der diese Frage für einen Spielapparat bejahe, könne sich jedermann berufen, der ein im wesentlichen gleich funktionierendes Gerät aufstellen und in Betrieb setzen wolle. Es sei nicht der Sinn der gesetzlichen Ordnung, dass das Inbetriebsetzen eines Spielapparates auf jeden Fall solange verboten sei, als es nicht durch eine besondere Bewilligung (Polizeierlaubnis) zugelassen sei.
C.-
Das Departement beantragt die Abweisung der Beschwerde.
D.-
Der Apparat "STOP-FIT" ist dem Gerichtshof vorgeführt worden. Sodann hat das Departement auf Ersuchen
BGE 95 I 70 S. 74
des Gerichts einen ergänzenden allgemeinen Bericht über die Prüfung und Beurteilung von Spielapparaten erstattet, zu dem der Beschwerdeführer hat Stellung nehmen können.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 35 BV
und
Art. 1 SBG
sind die Einrichtung und der Betrieb von Spielbanken grundsätzlich verboten.
Art. 2 SBG
bestimmt, dass als Spielbank jede Unternehmung gilt, die Glückspiele betreibt (Abs. 1), d.h. Spiele, bei welchen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn in Aussicht steht, der ganz oder vorwiegend vom Zufall abhängt (Abs. 2). Nach
Art. 3 Abs. 1 SBG
gilt das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten als Glückspielunternehmung, sofern nicht der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Gemäss Abs. 2 daselbst steht der Entscheid darüber, welche Apparate unter diese Bestimmungen fallen, dem eidg. Justiz- und Polizeidepartement zu. Gegen den Entscheid des Departements ist nach
Art. 99 Ziff. VI lit. a OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
Das Departement legt diese Ordnung in ständiger Praxis in dem Sinne aus, dass ein Spielapparat erst aufgestellt werden dürfe, nachdem die Behörde ihn geprüft und für zulässig erklärt hat. Dagegen nimmt der Beschwerdeführer an, eine vorgängige amtliche Prüfung und Bewilligung sei nicht erforderlich; nach seiner Meinung hätte das Departement nur dann einen Entscheid zu fällen, wenn nach der Inbetriebsetzung eines Spielapparates dessen Zulässigkeit bestritten würde.
Das Spielbankengesetz macht allerdings das Recht, einen Spielapparat aufzustellen, nicht ausdrücklich von einer vorgängigen Bewilligung der Behörde abhängig, doch muss nach seinem Sinn und Zweck angenommen werden, dass es in Art. 3 Abs. 2 eine solche Bewilligung verlangt. Es will das Publikum vor den Gefahren der Glückspiele schützen und verbietet daher grundsätzlich jede Unternehmung, die solche Spiele betreibt. Insbesondere untersagt es allgemein das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten, mit einer Ausnahme, die es in bestimmter Weise eng umschreibt (Art. 3 Abs. 1). Dürften irgendwelche Spielapparate ohne vorherige amtliche Bewilligung in Betrieb genommen werden, so könnte jedoch nicht verhindert werden, dass in vielen Fällen während geraumer Zeit mit Geräten gespielt würde, die den im Gesetz festgelegten Bedingungen
BGE 95 I 70 S. 75
der Zulässigkeit nicht genügen. Dies will aber das Gesetz im Interesse der Allgemeinheit gerade verhüten, was erfordert, dass ein Spielapparat nur auf Grund einer vorgängigen amtlichen Bewilligung aufgestellt werden darf. Dass diese Bewilligungspflicht vom Gesetz gewollt ist, bestätigt die Botschaft des Bundesrates vom 19. März 1929, wo ausgeführt wird, dass ein administrativer Entscheid über die Zulässigkeit eines Spielapparates vorgesehen werde, "damit im Zweifelsfalle die Interessenten sich danach richten und eine strafrechtliche Ahndung vermeiden können" (BBl 1929 I S. 374); denn damit wird vorausgesetzt, dass das amtliche Prüfungsverfahren der Inbetriebsetzung des Spielapparates vorauszugehen hat. Das Bundesgericht (Kassationshof) hat denn auch bereits im Sinne der Auffassung des Departements entschieden; es hat demgemäss festgestellt, dass schon das Aufstellen eines Spielapparates ohne vorherige amtliche Bewilligung als Übertretung des Spielbankengesetzes geahndet werden kann (Urteil vom 14. Mai 1934 i.S. Bundesanwaltschaft gegen Mathey und Zehfus, nicht publiziert). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, da sie dem Sinn des Gesetzes entspricht.
Die Meinung des Beschwerdeführers, dass ein Entscheid, der einen bestimmten Spielapparat für zulässig erklärt, auch für alle im wesentlichen gleich funktionierenden Apparate gelte, ist somit unbegründet; sie ist nicht vereinbar mit der gesetzlichen Ordnung, wonach ein Apparat nicht in Betrieb gesetzt werden darf, bevor er von der Behörde geprüft und zugelassen worden ist. Eine vom Departement oder auf Beschwerde hin vom Bundesgericht erteilte Bewilligung gilt zwar nicht nur für das geprüfte, sondern auch für andere Geräte, jedoch nur für solche, welche mit jenem im Bau, im Aussehen und in der Funktionsweise übereinstimmen.
2.
Nach
Art. 3 Abs. 1 SBG
ist ein Spielapparat nicht immer schon dann zuzulassen, wenn die Geschicklichkeit des Spielers neben anderen Faktoren den Spielausgang beeinflusst oder beeinflussen kann. Vielmehr muss der Spielerfolg auf der Geschicklichkeit beruhen, sei es ganz oder wenigstens vorwiegend, und zwar in unverkennbarer Weise. Die übrigen Faktoren, besonders der Zufall, müssen ihr gegenüber zurücktreten. Verboten ist das Aufstellen aller Apparate, bei denen dies unverkennbar nicht zutrifft. Das ergibt sich klar aus der deutschen und italienischen Fassung des
Art. 3 Abs. 1 SBG
,
BGE 95 I 70 S. 76
wonach das Aufstellen von Spielapparaten als verbotene Glückspielunternehmung gilt, "sofern nicht der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht", "se non risulta incontestabilmente che l'esito della giuocata dipende esclusivamente o in modo preponderante dalla destrezza del giuocatore". Die französische Fassung des Nebensatzes - "s'il est incontestable que l'issue du jeu ne dépend pas uniquement ou essentiellement de l'adresse" - ist ungenau und irreführend. Wörtlich verstanden, würde sie bedeuten, dass ein Spielapparat immer schon dann aufgestellt werden dürfte, wenn der Einfluss der Geschicklichkeit auf den Spielausgang zweifelhaft ("contestable") wäre. Das ist offensichtlich nicht der Sinn des Gesetzes. Der französische Text ist so zu verstehen, wie wenn er - entsprechend der deutschen und der italienischen Fassung - etwa lautete: "...si, d'une manière incontestable, l'issue du jeu ne dépend pas uniquement ou essentiellement de l'adresse."
Das Bundesgericht hat von jeher angenommen, dass bei der Anwendung des
Art. 3 Abs. 1 SBG
auf die Fähigkeit des "Durchschnittspublikums" zu erfolgreichem Spielen abzustellen sei (
BGE 56 I 296
ff., 303 ff., 308 ff., 386 f.;
BGE 58 I 139
f. und seitherige, nicht veröffentlichte Urteile). An dieser Auslegung ist grundsätzlich festzuhalten. Sie entspricht der Absicht des Gesetzgebers, der die "Durchschnittserfahrung des Lebens" in Betracht gezogen wissen will (Botschaft des Bundesrates vom 19. März 1929, BBl 1929 I S. 370, 372, 373; StenBull 1929 StR S. 277, Votum Brügger), und ist sachlich gerechtfertigt. In der Tat muss für den Entscheid darüber, ob ein Spiel Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel sei, massgebend sein, wie es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge vor sich geht (
BGE 56 I 297
).
Hiezu hat das Bundesgericht in den letzten Urteilen ausgeführt: "Es kommt darauf an, ob für den Durchschnittsspieler, der auf einen Spielerfolg, also eine bestimmungsgemässe Verwendung des Apparates, eingestellt ist, in unverkennbarer Weise die Geschicklichkeit den Ausschlag gibt. Unerheblich ist, welche Aussichten auf Erfolg die Spieleinrichtung einem Spieler darbietet, der ungewöhnlich gewandt oder geübt ist oder mit Sachkenntnissen an den Apparat herantritt, welche beim Publikum im allgemeinen nicht vorausgesetzt werden können oder nicht vorhanden sind" (nicht publizierte Urteile
BGE 95 I 70 S. 77
Stöckli vom 8. Oktober 1965 und 17. März 1967, Kobi vom 1. März 1968, Polymat-Automaten AG vom 1. März 1968). Diese Abgrenzung erweist sich indessen nicht als völlig befriedigend.
Allerdings kann eine besondere Geschicklichkeit, die nur durch längeres Üben an dem Spielapparat erlangt werden kann, nicht massgebend sein; denn im allgemeinen ist der grössere, jedenfalls ein sehr grosser Teil des spielenden Publikums nicht in der Lage, diese Übung zu erwerben (
BGE 56 I 303
f.). Ebensowenig kann in Betracht kommen, welche Erfolgsaussichten ein Spieler hat, dem die Konstruktion und die Funktionsweise des Apparates von vornherein näher bekannt sind, wie dies für Personen, die das Gerät hergestellt haben oder es der Behörde vorführen, in der Regel zutreffen wird; denn das Durchschnittspublikum tritt an den Apparat ohne solche Kenntnisse heran. Ein Durchschnittsspieler ist weder ungewöhnlich geübt noch mit der Spieleinrichtung von vornherein besonders vertraut.
Anderseits aber ist zu beachten, dass wohl die meisten Menschen einzelne oder alle Eigenschaften - Auffassungsgabe, Reaktionsfähigkeit, Selbstbeherrschung usw. -, die für ein geschicktes Handeln erforderlich sind, in mehr oder weniger hohem Masse besitzen. Der geschickte Spieler hat diese Qualitäten in einem überdurchschnittlichen Grade; das liegt im Begriff der Geschicklichkeit. Massgebend sind daher die Erfolgsaussichten von Spielern, welche die Eigenschaften, auf die es ankommt, in höherem Grade besitzen als die gewöhnlichen Spielliebhaber. Ausser Betracht zu lassen sind freilich die Chancen des eigentlichen "Spielkünstlers", d.h. eben des Spielers, der eine ausserordentliche Geschicklichkeit nur durch längeres Üben oder dank besonderer Vertrautheit mit der Spieleinrichtung hat erlangen können (vgl.
BGE 56 I 297
). Wenn auf die Erfolgsaussichten der nur wenig oder nur mittelmässig gewandten Spieler abzustellen wäre, könnte dies dazu führen, dass nur solche Spielapparate zuzulassen wären, deren Betrieb sich für die Veranstalter nicht lohnen würde, so dass die in
Art. 3 Abs. 1 SBG
vorgesehene Ausnahme keine Berechtigung mehr hätte. Die Rechtsprechung, welche die Chancen des "ungewöhnlich gewandten Spielers" als unerheblich erklärt, ist im Sinne dieser Ausführungen zu präzisieren.
3.
Bevor das Departement über die Anwendung des
Art. 3 SBG
entscheidet, muss es den Sachverhalt vollständig
BGE 95 I 70 S. 78
und genau feststellen. Andernfalls läuft es Gefahr, Irrtümer zu begehen oder das Gebot der rechtsgleichen Behandlung zu verletzen, zwingt es im Falle der Weiterziehung seines Entscheides das Bundesgericht zu ergänzenden Untersuchungen oder zur Rückweisung der Sache und erschwert es die Aufgabe der Amtsstellen, welche zu prüfen haben, ob die in Betrieb gesetzten Spielapparate mit den für zulässig erklärten Geräten übereinstimmen.
Zunächst ist das äussere Aussehen des Apparates zu beschreiben. Erforderlich sind insbesondere Angaben über die Sichtbarkeit der Bestandteile, auf die der Spieler sein Augenmerk zu richten hat (Anordnung der Zahlen, Farben der die Zahlen umgebenden Felder usw.). Sodann sind die Funktionsweise des Apparates und die Spielregeln festzuhalten. Namentlicht ist festzustellen, welche Reaktionszeit dem Spieler zur Verfügung steht und mit welcher Geschwindigkeit die Bestandteile (Pfeilspitzen, Walzen usw.), auf deren Drehung er zu achten hat, sich bewegen. Dafür genügen unbestimmte Bewertungen ("viel zu schnell" und dgl.) nicht, sondern es sind genaue ziffermässige Angaben notwendig; ist es doch nach den eigenen Erklärungen des Departementes leicht möglich, die Einrichtung eines Apparates so zu verändern, dass die Umlaufgeschwindigkeit herabgesetzt oder erhöht wird.
Das Departement ist zweifellos in der Lage, die meisten dieser Feststellungen selber vorzunehmen. Wenn es die Reaktionszeit und die Umlaufgeschwindigkeit nicht selbst messen kann, so wird es einen technischen Dienst der Verwaltung, der dazu imstande ist, in Anspruch nehmen. Es wird seinen Entscheid auf die festgestellten Tatsachen und die Erfahrung des Lebens stützen. Ein Gutachten braucht es nicht einzuholen (
BGE 56 I 297
, 305 oben). Nötigenfalls wird es Durchschnittsspieler (im Sinne der Erw. 2 hiervor) beiziehen und sie mit dem Apparat im Beisein eines sachkundigen Beamten spielen lassen.
4.
Im vorliegenden Fall sind die Feststellungen des angefochtenen Entscheids über die Funktionsweise des Spielapparates lückenhaft. Die dem Spieler zur Verfügung stehende Reaktionszeit ist nicht genau gemessen, sondern lediglich geschätzt worden. Auch die Annahme des Departements, die Pfeilspitze bewege sich "viel zu schnell", als dass die Geschicklichkeit des Spielers für den Spielverlauf ausschlaggebend
BGE 95 I 70 S. 79
sein könnte, stützt sich nicht auf eine genaue Messung, sondern beruht auf einem blossen Eindruck. Die erforderlichen Messungen sind nachzuholen. Die Angelegenheit ist daher an das Departement zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zur neuen Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Angelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9a626e86-cb85-4263-84aa-173412489dcf | Urteilskopf
140 II 447
40. Estratto della sentenza della II Corte di diritto pubblico nella causa A. Srl contro Dipartimento delle finanze e dell'economia e Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso in materia di diritto pubblico)
2C_58/2013 dell'11 agosto 2014 | Regeste
Art. 1 lit. b, Art. 2, 5 Abs. 1,
Art. 16 Abs. 1 FZA
; Art. 9 Abs. 1 und
Art. 17-23 Anhang I FZA
; Art. 3 und 5 Richtlinie 96/71/EG;
Art. 9 Abs. 2 lit. b EntsG
; an ein italienisches Unternehmen wegen Nichteinhaltung von Vorschriften über die Arbeitssicherheit und den Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz erteiltes Verbot, während einer Dauer von zwei Jahren und sechs Monaten Dienstleistungen durch entsandte Mitarbeiter in der Schweiz anzubieten.
Dienstleistungen im Sinne des FZA (E. 4.2 und 4.3). Tragweite der Richtlinie 96/71/EG (E. 4.4). Die Arbeitssicherheit als ein im Sinne der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben öffentliches Interesse vermag eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit zu rechtfertigen, insoweit die Grundprinzipien des Gemeinschaftsrechts gewahrt werden (E. 4.5 und 5.2). Tragweite und Anwendungsbereich des EntsG (E. 4.6). Die Beschränkung der Sanktionierungsmöglichkeit (Verbot, während einer Dauer zwischen ein und fünf Jahren Dienstleistungen durch entsandte Arbeitnehmer in der Schweiz anzubieten), auf Dienstleistungserbringer, die dem Anwendungsbereich des FZA unterstehen, ist mit dem Diskriminierungsverbot von
Art. 2 FZA
vereinbar (E. 5.3-5.6). | Sachverhalt
ab Seite 448
BGE 140 II 447 S. 448
A.
La A. Srl, con sede a V. (Italia), si è vista appaltare nel 2011 diversi lavori edili sul cantiere "B. SA" a W., i quali sono poi stati parzialmente subappaltati alla C. Srl, con sede a X. (Italia). Quest'ultima società ha notificato all'autorità competente ticinese nove lavoratori distaccati dal 1° giugno al 1° luglio 2011.
B.
Il 15 giugno 2011 è stato effettuato un controllo sul cantiere, durante il quale è apparso che le dovute misure di sicurezza a tutela dei lavoratori non erano state attuate. L'attività sul cantiere è quindi stata sospesa fino all'eliminazione delle carenze riscontrate e il 21 settembre 2011, dopo un iter procedurale che non occorre qui rievocare, la A. Srl si è vista vietare di prestare servizi in Svizzera per un periodo di 4 anni. La decisione è stata presa in applicazione, tra l'altro, della legge federale dell'8 ottobre 1999 concernente le misure collaterali per i lavoratori distaccati e il controllo dei salari minimi previsti nei contratti normali di lavoro (legge sui lavoratori distaccati, LDist; RS 823.20), segnatamente del suo art. 9 cpv. 2 lett. b.
La decisione è stata confermata su ricorso dal Consiglio di Stato ticinese il 1° febbraio 2012.
C.
Il 26 novembre 2012 il Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente accolto il gravame della A. Srl e ha riformato la risoluzione governativa nel senso che il divieto di prestare servizi in
BGE 140 II 447 S. 449
Svizzera è stato limitato a 2 anni e 6 mesi. Innanzitutto, i giudici cantonali hanno ricordato scopo e portata della LDist - cioè garantire ai lavoratori distaccati le condizioni lavorative prescritte nelle leggi federali e il loro rispetto da parte dei datori di lavoro - nonché le sanzioni legali ivi previste. Pronunciandosi poi sul merito la Corte cantonale, dopo avere negato che fossero stati disattesi l'art. 2 dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681) e la libertà economica garantita dall'
art. 27 Cost.
, è giunta alla conclusione che il provvedimento querelato, di per sé giustificato, risultava tuttavia sproporzionato nella sua durata.
D.
Il 18 gennaio 2013 la A. Srl ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico, con il quale chiede che il provvedimento litigioso sia annullato e fa valere, in sintesi, una violazione del divieto di discriminazione di cui all'
art. 2 ALC
.
In quanto ammissibile, il ricorso è stato respinto.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1
È indubbio che la ricorrente, impresa con sede in Italia, che si è vista aggiudicare, per una durata inferiore a 90 giorni all'anno, dei lavori su un cantiere in Ticino, beneficia della qualità di prestatore di servizi ai sensi dell'ALC (cfr. artt. 1 lett. b e 5 cpv. 1 ALC nonché
art. 18 Allegato I ALC
; vedasi anche Messaggio del 23 giugno 1999 concernente l'approvazione degli accordi settoriali tra la Svizzera e la CE, FF 1999 5092, segnatamente 5116 n. 147.2).
4.2
Uno degli obiettivi dichiarati dall'
art. 1 ALC
è l'agevolazione della prestazione di servizi sul territorio delle parti contraenti, segnatamente la liberalizzazione della prestazione di servizi di breve durata (lett. b). Giusta l'
art. 5 cpv. 1 ALC
, fatti salvi altri accordi specifici tra le parti contraenti relativi alla prestazione di servizi, un prestatore di servizi, comprese le società conformemente alle disposizioni dell'Allegato I ALC, gode del diritto di fornire sul territorio dell'altra parte contraente un servizio per una prestazione di durata non superiore a 90 giorni di lavoro effettivo per anno civile (cosiddetta libera prestazione dei servizi attiva). Il capoverso 2 stabilisce le condizioni alle quali un prestatore di servizi beneficia del diritto di ingresso e di soggiorno sul territorio dell'altra parte contraente, mentre
BGE 140 II 447 S. 450
il capoverso 3 disciplina la situazione delle persone fisiche di uno Stato membro della Comunità europea o della Svizzera che si recano nel territorio di una parte contraente unicamente in veste di destinatari di servizi (cosiddetta libera prestazione dei servizi passiva). Il capoverso 4 precisa poi che i diritti di cui al presente articolo sono garantiti conformemente alle disposizioni degli Allegati I, II e III ALC.
4.3
La prestazione di servizi è regolata in maniera più dettagliata in particolare alla cifra IV dell'Allegato I ALC (cfr.
art. 15 ALC
). Questa cifra comprende gli artt. 17 a 23, i quali trattano innanzitutto del prestatore di servizi. L'art. 17 lett. a vieta qualsiasi limitazione a una prestazione di servizi transfrontaliera sul territorio di una parte contraente, che non superi 90 giorni di lavoro effettivo per anno civile, mentre l'art. 17 lett. b concerne l'ingresso e il soggiorno dei prestatori di servizi e l'art. 23 tratta dei "destinatari di servizi". Da parte sua l'art. 22 cpv. 2 riserva alle parti contraenti il diritto di adottare delle "disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che prevedono l'applicazione di condizioni di lavoro e di occupazione ai lavoratori distaccati nell'ambito di una prestazione di servizi". Ciò è stato voluto per ovviare ai rischi di dumping sociale e salariale che potevano essere causati dal distacco di lavoratori in Svizzera da parte di prestatori di servizi europei (FF 1999 5347 n. 276.131 lett. b). Ed è sulla base di questa riserva che è stata adottata la legge sui lavoratori distaccati (sentenza 2C_714/2010 del 14 dicembre 2010 consid. 3.1 in fine con riferimenti giurisprudenziali) la quale, oltre ad attuare quanto disciplinato dall'
art. 9 cpv. 1 Allegato I ALC
, considera anche espressamente la Direttiva 96/71/CE del 16 dicembre 1996 relativa al distacco dei lavoratori nell'ambito di una prestazione di servizi (GU L 18 del 21 gennaio 1997) (FF 1999 5347 n. 276.131 lett. a ultimo paragrafo), come peraltro imposto dall'
art. 22 cpv. 2 Allegato I ALC
combinato con l'
art. 16 cpv. 1 ALC
.
Al riguardo occorre rammentare che, al fine di garantire una situazione giuridica parallela tra gli Stati membri della Comunità europea e tra essi e la Svizzera (scopo enunciato all'
art. 16 cpv. 1 ALC
), soltanto in presenza di seri motivi il Tribunale federale si scosta dall'interpretazione data dalla Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE, diventata la Corte di giustizia dell'Unione europea [CGUE]; di seguito: Corte di giustizia) alle regole dell'UE pertinenti per l'Accordo sulla libera circolazione, quando le stesse sono state promulgate dopo la data della firma di detto Accordo (cioè il 21 giugno
BGE 140 II 447 S. 451
1999;
DTF 140 II 112
consid. 3.2 pag. 117;
DTF 139 II 393
consid. 4.1.1 pag. 397;
DTF 136 II 65
consid. 3.1 pagg. 70 seg.,
DTF 136 II 5
consid. 3.4 pag. 12; tutte con numerosi riferimenti).
4.4
La Direttiva 96/71/CE obbliga, tra l'altro, gli Stati membri a coordinare le loro legislazioni al fine di garantire ai lavoratori distaccati un nucleo di regole vincolanti di protezione (considerazioni 13 e 14 Direttiva 96/71/CE) fissate, nello Stato membro sul territorio del quale viene svolto il lavoro a carattere temporaneo, attraverso, tra l'altro, disposizioni legislative, regolamentari o amministrative; in questo nucleo figura, segnatamente, la sicurezza sul lavoro (art. 3 n. 1, comma 1, lett. e Direttiva 96/71/CE). Detta Direttiva dispone poi che incombe agli Stati membri adottare misure adeguate in caso di inosservanza della stessa (art. 5 n. 1 Direttiva 96/71/CE), ciò al fine di garantire la protezione dei lavoratori distaccati e il rispetto dell'interesse generale. In particolare devono vigilare affinché i lavoratori e/o i loro rappresentanti dispongano di procedure adeguate ai fini dell'esecuzione degli obblighi ivi previsti (art. 5 n. 2 Direttiva 96/71/CE). Essa delega agli Stati membri il compito d'istituire le procedure adeguate per attuare le condizioni minime di lavoro nonché salariali, ma non specifica nulla riguardo al tipo di misure di esecuzione e alle sanzioni da infliggere in caso di inosservanza del nucleo di regole imperative di cui impone il rispetto. Gli Stati membri fruiscono pertanto di un ampio potere discrezionale per quanto riguarda la definizione di forma e modalità delle misure e delle procedure da adottare (sentenze del 12 ottobre 2004 C-60/03
Wolff & Müller GmbH & Co. KG
, Racc. 2004 I-9555 punto 30; del 7 ottobre 2010 C-515/08
Dos Santos Palhota e altri
, Racc. 2010 I-9133 punto 27), le quali devono comunque in ogni momento rispettare i principi fondamentali del diritto comunitario, di cui fanno parte il principio della proporzionalità e il divieto di discriminazione (sentenza
Dos Santos Palhota e altri
, punto 29).
Già prima della promulgazione della Direttiva 96/71/CE, la Corte di giustizia ha giudicato che il diritto comunitario non osta a che gli Stati membri estendano l'applicazione delle loro leggi o dei contratti collettivi di lavoro anche alle persone che svolgono un lavoro temporaneo nel loro territorio e d'imporre l'osservanza di queste norme con i mezzi adeguati (sentenze del 27 marzo 1990 C-113/89
Rush-Portuguesa Lda
, Racc. 1990 I-1417 punto 18; del 9 agosto 1994 C-43/93
Vander Elst
, Racc. 1994 I-3803 punto 23), a condizione che l'applicazione di detti mezzi nei confronti dei prestatori di servizi fosse
BGE 140 II 447 S. 452
idonea a raggiungere lo scopo perseguito e non andasse oltre a quanto necessario a tal fine (sentenza
Rush-Portuguesa Lda
, punto 17).
4.5
Sia le disposizioni dell'ALC (
art. 2 ALC
, artt. 5 e 9 cpv. 1 Allegato I ALC) che quelle del Trattato del 25 marzo 1957 che istituisce la Comunità europea, versione Amsterdam (Trattato CE, TCE [GUC 340 del 10 novembre 1997]) e del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, firmato a Lisbona il 13 dicembre 2007 (TrattatoFUE, TFUE [GU C del 26 ottobre 2012]) relative alle libertà fondamentali, di cui fa parte la prestazione di servizi, vietano qualsiasi misura che intralcia o rende meno interessante l'esercizio delle citate libertà fondamentali (cfr. per la prestazione di servizi gli artt. 56 n. 1 TFUE [ex art. 49 TCE] e 57 n. 2 TFUE [ex art. 50 TCE];BIEBER/MAIANI, Précis de droit européen, 2
a
ed. 2011, pagg. 188 seg. sezione 3), in particolare qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità (cfr.
art. 2 ALC
, art. 18 TFUE, ex art. 12 TCE) che sia diretta oppure indiretta (per un esposto più dettagliato su questo tema vedasi BIEBER/MAIANI, op. cit., pagg. 177 segg., segnatamente pagg. 178 segg.). Ai sensi della giurisprudenza europea sono tuttavia ammissibili restrizioni fondate su ragioni imperative d'interesse generale, qualora tale interesse non sia tutelato da norme cui il prestatore è soggetto nello Stato membro in cui risiede, e purché, in tal caso, esse siano idonee a garantire la realizzazione dell'obiettivo perseguito e non vadano al di là di ciò che è necessario per raggiungerlo (KARL RIESENHUBER, Europäisches Arbeitsrecht, 2009, pagg. 84 seg. n. 64; BIEBER/MAIANI, op. cit., pagg. 180 § 3, 191 § 2 e riferimenti nonché
art. 5 Allegato I ALC
; sentenze
Wolff & Müller GmbH & Co. KG
, punto 34; del 24 gennaio 2002 C-164/99
Portugaia Construções Ld
a
, Racc. 2002 I-787 punto 19). Al riguardo si può rilevare che sono stati ritenuti motivi imperativi d'interesse generale la protezione del lavoratore distaccato (sentenze
Wolff & Müller GmbH & Co.
e
Portugaia Construções Ld
a
, punto 35, rispettivamente 22) e quella del lavoratore dello Stato membro ospitante contro il dumping salariale e sociale (sentenza del 18 dicembre 2007 C-341/05
Laval
, Racc. 2007 I-11767 punto 103) così come quella dell'impresa locale contro la concorrenza sleale provocata dal versamento di salari inferiori a quello minimo (sentenza
Wolff & Müller GmbH & Co. KG
, punto 41; vedasi anche KOBERSKI/ASSHOFF/EUSTRUP/WINKLER, Arbeitnehmer-Entsendegesetz, 3
a
ed. 2011, pag. 39 punto 77; RIESENHUBER, op. cit., pag. 84 n. 66).
BGE 140 II 447 S. 453
4.6
La legge sui lavoratori distaccati (LDist), adottata in virtù della riserva di cui all'
art. 22 cpv. 2 Allegato I ALC
e che riprende largamente la Direttiva 96/71/CE, ha per obiettivo principale di attuare, nel diritto interno, gli artt. 2 ALC (divieto della discriminazione fondata sulla nazionalità) e 9 cpv. 1 Allegato I ALC (parità di trattamento). L'
art. 1 LDist
enuncia l'oggetto della legge, definisce il concetto di lavoratore distaccato ed elenca i casi d'applicazione, mentre l'
art. 2 LDist
definisce i parametri che vanno applicati ai lavoratori distaccati allo scopo di garantire loro condizioni lavorative e salariali minime; al riguardo va precisato che la lista dei settori considerati corrisponde a quella della direttiva 96/71/CE (FF 1999 5354 n. 276.21 ad art. 2). L'
art. 9 LDist
disciplina invece le sanzioni previste per le infrazioni alla legge, che vengono pronunciate dall'autorità cantonale competente (cpv. 1), in particolare una multa amministrativa fino a fr. 5'000.- in caso di infrazioni di lieve entità all'art. 2 o agli artt. 3 e 6 (cpv. 2 lett. a), nonché, in caso di infrazioni gravi all'art. 2, per infrazioni ai sensi dell'art. 12 cpv. 1 o per il mancato pagamento dell'importo della sanzione amministrativa passata in giudicato (cpv. 2 lett. b), il divieto di offrire i propri servizi in Svizzera per un periodo da uno a cinque anni (...).
5.
5.1
Nel caso concreto è incontestato che sono state lese le prescrizioni legali contenute nell'ordinanza sui lavori di costruzioni, che prevedono l'attuazione di specifiche misure di sicurezza sui cantieri al fine di garantire la protezione dei lavoratori, le quali devono essere osservate da tutti i datori di lavoro (art. 1 cpv. 1 dell'ordinanza del 19 dicembre 1983 sulla prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali [OPI; RS 832.30]), ciò che ha comportato l'emanazione di sanzioni (art. 2 cpv. 1 lett. d combinato con l'
art. 9 LDist
), segnatamente un divieto di prestare i propri servizi in Svizzera per un periodo di due anni e sei mesi. La ricorrente non rimette in discussione la legalità della sanzione, ma sostiene che non si baserebbe su interessi pubblici sufficienti e che disattenderebbe il principio di non discriminazione sancito dall'
art. 2 ALC
in quanto questo genere di misure colpirebbe unicamente i datori di lavoro e le ditte europei, ossia coloro che non risiedono e non hanno sede in Svizzera (di seguito anche: i datori di lavoro "stranieri").
5.2
È indubbio che la sicurezza dei lavoratori sul luogo di lavoro fa parte delle regole imperative di protezione elencate all'art. 3 Direttiva 96/71/CE che devono essere garantite dagli Stati membri e che
BGE 140 II 447 S. 454
sono state riprese dalla legge sui lavoratori distaccati (art. 2 cpv. 1 lett. d LDist). Al riguardo va rammentato che nella propria prassi la Corte di giustizia ha riconosciuto la tutela dei lavoratori (sentenze del 17 dicembre 1981 279/80
Webb
, Racc. 1981 pag. 3305 punto 19; del 3 febbraio 1982 62/81 e 63/81
Seco e Desquenne & Giral
, Racc. 1982 pag. 223 punto 14; sentenza
Rush Portuguesa Lda
, punto 18), inclusa la tutela dei lavoratori nel settore edilizio (sentenza del 28 marzo 1996 C-272/94
Guiot
, Racc. 1996 I-1905 punto 16), come motivo imperativo di interesse generale suscettibile di giustificare una restrizione alla libera prestazione dei servizi. È quindi chiaro che vi è un interesse pubblico sufficiente affinché detta regola venga ossequiata ed attuata e la sua mancata osservanza sanzionata, nel rispetto delle esigenze poste dalla prassi europea, ossia che la restrizione appaia idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito (tutela dei lavoratori) e non vada oltre quanto necessario per il suo raggiungimento (sentenza del 7 ottobre 2010 C-515/08
Vítor Manuel dos Santos Palhota e altri
, Racc. 2010 I-9133 punti 47-49; cfr. pure JEAN-GUY HUGLO, Liberté d'établissement et libre prestation de services, Revue trimestrielle de droit européen [RTD Eur.] 36/2000 pagg. 727segg., segnatamente 734 § 2 e rinvii). Occorre poi rammentare che, come già accennato in precedenza, in virtù dell'art. 3 n. 1 Direttiva 96/71/CE la Svizzera ha l'obbligo di applicare con efficacia le disposizioni protettive previste a favore dei lavoratori indigeni anche nei confronti dei lavoratori distaccati, vigilando in particolare affinché questi e/o i loro rappresentanti dispongano di procedure adeguate ai fini dell'esecuzione degli obblighi previsti dalla Direttiva (art. 5 n. 2 Direttiva 96/71/CE). Se ne può quindi dedurre che le misure instaurate sulla base dell'art. 5 n. 1 Direttiva 96/71/CE devono essere attuate con lo stesso rigore di quelle previste dalla legislazione interna a favore dei lavoratori indigeni.
5.3
In merito alla censurata disparità di trattamento fatta valere dalla ricorrente con riferimento ai provvedimenti che possono essere pronunciati nei confronti dei datori di lavoro svizzeri o residenti in Svizzera (di seguito anche: datori di lavoro nazionali o indigeni) e datori di lavoro assoggettati all'Accordo sulla libera circolazione, va osservato quanto segue.
Contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, la legislazione svizzera - sia federale che cantonale - non contempla unicamente un aumento del premio per l'assicurazione contro gli infortuni (artt. 66 OPI, 92 cpv. 3 della legge federale del 20 marzo 1981
BGE 140 II 447 S. 455
sull'assicurazione contro gli infortuni [LAINF; RS. 832.20]) nei confronti dei datori di lavoro indigeni che non osservano le disposizioni in materia di protezione dei lavoratori. Nel nostro Paese le infrazioni commesse contro la sicurezza dei lavoratori vengono punite di conseguenza. In effetti, ai sensi dell'
art. 112 LAINF
, unitamente all'art. 333 cpv. 2 lett. c CP (RS 311.0), "chiunque, in qualità di datore di lavoro, contravviene intenzionalmente o per negligenza alle prescrizioni in materia di prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali (...), è punito con una pena pecuniaria sino a 180 aliquote giornaliere di 3'000 franchi al massimo, per quanto non si tratti di un crimine o di un delitto punibile con una pena più grave secondo il Codice penale svizzero". Allo stesso modo la legge federale del 13 marzo 1964 sul lavoro nell'industria, nell'artigianato e nel commercio (LL; RS 822.11) prevede che il datore di lavoro che viola, tra l'altro, le prescrizioni in materia di protezione della salute nel lavoro intenzionalmente o per negligenza (
art. 59 cpv. 1 lett. a LL
; il secondo capoverso dichiarando applicabile l'art. 6 della legge federale del 22 marzo 1974 sul diritto penale amministrativo [RS 313.0]), può essere punito con una pena pecuniaria sino a 180 aliquote giornaliere (
art. 61 cpv. 1 LL
). Oltre al fatto che si tratta di reati perseguibili d'ufficio, non va dimenticato che il datore di lavoro è tenuto per legge "a prendere i provvedimenti necessari per la tutela della vita, della salute e dell'integrità personale del lavoratore" (cfr. artt. 328 cpv. 2 CO, 82 cpv. 1 LAINF, 6 cpv. 2 LL).
Per quanto concerne più specificatamente le commesse pubbliche, la legislazione in materia prevede l'esclusione delle imprese dalla procedura d'aggiudicazione, rispettivamente la revoca della medesima in caso di mancato rispetto delle disposizioni concernenti la sicurezza dei lavoratori. In effetti, la legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici (LAPub; RS 172.056.1) e relativa ordinanza dell'11 dicembre 1995 (OAPub; RS 172.056.11), la legge ticinese del 20 febbraio 2001 sulle commesse pubbliche (LCPubb; RL/TI 7.1.4.1), il Concordato intercantonale del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 sugli appalti pubblici (CIAP; RL/TI 7.1.4.1.3.) e il regolamento del 12 settembre 2006 di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (RLCPubbl/CIAP; RL/TI 7.1.4.1.6), oltre a prescrivere che le aggiudicazioni devono avvenire unicamente nei confronti di offerenti che garantiscono, tra l'altro, il rispetto delle citate disposizioni (artt. 8 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 LAPub, 6 cpv. 1 lett. a-c OAPub, 5 lett. c LCPubb,
BGE 140 II 447 S. 456
11 lett. e CIAP, 6 cpv. 1 lett. a-b RLCPubbl/CIAP) contemplano l'esclusione dall'aggiudicazione e/o la revoca della stessa qualora l'offerente non rispetti dette esigenze, esclusione che, a dipendenza della gravità della violazione constatata, può estendersi (per quanto concerne il diritto ticinese) fino ad un periodo massimo di cinque anni (artt. 11 lett. d LAPub, 25 lett. c nonché 45 cpv. 2 lett. d-e LCPubb, 38 lett. g RLCPubbl/CIAP). Un'analoga regolamentazione è pure prevista negli altri Cantoni, ad esempio nel diritto vodese (cfr. artt. 6 lett. e nonché 14a cpv. 1 della "loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics" [LMP-VD; RSV 726.01] e artt. 6 cpv. 2 e 3, 32 cpv. 1 lett. c e 40 del "Règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics" [RLMP-VD; RSV 726.01.1]), in quello grigione (artt. 10 cpv. 1 lett. a e b, 22 lett. g e 31 cpv. 2 della "Submissionsgesetz vom 10. Februar 2004" [SubG; BR 803.300]) o in quello zurighese (art. 11 lett. e nonché § 4a lett. g e § 4b cpv. 1 Allegato 2 della "Gesetz vom 15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001" [LS 720.1], così come § 8 lett. a e b della "Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003" [LS 720. 11]).
5.4
Da quanto precede risulta che diverse misure e sanzioni (aumento dei premi assicurativi, multe, pene pecuniarie, esclusione/revoca della commessa) possono essere pronunciate nei confronti dei datori di lavoro nazionali inadempienti. È vero che i provvedimenti in questione non sono perfettamente identici a quelli previsti per i datori di lavoro assoggettati all'Accordo sulla libera circolazione, siccome questi ultimi possono essere colpiti, oltre che da multe, pene pecuniarie, esclusione/revoca della commessa, anche da un divieto di offrire i propri servizi in Svizzera per un periodo da uno a cinque anni, misura che evidentemente non può essere pronunciata nei confronti di un datore di lavoro o di un'impresa del luogo. Ciò non vuole ancora dire che quest'ultimo provvedimento, perché non è applicabile ai datori di lavoro o alle imprese nazionali, non è ammissibile. In effetti, la Corte di giustizia europea ha già avuto modo di osservare che quando vi sono delle differenze obiettive tra i prestatori di servizi stabiliti nello Stato sul cui territorio la prestazione è effettuata e quelli con sede in uno Stato diverso che distaccano lavoratori sul territorio del primo Stato al fine di fornirvi un servizio, in tale caso il fatto che non siano soggetti ad obblighi strettamente equivalenti è ammissibile fintantoché detti obblighi sono proporzionati,
BGE 140 II 447 S. 457
appaiono cioè idonei a garantire la realizzazione degli obiettivi perseguiti e non vanno al di là di quanto necessario per il loro conseguimento (sentenza del 19 dicembre 2012 C-577/10
Commissione europea contro Regno del Belgio e Regno di Danimarca
, destinata alla pubblicazione nella Raccolta, punti 47-49; vedasi anche EPINEY/ZBINDEN, Arbeitnehmerentsendung und FZA Schweiz - EG, Jusletter 31 agosto 2009 n. 54).
5.5
In concreto si è in presenza di differenze obiettive, in quanto i datori di lavoro e/o le imprese che si recano e/o distaccano temporaneamente i propri lavoratori in Svizzera per fornirvi prestazioni di servizi possono farlo unicamente per un massimo di 90 giorni (lavorativi, ossia 18 settimane; cfr. ALVARO BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, 2010, pag. 128 n. 269) sull'arco di un anno, allorché i datori di lavoro e/o le imprese nazionali vi forniscono i loro servizi in modo permanente. Occorre in seguito rilevare che le esclusioni che possono essere pronunciate in materia di commesse pubbliche (cfr. consid. 5.3 § 3) sanzionano più pesantemente le imprese svizzere di quelle straniere, siccome queste ultime possono offrire i loro servizi solo per 90 giorni lavorativi all'anno, allorché nei confronti di quelle indigeni l'esclusione si riferisce all'intero anno lavorativo. Inoltre i datori di lavoro svizzeri possono essere penalizzati con degli aumenti, notevoli, dei primi assicurativi in caso d'inosservanza delle prescrizioni che proteggono i lavoratori (artt. 6 OPI, 92 cpv. 3 LAINF), il tasso del premio dovendo essere superiore al precedente di almeno il 20 per cento (cfr. art. 113 cpv. 2 dell'ordinanza del 20 dicembre 1982 sull'assicurazione contro gli infortuni [OAINF; RS 832.202]). Provvedimento che non può per contro essere pronunciato nei confronti dei datori di lavoro che distaccano temporaneamente i propri lavoratori in Svizzera, in quanto questi ultimi non sono assoggettati all'assicurazione infortuni (
art. 2 cpv. 2 LAINF
). Infine, sebbene i datori di lavoro "stranieri" possano, in linea di principio, essere ugualmente puniti con le pene pecuniarie di cui all'
art. 112 LAINF
(richiamato l'
art. 333 CP
), non devono tuttavia essere sottovalutate le difficoltà alle quali le competenti autorità svizzere possono essere confrontate per pronunciarle e farle eseguire: impossibilità di costringere i citati datori di lavoro "stranieri" a venire in Svizzera per l'istruttoria e il procedimento; presumibile susseguente condanna in contumacia; ipotizzabili difficoltà e/o impossibilità d'incassare le aliquote; eventuale necessità di procedere ad un nuovo processo per convertirle in pena detentiva.
BGE 140 II 447 S. 458
5.6
Visto quanto precede e rammentato che la non osservanza delle prescrizioni in materia di sicurezza sul lavoro concerne un settore ove le sanzioni non possono essere perfettamente identiche, date le differenze obiettive esistenti tra i prestatori nazionali e quelli provenienti da uno Stato membro, ne discende che siccome i provvedimenti contestati colpiscono con la medesima severità entrambe le categorie di prestatori di servizi e che hanno degli effetti paragonabili, non si può ritenere che ciò porta ad una discriminazione nei confronti delle imprese straniere che soggiacciono alla disciplina dell'Accordo sulla libera circolazione. Su questo aspetto il ricorso si rivela infondato e, come tale, va respinto.
5.7
Non occorre poi valutare se le misure in esame conducano, nella loro applicazione, ad una discriminazione indiretta, appurare cioè se le autorità svizzere avrebbero tendenza a sanzionare di più le imprese straniere di quelle nazionali. In difetto di una qualsiasi argomentazione su detta problematica (
art. 42 LTF
), non occorre infatti pronunciarsi in proposito.
5.8
Per quanto concerne poi la prassi della Corte di giustizia delle Comunità europee richiamata dalla ricorrente (sentenza del 18 maggio 1982 115/81 e 116/81
Adoui e Cornuaille
, Racc. 1982 pag. 1665 punto 8) - secondo la quale un comportamento non può essere considerato grave e legittimare restrizioni se nei confronti della stessa condotta manifestata dai propri cittadini non vengono adottate misure coercitive o altre misure concrete ed effettive al fine di contrastarlo - la stessa, per i motivi appena illustrati, non risulta disattesa. Occorre poi precisare che l'ulteriore richiamo alla prassi della Corte di giustizia (citata da MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, pag. 480), secondo cui la violazione di disposizioni nazionali inerenti all'entrata, al soggiorno e all'attività lucrativa non può giustificare limitazioni alla libera circolazione, si rivela privo di pertinenza, detta prassi riferendosi alla non osservanza di formalità amministrative (mancato annuncio dell'arrivo, mancanza di un documento di legittimazione, ecc.), aspetto che esula dal presente litigio.
5.9
Riguardo all'interpretazione dei materiali legislativi eseguita dalla ricorrente, occorre rammentare alla medesima che il Messaggio da lei richiamato (ossia il Messaggio del 1° ottobre 2004 concernente la legge federale sulla revisione delle misure collaterali alla libera circolazione delle persone, FF 2004 5863 segg, segnatamente 5877
BGE 140 II 447 S. 459
seg.) tratta dell'inasprimento di sanzioni già esistenti nei confronti dei datori di lavoro "stranieri". Essa ha infatti tralasciato che la sanzione da lei criticata era stata introdotta quando è stata adottata la legge federale sui lavoratori distaccati per sanzionare, tra l'altro, le gravi violazioni delle disposizioni relative alla protezione dei lavoratori (cfr. FF 1999 5092 segg., segnatamente 5357 ad art. 9 della nuova legge federale sul distacco di lavoratori in Svizzera) e che nel Messaggio da lei richiamato la misura è stata estesa ai datori di lavoro "stranieri" recalcitranti riguardo al pagamento di multe loro inflitte (vedasi anche al riguardo DANIEL VEUVE, Les mesures d'accompagnement liées à l'extension de l'Accord sur la libre circulation des personnes, in: Accords bilatéraux II Suisse-UE, Kaddous/Jametti Greiner [ed.], 2006, pag. 859 n. 4). Anche su questo punto il ricorso si rivela privo di consistenza e deve pertanto essere respinto.
5.10
Infine, la ricorrente afferma che le si può rimproverare un'unica violazione e che è del tutto errato lasciare intendere che è recidiva. Ribadisce poi che se fossero stati sentiti i testi da lei proposti, questo errore avrebbe potuto essere corretto. Sennonché, come emerge dall'inserto cantonale, segnatamente dallo scambio di corrispondenza avvenuto tra la SUVA e la ricorrente, di cui essa ha ottenuto una copia (cfr. lettera della SUVA all'impresa del 10 ottobre 2011), le sono state rimproverate delle inadempienze nel 2009 (lettera del 6 febbraio 2009 concernente un cantiere a Y.), nel 2010 (lettera del 7 luglio 2010 relativa ad un cantiere a Z., richiamata in una e-mail del 20 dicembre 2010) e nel 2011 (cantiere all'origine del presente litigio). Ogni volta all'interessata è stata rimproverata l'assenza di adeguate misure a tutela della sicurezza dei lavoratori ed ogni volta essa è stata avvisata delle misure che potevano essere attuate nei suoi confronti in caso di recidiva (ciò che ha portato all'emanazione della sanzione all'origine del presente litigio). La critica, del tutto fuori luogo e ai limiti della temerarietà, va pertanto respinta. | public_law | nan | it | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9a651470-246d-4533-9909-52955c7e5a66 | Urteilskopf
97 II 201
28. Arrêt de la IIe Cour civile du 30 septembre 1971 dans la cause Hirschy contre Berthoud. | Regeste
Erbvertrag, durch den der Verfügende sein Landgut einem Dritten vermacht, der sich verpflichtet, den Erben des Verfügenden einen bestimmten Betrag zu zahlen.
1. Der Erbe, der eine Klage auf Feststellung der Ungültigkeit eines solchen Vertrags wegen Simulation einleitet, hat seine Klage nicht bloss gegen den Vermächtnisnehmer, sondern gegen alle seine Miterben zu richten (Erw. 3).
2. Die Parteien dürfen in einem entgeltlichen Erbvertrag vereinbaren, dass der Begünstigte den Erben des Verfügenden eine Leistung zu erbringen hat (Erw. 4).
3. Ist der streitige Erbvertrag simuliert? (Erw. 5).
4. Bedeutet der streitige Erbvertrag eine Umgehung des Gesetzes, insbesondere der
Art. 19 ff. EGG
? (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 97 II 201 S. 202
A.-
Alfred Berthoud était propriétaire du domaine des Sagnettes, soit des articles 98, 100, 101, 102, 103, 104, 112, 113, 116, 724 et 726 du cadastre de Boveresse (NE). Le 22 février 1963, il a vendu ce bien, pour le prix de 180 000 fr., à François Berthoud, ingénieur à Colombier, qui n'a aucun lien de parenté avec lui. Cinq jours plus tard, la Commission neuchâteloise des experts agricoles forma contre ce contrat, en vertu de l'art. 19 LPR, une opposition qui fut maintenue le 3 juillet 1963 par le Département cantonal de l'agriculture, puis par la Commission cantonale de la propriété foncière rurale, selon décision du 4 octobre 1963. Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral interjeté contre cette décision par Alfred et François Berthoud a été déclaré irrecevable par arrêt du 19 novembre 1963.
Le 27 novembre 1963, Alfred Berthoud a légué son domaine à François Berthoud par pacte successoral. Le légataire s'engageait à payer 180 000 fr. aux héritiers du disposant, sous déduction d'éventuels versements antérieurs.
Par acte du 4 mai 1965, Alfred Berthoud a constitué sur son domaine un usufruit en faveur de François Berthoud, qui s'est engagé à lui verser 500 fr. par mois, ces mensualités devant être imputées sur la somme de 180 000 fr. prévue dans le pacte successoral.
Alfred Berthoud est décédé le 19 janvier 1967. Il a laissé trente héritiers, à savoir des oncles et des tantes ainsi que des cousins et des cousines à des degrés divers, dont Louis Hirschy.
Statuant le 8 février 1967 sur la requête d'une héritière, le Président du Tribunal civil du Val-de-Travers a ordonné, en application des art. 551 ss. CC, l'administration d'office de la succession et désigné le notaire Jean-Claude Landry en qualité
BGE 97 II 201 S. 203
d'administrateur. Celui-ci délivra le legs à François Berthoud avec le consentement de tous les héritiers. Le transfert de propriété fut inscrit au registre foncier le 12 octobre 1967 sur la base de l'acte de délivrance de legs du 2 octobre 1967.
Par lettre du 26 septembre 1967, l'avocat André Barrelet, mandataire de Louis Hirschy, a informé la Commission neuchâteloise des experts agricoles du pacte successoral passé entre Alfred Berthoud et François Berthoud. Le 30 janvier 1968, cette commission a communiqué au notaire Landry qu'elle faisait opposition à l'inscription au registre foncier de François Berthoud comme propriétaire du domaine des Sagnettes; elle considérait que le pacte successoral du 27 novembre 1963 n'était qu'une vente simulée, que l'acte était assimilable à une vente et qu'il tombait dès lors sous le coup de l'art. 19 litt. a, b et c LPR. Le Département neuchâtelois de l'agriculture a maintenu cette opposition par décision du 24 mai 1968. La Commission cantonale de la propriété foncière rurale l'a en revanche levée en raison de sa tardiveté, par décision du 5 novembre 1968; elle a admis que l'opposition eût été possible parce que le pacte successoral ne se distinguait guère en l'espèce d'un contrat de vente avec terme d'exécution différé ou d'un pacte d'emption; elle a constaté toutefois que l'opposition n'avait pas été faite dans le mois où l'Etat de Neuchâtel avait eu connaissance de l'acte. Par arrêt du 21 mars 1969, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours de droit administratif formé par Louis Hirschy contre cette décision, considérant que le recourant n'invoquait pas une violation du droit fédéral, mais du droit cantonal, et qu'il n'était au surplus pas lésé.
En novembre 1967, l'article 100 du cadastre de Boveresse a été divisé pour former les articles nouveaux 908 et 909. Selon acte notarié du 25 janvier 1968, François Berthoud s'est engagé à transférer les articles 116, 908 et 909 à Pierre Pellaton en échange de l'article 530 du même cadastre.
B.-
Le 19 décembre 1969, Louis Hirschy a ouvert contre François Berthoud, devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, une action en nullité du pacte successoral et de l'acte de délivrance de legs, pour cause de simulation et fraude à la loi, ainsi qu'en rectification du registre foncier. Il a pris les conclusions suivantes:
"Plaise au Tribunal cantonal:
1. Déclarer nuls le pacte successoral passé entre feu Alfred-Léon
BGE 97 II 201 S. 204
Berthoud et François Berthoud le 27 novembre 1963 et l'acte de délivrance de legs du 2 octobre 1967.
Par voie de conséquence: 2. Ordonner au Registre foncier du district du Val-de-Travers, à Môtiers:
- de radier l'inscription faite le 12 octobre 1967 concernant les articles 98, 100, 101, 102, 103, 104, 112, 113, 116, 724 et 726 du Cadastre de Boveresse.
- de réinscrire lesdits articles au chapitre de la Succession de feu Alfred-Léon Berthoud.
Subsidiairement:
3. Ordonner sous peine de dommages et intérêts à François Berthoud de rendre à la Succession de feu Alfred-Leon Berthoud les articles 100 devenus les articles nouveaux 908 et 909 et l'article 116 du Cadastre de Boveresse, actuellement propriété de Pierre Pellaton.
Très subsidiairement:
4. Transférer l'article 530 du chapitre de François Berthoud au chapitre de la Succession de feu Alfred-Léon Berthoud.
En tout état de cause:
5. Condamner le défendeur aux frais et dépens."
François Berthoud s'est opposé à la demande.
Par jugement du 3 mai 1971, le Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté l'action de Louis Hirschy, frais et dépens à sa charge.
C.-
Contre ce jugement, Louis Hirschy a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il a repris les conclusions qu'il avait formulées dans la procédure cantonale, demandé subsidiairement le renvoi de la cause au Tribunal cantonal neuchâtelois pour nouvelle décision et requis que les frais et dépens des instances fédérale et cantonale soient mis à la charge de l'intimé.
Dans sa réponse, l'intimé conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
La juridiction cantonale a nié la qualité pour agir de Louis Hirschy. Elle a estimé qu'il ne pouvait pas actionner seul le défendeur. Il eût fallu, dit-elle, que tous les héritiers se portassent demandeurs ou qu'ils agissent par un représentant de la communauté successorale conformément à l'art. 602 CC.
Cette opinion n'est pas fondée. L'action en annulation de dispositions pour cause de mort visée aux art. 519 et 520 CC peut être intentée par tout héritier ou légataire intéressé, comme le précisent les art. 519 al. 2 et 520 al. 3 CC. Il doit à plus forte raison en être de même pour les actions qui tendent
BGE 97 II 201 S. 205
non pas à l'annulation de telles dispositions, comme c'est le cas des actions fondées sur les art. 519 et 520 CC, mais à la constatation de leur nullité.
En l'espèce, l'action intentée par Louis Hirschy est, on l'a vu, une action en constatation de la nullité du pacte successoral. Le demandeur, qui est héritier d'Alfred Berthoud, a dès lors qualité pour l'intenter seul.
3.
S'agissant d'une action tendant à faire constater la nullité d'un contrat de vente ou à l'annuler, introduite par l'une des deux héritières de la venderesse contre l'acheteur seulement, et non pas aussi contre l'autre héritière qui s'en tenait au contrat, le Tribunal fédéral a confirmé le jugement cantonal qui avait rejeté la demande pour défaut de qualité pour défendre par le motif que ledit contrat constituait une unité indivisible et que, partant, l'action devait être intentée également à l'autre héritière (RO 89 II 429 ss.).
En l'espèce, la situation se présente d'une manière analogue. De par le pacte successoral, que le recourant prétend être nul parce que simulé, un rapport de droit indivisible est né entre le légataire, soit le défendeur, et tous les héritiers d'Alfred Berthoud. Si le pacte successoral est valable, la somme de 180 000 fr. qui, sous réserve de certaines imputations, doit être versée par le légataire appartient en main commune à tous les héritiers. D'autre part, le consentement de tous les héritiers est nécessaire pour la délivrance volontaire du legs. En cas de refus des héritiers ou de certains d'entre eux, l'action en délivrance du legs devrait être intentée à tous. Dès lors, un jugement sur la validité ou la nullité du pacte successoral litigieux liant tous les héritiers ne peut être rendu que si l'héritier qui attaque ce pacte intente action, non seulement au légataire, mais à tous ses cohéritiers, dans la mesure où ils ne se portent pas aussi demandeurs et n'ont pas déclaré d'avance vouloir se soumettre au jugement et reconnaître qu'il leur soit opposable. Il s'ensuit que l'action du recourant en nullité du pacte successoral pour cause de simulation doit être rejetée pour défaut de qualité pour défendre du seul légataire actionné.
4.
Selon l'art. 494 al. 1 CC, le disposant s'oblige, dans un pacte successoral, à laisser sa succession ou un legs à l'autre partie contractante ou à un tiers. Le texte de cette disposition légale est défectueux. Le disposant ne s'oblige pas à laisser sa succession ou un legs au bénéficiaire, il lui confère de façon
BGE 97 II 201 S. 206
irrévocable la qualité d'héritier ou de légataire (RO 70 II 263; TUOR, n. 1 ad art. 494 CC et n. 9 der Vorbemerkungen zum Erbvertrag; GAUTHIER, Le pacte successoral, thèse Lausanne 1955, p. 10).
Le pacte successoral est conclu à titre gratuit ou à titre onéreux. Il est à titre onéreux, lorsqu'une contre-prestation est liée à l'attribution. Cette contre-prestation peut être une attribution pour cause de mort. Les deux parties disposent alors pour cause de mort, notamment en s'instituant héritière l'une de l'autre ou en se faisant des legs réciproques (ESCHER, Vorbemerkungen des art. 494 ss. CC, n. 13; TUOR, n. 3 ad art. 494 CC). A l'attribution pour cause de mort peut aussi correspondre une prestation entre vifs, telle une rente viagère ou un entretien viager que le bénéficiaire s'engage à fournir au disposant (ESCHER, Vorbemerkungen des art. 494 ss. CC, n. 6 et 15; TUOR, n. 3 ad art. 494 CC; GAUTHIER, op.cit., p. 13). La prestation du bénéficiaire consistera aussi, le cas échéant, dans le versement au délaissant d'une somme d'argent en capital (ESCHER, Vorbemerkungen des art. 494 ss. CC, n. 6). Si le bénéficiaire peut s'obliger à une contre-prestation entre vifs en faveur du disposant, les parties ont également le droit de convenir que le premier fournira une prestation aux héritiers du second.
En l'espèce, l'art. 3 du pacte successoral prévoit qu'Alfred Berthoud lègue son domaine "à charge par François Berthoud de verser à la succession d'Alfred Berthoud la somme de 180 000 fr.". Il précise encore que "la charge dont le legs est grevé est expressément acceptée par François Berthoud". En dépit de ces termes, la contre-prestation que doit fournir François Berthoud n'est pas une charge au sens de l'art. 482 CC, car elle n'est pas suffisamment en rapport avec l'usage du bien légué, plus particulièrement avec son utilisation en vue d'un ou de plusieurs buts déterminés (RO 94 II 93 consid. 7). On est donc en présence d'un pacte successoral à titre onéreux où la contre-prestation consiste dans le versement d'une somme d'argent en capital aux héritiers du disposant. Il est vrai en revanche que le pacte litigieux se rapproche d'une vente avec terme d'exécution reporté à la mort du vendeur. Il s'en distingue cependant en ce sens que son maintien est subordonné à la survie du bénéficiaire. L'art. 515 al. 1 CC dispose en effet que le pacte successoral est résilié de plein droit lorsque l'héritier ou
BGE 97 II 201 S. 207
le légataire ne survit pas au disposant. Dans le cas d'une vente avec terme d'exécution différé à la mort du vendeur, si l'acheteur était décédé avant celui-ci, ses héritiers lui auraient succédé dans ses droits contre l'aliénateur et pourraient exiger l'exécution de la vente à la mort de ce dernier.
5.
Le recourant prétend que le pacte successoral est simulé et, partant, nul. Un acte est simulé au sens de l'art. 18 CO lorsque les deux parties sont d'accord que les effets juridiques correspondant au sens objectif de leur déclaration ne doivent pas se produire et qu'elles n'ont voulu créer que l'apparence d'un acte juridique à l'égard des tiers (RO 71 II 99/100, 72 II 155, 281/282; cf. 79 II 82 consid. 2). Juridiquement inefficace d'après la volonté réelle et commune des parties, l'acte simulé est nul (RO 71 II 100, 72 II 155/156). Le juge doit relever d'office la simulation (RO 78 II 226 consid. 2).
La constatation de la volonté interne des parties au moment de la conclusion du contrat et celle des actes, paroles et attitudes par lesquels elles se sont exprimées relèvent du fait et lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ; RO 66 II 32, 72 II 79, 85 II 100, 87 II 175 consid. 3, 95 II 146 et 170 consid. 15). C'est en revanche une question de droit que de donner aux faits constatés par la juridiction cantonale leur qualification juridique et de juger notamment si les parties ont suffisamment manifesté leur intention de simuler, selon les principes de l'art. 1er CO, et si l'autorité cantonale a défini exactement la notion de simulation (RO 66 II 32, 72 II 80 consid. 3, 158 consid. 3, 85 II 100).
En l'espèce, la juridiction cantonale relève que le pacte successoral correspond à la commune et réelle intention des contractants. D'autre part, rien dans ce pacte ne permet de supposer qu'Alfred et François Berthoud aient eu la réelle et commune volonté de simuler et de ne créer que l'apparence d'un tel pacte à l'égard des tiers. Au contraire, ils l'ont conclu pour que François Berthoud puisse acquérir la propriété du domaine d'Alfred Berthoud après la mort de celui-ci, car la vente qu'ils avaient passée s'était heurtée à l'opposition de l'autorité neuchâteloise. Ils ont recouru à une attribution pour cause de mort, par pacte successoral, parce qu'un transfert entre vifs s'était révélé impossible. La circonstance que le pacte litigieux prévoit que des sommes pourraient être versées par
BGE 97 II 201 S. 208
François Berthoud à Alfred Berthoud "en avances sur les 180 000 fr." n'est pas de nature à établir une intention de simulation. Dans le pacte successoral à titre onéreux qu'ils ont conclu, le disposant et le légataire pouvaient convenir de cette imputation.
Une intention de simulation du pacte successoral du 27 novembre 1963 ne résulte pas non plus de la constitution, le 4 mai 1965, soit quelque 17 mois plus tard, d'un usufruit par Alfred Berthoud en faveur de François Berthoud sur le domaine faisant l'objet du legs, contre paiement par le second au premier de mensualités de 500 fr. à imputer sur la somme de 180 000 fr. que l'intimé s'était obligé, dans ledit pacte, à verser aux héritiers du disposant. Cette constitution d'usufruit est par trop postérieure à la conclusion du pacte successoral pour qu'elle soit susceptible de fournir une indication sur la volonté réelle des parties lors de la passation dudit pacte.
La preuve de l'intention de simulation, dont le recourant avait le fardeau, n'a pas été rapportée. Le recourant ne saurait dès lors prétendre que le pacte successoral est nul pour cause de simulation.
6.
Le recourant soutient que le pacte successoral est nul parce que les parties ont agi in fraudem legis en cherchant à éluder les art. 19 ss. LPR.
Il est exact qu'Alfred et François Berthoud ont conclu le pacte successoral litigieux, après l'opposition faite par l'autorité neuchâteloise au contrat de vente qu'ils avaient passé, dans le but d'aboutir au résultat visé par ce contrat, à savoir le transfert du domaine des Sagnettes à François Berthoud. On pourrait être tenté, à première vue, de considérer qu'Alfred et François Berthoud ont ainsi entendu éluder l'art. 19 LPR. Mais la fraude à la loi suppose que l'acte incriminé viole une norme dite d'interdiction (RO 79 II 83; MERZ, n. 89 à l'art. 2 CC; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, p. 139). Or l'art. 19 LPR ne contient aucune interdiction de transfert de domaines agricoles. Il se borne à disposer que, dans les cantons qui le prévoient (art. 18 LPR), il peut être formé opposition contre les contrats de vente portant sur des domaines agricoles ou sur des biens-fonds qui en font partie, dans les cas visés aux litt. a, b et c. Le pacte successoral litigieux ne saurait dès lors être déclaré nul pour cause de fraude à la loi.
D'autre part, la question de savoir si le pacte successoral
BGE 97 II 201 S. 209
pouvait être frappé d'opposition conformément à l'art. 19 LPR n'a pas à être résolue en l'espèce, ne serait-ce qu'en raison du fait que l'opposition, formée tardivement, a été levée par la décision de la Commission cantonale de la propriété foncière rurale, qui est passée en force.
Il convient encore de relever que le pacte successoral litigieux n'est pas contraire aux règles du droit successoral paysan prévues aux art. 620 ss. CC. Celles-ci ne comportent en effet aucune restriction à la liberté de disposer pour cause de mort (RO 90 II 8).
Il suit de là que le pacte successoral litigieux ne viole aucune règle légale. L'action de Louis Hirschy doit donc être rejetée. Enfin, il n'est pas nécessaire d'examiner si les conclusions subsidiaires de la demande sont fondées ou non, car elles supposent que le pacte successoral soit nul.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement rendu le 3 mai 1971 par le Tribunal cantonal neuchâtelois. | public_law | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9a66bd15-fe30-4406-9136-792c2b7e9f7f | Urteilskopf
104 Ia 14
5. Auszug aus dem Urteil vom 15. Februar 1978 i.S. Masser gegen X. und Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau | Regeste
Art. 4 BV
; definitive Rechtsöffnung.
Zum urkundlichen Beweis der Tilgung im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 SchKG
genügt die Berufung auf die Vermutung von
Art. 89 Abs. 1 OR
nicht. | Erwägungen
ab Seite 14
BGE 104 Ia 14 S. 14
Erwägung:
2.
Beruht eine Forderung auf einem vollstreckbaren Urteil einer Behörde des Bundes oder desjenigen Kantons, In welchem die Betreibung angehoben ist, so wird gemäss
Art. 81 Abs. 1 SchKG
definitive Rechtsöffnung gewährt, "wenn nicht der Betriebene durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden, oder die Verjährung anruft". Der Beschwerdegegner zieht nicht in Zweifel, dass das Ehescheidungsurteil des Bezirksgerichtes Diessenhofen vom 20. September 1969 einen Rechtsöffnungstitel im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 SchKG
darstellt (vgl.
BGE 55 II 162
Nr. 31). Die Prüfung kann sich somit auf die Frage beschränken, ob der Beschwerdegegner - über den Beweis
BGE 104 Ia 14 S. 15
der Zahlungen für die Monate Januar bis April 1974 hinaus - die Tilgung sämtlicher Verpflichtungen im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 SchKG
urkundlich nachgewiesen hat.
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner diesen Nachweis effektiv nur für die Monate Januar bis April 1974 geleistet hat. Die thurgauische Rekurskommission glaubt indes, der Rechtsöffnung für die früher fällig gewordenen Alimente stehe die gesetzliche Vermutung von
Art. 89 Abs. 1 OR
entgegen. Nach dieser Bestimmung begründet bei einer Schuldpflicht für Zinsen oder andere periodische Leistungen eine ohne Vorbehalt ausgestellte Quittung die Vermutung, es seien die früher fällig gewordenen Leistungen entrichtet worden. Die Rekurs-Kommission führte aus, die Beschwerdeführerin habe diese Vermutung nicht entkräften können. Die Auffassung ist nicht haltbar. Wenn der Gesetzgeber in
Art. 81 Abs. 1 SchKG
dem Schuldner die Beweislast für die Behauptung der Tilgung, Stundung oder Verjährung der Schuld auferlegt und sogar das Beweismittel bestimmt (
BGE 98 Ia 355
E. 1,
BGE 74 I 450
,
BGE 51 I 442
), so genügt die Berufung auf eine blosse Vermutung oder Wahrscheinlichkeit der Zahlung nicht (
BGE 51 I 442
). Vielmehr begründet das Vorhandensein eines Rechtsöffnungstitels im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 SchKG
gerade die Vermutung, dass eine Schuldpflicht besteht, welche nur durch strikten Gegenbeweis zu entkräften ist. Es entspricht dem Willen des Gesetzes, dass die Möglichkeiten des Schuldners zur Abwehr im zur definitiven Rechtsöffnung führenden Verfahren eng beschränkt sind und jede Verschleppung der Vollstreckung verhindert wird (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. I, S. 142). Der Praxis zufolge genügt die Anrufung von
Art. 89 Abs. 1 OR
, um Einwendungen gegen die provisorische Rechtsöffnung im Sinne von
Art. 82 Abs. 2 SchKG
"glaubhaft" zu machen (vgl. PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, § 35 S. 53). Allein, dies gilt nur, weil
Art. 82 Abs. 2 SchKG
im Unterschied zu
Art. 81 Abs. 1 SchKG
nicht den strikten Beweis, sondern nur die "Glaubhaftmachung" von Einwendungen verlangt, die der Schuldpflicht entgegenstehen.
Abgesehen von diesen grundsätzlichen Erörterungen vertreten Lehre und Rechtsprechung die Auffassung, nur der "zuverlässige" Schuldner, der seine periodischen Leistungen üblicherweise regelmässig erbringe, könne sich auf die gesetzliche
BGE 104 Ia 14 S. 16
Vermutung von
Art. 89 Abs. 1 OR
berufen (ZR 61 1962 Nr. 61 S. 161; VON BÜREN, Schweiz. OR, allg. Teil, S. 472 mit Anm. 97; vgl. auch BECKER,
Art. 89 OR
, N. 2). Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Beweis der Nichtleistung als negative Tatsache naturgemäss schwer zu erbringen ist (
BGE 38 II 208
E. 4; OSER/SCHÖNENBERGER,
Art. 89 OR
, N. 3). - Wer sich wie der Beschwerdegegner bei einer Verpflichtungsdauer von mehr als vier Jahren lediglich über die Bezahlung von vier Monatsraten ausweisen kann, kann schwerlich als besonders zuverlässiger Schuldner bezeichnet werden.
Schliesslich hält auch das Ergebnis der vorinstanzlichen Beurteilung nicht vor
Art. 4 BV
stand. Wenn die Rekurs-Kommission schon der Beschwerdeführerin auferlegt, die gesetzliche Vermutung von
Art. 89 Abs. 1 OR
zu widerlegen, so hätte sie ihr - nach dem in E. 1 Gesagten ausnahmsweise - durch mündliche Einvernahme oder Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels auch Gelegenheit dazu geben müssen. Die Annahme, die Beschwerdeführerin habe von vornherein mit diesem Einwand und der - nach Auffassung der Rekurs-Kommission - damit verbundenen Rechtswirkung (
Art. 89 Abs. 1 OR
) rechnen müssen, ist nicht haltbar und erschwert die Stellung des Gläubigers in unzumutbarer Weise, was klarerweise nicht dem Sinngehalt von
Art. 81 Abs. 1 SchKG
entspricht. Dies gilt umso mehr für eine Alimentenforderung aus elterlicher Unterhaltspflicht, die der Gesetzgeber im materiellen Recht (vgl.
Art. 276 ff. ZGB
) und im Vollstreckungsrecht (vgl.
Art. 93 SchKG
) in verschiedener Hinsicht privilegiert.
Es ist somit festzustellen, dass der Beschwerdegegner den urkundlichen Beweis der Tilgung seiner Schuld im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 SchKG
nur für die Monate Januar bis April 1974 erbracht hat. Im Sinne dieser Erwägungen ist der Entscheid der thurgauischen Rekurs-Kommission aufzuheben; sie wird für die Alimentenforderungen ab Dezember 1969 bis Ende 1973 definitive Rechtsöffnung zu erteilen haben. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9a66bd3f-8ff1-4e88-8f55-330520cc13d9 | Urteilskopf
83 I 268
36. Arrêt du 11 décembre 1957 dans la cause Syndicat d'améliorations foncières du Vallon de Voëns contre Tribunal arbitral du canton de Neuchâtel. | Regeste
Art. 88 OG
.
Legitimation einer Bodenverbesserungskorporation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte? | Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 83 I 268 S. 268
A.-
Dlle Marguerite Frey est propriétaire d'un certain nombre de parcelles se trouvant dans le périmètre du syndicat d'améliorations foncières du Vallon de Voëns, à St-Blaise (canton de Neuchâtel). L'un de ces fonds, qui constituait à son avis un terrain à bâtir, fut estimé selon elle à un prix trop bas. Elle présenta à ce sujet une réclamation à l'autorité compétente, c'est-à-dire au président du Tribunal du district de Neuchâtel. Par jugement du 17 juillet 1957, celui-ci, assisté, conformément à la loi, de deux arbitres, lui donna partiellement gain de cause et lui alloua, à la charge du syndicat, une indemnité supplémentaire de 3015 fr.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, le syndicat requiert le Tribunal fédéral d'annuler ce jugement. Il se plaint d'une violation de l'art. 4 Cst.
Le Tribunal arbitral conclut au rejet du recours. Dlle Frey demande qu'il soit déclaré irrecevable, subsidiairement qu'il soit rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours de droit public prévu par l'art. 84 litt. a OJ, dont il s'agit en l'espèce, n'est ouvert que pour
BGE 83 I 268 S. 269
violation des droits constitutionnels. Seul le titulaire d'un droit de cette nature peut donc l'interjeter. Les droits constitutionnels étant destinés à protéger les particuliers, personnes physiques ou morales, contre les abus du pouvoir, ils confèrent au citoyen certaines garanties à l'égard de l'Etat, qui ne peut dès lors en être titulaire en tant qu'il agit comme détenteur de la puissance publique. Il s'ensuit que, lorsque l'Etat intervient en cette qualité, il n'est pas légitimé pour attaquer par la voie du recours de droit public une décision rendue contre lui.
Ces principes, valables non seulement pour les cantons ou les communes comme tels, mais aussi pour leurs autorités quand celles-ci agissent comme titulaires de la puissance publique, subissent deux exceptions. Tout d'abord, le Tribunal fédéral reconnaît à la commune la qualité pour recourir, bien qu'elle se présente comme titulaire de la puissance publique, lorsqu'elle défend son autonomie. D'autre part, il admet que les cantons peuvent user de la voie du recours de droit public dans les cas où, agissant comme des personnes juridiques soumises à la souveraineté d'un autre canton, ils réclament contre celui-ci le bénéfice des droits constitutionnels accordé dans la même matière aux particuliers soumis à la même souveraineté.
Pour le surplus, la jurisprudence s'en tient aux principes rappelés plus haut, lesquels ne cessent d'être applicables que lorsque la corporation de droit public n'agit plus comme détentrice de la puissance publique, mais se place sur le terrain du droit privé pour se mesurer d'égal à égal avec d'autres sujets de droit dans des rapports juridiques ordinaires (sur ces différentes règles, voir par exemple: RO 83 I 121
;
82 I 97
/8
;
76 I 51
/2
;
74 I 52
;
72 I 21
;
70 I 155
;
68 I 86
;
66 I 261
/2
;
66 I 74
;
60 I 231
ss.).
2.
En l'espèce, le recours est interjeté par un syndicat d'améliorations foncières et il est dirigé contre un jugement arbitral modifiant une décision prise par ce syndicat au sujet notamment de l'estimation des terrains
BGE 83 I 268 S. 270
de l'intimée et des indemnités allouées à celle-ci. Ce syndicat a pour but, ainsi que le prévoit l'art. 3 de son règlement, de "réaliser les améliorations foncières d'après les plans élaborés par le service cantonal du Génie rural". Il s'agit là d'une tâche d'intérêt général (RO 41 I 29), qui incombe en réalité à l'Etat, titulaire de la puissance publique, mais dont celui-ci délègue l'exécution, en partie tout au moins, à des syndicats. Ceux-ci sont organisés en fonction de la nature particulière de leur tâche. Ainsi, moyennant l'observation de certaines règles, ils se constituent en corporation de droit public (art. 70 de la loi neuchâteloise concernant l'introduction du code civil suisse, LICC). Une fois l'entreprise approuvée par le Conseil d'Etat, ils deviennent obligatoires, même à l'égard des propriétaires qui auraient refusé à l'origine d'en faire partie, et acquièrent le droit d'exproprier les immeubles et les droits nécessaires à l'exécution de l'entreprise ainsi que d'exiger une contribution des propriétaires intéressés (art. 79 et 80 LICC). Ils possèdent enfin, quant à la nouvelle répartition des parcelles et à la fixation des indemnités éventuelles, un pouvoir de décision propre.
Il faut admettre, dans ces conditions, que, délégataire d'une tâche relevant de l'intérêt général, le syndicat d'améliorations foncières est investi à l'égard de ses membres de la puissance publique et exerce la fonction officielle d'un véritable organe de l'Etat, dans la mesure notamment où il fixe, avec effet obligatoire, les indemnités payables aux propriétaires des terrains compris dans le périmètre de l'entreprise. Si la décision qu'il prend sur ce point peut faire l'objet d'une réclamation au Tribunal arbitral (art. 89 et 90 LICC), le jugement que rend ce dernier ne tranche pas une contestation de droit privé entre deux particuliers placés sur pied d'égalité mais constitue le prononcé administratif d'une juridiction supérieure contrôlant celui d'une juridiction de premier ressort. Quand le Tribunal arbitral modifie la décision des organes du syndicat, celuici n'est donc nullement atteint comme un particulier mais
BGE 83 I 268 S. 271
exclusivement en sa qualité de titulaire de la puissance publique. Par conséquent, étant donnés les principes rappelés au considérant 1 ci-dessus, il n'a pas qualité pour attaquer ce jugement arbitral par la voie du recours de droit public.
Il ne pourrait en aller autrement que si l'une ou l'autre des exceptions admises par la jurisprudence citée cidessus était réalisée. Or tel n'est pas le cas. Peu importe d'ailleurs que le recourant ait été partie à la procédure cantonale, car, selon une jurisprudence constante, la question de la qualité pour recourir ne dépend que des règles de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RO 79 I 158 et arrêts cités). Quant au fait que le jugement attaqué, en accordant une indemnité à l'intimée, modifie les contributions de l'ensemble des membres du syndicat, il ne change rien à cet autre fait que le recourant a agi exclusivement comme titulaire de la puissance publique, ce qui est décisif.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
déclare le recours irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9a6ba656-0953-40aa-941e-b4c1e9f1b51f | Urteilskopf
96 II 145
25. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Juni 1970 i.S. Frau X. gegen Schweizerische Bankgesellschaft. | Regeste
Art. 18, 41 und 479 Abs. 1 OR
; Haftung einer Bank.
1. Ob aus den Begleitumständen auf ein simuliertes Rechtsgeschäft geschlossen werden darf, ist eine Tatfrage, die der kantonale Richter entscheidet (Erw. 1).
2. Auftrag eines im Ausland wohnhaften Kunden an eine Bank in der Schweiz, zugunsten einer Drittperson ein Konto mit zugehörigem Depot zu errichten und diesen Vermögenswerte zuzufügen; anwendbares Recht, Erfüllung des Auftrages durch die Bank (Erw. 2).
3. Wer das Verfügungsrecht über ein solches Konto der Begünstigten einräumt und sich selber nur eine Vollmacht vorbehält, der will durch die Zuwendungen an das Konto Eigentum übertragen; Folgen für seine Rechtsnachfolger (Erw. 3 und 4).
4. Die richtige Erfüllung von gültigen Verträgen ist nicht widerrechtlich und verstösst auch nicht gegen die guten Sitten (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 96 II 145 S. 146
A.-
X., der der Geschäftsleitung eines amerikanischen Chemiekonzerns angehörte und in Bezons (Frankreich) eine Tochtergesellschaft leitete, verheiratete sich 1931 mit Catherine T. Sie gebar ihm einen Sohn. Im Jahre 1949 lernte X. die deutsche Ärztin Ursula K. kennen, die ihren Beruf aufgab und auf sein Gut in Oberbayern übersiedelte, wo X. oft die Freizeit verbrachte. Sie begleitete ihn auch auf vielen Geschäftsreisen. Aus ihrer Verbindung ist 1955 und 1960 je eine Tochter hervorgegangen, die beide am 7. Februar 1961 in Bayern mit Zustimmung der Frau X. ehelich erklärt wurden.
X. hatte bei einer Zürcher Filiale der Schweizerischen Bankgesellschaft ein Konto, das er 1957 als "Contremarque - Cque - Nr. 73'406" zusammen mit dem offenen Wertschriftendepot Nr. 41'378 auf den Hauptsitz der Bank übertragen liess. Am 18. März 1958 schrieb er der Bank:
"Betrifft: Cque 73'406 Ich ersuche Sie hiermit, aus meinem Depot No. 41'378 die nachgenannten Titel, DM. 3'000.-- Aktien Daimler-Benz AG, DM. 6'000.-- Aktien Farbenfabriken Bayer AG, DM. 5'600.-- Aktien Siemens & Halske AG, auf ein neues Depot, lautend auf Cque 73'791, Depot No. 42'080 zu übertragen. Über dieses Depot soll ausser Frau Dr. Ursula K. (D/D) ich persönlich auch nach dem Tode von Frau Dr. K. verfügungsberechtigt sein. Ich habe 60 Aktien General Dynamics zum bestmöglichen Kauf in New York aufgegeben; diese Titel sind ebenfalls dem neuen Depot 42'080 beizufügen.
Die Vollmacht zu meinen Gunsten lasse ich Ihnen bei nächster Gelegenheit zugehen."
Am gleichen Tag schloss Frau K. mit der Bank über das Depot "Cque 73'791" sowie ein zugehöriges Konto einen Hinterlegungsvertrag.
Am 2. Juli 1959 wies X. die Bank an, die Konten Nr. 73'406 und 73'791 sowie die in den Depots Nr. 41'378 und 42'080 liegenden Aktien wieder auf die Filiale zu nehmen, wo er fortan das Konto "Cque Nr. R. 20'920 (Depot Nr. 87'240)" und Frau K. das Konto "Cque Nr. R. 20'921 (Depot Nr. 87'241)" hatte. X. führte dem Konto 20'921 weitere Vermögenswerte zu. Als er am 26. April 1961 tödlich verunfallte, enthielt es Wertschriften für rund Fr. 2'670,000.-- und einen Barsaldo von etwa Fr. 70'000.--.
Am 12. Juni 1961 teilten Frau X. und ihr Sohn der Bank mit, dass sie als Erben des X. sämtliche Vollmachten widerriefen, die der Verstorbene für die Konten 20'920 und 20'921 Dritten
BGE 96 II 145 S. 147
erteilt habe; der Widerruf beziehe sich auch auf alle Konten, die auf den Namen Dritter, jedoch im Eigentum oder im Interesse des Verstorbenen errichtet worden seien. Die Bank verwies die Erben an den Direktor der Filiale, Max Schibli, der ihnen mit den gewünschten Anskünften dienen werde.
Direktor Schibli empfahl daraufhin der Frau K., die auf dem Konto 20'921 und im zugehörigen Depot liegenden Wertpapiere samt dem Barsaldo bei der Filiale zurückzuziehen, um einer allfälligen Arrestnahme seitens der Erben zuvorzukommen. Frau K. kam dieser Empfehlung am 13. Juni 1961 nach und übertrug die Werte auf den Sohn des Direktors, Rolf Schibli, der sie auf seinen Namen bei Banken in anderen Kantonen anlegte. Wo sie sich heute befinden, ist unbekannt.
B.-
Ein Strafverfahren gegen Ursula K. und weitere Angeschuldigte wegen Veruntreuung, eventuell ungetreuer Geschäftsführung oder Sachentziehung wurde von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 23. September 1965 eingestellt.
Im Juni 1967 klagte Frau X. beim Landsgericht München gegen Frau K. insbesondere mit dem Begehren, ihr den Barbetrag und die Wertschriften herauszugeben. Dieser Prozess ist noch nicht abgeschlossen.
C.-
Im Oktober 1967 erhob Frau X. ferner gegen die Schweizerische Bankgesellschaft Klage auf Bezahlung von Fr. 2'747,311.-- Schadenersatz nebst 5% Zins seit 13. Juni 1961.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 1. Juni 1969 ab. Es hält dafür, die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten aus Vertrag seien nicht gegeben, weil der Depotvertrag zwischen der Bank und Frau K. abgeschlossen worden sei. Diese sei denn auch als Depot- und Kontoinhaberin aufgetreten. Um allfällige Beziehungen des Vertragspartners zu Dritten brauche eine Bank sich nicht zu kümmern, sondern müsse, namentlich wenn es sich um eine Grossbank handle, davon ausgehen können, dass der Depot- und Kontoinhaber auch der Verfügungsberechtigte sei. Im vorliegenden Fall habe sich X. bewusst und gewollt mit der Rolle eines Bevollmächtigten begnügt. Mehr Rechte, als er sich ausbedungen habe, könnten auch seine Erben nicht beanspruchen. Das Vollmachtsverhältnis sei mit seinem Tode erloschen, Frau X. folglich nicht mehr befugt gewesen, der Bank Weisungen zu erteilen.
Das Handelsgericht verneint auch eine Haftung der Beklagten
BGE 96 II 145 S. 148
aus unerlaubter Handlung. Die Bank habe nicht widerrechtlich, sondern nach Gesetz gehandelt. Da die Voraussetzungen für eine Weigerung gemäss
Art. 479 Abs. 1 OR
fehlten, habe sie Ursula K. die Werte herausgeben müssen. Ihr Verhalten verstosse auch nicht gegen die guten Sitten. Als Beauftragte und Aufbewahrerin habe sie vor allem die Interessen ihrer Vertragspartnerin Ursula K. wahren müssen. Wenn sie diese darauf hinwies, wie einem allfälligen Arrest vorgebeugt werden könne, gereiche ihr das nicht zum Vorwurf. Sie habe ein berechtigtes Interesse daran gehabt, nicht auf dem Wege einer Eigentumsklage in einen Prozess zwischen den Erben des X. und der Depotinhaberin hineingezogen zu werden.
D.-
Die Klägerin hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragt, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klägerin versucht eine Haftung der Bank aus Vertrag vor allem damit zu begründen, X. habe das Konto samt dem Depot zugunsten der Frau K. bloss zu Tarnzwecken errichtet. Aus dem Hinterlegungsvertrag, der Vollmacht und den weiteren Belegen der Bank könne nicht zweifelsfrei auf den wahren Berechtigten geschlossen werden; dagegen ergebe sich aus den gesamten Begleitumständen, dass X. in Wirklichkeit nicht bloss Bevollmächtigter, sondern Inhaber des Kontos gewesen sei und sich auch als solcher benommen habe.
Das Handelsgericht stellt indes fest, für einen simulierten Hinterlegungsvertrag und eine Mitwirkung des X. am Zustandekommen eines solchen Vertrages lägen keine Anhaltspunkte vor; der Wunsch des X., für Frau K. und die gemeinsamen Kinder vorzusorgen, schliesse eine Simulation vielmehr aus. X. habe sich bloss die Befugnisse eines Bevollmächtigten vorbehalten wollen. Nach seiner beruflichen Stellung sei zudem nicht anzunehmen, dass er sich über die Folgen seines Auftrages, die Bank solle ein Konto samt Depot auf den Namen und zugunsten von Ursula K. errichten und Wertschriften auf das Depot geben, nicht im klaren gewesen sei.
Diese Feststellungen der Vorinstanz über den Willen der Vertragsschliessenden sind für das Bundesgericht verbindlich, denn
BGE 96 II 145 S. 149
sie beruhen nicht auf einer blossen Auslegung der Vertragstexte, sondern namentlich auf der Würdigung der Beweisergebnisse des Strafverfahrens (
BGE 76 II 144
;
BGE 88 II 34
f. und 78 f.). Dass X. über das Konto der Frau K. wie über ein eigenes verfügte, ist der Vorinstanz nicht entgangen. Sie erklärt sein Verhalten aber vor allem mit seinen engen Beziehungen zu Frau K. Das ist Beweiswürdigung, die das Bundesgericht bindet. Eine Frage der Beweiswürdigung, nicht der Beweislastverteilung (
Art. 8 ZGB
) war auch, ob das Handelsgericht in diesen Beziehungen einen Beweggrund dafür erblicken durfte, dass X. der Frau K. ein eigenes Bankdepot samt zugehörigem Konto errichten liess. Das Bundesgericht ist daher nicht befugt, den Vereinbarungen der Beteiligten einen andern als den vom Handelsgericht festgestellten Willen der Vertragsschliessenden zugrunde zu legen. Es hat davon auszugehen, dass Vollmacht und Verträge ernst gemeint waren.
Ob X. mit Frau K. ein Treuhandverhältnis vereinbarte, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen und kann offen bleiben. Eine solche Vereinbarung hatte der Bank gegenüber keine Wirkungen, könnte ihr folglich nicht entgegengehalten werden.
2.
Das Schreiben des X. vom 18. März 1958 an die Bank enthält einen Auftrag, der von der Bank angenommen und ausgeführt worden ist. Dazu gehörte nicht nur, dass die Bank die von X. angeführten Wertpapiere auf das neue Depot übertrug und der Frau K. ein Konto eröffnete, sondern auch, dass sie mit der Depot- und Kontoinhaberin einen Hinterlegungsvertrag abschloss. Diese Dienstleistungen der Bank unterstehen daher den Vorschriften über den Auftrag. Auftragsrecht gilt grundsätzlich auch, wenn eine Bank von einem Depot- und Kontoinhaber ersucht wird, Wertschriften auf ein Depot zu nehmen und sie zu verwalten, Gelderträgnisse aus den verwahrten Titeln einem Konto gutzuschreiben oder auf seine Rechnung Zahlungen vorzunehmen (
BGE 63 II 242
;
BGE 78 II 254
;
BGE 94 II 169
, 315).
Auftragsverhältnisse hangen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts am engsten mit dem Orte zusammen, wo der Beauftragte seine wesentlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat (
BGE 91 II 446
und dort angeführte Urteile). Im vorliegenden Fall ging es vor allem um die Verwahrung und Verwaltung von Vermögenswerten in der Schweiz, weshalb auf die Rechte und Pflichten der Bank schweizerisches Recht anwendbar ist.
BGE 96 II 145 S. 150
Über das neue Depot, das die Bank gemäss Schreiben des X. vom 18. März 1958 zu errichten hatte, sollte nach ausdrücklichem Wunsch des Auftraggebers Frau K. verfügungsberechtigt sein. Indem die Bank am 13. Juni 1961 die Wertschriften, die X. vom 18. März 1958 bis zu seinem Tode auf das neue Depot übertragen liess, auf Verlangen der Frau K. aushändigte, befolgte sie nicht nur die Weisung der verfügungsberechtigen Depotinhaberin, sondern auch die Anordnung des Auftraggebers, handelte also vertragsgemäss. Dasselbe gilt vom Barsaldo auf dem zugehörigen Konto. Nach
Art. 112 Abs. 3 OR
konnte die Bank übrigens von ihrer vertraglichen Verpflichtung zugunsten der Frau K. nicht mehr entbunden werden, als diese ihr erklärte, vom Verfügungsrecht Gebrauch machen zu wollen. Dass die Bank ihre Verpflichtungen aus dem Auftrag verletzt habe, lässt sich daher nicht sagen.
3.
Aus dem Hinterlegungsvertrag kann die Klägerin als Rechtsnachfolgerin von X. keine Schadenersatzansprüche ableiten, weil er zwischen der Bank und Frau K. abgeschlossen wurde. X. hat ihn nicht mitunterzeichnet und sich auch kein Recht ausbedungen, wie ein Eigentümer über das neue Depot zu verfügen; er hat das Verfügungsrecht über das Depot vielmehr ausdrücklich Frau K. eingeräumt und sich selber, wie das Handelsgericht feststellt, mit der Rolle eines blossen Bevollmächtigten begnügen wollen. Das kann nur heissen, dass er mit seinen wiederholten Weisungen an die Bank, Vermögenswerte auf das neue Depot zu nehmen bzw. dem neuen Konto gutzuschreiben, auch Eigentum übertragen wollte.
Wie Eigentum übertragen wird, bestimmt sich nach dem Rechte des Landes, in dem die Sache liegt (
BGE 93 II 375
Erw. a mit Zitaten). Im vorliegenden Falle lagen die Vermögenswerte in der Schweiz, wo zudem nicht nur der Auftrag des X. vom 18. März 1958, sondern auch seine spätern Anweisungen zugunsten der Frau K. ausgeführt wurden. Es ist daher schweizerisches Recht anzuwenden. Die Übertragung des Eigentums setzt freilich auch nach schweizerischem Recht einen gültigen Rechtsgrund voraus (
BGE 84 III 154
;
BGE 89 II 89
;
BGE 93 II 375
Erw. b). X. leistete jeweils, ohne dass Frau K. eine entsprechende Gegenleistung erbrachte. Als Rechtsgrund kommt daher entweder eine Schenkung unter Lebenden oder eine Schenkung von Todes wegen in Frage, die sich insbesondere dadurch unterscheiden, dass letztere den Formvorschriften über die Verfügungen von
BGE 96 II 145 S. 151
Todes wegen untersteht (
Art. 245 Abs. 2 OR
), während erstere, abgesehen von den in
Art. 242 Abs. 2 OR
geregelten Fällen, keiner besondern Form bedarf.
X. hat Frau K. das Verfügungsrecht über das Depot bereits zu seinen Lebzeiten eingeräumt und sich bloss eine Vollmacht vorbehalten wollen. Das schliesst eine Schenkung von Todes wegen aus. Es verhielt sich anders als in dem in
BGE 89 II 87
veröffentlichten Falle, wo der Schenker sich das volle Verfügungsrecht über ein Sparheft bis zu seinem Tode vorbehielt (vgl. auchBGE 67 II 94Erw. 1). Hier ging es jeweils um Besitzesanweisungen im Sinne von
Art. 924 Abs. 2 ZGB
, die von Frau K. angenommen wurden und als Zuwendungen unter Lebenden nicht formgebunden waren, folglich rechtsgültig zustandekamen. War aber Frau K. bereits zu Lebzeiten des X. Eigentümerin und Gläubigerin der Bank geworden, so war damit nicht nur X., sondern auch seinen Rechtsnachfolgern jede Möglichkeit genommen, den Hinterlegungsvertrag zu widerrufen. Frau K. blieb auch nach dem Tode des X. Hinterlegerin und durfte als solche von der Bank verlangen, dass die verwahrten Wertschriften samt dem Barsaldo nicht einem Dritten, sondern ihr herausgegeben werden.
Wollte man annehmen, X. habe sich das ausschliessliche Verfügungsrecht vorbehalten, so würde der von der Vorinstanz festgestellte und für das Bundesgericht verbindliche Sachverhalt durch einen andern ersetzt. Dass X. sich von Frau K. eine Vollmacht über ihren Tod hinaus ausstellen liess, hülfe darüber nicht hinweg, denn das ist kein Indiz dafür, dass er sich das Eigentumsrecht habe vorbehalten wollen. Der Grund der Vollmacht lag zudem nahe. Die Vermögenswerte befanden sich auf einer Bank in der Schweiz, wo X. auch ein eigenes Depot und Konto besass. Zu bedenken ist ferner, dass X. im März 1958 bereits Vater eines Kindes der Frau K. war und dass er für Mutter und Kind, das damals noch nicht ehelich erklärt war, vorsorgen wollte. Die Vollmacht über ihren Tod hinaus liess er sich offenbar erteilen, damit er als ihr Bevollmächtigter und als Vater des Kindes sagen könne, was mit den Vermögenswerten geschehen sollte, wenn die Mutter allenfalls vorher sterbe. Frau K. erklärte im Strafverfahren denn auch, X. habe erreichen wollen, dass im Falle ihres Todes nicht der Vormund ihres (ersten) Kindes, sondern er selber über das Konto verfügen könne. Die vorgenommene Schenkung wird durch den Vorbehalt
BGE 96 II 145 S. 152
der Vollmacht über den Tod hinaus umsoweniger widerlegt, als der Fall, für den der Vorbehalt gemacht wurde, nicht eingetreten ist.
4.
Ob das Vorgehen des X. im Ergebnis auf eine Umgehung erbrechtlicher Bestimmungen, insbesondere derjenigen über die Pflichtteile, hinauslief, ist weder dem angefochtenen Urteil noch den Akten zu entnehmen. Die Frage braucht im vorliegenden Verfahren indes nicht geprüft zu werden, da die Klägerin auch dann, wenn eine solche Umgehung vorliegen sollte, nicht Schadenersatz wegen Vertragsverletzungen verlangen könnte, sondern unter erbrechtlichen Titeln klagen müsste.
5.
Nach der in der Berufung vertretenen Auffassung hat das Handelsgericht auch eine ausservertragliche Haftung der Beklagten zu Unrecht verneint. Die Klägerin macht geltend, die Bank könne sich selbst dann, wenn zwischen ihr und X. kein Depotvertrag abgeschlossen worden sei, nicht auf
Art. 479 Abs. 1 OR
berufen, denn die hinterlegten Vermögenswerte seien nicht von einem Dritten (im Sinne von einem bisher nicht Beteiligten) zu Eigentum verlangt worden, sondern von den Rechtsnachfolgern derjenigen Person, die sie auf das Sonderdepot gegeben, sie verwaltet und darüber verfügt habe. Direktor Schibli habe die Zusammenhänge gekannt und auch gewusst, dass X. über die Werte weder von Todes wegen noch durch Schenkung unter Lebenden bestimmte.
Damit unterstellt die Klägerin wiederum, X. habe sich an den hinterlegten Vermögenswerten, die angeblich einen Viertel seines Nachlasses ausmachten, das Eigentumsrecht vorbehalten. Das trifft indes nach dem festgestellten Sachverhalt, wie bereits ausgeführt worden ist, nicht zu. X. war nicht mehr Eigentümer, sondern ein Dritter. Der Hinterleger braucht übrigens nicht Eigentümer der hinterlegten Sache zu sein. Wird an der hinterlegten Sache von einem Dritten Eigentum beansprucht, so ist der Aufbewahrer nach
Art. 479 Abs. 1 OR
dennoch zur Rückgabe an den Hinterleger verpflichtet, sofern nicht gerichtlich Beschlag auf die Sache gelegt oder die Eigentumsklage gegen ihn anhängig gemacht worden ist. Solche Hindernisse, welche die Bank der Pflicht zur Rückgabe enthoben hätten, bestanden hier nicht, da die Erben des X. sich mit dem Widerruf der Vollmacht begnügten. Die Bank war daher am 13. Juni 1961, als Frau K. die hinterlegten Vermögenswerte zurückforderte, zur Leistung an die Hinterlegerin verpflichtet. Weder sie noch ihre
BGE 96 II 145 S. 153
Angestellten haben sich gegenüber der Klägerin widerrechtlich verhalten.
Die richtige Erfüllung von Verträgen, deren Inhalt nach
Art. 18 ff. OR
nicht zu beanstanden ist, verstösst auch nicht gegen die guten Sitten im Sinne von
Art. 41 Abs. 2 OR
. Direktor Schibli begnügte sich freilich nicht damit, Frau K. die hinterlegten Werte aushändigen zu lassen. Er half ihr zusammen mit seinem Sohn die Werte beiseitezuschaffen, um weitere Nachforschungen der Erben des X. zu vereiteln. Darauf kommt in diesem Zusammenhang jedoch nichts an. Die Bank hatte nach den Vereinbarungen der Beteiligten, insbesondere dem Auftrag des X. vom 18. März 1958, davon auszugehen, dass Frau K. berechtigt war, über das auf ihren Namen errichtete Depot und Konto zu verfügen. Sie brauchte daher nicht danach zu forschen, was X. bewog, diesem Depot Vermögen zuzuführen, und welchen Zweck er damit verfolgte. Sie schuldete seinen Erben aus dem Hinterlegungsvertrag nichts, und die guten Sitten verlangten nicht, dass sie sich in der Auseinandersetzung zwischen der Hinterlegerin und den Erben des X. neutral verhalte.
Das Handelsgericht hat daher auch eine Haftung der Beklagten aus unerlaubter Handlung zu Recht verneint.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Juli 1969 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9a6cb4b4-274b-4d79-93c6-bd887aefd3a7 | Urteilskopf
125 III 241
40. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Juni 1998 i.S. WRH Marketing AG und Ferag Maschinenbau GmbH gegen Grapha Holding AG (Berufung) | Regeste
Patentnichtigkeitsklage (
Art. 26 ff. PatG
); materielle Rechtskraft.
Bei einer Patentnichtigkeitsklage ist die materielle Rechtskraft nicht auf die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe beschränkt, sondern sie erstreckt sich grundsätzlich auf alle gesetzlichen Nichtigkeitsgründe (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 125 III 241 S. 241
Die RMO Reist Marketing Organisation AG (heute: WRH Marketing AG) mit Sitz in Hinwil, die Ferag Maschinenbau GmbH mit Sitz in Mölkau, Deutschland, sowie die Ferag AG und die Ferag Holding AG, je mit Sitz in Hinwil, gehören zum Ferag- Konzern, der von Walter Reist aufgebaut worden ist. Diese Gesellschaften befassen sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Sammelheftern (Maschinen für Grossdruckereien). Sie sind Konkurrentinnen der Grapha Holding AG mit Sitz in Hergiswil bzw. der von dieser beherrschten Gesellschaften. Die Grapha Holding AG ist Inhaberin des Schweizer Patentes CH PS 667 621, das einen Sammelhefter zum Gegenstand hat und nach Meinung der Patentinhaberin von Gesellschaften des Ferag-Konzerns in der Vergangenheit verletzt worden ist und weiterhin verletzt wird.
Am 7. Juni 1990 reichte die Grapha Holding AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein gegen die Ferag AG wegen
BGE 125 III 241 S. 242
Verletzung ihres Patentes. Die Beklagte erhob Widerklage auf Feststellung der Nichtigkeit des Streitpatentes. Mit Beschluss vom 16. Dezember 1991 trat das Handelsgericht auf die Hauptklage nicht ein und nahm Vormerk vom Rückzug der Widerklage. Der Beschluss ist in Rechtskraft erwachsen.
Im Dezember 1994 erhoben die RMO Reist Marketing Organisation AG und die Ferag Maschinenbau GmbH beim Kantonsgericht Nidwalden Klage gegen die Grapha Holding AG mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass das Schweizer Patent CH PS 667 621 hinsichtlich der Patentansprüche 1 bis 4 nichtig sei. Die Beklagte beantragte Nichteintreten auf die Klage mit der Begründung, dieser stehe die materielle Rechtskraft des Beschlusses des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 1991 entgegen.
Mit Urteil vom 9. Oktober 1996 trat das Kantonsgericht Nidwalden auf die Klage nicht ein. Es bejahte das Vorliegen einer abgeurteilten Sache, weil zum einen der eingeklagte Anspruch mit jenem identisch sei, der mit der Widerklage vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich geltend gemacht worden sei, und zum andern den Klägerinnen Rechtsmissbrauch vorzuhalten sei, soweit sie sich auf das Fehlen der Parteiidentität beriefen.
Die Klägerinnen haben das Urteil des Kantonsgerichtes mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach der Praxis des Bundesgerichts bestimmt das Bundesrecht über die materielle Rechtskraft, das heisst die Verbindlichkeit eines Urteils für spätere Prozesse, soweit der zu beurteilende Anspruch auf Bundesrecht beruht. Eine abgeurteilte Sache liegt vor, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, wenn der Anspruch dem Gericht aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf den gleichen Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird (
BGE 119 II 89
E. 2a S. 90 mit Hinweisen;
BGE 121 III 474
E. 4a S. 477;
BGE 123 III 16
E. 2a S. 18). Mit der Berufung wird vorgebracht, es fehle im vorliegenden Fall die Anspruchsidentität, weil im Verfahren vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich andere Patentnichtigkeitsgründe geltend gemacht worden seien.
a) Die Vorinstanz hat auf eine auf das Jahr 1906 zurückgehende Rechtsprechung des Bundesgerichts abgestellt, wonach sich die Anspruchsidentität bei der Patentnichtigkeitsklage aufgrund der geltend gemachten Nichtigkeitsgründe bestimmt, weshalb keine abgeurteilte
BGE 125 III 241 S. 243
Sache vorliegt, wenn die gleiche Klagepartei im späteren Verfahren andere Nichtigkeitsgründe als im früheren behauptet (
BGE 32 I 161
E. 3 S. 167; bestätigt in
BGE 71 II 39
E. 2 S. 41). Diese Praxis ist in der neueren schweizerischen Lehre überwiegend kritisiert worden (kritisch: MAX KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, Bern 1954, S. 84 ff.; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Band 2, 2. Auflage, Bern 1975, S. 196 ff.; ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, 3. Auflage, Basel 1985, S. 1084; LUCAS DAVID, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band I/2, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Basel 1992, S. 40 f.; vgl. auch EUGÈNE BRUNNER, Der Patentnichtigkeitsprozess im schweizerischen Recht, SMI 1995, S. 19 f.; zustimmend: WEIDLICH/BLUM, Das schweizerische Patentrecht, Erste Lieferung, Bern 1934, S. 306 f.; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Band II, 2. Auflage, Basel 1996, S. 1181).
Ausgangspunkt der Kritik ist die Auffassung, dass die Patentnichtigkeitsklage feststellender und nicht gestaltender Natur ist und ihr eine individualisierte Rechtsbehauptung zugrunde liegt, nämlich jene, dass ein bestimmtes Patentrechtsverhältnis nicht vorliege bzw. nicht habe entstehen können (KUMMER, a.a.O., S. 84 f.; BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 196). Gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichts wird zudem eingewendet, sie führe zu unpraktischen, der Prozessökonomie widersprechenden Ergebnissen, weil die beklagte Partei, um ein Urteil über alle Nichtigkeitsgründe zu erhalten, unter Umständen gezwungen sei, nicht nur die Abweisung der negativen Feststellungsklage zu beantragen, sondern Widerklage auf positive Feststellung zu erheben und hiebei das Nichtbestehen aller Nichtigkeitsgründe geltend zu machen (KUMMER, a.a.O., S. 87). Gegen die Praxis des Bundesgerichts wird schliesslich vorgebracht, dass sie in Bezug auf die Bestimmung des Umfangs der Rechtskraft zu Problemen führen könne, weil sich die einzelnen Nichtigkeitsgründe hinsichtlich ihres Sachverhaltes häufig nicht scharf trennen liessen (ALOIS TROLLER, a.a.O., S. 1084; KUMMER, a.a.O., S. 89 f.).
b) Die patentrechtliche Nichtigkeitsklage ist auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine negative Feststellungsklage und keine Gestaltungsklage (
BGE 120 II 357
E. 2a S. 361; in diesem Sinne schon
BGE 32 I 161
E. 3 S. 166). Sie hat die Funktion, eine bereits bestehende Rechtslage vom Gericht klären zu lassen (KUMMER, a.a.O., S. 73 f.; vgl. auch STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, § 13 Rz. 15 f. und 23). Richtig ist sodann, dass ihr ein individualisiertes
BGE 125 III 241 S. 244
Rechtsbegehren zugrunde liegt, nämlich jenes auf Feststellung der Nichtigkeit eines bestimmten Patentes, weshalb auch der Klageantrag regelmässig entsprechend formuliert wird. Das war auch im früheren Verfahren vor dem Handelsgericht der Fall, wo die Ferag AG Widerklage auf Feststellung der Nichtigkeit des Schweizer Patentes CH PS 667 621 erhoben hatte. Im vorliegenden Verfahren haben die Klägerinnen ihren Antrag zwar enger gefasst, indem sie das Rechtsbegehren stellten, dass dieses Patent nur hinsichtlich der Patentansprüche 1 bis 4 als nichtig festzustellen sei. Im Ergebnis stimmt indessen der spätere mit dem früheren Antrag überein, da die Klägerinnen davon ausgehen, dass die Nichtigkeit der Patentansprüche 1 bis 4 auch jene der davon abhängigen Patentansprüche 5 bis 17 zur Folge haben müsste, womit das Patent als Ganzes nichtig wäre. Das jetzige Rechtsbegehren der Klägerinnen ist deshalb als mit dem früheren identisch zu betrachten.
c) Das Bundesgericht hat in
BGE 32 I 161
E. 3 S. 167 zur Begründung seiner Rechtsprechung auf eine damals in der deutschen Lehre vertretene Meinung verwiesen (nämlich auf J. KOHLER, Handbuch des Deutschen Patentrechts in rechtsvergleichender Darstellung, Mannheim 1900, S. 387). Danach wird die Nichtigkeitsklage charakterisiert durch die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe, wobei speziell definiert wird, was als einzelner bzw. einheitlicher Klagegrund zu gelten hat. Die Komplexität der einzelnen Nichtigkeitsgründe macht es nach diesem Autor «im Interesse der Klarheit» nötig, dass eine Trennung in mehrere Nichtigkeitsklagen möglich sein muss. Durch die Erhebung einer positiven Feststellungsklage kann die beklagte Partei den Nichtigkeitskläger allerdings dazu zwingen, sämtliche Nichtigkeitsgründe geltend zu machen; nach Gutheissung der positiven Feststellungsklage ist die gleiche Partei mit jeder weiteren Nichtigkeitsklage ausgeschlossen (KOHLER, a.a.O., S. 388). Auch nach heutiger deutscher Lehre und Rechtsprechung bewirkt die Abweisung der Nichtigkeitsklage nur Rechtskraft hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Klagegründe, wobei aber der eine Mehrzahl einzelner Nichtigkeitsgründe umfassende Nichtigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit nach § 22 Abs. 1 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 Nr. 1 des Deutschen Patentgesetzes (DPatG) einen einheitlichen Klagegrund darstellt (BENKARD/ROGGE, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 9. Auflage, München 1993, N. 10 und 68 zu
§ 22 PatG
; BERNHARDT/KRASSER, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Auflage, München 1986, S. 436 und 440 f.; vgl. auch GAUL, Patentnichtigkeitsklage und Rechtskraft, GRUR 1965, S. 337 ff.).
BGE 125 III 241 S. 245
d) Mit der früheren Praxis des Bundesgerichts ist nicht berücksichtigt worden, dass die Umschreibung der einzelnen oder einheitlichen Klagegründe weitgehend auf die nationale Gesetzgebung abstellt und deshalb eine Übernahme der Lehre Kohlers davon hätte abhängig gemacht werden müssen, dass das schweizerische Patentgesetz in Bezug auf die Nichtigkeitsgründe in inhaltlicher und systematischer Hinsicht genau mit dem deutschen übereinstimmt. Das war aber schon 1906 nicht der Fall, und dabei ist es - trotz sog. Harmonisierung des schweizerischen Patentrechts durch Angleichung namentlich an das Europäische Patentübereinkommen (vgl.
BGE 120 II 71
E. 2 S. 73) - bis heute geblieben. Das zeigt sich gerade bei den Nichtigkeitsgründen gemäss den §§ 1-5 DPatG, die nach deutscher Lehre und Praxis einen einheitlichen Klagegrund bilden. Zwar werden auch im schweizerischen Patentgesetz die Nichtigkeitsgründe nach Art. 1 und Art. 1a in Art. 26 Abs. 1 Ziff. 1 zusammengefasst. Separat aufgezählt werden indessen in Ziff. 2 die Nichtigkeitsgründe gemäss
Art. 2 PatG
, die teilweise (lit. a) jenen von § 2 Nr. 1 DPatG (Verstoss gegen die guten Sitten bzw. die öffentliche Ordnung) entsprechen. Die ohnehin als problematisch betrachtete Umschreibung des einheitlichen Klagegrundes (dazu GAUL, a.a.O., S. 338 f.) müsste somit für das schweizerische Recht anders vorgenommen werden, wobei auch zu bedenken wäre, dass dafür in der deutschen Lehre teilweise auf verfahrensrechtliche Überlegungen abgestellt wird (vgl. BENKARD/ROGGE, a.a.O., N. 10 zu § 22), was für das schweizerische Recht angesichts der Vielfalt der kantonalen Verfahrensordnungen zusätzliche Schwierigkeiten mit sich bringen würde. Schliesslich wurde mit der früheren Praxis des Bundesgerichts auch nicht berücksichtigt, dass die Patentnichtigkeitsklage im deutschen Recht im Gegensatz zum schweizerischen als Popularklage ausgestaltet ist (dazu
BGE 116 II 196
E. 2a S. 199). Dem liegt der gesetzgeberische Wille zu Grunde, das Interesse der Allgemeinheit an der Nichtigerklärung eines Patentes höher zu werten als jenes des Patentinhabers an der ungestörten Sondernutzung am Patentgegenstand, weshalb die Erhebung von Patentnichtigkeitsklagen tendenziell gefördert werden soll. Darin ist letztlich die Begründung für die deutsche Lehre und Rechtsprechung zu sehen (GAUL, a.a.O., S. 339 f.), die aber in dieser Form für das schweizerische Recht nicht gelten kann.
Gegen die Beibehaltung der früheren Praxis sprechen sodann die in der zitierten schweizerischen Literatur aufgezählten praktischen und prozessökonomischen Gründe. So trifft zu, dass in den Klage-
BGE 125 III 241 S. 246
oder Urteilsbegründungen oft nicht klar zwischen den verschiedenen Nichtigkeitsgründen unterschieden wird und es in diesen Fällen schwierig oder gar unmöglich ist, nachträglich zur Bestimmung der materiellen Rechtskraft festzustellen, welche Nichtigkeitsgründe von einer Partei geltend gemacht oder in einem Gerichtsentscheid verneint worden sind. Als prozessökonomisch nachteilig ist sodann der - bereits von Kohler selbst hervorgehobene - Umstand zu werten, dass die beklagte Partei unter Umständen zur Erhebung einer Widerklage auf positive Feststellung gezwungen ist, falls sie ein Urteil über alle Nichtigkeitsgründe erhalten will. Dies lässt sich vermeiden, wenn die auf Patentnichtigkeit klagende Partei mit einem Entscheid zu rechnen hat, dem umfassende materielle Rechtskraft zukommt, denn dadurch wird sie im eigenen Interesse veranlasst sein, sämtliche in Frage kommenden Nichtigkeitsgründe geltend zu machen (vgl. BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 196 f.). Nach einem allgemeinen, die materielle Rechtskraft einschränkenden Grundsatz bleibt indes die spätere Geltendmachung neuer erheblicher Tatsachen vorbehalten, soweit diese erst nach dem Prozess eingetreten sind (
BGE 112 II 268
E. I/1b S. 272;
97 II 390
E. 4 S. 397 mit Hinweisen;
BGE 71 II 282
S. 285; BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 201). Bei der Patentnichtigkeitsklage ist allerdings zu beachten, dass es um Sachverhalte gehen kann, die einer rechtserheblichen Veränderung aus materiellrechtlichen Gründen nicht zugänglich sind (KUMMER, a.a.O., S. 130 Fussnote 1; zur Möglichkeit der Revision nach kantonalem Recht: ALOIS TROLLER, a.a.O., S. 1084). Das Thema braucht indes hier nicht weiter erörtert zu werden, da mit der Berufungsschrift keine neuen erheblichen Tatsachen behauptet werden.
e) Aus den aufgezählten Gründen ist die bisherige Rechtsprechung (
BGE 32 I 161
E. 3 S. 167 und 71 II 39 E. 2 S. 41) dahingehend zu ändern, dass die materielle Rechtskraft bei einer Patentnichtigkeitsklage nicht auf die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe beschränkt ist, sondern sich nach Massgabe des Rechtsbegehrens oder des Gerichtsentscheides im Vorprozess auf alle gesetzlichen Nichtigkeitsgründe erstreckt. Für den vorliegenden Fall hat das zur Folge, dass die Anspruchsidentität zu bejahen ist, ohne dass geklärt werden muss, ob die Ferag AG mit ihrer Widerklage vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich die gleichen Nichtigkeitsgründe geltend gemacht hat wie die Klägerinnen im jetzigen Verfahren. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9a6cf2a9-f5b3-42ca-b91d-939ac7bd356d | Urteilskopf
100 II 278
40. Arrêt de la IIe Cour civile, du 7 novembre 1974, dans la cause P contre P | Regeste
Art. 262 Abs. 1 ZGB
;
Art. 139 OR
1. Der im Zivilstandsregister eingetragene Vater ist berechtigt, vom Richter die Nichtigerklärung der Anerkennung eines ausserehelichen Kindes wegen Irrtums oder Täuschung zu verlangen, wenn er nachweisen kann, dass seine Vaterschaft ausgeschlossen ist (Erw. 1).
2. Die Anfechtungsfrist beginnt in diesem Fall von der Entdeckung des Irrtums oder der Täuschung an zu laufen (Erw. 2a).
3. Ist die Verwirkungsfrist des
Art. 262 ZGB
anzuwenden? Frage offen gelassen (Erw. 2b).
4. Zeitpunkt, in dem die Umstände, welche die Unmöglichkeit der Vaterschaft beweisen, bekannt geworden sind (Erw. 2c und d).
5. Anwendung von
Art. 139 OR
(Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 100 II 278 S. 279
A.-
En été 1963, P. et B. ont accompli à Losone (Tessin) une école de recrues comme caporaux. A la plage, ils ont fait la connaissance de dame C. Bien que mariée et mère d'une fillette, dame C. n'a pas tardé à accorder ses faveurs à B. P. l'a su.
En juin 1964, P. est revenu à Losone pour accomplir une école de recrues comme lieutenant. Il a revu dame C. et a entretenu des relations intimes avec elle dès le mois de juillet 1964. Le 2 ou le 3 août, B., qui était de passage à Losone, a eu lui aussi des rapports sexuels avec C., à l'insu de P.
A la fin du mois d'août 1964, dame C. a annoncé à P. qu'elle était enceinte de ses oeuvres. P. ne l'a pas mis en doute. Le 16 avril 1965, elle a accouché d'un garçon qui a été prénommé A. et inscrit dans les registres de l'état civil (registre des naissances; registres des familles) comme enfant légitime des époux C.
Bien que l'enfant ait eu, comme B., des cheveux roux, dame C. a été d'emblée persuadée de la paternité de P. A dire de tiers, l'enfant lui ressemblait de façon frappante. D'autre part, des cousins de dame C. avaient les cheveux roux; elle-même avait aussi, d'après son médecin, une nuance rousse dans la couleur de ses cheveux.
A B. - qui l'a questionnée à plusieurs reprises -. elle a toujours affirmé que l'enfant était le fils de P.
Pour régulariser la situation, celui-ci a poussé sieur C. au divorce, qui a été prononcé le 2 août 1966. En cours de procédure, dame C. a encore certifié sous serment que l'enfant était le fils naturel de P.
P. et dame C. se sont mariés le 23 septembre 1967. Ils étaient toujours persuadés que le petit A. était leur fils. Aussi, toujours en vue de régulariser la situation, P. a financé une action en désaveu, qui a été introduite au nom de l'enfant par un curateur ad hoc. Le désaveu a été prononcé le 10 mars 1969 et, le 24 avril, P. et sa femme ont légitimé l'enfant.
Au début de l'année 1970, le petit A. a dit à ses grandsparents
BGE 100 II 278 S. 280
paternels, puis à des amis de la famille, que P. n'était pas son vrai père. Ces propos ont fait réfléchir celui-ci. Il a fait procéder à une expertise. Le rapport d'analyse des sangs, du 7 août 1970, lui a révélé que sa paternité était exclue avec une probabilité confinant à la certitude. A la suite du dépôt de ce rapport, la femme de P. lui a avoué pour la première fois avoir eu des relations intimes avec B. en août 1964.
B.-
P. a ouvert action en divorce.
Le 14 octobre 1970, il a en outre introduit une action en désaveu devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, Neuchâtel étant un de ses lieux d'origine. Il a demandé au tribunal de constater qu'il n'était pas le père du petit A., d'annuler la légitimation intervenue le 24 avril 1969 et d'ordonner la rectification des registres de l'état civil.
Le 19 novembre 1970, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des époux P. Il a confié à la mère la garde du petit A. et la puissance paternelle sur lui, et a donné acte aux parties de l'engagement de P. de verser une contribution à l'entretien de l'enfant jusqu'à droit connu sur le sort de l'action ouverte à Neuchâtel.
Le 1er mai 1972, le Tribunal cantonal de Neuchâtel a déclaré la demande de P. irrecevable pour cause d'incompétence à raison du lieu.
C.-
Après avoir requis à nouveau la nomination d'un curateur pour l'enfant, P. a alors ouvert devant le Tribunal de première instance de Genève une nouvelle action, dans laquelle il a pris des conclusions identiques à celles qu'il avait formulées devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, demandant toutefois, en plus, à être liberé de l'engagement de contribuer aux frais d'entretien de l'enfant.
Le 22 mars 1973, le Tribunal de Genève a rejeté l'action en annulation de légitimation et maintenu la pension en faveur de l'enfant fixée par le jugement de divorce.
D.-
Sur recours de P., par arrêt du 3 mai 1974, la Deuxième Chambre de la Cour de justiice du canton de Genève a réformé le jugement de première instance, prononcé l'annulation de la légitimation, ordonné la modification correspondante des registres de l'état civil, liberé P. dès l'entrée en force de chose jugée de l'arrêt, de son obligation d'entretien envers l'enfant, fixée par le jugement de divorce du 19 novembre 1970, et compensé les dépens.
BGE 100 II 278 S. 281
E.-
Contre cet arrêt, qui a été notifié aux parties le 13 mai 1974, l'enfant A., représenté par son curateur, a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme de l'arrêt déféré, au rejet de l'action en annulation de la légitimation, au maintien de l'obligation d'entretien de l'intimé selon le jugement de divorce du 19 novembre 1970, frais et dépens à la charge de l'intimé pour les instances cantonales et la procédure devant le Tribunal fédéral.
L'intimé conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué, avec suite de frais et dépens.
L'assistance judiciaire gratuite a été accordée au recourant pour la procédure de réforme, le 24 juin 1974.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 262 al. 1 CC, les héritiers présomptifs des père et mère et l'autorité compétente du canton d'origine du père peuvent attaquer la légitimation dans les trois mois à compter du jour où ils en ont eu connaissance; ils ont à établir que l'enfant n'est pas issu de ses prétendus parents. Cette disposition ne mentionne pas les parents qui ont légitimé l'enfant parmi les personnes qui ont qualité pour intenter l'action en annulation de la légitimation. Mais la jurisprudence et la doctrine leur ont reconnu cette qualité lorsque leur déclaration est entachée d'un vice de la volonté, causée par l'erreur, le dol ou la violence (art. 23 ss. CO, applicable en vertu de l'art. 7 CC; RO 40 II 299, 86 II 449/450; SILBERNAGEL, n. 2, EGGER, n. 3 et HEGNAUER, n. 11 ad art. 262 CC; cf., pour l'action en annulation de reconnaissance, RO 79 II 28 et les arrêts cités et, en matière de passé-expédient sur une action en recherche en paternité, RO 82 II 192).
Le fait que l'enfant ne soit en réalité pas issu de son prétendu père ne constitue pas une cause de nullité absolue, mais une cause d'annulabilité de la légitimation (RO 86 II 449 consid. 4).
En l'espèce, il est constant que l'intimé était dans l'erreur lorsqu'il a déclaré à l'officier de l'état civil qu'il était le père du recourant et qu'il l'avait eu avec son épouse avant le mariage (art. 259 al. 1 CC, 98 OEC). Il ressort des faits retenus par la cour cantonale qu'aussi bien P. que sa femme étaient convaincus que le recourant était leur fils commun.
BGE 100 II 278 S. 282
Même si l'on devait admettre que la légitimation, comme la reconnaissance d'un enfant naturel, emporte renonciation à l'exceptio plurium et à l'exception d'inconduite, le père selon les registres de l'état civil est en droit de faire prononcer par le juge l'annulation de ces actes pour cause d'erreur ou de dol, en prouvant que sa paternité est exclue (RO 79 II 30, 82 II 193).
L'intimé dispose dès lors d'une action en annulation de la légitimation pour vice de la volonté.
2.
a) L'action en annulation d'une légitimation de l'art. 262 al. 1 CC est soumise à un délai de péremption de trois mois à compter du jour où les personnes ayant qualité pour agir selon cette disposition ont eu connaissance de la légitimation. Cependant, lorsque l'action est fondée sur un vice de la volonté invoqué par la personne qui, selon les registres de l'état civil, est présumée être le père, le délai court dès que l'erreur ou le dol a été découvert (cf. art. 31 al. 2 CO; SILBERNAGEL, n. 4, EGGER, n. 5 et HEGNAUER, n. 17 ad art. 262 CC).
b) Le Tribunal fédéral a jugé que l'action en annulation d'une reconnaissance d'un enfant naturel intentée pour cause de vice de la volonté par l'auteur de la reconnaissance n'est pas soumise au délai de péremption de trois mois prévu à l'art. 306 CC pour l'action conférée aux tiers (autorité du canton d'origine du père; tout intéressé) mais, en vertu de l'art. 7 CC, aux dispositions du code des obligations, soit à l'art. 31 CO; elle doit ainsi être introduite dans l'année à partir de la découverte de l'erreur ou du dol.
Dans la mesure où l'intimé a ouvert instance en annulation de la légitimation dans les trois mois dès la découverte de l'erreur dont il se prétend victime, respectant ainsi le délai de l'art. 262 CC, il n'est pas nécessaire de déterminer si le benéfice du délai d'un an de l'art. 31 CO peut être invoqué par le demandeur à une action en annulation de la légitimation pour cause d'erreur.
c) Dans l'action en annulation de la reconnaissance d'un enfant naturel, fondée sur l'erreur ou le dol, le père selon les registres de l'état civil doit établir qu'il ignorait des circonstances prouvant l'impossibilité de sa paternité (RO 79 II 30 consid. 2 et les arrêts cités).
Les mêmes principes sont applicables à l'action en annulation
BGE 100 II 278 S. 283
d'une légitimation par mariage subséquent intentée par le mari pour vice de la volonté. L'action ne peut aboutir que si le demandeur prouve que sa paternité est exclue et qu'il l'ignorait, ensuite d'une erreur ou d'un dol, lors de sa déclaration à l'officier de l'état civil. C'est au moment où le demandeur dispose des éléments lui permettant d'attaquer la légitimation que commence à courir le délai dans lequel l'action doit être introduite (cf., en matière de désaveu, RO 91 II 155/156 et les arrêts cités et, au sujet de l'art. 31 CO, dans le cadre de l'invalidation d'un contrat entaché d'erreur, RO 82 II 425 ss. consid. 8). De simples incertitudes sur la paternité, résultant de l'ignorance de certains faits ou d'une représentation inexacte des circonstances, ne suffisent pas si elles ne reposent pas sur des indices précis (RO 79 II 30 consid. 2). Il peut cependant, suivant les cas, incomber au demandeur de s'informer sur les faits pertinents, de manière à acquérir une certitude (RO 91 II 156 consid. 2 i.f.).
d) Le curateur du recourant invoque que l'intimé savait que dame C. avait été la maîtresse de B. en 1963, que celui-ci était venu au Tessin en 1964, que l'enfant avait comme lui les cheveux roux et que les gens de l'endroit avaient jasé à ce sujet. Le représentant légal du recourant relève en outre que dame C., mariée à l'époque, n'était ni fidèle ni constante dans ses relations masculines.
Ces circonstances pouvaient être de nature à susciter chez l'intimé quelques doutes au sujet de sa paternité. Toutefois, selon les constatations de fait de la juridiction cantonale qui lient la cour de réforme, dame C. était persuadée, lors de la légitimation, de la paternité de l'intimé et celui-ci n'avait aucun doute à cet égard. Il ignorait que sa femme avait revu B. et avait entretenu des relations sexuelles avec lui au début d'août 1964; dame C. le lui avait caché.
L'intimé n'a eu des doutes au sujet de sa paternité qu'après avoir eu connaissance des propos tenus par le petit A. à ses grands-parents paternels, puis à des amis de la famille au début de 1970. Mais ces doutes étaient insuffisants pour permettre d'introduire une action en annulation de la légitimation. C'est par l'expertise excluant sa paternité que l'intimé a disposé des éléments nécessaires pour motiver son action en annulation de la légitimation. La cour cantonale a admis ainsi avec raison que le délai dans lequel cette action devait être
BGE 100 II 278 S. 284
introduite n'a couru que dès le moment où l'intimé a eu connaissance de cette expertise, soit dès le 7 août 1970, ou dans les jours qui ont suivi. Il n'a en effet pas été allégué ni prouvé qu'il aurait été en mesure d'agir plus rapidement.
3.
L'intimé a introduit, le 15 octobre 1970, une action en désaveu de paternité devant le Tribunal cantonal de Neuchâtel, soit au for de l'un de ses lieux d'origine (art. 8 LRDC). Constatant que cette action visait en réalité à l'annulation d'une légitimation par mariage subséquent, la cour neuchâteloise s'est déclarée incompétente ratione loci le 1er mai 1972. C'était avec raison, le for de l'action étant celui du domicile des parents (art. 262 CC; RO 95 II 392), soit Genève, en l'espèce. Le 14 juin 1972, l'intimé a alors ouvert une nouvelle action devant le Tribunal de première instance de Genève.
La première action a été ouverte moins de trois mois après que l'intimé a eu connaissance de l'expertise du 7 août 1970, soit avant l'expiration du délai fixé par l'art. 262 al. 1 CC, donc en temps utile. Le point de savoir si le délai annal de l'art. 31 CO s'applique à l'action en annulation de la légitimation pour cause d'erreur peut dès lors rester indécis.
Il n'est pas non plus nécessaire de déterminer si l'intimé a ou non la possibilité d'invoquer en sa faveur le délai supplémentaire de l'art. 257 al. 3 CC. En effet, l'art. 139 CO institue un délai supplémentaire de soixante jours lorsque l'action a été introduite devant un juge incompétent, ou qu'elle a été écartée en raison d'un vice réparable, et que le délai de prescription est expiré dans l'intervalle. Cette disposition s'applique aux délais de péremption ou de déchéance prévus par le droit fédéral (RO 93 II 369 consid. 3 et les arrêts cités). Or l'action en annulation de la légitimation portée le 14 juin 1972 par l'intimé devant le Tribunal de première instance de Genève, soit au for du domicile des parents, a été ouverte dans le délai de soixante jours de l'art. 139 CO.
Le recourant prétend à tort que l'intimé ne pouvait pas bénéficier du délai supplémentaire de l'art. 139 CO, parce qu'il ne s'est pas trompé de for mais d'action. En effet, dans la demande dont il a saisi le Tribunal cantonal neuchâtelois, l'intimé a allégué les faits nécessaires à l'appui de ses conclusions tendantes à l'annulation, pour cause d'erreur, de la légitimation intervenue le 24 avril 1969 et à la rectification des registres de l'état civil. Il n'importe pas qu'il se soit trompé sur
BGE 100 II 278 S. 285
l'intitulé de l'action, car le juge doit appliquer d'office le droit et statuer sur le mérite des conclusions indépendamment de l'argumentation des parties (RO 90 II 40).
4.
C'est avec raison également que, sur la base des faits retenus, la cour cantonale a admis que l'intimé se trouvait sous l'empire d'une erreur essentielle (art. 23 et 24 al. 1 ch. 4 CO). Il était en effet convaincu d'être le père de l'enfant lorsqu'il l'a légitimé devant l'officier d'état civil et ce n'est qu'après coup que sa paternité s'est révélée exclue.
Si l'intimé avait su que sa paternité était exclue et que le père était un autre homme, il n'aurait sans doute pas légitimé le recourant. La paternité de l'intimé était ainsi un fait qui, pour lui comme pour sa femme, constituait un élément essentiel de la légitimation.
En légitimant l'enfant, l'intimé n'a pas non plus renoncé à invoquer les circonstances rendant sa paternité incertaine. Il était convaincu d'être le père du recourant; dame C. partageait ouvertement cette certitude et il n'y avait pas de motif suffisant de la mettre en doute.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9a71aee8-8b66-4421-906a-ab9fa25ab3a8 | Urteilskopf
122 II 186
26. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Juni 1996 i.S. Bardhec Duhanaj gegen Regierungsrat des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
; Art. 13 lit. h in Verbindung mit
Art. 28 BVO
; vorfrageweise Beurteilung der Unterstellungsfrage im kantonalen Bewilligungsentscheid.
Besteht kein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen kantonale Bewilligungsentscheide gemäss
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
in jedem Fall ausgeschlossen, und zwar auch dann, wenn die kantonale Behörde im Bewilligungsentscheid selber vorfrageweise über die Unterstellungsfrage entschieden hat (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 122 II 186 S. 187
Bardhec Duhanaj, geboren 1944, stammt aus dem Kosovo. Von 1981 bis 30. November 1992 arbeitete er während durchschnittlich acht Monaten pro Jahr als Saisonnier in einem Baugeschäft. Am 4. Februar 1993 lehnte die Fremdenpolizei des Kantons Luzern ein Gesuch um Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung (Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung) ab. Der Regierungsrat des Kantons Luzern wies eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde am 2. Mai 1995 ab und setzte Bardhec Duhanaj Frist zum Wegzug aus dem Kanton Luzern. Bardhec Duhanaj erhob am 13. Juni 1995 gegen den Entscheid des Regierungsrats staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde weder als staatsrechtliche Beschwerde noch als Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Als weiteres Rechtsmittel fällt hier einzig die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Betracht.
a) Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist nach
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen ausgeschlossen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Der Beschwerdeführer geht zu Recht davon aus, dass er keinen
BGE 122 II 186 S. 188
bundesrechtlichen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung geltend machen kann. Ein solcher Anspruch lässt sich insbesondere nicht aus der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) ableiten (vgl.
BGE 119 Ib 91
E. 1d S. 95,
BGE 115 Ib 1
E. 1b S. 3), auch nicht insoweit, als die Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung beantragt wird: Erfüllt ein Ausländer die in
Art. 28 BVO
genannten Bedingungen der Umwandlung, bedeutet dies nur, dass eine allfällige Bewilligung gemäss
Art. 13 lit. h BVO
von den gemäss
Art. 12 BVO
festgelegten Höchstzahlen ausgenommen würde.
Insoweit der Beschwerdeführer die Verweigerung einer Bewilligung an sich anficht, erscheint die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
ausgeschlossen.
Nun befasste sich der Regierungsrat in der Begründung seines Entscheids mit der Begrenzungsverordnung. Er verweigerte die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung darum, weil er die Voraussetzungen der Umwandlung einer Saison- in eine Jahresbewilligung als nicht erfüllt erachtete. Es ist zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter diesem Gesichtspunkt zulässig ist.
b) Gemäss
Art. 52 lit. a BVO
ist das Bundesamt für Ausländerfragen zuständig für Ausnahmen von der zahlenmässigen Begrenzung unter anderem nach Art. 13 lit. h in Verbindung mit
Art. 28 BVO
(Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung) und nach
Art. 13 lit. f BVO
(schwerwiegender persönlicher Härtefall). Es entscheidet dabei nicht über die Erteilung einer Bewilligung, sondern trifft einzig eine Feststellung über die Unterstellung unter die Begrenzungsmassnahmen, d.h. über die Anrechnung einer allfälligen Bewilligung an die Kontingentszahlen. Gegen die Verfügung des Bundesamtes kann Beschwerde beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement erhoben werden. Gegen die Beschwerdeentscheide des Departements ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, da Gegenstand des Verfahrens nicht die Bewilligungsfrage selber, sondern ausschliesslich die Unterstellungsfrage ist; der Ausschlussgrund von
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
ist auf eigentliche Bewilligungsentscheide zugeschnitten und kommt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung für die Unterstellungsfrage, obwohl darüber im Hinblick auf einen Bewilligungsentscheid befunden wird, nicht zur Anwendung (
BGE 119 Ib 33
E. 1a S. 35 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht ist indessen auch schon auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide
BGE 122 II 186 S. 189
über die Erteilung von Bewilligungen eingetreten, in denen vorfrageweise über die Unterstellungsfrage befunden wurde. Dabei ging es unter anderem davon aus, dem Ausländer solle der (einzig) hinsichtlich der Unterstellungsfrage offene Beschwerdeweg nicht darum abgeschnitten werden, weil der Kanton - wenn letztlich auch bloss vorfrageweise - in eigener Kompetenz über eine Frage entscheide, deren Beantwortung dem Bundesamt für Ausländerfragen obliege (vgl.
BGE 111 Ib 169
E. 3b S. 173 f., Urteil i.S. Ogando). Noch im Urteil i.S. H. vom 8. Februar 1990 (E. 2a) wurde im Sinne dieser Praxis generell festgehalten: "Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht nur dann zulässig, wenn über die Unterstellungsfrage ein selbständiger Feststellungsentscheid ergeht, sondern auch dann, wenn darüber im Bewilligungsentscheid vorfrageweise befunden wird."
In der Folge hat das Bundesgericht die Ogando-Praxis eingeschränkt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen kantonale Bewilligungsentscheide, in welchen die Unterstellungsfrage behandelt wird, ist noch dann zugelassen, wenn angenommen werden muss, dass der Kanton den Bewilligungsentscheid von der Beantwortung der Unterstellungsfrage abhängig macht und die Bewilligung erteilen würde, wenn er sie nicht an seine Kontingentszahlen anrechnen müsste. Lehnen die kantonalen Behörden jedoch die Bewilligung auch aus anderen Gründen ab und berufen sie sich nur ergänzend auf die Begrenzungsverordnung, wird auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten (
BGE 119 Ib 91
E. 2c S. 97 f. zu
Art. 13 lit. f BVO
).
c) Nachdem die kantonalen Behörden dem Beschwerdeführer die Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung letztlich allein aus dem Grund verweigert haben, weil ihrer Ansicht nach die Umwandlungsvoraussetzungen von
Art. 28 BVO
nicht erfüllt sind, wäre die vorliegende Beschwerde im Sinne der Ogando-Praxis selbst unter den einschränkenden Bedingungen, wie sie nach der dargestellten neueren Rechtsprechung (
BGE 119 Ib 91
E. 2c S. 97 f.) gelten, hinsichtlich der Unterstellungsfrage als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen. Die bisherige Rechtsprechung zur Eintretensfrage bedarf jedoch einer Überprüfung.
d) aa)
Art. 100 OG
erklärt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für bestimmte Sachgebiete als unzulässig,
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
für das "Sachgebiet" (Marginale) fremdenpolizeilicher Bewilligungen, auf deren Erteilung kein bundesrechtlicher Anspruch besteht. Der Ausschlussgrund gilt unabhängig davon, mit welcher Begründung die Bewilligung verweigert wird. Das
BGE 122 II 186 S. 190
Bundesgericht soll angesichts der Ermessensfreiheit der verfügenden Behörde gerade nicht verpflichtet bzw. berechtigt sein, sich mit einer Beschwerde aus dem betreffenden Sachgebiet zu befassen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den die fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigernden Entscheid ist daher auch insoweit nicht zulässig, als es um die Geltendmachung von Verfahrensfehlern geht; das ergibt sich aus dem in
Art. 101 OG
verankerten Grundsatz der Einheit des Verfahrens (
BGE 111 Ib 73
E. 2a S. 75). So ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbst dann ausgeschlossen, wenn gerügt wird, der Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt, weil eine notwendige Abklärung nicht getroffen oder ein Verfahrensschritt ausgelassen worden sei. Sofern kein Rechtsanspruch auf Bewilligung gegeben ist, kann die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen kantonale Bewilligungsentscheide nach dem in
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
klar zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers nie zulässig sein.
Das Bundesgericht hat im Urteil i.S. Ogando die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dennoch zugelassen, indem es letztlich eine Billigkeitsüberlegung anstellte: Es wollte dem Ausländer die Möglichkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darum geben, weil diesem das gleiche Rechtsmittel offengestanden wäre, wenn der Kanton die Unterstellungsfrage dem Bundesamt für Ausländerfragen unterbreitet und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement einen entsprechenden Beschwerdeentscheid gefällt hätte. Billigkeitserwägungen, die im Wortlaut des Gesetzes keine Stütze finden, dürfen jedoch im Bereich von Vorschriften, die die Zuständigkeit einer Behörde begründen oder ausschliessen und darum anhand möglichst einfacher Kriterien ausgelegt werden und leicht handhabbar sein sollten, grundsätzlich nicht massgeblich sein. Anders könnte es sich höchstens dann verhalten, wenn die wörtliche Auslegung einer derartigen Bestimmung ein vom Gesetzgeber offensichtlich nicht gewolltes Ergebnis zur Folge hätte.
bb) Die für das Ogando-Urteil und die daran anschliessende Rechtsprechung massgebende Überlegung liegt keineswegs auf der Hand. Schon die bundesgerichtliche Praxis, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen des Bundesamtes für Ausländerfragen bzw. Beschwerdeentscheide des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements über die Frage, ob eine (allfällige) Bewilligung von den Kontingentszahlen gemäss Art. 13 lit. f oder 13 lit. h in Verbindung mit
Art. 28 BVO
von den Höchstzahlen ausgenommen wäre, zuzulassen, ist nicht unwidersprochen geblieben (ALFRED KOLLER, Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Ausländersachen: Zulässigkeit in
BGE 122 II 186 S. 191
der sogenannten Unterstellungsfrage, in ZBJB 124/1988, S. 147 ff., PETER KOTTUSCH, Das Ermessen der kantonalen Fremdenpolizei und seine Schranken, in ZBl 91/1990, S. 145 ff., insbesondere S. 177-179). In der Tat versteht es sich angesichts des Grundsatzes der Einheit des Verfahrens (
Art. 101 OG
) nicht von selbst, dass eine ausschliesslich im Hinblick auf einen Bewilligungsentscheid zu treffende (Feststellungs-)Verfügung über eine Teilfrage letztinstanzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde soll angefochten werden können, wenn dieses Rechtsmittel gegen den Bewilligungsentscheid selber ausgeschlossen ist. Diese seit Jahren herrschende Betrachtungsweise lässt sich für das eigentliche Unterstellungsverfahren vor den Bundesbehörden indessen (einzig) darum rechtfertigen, weil dieses, trotz des engen Sachzusammenhangs, nach dem Verfahrensablauf vom Bewilligungsverfahren selber abgekoppelt ist.
Beurteilt die kantonale (Beschwerde-)Behörde die Kontingentsfrage gemäss Art. 13 lit. f oder 13 lit. h in Verbindung mit
Art. 28 BVO
selber vorfrageweise in einem Entscheid über eine Aufenthaltsbewilligung, liegt eine derartige Verfahrensaufspaltung nicht vor; die Behörde fällt einen Gesamtentscheid, gegen welchen nach Gegenstand bzw. "Sachgebiet" die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
ausgeschlossen ist. Es mag aus der Sicht des Ausländers zwar unbefriedigend sein, dass er für eine Teilfrage hätte Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen können, wenn der Kanton diesbezüglich die Bundesbehörden eingeschaltet hätte. Stossend ist dies aber nicht. Abgesehen davon, dass der Kanton die Bewilligung selbst dann abschliessend verweigern kann, wenn die Bundesbehörde die Unterstellungsfrage zugunsten des Ausländers entschieden hat, stellt der Umstand, dass die Bundesbehörde nicht konsultiert worden ist, keinen Verfahrensmangel dar. Gemäss
Art. 52 lit. a BVO
ist das Bundesamt zuständig für "Ausnahmen von der zahlenmässigen Begrenzung" nach Art. 13 lit. f und h. Dies bedeutet, dass der Kanton einen Ausländer nicht selbständig gültig von den Begrenzungsmassnahmen ausnehmen kann; es fehlt ihm in dieser Hinsicht eine positive Kompetenz. Geht er, wenn vielleicht auch unzutreffend, in einer Voraus-Beurteilung davon aus, dass eine Bewilligung an die Höchstzahlen anzurechnen wäre, d.h. eine Ausnahme nicht vorliege, greift er im Ergebnis nicht in Bundeskompetenzen ein. Er muss daher den Fall, wenn er die Bewilligung verweigern will, der Bundesbehörde nicht unterbreiten. Im übrigen wird häufig kaum feststellbar sein, ob der Kanton nun gerade die Unterstellungsfrage als allein oder doch überwiegend
BGE 122 II 186 S. 192
ausschlaggebend erachtet oder die Bewilligung (vorab) aus anderen Gründen verweigert hat, die das Bundesgericht in keinem Fall prüfen darf. Der Umstand, dass die kantonale Behörde die Sache nicht an das Bundesamt weitergeleitet hat, spricht ohnehin dafür, dass keine Bewilligung erteilt werden sollte. Auch die Überlegung, dass im Ausländerrecht nur beschränkter Rechtsschutz gewährt sei, vermag eine über den klaren Gesetzeswortlaut hinausgehende Eintretenspraxis nicht zu rechtfertigen. Die Rechtsstellung der Ausländer ist in den letzten Jahren vorerst durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung (Urteil i.S. Reneja,
BGE 109 Ib 183
) und schliesslich durch den Gesetzgeber erheblich verbessert worden (Revision von
Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG
gemäss der Gesetzesnovelle vom 23. März 1990, AS 1991 1042/43), wodurch sich der Anwendungsbereich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wesentlich erweitert hat.
e) An der bisherigen Rechtsprechung (
BGE 111 Ib 169
,
BGE 119 Ib 91
) kann daher nicht festgehalten werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen kantonale Entscheide über die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, auf deren Erteilung kein bundesrechtlicher Anspruch besteht, ist somit in jedem Fall unzulässig, unabhängig davon, ob die Bewilligungsbehörde ihren Entscheid teilweise oder ausschliesslich damit begründet, dass der Ausländer unter die Begrenzungsmassnahmen der Begrenzungsverordnung falle.
Gegen kantonale Entscheide wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde höchstens noch dann zugelassen werden können, wenn ein selbständiger Feststellungsentscheid über die Anwendbarkeit der Begrenzungsverordnung angefochten wird, so etwa der Feststellungsentscheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörden über das Vorliegen einer Erwerbstätigkeit gemäss
Art. 41 Abs. 1 BVO
(vgl.
BGE 118 Ib 81
). Die Frage, ob in derartigen Fällen
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
greife, lässt sich nicht anders beurteilen als in Fällen, wo eine Bundesbehörde vorfrageweise über die Unterstellungsfrage befindet.
2.
(Der Beschwerdeführer hat keinen Rechtsanspruch auf Bewilligung und ist somit gemäss
Art. 88 OG
nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde in der Sache selber legitimiert. Er erhebt sodann keine seine Parteistellung betreffenden Rügen. Insbesondere ist auf die Rüge nicht einzutreten, die Entscheidbegründung sei unvollständig; deren Beurteilung kann nicht von der Überprüfung des Entscheids in der Sache selber getrennt werden). | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9a72407b-1413-4298-9082-a685dc83917a | Urteilskopf
140 V 15
3. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Pensionskasse X. gegen J. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_125/2013 vom 12. Februar 2014 | Regeste
Lit. a Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 1 der Schlussbestimmungen zur 6. IV-Revision (erstes Massnahmenpaket) vom 18. März 2011, in Kraft getreten am 1. Januar 2012;
Art. 17 Abs. 1 ATSG
; Ausschlusskriterium des über 15-jährigen Rentenbezugs.
Auslegung der Wendung "im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird" ("au moment de l'ouverture de la procédure de réexamen"; "al momento in cui è avviata la procedura di riesame"). Dieser Ausdruck bezieht sich ausschliesslich auf Neubeurteilungen des Rentenanspruchs gemäss den Schlussbestimmungen, nicht auch auf solche nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
. Bei Revisionsverfahren, welche noch vor Inkrafttreten der 6. IV-Revision eingeleitet wurden, bildet der 1. Januar 2012 fiktiven Anknüpfungspunkt für die Ermittlung der massgebenden Rentenbezugsdauer (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 140 V 15 S. 16
A.
Die 1960 geborene J. war vom 1. Januar 1990 bis 31. März 1995 bei der Y. AG als Reinigerin angestellt. Mit Verfügung vom 4. Mai 1998 sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV-Stelle) bei vollständiger Invalidität vom 1. Januar bis 31. März 1996 eine ganze sowie - unter Zugrundelegung eines Invaliditätsgrades von nunmehr 57 % - ab 1. April 1996 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu. Auf Gesuch der Versicherten von August 1999 hin leitete die Verwaltung eine Rentenrevision ein und sprach J. mit Verfügung vom 8. März 2000 bei wiederum vollständiger Invalidität ab 1. August 1999 eine ganze Invalidenrente zu. Mit Schreiben vom 26. November 2008 ersuchte die Pensionskasse X., welche seit 1. Februar 1997 eine vorsorgerechtliche Invalidenrente ausrichtete, um eine neuerliche Rentenrevision. Ihr Vertrauensarzt sei nach dem Studium der IV-Akten zum Schluss gelangt, dass sich hier eine Rente der Invalidenversicherung nicht (weiter) rechtfertigen lasse. Die IV-Organe eröffneten daraufhin am 11. Dezember 2008 ein Revisionsverfahren und gaben in der Folge bei der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) Z. ein bidisziplinäres (rheumatologisch/psychiatrisches) Gutachten in Auftrag, welches am 14. Juni 2010 erstattet wurde. Gestützt darauf und unter Hinweis auf die am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen zur 6. IV-Revision (erstes Massnahmenpaket) hob die IV-Stelle mit Verfügung vom 21. Juni 2012 die bisher ausgerichtete ganze Invalidenrente auf Ende Juli 2012 hin ersatzlos auf.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess die von J. dagegen eingereichte Beschwerde gut, hob die Renteneinstellungsverfügung vom 21. Juni 2012 auf und verpflichtete damit die IV-Stelle zur Weiterausrichtung der ganzen Invalidenrente über Ende Juli 2012 hinaus (Entscheid vom 10. Januar 2013).
C.
Die Pensionskasse X. führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Während J. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, beantragt die IV-Stelle deren Gutheissung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Nachfolgend bleibt zu prüfen, ob die seit 1. Januar 1996 ausgerichtete Invalidenrente wegen nachträglicher rechtlicher
BGE 140 V 15 S. 17
Unrichtigkeit (aufgrund einer neuen Gesetzesnorm) aufzuheben ist (
BGE 135 V 201
E. 6.1.1 am Anfang S. 205,
BGE 135 V 215
E. 5.1.1 am Anfang S. 219;
BGE 121 V 157
E. 4a S. 161 f.;
BGE 108 V 113
; ULRICH MEYER, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, in: Ausgewählte Schriften, Thomas Gächter [Hrsg.], 2013, S. 117 ff., 131).
5.1
Gemäss lit. a Abs. 1 der Schlussbestimmungen zur 6. IV-Revision (erstes Massnahmenpaket) vom 18. März 2011 (hienach SchlBest. IV 6/1; AS 2011 5659) werden Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung (am 1. Januar 2012) überprüft; sind die Voraussetzungen nach
Art. 7 ATSG
(SR 830.1) nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
nicht erfüllt sind. Diese Bestimmung ist verfassungs- und EMRK-konform (
BGE 139 V 547
). Sie findet indessen laut lit. a Abs. 4 SchlBest. IV 6/1 keine Anwendung auf Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Änderung das 55. Altersjahr zurückgelegt haben oder im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird, seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen.
5.2
In
BGE 139 V 442
E. 3 und 4 S. 444 ff. hat das Bundesgericht in Auslegung des vorstehend letztzitierten Satzteils festgestellt, dass zur Beantwortung der Frage, ob eine Person bereits seit mehr als 15 Jahren eine IV-Rente "bezieht", auf den Beginn ihres Rentenanspruchs und nicht auf den Zeitpunkt des Erlasses der rentenzusprechenden Verfügung abzustellen ist. Einzig diese Interpretation der Ausschlussklausel trägt den Kernanliegen der darin verankerten Besitzstandsgarantie (Gewährleistung von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz; Vermeidung aussichtsloser Eingliederungsversuche) angemessen Rechnung. Während dem Verfügungszeitpunkt stets etwas Zufälliges anhaftet, vermag die Anknüpfung beim Beginn der Rentenberechtigung eine allfällige lange dauernde (Teil-)Absenz vom Arbeitsmarkt und die sich daraus ergebende faktische Aussichtslosigkeit von (Wieder-)Eingliederungsmassnahmen klar darzutun (vgl. auch Urteile 9C_461/2013 vom 8. Oktober 2013 E. 2.2 und 9C_380/2013 vom 3. Oktober 2013 E. 2.2). Die Höhe der seit mehr als 15 Jahren bezogenen IV-Rente (Viertels-, halbe, Dreiviertels- oder ganze Rente) spielt für das Heranziehen der Ausschlussklausel von lit. a Abs. 4 SchlBest. IV 6/1 keine Rolle (
BGE 139 V 442
E. 5.1 S. 450).
BGE 140 V 15 S. 18
5.3
Hier stellt sich die weitere Auslegungsfrage nach dem Anknüpfungspunkt für den Abschluss der massgebenden Rentenbezugsdauer: Wie ist der in lit. a Abs. 4 SchlBest. IV 6/1 verwendete Ausdruck "im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird" ("au moment de l'ouverture de la procédure de réexamen"; "al momento in cui è avviata la procedura di riesame") zu interpretieren?
5.3.1
Gestützt auf
Art. 17 Abs. 1 ATSG
eröffnete die IV-Stelle am 11. Dezember 2008 ein Verfahren zur neuerlichen Revision der seit Januar 1996 ausgerichteten Invalidenrente, welches bei Inkrafttreten der 6. IV-Revision am 1. Januar 2012 noch nicht abgeschlossen war. Die beschwerdeführende Pensionskasse und die IV-Stelle halten dafür, dass das in lit. a Abs. 4 SchlBest. IV 6/1 vorgesehene Ausschlusskriterium eines über 15-jährigen Rentenbezugs hier nicht erfüllt sei, weil die Beschwerdegegnerin die Invalidenrente bis zur Einleitung des erwähnten Revisionsverfahrens nur während knapp 13 Jahren bezogen habe. Demgegenüber stellen sich kantonales Gericht und Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, dass die genannte Ausschlussklausel nur Rentenüberprüfungen gemäss den neuen IVG-Schlussbestimmungen zum Gegenstand hat, nicht hingegen solche nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
. In Konstellationen, in denen wie hier eine Neubeurteilung des Rentenanspruchs bereits vor dem 1. Januar 2012 eingeleitet worden ist, sei deshalb für die Bestimmung der massgebenden Rentenbezugsdauer auf das letztgenannte Datum abzustellen. Im vorliegenden Fall sei demnach von einem genau 16 Jahre dauernden Bezug der Invalidenrente auszugehen, womit die Anwendung von lit. a Abs. 1 SchlBest. IV 6/1 von vornherein entfalle.
5.3.2
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 139 V 66
E. 2.2 S. 68 mit Hinweis).
BGE 140 V 15 S. 19
5.3.3
Unter rein grammatikalischem Blickwinkel lässt lit. a Abs. 4 SchlBest. IV 6/1 an sich beide in E. 5.3.1 hievor angeführten Interpretationen zu, obwohl der Begriff "Überprüfung" ("réexamen"; "riesame") eher für die Schlussfolgerung spricht, die Bestimmung beziehe sich ausschliesslich auf die spezifische Neubeurteilung des Rentenanspruchs gemäss den Schlussbestimmungen (und nicht auch auf die Rentenrevision nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
). In allen drei Sprachfassungen findet sich nämlich die streitige Wendung in identischer Form im Randtitel zur gesamten lit. a der neuen Schlussbestimmungen und in ihrer Verbalform ("werden ... überprüft"; "seront réexaminées"; "sono riesaminate") im Text von Abs. 1 der genannten Norm, wogegen der für eine Neubeurteilung nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
üblicherweise verwendete Begriff der "Revision" ("révision"; "revisione") in den Schlussbestimmungen zur 6. IV-Revision nirgends aufscheint.
5.3.4
Restlos Klarheit liefert die Auslegung anhand der übrigen normunmittelbaren Kriterien:
5.3.4.1
In systematischer Hinsicht ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber mit Abs. 1 von lit. a SchlBest. IV 6/1 für Invalidenrenten, die aufgrund medizinisch diffuser Beschwerdebilder gesprochen wurden, erstmals eine voraussetzungslose Neuprüfung bei gleich gebliebenem Sachverhalt eingeführt hat (nicht publ. E. 4.3.2 in fine), während Abs. 4 die diesbezüglichen Ausschlusskriterien umschreibt und somit nicht losgelöst von Abs. 1 zu interpretieren ist. Wenn nun im letzten Satzteil dieser Grundnorm ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass sich ihr Anwendungsbereich von jenem des
Art. 17 Abs. 1 ATSG
unterscheidet, indem nämlich laufende Renten auch ohne leistungsrelevante Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen herabgesetzt oder aufgehoben werden können, muss diese Differenzierung auch bei Auslegung der Ausschlussklausel Berücksichtigung finden: Das in lit. a Abs. 4 SchlBest. IV 6/1 verankerte Kriterium eines Rentenbezugs von mehr als 15 Jahren "im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird", bezieht sich ausschliesslich auf Neubeurteilungen des Invalidenrentenanspruchs gemäss den Schlussbestimmungen. Die vor deren Inkrafttreten erfolgte Eröffnung eines Revisionsverfahrens nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
kann deshalb nicht Anknüpfungspunkt für den Abschluss der massgebenden Rentenbezugsdauer bilden.
5.3.4.2
Wie sich den Materialien zur 6. IV-Revision (erstes Massnahmenpaket) vom 18. März 2011 entnehmen lässt, war sich der
BGE 140 V 15 S. 20
Gesetzgeber der grossen Härte bewusst, welche sich aufgrund der nunmehr (für einen bestimmten Kreis von Rentenbezügern) eingeführten voraussetzungslosen Neuprüfung der Anspruchsberechtigung ergeben kann (BBl 2010 1817, 1841 f. Ziff. 1.3.1, 1882 Ziff. 1.6 und 1911 f. ad Schlussbestimmungen). Neben der Ausschlussklausel für ältere oder langjährige Rentenbezüger (Abs. 4 von lit. a SchlBest. IV 6/1) und Abfederungsmassnahmen bei einer Rentenaufhebung oder -herabsetzung (Abs. 2 und 3) hat er insbesondere festgelegt, dass die Rentenüberprüfung ausschliesslich während einer dreijährigen, am 1. Januar 2012 beginnenden Umsetzungsfrist erfolgen darf (Abs. 1 der genannten Schlussbestimmung; vgl. auch
BGE 139 V 547
E. 9.3 S. 567). Muss aber das spezifische Überprüfungsverfahren nach der Intention des Gesetzgebers (BBl 2010 1842,
BGE 139 V 1845
in fine und 1911) zwingend zwischen Anfang 2012 und Ende 2014 eingeleitet werden (vgl. Rz. 1016 des Kreisschreibens des BSV über die Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG [KSSB]
http://www.bsv.admin.ch/vollzug
), verbietet sich die von der beschwerdeführenden Pensionskasse und der IV-Stelle postulierte Auslegung von lit. a Abs. 4 SchlBest. IV 6/1. Ebenso wenig wie ein
erst nach
dem 31. Dezember 2014 eröffnetes Revisionsverfahren (nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
) zur Ermittlung der gemäss Ausschlussklausel erforderlichen über 15-jährigen Rentenbezugsdauer herangezogen werden kann, darf auf das Eröffnungsdatum eines
schon
vor
dem 1. Januar 2012 eingeleiteten Rentenrevisionsverfahrens abgestellt werden.
Zum selben Ergebnis führen schliesslich Überlegungen, die sich an den Grundsätzen von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz orientieren. Wie bereits im Zusammenhang mit der bundesgerichtlichen Auslegung des letzten Satzteils von lit. a Abs. 4 SchlBest. IV 6/1 erwähnt (E. 5.2 hievor), gehören diese Prinzipien zu den Kernanliegen, welche der Gesetzgeber mit seiner Besitzstandsgarantie für ältere und langjährige Rentenbezüger verfolgte. Beide Rechtsgrundsätze würden indessen empfindlich tangiert, wenn bei der Frage nach dem abschliessenden Zeitpunkt der massgebenden Rentenbezugsdauer am Eröffnungsdatum eines vor dem 1. Januar 2012 eingeleiteten Revisionsverfahrens angeknüpft würde. Denn aufgrund der damaligen Rechtslage mussten die Betroffenen einzig im Falle einer erheblichen Änderung des relevanten Sachverhalts mit einem (Teil-)Verlust ihrer bisherigen Rente rechnen, nicht hingegen bei gleich gebliebenen gesundheitlichen und erwerblichen
BGE 140 V 15 S. 21
Verhältnissen (
Art. 17 Abs. 1 ATSG
; nicht publ. E. 4.3.2 in fine und 5.3.4.1 am Anfang; vgl. auch
BGE 135 V 201
und 215). Gerade am hier zu beurteilenden Fall offenbart sich, wie stossend ein Abstellen auf das Datum der seinerzeitigen Einleitung des Revisionsverfahrens vom 11. Dezember 2008 wäre, erstattete doch der Bundesrat seine Botschaft zum ersten Massnahmenpaket der 6. IV-Revision (einschliesslich des Entwurfs zur hier streitigen Schlussbestimmung) erst am 24. Februar 2010. Mit der ins Auge gefassten Rentenaufhebung aufgrund der neuen Gesetzesnorm (d.h. einer nachträglich anderen rechtlichen Würdigung des seit August 1999 unveränderten Sachverhalts) wurde die Beschwerdegegnerin erstmals mit Vorbescheid vom 10. April 2012 konfrontiert. Entgegen den Ausführungen der beschwerdeführenden Pensionskasse zum Vertrauensschutz musste die Versicherte unter den geschilderten Umständen keineswegs bereits im Dezember 2008 "damit rechnen (...), dass ihre Rente herabgesetzt oder aufgehoben wird".
5.3.5
Nach dem Gesagten führt die Interpretation anhand des normspezifischen Zwecks, der gesetzgeberischen Regelungsabsicht (wie sie sich aus den Materialien ableiten lässt) und der Systematik zum eindeutigen Auslegungsergebnis, dass sich der in lit. a Abs. 4 SchlBest. IV 6/1 verwendete Begriff "im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird," ausschliesslich auf Neubeurteilungen des Rentenanspruchs gemäss den Schlussbestimmungen bezieht, nicht auch auf solche nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
. Bei Revisionsverfahren, welche - wie hier - noch vor dem Inkrafttreten der 6. IV-Revision eingeleitet wurden, bildet der 1. Januar 2012 als erster Tag der dreijährigen Umsetzungsfrist gemäss lit. a Abs. 1 SchlBest. IV 6/1 (E. 5.3.4.2 hievor erster Abschnitt) fiktiven Anknüpfungspunkt für die Ermittlung der massgebenden Rentenbezugsdauer.
Angesichts des (ab 1. Januar 1996) bereits 16 Jahre dauernden Bezugs der Invalidenrente bis zum genannten Datum gelangt die Beschwerdegegnerin in den Genuss der Ausschlussklausel gemäss Abs. 4 von lit. a SchlBest. IV 6/1; eine Überprüfung ihrer Rentenberechtigung nach Abs. 1 dieser Übergangsbestimmung entfällt somit ohne weiteres. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9a74f909-1f34-426a-a73e-af3d062a99d0 | Urteilskopf
112 Ia 340
53. Estratto della sentenza 30 dicembre 1986 della I Corte di diritto pubblico nella causa Comune di Poschiavo c. Comitato di iniziativa per la salvaguardia di Millemorti (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Autonomie der bündnerischen Gemeinden im Bereich von Volksinitiativen.
Das kant. Gesetz über die Ausübung politischer Rechte räumt den bündnerischen Gemeinden im Bereich der Initiative für Gemeindebelange nur insofern Autonomie ein, als es um die Ausdehnung des Initiativrechts geht; im übrigen regelt dieses Gesetz die Materie abschliessend und verbindlich (Art. 59 und 63 des Gesetzes über die Ausübung der politischen Rechte, E. 3). Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen fehlender Gemeindeautonomie im fraglichen Rechtsbereich. | Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 112 Ia 340 S. 341
Un "Comitato d'iniziativa per la salvaguardia di Millemorti", composto di Silvia Semadeni, Hans Russi, Franz Bordoni e Valentina Menghini, tutti in Poschiavo, inoltrò nel giugno del 1984 alla cancelleria comunale di Poschiavo un'iniziativa, con la quale si chiedeva di modificare il piano delle zone accettato il 19 giugno 1983 in votazione popolare e ratificato dal Governo il 19 marzo 1984, annullando la zona residenziale di vacanza a Paravis. La Giunta di Poschiavo, fondandosi sulla legge comunale del 20 febbraio 1926 sull'iniziativa popolare, ritenne che l'iniziativa fosse riuscita e la sottopose al voto popolare, considerando tuttavia che, tendendo al riesame di una risoluzione comunale entrata in vigore da meno di un anno, essa poteva esser accettata solo con la maggioranza dei due terzi dei votanti, conformemente all'art. 13 cpv. 2 della legge grigione sui Comuni del 28 aprile 1974 (LCom). Nella votazione, l'iniziativa raccolse 939 voti favorevoli e 643 contrari, ond'essa fu considerata respinta. Ricorsi presentati dal Comitato d'iniziativa e da singoli cittadini contro l'applicabilità in casu del requisito della maggioranza qualificata furono respinti tanto dal Tribunale amministrativo quanto dal Tribunale federale.
Il 1o dicembre 1985 il Comitato d'iniziativa, composto degli stessi cittadini ad eccezione di Franz Bordoni, lancio una seconda iniziativa di identico contenuto che, munita delle firme necessarie, fu inoltrata al Comune. Il Consiglio comunale di Poschiavo dichiarò contraria alla legge
BGE 112 Ia 340 S. 342
l'iniziativa e decise di non sottoporla alla votazione popolare.
Adito con ricorso del Comitato d'iniziativa e dei suoi componenti, il Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni ha annullato questa decisione ed ordinato al Comune di sottoporre senza indugio l'iniziativa alla votazione popolare.
Contro questa decisione il Comune di Poschiavo, rappresentato dal Consiglio comunale, ha inoltrato un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, fondato sulla violazione dell'autonomia comunale, chiedendogli di annullarla.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
(Legittimazione del Comune.)
2.
Un Comune è autonomo, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, in quelle materie che il diritto cantonale non regola in modo esaustivo, ma lascia per l'ordinamento al Comune conferendogli una libertà di decisione relativamente importante. Se sussiste autonomia nel senso testé precisato, il Comune può pretendere che le autorità cantonali restino nei limiti del loro potere di controllo, ed applichino correttamente le norme di diritto comunale, cantonale o federale che reggono congiuntamente la materia in cui sussiste l'autonomia. Adito dal Comune con ricorso di diritto pubblico, il Tribunale federale controlla liberamente l'applicazione del diritto da parte dell'autorità cantonale ove si tratti di norme del livello costituzionale; in contrario caso, la sua cognizione è ristretta all'arbitrio (
DTF 109 Ia 45
consid. 2b;
DTF 104 Ia 126
/127).
3.
Nel gravame, il Comune deduce la propria autonomia dai vasti poteri che gli competono in materia di pianificazione territoriale, e che la giurisprudenza ha costantemente riconosciuto (
DTF 110 Ia 207
e numerosi rinvii). Simile riferimento, in casu, non è tuttavia corretto. Oggetto della controversia non è infatti la questione di sapere se e quale ordinamento pianificatorio il Comune possa adottare, bensì quella di sapere se ed a quali condizioni un'iniziativa popolare, incontestamente riuscita per quanto ha tratto al numero delle firme, possa esser sottratta alla votazione. È quindi nel campo della legislazione inerente ai diritti politici ed al loro esercizio e segnatamente al diritto di iniziativa, che occorre indagare se il Comune grigione fruisca di autonomia nel senso precisato dalla giurisprudenza.
BGE 112 Ia 340 S. 343
La legge cantonale sui Comuni del 28 aprile 1974 (CSC 175.050) consacra genericamente l'autonomia comunale nell'art. 2 cpv. 1, prevedendo che ai Comuni spetta il diritto, entro i limiti delle legislazioni federale e cantonale, di evadere i propri affari sulla base di ordinamenti autonomi. L'art. 7 LCom, inserito nel capitolo secondo, relativo agli organi comunali, precisa tuttavia che, per il diritto di voto in affari comunali, fa stato la legge cantonale sull'esercizio dei diritti politici (LEDP), attualmente quella del 7 ottobre 1962 (CSC 150.100): è questa legge cantonale, quindi, che costituisce la sedes materiae, e nelle sue disposizioni devesi ricercare se, nel campo specifico dell'iniziativa, sussista autonomia comunale. Questa legge stabilisce anzitutto (art. 4) che il diritto di voto in affari comunali spetta a coloro che hanno la capacità di voto (definita dal precedente art. 1 LEDP) ed abitano nel Comune come patrizi, o da almeno tre mesi come domiciliati: una certa libertà è in questo campo riconosciuta al Comune, il quale può estendere, a determinate condizioni, il diritto di voto ai dimoranti (cfr. art. 4 cpv. 1). Quanto alle iniziative per gli affari comunali (capo III, 2), la legge cantonale impone ai Comuni l'obbligo di garantire l'esercizio del diritto di iniziativa "ai sensi delle disposizioni che seguono" (art. 59, prima frase, LEDP "garantiscono" "gewährleisten"): un'autonomia è riconosciuta al Comune unicamente per ampliare tale diritto, specialmente riducendo il numero di firme necessario e permettendo l'iniziativa in forma di progetto elaborato (art. 59, frase due). L'art. 63 LEDP fa poi obbligo ai Comuni di non sottoporre alla votazione popolare iniziative "di contenuto non conforme", o, come più esattamente si esprime il testo tedesco, il cui contenuto è "rechtswidrig". Da queste disposizioni si desume con chiarezza che, in materia di iniziativa, la legislazione cantonale lascia al Comune un potere autonomo di ordinamento in una sola direzione, cioè per quanto ha tratto alla facilitazione dell'esercizio di tale diritto politico, ma per il resto regola in modo esaustivo e cogente la materia. Il Comune non è libero né di sottoporre a votazione popolare un'iniziativa nonostante la sua dubbia conformità al diritto, né di stabilire in virtù della legislazione comunale i paradigmi coi quali la conformità al diritto di un'iniziativa deve misurarsi (cfr.
DTF 109 Ia 44
seg., c, d;
103 Ia 322
consid. 2a). È vero che l'art. 63 cpv. 2 LEDP facoltizza e nel contempo obbliga la Sovrastanza o, se competente, il Consiglio comunale a comunicare per iscritto la decisione motivata di non
BGE 112 Ia 340 S. 344
indire la votazione ai promotori: ma tale decisione, imposta dal diritto cantonale al Comune, non lascia spazio alcuno all'autorità comunale, la quale ha da rendere semplicemente in applicazione del diritto cantonale e federale una decisione di prima istanza, che può esser impugnata nelle normali vie di ricorso. Se l'autorità cantonale di ricorso, come in casu il Tribunale amministrativo, scende in opposta considerazione, e prescrive di indire la votazione popolare davanti all'organo supremo del Comune, costituito degli aventi diritto di voto nel loro complesso (cfr. art. 6 cpv. 1 LCom), tale sua decisione vincola le autorità comunali inferiori e non può ledere l'autonomia comunale. Ammettere il contrario, significherebbe d'altronde consentire ad autorità comunali inferiori di invocare l'autonomia comunale nei confronti dell'assemblea dei cittadini attivi, organo supremo del Comune, al quale spetta la decisione definitiva. Che d'altra parte l'autorità comunale, in quanto tale, non possa neppure impugnare la decisione del Tribunale amministrativo col ricorso previsto a tutela dei diritti politici dall'
art. 85 OG
spettante al cittadino attivo è palese. Si deve così constatare che, nella materia oggetto della vertenza, non sussiste autonomia comunale tutelabile col ricorso di diritto pubblico: ciò porta alla reiezione del ricorso, senza che sia necessario indagare oltre se a ragione o a torto il Tribunale amministrativo abbia considerato conforme al diritto il contenuto dell'iniziativa. | public_law | nan | it | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9a7e552c-3ce3-44f4-a3cc-17513e52ab18 | Urteilskopf
111 Ib 280
51. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juli 1985 i.S. Schnyder gegen SBB, Kreisdirektion II, und Eidg. Schätzungskommission, Kreis 8 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 7 Abs. 3,
Art. 40 EntG
; nachträgliche Begehren um Schutzvorrichtungen gegen Immissionen.
Die Eidgenössische Schätzungskommission ist nicht kompetent, den Enteigner gestützt auf
Art. 7 Abs. 3 EntG
anzuhalten, Schutzvorkehren gegen Immissionen zu treffen; zuständig ist allein die Einspracheinstanz (E. 2).
Begehren um Schutzvorrichtungen im Sinne von Art. 7 Abs. 3 können auch nach der Einigungsverhandlung und der Ausführung des Werkes noch gestellt werden, wenn die Notwendigkeit von Schutzvorkehren bei der Planauflage objektiv nicht voraussehbar war. Solche Begehren sind innert der in Art. 41 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. b EntG vorgesehenen sechsmonatigen Frist einzureichen (E. 3). Diese Frist ist im vorliegenden Fall eingehalten (E. 4).
Sistierung des Schätzungsverfahrens bis zum Vorliegen des Entscheides über das Begehren um Schutzvorkehren (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 111 Ib 280 S. 281
Im Zusammenhang mit dem Bau der neuen SBB-Doppelspur Olten-Rothrist wandten sich verschiedene Eigentümer von Grundstücken in Aarburg an die Schweizerischen Bundesbahnen und ersuchten um Aufschluss über die geplanten Schallschutzvorkehren. Die SBB, Kreis II, liessen hierauf im Kloosmattquartier sowohl vor wie auch nach der Inbetriebnahme der neuen Linie Lärmmessungen vornehmen. In der Folge meldeten sich weitere Grundeigentümer aus den Quartieren Schönmatt und Säliring mit Gesuchen um Lärmschutzmassnahmen bei der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 8. Auf Aufforderung des Kommissionspräsidenten nahmen die SBB am 8. Juni 1982 zu den Anfragen und Begehren der Grundeigentümer Stellung und hielten fest, dass sie nicht bereit seien, Lärmschutzmassnahmen zu treffen oder Entschädigungen zu leisten.
Im Verlaufe des weiteren Verfahrens teilten Peter Schnyder und weitere vierzig von ihm vertretene Grundeigentümer dem Schätzungskommissions-Präsidenten mit, dass sie nicht in erster Linie an Entschädigungen, sondern an geeigneten Lärmschutzvorrichtungen interessiert seien. Sie baten daher die Schätzungskommission zu prüfen, ob sie nicht auch zuständig sei, dem Enteigner im Sinne von Art. 7 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG) eine verbindliche Auflage zu erteilen, Vorkehren zu ergreifen, um die benachbarten Grundstücke gegen Gefahren und Nachteile sicherzustellen. Allenfalls sei das Begehren um Schallschutzvorkehren in analoger Anwendung von
Art. 50 EntG
dem zuständigen Departement zu überweisen.
Mit Entscheid vom 4. Oktober 1983 wies die Eidg. Schätzungskommission, Kreis 8, die Begehren der Kläger ab, soweit auf diese eingetreten wurde. Im Entscheid wird festgehalten, dass sich die Legitimation der Ansprecher aus der behaupteten Verletzung von Nachbarrechten ergebe. Die Zuständigkeit der Schätzungskommission
BGE 111 Ib 280 S. 282
sei denn auch nur insoweit zu bejahen, als um Entschädigung für die Beeinträchtigung von Nachbarrechten ersucht werde. Dagegen sei die Schätzungskommission nicht befugt, dem Hauptantrag der Gesuchsteller zu entsprechen und bauliche Massnahmen, insbesondere solche im Sinne von
Art. 7 EntG
, anzuordnen. Auch dem Eventualantrag, die Akten in analoger Anwendung von
Art. 50 EntG
dem zuständigen Departement zu überweisen, könne nicht stattgegeben werden. Es handle sich im vorliegenden Fall nicht um ein normales Enteignungsverfahren mit Planauflage, Einigungs- und Schätzungsverfahren, sondern um ein Verfahren, das nur zur Abklärung diene, ob in Nachbarrechte eingegriffen worden und hiefür eine Entschädigung geschuldet sei.
Gegen diesen Entscheid hat Peter Schnyder Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Hauptantrag, der Enteigner sei in Anwendung von
Art. 7 Abs. 3 EntG
zu verpflichten, geeignete Lärmschutzvorrichtungen zu erstellen. Allenfalls sei die Sache dem zuständigen Departement zu übermitteln oder an die Schätzungskommission zurückzuweisen, damit diese die Einigungsverhandlungen nachhole. Schliesslich stellte Schnyder ein Eventualbegehren um Zusprechung einer Minderwertsentschädigung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer vertritt den Standpunkt, die Schätzungskommission sei kompetent, den Enteigner gestützt auf
Art. 7 Abs. 3 EntG
zu verhalten, die geeigneten Vorrichtungen zum Schutze der Nachbargrundstücke vor übermässigen Immissionen zu erstellen. Dies trifft indessen nicht zu.
Das Bundesgericht hat die Befugnis des Privaten, im Einspracheverfahren um den Bau von Schutzvorrichtungen im Sinne von
Art. 7 Abs. 3 EntG
zu ersuchen, bereits in
BGE 107 Ib 389
und insbesondere in
BGE 108 Ib 507
E. 3 bejaht. Im Einspracheverfahren stehen aber der Schätzungskommission und ihrem Präsidenten grundsätzlich keinerlei Entscheidbefugnisse zu. Wohl obliegt diesem im Rahmen der Einigungsverhandlung die Abklärung streitiger oder zweifelhafter Punkte (
Art. 48 EntG
) - worunter in erster Linie die Erläuterung unklarer Begehren zu verstehen ist (
BGE 110 Ib 42
E. 3a) - und hat er über die Zulässigkeit nachträglicher Einsprachen und Planänderungsbegehren zu befinden
BGE 111 Ib 280 S. 283
(Art. 19 der Verordnung über die eidgenössischen Schätzungskommissionen), sofern sich das Einspracheverfahren nach dem Enteignungsgesetz richtet und nicht gemäss der Spezialgesetzgebung selbständig durchzuführen ist (vgl. BGE
BGE 100 Ib 187
ff. E. 3). Dagegen hat sich der Kommissionspräsident weder mit der Instruktion der Einsprachen zu befassen, noch auch nur verbindlich festzustellen, welches das zur Einsprachenbehandlung zuständige Departement sei (
BGE 110 Ib 42
E. 3a, nicht publ. Entscheide i.S. Gemeinde Rothenthurm vom 8. Juni 1984 E. 2cc und i.S. Besmer vom 3. Januar 1985 E. 2, geschweige denn Planänderungsbegehren materiell zu prüfen und allenfalls Massnahmen im Sinne von
Art. 7 EntG
anzuordnen. Das Bundesgericht hat in
BGE 104 Ib 352
ff. ausdrücklich festgehalten, dass nicht die Schätzungskommission, sondern die Einsprachebehörde über den Umfang von Ersatzvorkehren im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 EntG
zu entscheiden habe. Das hindere die Kommission allerdings nicht daran, zu prüfen, ob die vorgesehene Ersatzmassnahme im betreffenden Falle alle Ansprüche des Enteigneten erfülle oder ob noch ein zu ersetzender Schaden verbleibe. Das gleiche gilt auch für die in Art. 7 Abs. 3 vorgeschriebenen Schutzvorkehren gegen Immissionen. Inwieweit der Werkeigentümer solche treffen muss, ist von der Einsprachebehörde zu entscheiden. Dagegen hat die Schätzungskommission darüber zu befinden, ob der Nachbar weiterhin unter übermässigen Beeinträchtigungen durch das Werk zu leiden habe und ihm hiefür eine Entschädigung zu leisten sei (
Art. 64 lit. c EntG
; HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 3, 38 zu
Art. 7 EntG
; s.a.
BGE 106 Ib 236
E. 3a).
Die Schätzungskommission hat sich daher zu Recht geweigert, sich mit den auf
Art. 7 Abs. 3 EntG
gestützten Anträgen materiell zu befassen.
3.
Es bleibt zu prüfen, ob das Begehren des Beschwerdeführers um Schutzvorkehren als nachträgliches Planänderungsgesuch zuzulassen und dem zuständigen Departement zu übermitteln sei (vgl. Art. 20 Abs. 1 der Verordnung über die eidgenössischen Schätzungskommissionen).
a) Begehren um Schutzvorrichtungen im Sinne von
Art. 7 Abs. 3 EntG
sind gleich wie die Einsprachen im engeren Sinne und die Schadenersatzforderungen schriftlich und mit Begründung während der Auflagefrist einzureichen (Art. 35 und 36 in Verbindung mit
Art. 30 EntG
). Nach der Eingabefrist können Einsprachen und Entschädigungsforderungen nur unter den in
Art. 39-41 EntG
BGE 111 Ib 280 S. 284
umschriebenen Voraussetzungen erhoben werden. So sind Einsprachen im engeren Sinne nachträglich nur noch entgegenzunehmen, wenn die Ausführung des Werkes noch nicht in Angriff genommen worden ist und die Einhaltung der Frist wegen unverschuldeter Hindernisse nicht möglich war (
Art. 39 EntG
). Andere Begehren, d.h. Begehren nach
Art. 7-10 EntG
(vgl. HESS, a.a.O. N. 2 zu
Art. 40 EntG
), können gemäss
Art. 40 EntG
bis zum Schlusse der Einigungsverhandlung noch angebracht werden, falls sie wegen unverschuldeter Hindernisse innert der Eingabefrist nicht geltend gemacht werden konnten. Zweck dieser zeitlichen Beschränkung der Einsprachemöglichkeit ist, zu verhindern, dass die Planung und Ausführung eines öffentlichen Werkes in einem schon fortgeschrittenen Stadium durch nachträgliche Opposition wieder in Frage gestellt werden kann (Botschaft des Bundesrates zum Entwurfe eines Bundesgesetzes über die Enteignung, BBl 1926 II S. 48; HESS, a.a.O. N. 6 zu
Art. 39 EntG
). Allerdings hat die Regelung von
Art. 39 und 40 EntG
durch die Revision des
Art. 76 EntG
im Jahre 1971 viel von ihrem Sinn eingebüsst, da nun die Bauarbeiten auf vorzeitige Besitzeinweisung hin in Angriff genommen werden können, bevor noch über die Einsprachen und Planänderungsgesuche rechtskräftig entschieden ist (vgl.
Art. 76 Abs. 4 Satz 2 EntG
).
Die im Gesetz vorgesehenen Fristen zur Einreichung von Einsprachen sind, wie sich aus
Art. 30 Abs. 1,
Art. 34 Abs. 1 lit. f,
Art. 35 und
Art. 39 Abs. 2 EntG
ergibt, Verwirkungsfristen (
BGE 104 Ib 341
f. E. 3a; vgl. Hess, a.a.O. N. 7 zu
Art. 39 EntG
, N. 6 zu
Art. 40 EntG
). Indessen läuft die Verwirkungsfrist nur, wenn die Verwirkungsfolge dem Enteigneten in der öffentlichen Bekanntmachung (Art. 30 Abs. 1 lit. c) oder, im abgekürzten Verfahren, in der persönlichen Anzeige (
Art. 34 Abs. 1 lit. f EntG
) angedroht wird (
BGE 105 Ib 9
E. 2a, 100 Ib 202 ff. E. 1b,
BGE 92 I 178
f. E. 2). Der Fristbeginn wird zudem nach der Rechtsprechung aufgeschoben, wenn der Enteignete durch das Verhalten des Enteigners von einer rechtzeitigen Anmeldung seiner Begehren abgehalten wird, so etwa, wenn der Enteignete aufgrund von Verhandlungen mit dem Enteigner zur Annahme berechtigt ist, dieser trete auf seine Ansprüche ein (vgl.
BGE 106 Ib 235
E. 2b,
BGE 88 I 199
,
BGE 83 II 98
).
b) Fraglich ist, ob
Art. 40 EntG
auch dann anwendbar sei und die Verwirkung von Begehren im Sinne von
Art. 7 Abs. 3 EntG
ebenfalls eintrete, wenn sich die Notwendigkeit von Schutzvorrichtungen aus den aufgelegten Plänen selbst nicht ergibt und nicht
BGE 111 Ib 280 S. 285
damit gerechnet werden muss, dass nach Inbetriebnahme des Werkes übermässige Einwirkungen entstehen könnten. Die Frage ist zu verneinen. Ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte eine Handlung, die er nach Gesetz innert einer bestimmten Frist zu vollziehen hat, unterlässt. Es wäre aber mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar, von Unterlassung zu sprechen und ihr Verwirkungsfolgen beizulegen, wenn objektiv kein Anlass zum Handeln bestand. Gleich wie der Enteignete mit seiner Entschädigungsforderung nur säumig werden kann, wenn der Schaden eingetreten oder zuverlässig voraussehbar ist (
BGE 102 Ib 279
f.), so können auch Säumnisfolgen im Sinne von
Art. 40 EntG
nur eintreten, wenn mit Sicherheit oder mit aller Wahrscheinlichkeit feststeht, dass die dem Werk benachbarten Grundstücke von übermässigen Einwirkungen bedroht sind.
Art. 40 EntG
erfasst demnach allein die Begehren, zu deren Geltendmachung die Planauflage Anlass gab. Auf Gesuche um Schutzvorkehren, deren Notwendigkeit vor Inbetriebnahme des Werkes objektiv nicht voraussehbar war, kann sich die Vorschrift nicht beziehen. Für diese Begehren hat der Richter mangels einer gesetzlichen Ordnung selbst eine Regelung zu treffen. Dabei ist zu beachten, dass die Nachbarrechte wie die anderen dinglichen Rechte vom Enteigner nur insoweit entzogen oder beschränkt werden dürfen, als dies der Zweck erheischt (
Art. 1 Abs. 2 EntG
), und daher das Enteignungsrecht für vermeidbare Immissionen nicht beansprucht werden kann. Dies spräche dafür, den Betroffenen die Möglichkeit, Schutzvorrichtungen gegen Einwirkungen zu verlangen, unbeschränkt zu gewähren. Andererseits erfordert der Zweck des Enteignungsrechts, das ebensosehr die Interessen des Enteigners wie jene der Enteigneten zu wahren hat (vgl.
BGE 109 Ib 35
mit Hinweis), dass Entschädigungs- und andere Ansprüche nur innert einer bestimmten Frist zuzulassen sind, damit die Realisierung und Finanzierung des im öffentlichen Interesse liegenden Werkes nicht unnötig verzögert und erschwert wird. Es rechtfertigt sich daher, die in Art. 41 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. b EntG getroffene Regelung für nachträgliche Entschädigungsforderungen, die sich auf einen nicht oder seinem Umfang nach nicht vorherzusehenden Schaden beziehen, auf Begehren um Schutzvorrichtungen gegen die unvoraussehbaren Folgen des Werkbetriebes analog anzuwenden. Somit gilt auch hier eine sechsmonatige Verwirkungsfrist vom Zeitpunkt an, in dem der Nachbar Kenntnis von den übermässigen Einwirkungen erhalten hat.
BGE 111 Ib 280 S. 286
4.
Es wird von niemandem behauptet, dass der Beschwerdeführer aufgrund der aufgelegten Pläne hätte damit rechnen müssen, dass seine Liegenschaft nach Inbetriebnahme der Bahnlinie möglicherweise übermässigen Lärmimmissionen ausgesetzt sein würde. Aus den Akten ergibt sich denn auch, dass die Parzelle Schnyder nicht in unmittelbarer Nähe, sondern in einer Entfernung von rund 70 m vom neuen Bahntrasse entfernt liegt. Es ist daher davon auszugehen, dass sich eine Notwendigkeit von Schutzvorrichtungen objektiv nicht voraussehen liess.
Die neue SBB-Strecke ist am 31. Mai 1981 in Betrieb genommen und im Mai 1982 der Taktfahrplan eingeführt worden, der eine gewisse Erhöhung der Zugsfrequenz zur Folge hatte. Der Untersuchungsbericht über die Schallmessungen nach Inbetriebnahme der Bahn wurde in der Gemeinde Aarburg vom 19. Dezember 1981 bis 22. Januar 1982 zur öffentlichen Einsichtnahme aufgelegt. Der Ergänzungsbericht, der sich insbesondere mit der Einführung des Taktfahrplanes befasst, ging den Gesuchstellern im Jahre 1983 zu. Peter Schnyder hat sich, wie den Akten zu entnehmen ist, erstmals mit Schreiben vom 20. Juli 1981 an den Gemeinderat Aarburg gewandt und diesen aufgefordert, die SBB zu geeigneten Lärmschutzmassnahmen zu verhalten; die Eingabe ist den SBB übermittelt worden. Während der Auflage des Messberichtes hat Schnyder seine Begehren wiederholt. Die sechsmonatige Frist ist damit auf jeden Fall eingehalten, ob nun der Fristbeginn auf die Inbetriebnahme der Bahnlinie festzusetzen sei oder ob er auf die Vorlage des Messberichtes falle, auf den die SBB die Anwohner vertrösteten, bevor sie selbst zu den Begehren um Schutzvorkehren Stellung nahmen.
Unter diesen Umständen ist das Planänderungsgesuch des Beschwerdeführers dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zur Behandlung zu übermitteln. Zwar scheint der Schätzungskommissions-Präsident keine eigentliche Einigungsverhandlung durchgeführt zu haben, doch haben die SBB klar zu verstehen gegeben, dass sie zum Bau von Lärmschutzvorrichtungen nicht bereit sind, und würde die Rückweisung der Sache an den Präsidenten zu blossem Leerlauf führen.
5.
Soweit der Beschwerdeführer eventuell um Zusprechung einer Enteignungsentschädigung ersucht, wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bis zum Vorliegen des Einspracheentscheides sistiert. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9a921d2b-fad7-4bb2-9f46-c46cfb773283 | Urteilskopf
107 Ia 202
41. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Oktober 1981 i.S. K. gegen Personalvorsorgestiftung der Sondyna AG und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; Parteientschädigung im Verwaltungsverfahren.
Willkürliche Verweigerung einer Parteientschädigung im Verfahren vor den zürcherischen Stiftungsaufsichtsbehörden. | Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 107 Ia 202 S. 202
Nach dem Tod ihres Ehemannes im April 1976 erhielt K. von der Personalvorsorgestiftung der Sondyna AG eine Rente von Fr. 2'800.-- pro Quartal. Am 8. Juli 1976 beschloss der Stiftungsrat, die Leistungen der Stiftung um 50% zu kürzen. In einem Beschwerdeentscheid vom 8. März 1978 stellte der Bezirksrat Pfäffikon ausdrücklich fest, die Rente von K. betrage Fr. 1'400.-- pro Quartal.
Mit Beschluss vom 20. April 1979 stellte der Stiftungsrat die Rentenzahlung an K. mit Wirkung ab 1. Mai 1979 ein. Eine gegen diesen Beschluss gerichtete Aufsichtsbeschwerde wies der Bezirksrat Pfäffikon am 25. September 1979 ab. Hiegegen rekurrierte K. an den Regierungsrat des Kantons Zürich; ihr Rekurs wurde jedoch mit Beschluss vom 19. März 1980 abgewiesen.
Mit Urteil vom 23. Oktober 1980 hiess das Bundesgericht eine von K. eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hob die Beschlüsse des Regierungsrats, des Bezirksrats und des Stiftungsrats auf. Es verpflichtete die Personalvorsorgestiftung der Sondyna AG, der Beschwerdeführerin rückwirkend ab 1. Mai 1979 und bis auf weiteres eine Rente von Fr. 1'400.-- pro Quartal auszurichten. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens wurden der Personalvorsorgestiftung auferlegt, welche ausserdem verurteilt wurde, die Beschwerdeführerin für Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. Endlich wurde die Sache zu neuen Entscheid über die Kosten des kantonalen Verfahrens an den Regierungsrat des Kantons Zürich zurückgewiesen.
Im Rückweisungsverfahren beantragte K., die Kosten der
BGE 107 Ia 202 S. 203
Verfahren vor Regierungsrat und Bezirksrat der Personalvorsorgestiftung aufzuerlegen und letztere zu einer Parteientschädigung von Fr. 12750.50 zu verpflichten.
Mit Beschluss vom 29. April 1981 auferlegte der Regierungsrat der Personalvorsorgestiftung sämtliche Kosten der Beschlüsse des Bezirksrats vom 25. September 1979 und des Regierungsrats vom 19. März 1980. Dagegen wies er das Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 12'750.50 ab.
K. führt gegen den Beschluss des Regierungsrats staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Sie stellt folgende Anträge:
"1. Es sei Ziffer II des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und die Sache an den Regierungsrat des Kantons Zürich zurückzuweisen mit der Auflage, die Beschwerdegegnerin 1 zur Zahlung einer Prozessentschädigung von Fr. 12'750.50 an die Beschwerdeführerin zu verpflichten;
2. eventualiter sei der Beschwerdegegner 2 zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 12'750.50 zu bezahlen."
Die Direktion des Innern des Kantons Zürich stellt namens des Regierungsrats den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Die Personalvorsorgestiftung der Sondyna AG beantragt ebenfalls Abweisung der Beschwerde; eventuell erklärt sie sich bereit, eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Beschluss auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss § 17 des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) werden im Verfahren vor den Verwaltungsbehörden keine Parteientschädigungen zugesprochen. Im Rekursverfahren und im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht kann indessen die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe des Gegners verpflichtet werden, wenn ihre Rechtsbegehren oder die angefochtene Anordnung offensichtlich unbegründet waren. Der Regierungsrat legt diese Bestimmung in dem Sinne aus, dass in der Regel eine Entschädigung nicht zugesprochen werde, sondern nur in besonders gelagerten Fällen, wobei der entscheidenden Instanz ein weites Ermessen zukomme. Der Ausdruck "offensichtlich unbegründet" sei so zu verstehen, dass eine Partei für leichtfertig veranlasste Verfahren und eine Amtsstelle für leichtfertig getroffene Entscheide die
BGE 107 Ia 202 S. 204
daraus der Gegenpartei entstandenen Umtriebskosten tragen solle. Es könne somit keine Rede davon sein, dass jeder Entscheid einer Amtsstelle, der einer Überprüfung nicht standhalte, der siegreichen Partei geradewegs einen Anspruch auf Zusprechung einer Umtriebsentschädigung verschaffen würde. Nach ständiger Praxis des Regierungsrats müsse vielmehr eine besondere Willkür, Fahrlässigkeit oder Leichtfertigkeit vorausgesetzt werden. Offensichtlich unhaltbar sei ein Entscheid nur dann, wenn er sich als falsch erweise, ohne dass es in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einer eingehenden Prüfung bedürfe. Das Bundesgericht habe jedoch eine eingehende Prüfung vorgenommen und nicht etwa festgestellt, eine solche erübrige sich, weil sich der angefochtene Entscheid von vornherein als offensichtlich falsch erweise. Schliesslich hätten der Bezirksrat und der Regierungsrat ihre Entscheide nach sorgfältiger Prüfung und nicht leichthin oder gar leichtfertig gefällt. Unter diesen Umständen könne der Beschwerdeführerin keine Entschädigung zugesprochen werden.
3.
Es ist zweifellos richtig, dass der entscheidenden Behörde bei der Zusprechung einer Parteientschädigung nach der Kannvorschrift des § 17 VRG ein weiter Ermessensspielraum zusteht. Das heisst aber nicht, dass sie in dieser Frage völlig frei wäre. Sie hat vielmehr nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden. Bei der Betätigung ihres Ermessens ist sie insbesondere an die sich aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung ergebenden Kriterien gebunden (
BGE 104 Ia 212
E. g,
BGE 99 Ia 41
,
BGE 99 Ib 136
E. 5,
BGE 98 Ia 463
/464 E. 3). Diesen Grundsatz hat der Regierungsrat missachtet, indem er die Entschädigungspflicht auf Fälle "besonderer" Willkür, Fahrlässigkeit oder Leichtfertigkeit beschränkte. Eine solche Beschränkung ist weder mit dem Wortlaut noch mit dem Sinn von § 17 VRG vereinbar. Der angefochtene Entscheid geht somit bei der Beurteilung der Entschädigungsfrage klarerweise von einer dem Gesetz fremden Voraussetzung aus.
4.
Dass der Entscheid offensichtlich unbegründet war, durfte der Regierungsrat sodann nicht mit der Begründung verneinen, das Bundesgericht habe eine eingehende Prüfung vorgenommen und nicht etwa festgestellt, eine solche erübrige sich zum vornherein. Die entscheidende Erwägung 3 des bundesgerichtlichen Urteils, in welcher dargelegt wurde, dass die Einstellung der Rentenzahlung sowohl gegen die Stiftungsurkunde wie gegen das Stiftungsreglement verstiess und deshalb von den Aufsichtsbehörden nicht hätte hingenommen werden dürfen, gelangte zu einem völlig
BGE 107 Ia 202 S. 205
eindeutigen Ergebnis. Nur der Vollständigkeit halber befasste sich das Bundesgericht in Erwägung 4 mit den vom Stiftungs-, Bezirks- und Regierungsrat zur Rechtfertigung der Rentenaufhebung angeführten Begründungen, die es als "offensichtlich unhaltbar und insofern als willkürlich" bezeichnete, so dass der angefochtene Entscheid auch aus diesem Grund aufzuheben wäre. Wenn das Bundesgericht derart mit zwei voneinander unabhängigen Begründungen zur Gutheissung der Beschwerde gelangte, so kann daraus selbstverständlich nicht abgeleitet werden, der angefochtene Entscheid sei nicht offensichtlich unbegründet gewesen. Das Gegenteil ist der Fall.
5.
Unter diesen Umständen hätte der Regierungsrat prüfen müssen, ob ein besonders gelagerter Fall vorliege, der die Zusprechung einer Parteientschädigung rechtfertige (KÖLZ, N. 2 zu § 17 VRG; dieser Autor steht der restriktiven Praxis der Zürcher Verwaltungsbehörden in der Frage der Parteientschädigung übrigens kritisch gegenüber, vgl. N. 9 zu § 17 VRG). Diese Frage ist klarerweise zu bejahen. Die im 73. Altersjahr stehende Beschwerdeführerin hatte die ihr zustehende Rente von rund Fr. 466.-- pro Monat, die ihr vom Stiftungsrat mit haltlosen Argumenten entzogen worden war, durch mehrere Instanzen mühsam zu erkämpfen, wobei sie auf den Beistand eines Anwalts angewiesen war. Es wäre überaus stossend, wenn sie diese Rente nun während mehr als zwei Jahren für die Bezahlung der Anwaltskosten verwenden müsste, so dass sie im Ergebnis um den erstrittenen Prozessgewinn geprellt würde. Dazu kommt, dass die Beschwerdegegnerin im kantonalen Verfahren ihre eigenen finanziellen Interessen wahrnahm und sich die Parteien im Grunde genommen nicht anders gegenüberstanden als die Parteien eines Zivilprozesses. Bei dieser Sachlage drängte sich die Zusprechung einer Parteientschädigung für das Rekursverfahren zulasten der Beschwerdegegnerin auf. Indem der Regierungsrat eine solche verweigerte, verfiel er in Willkür. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9a941921-9e48-40f5-a247-c22e5e418c56 | Urteilskopf
99 IV 232
55. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 6 juillet 1973 dans la cause Rüegger et cons. contre Ministère public du canton de Vaud. | Regeste
Art. 23 Abs. 2 VRV
. Da der erste Satz dieser Bestimmung allgemeine Bedeutung hat, ist die im zweiten Satz erwähnte Entfernung von 100 m als ungenügend zu betrachten, wenn es sich um eine Fahrbahn für den Schnellverkehr, z.B. eine Autobahn, handelt. Fälle, in denen das Pannensignal nicht aufgestellt werden muss.
Art. 51 Abs. 1 SVG
. Pflichten bei Verkehrsunfällen. | Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 99 IV 232 S. 232
A.-
Le 24 avril 1970 à 9 h 50, par forte pluie, Claude Saint-Jacques-Laraque se rendait de Genève à Lausanne, par l'autoroute, au volant de sa Volvo. A mi-parcours, il a perdule contrôle de sa machine et heurté à deux reprises la glissière centrale avant de s'immobiliser de biais, l'avant de son véhicule contre la glissière, direction Jura, l'arrière empiétant sur la voie gauche de la piste. Sorti indemne du choc, il a quitté sa voiture, l'a examinée et tenté vainement de la déplacer, puis il y est rentré pour se mettre à l'abri de la pluie, ayant selon ses dires allumé le phare droit qui fonctionnait encore. Trois minutes plus tard est survenu Virgile Grosjean qui, après avoir arrêté sa Pontiac sur l'accotement, à la hauteur de l'accident, s'est porté au secours de Saint-Jacques-Laraque, dont la passivité l'a surpris. Ayant enclenché ses propres feux de panne, il a aidé celui-ci à pousser la Volvo le plus possible contre la glissière et il en a débranché la batterie pour éviter un incendie. Bien que la voiture accidentée dépassât encore de 1 m sur la voie gauche de l'autoroute, la circulation a continué un certain temps sans encombre et sans que personne ne s'arrête.
BGE 99 IV 232 S. 233
Quelques minutes plus tard cependant, alors qu'il entreprenait de dépasser, à 1 lo/120 km/h, un camion qui soulevait une abondante poussière d'eau, Théo Girard, qui pilotait une Maserati Mexico, a remarqué la présence de la Volvo et tenté de freiner pour s'arrêter sur l'accotement, Apercevant alors la Pontiac, il a donné un coup de volant à gauche, fait une embardée et percuté la voiture de Saint-Jacques-Laraque qu'il a projetée sur la voie gauche de l'autoroute, qui a été ainsi obstruée complètement. Sa propre machine s'est immobilisée plus loin, contre la glissière centrale.
Deux camions survinrent ensuite, l'un derrière l'autre, soulevant un nuage d'eau pulvérisée. Le conducteur du premier, Rentsch, apercevant les voitures arrêtées, actionna ses freins à plusieurs reprises et enclencha le clignoteur droit de son véhicule, qu'il arrêta sur l'accotement à une trentaine de mètres de la Volvo, suivi par le second chauffeur Alonso-Lopez.
Pendant cette manoeuvre est arrivé Eugène Rüegger, à une allure supérieure à 100 km/h, au volant d'une Ford Thunderbird. Il commençait le dépassement des deux camions lorsqu'il vit à son tour l'accident et la Volvo qui obstruait la voie gauche de l'autoroute devant lui. A la suite d'un violent coup de frein, son véhicule fit une embardée, heurta la glissière et, après un tête-à-queue, s'immobilisa tourné en direction de Lausanne, le long de la berme centrale, à une vingtaine de mètres en avant du véhicule Girard.
Rüegger était suivi à environ 100 m par Nicole Granboulan, dont il venait de dépasser la Renault R 16 TS. Elle avait entrepris également de doubler les deux camions, dont le dernier était encore sur la voie droite de la piste, mais elle se rabattit, vraisemblablement à la vue de l'accident et dans l'idée de gagner l'accotement, et heurta l'arrière droit du camion d'Alonso-Lopez, lui faisant faire plus d'un quart de tour avant de s'immobiliser, l'avant contre la glissière. Elle continua sa route à moitié sur l'accotement, toucha en passant l'arrière du véhicule Rentsch et s'arrêta quelques mètres plus loin. Elle a été tuée sur le coup.
B.-
A la suite de ces faits, le Tribunal correctionnel de Nyon, statuant le 3 octobre 1972, a condamné Saint-Jacques Laraque, Girard et Rüegger pour violation grave des règles de la circulation et pour homicide par négligence, respectivement à deux mois, un mois et 45 jours d'emprisonnement, les condamnés
BGE 99 IV 232 S. 234
devant en outre payer chacun 200 fr. d'amende. Ils ont bénéficié du sursis et d'un délai d'épreuve et de radiation de deux ans.
Saint-Jacques-Laraque et Rüegger ont déposé un recours auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois; ils ont été déboutés le 12 février 1973.
C.-
Saint-Jacques-Laraque et Rüegger se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral. Le premier conteste avoir commis toute infraction, le second estime ne pas être coupable d'homicide par négligence.
Le Ministère public conclut au rejet des deux pourvois.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Saint-Jacques-Laraque conteste avoir violé les règles de la circulation. Il soutient notamment que, son véhicule étant visible à 600 m dans le sens de marche, il n'avait pas d'obligation de placer son signal de panne. Il se réfère à l'arrêt Liniger (RO 97 II 168). Il méconnaît cependant la portée générale de la 1re phrase de l'art. 23 al. 2 OCR, selon laquelle le signal de panne doit être utilisé chaque fois que d'autres usagers de la route pourraient ne pas remarquer à temps le véhicule immobilisé sur la chaussée. En effet, les exemples donnés dans la 2e phrase de cet alinéa n'ont qu'une valeur indicative, si bien que le signal de panne doit être également posé lorsque le défaut de visibilité est imputable à l'heure, aux conditions météorologiques, au passage de gros véhicules lents, voire à leur stationnement. De même, ainsi que le relèvent les premiers juges, l'indication de la distance à laquelle un véhicule doit être visible constitue un minimum, car elle est évidemment insuffisante, s'agissant d'une voie rapide telle que l'autoroute, où les vitesses autorisées sont grandes et où un automobiliste, même en respectant la vitesse maximale conseillée de 120 km/h, ne pourrait s'arrêter sur 100 m en freinant normalement. On doit admettre qu'un obstacle n'a pas été vu "à temps", lorsqu'il oblige l'usager de la route à faire preuve d'une adresse ou d'une énergie particulière pour éviter l'accident. Juger autrement reviendrait à multiplier les coups de frein brusques, toujours de nature, sur les voies fréquentées, à entraîner des collisions en chaîne. L'arrêt cité par le recourant ne dit d'ailleurs pas autre chose, puisqu'il ne mentionne pas la 2e phrase de l'art. 23 al. 2 OCR, bien que la visibilité eût été, in casu, de 300 m.
On ne saurait dès lors se dispenser de l'obligation prévue à
BGE 99 IV 232 S. 235
l'art. 23 al. 2 OCR que si la pose du signal de panne demande plus de temps que la remise en circulation du véhicule arrêté, et pour autant seulement que celui-ci ne gêne les autres usagers que dans une très faible mesure. Ces conditions n'étaient nullement réalisées le 24 avril 1970, car d'une part il y avait une très forte pluie, qui amenait les véhicules à soulever des nuages d'eau pulvérisée. La visibilité qui s'étendait normalement sur 600 m était donc fortement réduite. D'autre part, le véhicule du recourant empiétait d'au moins 1 m sur la voie gauche - celle des dépassements à allure vive - de la piste. Il appartenait donc au recourant de placer lui-même correctement un signal de panne ou tout au moins de s'assurer personnellement que cela avait été fait. N'ayant pas satisfait à cette obligation, il a violé l'art. 23 al. 2 OCR.
Il a de plus également contrevenu à l'art. 51 al. 1 LCR. Après son propre accident, le recourant a examiné les dégâts du véhicule et il a essayé de le pousser hors de la chaussée. Voyant l'inanité de ses efforts, il s'est contenté d'allumer ses phares, bien que le gauche ait été hors d'usage et que le droit, dirigé contre la glissière, ait été pratiquement invisible pour les autres usagers de la route. Ensuite, il est rentré dans sa voiture pour s'abriter de la pluie, renonçant à toute autre mesure avant l'arrivée du témoin Grosjean. Sur la recommandation et avec l'aide de celui-ci, il a encore essayé, mais en vain, de pousser la Volvo hors de la route.
On était en droit d'attendre de chaque automobiliste et plus particulièrement du recourant, qui conduit depuis plus de trente ans, qu'il fasse tout son possible pour avertir ceux qui le suivaient du danger créé par la présence du véhicule accidenté. Il fallait aller au plus vite à la rencontre du trafic, le long de la glissière, en agitant le triangle de panne pour attirer l'attention, et poser celui-ci à la distance appropriée. Une telle démarche s'imposait d'autant plus qu'il n'était nécessaire, pour l'entreprendre, ni de marcher sur la chaussée, ni par conséquent de prendre un risque disproportionné. Enfin, il fallait gagner rapidement une borne téléphonique pour demander du secours, s'il n'était toujours pas possible de dégager la route. | null | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9a98a7a9-f520-41c7-b836-bdc0606decd9 | Urteilskopf
105 V 274
59. Auszug aus dem Urteil vom 28. November 1979 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Bern gegen Kolocova und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 5 VwVG
. Mit der Festsetzung des Leistungsbeginns in einer Verfügung wird der Anspruch auf Leistungen für die vorangehende Zeit in der Regel ausgeschlossen (Erw. 2).
Art. 22 Abs. 1 ELV
. Unter "Verfügung" ist im Falle ihres Weiterzugs der Beschwerdeentscheid zu verstehen (Erw. 3-5). | Sachverhalt
ab Seite 275
BGE 105 V 274 S. 275
A.-
Ruzena Kolocova musste sich im Dezember 1974 einer Diskushernienoperation unterziehen, welcher wegen postoperativ persistierender lumboischialgischer Schmerzen im September 1975 eine operative Revision folgte. Darnach meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Rente an. Nach der Darstellung des Versicherungsgerichts des Kantons Bern nahm sie die Anmeldung im Zusammenhang mit dem Gesuch um medizinische Leistungen im November 1975 vor, nach Auffassung der Ausgleichskasse des Kantons Bern erst am 5. Januar 1976. Mit Verfügung vom 17. Dezember 1976 sprach ihr die Ausgleichskasse eine ganze einfache Invalidenrente nebst Zusatzrente vom November 1975 bis August 1976 zu. Mit einer weiteren Verfügung gleichen Datums wurde ihr ab September 1976 eine halbe Rente zugesprochen. Gegen diese Verfügung beschwerte sich Ruzena Kolocova beim Versicherungsgericht des Kantons Bern, welches die Beschwerde mit Entscheid vom 15. Juni 1977, versandt am 9. August 1977, abwies. Am 23. September 1977 sprach Ruzena Kolocova auf der Gemeindeausgleichskasse vor und verlangte Ergänzungsleistungen. Die Gemeindeausgleichskasse besorgte die nötigen Unterlagen und leitete die Sache mit ihren Berechnungen für die Jahre 1976/1977 am 23. August 1978 an die Ausgleichskasse des Kantons Bern weiter, welche das Gesuch am 7. September 1978 mit der Begründung abwies, die Einkommensgrenze sei ab 1. September 1977 überschritten worden.
B.-
Gegen diese Verfügung beschwerte sich Ruzena Kolocova beim Versicherungsgericht des Kantons Bern und machte sinngemäss geltend, sie habe die Ergänzungsleistungen nicht nur ab 1. September 1977, sondern auch für die Jahre 1975 und
BGE 105 V 274 S. 276
1976 beantragt. Das Versicherungsgericht hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 13. Dezember 1978 in dem Sinne gut, dass die Ausgleichskasse zusätzlich über einen allfälligen Ergänzungsleistungsanspruch in der Zeit vom 1. November 1975 bis 31. August 1977 zu befinden habe.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die kantonale Ausgleichskasse die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Sie vertritt die Auffassung, dass sie den Ergänzungsleistungsanspruch von Ruzena Kolocova entsprechend dem Datum der Anmeldung erst ab September 1977 habe prüfen können.
Ruzena Kolocova beantragt sinngemäss die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst sich der Auffassung der Ausgleichskasse an und beantragt die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97 und 98 lit. b bis h OG
auf dem Gebiete der Sozialversicherung. Es liegt im Wesen des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens, dass grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse beurteilt bzw. überprüft werden, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Demgemäss bestimmt die Verfügung auch den Prozessgegenstand des Beschwerdeverfahrens. Die Verwaltungsverfügung ist somit Anfechtungsobjekt im Beschwerdeverfahren; ohne Verfügung über den bestimmten Gegenstand fehlt es an diesem Anfechtungsobjekt und mithin an einer Sachurteilsvoraussetzung (
BGE 104 V 180
,
BGE 102 V 152
, EVGE 1968 S. 224; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege 1979, S. 97).
2.
Es stellt sich vorab die Frage, ob über einen allfälligen Ergänzungsleistungsanspruch für die Zeit zwischen dem 1. November 1975 und dem 31. August 1977 überhaupt eine Verfügung vorliegt.
In ihrer Vernehmlassung an die Vorinstanz machte die Ausgleichskasse geltend, sie habe mit ihrer Verfügung festhalten wollen, "dass einerseits ab Anmeldemonat kein Ergänzungsleistungsanspruch bestehe und anderseits eine Nachzahlung für
BGE 105 V 274 S. 277
die Zeit vor dem 1. September 1977 nicht möglich sei". Die Vorinstanz folgte dieser Auslegung, indem sie annahm, dass "zumindest sinngemäss nach den gesamten Umständen auch über eine eventuelle Nachzahlung, d.h. eine rückwirkende Ausrichtung von Ergänzungsleistungen entschieden worden ist". Dieser Auffassung ist beizupflichten, kann doch allgemein gesagt werden, dass mit der Festsetzung eines Leistungsbeginns in einer Verfügung der Anspruch auf Leistungen für die vorangehende Zeit in der Regel ausgeschlossen wird, ausser es würden ganz besondere Umstände vorliegen. In diesem Sinne ist mit der Verfügung vom 7. September 1978 auch über einen allfälligen Anspruch auf Ergänzungsleistungen für die Zeit vor dem 1. September 1977 entschieden worden, weshalb die Vorinstanz zu Recht auf die dagegen erhobene Beschwerde eingetreten ist. Demgemäss hat auch das Eidg. Versicherungsgericht die Sache materiell zu behandeln.
3.
Streitig ist somit zunächst die Frage, ob ein Nachzahlungsanspruch für die Zeit vor dem 1. September 1977 besteht.
Nach
Art. 3 Abs. 6 ELG
ist der Bundesrat befugt, über Beginn und Ende des Anspruchs sowie über die Nachzahlung und die Rückforderung von Leistungen nähere Vorschriften aufzustellen. Er hat von dieser Befugnis Gebrauch gemacht, indem er in
Art. 21 Abs. 1 ELV
festhält, dass - unter Vorbehalt von
Art. 22 Abs. 1 ELV
- der Anspruch auf Ergänzungsleistung erstmals für den Monat besteht, in welchem die Anmeldung eingereicht worden ist und sämtliche gesetzliche Voraussetzungen erfüllt sind. Eine Nachzahlung ist möglich, wenn die Anmeldung für die Ergänzungsleistung innert sechs Monaten seit der Zustellung der Verfügung über eine Rente der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder der Invalidenversicherung eingereicht wird. Der Anspruch beginnt in diesem Fall mit dem Monat der Anmeldung für die Rente, frühestens jedoch mit der Rentenberechtigung (
Art. 22 Abs. 1 ELV
). Bei einer Herabsetzung einer laufenden Rente der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder der Invalidenversicherung mittels Verfügung findet Abs. 1 Anwendung (
Art. 22 Abs. 2 ELV
).
Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz führt die vernünftige Auslegung von
Art. 22 Abs. 1 ELV
dazu, dass der Beginn der Frist auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der massgeblichen Verfügung gelegt wird. Demgegenüber vertritt die Ausgleichskasse in Übereinstimmung mit dem Bundesamt für Sozialversicherung
BGE 105 V 274 S. 278
die Auffassung, aus dem Wortlaut von
Art. 22 Abs. 1 ELV
sei zu schliessen, dass eine Nachzahlung von Ergänzungsleistungen nur möglich sei, wenn eine entsprechende Anmeldung innert sechs Monaten seit der Zustellung der Rentenverfügung eingereicht wurde.
Die Beurteilung dieser Frage hängt davon ab, was für eine Bedeutung dem in
Art. 22 Abs. 1 ELV
enthaltenen Begriff der Verfügung beizumessen ist. Entgegen der Ansicht der Ausgleichskasse ist darunter nicht nur die Kassenverfügung zu verstehen, sondern bei Weiterzug derselben auch der Entscheid der nächsthöheren kantonalen Instanz und letztlich auch das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts. Dass ein der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegender Beschwerdeentscheid eine Verfügung darstellt, ergibt sich klar aus Art. 98 in Verbindung mit
Art. 97 OG
. Nach Lehre und Praxis des Verwaltungsrechts kommt in Analogie dazu bei Weiterzug dem Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts ebenfalls Verfügungscharakter zu (vgl. GYGI, a.a.O., S. 98).
Ob in
Art. 22 Abs. 1 ELV
lediglich die weiterziehbare Kassenverfügung oder bei Weiterzug allenfalls jene der entsprechenden Gerichtsinstanz gemeint ist, kann nur aus dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift geschlossen werden. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, will die Bestimmung dem Versicherten sechs Monate Zeit einräumen, um sich über die Erfolgsaussichten einer allfälligen Ergänzungsleistungsanmeldung klar zu werden. Zieht ein Versicherter die Verfügung einer unteren Instanz über die AHV- oder IV-Rente weiter, steht die Berechnungsgrundlage der Ergänzungsleistung noch in Frage. Weder der Versicherte noch die Versicherung können in diesem Zeitpunkt eine gesicherte Beurteilung über den Ergänzungsleistungsanspruch vornehmen. Daraus folgt aber, dass unter Verfügung im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 ELV
nur die rechtskräftige Verfügung verstanden werden darf. In Präzisierung der Ausführungen der Vorinstanz kommt es daher für die Frist von
Art. 22 Abs. 1 ELV
auf den Zeitpunkt an, in welchem die in Rechtskraft erwachsene Verfügung zugestellt wurde.
4.
Im vorliegenden Fall hat die Versicherte die Kassenverfügung vom 17. Dezember 1976, mit welcher ihr eine ganze einfache Invalidenrente vom November 1975 bis August 1976 zugesprochen worden ist, nicht weitergezogen. Diese ist daher in Rechtskraft erwachsen. Wenn die Versicherte daher für die
BGE 105 V 274 S. 279
nämliche Zeit Ergänzungsleistungen geltend machen wollte, hätte sie dies nach
Art. 22 Abs. 1 ELV
binnen sechs Monaten seit der Zustellung jener Verfügung tun müssen. Da sie mit der Anmeldung vom 23. September 1977 diese halbjährige Frist offensichtlich nicht eingehalten hat, steht ihr für die Zeit bis August 1976 zum vornherein kein Anspruch auf Ergänzungsleistungen zu.
5.
Die Versicherte hat ferner die (ebenfalls vom 17. Dezember 1976 datierende) Verfügung, mit welcher die ganze Rente ab September 1976 auf eine halbe reduziert worden ist, weitergezogen. Das Versicherungsgericht des Kantons Bern hat die Beschwerde mit Entscheid vom 15. Juni 1977, versandt am 9. August 1977, abgewiesen. Da die Versicherte die Sache darnach auf sich beruhen liess, trat jener Entscheid in Rechtskraft. Es liegt demnach auf der Hand, dass die Versicherte mit der Anmeldung vom 23. September 1977 für die von der zweiten Verfügung erfasste Zeit ab September 1976 die Ergänzungsleistungen nach
Art. 22 Abs. 1 und 2 ELV
rechtzeitig geltend gemacht hat. Da die Ausgleichskasse den allfälligen Ergänzungsleistungsanspruch für die Zeit vom 1. September 1976 bis 31. August 1977 wegen angeblich verspäteter Anmeldung nicht überprüft hat, muss sie dies nachholen.
Wenn die Vorinstanz auch den Anspruch auf Ergänzungsleistungen für die Zeit vom November 1975 bis August 1976 überprüft haben wollte, so geschah dies deshalb, weil sie die beiden Rentenverfügungen offenbar als eine Einheit betrachtete. Da die Versicherte seinerzeit aber lediglich die Herabsetzung der ganzen auf eine halbe Rente und deren Berechnung angefochten hat, ist die Anmeldung für Ergänzungsleistungen vor dem 1. September 1976, wie schon gesagt, als verspätet zu beurteilen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Dezember 1978 in dem Sinne abgeändert, dass die Verwaltung zu prüfen und darüber zu verfügen hat, ob Ruzena Kolocova in der Zeit vom 1. September 1976 bis 31. August 1977 einen Anspruch auf Ergänzungsleistungen hat. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9a9988ad-2545-4d18-8486-642341639f4d | Urteilskopf
139 I 16
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Migrationsamt und Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_828/2011 vom 12. Oktober 2012 | Regeste
Art. 8 EMRK
; Art. 5, 190 und 121 Abs. 3-6 (Fassung vom 28. November 2010 ["Ausschaffungsinitiative"]) in Verbindung mit
Art. 197 Ziff. 8 BV
; Art. 62 lit. b, Art. 63 Abs. 1 lit. a und b sowie Abs. 2 AuG; direkte Anwendbarkeit neuer verfassungsrechtlicher Vorgaben, die im Widerspruch zu geltendem Gesetzes- und Völkerrecht stehen?
Übersicht über die nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) und der bundesgerichtlichen Praxis zu beachtenden Kriterien bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit aufenthaltsbeendender Massnahmen von straffällig gewordenen Ausländerinnen und Ausländern (E. 2 und 3). Die mit der Ausschaffungsinitiative am 28. November 2010 in die Bundesverfassung aufgenommenen Abs. 3-6 von Art. 121
sind aufgrund einer der praktischen Konkordanz verpflichteten Auslegung und mangels hinreichender Bestimmtheit nicht direkt anwendbar, sondern bedürfen der Umsetzung durch den Gesetzgeber; sie haben keinen Vorrang vor den Grundrechten oder den Garantien der EMRK. Den vom Verfassungsgeber zum Ausdruck gebrachten Wertungen kann insoweit Rechnung getragen werden, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führt, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik zugesteht (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 139 I 16 S. 18
X. (geb. 1987) stammt aus Mazedonien. Er reiste im November 1994 im Rahmen eines Familiennachzugs in die Schweiz ein, wo er in der Folge über eine Niederlassungsbewilligung verfügte. Nach der obligatorischen Schulzeit absolvierte er eine Anlehre als Maler.
Am 18. Juni 2010 wurde X. wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt. Das Strafgericht befand, dass er sich ohne Notlage am organisierten Drogenhandel und insbesondere an der geplanten Umsetzung von rund einem Kilogramm Heroin beteiligt habe. Das Migrationsamt des Kantons Thurgau widerrief am 30. März 2011 die Niederlassungsbewilligung von X. und wies ihn aus der Schweiz weg. Die hiergegen ergriffenen kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 14. September 2011 auf.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist, wobei mehrere unterjährige Strafen bei der Berechnung nicht kumuliert werden dürfen (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG [SR 142.20]; BGE
BGE 135 II 377
E. 4.2 S. 381;
BGE 137 II 297
E. 2). Indessen spielt keine Rolle, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (Urteil 2C_515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 2.1). Ein Widerruf ist überdies möglich, wenn der Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen oder diese gefährdet hat (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG). Die Praxis geht hiervon aus, wenn die ausländische Person durch ihr Handeln besonders hochwertige Rechtsgüter verletzt oder in Gefahr gebracht hat, sich von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lässt und sich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zeigt, dass sie auch künftig weder gewillt noch fähig ist, sich an die Rechtsordnung zu halten (
BGE 137 II 297
E. 3 S. 302 ff.;
BGE 139 I 16 S. 19
Urteile 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.2 und 2C_310/2011 vom 17. November 2011 E. 5). Diese Widerrufsgründe gelten auch, wenn der Ausländer sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss im Land aufgehalten hat (Art. 63 Abs. 2 AuG). Mit der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten (bedingt) ist der Widerrufsgrund von Art. 62 lit. b (i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. a) AuG gegeben, was der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Die Vorinstanz hat überdies einen schwerwiegenden Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung angenommen; der Beschwerdeführer wendet sich auch in diesem Punkt nicht gegen das kantonale Urteil.
2.2
2.2.1
Nach Art. 63 AuG
kann
die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden. Die Massnahme muss - wie jedes staatliche Handeln - verhältnismässig sein (vgl.
Art. 5 Abs. 2 BV
; Art. 96 AuG). Zur Beurteilung der Frage, ob dies der Fall ist, sind namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während diesem, der Grad seiner Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (
BGE 135 II 377
E. 4.3). Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll zwar nur mit besonderer Zurückhaltung widerrufen werden, doch ist dies bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn er hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (vgl. das Urteil 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3 [Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines hier geborenen 43-jährigen Türken] und das Urteil des EGMR
Trabelsi gegen Deutschland
vom 13. Oktober 2011 [Nr. 41548/06], §§ 53 ff., bezüglich der Ausweisung eines in Deutschland geborenen, wiederholt straffällig gewordenen Tunesiers). Bei schweren Straftaten, Rückfall und wiederholter Delinquenz besteht - überwiegende private oder familiäre Bindungen vorbehalten - auch in diesen Fällen ein schutzwürdiges öffentliches Interesse daran, die Anwesenheit des Ausländers zur Aufrechterhaltung der Ordnung bzw. Verhütung von (weiteren) Straftaten zu beenden (vgl. das Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.1, nicht publ. in
BGE 137 II 233
;
BGE 130 II 176
E. 4.4.2 S. 190 [vier Jahre Zuchthaus; Raub, Brandstiftung, Betrug usw.];
BGE 122 II 433
E. 3 [Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt bzw. dreieinhalb Jahre Zuchthaus; Mord, qualifizierter Raub,
BGE 139 I 16 S. 20
Vergewaltigung]). Bei schweren Straftaten, wozu auch Drogendelikte aus rein finanziellen Motiven gehören können, muss zum Schutz der Öffentlichkeit ausländerrechtlich selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen wesentlicher Rechtsgüter nicht in Kauf genommen werden (
BGE 130 II 176
E. 4.2-4.4 S. 185 ff. mit Hinweisen).
2.2.2
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zu
Art. 8 EMRK
(Schutz des Privat- und Familienlebens) sind im Rahmen der Beurteilung der Zulässigkeit aufenthaltsbeendender Massnahmen bei Ausländern der zweiten Generation die gleichen Elemente ausschlaggebend wie nach der bundesgerichtlichen Praxis, nämlich: (1) Die Art und Schwere der vom Betroffenen begangenen Straftaten, wobei besonders ins Gewicht fällt, ob er diese als Jugendlicher oder als Erwachsener begangen und es sich dabei um Gewaltdelikte gehandelt hat oder nicht; (2) die Dauer des Aufenthalts im Land; (3) die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit und das Verhalten des Betroffenen während dieser; (4) die sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Aufenthaltsstaat und zum Herkunftsland; (5) sein gesundheitlicher Zustand sowie (6) die mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme verbundene Dauer der Fernhaltung (vgl. etwa die EGMR-Urteile
Emre gegen die Schweiz
vom 22. Mai 2008 [Nr. 42034/04] §§ 64 ff. [Verurteilung zu insgesamt 18 1⁄2 Monaten Freiheitsentzug wegen Drohung, Körperverletzung, Tätlichkeiten, Diebstahls usw. - Verletzung von
Art. 8 EMRK
] und
Boultif gegen die Schweiz
vom 2. August 2001 [Nr. 54273/00] §§ 46 ff. [Verurteilung wegen Raubes zu einer Zuchthausstrafe von zwei Jahren- Verletzung von
Art. 8 EMRK
]). Nach der Praxis des EGMR überwiegt bei Betäubungsmitteldelikten (ohne Konsum) regelmässig das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts, falls keine besonderen persönlichen oder familiären Bindungen im Aufenthaltsstaat bestehen; ist die betroffene Person ledig und kinderlos, setzt sich tendenziell das öffentliche Fernhalteinteresse durch, sofern das Strafmass drei Jahre Freiheitsstrafe erreicht oder weitere erhebliche Delikte hinzukommen (vgl. KARL-GEORG MAYER, Systemwechsel im Ausweisungsrecht - der Schutz "faktischer Inländer" mit und ohne familiäre Bindungen nach dem Grundgesetz und der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Verwaltungs-Archiv 101/2010 S. 482 ff., dort 537). Im Urteil
Balogun gegen Vereinigtes Königreich
vom 10. April 2012 (Nr. 60286/09) verneinte der EGMR eine Verletzung von
Art. 8 EMRK
bei der Ausweisung eines
BGE 139 I 16 S. 21
mit drei Jahren eingereisten Nigerianers, der wegen Drogenhandels im Erwachsenenalter zu drei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden war. In der Sache
Maslov gegen Österreich
vom 23. Juni 2008 (Nr. 1638/03) erkannte die Grosse Kammer auf eine Verletzung von
Art. 8 EMRK
in einem Fall, in dem es um die Aufenthaltsbeendigung eines als Kind eingereisten, wegen verschiedener Delikte (gewerbsmässigen Bandendiebstahls, Bandenbildung, Erpressung, Körperverletzung usw.) zu 18 und 15 Monaten Freiheitsstrafe verurteilten drogenabhängigen Bulgaren ging (vgl. dort §§ 77 ff.; siehe auch: HOTTELIER/MOCK/PUÉCHAVY, La Suisse devant la Cour européenne des droits de l'homme, 2. Aufl. 2011, S. 214 ff.; KÄLIN/KÜNZLI, Universeller Menschenrechtsschutz, 2. Aufl. 2008, S. 447 ff. und 549 f.; BREITENMOSER/RIEMER/SEITZ, Praxis des Europarechts, Grundrechtsschutz, 2006, S. 66 ff.).
2.2.3
In Ausgangslagen, welche mit der vorliegenden vergleichbar sind, hat das Bundesgericht den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung bisweilen als unverhältnismässig bezeichnet (vgl. die Urteile 2A.422/2005 vom 9. November 2005 [bedingte Gefängnisstrafe von 18 Monaten wegen Transports von 5 Kilogramm Kokain, einmalige Delinquenz, als Erwachsener vor 14 Jahren in die Schweiz gekommen, hier verheiratet und Kind]; 2C_98/2009 vom 10. Juni 2009 [in der Schweiz geboren, Delinquenz als Jugendlicher und Verurteilung zu 10 Monaten Freiheitsstrafe u.a. wegen Betäubungsmitteldelikten]). Bei schwereren Verurteilungen hat das Bundesgericht den Bewilligungswiderruf teilweise aber auch geschützt (Urteile 2C_771/2011 vom 29. März 2012 [seit 6. Altersjahr, über 20 Jahre in der Schweiz; ledig; kinderlos; wiederholte Straffälligkeit, zuletzt Verurteilung zu 5 1⁄2 Jahren Freiheitsstrafe u.a. wegen Betäubungsmitteldelikten]; 2C_501/2011 vom 8. Dezember 2011 [seit 5. Altersjahr, über 20 Jahre in der Schweiz; ledig; kinderlos; wiederholte Straffälligkeit; schwerste Verurteilung zu 30 Monaten Freiheitsstrafe u.a. wegen Betäubungsmitteldelikten]) und dies selbst dann, wenn der betroffene Ausländer in der Schweiz Ehefrau und Kinder hatte (Urteile 2C_265/2011 vom 27. September 2011 [in der Schweiz geboren; mit Schweizerin verheiratet; 1 Kind; mehrere Verurteilungen, zuletzt zu 30 Monaten u.a. wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz]; 2C_526/2011 vom 17. November 2011 [seit 15. Altersjahr, rund 11 Jahre in der Schweiz; verheiratet; zwei Kinder; Verurteilung zu 30 Monaten Freiheitsstrafe wegen Einfuhr von ca. 1 Kilogramm Heroin]; 2C_935/2010 vom 7. Juni 2011 [seit
BGE 139 I 16 S. 22
13. Altersjahr, insgesamt 15 Jahre in der Schweiz; verheiratet; 1 Kind; Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten, hauptsächlich wegen Handels mit ca. 1 Kilogramm Heroin und rund 100 Gramm Kokain]; 2C_254/2010 vom 15. Juli 2010 [seit 14. Altersjahr, insgesamt 15 Jahre in der Schweiz; 1 Kind; Verurteilung zu fünfjähriger Freiheitsstrafe, hauptsächlich wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz]).
3.
3.1
Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung und der Auslegung von
Art. 8 EMRK
durch den EGMR hat der vorliegende Widerruf der Niederlassungsbewilligung als unverhältnismässig zu gelten: Der Beschwerdeführer ist zwar wegen einer qualifizierten Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt worden; er hat als Drogenkurier fungiert und über sein Beziehungsnetz zum Handel beigetragen, ohne sich in einer Notlage befunden zu haben oder selber abhängig gewesen zu sein. Zu seinen Gunsten ist jedoch zu berücksichtigen, dass er seit seinem 7. Altersjahr in der Schweiz lebt, hier die Schulen besucht hat und sich hernach im Land als Maler anlernen liess. Zurzeit der Tat war der Beschwerdeführer rund 19 Jahre alt; das Strafurteil gegen ihn erging erst 3 1⁄2 Jahre nach seinen Straftaten, ohne dass er zuvor oder danach je anderweitig straffällig geworden wäre. Der Beschwerdeführer war trotz seines aktiven Verhaltens nicht der Haupttäter und hat sich am Transport und Handel aus jugendlichem Leichtsinn naiv und kritiklos beteiligt. Hierfür spricht der Umstand, dass er, trotz des beträchtlichen Werts des Heroins, für seine risikoreiche Gehilfentätigkeiten keine nennenswerten finanziellen Vorteile forderte oder erlangte.
3.2
In der Strafuntersuchung zeigte sich der Beschwerdeführer kooperativ und geständig. Seit Juli 2010 arbeitet er für eine Fassadenbau AG. Im Frühjahr 2011 gründete er mit seinem Vater und Bruder ein eigenes Malergeschäft, das er übernehmen möchte. Ende Juli 2011 hat er sich mit einer hier geborenen, niederlassungsberechtigten Landsfrau verlobt. In den rund 16 Jahren, während denen er sich in der Schweiz aufhielt, hat er sich - abgesehen von seiner einmaligen Straffälligkeit - sozialisieren und integrieren können. In Mazedonien verfügt er über keine Familienangehörigen mehr, nachdem seine Verwandten praktisch alle in der Schweiz leben. Zwar kennt er seine Heimat von Ferienbesuchen her, doch ist er des Mazedonischen nicht mächtig und spricht er nur lückenhaft Albanisch; die deutsche
BGE 139 I 16 S. 23
Sprache beherrscht er hingegen fliessend. Der Bewilligungswiderruf erweist sich unter diesen Umständen nicht als im Sinne von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
geboten; sollte der Beschwerdeführer die ihm eingeräumte Chance nicht zu nutzen wissen, ist ein späterer Widerruf im Rahmen einer neuen Interessenabwägung nicht ausgeschlossen.
4.
4.1
Nichts anderes ergibt sich aus den Absätzen 3-6 von
Art. 121 BV
, welche mit der Volksabstimmung vom 28. November 2010 in die Verfassung aufgenommen wurden und seither in Kraft stehen (AS 2011 1199). Danach verlieren Ausländerinnen und Ausländer unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz, wenn sie unter anderem wegen "Drogenhandels" rechtskräftig verurteilt worden sind (
Art. 121 Abs. 3 lit. a BV
). Die betroffenen Personen sind von der zuständigen Behörde aus der Schweiz auszuweisen und mit einem Einreiseverbot von 5-15 Jahren zu belegen; im Wiederholungsfall ist das Einreiseverbot auf 20 Jahre anzusetzen (
Art. 121 Abs. 5 BV
). Nach einem Teil der Lehre sind der Verlust des Aufenthaltsrechts und die Ausweisung unter den genannten Voraussetzungen zwingend und eine Prüfung der Verhältnismässigkeit im Einzelfall ausgeschlossen (vgl. ASTRID EPINEY, Ausschaffungsinitiative und Freizügigkeitsabkommen, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG]1/2010 S. 3 ff., 6 f.; GÄCHTER/KRADOLFER, Von schwarzen Schafen, Gedanken zur Ausschaffungsinitiative aus juristischer Sicht, Asyl 1/2008 S. 12 ff., 17; JAAG/PRIULI, Ausschaffungsinitiative und Freizügigkeitsabkommen, Jusletter 8. November 2010 Rz. 11, 28, 42; LORENZ LANGER, Menetekel oder Musterlösung? Das amerikanische Ausländerrecht und die Umsetzung der schweizerischen Ausschaffungsinitiative, Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht [SZIER] 2011 S. 195 ff., 228 f.;PÉREZ/BREMER/HOFMANN, Verfassungskonform völkerrechtswidrig: Schafft die Schweiz sich aus?, in: Schweiz und Europa - Auswirkungen auf Wirtschaft, Recht und Gesellschaft, 2011, S. 31 ff., dort 38, 47; JOHANNES REICH, Verletzt die "Ausschaffungsinitiative" zwingende Bestimmungen des Völkerrechts?, ZSR 127/2008 I S. 499 ff., dort 514 f.;
derselbe
, Direkte Demokratie und völkerrechtliche Verpflichtungen im Konflikt, Zeitschrift für ausländisches und öffentliches Recht und Völkerrecht [ZaöRV] 68/2008 S. 979 ff., dort1018 f.;
a.M.
YVO HANGARTNER, Unklarheiten bei Volksinitiativen, Bemerkungen aus Anlass des neuen
Art. 121 Abs. 3-6 BV
[im
BGE 139 I 16 S. 24
Folgenden: Ausschaffungsinitiative], AJP 2011 S. 471 ff., dort 473, 475).So haben auch der Bundesrat und die eidgenössischen Räte die Bestimmungen verstanden (Botschaft vom 24. Juni 2009 zur [...] Ausschaffungsinitiative [...], BBl 2009 5097, 5107; AB 2010 S 311 ff.; 2010 N 681 ff.), ebenso die Abstimmungserläuterungen zur Volksabstimmung vom 28. November 2010, S. 6-11, 14 f.
4.2
4.2.1
Verfassungsbestimmungen regeln meist Grundsätzliches und weisen häufig eine geringe Normdichte auf. Die Verfassung bildet keine Einheit, sondern oft eine historisch gewachsene Struktur punktueller, nicht immer bewusst verbundener und aufeinander abgestimmter Prinzipien, Garantien und Aufträge. Solange der Verfassungsgeber einer einzelnen Norm nicht ausdrücklich Vorrang einräumt, ist auslegungsmässig grundsätzlich von einer Gleichwertigkeit der Regelungen auszugehen (vgl.
BGE 128 II 1
E. 3d S. 10 f.; vgl. PIERRE TSCHANNEN, Verfassungsauslegung [im Folgenden: Verfassungsauslegung], in: Verfassungsrecht der Schweiz, Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], 2001, S. 149 ff., dort 153). Die Verfassung ist neben dem bei der Auslegung des einfachen Gesetzesrechts anzuwendenden Methodenpluralismus (vgl.
BGE 131 I 74
E. 4.1 S. 80; hierzu: WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, Rz. 941 ff.; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, Rz. 128 ff.; PÉREZ/BREMER/HOFMANN, A.A.O., S. 39; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft [im Folgenden: Staatsrecht], 3. Aufl. 2011, § 4 Rz. 5 f.) mit Blick auf die Strukturprinzipien, die Völkerrechtskonformität und eine minimale Einheit zu interpretieren (TSCHANNEN, Verfassungsauslegung, a.a.O., S. 158 f.). Sie soll ein Mindestmass an Widerspruchsfreiheit aufweisen, weshalb einzelne Bestimmungen nicht ausschliesslich im Sinne von Initianten (vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 942) - isoliert und punktuell betrachtet - verstanden werden können.
4.2.2
Die Verfassungsinterpretation ist einem möglichst schonenden Ausgleich der verschiedenen Verfassungs- und Grundrechtsinteressen verpflichtet; sie soll
praktische Konkordanz
schaffen (vgl.
BGE 129 I 173
E. 5.1;
BGE 126 III 129
E. 8a; TSCHANNEN, Staatsrecht, a.a.O., § 4 Rz. 38 ff.;
derselbe
, Verfassungsauslegung, a.a.O., S. 158 f.; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 520 ff.; HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 473; KONRAD HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995 [Neudruck 1999], Rz. 70 ff.; REICH, a.a.O., S. 516).
BGE 139 I 16 S. 25
Eine Auslegung von
Art. 121 Abs. 3-6 BV
, die dem verfassungsrechtlichen Gesamtkontext keine Rechnung trägt und ausschliesslich den Willen der Initianten in den Vordergrund stellt, ist unzulässig, falls die entsprechende Bestimmung sich nicht selber im Sinne einer verfassungsrechtlichen Kollisionsregel eindeutig den Vorrang zu den anderen betroffenen Verfassungsvorgaben zuweist, wobei der Umstand, dass die neue Verfassungsbestimmung jüngeres Recht ist, hierfür allein nicht genügt (vgl. PETER UEBERSAX, Zur Umsetzung der Ausschaffungsinitiative, Asyl 4/11 S. 9 ff., dort 10; HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 475; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, S. 840 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Wie wird sich das Bundesgericht mit dem Minarettverbot der BV auseinandersetzen? [im Folgenden: Minarettverbot], Jusletter 1. März 2010 Rz. 7). Ebenso wenig ist ausreichend, dass die politische Auseinandersetzung um eine neue Verfassungsbestimmung isoliert erfolgt und ihre Einbettung in das verfassungsrechtliche Gesamtgefüge im Abstimmungskampf unerörtert geblieben ist.
Dass eine Verfassungsbestimmung absolut gelten und im Einzelfall keiner Abwägung mit anderen Interessen zugänglich sein soll, ist zwar nicht ausgeschlossen (
BGE 138 II 281
E. 6.2 mit Hinweisen); es kann sogar sein, dass der neue Verfassungstext bei gegenläufigen Grundrechtsinteressen die erforderliche Güterabwägung selber vornimmt und zum Ausdruck bringt, dass das eine Grundrecht dem anderen vorgeht und dieses im Konfliktfall verdrängt (
BGE 128 I 63
E. 5). Dies ist aber nicht leichthin anzunehmen, erst recht nicht, wenn eine Verfassungsnorm in Widerspruch zu grundrechtlichen Ansprüchen gerät, welche in für die Schweiz verbindlichen Menschenrechtspakten garantiert sind (dazu E. 5).
4.2.3
Verfassungsbestimmungen können genügend bestimmt sein, um mit ihrem Inkrafttreten ohne ausführende Gesetzgebung - ganz oder teilweise - mit Wirkungen auch für Private unmittelbar Anwendung zu finden (vgl. HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 472;
derselbe
, Unmittelbare Anwendbarkeit völker- und verfassungsrechtlicher Normen, ZSR 126/2007 I S. 137 ff., dort 154 ff.). Ob dies der Fall ist, muss auslegungsmässig ermittelt werden, wobei den diesbezüglich bestehenden verfassungsrechtlichen Besonderheiten Rechnung zu tragen ist (vgl. TSCHANNEN, Staatsrecht, a.a.O., 3. Aufl. 2011, § 4 Rz. 6 ff. mit Hinweisen; JULIA SZEMERÉDY, Verfassungsauslegung als methodologisches Grundproblem im Lichte der
BGE 139 I 16 S. 26
revidierten Bundesverfassung, in: Neue Akzente in der "nachgeführten" Bundesverfassung, Gächter/Bertschi [Hrsg.], 2000, S. 33 ff., dort 35 ff.).
4.3
4.3.1
Art. 121 Abs. 3 BV
nennt verschiedene Straftatbestände, die teilweise auf entsprechende Bestimmungen im Strafgesetzbuch Bezug nehmen (Vergewaltigung, Raub), teilweise jedoch auch sehr offen und untechnisch formuliert sind (Drogenhandel, Einbruchsdiebstahl usw.; vgl. UEBERSAX, a.a.O., S. 11), keine klaren Konturen haben und nach dem Verfassungstext selber erst noch durch den Gesetzgeber konkretisiert werden sollen (
Art. 121 Abs. 4 BV
). Die Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung setzen ihm hierzu eine Frist von fünf Jahren ab der Annahme der Ausschaffungsinitiative durch Volk und Stände am 28. November 2010 (vgl.
Art. 197 Ziff. 8 BV
). Dies schliesst die Vorrangigkeit bzw. zumindest teilweise direkte Anwendbarkeit der neuen Verfassungsnorm gegenüber dem restlichen Verfassungsrecht nicht zwingend aus (COTTIER/HERTIG, Das Völkerrecht in der neuen BV: Stellung und Auswirkungen, in: Die neue Bundesverfassung, Ulrich Zimmerli [Hrsg.], 2000, S. 1 ff., dort 27), stellt sie jedoch infrage (vgl. UEBERSAX, a.a.O., S. 10; HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 474; REICH, a.a.O., S. 517).
4.3.2
Eine direkte Anwendbarkeit setzte aufgrund des
Legalitäts prinzips
voraus, dass Tatbestand und Rechtsfolgen genügend genau formuliert sind, sodass der Einzelne sein Verhalten danach richten kann (
BGE 125 I 361
E. 4a S. 364). Dies mag zwar für einzelne der in
Art. 121 Abs. 3 BV
genannten Verhaltensweisen der Fall sein, doch bildet die Abstimmung der gestützt auf
Art. 121 Abs. 3-6 BV
zu einer Aufenthaltsbeendigung führenden Straffälligkeit wertungsmässig ein erst noch zu konkretisierendes Gesamtsystem, aus dem nicht rechtsprechungsmässig einzelne Delikte herausgelöst werden können, soll es nicht zu Widersprüchen zwischen dem alten (Art. 62 ff. AuG) und dem neuen System (
Art. 121 Abs. 3-6 BV
) der ausländerrechtlichen Konsequenzen strafbaren Verhaltens kommen. Die
Art. 121 Abs. 3-6 BV
sind nicht hinreichend klar formuliert, um ihre direkte Anwendbarkeit begründen zu können, zumal eine solche in Widerspruch zu anderen verfassungs- und völkerrechtlichen Vorgaben - insbesondere den die schweizerische Verfassungsordnung prägenden Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns (
Art. 5 BV
: Bindung an das Recht, Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben, Beachtung des Völkerrechts) und des Respekts der verfassungsmässigen
BGE 139 I 16 S. 27
Rechte - stehen würde (vgl. HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 475; UEBERSAX, a.a.O., S. 13; FLORIAN WEBER, Die gesetzlichen Umsetzungsvarianten der SVP-Ausschaffungsinitiative im Lichte des FZA und der Rechtsprechung des EGMR zu
Art. 8 EMRK
, AJP 10/2012 S. 1436 ff., dort 1450 f. Fn. 170; PHILIPPE MASTRONARDI, Verfassungslehre, 2007, N. 782 ff.; MÜLLER, Minarettverbot, a.a.O., Rz. 8 f.).
4.3.3
Die Umsetzung der Ausschaffungsinitiative stellt heikle verfassungs- und völkerrechtliche Probleme, da ein Ausweisungsautomatismus, wie er sich bei einer isolierten Betrachtung aus
Art. 121 Abs. 3-6 BV
ableiten liesse, bzw. dessen Umsetzung die völkerrechtlich gebotene Verhältnismässigkeitsprüfung der aufenthaltsbeendenden Massnahme im Einzelfall ausschliesst und diesbezüglich im Widerspruch zu den Geboten von
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 BV
(i.V.m.
Art. 36 BV
) und Art. 1 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (SR 0.101.07) sowie von Art. 13 (Verfahrensgarantien) bzw. Art. 17 (Schutz des Familienlebens vor willkürlichen Eingriffen) des UNO-Pakts II (SR 0.103.2) steht. Die Anforderungen aus dem Freizügigkeitsabkommen (SR 0.142.112.681; Einzelfallprüfung und Notwendigkeit einer gegenwärtigen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung im Zeitpunkt des Vollzugs der Aus- bzw. Wegweisung; zu
Art. 5 Anhang I FZA
:
BGE 137 II 233
E. 5;
BGE 131 II 352
ff.) können nicht mehr erfüllt und dem Kindeswohl kann nicht mehr im Sinne von Art. 3 der Kinderrechtekonvention (SR 0.107) Rechnung getragen werden. Der Verfassungswortlaut steht deshalb in einem deutlichen Spannungsverhältnis zu grundlegenden verfassungs- und völkerrechtlich von der Schweiz anerkannten Werten; die Verfassungsbestimmung macht keinen Unterschied zwischen leichteren und schwereren Straftaten, da sie für die obligatorische Landesverweisung jeweils auf die Deliktsart und nicht die konkrete Strafhöhe abstellt und sie die nach der EMRK in einem demokratischen Rechtsstaat gebotene und auch nach dem FZA erforderliche Interessenabwägung und Beurteilung gestützt auf
die Umstände im Einzelfall
ausschliesst (vgl. WEBER, a.a.O., S. 1436 ff., dort 1444 f., 1449 ff.).
4.3.4
Bei
Art. 121 Abs. 3 BV
handelt es sich als Ganzes ohne die erforderliche Feinabstimmung auf Gesetzesstufe deshalb um eine wertungsmässig offene Norm, die dem Gesetzgeber einen Konkretisierungsspielraum belässt. Ihr Verhältnis zu den anderen Verfassungsbestimmungen und -prinzipien bedarf der Klärung. Diese kann - aus Gründen der Gewaltenteilung - zurzeit nicht durch das
BGE 139 I 16 S. 28
Bundesgericht erfolgen. Die entsprechende Verantwortung obliegt dem Gesetzgeber (
Art. 121 Abs. 4 BV
). Das Bundesgericht ist im Falle einer auslegungsweise nicht überwindbaren Normenkollision an die Bundesgesetze
und
das Völkerrecht gebunden (
Art. 190 BV
); es liegt vorerst an den politischen Instanzen, den erforderlichen Ausgleich zwischen den auf dem Spiele stehenden verfassungsrechtlichen Werten auf Gesetzesstufe zu regeln (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Einleitung zu den Grundrechten, in: Kommentar zur aBV, Stand 1987, Rz. 139; YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar [im Folgenden: Kommentar], 2. Aufl. 2008, N.26 zu
Art. 190 BV
).
Art. 121 Abs. 4 BV
bezieht sich - trotz seines konditionalen Charakters (vgl. hierzu PIERRE TSCHANNEN, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2008, S. 55 ff.) - dabei nicht nur auf die einzelnen Tatbestände, sondern auch auf die Rechtsfolgen, da die beiden Aspekte in der Gesamtsystematik der ausländerrechtlichen Konsequenzen strafrechtlich relevanten Verhaltens nicht voneinander getrennt werden können.
5.
Selbst wenn sich
Art. 121 Abs. 3 lit. a BV
im vorliegenden Fall direkt anwenden liesse und man von einer Einbettung in das Verfassungsganze absehen wollte, änderte dies nichts am Ausgang des Verfahrens:
5.1
Im Falle eines Normenkonflikts zwischen dem Völkerrecht und einer späteren
Gesetzgebung
geht die Rechtsprechung grundsätzlich vom Vorrang des Völkerrechts aus; vorbehalten bleibt gemäss der "Schubert"-Praxis der Fall, dass der Gesetzgeber einen Konflikt mit dem Völkerrecht ausdrücklich in Kauf genommen hat (
BGE 99 Ib 39
E. 3 und 4 ["Schubert"];
BGE 125 II 417
E. 4d S. 425 ["PKK"];
133 V 367
E. 11.1.1;
BGE 136 III 168
E. 3.3.4). Die Rechtsprechung hat die Anwendung der "Schubert-Praxis" im Falle eines Widerspruchs zu Menschenrechtskonventionen (
BGE 125 II 417
E. 4d;
BGE 131 II 352
E. 1.3.1;
BGE 136 II 241
E. 16.1) verneint; die Frage in einem Einzelfall aber auch offengelassen (
BGE 136 III 168
E. 3.3.4). In einem jüngsten Entscheid zur Problematik hat das Bundesgericht den Vorrang des Völkerrechts bzw. die Bindung an dieses bestätigt (
BGE 138 II 524
E. 5.1): Besteht ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor (
BGE 135 II 243
E. 3.1 S. 249;
BGE 125 II 417
E. 4d S. 425); dies gilt selbst für Abkommen, die nicht Menschen- oder Grundrechte zum Gegenstand haben (
BGE 136 II 241
E. 16.1 S. 255;
BGE 122 II 485
E. 3a S. 487; vgl. auch MÜLLER, Minarettverbot, a.a.O., Rz. 10 und
BGE 139 I 16 S. 29
17). Der dargelegte Vorrang besteht auch gegenüber späteren, d.h. nach der völkerrechtlichen Norm in Kraft getretenen Bundesgesetzen; die Lex-posterior-Regel kommt im Verhältnis zwischen Völker- und Landesrecht nicht zur Anwendung (
BGE 122 II 485
E. 3a S. 487). Die Schweiz kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (
Art. 5 Abs. 4 BV
; Art. 27 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]; vgl.
BGE 125 II 417
E. 4d S. 424 f.;
BGE 122 II 234
E. 4e S. 239; ferner
BGE 116 IV 262
E. 3b/cc S. 269;
BGE 117 IV 124
E. 4b S. 128). Entsprechend bleibt eine dem Völkerrecht entgegenstehende Bundesgesetzgebung regelmässig unanwendbar (
BGE 125 II 417
E. 4d S. 425;
BGE 128 IV 201
E. 1.3 S. 205; vgl. auch HOTTELIER/MOCK/PUÉCHAVY, a.a.O., S. 12 ff.; MÜLLER, Minarettverbot, a.a.O., Rz. 19 f.; COTTIER/HERTIG, a.a.O., S. 11, 17, 18 ff., 24).
5.2
5.2.1
Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage des Verhältnisses zwischen Völkerrecht und einer später erlassenen
Verfassungsbestimmung
. Gemäss
Art. 194 Abs. 2 BV
darf eine Verfassungsänderung zwingendes Völkerrecht nicht verletzen. Auch Volksinitiativen, die zwingendem Völkerrecht widersprechen, sind ungültig (
Art. 139 Abs. 3 BV
). Daraus folgt umgekehrt, dass Verfassungsänderungen, welche andere völkerrechtliche Normen nicht beachten, möglich bleiben (Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1 ff., Ziff. 221.41 S. 446 f.; HANGARTNER, Kommentar, a.a.O., N. 33 zu
Art. 139 BV
[neu]). Wie alsdann im Rechtsanwendungsfallvorzugehen ist, erscheint wenig geklärt (s. dazu die Hinweise im Bericht des Bundesrates vom 5. März 2010 "Das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht", BBl 2010 2263 Ziff. 8.6.1 S. 2308 ff.). Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, dass eine neuere, unmittelbar anwendbare Verfassungsbestimmung einem älteren Staatsvertrag vorzugehen hat (ROBERT BAUMANN, Der Einfluss des Völkerrechts auf die Gewaltenteilung, 2002, N. 362 S. 277 f., 317;
derselbe
, Die Umsetzung völkerrechtswidriger Volksinitiativen, ZBl 111/2010 S. 241 ff., dort 260 ff.); andere Autoren verwerfen diese Auffassung (JÖRG KÜNZLI, Demokratische Partizipationsrechte bei neuen Formen der Begründung und bei der Auflösung völkerrechtlicher Verpflichtungen, ZSR 128/2009 I S. 47 ff., 71 ff.; KIENER/KRÜSI, Bedeutungswandel des Rechtsstaats und Folgen für die [direkte] Demokratie amBeispiel völkerrechtswidriger Volksinitiativen, ZBl 110/2009 S. 237 ff., dort 249 ff.).
BGE 139 I 16 S. 30
5.2.2
Die EMRK ist ein Staatsvertrag und als solcher nach den Regeln von Art. 31 f. VRK auszulegen, wobei ihren Besonderheiten und insbesondere ihrem Charakter als lebendiges Instrument ("living instrument") Rechnung zu tragen ist (vgl.
BGE 137 I 284
E. 2.1 MIT HINWEISEN; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 30 ff. mit Hinweisen; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, 3. Aufl. 2011, Einleitung, N. 35; ELISABETH CHIARIELLO, Der Richter als Verfassungsgeber?, 2009, S. 267 ff.; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, Einführung, N. 8 ff.; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 49 ff.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl. 1999, S. 162 ff.). Aus
Art. 8 EMRK
, wonach jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens hat, ergibt sich nach der Rechtsprechung des EGMR und in deren Folge der Staatenpraxis eine Vertragsverletzung, wenn die betroffene Person im Aufenthaltsstaat über hinreichend starke persönliche oder familiäre Bindungen verfügt, die durch die aufenthaltsverweigernde oder -beendende Massnahme unter dem Titel des "Privatlebens" oder des "Familienlebens" nachhaltig betroffen werden. Die Konvention bzw. die diese verbindlich auslegende Rechtsprechung des EGMR verlangt im Rahmen von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
eine Abwägung zwischen dem privaten Interesse der betroffenen Person am Verbleib im Land einerseits und dem öffentlichen Interesse an ihrer Entfernung bzw. Fernhaltung zu einem der dort genannten Zwecke andererseits, wobei dieses gestützt auf die vom EGMR ermittelten Kriterien jenes aufgrund der Gesamtbeurteilung im Einzelfall in dem Sinne überwiegen muss, dass die Massnahme
notwendig
erscheint.
5.2.3
Dies ist wie dargelegt hier nicht der Fall (vgl. E. 3). Mit der EMRK und der Möglichkeit der Individualbeschwerde hat die Schweiz nicht nur die konventionsmässigen materiellen Garantien, sondern auch deren Durchsetzungsmechanismus und die Pflicht übernommen, im Nachgang zu den Urteilen des EGMR die jeweils erforderlichen individuellen und allgemeinen Massnahmen zu treffen, um künftige ähnliche Konventionsverletzungen - nötigenfalls auch durch eine Anpassung des nationalen Rechts - zu verhindern (vgl.
Art. 1 und 46 EMRK
; Art. 61 des Reglements des EGMR [Fassung vom 1. September 2012]; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 16 Rz. 8 ff., zu den "infringement proceedings": Rz. 10 ff.; MEYER-LADEWIG, a.a.O., Rz. 25 f., 37 und insbesondere 41 zu
Art. 46 EMRK
; XAVIER-BAPTISTE
BGE 139 I 16 S. 31
RUEDIN, Exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme, 2009, 137 f., 407 ff., 439 ff., 587 ff.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 12 f. zu
Art. 46 EMRK
; BREITENMOSER/RIEMER/SEITZ, a.a.O., S. 19; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 426 ff.).
5.3
Das Bundesgericht ist auch bei Berücksichtigung von
Art. 121 Abs. 3 BV
hieran gebunden. Es hat die sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ergebenden Vorgaben weiterhin umzusetzen (vgl.
Art. 190 BV
). Es kann in der durch diese gebotenen Interessenabwägung der vom Verfassungsgeber zum Ausdruck gebrachten Wertung insoweit Rechnung tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führt, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik zugesteht. In diesem Rahmen kann die erforderliche Interessenabwägung jedoch nicht schematisierend auf einzelne im Verfassungsrecht mehr oder weniger klar umschriebene Anlasstaten reduziert werden, ohne dass der Strafhöhe und den weiteren zur Rechtfertigung des mit der Aufenthaltsbeendigung verbundenen Eingriffs in das Privat- und Familienleben erforderlichen Aspekten Rechnung getragen wird (vgl. auch REICH, a.a.O., S. 517). | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9a9b3585-3b14-4a92-90c5-b12036751614 | Urteilskopf
139 IV 113
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft (Beschwerde in Strafsachen)
1B_387/2012 vom 24. Januar 2013 | Regeste
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
; Art. 113 Abs. 1, Art. 130, 132 Abs. 1 lit. a und
Art. 133 Abs. 2 StPO
; amtliche und notwendige Verteidigung; Vorschlagsrecht des Beschuldigten betreffend die Person des amtlichen Verteidigers; Verbot des Selbstbelastungszwangs.
Zwischenentscheid (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
): Drohender nicht wieder gutzumachender Nachteil bejaht, wenn eine Verletzung des Vorschlagsrechts der beschuldigten Person nach
Art. 133 Abs. 2 StPO
zur Diskussion steht (E. 1.2).
Bei notwendiger Verteidigung setzt die Bestellung eines Offizialverteidigers, dessen Kosten vom Staat (vorläufig) zu bevorschussen sind, keinen Nachweis der finanziellen Bedürftigkeit des Beschuldigten voraus. Dass die Vorinstanz das gesetzliche Vorschlagsrecht bei der Ernennung des Offizialverteidigers davon abhängig macht, dass der Beschuldigte der Staatsanwaltschaft seine finanziellen Verhältnisse offenlegt und der erbetene Verteidiger ihn dazu aktiv anhalten muss, hält vor dem Bundesrecht nicht stand (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 139 IV 113 S. 114
A.
Die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft führt eine Strafuntersuchung gegen X. wegen des Verdachts (unter anderem) von Diebstahl und Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage. Am 15. Februar 2011 beauftragte der Beschuldigte einen erbetenen privaten Verteidiger. (...)
B.
Mit Schreiben vom 13. Juli 2011 teilte der erbetene Verteidiger der Staatsanwaltschaft mit, dass er (mangels Kostendeckung für seine Bemühungen) gezwungen sei, das private Mandat sofort niederzulegen. Gleichzeitig stellte er (...) das Gesuch, er sei als amtlicher Verteidiger einzusetzen. Am 22. Juli 2011 forderte die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten auf, eine neue Wahlverteidigung zu bestimmen. Mit Schreiben vom 28. Juli 2011 teilte der Beschuldigte
BGE 139 IV 113 S. 115
der Staatsanwaltschaft mit, dass er seinen bisherigen erbetenen Verteidiger als amtlichen Verteidiger zu bestellen wünsche. Mit Verfügung vom 4. August 2011 ernannte die Staatsanwaltschaft einen anderen Anwalt als amtlichen Verteidiger des Beschuldigten. Eine dagegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht am 24. Oktober 2011 teilweise gut. Es hob die Verfügung vom 4. August 2011 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Staatsanwaltschaft zurück.
C.
Mit Verfügung vom 20. Januar 2012 bestellte die Staatsanwaltschaft erneut den erwähnten anderen Anwalt als amtlichen Verteidiger, mit Wirkung ab diesem Datum. Eine vom Beschuldigten dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, am 10. April 2012 ab.
D.
Gegen den Beschluss des Kantonsgerichts vom 10. April 2012 gelangte der Beschuldigte mit Beschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Die Staatsanwaltschaft sei zudem anzuweisen, den vom Beschwerdeführer gewünschten Anwalt als (neuen) amtlichen Verteidiger zu bestellen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Als oberste rechtsprechende Behörde des Bundes soll sich das Bundesgericht in der Regel nur einmal mit der gleichen Streitsache befassen müssen. Nach ständiger Praxis zu
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
ist ein Vor- oder Zwischenentscheid mit Beschwerde in Strafsachen nur ausnahmsweise anfechtbar, sofern ein konkreter rechtlicher Nachteil droht, der auch durch einen (für die rechtsuchende Partei günstigen) Endentscheid nachträglich nicht mehr behoben werden könnte (
BGE 135 I 261
E. 1.2 S. 263 mit Hinweisen).
1.1
Der blosse Umstand, dass es sich bei einem Offizialverteidiger nicht (oder nicht mehr) um den Wunsch- bzw. Vertrauensanwalt des Beschuldigten handelt, schliesst eine wirksame und ausreichende Verteidigung nicht aus. Die Ablehnung eines Gesuchs des Beschuldigten um Auswechslung des Offizialverteidigers begründet daher in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteil im Sinne des Gesetzes (
BGE 135 I 261
E. 1.2 S. 263;
BGE 126 I 207
E. 2b S. 211; Urteile 1B_197/2011 vom 14. Juli 2011 E. 1.2; 1B_357/2010 vom 7. Januar 2011 E. 1.2.1-1.2.2; 1B_184/2009 vom 2. Juli 2009
BGE 139 IV 113 S. 116
E. 2.1-2.2). Anders liegt der Fall, wenn der amtliche Verteidiger seine Pflichten erheblich vernachlässigt (vgl.
BGE 120 Ia 48
E. 2 S. 50 ff.), wenn die Strafjustizbehörden gegen den Willen des Beschuldigten und seines Offizialverteidigers dessen Abberufung anordnen (
BGE 133 IV 335
E. 4 S. 339) oder wenn sie dem Beschuldigten verweigern, sich (zusätzlich zur Offizialverteidigung) auch noch durch einen erbetenen Privatverteidiger vertreten zu lassen (
BGE 135 I 261
E. 1.2-1.4 S. 264 f.).
1.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, die kantonalen Instanzen hätten ihm, entgegen seinem ausdrücklichen Willen, nicht den von ihm vorgeschlagenen, sondern einen ihm fremden Anwalt als amtlichen Verteidiger bestellt. Damit hätten sie sein Vorschlagsrecht nach
Art. 133 Abs. 2 StPO
missachtet und ihm (in einem Fall der notwendigen Verteidigung) einen nicht erwünschten Rechtsvertreter aufgedrängt.
Das Bundesgericht hat im Urteil 1B_74/2008 vom 18. Juni 2008 E. 2 festgehalten, dass sich bereits aus
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
ein Anspruch ergibt, dass die Behörde bei der Ernennung des amtlichen Verteidigers die Wünsche des Angeschuldigten berücksichtigt (vgl. Urteil des EGMR
Croissant gegen Deutschland
vom 25. September 1992 § 29, in: EuGRZ 19/1992 S. 542). Diesen Anspruch hat der Bundesgesetzgeber in
Art. 133 Abs. 2 StPO
ausdrücklich geregelt. Der Bundesrat führt in der Botschaft zur Strafprozessordnung dazu aus, mit einer sachgerechten Auslegung der Bestimmung könne allfälligen Bedenken begegnet werden, wonach die Verfahrensleitung, insbesondere die Staatsanwaltschaft, versucht sein könnte, eine ihr genehme Verteidigung zu bestellen (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1180 zu Art. 131). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist nicht auszuschliessen, dass das Ablehnen eines Wunsches des Beschuldigten nach einem bestimmten amtlichen Verteidiger einen nicht wieder gutzumachenden (rechtlichen) Nachteil bewirken kann (Urteil 1B_74/2008 vom 18. Juni 2008 E. 2).
In der vorliegenden Angelegenheit ist ein drohender nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil zu bejahen. Er liegt darin, dass dem Wunsch des Beschuldigten nach einem Anwalt seines Vertrauens keine Rechnung getragen würde und damit die Gefahr einer Verletzung des grundrechtlichen Anspruchs des Beschuldigten auf Verteidigung durch einen Rechtsvertreter seiner Wahl (
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
) besteht (vgl. dazu E. 4-5 hiernach). Die Folgen einer
BGE 139 IV 113 S. 117
Nichtberücksichtigung der Wünsche des Angeschuldigten können im weiteren Strafverfahren kaum mehr korrigiert werden, so dass auch bei einer späteren Einsetzung des Wunschverteidigers eine Verletzung des Vorschlagsrechts nach
Art. 133 Abs. 2 StPO
bestehen bliebe. Ausserdem würde eine spätere Korrektur einer Verletzung des Anspruchs des Beschuldigten auf Berücksichtigung seiner Wünsche in der Regel zu Verzögerungen des Strafverfahrens führen, die mit dem Beschleunigungsgebot nicht zu vereinbaren sind (
Art. 5 StPO
). Es liegt somit ein mit Beschwerde in Strafsachen anfechtbarer Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
vor.
1.3
Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Erörterungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Nach den Erwägungen der Vorinstanz ist hier unbestrittenermassen ein Fall der notwendigen Verteidigung (gemäss
Art. 130 lit. b StPO
) gegeben. Bei der Bestellung des Offizialverteidigers habe die Verfahrensleitung nach Möglichkeit die Wünsche des Beschuldigten zu berücksichtigen. Falls er bereits einen privaten Rechtsvertreter beigezogen habe, sei dieser grundsätzlich als amtlicher Verteidiger zu bestellen. Zwar bestehe kein Anspruch auf einen Offizialverteidiger nach freier Wahl. Es müssten jedoch sachliche Gründe dafür vorliegen, dass die Verfahrensleitung dem Wunsch des Beschuldigten nicht entspreche. Der erbetene Verteidiger habe der Staatsanwaltschaft am 12. Dezember 2011 (zum wiederholten Mal) mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer im damaligen Verfahrensstadium nicht bereit gewesen sei, seine Einkommens- und Vermögenssituation offenzulegen. Der Beschwerdeführer habe im kantonalen Verfahren weder seine finanziellen Verhältnisse offenbart noch dargelegt, inwiefern eine Ausnahme (von dieser prozessualen Obliegenheit) bestehe. Diese Haltung habe der erbetene Verteidiger auch in der Beschwerdeschrift an die Vorinstanz bekräftigt. Da er dem Beschuldigten von der Offenlegung seiner finanziellen Verhältnisse abgeraten habe (anstatt dem Gesuch um amtliche Verteidigung geeignete Belege betreffend Mittellosigkeit beizulegen), sei ein sachlicher Grund erfüllt, welcher gegen seine Bestellung als amtlicher Verteidiger spreche.
3.
Der Beschwerdeführer rügt, die kantonalen Instanzen hätten ihm, entgegen seinem ausdrücklichen Willen, nicht den von ihm
BGE 139 IV 113 S. 118
vorgeschlagenen erbetenen Privatanwalt als amtlichen Verteidiger bestellt, sondern einen ihm zuvor völlig unbekannten Rechtsvertreter. Damit hätten sie sein gesetzliches Vorschlagsrecht nach
Art. 133 Abs. 2 StPO
(sowie die Regelung von
Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO
) missachtet und ihm einen nicht erwünschten Rechtsvertreter aufgedrängt. Zwischen diesem und ihm habe nie ein Vertrauensverhältnis bestanden. Sachliche Gründe für die Missachtung seines Vorschlages würden im angefochtenen Entscheid nicht dargelegt. Dass die Vorinstanz die amtliche Verteidigung im Falle einer notwendigen Verteidigung davon abhängig mache, dass er, der Beschuldigte, mittellos sein und darüber hinaus seine finanziellen Verhältnisse der Staatsanwaltschaft offenlegen müsste, sei gesetzes- und grundrechtswidrig. Ohne Kenntnis des präzisen Tatvorwurfs und der Untersuchungsakten sei er, der Beschwerdeführer, im fraglichen Verfahrensstadium im Übrigen nicht bereit gewesen, seine Einkommens- und Vermögenssituation zu offenbaren und sich dadurch womöglich selber zu belasten. Die Ansicht der Vorinstanz, sein erbetener Verteidiger hätte ihn, den Beschwerdeführer, dazu anhalten müssen, der Staatsanwaltschaft seine finanziellen Verhältnisse darzulegen, um als amtlicher Verteidiger zugelassen zu werden, sei unhaltbar. Jedenfalls bei notwendiger Verteidigung widerspreche der angefochtene Entscheid auch dem strafprozessualen Verbot des Selbstbelastungszwangs (
Art. 113 Abs. 1 StPO
). Neben den genannten Bestimmungen der StPO verletze der angefochtene Entscheid die (durch
Art. 32 Abs. 2 BV
, Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. c EMRK sowie
Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II
[SR 0.103.2]) grundrechtlich geschützten Verteidigungsrechte, das rechtliche Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) und das Willkürverbot (
Art. 9 BV
).
4.
4.1
Die beschuldigte Person ist berechtigt, in jedem Strafverfahren und auf jeder Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand ihrer Wahl mit der Verteidigung zu betrauen (
Art. 129 Abs. 1 StPO
). Gemäss
Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO
ordnet die Verfahrensleitung eine
amtliche
Verteidigung an, wenn bei
notwendiger
Verteidigung nach
Art. 130 StPO
die beschuldigte Person trotz Aufforderung der Verfahrensleitung keine Wahlverteidigung bestimmt oder der Wahlverteidigung das Mandat entzogen wurde oder sie es niedergelegt hat und die beschuldigte Person nicht innert Frist eine neue Wahlverteidigung bestimmt. Ein Fall notwendiger Verteidigung liegt insbesondere vor, wenn der beschuldigten Person eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme droht (
Art. 130
BGE 139 IV 113 S. 119
lit. b StPO
). Nach
Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO
ordnet die Verfahrensleitung über die Fälle der notwendigen Verteidigung hinaus dann eine amtliche Verteidigung an, wenn die beschuldigte Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist.
4.2
Die amtliche Verteidigung wird von der im jeweiligen Verfahrensstadium zuständigen Verfahrensleitung bestellt (
Art. 133 Abs. 1 StPO
). Die Verfahrensleitung berücksichtigt dabei nach Möglichkeit die Wünsche der beschuldigten Person (
Art. 133 Abs. 2 StPO
). Die amtliche Verteidigung wird nach dem Anwaltstarif desjenigen Kantons entschädigt, in dem das Strafverfahren geführt wurde (
Art. 135 Abs. 1 StPO
). Die Staatsanwaltschaft oder das urteilende Gericht legen die Entschädigung am Ende des Verfahrens fest (
Art. 135 Abs. 2 StPO
). Wird die beschuldigte Person zu den Verfahrenskosten verurteilt, so ist sie, sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben, verpflichtet, dem Kanton die Entschädigung zurückzuzahlen (
Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO
).
4.3
Mit den gesetzlichen Bestimmungen von
Art. 132 und 133 StPO
wurde die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 29 Abs. 3 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
kodifiziert. Das Vorschlagsrecht des Beschuldigten nach
Art. 133 Abs. 2 StPO
begründet zwar keine strikte Befolgungs- bzw. Ernennungspflicht zulasten der Verfahrensleitung. Für ein Abweichen vom Vorschlag des Beschuldigten bedarf es jedoch zureichender sachlicher Gründe, wie z.B. Interessenkollisionen, Überlastung, die Ablehnung des Mandates durch den erbetenen Verteidiger, dessen fehlende fachliche Qualifikation oder Berufsausübungsberechtigung oder andere sachliche Hindernisse (vgl. VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, N. 4 f. zu
Art. 133 StPO
;NIKLAUS RUCKSTUHL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 7 f. zu
Art. 133 StPO
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, 2009, N. 2 zu
Art. 133 StPO
; HARARI/ALIBERTI, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 25 und 29 zu
Art. 133 StPO
; s. auch Urteil des Bundesgerichts 1B_74/2008 vom 18. Juni 2008 E. 2 und 6; Urteil
Croissant gegen Deutschland
vom 25. September 1992 § 29, in: EuGRZ 19/1992 S. 542).
5.
5.1
Die Vorinstanz nennt als sachlichen Grund, weshalb hier ausnahmsweise vom Vorschlag des Beschuldigten abgewichen werden
BGE 139 IV 113 S. 120
dürfe, dass der erbetene Verteidiger nicht dafür gesorgt habe, dass der Beschwerdeführer der Staatsanwaltschaft seine finanzielle Situation offenlegt. Damit vermischt sie in unzulässiger Weise das gesetzliche Vorschlagsrecht des Beschuldigten betreffend die
Person
des amtlichen Verteidigers (
Art. 133 Abs. 2 StPO
) mit den materiellen
Anspruchsvoraussetzungen
für die unentgeltliche (bzw. vom Staat zu bevorschussende) Verteidigung bedürftiger Personen und den damit verbundenen Substanziierungsobliegenheiten (vgl.
Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO
). Ausserdem verkennt die Vorinstanz die gesetzliche Unterscheidung zwischen amtlicher Verteidigung bei
notwendiger
Verteidigung (
Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO
) und den
übrigen
Fällen der (unentgeltlichen) amtlichen Verteidigung. Nur bei Letzteren verlangt das Gesetz (in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts) für eine staatliche Bevorschussung der Verteidigungskosten den Nachweis, dass die beschuldigte Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (
Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO
). Bei notwendiger Verteidigung setzt die Bestellung eines Offizialverteidigers, dessen Kosten vom Staat (vorläufig) zu bevorschussen sind, keinen Nachweis der finanziellen Bedürftigkeit des Beschuldigten voraus (Art. 132 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 130 StPO
). Falls sich bei einem notwendig durch einen Offizialanwalt verteidigten Beschuldigten herausstellen sollte, dass er nicht (oder nicht mehr) bedürftig ist, kann die Verfahrensleitung (spätestens am Ende des Strafverfahrens) entscheiden, ob und inwieweit die staatlich bevorschussten Verteidigungskosten an den Beschuldigten zu überwälzen sind (Art. 135 Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 lit. a StPO). Weder das Gesetz noch die Bundesgerichtspraxis sehen jedenfalls vor, dass eine amtliche Verteidigung ohne Weiteres zur definitiven Befreiung des Beschuldigten von staatlich bevorschussten Anwaltskosten führen müsste.
5.2
Die Frage der definitiven Auflage von Verteidigungskosten bildet nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides. Streitig ist, ob die Vorinstanz
Art. 133 Abs. 2 StPO
verletzte, indem sie vom Vorschlag des Beschwerdeführers auf Ernennung des erbeteten Verteidigers als Offizialverteidiger abwich. Hier war und ist unbestrittenermassen ein Fall der
notwendigen
Verteidigung (nach
Art. 130 lit. b StPO
) gegeben. Wenn der Beschuldigte seine finanzielle Bedürftigkeit (noch) nicht ausreichend dargelegt hat, kann dies zwar dazu führen, dass ihm am Ende des Verfahrens die
Kosten
der (vorläufig vom Staat zu bevorschussenden) Offizialverteidigung auferlegt werden könnten (vgl. Art. 135 Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 lit. a StPO). Er
BGE 139 IV 113 S. 121
verliert damit jedoch nicht sein gesetzlich gewährleistetes Vorschlagsrecht zur Person des Offizialverteidigers bei notwendiger Verteidigung. In dem von der Vorinstanz beanstandeten prozessualen Vorgehen des erbetenen Verteidigers ist weder ein gesetzes- oder standeswidriges Verhalten ersichtlich noch ein anderer sachlicher Grund im Sinne der dargelegten Lehre und Praxis, weshalb er nicht als amtlicher Verteidiger zu bestellen wäre. Dass die Vorinstanz das gesetzliche Vorschlagsrecht des Beschuldigten bei der Ernennung des Offizialverteidigers davon abhängig macht, dass der Beschuldigte der Staatsanwaltschaft seine finanziellen Verhältnisse offenlegen und der erbetene Verteidiger ihn dazu aktiv anhalten müsse, hält vor dem Bundesrecht nicht stand. Neben den dargelegten Bestimmungen (
Art. 132 Abs. 1 lit. a und
Art. 133 Abs. 2 StPO
) verletzt der angefochtene Entscheid auch das strafprozessuale Verbot des Selbstbelastungszwangs (
Art. 113 Abs. 1 StPO
). | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9a9ea755-bfe7-47ef-b3fd-f1f2695d3014 | Urteilskopf
110 II 391
75. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. April 1984 i.S. X. gegen Immorest AG (Berufung) | Regeste
Aktienrecht. Haftung des Verwaltungsrats bei unmittelbarem Gläubigerschaden (
Art. 754 Abs. 1 OR
).
1. Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Gläubigerschaden (E. 1).
2. Die Haftung nach
Art. 754 Abs. 1 OR
setzt voraus, dass der unmittelbare Gläubigerschaden auf eine Verletzung aktienrechtlicher Gläubigerschutzbestimmungen zurückzuführen ist (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 392
BGE 110 II 391 S. 392
A.-
X. war die einzige Verwaltungsrätin der BAGA Betriebsgesellschaft für das Gastgewerbe AG (Baga). Deren wichtigstes Aktivum bestand in einer Stockwerkeigentumseinheit an der Kanzleistrasse 231 in Zürich 4. Diese wurde mit Vertrag vom 12. Juli 1978 für die Zeit vom 1. August 1978 bis 31. Juli 1985 an die Immorest AG vermietet zu einem monatlichen Zins von Fr. 3'900.-- zuzüglich Fr. 100.-- monatliche Anzahlung an die Heizungskosten. X. verkaufte namens der Baga die Liegenschaft auf den 4. Dezember 1979 an Gottlieb Jäger, welcher am 17. Dezember 1979 den Mietvertrag im Sinne von
Art. 259 OR
auf den 31. März 1980 kündigte. In der Folge gelang es der Immorest AG, mit Jäger einen neuen Mietvertrag bis 31. März 1990 abzuschliessen, allerdings zu einem monatlichen Zins von Fr. 6'000.-- und einer Heizungskostenanzahlung von monatlich Fr. 200.--.
Mit Schreiben vom 28. Januar 1980 belangte die Immorest AG die Baga erstmals für den durch die Verletzung des Mietvertrages entstandenen Schaden. In Gutheissung einer Teilklage sprach das Bezirksgericht Zürich der Immorest AG am 24. Oktober 1980 Fr. 6'600.-- nebst Zins und Kosten für den im 2. Quartal 1980 erlittenen Schaden gegen die Baga zu. Am 19. Februar 1981 wurde über die Baga jedoch der Konkurs eröffnet, in dem die Immorest AG mit Fr. 140'537.25 zu Verlust kam. Im Konkursverfahren versäumte es die Immorest AG, rechtzeitig die Abtretung des von der Konkursverwaltung mit Rundschreiben vom 18. Mai 1981 offerierten allfälligen Haftungsanspruchs gegen die Organe der Baga aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit zu verlangen.
B.-
In der Folge belangte die Immorest AG X. als Verwaltungsrätin der Baga auf Ersatz des unmittelbaren Schadens gemäss
Art. 754 OR
und klagte gegen sie auf Bezahlung von Fr. 140'000.--.
BGE 110 II 391 S. 393
Das Bezirksgericht Zürich schützte am 18. Juni 1982 die Klage im Umfang von Fr. 105'984.--. Auf kantonale Berufung der Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 9. September 1983 dieses Urteil.
C.-
Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 754 Abs. 1 OR
sind die mit der Verwaltung betrauten Personen sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen.
Leitet sich der Schaden eines Gläubigers bloss aus dem Schaden der Gesellschaft ab, indem der Gläubiger infolge der Vermögenseinbusse der Gesellschaft für seine Forderungen nicht gedeckt ist, so liegt ein mittelbarer Schaden vor. Wird der Gläubiger in seiner vermögensrechtlichen Stellung durch das pflichtwidrige Verhalten der haftbaren Person unabhängig von einer Schädigung der Gesellschaft beeinträchtigt, so liegt ein unmittelbarer (direkter, individueller) Schaden vor (FRICK, Der unmittelbare und der mittelbare Schaden im Verantwortlichkeitsrecht der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1953, S. 94 u. 99; BÜRGI/NORDMANN, N. 43, 50 und 53 zu Art. 753/754 OR).
Ein Ersatzanspruch des Gläubigers aus mittelbarer Schädigung kann nur im Konkurs der Gesellschaft geltend gemacht werden und steht zunächst der Konkursverwaltung zu; erst wenn diese auf eine Geltendmachung verzichtet, kann der Gläubiger die Abtretung des Anspruchs nach den Bestimmungen des SchKG verlangen (
Art. 755, 756 OR
). Im Konkurs der Baga hat die Klägerin die Frist für ein solches Abtretungsbegehren versäumt und damit diesen Anspruch verwirkt. Sie macht denn auch nicht einen mittelbaren Schaden geltend, sondern behauptet, die Beklagte habe sie durch die Verletzung des Mietvertrags mit der Baga unmittelbar geschädigt.
2.
Die Klägerin ist durch den Vertragsbruch unbestritten in ihrer vermögensrechtlichen Stellung nach allgemeinem Vertragsrecht beeinträchtigt worden. Es steht ihr deshalb die Klage aus
BGE 110 II 391 S. 394
Nichterfüllung des Mietvertrags gegen die Gesellschaft zu, welche sie auch in erster Linie angehoben hat.
Auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeit kann sie sich darüber hinaus nur berufen, soweit in der Nichterfüllung des Mietvertrags zugleich ein pflichtwidriges Verhalten der Beklagten als Verwaltungsorgan der Aktiengesellschaft liegt.
Art. 754 Abs. 1 OR
verlangt eine Verletzung von der Verwaltung und der Kontrollstelle "obliegenden Pflichten". Gemeint sind die den Organen durch das Gesetz oder die Statuten auferlegten Pflichten, wie das in
Art. 754 Abs. 2 OR
, wo in gleicher Weise die Haftung der Liquidatoren geregelt ist, deutlicher zum Ausdruck kommt. Schon nach Art. 674 aOR hafteten die erwähnten Personen den Aktionären und den Gläubigern für die absichtliche Verletzung ihrer "Verwaltungs- und Aufsichtspflichten". Die mit der Revision von 1936 eingeführte geltende Regelung brachte in dieser Beziehung neu eine Haftung für jedes Verschulden, ohne an der Umschreibung des Haftungstatbestands etwas ändern zu wollen (BÄR, Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates der Aktiengesellschaft, ZBJV 106/1970 S. 495; BÜRGI/NORDMANN N. 6 zu Art. 753/754 OR). Die Umschreibung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit als Haftung für eine Verletzung gesetzlicher oder statutarischer Verwaltungs- und Aufsichtspflichten entspricht auch dem mit der Regelung verfolgten Zweck, die Haftung intern auszudehnen, damit die Einhaltung der vom Gesetz zwingend vorgeschriebenen Pflichten der Organe gegenüber der Gesellschaft besser garantiert werde (vgl. dazu BÜRGI/NORDMANN N. 16 zu Art. 753/754 OR).
a) Von dieser Rechtslage geht auch die Vorinstanz aus, indem sie annimmt, die Beklagte habe nicht nur die mietvertragliche Verpflichtung zur Überlassung des Mietobjekts an die Klägerin verletzt, sondern zugleich die einem geschäftsführenden Organ obliegenden Pflichten missachtet. Sie hält dafür, die Beklagte sei gemäss
Art. 722 OR
verpflichtet gewesen, die Geschäfte der Aktiengesellschaft mit aller Sorgfalt zu führen und hätte deshalb beim Verkauf des Mietobjekts den Eintritt des Käufers in den Mietvertrag vertraglich absichern müssen. Indem die Beklagte sich zu einem Verhalten entschlossen habe, das sich als Vertragsverletzung gegenüber der Klägerin darstelle, habe sie zugleich ihre Organpflichten verletzt.
b) Zwar ist denkbar, dass die Beklagte mit der Verletzung des Mietvertrags zugleich statutarische oder gesetzliche Pflichten (namentlich die allgemeine Sorgfaltspflicht aus
Art. 722 OR
) gegenüber
BGE 110 II 391 S. 395
der Gesellschaft missachtet hat, was diese allenfalls berechtigt hätte, auf die Beklagte zurückzugreifen, nachdem sie von der Klägerin aus dem Mietvertrag belangt worden war. In der allfälligen Verletzung von Pflichten gegenüber der Gesellschaft lag aber nicht schon ein pflichtwidriges Verhalten gegenüber der Gläubigerin. Das hätte vorausgesetzt, dass die Beklagte die ihr als Gesellschaftsorgan obliegenden Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt hätte (
BGE 106 II 261
). Die Schadenzufügung durch das Organ muss auf einen Verstoss gegen aktienrechtliche Gläubigerschutzbestimmungen zurückgeführt werden können; ein Verstoss gegen eine aktienrechtliche Vorschrift, die nur die Gesellschaft oder den Aktionär schützen soll, nicht aber den Gläubiger, genügt nicht, damit im Sinn von
Art. 754 OR
von einem rechtswidrigen Verhalten gegenüber dem Gläubiger gesprochen werden kann (FRICK, a.a.O. S. 94). Solche gläubigerschützende Vorschriften finden sich vor allem in den Bestimmungen über die Publizität, namentlich in den Bilanzierungsvorschriften, oder in den Bestimmungen über die Erhaltung des Grundkapitals. Dementsprechend ist die Haftung etwa zu bejahen, wenn das Gesellschaftsorgan den Gläubiger durch falsche Auskünfte über die finanzielle Lage der Gesellschaft oder durch Verletzung der Bilanzierungsvorschriften zur Kreditgewährung an die Gesellschaft veranlasst hat (
BGE 106 II 261
; Urteil des Bundesgerichts i.S. B. gegen B. vom 6. November 1951, in SJ 74/1952 S. 81 ff., E. 3 S. 86, frei wiedergegeben auch in SAG 25/1952-53 S. 140 ff.).
c) Der Beklagten wird vorgeworfen, dass sie in ihrer Eigenschaft als Organ der Aktiengesellschaft den Mietvertrag zwischen dieser und der Klägerin gebrochen hat, allenfalls dass sie damit ihre Sorgfaltspflicht gegenüber der Gesellschaft missachtet hat, was sie allerdings bestreitet. Dass sie beim Vertragsbruch auch noch gegen Gläubigerschutzvorschriften des Aktienrechts verstossen hätte, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht.
Die Klage lässt sich daher entgegen der Vorinstanz nicht auf
Art. 754 OR
stützen.
3.
(Verneinung der Haftung aus
Art. 41 OR
mangels tatsächlicher Behauptungen der Klägerin.) | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9aac1ad2-5185-45fb-95c8-6c00cd37c806 | Urteilskopf
105 II 70
12. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Mai 1979 i. S. "Gemeinsam"-Stiftung für Benachteiligte gegen Eidg. Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Stiftungsaufsicht;
Art. 84 Abs. 2 ZGB
.
Zulässigkeit des Verbots, die Stiftungsaufsicht des Eidg. Departements des Innern im Werbematerial für Sammelaktionen einer Stiftung zu erwähnen. | Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 105 II 70 S. 71
Die "Gemeinsam"-Stiftung für Benachteiligte, mit Sitz in Zürich, wurde am 26. Januar 1976 durch die Infocard-Infothek AG, Wetzikon (Stifterin), mit einem Stiftungskapital von Fr. 10'000.- errichtet. Zweck der Stiftung ist die "Unterstützung schweizerischer Institutionen mit oder ohne eigener Rechtspersönlichkeit, wie spontane Hilfskomitees für Naturkatastrophen, welche ihrerseits ausschliesslich wohltätige oder gemeinnützige Tätigkeiten zugunsten benachteiligter Personen oder Gruppen entfalten" (Ziff. 3 der Statuten). Mit Verfügung vom 21. März 1977 übernahm das Eidg. Departement des Innern (EDI) die Stiftungsaufsicht, da es sich nach den Statuten um eine gesamtschweizerisch tätige Institution handelt.
Im Frühling 1977 startete die Stiftung einen Kugelschreiber-Versand. Gemäss dem im Februar 1977 abgeschlossenen Liefervertrag übernahm es die Adress-Data AG Wetzikon (ADAG), deren Verwaltungsratspräsident mit dem Verwaltungsratspräsidenten der Stifterin identisch ist, für die "Gemeinsam-"Stiftung bis Mitte Oktober 1977 an gesamthaft rund 2 Mio. Adressaten Kugelschreiber zu verschicken. In einem Begleitschreiben wurden die Empfänger aufgerufen, einen Fünfliber an die Stiftung einzuzahlen. Für die Kugelschreiber und deren Versand hatte die Stiftung von den eingehenden Zahlungen Fr. -.80 pro Sendung an die ADAG zu überweisen. Für ein Versandprogramm von rund 2 Mio. Kugelschreiber würde die Entschädigung an die ADAG total Fr. 1,6 Mio. ausmachen; die diese Entschädigung übersteigenden Einzahlungen kämen dann der Stiftung zugute. Nach der vorgelegten Erfolgsrechnung 1977 ergab die Aktion Kugelschreiber für die Stiftung rund Fr. 81'000.-.
Auf dem den Kugelschreibern beigelegten Werbeblatt (gedrucktes Begleitschreiben) findet sich im Briefkopf (unter der Bezeichnung der Stiftung, der Postadresse und der Postcheck-Konto-Nummer) der gut sichtbare Hinweis: "Aufsichtsbehörde: Eidgenössisches Departement des Innern, Bern."
BGE 105 II 70 S. 72
Im nachfolgenden Text, der über den Zweck der Sammlung orientiert, wird auf der Vorderseite noch einmal erwähnt, dass die Stiftung unter eidgenössischer Aufsicht stehe, und auf der Rückseite ist zum dritten Mal von der Aufsichtsbehörde, dem Eidg. Departement des Innern, die Rede.
Die Kugelschreiber-Aktion erregte bei einzelnen Adressaten Misstrauen und führte auch zu kritischen Äusserungen in der Presse. Das EDI erhielt viele Zuschriften, aus denen hervorgeht, dass manche Leser des Werbebriefes annahmen, die Stiftung stehe unter dem Patronat des Departementes oder werde in irgendeiner besonderen Weise durch Bundesstellen überwacht und gefördert. Es untersuchte in der Folge die Aktivität der Stiftung und kam zum Ergebnis, deren gesamte Tätigkeit sei nicht nur auf Erfüllung des statutarischen Zwecks - Hilfe an gemeinnützige Institutionen und unterstützungsbedürftige Einzelpersonen ausgerichtet, sondern ebenso auf Ermöglichung eines bestimmten Umsatzes an Waren und Dienstleistungen und damit eines durch den Deckmantel der gemeinnützigen Stiftung gesicherten Gewinnes. Mit Verfügung vom 6. April 1978 erliess es unter anderem folgendes Verbot:
"Der Stiftung wird mit sofortiger Wirkung untersagt, sich in ihren
Veröffentlichungen und Mitteilungen an Dritte auf die Aufsicht seitens des
EDI zu berufen oder sonstwie auf die gesetzliche Stiftungsaufsicht Bezug zu
nehmen."
Hiegegen hat die Stiftung Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Wie sich aus den Motiven der Verfügung ergibt, hat das EDI das angefochtene Verbot aus zwei Gründen angeordnet:
aa) Der Hinweis auf die Stiftungsaufsicht des EDI erweckt den Anschein einer besondern behördlichen Förderung und dient so als irreführendes Werbemittel für die Sammelaktionen.
bb) Das EDI möchte sich davor schützen, dass es in der Öffentlichkeit wegen seiner gesetzlichen Funktion als Stiftungsaufsichtsbehörde mit der - begründeter Kritik ausgesetzten -
BGE 105 II 70 S. 73
Aktivität einer von ihm beaufsichtigten Institution in engen Zusammenhang gebracht wird, als ob diese Institution ihre fragwürdige, mit geschäftlichen Interessen verknüpfte Sammeltätigkeit unter dem Patronat des EDI betreiben würde.
b) Die Stiftungsaufsicht dient nicht nur dem Ziel, der Absicht des Stifters Geltung zu verschaffen und die richtige Verwaltung und Verwendung des Stiftungsvermögens zu überwachen, sondern die Aufsichtsbehörde hat auch die öffentlichen Interessen in einem umfassenden Sinne wahrzunehmen (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, Bd. 1/3, Die Stiftungen, S. 554 ff.); vor allem hat sie dafür zu sorgen, dass die Stiftungsorgane das objektive Recht beachten (
BGE 100 Ib 144
mit Hinweisen). Die Tätigkeit der Stiftung darf - auch unter Wahrung des zulässigen Stiftungszweckes - in ihren Formen und Auswirkungen nicht widerrechtlich oder unsittlich sein. Eine Stiftung, deren statutarischer Zweck keinen Grund zur Auflösung gemäss
Art. 88 Abs. 2 ZGB
gibt, hat sich auch in ihrer effektiven Tätigkeit an die Schranken von Recht und Sitte zu halten. Gegen Verstösse oder die konkrete Gefahr von Verstössen kann mit präventiven und repressiven Aufsichtsmitteln eingeschritten werden (
BGE 100 Ib 144
f.; RIEMER, a.a.O., S. 557 ff.).
aa) Es ist nicht üblich, dass Stiftungen bei Sammelaktionen auf die gesetzlich vorgeschriebene Stiftungsaufsicht hinweisen oder die Aufsichtsbehörde im Briefkopf gewissermassen als Referenz angeben. Wenn nun eine einzelne Stiftung - entgegen der allgemeinen Übung - die Stiftungsaufsicht hervorhebt und die Aufsichtsbehörde zudem noch jenes Departement des Bundes ist, das sich u.a. mit Sozialversicherung befasst, so erweckt dies beim Leser des Werbematerials falsche Vorstellungen: Der mit der gesetzlichen Ordnung der Stiftungsaufsicht nicht vertraute Empfänger der Sendung wird durch die Erwähnung der Bundesaufsicht leicht zum Schluss verleitet, es handle sich um eine Aktion, die unter der besondern Obhut, Förderung und Kontrolle einer Bundesstelle durchgeführt werde. Mit dem auffälligen Hinweis auf die Bundesaufsicht wollte vermutlich die Stiftung gerade den Eindruck erwecken, ihre Aktion unterscheide sich von andern Sammelaktionen durch eine spezielle staatliche Kontrolle und sei deswegen besonders vertrauenswürdig. Ein anderer Grund für die ungewöhnliche und stark hervorgehobene
BGE 105 II 70 S. 74
Erwähnung der Aufsichtsbehörde ist nicht erkennbar. Aber selbst wenn diese Absicht der Irreführung ursprünglich nicht bestanden hätte, müsste aufgrund der Erfahrung, dass der Hinweis auf die Aufsichtsbehörde sehr oft irrtümlich als besondere Empfehlung verstanden wird, eine Fortsetzung dieses weite Kreise des Publikums täuschenden Verhaltens untersagt werden. Dass formell rechtlich gesehen die Mitteilung, Aufsichtsbehörde sei das Eidg. Departement des Innern, der Wahrheit entspricht, vermag die Verwendung dieser wahren Feststellung zur Irreführung des Publikums nicht zu rechtfertigen. Die Beaufsichtigung einer Stiftung durch eine Behörde ist ja nicht eine spezielle Auszeichnung oder Anerkennung der Institution. Daher ist es auch nicht üblich, die Aufsichtsbehörde zu erwähnen. Wenn nun eine Stiftung den Hinweis auf die Aufsichtsbehörde anbringt, erweckt sie beim Adressaten irreführend den Eindruck, es handle sich da um etwas Besonderes, auf das sich nur diese Institution berufen könne. Dadurch wird mit der Tatsache der gesetzlichen Stiftungsaufsicht Missbrauch getrieben; der Hinweis auf die Aufsicht wird zum Vortäuschen einer besondern Förderung oder Anerkennung verwendet.
bb) Die Aufsichtsbehörde selber hat ein schutzwürdiges Interesse daran, dass durch die ausdrückliche Erwähnung der gemäss Gesetz auszuübenden Aufsicht nicht in der Werbung für eine Sammelaktion irreführend der Eindruck erweckt wird, diese Stiftung stehe dem EDI besonders nahe und die Sammelaktion verdiene wegen der Bundesaufsicht spezielles Vertrauen. Neben der Vermeidung einer Irreführung des Publikums rechtfertigt auch der Schutz der Aufsichtbehörde vor einem Missbrauch ihres Namens zu unlautern Werbezwecken das angefochtene Verbot weiterer Hinweise auf die Stiftungsaufsicht.
Im übrigen ist festzuhalten, dass dieses Verbot die Beschwerdeführerin in keiner Weise bei der legalen Ausübung ihrer Tätigkeit beschränkt oder behindert. Es wird nur der Missbrauch der Tatsache der Stiftungsaufsicht für irreführende Reklame untersagt. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9ab2a8e7-f6a8-456e-86d2-47ba260b14cd | Urteilskopf
89 IV 7
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. März 1963 i.S. Grünig gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn. | Regeste
Art. 134 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
.
Voraussehbarkeit des Todes.
Es genügt, dass der Täter den Tod des Kindes als nicht bloss ganz entfernte Möglichkeit voraussehen konnte. | Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 89 IV 7 S. 7
A.-
Frau Grünig nahm am Morgen des 14. Februar 1962 ihr sechseinhalb Monate altes Kind aus dem Stubenwagen, weil es unruhig war und zwängte. Da ihre Versuche, es zu beruhigen, keinen Erfolg hatten und sie aufgeregt war, warf sie das Kind mit Wucht in den Stubenwagen zurück. Das Geflecht des Wagens verursachte dadurch dem Kind auf der linken Seite der Stirne mehrere Hautschürfungen.
Als das Kind am frühen Nachmittag des gleichen Tages noch immer unruhig war und fortwährend weinte, riss Frau Grünig es erneut aus dem Stubenwagen und schleuderte es mit voller Wucht auf den Tisch. Ob es dabei den Kopf an eine hölzerne Nähkassette oder an die Wand stiess oder ob es vom Tisch kopfvoran auf den Boden fiel, steht nicht fest. Jedenfalls hatte der Wurf auf den Tisch einen Schädelbruch und Kugelblutungen im Stammhirn zur Folge. Das Kind schrie darauf nicht mehr, sondern wimmerte nur noch. Frau Grünig bekam Angst, fasste das Kind kräftig mit der einen Hand am Nacken und mit der andern auf dem Gesicht und schüttelte es heftig. Da sich sein Zustand verschlimmerte, legte sie es auf das Bett und machte Wiederbelebungsversuche. Nach einer weitern Verschlechterung des Zustandes rief sie telephonisch den Arzt. Als dieser eintraf, war das Kind tot. Es war infolge der Misshandlung vom frühen Nachmittag erstickt, wobei ungewiss ist, ob die Gewalteinwirkung auf das Gehirn oder der
BGE 89 IV 7 S. 8
kräftige Griff auf das Gesicht, durch den Nase und Mund verschlossen worden sein können, diese Folge hatte.
B.-
Am 3. Dezember 1962 erklärte das Obergericht des Kantons Solothurn Frau Grünig der Misshandlung eines Kindes mit voraussehbarer Todesfolge im Sinne von
Art. 134 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB
schuldig und verurteilte sie unter Annahme verminderter Zurechnungsfähigkeit zu 2 1/4 Jahren Zuchthaus.
C.-
Die Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Obergericht anzuweisen, sie nur gemäss
Art. 134 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
zu bestrafen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Anwendung des
Art. 134 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
mit der Begründung, sie habe den Tod des Kindes als Folge ihrer Tat nicht voraussehen können.
Wer einen Erfolg nicht voraussieht, ihn aber voraussehen kann, führt ihn fahrlässig herbei. Das hat das Bundesgericht schon in Auslegung von
Art. 119 Ziff. 3 und 123 Ziff. 3 StGB
gesagt (
BGE 69 IV 229
,
BGE 74 IV 84
) und muss auch für
Art. 134 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
gelten. Dabei hat der Täter wie immer, wenn das Gesetz eine fahrlässige Tat strafbar erklärt, an sich für jede, nicht nur für bewusste oder nur für grobe Fahrlässigkeit einzustehen. Wie aber das Bundesgericht Art. 119 Ziff. 3 und Art. 123 Ziff. 3 mit Rücksicht auf die hohen Mindeststrafen nur dann als erfüllt ansieht, wenn die Abtreibung bzw. Körperverletzung nach ihrer normalen Auswirkung das Leben der Schwangeren bzw. des Verletzten in eine besondere, erhebliche und naheliegende Gefahr brachte, die der Täter erkennen konnte (
BGE 69 IV 231
,
BGE 74 IV 85
), ist auch Art. 134 Ziff. 1 Abs. 3 nicht bei jeder noch so entfernt voraussehbaren Möglichkeit des Todes anzuwenden. Immerhin wäre der Sinn der Bestimmung zu sehr eingeschränkt, wenn verlangt würde, dass die Möglichkeit des Todes sich dem Täter ganz besonders
BGE 89 IV 7 S. 9
stark hätte aufdrängen sollen. Gewiss ist die Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus hoch. Das ist aber folgerichtig, wenn berücksichtigt wird, dass auch die nicht mit voraussehbaren Todesfolgen verbundene Misshandlung eines Kindes schon mindestens einen Monat Gefängnis nach sich zieht. Wer ein Kind misshandelt, verhält sich schon an sich rechtswidrig und strafbar. Wenn der Täter dabei den Tod des Opfers voraussehen kann und nach dem Gesetze mit mindestens einem Jahr Zuchthaus bestraft wird, so ist die Strafe in erster Linie Sühne für die vorsätzliche Misshandlung und nur in zweiter Linie auch für die fahrlässige Tötung des Kindes. Misshandlung mit voraussehbarer Todesfolge ist vorsätzliches Verbrechen mit einem vom Vorsatz nicht erfassten, aber pflichtwidrig ausser acht gelassenen Erfolge und ist daher wesentlich schwerer als eine fahrlässige Tötung, bei der sich das verpönte Verhalten des Täters in reiner Fahrlässigkeit erschöpft. Für die Anwendung des Art. 134 Ziff. 1 Abs. 3 muss genügen, dass der Täter den Tod des Kindes als nicht bloss ganz entfernte Möglichkeit voraussehen konnte. Dabei ist die Frage der Voraussehbarkeit wie in den Fällen des
Art. 18 Abs. 3 StGB
nach den Umständen und den persönlichen Verhältnissen des Täters zu beurteilen (Urteil des Kassationshofes vom 23. September 1952 i.S. Odermatt).
2.
a) Da nach dem gerichtsmedizinischen Gutachten des Prof. Dr. Läuppi nicht festgestellt werden konnte, ob der Erstickungstod des Kindes auf die beim Wurf auf den Tisch entstandene Hirnverletzung oder darauf zurückzuführen ist, dass die Beschwerdeführerin nachher die Hand auf Nase und Mund des Kindes hielt, als sie dieses schüttelte, kann Art. 134 Ziff. 1 Abs. 3 nur angewendet werden, wenn das Merkmal der Voraussehbarkeit des Todes sowohl für die eine als auch für die andere Tat bejaht werden muss.
b) Dass der Tod als Folge des Wurfes auf den Tisch objektiv vorauszusehen war, steht ausser Frage. Das Kind wurde brutal geschleudert, so heftig, dass sein Schädel brach, sei es, indem es den Kopf an eine hölzerne Nähkassette
BGE 89 IV 7 S. 10
oder an die Wand stiess, sei es, indem es kopfvoran auf den Boden stürzte. Mit dem Anschlagen oder dem Sturz war zu rechnen, ebenso mit dem Schädelbruch und mit der damit zusammenhängenden Hirnverletzung. Die Voraussehbarkeit ist, objektiv betrachtet, umsomehr zu bejahen, als die Beschwerdeführerin in heftiger Gemütsbewegung handelte. Der in solcher Verfassung geworfene Körper kann leicht anderswie oder anderswohin fallen, als der Werfende es beabsichtigt.
Weniger drängt sich auf, dass auch das Bedecken des Gesichtes mit der Hand zum Erstickungstode führen konnte. Die Beschwerdeführerin führte jedoch auch diese Handlung nicht überlegt und sanft aus, sondern sie fasste den Kopf mit beiden Händen kräftig an. Der mit der einen Hand auf das Gesicht ausgeübte Druck erhöhte die Gefahr, dass Nase und Mund verschlossen würden. Das heftige Schütteln des Kopfes trug ebenfalls zur Behinderung der Atmung bei und hatte ausserdem zur Folge, dass der kräftige Griff eine gewisse Weile andauerte. Solche Brutalität rückte den möglichen Erfolg nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge in die Nähe. Dass das Kind bei diesem Anpacken und Schütteln ersticken könnte, war, objektiv betrachtet, umsomehr voraussehbar, als es durch die vorausgehende Misshandlung bereits verletzt und geschwächt war. | null | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9ac12c50-3a92-4564-bac4-1f2831232165 | Urteilskopf
81 III 94
26. Extrait de l'arrêt du 28 septembre 1955 dans la cause Vannay. | Regeste
Auslegung einer "Rechtsöffnungserklärung" des Schuldners nach erhobenem Rechtsvorschlag. | Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 81 III 94 S. 94
A.-
A la requête de Paul Meunier S. à r. 1., l'Office des poursuites de Genève a notifié à Paul Vannay le commandement de payer no 164 651, pour 11 454 fr. 20. Le débiteur fit opposition à la poursuite, mais délivra à la créancière, le 11 mars 1955, la déclaration suivante:
"Je soussigné ... déclare donner mainlevée, par la présente, de l'opposition que j'ai formée au commandement de payer no 164 651, à concurrence de 3914 fr. 60 ..."
Paul Meunier S. à r. 1. requit la continuation de la poursuite pour ce montant. L'office des poursuites considéra la déclaration du 11 mars 1955 comme un retrait partiel de l'opposition et procéda à la saisie le 21 juillet 1955.
B.-
Le 23 juillet, Vannay a porté plainte à l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et
BGE 81 III 94 S. 95
de faillite du canton de Genève, en prenant les conclusions suivantes:
"Dire et prononcer que la déclaration de M. Vannay du 11 mars 1955 est nulle quant à ses effets juridiques et ne peut permettre d'obtenir la continuation de la poursuite no 164 651.
Annuler la saisie effectuée dans ladite poursuite et effectuée le 21 crt."
Il alléguait, en invoquant les arrêts Gerber (RO 43 III 293) et Bernardoni (RO 63 III 146), que le débiteur ne saurait accorder la mainlevée de l'opposition qu'il a formée; seul - ajoutait-il - le juge est compétent pour prononcer la mainlevée, de sorte que la déclaration du 11 mars 1955 est nulle.
Par décision du 7 septembre 1955, l'Autorité de surveillance a considéré que la plainte ne visait aucune mesure de l'office et l'a déclarée irrecevable. Au surplus - a-t-elle dit - l'office des poursuites a tenu avec raison la déclaration du 11 mars pour un retrait d'opposition, de sorte que la plainte n'est pas fondée.
C.-
Le débiteur défère la cause au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions et les moyens qu'il a énoncés dans l'instance cantonale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(La plainte est recevable.)
2.
Dans les arrêts cités par le recourant, le Tribunal fédéral a jugé que le débiteur ne pouvait donner mainlevée provisoire de l'opposition ou retirer celle-ci tout en se réservant d'intenter une action en libération de dette. Mais le recourant se trompe lorsqu'il croit cette jurisprudence applicable en l'espèce. Par sa déclaration du 11 mars 1955, en effet, il a donné purement et simplement "mainlevée" de son opposition, à concurrence de 3914 fr. 60 cts, sans préciser qu'il n'entendait accorder qu'une mainlevée provisoire ou qu'il se réservait l'ouverture d'une action en libération de dette. Une telle déclaration ne peut être interprétée que comme un retrait partiel de
BGE 81 III 94 S. 96
l'opposition. L'office a donc eu raison de continuer la poursuite pour 3914 fr. 60.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est rejeté dans le sens des considérants. | null | nan | fr | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9ac736f7-795a-4d33-a310-c9133af1025d | Urteilskopf
114 Ib 89
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. September 1988 i.S. X. gegen Kantonales Steueramt Zürich und Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 63 BdBSt
; besondere Steuer auf Rückvergütungen und Rabatten.
Der besonderen Steuer nach
Art. 63 BdBSt
unterliegen im Engroshandel nur die Rückvergütungen, nicht auch die Rabatte (E. 1). Begriff der Rückvergütung und des Rabattes (E. 2a).
Qualifikation der von einer Genossenschaft Nichtmitgliedern (Kunden) und Mitgliedern auf Warenbezügen gewährten Vergünstigungen (E. 2b und c). | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 114 Ib 89 S. 89
Unter der Firma X. besteht eine im Handelsregister eingetragene Genossenschaft im Sinne der
Art. 828 ff. OR
. Sie bezweckt den Einkauf und die Herstellung von Baumaterialien und den Verkauf an Mitglieder zu möglichst vorteilhaften Bedingungen. Daneben beliefert sie auch Nichtmitglieder. In den Geschäftsjahren 1983 und 1984 beliefen sich die Verkäufe an diese auf rund 10-20% des Gesamtumsatzes. In ihrer Steuererklärung für die besondere Steuer auf Rückvergütungen und Rabatten gemäss Art. 63 des Beschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer
BGE 114 Ib 89 S. 90
(BdBSt), Steuerperiode 1985/86, deklarierte die Genossenschaft einen 5,5% des Warenpreises übersteigenden Betrag von Rückvergütungen an Mitglieder von Fr. 245'300.-- im Durchschnitt der Bemessungsjahre 1983/84. Diese Selbstdeklaration wurde von der Veranlagungsbehörde anerkannt und die Veranlagung der steuerpflichtigen Genossenschaft am 12. Januar 1987 definitiv eröffnet. Die Nichtmitgliedern auf den Warenpreisen zugestandenen Ermässigungen wurden nicht der besonderen Steuer unterworfen.
Die Steuerpflichtige erhob Einsprache mit der Begründung, sie habe erst nachträglich festgestellt, dass es sich bei den deklarierten "Rückvergütungen" an Mitglieder in Wirklichkeit um Rabatte handle, und zwar um Engrosrabatte, die der besonderen Steuer nach
Art. 63 BdBSt
nicht unterlägen.
Die Einsprache blieb ohne Erfolg. Mit Entscheid vom 16. September 1987 wies die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich die Beschwerde der Genossenschaft gegen diese Veranlagung ab.
Gegen den Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission führt die Steuerpflichtige Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die besondere Steuer auf Fr. 0 festzusetzen. Zur Begründung führt sie aus, die Rekurskommission habe richtig dargelegt, dass bei Unternehmungen des Engroshandels, zu denen auch die Beschwerdeführerin gehöre, nur auf eigentlichen Rückvergütungen, nicht auch auf Rabatten, die besondere Steuer nach
Art. 63 BdBSt
geschuldet sei. Der angefochtene Entscheid verletze aber deshalb Bundesrecht, weil die Vergünstigungen an Mitglieder als Rückvergütungen und nicht als Rabatte qualifiziert worden seien. Dass es sich um Rabatte handle, erhelle daraus, dass sie auch in Jahren gewährt worden seien, in denen kein Reinertrag erzielt worden sei, wie 1984, ferner aus der Tatsache, dass die gleichen Vergünstigungen auch Nichtmitgliedern (Kunden) zugestanden worden seien.
Das Kantonale Steueramt Zürich, die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich und die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 63 Abs. 1 BdBSt
entrichten natürliche und juristische Personen sowie Kollektiv- und Kommanditgesellschaften,
BGE 114 Ib 89 S. 91
die als Inhaber geschäftlicher Betriebe bei der Abgabe von Waren Rückvergütungen oder Rabatte gewähren, von dem 5,5% des Warenpreises übersteigenden Teil dieser Rückvergütungen oder Rabatte eine besondere Steuer.
b) Die Beschwerdeführerin ist unbestrittenermassen eine Unternehmung des Engroshandels; ihre Lieferungen dienen den Kunden zur gewerblichen Verarbeitung und nicht dem letzten Verbrauch. Was die Rabatte betrifft, welche die Beschwerdeführerin ihren Kunden gewährt, so unterliegen sie der besonderen Steuer nach
Art. 63 BdBSt
nicht, weil Abs. 3 dieser Bestimmung zu den der besonderen Steuer unterliegenden Rabatten ausdrücklich nur die Detailhandelsrabatte zählt. Demgegenüber unterscheidet
Art. 63 Abs. 2 BdBSt
bei der Umschreibung der Rückvergütung nicht zwischen Detailhandel und Engroshandel. Auf den von der Beschwerdeführerin ihren Kunden - Mitgliedern oder Nichtmitgliedern - gewährten Rückvergütungen ist daher für den 5,5% des Warenpreises übersteigenden Teil die besondere Steuer zu entrichten.
Der Ausgang der Sache hängt somit davon ab, ob die hier in Frage stehenden Vergünstigungen der Beschwerdeführerin an ihre Kunden als Rabatte oder Rückvergütungen zu qualifizieren sind.
2.
a) Nach
Art. 63 Abs. 3 BdBSt
gilt als Rabatt "die unabhängig vom Reinertrag der Unternehmung im Detailhandel geschäftsplanmässig durch unmittelbaren Abzug gewährte Ermässigung oder durch Abgabe von Marken oder auf andere Weise zugesicherte teilweise Rückerstattung des Entgelts für Warenlieferungen". Es handelt sich, wie aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ("unabhängig vom Reinertrag") hervorgeht, um eine Preisreduktion, die ungeachtet, ob ein Reinertrag erzielt wird oder nicht, gewährt wird. Abs. 2 umschreibt demgegenüber den Begriff der Rückvergütung. Danach gilt als Rückvergütung "der Anteil am Reinertrag der Unternehmung, der statutarisch oder geschäftsplanmässig im Verhältnis zu den Warenbezügen während der Rechnungsperiode ausgerichtet oder gutgeschrieben wird". Dadurch, dass Rückvergütungen nicht zum vornherein zugesichert sind, sondern erst nach Ermittlung des Geschäftsergebnisses nach Massgabe des Reinertrages - als "Anteil am Reinertrag" - festgesetzt werden, unterscheiden sie sich rechtlich von Rabatten. Die grundsätzliche Verschiedenheit von Rückvergütungen und Rabatten liegt somit darin, dass sich die Rückvergütungen als Anteil am Reinertrag der Unternehmung qualifizieren, die Rabatte
BGE 114 Ib 89 S. 92
dagegen unabhängig vom Reinertrag zugesichert bzw. geschuldet sind (zum Ganzen KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer, Basel 1962, N 4 ff. zu Art. 63; MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl. 1985, N 1 ff. zu Art. 63).
b) Bei den von der Beschwerdeführerin Nichtmitgliedern zugestandenen Ermässigungen auf den Warenpreisen handelt es sich unbestrittenermassen um Rabatte. Sie erscheinen in den Rechnungen wahlweise entweder offen als Abzug vom Bruttorechnungsbetrag; oder dann wurden sie bis zum Jahresende aufaddiert und werden auf den Rechnungen mit "RA" (für Rabatt) vermerkt. Daraus ist zu schliessen, dass ein Rechtsanspruch der Kunden (Nichtmitglieder) auf die in Frage stehenden Vergünstigungen ungeachtet des Geschäftsergebnisses bestand. Bei den Nichtmitgliedern gewährten Vergütungen handelt es sich somit um Rabatte, allerdings um Engrosrabatte, die der besonderen Steuer nach
Art. 63 BdBSt
nicht unterliegen. Sie wurden denn auch - zu Recht - der besonderen Steuer nicht unterworfen.
c) Die von der Beschwerdeführerin ihren Mitgliedern auf den Warenbezügen zugestandenen Vergünstigungen wurden in der Regel am Ende des Geschäftsjahres gutgeschrieben, wobei die Rechnungen den Vermerk "RV" (für Rückvergütung) aufweisen. In den Geschäftsberichten bzw. Jahresrechnungen 1983 und 1984 sind die Rückvergütungen als Anträge der Verwaltung an die Generalversammlung über die Verteilung der Betriebsergebnisse angeführt. Dies entspricht auch Art. 27.3 der Statuten, wonach der Überschuss (Reinertrag), falls die Generalversammlung nicht die Äufnung weiterer Reserven oder Rückstellungen beschliesst, an die Mitglieder im Verhältnis ihrer Warenbezüge als Rückvergütungen zu verteilen ist. Daraus ist zu schliessen, dass ein fester Rechtsanspruch der Mitglieder auf diese Vergünstigungen nicht bestand. Insoweit findet die Behauptung der Beschwerdeführerin, bei den von ihr deklarierten "Rückvergütungen" an Mitglieder handle es sich um im voraus zugesicherte Vergünstigungen - Rabatte -, in den Akten keine Stütze.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, Mitglieder und Nichtmitglieder hätten, bezogen auf die einzelnen Warenkategorien, von denselben Vergünstigungen profitiert. Nach dem Gesagten unterliegt indessen keinem Zweifel, dass die Beschwerdeführerin nach Art. 27.3 der Statuten, sofern das Geschäftsergebnis nicht ausgereicht hätte, vorerst eine teilweise oder vollständige Kürzung der Rückvergütungen zu Lasten ihrer Mitglieder hätte beschliessen
BGE 114 Ib 89 S. 93
müssen und Nichtmitglieder davon nicht betroffen gewesen wären. Mit der Begründung, Mitglieder und Nichtmitglieder hätten von denselben Vergünstigungen profitiert, lassen sich deshalb die als Rückvergütungen deklarierten Leistungen nicht als Rabatte qualifizieren.
Daran ändert auch die - von der Beschwerdeführerin angerufene - wirtschaftliche Betrachtungsweise nichts.
Art. 63 Abs. 2 BdBSt
definiert als Rückvergütungen die nach Massgabe des Warenbezuges während der Rechnungsperiode ausgerichteten oder gutgeschriebenen Anteile "am Reinertrag der Unternehmung". Von Rückvergütungen ist immer dann zu sprechen, wenn diese Begriffsmerkmale erfüllt sind. Für wirtschaftliche Anknüpfungspunkte bleibt somit kein Raum (zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Steuerrecht, vgl. Urteil vom 19. Dezember 1984, ASA 54, 217 E. 3, mit Hinweisen). Nicht entscheidend ist daher, aus welchen Gründen die Rückvergütungen gewährt wurden, und somit auch das Argument der Beschwerdeführerin, sie sei aus wirtschaftlichen Gründen - um konkurrenzfähig zu bleiben - gezwungen, Mitgliedern und Nichtmitgliedern dieselben Vergünstigungen zu gewähren.
Dass schliesslich die Rückvergütungen an Mitglieder in der Datenverarbeitung fest einprogrammiert sind und bis zur Auszahlung verzinslich angesammelt werden, schliesst die Qualifikation dieser Leistungen als Rückvergütungen nicht aus, sofern sie als Anteil am Reinertrag der Unternehmung zu qualifizieren sind;
Art. 63 Abs. 2 BdBSt
zählt zu den Rückvergütungen namentlich auch die Mitgliedern geschäftsplanmässig (in einem bestimmten Betrag oder Prozentsatz des Warenpreises) ausgerichteten Anteile am Reinertrag. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9ac807b4-9056-49fb-9b33-4385f2fa734a | Urteilskopf
102 II 265
39. Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. September 1976 i.S. Ringier & Co. AG gegen Jean Frey AG und Offset & Buchdruck AG. | Regeste
Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen.
1. Kein Verstoss gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Aktionäre, wenn ein Kapitalerhöhungsbeschluss nicht für alle Aktionäre dieselben wirtschaftlichen Folgen zeitigt (Erw. 1).
2. Das Gleichbehandlungsgebot ist nicht lex specialis zu
Art. 2 ZGB
im Aktienrecht (Praxisänderung, Erw. 2).
3. Überprüfung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses auf Rechtsmissbrauch nicht nach allgemeinen Kriterien, sondern auf Grund der besonderen Umstände des einzelnen Falles (Erw. 3).
4. Umstände, unter denen Rechtsmissbrauch zu verneinen ist (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 102 II 265 S. 266
A.-
Die Firma Ringier & Co. AG, Zofingen, erwarb im Jahre 1959 27% der Aktien der Jean Frey AG, Zürich. Im Jahre 1961 beteiligte sie sich an der von der Jean Frey AG gegründeten Offset & Buchdruck AG, Zürich, und zeichnete ebenfalls 27% des Aktienkapitals.
Beide Gesellschaften erhöhten ihr Aktienkapital mehrmals. Die Ringier & Co. AG übte jeweils ihre Bezugsrechte aus, so dass ihre Beteiligung gleich geblieben ist. Die Jean Frey AG besitzt 72,75% der Aktien der Offset & Buchdruck AG, und die Aktien der Jean Frey AG besitzen zu 68,36% Max Frey oder Personen, die durch ihn vertreten werden. Damit stehen sich bei beiden Gesellschaften praktisch nur zwei Aktionärsgruppen gegenüber.
B.-
An den Generalversammlungen vom 4. September 1974 wurde gegen die Stimmen der Ringier & Co. AG beschlossen, das Aktienkapital der Jean Frey AG von acht auf elf Millionen Franken zu erhöhen, jenes der Offset & Buchdruck AG von acht auf zwölf Millionen Franken. Für die Jean Frey AG sollten 3000 neue Inhaberaktien, für die Offset & Buchdruck AG 4000 neue Namenaktien je zum Nennwert ausgegeben werden.
Die Aktienkapitalerhöhung der Offset & Buchdruck AG wurde damit begründet, dass ein Gewerbe- und Parkhaus zu
BGE 102 II 265 S. 267
erstellen sei. Die Aktienkapitalerhöhung der Jean Frey AG sollte dazu dienen, der Gesellschaft die nötigen Mittel für die Liberierung des auf sie entfallenden Anteils an der Kapitalerhöhung der Offset & Buchdruck AG zu beschaffen.
Die Ringier & Co. AG machte von ihrem Bezugsrecht Gebrauch.
C.-
Am 1. November 1974 focht die Ringier & Co. AG die Kapitalerhöhungsbeschlüsse beider Gesellschaften an. Das Handelsgericht des Kantons Zürich vereinigte die beiden Verfahren und wies am 26. Januar 1976 beide Klagen ab.
D.-
Die Klägerin hat Berufung eingelegt und beantragt, das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich aufzuheben und die beiden Generalversammlungsbeschlüsse betreffend Kapitalerhöhung und deren Modalitäten ungültig zu erklären.
Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Aktiengesellschaft hat die Aktionäre alle gleich zu behandeln, soweit nicht Abweichungen unumgänglich nötig sind, um im Interesse aller den Gesellschaftszweck zu verfolgen (
BGE 69 II 248
ff.,
BGE 88 II 105
,
BGE 91 II 300
f.,
BGE 93 II 406
,
BGE 95 II 162
,
BGE 99 II 58
).
Die angefochtenen Generalversammlungsbeschlüsse behandeln alle Aktionäre gleich. Sie stellen alle Aktionäre vor die gleiche Wahl und verletzen auch nicht das Recht der Aktionäre auf Anteil am Reingewinn und am Liquidationsergebnis (
BGE 99 II 58
ff.). Darauf, dass die wirtschaftlichen Folgen für die Klägerin andere seien als für die Beklagten, kann es bei der Frage nach der Gleichbehandlung aller Aktionäre nicht ankommen. Unstatthafterweise ungleich behandelt wurde die Klägerin auch nicht, wenn sie als Minderheitsaktionärin wirtschaftliche Tätigkeiten mitfinanzieren muss, die von der Mehrheitsaktionärin geleitet werden, so dass die Klägerin praktisch ihren Gegner und Konkurrenten fördern muss. Diesem Risiko hat sich die Klägerin bewusst ausgesetzt, als sie in Zeiten allgemeiner Betriebserweiterungen eine Minderheitsbeteiligung an einem Konkurrenzunternehmen erwarb. Das Gebot der Gleichbehandlung aller Aktionäre ist demnach nicht verletzt.
BGE 102 II 265 S. 268
2.
Gemäss früherer Rechtsprechung wären die angefochtenen Generalversammlungsbeschlüsse nicht mehr nach
Art. 2 ZGB
zu überprüfen, da sie das Gleichbehandlungsgebot nicht verletzen (
BGE 69 II 249
f.,
BGE 95 II 163
). Zuletzt hat das Bundesgericht diese Frage aber offen gelassen (
BGE 99 II 62
f.). Die Beklagten berufen sich auf die frühere Bundesgerichtspraxis. Die Klägerin ist gegenteiliger Ansicht und beruft sich auf den Aufsatz von MEIER-HAYOZ/ZWEIFEL, Der Grundsatz der schonenden Rechtsausübung im Gesellschaftsrecht (Festschrift für Harry Westermann, S. 387 f.).
Zu Recht macht die Klägerin geltend, dass Tatbestände von Rechtsmissbrauch denkbar sind, die das Gebot der Gleichbehandlung aller Aktionäre nicht verletzen. Damit kann der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht lex specialis zu
Art. 2 ZGB
im Aktienrecht sein. Er konkretisiert lediglich
Art. 2 ZGB
im Aktienrecht, vermag aber die Berufung auf das Rechtsmissbrauchsverbot nicht vollständig zu decken.
Treu und Glaube ist die Schranke aller Rechtsausübung. Auch wenn ein Generalversammlungsbeschluss Gesetz und anerkannte Grundsätze des Aktienrechtes (wie das Gebot der Gleichbehandlung) nicht verletzt, kann er doch in offensichtlichem Missbrauch des Rechtes ergangen sein. Das hat der Richter zu prüfen.
3.
Die Frage, ob es rechtsmissbräuchlich sei, zum Zwecke einer Kapitalerhöhung neue Aktien zum Nennwert auszugeben, auch wenn der innere Wert der Aktien einer Gesellschaft deren Nennwert (beträchtlich) übersteigt, kann nicht allgemeingültig beantwortet werden. Ausschlaggebend sind immer die besonderen Umstände des einzelnen Falles. Es kann daher weder unbesehen auf einen den Rechtsmissbrauch verneinenden Entscheid in einem anderen Verfahren abgestellt werden (
BGE 99 II 64
f.), noch auf die gegen diesen Entscheid laut gewordene Kritik (MEIER-HAYOZ/ZWEIFEL, PATRY, Die Schweizerische Aktiengesellschaft 1974, S. 38; HIRSCH, JdT 1973, S. 631 ff.; KUMMER, ZbJV 1975, S. 137 ff.).
Die Klägerin macht geltend, die Kapitalerhöhungsbeschlüsse hätten sie vor die Wahl gestellt, entweder für insgesamt 1,89 Millionen Franken neue Aktien zu zeichnen oder, falls sie ihre Bezugsrechte nicht ausüben wollte, infolge des Absinkens des inneren Wertes der alten Aktien mehr als 8,5 Millionen Franken zu verlieren. Praktisch sei sie daher
BGE 102 II 265 S. 269
gezwungen gewesen, die neuen Aktien zu beziehen. Dieser Zwang wäre ihrer Ansicht nach nur zulässig, wenn die Kapitalerhöhungen und ihre Modalitäten durch überwiegende Interessen der Gesellschaften gerechtfertigt würden. Sie bestreitet, dass das der Fall sei. Unter Hinweis auf den Grundsatz der schonenden Behandlung der Minderheit, den sie angewandt haben möchte, macht die Klägerin geltend, die neuen Aktien hätten zum inneren Wert oder einem ihm angenäherten Preise ausgegeben werden müssen. Dieses Vorgehen hätte ihr keine finanziellen Nachteile gebracht, falls sie die neuen Aktien nicht beziehen wollte, und sie wäre dann frei gewesen zu entscheiden.
Was die Klägerin fordert, ist unvereinbar mit dem gesetzlich vorgesehenen Mehrheitsprinzip für Beschlüsse in Aktiengesellschaften. Die Struktur des Gesellschaftsrechtes lässt den Willen der Mehrheit der Aktionäre ausschlaggebend sein. Mit dem Eintritt in die Gesellschaft unterwirft sich der Aktionär diesem Grundsatz, und er anerkennt, dass die Mehrheit auch dann bindend entscheidet, wenn sie nicht die bestmögliche Lösung trifft (
BGE 95 II 163
) und ihre eigenen Interessen denjenigen der Minderheit vorgehen lässt. Nur wenn die Mehrheit die ihr in
Art. 703 OR
eingeräumte Macht im Hinblick auf entgegengesetzte Interessen der Minderheit offensichtlich missbraucht, darf der Richter einschreiten (
BGE 99 II 62
).
4.
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Kapitalerhöhung der Offset & Buchdruck AG sachlich gerechtfertigt und die sachliche Rechtfertigung der Kapitalerhöhung der Jean Frey AG unbestritten ist. Das ist für das Bundesgericht verbindlich. Was die Klägerin im Berufungsverfahren dagegen einwendet, ist nicht zu hören.
Mit verschiedenen Einwänden trachtet die Klägerin, die von den Beklagten angeführten und von der Vorinstanz übernommenen Argumente für die Ausgabe der neuen Aktien zum Nennwert zu entkräften. Das ist nicht zu prüfen. Die Frage, ob ein Rechtsmissbrauch vorliege, wäre allenfalls erheblich, wenn die von den Beklagten gewählte Modalität den Gesellschaftsinteressen nicht gerecht würde, oder wenn die Ausgabe der neuen Aktien zu einem höheren Preise den Gesellschaften mehr gedient hätte. Beides hat die Klägerin nicht behauptet. Es kann daher offen bleiben, ob die Gesellschaftsinteressen
BGE 102 II 265 S. 270
die Ausgabe der neuen Aktien zum Nennwert geradezu geboten; jedenfalls ist nicht widerlegt, dass diese Interessen durch die angefochtenen Beschlüsse gewahrt wurden.
Die Forderung der Klägerin, die neuen Aktien zum inneren Wert auszugeben, ist mit der Absicht verbunden, die neuen Aktien nicht zu beziehen. Dies hätte zur Folge, dass die Aktionärsmehrheit alle neuen Aktien zeichnen müsste, wenn die Kapitalerhöhung gelingen soll. Dies kann unter Umständen für die Mehrheit nachteilig sein. Nachteile muss die Mehrheit aber nicht auf sich nehmen, nur um der Minderheit zu dienen. Wenn sie es nicht tut, handelt sie nicht rechtsmissbräuchlich.
Die von der Klägerin behauptete Äusserung Max Freys, er sei Experte dafür, wie man Minderheiten um ihr Recht bringen könne, würde, wenn sie tatsächlich gefallen wäre, noch nicht belegen, dass die angefochtenen Generalversammlungsbeschlüsse gerade zu diesem Zwecke gefasst wurden. Es kann deshalb offen bleiben, ob Max Frey sich tatsächlich so geäussert hat.
Andere besondere Umstände, die das Vorgehen der Beklagten als offensichtlich rechtsmissbräuchlich erscheinen liessen, hat die Klägerin nicht genannt. Die angefochtenen Generalversammlungsbeschlüsse halten demnach einer Überprüfung auf Rechtsmissbrauch stand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 26. Januar 1976 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9aca74f6-92e4-4915-9b62-107b4793fc12 | Urteilskopf
101 IV 16
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. April 1975 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
Art. 48 StGB
; Bemessung der Busse.
Massgebend ist in erster Linie das Verschulden; erst danach ist unter Berücksichtigung der übrigen in Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 genannten Umstände anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse die Busse so zu bemessen, dass sie den Verurteilten in der dem Verschulden angepassten Höhe trifft. | Erwägungen
ab Seite 16
BGE 101 IV 16 S. 16
Aus den Erwägungen:
3.
...
c) Dem Beschwerdeführer ist darin zuzustimmen, dass die Grundsätze des
Art. 48 Ziff. 2 StGB
auch dann gelten, wenn der Richter die Busse wegen Gewinnsucht des Täters über dem ordentlichen Höchstbetrag von Fr. 20'000.-- (der hier nach dem Grundsatz der lex mitior noch gilt) ansetzt. Das will freilich nicht heissen, dass die Busse ausschliesslich oder vorwiegend nach den wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters zu bemessen sei. Vielmehr hat der Kassationshof schon wiederholt entschieden,
Art. 48 Ziff. 2 Abs. 1 und 2 StGB
besage nichts anderes, als dass durch die Busse der wirtschaftlich Starke nicht weniger hart getroffen werden solle als der wirtschaftlich Schwache. Es liegt denn auch darin nicht eine Abweichung, sondern eine Bestätigung der in
Art. 63 StGB
enthaltenen allgemeinen Strafzumessungsregel, die im Hinblick auf die Besonderheit der Geldstrafe in
Art. 48 Ziff. 2 StGB
bloss entsprechend verdeutlicht worden ist. Massgebend bleibt in erster Linie das Verschulden; erst danach ist unter Berücksichtigung der übrigen in Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 genannten
BGE 101 IV 16 S. 17
Umstände anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse die Höhe der Busse so anzusetzen, dass sie den Verurteilten in der dem Verschulden angepassten Höhe trifft (
BGE 90 IV 155
,
BGE 92 IV 5
).
Das Appellationsgericht hat das Verschulden des Beschwerdeführers als ungewöhnlich schwer gewürdigt und zusätzlich die Gewinnsucht als belastendes Moment berücksichtigt. Das ficht Kaltenbach nicht an. Hingegen macht er mit Recht geltend, dass im angefochtenen Urteil jeder Hinweis auf seine finanzielle Leistungsfähigkeit fehlt. Wenn auch für die Bemessung der Busse das Verschulden in erster Linie massgebend ist, so rechtfertigt dies doch nicht, die persönlichen Verhältnisse des Täters überhaupt zu vernachlässigen. Entsprechend der Natur der Geldstrafe misst sich an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Täters die Empfindlichkeit des Strafeingriffs, und dem ist nach ausdrücklicher Vorschrift des Gesetzes ebenfalls Rechnung zu tragen (SCHWANDER, N. 429 S. 233; SCHULTZ, Einführung in den AT des StGB, II S. 88; THORMANN/V. OVERBECK, N. 9 zu Art. 48). Inwiefern unter diesem Gesichtspunkt die Ausfällung einer Busse von Fr. 30'000.-- bei Berücksichtigung der in der Gewinnsucht zutage getretenen sozialen Gefährlichkeit (SCHWANDER, N. 370 S. 193) geboten war, um den Beschwerdeführer nach seinem Verschulden angemessen zu treffen, wird deshalb von der Vorinstanz noch geprüft werden müssen. Bei der Neubeurteilung kann sie nicht nur der augenblicklichen finanziellen Lage, sondern auch den künftigen Verhältnissen des Beschwerdeführers Rechnung tragen, soweit sie sich als wahrscheinlich ermitteln lassen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9acd5de1-f22f-479e-ad03-1e30424fedca | Urteilskopf
110 Ib 187
31. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. April 1984 i.S. M. gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Auslieferung an die Niederlande.
Art. 14 EAÜ
,
Art. 5 EAÜ
und
Art. 3 Abs. 3 IRSG
.
Grundsatz der Spezialität. Konnexität zwischen Auslieferungsdelikten und fiskalischen Tatbeständen. Bestätigung der Praxis. | Erwägungen
ab Seite 188
BGE 110 Ib 187 S. 188
Aus den Erwägungen:
3.
a) Das Hauptgewicht der Ausführungen des Beschwerdeführers liegt auf der Behauptung, es gehe den niederländischen Behörden ausschliesslich oder doch im wesentlichen darum, ihn wegen Fiskalvergehen zu verfolgen; das Fiskalstrafverfahren sei zur Erreichung seiner Auslieferung in ein gemeinrechtliches Strafverfahren "umfunktioniert" worden. Die ausführlichen Darlegungen des Beschwerdeführers über die von ihm beherrschten niederländischen Gesellschaften und deren Geschäftsverkehr mit der Schweiz stehen mit dieser Behauptung im Zusammenhang.
b) Der Beschwerdeführer verkennt die Tragweite des Grundsatzes der Spezialität, der das gesamte Auslieferungsrecht beherrscht und in
Art. 14 EAÜ
seinen Ausdruck gefunden hat. Demnach darf der Ausgelieferte wegen Taten, die er allenfalls vor der Übergabe begangen hat und für welche die Auslieferung nicht bewilligt worden ist, im ersuchenden Staat nicht verfolgt werden. Dieser Schutz gilt bis zum Ablauf von 45 Tagen nach seiner endgültigen Freilassung (
Art. 14 Ziff. 1 EAÜ
). Da die Schweiz wegen Fiskalstraftatbeständen die Auslieferung nicht bewilligt (
Art. 5 EAÜ
in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 3 IRSG
), kommt eine Bestrafung des Beschwerdeführers wegen Tatbeständen dieser Art durch die Niederlande nicht in Betracht, es wäre denn, er bliebe nach endgültiger Haftentlassung freiwillig während mehr als 45 Tagen in diesem Lande.
c) Der Beschwerdeführer weist auf Zusammenhänge zwischen dem gemeinrechtlichen und dem Fiskalstrafverfahren hin, die übrigens auch von den niederländischen Behörden nicht in Abrede gestellt werden. Indessen ändert dies nichts daran, dass hier einzig zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen der Auslieferung für ein gemeinrechtliches Delikt oder für mehrere derartige Tatbestände gegeben sind.
Das Bundesgericht hat schon lange vor dem Inkrafttreten des IRSG und auch vor dem Beitritt der Schweiz zum EAÜ entschieden, bei Konnexität zwischen Auslieferungsdelikten und fiskalischen Tatbeständen sei nicht ausschlaggebend, auf welcher Gruppe das Schwergewicht liege; vielmehr sei die Auslieferung für die gemeinrechtlichen Tatbestände zu bewilligen unter der Bedingung, dass der Verfolgte für die Fiskaldelikte nicht bestraft werden dürfe und dass diese auch nicht als Strafschärfungsgrund berücksichtigt
BGE 110 Ib 187 S. 189
werden dürften. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall der unechten Gesetzeskonkurrenz, d.h. dann, wenn der Tatbestand eines Nichtauslieferungsdeliktes denjenigen des Auslieferungsdeliktes nach allen Seiten umfasst, so dass das Auslieferungsdelikt im Nichtauslieferungsdelikt aufgeht (
BGE 92 I 287
;
BGE 78 I 246
mit Hinweisen). Der Bundesrat trug dieser gefestigten Praxis dadurch Rechnung, dass er im Entwurf zum IRSG Auslieferung und Rechtshilfe nur als unzulässig erklären wollte für Taten, die ausschliesslich auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet seien oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzten (BBl 1976 II 492, Art. 3 Abs. 3). Die ständerätliche Kommission strich in der Folge das Wort "ausschliesslich". Indessen erklärte ihr Berichterstatter, Ständerat (heute Bundesrat) Egli, diese Streichung habe keineswegs die Bedeutung, dass bei gemischten Delikten eine Auslieferung oder sonstige Rechtshilfe verunmöglicht werden sollte, wobei er ohne Kritik auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung verwies und die Bedeutung des Grundsatzes der Spezialität hervorhob (Amtl. Bull. StR 1980 215). Diese Äusserung blieb unwidersprochen, und im Nationalrat wurde über die hier interessierende Frage nicht diskutiert. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass durch das IRSG hinsichtlich der Behandlung von Auslieferungsgesuchen, die sich sowohl auf gemeinrechtliche als auch auf damit konkurrierende fiskalische Tatbestände beziehen, keine Änderung der bisherigen Praxis herbeigeführt werden sollte.
d) Die Behörden der Niederlande haben ihr Auslieferungsgesuch von Anfang an nicht auf Tatbestände gestützt, die nach schweizerischer Auffassung als solche fiskalischer Natur zu betrachten wären. Schon im Auslieferungsbegehren vom 9. Juni 1983 führte die Botschaft aus, sie erkläre, dass es im vorliegenden Falle nicht um Steuerdelikte gehe und dass der Beschwerdeführer deshalb nach seiner Auslieferung nicht wegen derartiger Delikte verfolgt werden würde. Das BAP durfte sich auf diese Erklärung verlassen. Die Tatsache, dass die niederländischen Behörden die schweizerischen im Jahre 1981 um rogatorische Befragung des Beschwerdeführers ausschliesslich zum Tatbestand der Gewässerverschmutzung ersucht haben, ändert hieran nichts. Selbst wenn im Zusammenhang mit Fiskaldelikten um Rechtshilfe ersucht und diese aufgrund des schweizerischen Rechtes verweigert worden wäre, stünde einem späteren Auslieferungsgesuch wegen gemeinrechtlicher Delikte nichts entgegen. Hinzu kommt, dass die
BGE 110 Ib 187 S. 190
niederländische Botschaft die vorstehend erwähnte Erklärung im Laufe des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens in noch umfassenderer Form wiederholt hat. Sie hat in einem Schreiben vom 9. Februar 1984, das dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht wurde, ausgeführt, die Staatsanwaltschaft habe "den fiskalen Teil des Verdachtes" fallen gelassen, um die Auslieferung zu erwirken. Der Beschwerdeführer werde nach seiner Auslieferung nicht (im Original unterstrichen) wegen Fiskaldelikten verfolgt werden, und das Spezialitätsprinzip werde völlig respektiert werden.
Damit ist die Auffassung des Beschwerdeführers, es gehe den niederländischen Behörden eben im Kern doch um Fiskaldelikte, widerlegt. Ihr Standpunkt hinsichtlich der Verfolgung derartiger Tatbestände wird durch die Auslieferung sogar geschwächt, kann doch während der ununterbrochenen Anwesenheit des Beschwerdeführers in seinem Heimatstaat die Verfolgung dieser behaupteten Verfehlungen - vorbehältlich der in
Art. 14 Ziff. 2 EAÜ
aufgezählten konservatorischen Massnahmen - nicht weitergeführt werden. Dem Auslieferungsbegehren aus dem in diesem Abschnitt erörterten Grunde nicht zu entsprechen hiesse den niederländischen Behörden ein Handeln wider besseres Wissen unterstellen. Dies kann aber gegenüber einem Staat, der mit der Schweiz durch völkerrechtliche Verträge verbunden ist, nicht in Frage kommen, um so weniger, als dem Bundesgericht kein Fall bekannt ist, in dem die Behörden der Niederlande gegen den Grundsatz der Spezialität verstossen hätten. In diesem Sinne hat das Bundesgericht auch in einem Urteil vom 2. März 1983 i.S. B. und vdSt. entschieden (vgl. zum Grundsätzlichen auch
BGE 104 Ia 58
f.). Der Einwand, die Auslieferung habe deshalb zu unterbleiben, weil ihr in Wirklichkeit fiskalische Motive zugrunde lägen, ist daher abzulehnen. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9adc924d-5459-43d7-8f84-941eca44c231 | Urteilskopf
105 III 1
1. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 13 février 1979 dans la cause Y. (recours LP) | Regeste
Art. 144 SchKG
.
Das Betreibungsamt darf nicht zur Verteilung schreiten, wenn der Erlös aus der Verwertung eines Grundstücks Gegenstand einer strafrechtlichen Beschlagnahme bildet. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 105 III 1 S. 1
A.-
a) Le 14 juin 1978, l'Office des poursuites de Genève a procédé à la vente aux enchères de l'immeuble appartenant à X.; il s'agissait de droits de copropriété (appartement, avec balcon, et cave). La vente avait été requise par la banque Y., porteuse d'une cédule hypothécaire de 120'000 fr. en premier rang, qui avait engagé une poursuite en réalisation de gage immobilier.
L'adjudication a eu lieu, avec l'autorisation de l'autorité cantonale de surveillance, nonobstant un séquestre pénal exécuté par un juge d'instruction le 12 juin 1978. Ce séquestre faisait suite à une ordonnance rendue par la Chambre d'accusation du canton de Genève, le 5 juin 1978, à la requête d'un tiers, qui n'était ni créancier gagiste ni créancier poursuivant de X.: la Chambre a estimé qu'en tout ou partie, mais à concurrence d'un montant que l'état de la procédure ne permettait pas de déterminer, l'appartement avait été acheté au moyen du produit des infractions pour lesquelles le tiers avait porté plainte contre X.
BGE 105 III 1 S. 2
b) Par ordonnance du 26 octobre 1978, le juge d'instruction a fait porter le séquestre pénal sur le produit de la vente aux enchères, soit 270'000 fr. A la suite de cette ordonnance, l'Office des poursuites a décidé, le 30 octobre 1978, de procéder immédiatement au transfert de propriété en faveur de l'adjudicataire, de faire porter le séquestre pénal sur les sommes reçues et de proposer aux parties en cause de bloquer ces montants en main d'une banque, à la responsabilité de l'Office ou d'un représentant à désigner soit par le juge d'instruction, soit par le Procureur général.
B.-
Trois créanciers hypothécaires, dont la banque Y., ont porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance. Ils demandaient l'annulation de la décision attaquée, l'Office des poursuites étant invité à procéder à la répartition en faveur des plaignants. L'autorité cantonale a rejeté ces plaintes le 10 janvier 1979.
C.-
La banque Y. a recouru au Tribunal fédéral. Elle demandait que la décision attaquée fût annulée et qu'ordre fût donné à l'Office des poursuites de verser à la recourante la somme de Fr. 22'875.70, par prélèvement sur les sommes reçues ensuite de la vente aux enchères. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le séquestre ordonné par le juge pénal soit en vertu du droit de procédure pénale soit pour servir de garantie à la confiscation de l'
art. 58 CP
doit être exécuté par les autorités de poursuite sans qu'il leur appartienne d'en contrôler le bien-fondé, et cela que ce séquestre précède ou suive une mesure d'exécution forcée fondée sur la LP, telle qu'une saisie ou un séquestre (
ATF 93 III 93
consid. 2 et les références). L'Office des poursuites ne pouvait donc pas passer outre à l'ordonnance du juge d'instruction et procéder sans autre à la distribution des deniers. La recourante prétend vainement que l'ordonnance "ne repose sur aucun fait sérieux et est totalement arbitraire", si bien que les autorités de poursuite "se devaient de ne pas en tenir compte"; il n'apparaît pas, ce qu'exige la jurisprudence, que la décision du 26 octobre 1978 soit entachée d'un défaut à ce point manifeste et tellement grave qu'elle doive être considérée comme nulle (cf.
ATF 102 III 88
).
BGE 105 III 1 S. 3
Celui qui entend contester le bien-fondé d'un séquestre pénal doit utiliser les moyens de droit de la procédure pénale. La recourante affirme qu'elle ne pouvait pas recourir contre l'ordonnance du juge d'instruction, car elle n'était pas partie à la procédure pénale. Mais on peut en douter: dans une espèce analogue, qui a fait l'objet de l'arrêt fédéral du 13 décembre 1976 cité dans l'ordonnance du 5 juin 1978, la Chambre d'accusation du canton de Genève a reconnu qu'un créancier gagiste avait la qualité pour recourir contre une ordonnance de séquestre pénal dans la mesure où il entendait sauvegarder un droit de tiers au sens de l'
art. 58bis CP
.
Au demeurant, le séquestre de la procédure pénale est une mesure de caractère conservatoire, qui ne porte pas atteinte aux droits juridiquement protégés du créancier gagiste (
ATF 103 Ia 11
b, 13 c): dans son ordonnance du 5 juin 1978, la Chambre d'accusation dit clairement que "ce sera au juge du fond de prendre, le cas échéant, les droits du créancier gagiste en considération sur la base notamment de l'
art. 58bis CP
". Certes, on peut se demander s'il est légitime que, dans un cas comme celui-ci, un créancier gagiste doive attendre la fin, peut-être lointaine, d'un procès pénal qui établisse définitivement ses droits préférables aux prétentions découlant de l'
art. 58 CP
. Mais il s'agit, là aussi, d'une question de droit pénal, respectivement de procédure pénale, sur laquelle les autorités de poursuite n'ont pas à se prononcer. | null | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9addeb8a-8853-46a4-93db-ac9c909f9e56 | Urteilskopf
101 IV 42
12. Urteil des Kassationshofes vom 27. Januar 1975 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. | Regeste
Art. 181 StGB
; Nötigung.
1. Die Nötigung ist nur dann strafbar, wenn der damit verfolgte Zweck oder das dazu verwendete Mittel gegen die Rechtsordnung oder die guten Sitten verstösst (Erw. 1).
2. Begriff und Rechtswidrigkeit der Gewaltanwendung (Erw. 3a u. b).
3. Rechtswidrigkeit des verfolgten Zwecks (Erw. 3c).
4. Frage des Vorsatzes (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 101 IV 42 S. 42
A.-
In der am 4. November 1972 geschlossenen Ehe X. entstanden seit Sommer 1973 wiederholt grosse Spannungen zwischen den Ehegatten. X. war durch die Überzeugung von der Untreue seiner Gattin getrieben und hat diese in der Folge mehrmals geschlagen und gewürgt.
Am 6. oder 13. Oktober 1973 fand in einem Zürcher Café zunächst in Gegenwart von R. eine längere Aussprache zwischen
BGE 101 IV 42 S. 43
den Eheleuten statt, in deren Verlauf X. seine Frau zu überreden versuchte, wieder mit ihm nach Hause zu kommen, was diese - weil sie sich von ihm bedroht und verfolgt fühlte - ablehnte. Hierauf packte X. seine Frau und zwang sie, mit ihm zur Haltestelle des Trams Nr. 11 zu gehen. An der Tramhaltestelle hat R. Frau X. geraten, mit ihrem Mann sich in das Tram zu begeben und nach Hause zu fahren; inzwischen werde er die Polizei alarmieren. Frau X. ist dieser Aufforderung freiwillig nachgekommen.
Am 30. und 31. Oktober 1973 ereigneten sich weitere schwere tätliche Auseinandersetzungen zwischen den Ehegatten X.
B.-
Am 27. Juni 1974 verurteilte das Zürcher Geschworenengericht X. wegen unvollendeten Versuchs der schweren Körperverletzung und weiterer Delikte zu drei Jahren Zuchthaus, abzüglich 239 Tage Untersuchungshaft, zu einer Busse von Fr. 300.-- sowie zur Ausweisung aus dem Gebiet der Eidgenossenschaft für die Dauer von 10 Jahren.
Hinsichtlich des Vorfalles vom 6. bzw. 13. Oktober 1973 wurde X. freigesprochen.
C.-
Gegen das Geschworenenurteil erhoben sowohl die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich als auch X. kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Diesen Rechtsmitteln wurde jedoch keine Folge gegeben, weil die Staatsanwaltschaft ihre Beschwerde zurückzog und der Verurteilte keine Begründung einreichte.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Geschworenengerichts aufzuheben und die Sache zur Bestrafung von X. auch wegen vollendeter Nötigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
X., der seinerseits eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, diese aber nicht begründet hat, beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Nötigung im Sinne von
Art. 181 StGB
macht sich u.a. schuldig, wer durch Gewalt oder durch eine andere Beschränkung der Willensfreiheit jemanden zwingt, etwas zu tun, das er sonst unterlassen hätte (G. STRATENWERTH,
BGE 101 IV 42 S. 44
Schweizerisches Strafrecht, BT I, S. 91 lit. b). Nach ständiger Rechtsprechung ist die Nötigung jedoch nur strafbar, wenn sie rechtswidrig ist oder gegen die guten Sitten verstösst. Dies trifft dann zu, wenn entweder der mit der Nötigung verfolgte Zweck oder das dazu verwendete Mittel gegen die Rechtsordnung oder die guten Sitten verstösst (
BGE 96 IV 60
E. 1,
BGE 94 IV 114
und
BGE 87 IV 14
).
2.
Nach dem angefochtenen Urteil steht für den Kassationshof verbindlich fest, dass beim einzig noch strittigen Vorfall vom 6. evtl. 13. Oktober 1973 X. seine Frau, als sie sich weigerte mit ihm nach Hause zu gehen, gepackt und gezwungen hat, sich mit ihm zur Tramhaltestelle zu begeben. Dieser Sachverhalt wird vom Beschwerdegegner ausdrücklich zugegeben. Ebenso darf nach der Beweiswürdigung der Vorinstanz angenommen werden, dass Frau X. auf Veranlassung von R. schliesslich freiwillig in das Tram einstieg. Hingegen ist nicht erstellt, dass X. seine Frau auch geohrfeigt, gewürgt oder an den Haaren gerissen hätte.
Aufgrund dieser tatsächlichen Annahmen des Geschworenengerichts steht fest, dass Frau X, jedenfalls nicht aus freiem Willen, sondern nur unter dem physischen Zwang ihres Mannes zur Haltestelle des Trams Nr. 11 mitgegangen ist. Damit hat sich der Beschwerdeführer in objektiver Hinsicht der vollendeten Nötigung im Sinne des Gesetzes schuldig gemacht.
3.
Die Vorinstanz hat X. in diesem Punkt trotzdem freigesprochen mit der Begründung, der auf die Frau ausgeübte Zwang habe nicht jenen Grad von Intensität erreicht, dass dieser im Sinne des Gesetzes als Gewaltanwendung bezeichnet werden müsste und damit gegen die Rechtsordnung oder die guten Sitten verstossen würde. Diese Argumentation verkennt jedoch den Sinn des
Art. 181 StGB
.
a) Für die Annahme der Gewaltanwendung genügt es, dass Art und Intensität der vom Täter gewählten Gewalteinwirkung den freien Willen des Opfers zu brechen vermögen (vgl.
BGE 96 IV 62
mit Bezug auf das Zwangsmittel der Androhung ernstlicher Nachteile). Welches Mass die Gewalteinwirkungen erreichen müssen, damit
Art. 181 StGB
erfüllt ist, entscheidet sich also nicht nach absoluten, sondern nach relativen Kriterien. So kann etwa ein physischer Zwang bestimmter Intensität, der allenfalls einen erfahrenen, körperlich kräftigen Mann noch nicht in seinem Willen zu brechen vermag,
BGE 101 IV 42 S. 45
gegenüber einem unerfahrenen, jugendlichen, weiblichen oder schwächeren Opfer dazu möglicherweise bereits genügen. Das Opfer kann auch deshalb auf stärkeren Widerstand verzichten, weil es erkennt, dass auch dieser angesichts der überlegenen Kraft des Angreifers nutzlos wäre. Eine Gewaltanwendung im Sinne von
Art. 181 StGB
ist daher immer schon dann zu bejahen, wenn die vom Täter gewählte Art und Intensität derselben die Willensfreiheit des Opfers tatsächlich beeinträchtigen. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall zweifellos gegeben, steht doch nach den Annahmen der Vorinstanz verbindlich fest, dass Frau X. nur unter dem Zwang der Gewalt zur Tramstation gebracht werden konnte.
b) X. hätte gestützt auf
Art. 169 ZGB
den Richter in einem schnellen Verfahren um Hilfe angehen können, wenn er der Auffassung war, seine Ehefrau weigere sich ohne Recht, zu ihm zurückzukehren: Indem er anstelle dieses legitimen Mittels Zwang anwendete, um seine Frau zur Rückkehr ins eheliche Domizil zu veranlassen, unternahm er einen Akt verbotener Selbsthilfe. Die grundsätzliche Verpflichtung der Ehefrau, in der ehelichen Wohnung zu leben, stellt im übrigen eine Rechtspflicht dar, die weder durch den Ehemann noch durch eine Behörde mit körperlicher Gewalt durchgesetzt werden darf. Ein solches Vorgehen ist als Eingriff in höchstpersönliche Rechte immer rechtswidrig. Das Verhalten von X. verstiess somit gegen die Rechtsordnung und die guten Sitten im Sinne von
Art. 181 StGB
.
c) Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer berechtigt war, seine Frau aufzufordern, mit ihm nach Hause zurückzukehren. Hätte er es bei einer solchen Aufforderung bewenden lassen, so wäre deren Zweck noch im Rahmen der Rechtsordnung geblieben. Der weitergehenden Auffassung des Geschworenengerichts, ein Ehemann dürfe seine Frau generell auch gegen ihren Willen nach Hause "bringen", kann indessen nicht gefolgt werden. Denn gegenüber einer Frau, die nicht freiwillig in die eheliche Wohnung zurückkehren will, steht dem Ehemann wie erwähnt lediglich die Möglichkeit offen, den Richter anzurufen. Dieser wird jedoch die Frau nicht zur Rückkehr auffordern, wenn ihr das Recht auf einen getrennten Wohnsitz im Sinne von
Art. 170 ZGB
zusteht, z.B. weil ihre Gesundheit durch Drohungen des Ehemannes ernstlich gefährdet erscheint. Der von X. verfolgte
BGE 101 IV 42 S. 46
Zweck, seine Frau gegen ihren Willen und ohne Rücksicht auf ihr allfälliges Recht zum Getrenntleben nach Hause zu bringen, war somit ebenfalls rechts- und sittenwidrig.
4.
Weil die Vorinstanz eine Nötigung schon in objektiver Hinsicht verneinte, hat sie zur Frage des Vorsatzes nicht Stellung bezogen. Von einer Rückweisung an die Vorinstanz zur diesbezüglichen Ergänzung in tatsächlicher Hinsicht kann jedoch Umgang genommen werden, weil die sonstigen tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils zur Bejahung des Vorsatzes genügen. Danach steht fest, dass sich der Beschwerdeführer bewusst war, durch seine Gewaltanwendung die Willensfreiheit seiner Frau zu beeinträchtigen. Handelte er trotz dieser Erkenntnis in solcher Weise, so wollte er sie mit direktem Vorsatz zu einem Verhalten zwingen, zu dem sie sich aus freien Stücken nicht entschlossen hätte. Zumindest aber nahm er einen solchen Erfolg in Kauf. Denn auf das Einverständnis der Tatbestandsverwirklichung hat der Richter zu schliessen, wenn sich dem Täter der Erfolg seines Verhaltens als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme dieses Erfolges ausgelegt werden kann (
BGE 80 IV 191
mit Hinweis auf weitere Präjudizien).
5.
Das angefochtene Urteil ist demnach aufzuheben, soweit es X. für den Vorfall vom 6. bzw. 13. Oktober 1973 von der Anklage der vollendeten Nötigung gemäss
Art. 181 StGB
freigesprochen hat. Die Sache ist zur Verurteilung auch in diesem Punkte an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei steht es dieser bei der Neubestimmung des Strafmasses frei, nach pflichtgemässem Ermessen entweder die Strafe zu erhöhen oder aber die Nötigung als durch das früher ausgefällte Strafmass bereits mitabgegolten zu erklären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdegegners und zur Neufestsetzung des Strafmasses im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9adf5bc4-0c25-4805-bd3b-140444993e54 | Urteilskopf
118 IV 18
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Januar 1992 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 63 StGB
; Strafzumessung; Begründungsanforderungen.
Wenn die obere kantonale Instanz in Abweichung vom unterinstanzlichen Urteil Umstände anführt, die im Rahmen von
Art. 63 StGB
strafmindernd zu berücksichtigen sind (wie etwa ein wesentlich geringerer Deliktsbetrag), muss sie begründen, weshalb sie dennoch die gleiche Strafe ausspricht wie die untere Instanz. | Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 118 IV 18 S. 19
A.-
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte M. am 9. März 1990 zweitinstanzlich wegen Pfändungsbetruges, Fahrens in angetrunkenem Zustand und wegen Verletzung von Verkehrsregeln zu fünf Monaten Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 200.--. Es schob den Vollzug der Freiheitsstrafe unter Festsetzung einer Probezeit von drei Jahren auf. Ferner beschloss es, eine am 10. Februar 1982 ausgesprochene Freiheitsstrafe von 16 Monaten Zuchthaus, abzüglich zehn Tage Untersuchungshaft, zu vollziehen; ebenso eine am 9. Dezember 1983 ausgesprochene Freiheitsstrafe von einem Monat Gefängnis.
B.-
Mit Beschluss vom 26. März 1991 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen dieses Urteil abgewiesen. Das Bundesgericht hat eine dagegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde am 23. Dezember 1991 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
C.-
M. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts in bezug auf die Strafe sowie dessen Beschluss betreffend Widerruf des bedingten Strafvollzuges in bezug auf zwei Vorstrafen aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Strafe in Verletzung von Bundesrecht zugemessen.
a) Die Vorinstanz verweist für die Strafzumessung grundsätzlich auf die Erwägungen des Bezirksgerichts. Dieses berücksichtigte bei der Beurteilung des Verschuldens zunächst, dass der Beschwerdeführer immer wieder in finanzielle Not geraten sei, die dann zu den verschiedenen Betreibungen geführt habe. Dass er trotzdem noch einen aufwendigen Lebenswandel beibehalten habe, scheine auf einen gewissen Hang zu Hochstapelei hinzuweisen. Der Beschwerdeführer habe sich anlässlich der Hauptverhandlung uneinsichtig gezeigt, habe er doch keinen Grund gesehen, warum er nicht ein teures Auto halten solle. Solche und andere Luxusgüter hätte er nie mit dem eigenen Verdienst finanzieren können. So habe er sich immer wieder unlauter finanzielle Mittel zu verschaffen versucht, weshalb er sich schon verschiedentlich zu verantworten gehabt habe. Das wirke sich neben dem unverändert ungünstigen Leumund straferhöhend aus. Angesichts des umfangreichen Vorstrafenkatalogs sei auch der automobilistische Leumund eher getrübt. Bei der Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand falle ins Gewicht,
BGE 118 IV 18 S. 20
dass der Beschwerdeführer eine beachtliche Menge Alkohol konsumiert haben müsse (mindestens 1,95 Gewichtspromille zur relevanten Zeit). Das Bezirksgericht verweist dann auf die gute Qualifikation durch den heutigen Arbeitgeber.
Die Vorinstanz relativiert den Vorwurf der Hochstapelei im Hinblick auf die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Aussendienstmitarbeiter beziehungsweise als Angestellter, der zumindest neuerdings auch im Aussenbereich repräsentierend auftreten müsse. Sie berücksichtigt ferner, dass der Beschwerdeführer in bezug auf die Alkoholfahrt von Anfang an geständig war und dass er den Betrag in der Höhe des ausgestellten Verlustscheines zurückbezahlt hat. Dennoch hält sie die vom Bezirksgericht ausgefällte Strafe für angemessen.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, das Bezirksgericht sei beim Pfändungsbetrug von einem Deliktsbetrag von Fr. 5'323.15 ausgegangen; demgegenüber sei die Vorinstanz zum Schluss gekommen, der strafrechtliche Vorwurf reiche nur bis zu einem Betrage von Fr. 1'047.50, da nur für diesen Betrag ein provisorischer Verlustschein vorgelegen habe. Die Vorinstanz habe diese erhebliche Verminderung des Deliktsbetrages bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt und damit gegen
Art. 63 StGB
verstossen.
Art. 63 StGB
sei überdies verletzt, wenn die Vorinstanz abweichend vom Bezirksgericht, das seine angebliche Hochstapelei ausdrücklich als straferhöhend berücksichtigt habe, eine solche verneine und dennoch die Strafzumessung des Bezirksgerichts als zutreffend bezeichne.
Art. 63 StGB
sei auch verletzt, wenn die Vorinstanz zwar Schadensdeckung und Geständigkeit dem Beschwerdeführer "zugute" halte, ohne aber diese strafmindernden Umstände bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Angesichts seiner prekären finanziellen Situation habe die Schadensdeckung einen grossen Einschnitt für ihn bedeutet und beweise seine aufrichtige Reue.
c) aa) Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob die verhängte Strafe im Einklang mit den Zumessungsregeln des Bundesrechtes steht und ob der Sachrichter sein Ermessen überschritten hat oder nicht, müssen alle wesentlichen Strafzumessungskriterien in der schriftlichen Urteilsbegründung Erwähnung finden. Die Begründung der Strafzumessung muss in der Regel den zur Anwendung gelangenden Strafrahmen nennen und die massgeblichen Tat- und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung gefunden haben und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen. Das
BGE 118 IV 18 S. 21
Bundesgericht hebt ein Urteil auf, wenn wegen Fehlens einer Erörterung der erwähnten wesentlichen Elemente die richtige Anwendung des Bundesrechtes nicht nachgeprüft werden kann (
BGE 117 IV 114
/5 mit Hinweisen).
bb) Die Strafzumessungserwägungen des angefochtenen Urteils sind in sich widersprüchlich und erfüllen die Begründungsanforderungen gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht. Denn die Vorinstanz verweist zunächst grundsätzlich auf die zutreffenden Strafzumessungserwägungen des Bezirksgerichts, erwähnt dann jedoch teils in Korrektur, teils in Ergänzung zum Urteil des Bezirksgerichts Umstände, die im Rahmen von
Art. 63 StGB
strafmindernd zu berücksichtigen sind (Relativierung des Vorwurfes des Hangs zu Hochstapelei; Geständnis betreffend Fahren in angetrunkenem Zustand; Rückzahlung des Betrages in der Höhe des ausgestellten Verlustscheines). Wenn sie dennoch die vom Bezirksgericht ausgefällte Strafe als ausgewogen und angemessen bezeichnet, dann ist die Strafzumessung ohne weitere Begründung nicht mehr nachvollziehbar. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz, wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, abweichend vom Bezirksgericht in bezug auf die Lohnpfändung von einem wesentlich geringeren Deliktsbetrag ausgeht, ohne auf diesen Gesichtspunkt bei der Strafzumessung zurückzukommen. Dabei ist anzunehmen, dass der Pfändungsbetrug die Höhe der ausgesprochenen Strafe von fünf Monaten Gefängnis wesentlich beeinflusst hat.
cc) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in diesem Punkt gutzuheissen. Die Vorinstanz wird in ihrem neuen Urteil entweder ausreichend darzulegen haben, weshalb sie trotz der genannten Abweichungen vom bezirksgerichtlichen Urteil zur gleichen Strafe gelangt, oder aber eine geringere Strafe auszufällen haben. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9ae71384-443d-44bf-beda-defd62d87c05 | Urteilskopf
119 Ia 378
45. Estratto della sentenza della II Corte di diritto pubblico del 5 novembre 1993 nella causa X, Y e Z e rispettivi Consorti c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Verfassungsmässigkeit eines Dekrets, welches zur Begrenzung der unerwünschten Auswirkungen des Grenzverkehrs zur Versorgung von Motorfahrzeugen mit Benzin die Öffnungszeiten der Tankstellen einschränkt.
Das genannte Dekret verletzt weder die Handels- und Gewerbefreiheit (E. 4-7) noch das Verbot rechtsungleicher Behandlung (E. 8).
Auch Art. 2 ÜbBest.BV ist nicht verletzt; dabei ist nicht entscheidend, ob der angefochtene Hoheitsakt als Vollzugsmassnahme zum Bundesgesetz über den Umweltschutz, als vorläufig - bis zur Inanspruchnahme der bundesrätlichen Verordnungskompetenz - erlassenes kantonales Umweltrecht oder aber als selbständiges kantonales Recht zu betrachten ist (E. 9). | Sachverhalt
ab Seite 379
BGE 119 Ia 378 S. 379
Il 10 dicembre 1991 il Gran Consiglio ticinese, richiamandosi alla legge federale sulla protezione dell'ambiente, del 7 ottobre 1983 (LPA; RS 814.01; segnatamente agli art. 11 e 65), all'ordinanza federale contro l'inquinamento atmosferico, del 16 dicembre 1985 (OIAt; RS 814.318.142.1; segnatamente agli art. 2 cpv. 5, 32 e 33), nonché all'ordinanza federale contro l'inquinamento fonico, del 15 dicembre 1986 (OIF; RS 814.41), ha adottato il decreto legislativo riguardante la riconduzione e la modifica parziale del decreto legislativo concernente la limitazione degli orari di apertura delle stazioni di distribuzione e di vendita dei carburanti nel Sottoceneri del 26 giugno 1990. Lo stesso, pubblicato sul Foglio ufficiale della Repubblica e Cantone del Ticino n. 100 del 13 dicembre 1991, aveva il seguente tenore:
"Scopo.
Art. 1 Il presente decreto ha lo scopo di ridurre gli inconvenienti ambientali, in particolare le emissioni foniche e di sostanze inquinanti, generati dal traffico frontaliero di approvvigionamento di carburanti per automezzi.
Campo di applicazione.
Art. 2 Il presente decreto disciplina la distribuzione e la vendita di carburanti nel territorio dei distretti di Mendrisio e di Lugano. Il Consiglio di Stato attende all'applicazione del decreto, tramite il Dipartimento dell'ambiente.
BGE 119 Ia 378 S. 380
Orari di apertura nei giorni feriali.
Art. 3 Nei giorni feriali e alla vigilia dei giorni festivi ufficiali le stazioni di distribuzione e di vendita di carburanti possono essere aperte al più presto alle ore 06.00 e devono essere chiuse entro le ore 20.00. Al sabato le stazioni di distribuzione e di vendita dei carburanti devono chiudere entro le ore 19.00.
Chiusura nei giorni festivi.
Art. 4 La domenica e nei giorni festivi ufficiali, ad eccezione di quelli che immediatamente precedono o seguono la domenica, le stazioni di distribuzione e di vendita dei carburanti sono chiuse. Il giorno di S. Stefano i distributori possono essere aperti.
Distributori automatici.
Art. 5 Gli orari di apertura e di chiusura indicati agli art. 3 e 4 non sono applicabili ai distributori automatici, funzionanti con banconote, carte di credito e altri mezzi di pagamento, ubicati nel territorio a nord del ponte-diga di Melide. Il comprensorio del Comune di Melide è parificato alla zona che si trova a sud del ponte-diga stesso.
Deroghe.
Art. 6 Il Dipartimento dell'ambiente può accordare, su richiesta, permessi speciali per il rifornimento degli autoveicoli in dotazione ai servizi di pubblica utilità.
Penalità.
Art. 7 I contravventori sono puniti con una multa sino a fr. 5'000.--.
Il Dipartimento dell'ambiente istruisce i casi che gli sono segnalati e decide sull'importo delle multe da infliggere. È applicabile la legge di procedura per i reati di competenza del Pretore e per le contravvenzioni.
Entrata in vigore.
Art. 8 Trascorsi i termini per l'esercizio del diritto di referendum, il presente decreto è pubblicato nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi. Il Consiglio di Stato ne fissa la data di entrata in vigore. Il decreto decade due anni dopo la sua entrata in vigore."
Decorso infruttuoso il termine di referendum, il Consiglio di Stato ha fissato l'entrata in vigore del decreto al 1o marzo 1992 e lo ha pubblicato sul Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino del 24 gennaio 1992 (n. 5).
L'atto legislativo sostituiva il precedente decreto del 26 giugno 1990, scaduto il 31 maggio 1991, al quale era sostanzialmente identico, salvo qualche eccezione. Entrambi i decreti modificavano, per i distretti di Mendrisio e di Lugano, gli orari di apertura delle stazioni di distribuzione e di vendita dei carburanti, disciplinati dalla legge cantonale sul lavoro, dell'11 novembre 1968 (Llav). Secondo quest'ultima, gli esercizi citati possono rimanere in esercizio sino alle 23.00 la domenica e i giorni festivi (art. 20 cpv. 2 lett. d) come
BGE 119 Ia 378 S. 381
pure il sabato e la vigilia dei giorni festivi (art. 21 cpv. 1 lett. e); gli altri giorni feriali essi vanno invece chiusi alle 22.00 (art. 21 cpv. 1 lett. e).
Il 24 febbraio 1992 i ricorrenti menzionati in epigrafe hanno impugnato il citato decreto dinanzi al Tribunale federale con tre ricorsi di diritto pubblico, nei quali chiedono il suo annullamento. Fanno valere la violazione degli
art. 4 e 31 Cost.
nonché 2 Disp.trans.Cost. Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha concluso alla reiezione del ricorso. L'istanza contenuta nel gravame volta a conferire allo stesso effetto sospensivo è stata respinta con decreto presidenziale del 30 marzo 1992.
Il Tribunale federale ha respinto i ricorsi nella misura in cui li ha ritenuti ammissibili.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
a) Dal profilo sostanziale i ricorrenti censurano la violazione della loro libertà di commercio e d'industria, sancita dall'
art. 31 Cost.
, e la lesione del principio della forza derogatoria del diritto federale, ancorato all'art. 2 Disp.trans.Cost. A loro avviso, il decreto impugnato non costituisce una valida base legale, indispensabile per restringere i loro diritti costituzionali: il Cantone non è, in effetti, competente a legiferare sulla materia. Inoltre, essi sostengono che la misura adottata è inidonea a perseguire gli scopi che il legislatore si è preposto e che viola il principio della proporzionalità.
b) La libertà di commercio e d'industria assicura a ogni persona il diritto di esercitare a titolo professionale un'attività privata volta al conseguimento di un guadagno o di un reddito (
DTF 118 Ib 356
consid. 4c pag. 363,
DTF 116 Ia 118
consid. 3 pag. 121). È quindi pacifico che la misura impugnata, che restringe gli orari durante i quali sono ammesse la distribuzione e la vendita di carburante, limita il citato diritto costituzionale. Nondimeno, l'
art. 31 cpv. 2 Cost.
conferisce ai Cantoni il diritto di emanare prescrizioni sull'esercizio del commercio e dell'industria, alle condizioni precisate dalla giurisprudenza. Affinché tali premesse siano soddisfatte, le restrizioni cantonali devono fondarsi su di una base legale, devono essere sorrette da un interesse pubblico predominante e vanno limitate - conformemente al principio della proporzionalità - a quanto necessario per realizzare gli scopi d'interesse pubblico perseguiti. Devono inoltre rispettare il principio della parità di trattamento tra concorrenti.
BGE 119 Ia 378 S. 382
Esse non possono però perseguire fini di natura politica economica: non devono cioè intervenire nel gioco della libera concorrenza per favorire certi rami d'attività lucrativa o per dirigere l'attività economica secondo un piano prestabilito. Possono invece tendere, tra l'altro, alla tutela della salute, della sicurezza, dell'ordine, della quiete e della moralità pubblica (
DTF 118 Ia 175
consid. 1 pag. 176, 117 Ia 440 consid. 2 pag. 445 entrambi con rinvii).
5.
a) Contrariamente a quanto asserito dai ricorrenti, il quesito dell'esistenza di una base legale in concreto non si pone: essa è infatti stata creata proprio con il decreto litigioso (cfr.
DTF 98 Ia 395
consid. 1 pag. 399). Né i ricorrenti contestano che quest'ultimo, che sottostava a referendum facoltativo, ossequi i dettami costituzionali. Il quesito di sapere se tale atto legislativo violi norme di diritto federale o se il Cantone non fosse autorizzato a legiferare nella materia (poiché questa è di competenza della Confederazione), non concerne la violazione dell'
art. 31 Cost.
, bensì quella dell'art. 2 Disp.trans.Cost.: esso sarà pertanto trattato unitamente a tale censura (cfr. consid. 9).
b) Scopo del decreto è quello di ridurre gli inconvenienti ambientali, in particolare le emissioni foniche e di sostanze inquinanti, generati dal traffico frontaliero di approvvigionamento di carburanti per automezzi (cfr. art. 1 dell'atto legislativo in questione). Esso non persegue dunque fini di natura politica economica, ma tende a tutelare la salute e la quiete pubblica: è quindi compatibile con quanto sancito dall'
art. 31 Cost.
(consid. 4b). Non vanno discussi in quest'ambito i quesiti di sapere se la misura sia atta a perseguire il fine menzionato, se essa sia adeguata e, infine, se tra le restrizioni imposte e i benefici ottenuti vi sia un rapporto ragionevole: tali questioni concernono infatti la proporzionalità del provvedimento.
c) In merito all'adempimento di quest'ultima esigenza, i ricorrenti fanno valere che il decreto è inidoneo a migliorare la situazione di degrado ambientale esistente nel Cantone Ticino. Anzi, a loro avviso, esso sarebbe persino controproducente: favorirebbe l'incremento del traffico durante le ore di apertura meno estese delle stazioni di rifornimento; motiverebbe, inoltre, gli automobilisti di oltre confine a intraprendere viaggi più lunghi, onde rifornirsi di carburante in zone non colpite dal provvedimento. I ricorrenti negano poi che esista un rapporto ragionevole tra gli inconvenienti, certi, legati all'adozione del decreto e i benefici, incerti, che dalla normativa ci si attende: il Cantone non ha infatti dimostrato un miglioramento della situazione ambientale. Per converso, sarebbero sicuri gli inconvenienti per i
BGE 119 Ia 378 S. 383
titolari delle stazioni di benzina, per gli utenti e, non da ultimo, per la finanza pubblica, che beneficia di minori introiti derivanti dai tributi prelevati sui carburanti.
6.
a) Per prassi costante, il Tribunale federale verifica con libero potere di esame se il provvedimento adottato dall'autorità cantonale dal profilo della proporzionalità sia conforme all'
art. 31 Cost.
(
DTF 118 Ia 175
consid. 3a pag. 181). Quale Corte costituzionale, esso si impone tuttavia un certo ritegno allorquando si pongono questioni rilevanti in misura particolare dall'apprezzamento delle circostanze o quando devono essere valutate particolari condizioni locali, che le autorità cantonali conoscono e possono soppesare meglio del Tribunale federale (
DTF 118 Ia 175
consid. 3 pag. 181,
DTF 116 Ia 118
consid. 5a pag. 123,
DTF 115 Ia 370
consid. 3 pag. 372). Un certo ritegno può inoltre essere giustificato laddove di tratta di giudicare problemi di natura prettamente tecnica (
DTF 103 Ia 272
consid. 6c pag. 278).
b) Al proposito va rilevato che è notorio - e a giusta ragione non è negato dai ricorrenti - che in Ticino la situazione ambientale è precaria e che i valori limite di immissione fissati dall'ordinanza contro l'inquinamento atmosferico sono regolarmente superati (cfr. pure RDAT 1991 1 pag. 70, consid. 6a pag. 77). Inoltre, secondo il Messaggio n. 3804 del 2 luglio 1991, riguardante il decreto contestato, in molte zone erano sovente sorpassati anche i limiti fissati dall'ordinanza contro l'inquinamento fonico. A tal proposito l'incarto non contiene dati precisi; nondimeno, la comune esperienza di vita permette di ritenere che l'intenso traffico presente in numerosi centri urbani doveva provocare un inquinamento fonico elevato. In simili condizioni, sussisteva un eminente interesse pubblico ad adottare ogni misura atta a favorire il miglioramento della qualità dell'aria e a garantire alla popolazione la necessaria quiete.
7.
a) I ricorrenti negano che il decreto litigioso abbia effetti benefici sull'igiene dell'aria. L'autorità cantonale contesta tale tesi: fondandosi su misurazioni della qualità dell'aria effettuate nel Comune di Chiasso, afferma che la misura ha comportato una diminuzione dei carichi inquinanti presenti nell'atmosfera, perlomeno durante le ore serali e notturne. Essa ritiene particolarmente significative le misurazioni effettuate dal 1o dicembre al 28 febbraio, negli anni 1990-1992. Le relative tabelle, concernenti le rappresentazioni dei carichi inquinanti durante un giorno feriale medio, mostrano che nei diversi anni, in sostanza, la situazione è immutata dalla mattina sino alle 18.30. Da allora in poi, le curve, per quanto concerne le concentrazioni di monossido di azoto e di monossido di carbonio,
BGE 119 Ia 378 S. 384
evidenziano carichi di sostanze inquinanti notevolmente più bassi nel periodo in cui era in vigore il decreto del 26 maggio 1990 (sostanzialmente identico a quello attuale). Per converso, la concentrazione di anidride solforosa presente nell'aria - dovuta principalmente agli impianti di riscaldamento, e non al traffico veicolare - non mostra un particolare cambiamento di tendenza durante le ore serali.
b) I dati esposti depongono in favore delle tesi dell'esecutivo cantonale. Nondimeno va riconosciuto che una valutazione degli effetti della misura sui carichi inquinanti presenti nell'atmosfera è complessa. Le concentrazioni di sostanze inquinanti presenti nell'aria dipendono, infatti, dall'azione congiunta di disparate fonti così come dalle condizioni climatiche. Inoltre, in concreto, ci si può chiedere se il punto di misurazione scelto sia sufficientemente rappresentativo per trarre delle conclusioni attendibili concernenti tutta la regione interessata dal provvedimento. Simili incertezze sono tuttavia irrilevanti. Per la soluzione della vertenza, è decisivo il fatto, innegabile, che bloccando il massiccio afflusso di autoveicoli provenienti dall'estero, il decreto contestato ha diminuito nelle ore serali e durante i giorni festivi il rumore e gli odori legati al traffico in numerosi centri urbani, garantendo in tal modo alla popolazione la necessaria tranquillità. Ciò che certamente può spiegare la valutazione positiva della misura espressa dal 90% dei Comuni interessati (cfr. rapporto della Commissione della legislazione n. 3804, del 15 novembre 1991, concernente il decreto litigioso, pag. 5). Il raggiungimento di un simile obbiettivo permette di ritenere che la misura sia adeguata al perseguimento dello scopo prefisso. Va del resto osservato che la salvaguardia della quiete pubblica costituisce uno dei fini tipici delle misure di limitazione degli orari di apertura dei negozi [cfr.
DTF 100 Ia 47
consid. 4c pag. 49,
DTF 97 I 499
consid. 3b pag. 503; ZBl 88 (1987) pag. 453 consid. 5b].
c) Relativamente al rapporto esistente tra il fine perseguito e il mezzo impiegato (proporzionalità in senso stretto), va innanzitutto rilevato che gli orari di apertura di cui le stazioni di benzina beneficiavano giusta l'art. 21 cpv. 1 lett. e Llav rappresentavano un privilegio nei confronti delle altre imprese, le quali, di regola, dispongono di orari di apertura più ristretti (chiusura alle 18.30 dal lunedì al venerdì e alle 17.00 al sabato). Pur considerando gli importanti interessi economici legati alla vendita di carburante, la scelta del legislatore ticinese di levare, parzialmente (le pompe di benzina devono chiudere entro le 20.00, le 19.00 al sabato), tale privilegio non può affatto essere ritenuta sproporzionata. L'esigenza di garantire alla
BGE 119 Ia 378 S. 385
popolazione, quantomeno, la necessaria tranquillità giustifica pienamente la restrizione imposta ai titolari delle stazioni di rifornimento di carburante, i quali continueranno comunque a disporre di orari di apertura sufficientemente ampi da permettere l'esercizio di un'attività redditizia. Va poi osservato che il decreto impugnato è stato limitato geograficamente (distretti di Mendrisio e di Lugano) e temporalmente (due anni). In tal modo si è cercato di ridurre al minimo le ripercussioni economiche della misura, evitando di colpire, inutilmente, delle regioni non soggette in modo massiccio al cosiddetto fenomeno del pendolarismo del pieno e garantendo, in tempi brevi, la verifica dell'opportunità del mantenimento dell'atto legislativo. Si è dunque, correttamente, tenuto conto del fatto che il fenomeno combattuto con il decreto è dovuto a fattori economici che possono essere soggetti a repentini mutamenti (aumento dei tributi sulla benzina in Svizzera, svalutazione della lira italiana nei confronti del franco). Del resto, dall'entrata in vigore del decreto a oggi, l'acquisto in Svizzera di carburante ha già perso notevolmente di attrattività. La differenza di prezzo attualmente esistente è tuttavia ancora tale da non porre in dubbio la costituzionalità della misura adottata.
8.
a) I ricorrenti fanno poi valere la violazione del divieto della disparità di trattamento, appellandosi sia all'
art. 4 Cost.
che all'
art. 31 Cost.
Sostengono che, siccome tutto il Cantone versa in difficili condizioni ambientali, non si giustifica di restringere gli effetti del decreto ai distretti di Lugano e di Mendrisio. Parimenti insostenibile è, a loro dire, la differente regolamentazione dei distributori automatici, a dipendenza della loro posizione rispetto al ponte-diga di Melide.
b) Nella fattispecie non è necessario valutare se l'invocato principio dell'uguaglianza di trattamento tra concorrenti scaturisca direttamente dall'
art. 31 Cost.
né se esso abbia una portata più estesa del diritto garantito dall'
art. 4 Cost.
(cfr. in proposito
DTF 116 Ia 237
consid. 3b pag. 241, 345 consid. 5 pag. 348,
DTF 112 Ia 30
consid. 3 pag. 34). Basta in effetti osservare che, comunque sia, il principio invocato impone unicamente che fattispecie giuridicamente uguali siano trattate in modo uguale e fattispecie giuridicamente diverse in modo diverso. Esso non vieta che, sul piano legislativo, vengano effettuate delle distinzioni, ma richiede che le stesse siano giustificate da ragioni serie e obbiettive (
DTF 118 Ib 241
consid. 4c pag. 248,
DTF 117 Ia 97
consid. 3a pag. 101,
DTF 102 Ia 533
consid. 11e pag. 547).
BGE 119 Ia 378 S. 386
c) In concreto il decreto contestato intende lottare contro i comprensibili inconvenienti derivanti dal pendolarismo del pieno (non solo il peggioramento dell'igiene dell'aria ma anche gli odori molesti ed i rumori legati al traffico, nonché la diminuita sicurezza sulle strade; cfr. Messaggio n. 3804 del 2 luglio 1991 concernente il decreto in questione): è quindi evidente che esso debba espletare i suoi effetti là dove tale fenomeno è particolarmente intenso, e non su tutto il territorio cantonale. Una soluzione diversa non opererebbe distinzioni necessarie tra fattispecie giuridicamente diverse: violerebbe pertanto il divieto della disparità di trattamento. Per quanto riguarda la determinazione dei confini delle regioni sottoposte a regolamentazioni diverse, va osservato che la loro fissazione dipende essenzialmente da circostanze locali che il legislatore cantonale meglio conosce del Tribunale federale. Limitando la validità del decreto a sud del Monte Ceneri, l'autorità cantonale non ha per nulla ecceduto il proprio margine di apprezzamento. La distanza tra il Sopraceneri e i principali valichi doganali poteva, in effetti, essere ritenuta sufficiente per scoraggiare i cosiddetti pendolari del pieno. Anche la possibilità di mantenere in servizio i distributori automatici siti a nord del ponte-diga di Melide poggia su ragioni serie e oggettive: la minor attrattività dei distributori automatici e la distanza di circa 20 km dal confine di Chiasso-Brogeda permettono infatti di ritenere che una tale deroga non contravvenga allo scopo del decreto. D'altro canto, il traffico frontaliero di approvvigionamento di carburanti proveniente dal valico di Ponte Tresa non risulta aver provocato i medesimi inconvenienti di quelli riscontratisi nel Mendrisiotto. Il fatto che da tale valico sia possibile accedere direttamente in una regione in cui i distributori automatici possono continuare a funzionare anche la notte non costituisce pertanto un'inammissibile disparità di trattamento.
9.
I ricorrenti sollevano infine la violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale, sancito all'art. 2 Disp.trans.Cost. Chiamato a pronunciarsi sull'asserita violazione della disposizione menzionata, il Tribunale federale esamina, con piena cognizione, se l'ordinamento di diritto cantonale impugnato sia compatibile con il diritto federale di ogni livello. Il principio invocato vieta, infatti, ai Cantoni di legiferare in materie che sono già state disciplinate in modo esaustivo dalla Confederazione, di eludere il diritto federale o, infine, di contraddirne il senso o lo spirito (
DTF 118 Ia 299
consid. 3a pag. 301 con rinvii). Orbene, nella fattispecie, il decreto litigioso non elude certo il senso o lo spirito della legge sulla
BGE 119 Ia 378 S. 387
protezione dell'ambiente; anzi, esso cerca semmai di concretizzarne il fine che consiste, tra l'altro, nel proteggere l'uomo dagli effetti dannosi e molesti (cfr. art. 1 cpv. 1 LPA). Resta pertanto da esaminare se l'atto impugnato violi disposizioni di diritto federale o se il Cantone abbia voluto regolare una materia disciplinata in modo esaustivo dalla Confederazione.
a) Va innanzitutto rilevato che, contrariamente a quanto ritenuto dai ricorrenti, la disciplina normativa contestata non è contraria ad alcuna disposizione della legge sulla protezione dell'ambiente; e ciò neppure qualora essa vada qualificata come provvedimento emanato nell'ambito della legge menzionata. Certo, la limitazione generale degli orari di esercizio delle stazioni di rifornimento di carburanti non è facilmente qualificabile nello strumentario messo a disposizione dal diritto federale. Esso colpisce, in effetti, tutte le stazioni di benzina della zona interessata dal decreto, senza esaminare se ognuna di esse provocasse delle emissioni eccessive. Nondimeno va rilevato che il provvedimento, in realtà, è rivolto contro il traffico frontaliero di approvvigionamento di carburanti, le cui dimensioni eccezionali provocavano gravi inconvenienti ambientali. Orbene, la valutazione globale di tale particolare fenomeno, così come l'adozione di un'unica misura atta a contrastarlo, non viola il diritto federale. La stessa legge federale sulla protezione dell'ambiente impone infatti una valutazione globale dell'inquinamento atmosferico e fonico (cfr. art. 8 LPA;
DTF 118 Ib 26
consid. 5 pag. 33). Anche il mezzo scelto a tale scopo è conforme alla legge menzionata: la limitazione degli orari di esercizio delle stazioni di rifornimento di carburanti costituisce infatti un mezzo adeguato ed efficace per ridurre gli inconvenienti legati al pendolarismo del pieno. Né i ricorrenti possono essere seguiti quando affermano che la normativa in questione è contraria agli art. 11 e 12 LPA, poiché non colpisce la fonte inquinante, ovvero il traffico, bensì le stazioni di servizio. Va in effetti osservato che, nella valutazione delle emissioni provenienti da un impianto (quale è una stazione di rifornimento di carburanti, art. 7 cpv. 7 LPA), non vanno valutate solo quelle provenienti direttamente dall'infrastruttura in questione, ma anche quelle connesse con il suo esercizio: segnatamente va tenuto conto del traffico veicolare che esso comporta (
DTF 118 Ib 26
consid. 5c pag. 34,
DTF 117 Ib 156
consid. 2d pag. 161,
DTF 113 Ib 393
consid. 6 pag. 400). Se l'esame porta a concludere che le emissioni vanno limitate, nulla vieta di intervenire modificando gli orari di esercizio dell'impianto (cfr.
DTF 113 Ib 393
consid. 6 pag. 400). Considerato poi che in Ticino i valori di immissione
BGE 119 Ia 378 S. 388
di sostanze inquinanti presenti nell'atmosfera sono sovente superati è ammissibile anche un inasprimento delle limitazioni delle emissioni (art. 11 cpv. 3 LPA).
b) Così stando le cose, può rimanere indeciso il quesito di sapere se il decreto contestato costituisca una misura di applicazione della legge federale sulla protezione dell'ambiente, se vada considerato come diritto cantonale sulla protezione dell'ambiente emanato in attesa di un'ordinanza del Consiglio federale o, infine, se si tratti di diritto cantonale autonomo. Certo è in effetti che in ognuna di tali ipotesi il Cantone sarebbe competente per emanare una simile normativa.
Nel primo caso, la competenza del Cantone potrebbe poggiare sull'art. 36 LPA e la misura potrebbe essere qualificata sia come prescrizione di esercizio (giusta l'art. 12 cpv. 1 lett. c LPA: contrariamente a quanto asserito dai ricorrenti, il legame tra le emissioni provocate dal traffico e l'esercizio delle stazioni di benzina è infatti sufficientemente stretto da permettere l'adozione dell'atto litigioso) che eventualmente come misura contro le immissioni eccessive del traffico (
art. 19 OIAt
), adottata in base al piano di risanamento dell'aria deciso dal Consiglio di Stato ticinese nel marzo 1991 (cfr.
art. 31 e 33 OIAt
). Nella seconda ipotesi, la competenza legislativa cantonale scaturirebbe dall'art. 65 cpv. 1 LPA; le norme cantonali contestate sono del resto conformi al cpv. 2 di tale disposto: non disciplinano infatti temi che tale norma sottrae alla competenza cantonale e non modificano i valori limite d'immissione, di allarme o di pianificazione. Per di più, può essere ritenuto soddisfatto, seppur di misura, l'obbligo dettato dall'art. 65 cpv. 1 LPA di udire il Dipartimento federale dell'interno. Il 16 maggio 1991 il Cantone Ticino ha infatti informato l'Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio di voler ricondurre il precedente decreto (che era già stato sottoposto all'autorità federale nell'ambito dello studio di un piano di risanamento dell'aria) e, in tale occasione, l'autorità federale ha rinunciato a esprimersi sull'atto legislativo, in ragione dei ricorsi pendenti dinanzi al Tribunale federale. In simili circostanze e, in particolare, in assenza di una richiesta delle autorità federali di una consultazione più formale, quest'ultima non si imponeva. Infine, nella terza delle ipotesi menzionate sopra, che troverebbe applicazione qualora si ritenesse che la disciplina normativa esuli dal campo di applicazione della legge federale sulla protezione dell'ambiente, la competenza a emanare il decreto contestato potrebbe fondare su competenze di polizia proprie ai Cantoni. In effetti, questi, di principio, sono competenti
BGE 119 Ia 378 S. 389
per regolare gli orari di chiusura dei negozi, nella misura in cui la regolamentazione non è volta alla protezione dei lavoratori [disciplinata in modo esaustivo dalla legge federale sul lavoro nell'industria, nell'artigianato e nel commercio (legge sul lavoro), del 13 marzo 1964 (LL; RS 822.11)], bensì alla salvaguardia della tranquillità pubblica di notte e durante i giorni festivi (cfr.
DTF 98 Ia 395
consid. 3 pag. 400; cfr. pure art. 71 lett. c LL). L'adozione della legge federale sulla protezione dell'ambiente non ha privato i Cantoni di tale competenza; e ciò anche se le norme cantonali hanno per effetto di limitare delle emissioni nocive [cfr. ZBl 88 (1987) pag. 453 consid. 5b; RAUSCH, Commentario della legge federale sulla protezione dell'ambiente, all'art. 65 n. 20].
c) Dai motivi esposti consegue che il decreto legislativo contestato non viola alcuna norma di diritto federale, né ne contraddice il senso o lo spirito. Non è inoltre stato emanato in dispregio di una competenza esclusiva della Confederazione: esso non viola dunque l'art. 2 Disp.trans.Cost.; la relativa censura è infondata e, come tale, va respinta. | public_law | nan | it | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9aea2592-d63e-4a64-a28d-d34ff4d7c066 | Urteilskopf
93 I 75
10. Urteil vom 17. März 1967 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Eggenberger und Eidg. Justiz- und Polizeidepartement. | Regeste
Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Bundesbeamten.
1.
Art. 15 VG
. Sinn und Zweck des Ermächtigungsverfahrens. Voraussetzungen, unter denen die Ermächtigung zur Strafverfolgung eines Beamten verweigert werden darf (Erw. 1).
2.
Art. 238 Abs. 2 StGB
. Frage offen gelassen, ob der Eisenbahnverkehr durch eine Schnellbremsung des Zuges stets konkret gefährdet werde (Erw. 2).
3.
Art. 15 Abs. 3 VG
. Ob ein leichter Fall vorliege, beurteilt sich nach den gesamten Umständen, die bei der Abwägung des Verschuldens zu berücksichtigen sind (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 93 I 75 S. 76
A.-
Lina Eggenberger hatte am 22. März 1965 als Aushilfswärterin an einem Bahnübergang beim Bahnhof Richterswil die Barrieren zu bedienen. Um 11.39 Uhr, als ihr durch Glockensignal der Personenzug 1737 angekündigt wurde, unterliess sie, die Schranken zu schliessen, obwohl sie auf ihrem Posten stand. Der Lokomotivführer wurde aus einer Entfernung von etwa 150 m auf die Gefahr aufmerksam; er gab Pfeifsignale und leitete unverzüglich eine Schnellbremsung ein, wodurch er den Zug unmittelbar vor dem Übergang anhalten konnte. Frau Eggenberger holte auf die Pfeifsignale hin das Versäumte sogleich nach; als der Zug anhielt, will sie die Barrieren bereits geschlossen haben.
Die Schnellbremsung verlief sowohl für die Zugsinsassen wie für den Zug selber ohne Schaden, und der Strassenverkehr wurde nach den Aussagen der Wärterin nicht gefährdet, da zur kritischen Zeit sich angeblich weit und breit niemand auf dem Wege zum Bahnübergang befand.
BGE 93 I 75 S. 77
B.-
Frau Eggenberger wurde wegen fahrlässiger Gefährdung des Eisenbahnverkehrs bei der Bezirksanwaltschaft Horgen verzeigt. Diese nahm verschiedene Untersuchungshandlungen vor und ersuchte dann die Bundesbehörden um die Ermächtigung, die Angeschuldigte strafrechtlich verfolgen zu können.
Die Bundesanwaltschaft und das Eidg. Amt für Verkehr hielten dafür, dass es im vorliegenden Falle nicht nur an einer konkreten, sondern auch an einer erheblichen Gefährdung im Sinne von
Art. 238 Abs. 2 StGB
fehle. Nichts in den Akten deute darauf hin, dass der Zug 1737 oder seine Insassen einer solchen Gefahr ausgesetzt gewesen seien. Auch dürfe aus einer Schnellbremsung heute nicht mehr unter allen Umständen auf eine Gefährdung des Bahnverkehrs geschlossen werden, weil die Bremsmittel seit Jahren wesentlich verfeinert worden seien. Die Bundesanwaltschaft empfahl deshalb der kantonalen Untersuchungsbehörde, das Verfahren gegen die Angeschuldigte einzustellen und die Sache zur disziplinarischen Erledigung den Bahnbehörden zu überlassen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beharrte indes auf der gerichtlichen Beurteilung des Falles, weil nach der Gerichtspraxis eine Schnellbremsung stets den objektiven Tatbestand des
Art. 238 Abs. 2 StGB
erfülle und die kantonalen Untersuchungsbehörden nicht von sich aus im gegenteiligen Sinne entscheiden dürften.
C.-
Auf Antrag der Bundesanwaltschaft verfügte das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement am 5. Oktober 1966, dass die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens gegen Lina Eggenberger nicht erteilt werde.
D.-
Die Staatsanwaltschaft führt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie macht vor allem geltend, nach
Art. 15 VG
dürfe die Ermächtigung zur Strafverfolgung eines Beamten nur verweigert werden, wenn sich im Vorverfahren klar herausstelle, dass der Straftatbestand nicht erfüllt sei. Davon könne hier nicht die Rede sein. Lina Eggenberger habe durch ihr pflichtwidriges Verhalten den Lokomotivführer veranlasst, den Zug durch eine Schnellbremsung anzuhalten. In einer solchen Bremsung sei aber nach der bisherigen Rechtsprechung immer eine Gefährdung, zumindest eine solche der Zugsinsassen, zu erblicken. Es lasse sich deshalb nicht sagen, der Tatbestand des
Art. 238 Abs. 2 StGB
sei im vorliegenden Falle offensichtlich nicht gegeben.
BGE 93 I 75 S. 78
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement und die Angeschuldigte beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wenn ein Straftatbestand und die gesetzlichen Voraussetzungen der Strafverfolgung als erfüllt erscheinen, so darf die Ermächtigung zur Verfolgung eines Beamten nur in leichten Fällen verweigert werden. Erforderlich ist zudem, dass die Tat nach allen Umständen durch eine disziplinarische Bestrafung des Fehlbaren als genügend geahndet erscheint (
Art. 15 Abs. 3 VG
).
a) Wie das Bundesgericht in
BGE 87 I 84
ausgeführt hat, braucht nach dieser Bestimmung im Vorverfahren, in dem über die Ermächtigung zu entscheiden ist, nicht schon vollständig abgeklärt zu werden, ob ein Straftatbestand und die gesetzlichen Voraussetzungen der Strafverfolgung gegeben sind oder nicht. Das gilt umsomehr, als in diesem Stadium der Untersuchung oft nicht zuverlässig gesagt werden kann, welche Handlungen der Beschuldigte begangen und welche Straftatbestände er allenfalls erfüllt hat. All diese Fragen sind im nachfolgenden Strafverfahren zu prüfen, falls die Ermächtigung zur Strafverfolgung erteilt wird. Im Ermächtigungsverfahren ist lediglich eine Vorprüfung vorzunehmen. Ergibt diese Prüfung Anhaltspunkte dafür, dass ein Straftatbestand und die gesetzlichen Voraussetzungen der Strafverfolgung gegeben sein könnten, so ist die Ermächtigung in der Regel zu erteilen. Die Auffassung der Angeschuldigten, dass sowohl der objektive wie der subjektive Tatbestand mit einer gewissen Sicherheit nachgewiesen sein müsse, findet im Gesetz keine Stütze. Nach dem Sinn und Wortlaut von
Art. 15 Abs. 3 VG
genügt, dass ein Straftatbestand als erfüllt erscheint, das Ergebnis der vorangegangenen Untersuchung also darauf hindeutet, ein Beamter habe sich strafbar gemacht. Trifft dies zu, so darf die Ermächtigung nur versagt werden, wenn ein leichter Fall anzunehmen ist und die Tat auch mit einer blossen Disziplinarstrafe genügend geahndet werden kann.
Die Befugnis, in leichten Fällen die Ermächtigung zu verweigern, schliesst in sich, die Strafverfolgung eines Beamten auch dann nicht zuzulassen, wenn überhaupt keine strafbare Handlung vorliegt. Das setzt freilich voraus, dass der Tatbestand, der dem Beamten vorgeworfen wird, im Vorverfahren
BGE 93 I 75 S. 79
bereits feststeht; denn nur dann kann zuverlässig geprüft werden, ob der Vorwurf begründet ist oder nicht. Ist diese Voraussetzung gegeben und stellt sich im Vorprüfungsverfahren heraus, dass ein Straftatbestand offensichtlich nicht vorliegt, so ist daher die Ermächtigung zur Verfolgung des Beamten zu verweigern. Diesfalls erfüllt das Vorverfahren denn auch seinen eigentlichen Zweck, nämlich Bundesbeamte vor unbegründeten, insbesondere trölerischen oder mutwilligen Strafanzeigen zu schützen und dadurch den reibungslosen Gang der Verwaltung sicherzustellen (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1956 I 1398).
b) Über die Ermächtigung zur Strafverfolgung eines Beamten entscheidet das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement. In der Frage, wie die dem Beamten vorgeworfenen Tatbestände zu würdigen seien, ist das Departement grundsätzlich frei. Es versteht sich indes von selbst, dass es bei der Anwendung des
Art. 15 Abs. 3 VG
auf die bestehende Rechtsprechung Rücksicht nehmen muss. Wenn es in einer Beamtenstrafsache zu entscheiden hat, die nach der bisherigen Gerichtspraxis einen Straftatbestand erfüllt, so kann das Departement daher die Verweigerung der Ermächtigung nicht damit begründen, es liege offensichtlich keine strafbare Handlung vor; eine Änderung der Rechtsprechung kann nicht durch das Justiz- und Polizeidepartement vorgenommen werden, sondern nur Sache der Gerichte sein. Aus dem gleichen Grunde darf auch die Bundesanwaltschaft, die dem Departement Antrag stellt, den Entscheid über die Ermächtigung nicht dadurch beeinflussen, dass sie eine Strafsache anders beurteilt als die Gerichte. Wo die Ermächtigung deswegen nicht zu umgehen ist, die Bundesanwaltschaft aber auf Grund ihrer besonderen Kenntnisse und Erfahrungen eine Gerichtspraxis für überholt oder anfechtbar hält, kann sie ihre Einwände in den Entscheid des Departementes aufnehmen lassen und auf diese Weise den kantonalen Strafbehörden zur Kenntnis bringen. Und gegen kantonale Strafentscheide stehen der Bundesanwaltschaft in Strafsachen, wie hier, Rechtsmittel zu, die ihr ebenfalls erlauben, auf eine Änderung der Rechtsprechung hinzuwirken (vgl.
Art. 266 und 270 Abs. 6 BStP
sowie BRB über die Mitteilung kantonaler Strafentscheide, AS 1965 S. 1 ff.).
2.
Art. 238 Abs. 2 StGB
setzt voraus, dass der Täter den Eisenbahnverkehr nicht nur konkret, sondern auch erheblich
BGE 93 I 75 S. 80
gefährdet. Konkret gefährdet ist der Eisenbahnverkehr, wenn der Eintritt einer Schädigung von Personen oder Sachen, die an diesem Verkehr teilnehmen oder ihm dienen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge wahrscheinlich ist, und erheblich gefährdet ist er, wenn solchen Personen oder Sachen eine erhebliche Schädigung droht (
BGE 72 IV 27
,
BGE 78 IV 104
/5).
a) Im vorliegenden Fall vertreten das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement und die Angeschuldigte die Auffassung, dass eine Schnellbremsung heute keine Gefährdung mehr für die Zugsinsassen bedeute. Sie stützen sich dabei vor allem auf ein Gutachten des Zugsförderungsdienstes der SBB aus dem Jahre 1946. Danach stellt eine Schnellbremsung für die Fahrzeuge selber keine Gefahr dar, hingegen könne sie unter gewissen Umständen Insassen gefährden, die auf einen Stoss oder Ruck nicht vorbereitet seien. Immerhin sei diese Gefährdung kaum grösser als bei Rucken, die beim Befahren ablenkender Weichen oder schlecht ausgebauter Kurven auftreten könnten. Die Bundesanwaltschaft hat dieses Gutachten stets so ausgelegt, dass bei einer Schnellbremsung eine Schädigung von Personen oder Sachen zwar immer noch möglich, aber nicht wahrscheinlich ist; das sei jedoch das charakteristische Merkmal der abstrakten, nicht der konkreten Gefährdung.
Die Beschwerdeführerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, eine Schnellbremsung erfülle heute noch den objektiven Tatbestand des
Art. 238 Abs. 2 StGB
, weil Zugsinsassen infolge des plötzlichen Anhaltens erhebliche Verletzungen erleiden könnten. Sie beruft sich dabei insbesondere auf Urteile, die in
BGE 54 I 361
und 374,
BGE 58 I 214
,
BGE 87 IV 87
und SJZ 1955 S. 298 veröffentlicht sind. Diese Entscheide beruhen in der Tat auf der Annahme, dass die Bahnpassagiere durch eine Schnellbremsung nicht nur konkret, sondern auch erheblich gefährdet würden. In den beiden letzten Veröffentlichungen, die allerdings Strassenbahnen betreffen, wird zur Begründung vor allem ausgeführt, dass eine Notbremsung eine Blockierung der Räder zur Folge habe und deshalb ein plötzliches und ruckweises Anhalten bewirke; bei einem solchen Manöver liege aber die Gefahr nahe, dass Zugsinsassen, die darauf nicht gefasst seien, zu Fall kommen, gegen feste Gegenstände prallen oder von herabfallenden Gepäckstücken getroffen werden und sich auf diese Weise erheblich verletzen.
b) Das Bundesgericht hat die Schweizerischen Bundesbahnen
BGE 93 I 75 S. 81
im vorliegenden Verfahren um Angaben darüber ersucht, wieviele Fälle von Schnellbremsungen jährlich festgestellt werden und welches allenfalls deren Auswirkungen seien. Der Antwort der Bundesbahnen ist zu entnehmen, dass sie solche Fälle nicht zahlenmässig erfassen. Ihre Nachforschungen für die Jahre 1964 bis 1966 ergaben, dass Schnellbremsungen zwar ab und zu vorkamen, dass aber nur in wenigen Fällen der Zug (z.B. durch Abschleifen der Radsätze) beschädigt oder Reisende verletzt wurden. Diese Erfahrungen sprechen eher gegen als für eine allgemeine Annahme einer konkreten Gefährdung. Dies gilt umsomehr, als nach der Auffassung der Bundesbahnen eine erhebliche Dunkelziffer besteht, was offenbar nur heissen kann, das Zugspersonal messe einer blossen Schnellbremsung in vielen Fällen so wenig Bedeutung bei, dass es sie gar nicht meldet. Die Bundesbahnen fügen freilich bei, wenn Personen- oder Sachschäden auch verhältnismässig selten seien, so könne eine Gefährdung praktisch doch nie ganz ausgeschlossen werden. Sie halten dafür, dass die Bundesanwaltschaft die technischen Verbesserungen an den Luftbremsen überschätze, da diese auch heute das gefährlichste Ereignis bei der Schnellbremsung, nämlich den Halteruck, fast nicht vermeiden liessen. Dass schädigende Auswirkungen auf die Zugsinsassen oder auf das Rollmaterial nach ihren Erfahrungen stets wahrscheinlich seien, sagen sie jedoch nicht; wenn solche Schäden verhältnismässig selten sind, so deutet dies gegenteils darauf hin, dass sie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge auch nicht nahe liegen.
Die umstrittene Frage braucht hier indes nicht weiter erörtert zu werden, da es nicht Aufgabe der Verwaltungsrechtlichen Kammer sein kann, darüber zu befinden, ob die Rechtsprechung in Eisenbahnstrafsachen zugunsten des Angeklagten zu lockern oder gar zu ändern sei. Das ist vielmehr Sache der Strafgerichte, in letzter Instanz also Aufgabe des Kassationshofes. Unter diesen Umständen konnte daher die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens gegen die Beschuldigte nicht mit der Begründung versagt werden, es liege offensichtlich kein Straftatbestand vor.
3.
Eine andere Frage ist, ob ein leichter Fall im Sinne von
Art. 15 Abs. 3 VG
gegeben sei und, wenn ja, die Ermächtigung zur Strafverfolgung der Angeschuldigten aus diesem Grunde verweigert werden dürfe. Der Entscheid über diese Fragen ist dem Eidg. Justiz- und Polizeidepartement und auf Beschwerde
BGE 93 I 75 S. 82
hin der Verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichtes vorbehalten.
Was unter einem leichten Fall zu verstehen ist, sagt das Gesetz nicht, ergibt sich jedoch aus der Rechtsprechung zu zahlreichen Strafbestimmungen, vor allem des MStG, in denen der Begriff ebenfalls verwendet wird. Danach beurteilt sich die Rechtsfrage, ob ein Fall leicht sei, nach den gesamten Umständen, die bei der Abwägung des Verschuldens zu berücksichtigen sind, wie z.B. Art und Schwere der Verfehlung, Beweggründe und persönliche Verhältnisse des Beschuldigten (vgl. statt vieler
BGE 73 IV 114
;
BGE 76 IV 169
, 173; MKGE 3 Nr. 25 Erw. D; 6 Nr. 81 Erw. 5, Nr. 83 Erw. 3).
Dass die Angeschuldigte durch ihre Unterlassung den Strassenverkehr gefährdet habe (
Art. 237 StGB
), ist nach den Akten nicht anzunehmen und wird auch von keiner Seite behauptet. Und bei der Eisenbahnverkehrsgefährdung, die ihr vorgeworfen wird, handelt es sich dem objektiven Tatbestande nach und sofern überhaupt eine Gefährdung im Sinne von
Art. 238 Abs. 2 StGB
vorliegt, jedenfalls um einen Grenzfall. Auch subjektiv wiegt die Unterlassung leicht. Die Angeschuldigte stand auf ihrem Posten, hatte den Hebel zur Bedienung der Barrieren in der Hand und wartete auf das Glockensignal, das aber vermutlich mit der Durchfahrt eines Zuges aus der Gegenrichtung zusammenfiel und ihr deshalb entging. Dazu kommt, dass die Angeschuldigte einen guten Leumund geniesst, nicht vorbestraft ist und als Aushilfswärterin ihre Pflicht während 23 Jahren getreu erfüllt hat. Alle diese Umstände lassen ihr Verschulden als leicht erscheinen; da es zudem mit einer Disziplinarstrafe genügend geahndet werden kann, ist auch die weitere Voraussetzung für die Verweigerung der Ermächtigung erfüllt, der angefochtene Entscheid im Ergebnis also nicht zu beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9aee48a9-c7a5-49d6-83d1-6aa716c7d915 | Urteilskopf
94 II 137
23. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 8 novembre 1968 dans la cause M. contre Z. | Regeste
Vaterschaftsklage.
Voraussetzungen der Zusprechung mit Standesfolge. Begriff des Eheversprechens im Sinne von
Art. 323 ZGB
. | Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 94 II 137 S. 137
Résumé des faits:
Demoiselle M. a accouché le 25 avril 1966 d'une fille à laquelle elle a donné le prénom de V. En août 1965, c'est-à-dire pendant la période légale de conception (qui s'étendait du 29 juin au 27 octobre 1965), elle avait entretenu des relations intimes avec Z. Alléguant qu'il lui avait promis le mariage, elle lui a intenté, conjointement avec sa fille, une action en recherche de paternité. Les demanderesses ont conclu notamment à ce que le défendeur fût déclaré père de l'enfant avec effets d'état civil. Réformant sur ce point le jugement de l'autorité cantonale, le Tribunal fédéral leur a donné raison.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
En vertu de l'art. 323 CC, le juge déclare la paternité avec effets d'état civil lorsque le défendeur avait promis le mariage à la mère. La jurisprudence, rappelée dans le jugement déféré, n'exige pas que des fiançailles se soient formées; la promesse unilatérale du défendeur suffit. Point n'est besoin que le défendeur ait promis formellement à la mère de l'épouser; la promesse de mariage selon l'art. 323 CC existe déjà lorsque, raisonnablement et de bonne foi, la mère a pu conclure des déclarations du défendeur et de son comportement qu'il avait l'intention de l'épouser. Mais la promesse doit avoir été faite avant la cohabitation qui a provoqué la grossesse. Car c'est dans ce cas seulement qu'elle a pu déterminer ou du moins
BGE 94 II 137 S. 138
faciliter la cohabitation et que se justifie la protection accrue que la loi accorde à la mère et à l'enfant en permettant de déclarer la paternité avec ses effets d'état civil. Encore faut-il que la promesse n'ait pas été révoquée expressément, ni par actes concluants, avant la cohabitation suivie de la grossesse. Mais une fois la promesse donnée (pourvu qu'elle ait été prise au sérieux par la mère), elle reste valable jusqu'à ce que le défendeur ait fait savoir ou montré clairement à la mère qu'il ne se considérait plus comme lié. Il ne suffit pas qu'avant la grossesse, des faits se soient produits qui auraient pu amener le défendeur à se rétracter. Et cela même s'il y avait des motifs graves de nature à justifier la rupture de fiançailles (art. 92 CC) et que la mère dût s'en rendre compte (RO 84 II 68 s. et les références citées).
La loi exige seulement une promesse qui, d'après l'expérience générale, puisse être en relation de cause à effet avec la cohabitation qui a provoqué la grossesse. Il n'est pas nécessaire que, dans le cas particulier, la promesse du défendeur ait effectivement influé sur le consentement de la mère aux relations intimes (RO 73 II 141, 84 II 69).
En l'espèce, la juridiction cantonale constate de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ) que Demoiselle M. a fait la connaissance de Z. au printemps 1965. Il lui a proposé des fréquentations qui ont été scellées par un baiser. Ils se rencontraient presque chaque jour. La jeune fille a dû être hospitalisée le 22 mai 1965. Le jeune homme lui a rendu visite très souvent à l'hôpital. Il lui avait fait cadeau d'une chaîne avec une médaille au dos de laquelle il avait fait graver l'inscription: "Pour tes vingt ans". Les parents de la jeune fille et deux autres témoins ont déclaré qu'ils connaissaient la fréquentation et que des projets de mariage avaient été formés entre les jeunes gens, qui se rencontraient chez eux et sortaient souvent ensemble. Sur le vu de ces constatations, le Tribunal cantonal a considéré avec raison qu'il y avait eu une promesse de mariage au sens de l'art. 323 CC et que cette promesse avait été faite avant la cohabitation qui a provoqué la grossesse. Le recourant objecte en vain que Demoiselle M. ne pouvait pas compter qu'il l'épouserait (cf. RO 59 II 220), vu sa conduite en mai 1965. En effet, les relations sexuelles qu'elle a entretenues alors avec X. n'étaient pas de nature à rendre invalide la promesse de mariage que Z. lui avait faite (cf. RO 84 II 70). La juridiction
BGE 94 II 137 S. 139
cantonale a néanmoins refusé de déclarer la paternité de celui-ci avec effets d'état civil, en considérant que Demoiselle M. se serait donnée à lui, durant la période critique, même en l'absence d'une promesse de mariage. Elle a considéré ainsi que l'existence d'un rapport de cause à effet, dans le cas particulier, entre la promesse et la cohabitation était une condition nécessaire de la déclaration de paternité avec effets d'état civil. Elle a estimé que ce lien de causalité n'était pas établi en l'espèce. En statuant de la sorte, les juges cantonaux ont subordonné l'application de l'art. 323 CC à une condition qui n'est pas exigée par la loi, ni par la jurisprudence qui l'interprète. Ils ont dès lors violé le droit fédéral et le jugement attaqué doit être réformé sur ce point. | public_law | nan | fr | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9af6c2de-8155-4425-9580-ec574e5eb609 | Urteilskopf
95 I 12
3. Auszug aus Urteil vom 19. März 1969 i.S. Merz gegen Appenzell A. Rh., Sanitätskommission und Obergericht. | Regeste
Ausübung der Heiltätigkeit im Kanton Appenzell A. Rh.
Bei Beschwerden wegen Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gewerbepolizeirechts frei, wenn ein besonders schwerer Eingriff in die freie Erwerbstätigkeit in Frage steht (Erw. 3).
Neue kantonale Bestimmung, wonach die wie bisher grundsätzlich freie Heiltätigkeit inskünftig nur "vertrauenswürdigen" Personen gestattet ist.
- Vereinbarkeit der Vorschrift mit
Art. 4 und 31 BV
(Erw. 4 und 5).
- Erfordernis der Vertrauenswürdigkeit; Bedeutung von Vorstrafen, zu denen der Heiltätige in andern Kantonen insbesondere wegen der dort unzulässigen Reklame verurteilt wurde (Erw. 6).
- Das wegen dieser Vorstrafen ohne vorherige Warnung ausgesprochene Verbot der vom Betroffenen im Kanton seit über 20 Jahren unbeanstandet ausgeübten Heiltätigkeit verstösst gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 95 I 12 S. 13
A.-
Das am 18. Oktober 1965 in Kraft getretene Gesundheitsgesetz des Kantons Appenzell A. Rh. vom 26. April 1965 (GG) enthält u.a. folgende Bestimmungen:
Art. 15 Die Ausübung einer Heiltätigkeit oder eines pharmazeutischen Berufes ist nur vertrauenswürdigen Personen gestattet, die handlungsfähig und im Besitz der bürgerlichen Ehren und Rechte sind und über zweckmässige Räume und Einrichtungen verfügen.
Sie haben sich vor Beginn ihrer Tätigkeit unter Angabe des Praxisortes bei der Sanitätsdirektion unter Beilage eines Leumundszeugnisses und eines Vorstrafenberichtes schriftlich anzumelden und, sofern es sich um eine bewilligungspflichtige Tätigkeit handelt, die Bewilligung einzuholen...
Art. 18
Die Ausübung einer Heiltätigkeit oder eines pharmazeutischen Berufes ist durch die Sanitätskommission zu verbieten, wenn die betreffende Person die gesetzlichen Voraussetzungen nicht oder nicht mehr erfüllt, oder wenn sie an einem geistigen oder körperlichen Gebrechen leidet, das sie zur Berufsausübung unfähig macht.
Vertrauenswürdig im Sinne von Art. 15 Abs. 1 ist insbesondere nicht, wer sich schuldig gemacht hat:
a) schwerer Zuwiderhandlungen gegen gesundheitspolizeiliche Vorschriften;
b) schwerer die Patienten gefährdender Verletzungen der Berufspflichten;
c) missbräuchlicher Ausnützung der beruflichen Stellung;
d) sittlicher Verfehlungen an Patienten;
e) wirtschaftlicher Ausbeutung von Patienten.
Das Verbot kann für die ganze oder einen Teil der Berufstätigkeit auf bestimmte oder unbestimmte Zeit erfolgen.
Art. 30
Wer in den letzten drei Jahren vor dem 30. September 1964 während mindestens eines Jahres im Kanton Appenzell A. Rh. eine
BGE 95 I 12 S. 14
Heiltätigkeit oder einen pharmazeutischen Beruf klaglos ausgeübt hat, ist berechtigt, sofern er vertrauenswürdig ist und über zweckmässige Räume und Einrichtungen verfügt, die bisherige Tätigkeit im Rahmen dieses Gesetzes weiter auszuüben, auch wenn er die in diesem Gesetz vorgeschriebenen Fähigkeitsausweise nicht besitzt. Ausgenommen hievon sind die Herstellung und Abgabe (im Grossund Kleinhandel) von rezeptpflichtigen Heilmitteln.
Wer von dieser Befugnis Gebrauch machen will, hat sich innert einer Verwirkungsfrist von drei Monaten nach Inkrafttreten dieses Gesetzes bei der Sanitätsdirektion schriftlich anzumelden..."
B.-
Der 1916 geb. August Merz, früher Automechaniker, ist seit 1945 in Herisau als Naturarzt tätig und versendet von dort Heilmittel. Wegen seiner ausserhalb des Kantons Appenzell A. Rh. entfalteten Reklame- und Werbetätigkeit ist er in verschiedenen Kantonen immer wieder gebüsst worden. Ferner ist er am 31. März 1960 vom Bezirksgericht St. Gallen, im Rahmen eines dort geführten Abtreibungsprozesses, wegen Wuchers und Gehilfenschaft zu Abtreibungsversuch zu 4 Wochen Gefängnis mit Gewährung des bedingten Strafvollzugs auf eine Probezeit von zwei Jahren und zu einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt worden; dieses Urteil wurde, nachdem Merz die Probezeit bestanden hatte, am 22. April 1963 im Strafregister gelöscht.
Am 27. Oktober 1965 meldete sich Merz gestützt auf Art. 30 Abs. 2 GG bei der kantonalen Sanitätsdirektion zwecks weiterer Ausübung seiner Tätigkeit an. Die Sanitätskommission beschloss am 24. Juni 1966, ihm auf unbestimmte Zeit jegliche Ausübung einer Heiltätigkeit oder eines pharmazeutischen Berufes im Kanton Appenzell A. Rh. zu verbieten, da er die gesetzlichen Voraussetzungen für die Berufsausübung bzw. für die Gewährung des Besitzstandes nicht erfülle. Merz rekurrierte hiegegen an das Obergericht. Dieses wies den Rekurs am 28. August 1968 ab und bestätigte das Berufsverbot, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die klaglose Berufsausübung während mindestens eines Jahres in den letzten drei Jahren vor dem 30. September 1964 gebe dem Beschwerdeführer nach Art. 30 GG nur dann einen Anspruch auf Fortsetzung derselben, wenn er vertrauenswürdig sei, wobei auch frühere Verfehlungen zu berücksichtigen seien. Gegen seine Vertrauenswürdigkeit spreche schon seine Verurteilung zu 4 Wochen Gefängnis wegen Wuchers und Gehilfenschaft zu Abtreibung vom 31. März 1960; habe er auch bei der Abtreibung keine wesentliche Rolle gespielt, so habe er
BGE 95 I 12 S. 15
doch die Notlage der Frau, die sich an ihn wandte, ausgenützt, was nach Art. 18 lit. e GG ein Beispiel mangelnder Vertrauenswürdigkeit sei (wird näher ausgeführt). Die Vertrauenswürdigkeit umfasse auch das Verhalten ausserhalb des Kantons und sei dem Beschwerdeführer auch deshalb abzusprechen, weil er sich durch seine marktschreierische Propaganda über die gesundheitspolizeilichen Vorschriften anderer Kantone rücksichtslos hinweggesetzt habe und deshalb in den Jahren 1949-1965 über 60 mal mit Bussen bis zu Fr. 1000.-- und zweimal mit Haft bestraft worden sei. Eine Inspektion im Jahre 1962 habe sodann ergeben, dass er die Zusammensetzung der von ihm verkauften Mittel kaum kenne; auch deshalb könne er nicht als vertrauenswürdig gelten. Durch das Berufsverbot werde dem Beschwerdeführer freilich die Existenzgrundlage entzogen. Seine angelernten Kenntnisse liessen aber einen Berufswechsel als zumutbar erscheinen, und der Schutz des Publikums vor einer rein geschäftsmässig aufgezogenen Naturarzttätigkeit vertrauensunwürdiger Personen verlange diese Umstellung.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt August Merz die Aufhebung des Urteils des Obergerichts und des ihm auferlegten Berufsverbotes. Er macht Verletzung der
Art. 4 und 31 BV
geltend.
D.-
Das Obergericht und die Sanitätskommission des Kantons Appenzell A. Rh. beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - ....
3.
Die Ausübung der Heiltätigkeit ist im Kanton Appenzell A. Rh. auch nach dem neuen GG grundsätzlich frei (vgl. Art. 11 und die in Art. 12 vorbehaltenen Ausnahmen). Sie geniesst den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit und darf daher nur aus polizeilichen Gründen beschränkt werden, d.h. nur insoweit, als es zum Schutze des Publikums vor unfähigen und gewissenlosen Heiltätigen und zur Wahrung von Treu und Glauben im Verkehr zwischen Heiltätigen und Heilungsuchenden notwendig ist (vgl.
BGE 79 I 121
,
BGE 83 I 254
,
BGE 91 I 462
Erw. 3). Ferner ist bei der gesetzlichen Ausgestaltung der Einschränkungen wie auch bei deren Anwendung im Einzelfall der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, welcher erheischt, dass die Einschränkung nicht über das hinausgehe, was erforderlich
BGE 95 I 12 S. 16
ist, um den gewerbepolizeilichen Zweck zu erfüllen, dem sie dient (
BGE 91 I 464
mit Hinweisen auf frühere Urteile,
BGE 93 I 219
Erw. 6).
Ob eine behördliche Massnahme diese Grundsätze der Handels- und Gewerbefreiheit verletze, prüft das Bundesgericht frei. Ebenfalls frei prüfen kann es die Frage, ob das GG das angefochtene Berufsverbot im vorliegenden Falle gestatte. Es prüft zwar die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gewerbepolizeirechts, wie diejenige des kantonalen Gesetzesrechts überhaupt, im allgemeinen nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 94 I 227
Erw. 2 a.E.). Diese Beschränkung bei der Überprüfung der Auslegung und Anwendung kantonalen Rechts lässt das Bundesgericht indessen fallen, wenn ein Eingriff in Frage steht, der sich für den Betroffenen besonders einschneidend auswirkt. Das wurde zunächst für Eingriffe in das Privateigentum (
BGE 89 I 467
/8 und dort angeführte frühere Urteile) und in die persönliche Freiheit ausgesprochen (
BGE 90 I 39
und
BGE 91 I 35
), muss aber, wie bereits in
BGE 91 I 488
Erw. 3 festgestellt wurde, auch für Eingriffe in andere Grundrechte gelten, also auch für solche in die Handels- und Gewerbefreiheit. Dass das dem Beschwerdeführer auferlegte Verbot, seine über 20 Jahre ausgeübte Erwerbstätigkeit fortzusetzen, ein besonders schwerer Eingriff im Sinne dieser Rechtsprechung ist, kann nicht zweifelhalt sem.
4.
Nach dem GG ist die Ausübung der Heiltätigkeit nur vertrauenswürdigen Personen gestattet (Art. 15) und durch die Sanitätskommission zu verbieten, wenn die betreffende Person diese Voraussetzung nicht oder nicht mehr erfüllt (Art. 18 Abs. 1). Auch denjenigen, die vor Erlass des GG die Heiltätigkeit im Kanton ausübten, ist die Fortsetzung derselben nur gestattet, wenn sie vertrauenswürdig sind (Art. 30). Der Beschwerdeführer bestreitet mit Recht nicht, dass diese Ordnung mit
Art. 31 BV
vereinbar ist. Er wendet sich nur gegen ihre Anwendung auf ihn, d.h. dagegen, dass ihm die Vertrauenswürdigkeit abgesprochen und die weitere Berufsausübung verboten wird.
5.
Der Beschwerdeführer beanstandet, dass bei der Beurteilung seiner Vertrauenswürdigkeit die Bussen und Strafen, die er früher erlitten hat, berücksichtigt werden, und erblickt darin eine unzulässige Rückwirkung des neuen Gesetzes. Dem
BGE 95 I 12 S. 17
kann nicht zugestimmt werden, denn es geht um den vom Beschwerdeführer gestützt auf Art. 30 GG erhobenen Anspruch auf Fortführung seiner bisherigen Tätigkeit, der innert 3 Monaten nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes anzumelden war und nur aufgrund seiner früheren Tätigkeit beurteilt werden kann. Es ist unbestritten, dass seine Berufsausübung innert der dort genannten Zeit zu keinen Klagen im Kanton Appenzell A. Rh. geführt hat. Daneben muss er aber auch noch das weitere Erfordernis der Vertrauenswürdigkeit erfüllen, und auch das kann nur aufgrund seines früheren Verhaltens beurteilt werden. Eine zeitliche Schranke besteht dafür nicht; doch verlieren allfällige Verfehlungen umso mehr an Bedeutung, je weiter sie zurückliegen (vgl.
BGE 79 I 124
).
6.
Das Obergericht spricht dem Beschwerdeführer die Vertrauenswürdigkeit aus drei Gründen ab, wegen der Bestrafung im Jahre 1960, wegen seiner zahlreichen, in andern Kantonen begangenen und geahndeten Widerhandlungen gegen gesundheitspolizeiliche Vorschriften und wegen seiner mangelhaften Kenntnis der Zusammensetzung der von ihm verkauften Heilmittel.
a) Das Urteil des Bezirksgerichts St. Gallen vom 30. März 1960, durch das der Beschwerdeführer wegen Wuchers und Gehilfenschaft zu Abtreibungsversuch zu einer bedingten Gefängnisstrafe von vier Wochen verurteilt worden ist, ist am 22. April 1963 im Strafregister gelöscht worden. Indem der kantonale Strafregisterführer das Urteil gleichwohl in dem von der Sanitätskommission eingeholten Strafregisterauszug aufführte, hat er
Art. 363 Abs. 4 StGB
missachtet, wonach eine gelöschte Vorstrafe nur Untersuchungsämtern und Strafgerichten in einem gegen die betreffende Person als Beschuldigten geführten Strafverfahren mitgeteilt werden darf. Ob das Urteil von der Sanitätskommission trotzdem berücksichtigt werden durfte, weil es auch in den Strafregisterauszügen erwähnt ist, die sich bei den von ihr beigezogenen, die beiden letzten Strafverfahren wegen Übertretung ausserkantonaler Gesundheitsgesetze betreffenden Strafakten befinden, kann dahingestellt bleiben. Aus dem Urteil, das offenbar mehr unter dem Gesichtspunkt des Wuchers als der Abtreibung erging, ergibt sich zwar ein Verhalten des Beschwerdeführers, das ein schlechtes Licht auf seine Berufsmoral wirft und als wirtschaftliche Ausbeutung einer Patientin im Sinne von Art. 18 Abs. 1 lit. e GG erscheint.
BGE 95 I 12 S. 18
Da es aber ein einmaliges Vorkommnis ist und schon 10 Jahre zurückliegt, begründet es lediglich gewisse Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers, genügt aber jedenfalls für sich allein nicht, um diese heute zu verneinen.
b) Die zahlreichen Bussen und zwei Haftstrafen, die der Beschwerdeführer in den Jahren 1949-1965 erlitten hat, betreffen nicht seine Tätigkeit im Kanton Appenzell A. Rh., wo sie erlaubt war, sondern die dafür in andern Kantonen entfaltete und dort nicht zulässige Reklame. Hierin liegt eine fortgesetzte Missachtung gesundheitspolizeilicher Vorschriften, die gegen die Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers spricht. Er bezeichnet die Berücksichtigung dieser Vorstrafen deshalb als Verstoss gegen Treu und Glauben, weil die appenzellischen Behörden von seinem Verhalten Kenntnis hatten, ohne je dagegen einzuschreiten, obwohl sie dazu schon aufgrund des früheren Rechts die Möglichkeit gehabt hätten. Dem hält das Obergericht in der Beschwerdeantwort entgegen, dass die Vertrauenswürdigkeit nach der Heilmittelverordnung von 1924 nicht Voraussetzung der Ausübung der Heiltätigkeit gewesen sei, womit es wohl sagen will, die appenzellischen Behörden hätten früher keine Möglichkeit zum Einschreiten gehabt. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben, und ebenso wenig braucht zum Vorwurf des Verstosses gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (auf dessen Beachtung der Bürger nach der neuern Rechtsprechung unmittelbar auf Grund von
Art. 4 BV
Anspruch hat;
BGE 94 I 520
Erw. 4 a) Stellung genommen zu werden. Für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers im Kanton Appenzell A. Rh. fragt sich, was seine Werbetätigkeit betrifft, vor allem, ob von ihm zu erwarten ist, dass er sich an die Vorschriften des neuen GG halten wird, das in Art. 17 nun Reklame, wie sie der Beschwerdeführer früher in andern Kantonen entfaltete, ebenfalls verbietet. Dass er sich auch über dieses Verbot hinwegsetzen werde, kann nicht ohne weiteres aus den zahlreichen früheren Bestrafungen in andern Kantonen abgeleitet werden. Einmal durfte der Beschwerdeführer daraus, dass die appenzellischen Behörden gegen dieses ihnen bekannte Verhalten nie einschritten, schliessen, dass sie dagegen nichts einzuwenden hätten. Die Sanitätsdirektion ist denn auch nur ein einziges Mal, als er seine Werbung auf Deutschland ausdehnte und die deutsche Botschaft deswegen in Bern reklamierte, beim Beschwerdeführer
BGE 95 I 12 S. 19
vorstellig geworden und hat ihn mit Schreiben vom 28. August 1963 dringend ersucht, "in Zukunft von solchen Werbemethoden Abstand zu nehmen". Es wird nicht behauptet, dass er noch nachher in Deutschland unzulässige Reklame gemacht habe, und auch die in der Schweiz wegen solcher Reklame gegen ihn ausgefällten Bussen liegen, mit einer einzigen Ausnahme, weiter zurück.
c) Dem Umstand, dass in einem Inspektionsbericht der Sanitätskommission aus dem Jahre 1962 festgehalten ist, dass der Beschwerdeführer die Zusammensetzung der meisten von ihm verkauften Heilmittel nicht kenne, kommt deshalb keine wesentliche Bedeutung zu, weil die Heiltätigkeit im Kanton Appenzell A. Rh. grundsätzlich frei ist und es dafür keines Fähigkeitsausweises und damit auch keiner Kenntnisse auf dem Gebiete der Heimittelzusammensetzung bedarf. Die mangelhafte Kenntnis des Beschwerdeführers vermöchte seine Vertrauenswürdigkeit unter diesen Umständen nur dann ernstlich in Frage zu stellen, wenn er deswegen ungeeignete Heilmittel verkauft und dadurch die Gesundheit von Patienten geschädigt oder gefährdet hätte. Das wird jedoch von den Behörden nicht behauptet und noch weniger darzutun versucht; wie der Beschwerdeführer schon bei jener Inspektion erklärt hat und von den Behörden nicht bestritten wird, weiss er vielmehr, wozu die Mittel zu verwenden sind.
7.
Nach dem Gesagten begründen das Strafurteil von 1960 und die zahlreichen Bestrafungen wegen unzulässiger Reklame in andern Kantonen gewisse Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers. Ob sie genügen, ihm diese abzusprechen, braucht nicht entschieden zu werden, da der angefochtene Entscheid wenn nicht gegen das GG, so jedenfalls gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und damit gegen
Art. 31 BV
verstösst. Das frühere Verhalten des Beschwerdeführers würde es durchaus rechtfertigen, ihm die Ausübung der Heiltätigkeit im Kanton Appenzell A. Rh. mangels Vertrauenswürdigkeit dann zu verbieten, wenn er bisher in einem andern Kanton (oder Staate) tätig gewesen wäre, da das Verbot, seine Tätigkeit von auswärts in den Kanton Appenzell zu verlegen, in einem angemessenen Verhältnis zu dem damit angestrebten Schutz der Volksgesundheit stehen würde. Dagegen geht es zu weit, dem Beschwerdeführer wegen seines früheren Verhaltens ohne vorherige Warnung die Ausübung
BGE 95 I 12 S. 20
des Berufes zu verbieten, den er seit über 20 Jahren in diesem Kanton ausgeübt hat, ohne dass dessen Behörden je gegen ihn eingeschritten oder, von dem in Erw. 6 b erwähnten Schreiben vom 28. August 1963 abgesehen, auch nur bei ihm vorstellig geworden wären. Das Strafurteil von 1960 betrifft eine einmalige Verfehlung, die - wegen der Löschung im Strafregister - richtigerweise überhaupt nicht hätte berücksichtigt werden dürfen und zudem so weit zurückliegt, dass sie ein plötzliches Berufsverbot zum Schutze des Publikums vor wirtschaftlicher Ausbeutung heute nicht mehr zu rechtfertigen vermag. Die zahlreichen Vorstrafen in andern Kantonen wegen marktschreierischer oder sonst unzulässiger Reklame lassen höchstens befürchten, dass der Beschwerdeführer diese nun auch im Kanton Appenzell A. Rh. verpönte Reklametätigkeit in Zukunft wieder aufnehmen könnte. Um ihn davon abzuhalten, bedarf es jedoch weder eines zeitlich beschränkten noch gar eines unbeschränkten Verbotes seiner seit über 20 Jahren ausgeübten Tätigkeit. Das ohne vorherige Warnung ausgesprochene Verbot derselben steht zu dem damit angestrebten Zweck, die Wiederaufnahme der früher betriebenen Werbetätigkeit zu verhindern, in keinem vernünftigen Verhältnis. Eine so weitgehende Massnahme rechtfertigt sich umso weniger, als der Beschwerdeführer unmittelbar nach dem Erlass des GG am 28. April 1965 der Sanitätsdirektion geschrieben hat, dass er sich in Zukunft strikte an die nun eingeführte Beschränkung der Reklame halten werde, und seither auch nie mehr wegen unzulässiger Reklame gebüsst worden ist. Der angefochtene Entscheid und das damit bestätigte Berufsverbot sind daher wegen Verletzung des
Art. 31 BV
aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts von Appenzell A. Rh. vom 28. August/11. November 1968 sowie das dem Beschwerdeführer auferlegte Berufsverbot werden aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9af9e17d-fd9b-423d-8823-4825a175e1d7 | Urteilskopf
107 V 177
38. Auszug aus dem Urteil vom 24. Juli 1981 i.S. Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Zürich gegen Trabucco und Kantonale Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung, Zürich | Regeste
Art. 28 Abs. 1 AlVG
.
Verzicht auf Durchsetzung der Lohnansprüche bei Kurzarbeit während der Kündigungsfrist. | Erwägungen
ab Seite 178
BGE 107 V 177 S. 178
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG
hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet. Nach
Art. 28 Abs. 1 AlVG
ist der Verdienstausfall nicht anrechenbar während Arbeitstagen, für welche dem Versicherten Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zustehen...
Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus andern Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er gemäss
Art. 324 Abs. 1 OR
zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist. Der Arbeitgeber kann sich dabei nicht auf sein Betriebsrisiko berufen; auch wenn die Aufträge ausbleiben, schuldet er den Lohn bis zum Kündigungstermin (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2. Aufl. S. 101 f.; HOLZER, Kommentar zum AlVG, S. 135). Diese Bestimmung ist insofern zwingend, als von ihr durch Abrede, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag zuungunsten des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden darf (
Art. 362 Abs. 1 OR
).
b) Nach der Rechtsprechung zu
Art. 28 Abs. 1 AlVG
in Verbindung mit alt
Art. 332 OR
führt der Verzicht auf die Lohnzahlung seitens des Arbeitnehmers nicht regelmässig zum Verlust des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. Dies namentlich dann nicht, wenn es bei konjunkturbedingten Arbeitsunterbrüchen oder vorübergehenden Kürzungen der Arbeitszeit darum geht, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden. Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt hat, vermag eine solche Regelung das Interesse des Arbeitnehmers wie auch dasjenige der Arbeitslosenversicherung besser zu wahren als ein Beharren auf alt
Art. 332 OR
, was die permanente Gefahr der Kündigung in sich schliessen würde (ARV 1977 S. 84; EVGE 1964 S. 53, 1962 S. 83, 1960 S. 326). Dies gilt in gleicher Weise unter der Herrschaft des seit dem 1. Januar 1972 geltenden
Art. 324 OR
(
BGE 105 V 234
und unveröffentlichtes Urteil Kuhn vom 19. Oktober 1977).
Zu beachten ist indessen, dass der Arbeitnehmer nicht beliebig
BGE 107 V 177 S. 179
auf den Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber verzichten und statt dessen die Arbeitslosenentschädigung beanspruchen darf. Wenn es nicht darum geht, eine bevorstehende gänzliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses und damit eine drohende Arbeitslosigkeit zu verhüten, muss dem Versicherten zugemutet werden, seinen Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber durchzusetzen. Ein Arbeitnehmer, der sich bereits in gekündigter Stellung befindet, braucht sich eine Arbeitszeitverkürzung mit Lohneinbusse nicht gefallen zu lassen (ARV 1977 S. 84, HOLZER, a.a.O., S. 135). Auch haben Arbeitnehmer, denen im gleichen Zeitpunkt gekündigt wird, in dem eine Arbeitszeitverkürzung eingeführt wird, Anspruch auf den vollen Lohn, was den Bezug einer Arbeitslosenentschädigung in der Regel ausschliesst (
BGE 105 V 234
; vgl. auch Ziff. 3 des Kreisschreibens des BIGA vom 24. Juli 1975).
c) Aufgrund der soeben dargelegten Praxis ist das Eidg. Versicherungsgericht in dem im vorinstanzlichen Entscheid zitierten Urteil Müller vom 31. Januar 1980 zum Schluss gekommen, dass der Versicherte während der Kündigungsfrist keinen Anspruch auf Taggelder für Kurzarbeit gehabt habe. Damit wurde jedoch - entgegen der Auffassung der Rekurskommission - nicht etwa der allgemeine Grundsatz aufgestellt, dass während der Kündigungsfrist der Bezug von Arbeitslosenentschädigungen wegen Kurzarbeit immer ausgeschlossen sei, weil der Versicherte nicht mehr befürchten müsse, durch Beharren auf dem Lohnanspruch eine Kündigung auszulösen, und daher auch nicht auf seinen Lohnanspruch verzichten dürfe. Das Eidg. Versicherungsgericht hat im Urteil Müller vielmehr geprüft, ob "besondere Umstände" vorlägen, "die einen Verzicht auf die arbeitsrechtlichen Ansprüche zu rechtfertigen vermöchten", und dies gestützt auf die konkreten Gegebenheiten des Falles verneint. Damit knüpfte das Gericht an EVGE 1959 S. 209 an, wo festgehalten worden war:
"Dans un arrêt du 23 décembre 1954 en la cause Gafner, le Tribunal fédéral des assurances a relevé que l'on ne saurait affirmer d'une façon générale que l'employeur a l'obligation de garantir le plein emploi pendant le délai de congé et en inférer que l'assurance-chômage n'a pas à indemniser la perte de gain subie par l'assuré durant cette période. Une interprétation aussi rigoureuse de l'art. 28 al. 1er LAC ne serait guère conciliable avec la tendance actuelle du droit du travail et irait souvent à l'encontre des intérêts véritables des assurés et des caisses. Seul un examen des circonstances particulières de chaque cas permet de déterminer si l'ouvrier avait le droit de mettre l'employeur en demeure et si, en n'exerçant pas ce droit, il tombe sous le coup de l'art. 28 al. 1er LAC. En
BGE 107 V 177 S. 180
ne procédant pas, ou que de manière incomplète, à cet examen, les premiers juges ne se sont donc pas conformés aux exigences du droit fédéral."
Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9afaf69c-0fd5-4e5f-8e4e-1279b64fdb3a | Urteilskopf
117 II 282
54. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Mai 1991 i.S. Dr. X. gegen A. F.-G., C. G. und E. G. (Berufung) | Regeste
Art. 394 Abs. 3 OR
; Angemessenheit eines Honorars.
1. Leistungen eines Anwalts, die nicht in einem gerichtlichen Verfahren erbracht werden, sind mangels Honorarvereinbarung nicht aufgrund des kantonalen Rechts über die Anwaltsgebühren, sondern nach
Art. 394 Abs. 3 OR
zu vergüten (E. 4a).
2. Ist ein nach allgemeinen Grundsätzen bemessenes Honorar auch im Vergleich mit dem Verbandstarif angemessen (E. 4c), kann offenbleiben, inwieweit dieser im Rahmen von
Art. 394 Abs. 3 OR
überhaupt als regelbildende Übung in Betracht kommt (E. 4b). | Sachverhalt
ab Seite 282
BGE 117 II 282 S. 282
Im Jahre 1987 beauftragten A. F.-G., C. G. und E. G. Rechtsanwalt Dr. X. mit der Wahrung ihrer Interessen in einer erbrechtlichen Auseinandersetzung um den Nachlass ihres Vaters. Im Mai 1988 entzogen sie ihm das Mandat. In der Folge forderte Dr. X. für seine Bemühungen ein Honorar von Fr. 62'000.-- zuzüglich der Vergütung der Barauslagen. Die Auftraggeber anerkannten und bezahlten Fr. 18'750.-- nebst den Barauslagen.
Mit Klage vom 17. Januar 1989 machte Dr. X. die von den Auftraggebern nicht bezahlten Fr. 43'250.-- nebst Zins geltend.
BGE 117 II 282 S. 283
Das Bezirksgericht Unterrheintal hiess das Begehren mit Urteil vom 12. Juli 1989 im Umfange von Fr. 15'000.-- nebst Zins gut. Auf Berufung des Klägers und Anschlussberufung der Beklagten wies demgegenüber das Kantonsgericht St. Gallen die Klage am 26. April 1990 vollumfänglich ab.
Der Kläger hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das Kantonsgericht qualifiziert die Rechtsbeziehungen der Parteien unwidersprochen als entgeltlichen Auftrag. Mangels Honorarvereinbarung bestimmt es die dem Anwalt geschuldete Vergütung nach Massgabe von
Art. 394 Abs. 3 OR
, wobei es die "aussergerichtliche Honorarordnung des st. gallischen Anwaltsverbandes" nicht als Ausdruck einer dispositiven Übung wertet, sie aber dennoch als Referenz beizieht. Der Kläger hält die Honorarbemessung für bundesrechtswidrig.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann das kantonale Recht bestimmen, welche Vergütung der Auftraggeber dem Anwalt für die Prozessführung vor den Gerichten des Kantons schuldet (
BGE 66 I 56
; vgl. auch
BGE 114 Ia 34
). Soweit die Leistungen des Anwalts dagegen nicht in einem gerichtlichen Verfahren erbracht werden, sind sie nicht aufgrund des kantonalen Rechts über die Anwaltsgebühren, sondern nach
Art. 394 Abs. 3 OR
zu vergüten. Mangels Honorarvereinbarung steht dabei dem Anwalt zu, was "üblich" ist.
Ob das vom Anwalt für aussergerichtliche Bemühungen geforderte Honorar sich mit der Rechtsordnung verträgt, ist im wesentlichen eine Tat- und Ermessensfrage. Das Bundesgericht darf daher das angefochtene Urteil bloss daraufhin überprüfen, ob es von unrichtigen rechtlichen Voraussetzungen ausgeht, Erfahrungssätzen widerspricht oder aus dem Rahmen des Ermessens fällt, das dem Richter nach
Art. 394 Abs. 3 OR
zusteht. Das hängt insbesondere davon ab, ob die Vorinstanz das Honorar nach zulässigen Gesichtspunkten ermittelt und berechnet oder ob sie dabei auch auf Grundlagen abgestellt hat, die ihrer Natur nach nicht berücksichtigt werden dürfen (
BGE 101 II 111
).
b) Dass die Übung (Verkehrssitte) gegebenenfalls nicht nur den Grundsatz, sondern auch das Mass des Vergütungsanspruchs des Beauftragten bestimme, ist allerdings in der Literatur nicht
BGE 117 II 282 S. 284
unbestritten (Nachweise bei WEBER, Praxis zum Auftragsrecht und zu den besonderen Auftragsarten, S. 70 Ziff. 5; vgl. auch TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 396 Rz. 3075). Ebenso ist streitig, wie weit einseitige Verbandstarife das für die Anerkennung als Verkehrssitte erforderliche Mass an Üblichkeit zu erfüllen vermögen (KRAMER, N. 244 zu
Art. 18 OR
; JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu
Art. 18 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 460; TERCIER, a.a.O., Rz. 3076; WEBER, a.a.O.). Das Bundesgericht hat in einem unveröffentlichten Entscheid unter Hinweis auf die Zürcher Praxis (ZR 53 Nr. 172 und 55 Nr. 177) die vom Verein Zürcherischer Rechtsanwälte erlassene Gebührenordnung als Bemessungsgrundlage des Honorars anerkannt, allerdings gleichzeitig darauf hingewiesen, dass beide Parteien sich ebenfalls darauf berufen und damit die Ordnung als massgebend anerkannt hätten (Urteil vom 21. April 1958 i.S. R. c. W., E. 2). Es hat diesen Tarif auch in einem späteren Entscheid als Ausdruck der Übung gewertet, die Anwendung aber auf freiberufliche Anwälte beschränkt (
BGE 101 II 112
E. 3). Demgegenüber anerkennt das Bundesgericht beispielsweise die Normen des SIA nicht als regelbildende Übung und stellt darauf bloss ab, wenn die Parteien sie zum Vertragsinhalt erhoben haben (
BGE 107 II 178
). Die Praxis der Kantone ist uneinheitlich (WEBER, a.a.O.; JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu
Art. 18 OR
).
Eine einlässliche Auseinandersetzung mit diesen Fragen kann im vorliegenden Fall unterbleiben, da - wie nachstehend aufzuzeigen sein wird - das Kantonsgericht den Honoraranspruch des Klägers durchaus bundesrechtskonform bestimmt und im Rahmen seiner Gesamtbeurteilung die zugesprochene Vergütung insbesondere auch nach dem Verbandstarif als angemessen erachtet hat.
c) Das Kantonsgericht hat das Honorar des Klägers nach allgemeinen Grundsätzen festgesetzt. Dazu gehört nach der Rechtsprechung, dass die Vergütung den geleisteten Diensten entsprechen, ihnen objektiv angemessen sein muss. Nach welchen Gesichtspunkten sie im übrigen zu ermitteln ist und was bei ihrer Bemessung berücksichtigt werden darf, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art und Dauer des Auftrages, der übernommenen Verantwortung sowie der beruflichen Tätigkeit und Stellung des Beauftragten (
BGE 101 II 111
E. 2). Von diesen Grundsätzen hat sich auch die Vorinstanz leiten lassen.
BGE 117 II 282 S. 285
Das Kantonsgericht hat einen objektiv gerechtfertigten Aufwand des Klägers von 93 Arbeitsstunden ermittelt. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Nicht zu beanstanden ist sodann die Auffassung, für einen objektiv nicht gerechtfertigten Mehraufwand stehe dem Kläger kein Vergütungsanspruch zu. Das folgt bereits aus dem bei fehlender Honorarvereinbarung ebenfalls beachtlichen, aus den Gesamtumständen und der allgemeinen Lebenserfahrung zu ermittelnden hypothetischen Parteiwillen (DERENDINGER, Die Nicht- und die nichtrichtige Erfüllung des einfachen Auftrages, 2. Aufl., S, 197 Rz. 424). Sodann hat die Vorinstanz ein Stundenhonorar von Fr. 200.-- als angemessen erachtet. Darin liegt nach dem Gesagten eine Ermessensbetätigung, die vom Bundesgericht nur zurückhaltend und namentlich darauf überprüft wird, ob die Vorinstanz grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgegangen ist oder Tatsachen berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen oder umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen (
BGE 116 II 149
E. 6a mit Hinweis). Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Das Kantonsgericht hat das Honorar des Klägers in erster Linie nach dem wirtschaftlichen Interesse der Auftraggeber sowie dem Ergebnis der Bemühungen bemessen und überdies den Stundenansatz an objektive Vergleichswerte angeglichen. Dieses Vorgehen erscheint in jeder Hinsicht als sachgerecht und bundesrechtskonform.
Bei den Vergleichswerten hat das Kantonsgericht namentlich auch die aussergerichtliche Honorarordnung des st. gallischen Anwaltsverbandes berücksichtigt und festgestellt, der veranschlagte Stundenansatz liege in deren Rahmen. Soweit der Kläger dagegen einwendet, die Vorinstanz habe diesen Tarif unrichtig angewendet und sei insbesondere von einem unrichtigen Interessenwert ausgegangen, ist er nicht zu hören; seine Rügen betreffen den Inhalt einer beanspruchten Verkehrssitte und damit Tatfragen, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen sind (
BGE 86 II 257
). Anders verhielte es sich bloss, wenn die Parteien die Übung zum Inhalt des Vertrages erhoben hätten und sie daher als Hilfsmittel für die normative Auslegung ihrer Willenserklärungen in Betracht käme (
BGE 90 II 101
,
BGE 86 II 257
). Dies trifft jedoch nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auf den vorliegenden Fall nicht zu.
BGE 117 II 282 S. 286
Stellt das Kantonsgericht aber für das Bundesgericht verbindlich fest, das von ihm nach allgemeinen Grundsätzen bestimmte Honorar entspreche ebenfalls dem massgebenden Verbandstarif, kann die Frage offenbleiben, inwieweit dieser im Rahmen von
Art. 394 Abs. 3 OR
überhaupt als Bemessungsgrundlage heranzuziehen ist (lit. b hievor). | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9afd81c3-fbc7-41b0-aa24-e3fc13d1b05c | Urteilskopf
109 Ib 205
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Dezember 1983 i.S. Sch. gegen Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Umtausch und Aberkennung ausländischer Führerausweise.
1.
Art. 44 Abs. 3 VZV
.
Nach den Richtlinien der Vereinigung der Chefs der kantonalen Motorfahrzeugkontrollen vom 12. Mai 1977 (Ziff. 32 Abs. 5) wird dem Inhaber eines gültigen ausländischen Führerausweises, der früher in der Schweiz eine Führerprüfung nicht bestanden hatte, der schweizerische Führerausweis ohne Führerprüfung nur dann erteilt, wenn er den ausländischen Ausweis während eines Aufenthaltes von mindestens einem Jahr im Ausland erworben hat. Diese einjährige Sperrfrist ist gesetzmässig (E. 2 und 3).
2.
Art. 45 Abs. 1 VZV
.
Die schweizerischen Zuständigkeitsbestimmungen umgeht, wer mit Wohnsitz in der Schweiz einen Führerausweis im Ausland erwirbt und diesen in der Schweiz verwenden will (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 109 Ib 205 S. 206
A.-
Sch., geb. 1959, liess sich im Kanton Solothurn am 13. September 1978 einen Lernfahrausweis für Motorfahrzeuge der Kategorie B ausstellen, welcher bis zum 11. November 1980 verlängert wurde. An zwei theoretischen Prüfungen vom 5. Mai und 23. Juni 1980 hatte er keinen Erfolg. In der Folge liess er sich am 3. bzw. 16. September 1980 einen Lernfahrausweis für die Kategorie C und E ausstellen. Diese Ausweise wurden bis zum 24. März bzw. 7. April 1982 verlängert. Danach liess er sich beim betreffenden Amt nicht mehr vernehmen.
Vom 20. November 1981 bis 11. August 1982 war Sch. offiziell in Deutschland angemeldet; die Abmeldung in Olten erfolgte am 9. Februar 1982. Vom 23. November bis 5. Dezember 1981 besuchte er eine Intensiv-Fahrschule in Grassau/BRD. Am 7. Dezember 1981 bestand er die deutsche Führerprüfung für schwere Motorfahrzeuge. Gestützt auf diese Prüfung wurde ihm der deutsche Führerausweis ausgehändigt. Anschliessend betätigte er sich als Lastwagenführer im Raume Schweiz-Deutschland-Österreich-England.
B.-
Am 12. August 1982, einen Tag nach seiner Rückmeldung in Olten, legte Sch. der Motorfahrzeugkontrolle (MFK) Solothurn den deutschen Führerausweis vor und ersuchte um Erteilung eines schweizerischen Führerausweises für die Kategorien B, C und E. Die MFK wies dieses Gesuch am 21. September 1982 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Polizeidepartement des Kantons Solothurn am 8. Dezember 1982 abgewiesen. Mit Urteil vom 10. Juni 1983 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn die weitere Beschwerde von Sch. ab.
C.-
Sch. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er "berechtigt ist, den deutschen Führerausweis Nr. 9939, ausgestellt am 7. Dezember 1981 durch die KFZ-Zulassungsstelle Traunstein/Oberbayern/BRD, gegen einen entsprechenden schweizerischen Führerausweis umzutauschen".
BGE 109 Ib 205 S. 207
Das Verwaltungsgericht und das Polizeidepartement des Kantons Solothurn haben unter Hinweis auf die Akten auf Vernehmlassung verzichtet und Abweisung der Beschwerde beantragt. Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen und es sei die Verweigerung des Umtausches gemäss
Art. 45 Abs. 1 VZV
durch eine Aberkennung des deutschen Führerausweises auf unbestimmte Zeit zu ergänzen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht habe seine Eignung als Fahrzeugführer zu Unrecht in Zweifel gezogen und die Erteilung des entsprechenden schweizerischen Führerausweises von einem mindestens einjährigen Auslandaufenthalt abhängig gemacht. Damit werde das von Gesetzes wegen eingeräumte Ermessen missbraucht bzw. überschritten.
2.
Nach
Art. 44 Abs. 3 VZV
wird der schweizerische Führerausweis dem Inhaber eines gültigen ausländischen Ausweises der entsprechenden Kategorie grundsätzlich ohne Führerprüfung erteilt. Diese Bestimmung wird gemäss den Richtlinien der Vereinigung der Chefs der kantonalen Motorfahrzeugkontrollen vom 12. Mai 1977 unter anderem durch folgende "Sperrfrist" eingeschränkt (Ziff. 32 Abs. 5):
"Eine früher in der Schweiz nicht bestandene Führerprüfung rechtfertigt keine Verweigerung des Umtausches, sofern der ausländische Ausweis während eines Aufenthaltes von mindestens einem Jahr im Ausland erworben wurde."
Wohl kommt diesen Richtlinien kein Gesetzescharakter zu. Sie können jedoch als Meinungsäusserung von Sachverständigen über die Auslegung des Gesetzes im Interesse der rechtsgleichen Behandlung berücksichtigt werden, sofern sie die dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung des Bundesrechts weder vereiteln noch erschweren und nicht über eine blosse Konkretisierung der bundesrechtlich vorgeschriebenen Voraussetzungen hinausgehen (dazu
BGE 106 Ib 254
). Ihrer Anwendung auf Fälle der vorliegenden Art steht nichts entgegen.
Die erwähnte "Sperrfrist" hat den Zweck, die in
Art. 42 Abs. 4 und
Art. 45 Abs. 1 VZV
erwähnte Umgehung von schweizerischen Vorschriften im Hinblick auf die Anforderungen der Führerprüfung zu erschweren. Sie dient in erster Linie der Verkehrssicherheit,
BGE 109 Ib 205 S. 208
welche durch eine Umgehung der Vorschriften der VZV beeinträchtigt werden kann, wenn die ausländischen Prüfungsvoraussetzungen weniger streng sind. Die genannte Bestimmung hat jedoch (ebenso wie diejenige von 6 Monaten gemäss Ziff. 32 Abs. 3 der Richtlinien) selbständigen Charakter und soll vorbeugend wirken. Sie ist deshalb unabhängig davon anzuwenden, ob die Prüfungsvoraussetzungen im ausländischen Staat im Schwierigkeitsgrad den schweizerischen entsprechen oder ob zusätzlich eine Umgehung der schweizerischen Zuständigkeitsbestimmungen im Sinne von
Art. 45 Abs. 1 VZV
vorliegt.
3.
a) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz zweimal die theoretische Prüfung nicht bestand. Entgegen seiner Auffassung ist für die Anwendung von Ziff. 32 Abs. 5 der Richtlinien unerheblich, ob sich der Misserfolg bei der Prüfung auf den praktischen oder theoretischen Teil bezog, denn die Führerprüfung gilt in der Schweiz erst als "bestanden" im Sinne der Vorschriften, wenn beide Teile der Prüfung erfolgreich absolviert sind. Erst dann wird der schweizerische Führerausweis erteilt, um den es vorliegend einzig geht.
b) Zu Gunsten des Beschwerdeführers kann davon ausgegangen werden, dass sein "Aufenthalt" in Deutschland vom 20. November 1981 bis 11. August 1982, also knapp 9 Monate dauerte, obwohl er sich erst am 9. Februar 1982 in Olten abmeldete. Daraus folgt, dass er die Voraussetzung für den Umtausch des deutschen in einen schweizerischen Führerausweis (Auslandaufenthalt von 12 Monaten) nicht erfüllt (
Art. 44 Abs. 3 VZV
in Verbindung mit Ziff. 32 Abs. 5 der Richtlinien). Die Verweigerung des Umtauschs ist daher nicht zu beanstanden.
4.
a) Über die Aberkennung des deutschen Führerausweises im Sinne von
Art. 45 Abs. 1 VZV
, die vom Bundesamt für Polizeiwesen zusätzlich beantragt wird, hat sich die Vorinstanz nicht ausgesprochen.
Sowohl
Art. 42 Abs. 4 VZV
als auch
Art. 45 Abs. 1 VZV
sprechen von "Umgehung ... der Bestimmungen". Daraus folgt jedoch nicht, dass ausländische Führerausweise, die in der Schweiz nicht verwendet werden dürfen, stets abzuerkennen sind (vgl.
BGE 108 Ib 60
E. 3a). Die schweizerischen Zuständigkeitsbestimmungen im Sinne von
Art. 45 Abs. 1 VZV
umgeht, wer einen Führerausweis im Ausland erwirbt, obwohl er ihn in der Schweiz hätte erwerben müssen und wer den so erworbenen ausländischen Ausweis in der Schweiz verwenden will (Richtlinien der Interkantonalen
BGE 109 Ib 205 S. 209
Kommission für den Strassenverkehr vom 5. November 1981, Ziff. 3.4 Abs. 3;
BGE 108 Ib 60
E. 3a).
b) Der Beschwerdeführer hatte nach den amtlichen Eintragungen bis zum 9. Februar 1982 Wohnsitz in der Schweiz. Er hätte somit zu jener Zeit die Führerprüfung in seinem Wohnsitzkanton Solothurn ablegen müssen (
Art. 22 SVG
). Wenn er trotzdem am 7. Dezember 1981 den deutschen Führerausweis erwarb, den er nach seinen eigenen Angaben auch für Transporte in der Schweiz benützte und offensichtlich weiterhin verwenden will, umging er die schweizerischen Vorschriften (
Art. 22 SVG
und die Zulassungsbestimmungen der VZV). Unerheblich ist dabei, aus welchen Gründen er seinen Wohnsitz formell erst am 9. Februar 1982 nach Deutschland verlegte. Er berechnete dann vorsorglich erst ab diesem Datum die 6monatige Aufenthaltsdauer im Ausland (Richtlinien Ziff. 32 Abs. 3), mit der er - offenbar irrtümlicherweise - den Vorschriften zu genügen glaubte. Nur zwei Tage nach Ablauf dieser Frist, am 11. August 1982, meldete er sich in der Schweiz wieder an, und einen Tag später stellte er das Gesuch um Umtausch des deutschen Ausweises. Dies spricht dafür, dass er nie die Absicht hatte, länger als unbedingt erforderlich in Deutschland zu bleiben bzw. dort amtlichen Wohnsitz zu verzeichnen. Dies ändert nichts daran, dass er die Führerprüfung bis zum 9. Februar 1982 im Kanton Solothurn hätte ablegen müssen. Der am 7. Dezember 1981 erlangte deutsche Führerausweis ist ihm somit im Sinne von
Art. 45 Abs. 1 VZV
für das Gebiet der Schweiz auf unbestimmte Zeit abzuerkennen. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9afefd0d-5a63-491b-9070-e98603c15714 | Urteilskopf
118 IV 167
30. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 février 1992, dans la cause Q. et cst. c. Société immobilière X. et Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité). | Regeste
Der Generalbevollmächtigte ist ohne vorherigen Beschluss des Verwaltungsrates dort zur Stellung eines Strafantrages befugt, wo es um den Schutz des Geschäftsvermögens geht und der Strafantrag nicht gegen den Willen der Gesellschaftsorgane gestellt wird. Bei Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter einer Gesellschaft hat grundsätzlich die Verwaltung selbst zu handeln (E. 1).
Selbst wenn ein leerstehendes Haus in naher Zukunft nicht benützt werden soll, ist Hausfriedensbruch durch eine unberechtigte Hausbesetzung möglich. Geschütztes Rechtsgut ist nicht der Besitz, sondern der Wille des Berechtigten (E. 3).
Der Grundsatz der Subsidiarität des Strafrechts ist nicht anwendbar beim Fehlen vertraglicher Beziehungen zwischen dem Täter und dem Geschädigten (E. 3b).
Rechtsirrtum ist ausgeschlossen, wenn die kantonale Behörde feststellt, die Täter seien sich bewusst gewesen, dass ihr Handeln gegen das Strafgesetz verstosse (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 118 IV 167 S. 168
A.-
La Société immobilière X. est propriétaire d'immeubles locatifs à Genève. Elle en a confié la gestion à Y.-Management SA. Ces deux sociétés ont pour seul administrateur Y., qui est leur unique actionnaire. Z. est directeur de Y.-Management SA avec signature individuelle de même que Y.
Le 12 octobre 1989, une manifestation politique organisée par divers mouvements a eu lieu à Genève pour protester contre la crise du logement et contre l'évacuation, ordonnée six jours auparavant, d'un immeuble "squatté". Cette manifestation a abouti à l'occupation de l'un des immeubles de la Société immobilière X. dont les logements étaient vides à l'exception de deux appartements, loués chacun à une famille. Les manifestants ont percé les murs qui obturaient les portes palières des logements vides avant d'en prendre possession. A., B. et C. occupaient toujours les lieux le 29 mai 1990.
Leur présence a été constaté pour la première fois le 24 novembre 1989 selon un rapport établi par la police de sûreté; ils ont expliqué qu'ils avaient participé à la manifestation du 12 octobre 1989 et pris possession des locaux le 13 ou le 14 octobre 1989 en ce qui concerne A. et C. et le 15 octobre 1989 pour B.
Dès le 12 octobre 1989, la Société immobilière X., représentée par Y.-Management SA, avait déposé plainte pénale, notamment pour violation de domicile. C'est Z., en l'absence de Y. à l'étranger, qui a signé la plainte, mais sa qualité pour agir a été formellement attestée par la régie T. Services SA qui est au bénéfice d'un contrat de gérance datant du 25 avril 1989 portant sur l'immeuble en cause. De plus, le 17 janvier 1990, Me F., avocat au barreau de Genève, chargé par la Société immobilière X. d'assumer la défense des intérêts de celle-ci, a informé le Procureur général de Genève de sa constitution en relation avec la plainte du 12 octobre 1989. Le 18 janvier 1990, Me F. a protesté auprès du Procureur général contre le classement de la procédure relative à la plainte déposée par sa cliente le 12 octobre 1989. Il a notamment fait valoir que des infractions punissables sur
BGE 118 IV 167 S. 169
plainte avaient été commises et continuaient de l'être. Aussi demandait-il l'ouverture d'une information pénale et la transmission de la procédure à l'instruction afin que les auteurs de ces délits patents soient poursuivis.
Pour sa part, Y., agissant au nom de Y.-Management SA représentant la Société immobilière X., a déposé à son tour, le 30 janvier 1990, une plainte pénale, notamment pour violation de domicile, à la suite de l'occupation de son immeuble.
B.-
Par ordonnances de condamnation du 10 septembre 1990, le Procureur général a reconnu A., B. et C. coupables de violation de domicile et a condamné chacun d'eux à la peine de dix jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. Ils ont fait opposition, mais le Tribunal de police, statuant le 16 janvier 1991, les a condamnés derechef à la même peine.
En appel, enfin, la Cour de justice a confirmé le 13 mai 1991 le jugement du 16 janvier précédent.
C.-
A., B. et C. ont saisi le Tribunal fédéral d'un pourvoi en nullité. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle prononce leur libération, ainsi que, à titre subsidiaire, à la constatation de l'absence d'une plainte valable.
Ils demandent l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Les recourants font valoir que la plainte pénale du 12 octobre 1989 n'avait pas été valablement déposée, puisqu'elle n'émanait pas d'un organe comme tel de la Société immobilière X., mais d'un représentant investi seulement d'un pouvoir général ne l'habilitant pas à agir par voie pénale sans pouvoirs spéciaux.
b) Selon une jurisprudence constante, la plainte pénale au sens de l'
art. 28 al. 1 CP
est valable lorsque l'ayant droit a, dans le délai prévu par l'
art. 29 CP
, exprimé, auprès de l'autorité compétente selon le droit cantonal et dans la forme prescrite par celui-ci, la volonté inconditionnelle que l'auteur de l'infraction considérée soit poursuivi pénalement (
ATF 115 IV 2
consid. 2a,
ATF 108 Ia 99
consid. 2,
ATF 106 IV 244
consid. 1 et les références). C'est donc la procédure cantonale qui détermine les conditions de forme auxquelles la plainte doit satisfaire lorsque le droit strictement personnel du lésé de la déposer est exercé par un représentant. Dans cette perspective, le droit cantonal peut exiger la production d'une procuration écrite dans le délai de
BGE 118 IV 167 S. 170
plainte ou en dehors de celui-ci, voire dispenser le mandataire choisi, avocat ou non, de présenter un tel document (
ATF 108 Ia 99
consid. 2,
ATF 106 IV 245
consid. 2). Par contre, dans la mesure où la plainte a été déposée par un représentant sans pouvoirs, la ratification par le lésé doit intervenir avant l'expiration du délai de plainte (
ATF 103 IV 72
consid. 4b).
Lorsque la plainte est déposée au nom d'une personne morale, il faut se référer à sa structure interne pour déterminer qui a qualité pour déposer plainte. C'est en principe l'organe qui a pour mission de veiller sur les intérêts lésés par l'infraction et dont les pouvoirs sont mentionnés au registre du commerce (
ATF 99 IV 2
/5 consid. a à d). S'agissant d'une société anonyme, il s'agira en principe de l'administration.
Toutefois, lorsqu'il y a lieu de sauvegarder les intérêts commerciaux d'une entreprise, un mandataire commercial au bénéfice d'une procuration générale au sens de l'
art. 462 CO
peut déposer plainte sans décision préalable du conseil d'administration pour autant que cela ne soit pas contraire à la volonté de celui-ci. En revanche, s'agissant d'actes qui compromettent des intérêts strictement personnels, telle une atteinte à l'honneur, la procuration spéciale est nécessaire (
ATF 99 IV 4
consid. d,
ATF 73 IV 70
consid. 4; cf. item REHBERG, "Der Strafantrag", in RPS No 85 (1969) p. 247 ss, not. p. 258).
c) La violation de domicile au sens de l'
art. 186 CP
est un délit contre la liberté. Le bien protégé est la liberté du domicile (Hausrecht), qui comprend la faculté de régner sur des lieux déterminés sans être troublé et d'y manifester librement sa propre volonté. La liberté du domicile appartient à celui qui a le pouvoir de disposer des lieux, que ce soit en vertu d'un droit réel ou personnel ou encore d'un rapport de droit public (
ATF 112 IV 33
consid. 3,
ATF 108 IV 39
consid. 5a,
ATF 103 IV 163
consid. 1,
ATF 90 IV 76
consid. 1,
ATF 83 IV 156
consid. 1 et les références). Il s'ensuit que la qualité pour déposer une plainte fondée sur l'
art. 186 CP
n'a pas sa source dans la personne même du lésé comme c'est le cas pour les atteintes à l'honneur ou à l'intégrité corporelle, mais exclusivement dans le contenu de la relation de droit fondant le pouvoir de disposer des lieux. Ainsi, dans l'hypothèse d'un bail à ferme ou d'un bail à loyer, l'ayant droit est le fermier ou le locataire à l'exclusion du propriétaire des lieux (
ATF 112 IV 33
consid. 3a,
ATF 83 IV 156
consid. 1).
Il faut dès lors bien distinguer entre les droits strictement personnels, lesquels sont inhérents à la personne de l'ayant droit par leur nature même (intégrité corporelle, honneur, liberté individuelle) ou
BGE 118 IV 167 S. 171
procèdent de son état (mariage, filiation), et ceux que l'on pourrait qualifier de droits simplement personnels parce que ne dépendant pas directement de la personne même de leur titulaire, mais du seul contenu d'un rapport de droit déterminé de nature réelle ou personnelle/contractuelle et relevant du droit privé ou public.
La liberté du domicile appartient manifestement à cette dernière catégorie de droits qu'il ne se justifie dès lors pas en bonne logique de traiter d'une manière différente de celle concernant les droits patrimoniaux. REHBERG (op.cit., p. 260) considère même comme déterminante au sein d'une entreprise la fonction de tel ou tel employé dont le rôle consiste justement à veiller à la sauvegarde du bien juridiquement protégé et lésé par l'infraction, plutôt que l'existence d'une procuration générale en faveur de celui-ci. Une telle solution s'impose avec une force accrue, s'agissant d'une société immobilière dont la raison d'être consiste dans la gestion d'immeubles. Dans ce contexte, on peut admettre qu'un représentant disposant d'un pouvoir général exprès, mais qui aurait pu être conféré tacitement par actes concluants (
ATF 50 II 135
consid. 2), est habilité à déposer plainte pénale dans des circonstances telles que celles relatées plus haut qui lèsent manifestement les droits patrimoniaux de la société propriétaire. Or, on a vu que la société Y.-Management SA, ainsi que cela ressort du registre du commerce, était engagée par la signature individuelle de Z. et qu'elle était titulaire d'un mandat général conféré par la Société immobilière X., ainsi que l'a d'ailleurs attesté la régie T. Services SA, laquelle agissait elle-même en qualité de mandataire professionnel.
Dans ces conditions, il est sans pertinence, en ce qui concerne la validité de la plainte du 12 octobre 1989, que, lors du dépôt de celle-ci, Y. se soit trouvé en déplacement à l'étranger, puisque Z. était parfaitement fondé à agir seul comme il l'a fait en s'adressant au Procureur général afin de porter plainte pénale pour violation de domicile.
A ce qui précède, on peut encore ajouter que si par hypothèse Z. n'avait pas eu qualité pour déposer plainte, celle-ci aurait été ratifiée en temps utile, soit avant le 12 janvier 1990, par le ministère de l'avocat de la Société immobilière conformément à la jurisprudence (
ATF 103 IV 72
consid. 4b); on pourrait même considérer que l'avocat a déposé notamment une nouvelle plainte. En effet, le droit genevois de procédure n'exige pas d'un avocat la justification de ses pouvoirs par la présentation d'une procuration écrite (SJ 1983 p. 206 et 208) et, en l'occurrence, tant le Tribunal de police que la Cour de justice
BGE 118 IV 167 S. 172
ont admis la constitution de la Société immobilière X. en tant que partie civile représentée par son conseil, dont l'intervention n'a par ailleurs donné lieu à aucune contestation.
Enfin, la violation de domicile est un délit continu (Dauerdelikt), poursuivable aussi longtemps que l'auteur n'a pas quitté les lieux qu'il occupe sans droit (
ATF 102 IV 5
consid. 2b). Comme tel était toujours le cas des recourants le 18 janvier 1990, le délai de plainte de l'
art. 29 CP
n'avait pas encore commencé à courir (
ATF 80 IV 7
/8), lorsque Y. a agi personnellement.
Quant au fait que Y. ait fait preuve tout au début d'une attitude conciliante à l'égard des squatters dont faisaient partie les recourants, il est dénué de pertinence en ce qui concerne la validité de la plainte, dès lors que les recourants n'ont pas prétendu que ce comportement était de nature à faire admettre que Y. avait le moins du monde renoncé à saisir le juge pénal. Il est vrai qu'une telle renonciation peut résulter d'actes concluants (cf.
ATF 115 IV 3
consid. 2b), mais l'inexistence de ceux-ci saute aux yeux en l'espèce, puisque, dès qu'il a appris l'occupation de l'immeuble en cause, Y., agissant en sa qualité d'administrateur de Y.-Management SA représentant la Société immobilière X., a aussitôt saisi le Procureur général d'une plainte pénale.
Le premier moyen des recourants doit ainsi être rejeté.
3.
Sur le fond, les recourants font principalement valoir que l'immeuble investi le 12 octobre 1989 étant composé pour l'essentiel de logements inhabités, l'occupation de locaux vides, semblant manifestement abandonnés, ne pouvait être constitutive d'une violation de domicile, ni porter atteinte au moindre droit digne de protection, ni même porter préjudice à quiconque. Ils se sont à ce sujet référés à l'avis exprimé par SCHUBARTH (Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, volume 3 ad
art. 186 CP
, Nos 7 et 55) selon qui la protection conférée par l'
art. 186 CP
ne vaudrait pas s'agissant des maisons vides dont l'utilisation n'est pas prévisible dans un avenir plus ou moins rapproché; cet auteur estime en outre que le fait de laisser à l'abandon une maison en violation de dispositions de droit public prohibant la démolition ou la transformation d'immeubles constitue une circonstance justificative ôtant tout caractère illicite à l'occupation. Mais STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, § 5 Nos 71 ss) défend une autre opinion. Pour lui, le fait qu'une maison soit réellement occupée par l'ayant droit ou laissée vide en vue d'une démolition ne joue pas de rôle du point de vue de la liberté du domicile garantie par l'
art. 186 CP
. Il considère que, dans les cas
BGE 118 IV 167 S. 173
limites, le droit de disposition abstrait de l'individu doit être protégé. De même, pour des motifs de sécurité du droit, la doctrine allemande reconnaît que le contenu du droit de l'occupant légitime des locaux est formel (RUDOLPHI, Systematischer Kommentar zum Strafrecht, Band II, Bes. Teil, 4. A § 123 n. 6 et cit.). Dans le même sens, NOLL (Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, § 21 p. 85) rappelle que le bien juridiquement protégé par l'
art. 186 CP
n'est pas la possession, mais bien la volonté exprimée par l'ayant droit.
Dans la perspective de ces derniers auteurs, il ne s'agit donc pas de déterminer si le ou les auteurs de l'infraction réprimée par cette disposition bénéficient ou non d'un droit préférable résultant d'une meilleure possession que celle de l'ayant droit, ni de tenir compte de la manière dont l'ayant droit utilise les lieux, puisqu'il est fondamentalement libre d'y vivre, de les louer en tout ou partie, voire de les laisser vides en vue d'une démolition ou d'une transformation ultérieure. Cette manière de voir est plus conforme à la ratio legis de l'
art. 186 CP
telle qu'elle ressort du texte clair de la loi. De plus, si l'on admettait le point de vue des recourants, cela reviendrait à vider de son sens le contenu de la liberté du domicile et à reconnaître en faveur de n'importe qui l'existence d'un droit de réquisition qui ne devrait, en dehors de l'état de nécessité, appartenir qu'à l'autorité publique, dans le cadre exclusif de la loi; on admettrait en outre le recours à la force d'une catégorie de la population contre une autre, en dehors de toute légalité, ce qui n'est pas acceptable dans un Etat de droit fondé sur le respect des libertés individuelles.
Dans ces conditions, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de prendre en considération dans l'application de l'
art. 186 CP
l'actualité ou le bien-fondé des projets de reconstruction, de rénovation ou de transformations de la Société immobilière quant à son immeuble, ni leur qualification ni leur but économique, ni même l'existence ou l'absence de nuisances provoquées par les recourants à la suite de l'occupation de l'immeuble. Ces circonstances sont en effet dépourvues de pertinence dès lors que le point à juger est exclusivement de savoir si les recourants ont entravé la volonté exprimée par l'ayant droit. Or, celle-ci ressort clairement de l'obturation des appartements vides par de la maçonnerie.
b) C'est en vain également que les recourants se prévalent du principe de la subsidiarité du droit pénal (Strafwürdigkeit). Certes le Tribunal fédéral, dans deux arrêts récents, s'est-il référé à ce concept en refusant le recours à la voie pénale pour violation de domicile au bailleur qui ne parvient pas à obtenir du fermier la restitution des
BGE 118 IV 167 S. 174
locaux affermés à la suite de l'expiration du contrat et au propriétaire d'une pompe à chaleur le bénéfice de la plainte pour soustraction sans dessein d'enrichissement (
art. 143 CP
) contre un entrepreneur refusant de restituer, tant qu'il ne serait pas intégralement payé, cet objet qui lui avait été confié en vue de réparation; dans les deux cas en effet, les dispositions du droit civil sont à même d'assurer une protection suffisante au lésé (
ATF 112 IV 34
consid. 3c,
ATF 115 IV 209
à 211 consid. 1). Mais il saute aux yeux que la présente espèce est toute différente, puisqu'il n'existe entre les parties aucune relation contractuelle. Admettre ici le principe de la subsidiarité du droit pénal impliquerait soit que l'on renonce à poursuivre le larcin en renvoyant la victime à agir dans le cadre des
art. 641, 925 et 927 CC
ou, de manière plus générale, à considérer que les
art. 41 ss CO
rendent inutiles les dispositions du code pénal protégeant les particuliers contre certains actes illicites.
Le moyen tiré de la subsidiarité du droit pénal ne peut dès lors qu'être écarté en l'occurrence, en l'absence de toute relation contractuelle entre les parties.
4.
Ce que l'auteur d'une infraction savait, voulait ou avait l'intention de faire, soit l'intention, la conscience et la volonté de l'intéressé, constitue des questions de fait (
ATF 116 IV 145
consid. 2c,
ATF 110 IV 22
consid. 2, SJ 1986 p. 74 consid. 5a et les références). Il en est en particulier ainsi de la connaissance ou de la prise de conscience (Einsicht) par l'auteur du caractère illicite de ses actes (
ATF 115 IV 186
consid. 3c). Ce domaine échappe donc au contrôle de la Cour de céans dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
ATF 116 IV 145
consid. 2c,
ATF 115 IV 186
consid. 3c et les arrêts cités). Il n'y a dès lors pas à revenir ici sur la constatation de la Cour de justice selon laquelle les recourants étaient parfaitement conscients d'agir contrairement à la loi pénale (art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF), si bien que l'hypothèse d'une erreur de droit selon l'
art. 20 CP
est totalement exclue, puisqu'elle ne concerne que celui qui se croit en droit d'agir, parce qu'il ignore que l'acte qu'il commet est interdit et punissable (
ATF 109 IV 66
consid. 3). De plus, il ne saurait y avoir erreur de droit que si l'absence de conscience du caractère illicite de l'acte contraire au droit est le résultat d'une erreur portant précisément sur les circonstances entraînant la punissabilité (
ATF 115 IV 166
consid. 3); or, le modus operandi utilisé pour pénétrer de force dans les locaux fermés de l'immeuble (brèches pratiquées dans les murs obturant les portes d'accès aux appartements) et le coup de force que cela représente, même expliqués par des motifs politiques tirés de la crise
BGE 118 IV 167 S. 175
du logement et de l'évacuation récente d'un autre immeuble occupé sans droit, excluent en soi toute erreur sur le caractère illicite de l'opération, et les recourants ne pouvaient manquer d'en avoir conscience, puisqu'ils avaient pris part eux-mêmes à la manifestation du 12 octobre 1989, puis à l'occupation des locaux par effraction. D'ailleurs les recourants eux-mêmes ne se sont pas prévalus de faits justificatifs d'une erreur de droit portant sur les circonstances mêmes de l'infraction. Quant aux coupures de presse auxquelles ils se sont référés, elles ont certes trait à une décision de l'exécutif cantonal en faveur de la non-intervention de la police et de la renonciation à l'évacuation par les soins du Procureur général des locaux occupés en cas d'action symbolique et limitée dans le temps, mais, d'une part, ces conditions n'ont plus été réunies postérieurement aux manifestations du 12 octobre 1989 et, d'autre part, cette décision ne préjuge en rien l'absence d'une suite pénale à l'affaire et n'est donc pas susceptible de faire naître une erreur sur le caractère licite ou illicite de l'occupation des locaux. | null | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9affa174-e6f5-421a-8bfb-9e49be6b6145 | Urteilskopf
108 III 80
25. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 23. Juni 1982 i.S. Kallivroussis (Rekurs) | Regeste
Art. 251 SchKG
.
Ob eine verspätete Konkurseingabe noch zugelassen werden kann, ist im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren und nicht im Rahmen einer Kollokationsklage zu prüfen (E. 4). Voraussetzungen, unter denen eine verspätete Konkurseingabe trotz bereits rechtskräftigem Kollokationsplan zugelassen wird (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 108 III 80 S. 80
A.-
Mit Eingabe vom 24. Januar 1981 liess der in Athen wohnhafte Dr. Dimitrios Kallivroussis beim Konkursamt Dorneck im Konkurs seines Sohnes Dr. Georges Kallivroussis eine
BGE 108 III 80 S. 81
Forderung von 14'037'872 Gr. Drachmen und 4'654 US Dollar erheben. Das Konkursamt wies dieses Begehren mit Verfügung vom 1. September 1981 ab mit der Begründung, trotz mehrfacher Aufforderung seien die Belege zum Nachweis der Forderung nicht eingereicht worden. Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
Am 24. März 1982 machte Frau B. M. Kallivroussis, die Schwiegertochter des Gläubigers, für diesen eine Konkursforderung von 200'000 Gr. Drachmen aufgrund eines Darlehens an den Gemeinschuldner geltend. Sie reichte zudem eine vom 4. Juli 1979 datierte Quittung des Gemeinschuldners für dieses Darlehen ein.
Das Konkursamt Dorneck ging davon aus, dass diese Forderung bereits in dem am 1. September 1981 rechtskräftig abgewiesenen Betrag enthalten sei, weshalb es auf die Forderungseingabe wegen Verspätung mit Verfügung vom 3. Mai 1982 nicht eintrat.
B.-
Dr. Dimitrios Kallivroussis liess gegen diese Verfügung bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn Beschwerde erheben. Er behauptete, die fragliche Darlehensforderung sei in der Konkurseingabe vom 24. Januar 1981 nicht enthalten gewesen. Er sei damals der Meinung gewesen, die durch die Verpfändung von Aktien der Temat AG sichergestellte Forderung sei getilgt. Da das Darlehen nicht zurückbezahlt wurde, wären die Aktien nach griechischem Recht in sein Eigentum übergegangen. Erst durch den Entscheid des Grundbuchinspektors des Kantons Solothurn vom 27. April 1981 sei er über seinen Irrtum aufgeklärt worden. Es handle sich daher um eine neue Forderung. Die kantonale Aufsichtsbehörde betrachtete diese Darstellung als eine unbewiesene Parteibehauptung und wies die Beschwerde demzufolge mit Entscheid vom 1. Juni 1982 ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt Dr. Dimitrios Kallivroussis Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er beantragt, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und es sei anzuordnen, dass die mit Eingabe vom 24. März 1982 geltend gemachte Forderung kolloziert werde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die kantonale Aufsichtsbehörde stellte sich auf den Standpunkt, die Frage, ob eine verspätete Konkurseingabe des Gläubigers noch entgegenzunehmen und zu behandeln sei, müsse im
BGE 108 III 80 S. 82
betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren und nicht aufgrund einer Kollokationsklage entschieden werden. Dieser Auffassung ist zuzustimmen, da es dabei nicht um die Bejahung oder Verneinung des Bestandes oder Ranges der nachträglich eingereichten Forderung und damit um den materiellen Inhalt des Kollokationsplans geht (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes, S. 342/43), sondern erst um die Erwahrung dieser Forderung im Sinne von
Art. 244 und 251 SchKG
, wobei die Frage, ob der Konkursbeamte seinen in diesen Bestimmungen vorgesehenen Pflichten richtig nachgekommen sei, zu prüfen ist.
Würde man aber in diesem Vorgang einen Entscheid über den materiellrechtlichen Inhalt des Kollokationsplanes erblicken wollen, hätte der Gläubiger, der sich mit der Rückweisung seiner verspäteten Eingabe nicht abfinden will, beim Richter Kollokationsklage zu erheben. In diesem Fall hätte die Vorinstanz auf die Beschwerde nicht eintreten dürfen, weshalb der vorliegende Rekurs schon aus diesem Grund abzuweisen wäre.
5.
Nach
Art. 251 Abs. 1 SchKG
können verspätete, d.h. nicht bereits im Kollokationsverfahren angemeldete Konkurseingaben bis zum Schluss des Konkursverfahrens angebracht werden. Indessen darf die Rechtskraft des Kollokationsplans dadurch nicht in Frage gestellt werden. Die Rechtsprechung hat daher aus Gründen der Rechtssicherheit und im Hinblick auf ein geordnetes Verfahren eine nachträgliche Eingabe nur zugelassen, wenn es sich dabei um eine erstmals geltend gemachte Forderung handelt und nicht etwa der rechtskräftig gewordene Kollokationsplan hinsichtlich einer bereits getroffenen Kollokationsverfügung abgeändert werden will (
BGE 106 III 44
E. 4). Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn der verspätete Anspruch auf andern tatsächlichen und rechtlichen Vorgängen beruht als die früheren Eingaben desselben Gläubigers, oder aber, wenn der Gläubiger, der für seine frühere Forderung einen höheren Betrag oder einen besseren Rang beansprucht, sich auf neue Tatsachen berufen kann, die er mit der ersten Eingabe noch nicht geltend machen konnte (
BGE 106 II 376
mit Hinweisen).
Wie die Vorinstanz mit Recht festhält, hat der Gläubiger den Nachweis zu erbringen, dass seine verspätete Forderung aus Darlehen gemäss Quittung des Gemeinschuldners vom 4. Juli 1979 nicht bereits in seiner ersten Konkurseingabe vom 24. Januar 1981 enthalten war. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Rekurrent diesen Nachweis nicht erbracht. Seine Darstellung, er
BGE 108 III 80 S. 83
habe rechtsirrtümlich angenommen, die zur Sicherung des Darlehens als Pfand erhaltenen Temat-Aktien seien ihm anstelle des nicht zurückbezahlten Darlehens zu Eigentum zugefallen und demzufolge sei die Forderung erloschen, betrachtet die Vorinstanz als eine durch nichts bewiesene Parteibehauptung, die zudem wenig glaubhaft sei, da sie mit den früheren Vorbringen des Rekurrenten im Widerspruch stehe.
Diese Feststellungen hat die Vorinstanz aufgrund ihrer Beweiswürdigung getroffen. Sie sind demnach gemäss Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 81 OG
für das Bundesgericht verbindlich. Der Rekurrent macht nicht geltend, diese Feststellungen beruhten auf offensichtlichem Versehen oder seien in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen. Er bringt vielmehr Behauptungen vor, welche die Feststellungen der Vorinstanz zum Teil sogar bestätigen. So gibt er zu, dass die Darlehensgewährung an den Gemeinschuldner und die angebliche Faustpfandbestellung nur mündlich vereinbart worden seien. Aus der Verfügung des Grundbuchinspektors vom 5. Juni 1981 geht zudem hervor, dass kein Faustpfandvertrag vorgelegt werden konnte und dass auch in jenem Verfahren geltend gemacht wurde, alle Vereinbarungen und Verträge unter den Familienmitgliedern seien nur mündlich abgeschlossen worden. Aus den Akten ergibt sich überdies, dass der Schuldner selbst darauf hingewiesen hat, dass er die Aktien der Temat AG an Familienangehörige in Griechenland verkauft habe. Die nachträglich beigebrachte Quittung des Schuldners, die entgegen den früheren Vorbringen das Darlehen des Rekurrenten schriftlich bestätigen sollte, genügt keineswegs, um den Nachweis zu erbringen, dass das fragliche Darlehen nicht doch bereits in den früher eingebrachten Konkursforderungen enthalten war, sondern im Sinne des
Art. 251 SchKG
neu sei. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9b04d983-8aa3-4e3c-9b42-c1a5a53a0d38 | Urteilskopf
137 II 353
30. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Administration cantonale des impôts du canton de Vaud contre X. SA et X. SA contre Administration cantonale des impôts du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
2C_628/2010 / 2C_645/2010 du 28 juin 2011 | Regeste
Art. 127 Abs. 2 BV
;
Art. 58 Abs. 1 lit. a und
Art. 79 DBG
;
Art. 662a OR
; Begriff der Zahlungsunfähigkeit; ausserordentliche Abschreibungen nach unterlassener Bilanzkorrektur; Grundsätze der Bilanzvorsicht, der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und der Steuerperiodizität.
Unterscheidung zwischen Zahlungsunfähigkeit und Liquiditätsschwierigkeiten eines Schuldners (E. 5).
Im Steuerrecht ruft ein zeitlich vorübergehender Wertverlust (Verlustrisiko auf einer Forderung) nach einer Wertberichtigung, ein dauernder Wertverlust nach einer Abschreibung auf dem entsprechenden Aktivum (E. 6.4.1). Das steuerrechtliche Periodizitätsprinzip steht einer verspäteten Korrektur entgegen (E. 6.4.2-6.4.4). Aufgrund des Prinzips der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit kann steuerrechtlich eine ausserordentliche Abschreibung einer uneinbringlichen Forderung jedoch nicht unbeachtlich bleiben, nur weil der Steuerpflichtige es unterliess, eine vorübergehende Wertberichtigung vorzunehmen, als ihre Einbringlichkeit erst zweifelhaft erschien. Eine solche Abschreibung darf steuerrechtlich berücksichtigt werden, wenn sie in der Steuerperiode verbucht wurde, in welcher der Gläubiger - unter Berücksichtigung des ihm einzuräumenden Beurteilungsspielraums - nach Treu und Glauben davon ausgehen musste, dass die Schuld dauernd uneinbringlich geworden ist (E. 6.4.5 und 6.4.6). | Sachverhalt
ab Seite 354
BGE 137 II 353 S. 354
A.
Inscrite au registre du commerce depuis 1983, X. SA (ci-après: la Société), dont le siège est à A. (VD), a pour but l'importation, l'exportation et le commerce de tous produits finis, semi-finis et matières premières en relation avec toute activité commerciale. Elle a pour administrateur et actionnaire unique B.
En 1990 et 1991, la Société a accordé plusieurs prêts à C., ferblantier-couvreur, et à D., désormais à la retraite, qui a exercé la profession de créateur de parfums indépendant. Au 31 décembre 1995, le solde débiteur de C. s'élevait à 59'472 fr. 70 et le solde débiteur de D. à 63'680 fr.
Après avoir été enregistrés sous le compte privé actionnaire de B., ces prêts ont été extournés dans le compte débiteurs commerciaux de la Société, puis, dès le 1
er
janvier 1992, dans deux comptes intitulés respectivement
débiteur C.7
et
débiteur D.4
. A partir de 1995, plus aucun intérêt n'a été comptabilisé, la Société considérant que ces deux débiteurs étaient "insolvables".
BGE 137 II 353 S. 355
En 2001, la Société a amorti entièrement la dette de C. et, en 2002, celle de D.
B.
Par trois décisions de taxation du 25 mars 2003 portant respectivement sur les périodes fiscales 1999 à 2001, l'Office d'impôt des personnes morales du canton de Vaud (ci-après: l'Office d'impôt) a modifié les déclarations de la Société en ajoutant notamment un intérêt global sur les comptes courant débiteurs C. et D. au motif que ces prêts n'avaient pas été accordés en raison de relations commerciales. Pour le même motif, l'Office d'impôt a refusé l'amortissement sur le prêt accordé à C. d'un montant de 59'473 fr. en 2001.
Par décision de taxation du 28 novembre 2007 relative à la période fiscale 2002, l'Office d'impôt a modifié la déclaration de la Société en refusant en particulier l'amortissement sur le prêt accordé à D. d'un montant de 63'680 fr. au motif qu'il s'agissait d'un prêt à l'actionnaire.
La Société a formé réclamation à l'encontre des décisions de taxations des 25 mars 2003 et 28 novembre 2007. Par décision sur réclamation du 25 mars 2009 concernant l'impôt cantonal et communal (ICC) et l'impôt fédéral direct (IFD), l'Administration cantonale des impôts (ci-après: l'Administration cantonale) a partiellement admis les réclamations portant sur les périodes fiscales 1999, 2000 et 2001, dans la mesure où elle a annulé la reprise des intérêts sur les prêts durant ces périodes. Elle a en revanche confirmé le refus de tenir compte des amortissements sur les prêts accordés à C. et à D.
Le 14 mai 2009, la Société a interjeté recours à l'encontre de la décision du 25 mars 2009 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le Tribunal cantonal). Par arrêt du 16 juin 2010, le recours a été déclaré irrecevable en ce qu'il concernait l'impôt fédéral direct, dès lors qu'il avait été déposé tardivement, les féries judiciaires de droit cantonal n'étant pas applicables pour cette catégorie d'impôt. En matière d'impôts cantonal et communal, le recours a été admis s'agissant des périodes fiscales 2001 et 2002, les amortissements des prêts survenus ces deux années devant être mis en compte. Partant, pour la période fiscale 2001, le bénéfice imposable a été fixé à 23'900 fr. (soit 83'418 fr. moins 59'473 fr. correspondant à l'amortissement du prêt consenti à C.) et le capital imposable à 94'000 fr. (soit 153'906 fr. moins 59'473 fr.). Pour la période fiscale 2002, le bénéfice imposable a été fixé à 69'700 fr. (soit 133'469 fr. moins 63'680 fr. correspondant à
BGE 137 II 353 S. 356
l'amortissement du prêt consenti à D.) et le capital imposable à 160'000 fr. (soit 283'775 fr. moins 59'473 fr. et 63'680 fr.).
C.
La Société interjette un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 16 juin 2010 en concluant à sa réforme en ce qui concerne l'IFD (cause 2C_645/2010). Le Tribunal fédéral a rejeté celui-ci dans la mesure où il était recevable.
D.
A l'encontre de l'arrêt du 16 juin 2010, l'Administration cantonale forme également un recours en matière de droit public (cause 2C_628/2010). Elle conclut à son annulation en ce qu'il concerne l'ICC, et à ce que la déduction dans le bénéfice imposable de la Société des amortissements de 59'473 fr. et de 63'680 fr. opérés en 2001 et 2002 soit refusée, ce qui entraîne la confirmation de sa décision sur opposition du 25 mars 2009 en matière d'ICC. Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
5.1
Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente, sauf si ceux-ci ont été retenus de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire:
ATF 134 V 53
consid. 4.3 p. 63 - ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(cf.
art. 105 al. 1 et 2 LTF
) et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (
art. 97 al. 1 LTF
). Lorsque le recourant entend s'en prendre aux faits ressortant de l'arrêt attaqué, il doit établir de manière précise la réalisation de ces conditions. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (
ATF 136 II 101
consid. 3 p. 104 s. et les arrêts cités).
5.2
Selon l'arrêt attaqué, la Société avait des raisons d'amortir les prêts en 2001 et 2002. Les juges cantonaux ont sur ce point tenu pour convaincantes les deux explications fournies par la recourante. Il en résulte que d'une part, la Société avait conservé jusqu'en 2001 et 2002 l'espoir de récupérer le montant en capital de ses prêts, même si elle n'avait plus calculé d'intérêt depuis 1995, puisque C. et D. étaient désormais "insolvables". D'autre part, elle avait convenu avec l'Administration cantonale d'attendre la fin de la procédure de
BGE 137 II 353 S. 357
recours concernant la taxation pour les périodes 1993 et 1994 pour décider de la manière dont elle devait traiter lesdits prêts sur les plans comptable et fiscal. Dans son recours, l'Administration cantonale conteste ces deux éléments.
5.2.1
S'agissant en premier lieu du fait que la Société avait gardé jusqu'en 2001 et 2002 l'espoir de récupérer le montant en capital de ces prêts, l'Administration cantonale forme des critiques avant tout appellatoires, opposant sa propre appréciation à celle du Tribunal cantonal, mais sans soutenir ni expliquer en quoi l'arrêt attaqué serait manifestement inexact ou arbitraire, ce qui n'est pas admissible.
Dans le cadre de son pouvoir d'examen, le Tribunal fédéral peut toutefois corriger lui-même d'office une constatation de fait qui serait manifestement inexacte (cf.
art. 105 al. 2 LTF
). Il faut sur ce point concéder à l'Administration recourante que l'arrêt attaqué n'est pas très clair quant à la situation des deux débiteurs de la Société et qu'il contient des constatations qui peuvent paraître contradictoires. Ainsi, il est indiqué que, depuis 1995, la Société a cessé de comptabiliser des intérêts sur les deux prêts, en raison de l'insolvabilité des deux débiteurs. Les juges cantonaux ont néanmoins considéré comme convaincante l'explication de la Société selon laquelle elle avait gardé espoir jusqu'en 2001-2002 de récupérer le capital prêté. La contradiction vient du fait que, au sens juridique, l'insolvabilité suppose que le débiteur se trouve dans une incapacité
durable
de faire face à ses engagements (cf.
ATF 122 III 133
consid. 4b p. 136; arrêt 2C_709/2008 du 2 avril 2009 consid. 4.2; NICOLAS JEANDIN, Défaillance, réalisation, insolvabilité: enseignements pour le droit suisse, in Réforme des sûretés mobilières, Foëx/Thévenoz/Bazinas [éd.], 2007, p. 125 ss, 135). Dans un tel cas, le créancier ne saurait garder espoir de récupérer les montants dus. Cette distinction a des incidences comptables et fiscales, dès lors qu'une insolvabilité avérée ou des difficultés financières passagères ne sont pas traitées de la même façon (cf. infra consid. 6.4.1). Il convient donc d'examiner si la version retenue par les juges cantonaux, selon laquelle la Société espérait jusqu'en 2001-2002 récupérer les montants, est soutenable.
Il ressort du dossier que, lorsque la Société a utilisé le terme "insolvables" pour qualifier ces deux débiteurs, elle n'envisageait pas la notion juridique telle que définie ci-avant, mais voulait exprimer l'idée que ceux-ci rencontraient des difficultés de liquidités passagères. Ainsi, tout en relevant que ses deux débiteurs étaient "criblés de dettes", elle a plusieurs fois répété qu'elle gardait espoir de
BGE 137 II 353 S. 358
récupérer tout ou partie de ses créances, évoquant notamment sa volonté de venir en aide à ses débiteurs afin de leur permettre de maintenir leurs relations d'affaires et, pour C., d'honorer les travaux en cours. Ces éléments permettent d'en conclure que l'arrêt attaqué a utilisé de façon maladroite les termes "insolvable" ou "insolvabilité", alors que, en réalité, il fallait comprendre que les deux débiteurs étaient depuis 1995 en proie à des difficultés de trésorerie. Dans ce contexte, la constatation selon laquelle la Société avait, avant 2001-2002, gardé l'espoir de récupérer les montants que lui devaient les deux débiteurs, n'est pas manifestement inexacte ou arbitraire.
5.2.2
L'Administration cantonale reproche au Tribunal cantonal d'avoir retenu de manière insoutenable qu'elle avait convenu avec la Société d'attendre la fin de la procédure de recours concernant la taxation relative aux périodes 1993 et 1994 pour décider de la manière dont elle devait traiter les prêts accordés à C. et D. sur les plans comptable et fiscal.
Premièrement, l'arrêt attaqué n'a pas expressément constaté qu'un accord entre la société et l'Administration cantonale avait été conclu, mais a considéré les explications de la Société pour justifier les amortissements enregistrés en 2001 et 2002 comme convaincantes. Deuxièmement, l'Administration perd de vue que cet accord a non seulement été mentionné par le représentant de la Société entendu par les juges cantonaux lors de l'audience du 25 mars 2010, mais qu'un courrier du 11 janvier 2000 de la Fiduciaire de la Société en fait également état. Or, l'Administration cantonale ne démontre nullement qu'il était insoutenable, sur cette base, de se fonder sur l'existence d'un tel accord. Ainsi, le fait qu'elle ait écrit à la Société en 1996 pour lui dire qu'elle refuserait toute perte sur ces prêts n'est pas incompatible avec la conclusion d'un accord à ce sujet quelques mois plus tard. Certes, les parties ne se sont pas référées à cet accord ultérieurement, mais on ne perçoit pas vraiment quelle en aurait été la nécessité avant les amortissements comptabilisés en 2001 et 2002. Enfin, selon les constatations cantonales, la procédure de recours dont les parties avaient décidé d'attendre l'issue s'était prolongée par une requête à la Cour européenne des droits de l'homme en 2000. Sur la base de ces éléments, on ne voit pas que l'arrêt attaqué serait manifestement inexact lorsqu'il donne crédit à l'explication de la société recourante selon laquelle elle avait attendu 2001 et 2002 pour procéder aux amortissements en raison de l'accord précité.
BGE 137 II 353 S. 359
5.3
Les critiques concernant les faits étant infondées, la Cour de céans se prononcera sur les griefs relevant du droit en se fondant sur les constatations figurant dans l'arrêt attaqué, telles que complétées précédemment (consid. 5.2.1).
6.
L'Administration cantonale soutient que, dès 1992, la Société aurait dû constater un risque de perte sur ses créances envers C. et D. et enregistrer des corrections de valeur, en particulier créer des provisions; en tous les cas, elle aurait dû le faire en 1995, année où elle a reconnu que ses débiteurs étaient "insolvables". En omettant de procéder à des corrections de valeur, la Société avait violé le droit comptable, de sorte que ses comptes n'étaient plus opposables aux autorités fiscales. Partant, le fisc n'avait pas à tenir compte des deux amortissements intervenus des années plus tard. L'Administration cantonale invoque au surplus une violation du principe de la périodicité, dès lors que la Société a grevé les exercices 2001 et 2002 de charges concernant les exercices antérieurs.
6.1
Selon l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI/VD; RSV 642.11), les personnes morales sont soumises à un impôt sur le bénéfice et sur le capital. L'art. 94 al. 1 LI/VD prévoit que le bénéfice net imposable comprend le solde du compte de résultat (let. a) et tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial, avant le calcul du solde du compte de résultat, qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l'usage commercial, tels que, notamment, les amortissements et les provisions qui ne sont pas justifiés par l'usage commercial (cf. let. b). A contrario, les amortissements et les provisions justifiés par l'usage commercial peuvent être déduits fiscalement (cf. arrêt 2C_895/2008 du 9 juin 2009 consid. 2.1). L'art. 94 al. 1 let. a et b LI/VD correspond à l'art. 58 al. 1 let. a et b de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), de sorte que l'interprétation donnée par la jurisprudence en relation avec la LIFD est aussi applicable en matière d'ICC. Il en va de même du principe de la périodicité, qui s'applique de manière générale aux cantons (cf. arrêt 2C_895/2008 du 9 juin 2009 consid. 2.1).
6.2
Les comptes, et notamment le compte de résultat, établis conformément aux règles du droit commercial, lient les autorités fiscales à moins que le droit fiscal ne prévoie des règles correctrices particulières. L'autorité du bilan commercial (
art. 662a CO
) tombe en revanche lorsque des normes impératives du droit commercial sont violées ou que des normes fiscales correctrices l'exigent (ATF 136
BGE 137 II 353 S. 360
II 88 consid. 3.1 p. 92; arrêt 2C_419/2010 du 13 octobre 2010 consid. 3.1).
En vertu de l'
art. 960 al. 2 CO
, la valeur de tous les éléments de l'actif ne peut figurer au bilan pour un chiffre dépassant celui qu'ils représentent pour l'entreprise à la date du bilan. En matière d'évaluation des actifs, un des principes les plus importants est celui de la prudence (pour la société anonyme, cf.
art. 662a al. 2 ch. 3 CO
). Il implique que, dans le doute, les comptes seront présentés sous la forme la moins favorable à l'entreprise (
ATF 136 II 88
consid. 5.3 p. 98), compte tenu de la marge d'incertitude et des limites légales fixées au pouvoir d'appréciation (
ATF 115 Ib 55
consid. 5b p. 59 s.). Le risque de perte sur une créance résulte principalement de la solvabilité douteuse du débiteur (
ATF 115 Ib 55
consid. 5b p. 60 et les références citées; ROBERT DANON, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, 2008, n° 30 ad
art. 63 LIFD
). Lorsqu'un risque de perte est admis sur une créance, une correction de valeur doit obligatoirement être enregistrée dans les comptes (
ATF 115 Ib 55
consid. 6a p. 63, confirmé en matière fiscale in arrêts 2A.55/2007 du 6 juillet 2007 consid. 4.2; 2A.99/2004 du 27 octobre 2004 consid. 4.2 et 4.3, in RF 60/2005 p. 117; cf. aussi: arrêts 2C_788/2010 du 18 mai 2011 consid. 4.2; 2C_392/2009 du 23 août 2010 consid. 2.2, in RDAF 2011 II p. 70).
6.3
En l'espèce, il faut déduire des constatations cantonales (cf. consid. 5.2.1) que, depuis 1995, la Société a considéré que les débiteurs C. et D. rencontraient des difficultés financières a priori passagères, raison pour laquelle, à partir de cette année-là, elle n'a plus calculé d'intérêt sur les sommes prêtées à ceux-ci. Il en découle que, depuis 1995 en tout cas, le risque de perte d'une partie au moins de ses créances était admis par la Société. Cette dernière devait dans un tel contexte procéder à une correction de valeur au bilan. Le fait qu'elle ait développé, par l'intermédiaire de son administrateur unique, des relations personnelles avec ces deux débiteurs et qu'elle ait espéré un recouvrement de ces créances ne change rien au caractère objectivement douteux de celles-ci, les deux débiteurs étant, depuis 1995 en tous les cas, en proie à des difficultés financières. Le principe de la prudence lui imposait donc de procéder à des corrections de valeur au bilan.
6.4
Encore faut-il se demander si le fait que la Société ait omis d'enregistrer des corrections de valeur sur les deux créances, en violation du principe de la prudence, justifie de ne pas prendre en compte,
BGE 137 II 353 S. 361
sur le plan fiscal, les amortissements sur ces mêmes créances comptabilisés en 2001 et 2002, étant précisé qu'il n'est pas contesté que, par ces amortissements, la Société a fait correspondre son bilan comptable avec sa situation réelle.
6.4.1
En droit fiscal à la différence du droit commercial (pour les notions de "correction de valeur" et de "provision" en matière comptable, cf. CONRAD MEYER, Betriebswirtschaftliches Rechnungswesen, 2
e
éd. 2008, p. 260 et 263), l'amortissement s'oppose à la correction de valeur par le caractère définitif ou provisoire de la charge. Ainsi, un amortissement constitue la constatation définitive d'une diminution de valeur d'un actif, alors que la correction de valeur (provision) est retenue lorsque la perte de valeur est temporaire (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, vol. I, 2001, n° 3 ad
art. 28 LIFD
; DANON, op. cit., n
os
7 et 28 ad
art. 62 LIFD
; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 3
e
éd. 2007, n. 233 p. 143 ; s'agissant des provisions: arrêt 2C_392/2009 du 23 août 2010 consid. 3.2, in RDAF 2011 II p. 70). Un amortissement est justifié par l'usage commercial dans la mesure où il permet de tenir compte d'une véritable moins-value d'un poste au bilan (DANON, op. cit., n° 14 ad
art. 62 LIFD
). En principe, les amortissements sont progressifs; un amortissement unique - on parle alors d'amortissement extraordinaire - est toutefois admissible à titre exceptionnel (cf. arrêt 2A.464/2006 du 15 janvier 2007 consid. 4.1, in RtiD 2007 II p. 622). La doctrine l'admet notamment si le contribuable a négligé de procéder à des amortissements progressifs (LOCHER, op. cit., vol. I, n° 49 ad
art. 28 LIFD
; REICH/ZÜGER, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, vol. I/2b, n
os
40 et 47 ad
art. 28 LIFD
; REICH/WALDBURGER, Rechtsprechung im Jahr 2004, IFF Forum für Steuerrecht 2005, p. 229). Par analogie, il en va de même en cas d'omission de procéder à des ajustements de valeur. Exclure de manière générale la prise en compte fiscale d'un amortissement extraordinaire dans ces hypothèses serait du reste contraire à l'imposition selon la capacité économique, dès lors que le contribuable se verrait systématiquement imposé sur des actifs qui ne correspondent plus à leur valeur réelle au bilan (cf. LOCHER, op. cit., vol. I, n° 49 ad
art. 28 LIFD
).
6.4.2
Si le principe d'un amortissement unique doit être admis, sa prise en compte peut cependant, selon les circonstances, s'avérer contraire au principe de la périodicité de l'impôt, qui impose d'imputer à un exercice donné les produits et les charges qui lui sont propres afin de dégager le résultat qui y trouve son origine (cf. arrêt
BGE 137 II 353 S. 362
2A.128/2007 du 14 mars 2008 consid. 5.3, in RF 63/2008 p. 630; voir aussi, sur ce point, le consid. 6.4.4 infra). Lorsqu'il s'agit de procéder à un amortissement extraordinaire en vue de "rattraper" des amortissements ordinaires ou des corrections de valeur qui n'auraient pas été enregistrés en temps utile, la périodicité peut se trouver en conflit avec l'imposition selon la capacité économique.
6.4.3
Appelée à se prononcer sur l'incidence fiscale d'un amortissement unique, la jurisprudence fait tantôt primer le principe de la périodicité, tantôt celui de la capacité économique.
Dans son arrêt 2A.464/2006 du 15 janvier 2007, le Tribunal fédéral a exclu que les résultats des différents exercices annuels puissent être compensés entre eux, de manière à augmenter ou à diminuer ceux d'une période déterminée en faveur ou à charge d'une autre période; la violation du principe de la périodicité devait ainsi déboucher sur une correction fiscale (consid. 3, in RtiD 2007 II p. 622). Dans l'arrêt 2A.55/2007 du 6 juin 2007, la Cour de céans s'est demandé si le fait d'avoir omis, en violation des prescriptions comptables, de procéder à des provisions sur des créances douteuses pouvait être rattrapé par l'enregistrement de provisions ultérieures. Elle a laissé la question ouverte, considérant que le principe de la périodicité s'y opposait en l'occurrence (cf. consid. 4.2). Dans l'arrêt 2C_220/2009 du 10 août 2009 (in RF 64/2009 p. 886), la Cour de céans a confirmé le refus des juges cantonaux d'admettre, pour la période fiscale 2001/2002, l'amortissement comptabilisé dans l'exercice commercial 1998/1999 sur la participation du contribuable au sein d'une société. Cette société ayant été liquidée en 1994, l'amortissement en cause aurait en effet dû être comptabilisé durant l'exercice commercial 1994; l'ignorance dans laquelle le recourant était resté de la liquidation de cette société ne modifiait pas cette conclusion (cf. consid. 5.2). Dans l'arrêt 2A.99/2004 du 27 octobre 2004 (in RF 60/2005 p. 117), le respect du principe de la périodicité a été considéré comme déterminant et il n'a pas été tenu compte, sur le plan fiscal, d'un amortissement extraordinaire comptabilisé en 2000, au motif que le contribuable aurait dû, deux ans auparavant, procéder à des ajustements et à un amortissement, car la perte se rapportait à des périodes antérieures (consid. 4.5). Comme le relève la doctrine, la jurisprudence s'est montrée stricte dans cette dernière décision, dès lors que l'amortissement en cause aurait normalement dû être comptabilisé durant une période de brèche fiscale. On ne
BGE 137 II 353 S. 363
peut donc déduire de cette décision que, de manière générale, les amortissements portés au bilan en rattrapage de corrections de valeur qui auraient déjà pu ou dû se faire antérieurement ne doivent jamais être pris en considération sur le plan fiscal (cf. REICH/WALDBURGER, op. cit., p. 230; MADELEINE SIMONEK, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2004, in ASA 75 p. 3 ss, 14); de même, on ne peut déduire de l'arrêt 2A.99/2004 précité que le Tribunal fédéral aurait généralement admis de tels rattrapages.
Dans un arrêt 2A.571/1998 du 25 janvier 2000 consid. 2b (in ASA 69 p. 87) concernant l'évaluation non pas d'une créance mais d'un immeuble, le Tribunal fédéral a, à l'inverse, fait primer le principe de l'imposition selon la capacité économique, indiquant - sans qu'il ne s'agisse toutefois d'un élément déterminant pour la résolution du litige - qu'un amortissement extraordinaire portant sur la valeur d'un immeuble pouvait être pris en compte en tout temps et même postérieurement à sa perte de valeur dès qu'il apparaissait que la valeur comptable ne correspondait plus à la valeur réelle du bien. Enfin, dans un arrêt ancien du 31 mai 1946, paru in ASA 15 p. 216 n° 50, le Tribunal fédéral a commencé par rappeler que, pour qu'un amortissement puisse être déduit dans le cadre du bénéfice net imposable, il faut qu'il serve à compenser la moins-value subie par un élément de l'actif pendant la période de calcul. Puis, il a précisé que le plus souvent, ce principe n'est pas susceptible d'une application stricte en ce sens qu'il n'est guère possible de déterminer exactement et directement si, pendant la période de calcul, tel événement de l'actif a subi une dépréciation effective et de mesurer exactement cette dépréciation; dans ce cadre, les autorités fiscales doivent laisser au contribuable une certaine liberté (consid. 2, in ASA 15 p. 217). Ainsi, en présence d'amortissements complémentaires qui ne servent pas à couvrir des moins-values subies pendant la période de calcul, puisqu'ils doivent compenser l'insuffisance des amortissements sur des exercices anciens, le principe de périodicité devait se limiter à empêcher que le contribuable ne répartisse arbitrairement ses amortissements. Si tel n'était pas le cas, le fisc ne pouvait s'opposer en principe à ce que le contribuable déduise les amortissements complémentaires dans le calcul de son bénéfice net (cf. consid. 3, in ASA 15 p. 218 s.). Il convient toutefois de relativiser la portée de ce dernier arrêt, étant donné qu'il s'intéressait à un système prévoyant des taux d'amortissement fixes, de sorte à obliger l'entreprise à opérer des rattrapages.
BGE 137 II 353 S. 364
6.4.4
Pour déterminer la portée de la périodicité en matière d'amortissement, il convient de rappeler que ce principe se déduit, en droit fiscal, de l'
art. 79 al. 1 et 2 LIFD
, en conjonction avec l'
art. 58 al. 1 let. a LIFD
. En vertu de la première disposition énoncée, l'impôt sur le bénéfice net est en effet fixé et prélevé pour chaque période fiscale, laquelle correspond à l'exercice commercial; selon la seconde, le bénéfice net imposable comprend le solde du compte de résultat, eu égard au solde reporté de l'exercice précédent. Ce principe défend à l'entreprise assujettie à l'impôt sur le bénéfice net de compenser entre eux, à son bon vouloir, les résultats des différentes périodes de calcul, de sorte à augmenter ou diminuer ceux afférents à une période déterminée en faveur ou à charge d'une autre période fiscale (cf. arrêt 2A.464/2006 consid. 3 précité; arrêt du 22 septembre 1966 consid. 2, in ASA 36 p. 145; cf. PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, vol. II, 1
re
éd. 2004, n° 82 ad
art. 58 LIFD
p. 275).
Les règles matérielles comptables consacrent également le principe de la périodicité ("umfassender Periodisierungsgrundsatz"). Elles exigent que la totalité du bénéfice et des frais tombant dans une période donnée lui soient attribués temporellement (MEYER, op. cit., p. 71 et 236; cf. LOCHER, op. cit., vol. II, n° 83 ad
art. 58 LIFD
p. 276). Le principe, selon lequel les frais fonctionnellement rattachés à un exercice doivent être imputés au bénéfice de cet exercice, est lié au principe de réalisation (pour ce principe: arrêt 2C_116/ 2010 du 21 juin 2010 consid. 2.3, in RF 66/2011 p. 54; RDAF 2010 II p. 474; StE 2011 A 31.2 n° 9; Pra 2011 p. 175 n° 26; cf.
art. 58 al. 1 let. a LIFD
; ROLF BENZ, Handelsrechtliche und steuerrechtliche Grundsätze ordnungsmässiger Bilanzierung, 2000, p. 128; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2009, p. 356 n. 85; JÜRG STOLL, Die Rückstellung im Handels- und Steuerrecht, 1992, p. 143 s.). Le défaut de comptabilisation d'un élément nécessaire revient ainsi, en principe, à violer une norme impérative du droit commercial et justifie une correction du bilan par les autorités fiscales (cf.
ATF 136 II 88
consid. 3.1 p. 92). Cette correction ne devra toutefois pas "récompenser" les omissions comptables qui sont imputables au contribuable. Par ailleurs, l'
art. 127 al. 2 Cst.
, qui garantit le respect du principe de la capacité économique, ne saurait s'interpréter comme autorisant un contribuable à déterminer son bénéfice imposable à sa guise. Au demeurant, faire primer, de manière systématique, le principe du bénéfice total ("Totalgewinnprinzip") sur celui de la périodicité aboutirait à un résultat impraticable, entravant le bon fonctionnement de l'Etat. Le législateur a seulement pris en compte le
BGE 137 II 353 S. 365
principe du bénéfice total dans la mesure où il admet le report de la déduction des pertes (
art. 67 LIFD
; cf. LOCHER, op. cit., vol. II, n° 81 ad
art. 58 LIFD
p. 274 s.).
6.4.5
De ce qui précède, il est possible de dégager les règles suivantes: le principe de la périodicité doit de manière générale être appliqué et s'opposer, du point de vue fiscal, à la comptabilisation tardive de corrections au bilan. Cela étant, l'on ne peut pas, dans l'absolu, refuser de tenir compte sur le plan fiscal d'un amortissement extraordinaire lié à une créance devenue irrécupérable au seul motif que le contribuable a auparavant omis de provisionner cette créance alors que son recouvrement n'était qu'incertain. En effet, dans le cadre de la marge d'appréciation comptable dont doit pouvoir bénéficier le contribuable pour évaluer certains risques de pertes, un tel refus s'avérerait contraire à l'imposition selon la capacité économique. En revanche, le respect du principe de la périodicité, qui imprègne tant le droit comptable que le droit fiscal, impose de ne tenir compte fiscalement des amortissements litigieux que s'ils sont comptabilisés durant la période où le créancier devait de bonne foi admettre que la dette était devenue durablement irrécupérable.
Ce sont les circonstances d'espèce qui doivent permettre d'établir à partir de quel moment le contribuable en cause savait ou ne pouvait plus ignorer que la créance litigieuse était devenue irrécupérable de façon durable, de sorte à devoir opérer un amortissement. En présence de créances portant sur des débiteurs à court de liquidités, toute la difficulté vient de ce qu'à moins d'un événement précis, il est difficile de déterminer à partir de quel moment une créance passe du stade de douteuse à celui d'impossible à recouvrer sur le long terme. Dans de telles situations, il faut que le moment choisi par le contribuable pour amortir sa créance soit justifiable et ne trahisse pas un objectif purement fiscal. Un amortissement extraordinaire ne sera ainsi pas pris en compte fiscalement s'il n'existe plus de lien suffisant avec la perte de valeur à son origine.
6.4.6
En l'espèce, selon les explications fournies par la Société, qualifiées sans arbitraire de convaincantes par le Tribunal cantonal (cf. supra consid. 5.2.1), celle-ci avait conservé jusqu'en 2000 l'espoir de récupérer le montant en capital; en outre, elle avait convenu avec l'Administration cantonale d'attendre la fin de la procédure de recours concernant la taxation pour les périodes 1993 et 1994 avant de décider de la manière dont traiter ces prêts sur les plans fiscal et comptable. Ces éléments permettent de justifier l'enregistrement des
BGE 137 II 353 S. 366
amortissements en 2001 et 2002 seulement. En outre, l'arrêt attaqué ne révèle aucun indice concret faisant apparaître que la Société aurait délibérément attendu le meilleur moment sur le plan fiscal pour procéder aux amortissements litigieux, ce que l'Administration cantonale ne soutient du reste pas. En d'autres termes, l'existence d'éléments concrets dont la Société créancière pouvait inférer une chance d'être remboursée à terme, telle que couplée à la latitude d'appréciation laissée au contribuable, était susceptible d'expliquer, sans tomber dans l'arbitraire, pour quelle raison la Société pouvait, de bonne foi, estimer ne pas devoir amortir ses créances en 1995 déjà, soit aux premiers signes de l'insolvabilité de ses débiteurs.
Partant, dans de telles circonstances, le principe de périodicité ne permet pas de corriger les comptes de la Société en y ajoutant les sommes amorties s'agissant du calcul de l'ICC, comme le souhaiterait l'Administration cantonale. | public_law | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9b0a9e98-e7d7-4477-bb47-f003b6421d2e | Urteilskopf
93 I 483
61. Urteil vom 12. September 1967 i.S. Kanton Basel-Stadt gegen Schweiz. Eidgenossenschaft. | Regeste
Anspruch der Bahnunternehmungen des allgemeinen Verkehrs auf Abgeltung gemeinwirtschaftlicher Leistungen (Art. 49 ff. Eisenbahngesetz).
1. Zulässigkeit der verwaltungsrechtlichen Klage nach
Art. 110 OG
. Die Abgeltung ist keine Subvention im Sinne von
Art. 113 lit. c OG
(Erw. 1).
2. Bahnen des allgemeinen Verkehrs sind Bahnen, die für den Verkehr des Landes oder einer Landesgegend von Bedeutung sind, gleichgültig, ob sie nur Güter oder auch Personen zu befördern haben. Die abweichende Begriffsbestimmung in der Verordnung des Bundesrates über den Vollzug des 6. und 7. Abschnitts des Eisenbahngesetzes widerspricht diesem Gesetz (Erw. 2 - 5).
3. Die dem Güterverkehr dienende Bahn vom Rheinhafen Kleinhüningen zum Badischen Verschubbahnhof in Basel ist eine Bahn des allgemeinen Verkehrs (Erw. 6, 7). | Sachverhalt
ab Seite 484
BGE 93 I 483 S. 484
A.-
1) Durch das seit 1. Juli 1958 in Kraft stehende eidg. Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (EG, AS 1958 S. 335) wurde eine Ordnung der "Abgeltung gemeinwirtschaftlicher Leistungen und unternehmungsfremder Lasten" eingeführt (6. Abschnitt, Art. 49-55). Das Gesetz bestimmt in
Art. 49:
"Der Bund entschädigt nach Massgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes die schweizerischen Bahnunternehmungen des allgemeinen Verkehrs für die finanziellen Nachteile aus den ihnen durch Gesetz und Konzession oder in anderer Wese auferlegten gemeinwirtschaftlichen Leistungen und unternehmungsfremden Lasten. Unternehmungsfremde Vorteile sind in Rechnung zu stellen."
Art. 50:
"Gemeinwirtschaftliche Leistungen ergeben sich aus den Grundpflichten, welche den Eisenbahnen den Charakter öffentlicher Verkehrsdienste verleihen (Betriebspflicht, Fahrplanpflicht, Beförderungspflicht, Tarifpflicht), sowie aus solchen tarifarischen und betrieblichen Massnahmen, die in besonderer Weise volkswirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen Rechnung tragen, insofern es sich um Leistungen handelt, die eine Bahnunternehmung bei kaufmännischer Geschäftsführung ohne entsprechenden Ausgleich nicht übernehmen könnte."
Art. 51:
"Als Globalentschädigung für ihre gemeinwirtschaftlichen Leistungen entrichtet der Bund den konzessionierten Bahnunternehmungen an die in Artikel 66, Absatz 2, vorgeschriebenen Abschreibungen einen jährlichen Beitrag von 33 1/3 Prozent.
Entschädigungen für gemeinwirtschaftliche Leistungen der Schweizerischen Bundesbahnen werden durch einfachen Bundesbeschluss festgesetzt."
Art. 52:
"Unternehmungsfremde Lasten sind Aufwendungen, die mit der Aufgabe der Eisenbahn als öffentlichem Verkehrsdienst in keinem Zusammenhang stehen."
Art. 53:
"Entschädigungen für nachgewiesene unternehmungsfremde Lasten werden durch einfachen Bundesbeschuss festgesetzt."
BGE 93 I 483 S. 485
Art. 54:
"Die in Artikel 51 genannten Beiträge an die Abschreibungen werden bei der Ermittlung des kommerziellen Wertes einer Bahn (Art. 77) nicht berücksichtigt."
2) Gestützt auf Art. 97 EG erliess der Bundesrat eine Verordnung über den Vollzug des 6. und 7. Abschnitts des Gesetzes (VV). Ihr Art. 1 lautete in der ursprünglichen Fassung vom 19. Dezember 1958 (AS 1958 S. 1369):
"Bahnen des allgemeinen Verkehrs sind diejenigen Normalspurbahnen und die in Artikel 2 des Gesetzes als Schmalspurbahnen oder Strassenbahnen bezeichneten Nebenbahnen, welche kraft Konzession verpflichtet sind, während des ganzen Jahres uneingeschränkt Reisende, Gepäck, Güter und in der Regel Tiere zu befördern und welche täglich zwischen ganzjährig besiedelten Ortschaften verkehren."
Am 27. November 1964 wurde Art. 1 VV wie folgt neu gefasst (AS 1964 S. 1179):
"Bahnen des allgemeinen Verkehrs sind Bahnunternehmungen, die
1. für den Verkehr des Landes oder einer Landesgegend von Bedeutung sind;
2. durch Gesetz, Konzession oder in anderer Weise verpflichtet oder durch ein öffentliches Bedürfnis veranlasst sind, Reisende, Gepäck und Güter sowie in der Regel auch Tiere zu befördern; und
3. vorwiegend im Interesse ganzjährig bewohnter Ortschaften nach genehmigten Fahrplänen und Tarifen während des ganzen Jahres verkehren."
B.-
Durch Bundesbeschluss vom 1. Juli 1922 wurde dem Kanton Basel-Stadt die Konzession für den Betrieb einer normalspurigen, dem Güterverkehr dienenden Eisenbahn vom Rheinhafen Kleinhüningen zum Badischen Verschubbahnhof in Basel (Hafenbahn) auf die Dauer von 80 Jahren erteilt. Darin wurden dem Konzessionär die üblichen Verpflichtungen auferlegt. Da kein Bedürfnis nach einem Personenverkehr bestand, wurde die Beförderungspflicht auf Güter beschränkt. Die Hafenbahn wird gemäss einem Vertrag gemeinsam vom Kanton und von den SBB betrieben. Sie beförderte in den Jahren 1963-1965 im Jahresdurchschnitt etwas über drei Millionen Tonnen Güter.
Der Kanton Basel-Stadt erhob beim Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Anspruch auf Abgeltung der
BGE 93 I 483 S. 486
von der Hafenbahn erbrachten gemeinwirtschaftlichen Leistungen gemäss Art. 49-51 EG. Das Departement lehnte das Begehren ab, weil die bestimmungsgemäss nur für den Güterverkehr eingerichtete Hafenbahn mangels umfassender Beförderungspflicht, wie sie nach Art. 1 Ziff. 2 VV (Fassung vom 27. November 1964) erforderlich sei, nicht als Bahnunternehmung des allgemeinen Verkehres im Sinne des Art. 49 EG anerkannt werden könne.
C.-
Mit verwaltungsrechtlicher Klage vom 29. März 1967 gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft beantragt der Kanton Basel-Stadt, es sei festzustellen, dass er Anspruch auf Abgeltung für gemeinwirtschaftliche Leistungen nach Art. 49 ff. EG habe, und die Beklagte sei zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 1. Juli 1958 bis zum 31. Dezember 1966 Fr. 114'425.35 nebst 5% Zins seit dem Tage der Klageeinreichung zu bezahlen. Es wird geltend gemacht, unter den Bahnunternehmungen des allgemeinen Verkehrs im Sinne des Art. 49 EG seien Bahnen zu verstehen, die von Bedeutung für die Volkswirtschaft des ganzen Landes oder einer Landesgegend seien. Dies sei ein geläufiger eisenbahnrechtlicher Begriff, der auf das Rückkaufsgesetz vom 15. Oktober 1897 zurückgehe, Eingang in die Bundesgesetze über die Hilfeleistung an Bahnen vom 2. Oktober 1919 und vom 6. April 1939 gefunden habe und sich im 7. Abschnitt des Eisenbahngesetzes wiederfinde. Unter diesen Begriff falle auch die Hafenbahn, da sie einen erheblichen, für die Volkswirtschaft der Schweiz bedeutsamen Güterverkehr bewältige. Sie sei denn auch in der Schweizerischen Verkehrsstatistik unter den Eisenbahnen des allgemeinen Verkehrs aufgeführt. Sie habe somit Anspruch auf Abgeltung ihrer gemeinwirtschaftlichen Leistungen.
Der Charakter einer Bahn des allgemeinen Verkehrs könne ihr nicht deshalb abgesprochen werden, weil sie den in Art. 50 EG genannten Grundpflichten nur für den Güter- und nicht auch für den Personenverkehr unterworfen sei. Das Gesetz erwähne die Grundpflichten nicht, um den Begriff der anspruchsberechtigten Bahn zu definieren, sondern um den Grund und Inhalt des Anspruchs zu umschreiben. Es sei nicht zulässig, die Anspruchsberechtigung davon abhängig zu machen, ob und inwieweit ein Anspruch bestehe. Die in Art. 1 Ziff. 2 VV (neu) enthaltene Bestimmung, wonach eine Bahn nicht als solche des allgemeinen Verkehrs anerkannt werde, wenn sie nur Güter
BGE 93 I 483 S. 487
und nicht auch Personen befördern müsse, sei daher gesetzwidrig und unbeachtlich. Die Hafenbahn sei allen vier Grundpflichten für den Güterverkehr unterworfen; für die ihr daraus erwachsenden gemeinwirtschaftlichen Leistungen sei sie nach dem Gesetz zu entschädigen.
D.-
Die Beklagte beantragt, die Klage sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Sie führt aus, die Klage sei nicht zulässig, weil die Abgeltung gemeinwirtschaftlicher Leistungen und unternehmungsfremder Lasten entgegen der vom Bundesgericht in
BGE 92 I 156
Erw. I 5 vertretenen Auffassung zu den Beiträgen (Subventionen) im Sinne von
Art. 113 lit. c OG
gehöre. Da jeder Bahnunternehmung mit der Erteilung der Konzession ein Mindestmass von Grundpflichten auferlegt werde, könne der gesetzgeberische Grund der Abgeltung, die auf Bahnen des allgemeinen Verkehrs beschränkt sei, nicht in der Entschädigung für die aus den Grundpflichten fliessenden Leistungen der Bahn liegen; vielmehr habe der Gesetzgeber die Bahnen des allgemeinen Verkehrs aus allgemeinen verkehrspolitischen Erwägungen begünstigen wollen. Das ergebe sich schon daraus, dass die mit den gemeinwirtschaftlichen Leistungen verbundenen Nachteile gar nicht zuverlässig ermittelt werden könnten; deshalb seien die eidgenössischen Räte von einer globalen Schätzung von 5-6 Millionen Franken ausgegangen, die nach dem zufälligen Schlüssel von Art. 51 Abs. 1 EG auf die in Betracht fallenden Bahnen zu verteilen seien. Um diesen Betrag sollten die Bahnrechnungen verbessert werden, damit die Unternehmungen entsprechend weniger finanzielle Unterstützungen gemäss dem 7. Abschnitt des Eisenbahngesetzes in Anspruch nehmen müssten. Wie diese Unterstützungen, so seien auch die im 6. Abschnitt des gleichen Gesetzes vorgesehenen Abgeltungen Beihilfen, nicht Leistungen, die als Schadenersatz oder Arbeitsvergütung und dergleichen geschuldet wären; denn die Bahn habe sich durch ihre Bewerbung um die Konzession den daraus fliessenden Verpflichtungen freiwillig unterzogen. Dieser Auffassung stehe nicht entgegen, dass die Abgeltung auch an Bahnen, die nicht Not leiden, ausgerichtet werden könne. Die eigentlichen Dienstleistungen der Bahnen zugunsten öffentlicher Verwaltungen würden ihnen nach Art. 41-48 EG direkt vergütet. Die eidgenössischen Räte seien zwar davon ausgegangen, dass mit der Abgeltung die von den Bahnen gemäss den Grundpflichten
BGE 93 I 483 S. 488
übernommenen Leistungen entschädigt werden sollten; diese Leistungen würden aber nicht für die Bundesverwaltung als Auftraggeber erbracht, und die Entschädigung werde auch nicht nach ihnen bemessen. Übrigens würden fast alle Subventionen von Leistungen abhängig gemacht. Art. 54 EG bestätige, dass die Abgeltung Subventionscharakter habe.
Auf jeden Fall sei die Klage unbegründet. Für die Abgrenzung des Kreises der Bahnen des allgemeinen Verkehrs könne nicht allein auf das unbestimmte Kriterium der Bedeutung für das Land oder eine Landesgegend abgestellt werden; sonst müssten auch alle bedeutenden Bergbahnen darunter subsumiert werden, was offensichtlich nicht beabsichtigt worden sei. Art. 49 EG nenne den Begriff der Bahnen des allgemeinen Verkehrs im Zusammenhang mit der Entschädigung für finanzielle Nachteile aus gemeinwirtschaftlichen Leistungen und unternehmungsfremden Lasten. Da die gemeinwirtschaftlichen Leistungen entschädigt würden, gehörten sie notwendig zu diesem Begriff. Der Bundesrat habe sie daher bei dessen Umschreibung in Art. 1 VV mitberücksichtigen müssen. Wohl könnten schon aus einzelnen Grundpflichten gemeinwirtschaftliche Leistungen fliessen; das könne aber nicht entscheidend sein, da nicht alle Bahnen Anspruch auf die Abgeltung hätten. Die Abgeltung sei nach Gesetz eine Globalentschädigung für die Gesamtheit der aus den Grundpflichten und aus besonderen Auflagen sich ergebenden Leistungen, die eine Bahnunternehmung bei kaufmännischer Geschäftsführung nicht ohne Ausgleich übernehmen könnte. Eine solche Globalentschädigung sei nur sinnvoll, wenn alle Destinatäre ein gewisses Mindestmass von Leistungen zu erfüllen haben. Andernfalls würden durch ungleiche Leistungen gleiche Entschädigungen ausgelöst. Art. 1 VV (neu) sei daher in allen Teilen gesetzmässig, wie das Bundesgericht übrigens bereits entschieden habe (
BGE 92 I 158
Erw. II 1). Die Hafenbahn erfülle aber die in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen insofern nicht, als sie nur den Güterverkehr - und erst noch mit Einschränkungen - betreibe, der Fahrplanpflicht nicht unterliege und nicht im Interesse ganzjährig bewohnter Ortschaften verkehre. Sie sei wirtschaftlich am ehesten mit der Anlage von Verbindungsgeleisen zu einem Lagerplatz oder Industrieareal zu vergleichen. Die tatsächlichen Verhältnisse seien gleich wie bei der Bahnverbindung zwischen dem Rheinhafen St. Johann und dem
BGE 93 I 483 S. 489
Güterbahnhof Basel-St. Johann. Vergleichbar sei auch der Verkehr auf dem Verbindungsgeleise zwischen dem Güterbahnhof Wolf in Basel und den Materiallagerplätzen auf dem Dreispitz. In allen diesen Fällen könne nicht von Bahnen des allgemeinen Verkehrs die Rede sein.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Streit betrifft einen in der Bundesgesetzgebung begründeten vermögensrechtlichen Anspruch gegen den Bund aus öffentlichem Recht und ist daher nach
Art. 110 OG
vom Bundesgericht als einziger Instanz zu beurteilen. Hiezu wird auf die Ausführungen in
BGE 92 I 154
Erw. I 1-5 verwiesen.
Die Beklagte hält jedoch entgegen Erw. I 5 daselbst
Art. 113 lit. c OG
für anwendbar, wonach die Ansprüche auf Beiträge oder Zuwendungen des Bundes in irgendwelcher Form von der Beurteilung durch das Bundesgericht gemäss
Art. 110 OG
ausgeschlossen sind. Sie ist der Meinung, die im 6. Abschnitt des Eisenbahngesetzes vorgesehene Abgeltung gehöre gleich wie die im 7. Abschnitt geordnete Hilfeleistung zu den Subventionen im Sinne von
Art. 113 lit. c OG
.
Demgegenüber ist daran festzuhalten, dass die Abgeltung des 6. Abschnitts, im Gegensatz zu der Hilfeleistung des 7. Abschnitts, nicht den Charakter von Unterstützungen oder Beihilfen hat. Der - erst von der Bundesversammlung eingefügte - 6. Abschnitt steht nicht nur örtlich, sondern auch systematisch zwischen dem 5. und 7.: Während der 5. Abschnitt den Bahnen einen Anspruch auf Vergütung für besondere Leistungen gibt, die sie für öffentliche Verwaltungen (Bund, Kantone, Gemeinden und andere öffentliche Körperschaften und deren Anstalten und Betriebe) erbringen, und der 7. Abschnitt Hilfeleistungen vorsieht, die von keiner besonderen Leistung, sondern nur vom Bedürfnis abhängen, befasst sich der 6. Abschnitt mit den gemeinwirtschaftlichen Leistungen und unternehmungsfremden Lasten, welche die Bahnen des allgemeinen Verkehrs zwar nicht für eine öffentliche Verwaltung, wohl aber auf Grund der ihnen als öffentlichen Diensten im allgemeinen Interesse auferlegten Pflichten auf sich nehmen müssen, und gewährt ihnen dafür einen Anspruch auf Entschädigung, die gemäss den Art. 51 und 53 festzusetzen ist. Für die gemeinwirtschaftlichen Leistungen der konzessionierten Bahnunternehmungen sieht Art. 51 Abs. 1 eine Globalentschädigung
BGE 93 I 483 S. 490
von 33 1/3% der gesetzlich vorgeschriebenen Abschreibungen vor, weil es kaum möglich wäre, den Wert jener Leistungen für jede Bahn genau zu berechnen; das ändert aber nichts daran, dass auch in diesem Falle eine Entschädigung für eine erbrachte Leistung ausgerichtet wird. Dieser Charakter der Abgeltung ergibt sich klar aus dem Wortlaut der Art. 49-53 EG sowie aus der dargelegten Systematik und wird bestätigt durch die in den Beratungen des Parlaments immer wieder abgegebenen Erklärungen, dass man mit der Abgeltung nicht neue Subventionen verteilen, sondern Entschädigungen für erbrachte Leistungen gewähren wolle (s. die Zitate in
BGE 92 I 157
/8). Freilich werden auch Subventionen in der Regel von einer Leistung abhängig gemacht; es steht aber den Interessenten frei, ob sie diese Leistung erbringen und damit die Subvention auslösen wollen oder nicht, während sich die gemeinwirtschaftlichen Leistungen und unternehmungsfremden Lasten der Bahnen zwangsweise aus den Verpflichtungen ergeben, die ihnen als öffentlichen Diensten im allgemeinen Interesse auferlegt sind.
Allerdings wird der Abgeltungsanspruch nicht allen Bahnen zuerkannt, sondern auf diejenigen des allgemeinen Verkehrs beschränkt; es trifft zu, dass diese wegen ihrer Bedeutung für das Land begünstigt werden. Das ist jedoch kein Grund, der Abgeltung den Charakter einer Entschädignug für erbrachte Leistungen abzusprechen; sie wird nach ausdrücklicher Anordnung des Gesetzes für die gemeinwirtschaftlichen Leistungen und unternehmungsfremden Lasten ausgerichtet, und insbesondere wurde ihre Beschränkung auf notleidende Bahnen gerade deshalb abgelehnt. Zwar brauchen auch Subventionen nicht auf notleidende Empfänger beschränkt zu sein; so werden die im 7. Abschnitt des Eisenbahngesetzes vorgesehenen Beihilfen nicht durchweg, sondern nur in Art. 58 an die Bedingung geknüpft, dass die Bahn sich in Not befindet. Entscheidend ist jedoch, dass im 6. Abschnitt eine Entschädigung für besondere Leistungen, welche die Empfänger als öffentliche Dienste erbringen müssen, gewährt wird, während die Beihilfen, die nach dem 7. Abschnitt ausgerichtet werden können, nicht von solchen Leistungen, sondern nur von einem Bedürfnis abhängig gemacht werden.
Vergeblich beruft sich die Beklagte auf Art. 54 EG, wonach die in Art. 51 genannten Beiträge an die Abschreibungen bei der Ermittlung des kommerziellen Wertes einer Bahn gemäss
BGE 93 I 483 S. 491
Art. 77 (für die Bestimmung des Rückkaufspreises) nicht berücksichtigt werden. Diese Vorschrift beruht darauf, dass für den kommerziellen Wert der Bahn wohl die Abschreibungen von Bedeutung sind, nicht aber die Abgeltungsleistungen, die der Bund in Form von Beiträgen an die Abschreibungen ausrichtet. Sie ist so selbstverständlich, dass sie im Parlament gar nicht diskutiert wurde (Protokolle der ständerätlichen Kommission S. 330, der nationalrätlichen S. 111; StenBull 1957 StR S. 177, NR S. 728 und 737); die einzige Äusserung dazu ist die Bemerkung des Berichterstatters im Ständerat: "Im Interesse des Bundes muss für den Fall des Rückkaufes von Privatbahnen festgehalten werden, dass seine Abgeltungsbeiträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen gemäss Art. 46 c (jetzt Art. 51) ohne Einfluss auf den kommerziellen Wert des Unternehmens bleiben und deshalb bei dessen Ermittlung nicht berücksichtigt werden dürfen." Aus Art. 54 EG kann demnach nicht geschlossen werden, dass die Abgeltung Subventionscharakter hat.
Art. 113 lit. c OG
ist mithin auf den Abgeltungsanspruch nicht anwendbar, und es ist auf die Klage einzutreten.
2.
Art. 49 EG beschränkt den Anspruch auf "schweizerische Bahnunternehmungen des allgemeinen Verkehrs". Der vorliegende Streit geht ausschliesslich darum, ob die Hafenbahn zu diesen Bahnunternehmungen gehört.
Der im 6. Abschnitt des Eisenbahngesetzes nicht näher bestimmte Begriff der Bahn des allgemeinen Verkehrs ist vom Bundesrat in Art. 1 VV umschrieben worden. Die Beklagte bestreitet, dass die Hafenbahn unter diese Umschreibung falle, da sie nur Güter zu befördern hat, Art. 1 Ziff. 2 VV (in der Fassung vom 27. November 1964) aber die Beförderungspflicht auch für Reisende und Gepäck erfordert. Der Kläger gibt das an sich zu, macht jedoch geltend, diese Verordnungsvorschrift gehe über das Gesetz hinaus und sei deshalb unbeachtlich. Die Frage, die er damit aufwirft, ist für das zu fällende Urteil entscheidend; denn ein Anspruch, der einer Bahn nach dem Gesetz zusteht, kann nicht durch eine Vollzugsverordnung ausgeschlossen werden; wenn sie dies tut, ist sie insoweit gesetzwidrig und unanwendbar (
BGE 92 I 161
unten). Im Verfahren nach
Art. 110 OG
hat das Bundesgericht die Verordnung unter diesem Gesichtspunkt zu überprüfen (ebenda, S. 155 Erw. I 2 am Schluss).
Das eben genannte Urteil betrifft den - im vorliegenden
BGE 93 I 483 S. 492
Fall nicht streitigen - Art. 1 bis VV. Die heute zu entscheidende Frage der Gesetzmässigkeit der in Art. 1 VV gegebenen Umschreibung der Bahnen des allgemeinen Verkehrs stellte sich damals nicht und wurde denn auch nicht näher geprüft (S. 158, Erw. II 1).
Die Parteien erörtern ausschliesslich die Gesetzmässigkeit von Art. 1 Ziff. 2 der VV in der neuen Fassung vom 27. November 1964. Sie übersehen, dass diese erst seit dem 1. Januar 1964 in Kraft steht, mit der Klage aber Ansprüche schon für die Zeit vom 1. Juli 1958 an erhoben werden. Dies ist jedoch belanglos, weil die hier umstrittene Bestimmung im wesentlichen schon in Art. 1 der ursprünglichen Verordnung vom 19. Dezember 1958 enthalten war.
3.
Art. 49 EG stellt den Grundsatz auf, dass die Bahnen des allgemeinen Verkehrs für die finanziellen Nachteile aus den ihnen auferlegten gemeinwirtschaftlichen Leistungen (und unternehmungsfremden Lasten, die hier nicht im Streite liegen) zu entschädigen sind. Art. 50 umschreibt die gemeinwirtschaftlichen Leistungen, welche einen Anspruch auf Entschädigung begründen, und sagt namentlich, dass sich solche Leistungen aus den Grundpflichten ergeben, die den Eisenbahnen den Charakter öffentlicher Verkehrsdienste verleihen (Betriebs-, Fahrplan-, Beförderungs- und Tarifpflicht). Wenn einer Bahn des allgemeinen Verkehrs aus diesen Grundpflichten finanzielle Nachteile erwachsen, hat sie gemäss Art. 49 Anspruch auf eine Entschädigung, die nach Art. 51 festzusetzen ist. Solche Nachteile - und damit der Entschädigungsanspruch - können sich schon aus einer der Grundpflichten ergeben.
Allerdings ist Art. 50 offenbar so zu verstehen, dass eine Eisenbahn den Charakter eines öffentlichen Verkehrsdienstes nur hat, wenn sie allen vier dort genannten Grundpflichten unterliegt; es ist denn auch kaum denkbar, dass eine Bahn, die dem öffentlichen Verkehr dient, von der einen oder anderen Grundpflicht ausgenommen sein kann. Es trifft ferner zu, dass nicht alle Bahnen, die den Charakter eines öffentlichen Verkehrsdienstes haben, Bahnunternehmungen des allgemeinen Verkehrs im Sinne des Art. 49 EG sind. Das Eisenbahngesetz findet überhaupt nur Anwendung auf Bahnen, die dem öffentlichen Verkehr dienen, d.h. von jedermann benützt werden können (Art. 1 Abs. 2). Es beschränkt in Art. 49 den Abgeltungsanspruch aufeinen engeren Kreis, eben auf die Bahnen des allgemeinen Verkehrs.
BGE 93 I 483 S. 493
Für die Abgrenzung dieses Kreises kann jedoch entgegen der Meinung der Beklagten nicht massgebend sein, ob eine öffentliche Bahn den Grundpflichten, insbesondere der Beförderungspflicht, sowohl für Personen als auch für Güter oder nur für Güter unterworfen ist. Das Unternehmen kann im einen wie im andern Falle eine Bahn des allgemeinen Verkehrs sein. Zu Unrecht wendet die Beklagte ein, dass nach dieser Auffassung für ungleiche Leistungen die gleiche Entschädigung ausgerichtet werden müsste. Wohl erwachsen einer Bahn aus den Grundpflichten geringere finanzielle Nachteile, wenn sie nur dem Güterverkehr dient und daher weniger Anlagen und Material benötigt als ein Unternehmen, das auch Personen zu befördern hat; entsprechend geringer sind aber auch die ihr in Art. 66 Abs. 2 EG vorgeschriebenen Abschreibungen und damit die Abgeltung, die in Art. 51 Abs. 1 für die konzessionierten Bahnunternehmungen auf 33 1/3% jener Abschreibungen festgesetzt ist.
Die in Ziff. 2 des neuen Art. 1 VV (und im entsprechenden Satzteil des alten Art. 1) enthaltene Bestimmung, wonach eine Bahn nicht als solche des allgemeinen Verkehrs anerkannt wird, wenn sie nur Güter und nicht auch Reisende zu befördern hat, lässt sich somit nicht auf das Eisenbahngesetz stützen, geht über dieses hinaus und vermag den Abgeltungsanspruch, sofern er nach dem Gesetze besteht, nicht auszuschliessen.
4.
Wie ausgeführt, ist nicht jede Eisenbahn, welche den Charakter eines öffentlichen Verkehrsdienstes besitzt, eine Bahn des allgemeinen Verkehrs im Sinne des Art. 49 EG. Ebensowenig kann aus dem Gesetz - Art. 51 - abgeleitet werden, dass alle konzessionierten Eisenbahnen abgeltungsberechtigt seien. Einer Konzession bedürfen nach Art. 5 EG alle dem öffentlichen Verkehr dienenden Eisenbahnen - mit Ausnahme der SBB, deren Charakter als Bahn des allgemeinen Verkehrs indessen unbestreitbar ist. Art. 49 beschränkt jedoch den Abgeltungsanspruch auf einen engeren Kreis. Art. 51 ordnet lediglich die Art, wie die Entschädigung festzusetzen ist, und zwar verschieden für die SBB einerseits und die konzessionierten Bahnen anderseits; erforderlich ist aber stets, dass es sich um Bahnen des allgemeinen Verkehrs handelt, was bei den SBB ohne weiteres klar ist, bei den konzessionierten Bahnen dagegen nicht.
Diese Eigenschaft ergibt sich auch nicht schon aus der in der Konzession vorbehaltenen Möglichkeit des Rückkaufs.
BGE 93 I 483 S. 494
Wohl schrieb Art. 1 des sog. Rückkaufsgesetzes vom 15. Oktober 1897 den Rückkauf nur solcher Eisenbahnen vor, "welche wegen ihrer volkswirtschaftlichen oder militärischen Bedeutung den Interessen der Eidgenossenschaft oder eines grösseren Teiles derselben dienen"; doch verlangte schon das Eisenbahngesetz vom 23. Dezember 1872 in Art. 27, dass "in jeder Konzession" Frist und Bedingungen für den allfälligen Rückkauf festzusetzen seien, und wurde demgemäss in alle vor dem Inkrafttreten des neuen Eisenbahngesetzes (1. Juli 1958) erteilten Konzessionen ein Rückkaufsvorbehalt aufgenommen, ohne dass jene im Rückkaufsgesetz aufgestellte Voraussetzung gefordert wurde. Aus der Rückkaufsklausel in Art. 12 der dem Kanton Basel-Stadt im Jahre 1922 für die Hafenbahn erteilten Konzession kann also sowenig wie aus der Konzession überhaupt abgeleitet werden, dass es sich um eine Bahn des allgemeinen Verkehrs handelt.
5.
Zu beachten ist dagegen, dass nicht nur die im 6., sondern auch die im 7. Abschnitt des Eisenbahngesetzes vorgesehenen Leistungen auf einen bestimmten Kreis von Bahnen beschränkt sind, wobei offenbar hier wie dort in gleicher Weise auf die wirtschaftliche Bedeutung der Bahn für das ganze Land oder eine Landesgegend abgestellt wird. In Art. 56 lautet das Erfordernis (für die Beiträge an technische Verbesserungen): "die für den allgemeinen Verkehr des Landes oder einer Landesgegend von erheblicher Bedeutung sind", in Art. 58 (für die Hilfeleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes) ganz ähnlich: "solange sie für den allgemeinen Verkehr des Landes oder einer Landesgegend unentbehrlich sind". Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die kürzere Bezeichnung in dem nachträglich eingefügten 6. Abschnitt einen anderen Sinn haben sollte; vielmehr ist anzunehmen, der Gesetzgeber sei der Auffassung gewesen, ihre Tragweite ergebe sich mit genügender Deutlichkeit gerade aus jenen Bestimmungen im 7. Abschnitt. Der wesentliche Unterschied zwischen den Leistungen der beiden Abschnitte besteht darin, dass diejenigen des 7. Subventionen sind, diejenigen des 6. aber nicht, wie immer wieder betont wurde; diesem Unterschied wird dadurch Rechnung getragen, dass die Hilfeleistungen des Art. 58 an die weitere Voraussetzung einer Notlage des Bahnunternehmens geknüpft sind; das spricht umsomehr dafür, dass jene andere Voraussetzung in den beiden Abschnitten dieselbe ist. Bei den Beratungen
BGE 93 I 483 S. 495
des neu vorgeschlagenen 6. Abschnitts im Parlament wurde wiederholt darauf hingewiesen, dass "Bahnen des allgemeinen Verkehrs" ein bekannter Begriff sei. Insbesondere wurde unwidersprochen erklärt, dass Bahnen von ausschliesslich lokaler und touristischer Bedeutung nicht darunter fallen; der Ausschluss solcher Bahnen wurde namentlich von Bundesrat Lepori in der ständerätlichen Kommission betont (Protokoll S. 196 unten). Ein Entwurf des Eisenbahndepartements enthielt sogar folgenden Absatz 2 zu dem einschlägigen Artikel: "Bahnen, die im wesentlichen dem Orts- und Touristenverkehr dienen, haben keinen Anspruch auf diese Abgeltung." Der Verfasser, Professor H. Meyer, erklärte dazu in der ständerätlichen Kommission: "Das 2. Alinea des Vorschlages werden Sie vielleicht streichen, weil Ihnen der Ausdruck 'Bahnen des allgemeinen Verkehrs' als anerkannter statistischer und Rechtsbegriff genügen mag." Zu einer Abstimmung darüber kam es nicht, weil der weiteren Diskussion nicht jener Entwurf, sondern ein Vorschlag Stüssi/Spühler zugrunde gelegt wurde, der im wesentlichen dem heutigen Art. 49 entspricht und den erwähnten 2. Absatz nicht enthielt (Protokoll S. 188, 228/9, 244). In der nationalrätlichen Kommission (deren Protokoll S. 100) führte Nationalrat Brawand dazu aus: ",Bahnen des allgemeinen Verkehrs'ist ein allgemein geläufiger eisenbahnrechtlicher Begriff, der genau bestimmbare Bahnen umfasst, wie sie in der schweizerischen Verkehrsstatistik aufgeführt sind." In den Räten selbst gab der Begriff zu keiner Diskussion Anlass. Wenn auch der genannten Statistik - wie den zitierten Äusserungen - keine Gesetzeskraft zukommt, so bietet sie doch ein gewisses Indiz für die Richtigkeit der darin vorgenommenen und lange von keiner Seite bestrittenen Einteilung; insofern darf berücksichtigt werden, dass die Hafenbahn darin in einer Fussnote ausdrücklich unter den Eisenbahnen des allgemeinen Verkehrs angeführt wird (Schweiz. Verkehrsstatistik 1965, S. 1 und 2). In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass schon in Art. 1 des Rückkaufsgesetzes und in den späteren Hilfeleistungsgesetzen ähnliche Formulierungen verwendet wurden wie in Art. 56 und 58 EG; das ist offenbar der "geläufige eisenbahnrechtliche Begriff", der in der erwähnten Statistik als Abschnittstitel auf die Kurzform "Eisenbahnen des allgemeinen Verkehrs" gebracht wurde.
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Als Bahnen des allgemeinen Verkehrs sind somit Bahnunternehmungen zu betrachten, die für den Verkehr des Landes oder einer Landesgegend von Bedeutung sind. M.a.W., aus dem Gesetze selbst ergibt sich die Umschreibung, die in die - von keiner Seite beanstandete - Ziff. 1 des neuen Art. 1 VV aufgenommen wurde.
6.
Dass die Hafenbahn diese Voraussetzung erfüllt, lässt sich nicht im Ernste bestreiten; vermittelt sie doch den Verkehr zwischen dem Rheinhafen Kleinhüningen und dem schweizerischen Eisenbahnnetz, wobei sie einen erheblichen Teil der gesamten in die Schweiz eingeführten Gütermenge befördert.
Die Beklagte wendet ein, dass die Hafenbahn den Güterverkehr nur mit Einschränkungen besorgt, nämlich Güter bloss "in Wagenladungen für den Wasserumschlags-, Lager- und Reexpeditionsverkehr der Hafenniederlassungen und für den Verkehr mit den Verbindungsgeleiseanschliessern" befördert, Stückgut nur in Grossendungen in besonderen Wagen zulässt, den Ein- und Auslad nicht selbst übernimmt, sondern dem Absender oder Empfänger überlässt und neben dem Frachtsatz einen besonderen Hafenzuschlag erhebt, der für mindestens 3000 kg berechnet wird. Diese Beschränkungen ergeben sich jedoch aus der besonderen Aufgabe der Hafenbahn und berechtigen nicht zum Schluss, dass diese nicht eine Bahn des allgemeinen Verkehrs ist.
Fehl geht sodann die Vergleichung der Hafenbahn mit Anlagen, die unter das Bundesgesetz über die Rechtsverhältnisse der Verbindungsgeleise zwischen dem schweizerischen Eisenbahnnetz und gewerblichen Anstalten vom 19. Dezember 1874 fallen. Es ist klar, dass diese Verbindungsgeleise nur den angeschlossenen Gewerbebetrieben, also nicht dem allgemeinen Verkehr dienen, im Gegensatz zu der Hafenbahn, welche einen öffentlichen Flusshafen mit dem gesamtschweizerischen Eisenbahnnetz verbindet.
Wie es sich bei der Verbindungsbahn zwischen dem Hafen St. Johann und dem Güterbahnhof Basel - St. Johann und bei dem Verbindungsgeleise zwischen dem Güterbahnhof Wolf und den Materiallagerplätzen auf dem Dreispitz verhält, ist hier nicht zu beurteilen. Dazu würden auch die nötigen Unterlagen fehlen.
7.
Am Schlusse der Antwort macht die Beklagte noch geltend, die Hafenbahn genüge auch den in Art. 1 Ziff. 3 VV
BGE 93 I 483 S. 497
festgelegten Bedingungen nicht, da sie keiner Fahrplanpflicht unterstehe und nicht im Interesse ganzjährig bewohnter Ortschaften verkehre. Auch dieser Einwand hält der Prüfung nicht stand. Wie erwähnt, dient die Hafenbahn dem Verkehr der ganzen Schweiz, also auch zahlreicher ganzjährig bewohnter Ortschaften. Da sie nur Güterverkehr besorgt, fällt sie allerdings nicht unter die Verordnung des Bundesrates über die Aufstellung der Fahrpläne vom 29. November 1946, die nach ihrem Art. 1 auf die SBB, die konzessionierten Eisenbahnen und ähnliche Unternehmungen "für ihre der Personenbeförderung dienenden regelmässigen Fahrten" Anwendung findet, und braucht keine Fahrpläne zu veröffentlichen. Sie ist aber nichtsdestoweniger gezwungen, alle Züge nach langfristigen, von den SBB genehmigten Fahrplänen zu führen; ohne solche wäre ein geordneter und sicherer Verkehr auf ihren mit dem gesamtschweizerischen Bahnnetz verbundenen Anlagen gar nicht möglich.
8.
(Es ist nicht bestritten, dass sich nach Art. 51 Abs. 1 EG der in der Klage geforderte Abgeltungsbetrag ergibt.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass der Kläger Anspruch auf Entschädigung für gemeinwirtschaftliche Leistungen nach Art. 49 ff. des Eisenbahngesetzes hat, und die Beklagte verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 1. Juli 1958 bis zum 31. Dezember 1966 Fr. 114'425.35 nebst 5% Zins seit dem Tage der Klageeinreichung zu bezahlen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9b0c80f2-007b-4f84-84bd-ac9c2dd81d8b | Urteilskopf
109 Ia 146
27. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 6 juillet 1983 dans la cause Comité contre la loi sur la police et Duvanel contre Grand Conseil du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Abstrakte Normkontrolle. Persönliche Freiheit. Polizeieinsatz.
Verfassungsmässigkeit der im Genfer Polizeigesetz vom 18. September 1981 enthaltenen Bestimmungen über den Einsatz von Polizeibeamten (Art. 17 B bis 17 E).
- Zweck und Grenzen der Identitätskontrolle (E. 4b).
- Voraussetzungen, unter denen eine Person zur Identitätskontrolle auf den Polizeiposten geführt werden kann (E. 5a).
- Zulässige Dauer des Verfahrens zur Feststellung der Personalien (E. 5b).
- Aufsicht und Rechtsmittel (E. 5c).
- Anspruch des Betroffenen, mit seinen Nächsten Kontakt aufzunehmen (E. 5d).
- Besondere erkennungsdienstliche Massnahmen (Photographien, Fingerabdrücke) bei Personen, deren Identität zweifelhaft ist; sie sind als "ultima ratio" vorgesehen (E. 6a).
- Vernichtung erkennungsdienstlicher Unterlagen nach Abschluss der Untersuchung (E. 6b).
- Voraussetzungen, unter denen Personen zum Zweck der Identifizierung durchsucht werden dürfen (E. 8a). Grundsatz, wonach die Durchsuchung einer Personen von einem Beamten gleichen Geschlechts vorzunehmen ist; Ausnahmen von diesem Grundsatz (E. 8b). | Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 109 Ia 146 S. 147
Le 18 septembre 1981, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté une loi modifiant la loi sur l'organisation de la police du 26 octobre 1957, intitulée désormais loi sur la police. Hormis une refonte des dispositions sur l'organisation du corps de police et le statut de ses fonctionnaires, cette novelle consiste en un chapitre III A (art. 17 A à E), intitulé "Mode d'intervention", qui pose essentiellement les conditions applicables au contrôle d'identité, au contrôle des véhicules à moteur et des contenants, ainsi qu'à la fouille des personnes.
Une demande de référendum, lancée par le "Comité contre la loi sur la police", a abouti. Le Conseil d'Etat soumit alors au Grand Conseil deux projets complémentaires. L'un visait à introduire, à l'art. 39 de la constitution du canton de Genève du 24 mai 1847, sous lettre d, la réserve de la loi pour le contrôle d'identité; l'autre avait pour objet la revision partielle du code de procédure pénale du 29 septembre 1977. Le but de cette revision était, d'une part, d'harmoniser les règles sur
BGE 109 Ia 146 S. 148
l'activité de la police judiciaire avec celles instituées le 18 septembre 1981 dans la loi sur l'organisation de la police et, d'autre part, de subordonner cette activité à la surveillance du Procureur général, auquel les intéressés pourraient s'adresser par la voie de la plainte, la décision de ce magistrat étant susceptible d'un recours à la Chambre d'accusation. Ces deux projets ont été adoptés par le Grand Conseil, respectivement le 3 juin 1982 et le 14 octobre 1982.
En votation populaire du 26 septembre 1982, le corps électoral genevois a accepté la loi constitutionnelle du 3 juin 1982 modifiant l'
art. 39 Cst.
gen. (contrôle d'identité régi par la loi) et celle sur la police du 18 septembre 1981.
De son côté, la loi du 14 octobre 1982 modifiant le code de procédure pénale n'a pas fait l'objet d'une demande de référendum.
Agissant par la voie du recours de droit public, le Comité contre la loi sur la police et Laurent Duvanel, domicilié à Genève, ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler les art. 17 B à 17 E de la loi genevoise sur la police du 18 septembre 1981. Ces dispositions cantonales violeraient, selon eux, la liberté personnelle garantie notamment par le droit constitutionnel fédéral non écrit.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours formé par le Comité contre la loi sur la police et a rejeté, dans la mesure où il était recevable, celui déposé par Laurent Duvanel.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) (Rappel de la notion de liberté personnelle.)
b) (Dans la procédure de contrôle abstrait des normes, il n'est pas possible d'envisager d'emblée tous les effets de l'application d'un texte légal, même si par sa précision il n'offre guère de marge d'appréciation à l'autorité chargée de l'appliquer. Si, dans les circonstances normales que le législateur cantonal devait considérer, une disposition semble, comme telle, compatible avec la constitution, l'éventualité qu'elle y soit contraire dans des cas particuliers ne suffit pas pour que le juge constitutionnel l'annule. Il ne le fera que si la perspective d'un contrôle concret ultérieur n'offre pas des garanties suffisantes à celui qu'elle touche. Le juge constitutionnel ne saurait en tout cas laisser subsister une norme dont la teneur permet de présager, avec vraisemblance, qu'elle puisse être interprétée contrairement à la constitution.)
BGE 109 Ia 146 S. 149
4.
C'est dans ce cadre qu'il y a lieu d'examiner si les art. 17 B à 17 E de la loi genevoise sur la police du 18 septembre 1981 (LPol) résistent au grief d'inconstitutionnalité soulevé contre eux par le recourant.
a) De manière générale, ces dispositions fixent les conditions dans lesquelles les fonctionnaires de police sont autorisés à procéder à des contrôles d'identité et à prendre des mesures d'identification individuelle (art. 17 B et 17 C), à contrôler les véhicules et les contenants (art. 17 D) ainsi qu'à fouiller des personnes (art. 17 E). Elles ont été établies en vue de donner une base légale précise à la pratique développée antérieurement à partir du pouvoir général de police (cf. Exposé des motifs du projet, p. 15/16). Leur insertion dans le droit écrit tend certes à doter la police des moyens nécessaires à l'exercice des attributions qui lui sont conférées par l'art. 3 LPol, en particulier le maintien de la sécurité et de l'ordre publics (lettre c). Elle vise aussi, et dans une mesure importante, à assigner des limites à l'exercice de cette activité pour éviter qu'il ne porte atteinte, de manière injustifiée, aux droits des citoyens. Comme l'admet l'autorité intimée, les règles instituées par la législation entreprise s'inspirent de manière sensible de celles contenues dans la loi saint-galloise sur la police du 10 avril 1980, en particulier dans ses art. 28 à 36 (Recueil systématique saint-gallois, No 451.1). L'analyse du Tribunal fédéral consistera essentiellement dans la balance des intérêts contradictoires qu'elles mettent en jeu, sans méconnaître la situation particulière d'un canton urbain frontalier, dont le chef-lieu est une plaque tournante internationale. Cette circonstance particulière commande que les organes de la police aient à leur disposition des moyens efficaces d'investigation rapide, dont ils ne sauraient toutefois user en portant une atteinte injustifiée aux droits fondamentaux des individus.
b) Le recourant s'en prend à la réglementation de certaines mesures de contrôle policier qui, par son ambiguïté, serait de nature à donner naissance à de graves abus constitutifs d'une violation de la liberté personnelle. Il ne conteste pas l'opportunité de déterminer, dans un texte légal, le mode d'intervention des fonctionnaires de police et ne met notamment pas en cause l'art. 17 B al. 1 LPol, dont la teneur est la suivante:
"Contrôle d'identité
Les fonctionnaires de police ont le droit d'exiger de toute personne qu'ils interpellent dans l'exercice de leurs fonctions au sens de l'art. 3 qu'elle justifie de son identité."
BGE 109 Ia 146 S. 150
Bien que cette règle ne soit pas critiquée comme telle, il convient d'en circonscrire la portée préalablement à l'examen singulier de chacune des dispositions attaquées. En effet, la simple interpellation de police à fin de vérification d'identité, dans sa forme primaire énoncée à l'art. 17 B al. 1, c'est-à-dire l'obligation de décliner son identité à un fonctionnaire de police et, le cas échéant, de lui exhiber un document établissant celle-ci, est le préliminaire obligé aux mesures de contrôle plus rigoureuses mises expressément en discussion dans le recours de droit public. Quand bien même elle ne constitue pas en soi une atteinte très sensible à la liberté personnelle, elle n'en est pas moins une intervention directe dans la sphère intime des individus. Sa pratique est donc soumise, au même titre que celle des autres mesures de contrôle instituées dans la loi attaquée, aux principes constitutionnels de l'intérêt public et de la proportionnalité. La liberté des citoyens de circuler à leur gré dans le pays sans autorisation préalable et sans entraves autres que celles nécessitées impérativement par l'ordre public et la sécurité de tous est sans doute l'élément qui caractérise le mieux l'Etat de droit par rapport à l'Etat policier (cf. C. A. COLLIARD, Liberté publique, 6e éd., Paris 1982, p. 311-349, passim). La nécessité de réprimer des actes délictueux et d'en prévenir la commission justifie évidemment que les organes de la police puissent procéder à de simples contrôles d'identité sans être paralysés par des règles excessivement formalistes. D'un autre point de vue, ce pouvoir de contrôle ne saurait postuler une obligation des individus, assortie de sanctions, d'avoir toujours sur eux des papiers d'identité, ce qui équivaudrait à une interdiction générale de se déplacer sans visa hors de leur domicile; les situations spéciales, notamment l'usage de moyens de locomotion comportant des risques inhérents et requérant dès lors certaines aptitudes, sont naturellement réservées. De même, les organes de police ne sont pas habilités à interpeller sans raison aucune et dans quelque circonstance que ce soit n'importe quel quidam déambulant sur la voie publique ou séjournant dans un établissement public. Une interpellation verbale, avec demande de renseignements personnels ou d'exhibition de papiers de légitimation, ne doit pas avoir un caractère vexatoire ou tracassier, ni obéir à un sentiment de curiosité gratuite; il ne serait par exemple pas admissible que certains citoyens, au comportement correct, soient systématiquement et régulièrement soumis au contrôle policier sous des prétextes futiles ou d'ordre purement
BGE 109 Ia 146 S. 151
subjectif. L'interpellation de police doit répondre à des raisons objectives minimales, telles l'existence d'une situation troublée, la présence de l'intéressé dans le voisinage de lieux où vient de se commettre une infraction, sa ressemblance avec une personne recherchée, son insertion dans un groupe d'individus dont il y a lieu de penser, à partir d'indices si faibles soient-ils, que l'un ou l'autre se trouverait dans une situation illégale impliquant une intervention policière. Dans le cadre du contrôle abstrait des normes qui lui incombe, le Tribunal fédéral n'a pas à envisager tous les cas concrets qui pourraient se présenter; il lui suffit de dire que si le citoyen doit obtempérer à une simple interpellation de police dont il ne perçoit pas immédiatement les motifs, il n'en est pas pour autant livré à l'arbitraire et au pouvoir discrétionnaire de celle-ci. Quant au principe de la proportionnalité, il exige des fonctionnaires de police qu'ils fassent preuve d'égards et de courtoisie à l'endroit des personnes interpellées, provoquent chez elles le moins de gêne possible vis-à-vis du public environnant, ne leur posent pas des questions indiscrètes superflues et ne les soumettent pas à des vexations. Les mesures de contrôle ne doivent en aucun cas aller au-delà de ce qui est indispensable à la vérification d'identité; des indications verbales, dont il est aisé de confirmer sur place la véracité, suffisent lorsqu'on a omis de se munir d'un document de légitimation.
Ces indications se situent dans la ligne de la Résolution 690/1979, relative à la déclaration sur la police, adoptée par l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe. Les règles de déontologie qu'elle impose aux fonctionnaires de police dans l'exercice de leur activité professionnelle font une place très large au principe de la proportionnalité (Annuaire de la Convention européenne des droits de l'homme 1979, p. 77-85, spéc. 79 et 81). Sans doute, cette résolution s'adresse-t-elle aux autorités politiques de la Confédération et des cantons et en premier lieu au législateur, à l'égard desquels elle n'a au demeurant pas d'effet contraignant. Sa violation ne saurait donc en principe fonder un recours de droit public; son contenu peut cependant donner un éclairage intéressant sur la portée de la liberté personnelle dans le domaine concerné et sur la valeur des griefs allégués dans un recours déterminé.
5.
L'art. 17 B al. 2 et 3 LPol a la teneur suivante:
"Si la personne n'est pas en mesure de justifier de son identité et qu'un contrôle supplémentaire se révèle nécessaire, elle peut être conduite dans un poste ou un bureau de police pour y être identifiée.
BGE 109 Ia 146 S. 152
Cette identification doit être menée sans délai; une fois cette formalité accomplie la personne quitte immédiatement les locaux de police."
Le recourant voit dans le caractère général et imprécis de cette disposition la source d'éventuelles atteintes graves à la liberté personnelle. La police pourrait en effet conduire au poste et y détenir pour une durée indéterminée une personne interpellée qui n'aurait pas sur elle ses papiers d'identité - dont on a vu au consid. 4b que le port ne peut être rendu obligatoire de façon générale - sans avoir, pour ce faire, à respecter les conditions du préalable judiciaire institué par le droit cantonal pour l'arrestation d'une personne prévenue ou suspecte d'avoir commis une infraction. L'intéressé n'aurait même pas le droit d'être renseigné sur les raisons de son interpellation, en bénéficiant au besoin des services d'un interprète, ni la faculté de prévenir ses proches de la situation dans laquelle il se trouve, alors qu'aucun intérêt public ne justifierait de telles limitations à sa liberté personnelle. Il n'aurait pas davantage à sa disposition une voie de recours immédiate contre des abus éventuels. Ces restrictions seraient d'autant plus graves que les mesures de contrôle d'identité peuvent être mises en oeuvre par la police dans l'exercice de toutes les fonctions qui lui sont attribuées par l'art. 3 LPol, soit non seulement lorsqu'elle agit en qualité d'organe de répression, mais également lorsqu'elle agit à titre administratif et préventif.
a) L'art. 17 B al. 2 LPol a une teneur plus générale que l'art. 61 du code de procédure pénale du canton de Bâle-Ville, dont l'application à des cas d'espèce a fait l'objet de divers arrêts récents du Tribunal fédéral (
ATF 107 Ia 138
ss; arrêts non publiés Fassbind du 3 juin 1981 et Dieterle du 22 décembre 1982; arrêt D. du 17 novembre 1982 partiellement publié aux
ATF 108 Ia 261
ss). Alors que cette disposition du droit bâlois permet à la police d'arrêter et de conduire au poste de police des personnes contre lesquelles il n'a pas été délivré de mandat d'amener ou d'arrêt, à la condition qu'elles soient soupçonnées d'une activité délictueuse, la disposition présentement en cause légalise l'application de cette mesure aux personnes simplement interpellées pour vérification de leur identité. La jurisprudence citée ne peut donc donner qu'un éclairage réduit sur les questions évoquées par le recourant. Les craintes de celui-ci se comprendraient aisément si l'on perdait de vue que le transfert d'un individu dans les locaux de la police à fin d'identification a sa place dans le cadre étroit tracé plus haut pour le champ d'application de l'al. 1. Il faut en outre, selon le texte clair
BGE 109 Ia 146 S. 153
de la loi et en conformité du principe de la proportionnalité, que deux conditions de base soient réunies, c'est-à-dire que l'interpellé ne soit pas en mesure de justifier de son identité et qu'un contrôle supplémentaire se révèle nécessaire. A ce propos, l'Etat de Genève a précisé, dans ses observations sur le recours de droit public et en harmonie avec les assurances données lors des travaux préparatoires, que les organes de police devraient faire preuve de souplesse, les individus invités à s'identifier pouvant le faire de la manière la plus variée. La notion de papiers d'identité est ainsi conçue très largement, puisqu'elle englobe tous documents avec photos donnant des indications précises sur la personne interpellée, par exemple un passeport, une carte d'identité, un permis de conduire, un permis de frontalier, les laissez-passer des entreprises, les cartes d'étudiant ou les cartes de légitimation diplomatiques. L'absence de documents analogues ne suffit cependant pas à la mise en oeuvre de l'art. 17 B al. 2. Les fonctionnaires de police doivent en effet, dans cette hypothèse, poser à l'intéressé les questions adéquates et vérifier au besoin ses allégations en utilisant, si nécessaire, les moyens techniques à leur disposition (contacts par radio avec le central de la police ou avec le Contrôle de l'habitant disponibles jour et nuit, etc.). La conduite dans un poste de police n'intervient ainsi qu'à titre subsidiaire et revêt un caractère exceptionnel (Mémorial des séances du Grand Conseil, session de juin 1982, p. 1915). On peut certes concevoir des situations dans lesquelles un contrôle d'identité sur place n'est pas réalisable pour des raisons qui tiennent, entre autres, au comportement de l'interpellé ou à une tension ambiante particulière. Il est clair que, dans de telles hypothèses, un transfert au poste de police répond à l'intérêt public et n'est pas disproportionné.
b) Les autres critiques formées par le recourant à l'adresse de l'art. 17 B LPol sont dénuées de toute pertinence. Ainsi en va-t-il des craintes d'une rétention abusive dans les locaux de la police. L'al. 3 dit en effet que l'identification doit être menée sans délai et que la personne doit être relaxée immédiatement après cette formalité. L'interprétation de cette disposition n'ouvre pas la porte à des abus: la personne qui, interpellée par la police, est conduite au poste, dans les circonstances évoquées plus haut, pour y subir un contrôle plus poussé, ne peut y être retenue que le temps absolument nécessaire à son identification par les moyens adéquats les plus simples. Le législateur genevois aurait sans doute pu
BGE 109 Ia 146 S. 154
indiquer la durée maximale des opérations de vérification de l'identité d'une personne au poste de police. Un tel système n'apparaît toutefois pas d'emblée plus favorable aux citoyens; la durée maximale, chiffrée légalement, peut en effet être comprise par certains organes de la police comme une latitude, alors que la solution adoptée dans la loi attaquée exclut avec netteté les procédés excessifs ou dilatoires dont ceux-ci pourraient être tentés d'user. Il convient toutefois de souligner que la méthode de la garde à vue, pratiquée sous l'empire de l'ancien droit et évoquée par le Conseil d'Etat dans sa réponse, qui permettait de retenir une personne pendant 24 heures dans les locaux de police sans qu'il soit nécessaire de décerner un mandat d'amener, était hautement discutable sous le seul angle des garanties offertes par le droit constitutionnel fédéral non écrit. Le nouveau droit devra être interprété en conformité de la jurisprudence basée sur le principe de la proportionnalité. Le Tribunal fédéral a certes admis que, selon les circonstances, la rétention d'une personne au poste de police pour une durée de quatre à six heures, voire sept heures, pouvait être conforme aux exigences constitutionnelles (
ATF 107 Ia 144
/45, arrêt Dieterle déjà cité). Il a cependant reconnu que, dans des circonstances différentes, les autorités de police avaient violé le principe de la proportionnalité en gardant dans leurs locaux pendant environ 19 heures une personne soupçonnée d'avoir participé à une manifestation au cours de laquelle des actes dommageables à la propriété avaient été commis (arrêt D. du 17 novembre 1982 consid. 6 non publié).
c) S'agissant du recours immédiat au juge, la nature même du contrôle d'identification ne le rend guère praticable. La surveillance et les voies de recours instituées par la loi du 14 octobre 1982, modifiant le code de procédure pénale à ses art. 114 A et B et 190 à 195, sont pour le moins idoines à prévenir les irrégularités les plus graves. L'art. 114 A permet à l'intéressé de demander à tout moment que le Procureur général soit averti aussitôt de la mesure dont il fait l'objet. Cela résulte sans ambiguïté du rapport déposé le 18 mai 1982 devant le Grand Conseil par la commission judiciaire, qui a précisé que la plainte au Procureur général pourrait être déposée "à chaud" au poste de police durant l'intervention et qu'elle devrait être automatiquement et immédiatement acheminée à son destinataire, la forme écrite étant prévue dans le seul intérêt de son auteur.
d) Il y a lieu pour le surplus de donner acte au recourant de la
BGE 109 Ia 146 S. 155
déclaration émise par l'autorité intimée dans ses observations, aux termes de laquelle l'interpellation de police réserve à celui qui en est l'objet le droit de prendre contact immédiatement avec ses proches par les moyens appropriés, ces garanties correspondant à celles offertes par le droit constitutionnel et conventionnel, en particulier par les
art. 8 et 10 CEDH
(cf. Rapport établi par la Commission le 18 mars 1981 dans la cause Mc Veigh et consorts c. Royaume-Uni, dans Décisions et rapports No 25, mars 1982, p. 96 ss, résolution d'approbation du Comité des Ministres du 24 mars 1982, id., p. 102 ss).
Le grief d'inconstitutionnalité de l'art. 17 B al. 2 et 3 LPol s'avère ainsi mal fondé.
6.
L'art. 17 C LPol a la teneur suivante:
"Mesures sur la personne
Les personnes prévenues ou suspectes d'avoir commis un crime ou un délit peuvent être soumises à des mesures d'identification telles que prise de photographie ou d'empreintes, propres à établir leur identité ou leur culpabilité.
Il en est de même en cas de besoin et sur décision d'un officier de police pour les personnes dont l'identité est douteuse et ne peut être établie par aucun autre moyen, en particulier lorsque ces personnes sont soupçonnées de donner des indications inexactes.
Sur demande d'une personne mise hors de cause et lorsque l'enquête est terminée, le chef du département ordonne la destruction du matériel photographique, dactyloscopique ou autre recueilli.
Elle est informée de son droit lors de la prise de l'une de ces mesures."
Le recourant ne met pas en cause l'al. 1 de cette disposition, mais uniquement ses al. 2 et 3. Il estime qu'aucun intérêt public prépondérant ne justifie de soumettre à des mesures d'identification techniques d'autres personnes que celles énumérées à l'al. 1, c'est-à-dire les prévenus et les suspects. Il soutient également que le dossier ainsi constitué par les autorités devrait être détruit d'office, une fois l'enquête terminée et la personne concernée mise hors de cause.
a) La prise de photographie ou d'empreintes digitales touche sans conteste à la sphère intime de l'individu et constitue, partant, une atteinte à la liberté personnelle (
ATF 107 Ia 145
consid. 5a,
ATF 104 Ia 39
/40 et arrêts cités). Elle aussi ne peut être ordonnée qu'en raison d'un intérêt public prépondérant et à la condition qu'aucune mesure moins incisive ne suffise à la sauvegarde de celui-ci. Si elle peut être mise en oeuvre sans réserves sérieuses à l'égard des personnes prévenues ou suspectes d'avoir commis un crime ou un délit, il en va différemment lorsqu'il s'agit d'une simple
BGE 109 Ia 146 S. 156
vérification d'identité. L'art. 63 du code de procédure pénale de Bâle-Ville, qui n'en parle pas nommément mais dont le Tribunal fédéral a admis, sous l'angle de l'arbitraire, qu'il pouvait servir de base légale pour l'administration de ces mesures (
ATF 107 Ia 146
consid. 5c), s'applique exclusivement aux prévenus et aux suspects. En revanche, la loi saint-galloise sur la police du 10 avril 1980, qui - on l'a vu - a inspiré sensiblement le législateur genevois, prévoit l'application de ces mesures aux fins de vérification d'identité dans des termes identiques à ceux retenus par ce dernier (art. 34 lettre c); elle consacre cependant une exception de principe pour les enfants et les jeunes adultes (art. 35 lettre b).
Dans l'affaire Mc Veigh déjà citée, la Commission européenne des droits de l'homme a admis que les mesures incriminées, qui constituent une entrave de principe au droit au respect de la vie privée garanti par l'
art. 8 CEDH
, étaient tolérables parce qu'elles ne dépassaient pas ce qui était nécessaire pour identifier les requérants et vérifier s'ils participaient ou non à des activités terroristes. Elles se justifiaient donc sous l'angle du § 2 de cette disposition puisque prévues par la loi et nécessaires, dans une société démocratique, à la prévention des infractions pénales (Recueil cité, p. 93). C'est le même raisonnement qui doit être tenu sous l'angle de la liberté personnelle du droit constitutionnel non écrit. L'interprétation de l'art. 17 C al. 2 LPol ne devrait, à cet égard, pas faire naître les difficultés redoutées par le recourant. Cet article précise en effet que les mesures particulières d'identification ne seront ordonnées qu'en cas de besoin, pour les personnes dont l'identité est douteuse, soit lorsque cette identité ne peut être établie par aucun autre moyen, l'exemple cité étant celui des personnes soupçonnées de donner des indications inexactes. Elles sont donc envisagées comme une "ultima ratio", qui n'entre en ligne de compte que si les procédés ordinaires de vérification ne donnent pas de résultat satisfaisant; elles entrent ainsi dans le cadre des pouvoirs indispensables dont doit disposer la police pour la prévention des infractions. Pour éviter que ces limites ne soient franchies, le législateur a en outre subordonné l'application de cette disposition à la décision préalable d'un officier de police. L'autorité intimée a exposé que le nombre de ceux-ci s'élève, pour tout le corps de police, à neuf et qu'ils sont directement subordonnés au chef de la police. La réglementation critiquée répond ainsi à une préoccupation que l'on retrouve dans la Résolution 690 relative à la déclaration sur la police, déjà citée,
BGE 109 Ia 146 S. 157
qui, pour protéger les justiciables contre les abus, demande que la voie hiérarchique soit clairement établie et qu'il soit toujours possible de remonter au supérieur responsable des actes ou omissions d'un fonctionnaire de police (Annuaire 1979, p. 79 in fine).
b) Dans l'affaire Mc Veigh, la Commission européenne a laissé ouverte la question de savoir si l'
art. 8 CEDH
commandait la destruction des empreintes digitales, des photographies et des autres documents d'identification (Recueil cité p. 94). L'art. 36 lettre a de la loi saint-galloise sur la police prévoit un cas où la destruction intervient d'office.
En l'espèce, le Tribunal fédéral peut lui aussi se dispenser de trancher la question de savoir si la conservation du dossier après la fin de l'enquête, une fois l'intéressé mis hors de cause, constitue une atteinte inadmissible à la liberté personnelle. La disposition critiquée exclut en effet formellement cette conservation. La destruction du matériel recueilli doit impérativement être faite au moment où la personne mise hors de cause le demande. La nécessité d'une requête n'apparaît pas d'emblée défavorable à l'intéressé. Elle lui permettra de constater, ce qui n'irait pas de soi si la destruction avait lieu d'office, que le matériel recueilli est bel et bien détruit. Il est par ailleurs informé de ses droits dès la prise des mesures d'identification. De plus, sa requête, soumise à aucune condition de forme précise, s'adresse non pas directement aux organes de la police, mais au chef du département lui-même. Ces règles ont pour conséquence d'assurer sa disparition des fichiers pour ce qui a trait aux actes de vérification d'identité auxquels il a été soumis, but qui pourrait être compromis s'il devait agir lui-même immédiatement auprès de la police. L'objection tirée du fait que la personne mise hors de cause aura, à sa libération, d'autres soucis que celui d'adresser une demande de destruction du matériel d'identification n'a guère de poids; la demande est en effet imprescriptible et peut donc être formée en tout temps.
...
8.
L'art. 17 E a la teneur suivante:
"Fouille des personnes
Les fonctionnaires de police peuvent fouiller les personnes qui:
a) sont arrêtées ou mises à disposition d'un officier de police en vue de leur arrestation;
b) sont soupçonnées d'avoir commis un crime ou un délit et de détenir le produit de leur infraction ou les instruments de sa commission;
c) sont soupçonnées de porter des armes;
BGE 109 Ia 146 S. 158
d) sont inconscientes, en état de détresse ou décédées, si la fouille est nécessaire pour établir leur identité.
Ils peuvent fouiller, si des raisons de sécurité le justifient, les personnes retenues aux fins de vérification d'identité, dans le cadre de l'art. 17 B.
Lorsqu'elle s'avère nécessaire, la fouille doit être adaptée aux circonstances et aussi prévenante que possible.
Sauf si la sécurité immédiate l'exige, les personnes fouillées ne doivent l'être que par des fonctionnaires de police du même sexe."
Le recourant fait valoir que l'al. 2 de cette disposition est anticonstitutionnel, car il donnerait une latitude de décision excessive à la police pour décider de fouiller une personne retenue simplement pour vérification de son identité; il conteste également qu'il puisse exister des raisons pratiques justifiant la fouille d'une personne par un fonctionnaire de police d'un autre sexe.
a) Dans l'arrêt Fassbind du 3 juin 1981, le Tribunal fédéral a constaté qu'une fouille corporelle, ordonnée en vertu de l'art. 25 al. 3 du code de procédure pénale de Bâle-Ville, était contraire à la proportionnalité dans la mesure où la personne intéressée avait été contrainte de se déshabiller, alors qu'elle n'était pas soupçonnée clairement d'avoir participé à des actes de violence et qu'aucune raison objective ne laissait supposer qu'elle aurait pu être en possession d'objets dangereux. En pareil cas, un contrôle par palpation ou par des moyens techniques eût été suffisant (consid. 4). Le texte de l'art. 17 E al. 2 n'ouvre pas la porte à de tels abus. La fouille de personnes retenues à fin de vérification d'identité n'est en effet admissible que si des raisons de sécurité l'exigent. C'est là un critère à interpréter restrictivement et avec prudence. La fouille n'est en effet pas nécessaire à l'identification d'une personne. Il se peut toutefois qu'un individu interpellé ou conduit au poste de police, alors que ne pèsent sur lui ni préventions ni soupçons précis, se révèle dangereux, détenteur par exemple d'armes qu'il se refuserait à déposer. En outre, l'al. 2 doit, au même titre que l'al. 1 dont la constitutionnalité n'est pas en cause, être mis en parallèle avec l'al. 3, qui prescrit que la fouille doit être adaptée aux circonstances et aussi prévenante que possible (voir également, en droit fédéral, l'art. 53 al. 1 de l'ordonnance relative à la loi sur les douanes (OLD), aux termes duquel la visite des personnes suspectes de porter sur elles des marchandises prohibées ou passibles de droits doit être faite avec tact et toujours dans des locaux convenables, clos et chauffés en hiver).
b) La protection de la sphère intime, qui est non seulement garantie par le droit conventionnel, mais aussi par la liberté
BGE 109 Ia 146 S. 159
personnelle du droit constitutionnel non écrit, commande que la fouille d'une personne soit exécutée par une personne du même sexe (cf. art. 53 al. 1, dernière phrase, OLD). L'art. 17 E al. 4 LPol ne méconnaît pas ce principe fondamental. Il ne suffit pas, pour y déroger, que des raisons de sécurité le justifient; il faut encore que le danger que l'on cherche à prévenir soit immédiat et que l'on n'ait pas à disposition une personne du même sexe en mesure d'y parer. Ces circonstances ne seront réalisées que dans de rares hypothèses. Dans ces cas très particuliers, la fouille ne devra naturellement pas dépasser ce qui est strictement nécessaire au maintien de la sécurité immédiate et sera, selon les termes mêmes de l'al. 3, aussi prévenante que possible. Il sied de souligner que les impératifs de la sécurité immédiate ne peuvent légitimer ni un déshabillage intégral ni une fouille intime. Ces impératifs d'intérêt public sont en effet respectés dès lors que la personne interpellée est désarmée ou qu'on lui a enlevé des objets qu'elle détiendrait et qui, sérieusement considérés, pourraient être dangereux pour la vie et l'intégrité corporelle des tiers ou d'elle-même. Si, pour d'autres motifs, un déshabillage intégral s'avérait indispensable, il devrait être réalisé dans tous les cas sous la surveillance d'un fonctionnaire du même sexe que l'intéressé et hors de la présence d'un individu de l'autre sexe. L'identité de sexe entre l'agent chargé de la fouille et la personne à fouiller n'est en outre pas une garantie suffisante pour assurer la protection des droits fondamentaux de cette dernière lorsqu'une visite plus intime, telle une exploration vaginale, doit être ordonnée en vue de découvrir un objet dont la dissimulation est suspectée. Semblable inspection sera toujours opérée par une personne, ordinairement étrangère au corps de police, au bénéfice d'une formation médicale. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9b13288e-1d52-469a-8c87-adeae3134971 | Urteilskopf
138 II 57
7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.X. und B.X. gegen Kantonales Steueramt Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_961/2010 / 2C_962/2010 vom 30. Januar 2012 | Regeste
Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG
;
Art. 7 Abs. 1 StHG
;
§ 20 Abs. 1 lit. c StG
/ZH; simuliertes Darlehen zwischen Schwestergesellschaften, die vom gleichen Beteiligungsinhaber beherrscht werden?
Darlehen einer Aktiengesellschaft an ihren Aktionär oder eine ihr bzw. ihm nahestehende Person (E. 3).
Darlehen zwischen Schwestergesellschaften, die vom gleichen Beteiligungsinhaber beherrscht werden (E. 4).
Simuliertes Darlehen: Indizien (E. 5.1); Unterscheidung zwischen Fällen, in denen die Rückzahlung des Darlehens schon bei der Gewährung des Kredits nicht geplant ist, und solchen, in denen ein fehlender Rückerstattungswille erst im Nachhinein angenommen werden kann (E. 5.2).
Annahme der Steuerbehörden, die Rückerstattung eines Darlehens sei von allem Anfang an nicht geplant gewesen, und Voraussetzungen, unter denen eine später tatsächlich erfolgte Rückerstattung (nicht) berücksichtigt werden kann (E. 7.1-7.3).
Weitere Indizien, die in einem konkreten Fall gegen die Annahme eines simulierten Darlehens sprechen (E. 7.4). | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 138 II 57 S. 58
A.
A.X. ist zusammen mit seiner Ehefrau, B.X., Alleinaktionär der Y. AG und, seit Oktober 2002, der Z. AG. Im Laufe des Jahres 2002 gewährte die erstgenannte Gesellschaft der zweiten mehrere Darlehen, die sich Ende 2002 auf Fr. 560'000.- beliefen.
B.
Bei der Veranlagung der Eheleute X. für die Staats- und die direkte Bundessteuer 2002 qualifizierte das kantonale Steueramt Zürich am 8. August 2005 die genannten Darlehen als simuliert und rechnete sie in Anwendung der sog. Dreieckstheorie vollumfänglich, d.h. in der Höhe von Fr. 560'000.-, als verdeckte
BGE 138 II 57 S. 59
Gewinnausschüttung zu den steuerbaren Einkünften der Betroffenen. Das bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 27. Oktober 2010 kantonal letztinstanzlich mit zwei getrennten Urteilen zur kantonalen und zur Bundessteuer.
C.
Am 15. Dezember 2010 haben die Ehegatten X. Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragen, die verwaltungsgerichtlichen Urteile zu den Kantons- und Gemeindesteuern (Verfahren 2C_961/2010) sowie zur direkten Bundessteuer 2002 (2C_962/2010) aufzuheben; von der Aufrechnung der Darlehen sei abzusehen. Eventuell sei die Sache zur weiteren Untersuchung und Neuentscheidung an eine der kantonalen Instanzen zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde betreffend die direkte Bundessteuer gut und weist die Sache zu neuer Veranlagung an das Steueramt zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG
(SR 642.11) sind als Ertrag aus beweglichem Vermögen insbesondere steuerbar Dividenden, Gewinnanteile, Liquidationsüberschüsse und geldwerte Vorteile aus Beteiligungen aller Art.
2.1
Diese Bestimmung ist nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise auszulegen, und es muss nicht strikt von der zivilrechtlichen Gestaltung ausgegangen werden, die der Pflichtige gewählt hat. Vielmehr haben die Behörden den Sachverhalt steuerrechtlich auch entsprechend seinem tatsächlichen, insbesondere ökonomischen Gehalt zu würdigen (vgl. u.a. StR 57/2002 S. 558 E. 2.1; Pra 2000 Nr. 182 S. 1117 E. 2b).
2.2
Als geldwerte Vorteile aus Beteiligungen gelten dementsprechend alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten in Geld messbaren Leistungen, die der Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte unter irgendeinem Titel aufgrund dieser Beteiligung von der Gesellschaft erhält und welche keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen. Dazu gehören insbesondere sog. verdeckte Gewinnausschüttungen, d.h. Zuwendungen der Gesellschaft, denen keine oder keine genügenden Gegenleistungen des Anteilsinhabers entsprechen und die einem an der Gesellschaft nicht beteiligten Dritten nicht oder nur in wesentlich geringerem Umfang erbracht worden wären. Das ist mit einem
BGE 138 II 57 S. 60
Drittvergleich zu ergründen (sog. Prinzip des "dealing at arm's length"), bei dem alle konkreten Umstände des abgeschlossenen Geschäfts zu berücksichtigen sind (vgl. u.a. StR 64/2009 S. 822 E. 3.1; 60/2005 S. 24 E. 3.1; StE 2010 B 24.4 Nr. 79 E. 3.1
; 2006 B 24.4
Nr. 74 E. 2.1
; 2004 B 24.4
Nr. 71 E. 3.1; ASA 66 S. 554 E. 3; je mit Hinweisen).
2.3
Geldwerte Vorteile gemäss
Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG
bilden auch Zuwendungen der Gesellschaft an einen ihr nahestehenden Dritten. Dabei wird ebenfalls aufgrund des genannten Drittvergleichs untersucht, ob die zu beurteilende Leistung im Vergleich zu üblichem und marktgerechtem Geschäftsgebaren als derart ungewöhnlich einzustufen ist, dass sie (so) nicht erbracht worden wäre, wenn der Leistungsempfänger der Gesellschaft oder dem Anteilsinhaber nicht nahestehen würde (vgl. u.a. StR 60/2005 S. 24 E. 2.2; 57/2002 S. 558 E. 2.3; StE 2004 B 24.4 Nr. 71 E. 3.2; ASA 66 S. 458 E. 7; 63 S. 145 E. 4).
3.
Das Darlehen einer Aktiengesellschaft an ihren Aktionär oder eine ihr bzw. ihm nahestehende Person stellt dann eine gemäss
Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG
dem steuerbaren Einkommen des Empfängers zuzurechnende geldwerte Leistung dar, wenn die Gesellschaft das Darlehen nur aus dem Grund überhaupt gewährt oder es bloss deshalb in einer bestimmten Höhe und zu den konkreten Bedingungen zugestanden hat, weil der Darlehensnehmer Beteiligungsinhaber ist.
3.1
Es ist einer Aktiengesellschaft grundsätzlich unbenommen, sogar ihrem Alleinaktionär ein Darlehen in dem Umfange und zu den Bedingungen zu gewähren, in deren Genuss auch ein unbeteiligter Dritter unter gleichen Umständen gekommen wäre. Eine geldwerte Leistung liegt aber insoweit vor, als von diesen Drittbedingungen bzw. einem üblichen und marktgerechten Geschäftsgebaren abgewichen wird. Bei diesem Drittvergleich (vgl. oben E. 2.2) sind in jedem Einzelfall, ausgehend von dem zwischen der Gesellschaft und dem Beteiligten abgeschlossenen Vertrag, alle konkreten Umstände zu berücksichtigen (vgl. u.a. StR 60/2005 S. 24 E. 3.3; 57/2002 S. 558 E. 2.2; StE 2004 B 24.4 Nr. 71 E. 3.3; 2001 B. 24.2 Nr. 58 E. 2; ASA 66 S. 554 E. 3c; 53 S. 54 E. 3).
3.2
Das Bundesgericht hat eine Anzahl von Kriterien entwickelt, bei deren Vorliegen ein Aktionärsdarlehen als geldwerte Leistung zu qualifizieren ist. Das ist u.a. dann der Fall, wenn das gewährte Darlehen durch den Gesellschaftszweck nicht abgedeckt oder im
BGE 138 II 57 S. 61
Rahmen der gesamten Bilanzstruktur ungewöhnlich ist (d.h. wenn das Darlehen durch die vorhandenen Mittel der Gesellschaft nicht abgedeckt werden kann oder es im Vergleich zu den übrigen Aktiven übermässig hoch erscheint und dann ein sog. Klumpenrisiko verursacht), weiter bei fehlender Bonität des Schuldners oder dann, wenn keine Sicherheiten und keine Rückzahlungsverpflichtungen bestehen, die Darlehenszinsen nicht bezahlt, sondern dem Darlehenskonto laufend belastet werden und schriftliche Vereinbarungen fehlen (vgl. StR 57/2002 S. 558 E. 3; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3b; ASA 64 S. 641 E. 3; 53 S. 54 E. 5; vgl. zum Ganzen auch LOUIS BOCHUD, Darlehen an Aktionäre aus wirtschaftlicher, zivil- und steuerrechtlicher Sicht, 1991, insb. S. 293 ff.; ANDRÉ ROUILLER, Geldwerte Leistungen in Form von Aktionärsdarlehen, ASA 55 S. 3 ff.; DANIELLE YERSIN, De quelques problèmes relatifs à la déduction des intérêts passifs et à la réalité de certaines dettes, ASA 47 S. 586 ff.; JEAN-MARC RIVIER, Réflexions sur le prêt d'une société anonyme à son actionnaire, ASA 54 S. 20 ff.).
4.
Es stellt sich die Frage, ob das bisher zu den geldwerten Leistungen im Allgemeinen und zu den Aktionärsdarlehen im Besonderen Gesagte auch dann zu gelten hat, wenn die Leistung bzw. das Darlehen zwischen Schwestergesellschaften gewährt wird, die vom gleichen Beteiligungsinhaber beherrscht werden.
4.1
Das schweizerische Recht kennt - mit Ausnahme einzelner Bestimmungen - kein eigentliches Konzernrecht und behandelt jede Gesellschaft als ein rechtlich selbständiges Gebilde mit eigenen Organen, welche die Geschäfte im Interesse der besagten Gesellschaft und nicht in demjenigen des Konzerns, anderer Gesellschaften oder des sie beherrschenden Anteilsinhabers zu tätigen haben. Rechtsgeschäfte zwischen solchen Gesellschaften sind deshalb zu den gleichen Bedingungen abzuwickeln, wie sie auch mit aussenstehenden Dritten vereinbart würden. Insbesondere ist es der Konzernleitung (bzw. dem beherrschenden Anteilsinhaber) nicht erlaubt, die von den verschiedenen Gesellschaften erzielten Gewinne frei auf diese Gesellschaften zu verteilen (vgl. insb.
BGE 110 Ib 127
S. 132,
BGE 110 Ib 222
S. 226; StR 64/2009 S. 810 E. 4.2; 60/2005 S. 963 E. 2.2; ASA 72 S. 736 E. 2; 65 S. 51 E. 3b; je mit Hinweisen).
4.2
Gemäss der sog. Dreieckstheorie kann einkommenssteuerrechtlich eine geldwerte Leistung an einen der Gesellschaft nahestehenden Dritten u.U. als steuerbare Zuwendung (insbesondere als verdeckte Gewinnausschüttung) an den Aktionär qualifiziert werden
BGE 138 II 57 S. 62
(vgl. u.a.
BGE 131 II 722
E. 4.1 S. 726 f.; ASA 72 S. 736 E. 2; 63 S. 145 E. 4a; StR 65/2010 S. 138 E. 5; 60/2005 S. 963 E. 2.2; 60/2005 S. 24 E. 5; StE 2004 B 24.4 Nr. 71 E. 5; RtiD 2007 I S. 663 E. 3). Bei geldwerten Leistungen zwischen Schwestergesellschaften fliesst der Vorteil an sich unmittelbar von einer Gesellschaft zur anderen. Auf dem gemeinsamen Beteiligungsverhältnis fussende Zuwendungen zwischen solchen Gesellschaften haben als verdeckte Gewinnausschüttungen an den Aktionär einerseits und als verdeckte Kapitaleinlagen des Aktionärs an die empfangende Gesellschaft andererseits zu gelten. Dabei ist ebenfalls aufgrund eines Drittvergleichs zu untersuchen, ob die zu beurteilende Leistung im Vergleich zu üblichem Geschäftsgebaren derart ungewöhnlich ist, dass der Schluss naheliegt, sie wäre so nicht erbracht worden, wenn der Leistungsempfänger dem Anteilsinhaber nicht nahestehen würde (vgl. u.a. StR 65/2010 S. 558 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Der Beteiligungsinhaber ist somit auch für Zuwendungen der Gesellschaft zu besteuern, die einer von ihm beherrschten weiteren Gesellschaft zufliessen, wenn eine geschäftsmässige Begründetheit für ein solches Vorgehen fehlt (vgl.
BGE 113 Ib 23
E. 3a S. 26 f.; ASA 66 S. 458 E. 7; StR 57/2002 S. 558 E. 2.3).
5.
Nach
Art. 312 OR
ist ein Darlehensnehmer zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet. Soweit der Aktionär bzw. eine weitere von ihm beherrschte Gesellschaft wie jeder aussenstehende Darlehensnehmer das von seiner (Schwester-)Gesellschaft ausgerichtete Darlehen zurückerstatten muss, fehlt es an einer unentgeltlichen Zuwendung. Anders verhält es sich dann, wenn mit der Rückzahlung des Darlehens nicht zu rechnen ist, weil ein solches nach dem Willen der Parteien nicht gewollt oder die Rückerstattung der erbrachten Leistung nicht beabsichtigt ist. Wird die äussere Form des Darlehens nur simuliert, d.h. bloss zum Schein gewählt oder gewahrt, dann handelt es sich bei der Zuwendung gar nicht wirklich um Fremdkapital, sondern um eine Kapitaleinlage bzw. einen Zuschuss (vgl. u.a. ASA 72 S. 736 E. 2.2; 53 S. 54 E. 3; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3a):
5.1
Gelegentlich werden die oben in E. 3.2 genannten und zur Beurteilung von Darlehen an Aktionäre im Allgemeinen entwickelten Kriterien ohne weiteres auch bei der hier wesentlichen Frage zur Anwendung gebracht, ob ein solches Darlehen simuliert ist. Diese Frage ist jedoch enger als das allgemeine Problem der Aktionärsdarlehen. Somit genügt es nicht darzulegen, dass das betreffende Darlehen zwischen einander nicht nahestehenden Dritten nicht oder aber
BGE 138 II 57 S. 63
nur unter anderen Bedingungen gewährt worden wäre. Vielmehr muss darüber hinaus aufgezeigt werden, dass aufgrund des besonderen Verhältnisses unter Nahestehenden mit der Rückzahlung des Darlehens nicht (mehr) ernstlich gerechnet werden kann. Dementsprechend kann den verschiedenen genannten Kriterien hier ein anderes Gewicht zukommen:
5.1.1
Für sich allein erweist sich das Fehlen eines schriftlichen Vertrags (vgl. ASA 64 S. 641 E. 4a) als nur wenig aufschlussreich, da es auch auf anderen Gründen als einer Simulationsabsicht beruhen kann (vgl. StR 64/2009 S. 308 E. 3.1). Aussagekräftiger ist es, wenn das Darlehen weder bei der Gläubigerin noch beim Schuldner in der Bilanz aufgeführt wird und der Borger gegenüber den Steuerbehörden auch nicht um den Abzug seiner Schuldzinsen ersucht. Ein solches Vorgehen kann bedeuten, dass die Betroffenen selber von der (buchhalterischen) Nichtexistenz des Darlehens ausgehen (vgl. Urteil 2A.399/1999 vom 16. Mai 2000 E. 3b; siehe auch ASA 53 S. 54 E. 5b).
5.1.2
Der Umstand, dass der statutarische Geschäftszweck der Darlehensgeberin nicht die Gewährung von Krediten umfasst (vgl. ASA 72 S. 736 E. 3.1; 66 S. 554 E. 4b; 64 S. 641 E. 4a; 53 S. 54 E. 5d; StR 57/2002 S. 558 E. 3.2.1), lässt ebenfalls noch nicht zwingend auf eine Simulation schliessen. Eine solche ist jedoch z.B. dann anzunehmen, wenn die zugeflossenen Mittel beim Empfänger zu einem grossen Teil für die Bestreitung seines privaten Lebensaufwandes verwendet werden (vgl. ASA 53 S. 54 E. 5c) oder diesem ermöglicht wird, seine privaten Schulden mit Hilfe eines Geschäftskredits umzuschulden, wenn also ein Darlehen im eigentlichen Sinn gar nicht gewollt ist (vgl. zit. Urteil 2A.399/1999 E. 3f und 3g).
5.1.3
Ähnlich zu differenzieren ist in Bezug auf die jeweilige Vermögenssituation von Darlehensgeberin und -schuldner: So mag es wohl im Drittvergleich durchaus ungewöhnlich sein, wenn die geleistete Zuwendung im Verhältnis zum Vermögen der Darlehensgeberin eine ausserordentliche Höhe erreicht; das kann in dem Ausmass gegeben sein, dass das Darlehen das einzige erhebliche Aktivum der Gesellschaft darstellt oder das vorhandene Eigenkapital übersteigt (vgl. ASA 72 S. 736 E. 3.1; 53 S. 54 E. 5a und 5d; zit. Urteil 2A.399/1999 E. 3c). All das lässt aber noch nicht den Schluss zu, dass mit einer Rückerstattung des Darlehens nicht zu rechnen wäre. Differenziert zu beurteilen ist allenfalls sogar die Tatsache, dass die Darlehensgeberin gar nicht in der Lage ist, aus ihren eigenen Mitteln
BGE 138 II 57 S. 64
Darlehen zu gewähren, sondern sich diese Mittel bei einem Dritten beschaffen muss (vgl. ASA 66 S. 554 E. 4b; 64 S. 641 E. 4a; StR 57/2002 S. 558 E. 3.2.1; Urteil 2A.584/2000 vom 16. Mai 2001 E. 3d; siehe auch unten E. 7.3.2). Die Voraussetzungen für eine Simulation sind erst dort deutlich erfüllt, wo sich der Darlehensschuldner in äusserst angespannten finanziellen Verhältnissen befindet und nicht in der Lage ist, aus eigener Kraft seinen aus dem Darlehen resultierenden Verpflichtungen (Zins- und Amortisationszahlungen) auf Dauer nachzukommen (z.B. bei einem Passivenüberschuss von mehreren Mio. Franken; vgl. ASA 66 S. 554 E. 4b; zit. Urteil 2A.399/1999 E. 3d).
5.2
Im Zusammenhang mit allenfalls simulierten Darlehen an den Beteiligungsinhaber oder an die Schwestergesellschaft erweist sich eine weitere Unterscheidung als wesentlich: Einerseits sind jene Fälle zu nennen, in denen die Rückzahlung des Darlehens von allem Anfang an (d.h. schon bei der Gewährung des Kredits) nicht geplant ist. Andererseits ergeben sich Fälle, in denen ein fehlender Rückerstattungswille nur im Nachhinein angenommen werden kann, weil die Darlehensgeberin erst in einem späteren Zeitpunkt auf ihre (bislang ernsthaft aufrechterhaltene) Forderung gegenüber dem Schuldner verzichtet. Die beiden Varianten werden in der Lehre bzw. teilweise in der Praxis mit den Begriffen der ursprünglichen und der nachträglichen Simulation bezeichnet (vgl. BOCHUD, a.a.O., S. 114 ff.; ROBERT DANON, in: Commentaire romand, LIFD, 2008, N. 164 ff. zu
Art. 57-58 DBG
; RETO HEUBERGER, Die verdeckte Gewinnausschüttung aus Sicht des Aktienrechts und des Gewinnsteuerrechts, 2001, S. 284 ff.; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2. Teil, 2004, N. 114 zu
Art. 58 DBG
; BRÜLISAUER/POLTERA, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], 2. Aufl. 2008, N. 168 ff. zu
Art. 58 DBG
), was mit der privatrechtlichen Terminologie nicht vollumfänglich übereinstimmt.
5.2.1
Auch bei der Bestimmung einer allfälligen Simulation ist von dem zwischen den Beteiligten abgeschlossenen Vertrag auszugehen und die Gesamtheit der konkreten Umstände zu berücksichtigen (vgl. oben E. 2.2 in fine). Je nachdem rechtfertigt es sich, besonders auf den Zeitpunkt der Darlehensgewährung abzustellen und spätere Entwicklungen nur insoweit in Betracht zu ziehen, als sie zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt oder zumindest absehbar waren (vgl. ASA 64 S. 641 E. 5 einleitend und 5b; siehe auch StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3d).
BGE 138 II 57 S. 65
5.2.2
Eine Simulation muss jedoch auf klaren Indizien beruhen. Ergibt sich für den Zeitpunkt der Darlehensgewährung noch kein aussagekräftiges Bild, so hat die Steuerbehörde zuzuwarten, bis sich diese Indizien zum eindeutigen Beweis verdichtet haben (vgl. StR 64/2009 S. 308 E. 2.2; ASA 72 S. 736 E. 2.2; als Beispiele ungenügender Belege für eine ursprüngliche Simulation: StR 64/2009 S. 308 E. 3.1; 57/2002 S. 558 E. 3.2.1). Für eine spätere Beurteilung kann wesentlich sein, dass die Darlehensschuld zumindest teilweise abgebaut wird (vgl. StR 64/2009 S. 308 E. 3.1; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3d). Umgekehrt ist je nachdem massgeblich, dass das Darlehen trotz (sehr) schwieriger Finanzverhältnisse des Schuldners noch (mehrmals) beträchtlich erhöht wird (vgl. StR 64/2009 S. 810 E. 4.2; 64/2009 S. 308 E. 3.2; siehe auch ASA 72 S. 736 E. 3.4).
5.2.3
Eine erst in einem späteren Zeitpunkt als der Darlehensgewährung realisierte geldwerte Leistung liegt namentlich dann vor, wenn die Kreditgeberin im Nachhinein, um den Darlehensnehmer zu sanieren, eine vollständige Abschreibung ihrer Forderung hin- und vornimmt (vgl. StR 57/2002 S. 558 E. 3.2.1; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3f; RDAT 2000 I S. 653 E. 2). In zahlreichen Fällen verdichten sich die Indizien erst dann zu einem eindeutigen Beweis, wenn der Anteilsinhaber den eindeutigen Willen äussert, die Mittel seiner Gesellschaft zu entziehen, und diese Absicht den Behörden insbesondere dadurch erkennbar wird, dass die Darlehensgeberin eben ihren bislang als gefährdete Forderung bezeichneten Kredit als wertlos geworden abschreibt. Dieser Zeitpunkt ist oft die einzige wirklich schlüssige, von aussen ersichtliche Anknüpfungsmöglichkeit, um die zu beurteilenden Rechtsgeschäfte zwischen Nahestehenden einzuschätzen (vgl. ASA 66 S. 554 E. 5d
; 49 61
E. 4b; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3b und 3f).
6.
6.1
Vorliegend scheint unbestreitbar, dass die Konditionen der 2002 der Schwestergesellschaft vergebenen Kredite einem Drittvergleich nicht standhielten. Die Fr. 560'000.- wurden der anderen Gesellschaft zinslos, ohne jegliche Leistung von Sicherheiten und teilweise ohne schriftlichen Vertrag zugestanden. Die Borgerin betrieb ein im Aufbau begriffenes Geschäft, dessen unternehmerische Zukunft noch unsicher war. Wohl verfügte die Darlehensschuldnerin ganz zu Beginn ihrer Tätigkeit noch über hinreichend Eigenkapital, zumal die Revisionsstelle an den Werten der Sachübernahmen nichts auszusetzen hatte. Aber unter solch ungewissen Vorzeichen hätte
BGE 138 II 57 S. 66
ein unbeteiligter Dritter kaum ein ungesichertes und unverzinsliches Darlehen ausgerichtet.
6.2
Im Verzicht auf eine angemessene, dem hohen Risiko entsprechende Gegenleistung liegt eine geldwerte Leistung, die letztlich den Inhabern der Beteiligungsrechte, d.h. den Beschwerdeführern, zuzurechnen ist (vgl. oben E. 4). Diese anerkennen jedoch die Aufrechnung eines Zinses von 6,75 %, der als angemessene Gegenleistung betrachtet werden kann.
7.
7.1
Gemäss den kantonalen Instanzen sind aber nicht nur die unterbliebenen Zinsleistungen, sondern auch die gesamten Kreditbeträge beim steuerbaren Einkommen der Beschwerdeführer aufzurechnen. Die der Schwestergesellschaft gewährten Darlehen seien von Anfang an simuliert gewesen, da der Wille zur Rückerstattung des Betrages von Fr. 560'000.- gefehlt habe. Bei diesem Willen handelt es sich um ein subjektives Element, auf das naturgemäss nur aufgrund äusserer Umstände geschlossen werden kann. Es stellt eine steuerbegründende Tatsache dar, weshalb die Beweislast insofern bei der Steuerbehörde liegt (vgl. u.a.
BGE 133 II 153
E. 4.3 S. 158).
7.2
Vorliegend hat sich das Verwaltungsgericht der Meinung der unteren kantonalen Instanzen angeschlossen, wonach eine Rückerstattungsabsicht von Anfang an nicht ernsthaft bestanden habe. Seine Feststellungen über das Vorliegen von Simulationsindizien gelten als tatsächliche Umstände (vgl. u.a. StR 64/2009 S. 308 E. 2.2; im Gegensatz zu den daraus zu ziehenden rechtlichen Schlussfolgerungen, vgl. StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3c; ASA 53 S. 54 E. 4), welche für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (vgl. nicht publ. E. 1.3), es sei denn, sie seien offensichtlich unzutreffend. Gerade ein solcher qualifizierter Mangel bei der Sachverhaltserhebung muss hier jedoch angenommen werden, u.a. deshalb, weil im Zeitpunkt der angefochtenen Urteile sämtliche Darlehen vollumfänglich zurückerstattet waren.
7.3
Gegen die Berücksichtigung der späteren Rückerstattung der verschiedenen Darlehen könnten namentlich zwei Einwendungen erhoben werden, die sich jedoch nicht als stichhaltig erweisen:
7.3.1
Namentlich kann sich das Verwaltungsgericht nicht auf das in ASA 64 S. 641 veröffentlichte Urteil berufen. Dort (vgl. insb. E. 5 einleitend und 5b) hielt das Bundesgericht fest, es müsse auf den Zeitpunkt der Darlehensgewährung abgestellt werden, um zu
BGE 138 II 57 S. 67
beurteilen, ob eine geldwerte Leistung vorliege. Spätere Entwicklungen könnten nur insoweit in Betracht fallen, als sie zum damaligen Zeitpunkt bereits bekannt oder zumindest absehbar gewesen seien (vgl. dazu auch schon oben E. 5.2.1 sowie das zit. Urteil 2A.584/2000 E. 3e). Von der Faktenlage im eben erwähnten Urteil unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt indessen in mehrfacher Hinsicht wesentlich (vgl. unten E. 7.4; siehe auch oben E. 5.2.1 und 5.2.2).
7.3.2
Ebenso wenig kann vorgebracht werden, dass die Rückerstattung der Darlehen ausnahmslos nach der erstinstanzlichen Veranlagungsverfügung erfolgt sei, so dass ihr jegliche Aussagekraft fehlen müsse. Ein derartiger Versuch, die Beweislage im Nachhinein missbräuchlich zu verbessern, musste zwar in anderen Fällen festgestellt werden (vgl. u.a. ASA 64 S. 641 E. 5b; siehe auch zit. Urteil 2A.399/1999 E. 3a). Ein solcher Missbrauch lässt sich hier indessen aufgrund mehrerer Indizien ausschliessen: Die Darlehen wurden zwar nicht vor den Veranlagungsverfügungen zurückerstattet, aber sie wurden fortwährend in den Büchern der beiden beteiligten Gesellschaften aufgeführt. Ebenfalls vorher (nämlich seit 2004) fand auch eine marktübliche Verzinsung statt, und dieser Zins wurde nicht zum Kapital geschlagen. Gesamthaft existierten die Darlehen damit sowohl formell als auch materiell vor dem besagten Tätigwerden der Behörde.
7.4
Die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts erweisen sich indessen nicht nur wegen der nachmaligen Rückerstattung sämtlicher Darlehen als offensichtlich unzutreffend. Auch sonst vermögen die von der Vorinstanz angeführten Indizien weder einzeln noch zusammengenommen zu belegen, dass ein Rückerstattungswille schon im Zeitpunkt der Kreditvergabe gefehlt habe:
7.4.1
Das Verwaltungsgericht hat sich zuerst einmal auf mehrere Elemente berufen, die nicht mehr als das schon oben in E. 6 Ausgeführte belegen, dass nämlich ein unbeteiligter Dritter unter den konkreten Umständen kaum ein zinsloses und ungesichertes Darlehen gewährt hätte. Dabei geht es jedoch nur um die Kreditkonditionen, nicht aber um die Darlehensverhältnisse als solche (bzw. deren allfällige Simulation).
7.4.2
Wenig Beweiskraft kommt weiter dem Umstand zu, dass der zwischen den beiden Gesellschaften erstellte Darlehensvertrag nicht für alle Kredite bestand und mit formellen Mängeln behaftet war (vgl. oben E. 5.1.1). Ebenfalls nicht massgeblich kann hier die
BGE 138 II 57 S. 68
Tatsache sein, dass es nicht zum Geschäftszweck der Darlehensgeberin gehörte, Kredite zu gewähren (vgl. oben E. 5.1.2).
Bedeutender ist, dass die Darlehensgeberin nicht über genügend Vermögen verfügte, um die ausgerichteten Zuwendungen aus ihren eigenen Mitteln zu leisten (vgl. oben E. 5.1.3). Stattdessen war der Beschwerdeführer gezwungen, den Betrag von Fr. 475'000.- (Zins 6,25 %) bei einer Bank aufzunehmen, was in der Höhe von Fr. 150'000.- solidarisch verbürgt wurde; zudem schloss er einen allgemeinen Pfandvertrag mit der Bank ab und ging er eine Todesfallversicherung zur weiteren Absicherung des Kredites ein; schliesslich wurde sogar die Privatliegenschaft der Beschwerdeführer teilweise verpfändet. Daraus lässt sich indessen nichts Schlüssiges zugunsten einer Simulationsabsicht ableiten. Vielmehr ergeben sich daraus sogar zwei Indizien gegen eine solche Simulation: Einerseits beweist der Bankkredit, dass der Beschwerdeführer (bzw. seine Geschäftssituation) im damaligen Zeitpunkt als durchaus kreditwürdig eingestuft wurde, wenn auch nicht für ein zinsloses und ungesichertes Darlehen (vgl. oben E. 6); auf jeden Fall konnte mit diesem Argument eine zukünftige Rückerstattung nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Andererseits ist, wenn schon auf die wirtschaftlichen und nicht nur die zivilrechtlichen Verhältnisse abzustellen ist (vgl. oben E. 2.1), beachtlich, dass der Beschwerdeführer privat für das Darlehen Sicherheit leistete. Das hätte er wohl kaum getan, wenn er von einem endgültigen Verlust der Forderung ausgegangen wäre und die Rückerstattung von allem Anfang an ausgeschlossen hätte.
7.4.3
Im Wesentlichen beruft sich das Verwaltungsgericht jedoch auf dasjenige Simulationsindiz, das im Allgemeinen am schwersten wiegt: eine fehlende Rückerstattungsfähigkeit der Darlehensschuldnerin (vgl. oben E. 5.1.3), die hier von Anfang an klar vorgelegen habe. Dieses Argument vermag aber deshalb nicht zu überzeugen, weil die finanziellen Schwierigkeiten nicht schon bei der Darlehensgewährung im Oktober 2002 bestanden, sondern erst in den Jahren danach (und selbst dann nur zeitweise): Die Darlehensschuldnerin wies Ende 2003 ein Minuskapital von Fr. 52'871.- aus; Ende 2004 betrug die Überschuldung Fr. 321'773.-. Im Gründungszeitpunkt (d.h. Ende 2002) war das Eigenkapital indessen noch intakt; die Revisionsstelle beanstandete die damals vorgenommenen Bewertungen jedenfalls nicht (vgl. auch schon oben E. 6.1); zudem erklärten die Gesellschaftsgläubiger den Rangrücktritt. Weiter war der
BGE 138 II 57 S. 69
branchenkundige Beschwerdeführer durchaus imstande, die positiven Zukunftsaussichten des neuen Betriebs abzuschätzen, wie die nachmalige Entwicklung zeigt.
Das Vorgehen der Beschwerdeführer in der Startphase und ihr seitheriges Engagement deuten gesamthaft auf das genaue Gegenteil als eine von Anfang an bestehende Simulation: Sie taten das Zumutbare, um der neuen Gesellschaft zum Erfolg zu verhelfen, damit diese ihren Verpflichtungen nachkommen konnte. Die von den Beteiligungsinhabern vorgenommene Sanierung hielt zwar einem Drittvergleich nicht stand und hätte auch misslingen können (vgl. u.a. den Fall in StR 57/2002 S. 558 als Gegenbeispiel; siehe auch oben E. 5.2.3 zur nachträglichen Totalabschreibung als Konsequenz eines erfolglosen Sanierungsversuchs). Unabhängig vom Ausgang der unternommenen Sanierung kann jedoch in einem Fall wie dem hier zu beurteilenden nicht schon aufgrund beträchtlicher finanzieller Schwierigkeiten des Darlehensschuldners auf einen mangelnden Rückerstattungswillen geschlossen werden, und noch weniger auf eine schon von Anfang an bestehende Simulationsabsicht.
7.4.4
Wenn somit von dem durch die kantonalen Instanzen zugrunde gelegten Sachverhalt abzuweichen ist, so steht das nach dem eben Gesagten im Einklang mit den Regeln zur Beweislastverteilung bzw. zur grundsätzlichen Verbindlichkeit der vorinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen für das Bundesgericht (vgl. oben E. 7.1 und 7.2):
Einerseits hat sich ergeben, dass die beweispflichtige Veranlagungsbehörde für 2002 eine Simulation annahm, ohne dass sie die Gesamtheit der konkreten Umstände berücksichtigt hätte (vgl. oben E. 5.2.1) oder dass eine fehlende Rückerstattungsabsicht im Zeitpunkt der Darlehensgewährung klar aus den Indizien hervorgegangen wäre (vgl. oben E. 5.2.2). Dennoch wartete sie nicht zu, bis sich die Indizien allenfalls zu einem eindeutigen Beweis verdichtet hätten.
Andererseits ist dem Verwaltungsgericht entgegenzuhalten, dass es den von den unteren Instanzen auf ungenügender Beweisgrundlage erstellten Sachverhalt übernommen hat, obwohl diese ungenügende Grundlage im Zeitpunkt der hier angefochtenen Urteile schon offensichtlich geworden war. Deshalb vermögen die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen das Bundesgericht nicht zu binden. Die daraus gezogenen Rechtsfolgerungen halten einer Überprüfung ebenfalls nicht stand.
BGE 138 II 57 S. 70
7.5
Die angefochtenen Urteile können auch nicht mit einer substituierten Begründung (vgl. nicht publ. E. 1.4) aufrechterhalten werden. Wohl ist die Annahme einer Simulation nicht die einzige mögliche Grundlage, um eine geldwerte Leistung in der Steuerperiode 2002 festzuhalten (vgl. oben E. 2-4). Bei der hier zu beurteilenden Sach- und Rechtslage ergibt der massgebliche Drittvergleich jedoch nur, dass unter den gegebenen Umständen von einem Unbeteiligten wohl kein gänzlich zinsloses und ungesichertes Darlehen gewährt worden wäre (vgl. oben E. 6). Eine darüber hinausgehende Aufrechnung rechtfertigt sich hier - auf welcher Grundlage auch immer - nicht. Wohl waren die Kreditkonditionen nicht marktgerecht, ohne dass aber die Darlehensverhältnisse als solche simuliert oder sonst wie in einer Weise gestaltet gewesen wären, dass sich bei den Beteiligungsinhabern eine weitergehende Korrektur der steuerbaren Einkünfte aufdrängen würde. | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9b1c3d9d-db60-40d6-b5ad-0e85690d4d37 | Urteilskopf
100 IV 193
48. Urteil des Kassationshofes vom 26. August 1974 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Baselland gegen Bärtschi. | Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Bedingter Strafvollzug bei Fahren in angetrunkenem Zustand.
1. Voraussage über das künftige Verhalten im allgemeinen (Erw. 1).
2. Besondere Umstände, welche trotz kurzfristiger Rückfälligkeit die erneute Gewährung des bedingten Strafvollzuges rechtfertigen (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 100 IV 193 S. 193
A.-
Bärtschi, geb. 1954, wurde am 11. Dezember 1972 von der Überweisungsbehörde Baselland mit Strafbefehl des Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustande (1,65‰ Alkohol im Blut) sowie der groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig erklärt und mit 4 Wochen Haft und einer Geldbusse von Fr. 200.-- bestraft, unter Zubilligung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren.
Schon in der Nacht vom 12./13. März 1973 führte er in angetrunkenem Zustande (2,25‰ Alkohol im Blut) wiederum in Gelterkinden einen Personenwagen. Nach ausgiebigem Alkoholgenuss in zwei Gaststätten bestieg er sein Fahrzeug und fuhr auf dem Vorplatz des einen Lokals beinahe zwei Soldaten an. Anschliessend gelangte er auf das linksseitige Trottoir, wo er einen Fussgänger umwarf, währenddem sich die übrigen
BGE 100 IV 193 S. 194
noch rechtzeitig retten konnten. Der Angefahrene erlitt eine offene Unterschenkelfraktur.
B.-
Wegen dieses neuen Vorfalles sprach das Strafgericht Baselland mit Urteil vom 22. Oktober 1973 Bärtschi der schweren Körperverletzung, des Autofahrens in angetrunkenem Zustande sowie der groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig und verurteilte ihn zu 6 Monaten Gefängnis. Der bedingte Strafvollzug wurde ihm wegen der kurzfristigen Rückfälligkeit noch innerhalb der früheren Probezeit verweigert. Gleichzeitig erklärte das Strafgericht gemäss
Art. 41 Ziff. 3 StGB
die von der Überweisungsbehörde Baselland am 11. Dezember 1972 ausgesprochene bedingte Haftstrafe von 4 Wochen vollstreckbar.
Auf Appellation der Parteien änderte das Obergericht des Kantons Baselland am 11. Juni 1974 das erstinstanzliche Urteil dahin ab, dass der Angeklagte zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 6 Monaten und zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 600.-- mit einer Probezeit von 4 Jahren verurteilt wurde. Im übrigen wurde das Urteil des Strafgerichtes bestätigt.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Baselland führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichtes insofern aufzuheben, als es dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug gewährt, und den Fall zur Aussprechung einer unbedingten Strafe zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der bedingte Strafvollzug setzt unter anderem voraus, dass Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch diese Massnahme von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten werden (
Art. 41 Ziff. 1 StGB
). Ob sich diese Erwartung rechtfertigt, ist im einzelnen Fall eine Frage des Ermessens, in das der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde nur eingreift, wenn der kantonale Richter es überschritten, d.h. seine Voraussage auf offensichtlich unhaltbare Überlegungen gestützt hat (
BGE 77 IV 142
).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts überschreitet der kantonale Richter das ihm zustehende Ermessen nicht, wenn er einem Verurteilten den bedingten Strafvollzug verweigert, weil ihm dieser früher bereits einmal zugebilligt
BGE 100 IV 193 S. 195
worden war, ohne dass ihn dies von erneuter Straffälligkeit dauernd abgehalten hätte (KH vom 17. Dezember 1963 i.S. Trachsel S. 2 und vom 18. November 1966 i.S. Engelberger S. 4). Diese Erwägung gilt besonders, wenn die neue Tat gleicher oder ähnlicher Art ist wie die frühere. In solchen Fällen ist eine günstige Prognose ausgeschlossen.
Auch die Vorinstanz geht davon aus, dass in einer Lage wie der vorliegenden in der Regel eine erneute Anwendung von
Art. 41 Ziff. 1 und 49 Ziff. 4 StGB
nicht in Frage kommt; denn sie verweist ausdrücklich auf ihre Praxis, wonach in solchen Fällen im allgemeinen der bedingte Strafvollzug verweigert wird. Dass der Beschwerdegegner dennoch zu einer bedingt vollziehbaren Strafe verurteilt wurde, begründet die Vorinstanz damit, ganz besondere Umstände vermöchten ein Abweichen von der erwähnten Regel zu rechtfertigen. Da die Beschwerdeführerin bestreitet, dass solche Umstände gegeben seien, hat der Kassationshof die Haltbarkeit der vorinstanzlichen Argumentation auf Ermessensüberschreitung hin zu überprüfen.
2.
a) Die Vorinstanz stellt zunächst fest, die beiden kurz aufeinanderfolgenden Delikte seien zwar als Ausfluss einer im Moment der Tatbegehung beim sehr jungen Beschwerdegegner noch bestehenden Unreife und leichten Beeinflussbarkeit anzusehen. Doch bestehe im Zeitpunkt der Urteilsfällung "begründete Aussicht", dass dieser seine Unreife inzwischen überwunden und eine erheblich stärkere Widerstandskraft gegenüber dem Alkohol entwickelt habe. Diese Erkenntnis wird vor allem damit begründet, dass der Beschwerdegegner sich nach dem Zeugnis seiner militärischen Vorgesetzten während der Rekrutenschule des Alkohols enthalten und seit der neuen Verfehlung nach dem Zeugnis zweier Arbeitskollegen in der gemeinsam verbrachten Freizeit nie Alkohol zu sich genommen hat, was ihm den Übernamen "Thé-crème" eingetragen haben soll.
Die Vorinstanz durfte diese Gesinnungsänderung bei der Beurteilung der Prognose positiv in Rechnung stellen, ohne ihr Ermessen zu überschreiten.
b) Wesentlich ist auch die Feststellung, dass die zweite Verfehlung auf einer "ausgesprochenen Versuchungssituation" beruht habe. Es sei damals in Gelterkinden Fasnacht gewesen, eine Zeit, in der der Genuss von Alkohol in Restaurants beinahe
BGE 100 IV 193 S. 196
gesellschaftlich obligatorisch gewesen sei. Der Beschwerdegegner habe auch glaubwürdig erklärt, unter Hinweis auf sein mitgeführtes Auto den gespendeten Alkohol, den man einfach vor ihn hingestellt habe, zunächst abgelehnt zu haben. Dann sei er aber von seinen Kollegen geradezu gedrängt worden, ebenfalls zu trinken. Diesem Einfluss sei er schliesslich erlegen.
Soweit es sich hier um von der Vorinstanz als glaubwürdig betrachtete Angaben des Beschwerdegegners handelt, sind diese Feststellungen für den Kassationshof verbindlich (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
). Wenn die Vorinstanz die erwähnten Umstände als aussergewöhnlich bezeichnet, die eine positive Prognose nicht ausschlössen, hat sie ihr Ermessen nicht überschritten. Auch der Kassationshof hat von seiner strengen Rechtsprechung zur Frage des bedingten Strafvollzuges bei angetrunkenen Motorfahrzeugführern seit jeher den Fall ausgenommen, wo der fehlbare Automobilist von Kameraden zu übermässigem Alkoholkonsum eigentlich gedrängt wurde (
BGE 90 IV 261
und
BGE 88 IV 7
mit weiteren Präjudizien).
c) Zu beachten ist ferner, dass die Vorinstanz gleichzeitig den dem Beschwerdegegner am 11. Dezember 1972 für die Haftstrafe von 4 Wochen zugebilligten bedingten Strafvollzug widerrufen hat. Diesen Umstand durfte sie bei der Prognose für die neue Strafe berücksichtigen. Denn wenn anlässlich eines Widerrufes des bedingten Strafvollzuges gemäss
Art. 41 Ziff. 3 StGB
dem Strafrichter nicht verwehrt ist, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die neue Strafe unbedingt ausgefällt wird (
BGE 99 IV 68
ff.), muss umgekehrt bei der Prognosestellung aufgrund von
Art. 41 Ziff. 1 StGB
auch erlaubt sein, den Umstand zu beachten, dass die frühere Strafe nachträglich vollstreckt wird. Die Vorinstanz hat somit das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten, wenn sie von der Überzeugung ausging, der Vollzug der früheren Freiheitsstrafe von 4 Wochen Haft werde den Beschwerdegegner von weiteren Delikten abhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9b2bad51-ab51-4c09-a3fd-dfe95e4381eb | Urteilskopf
97 V 249
61. Auszug aus dem Urteil vom 25. Oktober 1971 i.S. Limina gegen Versicherungsgericht des Kantons Luzern betreffend die unentgeltliche Rechtspflege im Prozess gegen die SUVA | Regeste
Art. 97 Abs. 1 und 106 Abs. 1 OG.
Kantonale Entscheide, welche die unentgeltliche Rechtspflege verweigern, sind Zwischenverfügungen.
Art. 132 in Verbindung mit
Art. 104 und 105 OG
.
Beschränkte Kognitionsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts im Rechtsmittelverfahren betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch die Vorinstanz.
Art. 121 KUVG
.
Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege (Bestätigung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 250
BGE 97 V 249 S. 250
Aus den Erwägungen:
1.
Nach den Art. 97 Abs. 1 und 106 Abs. 1 OG sind kantonale Entscheide über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege Zwischenverfügungen im Sinne der Art. 5 Abs. 2 sowie 45 Abs. 2 lit. h VwG und als solche innert 10 Tagen seit ihrer Eröffnung durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Demnach muss die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine solche Verfügung innert 10 Tagen eingereicht werden, wie sich aus
Art. 32 Abs. 3 OG
ergibt. Indessen ist diese Bestimmung in der Regel nicht anwendbar, wenn die Zwischenverfügung des kantonalen Richters eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung enthält (
Art. 107 Abs. 3 OG
).
Im vorliegenden Fall hat das kantonale Versicherungsgericht insofern eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung erteilt, als im angefochtenen Entscheid eine 30tägige und nicht die - laut
Art. 106 Abs. 1 OG
massgebende - lotägige Frist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde angegeben ist. Doch durfte sich der Beschwerdeführer auf Grund des
Art. 107 Abs. 3 OG
auf die ihm eröffnete Frist von 30 Tagen verlassen, weshalb auf die innert dieser Frist eingereichte Beschwerde einzutreten ist.
2.
Im Beschwerdeverfahren über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch das kantonale Versicherungsgericht sind keine Versicherungsleistungen streitig, weshalb das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen hat, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt
BGE 97 V 249 S. 251
worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
3.
Gemäss
Art. 121 KUVG
und der Rechtsprechung muss einer bedürftigen Partei auf Gesuch hin die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung bewilligt werden, sofern der Prozess nicht zum vornherein offensichtlich aussichtslos erscheint (EVGE 1968 S. 32). Nach der Praxis ist der Sozialversicherungsrichter befugt, einer Partei die einmal gewährte unentgeltliche Rechtspflege für künftige Prozesshandlungen zu entziehen, wenn sich im Verlauf des Verfahrens ergibt, dass die Klage offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (EVGE 1967 S. 151). | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9b2bc097-b6d3-4927-adc8-41216d4b24b8 | Urteilskopf
94 IV 68
19. Urteil des Kassationshofes vom 24. Mai 1968 i.S. Meier gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
1. Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe. Voraussetzung für die Zubilligung eines übergesetzlichen Notstandes oder der Wahrnehmung berechtigter Interessen ist, dass das verwendete Mittel dem verfolgten Ziele angemessen sei. Das trifft dann nicht zu, wenn dem Täter zur Erreichung des Zieles andere, gesetzliche Mittel zur Verfügung stehen und ihm zugemutet werden kann, davon Gebrauch zu machen.
2.
Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, Verletzung des Amtsgeheimnisses. Es kann einem Beamten nicht zugestanden werden, mit Amtsgeheimnissen an die Öffentlichkeit zu treten, solange er nicht mit allen gesetzlichen Mitteln versucht hat, gegen die Missstände anzukämpfen, die er in seiner Stellung wahrgenommen haben will. | Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 94 IV 68 S. 69
A.-
Der Beschwerdeführer Kurt Meier, damals Detektiv-Wachtmeister der Stadtpolizei Zürich, übergab im Februar 1967 dem vom Migros-Genossenschaftsbund geführten Büro gegen Amts- und Verbandswillkür Photokopien von sieben Aktenstücken, welche Verfahren gegen den Automobilisten Josef Guldimann betrafen, und ermächtigte das Büro etwas später, das Material publizistisch zu verwenden. Die Leiterin des Büros, Dr. iur. G. Heinzelmann, verfasste gestützt darauf ein Pressebulletin, das in verschiedenen Tageszeitungen abgedruckt wurde.
B.-
Durch Strafbefehl vom 8. Mai 1967 verurteilte die Bezirksanwaltschaft Zürich Kurt Meier wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses (
Art. 320 Ziff. 1 StGB
) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 14 Tagen.
Das Bezirksgericht Zürich, bei dem Meier Einsprache gegen den Strafbefehl erhob, änderte diesen am 23. August 1967 dahin ab, dass es den Angeklagten statt zu Gefängnis zu einer Busse von Fr. 400.-- verurteilte, die nach einem Jahr bei Bewährung zu löschen sei.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 26. Januar 1968 die Berufung des Angeklagten ab und bestätigte das bezirksgerichtliche Urteil.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichtes hat Meier kantonale und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben.
Die kantonale Beschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 8. April 1968 abgewiesen.
Mit der eidgenössischen Beschwerde beantragt Meier Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Freisprechung, eventuell zu neuer Entscheidung.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder das er in seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen hat.
Was geheim zu halten ist, bestimmt für kantonale Behörden und Beamte das kantonale Recht. Nach der verbindlichen
BGE 94 IV 68 S. 70
Erklärung der Vorinstanz unterlagen die Akten, von denen der Beschwerdeführer dem Büro gegen Amts- und Verbandswillkür Photokopien zur publizistischen Verwertung übergeben hat, der Geheimhaltungspflicht. Der Beschwerdeführer anerkennt denn auch, durch die Auslieferung der genannten Photokopien den in Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 umschriebenen Tatbestand an sich erfüllt zu haben.
2.
Er behauptet aber, dass er in einem Notstand oder jedenfalls zur Wahrung berechtigter Interessen gehandelt habe, da es ihm darum gegangen sei, die Öffentlichkeit über die von den Polizeibehörden Zürichs praktizierte Privilegierung prominenter Persönlichkeiten bei Strassenverkehrs-Widerhandlungen zu informieren.
Dabei geht er mit der Vorinstanz einig, dass
Art. 34 StGB
jedenfalls direkt nicht anwendbar ist, da diese Bestimmung nur den individuellen Notstand erfasst und die Wahrung allgemeiner Rechtsgüter, wie die hier in Frage stehende Gleichheit der Bürger vor dem Gesetz, nicht darunter fällt. Nach unbestrittener Lehre gibt es indessen neben den in Art. 32-34 aufgeführten Gründen, die eine Tat rechtmässig oder straflos machen, auch noch sogenannte übergesetzliche Rechtfertigungsgründe (s. insbesondere GERMANN, Das Verbrechen S. 211 ff, und Taschenkommentar, 8. Aufl. Vorbem. zu Art. 32; NOLL, ZStrR 1964 S. 160 ff). Als solche gelten u.a. der übergesetzliche Notstand und die Wahrnehmung berechtigter Interessen. Diese Rechtfertigungsgründe nimmt der Beschwerdeführer für seine Handlung in Anspruch, mit der er sich an die Öffentlichkeit gewandt habe, um sie gegen die Verletzung der Rechtsgleichheit durch die Zürcher Polizeibehörden aufzurufen.
Ob Notstand, ob Wahrnehmung berechtigter Interessen, auf jeden Fall ist, wie der Beschwerdeführer anerkennt, Voraussetzung, dass das verwendete Mittel dem verfolgten Ziele angemessen sei. Das trifft dann nicht zu, wenn dem Täter zur Erreichung des Zieles andere, gesetzliche Mittel zur Verfügung stehen und ihm zugemutet werden kann, davon Gebrauch zu machen. Für die analoge Anwendung von
Art. 34 StGB
auf andere Notstände ergibt sich diese Voraussetzung schon daraus, dass nach dieser Bestimmung die Gefahr nicht anders abwendbar sein muss. In der gleichen Zwangslage muss sich der Täter bei der Wahrnehmung berechtigter Interessen befinden, wie der Kassationshof für die üble Nachrede nach
Art. 173 StGB
bis zur
BGE 94 IV 68 S. 71
Teilrevision von 1950 erkannt hat, als die Wahrnehmung berechtigter öffentlicher und privater Interessen noch einen selbständigen Rechtfertigungsgrund bildete (
BGE 85 IV 182
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Der Beschwerdeführer befand sich nicht in einer derartigen Zwangslage. Wenn er die Rechtsgleichheit bei den Zürcher Polizeibehörden zur Geltung bringen wollte, stand ihm dafür der Dienstweg offen. Dieser war nicht damit erschöpft, dass er sich beim seinerzeitigen Chef des Rechtsdienstes im Strassenverkehr, Frick, wiederholt vergeblich um eine Besprechung bemühte. Frick war zufolge seiner Wahl als ausserordentlicher Staatsanwalt aus dem Amte geschieden, schon bevor der Beschwerdeführer seine Schritte beim Büro gegen Amts- und Verbandswillkür unternahm. Es hätte daher nichts näher gelegen, als sich zunächst an den neuen Chef des Rechtsdienstes zu wenden. Sodann hätte er, wie das Bezirksgericht unwidersprochen feststellt, die Möglichkeit gehabt, die Sache beim städtischen Polizeivorstand, beim Stadtpräsidenten, dem nach der Gemeindeordnung die Geschäftsleitung und die allgemeine Aufsicht über den Gang der städtischen Verwaltung zusteht, und schliesslich beim Gesamtstadtrat anzubringen. Dafür, dass er bei allen diesen Instanzen von vornherein kein Gehör gefunden hätte, bestehen keinerlei ernstliche Anhaltspunkte. Infolgedessen wäre ihm zuzumuten gewesen, den genannten Weg zu beschreiten, wenn er sich von der geltend gemachten Gewissensnot befreien wollte. Dabei hätte ihn kein Vorwurf getroffen, wenn er die hierarchische Ordnung des Dienstweges nicht eingehalten hätte, sondern sich direkt etwa an den Stadtpräsidenten oder den Gesamtstadtrat oder, je nach dem kantonalen Recht, an die parlamentarische Geschäftsprüfungskommission gewandt hätte.
Es kann einem Beamten nicht zugestanden werden, mit Amtsgeheimnissen die "Flucht in die Öffentlichkeit" anzutreten, solange er nicht mit allen ihm zur Verfügung stehenden gesetzlichen, insbesondere dienstlichen Mitteln versucht hat, gegen die Amtspflichtverletzungen oder sonstigen Missstände anzukämpfen, die er in seiner Stellung wahrgenommen haben will.
3.
Dem Beschwerdeführer kommt auch nicht Rechtsirrtum nach
Art. 20 StGB
zugute. Er hatte nach dem bereits Ausgeführten keine zureichenden Gründe, sich vor Erschöpfung
BGE 94 IV 68 S. 72
des Dienstweges zur Verletzung des Amtsgeheimnisses für berechtigt zu halten.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9b2c9940-eb3c-4fc5-914a-43f535e6c2d2 | Urteilskopf
89 I 459
65. Extrait de l'arrêt du 4 décembre 1963 dans la cause Cofinance SA contre Bureau d'enregistrement de Sion. | Regeste
Doppelbesteuerung; Stempelabgaben.
Wenn eine Urkunde einer nach dem beurkundeten Wert bemessenen Stempelabgabe unterliegt und in verschiedenen Kantonen unterzeichnet worden ist, steht das Recht zur Abgabeerhebung demjenigen Kanton zu, auf dessen Gebiet die letzte Unterschrift auf die Urkunde gesetzt worden ist. | Erwägungen
ab Seite 459
BGE 89 I 459 S. 459
La somme de 962 fr. 20 réclamée à la recourante est un droit de timbre proportionnel à la valeur constatée dans un acte écrit. Selon la jurisprudence, un tel droit constitue un impôt auquel l'art. 46 al 2 Cst. est applicable. Il ne peut être perçu que par le canton sur le territoire duquel l'acte écrit a été créé, c'est-à-dire rédigé et signé (RO 86 I 221/222, 81 I 24). En posant ce principe, la jurisprudence entend attribuer la souveraineté fiscale au canton où l'acte est devenu parfait. Lorsque cet acte doit être signé par plusieurs personnes, il ne devient parfait - toutes autres conditions étant supposées remplies - que par l'apposition de la dernière signature. S'il a été signé dans divers cantons, la souveraineté fiscale appartient donc à celui d'entre eux où la dernière signature a été donnée. Il n'est pas nécessaire de rechercher aujourd'hui comment devrait être résolu le cas où il serait impossible de déterminer en quel endroit l'acte écrit a été signé en dernier lieu. | public_law | nan | fr | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9b2ddef6-7fe1-4233-b6d7-89d94ad91f1c | Urteilskopf
96 I 537
83. Extrait de l'arrêt du 23 septembre 1970 dans la cause Vadi et consorts contre Conseil d'Etat du canton du Valais. | Regeste
Zonenplan.
Rechtsnatur der Abgabe, die eine Gemeinde von einem Grundeigentümer verlangt, der entsprechend den Vorschriften eines Zonenplanes bauen will, dessen Grundstück aber im Hinblick auf die im Plan vorgeschriebene Ausnützungsziffer eine zu kleine Fläche hat. | Sachverhalt
ab Seite 537
BGE 96 I 537 S. 537
Résumé des faits:
A.-
Le règlement des constructions de la commune de Sion (en abrégé RCC) donne à la Municipalité la faculté d'établir des plans de quartier qui déterminent l'implantation et le gabarit présumés des constructions, les limites existantes et projetées des propriétés, ainsi que les chemins, places, etc.; un tel plan doit être accompagné des prescriptions définissant toutes les caractéristiques du quartier, et de la répartition des charges entre la Municipalité et les particuliers du fait du changement de zones (art. 99); il ne devient définitif qu'après son homologation par le Conseil d'Etat (art. 100), laquelle confère à la Municipalité le droit d'expropriation en vue de la rectification des limites de propriété comprises dans le quartier (art. 101). Tout projet de lotissement, regroupement ou remaniement de terrains destinés à la construction doit permettre la réalisation de bâtiments conformes au plan d'aménagement et au règlement (art. 102).
L'art. 15 RCC règle ainsi la question de la densité des cons tructions:
"Le volume des constructions au-dessus du sol est déterminé par le rapport entre la surface des planchers et balcons et celle du terrain, rapport qui est appelé "densité des constructions".
....
BGE 96 I 537 S. 538
Avec l'accord de la Municipalité, le constructeur peut, dans le calcul de la densité, tenir compte d'une partie d'un domaine public voisin non bâti, ceci dans la mesure où il contribue à l'acquisition et à l'aménagement de ce domaine.
....
L'art. 16 RCC prévoit que des restrictions de droit public, annotées au registre foncier, grèveront les terrains et places frappés d'interdiction de construire dans les zones où intervient la notion de densité.
B.-
En vue du futur aménagement du quartier "Sous le Scex", situé au pied du Rocher de Valère, la Municipalité de Sion s'est efforcée d'acquérir, au cours des années, une certaine quantité de terrains ainsi que d'anciens bâtiments, dont quelquesuns ont déjà été démolis dans un but d'assainissement.
Ainsi par acte d'échange du 12 janvier 1968, destiné à "éviter l'expropriation nécessaire à l'exécution du plan d'alignement en vigueur", elle a acquis des hoirs Delaloye et Joliat la parcelle bâtie no 772, d'une surface de 451 m2, pour permettre l'aménagement d'une voie et d'une place publiques; elle a cédé en échange une parcelle de même surface - prélevée sur sa parcelle no 775 et dotée du nouveau no 13.548 - sur laquelle l'acte spécifiait qu'il pouvait être construit un bâtiment de six étages sur rez-de-chaussée, ces possibilités de bâtir étant conçues comme une servitude à la charge de la parcelle 775 en faveur de la parcelle 13.548, et précisément comme une "servitude d'utilisation pour le calcul de la densité du domaine public voisin non bâti (art. 15 RCC)". L'acte fixait à 280 000 fr par parcelle la valeur des terrains échangés.
C.-
La Municipalité fit établir un plan de quartier destiné à remodeler profondément les lieux et à opérer un véritable remaniement parcellaire urbain; ce plan fixe en effet l'implantation et le volume de chaque bâtiment, et prévoit les surfaces destinées aux voies et places publiques et celles qui doivent rester libres de constructions. Ce plan fut homologué le 18 septembre 1968 par le Conseil d'Etat, qui relevait notamment ceci dans sa décision:
"Considérant que le plan de masse englobe tous les terrains qui ne sont pas frappés d'alignement; qu'il permet, grâce à la notion de densité, une utilisation rationnelle de ces derniers;
Attendu toutefois que, dans la mesure où le plan de masse a pour effet de concentrer la construction sur certaines parcelles, au détriment des parcelles attenantes, il. ne pourra être réalisé que moyennant entente préalable entre les propriétaires intéressés".
BGE 96 I 537 S. 539
D.-
La parcelle 13.548 fut acquise ultérieurement par Fernand et Gilbert Vadi, René Comina et René Rebord, qui obtinrent de la commune l'autorisation - du 18 avril 1968 - d'y construire un immeuble locatif et commercial de six étages sur rez-de-chaussée, tel que prévu dans l'acte d'échange du 12 janvier 1968.
La construction était en cours lorsqu'intervint l'homologation du plan de quartier par le Conseil d'Etat, le 18 septembre 1968. Constatant que ce plan permettait la construction de 7 étages sur rez-de-chaussée sur la parcelle 13.548, Comina requit le 9 octobre 1968 l'autorisation de construire cet étage supplémentaire; par lettre du 28 octobre, donnant suite à un entretien qu'il avait eu avec les services techniques de la commune, il se déclara "disposé à proposer aux co-propriétaires le rachat pour la densité sur la base de Fr. 300.-- le m2", soit un montant forfaitaire de 40 000 fr.
Le 31 octobre 1968, la Municipalité accepta la requête de construire un 7e étage et fixa à 73 200 fr. l'"indemnité pour augmentation de la densité". Ce montant résultait du calcul suivant:
surface de plancher supplémentaire: 244 m2;
terrain nécessaire pour une densité de 2: 122 m2;
prix de base: 800 fr. le m2 (prix d'achat de l'immeuble Joris sis à proximité). Montant total: 97 600 fr., dont les trois-quarts (norme du Conseil pour la densité sur terrain public) à la charge du propriétaire: 73 200 fr.
Par lettre du 19 novembre 1968, Comina informa la commune qu'il n'était pas d'accord avec l'indemnité demandée et qu'il proposait le montant de 50 000 fr. Constatant que la construction du 7e étage avait été entreprise, le Service de l'Edilité adressa à Comina, le 27 novembre 1968, une facture de 73 200 fr. pour "droit d'utilisation du domaine public de la place de foire pour le calcul de la densité nécessaire à l'étage attique", selon décision du Conseil municipal du 31 octobre 1968; la lettre d'accompagnement précisait que le montant aurait dû être déjà versé au moment où était entreprise la construction du 7e étage.
Comina n'ayant pas versé le montant requis, la Municipalité confirma sa précédente décision le 13 décembre 1968 et ordonna l'arrêt immédiat des travaux concernant le 7e étage, jusqu'au moment du versement de la somme réclamée.
E.-
Les copropriétaires recoururent contre cette décision
BGE 96 I 537 S. 540
auprès du Conseil d'Etat, en concluant à son annulation. Ils soutenaient que le montant demandé constituait un impôt ou une charge de préférence; ils en mettaient en doute la base légale et contestaient les bases du calcul opéré par la commune.
En cours de procédure, l'interdiction de continuer les travaux fut levée, moyennant prestation de garanties bancaires.
Statuant le 9 juillet 1969, le Conseil d'Etat écarta le recours avec suite de frais et assigna aux recourants un délai d'un mois pour, à leur choix, payer à la commune de Sion la somme de 73 200 fr., ou acquérir d'un autre voisin la densité exigée, ou procéder à la démolition du 7e étage.
F.-
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., les copropriétaires requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat et de condamner l'Etat du Valais à leur rembourser les frais de la procédure cantonale et à leur verser une indemnité pour cette procédure, le tout avec suite de frais et dépens.
Leurs motifs seront repris ci-dessous, dans la mesure utile. Le Conseil d'Etat et la Commune de Sion concluent au rejet du recours,
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Les recourants ne contestent pas la validité du plan de quartier en discussion, ni l'obligation pour les propriétaires qui construisent selon ce plan de respecter la densité qui y est fixée; ils ne mettent pas davantage en doute la notion de densité, telle qu'elle ressort des dispositions du règlement et des indications du plan de quartier, ni la façon de calculer cette densité. Ils s'appuient bien au contraire sur le plan pour revendiquer leur droit de bâtir un immeuble de sept étages sur rez et pour prétendre pouvoir tenir compte du domaine public dans le calcul de la densité nécessaire.
Ils ne contestent pas non plus sérieusement le principe qu'en pareil cas une indemnité est due à la commune: si certaines allégations du recours paraissent aller en sens contraire, elles sont en contradiction avec les offres que les recourants ont proposées à la commune en cours de procédure.
Ce qu'ils critiquent, c'est l'opinion du Conseil d'Etat quant à la nature de la prestation exigée par la commune ainsi que la conséquence qu'il en tire: son incompétence pour statuer sur le grief relatif au mode de calcul de ladite prestation.
C'est donc à ces points que doit se borner l'examen du Tribunal
BGE 96 I 537 S. 541
fédéral, qui n'a pas à rechercher si le plan et les limitations qui en découlent s'appuient sur une base légale suffisante.
3.
Dans la décision attaquée, le Conseil d'Etat considère comme une offre de droit privé le montant articulé par la commune pour permettre aux recourants de tenir compte du domaine communal dans le calcul de la densité, offre que la commune n'était même pas tenue de présenter et qu'il était loisible aux recourants d'accepter ou de refuser, quitte à "racheter" la densité ailleurs, ou à renoncer à la construction du 7e étage. L'autorité cantonale en déduit son incompétence à examiner le principal grief soulevé par les recourants: le mode de calcul de l'indemnité réclamée par la commune.
Cette opinion est manifestement mal fondée et, partant, arbitraire.
a) Pour décider si une règle ou un rapport de droit relève du droit public ou du droit privé, le Tribunal fédéral se fonde généralement sur la théorie des intérêts, selon laquelle est de droit public une disposition qui est édictée principalement dans l'intérêt général (RO 76 I 314 et 326
;
85 I 21
, 85 II 375, 87 I 188). Parfois, le Tribunal fédéral s'appuie aussi sur la théorie fonctionnelle, selon laquelle se rattachent au droit public les normes et les rapports qui tendent directement à l'accomplissement de tâches publiques (RO 75 I 51, 78 I 414; cf. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 44 ss.). Que l'on adopte le point de vue de la première ou de la seconde de ces théories, la conclusion à laquelle on aboutit en l'espèce ne change guère.
b) Dans l'intention de la commune, le plan de quartier du Scex a pour but de parvenir à un véritable remaniement et remodelage urbain. Il prévoit non seulement la création et la modification de nombreuses routes et places, mais également la modification des limites des parcelles existantes, en fixant d'ores et déjà les surfaces à bâtir et le gabarit des constructions qui y seront admises. Mettant à la base de sa conception une densité théorique calculée sur l'ensemble des terrains actuels, il entend concentrer les possibilités d'utilisation, dans la mesure déterminée par le plan de masse, sur un nombre restreint de parcelles, attribuant les autres au domaine public non bâti. Il poursuit ainsi un but analogue à celui d'un remaniement parcellaire urbain, ce qui entraîne comme conséquence l'augmentation de valeur des parcelles destinées à la construction et la dépréciation des autres.
c) L'obligation de respecter la densité de base du plan, imposée
BGE 96 I 537 S. 542
au propriétaire qui veut construire conformément aux données de ce plan, tend à lui faire assumer une partie du coût de réalisation du plan et à permettre ainsi la répartition des charges et des avantages entre les propriétaires dont les parcelles se trouvent dans le périmètre.
Pour respecter la densité dont dépend l'octroi du permis de bâtir, le constructeur doit en effet grever d'une servitude de non-bâtir une surface suffisante de terrains destinés à passer ensuite au domaine public. Que ces terrains appartiennent au constructeur ou à des tiers privés, avec lesquels ce dernier serait tenu de s'accorder, peu importe: l'essentiel, pour la commune, c'est qu'une servitude de non-bâtir soit constituée sur des terrains qu'elle est tenue d'acquérir, à l'amiable ou par voie d'expropriation, pour les inclure dans le domaine public prévu par le plan. L'établissement de ces servitudes en faveur de la commune constitue une prestation en nature qui, d'une part diminue les frais que la commune doit supporter pour l'acquisition des terrains destinés à passer au domaine public, d'autre part représente la contrepartie de l'avantage que tire le constructeur de l'accroissement des possibilités de bâtir institué par le plan. Cette prestation en nature présente donc le caractère typique d'une charge de préférence (Vorzugslast): elle est assimilable à l'obligation, imposée aux membres d'un syndicat de remaniement parcellaire, de mettre à la disposition de l'entreprise les surfaces nécessaires à la création d'un réseau routier prévu dans le plan de remaniement, obligation qui constitue, par sa nature et ses buts, une charge de préférence, comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le préciser (cf. arrêt Frieden du 26 février 1969, non publié).
d) La nature juridique de la prestation à fournir à la commune par le constructeur ne change guère si, au lieu de mettre à la disposition de celle-ci une servitude de non-bâtir constituée sur des terrains privés destinés à passer (par acquisition amiable ou par expropriation) au domaine public, le constructeur s'acquitte d'une somme en argent correspondant à la valeur qu'aurait cette servitude. Dans la première hypothèse, le constructeur épargne à la commune une partie des frais de la future acquisition, dans la seconde, il rembourse à la commune les frais que celle-ci a déjà supportés, ou bien il lui avance les moyens financiers nécessaires aux acquisitions futures. Dans tous les cas, la prestation que le constructeur est tenu de faire représente
BGE 96 I 537 S. 543
la contrepartie des avantages qu'il tire du plan, savoir l'augmentation de ses possibilités de bätir et finalement de la valeur de son terrain.
e) Contrairement à ce que semble soutenir le Conseil d'Etat dans sa réponse, la commune n'est pas libre d'accepter ou de refuser cette prestation, ni d'en fixer le montant selon son bon vouloir. Si un tiers propriétaire n'est pas tenu de s'accorder avec le constructeur pour la constitution, sur son terrain, d'une servitude de non-bâtir en faveur de la commune et peut attendre que celle-ci procède à l'expropriation, la commune en revanche est liée par le plan qu'elle a elle-même édicté; elle est tenue de permettre aux propriétaires de parcelles à bâtir d'y édifier les constructions dont elle a elle-même fixé le gabarit: en s'y refusant, elle se mettrait en contradiction avec la conception mise à la base du plan et empêcherait la réalisation de ce dernier.
Dans le cas où la commune a déjà acquis les fonds destinés à l'aménagement des routes et places prévues au plan, elle ne constitue pas - en faveur d'elle-même - une servitude de nonbâtir sur ces fonds, mais fait participer le constructeur, dans la mesure de l'avantage qu'il tire du plan, aux frais qu'elle a déjà supportés. Peu importe que pour établir le montant dont le constructeur est redevable, on raisonne comme s'il s'agissait de constituer une servitude de non-bâtir sur un terrain privé: il s'agit là d'une simple méthode de calcul, qui ne change en rien la nature juridique de la prestation, laquelle demeure une charge de préférence, ou tout au moins une contribution qui s'en approche économiquement.
f) Se fondant sur l'art. 15 al. 3 RCC, le Conseil d'Etat estime que la commune est libre de permettre ou de refuser au constructeur de tenir compte du domaine public pour le calcul de la densité. Il est vrai que cette interprétation est compatible avec le texte de la disposition précitée (qui par le de "l'accord de la Municipalité") et qu'elle peut se justifier dans les cas ordinaires. Mais la situation change complètement lorsqu'on est, comme en l'espèce, en présence d'un plan de quartier qui détermine exactementla surface des parcelles à bâtir et le gabarit des futures constructions. En effet, ces constructions ne sont pratiquement réalisables que si les constructeurs peuvent tenir compte du domaine public dans le calcul de la densité, à la condition bien sûr d'en payer la contrepartie sous forme de charge de préférence. Admettre que dans un tel cas la commune puisse refuser
BGE 96 I 537 S. 544
l'accord prévu à l'art. 15 RCC reviendrait à dire qu'elle peut empêcher la réalisation du plan de quartier qu'elle a elle-même établi dans l'intérêt public; une telle conception serait inadmissible.
4.
En conclusion il faut admettre que la contribution litigieuse, étroitement liée au plan de quartier et à sa réalisation, constitue une charge de préférence régie par le droit public ou en tout cas une prestation qui lui est assimilable économiquement. En considérant ce rapport juridique comme relevant du droit privé, le Conseil d'Etat a méconnu des principes juridiques fondamentaux; entachée d'arbitraire, la décision attaquée doit dès lors être annulée.
En statuant à nouveau sur le recours déposé devant lui, le Conseil d'Etat aura soin d'examiner si la contribution demandée correspond aux avantages que le plan assure aux constructeurs en leur permettant de bâtir un 7 e étage sans disposer de la densité nécessaire. Sous cet angle, il s'agira de déterminer si la valeur de base retenue par la commune paraît correspondre à celle d'un terrain de densité 2, et si la déduction d'un quart opérée par la commune en considération du fait qu'elle conserve la propriété du fonds est bien adaptée aux circonstances du cas.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans le sens des considérants et annule la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9b37cf72-3d1d-4678-8930-0bd21b54eac0 | Urteilskopf
135 I 113
14. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A.X. und Y. gegen Z. und Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
6B_413/2008 vom 6. Februar 2009 | Regeste
Art. 10 Abs. 1 BV
;
Art. 2 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 347 Abs. 2 lit. b StGB
; Art. 82 lit. a, Art. 83 lit. e, Art. 86 Abs. 2 und 3,
Art. 114 BGG
; Art. 38 des Zürcher Kantonsratsgesetzes; Recht auf Leben; Ermächtigung zur Strafverfolgung eines Oberrichters.
Der Entscheid einer politischen Behörde über die Ermächtigung zur Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen einen Oberrichter unterliegt der subsidiären Verfassungsbeschwerde (E. 1).
Das Recht auf Leben richtet sich einerseits als Abwehrrecht gegen den Staat, verpflichtet diesen anderseits, im Rahmen seiner Möglichkeiten den Schutz seiner Bürger zu gewährleisten, Tötungsdelikte aufzuklären und deren Urheber zu verfolgen (E. 2.1).
Bei Tötungsdelikten stehen die Strafverfolgungsprivilegien in einem Spannungsverhältnis zum Recht auf Leben. Daraus ergibt sich, dass die Interessen an der Strafverfolgung und diejenigen an deren Verhinderung gegeneinander abzuwägen und im Ermächtigungsverfahren unabhängig vom anwendbaren Verfahrensrecht sowohl dem (privilegierten) Beschuldigten als auch den Angehörigen des Opfers Parteirechte einzuräumen sind (E. 2.2 und 2.3). | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 135 I 113 S. 114
Am 16. September 2007 wurde in Wetzikon/ZH der Taxichauffeur B.X. von C. erstochen. Der Täter befand sich auf freiem Fuss, obwohl Oberrichter Z. mit Präsidialverfügung der III. Strafkammer des Zürcher Obergerichts am 23. August 2007 Sicherheitshaft gegen ihn angeordnet hatte.
BGE 135 I 113 S. 115
Am 23. Januar 2008 übermittelte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich dem Kantonsrat des Eidgenössischen Standes Zürich das Gesuch der Staatsanwaltschaft IV vom 15. Januar 2008 um Ermächtigung zur Einleitung einer Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Tötung gegen den Präsidenten der III. Strafkammer des Obergerichts, Z. Am 28. Januar 2008 überwies die Geschäftsleitung des Kantonsrates das Gesuch seiner Justizkommission zur Behandlung. Diese lud Oberrichter Z. "gestützt auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz des rechtlichen Gehörs" am 31. Januar 2008 ein, zum Gesuch Stellung zu nehmen. In seiner Stellungnahme vom 7. Februar 2008 hielt Oberrichter Z. fest, dass er "nicht gegen eine Ermächtigung zur Eröffnung einer Strafuntersuchung" gegen seine Person opponiere, wenngleich er der Meinung sei, die Voraussetzungen dafür seien klarerweise nicht gegeben. Am 10. März 2008 beantragte die Justizkommission der Geschäftsleitung, das Gesuch um Ermächtigung einer Strafuntersuchung gegen Oberrichter Z. von der Hand zu weisen. Am 21. April 2008 beschloss der Kantonsrat, dem Gesuch nicht stattzugeben. Der Beschluss wurde im Amtsblatt vom 25. April 2008 publiziert. Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde beantragen A.X. und Y., die Mutter bzw. der Stiefvater des Opfers, diesen Beschluss des Kantonsrats aufzuheben und ihm die Sache zu neuer Beurteilung zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 347 Abs. 2 lit. b StGB
sind die Kantone berechtigt, die Strafverfolgung der Mitglieder ihrer obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehörden wegen Vergehen oder Verbrechen im Amt vom Vorentscheid einer nicht richterlichen Behörde abhängig zu machen. Der Kanton Zürich hat von dieser Befugnis Gebrauch gemacht und lässt die Strafverfolgung der Mitglieder des Regierungsrates und der oberen Gerichte für amtliche Verrichtungen nur mit Ermächtigung des Kantonsrates zu (§ 38 Abs. 1 des Kantonsratsgesetzes vom 5. April 1981 [KRG; LS 171.1]). Das Ermächtigungsverfahren ist in § 38 Abs. 2-5 KRG allerdings höchst rudimentär geregelt. Zur Frage, nach welchen materiellen Kriterien die Ermächtigung zu erteilen oder zu verweigern ist, äussert sich das Gesetz nicht. Es ist indessen anerkannt, dass dabei nicht nur strafrechtliche Gesichtspunkte allein, sondern auch politische bzw. staatspolitische Überlegungen berücksichtigt werden dürfen (
BGE 106 IV 43
; Urteil 1P.337/2002 vom 6. März 2003 E. 6.2, in: Pra 2003 Nr. 171). Dementsprechend
BGE 135 I 113 S. 116
steht der Entscheid dem Kantonsrat als politischer Behörde zu. Insofern handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit, womit an sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegeben wäre (
Art. 82 lit. a BGG
). Diese ist indessen gegen Entscheide über die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung gegen Behördemitglieder ausgeschlossen (
Art. 83 lit. e BGG
). Somit verbleibt einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde, welche von der Strafrechtlichen Abteilung zu behandeln ist, da sie ein straf- bzw. strafprozessrechtliches Gebiet betrifft (Art. 33 des Reglements für das Bundesgericht vom 20. November 2006 [SR 173.110.131]).
Da im Ermächtigungsverfahren aus (zureichenden) staatspolitischen Gründen die Ermächtigung zur Einleitung einer nach rein strafrechtlichen Kriterien angebrachten Strafuntersuchung verweigert werden kann, hat der angefochtene Entscheid überwiegend politischen Charakter. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist der kantonale Gesetzgeber befugt, derartige Entscheide von der Rechtsweggarantie auszunehmen (
Art. 29a BV
; BBl 1997 I 524; ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 24 zu
Art. 29a BV
; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2007, N. 10 zu
Art. 29a BV
). Aus
Art. 2 EMRK
(dazu unten E. 2) ergibt sich in Fällen, in denen dem staatlichen Funktionär wie hier nicht eine absichtliche Tötung vorgeworfen wird, nichts anderes. Der Staat kann seiner Aufklärungspflicht diesfalls auch ohne Einschaltung der Strafjustiz gerecht werden, etwa indem er den Hinterbliebenen entsprechende Zivil-, Verwaltungs- oder Disziplinarverfahren zur Verfügung stellt (Urteile des EGMR
Mastromatteo gegen Italien
vom 24. Oktober 2004,
Recueil CourEDH 2002-VIII S. 123
§ 90;
Vo gegen Frankreich
vom 8. Juli 2004,
Recueil CourEDH 2004-VIII S. 1
§ 90). Die Behandlung des Ermächtigungsverfahrens durch den Kantonsrat als nicht-gerichtliche Instanz ist damit auch unter diesem Gesichtspunkt konventionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Die Vorwürfe an Oberrichter Z. betreffen seine Amtsführung. Es geht nicht darum, ihn als Privatperson der strafrechtlichen Verfolgung zu entziehen. Das Ermächtigungsverfahren dient vielmehr dazu, ihn seine Amtstätigkeit vor ungerechtfertigten Angriffen unbehelligt ausführen zu lassen und so das reibungslose Funktionieren der Justiz als dritte Staatsgewalt zu gewährleisten. Der Umstand, dass der angefochtene Entscheid von einer politischen Behörde getroffen wurde, steht der Zulässigkeit der Beschwerde ans
BGE 135 I 113 S. 117
Bundesgericht nicht entgegen (
Art. 114 BGG
i.V.m.
Art. 86 Abs. 2 und 3 BGG
).
2.
2.1
Art. 10 Abs. 1 BV
gewährleistet den umfassenden Schutz menschlichen Lebens. Die Bestimmung richtet sich einerseits als Abwehrrecht gegen den Staat. Dieser ist indessen anderseits verpflichtet, den Grundrechten in der ganzen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen und damit das Leben seiner Bürger auch vor Angriffen Privater zu schützen (
Art. 35 BV
). Er ist zwar weder verpflichtet noch in der Lage, Gewaltanwendungen unter Privaten gänzlich zu verhindern. Dem Gesetzgeber steht ein grosses Ermessen zu, wie er den Schutz seiner Bürger gewährleisten will. Er ist jedoch grundsätzlich gehalten, die Verletzungen des Rechts auf Leben durch vorsätzliche oder fahrlässige Tötungen mit strafrechtlichen Sanktionen zu belegen und eine effektive Strafverfolgung zu gewährleisten.
Die Verpflichtung zur Aufklärung und Verfolgung von Tötungsdelikten ergibt sich ebenfalls aus
Art. 2 Ziff. 1 EMRK
. Sie gilt indessen nicht absolut. Bestehen sachliche Gründe, von der Verfolgung oder Bestrafung des Urhebers einer Tötung abzusehen, ist es dem Staat nicht verwehrt, die Interessen an der Verfolgung und Bestrafung des Täters und die entgegenstehenden z.B. staats- oder kriminalpolitischen Interessen gegeneinander abzuwägen und gegebenenfalls Letzteren zum Durchbruch zu verhelfen. Es ist etwa zulässig, aus besonderen Gründen ein Amnestiegesetz zu erlassen, das zur Folge hat, dass selbst ein Mord ungesühnt bleibt (
BGE 134 IV 297
E. 4.3.5 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe).
2.2
Strafverfolgungsprivilegien wie Immunitäten von Parlamentariern und Magistratspersonen können somit in einem Spannungsverhältnis zu
Art. 10 Abs. 1 BV
und
Art. 2 Ziff. 1 EMRK
stehen, welche bei Tötungsdelikten die Verfolgung und Bestrafung der Täter grundsätzlich vorschreiben. Ausserhalb des Anwendungsbereichs dieser Bestimmungen können derartige Privilegien mit
Art. 29a BV
und
Art. 6 EMRK
in Konflikt treten, wobei zu beachten ist, dass die Rechtsweggarantie im Bereich des Strafrechts die Rechte des Beschuldigten, nicht diejenigen des Opfers oder seiner Angehörigen schützt. Damit können die Beschwerdeführer daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Hingegen ergibt sich aus dem
BGE 135 I 113 S. 118
verfassungs- und konventionsrechtlich garantierten Schutz des Lebens, dass der Staat das Strafverfolgungsprivileg des eines Tötungsdelikts Beschuldigten nicht ohne weiteres schützen darf, sondern dass er die Interessen an der Strafverfolgung und diejenigen an deren Verhinderung gegeneinander abzuwägen hat. In verfahrensrechtlicher Hinsicht folgt daraus, dass die Beschwerdeführer, die sich als nahe Angehörige des Opfers im Schutzbereich von
Art. 10 Abs. 1 BV
und
Art. 2 Ziff. 1 EMRK
befinden, am Verfahren, welches zum Entscheid über die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen einen mit einem Strafverfolgungsprivileg ausgestatteten Beschuldigten führt, unabhängig vom einschlägigen Verfahrensrecht als Parteien beteiligt werden müssen. Damit stehen ihnen die verfassungs- und konventionsrechtlich garantierten Verfahrensrechte zu. Sie haben u.a. Anspruch auf rechtliches Gehör und einen begründeten Entscheid.
2.3
Der Zürcher Kantonsrat hat im angefochtenen Entscheid die Natur des Ermächtigungsverfahrens als Abwägung zwischen den Interessen der Beschwerdeführer an der Verfolgung des von ihnen der fahrlässigen Tötung bezichtigten Oberrichters und denjenigen des Letzteren und des Kantons Zürich am reibungslosen Gang der Justiz verkannt. Er hat dementsprechend - durchaus im Einklang mit seiner Praxis und dem anwendbaren Verfahrensrecht - einzig Oberrichter Z. das rechtliche Gehör gewährt und auf eine Begründung seines Entscheids verzichtet. Das ist unhaltbar. Im Licht des verfassungs- und konventionsrechtlich garantierten Rechts auf Leben wäre der Kantonsrat verpflichtet gewesen, beiden Seiten die gleichen Parteirechte einzuräumen und seinen Entscheid zu begründen. Dies ist auch dem Kantonsrat als politischer Behörde ohne weiteres möglich und zumutbar, indem er den begründeten Antrag seiner Justizkommission oder einen begründeten Gegenantrag eines seiner Mitglieder annehmen und diesen damit samt Begründung zum Beschluss erheben würde (vgl.
BGE 132 I 196
E. 3;
BGE 131 I 18
E. 3.1 betreffend die Begründung von negativen Einbürgerungsentscheiden). | public_law | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9b45a7d2-066d-43f3-b17f-b7678143a86c | Urteilskopf
82 II 103
15. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Februar 1956 i.S. Pobé gegen Meier und Jeker. | Regeste
1. Parteivertretung vor Bundesgericht. Bezieht sich der Vorbehalt der Fälle aus Kantonen mit freier Advokatur (
Art. 29 Abs. 2 Satz 2 OG
) nur auf die berufsmässige Vertretung? Fällt darunter nicht die Vertretung durch den Substituten eines in einem andern Kantone domizilierten patentierten Anwaltes, den die Partei bevollmächtigt hat? Unter welchen Voraussetzungen kommt die Einräumung einer Nachfrist in Frage? (Erw. 2).
2. Negative Wirkung des öffentlichen Glaubens des Grundbuches. Altrechtliche, auf "Verjährung" beruhende Grunddienstbarkeit (Fusswegrecht), die im eidgenössischen Grundbuch nicht eingetragen ist. Weitergeltung unter Vorbehalt der Wirkung des Grundbuches gegenüber einem Dritten, der das belastete Grundstück in gutem Glauben als unbelastet erwirbt. Kriterien des guten oder bosen Glaubens.
Art. 21 und 44 ZGB
SchlT, Art. 3, 9, 973/974 ZGB (Erw. 3-9). | Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 82 II 103 S. 104
A.-
Das Grundstück Nr. 1590 der Klägerinnen in Dornach ist von dem nördlich durchgehenden öffentlichen Brosiweg (früher Gemeindeweg genannt) durch vier Grundstücke getrennt, die, in Süd-Nord-Richtung aufeinander folgend, die Nummern 2403, 1591, 1592 und 1593 tragen. Diese vier Grundstücke hat der Beklagte im Jahre 1951 käuflich von Johann Häner erworben. Auf den mittleren derselben, Nr. 1591 und 1592, lastet laut Grundbucheintrag vom 31. Dezember 1923 ein Fusswegrecht zu Gunsten von Nr. 1590. Die äussern, Nr. 2403 und 1593, sind dagegen nach dem Grundbuch unbelastet.
B.-
Als Beleg für die zu Gunsten von Nr. 1590 und zu Lasten von Nr. 1591 und 1592 eingetragene Wegdienstbarkeit ist die "Anmeldung Nr. 28" vom 17. Juni 1914 angeführt. Sie wurde im Verfahren zur Bereinigung der Grunddienstbarkeiten vom Ehemann der damaligen Eigentümerin des Grundstücks Nr. 1590, Frau Virginia Ditzler, eingegeben. Das angemeldete Recht wurde umschrieben als "Gehrecht über die Grundstücke Nr. ... jederzeit unbeschränkt 60 Centimeter breit in nördlicher Richtung bis an den Gemeindeweg mit der Abnutzung und Dünger zu gehen". Als Rechtstitel wurde "Verjährung" angerufen: "Dieses Recht bestund von Alters her und kann durch 30-jährige Benutzung nachgewiesen werden." Die Nummern der belasteten Grundstücke gab der Anmeldende nicht an, sondern nur deren Eigentümer Eduard Vögtli (dem die Parzelle Nr. 2403 gehörte) und Adolf Meier (Eigentümer der Nummern 1591, 1592 und 1593). Das Bereinigungsverfahren ruhte wegen des Krieges 1914-18. Als es wieder aufgenommen wurde, vermerkte man in den Anmeldungen die inzwischen eingetretenen Veränderungen. So strich man in der Anmeldung Nr. 28 die Namen Vögtli und Meier durch, die ihre Grundstücke im Jahre 1918 veräussert hatten, und setzte dafür den Namen des Johann
BGE 82 II 103 S. 105
Häner ein, der die Parzellen Nr. 1591, 1592 und 1593 gekauft hatte. Nicht erwähnt wurde unter den Eigentümern der belasteten Grundstücke Frau Ditzler, die zum berechtigten Grundstück Nr. 1590 hinzu das Grundstück Nr. 2403 erworben hatte. Und was die Nummern der belasteten Grundstücke betrifft, liess man aus unbekannten Gründen sowohl die Nr. 2403 wie auch die Nr. 1593 unerwähnt und setzte nur die Nummern 1591 und 1592 ein. Dementsprechend füllte man auch die Rückseite des Anmeldungsformulars aus, enthaltend die Anerkennung des angemeldeten Rechtes durch die beteiligten Grundeigentümer. Auch hier ist lediglich ein Fusswegrecht zu Gunsten von Nr. 1590 und zu Lasten von Nr. 1591 und 1592 erwähnt, was - anscheinend anstandslos - Frau Ditzler als "die Berechtigte" und Johann Häner als "der Belastete" unterzeichneten, worauf dieser Anerkennung entsprechend die Dienstbarkeit auf Nr. 1590 als Recht zu Lasten von Nr. 1591 und 1592 und auf diesen beiden Grundstücken als Last zu Gunsten jenes ersten Grundstückes eingetragen wurde.
Dabei blieb es, auch als infolge der Versteigerung der Liegenschaften von Frau Ditzler vom 25. April 1925 die Parzelle Nr. 1590 an den Vater der Klägerinnen überging und Johann Häner zu den Parzellen Nr. 1591, 1592 und 1593 die Nr. 2403 hinzuerwarb. Und auch beim Erwerb der letztern vier Grundstücke durch den Beklagten war dieser Grundbuchstand unverändert geblieben und von niemand beanstandet worden.
C.-
Ein Fussweg führte schon lange dem Westrand der Grundstücke Nr. 2403, 1591, 1592 und 1593 entlang in den Gemeinde- bzw. Brosiweg. Er wurde bereits bei der Katastervermessung von 1872-75 als ausgesteint im Handriss und im Originalplan eingezeichnet. Indessen geht aus dem Plane nur die südliche Einmündung auf das nicht den Klägerinnen gehörende Grundstück Nr. 1597 hervor, das die Südwestecke von Nr. 2403 umschliesst, während das Grundstück Nr. 1590 erst etwas weiter östlich beginnt. Das
BGE 82 II 103 S. 106
nahe bei jener Ecke schräg nach Südosten nach dem Grundstück Nr. 1590 abzweigende Weglein ist im Plane nicht eingezeichnet.
Im Jahre 1934 wurden die vier Grundstücke des Johann Häner mit einem Drahtzaun umgeben, der an der Westgrenze zugleich dem Weg entlang lief. Beim nördlichen Endpunkt des Weges, also der Ausmündung zum Brosiweg, wurde ein Tor angebracht, ebenso südlich ungefähr bei der Abzweigung des nach Nr. 1590 hinführenden, ausgetretenen, von zwei Drahtzäunen eingefriedigten Wegleins. Die Klägerinnen erhielten Schlüssel zu den beiden Toren.
D.-
Im Jahre 1952 verlegte der Beklagte nun die Umzäunung und das südliche Tor so, dass den Klägerinnen der Zugang zu diesem Tor von ihrem Grundstück aus und damit die Benützung des Weges genommen war.
Die Einsprache der Klägerinnen blieb mangels eines grundbuchlichen Ausweises über die Belastung der Parzellen Nr. 2403 und 1593 erfolglos. Der Beklagte machte geltend, er habe den Grundstückskauf nach Einsichtnahme in das Grundbuch abgeschlossen, gestützt auf die Feststellung, dass "nur die Nummern 1591 und 1592 belastet sind (die beiden mittleren Parzellen), während die Nummern 1593 und 2403 (die beiden äusseren Parzellen) unbelastet sind". Ein Gesuch der Klägerinnen um Berichtigung des Grundbuches durch nachträgliche Eintragung eines Fusswegrechtes zu Gunsten von Nr. 1590 nun auch zu Lasten von Nr. 2403 und 1593 wurde vom Grundbuchamt abgelehnt. Der Begründung dieser Verfügung ist zu entnehmen: "Aus welchen Gründen die beiden dazwischen liegenden Grundbuchnummern 1593 und 2403 nicht in der Anmeldung aufgeführt sind, können wir nicht feststellen. Es liegt nicht in unserer Kompetenz zu entscheiden, ob den damaligen Bereinigungsfunktionären ein Fehler unterlaufen ist. ... Der Richter allein hat auf dem Klagewege festzustellen, ob das Fusswegrecht auch über die fraglichen zwei Grundstücke, Grundbuch Dornach Nr. 1593 und 2403, noch besteht und gegenüber dem heutigen Eigentümer
BGE 82 II 103 S. 107
der belasteten Grundstücke geltend gemacht und eventuell nachträglich im Grundbuch eingetragen werden kann". Das Obergericht wies als Aufsichtsbehörde in Grundbuchsachen eine Beschwerde der Klägerinnen am 30. Juni 1953 ab. Es äusserte die Vermutung, die Nummern der belasteten Grundstücke seien von einem Beamten der Amtsschreiberei in die Anmeldung Nr. 28 eingesetzt worden. Jedenfalls sei die so ausgefüllte und so von der Dienstbarkeitsberechtigten anerkannte Anmeldung für die Eintragung massgebend gewesen. Die Eintragung stimme mit dem so ausgefüllten Anmeldungsbeleg überein. Daher könne nicht von einem Versehen des Grundbuchführers gesprochen werden und komme eine Grundbuchberichtigung im Sinne von
Art. 977 ZGB
und
Art. 98 GBV
, wie sie die Klägerinnen verlangen, nicht in Frage. Beigefügt wird dann aber:
"Es ist sehr gut möglich, dass die in der Anmeldung enthaltene Willenserklärung der Virginia Ditzler ihrem wirklichen Willen nicht entsprach und die Anmeldung infolgedessen zu Recht bestehende Dienstbarkeiten nicht aufführte. Hiefür spricht vor allem, dass das Fusswegrecht über GB Dornach Nr. 1591 und 1592 ohne ein entsprechendes Fusswegrecht über GB Dornach Nr. 1593 und 2403 in der Tat keinen Sinn hat, da ja der Zweck, der der Errichtung eines Fusswegrechtes über GB Dornach Nr. 1591 und 1592 zu Grunde lag, die Verbindung von GB Dornach Nr. 1590 mit dem Gemeindeweg, nur dann erreicht werden kann, wenn auch die Zwischengrundstücke GB Dornach Nr. 1593 und 2403 überquert werden dürfen. Um ein solches Abweichen der Anmeldung und des mit ihr übereinstimmenden Grundbucheintrages vom materiellen Rechtsbestand geltend zu machen und anzufechten, muss - wie die Amtsschreiberei Dorneck richtig ausführt - vor dem Richter Klage erhoben werden, und zwar die von
Art. 975 ZGB
vorgesehene Klage."
E.-
Hierauf folgte die Klage auf Feststellung des Wegrechtes in dem Umfange, wie es ausgeübt worden war. Das Amtsgericht Dorneck-Thierstein hiess die Klage gut. Das Obergericht des Kantons Solothurn wies die Appellation des Beklagten am 23. Juni 1955 ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid wie folgt:
"1. Es ist gerichtlich festgestellt, dass zu Gunsten und ausgehend von der Liegenschaft der Kläger, GB Dornach Nr. 1590, ein jederzeit ausübbares, unbeschränktes, 60 cm breites Fusswegrecht
BGE 82 II 103 S. 108
besteht, direkt über die Liegenschaften des Beklagten, GB Dornach Nr. 2403, 1591, 1592 und 1593, entlang der Liegenschaft GB Dornach Nr. 2852 in nördlicher Richtung bis in den öffentlichen Brosiweg und umgekehrt mit der Abnutzung und dem Dünger zu gehen, wie es bis anhin ausgeübt worden ist.
2. Das Grundbuch Dorneck ist ermächtigt, die Grunddienstbarkeit im Sinne von Ziffer 1 des Rechtsbegehrens im Grundbuch einzutragen und zwar als Last auf GB Dornach Nr. 2403 und 1593 und als Recht auf GB Dornach Nr. 1590."
F.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Klägerinnen tragen auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des obergerichtlichen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Streitwert).
2.
Der vom Beklagten zur Prozessführung bevollmächtigte Dr. Georges Bollag, Basel, hat von Anfang an den auf seinem Anwaltsbureau arbeitenden, aber noch nicht als Anwalt patentierten Dr. W. Kuhn substituiert. Dieser hat, nachdem er den Beklagten in beiden kantonalen Instanzen vertreten, auch die Berufungsschrift unterzeichnet. Da sich Zweifel an der Vertretungsbefugnis des Dr. W. Kuhn vor Bundesgericht erhoben, hat Dr. Bollag, nach Ablauf der Berufungsfrist, jene Rechtsschrift mitunterzeichnet und den Beklagten heute persönlich vertreten.
Art. 29 Abs. 2 OG
bestimmt:
"In Zivil- und Strafsachen können nur patentierte Anwälte sowie die Rechtslehrer an schweizerischen Hochschulen als Parteivertreter vor Bundesgericht auftreten. Vorbehalten bleiben die Fälle aus Kantonen, in welchen der Anwaltsberuf ohne behördliche Bewilligung ausgeübt werden darf."
Auszugehen ist hier vom zweiten Satz der erwähnten Bestimmung, denn es handelt sich um einen Fall aus dem Kanton Solothurn, in dem - neben den patentierten "Fürsprechen" - auch Personen ohne Patent den Anwaltsberuf ausüben können ("Personen, welche im Genusse
BGE 82 II 103 S. 109
ihrer bürgerlichen Rechte und Ehren stehen"; §§ 4 und 5 der solothurnischen ZPO). Dabei wird nicht etwa Wohnsitz im Kantonsgebiete verlangt, und es ist denn auch Dr. Kuhn im kantonalen Verfahren anstandslos zugelassen worden. Fraglich ist allerdings, ob
Art. 29 Abs. 2 Satz 2 OG
, indem er auf Kantone mit freier Advokatur Rücksicht nimmt, nur in Fällen berufsmässiger Parteivertretung anwendbar sei. Bei solcher Auslegung wäre die bloss gelegentliche Vertretung, etwa durch einen Verwandten oder Berufsgenossen, vor Bundesgericht nicht zulässig. Nun handelte Dr. Kuhn aber, in einem weitern Sinne des Wortes verstanden, berufsmässig, in der Stellung eines ständigen Substituten des erwähnten Anwaltsbureaus. Nur wenn man die Ausübung des Anwaltsberufes in einem engern Sinne verstehen müsste, wäre vor Bundesgericht als Vertreter ausgeschlossen, wer im kantonalen Verfahren, und wäre es auch in einem Kanton mit freier Advokatur, tatsächlich nicht als freier Anwalt, sondern gemäss den an seinem Berufsdomizil geltenden Vorschriften in der Stellung eines im Vorbereitungsdienste stehenden Juristen gehandelt hat, der nur kraft Substitutionsvollmacht eines selber voll verantwortlich bleibenden patentierten Advokaten zur Parteivertretung befugt ist. Bei solcher Umgrenzung des Anwendungsgebietes von
Art. 29 Abs. 2 Satz 2 OG
müsste die Vertretungsbefugnis des Dr. Kuhn vor Bundesgericht in der Tat verneint werden; denn nach § 9 des baselstädtischen Advokaturgesetzes vom 29. September 1910 wickelt sich seine Berufstätigkeit in der soeben umschriebenen Stellung ab, und er ist im vorliegenden Falle auch nur kraft einer auf diesen Vorschriften beruhenden Substitutionsvollmacht aufgetreten. Es mag nun aber dahingestellt bleiben, ob sich das vorliegende Vertretungsverhältnis nach der erwähnten Norm des OG rechtfertigen lasse. Denn selbst wenn dies zu verneinen sein sollte, wäre die von Dr. Kuhn eingereichte Berufung nicht als schlechthin ungültig zu betrachten. Im Unterschied zu den Fällen, auf die sichBGE 78 IV 81undBGE 79 II 105beziehen, war und
BGE 82 II 103 S. 110
ist hier von der Partei ein zur Berufsausübung voll berechtigter patentierter Anwalt bevollmächtigt. Gilt nun, wie hier einmal vorausgesetzt sei, die von diesem nach kantonalem Anwaltsrecht vorgenommene Substitution eines seinerseits nicht patentierten Vertreters nicht auch vor Bundesgericht, so ist der prozessuale Fehler billigerweise als verbesserlicher anzusehen und, gleichwie
Art. 29 Abs. 1 OG
das Nachbringen einer Vollmacht zulässt, dem substituierenden Anwalt eine Nachfrist zur Mitunterzeichnung der Berufungsschrift einzuräumen. Durch diese im vorliegenden Fall erfolgte Ergänzung ist den bundesrechtlichen Vorschriften nun auf alle Fälle genügt worden.
3.
Nach Art. 21 des Schlusstitels des ZGB bleiben die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes entstandenen Grunddienstbarkeiten nach der Einführung des Grundbuches auch ohne Eintragung in Kraft, können aber, solange sie nicht eingetragen sind, gutgläubigen Dritten gegenüber nicht geltend gemacht werden. Das entspricht der allgemeineren Regel von Art. 44 Abs. 1 SchlT, wonach die dinglichen Rechte des bisherigen Rechtes, die (gemeint ist: anlässlich der Grundbuchbereinigung im Sinne von Art. 43 SchlT) nicht eingetragen werden, zwar ihre Gültigkeit behalten, jedoch Dritten, die sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlassen, nicht entgegengehalten werden können. Damit ist für die Zeit nach Einführung des eidgenössischen Grundbuches oder nach Gleichstellung einer kantonalen Publizitätseinrichtung mit dem Grundbuche das Publizitätsprinzip des neuen Grundbuchrechtes auch inbezug auf solche seinerzeit ohne Eintragung entstandene Rechte zur Geltung gebracht. Und zwar handelt es sich speziell um die negative Seite des dem Grundbuche zukommenden öffentlichen Glaubens, den Grundsatz nämlich, dass ein Gutgläubiger im Grundstückverkehr das Grundbuch als vollständig betrachten darf und daher das Grundstück oder ein ihm daran eingeräumtes beschränktes dingliches Recht frei von jeder nicht aus dem Grundbuch ersichtlichen Gebundenheit erwirbt (vgl. HOMBERGER,
BGE 82 II 103 S. 111
N. 20 zu
Art. 973 ZGB
). Ein so einschneidender Eingriff in das alte Liegenschaftsrecht liess sich nur an ein Bereinigungsverfahren knüpfen, wie es Art. 43 des Schlusstitels des ZGB vorschreibt, zum Zweck eben, die bestehenden Rechte auf Grund der infolge öffentlicher Aufforderung eingehenden Anmeldungen zur Eintragung zu bringen und damit ein Grundbuch zu schaffen, das nach Möglichkeit volle Gewähr dafür zu bieten vermöge, dass der gesamte Rechtsbestand vollständig und richtig eingetragen sei (OSTERTAG, N. 31 der Vorbemerkungen zum 25. Titel des ZGB; MUTZNER, N. 8 zu
Art. 43 ZGB
SchlT).
Der Kanton Solothurn stellte das bisherige Grund- und Hypothekenbuch mit den zugehörigen Hilfsbüchern und Katasterplänen dem Grundbuch des neuen Rechtes gleich; doch traten die Grundbuchwirkungen des neuen Rechtes in vollem Umfang erst nach der Bereinigung der Grunddienstbarkeiten ein (§ 398 des EG zum ZGB vom 10. Dezember 1911). Diese Bereinigung wurde in den auf den Krieg 1914/18 folgenden Jahren abgeschlossen, sodass seither, insbesondere auch für die Grundstücke der Parteien, die volle Publizitätswirkung des neuen Rechtes gilt.
4.
Von dieser Rechtslage ausgehend, hat das Obergericht auf Grund eines eingehenden Beweisverfahrens festgestellt, dass das von den Klägerinnen behauptete Wegrecht in der Tat nach altem Rechte durch "Verjährung" entstanden sei, gemäss § 496 des solothurnischen CGB von 1891, lautend:
"Durch Verjährung können Grunddienstbarkeiten erworben werden, wenn die Ausübung derselben durch den Besitzer während 30 Jahren weder heimlich noch durch Gewalt stattfindet."
Zwar konnte auf volle 30 Jahre von 1912 aus gerechnet eine solche Rechtsausübung nur noch von einem Zeugen, dem im Jahre 1870 geborenen Josef Ditzler, bestätigt werden. Doch wurden dessen Aussagen als beweiskräftig befunden, zumal für eine weniger weit zurückliegende Zeit andere Aussagen vorlagen und die Ergebnisse des Zeugenverhörs sich durch verschiedene Indizien bekräftigt fanden.
BGE 82 II 103 S. 112
Der Beklagte lässt denn auch nunmehr diese altrechtliche Entstehung eines auch die Parzellen Nr. 2403 und 1593 belastenden Fusswegrechtes gelten, was übrigens, weil nicht auf Bundesrecht beruhend, vom Bundesgerichte nicht nachzuprüfen ist (
Art. 43 OG
).
Nach den erwähnten Regeln des Übergangsrechtes blieb dieses alte Recht auch ohne Eintragung weiterbestehen. Es hätte aber bei der Bereinigung der Grunddienstbarkeiten eingetragen werden sollen, um dadurch kundbar gemacht und Dritten gegenüber gesichert zu werden. Beim Fehlen einer Eintragung auf den Parzellen Nr. 2403 und 1593 liefen die Klägerinnen Gefahr, das Wegrecht bei einer auf Rechtsgeschäft beruhenden Handänderung dieser Parzellen zu verlieren. Denn, wie dargetan, konnte ein Dritter diese Grundstücke frei von der nicht eingetragenen Belastung erwerben, sofern er sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verliess.
5.
Böser Glaube des Beklagten ist nicht, wie er anzunehmen scheint, schon deshalb ausgeschlossen, weil er vor dem Erwerb der vier Grundstücke das Grundbuch einsah und das Wegrecht auf den beiden äussern Parzellen nicht eingetragen fand. Ein solcher Schluss lässt sich aus Art. 3 in Verbindung mit
Art. 9 ZGB
nicht ableiten, zumal hier die spezielle Regel des
Art. 973 ZGB
und der Art. 21 und 44 Abs. 1 des Schlusstitels Anwendung findet. Danach ist, wie bereits ausgeführt, nicht schlechthin in seinem Eigentumserwerb gemäss dem vorhandenen Grundbuchstande geschützt, wer sich auf das Grundbuch verlässt, sondern nur, wer es in gutem Glauben tut. Darin liegt eine Einschränkung des Publizitätsprinzips in dem Sinne, dass der böse Glaube auch in der Kenntnis von Tatsachen begründet sein kann, die sich aus dem Grundbuche nicht ergeben oder ihm sogar widersprechen.
6.
Auf das Vorliegen solcher Tatsachen stützt denn auch das Obergericht seinen Entscheid. Es stellt fest:
a) Im Grundbuchplan ist ein Weg eingezeichnet, der über alle vier Parzellen des Beklagten - an deren Westgrenze
BGE 82 II 103 S. 113
- hinführt, nicht nur, wie im Hauptbuch eingetragen, über die mittleren Parzellen.
b) Vom südlichen Endpunkt dieses eingezeichneten Weges führte ein Weglein zwischen zwei Drahtzäunen zum Grundstück der Klägerinnen hinüber; diese hatten Schlüssel zu den Toren des eingezeichneten Weges.
c) Der Weg wurde in seiner ganzen Länge, auch vom Grundstück der Klägerinnen aus, auch in den letzten 20 Jahren regelmässig benutzt.
d) Der Verlauf des Weges mit der Abzweigung und seine Benützung musste dem Beklagten bekannt sein, da er seit 19 Jahren in unmittelbarer Nähe (auf der an die vier Grundstücke, die er im Jahre 1951 kaufte, angrenzenden Besitzung Nr. 2852) wohnt; er hat diese Kenntnis auch stillschweigend zugegeben.
Diese letzte Feststellung ficht der Beklagte allerdings an, mit der Behauptung, sie beruhe auf offensichtlichem Versehen; die befragten Zeugen hätten nur über ihre eigenen Wahrnehmungen betreffend die Benutzung des Weges berichtet; keiner habe dagegen ausgesagt, auch der Beklagte habe solche Wahrnehmungen gemacht. Indessen hat das Obergericht aus diesen Zeugenaussagen und dem Umstand, dass der Beklagte seit langem in nächster Nähe wohnte, sowie aus seinen Äusserungen im kantonalen Verfahren gefolgert, die tatsächlichen Wegverhältnisse und die Art der regelmässigen Benutzung durch die Klägerinnen und andere Anwohner hätten ihm nicht verborgen bleiben können. Das ist eine Folgerung rein tatsächlicher Art, der keinerlei Versehen im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
zugrunde liegt, die also für das Bundesgericht verbindlich ist.
7.
Dass der Beklagte den Bestand eines dinglichen Rechtes auch zu Lasten der äussern Parzellen Nr. 2403 und 1593 gekannt habe, ist damit nicht dargetan. Das Obergericht würdigt jedoch die Kenntnis der erwähnten Tatsachen beim Erwerb der vier Parzellen dahin, der Beklagte habe bei gehöriger Aufmerksamkeit den von ihm
BGE 82 II 103 S. 114
eingesehenen Grundbucheintrag mindestens als (hinsichtlich seiner Vollständigkeit) fragwürdig erkennen müssen. Um nicht bösgläubig zu werden, hätte er daher weitere Nachforschungen über die wirkliche Rechtslage anstellen sollen. Die Sinnlosigkeit einer nur die Parzellen Nr. 1591 und 1592 belastenden Wegdienstbarkeit zu Gunsten des gar nicht an diese Parzellen anstossenden Grundstücks Nr. 1590, wie sie im Hauptbuch eingetragen ist, sei ohne weiteres erkennbar gewesen. Dass der Eintrag nicht richtig sei, gehe schon aus dem vom Beklagten unbestrittenermassen ebenfalls eingesehenen Grundbuchplan hervor. Berücksichtige man zum Widerspruch zwischen Hauptbuch und Grundbuchplan noch die dem Beklagten bekannt gewesene Benützung des ganzen Weges bis zum Brosiweg, und zwar auch vom Grundstück Nr. 1590 aus, so habe sich der Beklagte nicht gutgläubig auf Hauptbuch und Plan verlassen dürfen, sondern hätte sich eingehender über die Rechtslage orientieren sollen.
a) Demgegenüber ist zunächst zu bemerken, dass der Beklagte vom Grundsatz der geltenden Sachenrechtsordnung ausgehen durfte, wonach es zur Errichtung von Grunddienstbarkeiten der Eintragung im Grundbuche bedarf (
Art. 731 Abs. 1 ZGB
). Für Wegservituten ist keine Ausnahme vorgesehen, wie sie
Art. 676 Abs. 3 ZGB
für äusserlich wahrnehmbare Leitungen anerkennt. Somit können - seit 1912 - Dienstbarkeiten, wie sie hier in Frage stehen, ohne Eintragung grundsätzlich gar nicht gültig zustande kommen, und es kann daher in der Regel das Fehlen eines solchen Eintrages nicht im Sinne von
Art. 974 Abs. 2 ZGB
ungerechtfertigt sein. Anders verhält es sich nur bei einem besondern ausserbuchlichen Entstehungsgrunde im Sinne von
Art. 656 Abs. 2 ZGB
, wie namentlich bei einem das dingliche Recht anerkennenden Urteil (vgl.
BGE 46 II 366
). Beim Erwerb der vier Grundstücke durch den Beklagten lag aber hinsichtlich der Parzellen Nr. 2403 und 1593 nichts derartiges vor. Freilich hätte dem Fehlen von Lasteinträgen auf diesen Parzellen
BGE 82 II 103 S. 115
eine nach früherer gültiger Eintragung ungerechtfertigterweise erfolgte Löschung zugrunde liegen können. Hätte der Beklagte in einem solchen Falle den rechtlichen Mangel der Löschung gekannt oder kennen sollen, so könnte er sich nicht in gutem Glauben auf den Grundbuchstand berufen, sondern müsste die Last, so wie sie eingetragen gewesen, gelten lassen und ihre Wiedereintragung dulden (vgl.
BGE 62 II 137
). Mit einer solchen Sachlage hat man es aber auch nicht zu tun. Auf den Parzellen Nr. 2403 und 1593 war eine Wegservitut zu Gunsten von Nr. 1590 gar nie eingetragen, weshalb der Beklagte zunächst mit einer gültig entstandenen solchen Belastung dieser Parzellen nicht zu rechnen brauchte.
b) Dieser Betrachtungsweise stand der Umstand nicht entgegen, dass der Weg in seinem ganzen Verlauf am Westrande der vier Parzellen im Grundbuchplan eingezeichnet war. Diese Einzeichnung war keinesfalls rechtsbegründend, sie vermochte die Eintragung im Hauptbuche nicht zu ersetzen, sondern konnte nur, soweit Einträge im Hauptbuch vorhanden waren, zu deren Erläuterung beitragen. So verhielt es sich übrigens auch nach altem Recht, wie denn als Rechtstitel der im Bereinigungsverfahren angemeldeten Dienstbarkeit nicht der alte Katasterplan, sondern "Verjährung", die durch 30-jährige Benützung nachweisbar sei, angerufen wurde. Grundbuchpläne sind nicht geeignet, den Inhalt eines Wegrechtes hinsichtlich der Benutzungsart anzugeben, noch ergibt sich aus dem eingezeichneten Wegverlauf, welches die allenfalls dinglich berechtigten Grundstücke sein möchten, ganz abgesehen davon, dass ein im Plan eingezeichneter Weg nicht notwendigerweise noch andern als den von ihm durchlaufenen Grundstücken zu dienen braucht.
c) Im Lichte des erwähnten Eintragungsprinzips des geltenden Sachenrechtes war es ferner ohne Belang, dass der Weg über alle vier Grundstücke von den Landeigentümern im Erli regelmässig benützt wurde, auch von den Klägerinnen, und dass ein im Plane nicht eingezeichnetes
BGE 82 II 103 S. 116
Weglein zu ihrem Grundstück hinführte. All dies beruhte, soweit Grundbucheinträge fehlten, vermutungsweise auf keiner dinglichen Berechtigung.
d) Da der Beklagte die Belastung der Parzellen Nr. 1591 und 1592, wie sie eingetragen war, nicht anfocht, ist nicht einzusehen, wieso er verpflichtet gewesen wäre, die als Beleg zu diesen Belastungen angeführte "Anmeldung Nr. 28" einzusehen. Dass diese mit dem Emtrag nicht übereinstimme, war nicht anzunehmen, und der Beklagte brauchte nach dieser Richtung keine Nachforschungen anzustellen (vgl.
BGE 56 II 89
). Und dass sie auf eine Belastung noch weiterer Parzellen hinweisen könnte, die nach dem Grundbuch als unbelastet erschienen, war ebenfalls nicht naheliegend.
e) Geht man jedoch davon aus, der Beklagte hätte immerhin Veranlassung gehabt, sich an Hand der Anmeldung Nr. 28 etwas näher über die im Hauptbuch einfach als "Fusswegrecht z.G. Nr. 1590" bezeichnete Dienstbarkeit zu erkundigen, und dabei wäre ihm der ganze Inhalt dieser Anmeldung zur Kenntnis gelangt, so wäre damit sein guter Glaube dennoch nicht entkräftet. Zwar hätte er der Anmeldung entnommen, dass eine altrechtliche Dienstbarkeit in Frage stand. Als Ausweis über deren gültige Entstehung auch zu Lasten der Parzellen Nr. 2403 und 1593 konnte diese Anmeldung aber nicht gelten. So, wie sie anfänglich gelautet hatte, ohne Angabe der Grundstücknummern, war sie zwar, da sie auf Eintragung eines Gehrechtes zur Benutzung des Weges vom berechtigten Grundstück Nr. 1590 bis zum Gemeindeweg abzielte, als Anmeldung einer alle vier zwischenliegenden Parzellen betreffenden Last zu verstehen. Allein das war vorerst eine einseitige Parteidarstellung. Ob der angebotene Nachweis einer 30-jährigen Wegbenutzung im Fall einer Bestreitung gelingen würde, war eine offene Frage. Nun ist die blosse Behauptung eines vom Grundbuchstand abweichenden materiellen Rechtsbestandes grundsätzlich nicht geeignet, den Dritten, der sich ihrer ungeachtet auf das Grundbuch
BGE 82 II 103 S. 117
verlässt, bösgläubig zu machen, sofern sich jene Behauptung nicht sogleich als richtig erweist (vgl.
BGE 54 II 248
,
BGE 59 II 225
; JENNY, Der öffentliche Glaube des Grundbuches ... S. 52). Die Anmeldung Nr. 28 vermag aber keinen urkundlichen Ausweis über den Bestand der Dienstbarkeit zu nennen, weder ein Urteil noch auch nur eine von den Beteiligten ausgestellte gemeinsame Erklärung. Zu Unrecht weisen daher die Klägerinnen auf die in ZbJV 75, 143, zu findende Entscheidung betreffend eine auf Vertrag beruhende Dienstbarkeit hin, deren näherer Inhalt in dem als Beleg vorhandenen Vertrag in massgebender Weise bestimmt war.
Dazu kommt noch, dass die Anmeldung Nr. 28, wie sie dann durch Einsetzung der Grundstücknummern präzisiert und demgemäss beidseitig unterzeichnet wurde, eben nur die Parzellen Nr. 1591 und 1592 als belastet bezeichnete. Dieser für das Grundbuch massgebenden "Anerkennung" entspricht der Grundbucheintrag. Der Beklagte konnte, wenn er die Anmeldung las, annehmen, man habe willentlich nur eine Eintragung zu Lasten der Parzellen Nr. 1591 und 1592 nachgesucht. Den Gründen hatte er nicht nachzugehen (ob etwa Frau Ditzler als damalige Eigentümerin auch der Parzelle Nr. 2403 deren grundbuchliche Belastung gar nicht wünschte und sich anderseits mit einer bloss prekaristischen Erlaubnis zur Benützung des Weges über das Grundstück Nr. 1593 begnügte, oder ob die Begehung des Weges über diese beiden Grundstücke auf Widerspruch seitens früherer Eigentümer gestossen war und daher die Voraussetzungen eines Rechtserwerbes durch Verjährung insoweit als zweifelhaft erschienen). Wie dem auch sein mochte, war eine Dienstbarkeit zu Lasten der Parzellen Nr. 2403 und 1593 nicht anerkannt und damit nicht endgültig angemeldet.
8.
Somit hätte auch volle Kenntnis des zu den Einträgen, wie sie zu Lasten der Parzellen Nr. 1591 und 1592 bestehen, vorhandenen Belegs dem Beklagten nicht gezeigt, dass ein gleiches Wegrecht auch zu Lasten der Parzellen
BGE 82 II 103 S. 118
Nr. 2403 und 1593, ohne Eintragung, gültig entstanden sei. Dass den Funktionären des Bereinigungsverfahrens bei Einsetzung der Grundstücknummern ein grobes Versehen unterlaufen sei, das dann Frau Ditzler und Johann Häner bei Unterzeichnung der "Anerkennung" nicht beachtet hätten, war nicht naheliegend. Die diese Möglichkeit erörternden Ausführungen des Obergerichtes im Beschwerdeentscheid vom 30. Juni 1953 waren dem Beklagten beim Erwerb der vier Grundstücke im Jahre 1951, also in dem für die Frage des guten Glaubens massgebenden Zeitpunkte, nicht bekannt, ebensowenig der Vorbehalt, an den der Gemeinderat die von ihm im folgenden Jahr nachgesuchte Baubewilligung für die neue Einfriedigung knüpfte, und der übrigens ein vermeintlich "ab Grundstück Nr. 1597 ... durchgehendes Wegrecht" laut dem Grundbuchplane betraf. Jener Beschwerdeentscheid bezeichnete die erörterte Möglichkeit denn auch nur als allfällige Grundlage einer gerichtlichen Klage. Dieser muss nun aber der Erfolg versagt bleiben, weil im Jahr 1951 für eine dingliche Belastung der Parzellen Nr. 2403 und 1593 nichts Schlüssiges vorlag. Erst die im vorliegenden Prozesse getroffenen Beweismassnahmen haben den Verjährungstatbestand nach altem Rechte als gegeben erwiesen. Dadurch wird der gute Glaube des Beklagten, wie er beim Erwerb vorhanden war, nicht mehr berührt. Damals konnte der Beklagte, auch wenn er in die Anmeldung Nr. 28 Einsicht nahm, gar nicht wissen, ob die auf die Parzellen Nr. 1591 und 1592 beschränkte "Anerkennung" auf sicherer Kenntnis der "Verjährung" beruhte. Vollends liess sich daraus nichts für eine gültig entstandene Belastung der andern beiden Parzellen herleiten, wie denn auch im vorliegenden Prozess das behauptete Wegrecht im angefochtenen Urteil im wesentlichen erst infolge der Abklärung der 30 Jahre vor 1912 zurückreichenden Verhältnisse bejaht werden konnte.
Die sich gewiss aufdrängende Überlegung, eine Belastung bloss der beiden mittleren der vier Parzellen sei für das
BGE 82 II 103 S. 119
berechtigte Grundstück von geringem Nutzen, war keineswegs geeignet, den fehlenden Ausweis für eine weitergehende Belastung zu ersetzen und den Beklagten in dieser Hinsicht bösgläubig zu machen. Er durfte eben annehmen, das Bereinigungsverfahren habe aus irgendwelchen Gründen nicht zur Anerkennung einer auch die andern beiden Parzellen belastenden Dienstbarkeit geführt. Im übrigen konnten Zweifel auftauchen, ob die zu Lasten der mittleren Parzellen eingetragene Dienstbarkeit nicht ohnehin gegenstandslos geworden sei. Denn der Umstand, dass der Weg nach dem Grundbuchplan geradlinig am Westrand der vier Parzellen des Beklagten verläuft, gibt der Vermutung Raum, das berechtigte Grundstück Nr. 1590 habe früher ebenso weit nach Westen gereicht, und es habe dann einmal eine Grenzverschiebung zwischen ihm und dem westlich anstossenden Grundstück Nr. 1597 stattgefunden, auf das der eingezeichnete Weg heute ausmündet; daher sei das Grundstück Nr. 1590 an dem Wege nicht mehr beteiligt. Die im Plane nicht eingezeichnete Abzweigung könnte auf einer auf Zusehen hin erteilten Erlaubnis beruhen, die man gar nicht hätte dinglich gestalten wollen. Nach alldem war dem Beklagten beim Erwerb der vier Parzellen jedenfalls eine ohne Eintragung zu Recht bestehende Belastung der Parzellen Nr. 2403 und 1593 nicht erkennbar.
9.
Hat sich demnach der Beklagte gutgläubig auf das Grundbuch verlassen, so ist seine Berufung zu schützen und das Begehren der Klägerinnen als Ganzes abzuweisen. Denn die Klage lautet auf Feststellung des Rechtes auf einen Weg von Nr. 1590 über alle vier Grundstücke Nr. 2403, 1591, 1592 und 1593, und dieses Begehren ist nach dem Gesagten unbegründet. Nicht zu prüfen ist, ob die Klägerinnen den Kanton wegen fehlerhafter Grundbuchführung haftbar machen können (
Art. 955 ZGB
), und ob im übrigen der Beklagte die Löschung des zu Lasten der mittleren Parzellen bestehenden Servitutseintrages verlangen könne oder vielmehr den Klägerinnen ein Notwegrecht auch über die äussern Parzellen einzuräumen sei.
BGE 82 II 103 S. 120
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 23. Juni 1955 aufgehoben und die Klage abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9b47eedf-c0e4-4556-9fe3-d61af84e7ad2 | Urteilskopf
105 Ia 370
66. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Oktober 1979 i.S. Leuenberger und Mitbeteiligte gegen Stadtrat Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Gültigkeit eines Referendums.
1. Die Stimmrechtsbeschwerde kann auch gegen die Ungültigerklärung eines sog. Behördenreferendums ergriffen werden (E. 3).
2. a) Ein Referendumsbegehren kann sich nur dann gegen einzelne Bestimmungen eines Erlasses richten, wenn das im kantonalen Recht ausdrücklich vorgesehen ist (E. 4a). Das gilt auch dann, wenn geltend gemacht wird, die Vorlage verletze den Grundsatz der Einheit der Materie. In diesem Fall ist der Erlass selber wegen des angeblichen Mangels anzufechten (E. 4b).
b) Bedeutung des Grundsatzes der Einheit der Materie bei einer Zonenplanänderung (E. 4b).
3. Auslegung des streitigen Referendumsbegehrens (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 371
BGE 105 Ia 370 S. 371
In der Sitzung vom 25. Januar 1978 hiess der Gemeinderat der Stadt Zürich eine Vorlage des Stadtrates betreffend Revision der Bauordnung und Abänderung des Zonenplanes in der Schlussabstimmung wie folgt gut.
"1. Der Beschluss des Gemeinderates von 12. Juni 1963 über den Erlass einer neuen Bauordnung mit Zonenplan, mit seitherigen Abänderungen, wird nach der Vorlage des Stadtrates wie folgt geändert:
a) Im Bereich Flur-/Flüelastrasse, Quartier Altstetten, wird ein Teil der bisherigen Industriezone J II der Kernzone zugeteilt und mit einem Wohnflächenanteil von 20% belegt.
BGE 105 Ia 370 S. 372
b) Im Bereich der Freizeitanlage Buchegg, Quartier Unterstrass, wird ein Teil der bisherigen Freihaltezone der Wohnzone C und ein Teil der bisherigen Wohnzone C der Freihaltezone zugeteilt.
c) Das Gebiet zwischen Limmat-/Wilhelm-/Heinrichstrasse/Bahnviadukt, Industriequartier, wird von der bisherigen Industriezone J I der Kernzone ohne Wohnflächenanteil zugeteilt.
d) ..."
Am Schluss der Gemeinderatssitzung reichten 43 Ratsmitglieder ein Behördenreferendum mit folgendem Wortlaut ein:
"Die unterzeichneten 43 Gemeinderäte ergreifen gemäss Art. 12 lit. c der Gemeindeordnung das Referendum gegen den Beschluss des Gemeinderates vom 25. Januar 1978 betreffend Revision der Bauordnung und Abänderung des Zonenplanes (Weisung Nr. 401 vom 1. Juni 1977), Punkt 1, lit. c des Dispositivs "das Gebiet zwischen Limmat-/Wilhelm/Heinrichstrasse/Bahnviadukt, Industriequartier, wird von der bisherigen Industriezone J I der Kernzone ohne Wohnflächenanteil zugeteilt"."
Am 1. März 1978 erklärte der Stadtrat von Zürich das Behördenreferendum ungültig. Zur Begründung führte er aus, dass sich das Referendum in unzulässiger Weise gegen eine einzelne Bestimmung des Gemeinderatsbeschlusses richte. Die beim Bezirksrat Zürich und anschliessend beim Regierungsrat des Kantons Zürich erhobenen Rekurse blieben ohne Erfolg.
Moritz Leuenberger und Mitbeteiligte erheben Stimmrechtbeschwerde, im wesentlichen mit der Begründung, es verstosse gegen den Grundsatz der Einheit der Materie, wenn die verschiedenen Änderungen des Zonenplanes zum Gegenstand eines "Gesamtbeschlusses" gemacht würden. Der Wille der Stimmberechtigten komme nicht unverfälscht zum Ausdruck, wenn sich das Referendum nicht gegen die einzelnen Änderungen des Zonenplanes richten könne. Ferner wird geltend gemacht, wenn die Zusammenfassung der einzelnen Planänderungen als zulässig erachtet werden sollte und sich das Referendum tatsächlich nur gegen den Gesamtbeschluss richten könnte, so hätte der Stadtrat das Begehren gesetzeskonform auslegen und die Volksabstimmung über den ganzen Beschluss anordnen müssen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Gemäss
Art. 85 lit. a OG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung
BGE 105 Ia 370 S. 373
der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. Aufgrund dieser Vorschrift kann die Verletzung derjenigen politischen Rechte gerügt werden, die dem Bürger eine direkte Mitwirkung an der politischen Willensbildung ermöglichen, sei es durch die Unterzeichnung von Referendums- oder Initiativbegehren oder durch die Teilnahme an Wahlen und Abstimmungen. Zur Beschwerdeführung ist jeder an der fraglichen Abstimmung oder Wahl stimmberechtigte Bürger befugt; weitere Voraussetzungen sind nicht erforderlich (
BGE 104 Ia 353
;
BGE 102 Ia 549
E. 1). Die Stimmrechtsbeschwerde kann dagegen nicht ergriffen werden, um eine dem kantonalen Parlament vorbehaltene - indirekte - Abstimmung oder Wahl anzufechten (
BGE 99 Ia 448
E. 1). Auch kann mit diesem Rechtsmittel nicht gerügt werden, dass den einzelnen Parlamentariern zustehende Befugnisse (auf Einreichung von Anfragen, Postulaten, Motionen, usw.) missachtet worden seien (Urteil Bachofner vom 2. Juni 1976, in ZBl 77/1976, S. 508 betreffend eine als unzulässig erklärte Motion; nicht veröffentlichtes Urteil Günter vom 18. Oktober 1977 betreffend eine schriftliche Anfrage). In all diesen Fällen stehen keine politischen Rechte in Frage, die den Stimmbürgern eine direkte Mitwirkung an der politischen Willensbildung ermöglichen und den durch
Art. 85 lit. a OG
vermittelten Schutz geniessen.
b) Gemäss Art. 12 Abs. 1 der Gemeindeordnung der Stadt Zürich entscheidet die Gemeinde über Beschlüsse des Gemeinderates:
"a) wenn die Mehrheit der bei der Fassung des Beschlusses anwesenden Mitglieder des Gemeinderates die Gemeindeabstimmung in der gleichen Sitzung beschliesst;
b) wenn binnen 20 Tagen von der Bekanntmachung des Beschlusses an wenigstens 4000 Stimmberechtigte beim Stadtrat das schriftliche Begehren um Anordnung der Gemeindeabstimmung einreichen;
c) wenn binnen der nämlichen Frist ein Drittel der Mitglieder des Gemeinderates ein solches Begehren schriftlich stellt."
Wird ein von 4000 Stimmberechtigten eingereichtes Referendumsbegehren ungültig erklärt, so unterliegt keinem Zweifel, dass gegen diesen Entscheid Stimmrechtsbeschwerde erhoben werden kann. Fraglich mag dies dagegen im Falle des in Art. 12 Abs. 1 lit. a und c GO vorgesehenen Referendumsrechts erscheinen, das einzig von den Mitgliedern des Gemeinderates ergriffen werden kann und welches daher im Gegensatz zum
BGE 105 Ia 370 S. 374
"ordentlichen" Referendum als "ausserordentliches" oder "Behördenreferendum" bezeichnet wird (vgl. METTLER, Das Zürcher Gemeindegesetz, 2. Aufl., S. 303 f.; GIACOMETTI, Das Staatsrecht der Schweizerischen Kantone, S. 432; AUER, Les droits politiques dans les cantons suisses, S. 41 f.). Es besteht indes kein Grund, in diesem zweiten Fall die Stimmrechtsbeschwerde auszuschliessen. Wenn das Behördenreferendum ergriffen wird, so machen die es unterstützenden Gemeinderäte nicht nur von einer Befugnis Gebrauch, die ihnen in ihrer Eigenschaft als Mitglieder des kommunalen Parlaments zusteht. Vielmehr lösen sie gleichzeitig ein Mitwirkungsrecht der Stimmbürger an der politischen Willensbildung aus. Das Referendum gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a GO tritt an Stelle des ordentlichen fakultativen Referendumsrechts der Stimmberechtigten, weshalb verschiedentlich die Auffassung vertreten wird, das in Art. 12 Abs. 1 lit. a GO vorgesehene Behördenreferendum komme für die Stimmberechtigten einem obligatorischen Referendum gleich (sog. "ausserordentliches obligatorisches" Referendum; vgl. METTLER, a.a.O., S. 304 mit Hinweisen). Ähnlich verhält es sich mit dem in Art. 12 Abs. 1 lit. c vorgesehenen Referendumsrecht, und zwar namentlich deshalb, weil dieses in der Praxis häufig zustande kommt, bevor der fragliche Gemeinderatsbeschluss zuhanden der Stimmberechtigten veröffentlicht wird. Das war auch hier der Fall. Die Stimmberechtigten haben zwar keinen Anspruch darauf, dass ein Behördenreferendum ergriffen und ihnen die Unterschriftensammlung zur Einreichung eines Begehrens gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. b GO erspart wird. Ist ein Behördenreferendum jedoch formell zustande gekommen, so werden die politischen Mitwirkungsrechte der Stimmbürger verkürzt, wenn der Stadtrat das Begehren zu Unrecht als ungültig erklärt. Dagegen kann Stimmrechtsbeschwerde erhoben werden (vgl.
BGE 92 I 354
). Die Zulassung dieses Rechtsmittels rechtfertigt sich auch deshalb, weil möglicherweise gerade wegen des Behördenreferendums keine Unterschriftensammlung für ein ordentliches fakultatives Referendum stattgefunden hat. Zur Beschwerdeführung sind sämtliche stimmberechtigte Einwohner der Gemeinde berechtigt. Soweit die Beschwerde von den Unterzeichnern des Behördenreferendums ergriffen wird, so sind auch diese lediglich in ihrer Eigenschaft als Stimmbürger des betreffenden Gemeinwesens, nicht jedoch als Mitglieder des Gemeinderates zur Beschwerdeführung befugt.
BGE 105 Ia 370 S. 375
c) Moritz Leuenberger und die weiteren Beschwerdeführer sind stimmberechtigte Einwohner der Stadt Zürich. Sie sind daher zur Erhebung der Stimmrechtsbeschwerde legitimiert.
4.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann sich ein Referendumsbegehren nur dann gegen einzelne Bestimmungen eines Erlasses richten, wenn das im kantonalen Verfassungs- oder Gesetzesrecht ausdrücklich vorgesehen ist (
BGE 99 Ia 519
E. 3). Eine entsprechende Vorschrift ist bezüglich des Referendumsrechts gegen Gemeinderatsbeschlüsse weder im Gemeindegesetz des Kantons Zürich vom 6. Juni 1926 (GG) noch in der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vorhanden. § 92 GG und Art. 12 Abs. 1 GO sprechen einzig davon, dass der Gemeindeabstimmung "Beschlüsse" des Gemeinderates unterliegen, wenn ein entsprechendes Begehren von der nötigen Zahl von Mitgliedern des Gemeinderates oder sonstigen Stimmberechtigten gestellt wird. Unter "Beschlüssen" des Gemeinderates sind mangels einer anderslautenden Vorschrift lediglich jene zu verstehen, die in der Schlussabstimmung gefasst worden sind. Beschlüsse, die in der Detailberatung ergangen sind und sich auf einzelne Bestimmungen eines Erlasses beziehen, besitzen keine selbständige Bedeutung. Sie sind lediglich vorbereitender Natur und werden gegenstandslos, wenn der Erlass in der Schlussabstimmung des Rates angenommen worden ist. Ebenso verhält es sich, wenn der Erlass als ganzer nicht die erforderliche Mehrheit des Rates gefunden hat (
BGE 99 Ia 521
).
Aus Art. 30 Abs. 3 der zürcherischen Kantonsverfassung ergibt sich nichts anderes. Danach ist der Kantonsrat berechtigt, bei der Vorlage eines Gesetzes oder Beschlusses neben der Abstimmung über das Ganze ausnahmsweise auch eine solche über einzelne Punkte anzuordnen. Diese Vorschrift bezieht sich nur auf kantonale Abstimmungen. Selbst wenn man annehmen wollte, sie bringe einen allgemeinen Grundsatz des zürcherischen Abstimmungsrechts zum Ausdruck, der auch für kommunale Abstimmungen gelte - was hier jedoch dahingestellt bleiben kann -, so würde es im vorliegenden Fall an einer entsprechenden Anordnung des Gemeinderates der Stadt Zürich fehlen. Wie das Bundesgericht in
BGE 99 Ia 522
f. dargelegt hat, kann sich das Referendum auch in denjenigen Kantonen, die Teilabstimmungen vorsehen, nur dann gegen einzelne Bestimmungen eines Erlasses richten, wenn das Parlament selber eine separate Abstimmung angeordnet hat.
BGE 105 Ia 370 S. 376
b) Die Beschwerdeführer bestreiten das an sich nicht, sondern machen geltend, dass das Referendum im vorliegenden Fall gegen einen Teil des Gemeinderatsbeschlusses habe ergriffen werden können, weil der Gesamtbeschluss gegen den Grundsatz der Einheit der Materie verstosse. Dieser Auffassung ist nicht beizupflichten.
Der Grundsatz der Einheit der Materie gilt von Bundesrechts wegen und ergibt sich aus dem verfassungsmässigen Anspruch des Bürgers darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt werde, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Der Grundsatz der Einheit der Materie ist, wenn auch mit unterschiedlicher Bedeutung, bei sämtlichen Vorlagen zu beachten, die der Volksabstimmung obligatorisch oder nach dem Zustandekommen des fakultativen Referendums zu unterbreiten sind (
BGE 105 Ia 88
E. 7c;
BGE 104 Ia 223
E. 2b;
BGE 99 Ia 731
E. 3, 645 E. 5; ferner AUER, a.a.O., S. 122 ff.). Besteht Grund zur Annahme, dass eine dem fakultativen Referendum unterliegende Vorlage (Gesetzesänderung, Finanzbeschluss) den Grundsatz der Einheit der Materie missachte, so haben die Stimmberechtigten, die das Referendum lediglich gegen einen Teil der entsprechenden Vorlage ergreifen wollen, den Gesamtbeschluss wegen Verletzung des politischen Stimmrechts anzufechten. In diesem Verfahren wird abzuklären sein, ob die behauptete Verfassungsverletzung bestehe. Die Stimmberechtigten können sich jedoch nicht damit begnügen, das Referendum gegen einen Teil der Vorlage zu ergreifen und sich auf die angebliche Verletzung des Grundsatzes der Einheit der Materie erst im Anschluss an die Ungültigerklärung des Begehrens zu berufen. In diesem Zeitpunkt ist auf den Einwand wegen Verspätung nicht mehr einzugehen.
Im vorliegenden Fall wäre ein entsprechender Einwand überdies offensichtlich unbegründet. Der Zonenplan bildet Teil der Gemeindebauordnung und ist dazu bestimmt, den örtlichen Geltungsbereich der Zonenvorschriften festzulegen. Mit Hinblick auf die Beachtung des Grundsatzes der Einheit der Materie sind die Zonenpläne den Gesetzen gleichgestellt. Das bedeutet, dass die Vorlage über den Erlass oder die Änderung eines Plans mit diesem Grundsatz vereinbar ist, wenn eine bestimmte Materie geregelt wird und die einzelnen zu diesem Zweck getroffenen Anordnungen zueinander in einer sachlichen Beziehung
BGE 105 Ia 370 S. 377
stehen. Das ist hier der Fall. Die beschlossenen Änderungen betreffen alle die Zonenordnung der Stadt Zürich. Gleich wie der seinerzeitige Erlass der Bauordnung und des zugehörigen Zonenplans können auch die jetzigen Änderungen Gegenstand einer einzigen Vorlage bilden. Der Stimmbürger hat keinen verfassungsmässigen Anspruch darauf, dass ihm einzelne, allenfalls besonders wichtige Punkte des Planes gesondert zur Abstimmung vorgelegt werden. Er muss sich vielmehr auch dann für die Gutheissung oder Ablehnung der ganzen Vorlage entscheiden, wenn er nur mit einzelnen Anordnungen nicht einverstanden ist (
BGE 99 Ia 646
mit Hinweisen).
5.
Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, wenn das Referendum nicht gegen einen Teil des Gemeinderatsbeschlusses habe ergriffen werden können, so hätte der Stadtrat die Gemeindeabstimmung über den Gesamtbeschluss anordnen müssen. Auch diese Rüge ist unbegründet.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist einem Initiativ- oder Referendumsbegehren im Rahmen der anerkannten Auslegungsgrundsätze der Sinn zu geben, bei welchem es als gültig erachtet und die Volksabstimmung angeordnet werden kann. Bei der vorzunehmenden Auslegung wird die Behörde neben dem Wortlaut des Begehrens namentlich eine allfällige Begründung zu Hilfe ziehen; ferner können Meinungsäusserungen, die von Initianten oder Unterzeichnern des Referendums im Parlament oder in der Presse abgegeben worden sind ein taugliches Hilfsmittel der Auslegung sein. Grundsätzlich ist eine Initiative oder ein Referendumsbegehren aber nicht nach dem subjektiven Willen der Unterzeichner, sondern aus sich selbst heraus auszulegen (
BGE 105 Ia 153
f.;
BGE 104 Ia 348
;
BGE 103 Ia 440
;
BGE 101 Ia 367
).
b) Im vorliegenden Fall richtet sich das ungültig erklärte Referendum nach seinem Wortlaut offenkundig gegen einen blossen Teil des Gemeinderatsbeschlusses vom 25. Januar 1978. Es kann namentlich nicht gesagt werden, dass der Zusatz "Punkt 1, lit. c ..." nur zum Ausdruck bringe, aus welchem Grunde das Referendum ergriffen worden sei. Dass sich das Begehren nicht gegen den Gesamtbeschluss richtet, wird sodann durch die Vorgänge nach der Einreichung des Referendums bestätigt. Aus den Akten geht nämlich hervor, dass die Unterzeichner vom Rechtskonsulenten des Stadtrates darauf aufmerksam gemacht worden sind, dass das Referendum
BGE 105 Ia 370 S. 378
ungültig erklärt werden müsse. Es wurde ihnen anheimgestellt, innert der noch laufenden Frist ein neues, gegen den Gesamtbeschluss gerichtetes Begehren einzureichen. Das geschah jedoch nicht, und zwar offenbar deswegen, weil für ein Referendum gegen den Gesamtbeschluss nicht die erforderliche Unterschriftenzahl beigebracht werden konnte. Wie dem Rechtskonsulenten des Stadtrates erklärt wurde, hatten es einige Unterzeichner abgelehnt, durch die Ergreifung des Referendums gegen den Gesamtbeschluss die nicht bestrittenen Änderungen des Zonenplanes zu gefährden. Bei dieser Sachlage kann das Referendum nur so verstanden werden, dass es sich nicht gegen den Gemeinderatsbeschluss als ganzen, sondern lediglich gegen Ziff. 1 lit. c richte. Die Wahl einer Auslegung, bei der das Referendum als gültig erachtet werden kann, ist deshalb nicht möglich. Hätte der Stadtrat die Volksabstimmung über den Gemeinderatsbeschluss angeordnet, so hätte er die politischen Rechte derjenigen Unterzeichner verletzt, die das Referendum nach dem klar erkennbaren Sinn des Begehrens nur gegen Ziff. 1 lit. c der Vorlage ergreifen wollten. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9b48583c-27bc-4ec0-9a30-7ce8ccb2df82 | Urteilskopf
80 IV 145
29. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. September 1954 i. S. Bösch gegen Zinniker und Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen. | Regeste
Art. 27 Ziff. 3,
Art. 29 StGB
.
Verfolgung des Redaktors kann für den Fall, dass die Voraussetzungen zu seiner Belangung erfüllt seien, schon beantragt werden, bevor feststeht, dass der Verfasser des Artikels nicht ermittelt oder in der Schweiz nicht vor Gericht gestellt werden kann oder dass die Veröffentlichung ohne sein Wissen oder gegen seinen Willen stattgefunden hat. | Erwägungen
ab Seite 145
BGE 80 IV 145 S. 145
Aus den Erwägungen:
Ist davon auszugehen, dass das amtliche Verfahren zu Recht angeordnet worden ist, so dringt die Beschwerdeführerin auch mit der Rüge nicht durch, der Strafantrag sei nicht rechtzeitig gestellt worden. Ein unter dem Gesichtspunkt des eidgenössischen Rechts (
Art. 28, 29 StGB
) gültiger Strafantrag liegt vor, wenn der Antragsberechtigte vor Ablauf von drei Monaten, die mit dem Tage zu laufen beginnen, an dem ihm der Täter bekannt wird, bei der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde in der vom kantonalen Recht verlangten Form vorbehaltlos den Willen erklärt, dass die Strafverfolgung stattfinden solle, und zwar so, dass auf diese Erklärung hin nach kanto alem Recht das Verfahren auch tatsächlich in Gang
BGE 80 IV 145 S. 146
kommt und ohne weitere Erklärung des Antragstellers seinen Lauf nimmt (vgl.
BGE 68 IV 100
,
BGE 69 IV 198
,
BGE 71 IV 66
, 227,
BGE 74 IV 10
,
BGE 78 IV 49
). Diese Voraussetzungen sind mit dem Begehren Zinnikers an den Regierungsrat des Kantons St. Gallen vom 10. Dezember 1951 um Anordnung des amtlichen Verfahrens alle erfüllt worden. Es enthielt die vorbehaltlose Willenserklärung des Gesuchstellers, dass die Strafverfolgung durchgeführt werden solle. Dass Zinniker damals verlangte, die Behörden sollten "den Einsender respektive die Redaktion respektive den Drucker" zur Rechenschaft ziehen, machte die Erklärung nicht zu einer an Vorbehalte geknüpften. Freilich kam in dieser Wendung zum Ausdruck, dass der Redaktor nur verfolgt werden solle, wenn der Einsender (Verfasser) nicht belangt werden könne. Diese Einschränkung entsprach aber dem Gesetze (
Art. 27 Ziff. 3 StGB
), war nicht vom Willen des Antragstellers abhängig. Zinniker brachte damit zum Ausdruck, dass er die Verfolgung des Redaktors schon jetzt (vorbehaltlos) verlange für den Fall, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zu dessen Verfolgung erfüllt sein sollten. Fragen könnte sich nur, ob diese Willenserklärung nicht verfrüht gewesen sei, solange nicht feststand, dass die Verfolgung des Verfassers entfalle. Indem
Art. 29 StGB
die Antragsfrist mit dem Tage beginnen lässt, "an welchem dem Antragsberechtigten der Täter bekannt wird", legt er indessen lediglich fest, dass drei Monate später das Antragsrecht erlischt, nicht auch, dass vor dem erwähnten Tage (Bekanntwerden des Täters) ein Antrag gültig nicht gestellt werden könne. Die Rechtsprechung hat daher stets zugelassen, dass der Verletzte Strafantrag schon stelle, bevor er den Täter kennt (
BGE 68 IV 101
,
BGE 71 IV 230
Erw. 1,
BGE 73 IV 72
). Aus der gleichen Überlegung steht nichts im Wege, dass gegen den Redaktor einer Zeitung oder Zeitschrift Strafantrag gestellt werde, bevor feststeht, dass der Verfasser des Artikels nicht ermittelt oder in der Schweiz nicht vor Gericht gestellt werden kann oder dass die Veröffentlichung ohne sein Wissen oder gegen seinen Willen
BGE 80 IV 145 S. 147
stattgefunden hat. An der in
BGE 70 IV 149
nebenbei geäusserten Auffassung, dass nicht in einem Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen zur Verfolgung des Redaktors noch nicht erfüllt seien, gegen diesen eventualiter Strafantrag gestellt werden könne, weil das Strafgesetzbuch nur das bedingungslose Begehren um Bestrafung als gültigen Strafantrag anerkenne, kann nicht festgehalten werden, da, wie gesagt, von einem bloss bedingten Strafantrag nicht die Rede sein kann, wenn der Antragsteller, was sich von selbst versteht, Verfolgung nur für den Fall verlangt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Belangung der betreffenden Person erfüllt seien. Dass das Begehren Zinnikers vom 10. Dezember 1951 entsprechend den Vorschriften des kantonalen Rechts am richtigen Ort und in der richtigen Form gestellt worden ist und geeignet war, die Verfolgung der Beschwerdeführerin ohne weitere Erklärung des Verletzten in Gang zu bringen und ihren Lauf nehmen zu lassen, steht ebenfalls fest; die dahin gehende Auffassung des Kantonsgerichts beruht auf der Auslegung und Anwendung des kantonalen Prozessrechts und ist daher vom Kassationshof nicht zu überprüfen (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP). | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9b4ac06a-403f-4142-b047-db713fcc9978 | Urteilskopf
112 Ia 371
59. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Dezember 1986 i.S. X. gegen Z. sowie Obergericht (I. Strafkammer) und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
(Unschuldsvermutung); Kostenauflage und Parteientschädigung bei Freispruch wegen Zurechnungsunfähigkeit.
Voraussetzungen, unter denen dem wegen Zurechnungsunfähigkeit freigesprochenen Angeklagten im Lichte von
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
Gerichtskosten auferlegt werden dürfen.
Es ist nicht willkürlich, den wegen Zurechnungsunfähigkeit freigesprochenen Angeklagten in sinngemässer Anwendung von
Art. 54 Abs. 1 OR
aus Billigkeitserwägungen mit Gerichtskosten und einer Parteientschädigung zu belasten. | Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 112 Ia 371 S. 372
Ende 1982 erhob Frau Z. Anklage gegen X. wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede. Das zuständige Bezirksgericht sprach X. mit Urteil vom 4. April 1984 der Verleumdung im Sinne von Art. 174 Ziff. 1 in Verbindung mit
Art. 174 Ziff. 2 StGB
schuldig. Es bestrafte ihn mit einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe sowie mit einer Busse. Ferner auferlegte es ihm die Gerichtskosten, und schliesslich verpflichtete es ihn, der Anklägerin eine Parteientschädigung von Fr. 9'000.-- zu bezahlen.
X. erklärte Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten billigte ihm das Gericht Zurechnungsunfähigkeit im Sinne von
Art. 10 StGB
zu, erklärte ihn demgemäss der eingeklagten Ehrverletzung nicht schuldig und sprach ihn frei. Hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen verwies das Gericht auf die §§ 293 und 189 Abs. 2 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO). Demnach ist ein Abweichen vom Grundsatz, wonach für die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen der Prozessausgang massgebend ist, dann zulässig, wenn besondere Verhältnisse dies rechtfertigen. Es ging davon aus, X. habe durch objektiv ehrverletzende Äusserungen zur Klage Anlass gegeben, wie auch immer seine Aussagen rechtlich zu würdigen seien. Entsprechend seien ihm die Kosten beider
BGE 112 Ia 371 S. 373
Instanzen aufzuerlegen, allerdings mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, die gegen seinen Willen angeordnet worden sei. Grundsätzlich habe er der Anklägerin auch eine Parteientschädigung zu entrichten, die jedoch auf Fr. 5'000.-- herabzusetzen sei, da jene nicht mit allen ihren Anträgen obsiegt hätte.
Eine von X. erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 24. Juni 1986 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde rügt X., der Entscheid, ihn mit Prozesskosten zu belasten, verletze
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
und
Art. 4 BV
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
§ 189 StPO
werden dem Angeklagten bei Freispruch die Kosten des Verfahrens auferlegt, wenn er die Einleitung der Untersuchung durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen verursacht oder ihre Durchführung erschwert hat. Unter den nämlichen Voraussetzungen kann er auch zu einer Entschädigung an den Geschädigten verurteilt werden.
In dem die Schweiz betreffenden Urteil i.S. Minelli vom 25. März 1983 hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ausgeführt, diese Regelung als solche sei von ihm nicht zu überprüfen und scheine an sich auch
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
nicht zu verletzen; jedoch sei hierüber nicht zu befinden, sondern nur über die Art und Weise, wie die Bestimmung im gegebenen Falle angewendet worden sei. Er hat in diesem ebenfalls die zürcherische Gerichtsbarkeit betreffenden Ehrverletzungsprozess, der infolge Verjährung eingestellt wurde, die gegenüber dem Angeklagten ausgesprochene Kostenauflage aufgehoben, weil sie damit begründet worden war, der Beschwerdeführer wäre bei Fortführung des Prozesses sehr wahrscheinlich verurteilt worden (Publications de la Cour européenne des Droits de l'homme, Série A, vol. 62, S. 17, N. 34 und 35; deutsche Übersetzung in: EuGRZ 1983, S. 479). Das Bundesgericht betrachtet seit diesem Urteil Kostenauflagen bei Freispruch, die sich auf
§ 189 StPO
oder auf analoge Bestimmungen anderer kantonaler Strafprozessgesetze stützen, nur unter bestimmten Voraussetzungen als zulässig. Es muss dem Beschuldigten ein schuldhaftes Verhalten zur Last gelegt werden können,
BGE 112 Ia 371 S. 374
wobei ein Verhalten dann als "schuldhaft" bezeichnet werden darf, wenn es gegen zivilrechtliche oder ethische Regeln verstösst. Sodann muss zwischen dem vorwerfbaren Verhalten und den entstandenen Kosten ein Kausalzusammenhang bestehen (
BGE 109 Ia 163
ff., 167 E. 2a, 237/238). Schliesslich ist Voraussetzung der Kostenauflage, dass sie sich in tatsächlicher Hinsicht nur auf unbestrittene oder bereits klar nachgewiesene Umstände stützen darf.
b) Im vorliegenden Fall ist heute unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit den ihm zur Last gelegten Ehrverletzungen nicht zurechnungsfähig und damit nicht schuldfähig war. Das Bundesgericht hat somit hier ein etwas anderes Problem zu lösen als in den vorstehend angeführten Fällen. Es kann dabei davon ausgehen, dass es den Organen der EMRK bei der Auslegung von
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
einzig darauf ankommt, den guten Ruf des nicht verurteilten Angeschuldigten zu schützen; weder im Urteilsdispositiv noch in den Erwägungen darf der Eindruck erweckt werden, der Angeschuldigte könnte allenfalls eben doch im Sinne des Strafrechtes schuldig sein. Die Kostenverlegung als solche dagegen wird unter dem Gesichtswinkel der Konvention als weniger erheblich betrachtet (vgl. dazu FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar 1985, N. 115/116 zu Art. 6, und VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, N. 440 ff. zu Art. 6; ferner die Zusammenstellung der in dieser Richtung nach dem Urteil i.S. Minelli ergangenen Entscheide der Europäischen Kommission für Menschenrechte bei ROBERT LEVI, Schwerpunkte der strafprozessualen Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention, in: ZStrR 1985 S. 365/366). Es rechtfertigt sich daher, sich auch bei der Behandlung der vorliegenden Frage von diesen Gesichtspunkten leiten zu lassen.
Prüft man demnach, ob das angefochtene Urteil des Kassationsgerichtes den Eindruck zu erwecken vermöge, der Beschwerdeführer sei - ungeachtet seiner Freisprechung durch das Obergericht - der Ehrverletzung (in der Form der Verleumdung oder in derjenigen der üblen Nachrede) schuldig, so muss diese Frage klarerweise verneint werden. In Erwägung 3b betont das Kassationsgericht, dass in Fällen der vorliegenden Art an Stelle des Verschuldensprinzips Billigkeitserwägungen zu treten hätten. Anschliessend verweist es zwar auf eine durch das Urteil i.S. Minelli und die seither verschärfte bundesgerichtliche Rechtsprechung
BGE 112 Ia 371 S. 375
zum Teil überholte Arbeit von ZINDEL (Kosten- und Entschädigungsfolgen im Strafverfahren des Kantons Zürich, Zürcher Diss. 1972, S. 58/59 und 121), doch ergibt sich aus seinen weiteren Erwägungen, dass das Kassationsgericht die von ZINDEL vertretene These, es sei zu prüfen, wie das Urteil bei gegebener Zurechnungsfähigkeit gelautet hätte, zu Recht nicht übernommen hat (vgl. E. 4 des zu prüfenden Urteils, 2. Satz: "Das Obergericht hat sich gar nicht dazu geäussert, ob der Beschwerdeführer bei gegebener Zurechnungsfähigkeit zu bestrafen gewesen wäre, sondern hat lediglich festgehalten, seine Äusserungen über die Beschwerdegegnerin seien objektiv ehrverletzend gewesen. Dies wird in der Beschwerde nicht bestritten."). Ein Hinweis auf ein Verschulden des Beschwerdeführers oder auf eine wahrscheinliche Verurteilung bei Zurechnungsfähigkeit fehlt also völlig. Im Gegenteil wird festgestellt, der Beschwerdeführer sei im vorliegenden Zusammenhang nicht schuldfähig; und wer nicht schuldfähig ist, kann auch nicht schuldig sein.
Etwas anders wäre die Rechtslage wohl, wenn das obergerichtliche Urteil zu überprüfen wäre. Zwar enthält auch dieses keinen Hinweis auf ein Verschulden des Beschwerdeführers, doch wird im letzten Absatz die Herabsetzung der Prozessentschädigung damit begründet, dass die Anklägerin "nicht mit allen ihren Anträgen obsiegt hätte". Es wäre allenfalls denkbar gewesen, hieraus zu folgern, das Obergericht habe mittelbar zum Ausdruck gebracht, dass der Beschwerdeführer bei gegebener Zurechnungsfähigkeit hinsichtlich des grösseren Teiles der Anklage schuldig gesprochen worden wäre. Allein eine solche Rüge hat der Beschwerdeführer vor Kassationsgericht nicht vorgebracht und damit den kantonalen Instanzenzug nicht erschöpft; im übrigen wird dieser Punkt auch in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht aufgegriffen, und er hätte im Hinblick auf die neue Praxis zur Eintretensfrage (
BGE 111 Ia 353
ff.) auch nicht aufgegriffen werden können.
3.
Der Schwerpunkt des Urteils des Kassationsgerichtes liegt darin, dass nach schweizerischem Recht auch der Urteilsunfähige nach Billigkeit dazu verurteilt werden kann, von ihm verursachten Schaden ganz oder teilweise zu ersetzen (
Art. 54 Abs. 1 OR
). Der Beschwerdeführer beanstandet zwar auch diese Erwägung, jedoch nicht mit einer im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zulässigen, sich auf die Bundesverfassung oder die EMRK stützenden Begründung (vgl.
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
). Wenn er hier und an anderer Stelle ausführt, es wäre nicht zu einer Kostenauflage
BGE 112 Ia 371 S. 376
gekommen, wenn er den Wahrheitsbeweis für seine Äusserungen hätte antreten können, so übersieht er, dass das Verfahren nach Feststellung seiner Zurechnungsunfähigkeit überhaupt nicht mehr weitergeführt werden durfte; er hat denn auch weder vor Obergericht noch vor Kassationsgericht geltend gemacht, er sei zu Unrecht mangels Zurechnungsfähigkeit (und nicht aus materiellrechtlichen Gründen) freigesprochen worden. Überdies entsprach dieser Entscheid sinngemäss seinem im Berufungsverfahren gestellten Antrag, er sei psychiatrisch begutachten zu lassen.
Von der Sache her liesse sich übrigens die sinngemässe Anwendung von
Art. 54 Abs. 1 OR
auf einen Sachverhalt der vorliegenden Art im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nicht beanstanden. Der Hinweis des Kassationsgerichtes auf diese Bestimmung beweist gerade, dass es der These, wonach der Beschwerdeführer nicht schuldfähig gewesen sei, beipflichtete, so dass ein Verstoss gegen
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
auch aus diesem Grunde nicht vorliegen kann. Unter dem sonst einzig noch denkbaren Gesichtswinkel der Willkür ist die fragliche Rüge nicht hinlänglich begründet worden (vgl.
BGE 110 Ia 3
/4 E. 2a). Übrigens wäre Willkür aus folgenden Gründen zu verneinen:
Die objektiv ehrverletzende Natur der Gegenstand des Prozesses bildenden Äusserungen ist im kantonalen Verfahren nicht bestritten worden, wie das Kassationsgericht zutreffend festgestellt hat. Sie liegt übrigens so klar auf der Hand, dass auch eine Bestreitung dem Beschwerdeführer nichts hätte zu helfen vermögen. Weiter ist unbestritten, dass der zürcherische Ehrverletzungsprozess ein reines Privatstrafklageverfahren darstellt, so dass eine völlige oder teilweise Kostenübernahme durch den Staat ausser Betracht fällt (
§ 293 StPO
; vgl. auch ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, S. 252 oben mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer anerkennt dies vor Bundesgericht sinngemäss, indem er in Ziff. 2 seiner Anträge eine Abänderung der Kosten- und Entschädigungsentscheide nicht zulasten des Kantons Zürich, sondern ausschliesslich zulasten der Beschwerdegegnerin verlangt. Die Rechtslage ist somit so, dass die entstandenen Gerichts- und Anwaltskosten entweder vom Beschwerdeführer oder von der Beschwerdegegnerin zu tragen sind. Gestützt darauf sind die zürcherischen Gerichte zum Schlusse gelangt, es wäre unbillig, eine Person, die von einer anderen, zurechnungsunfähigen Person mit objektiv ehrverletzenden Äusserungen belegt worden ist, mangels Verschuldens dieser Person mit den
BGE 112 Ia 371 S. 377
Prozesskosten einschliesslich sämtlicher Anwaltskosten zu belasten; vielmehr liege es näher, den in
Art. 54 Abs. 1 OR
festgehaltenen Gedanken der Billigkeitshaftung des Urteilsunfähigen heranzuziehen. Dieser Entscheid ist zumindest nicht unhaltbar und verstösst damit nicht gegen
Art. 4 BV
. Dass
Art. 54 Abs. 1 OR
willkürlich ausgelegt worden sei, indem z.B. dem Beschwerdeführer nach dem Grundsatz der Billigkeit und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht sämtliche Gerichtskosten oder nicht eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 5'000.-- hätten überbunden werden dürfen, wird nicht geltend gemacht. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9b4d16fb-9a59-4a50-a70c-c1638c3d5ee6 | Urteilskopf
99 Ib 472
65. Urteil vom 29. Juni 1973 i.S. X gegen Kanton Thurgau. | Regeste
Steueramnestie gemäss BG vom 15. März 1968.
Der Einwand des Steuerpflichtigen, die Erfassung eines von ihm im Geschäftsjahr 1968 verbuchten Mehrwerts bei der ordentlichen Veranlagung für die kantonalen Einkommenssteuern 1969/70 laufe auf eine Nachforderung früher hinterzogener Steuern und damit auf eine Umgehung der Amnestie hinaus, ist vom Bundesgericht im direkten verwaltungsrechtlichen Prozess zu beurteilen (entgegen
BGE 71 I 178
/179). Inwieweit kann das Gericht dabei die Anwendung des kantonalen Steuerrechts überprüfen? | Sachverhalt
ab Seite 473
BGE 99 Ib 472 S. 473
A.-
X. baute in den Jahren 1953-1962 ein Gebäude, das seinem verstorbenen Vater gehört hatte, zu einer Werkstatt für seine Bau- und Möbelschreinerei aus. Die Liegenschaft stand damals und steht heute noch im Eigentum der Erbengemeinschaft, die unter ihm, seinen beiden Brüdern und seiner Mutter besteht. X. führte die Bauarbeiten zum Teil selber aus, zum Teil liess er sie auf seine Kosten ausführen. Er beziffert die Ausbaukosten auf Fr. 64 155.--. In einem schriftlichen Vertrag, den er am 1. Mai 1962 mit den Miterben abschloss, wurde vereinbart:
"Die Erbengemeinschaft erklärt sich einverstanden, dass der Betrag von Fr. 64 155.-- bei der Erbteilung an X. als Guthaben ausbezahlt oder angerechnet wird.
X. übernimmt die erhöhte Brandassekuranz-Prämie vom Betrag Fr. 64 155.--, sowie Unterhalt der Werkstatträumlichkeiten, und kann somit die Werkstatträumlichkeiten zinslos benützen.
Dieser Vertrag kann jederzeit von den Parteien eingetragen werden im Grundbuch."
X. liess in der ersten Schlussbilanz vom 31. Dezember 1962 ein Aktivum "Werkstattausbau" im Betrage von Fr. 24 000.-- erscheinen. In den Schlussbilanzen 1963-1967 wurden unter diesem Titel Fr. 28 800.-- eingesetzt. In der Bilanz vom 31. Dezember 1968 wurde der Posten auf Fr. 64 155.-- erhöht; die Differenz von Fr. 35 355.-- wurde dem Kapitalkonto gutgeschrieben.
B.-
Bei der Veranlagung des X. für die Kantons- und Gemeindesteuern 1969/70 rechnete die Steuerbehörde die Hälfte des neu verbuchten Betrages von Fr. 35 355.-- zum durchschnittlichen Einkommen der Bemessungsperiode 1967/68. Sie setzte das steuerbare Einkommen auf Fr. 73 200.-- fest. Der Steuerpflichtige bestritt die Zulässigkeit jener Aufrechnung unter Berufung auf die durch BG vom 15. März 1968 (AmnG) angeordnete
BGE 99 Ib 472 S. 474
Steueramnestie. Die Veranlagungsbehörde wies seine Einsprache ab.
Die Beschwerde des X. gegen den Einspracheentscheid wurde von der kantonalen Steuerrekurskommission am 1. September 1972 ebenfalls abgewiesen. Die Kommission nahm an, die Vereinbarung vom 1. Mai 1962 sei nicht als Darlehensvertrag, sondern als Ergänzung zu einem vorher mündlich abgeschlossenen Werkvertrag zu betrachten. Man habe es daher mit einem Kundenguthaben zu tun, woraus folge, dass die Amnestie der angefochtenen Aufrechnung nicht entgegenstehe.
C.-
Mit verwaltungsrechtlicher Klage vom 17. Oktober 1972 beantragt X. dem Bundesgericht, den Entscheid der kantonalen Rekurskommission aufzuheben und das steuerbare Einkommen auf Fr. 55 500.-- herabzusetzen. Es wird geltend gemacht, die Forderung des Klägers aus dem Werkstattausbau sei bereits im Vertrag vom 1. Mai 1962 im vollen Umfang anerkannt worden; schon von diesem Zeitpunkt an sei die Bezahlung angesichts der solidarischen Haftbarkeit aller Miterben und des Vorbehalts der Eintragung im Grundbuch gesichert, ein Verlust also ausgeschlossen gewesen. Es handle sich demnach nicht um ein Kundenguthaben im üblichen Sinne. Nach dem Abschlussjenes Vertrages hätte der Kläger sogleich den vollen Betrag bilanzieren müssen. Er habe dies wider besseres Wissen unterlassen und sich so einer Steuerhinterziehung schuldig gemacht. Im Hinblick auf die Amnestie und im Vertrauen auf die behördlichen Zusicherungen habe er dann das verheimlichte Guthaben eingebucht und damit der Steuerbehörde bekanntgegeben. Die strittige Aufrechnung sei mit dem Amnestiegesetz nicht vereinbar.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Thurgau schliesst auf Abweisung der Klage.
Die Eidg. Steuerverwaltung empfiehlt, die Klage abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Anstände, die sich bei der Anwendung des Amnestiegesetzes vom 15. März 1968 im Bereich der kantonalen Steuern ergeben, werden vom Bundesgericht als einziger Instanz auf verwaltungsrechtliche Klage hin beurteilt (Art. 5 AmnG,
Art. 116 lit. f OG
). X. erhebt eine solche Klage und rügt darin, dass eine Aufrechnung, die bei seiner Veranlagung für die Kantons- und Gemeindesteuern 1969/70 vorgenommen worden ist,
BGE 99 Ib 472 S. 475
nach dem Amnestiegesetz unzulässig sei. Der beklagte Kanton hält diese Rüge für unbegründet. Es handelt sich demnach um einen Anstand über die Anwendung des Amnestiegesetzes im Bereich der kantonalen Steuern. Auf die Klage ist einzutreten.
2.
Die Eidg. Steuerverwaltung führt aus, im vorliegenden Fall werde nicht eine Nachforderung "früher hinterzogener Steuern" (Art. 2 Abs. 1 lit. a AmnG) geltend gemacht; vielmehr gehe es um die ordentliche Einkommenssteuer (für 1969/70). Die Frage, ob der verbuchte Mehrwert von Fr. 35 355.-- bei der Berechnung dieser Steuer berücksichtigt werden müsse oder nicht, sei aber einzig und allein auf Grund des kantonalen Steuergesetzes zu beantworten. Wenn sie zu bejahen sei, ergebe sich daraus von selbst, dass ein von der Amnestie ausgenommener ordentlicher Steueranspruch vorliege. Wenn sie zu verneinen sei, entfalle der streitige Steueranspruch ohnehin, so dass es einer Berufung auf die Amnestie nicht bedürfe. Soweit es sich um die Anwendung des kantonalen Steuerrechtes handle, könne X. die Taxation für die Kantons- und Gemeindesteuern nicht mit der verwaltungsrechtlichen Klage anfechten; in dieser Beziehung hätte ihm nur der Weg der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte offengestanden. Die Eidg. Steuerverwaltung verweist auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juli 1947, das die bei der Einführung der Verrechnungssteuer angeordnete Amnestie betrifft (ASA Bd. 16 S. 222 f.).
Der Standpunkt der Eidg. Steuerverwaltung entspricht in der Tat der Auffassung, die das Bundesgericht in jenem Entscheid - und in dem darin zitierten, die Wehropferamnestie angehenden UrteilBGE 71 I 172ff. - vertreten hat. In den beiden Urteilen hat das Gericht angenommen, die Amnestie könne gegenüber Veranlagungen, die im Zeitpunkt der Abgabe der Amnestieerklärung noch nicht abgeschlossen waren oder erst bevorstanden, überhaupt nicht angerufen werden. Die Frage, ob bei einer solchen Veranlagung für kantonale Steuern eine vom Steuerpflichtigen in der Berechnungsperiode gebuchte Vermögensvermehrung als Einkommen erfasst werden dürfe, sei auf Grund des kantonalen Steuerrechts zu beurteilen und vom Bundesgericht im Rahmen der verwaltungsrechtlichen Klage nicht zu prüfen. Der Pflichtige könne dem Gericht den Einwand, dass diese Besteuerung in Wirklichkeit einen von ihm bisher verheimlichten Wert zum Gegenstand habe und daher auf eine Nachforderung
BGE 99 Ib 472 S. 476
früher hinterzogener Steuern hinauslaufe, nur mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte unterbreiten, wobei insbesondere die Rüge, das kantonale Steuerrecht sei willkürlich angewandt worden, in Betracht käme.
Nach dieser Rechtsprechung wäre hier gleich wie im erwähnten Urteil vom 11. Juli 1947 zu entscheiden: Die Klage wäre unbegründet zu erklären, ohne dass untersucht werden müsste, ob mit der angefochtenen Besteuerung die Amnestie umgangen werde, wie der Kläger behauptet. Die Eingabe des Klägers an das Bundesgericht könnte auch nicht als staatsrechtliche Beschwerde anhandgenommen werden, da in ihr eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte nicht gerügt wird.
3.
Die Rechtsprechung, auf die sich die Eidg. Steuerverwaltung beruft, bedarf indessen der Überprüfung. Es ist zu bedenken, dass der Inhalt gewisser in den eidgenössischen Amnestievorschriften verwendeter Begriffe, soweit kantonale Steuern in Frage stehen, mittelbar vom kantonalen Recht bestimmt wird (vgl. BANDERET, Rechtsfragen auf dem Gebiete der eidg. Steueramnestie 1969, in ASA Bd. 37 S. 87/88). Dies gilt insbesondere auch für den Begriff der "früher hinterzogenen Steuern" gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a AmnG (Urteil vom 8. März 1972, in ASA Bd. 41 S. 298 E. 3). Der Entscheid darüber, ob einem auf kantonales Recht gestützten Steueranspruch die Amnestie entgegenstehe, kann demnach von der Beurteilung kantonalrechtlicher Fragen abhängen. In solchen Fällen hat das Bundesgericht auf verwaltungsrechtliche Klage hin vorfrageweise über die Anwendung des kantonalen Rechtes zu befinden (BANDERET a.a.O. S. 88), jedenfalls dann, wenn sie umstritten ist. Es hat dies auch in zahlreichen Urteilen getan (
BGE 74 I 79
; ASA Bd. 15 S. 142 und 225, Bd. 16 S. 219, Bd. 41 S. 298 u.a.m.).
X.
macht geltend, er hätte den in der Amnestieerklärung neu angegebenen Wert von Fr. 35 355.-- nach dem kantonalen Steuerrecht schon früher als Einkommen deklarieren müssen; mit der Einbuchung habe er eine Hinterziehung im Sinne des kantonalen Steuergesetzes geoffenbart, so dass die angefochtene Besteuerung auf die Nachforderung "früher hinterzogener Steuern" und damit auf eine Umgehung der Amnestie hinauslaufe. Diesen Einwand, den der beklagte Kanton für unbegründet hält, muss das Bundesgericht nach dem Gesagten im Rahmen der verwaltungsrechtlichen Klage prüfen. Es hat also in diesem Verfahren zu der Frage Stellung zu nehmen, ob die
BGE 99 Ib 472 S. 477
kantonalen Behörden haben annehmen dürfen, dass keine Hinterziehung im Sinne des kantonalen Steuergesetzes vorliege. Wäre diese Annahme nicht haltbar, so käme die angefochtene Besteuerung in der Tat auf die Erhebung einer Nachsteuer gemäss §§ 111 ff. des thurgauischen Steuergesetzes (StG) vom 9. Juli 1964 und damit auf eine nach dem Amnestiegesetz nicht zulässige Nachforderung "früher hinterzogener Steuern" heraus. An der Rechtsprechung, nach welcher das Bundesgericht sich in solchen Fällen mit der Anwendung des kantonalen Steuergesetzes nur auf staatsrechtliche Beschwerde hin zu befassen hätte, kann somit nicht festgehalten werden. Das Gericht hatte sich denn auch schon früher vorbehalten, auf Klage hin einzugreifen, wenn in einem Kanton unter Berufung auf Vorschriften des kantonalen Rechts eine Umgehung einer eidgenössischen Amnestie versucht werden sollte (
BGE 67 I 52
; Urteil vom 5. Februar 1943 i.S. P. Müller AG, E. 2).
BANDERET hält dafür, dass das Bundesgericht im direkten Prozess die kantonalrechtlichen Vorfragen, die für die Anwendung des Amnestiegesetzes von Bedeutung sind, "ohne Einschränkung" prüfen könne (a.a.O. S. 88); er verweist auf die Urteile, die in ASA Bd. 15 S. 142 und 225 sowie Bd. 16 S. 219 und 415 (=
BGE 74 I 79
) wiedergegeben sind. Indessen hat das Bundesgericht sich hierüber in diesen Urteilen nicht ausgesprochen; tatsächlich hat es dort aber die Anwendung kantonalen Rechtes mehr oder weniger frei überprüft. Immerhin kann man sich fragen, ob es sich nicht auf eine Beurteilung unter dem Gesichtspunkte des
Art. 4 BV
zu beschränken habe. Dies kann jedoch hier offengelassen werden, wenn die Annahme der Thurgauer Behörden, dass es an einer Hinterziehung im Sinne des kantonalen Steuerrechtes fehle, einer freien Prüfung standhält.
Falls diese Annahme nicht zu beanstanden ist, ergibt sich daraus ohne weiteres, dass keine Nachforderung "früher hinterzogener Steuern" im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a AmnG vorliegt, die Amnestie also der strittigen Aufrechnung nicht im Wege steht. Fällt die angefochtene Besteuerung nicht unter die Amnestie, so ist sie vom Bundesgericht in diesem Verfahren nicht weiter zu überprüfen. Über die Frage, ob sie - ihre Vereinbarkeit mit der Amnestie vorausgesetzt - nach der kantonalen Ordnung der Einkommenssteuer haltbar sei, könnte das Gericht nur auf staatsrechtliche Beschwerde hin und nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
befinden. Die
BGE 99 Ib 472 S. 478
Rechtsschrift, die der Kläger beim Bundesgericht eingereicht hat, kann aber, wie gesagt, nicht als staatsrechtliche Beschwerde anhandgenommen werden.
4.
Nach den Regeln, die für die kaufmännische Buchführung gelten, steht es dem Betriebsinhaber frei, Teile des Bruttogewinns, die als unsicher erscheinen und die er daher als noch nicht definitiv erworben betrachten kann, zunächst in Reserve zu halten. Das thurgauische Steuerrecht nimmt, wie das Wehrsteuerrecht, auf diese Möglichkeit Rücksicht. Stille Reserven, die der Steuerpflichtige im Rahmen seines geschäftlichen Ermessens geschaffen hat, brauchen vorerst nicht als Einkommen besteuert zu werden; mit der Besteuerung kann zugewartet werden, bis die Reserven aktiviert oder liquidiert werden und sich so als endgültig erworbenes Geschäftsvermögen erweisen (vgl. § 18 Z. 4 StG 1950, § 15 Abs. 2 lit. b StG 1964; für die Wehrsteuer:
BGE 72 I 33
E. 3,
BGE 85 I 246
).
Diese Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall zu beachten. Entscheidend ist, ob der Kläger in den Jahren vor 1967 der Auffassung sein konnte, das von den Miterben im Vertrag vom 1. Mai 1962 anerkannte Guthaben von Fr. 64 155.-- sei unsicher, so dass er nach seinem geschäftlichen Ermessen zu einer niedrigeren Bilanzierung, wie er sie vorgenommen hat, berechtigt sei. Wenn er dazu nach den Umständen befugt war, konnte die Steuerbehörde annehmen, dass eine stille Reserve in Höhe von Fr. 35 355.-- vorliege, von deren Besteuerung abgesehen werden könne, solange sie bestehen bleibe; dann kann also von einer Hinterziehung oder einer Nachsteuerpflicht im Sinne des kantonalen Rechtes nicht die Rede sein.
Der Kläger behauptet, das Guthaben von Fr. 64 155.-- sei schon seit dem Abschluss des Vertrages vom 1. Mai 1962 im ganzen Umfang festgelegt und gesichert gewesen, so dass es von Anfang an in voller Höhe als Geschäftsaktivum hätte bilanziert werden müssen. Dagegen sehen die kantonalen Behörden in der Forderung ein durch Werkvertrag begründetes Kundenguthaben; sie sind daher der Meinung, der Kläger sei befugt gewesen, den Betrag von Fr. 35 355.-- in Reserve zu stellen.
Die rechtliche Natur der Forderung des Klägers, die von den Miterben im Vertrag vom 1. Mai 1962 anerkannt worden ist, braucht hier nicht abgeklärt zu werden. Von Bedeutung ist die Rechtslage, die durch diesen Vertrag entstanden ist. Er betrifft die künftige Erbteilung unter den vertragschliessenden Parteien.
BGE 99 Ib 472 S. 479
Diese haben die Teilung auf unbestimmte Zeit aufgeschoben. Im Vertrag vom 1. Mai 1962 haben sie vereinbart, dass bei der Erbteilung der seitens des Klägers wegen des Werkstattausbaus geforderte Betrag von Fr. 64 155.-- (ohne Zins) "als Guthaben ausbezahlt oder angerechnet" werde, und dass anderseits der Kläger die Werkstatträume "zinslos" benützen dürfe, wobei er jedoch für "die erhöhte Brandassekuranzprämie vom Betrag Fr. 64 155.--" und für den Unterhalt der Werkstatt aufzukommen habe.
Es wird zutreffen, dass die so von den Miterben anerkannte Forderung des Klägers von Fr. 64 155.-- nicht der Bonität ermangelt; es ist wahrscheinlich, dass die Miterben zahlungsfähig sind und bleiben werden. Der Forderung geht jedoch die Fälligkeit ab, und zwar auf unbestimmte Zeit. Die Fälligkeit kann im Falle von Meinungsverschiedenheiten auch nicht - wie bei einem Darlehensvertrag - durch Kündigung herbeigeführt werden, sondern nur durch ein rechtskräftiges Gerichtsurteil im Erbteilungsprozess. Die Forderung ist ferner unverzinslich, ebenfalls auf unbestimmte Zeit. Allerdings kann der Kläger die Werkstatträume "zinslos" benützen, muss aber doch gewisse Gegenleistungen erbringen, indem er Brandversicherungsprämien zu zahlen und die Kosten des Unterhalts der Werkstatt zu tragen hat, alles wiederum auf unbestimmte Zeit. Ob der Anspruch auf "zinslose", aber mit Gegenleistungen verknüpfte Benützung der Werkstatt ihm einen Vorteil verschafft, der das Fehlen einer festen Verzinslichkeit der Forderung ausgleicht, ist ungewiss. Alle diese Faktoren beeinträchtigen die Liquidität der Forderung und rechtfertigten daher eine Unterbewertung. Insoweit hat die Forderung, wirtschaftlich betrachtet, tatsächlich eine gewisse Ähnlichkeit mit Kundenguthaben. Die Unsicherheit der Forderung wird durch die - unklare - Klausel, nach welcher "dieser Vertrag jederzeit von den Parteien im Grundbuch eingetragen werden kann", nicht behoben.
Eine Tieferbewertung des Guthabens in den Bilanzen des Klägers war somit vertretbar. Die Steuerbehörde konnte in Anbetracht der Unsicherheit, die der Forderung anhaftete, sehr wohl annehmen, dass der Kläger mit der von ihm in den Jahren 1962-1967 vorgenommenen Bilanzierung im Rahmen des ihm zustehenden geschäftlichen Ermessens geblieben sei.
Der Einwand des Klägers, er habe das Guthaben wider besseres Wissen zu tief bewertet, hilft ihm nicht. Denn es kommt nicht
BGE 99 Ib 472 S. 480
auf seinen inneren Willen an, sondern darauf, wie die Verbuchung von der Steuerbehörde nach den Umständen aufzufassen war.
Nach dem Gesagten ist der Standpunkt des Beklagten, dass die vorgenommene Tieferbewertung der Forderung den Kläger nicht nachsteuerpflichtig im Sinne des kantonalen Gesetzes gemacht habe, nicht zu beanstanden. Diese Auffassung ist nicht nur nicht willkürlich, sondern hält auch einer freien Prüfung stand. Die Amnestie ist nicht umgangen worden.
5.
Der Kläger macht noch geltend, er habe sich auf die behördlichen Zusicherungen, dass die Amnestievorschriften grosszügig und loyal gehandhabt würden, verlassen dürfen; diese Zusicherungen seien ihm gegenüber nicht eingehalten worden. Der Einwand ist unbegründet. Der Kläger vermag nicht darzutun, dass Zusicherungen abgegeben worden sind, aus denen er hätte schliessen müssen, der von ihm im Jahre 1968 eingebuchte Posten von Fr. 35 355.-- werde ihm bei der Veranlagung für die kantonalen Steuern 1969/70 nicht als Einkommen angerechnet. Er kann sich für seinen Standpunkt auch nicht auf das Kreisschreiben der Eidg. Steuerverwaltung vom 17. Juni 1968 betreffend Durchführung der allgemeinen Steueramnestie 1969 (ASA Bd. 37 S. 20) berufen, noch auf das diesem Kreisschreiben entsprechende Merkblatt, das die kantonale Verwaltung den Selbständigerwerbenden zugestellt hat; wird doch in beiden Bekanntmachungen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die anlässlich der Amnestie vorgenommene Verbuchung stiller Reserven zu einer Erhöhung des steuerbaren Einkommens führe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9b5323b9-9f19-4eaa-aa89-2c20e1784e8b | Urteilskopf
99 V 169
53. Urteil vom 21. Dezember 1973 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Luzern gegen Stöckli und Versicherungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Höchstbetrag der Abzüge vom anrechenbaren Einkommen (
Art. 3 Abs. 4 ELG
).
Der Gesamtbetrag der Abzüge darf das anrechenbare Jahreseinkommen nicht übersteigen; dies gilt namentlich auch für die Krankheitskosten (lit. e). | Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 99 V 169 S. 170
A.-
Stöckli, der sich dauernd in der Pflegeanstalt Muri AG aufhält, ist Bezüger einer Invalidenrente, einer Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung und (seit 1. Januar 1966) einer Ergänzungsleistung. Die anerkannten Pflege- bzw. Krankheitskosten sind sehr hoch und belaufen sich ab 1. Januar 1972 auf jährlich Fr. 8395.--. Seit diesem Datum wird ihm daher - unter Berücksichtigung sowohl der Invalidenrente als auch der abziehbaren Krankheitskosten - eine Ergänzungsleistung von monatlich Fr. 400.-- ausgerichtet (Verfügung vom 19. Mai 1972).
B.-
Beschwerdeweise machte der Vater des Versicherten geltend, die Ergänzungsleistung reiche nicht aus, um die von seinem Sohne verursachten Kosten zu decken.
Das Versicherungsgericht des Kantons Luzern hiess durch Entscheid vom 16. April 1973 die Beschwerde gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache in dem Sinne an die Ausgleichskasse zurück, dass bei der Berechnung der Ergänzungsleistung auch die durch die hohen Krankheitskosten entstehende negative Einkommensdifferenz zu berücksichtigen sei. Das Gericht ging davon aus, das Gesetz lege weder ausdrücklich noch stillschweigend fest, welcher Betrag als anrechenbares Jahreseinkommen für den Fall zu gelten habe, dass die abziehbaren Aufwendungen die anrechenbaren Einkommensbestandteile übersteigen. Diese Lücke gelte es auszufüllen, damit trotz hoher Krankheitskosten der Leistungsbezüger die zur Bestreitung des ordentlichen Unterhaltes notwendigen Mittel zur Verfügung habe.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Ausgleichskasse des Kantons Luzern, der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Luzern vom 16. April 1973 sei aufzuheben.
Das Bundesamt für Sozialversicherung stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei in dem Sinne gutzuheissen, dass der kantonale Entscheid aufgehoben und die Sache an die Ausgleichskasse zurückgewiesen werde zwecks neuer Ermittlung der ab 1. Januar 1972 - unter Berücksichtigung der Leistungen der Krankenkasse - abzugsberechtigten Krankheitskosten sowie zur Rückforderung allfällig zuviel bezahlter Ergänzungsleistungen.
Der Vater des Versicherten schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 99 V 169 S. 171
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Wie das Eidg. Versicherungsgericht mehrmals auf dem Gebiete der Ergänzungsleistungen ausgeführt hat, sind insbesondere die Bestimmungen von
Art. 3 Abs. 4 ELG
zwingendes Recht und als solches für die Kantone, welche Bundessubventionen beanspruchen, verbindlich (EVGE 1968 S. 66, 128, 136, 139; ZAK 1970 S. 134, nicht publiziertes Urteil i.S. Dörrwächter vom 4. März 1971).
Abzüge und Krankenpflegekosten im Sinne der zitierten Vorschriften sind deshalb bundesrechtliche Begriffe, deren Inhalt für das gesamte Anwendungsgebiet des ELG einheitlich bestimmt werden muss.
2.
a) Laut
Art. 5 Abs. 1 ELG
hat die jährliche Ergänzungsleistung dem Unterschied zwischen der nach diesem Gesetz massgebenden Einkommensgrenze und dem anrechenbaren Jahreseinkommen zu entsprechen. Dieses Jahreseinkommen ergibt sich, indem von der Summe der Einnahmen im Sinne des
Art. 3 Abs. 1-3 ELG
die Summe der Ausgaben gemäss Abs. 4 abgezogen wird. Nach Meinung der Vorinstanz kann infolge Unbestimmtheit des gesetzlichen Wortlautes und im Lichte des Gesetzeszweckes das laut
Art. 3 ELG
zu ermittelnde Jahreseinkommen auch einen Minusbetrag darstellen; denn das Gesetz bestimme weder ausdrücklich noch indirekt, dass die Abzüge das anrechenbare Bruttoeinkommen nicht übersteigen dürfen.
b) Dieser Auffassung kann indessen nach dem in EVGE 1969 S. 236 ff. Gesagten, woran festzuhalten ist, nicht beigepflichtet werden (nicht publiziertes Urteil i.S. Fehrlin vom 29. Oktober 1970). Namentlich würde es dem Zweck des Gesetzes widersprechen, wenn einerseits als Folge der vorinstanzlichen Argumentation neben den Krankheitskosten auch Gewinnungskosten, Schuldzinsen und Gebäudeunterhaltskosten (
Art. 3 Abs. 4 lit. a-c ELG
) in vollem Ausmass abgezogen werden könnten, anderseits aber die Versicherungsprämien gemäss
Art. 3 Abs 4 lit. d ELG
nur bis zum jährlichen Höchstbetrag von 300 bzw. 500 Franken als abzugsberechtigt erklärt werden.
c) Allerdings trifft es zu, dass zwischen den Krankheitskosten und beispielsweise den Schuldzinsen ein Unterschied besteht; jene sind meist unabwendbar. Unter diesem Gesichtspunkt
BGE 99 V 169 S. 172
ist es tatsächlich stossend, dass das durch die Ergänzungsleistungen garantierte Mindesteinkommen in gewissen Fällen zur Bestreitung der Krankheitskosten dienen soll und unter Umständen sogar dazu nicht ausreicht. Das System der auf 5 Jahre befristeten Vorbehalte in der Krankenversicherung und der Umstand, dass die Krankenkassen nicht für alle Leistungen aufzukommen haben, die laut
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
in Verbindung mit der ELKV als Krankheitskosten abgezogen werden können, bewirken, dass namentlich Alte und Invalide unter Umständen mit Kosten belastet werden, die nicht durch Versicherungsleistungen gedeckt sind. Es könnte deshalb durchaus sinnvoll sein, wenn der Gesetzgeber die Abziehbarkeit der Krankheitskosten in der Weise regeln würde, dass diese Kosten unbesehen ihrer Höhe vorweg erstattet würden. Der Richter dagegen ist an die geltende Ordnung gebunden, die die Krankheitskosten nicht anders behandelt wissen will als die andern in Art. 3 Abs. 4 angeführten Aufwendungen. Der Gesamtbetrag der Abzüge gemäss
Art. 3 Abs. 4 ELG
darf somit das anrechenbare Jahreseinkommen nicht übersteigen.
3.
a) Laut
Art. 27 Abs. 1 ELV
sind unrechtmässig bezogene Ergänzungsleistungen vom Bezüger oder seinen Erben zurückzuerstatten. Für die Rückerstattung solcher Leistungen und den Erlass der Rückforderungen sind die Vorschriften des AHVG sinngemäss anwendbar. Die Kantone ordnen unter Vorbehalt von
Art. 6 Abs. 3 ELG
das Verfahren der Festsetzung und Auszahlung sowie der Rückerstattung von Ergänzungsleistungen (
Art. 4 Abs. 2 ELG
).
b) Da dem Versicherten nur die ihm tatsächlich erwachsenen, ausgewiesenen Krankheitskosten vergütet werden können (EVGE 1967 S. 50, ZAK 1968 S. 486), wird die Ausgleichskasse, an welche die Sache zurückgewiesen wird, zu prüfen haben, inwieweit die von der Krankenkasse seit 1. Januar 1972 erbrachten Leistungen die Ergänzungsleistungen für das Jahr 1972 beeinflussten (
Art. 25 Abs. 1 lit. d ELV
); allenfalls wird sie eine entsprechende Rückforderung veranlassen müssen unter Beachtung der Eingabe des Vertreters des Beschwerdeführers vom 24. Oktober 1973.
BGE 99 V 169 S. 173
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Luzern vom 16. April 1973 aufgehoben.
II. Die Akten werden im Sinne der Erwägung 3 an die Ausgleichskasse des Kantons Luzern zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9b5c65ed-a0da-4313-92a6-95ede78d86a4 | Urteilskopf
110 V 137
22. Urteil vom 12. April 1984 i.S. Bosshard gegen Ausgleichskasse ALKO und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
.
Eine kantonale Regelung, die für die Zusprechung einer Parteientschädigung an eine durch einen Anwalt vertretene Partei einen Antrag verlangt, verletzt nicht Bundesrecht. | Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 110 V 137 S. 137
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich hiess die Beschwerde des durch einen Anwalt vertretenen Hans Bosshard gut, sprach ihm aber keine Parteientschädigung zu, weil kein entsprechender Antrag gestellt worden war.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Hans Bosshard, der kantonale Entscheid sei im Kostenpunkt zu ergänzen durch Zusprechung einer Parteientschädigung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
In
Art. 85 Abs. 2 AHVG
wird die Regelung des Rekursverfahrens im AHV-Bereich grundsätzlich - unter Vorbehalt gewisser vereinheitlichender Richtlinien - den Kantonen anheimgestellt (vgl. bundesrätliche Botschaft vom 24. Oktober 1958 zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des AHVG, BBl 1958 II 1285). Lit. f der zitierten Bestimmung enthält die Vorschrift, dass der obsiegende Beschwerdeführer "Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung nach gerichtlicher Festsetzung" hat. Nach der Praxis der zürcherischen AHV-Rekurskommission wird die Frage der Ausrichtung einer Parteientschädigung nur geprüft, wenn eine solche vom Beschwerdeführer verlangt wird (Schreiben des kantonalen Gerichtes vom 11. Januar 1982; HEINZ MEYER, Verfahrensfragen bei AHV- und IV-Beschwerden, SZS 1981 S. 205).
2.
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
enthält den Grundsatz des Entschädigungsanspruchs als solchen. Ob und unter welchen Voraussetzungen der Anspruch geltend gemacht werden muss, ist der
BGE 110 V 137 S. 138
Bestimmung nicht zu entnehmen. Dies im Gegensatz etwa zum Wortlaut des - hier nicht anwendbaren -
Art. 64 Abs. 1 VwVG
, wonach die Entschädigung auch von Amtes wegen zugesprochen werden kann. Wenn der Bundesgesetzgeber in
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
hierüber nichts anordnen wollte, dann beliess er die nähere Regelung den Kantonen, dies gemäss dem Ingress zum Abs. 2 von
Art. 85 AHVG
. Die Vorinstanz hat demzufolge nicht Bundesrecht verletzt, wenn sie dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zusprach. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher abzuweisen. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9b5e4f70-281e-4f2d-b028-8cd21504279a | Urteilskopf
104 Ib 301
48. Auszug aus dem Urteil vom 12. Juli 1978 i.S. Sigg gegen Regierungsrat des Kantons Zürich | Regeste
Gewässerschutz; Abbruchbefehl.
Ist die Rechtmässigkeit einer Baute im Hinblick auf einen Abbruchbefehl zu prüfen, findet grundsätzlich nicht das zur Zeit der Entscheidung gültige Recht Anwendung, sondern dasjenige, das während des Baus oder Umbaus in Kraft war; Ausnahmen von dieser Regel. | Sachverhalt
ab Seite 301
BGE 104 Ib 301 S. 301
Reinhard Sigg ist seit 1969 Eigentümer eines mit einer Scheune bebauten Grundstücks, das ausserhalb der Bauzone und des generellen Kanalisationsprojektes (GKP) der Gemeinde Wald liegt. Nach Erwerb der Liegenschaft begann er das Innere der Scheune in ein Ferienhaus umzubauen, ohne dass er dafür eine Bewilligung einholte. Die Baukommission Wald machte ihn am 7. Juli 1969 darauf aufmerksam, dass Projektpläne und ein Baugesuch eingereicht werden müssten, sofern innerhalb der Scheune eine Zweckänderung herbeigeführt werde. Sigg reichte darauf zwei Projektpläne ein; die Baukommission retournierte sie mit Zuschrift vom 27. Oktober 1969 und verlangte weitere Unterlagen sowie die Einreichung eines förmlichen Baugesuches und wies darauf hin, dass vor der
BGE 104 Ib 301 S. 302
Erteilung der Baubewilligung nicht weiter gebaut werden dürfe. Nach Eingang des Baugesuches verlangte die Baukommission am 24. November 1969 zusätzliche Unterlagen, vor allem über die Abwasserbeseitigung. Da diese nicht eingingen, verfügte die Baukommission am 1. Juni 1970 die Baueinstellung, nachdem am 30. Mai eine Baukontrolle durchgeführt worden war; bei der Kontrolle wurde festgestellt, dass die Scheune vollständig ausgebaut war. Der Gemeinderat Wald verzeigte darauf Sigg beim Statthalteramt Hinwil, das Sigg mit Fr. 400.- büsste. Am 10. August 1970 wies der Gemeinderat das Begehren um eine Baubewilligung ab und verfügte, die ohne Bewilligung erstellten Bauteile seien innert Jahresfrist abzutragen, sofern das Gebäude nicht auf den Strassenabstand vom 5 m gemäss § 32 des Gesetzes betreffend das Strassenwesen vom 20. August 1893 zurückversetzt werde.
Sigg rekurrierte gegen diesen Beschluss mit Eingabe vom 4. September 1970 an den Bezirksrat Hinwil und verlangte Erteilung der Baubewilligung für den bereits annähernd fertig erstellten Innenausbau. Der Bezirksrat versuchte zuerst, eine gütliche Lösung zu finden. Als das nicht gelang, wies er den Rekurs schliesslich am 29. April 1976 ab und ordnete die Beseitigung aller zum Wohnen dienenden, bzw. die Räumlichkeiten wohnlich machenden Einrichtungen und Bauten an. Der Gemeinderat Wald wurde ferner angewiesen, dem Rekurrenten eine angemessene Frist für die Beseitigung anzusetzen. Sigg gelangte darauf an den Regierungsrat des Kantons Zürich und suchte erneut um die Erteilung der Baubewilligung nach. Der Regierungsrat wies den Rekurs am 11. Mai 1977 gestützt auf das Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 ab, bestätigte die Entscheide des Bezirksrates und des Gemeinderates von Wald und befahl Sigg im wesentlichen, innert zwei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses alle zum Wohnen dienenden, bzw. die Räumlichkeiten wohnlich machenden Bauteile zu entfernen.
Reinhard Sigg legte beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss ein. Mit Beschluss vom 19. August 1977 trat dieses auf die Beschwerde nicht ein, weil der angefochtene Beschluss allein gestützt auf öffentliches Recht des Bundes ergangen sei. Gleichzeitig überwies es in Anwendung von
Art. 107 Abs. 2 OG
die Beschwerde dem Bundesgericht. In seiner Beschwerde beantragt Sigg im
BGE 104 Ib 301 S. 303
wesentlichen, der Beschluss des Regierungsrates sei aufzuheben, und es sei nachträglich der bereits zu Ende geführte Innenausbau der Scheune zu bewilligen. Im übrigen ist er der Ansicht, der angefochtene Entscheid verstosse gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, denn der gesetzmässige Zustand könne auch ohne den Abbruch der neu erstellten Bauteile herbeigeführt werden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
(Das Bundesgericht führt aus, der Regierungsrat habe die nachträgliche Baubewilligung zu Recht nicht erteilt. Es erachtet die Beschwerde als unbegründet, soweit sie sich gegen diesen Teil des angefochtenen Entscheides richtet.)
5.
a) Der Beschluss des Regierungsrates weist den Beschwerdeführer im übrigen an, den ursprünglichen Zustand der Scheune, mit einer Ausnahme, wiederherzustellen und dementsprechend die neugeschaffenen Bauteile zu beseitigen. Die Beschwerde richtet sich zur Hauptsache gegen diese Anordnung, hat sie doch zur Folge, dass der grösste Teil der Aufwendungen für den Umbau verloren geht.
b) Kann eine Baute oder ein Umbau nach den Bestimmungen der Gewässerschutzgesetzgebung nicht bewilligt werden, weil sie materiell gesetzwidrig ist, hat das noch nicht zur Folge, dass sie abgebrochen oder im Falle eines Umbaus der frühere Zustand wiederhergestellt werden muss. Es sind dabei vielmehr die allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Prinzipien des Bundesrechts zu berücksichtigen. Zu ihnen gehören die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten Glaubens (
BGE 102 Ib 67
). So kann der Abbruch unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder der Abbruch nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen.
c) Der Umbau, den der Beschwerdeführer ohne Bewilligung vorgenommen hat, stellt nach dem GSchG 1971 nicht eine bloss unbedeutende Abweichung vom Erlaubten dar, sondern ist nach diesem Recht ausgesprochen gesetzwidrig. Ist die materielle Rechtmässigkeit einer Baute jedoch im Hinblick auf einen
BGE 104 Ib 301 S. 304
Abbruchbefehl zu prüfen, findet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht das zur Zeit der Entscheidung gültige Recht Anwendung, sondern dasjenige, das während des Baus oder Umbaus in Kraft war. Auf das in der Zwischenzeit geänderte Recht ist nur dann abzustellen, wenn dieses für den Eigentümer der Baute günstiger ist (
BGE 102 Ib 69
E. 4, Urteil vom 26. März 1975 in Sachen Ganz, ZBl 76, S. 518 E. 5a; im gleichen Sinne IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, Bd. I, Nr. 16, III c; ZIMMERLI, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im öffentlichen Recht, ZSR 97 II, S. 105; ebenso das deutsche Bundesverwaltungsgericht, BVerwGE 19, S. 162 und 3, S. 353 f.; a.M. ZIMMERLIN, ZSR 88 I, S. 447 Ziff. 3; SCHEERBARTH, Das allgemeine Bauordnungsrecht, 2. Aufl., S. 434).
Für die gegenteilige Auffassung, wonach die Frage der materiellen Rechtmässigkeit einer ohne Bewilligung erstellten Baute immer aufgrund des zur Zeit der Entscheidung gültigen Rechts zu beurteilen sei, wurde unter anderem vorgebracht, ein Bauherr, der keine Bewilligung einhole, aber nach altem Recht materiell rechtmässig baue, dürfe bei einer bald darauf erfolgenden Rechtsänderung nicht besser gestellt werden, als ein Bauherr, der um eine Bewilligung nachsuche, sie aber vor Inkrafttreten des neuen, strengeren Rechts nicht mehr erhalte.
Für die Beibehaltung der bisherigen Praxis spricht jedoch das Argument, dass es mit dem Gebot der Verhältnismässigkeit kaum vereinbar wäre, wenn aufgrund eines nachträglich verschärften Rechts eine Baute abgebrochen werden müsste, die zur Zeit, als sie erstellt wurde, zwar nicht bewilligt war, aber materiell den Bauvorschriften entsprach. Darum ist an der bisherigen Rechtsprechung grundsätzlich festzuhalten. Eine Ausnahme ist aber vorzusehen für den Fall, dass der Bauherr die Bewilligung nicht einholt, weil er weiss, dass vor der Erteilung der Bewilligung neues strengeres Recht in Kraft stehen wird. Ein solches Verhalten wäre in hohem Masse missbräuchlich und könnte keinen Rechtsschutz verdienen; es zu billigen, würde zu einer rechtsungleichen Behandlung aller Gesuchsteller führen, die den gesetzlich vorgeschriebenen Weg eingehalten haben.
Die letztere Einschränkung ist im zu beurteilenden Zusammenhang bedeutungslos. Es kann nicht angenommen werden, der Beschwerdeführer habe, als er 1969 mit dem Umbau begann,
BGE 104 Ib 301 S. 305
bereits von der wesentlichen Einschränkung, die das revidierte GSchG für das Bauen und Umbauen ausserhalb des Baugebietes, bzw. des GKP brachte, Kenntnis gehabt hat, und er habe im Hinblick darauf absichtlich das Baugesuch nicht rechtzeitig gestellt.
d) Es ist somit zu prüfen, ob der Umbau des Beschwerdeführers nach den Bestimmungen des Gewässerschutzgesetzes vom 16. März 1955 (AS 1956, S. 1533) materiell unzulässig war. Dabei ist davon auszugehen, dass der Umbau bis Ende Mai 1970 praktisch zu Ende geführt war.
Anders als Art. 19 und 20 GSchG 1971 verfolgte das GSchG 1955 keine raumplanerischen Ziele. Es verpflichtete die vollziehenden Behörden allgemein, im einzelnen Fall das zum Schutze der Gewässer gegen Verunreinigung Erforderliche anzuordnen. Sie hatten sowohl künftige Verunreinigungen zu verhindern als auch bestehende Missstände zu beseitigen (
BGE 90 I 200
E. 5). Auf die kantonalen und kommunalen Bauplanungen nahm es unmittelbar keinen Einfluss. Eine Baubewilligung ausserhalb der Bauzonen oder des generellen Kanalisationsprojektes konnte in Anwendung von Bundesrecht nur verweigert werden, wenn eine gesetzmässige Abwasserbeseitigung nicht möglich war (
BGE 94 I 495
E. 4,
BGE 96 I 761
E. 3). Eine Art. 20 des geltenden GSchG entsprechende Beschränkung der Baufreiheit konnte nur durch kantonales Recht eingeführt werden.
e) Der Regierungsrat hat die Beschwerde gegen den Abbruchbefehl einzig gestützt auf die Bestimmungen von
Art. 20 GSchG
und
Art. 27 AGSchV
abgewiesen. Er hat deshalb Bundesrecht verletzt, indem er den Abbruchbefehl auf bundesrechtliche Bestimmungen gestützt hat, die im konkreten Fall nicht anzuwenden sind. Die Beschwerde ist, soweit sie sich gegen den Abbruchbefehl richtet, grundsätzlich gutzuheissen. Das bedeutet aber nicht, dass der Abbruch überhaupt nicht angeordnet werden könnte. Er ist zulässig, sofern keine befriedigende Regelung der Abwasserbeseitigung gefunden werden kann, denn dann hätte auch nach altem Recht die Bewilligung verweigert werden müssen. Die Lösung der Abwasserfrage muss aber, soweit sie nicht schon erfolgt ist, nunmehr nach den Vorschriften des GSchG 1971 und die gestützt darauf ergangenen Verordnungen getroffen werden. Es wäre nicht angängig, eine Abwasserbeseitigung zu gestatten, die den geltenden Vorschriften nicht genügt.
BGE 104 Ib 301 S. 306
Es kann beigefügt werden, dass die Beseitigung des Umbaus auch angeordnet werden könnte, wenn dieser in Verletzung von materiellen Vorschriften des kantonalen oder kommunalen Baurechts erfolgt ist, wie der Gemeinderat Wald und der Bezirksrat Hinwil seinerzeit angenommen haben. Zu dieser Frage hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren jedoch nicht Stellung zu nehmen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9b5ed526-21be-43a1-9d3b-df57ed31f625 | Urteilskopf
123 III 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. November 1996 i.S. E. S. gegen M. S. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 163 und
Art. 176 ZGB
, Schranke der finanziellen Leistungskraft bei der Festsetzung der Unterhaltsrente im Eheschutzverfahren.
Das Privatrecht bestimmt den Inhalt von vorsorglichen Massnahmen (E. 3a).
Art. 163 Abs. 1 ZGB
verpflichtet den Eheschutzrichter, die Unterhaltsbeiträge der Familie des Rentenschuldners (E. 5) in der Regel (E. 3e) so festzusetzen, dass diesem noch derjenige Teil seines Einkommens verbleibt, den er zur Deckung seines Existenzminimums braucht (E. 3b/aa). Die Schranke der finanziellen Leistungskraft des Rentenschuldners bildet für alle familienrechtlichen Unterhaltspflichten die Regel (E. 3b/bb). Dass der Rentengläubiger den Ausfall zu tragen hat, ist Folge der gewählten Rollenverteilung in der Ehe (
Art. 163 Abs. 2 ZGB
) und kann nicht unter Hinweis auf die Rechtsgleichheit und die Gleichstellung der Geschlechter in Frage gestellt werden (E. 3c). Die geschilderte Regel steht im Einklang mit dem internationalen Recht und ist auch dem Entwurf des neuen Ehescheidungsrechts zugrundegelegt worden (E. 3d).
Das Existenzminimum muss dem Rentenschuldner auch dann belassen werden, wenn Kinderalimente zuzusprechen sind (E. 3b/bb und E. 5). | Erwägungen
ab Seite 2
BGE 123 III 1 S. 2
Aus den Erwägungen:
1.
Das Einkommen des Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 2'194.-- ohne Kinderzulagen liegt um Fr. 149.30 unter seinem Existenzminimum von Fr. 2'343.30. Er ist dennoch nach
Art. 176 ZGB
verpflichtet worden, der Beschwerdegegnerin für die Tochter
BGE 123 III 1 S. 3
einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 500.-- zu bezahlen. Mit Rücksicht auf die Tatsachen, dass die Beschwerdegegnerin ein monatliches, Fr. 700.-- unter ihrem Existenzminimum liegendes Einkommen von Fr. 1'400.-- erzielt und die finanzielle Situation des Beschwerdeführers sehr schlecht ist, wurde der Unterhaltsbeitrag bewusst niedrig gehalten.
Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft habe sich in seinem Beschluss vom 7. Mai 1996 willkürlich über die aus
BGE 121 III 301
, 121 I 97 und dem unveröffentlichten Urteil vom 18. April 1995 i.S. H. hervorgehende Praxis hinweggesetzt, wonach das Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen nicht angetastet werden dürfe.
3.
THOMAS GEISER (Urteilsbesprechung, AJP/PJA 1995, S. 939) wirft dem Bundesgericht vor, es habe mit
BGE 121 I 97
das in Art. 163 f. ZGB geregelte Unterhaltsrecht auf Verfassungsstufe gehoben; der Grundsatz der Gleichbehandlung gehe aus dem Zivilgesetzbuch selbst hervor.
a) Wegen der Gleichstellung der Ehegatten bei der Teilung eines Überschusses (
BGE 119 II 314
E. 4b mit Hinweisen) wird aus der in
Art. 159 Abs. 3 ZGB
normierten Beistandspflicht zuweilen geschlossen, auch ein Manko sei hälftig zu teilen (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. 1995, S. 537 f. bei Fn 32 und S. 539 f. bei Fn 44; BRÄM/HASENBÖHLER, N. 113 zu
Art. 163 ZGB
). Diese Folgerung sprengt bisher zu wenig beachtete Grenzen des Familienrechts.
Vorsorgliche Massnahmen nach
Art. 145 ZGB
beruhen auf richterlichem Ermessen und haben dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tragen. Ihr Inhalt wird unabhängig von ihrer verfahrensrechtlichen Ausgestaltung durch das kantonale Prozessrecht aus dem materiellen Bundesrecht abgeleitet und steht notwendigerweise im Zusammenhang mit dem Recht in der Hauptsache, dessen Schranken auch im Massnahmeverfahren zu beachten sind (OSCAR VOGEL, Probleme des vorsorglichen Rechtsschutzes, SJZ 76/1980, S. 90 ff. insbes. 93, 95 und 98; derselbe, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1995, § 7 Rz. 12 S. 181 und § 12 Rz. 205 ff. S. 328 f.; MICHEL CZITRON, Die vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsprozesses ..., Diss. St. Gallen 1995, S. 8 ff., S. 65 ff. und 71 ff.). Deshalb ist auch das richterliche Ermessen durch die Rechtsordnung selbst beschränkt (VOGEL, Probleme, S. 99; BÜHLER/SPÜHLER, N. 16 zu
Art. 145 ZGB
). Ob und in welchem Umfang der eine Ehegatte vom anderen Unterhaltsbeiträge verlangen
BGE 123 III 1 S. 4
kann, richtet sich daher bis zur Scheidung vor allem nach
Art. 159 Abs. 3 und
Art. 163 Abs. 1 ZGB
(
BGE 119 II 314
E. 4a; HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 536 mit Hinweisen in Fn 23). Das gilt umso mehr für die Regelung des Unterhalts im Eheschutzverfahren, dient dieses doch nicht der Überbrückung der Zeit bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Scheidungsurteils, sondern der Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft (
BGE 119 II 313
E. 2;
BGE 116 II 21
E. 4 S. 28).
b) aa)
Art. 163 ZGB
, eine der bedeutendsten Bestimmungen des privaten Unterhaltsrechts überhaupt (PETER BREITSCHMID, System und Entwicklung des Unterhaltsrechts, AJP/PJA 1994, S. 838), sagt in Abs. 1 unmissverständlich, dass die Ehegatten, "ein jeder nach seinen Kräften", für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen haben. Wichtiges Entscheidungs- und Bemessungskriterium für den Massnahmerichter, der vom Unterhaltsbedarf ausgehend den regelmässig tiefer liegenden Unterhaltsbeitrag festzusetzen hat, ist also die Leistungsfähigkeit, die sich nach dem Einkommen und dem angemessen mitberücksichtigten Vermögen des Unterhaltspflichtigen richtet (BRÄM/HASENBÖHLER, N. 119 zu
Art. 159 ZGB
und N. 65 bis 67, 102 ff. und 117 zu
Art. 163 ZGB
; BÜHLER/SPÜHLER, N. 143 zu
Art. 145 ZGB
; GEISER, AJP/PJA 1993, S. 903 bis 906). Daran, dass die Leistungskraft die Beitragspflicht begrenzt, ist auch mit dem übertrieben in Anspruch genommenen Argument des Gleichstellungsgebotes nicht vorbeizukommen (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Aufl. 1993, Rz. 16.03 und 16.10 f. S. 156 f.; HAUSHEER, Nachehelicher Unterhalt: Streitobjekt ..., ZBJV 29/1993, S. 664 Ziff. 4).
bb) Von der Unantastbarkeit der Leistungskraft des Pflichtigen wird auch bei den Scheidungsrenten ausgegangen, die hier jedoch nur am Rande interessieren. Der unterhaltspflichtige Ehegatte schuldet nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
eine "angemessene Entschädigung" und nach Art. 152 einen seinen "Vermögensverhältnissen entsprechenden Beitrag". Aus dieser Bestimmung hat die Rechtsprechung, von weiteren hier nicht interessierenden Voraussetzungen (z.B. Steuerlast etc.) abgesehen, hergeleitet, in das erweiterte Existenzminimum des Rentenschuldners, das aus dem betreibungsrechtlichen Zwangsbedarf und einem Zuschlag von in der Regel 20% besteht, dürfe nach
Art. 152 ZGB
nicht eingegriffen werden (
BGE 121 III 49
E. 1c;
BGE 118 II 97
E. 4b;
BGE 114 II 301
E. 3d S. 304; HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., Rz. 11.22 S. 100 f.). Wird das Existenzminimum des Rentengläubigers bei Beachtung dieses
BGE 123 III 1 S. 5
Kriteriums nicht gedeckt, darf der Richter von einem Prozentzuschlag absehen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 2. Mai 1991 i.S. W., E. 5b; HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 303 bis 305; HAUSHEER, a.a.O., S. 656 lit. d; BÜHLER/SPÜHLER, N. 16 zu
Art. 152 ZGB
). Bei der Rente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
ist aus Gründen ihrer dogmatischen Nähe zum Schadenersatzrecht der Notbedarf des unterhaltspflichtigen Ehegatten geschützt (unveröffentlichte Urteile vom 19. September 1996 i.S. V., E. 2a, und vom 23. Januar 1992 i.S. V., E. 4;
BGE 117 II 211
E. 3b und 4a S. 215 f.;
116 II 101
E. 5f; GEISER, Worin unterscheiden sich heute die Renten nach
Art. 151 und 152 ZGB
?, ZBJV 129/1993, S. 353; HAUSHEER, a.a.O., S. 656 lit. d). Weil die Zumutbarkeit der Rentenpflicht bei beiden Rentenarten eine ausschlaggebende Rolle spielt, braucht der Richter die auf Grund des betreibungsrechtlichen Existenzminimums festgelegte Grenze der Leistungsfähigkeit in tatsächlicher Hinsicht nicht zu beachten und darf von einem hypothetischen Einkommen ausgehen, wenn der Schuldner einer Scheidungsrente eine tragbare Mehranstrengung unterlässt (
BGE 110 II 116
E. 2a;
77 II 109
E. 2;
51 II 98
E. 3).
Im vorliegenden Fall von grosser Bedeutung ist, dass das Existenzminimum des Rentenschuldners auch im Fall des Unterhaltsanspruches des Kindes eine kaum überwindbare Hürde darstellt, weil bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages gemäss
Art. 285 Abs. 1 ZGB
der "Leistungsfähigkeit" der unterstützungspflichtigen Eltern Rechnung getragen werden muss (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 53 zu
Art. 176 ZGB
; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Kindesrechts, 4. Aufl. 1994, Rz. 21.15c S. 148; STETTLER, SPR III/2, S. 326). Die Eltern werden ferner insoweit entlastet, als dem Kind "zugemutet" werden kann, selbst für den Unterhalt zu sorgen (
Art. 276 Abs. 3 ZGB
). Wirtschaftlich durchaus leistungsfähige Eltern eines volljährigen Kindes können wegen der in
Art. 277 Abs. 2 ZGB
verlangten Zumutbarkeit von der Unterstützungspflicht sogar dann entbunden werden, wenn persönliche, vom Kind zu vertretende Umstände dafür sprechen (
BGE 120 II 177
E. 3c;
BGE 117 II 127
E. 3b S. 130;
BGE 113 II 374
E. 2 bis 4;
BGE 111 II 413
; Rolando Forni, Die Unterhaltspflicht der Eltern nach der Mündigkeit des Kindes in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZBJV 132/1996, S. 440 ff.; kritisch Martin Stettler, L'obligation d'entretien à l'égard des enfants majeurs, ZBJV 128/1992, S. 138 bis 141).
Noch stärker geschützt wird die Leistungskraft des Rentenschuldners bei der Verwandtenunterstützungspflicht, die erst in Anspruch
BGE 123 III 1 S. 6
genommen werden darf, wenn der beistandsbedürftige Verwandte ohne die Hilfe "in Not geraten" würde (
Art. 328 Abs. 1 ZGB
). Darüber hinaus gilt auch hier die allgemeine Schranke der Zumutbarkeit (
BGE 121 III 441
E. 3b). Schliesslich wird nicht nur die Subsidiarität dieser Unterstützungspflicht festgeschrieben (
Art. 328 Abs. 3 ZGB
), sondern im Fall der Unterstützung unter Geschwistern verlangt, dass sich der Rentenschuldner in "günstigen Verhältnissen" befinde (
Art. 328 Abs. 2 ZGB
).
c) Warum die im Familienrecht sonst durchwegs zum Tragen kommenden Schranken der Leistungskraft und der Zumutbarkeit bei Verpflichtungen nach
Art. 145 und 176 ZGB
nicht gelten sollten, ist nicht einzusehen. Soweit M. Bigler-Eggenberger (Ehetrennung und Getrenntleben - und wo bleibt die Gleichstellung der Ehegatten?, in AJP/PJA 1996, S. 6 ff. Ziff. 5b und 6), Denise Buser (Urteilsbesprechung, in AJP/PJA 1995, S. 1506 f.) und Viktor Rüegg (Für die Frau den Gang aufs Sozialamt, Plädoyer 1994 Heft 1 S. 22 ff.) vor allem das in
BGE 121 I 97
vorgelegte Verständnis von Art. 4 Abs. 1 und 2 je Satz 1 BV kritisieren, übersehen sie, dass der Gesetzgeber mit
Art. 163 Abs. 1 und 2 ZGB
des neuen Eherechts für die Gleichberechtigung und -behandlung von Mann und Frau im Bereich der Aufgabenteilung gesorgt hat (
BGE 121 I 97
E. 2b; vgl. zu
Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV
BGE 117 II 523
E. 1e). Mit der Verlagerung der Diskussion auf die Stufe der Verfassung wird die Tatsache aus den Augen verloren, dass die Position des Unterhaltspflichtigen im Streitfall direkte Folge der zu Beginn der Ehe einvernehmlich verteilten Rollen ist. Somit ist auf Seiten des Schuldners einzig zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen ihm ein Unterhaltsbeitrag abverlangt werden darf. Sind die Mittel wie hier sehr kärglich, kann den Bedürfnissen des Rentengläubigers (vgl.
Art. 163 Abs. 3 ZGB
) nicht Rechnung getragen werden. Gebietet die Auslegung von
Art. 163 ZGB
(
Art. 1 Abs. 1 ZGB
;
BGE 120 II 112
E. 3b;
BGE 119 II 147
E. 3b), das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Ehegatten in der Regel zu schonen, wäre das Bundesgericht selbst dann gebunden, wenn es bei einem von
BGE 121 I 97
abweichenden Verfassungsverständnis vom Grundsatz der Mankoteilung ausgehen wollte (
Art. 113 Abs. 3 BV
;
BGE 119 II 307
E. 4c S. 311,
BGE 119 Ia 241
E. 7a S. 248;
BGE 105 Ib 49
E. 3a S. 53).
d) Die Regel, wonach der Richter nur Einkommen, das der Unterhaltspflichtige nicht zwingend für die Sicherung der eigenen Existenz braucht, verteilen darf, ist in Deutschland Gesetz (§ 1581 BGB, § 1603 Abs. 1 i.V.m. §§ 1361 und 1615a BGB; KÖHLER,
BGE 123 III 1 S. 7
Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5/2, 2. Aufl. 1987, N. 2 zu § 1603 BGB; WACKE, a.a.O., Bd. 5/1, 2. Aufl. 1989, N. 21 zu § 1361 BGB; RICHTER, a.a.O., N. 11 und 18 ff. zu § 1581 BGB). Sie sollte sinnvollerweise schon aus Rücksicht auf das internationale Recht auch in der Schweiz gelten. Art. 11 Abs. 2 des am 1. Oktober 1977 in Kraft getretenen Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973 (SR 0.211.213.01; vgl.
Art. 49 und 83 Abs. 1 IPRG
[SR 291]) verlangt nämlich, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen sind, selbst wenn das anzuwendende Recht etwas anderes bestimmt. Dass die in Art. 11 Abs. 2 des Übereinkommens (vgl. § 18 Abs. 7 EGBGB) ebenfalls erwähnte Schranke der Bedürfnisse des Rentengläubigers im internationalen Verhältnis häufig zu seinen Gunsten überschritten wird, wenn der Rentenschuldner sich in einem reicheren Land aufhält, ändert nichts am Charakter dieser dem Schutz des Existenzminimums des Rentenschuldners dienenden Bestimmung (ERIK JAYME, Wandel des Unterhaltsbegriffs und Staatsverträge im Internationalen Privatrecht, in: Conflits et harmonisation, FS A. E. VON OVERBECK, Freiburg 1990, S. 532 und 536 bis 538; PAUL VOLKEN, Das internationale Unterhaltsrecht der Schweiz, in: Alimenteninkasso im Ausland, herausg. von HANGARTNER/VOLKEN, S. 28; SIEHR, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 7, 2. Aufl. 1990, N. 350 zu Anh. I nach § 18 EGBGB). Auch in der Botschaft des Bundesrates wird die Schutzfunktion der staatsvertraglichen Norm betont (BBl. 1975 II S. 1395 und S. 1402 f.).
Da sich Art. 125 des Entwurfs zum neuen Scheidungsrecht bezüglich der Bemessung der Einheitsrente (durch
Art. 163 ZGB
beeinflusst) ebenfalls an der Leistungsfähigkeit des Rentenschuldners und der Zumutbarkeit der Rentenpflicht orientiert und in der Botschaft des Bundesrates, der Rechtsprechung des Bundesgerichts folgend, die Verteilung eines Defizits abgelehnt wird (BBl. 1996 I S. 1, 116 und 207), sollte die Schranke der Leistungskraft auch im Hinblick auf die anstehende Revision des Scheidungsrechts beachtlich bleiben.
e) Dass die geschilderte und im Massnahmeverfahren leicht zu handhabende Regel von
Art. 163 ZGB
grundsätzlich gebietet, das Existenzminimum des Rentenschuldners zu schonen, steht faktischen Ausnahmen nicht entgegen. Das Bundesgericht hält nämlich einen potentiellen Eingriff in das Existenzminimum dann nicht für willkürlich, wenn der Rentenschuldner durch zumutbare Mehranstrengung ein höheres als das aktuelle Einkommen erzielen könnte,
BGE 123 III 1 S. 8
es also in seiner eigenen Macht läge, einen wirklichen Eingriff zu vermeiden (
BGE 119 II 314
E. 4a S. 317;
BGE 117 II 16
E. 1b). Das erscheint im Rahmen der Prüfung der Frage, ob
Art. 163 ZGB
willkürlich angewendet worden ist (
BGE 119 II 314
E. 4a), folgerichtig und schliesst weitere Ausnahmen nicht aus. Jedoch können solche nicht mit den bereits in
BGE 121 III 301
E. 5b S. 303 f. und 121 I 97 E. 3b S. 101 f. verworfenen Gründen gerechtfertigt werden, was das Obergericht vergeblich versucht hat. Weil das Bundesgericht schon im nicht publizierten Teil der E. 5b von
BGE 121 III 301
eine schematische Gleichbehandlung der Ehegatten als willkürlich erachtet und die Schranke der Leistungskraft stark in den Vordergrund gerückt hat, ist der angefochtene Entscheid, der diese Grenze zu wenig beachtet, willkürlich.
5.
Das Obergericht hält den Eingriff in das Existenzminimum insoweit für gerechtfertigt, als der Beitrag für das Kind bestimmt ist (ähnlich im Fall der Scheidung: Jean-François Perrin, La détermination des contributions alimentaires dans les situations de surendettement, in: Familie und Recht, FS B. Schnyder, Freiburg 1995, S. 531 ff.). Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, auch in den Fällen von
BGE 121 I 97
und
BGE 121 III 301
hätten sich auf seiten der unterhaltsberechtigten Mutter ihrer Obhut unterstellte Kinder befunden, was die vorgenommene Differenzierung verbiete.
Entsprechend
Art. 163 Abs. 1 ZGB
hat der Richter im Scheidungsverfahren nach dem klaren Wortlaut von
Art. 145 Abs. 2 ZGB
"den Unterhalt der Familie" zu regeln, wobei der Gesetzgeber den vor der Revision auf den Unterhalt der Frau beschränkten Wortlaut bewusst auf den Unterhalt der Familie ausweiten wollte (
BGE 121 I 97
E. 2b; BBl. 1979 II S. 1191 und 1346 unten), was schon für sich allein gegen die vom Obergericht angestrebte Differenzierung während der andauernden Ehe spricht. Zudem würde damit eine mehrheitlich abgelehnte Hierarchie zwischen dem Ehegatten- und dem Kinderunterhalt geschaffen (BRÄM/HASENBÖHLER, N. 84 zu
Art. 159 ZGB
und N. 48, 50 und 53 zu
Art. 163 ZGB
). BÜHLER/SPÜHLER (N. 268 zu
Art. 156 ZGB
) berufen sich für eine bevorzugte Behandlung des Unterhaltsanspruches der Kinder und die Zulässigkeit eines Eingriffes in das Existenzminimum des Rentenschuldners zu Unrecht auf
BGE 98 Ia 340
E. 2b, wo die Frage im Hinblick auf die beantragte Kostenbefreiung (Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels) behandelt und in der Sache nicht entschieden wurde. Soweit der Entscheid missverstanden werden könnte, wurde er präzisiert (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 2. Mai 1991 i.S. W., E. 5b).
BGE 123 III 1 S. 9
Obwohl in
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
nur der unterhaltsberechtigte Gatte erwähnt wird, ist auch für das Eheschutzverfahren verlangt worden, es sei der Unterhalt der Restfamilie zu regeln (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 136 f. und 139 f.). Unabhängig von den Fragen, auf welche Bestimmung der Unterhaltsanspruch der Kinder im Eheschutzverfahren zu stützen ist und ob
Art. 176 Abs. 3 ZGB
auch dafür auf das Kindesrecht verweist (dazu HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 23 der Bemerkungen vor
Art. 171 ZGB
, N. 26, 43, 50 und 52 zu
Art. 176 ZGB
), kann sich der Richter bei der Bemessung des Beitrages für die Kinder auch nach
Art. 285 Abs. 1 ZGB
in der Regel nicht über die Schranke der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteils hinwegsetzen (oben E. 3b/bb al. 2). | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9b5fc5d0-06ff-4a9f-9294-a4aa70ac0d96 | Urteilskopf
96 I 602
92. Urteil vom 25. September 1970 i.S. X. AG gegen Eidg. Steuerverwaltung. | Regeste
Stempelabgaben.
Die im letzten Satz von
Art. 11 Abs. 1 lit. c StG
vorgesehene Steuerfreiheit ist auf Darlehen beschränkt, die durch inländische Grundpfänder oder Grundpfandtitel sichergestellt sind. | Sachverhalt
ab Seite 602
BGE 96 I 602 S. 602
A.-
Die X. AG, die ihren Sitz in der Schweiz hat, bezweckt den Erwerb, die Verwaltung und die Veräusserung von Grundstücken, insbesondere auch den Erwerb von Beteiligungen an Einkaufszentren. Eine in der Bundesrepublik Deutschland niedergelassene Bank hatte ihr ein Darlehen von DM 5'000,000.-- gewährt und es im Jahre 1962 gekündigt. Verhandlungen führten im Jahre 1963 zu einer neuen Regelung des Schuldverhältnisses. Die Bank verlängerte die Laufzeit des Darlehens um 8 Jahre. Es wurde vorgesehen, dass die X. AG das Darlehen vorzeitig zurückzahlen könne. Ferner wurde für das Guthaben ein Grundpfand bestellt; das belastete Grundstück liegt in der Bundesrepublik Deutschland.
BGE 96 I 602 S. 603
B.-
Die Eidg. Steuerverwaltung betrachtete den erneuerten Kredit als langfristiges Darlehen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. c BG vom 4. Oktober 1917 über die Stempelabgaben (StG) und Art. 36 BB vom 22. Dezember 1938 über die Durchführung der Übergangsordnung des Finanzhaushalts. Mit Entscheid vom 21. November 1968 forderte sie von der X. AG auf Grund dieser Bestimmungen für die ersten 6 Jahre der Laufzeit des erneuerten Darlehens Emissionsabgaben von 1,8‰, im Gesamtbetrage von Fr. 55'655.50, sowie für die in den Jahren 1963-1966 verfallenen Darlehenszinsen die Couponabgabe von 3% im Betrage von Fr. 43'941.40 gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. d BG vom 25. Juni 1921 betreffend die Stempelabgabe auf Coupons und die Verrechnungssteuer von 27% im Betrage von Fr. 395'472.20 gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a BRB vom 1. September 1943 über die Verrechnungssteuer. Die Forderungen wurden durch Einspracheentscheid vom 28. April 1970 bestätigt.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt die X. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie macht geltend, die erhobenen Abgabeforderungen seien nach Art. 11 Abs. 1 lit. c. StG nicht begründet, weil für das Darlehen ein Grundpfand bestellt worden sei. Es sei unerheblich, dass der verpfändete Grundbesitz im Ausland liegt; denn das Gesetz gewähre die Steuerfreiheit auch in solchen Fällen.
D.-
Die Eidg. Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist nur, ob den Abgabeforderungen, die im angefochtenen Entscheid bestätigt sind, der Schlusssatz von
Art. 11 Abs. 1 lit. c StG
entgegenstehe, wonach die Emissionsabgabe auf dem Darlehensguthaben und demzufolge auch die Couponabgabe und die Verrechnungssteuer auf den Zinsen nicht zu erheben sind, wenn für das Guthaben "Grundpfänder bestellt oder Grundpfandtitel hinterlegt" sind und der Wert des Unterpfandes nicht in einem offenbaren Missverhältnis zum Betrag des Guthabens steht. Der Streit geht darum, ob diese Ausnahmebestimmung auch anwendbar sei, wenn die belasteten Grundstücke nicht in der Schweiz, sondern - wie hier - im Ausland liegen. Ist die Frage zu verneinen, so sind die angefochtenen Abgabeforderungen im vollen Umfang begründet, was nicht bestritten ist.
BGE 96 I 602 S. 604
2.
Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, aus dem letzten Satz von
Art. 11 Abs. 1 lit. c StG
ergebe sich ohne weiteres, dass er sich auch auf Grundstücke im Ausland beziehe; denn er spreche von Grundpfändern und Grundpfandtiteln schlechthin, ohne zwischen in- und ausländischen Grundstücken zu unterscheiden; sein Wortlaut sei klar und bedürfe daher keiner Auslegung.
Allerdings sagt der Text der Bestimmung nicht ausdrücklich, dass die hypothekarische Sicherstellung nur dann die Abgabefreiheit begründen könne, wenn das belastete Grundstück in der Schweiz liegt. Er mag daher den Anschein erwecken, er schliesse die Annahme, dass nicht auch die Belastung eines ausländischen Grundstücks zur Abgabefreiheit führen könne, klar aus. Ob dieser Anschein dem wahren Sinn des Gesetzes entspreche, lässt sich aber nur durch Auslegung ermitteln. Übrigens legt auch die Beschwerdeführerin den - nur scheinbar klaren - Gesetzestext aus, indem sie daraus, dass er die Steuerfreiheit nicht ausdrücklich auf den Fall der Belastung eines in der Schweiz liegenden Grundstücks beschränkt, den Schluss zieht, das Gesetz lasse eine solche Beschränkung nicht zu. Diese buchstäbliche Auslegung bedarf jedoch der Überprüfung, wobei die Entstehungsgeschichte der auszulegenden Vorschrift, ihr Grund und Zweck und ihr Zusammenhang mit anderen Bestimmungen zu berücksichtigen sind (vgl.
BGE 95 I 326
E. 3).
Die Beschwerdeführerin beruft sich vergeblich aufBGE 61 I 289undBGE 62 I 260. Dort wird eine ausdehnende oder einschränkende Auslegung von Bestimmungen der Steuergesetze, insbesondere der Gesetzgebung des Bundes über die Stempelabgaben, nur für den Fall unzulässig erklärt, wo das Gesetz auf bestimmt umschriebene formale Tatbestände abstellt. Die Gesetzesvorschrift, um die es hier geht, ist aber nicht derart bestimmt gefasst, dass sie der Auslegung nicht bedürfte. In solchen Fällen ist es auch im Steuerrecht nicht ausgeschlossen, den Gesetzestext mit Rücksicht auf die ratio legis ausdehnend oder einschränkend auszulegen (
BGE 72 I 310
,
BGE 76 I 210
).
3.
Nach
Art. 41 bis Abs. 1 lit. a BV
erstreckt sich die Befugnis des Bundes, Stempelabgaben auf Urkunden des Handelsverkehrs zu erheben, nicht auf Urkunden des Grundstück- und Grundpfandverkehrs. Durch diese Einschränkung sollte die Belastung des Grundstück- und Grundpfandverkehrs mit Stempelabgaben den Kantonen vorbehalten und ihnen damit
BGE 96 I 602 S. 605
eine Steuerquelle belassen werden, über die sie schon seit langem verfügt hatten. Der Bund nahm Rücksicht darauf, dass der Verkehr mit Liegenschaften "derart lokalisiert ist, dass hier kantonale Besteuerung grundsätzlich vor der bundesrechtlichen den Vorzug verdient" (Botschaft des Bundesrates vom 11. Dezember 1916, BBl 1916 IV S. 544 ff., 556; W. BURCKHARDT, Kommentar der BV, 3. Aufl., S. 346 Ziff. 2;
BGE 77 I 74
). Eben deshalb, weil
Art. 41 bis Abs. 1 lit. a BV
die stempelrechtliche Belastung des Grundpfandverkehrs den Kantonen vorbehält, wurden im Schlusssatz von
Art. 11 Abs. 1 lit. c StG
Darlehen, für welche Grundpfänder bestellt oder Grundpfandtitel hinterlegt sind, grundsätzlich von der bundesrechtlichen Abgabepflicht ausgenommen. Mit dieser Bestimmung wollte der Gesetzgeber lediglich den erwähnten verfassungsrechtlichen Vorbehalt ausführen, d.h. die Steuerhoheit im Verhältnis zwischen Bund und Kantonen im Sinne der Verfassungsvorschrift abgrenzen (Botschaft des Bundesrates vom 28. Mai 1926, BBl 1926 I S. 764;
BGE 77 I 74
). Es sollte also bloss ausgeschlossen werden, dass Darlehen, für welche inländische Grundpfänder bestellt oder inländische Grundpfandtitel hinterlegt sind, nicht nur vom Kanton, in dem das Grundstück liegt, sondern auch vom Bund mit Stempelabgaben belastet werden. Nichts lässt darauf schliessen, dass es dem Gesetzgeber darum ging, eine doppelte Erhebung von Stempelabgaben allgemein, auch im internationalen Verhältnis, zu vermeiden. Der Bund hatte keinen Anlass, autonom (ohne vertragliches Gegenrecht) vor einer ausländischen stempelrechtlichen Belastung des Grundpfandverkehrs zurückzutreten. Die Vermeidung doppelter Besteuerung im internationalen Verhältnis blieb der zwischenstaatlichen Vereinbarung vorbehalten (
Art. 9 bis StG
).
Die historische, die teleologische und die systematische (verfassungskonforme) Auslegung führen somit zum Ergebnis, dass die im Schlusssatz von
Art. 11 Abs. 1 lit. c StG
vorgesehene Abgabefreiheit auf Darlehen beschränkt ist, welche durch inländische Grundpfänder oder Grundpfandtitel sichergestellt sind.
4.
Wie bei der Gesetzgebung (W. BURCKHARDT, Methode und System des Rechts, S. 251 N 24), so ist auch bei der Auslegung des Gesetzes eine Lösung anzustreben, die "praktikabel" ist (A. MEIER-HAYOZ, Kommentar zu
Art. 1 ZGB
, N 213; E. HÖHN, Zur Auslegung des Steuerrechts, ASA Bd. 31
BGE 96 I 602 S. 606
S. 474). Auch unter diesem Gesichtspunkte rechtfertigt sich die Auslegung, welche die Eidg. Steuerverwaltung dem letzten Satz von
Art. 11 Abs. 1 lit. c StG
gibt; denn die schweizerische Behörde würde vielfach auf erhebliche praktische Schwierigkeiten stossen, wenn sie überprüfen müsste, ob für ein Darlehen ein ausländisches Grundpfand bestellt oder ein ausländischer Grundpfandtitel hinterlegt sei und ob der Wert eines solchen Unterpfandes in einem offenbaren Missverhältnis zum Betrag des Guthabens stehe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9b69c4b7-cdd7-4743-983f-e5eff85e4851 | Urteilskopf
125 V 362
58. Auszug aus dem Urteil vom 21. Juni 1999 i.S. G. gegen Regionales Arbeitsvermittlungszentrum Ob- und Nidwalden und Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden | Regeste
Art. 30a Abs. 1,
Art. 85 Abs. 1 lit. i und
Art. 85b Abs. 1 AVIG
: Verfügungskompetenz der regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV). Übertragung einer Aufgabe der kantonalen Amtsstelle (Entzug des Leistungsanspruchs gemäss
Art. 30a Abs. 1 AVIG
) auf das RAV.
Art. 16 Abs. 2 lit. i,
Art. 24 Abs. 2,
Art. 30a Abs. 1 und
Art. 72 Abs. 1 AVIG
: Zwischenverdienst; wiederholte Widersetzlichkeit gegen die Teilnahme an einer arbeitsmarktlichen Massnahme; Entzug des Leistungsanspruchs. Widersetzt sich ein Versicherter, welcher eine Zwischenverdiensttätigkeit ausübt, wiederholt der Teilnahme an einem Beschäftigungsprogramm, so besteht kein Raum für den Entzug des Leistungsanspruchs. Denn der Ausübung einer ausgleichsberechtigenden Zwischenverdienstarbeit kommt Priorität vor einer vorübergehenden Beschäftigung im Sinne von
Art. 72 Abs. 1 AVIG
zu. | Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 125 V 362 S. 363
A.-
Der 1949 geborene G. meldete sich anfangs Oktober 1995 zur Arbeitsvermittlung sowie zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. Am 13. Dezember 1996 wurde er verfügungsweise für 32 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt, da er eine im Rahmen des Beschäftigungsprogramms X zugewiesene Stelle nicht angetreten hatte. Seit März 1997 erzielt G. bei der Firma C. AG teilzeitlich einen Zwischenverdienst. Nachdem er drei weiteren Aufforderungen (eine im Februar 1997 und zwei im Juli 1997), sich beim erwähnten Beschäftigungsprogramm zu bewerben, keine Folge geleistet hatte, entzog ihm das Regionale
BGE 125 V 362 S. 364
Arbeitsvermittlungszentrum Ob- und Nidwalden (RAV) mit Verfügung vom 1. September 1997 den Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab 5. August 1997.
B.-
Die gegen die Verfügung des RAV vom 1. September 1997 eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden ab (Entscheid vom 2. Februar 1998).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt G., der kantonale Entscheid und die Verfügung des RAV vom 1. September 1997 seien aufzuheben. (...).
Das RAV verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (BWA) lässt sich nicht vernehmen.
D.-
Am 26. Januar 1999 unterbreitete der Instruktionsrichter dem RAV eine Anfrage über die Verfügungskompetenz, welches mit Schreiben vom 29. Januar 1999 antwortete.
Im Hinblick auf diese Aktenergänzung wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt. Während sich G. nicht vernehmen liess, erachtete das BWA den am 1. September 1997 durch das RAV verfügten Leistungsentzug als rechtmässig.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Streitig und zu prüfen ist der Entzug des Leistungsanspruchs gemäss dem am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen
Art. 30a Abs. 1 AVIG
. Danach entzieht die kantonale Amtsstelle dem Versicherten den Leistungsanspruch, wenn er sich nach Ablauf der gestützt auf
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
verfügten Einstellungsdauer immer noch der Teilnahme an einem Beratungsgespräch oder an einer arbeitsmarktlichen Massnahme widersetzt.
2.
a) Im vorliegenden Fall hat nicht die kantonale Amtsstelle (Arbeitsamt Nidwalden), sondern das RAV den Leistungsanspruch mit Verfügung vom 1. September 1997 entzogen. Es stellt sich daher vorab die Frage nach der Verfügungszuständigkeit.
b) Gemäss
Art. 85b Abs. 1 Satz 2 AVIG
können die Kantone den regionalen Arbeitsvermittlungszentren Aufgaben der kantonalen Amtsstellen und der Gemeindearbeitsämter übertragen. Von dieser Kompetenz haben die Kantone Ob- und Nidwalden in der Vereinbarung über ein gemeinsames regionales Arbeitsvermittlungszentrum vom 15. Januar 1996 Gebrauch gemacht. Die Aufgaben des RAV wurden dabei nicht abschliessend geregelt. Vielmehr sieht Art. 2 lit. k der erwähnten Vereinbarung - analog
Art. 85 Abs. 1 lit. i AVIG
- auch den
BGE 125 V 362 S. 365
Vollzug weiterer als der in Art. 2 lit. a bis i explizit übertragenen Aufgaben vor. Die Zuweisung erfolgt durch die Aufsichtskommission (Art. 6 Abs. 2 lit. g der interkantonalen Vereinbarung vom 15. Januar 1996).
Mit Schreiben vom 22. April 1999 bestätigte der Präsident der Aufsichtskommission gegenüber dem BWA, dass es die Absicht beider Kantone gewesen sei, den Vollzug des AVIG vollumfänglich dem RAV zu übertragen; davon ausgenommen seien lediglich die Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung. Damit oblag der in Art. 2 der Vereinbarung nicht ausdrücklich aufgeführte - da erst nach deren Inkrafttreten (nach Zustimmung beider Kantonsparlamente am 29. Februar 1996 [Obwalden] und am 27. März 1996 [Nidwalden]) ins AVIG aufgenommene - Entzug des Leistungsanspruchs gemäss
Art. 30a Abs. 1 AVIG
im Rahmen der Generalklausel des Art. 2 lit. k der Vereinbarung dem RAV. Dessen Verfügungszuständigkeit erweist sich daher als rechtens.
4.
a) Das kantonale Gericht anerkannte zwar die vom Versicherten angeführten Gründe, welche es ihm verunmöglichten, sich am 13. Februar 1997, 24. Juli 1997 und 5. August 1997 beim Leiter des Beschäftigungsprogramms X für die zugewiesene Stelle zu bewerben; am 13. Februar 1997 und 5. August 1997 war er krank, am 24. Juli 1997 konnte er seitens der C. AG nicht freigestellt werden. Dessen ungeachtet kam es zum Schluss, dass dem Beschwerdeführer der Leistungsanspruch zu Recht entzogen worden sei. Zum einen finde er trotz seiner Zwischenverdiensttätigkeit von lediglich rund vier Stunden im Tag keine Zeit, sich für das Beschäftigungsprogramm vorzustellen oder seine Arbeitskraft für 50% zur Verfügung zu halten. Zum andern gehe aus der Beschwerde hervor, dass er nach wie vor nicht gewillt und bereit sei, im Beschäftigungsprogramm X mitzuarbeiten.
b) Den vorinstanzlichen Erwägungen kann nicht beigepflichtet werden.
Die vorübergehende Beschäftigung nach
Art. 72 Abs. 1 AVIG
ist subsidiärer Natur. Sie kommt erst in Frage, wenn dem Versicherten keine zumutbare Beschäftigung zugewiesen werden kann und keine andere arbeitsmarktliche Massnahme angezeigt ist (
Art. 72a Abs. 1 AVIG
; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 666). Dabei muss der Versicherte während der entsprechenden Zeitspanne vermittlungsfähig sein und seine Arbeitsbemühungen fortsetzen. Denn nicht die Teilnahme an der Massnahme - die ausgeübten Beschäftigungen liegen grundsätzlich ausserhalb privatwirtschaftlicher Tätigkeit
BGE 125 V 362 S. 366
(NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 663) -, sondern die Wiedereingliederung ins Erwerbsleben geniesst Vorrang (
Art. 72 Abs. 1 AVIG
). Eine vorübergehende Beschäftigung muss daher in Nachachtung der in
Art. 17 Abs. 1 AVIG
statuierten Schadenminderungspflicht jederzeit zu Gunsten einer Arbeitsstelle beendet werden. Dies gilt auch hinsichtlich einer zumutbaren Zwischenverdiensttätigkeit, zumal deren Annahme nicht im Belieben des Versicherten steht (
Art. 16 Abs. 1 AVIG
unter der Voraussetzung von
Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG
[in der seit 1. Januar 1996 bzw. in der Zeit vom 1. Januar 1997 bis 30. November 1997 gemäss dringlichem Bundesbeschluss vom 13. Dezember 1996 gültigen Fassung; vom 1. April 1993 bis 31. Dezember 1995:
Art. 16 Abs. 1bis AVIG
];
BGE 122 V 39
Erw. 4b, 254 Erw. 3e/bb,
BGE 114 V 347
f. Erw. 2b; ARV 1998 Nr. 9 S. 47 Erw. 4 in fine). Umgekehrt folgt daraus, dass bei der Ausübung einer ausgleichsberechtigenden Zwischenverdienstarbeit dieser Priorität vor einer vorübergehenden Beschäftigung zukommt. Schliesslich ist der Versicherte verpflichtet, eine lediglich finanziell unzumutbare Zwischenverdiensttätigkeit beizubehalten, solange ihm keine andere (Dauer-)Stelle zugesichert ist und ihm ein Verbleiben an der Arbeitsstelle, an der er Zwischenverdienst erzielt, zugemutet werden kann (ARV 1998 Nr. 9 S. 45 Erw. 2d; nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 26. November 1998 [in Bezug auf den mit Wirkung ab 1. Januar 1996 revidierten
Art. 16 AVIG
]).
Für die Vorrangigkeit der Zwischenverdiensttätigkeit spricht aber auch der Umstand, dass die Teilnahme an einem Beschäftigungsprogramm zwar eine beitragspflichtige Tätigkeit darstellt (
Art. 81b Abs. 2 AVIV
). Indes kann der Versicherte damit gemäss Änderung des AVIG vom 23. Juni 1995 - im Gegensatz zu einer Zwischenverdienstarbeit - für die nächste Rahmenfrist keine Beitragszeit erwerben, weil mit Ablauf der ersten Rahmenfrist der Versicherungsschutz dahinfallen soll (
Art. 13 Abs. 2quater AVIG
[in Kraft seit 1. Januar 1997]; vgl. die Protokolle der parlamentarischen Beratung: Amtl.Bull. 1994 N 1567 f. und Amtl.Bull. 1995 S 94); Beschäftigungsprogramme, die innerhalb der Rahmenfrist durchgeführt werden, bilden nicht mehr Grundlage für neue Taggeldansprüche in der nachfolgenden Rahmenfrist (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 673).
Dazu kommt, dass eine Zwischenverdiensttätigkeit nicht nur zur Schonung der von der Versichertengemeinschaft aufgebrachten Mittel beiträgt. Denn während sich bei der Zwischenverdienstarbeit die Entschädigung nach dem Prinzip des Verdienstausfalles bemisst (
Art. 24 Abs. 2 AVIG
), wird im Rahmen von
BGE 125 V 362 S. 367
Beschäftigungsprogrammen für jeden effektiv geleisteten Arbeitstag das ganze (besondere) Taggeld in der Form des Nettolohnes ausgerichtet (
Art. 81b Abs. 3 AVIV
). Vielmehr dient die Ausübung einer auf die Erzielung eines Zwischenverdienstes gerichteten Tätigkeit auch der Erhaltung der Arbeitsqualifikation (GERHARDS, Grundriss des neuen Arbeitslosenversicherungsrechts, Bern 1996, S. 119, N. 111), weist sie doch in der Regel mehr Nähe zu den beruflichen Fähigkeiten des Versicherten auf als eine Tätigkeit in einem Beschäftigungsprogramm, was die Wiedereingliederung ins Erwerbsleben gezielter zu fördern vermag. Zum einen liegt die vorübergehende Tätigkeit wegen des Verbots der direkten Konkurrenzierung der Privatwirtschaft vor allem im Bereich Umweltschutz und Gesundheitswesen (Amtl.Bull. 1995 S 111 f.): z.B. Bau von Radwegen, Waldsäuberungen, Alpmeliorationen, Markierungen von Wanderwegen, Erstellen von Fotoarchiven, Sozialdienst in Altersheimen oder Räumungsarbeiten nach Überschwemmungen (vgl. Beilage 2 zu Teil G des Kreisschreibens über die arbeitsmarktlichen Massnahmen, gültig ab 1. Juni 1997). Zum andern gelten für die Zuweisung einer vorübergehenden Beschäftigung herabgesetzte Anforderungen an die Zumutbarkeit, muss die Arbeit doch nur dem Alter, den persönlichen Verhältnissen und dem Gesundheitszustand des Versicherten angemessen sein (
Art. 72a Abs. 2 AVIG
in Verbindung mit
Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG
).
Überdies haben Versicherte, welche einen Zwischenverdienst erzielen, erhöhte Chancen auf ein baldiges Ende ihrer Arbeitslosigkeit, besteht doch bei ihnen die Möglichkeit, dass sie auf Grund ihres Wirkungsbereiches - wie hier in Aussicht gestellt wird - innerhalb des Betriebes, bei welchem sie die Zwischenverdiensttätigkeit ausüben, eine zur Beendigung der Arbeitslosigkeit führende (Vollzeit-)Stelle erhalten.
c) Bei dieser Rechts- und Sachlage blieb im vorliegenden Fall seit März 1997 kein Raum, dem Beschwerdeführer eine vorübergehende Beschäftigung zuzuweisen. Sein Verhalten gegenüber dem Beschäftigungsprogramm X ist ihm deshalb nicht vorzuwerfen. Der verfügte, vorinstanzlich bestätigte Leistungsentzug widerspricht dem Bundesrecht. Ob der Beschwerdeführer sonst die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung ab 5. August 1997 erfüllt, ist nicht in diesem Verfahren zu prüfen. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9b6ec00c-8704-4121-905a-9a66ed42d3f8 | Urteilskopf
113 IV 36
11. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. Januar 1987 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen Z. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 20a ff. UWG
; Art. 14 der Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen.
Die Anzeige von Reisen unter Angabe von (Mindest)Preisen in einem Zeitungsinserat muss die wesentlichen Leistungen, die für die bekanntgegebenen Preise erbracht werden, sowie die Voraussetzungen, unter denen die Preise gültig sind, angeben. Ein Verweis auf den Katalog genügt nicht. | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 113 IV 36 S. 36
A.-
Das Reisebüro X. liess in der "Ostschweiz" vom 7. und vom 14. Februar 1985 sowie im "Blick" vom 7. Februar und vom 26. März 1985 verschiedene Inserate erscheinen, in denen es Reisen anzeigte, etwa "Tunesien ab Fr. 580.--/430.--"; "Marokko 1 Woche ab Fr. 680.--"; "Viva Mexico ... Linienflug und 14 faszinierende Tage ab Fr. 3'590.--". In den Inseraten fehlten Angaben über die Reisedaten, die Art der Unterkunft und/oder den Umfang der im Preis inbegriffenen Verpflegung.
BGE 113 IV 36 S. 37
B.-
Die I. Gerichtskommission des Bezirksgerichts St. Gallen sprach Z., den verantwortlichen Direktor des Unternehmens, am 6. Dezember 1985 der fortgesetzten Widerhandlung gegen die Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'000.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Das Kantonsgericht St. Gallen sprach den Gebüssten auf dessen Berufung hin am 11. Juli 1986 von der Anklage der fortgesetzten Widerhandlung gegen die Preisbekanntgabeverordnung frei.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Z. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
Die Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen (PBV; SR 942.211) gilt gemäss ihrem Art. 2 Abs. 1 lit. d auch für die an Letztverbraucher gerichtete Werbung für sämtliche Waren und Dienstleistungen. Werden in der Werbung Preise aufgeführt oder bezifferte Hinweise auf Preisrahmen oder Preisgrenzen gemacht, so sind die tatsächlich zu bezahlenden Preise bekanntzugeben (
Art. 13 Abs. 1 PBV
). Aus der Preisbekanntgabe muss deutlich hervorgehen, auf welche Ware und Verkaufseinheit oder auf welche Art, Einheit und Verrechnungssätze von Dienstleistungen sich der Preis bezieht (
Art. 14 Abs. 1 PBV
). Widerhandlungen gegen die Preisbekanntgabeverordnung werden gemäss
Art. 21 Abs. 1 PBV
nach
Art. 20e UWG
bei vorsätzlicher Tat mit Haft oder Busse bis zu Fr. 20'000.--, bei fahrlässiger Tatverübung mit Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen wirft dem Beschwerdegegner in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht vor, dass er in den inkriminierten Zeitungsinseraten unter Verwendung der Formel "ab ... Franken" lediglich die Mindestpreise bzw. die billigsten Varianten aufgeführt habe. Sie legt ihm aber zur Last, dass er in den Inseraten die für die angegebenen Mindestpreise angebotenen Leistungen nicht genügend spezifiziert und damit gegen
Art. 14 Abs. 1 PBV
verstossen habe, und sie vertritt sodann die Auffassung, dass es sich bei den bekanntgegebenen
BGE 113 IV 36 S. 38
Preisen nicht um die tatsächlich zu bezahlenden Preise im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 PBV
gehandelt habe, da die Bearbeitungsgebühr und verschiedene Zuschläge darin nicht enthalten gewesen seien.
2.
Die Vorinstanz stellt nicht in Abrede, dass in den inkriminierten Zeitungsinseraten die für die bekanntgegebenen Preise angebotenen Leistungen nicht hinreichend spezifiziert waren, wurden "doch nicht einmal die Hauptleistungen näher erörtert". Ihres Erachtens ist aber dem Gebot der Spezifizierung gemäss
Art. 14 Abs. 1 PBV
Genüge getan, wenn die Leistungen im Katalog beschrieben werden und im Zeitungsinserat auf den Katalog verwiesen wird. Inserat und Katalog bilden nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid in diesem Fall gemeinsam, als Einheit, die "Werbung" im Sinne des 4. Kapitels (Art. 13 ff.) der Preisbekanntgabeverordnung. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
a) Wohl gehört der Katalog wie das Zeitungsinserat zur "Werbung" im Sinne von
Art. 13 ff. PBV
; Inserate und Kataloge sind aber selbständige Werbemittel, und die Angebote müssen daher in jedem Werbemittel spezifiziert werden, in dem Preise bekanntgegeben werden. Die im Zeitungsinserat enthaltene Verweisung auf den Katalog, in dem die Angebote spezifiziert werden, genügt nicht. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 13 f. PBV und insbesondere aus Sinn und Zweck der Preisbekanntgabe gemäss der Preisbekanntgabeverordnung und dem ihr zugrunde liegenden UWG. Die angebotene Leistung muss "aus der Preisbekanntgabe" deutlich hervorgehen (Art. 14 Abs. 1, 11 Abs. 2 PBV). Wohl wird kaum jemand allein schon aufgrund eines Zeitungsinserats, in dem beispielsweise "1 Woche Marokko ab Fr. 680.--" angezeigt wird, eine Reise buchen; das ist indessen rechtlich unerheblich (vgl.
BGE 108 IV 125
). Das Zeitungsinserat kann und soll den Leser zur Kontaktaufnahme mit dem Anbieter anregen. Die Preise müssen daher schon in diesem frühen Stadium miteinander vergleichbar sein. Das sind sie nicht, wenn die Angebote im Zeitungsinserat nicht spezifiziert werden. Es besteht in diesem Fall einerseits die Gefahr der Benachteiligung des Konsumenten, der mit jenem Anbieter Kontakt aufnimmt, dessen Angebot aufgrund der Preisangaben im Zeitungsinserat auf den ersten Blick als das günstigste erscheint, und andererseits die Gefahr der Benachteiligung des Konkurrenten, dessen Angebot aufgrund der Preisangaben im Inserat auf den ersten Blick als weniger günstig erscheint. Diesen
BGE 113 IV 36 S. 39
Gefahren unter anderem will die Preisbekanntgabepflicht gemäss
Art. 20a ff. UWG
begegnen, welche sowohl den Schutz des Konsumenten als auch den Schutz des Konkurrenten zum Zweck hat und überhaupt der Lauterkeit des Wettbewerbs dient (
BGE 108 IV 123
mit Hinweis).
b) Der Einwand des Beschwerdegegners, es sei nicht nachgewiesen, dass die inkriminierten Inserate wegen der mangelhaften Spezifizierung des Angebots eine effektive, konkrete Gefahr der Irreführung begründet hätten, geht an der Sache vorbei.
Art. 14 Abs. 1 PBV
setzt nicht eine konkrete Täuschungsgefahr voraus. Wohl hat die Preisbekanntgabepflicht gemäss
Art. 20a ff. UWG
unter anderem den Zweck, den Konsumenten vor Irreführung zu bewahren; das bedeutet indessen nicht, dass die Täuschung bzw. die konkrete Gefahr der Irreführung des Konsumenten (ungeschriebenes) Tatbestandsmerkmal von
Art. 14 Abs. 1 PBV
in Verbindung mit
Art. 20e UWG
sei. Das Gebot der Spezifizierung des Angebots in Zeitungsinseraten ist aus den genannten Gründen prinzipiell geeignet, den durch
Art. 20a ff. UWG
verfolgten Zwecken zu dienen, und es ist damit gesetzmässig (vgl.
BGE 108 IV 125
mit Verweisungen). Der Richter hat daher
Art. 14 Abs. 1 PBV
anzuwenden, wenn die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind, und er hat nicht zu prüfen, ob im konkreten Fall effektiv eine Täuschungsgefahr bestanden habe.
c) Dem Beschwerdegegner ist allerdings zuzustimmen, dass die Vorschriften der Preisbekanntgabeverordnung, insbesondere auch
Art. 13 und 14 PBV
, nicht auf die Zeitungsinserate der Reiseveranstalter zugeschnitten sind. Die Besonderheit namentlich von Pauschalarrangements besteht darin, dass sie eine Vielzahl unterschiedlicher Sach- und Dienstleistungen enthalten, und zwar auch Dienstleistungen, die nicht unter
Art. 10 PBV
("Bekanntgabepflicht") fallen, welche aber dennoch gemäss
Art. 14 Abs. 1 PBV
zu spezifizieren sind, wenn in der Werbung, etwa in Zeitungsinseraten, für das Pauschalarrangement ein Preis angegeben wird. Die vom Kantonsgericht gewählte Lösung, wonach die Spezifizierung des Angebots im Katalog ausreicht, wenn im Zeitungsinserat auf den Katalog verwiesen wird, ist zwar klar und einfach, sie ist aber nach dem Gesagten mit dem Wortlaut und insbesondere mit Sinn und Zweck von
Art. 14 Abs. 1 PBV
nicht zu vereinbaren. Soll die Werbung mit Preisangaben in Zeitungsinseraten nicht allzu stark eingeschränkt werden, dann kann die Lösung bei der gegenwärtigen Rechtslage nur darin bestehen, dass an die Spezifizierung nicht
BGE 113 IV 36 S. 40
zu strenge Anforderungen gestellt werden. Eine stichwortartige Darstellung der wesentlichen Leistungen, welche für den bekanntgegebenen Preis erbracht werden, genügt. Das Zeitungsinserat, das einen Preis bekanntgibt, muss zumindest Angaben enthalten über das Reiseziel, das wichtigste Transportmittel, die Art der Unterkunft (Mittelklasshotel; Doppelzimmer etc.), den Umfang der im angegebenen Preis inbegriffenen Verpflegung (Frühstück, Halbpension etc.) sowie die Dauer des Arrangements. Wo der angegebene Preis nur unter bestimmten Voraussetzungen, etwa betreffend die Reisedaten (Vorsaison; Hin- und/oder Rückreise in der Wochenmitte), gilt, muss auch dies aus dem Inserat hervorgehen. Diese Angaben sind bei der Mehrzahl der Arrangements, bei denen der Kunde stets im gleichen Hotel oder nur in wenigen verschiedenen Hotels übernachtet, auch im Rahmen eines Zeitungsinserats durchaus möglich und zumutbar. Bei grossen Rundreisen und den sog. Abenteuerreisen kann allerdings selbst eine knapp zusammenfassende stichwortartige Darstellung der wesentlichen, im angegebenen Preis inbegriffenen Leistungen den Rahmen eines kleineren Zeitungsinserats sprengen. Dem Anbieter ist es indessen unbenommen, auf die Angabe von Preisen im Zeitungsinserat zu verzichten; in diesem Fall hat er das Angebot nicht gemäss
Art. 14 Abs. 1 PBV
zu spezifizieren.
Der Einwand des Beschwerdegegners, es sei unmöglich, die vielfältigen und variantenreichen Angebote in den Zeitungsinseraten zu spezifizieren, geht an der Sache vorbei. Das Spezifizierungsgebot in der Werbung besteht nur insoweit, als im betreffenden Werbemittel Preise angegeben werden. Im vorliegenden Fall waren nur jene Reisen durch Angabe der wesentlichen Leistungen zu spezifizieren, welche zu den bekanntgegebenen Mindestpreisen angeboten wurden.
d) Gewiss vermitteln die Angaben über die im bekanntgegebenen Preis inbegriffenen wesentlichen Leistungen nur eine Teilinformation. Die vom Beschwerdegegner erwähnte Gefahr, dass ein Kunde allein aufgrund dieser Teilinformation eine Reise buchen könnte, ohne sich zunächst noch aus den Katalogen und/oder in den Reisebüros umfassender zu informieren, ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der Spezifizierungspflicht gemäss
Art. 14 Abs. 1 PBV
ebenso unerheblich wie die vom Beschwerdegegner an anderer Stelle erwähnte Erfahrungstatsache, dass kaum jemand einzig aufgrund eines Zeitungsinserats eine Reise bucht. Entscheidend ist insoweit allein, dass Zeitungsinserate auch in der Reisebranche
BGE 113 IV 36 S. 41
geeignet sind, einen gewissen Einfluss auf das Konsumverhalten des Durchschnittslesers und das Wettbewerbsverhältnis auszuüben.
e) Indem der Beschwerdegegner die inkriminierten Zeitungsinserate erscheinen liess, in denen die zu den bekanntgegebenen Preisen angebotenen Reisen nicht durch Angabe der wesentlichen Leistungen im genannten Sinne spezifiziert waren, erfüllte er den objektiven Tatbestand von
Art. 14 Abs. 1 PBV
in Verbindung mit
Art. 20e UWG
.
Die Beschwerdeführerin setzt sich nicht mit dem subjektiven Tatbestand auseinander. Darüber sowie über die Frage eines Irrtums wird das Kantonsgericht zu befinden haben. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9b71ca1e-9882-41a0-885d-5bdbf7ec0560 | Urteilskopf
118 IV 221
40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofs vom 20. Mai 1992 i.S. S. gegen Regierung des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 97,
Art. 101 lit. c OG
; Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Soweit die Vereinbarkeit der Vollstreckung der Landesverweisung mit dem Grundsatz des Non-Refoulement in Frage steht, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (E. 1).
Art. 55 StGB
;
Art. 25,
Art. 44 Abs. 2 und
Art. 45 Abs. 1 AsylG
; Art. 33 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention; Vollstreckung der rechtskräftigen Landesverweisung bei einem anerkannten Flüchtling.
Mit dem Vollzug der strafrechtlichen Landesverweisung erlischt das Asyl von Gesetzes wegen (E. 2a). Die für die Vollstreckung der Landesverweisung zuständige Behörde ist daher bei der Anwendung des Non-Refoulement-Prinzips an den Asylentscheid nicht gebunden. Anders verhält es sich nur, wenn die zuständige Asylbehörde trotz Abweisung des Asylgesuchs oder Widerruf des Asyls die Flüchtlingseigenschaft des Betroffenen bejaht, d.h. die Wegweisung als unzumutbar erachtet und eine vorläufige Aufnahme angeordnet hat (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 118 IV 221 S. 222
S. ist polnischer Staatsangehöriger und in der Schweiz seit dem 22. April 1982 anerkannter Flüchtling. Er wurde mit Urteil des Kreisgerichts Belfort vom 22. Februar 1989 wegen Verletzung von Strassenverkehrsregeln zu drei Monaten Gefängnis und fünf Jahren Landesverweisung verurteilt. Mit Verfügung vom 22. Februar 1991 ordnete das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden, nachdem eine entsprechende frühere Verfügung in Wiedererwägung gezogen worden war, die Vollstreckung der rechtskräftigen Landesverweisung gemäss
Art. 55 StGB
an. Eine dagegen eingereichte Beschwerde wies die Regierung des Kantons Graubünden am 17. Juni 1991 ab; S. wurde angewiesen, die Schweiz bis spätestens 19. Juli 1991, 24.00 Uhr, zu verlassen, widrigenfalls er zwangsweise nach Polen ausgeschafft werde.
Gegen diesen Beschwerdeentscheid führt S. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht, mit der er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben; eventuell sei die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde zu betrachten und mit der nämlichen Konsequenz gutzuheissen.
Mit Verfügung vom 24. Juli 1991 erteilte der Präsident des Kassationshofes der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung.
Die Regierung des Kantons Graubünden beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schloss sich in seiner Vernehmlassung dem Antrag der Regierung des Kantons Graubünden an.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 118 IV 221 S. 223
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf eine bei ihm eingereichte Beschwerde eintritt (
BGE 117 Ia 2
und 85 mit Hinweisen). Die staatsrechtliche Beschwerde ist gemäss
Art. 84 Abs. 2 OG
nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Behörde hätte gerügt werden können, so dass zunächst geprüft werden muss, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensteht (
BGE 114 Ia 309
E. 1b).
a) Gemäss
Art. 97 OG
i.V.m.
Art. 5 VwVG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (
BGE 112 Ib 165
E. 1, 237 E. 2a mit Hinweisen), sofern diese von den in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 bis 102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Danach kann gegen letzte kantonale Entscheide betreffend den Strafvollzug, einschliesslich die gerichtliche Landesverweisung gemäss
Art. 55 StGB
als Nebenstrafe, Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden (Art. 98 lit. g und Art. 100 lit. f (e contrario) OG; vgl. auch Art. 7 Ziff. 3 des Reglements für das Schweizerische Bundesgericht;
BGE 116 IV 108
E. 1 und
BGE 106 IV 332
). Die Bestimmung von
Art. 55 StGB
bildet die Grundlage der strafrechtlichen Landesverweisung auch eines Flüchtlings (
BGE 116 IV 111
E. bb; KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, S. 163). Gemäss
Art. 101 lit. c OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedoch ausgeschlossen gegen Verfügungen über die Vollstreckung von Verfügungen.
b) Eine Verfügung, welche auf einer rechtskräftigen früheren Verfügung beruht und diese lediglich vollzieht, stellt, soweit den Parteien keine neuen Rechte oder Pflichten auferlegt werden und die Rechtsstellung der Betroffenen nicht mehr verändert wird, eine Vollstreckungsverfügung im Sinne von
Art. 101 lit. c OG
dar (
BGE 97 I 606
E. 1; vgl. auch Art. 5 Abs. 2 und
Art. 41 Abs. 1 lit. a und b VwVG
; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 139/40, SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Bern 1979, S. 142).
Die Regelung der Art und Weise des Vollzuges, wie beispielsweise die Festlegung der Vollzugsdaten bei der Vollstreckung des Führerausweisentzuges, ändert die Rechtsstellung des Betroffenen nicht (vgl. Meinungsaustausch zwischen dem Bundesrat und dem Kassationshof des Bundesgerichts vom 26. September 1990; BGE
BGE 118 IV 221 S. 224
i.S. G. vom 2. April 1987 in SJ 1987, S. 524). Insoweit ist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung über die Vollstreckung einer Landesverweisung nach
Art. 55 StGB
unzulässig und lediglich die staatsrechtliche Beschwerde gegeben, mit der nur die Verfassungswidrigkeit der Vollstreckungsverfügung selber gerügt werden kann (vgl.
BGE 116 IV 116
E. h, wo im Hinblick auf die Anforderungen von
Art. 13 EMRK
an ein Vollstreckungsverfahren ausgeführt wurde, jedenfalls stehe die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung).
Soweit die Frage zu prüfen ist, ob die strafrechtliche Landesverweisung mit dem Grundsatz des Non-Refoulement nach
Art. 45 AsylG
(SR 142.31), Art. 33 Flüchtlingskonvention (SR 0.142.30),
Art. 3 EMRK
und Art. 3 UNO-Folterkonvention vereinbar ist, was gemäss
BGE 116 IV 115
E. g erst in einem gesonderten Vollstreckungsverfahren zu erfolgen hat, ist hingegen eine Veränderung der Rechtsstellung des Betroffenen durch die behördliche Anordnung zu bejahen. Ist der Vollzug der Landesverweisung als mit dem Refoulement-Verbot unvereinbar zu betrachten, bleibt es zwar nach wie vor bei der ausgesprochenen Landesverweisung, der des Landes Verwiesene kann jedoch unter Umständen, wenn nicht in den Verfolgerstaat, so doch in einen Drittstaat ausgewiesen werden, oder, wenn letzteres nicht möglich ist, weiterhin in der Schweiz verweilen, wobei sich sein Aufenthaltsrecht je nach seinem asylrechtlichen oder fremdenpolizeilichen Status richtet.
c) In diesem beschränkten Sinne ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten, da auch die übrigen Voraussetzungen hiezu erfüllt sind.
2.
Der Beschwerdeführer ist anerkannter Flüchtling. Es ist unbestritten, dass gegen ihn trotz dieser Rechtsstellung die Landesverweisung gemäss
Art. 55 StGB
- unter Beachtung der asylrechtlichen Ausweisungsbeschränkung gemäss Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention und
Art. 44 Abs. 1 AsylG
- ausgesprochen werden konnte (
BGE 116 IV 105
). Ausser Frage steht ferner, dass der zuständige Strafrichter die Landesverweisung rechtskräftig verfügte. Ob die asylrechtliche Einschränkung Beachtung fand und ob sie relevant gewesen wäre oder nicht, muss dahingestellt bleiben, da dies heute nicht mehr geprüft werden kann, wie auch der Beschwerdeführer anerkennt.
a) Gemäss
Art. 44 Abs. 2 AsylG
erlischt mit dem Vollzug der gerichtlichen Landesverweisung das Asyl. Hiezu bedarf es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht eines Widerrufsentscheides
BGE 118 IV 221 S. 225
des Bundesamtes für Flüchtlingswesen (BFF). Dieses wurde bei der Revision des Asylgesetzes vom 22. Juni 1990 ausdrücklich nur für den eigentlichen Widerruf des Asyls gemäss Art. 41 und für den Entscheid über das Erlöschen des Asyls bei Wohnsitzverlegung ins Ausland nach
Art. 42 AsylG
zuständig erklärt, was zwecks Klärung der Rechtslage hinsichtlich der Zuständigkeit für die Beendigung des Asyls durch den Vollzug der Ausweisung oder der gerichtlichen Landesverweisung erfolgte (Botschaft des Bundesrates zum Bundesbeschluss über das Asylverfahren (AVB) und zu einem Bundesgesetz über die Schaffung eines Bundesamtes für Flüchtlinge vom 25. April 1990, BBl 1990 II 659; KÄLIN, a.a.O.; ACHERMANN/HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., S. 198).
Das Asyl erlöscht bereits mit der Feststellung der zuständigen Vollzugsbehörde, dass die strafrechtliche Landesverweisung, abgesehen von der Frage nach der Vereinbarkeit mit dem Non-Refoulement-Grundsatz, vollstreckbar ist. Von einem Widerruf des Asyls kann dabei nicht gesprochen werden. Die zuständige Strafvollzugsbehörde hat nicht zu prüfen, ob die Gründe für einen Asylwiderruf gemäss
Art. 41 AsylG
gegeben sind oder nicht. Ihre Feststellung der grundsätzlichen Vollstreckbarkeit der strafrechtlichen Landesverweisung führt vielmehr von Gesetzes wegen (
Art. 44 Abs. 2 AsylG
) dazu, dass das gewährte Asyl mit dem Vollzug erlischt. Das Gesetz sieht einerseits Gründe vor, bei denen die Asylbehörden das Asyl widerrufen können (
Art. 41 und 42 AsylG
) und solche, die ein Erlöschen des Asylrechts von Gesetzes wegen zur Folge haben (
Art. 44 Abs. 2 AsylG
).
b) Der Beschwerdeführer bestreitet die grundsätzliche Vollstreckbarkeit der strafrechtlichen Landesverweisung und auch das aus dem Vollzug folgende Erlöschen des Asyls ausdrücklich nicht. Er ist hingegen der Auffassung, solange seine Flüchtlingseigenschaft nicht ausdrücklich von der zuständigen Behörde aberkannt worden sei, dürfe er nicht in sein Heimatland Polen zurückgeschickt werden. Wenn bei einem formell anerkannten Flüchtling die materielle Flüchtlingseigenschaft nicht mehr bestehen sollte, sei in einem speziell dafür vorgesehenen Verfahren (
Art. 41 AsylG
) diese Tatsache abzuklären und die Diskrepanz zu beseitigen. Dies sei denn auch der Sinn von
Art. 25 AsylG
.
c) Nach
Art. 25 AsylG
gilt der Ausländer, dem die Schweiz Asyl gewährt hat oder der als Flüchtling vorläufig aufgenommen wurde, gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtling im Sinne des Gesetzes sowie des internationalen Abkommens
BGE 118 IV 221 S. 226
vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30).
Wie weit die Strafbehörden über die Flüchtlingseigenschaft des Betroffenen entscheiden dürfen, richtet sich nach den allgemeinen Voraussetzungen zur Prüfung von Vorfragen (
BGE 116 IV 111
). Nach schweizerischer Rechtsauffassung sind Gerichte und Behörden befugt, vorfrageweise auch Rechtsfragen aus einem anderen Rechtsgebiet zu prüfen, sofern ihnen diese Prüfung nicht durch eine gesetzliche Bestimmung verboten ist und soweit darüber die hiefür zuständige Behörde im konkreten Fall noch keinen rechtskräftigen Entscheid getroffen hat (
BGE 105 II 311
E. 2 und
BGE 102 Ib 369
je mit Hinweisen). Wurde die Flüchtlingseigenschaft des Betroffenen in einem positiven Asylentscheid rechtskräftig bejaht, so ist der Strafrichter danach bei der Aussprechung der Landesverweisung und der Anwendung der dabei zu berücksichtigenden Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingsabkommen und
Art. 44 Abs. 1 AsylG
sowie bei der Frage einer Bestrafung wegen illegaler Einreise im Hinblick auf Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens an den Asylentscheid gebunden (
BGE 116 IV 111
/2 und 112 IV 119). Die gleiche Bindung besteht im Auslieferungsverfahren (
BGE 115 V 6
/7).
Geht es demgegenüber, wie im zu beurteilenden Fall, um die Anwendung des Non-Refoulement-Prinzips nach
Art. 45 Abs. 1 AsylG
und Art. 33 Ziff. 1 der Flüchtlingskonvention bei der Vollstreckung der strafrechtlichen Landesverweisung, ist eine solche Bindung zu verneinen. Da die gerichtliche Landesverweisung grundsätzlich vollstreckbar ist, erlischt das Asyl und verliert der Betroffene somit seine formelle Flüchtlingseigenschaft (E. 2a; vgl. ferner KÄLIN, a.a.O., S. 30). Der Grund für die Bindung aller übrigen eidgenössischen und kantonalen Behörden an den Entscheid der Asylbehörden liegt in der formellen Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft durch Asylgewährung oder vorläufige Aufnahme (KÄLIN, a.a.O., S. 31). Fällt diese durch Erlöschen des Asyls und mangels einer vorläufigen Aufnahme dahin, liegt auch kein rechtskräftiger Entscheid der Asylbehörden mehr vor, an den die Strafvollzugsbehörde gebunden sein könnte. Aufgrund der Bestimmung von
Art. 44 Abs. 2 AsylG
, wonach das Asyl von Gesetzes wegen erlischt, befindet sich die für die Vollstreckung der strafrechtlichen Landesverweisung zuständige Behörde in einer anderen Lage als der Strafrichter bei der Aussprechung der Landesverweisung oder die für die Auslieferung zuständige Instanz. Anders verhält es sich nur, wenn die zuständige Asylbehörde z.B. trotz Abweisung oder Widerruf
BGE 118 IV 221 S. 227
des Asylgesuchs die Flüchtlingseigenschaft des Betroffenen bejahte, indem sie gestützt auf
Art. 45 AsylG
die Zumutbarkeit der Wegweisung verneinte und eine vorläufige Aufnahme anordnete (
Art. 16b Abs. 2 AsylG
). Nur unter solchen Voraussetzungen liegt ein für alle übrigen Behörden verbindlicher Entscheid der Asylbehörde über die formelle Flüchtlingseigenschaft vor (so auch KÄLIN, Das schwierige Verhältnis zwischen Asylverfahren und gerichtlicher Landesverweisung: Eine Entgegnung, Asyl 1988/2, S. 7).
d) Im Falle des Beschwerdeführers liegt, nachdem das gewährte Asyl mit dem Vollzug von Gesetzes wegen als erloschen zu betrachten ist, kein Entscheid der Asylbehörden vor, der sich über eine formelle Anerkennung von dessen Flüchtlingseigenschaft aussprechen würde. Vielmehr stellte sich das Bundesamt für Flüchtlingswesen unbestrittenermassen auf den Standpunkt, es sei Sache der bündnerischen Strafvollzugsinstanz, im Rahmen von
Art. 45 Abs. 1 AsylG
über die Vollstreckbarkeit der gerichtlichen Landesverweisung zu entscheiden. Die Vorinstanz verletzte daher weder
Art. 25 AsylG
noch die Grundsätze der Zuständigkeit zur Prüfung von Vorfragen, wenn sie die materielle Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers und damit die Voraussetzungen des Refoulement-Verbots von
Art. 45 Abs. 1 AsylG
und Art. 33 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention verneinte.
Daran ändert die im Gutachten vom 2. August 1991 dargelegte Auffassung des UNO-Hochkommissariates für Flüchtlinge nichts. Die Empfehlung des Exekutiv-Komitees für das Programm des hohen Flüchtlingskommissars der Vereinten Nationen Nr. 8 betreffend die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft (lit. e/iii), nach der die Zuständigkeit möglichst einer einzigen zentralen Behörde gegeben sein sollte, bezieht sich ausdrücklich nur auf die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und nicht auf deren Überprüfung. Überdies handelt es sich dabei um eine blosse Empfehlung. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9b7a399d-4bfc-403f-86c3-200e2cedc0d0 | Urteilskopf
135 V 94
13. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen GastroSocial Ausgleichskasse (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_449/2008 vom 16. Dezember 2008 | Regeste
Art. 59 AsylG
; Art. 24 Ziff. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge; Art. 1 Abs. 5 des bernischen Gesetzes vom 5. März 1961 über Kinderzulagen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer; kantonale Familienzulagen.
Ein vorläufig aufgenommener Flüchtling hat gestützt auf
Art. 59 AsylG
i.V.m. Art. 24 Ziff. 1 der Flüchtlingskonvention mit der Anerkennung als Flüchtling Anspruch auf Familienzulagen wie eine Person mit Schweizer Bürgerrecht; massgebender Zeitpunkt ist dabei die Anerkennung als (vorläufig aufgenommener) Flüchtling durch die Behörden (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 135 V 94 S. 95
A.
A., geboren 1972, stammt aus der Volksrepublik China. Er reiste am 29. September 2002 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Am 11. April 2006 zog das Bundesamt für Migration (BFM) seine Verfügung vom 30. Juni 2004 in Wiedererwägung und nahm A. als Flüchtling vorläufig auf. A. war vom 1. November 2005 bis 31. März 2007 als Mitarbeiter im Restaurant K. angestellt. Am 4. Dezember 2006 bewilligte das BFM seiner Ehefrau und seinen beiden Söhnen (geboren 1997 und 2000) die Einreise in die Schweiz zwecks Familienvereinigung. Diese erfolgte am 19. Januar 2007. Mit Verfügung vom 5. November 2007 lehnte die GastroSocial Ausgleichskasse seinen Anspruch auf Kinderzulagen für die Zeit vom 1. November 2005 bis 18. Januar 2007 ab, sprach ihm hingegen vom 19. Januar bis 31. März 2007 Kinderzulagen zu.
B.
Mit Entscheid vom 23. April 2008 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die hiegegen erhobene Beschwerde ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, ihm die Kinderzulagen auch für die Zeit vom 1. November 2005 bis 18. Januar 2007 zuzüglich Verzugszins auszurichten. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das BFM beantragt die teilweise Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (
Art. 95 lit a BGG
). Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Quellen des kantonalen Rechts stützt, welche nicht in
Art. 95 lit. c-e BGG
genannt werden, beschränkt sich die Überprüfung durch das Bundesgericht demgegenüber thematisch auf die erhobenen und begründeten Rügen (
Art. 106 Abs. 2 BGG
) und inhaltlich auf die Frage, ob die Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt. Im Vordergrund steht dabei eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere des Willkürverbots nach
Art. 9 BV
. Was die Feststellung des Sachverhalts anbelangt, kann gemäss
Art. 97 Abs. 1 BGG
nur gerügt werden, diese sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung nach
Art. 95 BGG
(
BGE 133 I 201
E. 1 S. 203 mit Hinweisen).
BGE 135 V 94 S. 96
2.
Die Vorinstanz bestätigte die Ablehnung des Anspruchs auf Kinderzulagen durch die Ausgleichskasse, da der Beschwerdeführer als Staatsbürger der Volksrepublik China nach Art. 1 Abs. 5 des kantonalen Gesetzes vom 5. März 1961 über Kinderzulagen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (KZG; BSG 832.71) nur dann Anspruch auf Kinderzulagen habe, wenn er mit seinen Kindern in der Schweiz wohne oder sich auf ein Sozialversicherungsabkommen berufen könne. Art. 84 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) stelle keine Anspruchsgrundlage dar, sondern regle lediglich die Auszahlungsmodalitäten resp. die Fälligkeit; ob ein Anspruch bestehe, richte sich aber nach kantonalem Recht.
Vor Bundesgericht beruft sich der Beschwerdeführer nicht mehr auf
Art. 84 AsylG
. Er rügt hingegen, die Ausgleichskasse hätte ihm angesichts seiner Rechtsstellung als anerkannter Flüchtling Kinderzulagen wie einem schweizerischen oder privilegierten ausländischen Arbeitnehmer zusprechen müssen und die kantonale Regelung missachte das verfassungsmässige Gebot der Rechtsgleichheit sowie Völkerrecht, indem sie die besondere Rechtsstellung der Flüchtlinge nicht berücksichtige.
3.
Art. 59 AsylG
besagt, dass Personen, denen die Schweiz Asyl gewährt hat oder die als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen wurden, gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtlinge im Sinne des Asylgesetzes sowie des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention; SR 0.142.30) gelten. Gemäss Art. 24 Ziff. 1 der Flüchtlingskonvention gewähren die vertragsschliessenden Staaten den auf ihrem Gebiet rechtmässig sich aufhaltenden Flüchtlingen die gleiche Behandlung wie Einheimischen mit Bezug u.a. auf die Entlöhnung mit Einschluss der Familienzulagen, die Bestandteil des Lohnes sind (lit. a), und auf die soziale Sicherheit, einschliesslich der gesetzlichen Bestimmungen über Familienlasten, sofern diese Leistungen nicht ausschliesslich aus öffentlichen Mitteln vorgesehen sind (lit. b). Nach der Rechtsprechung kommt eine Person erst dann in den vollen Genuss der erweiterten Konventionsrechte, wenn der Staat nach Massgabe seines nationalen Rechts sie als Flüchtling anerkannt hat; zu diesen Konventionsrechten gehören namentlich die Ausgestaltung der Fürsorge, der sozialen Sicherheit und der Arbeitsgesetzgebung nach Art. 23 und 24 der Flüchtlingskonvention (Entscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom
BGE 135 V 94 S. 97
19. November 1998 E. 11, in: VPB 63/1999 Nr. 3 S. 34 mit Hinweisen).
4.
Der Beschwerdeführer ist vorläufig aufgenommener Flüchtling und hat deshalb gegenüber allen kantonalen und Bundesbehörden dieselbe Rechtsstellung wie eine Person mit Schweizer Bürgerrecht (
Art. 59 AsylG
). Diese Gleichstellung gilt kraft internationalem Recht ausdrücklich auch für den hier strittigen Bereich der Familienzulagen (Art. 24 Ziff. 1 lit. a Flüchtlingskonvention; vgl. etwa zum Bereich der Krankenversicherung RKUV 2005 S. 25, K 22/04 und zum Bereich der Arbeitslosenversicherung ARV 1981 S. 53, C 162/79). Allerdings gilt sie nicht rückwirkend auf den Tag der Einreise in die Schweiz oder den Tag der Erfüllung des Flüchtlingsbegriffs, sondern erst mit der Anerkennung als Flüchtling durch die Behörden. Dies bedeutet, dass der Beschwerdeführer von den eidgenössischen und kantonalen Behörden seit Erlass der Verfügung vom 11. April 2006 wie eine Person mit Schweizer Bürgerrecht zu behandeln ist und auch dieselben Ansprüche wie eine Person mit Schweizer Bürgerrecht hat. Abs. 5 von Art. 1 KZG ist somit auf ihn nicht anwendbar, und es ist unzulässig, wenn Verwaltung und Vorinstanz ihm für die Zeit vom 11. April 2006 bis 18. Januar 2007 Kinderzulagen absprechen, weil er eine ausländische Staatsbürgerschaft besitzt. Demnach sind die Verfügung vom 5. November 2007 sowie der kantonale Entscheid vom 23. April 2008 aufzuheben und die Sache ist an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie den Anspruch des Beschwerdeführers auf Kinderzulagen ab 11. April 2006 prüfe, wie wenn dieser das Schweizer Bürgerrecht besitzen würde. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9b7b8e6b-e2a0-48e7-84ec-e3383997def1 | Urteilskopf
97 IV 146
29. Entscheid der Anklagekammer vom 24. Juni 1971 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Jugendanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Bestimmung des Gerichtsstandes.
1. Der Gerichtsstand richtet sich nach den strafbaren Handlungen, die Gegenstand der Untersuchung bilden und nicht auf einer offensichtlich haltlosen Beschuldigung beruhen (Erw. 1).
2. Voraussetzungen für die nachträgliche Änderung eines von der Anklagekammer festgesetzten oder von den beteiligten Kantonen vereinbarten Gerichtsstandes (Erw. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 97 IV 146 S. 146
A.-
Otto Oppliger, geb. 2. April 1951, und Kurt Scheidegger, geb. 12. September 1951, die in der Nacht vom 3./4. Januar 1971 aus der Erziehungsanstalt Tessenberg entwichen waren, gestanden am 7. Januar 1971 vor der bernischen bzw. solothurnischen Kantonspolizei, am 4. Januar 1971 in Brügg und am 5. Januar 1971 in Orpund gemeinsam je einen Versuch der Entwendung eines Personenwagens zum Gebrauche unternommen und am 6. Januar 1971 etwa um 00.30 Uhr in Basel gemeinsam einen solchen Wagen zum Gebrauche entwendet und ihn am gleichen Tage in der Gegend von Dielsdorf/Buchs zurückgelassen zu haben. Den Entwendungsversuch von Brügg hatte die bernische Kantonspolizei bereits am 5. Januar entdeckt und am 6. Januar zum Gegenstand einer gegen unbekannte Täter gerichteten Strafanzeige gemacht. Der Entwendungsversuch von Orpund wurde der Polizei erst durch die Aussagen Oppligers bekannt. Er ist in einer an das Untersuchungsrichteramt Nidau gerichteten Strafanzeige vom 11. Januar 1971 festgehalten. Wegen der
BGE 97 IV 146 S. 147
Entwendung von Basel erstattete der Geschädigte am 6. Januar 1971 bei der Polizei des Kantons Basel-Stadt gegen unbekannte Täter Strafanzeige. Sie lautet auf Einbruchsdiebstahl und Sachbeschädigung und führt als Deliktsgut den Personenwagen im Werte von etwa Fr. 4000.--, einen braunen Kapuzenmantel im Werte von etwa Fr. 200.--, ein Polstersitzkissen im Werte von etwa Fr. 10.- und zwei Stücke Storenstoff im Werte von je etwa Fr. 30.- an.
Am 9. Februar 1971 wurde Oppliger auf Ersuchen des Untersuchungsrichters von Nidau in der Erziehungsanstalt Tessenberg unter anderem auch zu den strafbaren Handlungen einvernommen, die Gegenstand der Strafanzeige von Basel bilden. Er bestritt, dass er und Scheidegger einen Mantel, ein Kissen und Storenstoffe gestohlen hätten. Dagegen erklärte er, im entwendeten Wagen habe sich eine Art Blache befunden, die sie im Walde in der Gegend von Zürich, ungefähr 1 km vom Orte entfernt, wo sie den Wagen zurückliessen, abgelegt hätten. Scheidegger konnte am 9. Februar nicht einvernommen werden, denn er war in der Nacht vom 7./8. Februar zum zweiten Male aus der Erziehungsanstalt Tessenberg entwichen.
Am 17. Februar anerkannte der Generalprokurator des Kantons Bern gegenüber der Jugendanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt den bernischen Gerichtsstand. Er führte unter anderem aus, die Beschuldigten hätten den Wagen, an dem sie sich in Orpund zu schaffen machten, etwa um 500-600 m verschoben, ohne jedoch den Motor in Gang setzen zu können. In diesem Falle dürfte nicht mehr von einem blossen Versuch der Entwendung zum Gebrauche gesprochen werden. Ein Diebstahl in Basel könne den Beschuldigten "im heutigen Zeitpunkt" nicht nachgewiesen werden. In den Kantonen Bern und Basel-Stadt ständen somit gleichartige Verfehlungen zur Beurteilung. Deshalb und weil die beiden Beschuldigten auf der Flucht aus einer bernischen Erziehungsanstalt handelten, sei die Gerichtsbarkeit des Kantons Bern anzuerkennen. Dies jedoch unter dem Vorbehalt, dass sich im Laufe des weiteren Verfahrens nicht neue, die örtliche Zuständigkeit beeinflussende Gesichtspunkte ergäben.
Am 22. März wurde der neuerdings in die Erziehungsanstalt Tessenberg eingewiesene Scheidegger einvernommen. Er erklärte, in dem in Basel entwendeten Wagen hätten sich ein weisser Mantel und eine Art Blache befunden. Er und Oppliger
BGE 97 IV 146 S. 148
hätten diese Blache im Walde in der Gegend von Zürich abgelegt; was mit ihr geschehen sei, wisse er nicht. Den weissen Mantel habe er angezogen; er befinde sich in der Anstalt Tessenberg; man habe ihm denselben bei seiner Wiederverhaftung abgenommen. Ein Kissen und Storenstoff habe er nicht gesehen. Er anerkenne, den Mantel gestohlen zu haben.
Am 15. April wurde Scheidegger im Auftrage des Untersuchungsrichters von Nidau in der Anstalt Tessenberg über seine zweite Flucht einvernommen. Er sagte aus, er und drei weitere mit ihm entwichene Zöglinge hätten am 8. Februar in Le Landeron einen Personenwagen entwendet und seien damit nach Marseille gefahren. Dort habe er am Abend des 9. Februar bei einem Gärtnerhäuschen ein Paar Lederhandschuhe entdeckt und sie an sich genommen. Am Abend des 10. Februar seien er und seine Begleiter in der Gegend von Toulon festgenommen worden. In der Folge habe man sie in die Schweiz zurückgeführt.
Am 23. April berief sich der Generalprokurator des Kantons Bern gegenüber der Jugendanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt auf das Geständnis Scheideggers vom 22. März, aus dem in Basel entwendeten Wagen einen Mantel gestohlen zu haben. Er machte unter Berufung auf einen Entscheid der Anklagekammer des Bundesgerichtes vom 13. Oktober 1970 i.S. Michel geltend, Begehungsort dieses Diebstahls sei in erster Linie Basel, wo der Wagen weggenommen wurde. Deshalb dürften nun die Behörden des Kantons Basel-Stadt zuständig sein, und zwar gemäss
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, eventuell gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2, wenn die Wegnahme eines Personenwagens in Le Landeron als Diebstahl gewürdigt werden müsse.
Am 25. Mai antwortete die Jugendanwaltschaft Basel-Stadt, sie verneine die Zuständigkeit der Behörden dieses Kantons. Sie machte geltend, es beständen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschuldigten bei der Behändigung des Wagens in Basel nicht nur diesen, sondern auch die sich darin befindenden Gegenstände wegnehmen wollten. Scheidegger habe sich erst beim Verlassen des Wagens in Dielsdorf entschlossen, sich den Mantel anzueignen. Deshalb dürften die Behörden des Kantons Zürich zur weiteren Behandlung dieses Falles zuständig sein.
B.-
Mit Eingabe vom 18./22. Juni 1971 beantragt der Generalprokurator des Kantons Bern der Anklagekammer des Bundesgerichtes, die Behörden des Kantons Basel-Stadt, eventuell jene des Kantons Zürich zur Verfolgung und Beurteilung
BGE 97 IV 146 S. 149
der den Beschuldigten Oppliger und Scheidegger zur Last gelegten strafbaren Handlungen zuständig zu erklären.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Als der Generalprokurator des Kantons Bern am 17. Februar den Gerichtsstand Bern anerkannte, ging er davon aus, dass die in Orpund ausgeführte Tat als vollendete Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch gewürdigt werden "dürfte", also mit gleich schwerer Strafe bedroht sei wie die in Basel verübte Entwendung, und dass den Beschuldigten der in der Basler Strafanzeige erwähnte Diebstahl an einem Mantel usw. im damaligen Zeitpunkt nicht nachgewiesen werden könne. Diese Überlegungen hätten, wenn die Anklagekammer damals zum Entscheide angerufen worden wäre, für die Bestimmung des Gerichtsstandes nicht standgehalten, sondern waren dem anerkennenswerten Bestreben des Generalprokurators zuzuschreiben, die aus einer bernischen Erziehungsanstalt entwichenen Beschuldigten im Kanton Bern beurteilen zu lassen. Einmal war es gewagt, das Hantieren an einem Personenwagen in Orpund entgegen den Vorwürfen, die Oppliger und Scheidegger bei der Einvernahme vom 7. Januar und in der Strafanzeige vom 11. Januar gemacht worden waren, nicht bloss als versuchte, sondern als vollendete Entwendung zum Gebrauch zu würdigen. Sei dem wie ihm wolle, war die in Orpund ausgeführte Tat den bernischen Behörden erst am 7. Januar bekannt geworden, während die in Basel begangene Entwendung eines Personenwagens schon am 6. Januar angezeigt worden war, weshalb gemäss
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
die Gerichtsbarkeit zur Verfolgung aller Handlungen auch abgesehen vom Vorwurf des Diebstahls den Behörden des Kantons Basel-Stadt zustand.
Dazu kommt, dass der Gerichtsstand nicht davon abhängt, was dem Beschuldigten schliesslich nachgewiesen werden kann. Er richtet sich nach den strafbaren Handlungen, die durch die Strafverfolgung abgeklärt werden sollen, d.h. Gegenstand der Untersuchungen bilden, es wäre denn, dass sich die massgebende Beschuldigung von vornherein als haltlos erweise (
BGE 71 IV 167
,
BGE 74 IV 125
,
BGE 87 IV 44
,
BGE 88 IV 44
,
BGE 91 IV 55
). Der Diebstahl an einem Mantel, einem Polsterkissen und Storenstoff bildete Gegenstand der in Basel angehobenen und vom Untersuchungsrichter von Nidau fortgesetzten Untersuchung, ohne
BGE 97 IV 146 S. 150
dass am 17. Februar gesagt werden konnte, die Beschuldigung, gegenüber Oppliger oder Scheidegger oder gegenüber beiden erhoben, sei von vornherein haltlos. Scheidegger war zu diesem Vorwurf überhaupt noch nicht einvernommen worden, und Oppliger hatte am 9. Februar zugegeben, dass sich im Wagen eine Blache befunden habe, die sie im Kanton Zürich abgelegt hätten. Das wies darauf hin, dass der Diebstahl am sog. Storenstoff von Oppliger und Scheidegger ausgeführt worden sein könnte. Ferner ergab sich aus der Strafanzeige vom 6. Januar, dass die Täter in der Werkstatt des Geschädigten in Basel einen blauen Reportermantel und zwei Paar Handschuhe zurückgelassen haben sollen. Das war ein Anzeichen dafür, dass sie sich anderseits den dem Geschädigten abhanden gekommenen Kapuzenmantel angeeignet haben könnten. Der Generalprokurator des Kantons Bern hat denn auch am 17. Februar nicht angenommen, der Vorwurf des Diebstahls sei offensichtlich haltlos, sondern nur, dieses Verbrechen könne den beiden Beschuldigten "im heutigen Zeitpunkt" nicht nachgewiesen werden.
Der Generalprokurator des Kantons Bern hätte daher den Gerichtsstand dieses Kantons - unter Hinweis auf den Entscheid der Anklagekammer vom 13. Oktober 1970 i.S. Michel - mit der Begründung ablehnen können, für die Verfolgung des Diebstahls an den im Wagen befindlichen Sachen sei Basel zuständig, wo der Wagen weggenommen und schon am 6. Januar 1971 wegen Diebstahls Strafanzeige erstattet worden war. Nachdem er sich am 17. Februar 1971 mit der Jugendanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, wenn auch unter einem Vorbehalt, auf den Gerichtsstand Bern geeinigt hat, geht die Berufung auf den Entscheid i.S. Michel jedoch fehl, weil nun über die nachträgliche Änderung eines vorläufig anerkannten Gerichtsstandes zu entscheiden ist.
2.
Die nachträgliche Änderung eines von der Anklagekammer festgesetzten oder von den beteiligten Kantonen vereinbarten Gerichtsstandes ist nur aus triftigen Gründen zu bewilligen (
BGE 69 IV 46
Erw. 2,
BGE 71 IV 61
,
BGE 85 IV 210
Erw. 3,
BGE 96 IV 93
). Die Strafverfolgung müsste leiden, wenn ein einmal festgelegter Gerichtsstand nachträglich ohne Notwendigkeit verschoben würde.
Ob ein triftiger Grund vorliegt, beurteilt sich nach objektiven Gesichtspunkten, nicht nach den Überlegungen und Vorstellungen der Behörde, die den Gerichtsstand anerkannte.
BGE 97 IV 146 S. 151
Auch wenn bei der Anerkennung ein Vorbehalt gemacht wurde, können diese Überlegungen und Vorstellungen nicht schlechthin massgebend sein. Das vertrüge sich mit den Bedürfnissen einer raschen und zweckmässigen Strafverfolgung nicht immer.
Im vorliegenden Falle lautete der Vorbehalt des Generalprokurators des Kantons Bern dahin, "dass sich im Laufe des weiteren Verfahrens nicht neue, die örtliche Zuständigkeit beeinflussende Gesichtspunkte ergäben". Dieser Vorbehalt schliesst eine blosse "revisio in iure" des Gerichtsstandsbeschlusses vom 17. Februar aus. Der Umstand, dass der Generalprokurator damals annahm, der Diebstahl könne den Beschuldigten "im heutigen Zeitpunkt" nicht nachgewiesen werden, und er diesen Nachweis nunmehr für möglich hält, ist kein triftiger Grund zur Änderung des Gerichtsstandes, da dieser schon damals richtigerweise nicht von der Möglichkeit des Schuldbeweises, sondern von den erhobenen Beschuldigungen abhing. Nur neue Beschuldigungen, die sich auf erst nach dem 17. Februar ausgeführte oder den Behörden bekannt gewordene Handlungen stützen, können allenfalls Anlass zu einer Änderung des Gerichtsstandes geben.
3.
Neu in diesem Sinne ist der Vorwurf, Scheidegger habe am 8. Februar in Le Landeron einen Personenwagen zum Gebrauch entwendet oder gestohlen. Diese Tat war den bernischen Behörden am 17. Februar nicht bekannt. Sie vermag indessen den Gerichtsstand nicht zu verschieben, da sie später zum Gegenstand einer Untersuchung gemacht wurde als die Entwendung und der Diebstahl, die in Basel angezeigt worden sind. Übrigens käme wegen der im Kanton Neuenburg ausgeführten Tat eine Verschiebung des Gerichtsstandes nach Basel oder Zürich ohnehin nicht in Frage, denn Scheidegger fuhr mit dem entwendeten Wagen von Le Landeron nach Genf und Marseille, nicht nach Basel oder Zürich.
Neu bekannt geworden ist sodann der Diebstahl an einem Paar Handschuhen, den Scheidegger am 9. Februar in der Gegend von Marseille verübt haben will. Da Scheidegger Schweizer ist und sich in der Schweiz befindet, muss er für diese Tat in der Schweiz verfolgt werden (
Art. 6 StGB
). Aber auch dieser Umstand bildet keinen triftigen Grund zur Verschiebung des Gerichtsstandes nach Basel oder Zürich. Im Ausland verübte strafbare Handlungen sind in der Schweiz am Wohnort des Täters und subsidiär an dessen Heimatort zu verfolgen
BGE 97 IV 146 S. 152
(
Art. 348 StGB
). Unter dem Wohnort ist nicht der zivilrechtliche Wohnsitz zu verstehen, sondern der Mittelpunkt des Lebens des Beschuldigten (
BGE 76 IV 269
). Dieser Mittelpunkt befand und befindet sich für Scheidegger vorläufig noch in der Erziehungsanstalt Tessenberg, also im Kanton Bern, eventuell bei seinen Eltern in Grenchen, Kanton Solothurn. Wäre anzunehmen, Scheidegger habe keinen Wohnort, so wäre massgebend, dass er im Kanton Bern heimatberechtigt ist. Der in der Gegend von Marseille verübte Diebstahl müsste somit an sich im Kanton Bern, eventuell im Kanton Solothurn, keinesfalls aber in Basel oder Zürich verfolgt werden, wenn nicht
Art. 350 Ziff. 1 StGB
zuträfe. Der Generalprokurator des Kantons Bern beruft sich denn auch nicht auf diese Tat, um sein Gesuch zu begründen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch wird abgewiesen, und die Behörden des Kantons Bern werden zuständig erklärt, Otto Oppliger und Kurt Scheidegger für die ihnen zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9b7f0fd2-0be1-45cd-ac74-39e3cbbc5d20 | Urteilskopf
108 III 23
10. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. August 1982 i.S. Moser gegen Gemeinde Beinwil am See (Berufung) | Regeste
Kollokation (
Art. 250 SchKG
).
Wird der Kollokationsplan durch Urteil im Kollokationsprozess abgeändert, so ist er nicht neu aufzulegen. Eine dennoch erfolgte Neuauflage ist nichtig und verschafft den Gläubigern nicht das Recht, erneut Kollokationsklage zu erheben. | Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 108 III 23 S. 24
Im Konkurs über Alfred Moser wurde am 22. November 1975 der Kollokationsplan aufgelegt. Die Ehefrau des Schuldners, Rosa Moser-Huber, erhob rechtzeitig Kollokationsklage, mit der sie geltend machte, ihre Frauengutsforderung sei zu Unrecht nur in einem Teilbetrag kolloziert worden. Mit Urteil vom 11. Januar 1977 hiess das Bezirksgericht Kulm die Klage zum grössten Teil gut. Am 2. Dezember 1978 teilte das Konkursamt Kulm den Gläubigern durch Publikation im Amtsblatt des Kantons Aargau mit, der Kollokationsplan liege infolge nachträglicher Anerkennung einer Forderung zur Einsicht auf; Klagen auf Anfechtung des Planes seien innert 10 Tagen von der Bekanntmachung an gerichtlich anhängig zu machen.
Am 11. Dezember 1978 erhob Rosa Moser gegen die Gemeinde Beinwil am See Kollokationsklage, mit der sie bestritt, dass der Beklagten für ihre Forderung von Fr. 12'607.75 ein gesetzliches Pfandrecht zustehe. Das Bezirksgericht Kulm wies die Klage ab. Eine Beschwerde gegen seinen Entscheid wurde vom Obergericht des Kantons Aargau am 23. Dezember 1981 abgewiesen.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerin gegen das obergerichtliche Urteil ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz erwächst der Kollokationsplan in Rechtskraft, wenn er nicht innert der Frist des
Art. 250 Abs. 1 SchKG
angefochten wird. Abgesehen von ganz besonderen Fällen, von denen hier keiner gegeben ist, kann er von der Konkursverwaltung nachträglich nicht mehr abgeändert werden (
BGE 98 III 70
E. 3,
BGE 97 III 42
,
BGE 96 III 78
/79,
BGE 87 III 84
). Ausgeschlossen ist auch eine Neuauflage des Planes, die den Gläubigern die Anfechtung von bereits rechtskräftig gewordenen Kollokationsverfügungen erlauben würde. Erst recht gilt dies, wenn die Kollokation einer Forderung auf richterlichem Urteil im Kollokationsprozess beruht. Obsiegt ein Gläubiger im Kollokationsprozess, so ist dies im Kollokationsplan vorzumerken und bei der Verteilung zu berücksichtigen (
Art. 64 Abs. 2 KOV
;
BGE 56 III 109
). Die Mitgläubiger können eine solche Änderung des Kollokationsplanes nicht ihrerseits wieder anfechten und dadurch die Rechtskraft des Kollokationsurteils in Frage stellen, weshalb der Kollokationsplan nach Abschluss des Kollokationsprozesses nicht neu aufzulegen ist (JAEGER, N. 8 zu
Art. 250
BGE 108 III 23 S. 25
SchKG
; FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 336; V. FURRER, Die Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1979, S. 59/60; unzutreffend AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, S. 347).
Die vom Konkursamt vorgenommene Neuauflage des Kollokationsplanes war daher unbeachtlich und vermochte an der Rechtskraft der einzelnen Kollokationsverfügungen nichts zu ändern. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz zu Recht angenommen, die Klägerin könne die Kollokation der Forderung der Beklagten nicht mehr durch Kollokationsklage anfechten.
3.
Die Klägerin macht demgegenüber geltend, selbst wenn man annehmen wollte, der Kollokationsplan hätte nicht neu aufgelegt werden dürfen, wäre in der dennoch erfolgten Neuauflage bloss eine anfechtbare und nicht eine geradezu nichtige Amtshandlung des Konkursamtes zu erblicken. Da niemand gegen die Neuauflage Beschwerde geführt habe, sei die dadurch bewirkte erneute Eröffnung der Klagefrist als gültig zu betrachten und die Klage materiell zu behandeln.
Die Neuauflage des Kollokationsplanes berührt indessen keineswegs nur die Interessen der am Konkurs beteiligten Gläubiger. Auch die Öffentlichkeit hat ein Interesse daran, dass das Konkursverfahren nicht dadurch verlängert und kompliziert wird, dass ein rechtskräftiger Kollokationsplan nachträglich ausser Kraft gesetzt wird. Insbesondere liegt es im öffentlichen Interesse, dass richterliche Urteile, die in einem ersten Kollokationsprozess ergangen sind, nicht durch weitere Kollokationsklagen wieder in Frage gestellt werden können. Ganz abgesehen vom prozessualen Leerlauf müsste es zu unlösbaren Schwierigkeiten führen, wenn in einem zweiten Kollokationsprozess ein widersprechendes Urteil gefällt würde. Diese unter allen Umständen zu vermeidende Gefahr besteht aber, wenn ein Kollokationsplan im Anschluss an einen ersten Kollokationsprozess erneut von jedem Gläubiger angefochten werden könnte. Die Neuauflage des Kollokationsplanes und die damit verbundene Fristansetzung für die Kollokationsklage muss daher entgegen der Auffassung der Klägerin als schlechthin nichtig angesehen werden.
Der Klägerin kann auch darin nicht gefolgt werden, dass sie nach Treu und Glauben auf die Publikation des Konkursamtes habe abstellen und auf die darin enthaltene Rechtsmittelbelehrung habe vertrauen dürfen. Das Vertrauen in die Publikation vermochte ihr nicht zu einer Klagemöglichkeit zu verhelfen, die mit dem
BGE 108 III 23 S. 26
Wesen des Kollokationsverfahrens in Widerspruch steht, sowenig wie das Vertrauen in eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung ein gesetzlich nicht gegebenes Rechtsmittel schaffen kann (vgl.
BGE 100 Ib 119
/120,
BGE 92 I 77
). Im übrigens versucht die Klägerin mit ihrer Klage nur nachzuholen, was sie im Anschluss an die erste Auflage des Kollokationsplanes unterlassen hat. Diese Unterlassung, die die Verwirkung des Klagerechts zur Folge hatte, hat sie ihrer eigenen Unachtsamkeit zuzuschreiben; sie kann durch das spätere fehlerhafte Verhalten des Konkursamtes nicht aus der Welt geschaffen werden. Unter diesen Umständen verdient das Vertrauen der Klägerin in die zu Unrecht erfolgte Publikation der Neuauflage des Kollokationsplanes zum vornherein keinen Schutz. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9b81e9b1-e54e-4d86-a657-1793ea0873a3 | Urteilskopf
82 III 1
1. Entscheid vom 20. April 1956 i.S. Gasser. | Regeste
Zwangsvollstreckung unter Ehegatten.
Art. 173 ff. ZGB
.
Wird einem Ehegatten
a) bei einer Verfügung im Scheidungsprozesse nach Art. 145
b) bei einer Verfügung zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft nach
Art. 170 ZGB
;
c) bei gerichtlicher Trennung der Ehe ausser Unterhaltsbeiträgen eine Prozessentschädigung zugesprochen, so ist auch für diese die Zwangsvollstreckung ohne Beschränkung zulässig.
Art. 176 Abs. 2 ZGB
. | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 82 III 1 S. 2
A.-
Der von der Rekurrentin eingeleitete Scheidungsprozess wurde am 13. September 1955 vom Bezirksgericht St. Gallen dahin entschieden, dass die Ehe mit Rücksicht auf eine in Aussicht stehende Wiedervereinigung der Gatten auf die Dauer eines Jahres getrennt wurde. Das Bezirksgericht ordnete keine Gütertrennung an. Es verpflichtete den Ehemann zur Zahlung monatlicher Unterhaltsbeiträge von Fr. 150.-- an die Ehefrau und sprach dieser ferner eine Prozessentschädigung von Fr. 475.70 zu. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft.
B.-
Für die vom Manne nicht bezahlte Prozessentschädigung leitete die Frau Betreibung ein. Über den vom Betreibungsamte St. Gallen zugestellten Zahlungsbefehl Nr. 25531 beschwerte sich der Schuldner mit Hinweis auf das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten nach
Art. 173 ZGB
. Die Gläubigerin widersetzte sich der Beschwerde und brachte vor, wenn sie die Prozessentschädigung nicht erhalte, müsse sie von den Unterhaltsbeiträgen mehr, als was auf ein Vierteljahr entfalle, für die Bezahlung der Anwaltsrechnung verwenden. Der Schuldner dagegen machte geltend, er sei ausserstande, neben den Gerichtskosten, die er wöchentlich abzahle, noch die Prozessentschädigung zu leisten. Im übrigen verfüge die Gläubigerin noch über eigene Mittel.
C.-
Die untere Aufsichtsbehörde hob den Zahlungsbefehl auf, und die von der Gläubigerin angerufene obere Aufsichtsbehörde bestätigte diesen Entscheid am 13. März 1956, im wesentlichen aus folgenden Gründen:
Art. 176 Abs. 2 ZGB
darf nicht ausdehnend ausgelegt werden. Unter gerichtlich zugesprochenen Beiträgen sind solche nach Art. 145, 156, 170, 246 ZGB zu verstehen. Dass die bei Abweisung einer Scheidungsklage einem Ehegatten zugesprochene Prozessentschädigung nicht als Beitrag in diesem Sinne zu gelten hat, ist bereits entschieden worden
BGE 82 III 1 S. 3
(
BGE 48 III 125
,
BGE 53 III 152
, wo der Unterschied zu einem dem Ehemanne für die Führung des Scheidungsprozesses durch die Ehefrau auferlegten Kostenvorschuss, provisio ad litem, hervorgehoben wird). Freilich ist einer Ehefrau die Betreibung für die Kosten eines Verfahrens gestattet worden, das gerade auf Erwirkung von Unterhaltsbeiträgen gemäss
Art. 145 ZGB
gerichtet war (
BGE 63 III 46
). Daraus lässt sich aber nichts für eine entsprechende Geltendmachung der Kosten des Scheidungs- oder Trennungsprozesses selbst herleiten. Denn in solchen Prozessen bilden Unterhaltsansprüche einen blossen Nebenpunkt, und die Prozessentschädigung als solche ist nicht als Beitrag zu betrachten. Der Zweck des in
Art. 173 ZGB
zum Grundsatz erhobenen Betreibungsverbotes, den ehelichen Frieden zu schützen, verdient auch bei gerichtlicher Trennung der Ehe beachtet zu werden, zumal wenn, wie hier, wegen Aussicht auf Wiedervereinigung der Ehegatten Trennung statt der verlangten Scheidung ausgesprochen wurde. Die Durchführung der von der Ehefrau angehobenen Betreibung könnte der Wiedervereinigung hinderlich sein.
D.-
Mit vorliegendem Rekurse hält die Gläubigerin am Antrag auf Abweisung der Beschwerde des Schuldners fest. Es wird eine Änderung der bisherigen Praxis angeregt, in dem Sinne, dass die einem Ehegatten im Scheidungs- oder Trennungsprozesse zugesprochene Prozessentschädigung allgemein als Beitrag im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
zu betrachten und demgemäss gänzlich vom Betreibungsverbote des
Art. 173 ZGB
auszunehmen sei. Die Verweigerung der Zwangsvollstreckung für solche Prozessentschädigungen bringe Unzukömmlichkeiten mit sich, weshalb die Betroffenen und selbst die Gerichte nach Auswegen suchten, die als mehr oder weniger fragwürdig zu bezeichnen seien. Es wird auf einen Entscheid des Zürcher Obergerichtes vom 12. April 1951 hingewiesen, der auf Grund eingehender Erörterungen zum Schlusse kommt, der mit seiner Scheidungsklage unterliegende Ehemann sei zu verpflichten, die Anwaltsrechnung der Ehefrau direkt dem
BGE 82 III 1 S. 4
Anwalte zu bezahlen. Die einem Ehegatten gegenüber dem andern auferlegte Prozessentschädigung lasse sich zwangslos als Beitrag bezeichnen. Dass die Wiedervereinigung getrennt lebender Ehegatten durch die Einforderung einer solchen Entschädigung auf dem Betreibungsweg erschwert werde, treffe nicht zu. In erster Linie sei dem in der Zahlung säumigen Ehemann ein der Aussöhnung abträgliches Verhalten zuzuschreiben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Unter Ehegatten ist eine Zwangsvollstreckung während der Ehe nur in den vom Gesetze bezeichneten Fällen zulässig (
Art. 173 ZGB
). Somit besteht das grundsätzliche Betreibungsverbot auch bei gerichtlich getrennter Ehe. Entzogen ist ihm die Durchführung einer gerichtlich angeordneten Gütertrennung (
Art. 176 Abs. 1 ZGB
), wie sie die Rekurrentin für den Fall einer Trennung der Ehe hätte verlangen können (
Art. 155 Abs. 2 ZGB
), mit der Folge, dass alsdann die ihr zugesprochene Prozessentschädigung in die güterrechtliche Auseinandersetzung einbezogen worden wäre und daher ebenfalls gemäss
Art. 176 Abs. 1 ZGB
hätte in Betreibung gesetzt werden können (
BGE 73 III 83
). Da indessen im vorliegenden Falle die Gütertrennung nicht verlangt und nicht angeordnet wurde, hängt die Zulässigkeit der vom Ehemann angefochtenen Betreibung davon ab, ob die deren Gegenstand bildende Prozessentschädigung zu den nach
Art. 176 Abs. 2 ZGB
vom Betreibungsverbot ausgenommenen "Beiträgen" ("subsides", "sovvenzioni") gehöre. Von dieser Fragestellung geht der angefochtene Entscheid zutreffend aus.
Versteht man unter Beiträgen nur Leistungen zur Bestreitung des gewöhnlichen Lebensaufwandes, so sind Prozessentschädigungen nicht dazu zu rechnen. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist jedoch der Begriff des Beitrages nicht so eng. Es ist durchaus geläufig, von einem Beitrag an die Prozesskosten des Gegners zu sprechen
BGE 82 III 1 S. 5
(besonders bei bloss teilweiser Ersatzpflicht; volle Ersatzpflicht stellt aber noch um so mehr einen Beitrag dar). Die Rechtsprechung zu den
Art. 173 ff. ZGB
hält sich nun allerdings nach den von der Vorinstanz angeführten Entscheidungen (vgl. auch
BGE 81 III 1
) an jenen engern Begriff des Beitrages. Da aber auch der weitere Begriff sich mit den gesetzlichen Bestimmungen vereinbaren lässt und es als unabweislich erschien, besondern Bedürfnissen Rechnung zu tragen, wird in bestimmten Fällen auch der für den andern Ehegatten zu erbringende Prozessaufwand dem Betreibungsverbot entzogen und dem
Art. 176 Abs. 2 ZGB
unterstellt; und zwar nicht nur der vom Ehemann an die Ehefrau zu leistende Vorschuss für einen Scheidungs- oder Trennungsprozess (
BGE 53 III 151
, wobei die allfällige Rückerstattungspflicht vorbehalten bleibt,
BGE 66 II 70
), sondern auch eine erst im Entscheid über Unterhaltsbeiträge nach
Art. 145 ZGB
dem dazu verpflichteten Ehegatten auferlegte Prozessentschädigung (
BGE 63 III 46
). Gleiches muss gelten, wenn über Unterhaltsbeiträge nicht im Rahmen eines Scheidungsprozesses, gemäss
Art. 145 ZGB
, sondern in einer Verfügung zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft, bei Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes der Ehegatten, nach
Art. 170 ZGB
entschieden wird. Zur Begründung der Zulässigkeit einer selbständigen Betreibung für solche Prozesskosten wird im zuletzt erwähnten Entscheid vor allem angeführt, der unterhaltsberechtigte Ehegatte müsse davor geschützt werden, die Unterhaltsbeiträge zur Bestreitung von Prozesskosten verwenden zu müssen, wenn und soweit ihn der andere Ehegatte dafür zu entschädigen hat. Diese Erwägung trifft nun aber auch dann zu, wenn Unterhaltsbeiträge und Prozessentschädigung an den unterhaltsberechtigten Ehegatten in einem die Ehe trennenden Urteil ausgesprochen sind. Auch in diesem Falle verdient es der unterhaltsberechtigte Ehegatte, durch Gestattung der zwangsweisen Einforderung der Prozessentschädigung im vollen Genuss der Unterhaltsbeiträge geschützt zu werden.
BGE 82 III 1 S. 6
Er läuft freilich in dieser Hinsicht keine Gefahr, wenn er seinen Prozessaufwand bereits beglichen hat, die Prozessentschädigung ihm also Ersatz für gehabte Auslagen bietet und er auch nicht etwa ein für die Prozesskosten aufgenommenes Darlehen zurückzahlen muss. Wie es sich damit verhält, ist im vorliegenden Falle nicht festgestellt. Es erübrigt sich jedoch, die Sache zur näheren Abklärung des Tatbestandes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Denn es rechtfertigt sich allgemein, die Prozessentschädigung, die einem Ehegatten gegenüber dem andern ausser Unterhaltsbeiträgen vom Richter zugesprochen wird - sei es in einem Verfahren gemäss
Art. 145 oder 170 ZGB
oder auch bei gerichtlicher Trennung der Ehe -, als vom Betreibungsverbot ausgenommenen Beitrag im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
gelten zu lassen. Ob noch weitergehend jede einem Ehegatten an den andern zustehende Prozessentschädigung zu den "Beiträgen" in diesem Sinne zu rechnen sei (was in der Literatur mit ernsthaften Gründen vertreten wird, vgl. F. GUISAN, Journal des Tribunaux 1931 II 165/6 und 1932 II 96), kann hier offen bleiben. Zuzugeben ist, dass sich aus dem Betreibungsverbot für Prozessentschädigungen mannigfache Schwierigkeiten ergeben, und es mag bezweifelt werden, ob der in den Blättern für zürcherische Rechtsprechung 50 Nr. 214 aufgezeigte Ausweg zulässig sei, wie auch umstritten ist, ob eine der Ehefrau zugesprochene Prozessentschädigung je nach dem Güterstande nur mit Einwilligung des Ehemannes abgetreten werden könne oder aber zu dem der freien Verfügung durch die Ehefrau unterstehenden Sondergut gehöre (was F. GUISAN, a.a.O., annimmt). Fraglich bleibt aber, ob es angeht, die einem Ehegatten gegenüber dem andern auferlegte Prozessentschädigung lediglich aus praktischen Gründen vom Betreibungsverbot auszunehmen, auch wenn der gemeinsame Haushalt fortbesteht, wovon bei abgewiesener Scheidungsklage ohne Ehetrennung wie auch bei abgewiesener blosser Trennungsklage auszugehen ist. In diesen Fällen darf nicht wohl unbeachtet gelassen werden,
BGE 82 III 1 S. 7
dass es dem allgemeinen Empfinden zuwiderläuft, eine Zwangsvollstreckung unter Ehegatten, die zusammen leben, zuzulassen (durant la vie commune,
BGE 63 III 143
). Dieser moralische Grund zu einschränkender Auslegung von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
entfällt jedoch bei gerichtlich getrennter Ehe. Es ist keineswegs stossend, wenn die getrennt vom Manne lebende Frau, der gerichtlich bestimmte, auf dem Betreibungsweg vollstreckbare Unterhaltsbeiträge zugesprochen sind (im Unterschied zu dem nicht auf solchem Weg vollstreckbaren Haushaltungsgeld einer mit dem Manne zusammen lebenden Frau,
BGE 81 III 1
), auch eine ihr ferner zuerkannte Prozessentschädigung in Betreibung setzen kann, und zwar selbst dann, wenn sie in der Lage wäre, ihren Prozessaufwand aus andern Mitteln zu bestreiten, und auch, wenn sie ihn bereits erbracht hat. Endlich ist der Rekurrentin darin beizustimmen, dass der wegen der Begleichung der Prozessentschädigung entstandene Streit in erster Linie dem in der Zahlung säumigen Ehemanne zuzuschreiben ist. Nach alldem darf der Rekurrentin nicht verwehrt werden, diese Entschädigung durch Betreibung einzufordern. Die Aussöhnung der Eheleute wird dadurch nicht wesentlich erschwert, sondern unter Umständen - namentlich wenn der Ehemann nun bezahlt und damit eine Fortsetzung der Betreibung vermeidet - erleichtert werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Beschwerde des Ehemannes abgewiesen. | null | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9b854b26-576c-4b4f-bb40-53fa8fddbc41 | Urteilskopf
111 III 50
11. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 20 juin 1985 dans la cause R. (Recours LP) | Regeste
Unzulässigkeit des Rekurses gegen einen Zwischenentscheid (
Art. 19 SchKG
).
Wenn die obere kantonale Aufsichtsbehörde die Sache an die untere Aufsichtsbehörde zurückweist zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen, fällt sie keinen Entscheid im Sinne von
Art. 19 SchKG
. Es handelt sich um einen Zwischenentscheid, gegen den der Rekurs an das Bundesgericht nicht zulässig ist. | Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 111 III 50 S. 50
A.-
G. a requis et obtenu trois séquestres portant, les deux premiers sur un immeuble propriété de R., le troisième sur une somme d'argent représentant le prix de vente de cet immeuble.
Ultérieurement, le poursuivant a requis l'Office des poursuites de Nyon, qui les avait exécutés, de lever les séquestres portant sur l'immeuble dès que celui frappant le prix de vente serait exécutable; en revanche, deux jours plus tard, il a requis de l'Office le maintien des séquestres portant sur l'immeuble, et la levée de celui portant sur le prix de vente. Par décision du 26 octobre 1984, l'Office des poursuites de Nyon a déclaré lever les séquestres frappant tant l'immeuble que le prix de vente.
B.-
L'autorité inférieure de surveillance a admis la plainte déposée par le poursuivant. Toutefois, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud, statuant sur le recours interjeté par R., a annulé la décision de l'autorité inférieure et lui a renvoyé la cause pour complément d'instruction et nouveau prononcé dans le sens des considérants.
C.-
R. a interjeté un recours au Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme de l'arrêt déféré en tant qu'il procède au renvoi de la cause à l'autorité inférieure, la plainte étant rejetée et la décision de l'Office confirmée.
BGE 111 III 50 S. 51
Erwägungen
Considérant en droit:
La décision dont est recours a été prise en application de l'art. 32 al. 2 de la loi vaudoise d'application de la LP. Elle ne tranche pas la question du bien-fondé de la plainte déposée contre la décision rendue le 26 octobre 1984 par l'Office des poursuites de Nyon, mais charge l'autorité inférieure de le faire à nouveau après avoir complété l'instruction. La décision attaquée n'est donc pas une décision de l'autorité cantonale de surveillance au sens de l'
art. 19 al. 1 LP
. Elle ne dit pas que la plainte est infondée, ni que, la plainte étant fondée, la décision de l'Office des poursuites doit être annulée ou redressée, en application de l'
art. 21 LP
.
La décision déférée constitue une décision incidente, au sens de l'
art. 50 OJ
, qui ne peut être attaquée devant la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. En vertu de l'
art. 78 al. 1 OJ
, celle-ci n'examine que les décisions de l'autorité supérieure de surveillance au sens de l'
art. 19 al. 1 LP
; or, on a vu qu'une telle décision n'existe pas en l'espèce. L'
art. 81 OJ
ne déclare pas l'
art. 50 OJ
applicable par analogie. En outre, le droit fédéral ne détermine pas si l'autorité cantonale supérieure de surveillance doit elle-même compléter l'instruction, ou si elle peut au contraire charger l'autorité inférieure d'y procéder (
ATF 50 III 191
).
Les motifs que le recourant invoque à l'appui de la recevabilité de son recours sont irrelevants, dans la mesure où la Chambre de céans ne peut que contrôler l'application du droit fédéral (
art. 19 al. 1 LP
). Il est notamment inexact de prétendre que le recourant n'aura plus de voie de recours contre le nouveau prononcé de l'autorité inférieure. Ce recours découle en effet du droit fédéral, soit de l'
art. 18 al. 1 LP
.
La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral ne saurait examiner les motifs de l'autorité cantonale, dès l'instant que la décision déférée ne statue pas sur la plainte comme telle en donnant un ordre à l'Office des poursuites, ou en constatant le bien-fondé de la décision dudit Office.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Déclare le recours irrecevable. | null | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9b8647cd-feeb-4c2e-9e44-8047ec8b9b09 | Urteilskopf
102 II 397
58. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 12 novembre 1976 dans la cause Nigg contre Hoirs Baldini | Regeste
Berechnung des Streitwertes (
Art. 46-47 OG
).
Der Streitwert entspricht dem Betrag, der mit den Klage- oder Widerklagebegehren verlangt wird; Forderungen, die zur Verrechnung mit unbestrittenen Ansprüchen der Gegenpartei erhoben werden, fallen ausser Betracht. | Sachverhalt
ab Seite 397
BGE 102 II 397 S. 397
Résumé des faits:
A.-
Les époux Hermann et Annie Nigg ont été en rapports contractuels avec Guerino Baldini. Après son décès, ils ont passé avec ses héritiers, Germano et Maria Baldini, une convention selon laquelle Nigg leur devait 7'400 fr. et 3'406 fr., ce dernier montant n'étant toutefois pas immédiatement exigible.
En juillet 1972, Germano Baldini a fait notifier à Hermann Nigg un commandement de payer portant sur la somme de 7'400 fr. avec intérêt. Le débiteur ayant formé opposition, la mainlevée provisoire a été prononcée le 8 septembre 1972.
Nigg a ouvert action en libération de dette. Il admettait devoir 10'806 fr. (7'400 fr. + 3'406 fr.) à Germano Baldini, mais invoquait la compensation avec des créances d'un montant plus élevé, et concluait au paiement du solde par les époux Baldini.
Ceux-ci ont proposé le rejet de l'action et pris des conclusions reconventionnelles en paiement de 700 fr. contre le demandeur. Maria Baldini étant décédée, ses héritiers ont pris sa place au procès.
Le demandeur a arrêté à 14'533 fr. 35 ses prétentions contre les défendeurs. Après déduction du montant reconnu de 10'806 fr., il a conclu à l'admission de l'action en libération de
BGE 102 II 397 S. 398
dette et, à titre reconventionnel, au paiement de 3'727 fr. 25 avec intérêt.
Les défendeurs ont maintenu leurs créances de 7'400 fr., 3'406 fr. et 700 fr. et reconnu devoir au demandeur 3'293 fr. 15, concluant dès lors au rejet de l'action en libération de dette et au paiement par le demandeur de 813 fr. 15, montant ramené par la suite à 500 fr.
B.-
Par jugement du 26 février 1976, le Tribunal cantonal du Valais a condamné le demandeur à payer aux défendeurs 6'838 fr. 65 avec intérêt à 5% dès le 8 mai 1972. Il a admis les prétentions des seconds à concurrence de 11'222 fr. 65 (7'400 fr. + 3'406 fr. + 250 fr. + 166 fr. 65), et la créance du premier à concurrence de 4'384 fr.
C.-
Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à la réduction à 1'508 fr. 65 du montant dû aux défendeurs, les frais de l'instance cantonale étant à la charge de ces derniers.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Pour calculer la valeur litigieuse, le demandeur se fonde sur le montant des créances invoquées en instance cantonale, soit 14'533 fr. 35, dont il déduit la somme de 3'293 fr. 15 reconnue par les défendeurs. Il ajoute à la différence de 11'240 fr. 20 le "solde de compte" de 700 fr. réclamé par ceux-ci et arrive ainsi à une valeur litigieuse de 11'940 fr. 20.
a) La somme de 14'533 fr. 35 résulte de l'addition de la dette de 10'806 fr., que le demandeur reconnaissait mais entendait voir compenser avec ses propres créances, et des 3'727 fr. 35 qu'il réclamait à titre reconventionnel. Selon la jurisprudence, la valeur litigieuse d'une demande reconventionnelle ne correspond qu'au montant effectivement réclamé par celui qui présente cette demande; il n'y a pas lieu de tenir compte de la partie de ses prétentions qu'il invoque en compensation avec la demande principale (
ATF 41 II 320
s.,
ATF 95 II 282
s.). De même, la valeur litigieuse de la demande principale ne comprend que la somme effectivement réclamée par le demandeur; elle n'est pas augmentée par le montant de créances invoquées en compensation avec des prétentions du défendeur. La dette de 10'806 fr. que le demandeur reconnaît,
BGE 102 II 397 S. 399
mais qu'il entend compenser avec sa créance de 14'533 fr. 35 n'entre dès lors pas en considération pour le calcul de la valeur litigieuse de la demande principale. Le montant de 7'400 fr., qui forme l'objet de l'action en libération de dette, doit être ajouté à celui de la demande reconventionnelle du défendeur, et non pas aux conclusions additionnelles du demandeur (arrêts non publiés Dayer contre Quennoz, du 12 juillet 1966, consid. 1a, et Erzer c. Raboud, du 1er avril 1976, consid. 1).
La valeur litigieuse de la demande principale n'excède dès lors pas les 3'727 fr. 25 effectivement réclamés par le demandeur dans ses "conclusions" du 20 février 1976.
b) Dans le dernier état de leurs conclusions reconventionnelles en instance cantonale, les défendeurs ne demandent plus que 500 fr. Les prétentions qu'ils ont invoquées en compensation avec la créance admise de 3'293 fr. 15 du demandeur restent sans influence sur la valeur litigieuse de la demande reconventionnelle (
ATF 41 II 320
s.,
ATF 95 II 282
s.). Il faut en revanche tenir compte des 7'400 fr. qui font l'objet de la poursuite frappée d'opposition et de l'action en libération de dette. Mais le total des deux montants entrant en considération n'atteint pas la valeur de 8'000 fr. fixée par l'
art. 46 OJ
.
c) Le montant de la demande reconventionnelle n'étant pas additionné à celui de la demande principale (
art. 47 al. 2 OJ
), le recours en réforme n'est pas recevable.
Peu importe que le demandeur ait fait valoir des créances atteignant 14'533 fr. en chiffre rond, dont les défendeurs n'ont reconnu que 3'293 fr., et que, de leur côté, les défendeurs aient prétendu au paiement de 11'506 fr., dont 10'972 fr. seulement étaient admis par le demandeur. Selon l'
art. 46 OJ
, seules les conclusions des parties sont déterminantes pour fixer la valeur litigieuse, à l'exclusion des montants litigieux que peut faire ressortir leur argumentation. | public_law | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9b8b5b90-d378-4850-8f27-f4d87cdf8b3a | Urteilskopf
140 V 130
20. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. AXA Versicherungen AG gegen Helsana Versicherungen AG und W. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_719/2013 vom 19. März 2014 | Regeste
Art. 19 Abs. 1,
Art. 20 Abs. 2 und
Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG
; Anspruch auf Heilbehandlung des obligatorischen Unfallversicherers nach Festsetzung einer zufolge Zusammentreffens mit einer Rente der Invalidenversicherung gekürzten Rente der Unfallversicherung.
Wird die Rente der obligatorischen Unfallversicherung zufolge Zusammentreffens mit einer Rente der Invalidenversicherung zur Vermeidung einer Überentschädigung der berechtigten Person auf Franken Null gekürzt, hat dies nicht zur Folge, dass die versicherte Person keine weiteren Leistungen gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG
mehr beanspruchen kann (E. 2.7). | Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 140 V 130 S. 131
A.
Die 1958 geborene W. ist bei der heutigen AXA Versicherungen AG (nachfolgend: AXA) gegen Unfälle versichert. Am 1. Februar 2001 meldete sie dem Unfallversicherer einen Snowboard-Unfall. Mit Verfügung vom 7. April 2003 stellte dieser eine 30-prozentige Restarbeitsfähigkeit fest. Weil die Invalidenversicherung W. mit Wirkung ab 1. August 2000 eine Invalidenrente zugesprochen hatte, kam infolge Überversicherung keine Komplementärrente des Unfallversicherers zur Auszahlung. Zudem sicherte die AXA der Versicherten die Übernahme weiterer Heilbehandlungen zu. Die gegen diese Verfügung eingereichte Einsprache wies die AXA mit Einspracheentscheid vom 24. November 2003 ab.
Mit Verfügung vom 23. Juli 2012 stellte die AXA die Übernahme der Behandlung mit Physiotherapie, Osteopathie und Carbostesin auf Ende Juli 2012 hin ein. Dagegen erhoben sowohl der Krankenversicherer (Helsana Versicherungen AG) von W. wie auch diese selber Einsprache. Die AXA wies die Einsprachen mit Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2012 ab.
B.
Sowohl die Helsana Versicherungen AG wie auch W. erhoben dagegen Beschwerde. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau vereinigte die Verfahren, hiess die Beschwerden mit Entscheid vom 29. August 2013 teilweise gut, hob den Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2012 auf und wies die Sache zur Vornahme weiterer Abklärungen im Sinne der Erwägungen und zum anschliessenden Erlass einer neuen Verfügung an die AXA zurück.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die AXA, es seien Dispositiv-Ziffern 1 und 3 des vorinstanzlichen Entscheids aufzuheben, und der Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2012 sei zu bestätigen.
W. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Helsana Versicherungen AG, kantonales Gericht und Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung. Die AXA hat sich dazu am 16. Dezember 2013 geäussert.
D.
Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 10. Dezember 2013 wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
BGE 140 V 130 S. 132
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eingetreten ist.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist somit die Frage nach dem grundsätzlichen Anspruch auf weitere Heilbehandlung, welche gemäss kantonalem Gericht - vorbehältlich von der Beschwerdeführerin noch durchzuführender medizinischer Sachverhaltsabklärungen - gestützt auf
Art. 21 Abs. 1 UVG
zu gewähren sind.
2.1
Soweit die weitere Heilbehandlung in der Schweiz erfolgt, gilt das Naturalleistungsprinzip. Es handelt sich somit um eine Sachleistung (Art. 14 f. ATSG [SR 830.1]). Die Ausnahmeregelung des Art. 105 Abs. 3 (in Verbindung mit Art. 97 Abs. 2) BGG kommt nicht zur Anwendung. Soweit die Frage von Sachverhaltsfeststellungen abhängt, gilt daher die eingeschränkte Kognition (
BGE 135 V 412
; SVR 2012 UV Nr. 6 S. 21, 8C_191/2011 E. 2).
2.2
Die verunfallte Person hat Anspruch auf Heilbehandlung, solange von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann; mit dem Fallabschluss fallen die vorübergehenden Leistungen in Form von Heilbehandlung und Taggeld dahin, und es ist der Rentenanspruch zu prüfen (vgl.
Art. 19 Abs. 1 UVG
;
BGE 134 V 109
E. 4.1 S. 114). Nach Festsetzung der Rente werden dem Bezüger gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG
die Pflegeleistungen und Kostenvergütungen (
Art. 10-13 UVG
) gewährt, wenn er zur Erhaltung seiner verbleibenden Erwerbsfähigkeit dauernd der Behandlung und Pflege bedarf. Im dazwischen liegenden Bereich, nämlich wenn einerseits von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 UVG
mehr erwartet werden kann und anderseits die Voraussetzungen von
Art. 21 Abs. 1 UVG
nicht erfüllt sind, hat der Unfallversicherer keine Heilbehandlung mehr zu übernehmen; an seine Stelle tritt der obligatorische Krankenpflegeversicherer (
BGE 134 V 109
E. 4.2 S. 115).
2.3
In SVR 2012 UV Nr. 6 S. 21, 8C_191/2011 hat sich das Bundesgericht eingehend mit
Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG
auseinandergesetzt. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung wird vorausgesetzt, dass die entsprechenden Leistungen "nach der Festsetzung der Rente" einem "Bezüger" ausgerichtet werden. Sie bezieht sich demnach auf
BGE 140 V 130 S. 133
Personen, die bereits eine Rente beziehen, aber noch erwerbsfähig sind, also einen Invaliditätsgrad zwischen 10 Prozent und weniger als 100 Prozent (für vollständig Erwerbsunfähige kommt lit. d des Art. 21 Abs. 1 zur Anwendung) aufweisen. Dies ergibt sich auch aus der französischen ("Lorsque la rente a été fixée, les prestations pour soins et remboursement de frais [
art. 10 à 13
] sont accordées à son bénéficiaire dans les cas suivants: c. Lorqu'il a besoin de manière durable d'un traitement et de soins pour conserver sa capacité résiduelle de gain") und der italienischen ("Determinata la rendita, le prestazioni sanitarie e il rimborso delle spese [
art. 10 a 13
] sono accordati se il beneficiario: c. Abbisogna durevolmente di trattamento e cure per mantenere la capacità residua di guadagno") Fassung des Gesetzes. Es ist somit jeweils von einer Situation "nach der Rentenfestsetzung" die Rede.
2.4
Nach einem rentenausschliessenden Fallabschluss bleibt für Leistungen zur Erhaltung der verbleibenden Erwerbsfähigkeit im Sinne dieser Bestimmung somit kein Raum (Urteil 8C_616/2013 vom 28. Januar 2014 E. 3.1.1; bereits erwähntes Urteil 8C_191/2011 E. 5.3).
Art. 21 UVG
ist auch nicht (mehr) anwendbar, sobald eine Rente eingestellt wird, weil sie beispielsweise revisionsweise aufgehoben wurde (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 387).
2.5
Die Beschwerdeführerin argumentiert, der Leistungsanspruch gemäss
Art. 21 Abs. 1 UVG
setze zwingend den Bezug einer Invalidenrente des Unfallversicherers voraus. Solange der Versicherten keine Rente des Unfallversicherers ausbezahlt werde, bestehe kein Anspruch auf Heilbehandlung im Sinne dieser Bestimmung. Der vom kantonalen Gericht dem Grundsatz nach bestätigte Anspruch sei daher bundesrechtswidrig.
2.6
Die invalide Person kann einen Anspruch auf eine Invalidenrente nach UVG und gleichzeitig einen Rentenanspruch gegenüber der Invalidenversicherung haben. Sie wäre unter Umständen überentschädigt, wenn beide Renten vollumfänglich ausbezahlt würden.
Art. 20 Abs. 2 UVG
legt daher fest, dass der versicherten Person eine Komplementärrente gewährt wird, wenn sie Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung oder der Alters- und Hinterlassenenversicherung hat; diese entspricht der Differenz zwischen 90 Prozent des versicherten Verdienstes und der Rente der Invalidenversicherung oder der Alters- und Hinterlassenenversicherung, höchstens
BGE 140 V 130 S. 134
aber dem für Voll- oder Teilinvalidität vorgesehenen Betrag. Die Komplementärrente wird beim erstmaligen Zusammentreffen der erwähnten Renten festgesetzt. Der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gewesene aArt. 40 UVG bestimmte (in der zuletzt, ab 1. Januar 1985 in Kraft gestandenen Fassung) bezüglich der Überentschädigung für die Belange der Unfallversicherung Folgendes: Wenn keine Koordinationsregel dieses Gesetzes eingreift, so werden Geldleistungen, ausgenommen Hilflosenentschädigungen, soweit gekürzt, als sie mit den anderen Sozialversicherungsleistungen zusammentreffen und den mutmasslich entgangenen Verdienst übersteigen. Diese Bestimmung wurde mit Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 aufgehoben. Die Überentschädigung ist nunmehr - auch für die Unfallversicherung - wie folgt geregelt: Gemäss
Art. 69 ATSG
darf das Zusammentreffen von Leistungen verschiedener Sozialversicherungen nicht zu einer Überentschädigung der berechtigten Person führen. Bei der Berechnung der Überentschädigung werden nur Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung berücksichtigt, die der anspruchsberechtigten Person auf Grund des schädigenden Ereignisses gewährt werden (
Art. 69 Abs. 1 ATSG
). Eine Überentschädigung liegt in dem Masse vor, als die gesetzlichen Sozialversicherungsleistungen den wegen des Versicherungsfalls mutmasslich entgangenen Verdienst zuzüglich der durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten und allfälliger Einkommenseinbussen von Angehörigen übersteigen (
Art. 69 Abs. 2 ATSG
). Die Leistungen werden um den Betrag der Überentschädigung gekürzt. Von einer Kürzung ausgeschlossen sind die Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung und der Invalidenversicherung sowie alle Hilflosen- und Integritätsentschädigungen. Bei Kapitalleistungen wird der Rentenwert berücksichtigt (
Art. 69 Abs. 3 ATSG
). Der Gesetzgeber spricht in diesem Zusammenhang somit klar von einer Kürzung der Rente des Unfallversicherers (vgl. auch MAURER, a.a.O., S. 372).
2.7
Gemäss den Feststellungen des kantonalen Gerichts hat die AXA der Versicherten mit Verfügung vom 7. April 2003 einen Rentenanspruch zuerkannt, die Leistungen aber gestützt auf
Art. 20 Abs. 2 UVG
zufolge Überschreitens des versicherten Verdienstes vollständig gekürzt. Diese Feststellung erweist sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin weder als offensichtlich falsch noch als aktenwidrig. Lediglich infolge der Koordination mit den Leistungen der Invalidenversicherung kam es nicht zur Auszahlung einer Komplementärrente des Unfallversicherers bzw. wurde diese auf
BGE 140 V 130 S. 135
Franken Null gekürzt. Der UVG-Rentenanspruch fällt bei einer solchen Konstellation - anders als etwa bei einer revisionsweise festgestellten vollen Erwerbsfähigkeit (E. 2.4 hievor) - nicht dahin. Vielmehr liegt nach wie vor eine Situation "nach der Rentenfestsetzung" im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 UVG
vor. Die Versicherte ist "Bezügerin" einer Rente, die - zur Vermeidung einer Überentschädigung - nicht der Unfallversicherer (komplementär), sondern die Invalidenversicherung ausrichtet. Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall klar von den in der Beschwerdeschrift erwähnten Urteilen 8C_81/2013; 8C_191/2011 und 8C_403/2011, bei denen es bereits an den Voraussetzungen von
Art. 18 Abs. 1 UVG
für den Bezug einer UVG-Rente fehlte. Würde der Anspruch auf Heilbehandlung gestützt auf
Art. 21 Abs. 1 UVG
davon abhängen, dass eine normale UVG-Rente oder aber eine Komplementärrente von mindestens Fr. 1.- zur Auszahlung kommt, würde die Übernahme der Heilbehandlungskosten nicht vom Invaliditätsgrad, sondern von sachfremden Kriterien abhängen und damit bei gleicher gesundheitlicher Beeinträchtigung zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Dies kann nicht Sinn und Zweck von
Art. 21 Abs. 1 UVG
sein. Diese Bestimmung schliesst sich nahtlos an
Art. 19 UVG
an (
BGE 134 V 109
E. 4.2 S. 114). Mit dem Rentenbeginn fallen die Heilbehandlung und die Gewährung von Taggeld grundsätzlich dahin. Vorbehalten bleiben jedoch die Fälle der Nachbehandlung gemäss
Art. 21 UVG
. Diese Bestimmung will die Möglichkeit der Gewährung einer notwendigen Heilbehandlung nach der Zusprechung einer Invalidenrente regeln und umschreibt die Tatbestände abschliessend, die eine Nachbehandlung rechtfertigen (Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung, BBl 1976 III 141, 191 f. Ziff. 403.23 zu Art. 21 E-UVG). Beim Vorliegen einer Überversicherungssituation fällt ein solcher Anspruch nicht automatisch weg. Das kantonale Gericht hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn es den grundsätzlichen Anspruch der Versicherten auf Heilbehandlung gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG
bestätigte. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9b8c11b3-5f52-4b34-b3e5-fd1c9d20c43d | Urteilskopf
137 III 503
74. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Y. AG (recours en matière civile)
4A_350/2011 du 13 octobre 2011 | Regeste
Übertragung der Geschäftsführung durch den Verwaltungsrat; Kompetenz der Generalversammlung betreffend Übertragung der Geschäftsführung (Art. 627 Ziff. 12, Art. 716 Abs. 2 und
Art. 716b Abs. 1 und 2 OR
).
Der Begriff der Geschäftsführung im Sinne von
Art. 716 Abs. 2 OR
betrifft das interne Verhältnis des Geschäftsführers zur Gesellschaft (E. 3.1).
Übertragung der Geschäftsführung durch einen Managementvertrag (E. 3.2 und 3.3).
Die Delegation der Geschäftsführung setzt ausser einer Grundlage in den Statuten einen Beschluss des Verwaltungsrats in Form des Erlasses eines Organisationsreglements voraus, wobei die Urkunde darüber nicht notwendigerweise förmlich als solches bezeichnet werden muss (E. 3.4).
Der Verwaltungsrat kann die Aufnahme eines Geschäfts in die Traktandenliste der Generalversammlung verweigern, das von seinem Inhalt her zweifellos nicht in die Kompetenz der Generalversammlung fällt. Sobald allerdings darüber irgendwelche Zweifel bestehen, hat er das Geschäft zu traktandieren (E. 4.1).
Die dem Verwaltungsrat gewährte Befugnis zur Übertragung der Geschäftsführung kann Einschränkungen unterworfen werden, um insbesondere die Minderheitsaktionäre zu schützen (E. 4.2).
Der Verwaltungsrat kann darauf verzichten, die Geschäftsführung zu übertragen, wenn er der Meinung ist, die dafür von der Generalversammlung auferlegten Bedingungen seien nicht akzeptabel (E. 4.3). | Sachverhalt
ab Seite 504
BGE 137 III 503 S. 504
A.
A.a
La société X. SA (ci-après: X.), dont le siège est à E., a été inscrite au registre du commerce le 25 mai 2007; elle a pour but d'acquérir, vendre et gérer tous types d'investissements sous forme de participation au capital de sociétés (capital-investissement ou "private equity") dans les pays de la Communauté des Etats indépendants (CEI) et les Etats baltes.
Erwägungen
A teneur de l'art. 12 de ses statuts, adoptés le 9 janvier 2008, l'assemblée générale est le pouvoir suprême de ladite société (al. 1) et
BGE 137 III 503 S. 505
a le droit inaliénable (al. 2) notamment d'adopter et de modifier les statuts, sous réserve des
art. 652g et 653g CO
(ch. 1), de nommer et de révoquer les membres du conseil d'administration, de l'organe de révision et, lorsque la loi le prescrit, les réviseurs des comptes de groupes (ch. 2), de donner décharge aux membres du conseil d'administration (ch. 5) et de prendre toutes les décisions qui lui sont réservées par la loi ou les statuts (ch. 6). Aux termes de l'art. 13, l'assemblée générale ordinaire a lieu chaque année dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice social (al. 1); des assemblées générales extraordinaires sont convoquées aussi souvent qu'il est nécessaire, notamment dans les cas prévus par la loi (al. 2). Conformément à l'art. 14, un ou plusieurs actionnaires représentant ensemble 10 % au moins du capital-actions peuvent requérir la convocation de l'assemblée générale (al. 2); en outre, les actionnaires dont les actions totalisent une valeur nominale d'un million de francs peuvent requérir l'inscription d'un objet à l'ordre du jour (al. 3); la convocation et l'inscription d'un objet à l'ordre du jour doivent être requises par écrit en indiquant les objets de discussion et les propositions (al. 4). Selon l'art. 23, le conseil d'administration de la société se compose d'un ou de plusieurs membres qui doivent être actionnaires et qui sont nommés par l'assemblée générale. L'art. 27 prévoit que le conseil d'administration peut prendre des décisions sur toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à un autre organe par la loi ou les statuts (al. 1); il gère les affaires de la société dans la mesure où il n'en a pas délégué la gestion (al. 2); il a notamment les attributions intransmissibles et inaliénables suivantes (al. 3): exercer la haute direction de la société et établir les instructions nécessaires (ch. 1), fixer l'organisation (ch. 2), nommer et révoquer les personnes chargées de la gestion et de la représentation (ch. 4), exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 5). En vertu de l'art. 28, le conseil d'administration peut confier la gestion et la représentation de la société à un ou plusieurs de ses membres (délégués) ou à des tiers (directeurs), qui n'ont pas besoin d'être actionnaires, conformément au règlement d'organisation (al. 1); le conseil d'administration confère la signature sociale (al. 2) et peut nommer des fondés de procuration et d'autres mandataires commerciaux (al. 3); un membre au moins du conseil d'administration doit avoir qualité pour représenter la société (al. 4).
BGE 137 III 503 S. 506
La société Y. AG (ci-après: Y.), qui a été créée en 1972 et dont le siège est à F., est également active dans la finance, notamment par sa participation dans d'autres sociétés.
A.b
X. est dotée d'un capital-actions de 32'790'584 fr. 80, intégralement libéré, divisé en 2'644'402 actions au porteur d'une valeur nominale de 12 fr. 40. Le capital-actions de X. est détenu à raison de 33,76 % par Y. et à raison de 54,40 % par Z. AG et sa filiale à 100 %, soit Z.A. Limited.
Depuis la constitution de X., A. avait représenté Y. au conseil d'administration de X., organe qu'il a présidé jusqu'au 31 décembre 2008, date de la prise d'effet de sa démission. Le conseil d'administration de la société X. est actuellement composé de B., président, et de C. B. est en outre "gérant" de Z. AG et a des responsabilités dans différentes sociétés du groupe Z.; ainsi Z. AG est contrôlée par W. SA dont les droits de vote sont détenus à 72,6 % par B.
A.c
Par contrat du 15 novembre 2007, intitulé "Investment Management Agreement", X. a désigné Z.A. Limited gérant discrétionnaire de ses comptes ("discretionary manager of the Accounts"), l'autorisant à sous-déléguer cette tâche. Il est stipulé en particulier dans cet acte que le gérant bénéficie des pleins pouvoirs et de l'autorité, sans autre approbation de X., pour effectuer notamment toutes les transactions entrant dans le cadre des objectifs et politiques d'investissement énoncés par X., conclure et signer tous les documents au nom de celle-ci et prendre toutes les autres mesures jugées nécessaires ou souhaitables par le gérant afin de réaliser ses tâches; le gérant s'engage à nommer un comité d'investissement, composé d'au moins trois de ses dirigeants ou de ses sous-conseillers désignés en accord avec X.; le gérant doit rendre des rapports et fournir des informations sur ses activités à un ou plusieurs administrateurs de X., de même que, dans une certaine mesure, à une société fiduciaire tierce.
A.d
En vue de l'organisation de l'assemblée générale ordinaire de l'exercice 2009 de X., Y. s'est adressée au conseil d'administration de X., par lettres des 28 avril et 21 mai 2010, afin de faire figurer à l'ordre du jour les sept objets suivants: réduction du capital pour le remboursement du capital-actions nominal (1); annulation du capital conditionnel stipulé à l'art. 8 des statuts (2); versement d'un dividende (3); indépendance des administrateurs du gérant des investissements (4); suppression de la voix prépondérante du président
BGE 137 III 503 S. 507
d'une assemblée des actionnaires ou d'une séance du conseil d'administration (5); indépendance du gérant des investissements de la société, avec proposition d'ajouter le paragraphe suivant à l'art. 41 des statuts: "Le gérant des investissements (ou, respectivement, la société gérante des investissements) de la Société doit remplir les mêmes critères d'indépendance par rapport à la Société que ceux que les auditeurs doivent remplir en vertu de l'article 728 CO" (6); nomination d'un expert indépendant dans le sens de l'
art. 731a al. 3 CO
(7).
Le 27 mai 2010, le président du conseil d'administration de X. a répondu à Y. que tous les objets énumérés dans ses lettres seraient portés à l'ordre du jour de l'assemblée générale ordinaire prévue le 24 juin 2010, hormis le point 6, au motif qu'il n'était pas possible de mettre dans les statuts des critères de sélection du gérant des investissements de X., car le choix d'un tel gérant ressortissait à la compétence exclusive du conseil d'administration, laquelle ne pouvait être limitée statutairement en droit suisse.
Le 31 mai 2010, Y. a contesté la position juridique de X. et a maintenu sa demande de voir figurer à l'ordre du jour de l'assemblée générale ordinaire le point 6 sus-décrit.
L'assemblée générale ordinaire de X. s'est tenue le 24 juin 2010. Elle a approuvé les comptes 2009, donné décharge aux membres du conseil d'administration, réélu les administrateurs B. et C. et élu à cette charge D.; ladite assemblée générale a également refusé toutes les propositions de Y. conformément aux recommandations du conseil d'administration et rejeté une proposition de contrôle spécial faite par cette société au cours de l'assemblée.
B.
Par requête du 20 août 2010 déposée devant le Tribunal de première instance de Genève, Y. a conclu, principalement, que soit ordonnée la convocation d'une assemblée générale extraordinaire de X. afin que celle-ci adopte, en tant qu'art. 41 sous le titre VII des statuts de ladite société, la disposition suivante: "Le gérant des investissements (ou, respectivement, la société gérante des investissements) de la Société doit remplir les mêmes critères d'indépendance par rapport à la Société que les auditeurs doivent remplir en vertu de l'article 728 CO".
La défenderesse X. a conclu au déboutement de Y. de toutes ses conclusions.
BGE 137 III 503 S. 508
Par jugement du 13 décembre 2010, le Tribunal de première instance a entièrement débouté Y.
Saisie d'un appel de la demanderesse, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 2 mai 2011, a annulé le jugement du 13 décembre 2010 et, statuant à nouveau, ordonné au conseil d'administration de la défenderesse de soumettre à l'assemblée générale des actionnaires l'adoption, en tant qu'art. 41 sous le titre VII des statuts, de la disposition statutaire suivante sur laquelle il devra être voté dans les 60 jours qui suivront la notification de l'arrêt cantonal: "Le gérant des investissements (ou, respectivement, la société gérante des investissements) de la société doit remplir les mêmes critères d'indépendance par rapport à la société que ceux que les auditeurs doivent remplir en vertu de l'article 728 CO".
C.
X. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité. Dans ses conclusions principales, la recourante requiert l'annulation de cet arrêt, qu'il soit dit et constaté que le conseil d'administration de X. n'a pas à soumettre au vote de l'assemblée générale des actionnaires l'adoption de la disposition statutaire, en tant qu'article 41 sous le titre VII des statuts, ayant le contenu qui suit: "Le gérant des investissements (ou, respectivement, la société gérante des investissements) de la société doit remplir les mêmes critères d'indépendance par rapport à la société que ceux que les auditeurs doivent remplir en vertu de l'article 728 CO ", et que Y. soit déboutée de toutes autres, contraires ou plus amples conclusions. Dans ses conclusions subsidiaires, la recourante sollicite l'annulation de l'arrêt entrepris, le renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants et le déboutement complet de l'intimée.
L'intimée propose principalement l'irrecevabilité du recours, subsidiairement son rejet.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Extrait des considérants:
3.
A suivre la recourante, le contrat dit d'"Investment Management Agreement" du 15 novembre 2007 qui confie à Z.A. Limited la gestion des avoirs de la défenderesse ne constituerait qu'un contrat de mandat "standard" conclu par celle-ci avec une société tierce. Il n'aurait jamais été question de délégation de la gestion,
BGE 137 III 503 S. 509
puisqu'aucun règlement d'organisation n'aurait été établi par son conseil d'administration. La modification statutaire proposée par l'intimée ne s'inscrirait pas dans le cadre de la délégation de gestion de l'
art. 716b CO
, de sorte que la cour cantonale aurait enfreint le droit fédéral en jugeant de son admissibilité à la lumière de cette norme.
3.1
La notion juridique de "gestion" de la société anonyme au sens de l'
art. 716 al. 2 CO
n'est pas définie par la loi. Au sens étroit, la gestion concerne les rapports sur le plan interne entre la société et son gérant (Geschäftsführer). Au sens large, elle comprend, outre l'aspect interne en question, l'exercice des fonctions du gérant dans les rapports qu'il noue avec les tiers (aspect dit externe) (cf. sur cette distinction sémantique: FORSTMOSER ET AL., Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 30 n° 77; PETER/CAVADINI, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 1 ad
art. 716b CO
; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10
e
éd. 2007, § 2 n° 113).
Il est reconnu en doctrine que la notion de gestion telle que l'entend l'
art. 716 al. 2 CO
n'est pas comprise dans son acception large, mais bien au sens étroit (aspect dit interne), lequel concerne les activités du gérant au sein de la société (PETER/CAVADINI, op. cit., n° 1 ad
art. 716b CO
; FORSTMOSER ET AL., op. cit., § 30 n° 78; ROLAND VON BÜREN ET AL., Grundriss des Aktienrechts, 2
e
éd. 2007, n° 629 p. 132; MICHAEL WEGMÜLLER, Die Ausgestaltung der Führungs- und Aufsichtsaufgaben des schweizerischen Verwaltungsrates, 2008, p. 92/93).
3.2
Il a été retenu que le capital-actions de la recourante est principalement réparti entre trois sociétés, à savoir l'intimée, Z. AG et Z.A. Limited. Dans un tel groupe de sociétés (Konzern), la gestion des affaires sociales peut être déléguée, par contrat de management, à une société interne à ce groupe, placée sous le contrôle de la société gérée, ou au contraire qui domine celle-ci; cette société délégataire de la gestion est alors définie comme une société de gestion (
Management company; Managementgesellschaft
) (cf. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4
e
éd. 2009, § 13 n° 558; WATTER/ROTH PELLANDA, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3
e
éd. 2008, n° 12 ad
art. 716b CO
; VENTURI/BAUEN, Le conseil d'administration, 2007, ch. 429 p. 127/128).
Il est également loisible à une société de passer un contrat de mandat avec une autre personne morale, en particulier si la première
BGE 137 III 503 S. 510
société cherche à confier à la seconde des tâches limitées dans le temps ou restreintes du point de vue de leur contenu (ERIC HOMBURGER, Zürcher Kommentar, 1997, n° 758 ad
art. 716b CO
).
Cela posé, il faut examiner si, en concluant le contrat d'"Investment Management Agreement" du 15 novembre 2007, la recourante, par son conseil d'administration, a voulu déléguer à une société tierce la gestion des affaires sociales par le mécanisme de l'
art. 716b CO
, comme l'a retenu l'autorité cantonale, ou a simplement chargé, par contrat de mandat (
art. 394 al. 1 CO
), un tiers de gérer certaines des affaires entrant dans son but social, ainsi que le prétend la défenderesse.
3.3
Le contrat du 15 novembre 2007 a été noué entre la recourante et Z.A. Limited; cette dernière société et Z. AG sont les actionnaires majoritaires de la recourante.
La défenderesse a pour but de vendre et gérer des investissements effectués sous la forme de prises de participation dans le capital d'autres sociétés. Par le contrat du 15 novembre 2007 en question, Z.A. Limited est désignée gérante discrétionnaire de l'ensemble des comptes de la recourante. Il est précisé dans cette convention que la gérante a tout pouvoir, sans obtenir une nouvelle approbation de la recourante, pour réaliser la totalité des transactions susceptibles d'entrer dans le cadre de la politique d'investissement énoncé par la défenderesse. A cette fin, la gérante peut prendre toutes les mesures qu'elle estimera utiles pour réaliser les tâches prévues par ledit contrat.
A considérer l'importance de la mission qui est confiée à la gérante, laquelle recouvre l'intégralité des affaires que la recourante doit effectuer en vertu de son but social, il n'est pas possible d'admettre que celle-ci a conféré à celle-là, par un contrat de mandat, l'accomplissement d'investissements bien délimités, matériellement ou temporellement. La recourante a au contraire conclu un contrat de management avec Z.A. Limited, société dominée par l'actionnaire majoritaire de la première. Autrement dit, le conseil d'administration de la recourante a délégué la gestion des affaires sociales à la société susnommée, dans le sens de l'
art. 716b CO
.
3.4
Selon l'
art. 716b al. 1 CO
, les statuts doivent autoriser le conseil d'administration à déléguer la gestion. En l'occurrence, on trouve la base statutaire exigée par la loi à l'art. 28 des statuts de la recourante, clause qui prévoit clairement que le conseil d'administration peut confier notamment la gestion de la société à un ou plusieurs de ses
BGE 137 III 503 S. 511
membres (délégués) ou à des tiers (directeurs), qui n'ont pas besoin d'être actionnaires.
La recourante allègue que son conseil d'administration n'a pas rédigé de règlement d'organisation.
En plus d'une clause statutaire, la délégation de gestion n'est possible que si la majorité du conseil d'administration (cf.
art. 713 al. 1 CO
), à moins que les statuts n'exigent une majorité qualifiée, a formellement décidé de procéder à ladite délégation (FORSTMOSER ET AL., op. cit., § 29 n° 27; PETER/CAVADINI, op. cit., n
os
14 et 21 ad
art. 716b CO
). Cette décision est prise sous la forme d'un règlement d'organisation revêtant la forme écrite (PETER/CAVADINI, op. cit., n° 24 ad
art. 716b CO
), lequel doit contenir au minimum les éléments décrits à l'
art. 716b al. 2 CO
; le règlement doit ainsi au moins fixer les modalités de la gestion, déterminer les postes nécessaires, en définir les attributions et régler l'obligation de faire rapport. Il n'est pas nécessaire que ce document soit formellement désigné comme étant un règlement d'organisation (BÖCKLI, op. cit., § 13 n° 522; PETER/CAVADINI, op. cit., n° 24 ad
art. 716b CO
). Il est suffisant qu'il résulte d'une décision du conseil d'administration valablement prise et constatée par procès-verbal (arrêt 4A_501/2007 du 22 février 2008 consid. 3.2.2; OLIVIER BASTIAN, Délégation de compétences et répartition des tâches au sein du conseil d'administration, 2010, p. 45/46; PETER/CAVADINI, op. cit., n° 24 ad
art. 716b CO
).
Dans le cas présent, il ne résulte pas des constatations cantonales que le conseil d'administration de la recourante ait établi un document séparé intitulé "règlement d'organisation". Il faut néanmoins admettre que le contrat d'"Investment Management Agreement" du 15 novembre 2007, dont aucune des parties ne prétend qu'il n'a pas été dûment approuvé par la majorité du conseil d'administration de la recourante, renferme les dispositions minimales exigées par l'
art. 716b al. 2 CO
. Il résulte en effet du contenu de cet acte, constaté en fait (
art. 105 al. 1 LTF
), que le gérant (i.e. Z.A. Limited) bénéficie des pleins pouvoirs, "sans autre approbation" de la recourante, pour procéder à tous types d'investissements dans le capital de sociétés tierces, que le gérant doit désigner un comité d'investissement, que ce comité doit être composé d'au moins trois personnes, que ces personnes doivent avoir la qualité de dirigeants du gérant ou, si ce n'est pas le cas, être désignées avec l'accord de la recourante et, enfin, que le gérant est tenu de rendre des rapports et fournir des
BGE 137 III 503 S. 512
renseignements sur ses activités à un ou plusieurs administrateurs de la recourante.
Il appert donc que le conseil d'administration de la recourante a délégué la gestion des affaires sociales à Z.A. Limited en respectant les exigences légales d'une telle délégation.
4.
La recourante soutient que la cour cantonale a violé le droit fédéral, singulièrement les art. 627 ch. 12, 716a al. 1 ch. 2 et 716b CO, en accordant à l'assemblée générale, outre la compétence d'autoriser le principe de la délégation de la gestion, celle de décider, par le moyen d'une modification statutaire, des modalités de cette délégation à des tiers. Relevant la controverse doctrinale existant à ce propos, la recourante fait valoir qu'une partie importante de l'opinion dénie à l'assemblée générale le droit de mettre dans les statuts des restrictions à la délégation de gestion. A en croire la recourante, l'assemblée générale peut soit permettre la délégation, soit la refuser, toute solution intermédiaire empiétant sur les attributions inaliénables du conseil d'administration de fixer l'organisation de la société et de désigner les personnes en charge de la gestion.
Le conseil d'administration de la recourante aurait donc été en droit de refuser d'inscrire à l'ordre du jour de l'assemblée générale ordinaire tenue le 24 juin 2010 la proposition d'ajout aux statuts voulant que le gérant des investissements, auquel le conseil d'administration a délégué la gestion, présente les mêmes critères d'indépendance par rapport à la société que les réviseurs doivent remplir en vertu de l'
art. 728 CO
. A l'appui de sa thèse, la recourante fait valoir que si un objet de cette nature avait été porté à l'ordre du jour, cela aurait conduit, en cas d'acceptation, à une décision nulle de l'assemblée générale, car cet objet n'entrait pas dans le champ de compétence de cet organe de la société. Or les points inscrits à l'ordre du jour doivent pouvoir être concrétisés par une décision valable de l'assemblée générale.
Enfin, la recourante prétend que l'adjonction proposée à ses statuts aurait pour effet de donner à l'assemblée générale la compétence d'imposer au conseil d'administration une délégation partielle de la gestion, alors qu'il est reconnu que le conseil d'administration est totalement libre de déléguer la gestion ou de ne pas le faire.
4.1
Afin de protéger les actionnaires minoritaires et les créanciers de la société anonyme, l'
art. 706b al. 3 CO
frappe de nullité, c'est-à-dire d'inexistence juridique, les décisions de l'assemblée générale
BGE 137 III 503 S. 513
qui notamment négligent les structures de base de cette société ou portent atteinte aux dispositions de protection du capital (BRIGITTE TANNER, Zürcher Kommentar, 2003, n
os
3 à 7 ad
art. 706b CO
; PETER/CAVADINI, op. cit., n° 1 ad
art. 706b CO
). Il appartient au juge de relever d'office la nullité de telles décisions (
ATF 100 II 384
consid. 1 p. 387; DUBS/TRUFFER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3
e
éd. 2008, n° 5 ad
art. 706b CO
). Sont ainsi nulles les décisions qui sont
manifestement
prises par un organe de la société incompétent en la matière. Il en va ainsi, par exemple, si l'assemblée générale décide d'un objet qui ressortit sans conteste aux attributions intransmissibles et inaliénables du conseil d'administration telles que l'entend l'
art. 716a al. 1 CO
(DUBS/TRUFFER, op. cit., n° 8a ad
art. 706b CO
; PETER/CAVADINI, op. cit., n° 12 ad
art. 706b CO
; BÖCKLI, op. cit., § 16 n° 174; FORSTMOSER ET AL., op. cit., § 25 n° 127 partagent cette vision doctrinale convaincante, même si, à la ligne qui figure à la n° 22 du § 25, ils semblent parler dans ce cas d'une décision annulable).
L'
art. 699 al. 3 CO
règle le droit de requérir l'inscription d'un objet à l'ordre du jour de l'assemblée générale. Cette norme prévoit qu'un ou plusieurs actionnaires représentant des actions dont la valeur nominale atteint au moins un million de francs peuvent requérir par écrit l'inscription d'un tel objet à l'ordre du jour en indiquant celui mis en discussion et les propositions. L'art. 14 al. 3 et 4 des statuts de la recourante est calqué sur cette disposition légale.
La doctrine est d'avis que le droit de requérir l'inscription d'un objet à l'ordre du jour n'existe que si cet objet entre dans les attributions qui reviennent à l'assemblée générale et s'il peut être concrétisé par une décision juridiquement valable prise par l'assemblée générale (PETER/CAVADINI, op. cit., n° 24 ad
art. 699 CO
; DIETER DUBS, Das Traktandierungsbegehren im Aktienrecht, 2008, n
os
86/87 p. 53; DUBS/TRUFFER, op. cit., n° 27 ad
art. 699 CO
; BÖCKLI, op. cit, § 12 n° 65). A supposer que l'objet dont l'actionnaire sollicite l'inscription à l'ordre du jour n'appartienne manifestement pas au domaine de compétence de l'assemblée générale, le conseil d'administration ne doit pas le porter à l'ordre du jour. Toutefois, s'il y a doute sur le point de savoir si la question à débattre est du domaine de compétence exclusif de l'assemblée générale ou du conseil d'administration, ledit conseil doit alors inscrire l'objet à l'ordre du jour (DUBS/TRUFFER, op. cit., n° 29 ad
art. 699 CO
; DUBS, op. cit, n° 185 p. 94/95 et n° 195 p. 98/99; HOMBURGER, op. cit., n° 615 ad
art. 716a CO
).
BGE 137 III 503 S. 514
Le Tribunal fédéral, qui ne s'est encore jamais prononcé sur ce point, décide de suivre l'avis des auteurs précités, selon lequel le conseil d'administration peut refuser de porter à l'ordre du jour de l'assemblée générale un objet qui, en raison de son contenu, est indubitablement étranger au domaine de compétence de celle-ci. Par contre, le Tribunal fédéral précise que s'il existe une quelconque incertitude à ce propos, le conseil d'administration doit déférer à la requête de l'actionnaire et inscrire l'objet à l'ordre du jour.
En l'occurrence, la valeur nominale des actions de l'intimée, qui détient 33,76 % du capital social de la recourante, lequel se monte à 32'790'584 fr. 80, dépasse largement un million de francs. Partant, cet actionnaire minoritaire était en droit, au regard des exigences posées par l'
art. 699 al. 3 CO
reprises dans les statuts, de requérir que la modification statutaire qu'il a sollicitée par écrit le 20 août 2010 soit inscrite à l'ordre du jour.
Au vu de ce qui vient d'être dit, il reste maintenant à vérifier si, comme le prétend la recourante, l'objet que l'intimée veut porter à l'ordre du jour ne ressortissait pas, à l'évidence, aux attributions de l'assemblée générale, en sorte que le conseil d'administration n'avait pas à donner suite à la requête dudit actionnaire minoritaire.
4.2
Dans sa requête du 20 août 2010, l'intimée a demandé qu'il soit ordonné la convocation d'une assemblée générale de la recourante afin que celle-ci adopte, en tant qu'art. 41 sous le titre VII de ses statuts, une disposition imposant au gérant des investissements - auquel le conseil d'administration de la recourante a délégué la gestion - de remplir les mêmes garanties d'indépendance par rapport à la société que celles auxquelles doivent satisfaire les réviseurs en application de l'
art. 728 CO
.
Comme on l'a vu ci-dessus, le conseil d'administration de la recourante, sur la base de l'art. 28 des statuts de celle-ci, a valablement délégué la gestion des affaires sociales à Z.A. Limited, conformément à l'
art. 716b al. 1 CO
.
La solution du litige repose en conséquence sur le point de savoir si l'assemblée générale de la recourante, en adoptant une nouvelle clause statutaire, peut limiter la liberté qui a été octroyée au conseil d'administration par l'autorisation de déléguer la gestion en assortissant ladite autorisation de certaines restrictions.
Cette question, derechef, n'a jamais été tranchée par le Tribunal fédéral. Par contre, de nombreux auteurs se sont exprimés à son
BGE 137 III 503 S. 515
propos. Ils se répartissent en deux camps, qui sont de presque égale importance.
Un premier courant de la doctrine professe, en vertu du principe d'après lequel qui peut le plus peut le moins (
a maiore minus
), que l'assemblée générale a la faculté, entre autres exemples, de prescrire au conseil d'administration de déléguer la gestion à des membres déterminés du conseil ou, au contraire, à des personnes qui n'en sont pas membres, voire d'exiger du conseil
in corpore
qu'il conserve des compétences de gestion précises (WATTER/ROTH PELLANDA, op. cit., n° 4 ad
art. 716b CO
; FORSTMOSER ET AL., op. cit., § 29 n° 28 et la note 5 en bas de page; BÖCKLI, op. cit., § 13 n
os
525 et 536; PETER/CAVADINI, op. cit., n° 19 ad
art. 716b CO
; VENTURI/BAUEN, op. cit., n° 769 p. 241; FRANÇOIS CHAUDET ET AL., Droit suisse des affaires, 3
e
éd. 2010, n° 913 p. 187; VÉRONIQUE PITTET, Les compétences et la responsabilité de l'administrateur-directeur dans le droit de la société anonyme, 1999, p. 62/63; ADRIAN KAMMERER, Die unübertragbaren und unentziehbaren Kompetenzen des Verwaltungsrates, 1997, p. 86 et 150; CHRISTIAN MEIER-SCHATZ, Über die Zusammenarbeit des Verwaltungsrats mit der Generalversammlung, Der Schweizer Treuhänder/L'expert-comptable suisse, 1995, p. 825).
Un second courant doctrinal soutient que l'assemblée générale n'a qu'un choix de principe: accorder ou refuser au conseil d'administration la faculté de déléguer la gestion. Si l'assemblée générale autorise la délégation, elle n'a pas le droit d'imposer des limites au conseil d'administration, car il appartient exclusivement au seul conseil, conformément à l'
art. 716a al. 1 ch. 2 CO
, de fixer l'organisation de la société (HOMBURGER, op. cit., n° 734 ad
art. 716b CO
; PASCAL MONTAVON, Droit suisse de la SA, 2004, p. 611; OLIVIER BASTIAN, op. cit., p. 36 ss; KATJA ROTH PELLANDA, Organisation des Verwaltungsrates, 2007, n° 499 p. 242; GEORG KRNETA, Praxiskommentar, Verwaltungsrat, 2005, n° 1634 ss; RITA TRIGO TRINDADE, Le conseil d'administration de la société anonyme, 1996, p. 170/171; MICHAEL WEGMÜLLER, op. cit., p. 109/110).
Le Tribunal fédéral adhère à l'opinion exprimée par les premiers auteurs. Il admet ainsi que la délégation de gestion accordée au conseil d'administration peut être assortie de certaines limites ou restrictions. La loi exige que la délégation de la gestion des affaires sociales repose sur une base statutaire (cf.
art. 716b al. 1 CO
). En d'autres termes, la délégation de gestion doit être approuvée par l'assemblée
BGE 137 III 503 S. 516
générale. Celle-ci peut donc parfaitement décider de renoncer à introduire une clause de délégation dans ses statuts ou supprimer cette clause après son adoption, ce qui a pour effet de contraindre le conseil d'administration à exercer
in corpore
la gestion (cf.
art. 716b al. 3 CO
). Puisque les statuts peuvent interdire la délégation de la gestion, on ne voit pas pourquoi ils ne pourraient pas la subordonner à certaines restrictions ou limites afin de protéger en particulier les actionnaires minoritaires, à l'instar de l'intimée. D'ailleurs, l'
art. 709 al. 2 CO
confère expressément à la société la possibilité d'insérer dans les statuts des dispositions particulières pour protéger les minorités.
Les statuts de la société anonyme revêtent une importance cruciale s'agissant de la protection des actionnaires (cf. PETER V. KUNZ, Der Minderheitenschutz im schweizerischen Aktienrecht, 2001, § 15 n° 6). Or il faut reconnaître que l'adoption d'une disposition statutaire autorisant le conseil d'administration à déléguer la gestion pour autant que le délégataire (i e. le gérant des investissements) présente les mêmes garanties d'indépendance par rapport à la société que celles auxquelles doivent satisfaire les réviseurs en application de l'
art. 728 CO
constitue un élément qui est en principe susceptible de se révéler positif du point de vue des actionnaires minoritaires (cf. KUNZ, op. cit., § 15 n° 7). Cela est d'autant plus vrai que, dans le cas présent, le délégataire de la gestion désigné par le conseil d'administration de la recourante est une société entièrement dominée par l'actionnaire majoritaire de la défenderesse.
En définitive, l'objet que l'intimée veut voir inscrire à l'ordre du jour de l'assemblée générale, qui consiste à assortir la délégation de gestion déjà octroyée au conseil d'administration d'une restriction tendant à éviter la naissance de possibles conflits d'intérêts, est bien de la compétence de l'assemblée générale de la recourante, laquelle peut donc prendre une décision valable concernant cet objet lorsqu'elle sera appelée à le faire.
Le moyen de la recourante doit être rejeté.
4.3
Enfin est vide de substance l'argument subsidiaire de la recourante, selon lequel l'adoption par l'assemblée générale de la modification statutaire proposée aurait pour effet d'obliger le conseil d'administration à déléguer partiellement la gestion des investissements alors que l'assemblée générale n'a pas la compétence d'imposer la délégation audit conseil.
L'objet que l'intimée veut inscrire à l'ordre du jour de l'assemblée générale vise à assurer que le délégataire de la gestion soit indépendant
BGE 137 III 503 S. 517
par rapport aux actionnaires de la recourante et que ce principe soit désormais ancré dans les statuts de celle-ci. Mais l'adoption de cette norme statutaire n'entrave en rien la faculté du conseil d'administration de renoncer à déléguer la gestion pour l'exercer conjointement par tous ses membres en vertu de l'
art. 716b al. 3 CO
, s'il estime que les conditions posées par l'assemblée générale ne sont pas acceptables (PETER/CAVADINI, op. cit., n° 19 in fine ad
art. 716b CO
; PITTET, op. cit., p. 63).
4.4
Comme aucun péril en la demeure n'a été établi, c'est à bon droit que la cour cantonale n'a pas ordonné elle-même la convocation d'une assemblée générale afin qu'elle se prononce sur la modification statutaire proposée, mais a ordonné au conseil d'administration de soumettre cet objet à l'assemblée générale (
art. 699 al. 4 CO
; cf.
ATF 132 III 555
consid. 3.4.3.2). | null | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9b8d5346-4b90-4170-aa20-dad8ea786ec8 | Urteilskopf
109 Ia 107
22. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 10 août 1983 dans la cause dame S. contre Président du tribunal de police de Genève (recours de droit public) | Regeste
Anwendbare Bestimmungen auf die Entschädigung eines Offizialverteidigers.
1. Die kantonal-genfer Behörde hat bei der Festlegung der Entschädigung an einen Offizialverteidiger einen weiten Ermessensraum. Die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts ist auf Willkür beschränkt (E. 2c).
2. Auslegung des anwendbaren Genfer Rechts (E. 3a-d).
3. Es rechtfertigt sich Anwaltspraktikant und Anwalt verschieden zu behandeln (E. 3e).
4. Rechtsgleiche Behandlung der Entschädigungsansprüche von Offizialverteidigern in Strafsachen vor dem gleichen Gericht (E. 3f). | Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 109 Ia 107 S. 108
S., avocate stagiaire à Genève, a été nommée défenseur d'office de F., inculpée d'infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants; sa cliente a été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire. F. a été jugée en compagnie de cinq coaccusés et condamnée à 18 mois d'emprisonnement avec sursis à l'issue de débats qui s'étendirent sur deux jours.
S. a remis au Président du Tribunal de police son état de frais, pour qu'il fixe la somme due par l'Etat au titre de l'assistance juridique. Elle a affirmé avoir consacré 45 heures de travail à cette affaire. Une indemnité de 250 francs lui a été attribuée. Ce chiffre représentait le sixième du montant total attribué aux défenseurs des six accusés impliqués dans la même affaire. Le Président du Tribunal de police a déclaré avoir considéré la nature de l'affaire, l'étendue du travail de la défense et les difficultés particulières de la cause.
S. a formé un recours de droit public fondé sur l'
art. 4 Cst.
Elle demandait l'annulation de cette décision. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) A titre préjudiciel, la recourante s'en prend aux
art. 131 et 143 A OJ
gen. ainsi qu'à l'art. 11 du règlement sur l'assistance juridique du 11 octobre 1978 (ci-après: RAJ) dans la mesure où ces dispositions, par leur caractère lacunaire, ne fixent pas les principes applicables à l'indemnisation du défenseur d'office dont le client est au bénéfice de l'assistance juridique. Ces lacunes ont également été relevées par l'autorité intimée qui a appelé de ses voeux l'établissement de critères satisfaisants en la matière. Ceux-ci seront développés plus loin dans la mesure utile; il n'y a dès lors pas nécessité d'examiner la constitutionnalité des règles genevoises incriminées qui peuvent d'ailleurs trouver sans doute une interprétation conforme aux constitutions genevoise et fédérale (
ATF 106 Ia 136
ss;
ATF 104 Ia 99
consid. 9).
b) C'est avec raison que la recourante n'invoque pas une violation de l'
art. 31 Cst.
L'avocat qui assume la fonction de
BGE 109 Ia 107 S. 109
défenseur d'office accomplit en effet une tâche étatique régie par le droit public cantonal, laquelle, même si elle est exercée par une personne de profession libérale, n'entre pas dans le cadre constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie (
ATF 105 Ia 71
consid. 4a in fine;
ATF 95 I 411
, arrêt G. du 7 décembre 1982, consid. 3).
c) En revanche, dès lors que la législation genevoise consacre l'obligation de rétribuer le défenseur d'office, conformément à un principe généralement admis en Suisse (arrêt C. du 8 octobre 1980, consid. 3b; FAESSLER, Le défenseur en matière pénale, thèse Neuchâtel 1969, p. 63), il convient d'examiner si les dispositions légales cantonales ont été appliquées en violation de l'
art. 4 Cst.
, ainsi que le soutient la recourante.
Il ressort des dispositions applicables en l'espèce que l'autorité chargée de fixer l'indemnité jouit d'un très large pouvoir d'appréciation. En pareil cas, le Tribunal fédéral n'intervient que si ladite autorité a abusé du pouvoir d'appréciation qui lui est accordé, ou si elle l'a excédé; tel est le cas lorsque la décision repose sur une appréciation insoutenable des circonstances, qu'elle est inconciliable avec les règles du droit et de l'équité, qu'elle omet de tenir compte de tous les éléments de fait propres à fonder la décision ou encore, lorsqu'elle prend au contraire en considération des circonstances qui ne sont pas pertinentes (
ATF 104 Ia 212
;
ATF 100 Ia 307
consid. 3b et les arrêts cités, arrêt C. déjà cité, consid. 3b).
3.
Selon l'
art. 131 al. 1 lettre a OJ
gen., les avocats et les avocats stagiaires inscrits sont tenus, lorsqu'ils en sont requis, d'accepter leur nomination dans le cadre de l'assistance juridique prévue à l'art. 143 A. En matière pénale, les stagiaires plaident en leur propre nom et sous leur responsabilité pour les inculpés et accusés qu'ils représentent (art. 9 al. 2 du règlement du 16 juin 1956 sur l'exercice de la profession d'avocat). En vertu de l'
art. 143 A al. 4 OJ
gen., le Conseil d'Etat a édicté un règlement d'application qui fixe notamment les droits du défenseur à une indemnisation et au remboursement de ses frais. Aux termes de l'art. 11 al. 2 RAJ, "si dans un délai raisonnable les dépens ne sont pas recouvrés, ou si ceux-ci ont été compensés, l'Etat paie à l'avocat, en cas d'assistance totale, ses dépens taxés, sans la participation aux honoraires prévus à l'art. 129, lettre g, de la loi de procédure civile du 13 octobre 1920, ses frais, ainsi qu'une indemnité fixée par la dernière autorité judiciaire saisie ne dépassant pas, en règle générale, 3'000 francs.
BGE 109 Ia 107 S. 110
a) Le droit genevois a adopté la conception selon laquelle l'assistance judiciaire est une tâche de l'Etat, celui-ci ayant, par conséquent, l'obligation de rétribuer le défenseur d'office. Le législateur cantonal attendait du Conseil d'Etat qu'il édictât un tarif (Mémorial des séances du Grand Conseil, 1978, no 26, p. 2361). Or, le règlement sur l'assistance juridique se borne à fixer un montant maximum et ne fait que confirmer le droit du défenseur à une indemnisation et au remboursement des frais tel que le prévoit l'art. 143 A al. 4 in fine OJ gen. Le renvoi de l'art. 11 al. 2 RAJ à la loi de procédure civile permet de supposer que cette disposition vise avant tout les affaires civiles; mais le règlement concerne tout procès (cf. art. 9 al. 3 RAJ) et même les activités extrajudiciaires déployées par l'avocat (art. 12 RAJ). En l'absence de précisions, on ne peut guère envisager que l'application - à titre purement analogique - des critères retenus par l'
art. 143 al. 2 OJ
gen. Cette disposition prévoit que les avocats fixeront leurs honoraires en tenant compte du travail effectué, du résultat obtenu et de la situation du client. Bien évidemment, le dernier critère ne peut être retenu en l'espèce. De son côté, le règlement sur l'exercice de la profession d'avocat tenait également compte, jusqu'en 1980, de la complexité de l'affaire; cet élément influe sur l'importance du travail effectué.
En revanche, l'autorité ne saurait s'inspirer des règles du mandat puisque, comme on l'a relevé plus haut (consid. 2b), le défenseur d'office exerce une tâche étatique régie par le droit public cantonal.
b) Le droit genevois prévoit tout d'abord le remboursement à l'avocat d'office des frais que lui a occasionnés la défense de la cause de son client: frais de transport, de téléphone, travaux de chancellerie, etc.
L'indemnité à laquelle il a droit s'apparente aux honoraires perçus par le mandataire plaidant aux frais de son client. Pour la fixer, il faut donc tenir compte de la nature et de l'importance de la cause, des difficultés spéciales qu'elle peut présenter en fait et en droit, du temps que le défenseur y a consacré et de la qualité de son travail, du nombre de conférences, d'audiences et d'instances auxquelles il a pris part, du résultat obtenu, enfin de la responsabilité qu'il a assumée, au regard notamment de la gravité de la peine encourue et de la difficulté d'obtenir le sursis, le cas échéant, des démarches nécessaires pour libérer son client de la détention préventive.
Comme celle d'un avocat choisi, l'activité du défenseur d'office
BGE 109 Ia 107 S. 111
ne doit être prise en considération que dans la mesure où elle s'inscrit raisonnablement dans le cadre de l'accomplissement de sa tâche, à l'exclusion des démarches inutiles ou superflues. L'intéressé doit cependant bénéficier d'une marge d'appréciation suffisante pour déterminer l'importance du travail qu'il doit consacrer à l'affaire (arrêt C. déjà cité, consid. 3c). Une règle uniforme n'est pas de mise car elle ne tient pas compte des particularités de chaque espèce (arrêt L. du 11 novembre 1981 consid. 2b). L'autorité chargée de fixer l'indemnité doit néanmoins exercer un certain contrôle. Certes, à Genève, le défenseur d'office est aussi rémunéré pour des activités extrajudiciaires, par exemple des conseils destinés à éviter l'ouverture d'un procès; il se peut aussi que l'évolution de l'état de santé d'un client - le cas échéant, pour des raisons inhérentes au déroulement de la procédure - entraîne des démarches supplémentaires tant auprès de l'accusé lui-même que de sa famille, voire auprès des médecins qui s'occupent de son cas (arrêt C. déjà cité consid. 4c). Cette assistance judiciaire au sens large, telle que la garantit le droit genevois, ne dispense toutefois pas l'autorité qui fixe l'indemnité de veiller à ce que les démarches entreprises ne dépassent pas ce qui est nécessaire à la défense de l'inculpé, ni ne mettent à la charge de l'Etat un simple soutien moral ou une aide sociale sans rapport avec la conduite du procès pénal.
c) Bien qu'elle doive être équitable, on admet que la rémunération du défenseur d'office peut être inférieure aux honoraires qui seraient dus à un défenseur choisi (arrêt C. déjà cité consid. 3c). Cela n'empêchera toutefois pas l'avocat respectueux de l'honneur que lui vaut sa profession et conscient des obligations qu'elle lui impose de remplir sa tâche le plus correctement possible. Certaines lois (ainsi à Neuchâtel) ou pratiques cantonales (à Fribourg, par exemple) fixent, à titre indicatif, l'indemnité due au défenseur d'office à une certaine fraction des honoraires usuellement demandés à un client non assisté. Le tarif horaire du barreau constitue un point de départ - différent d'un canton à l'autre -, encore que l'usage ne constitue du droit objectif que lorsque la loi s'y réfère (
ATF 94 II 159
consid. 4b). Plusieurs arrêts récents ont reconnu qu'une rémunération horaire de l'ordre de 100 francs ne devait en tout cas pas être considérée comme excessive pour un avocat défendant un client qui n'est pas au bénéfice de l'assistance judiciaire (arrêt G. du 7 décembre 1982 consid. 4c; T. du 9 juin 1982 consid. 4; B. du 7 juillet 1981 consid. 2).
BGE 109 Ia 107 S. 112
En 1980, le Tribunal fédéral trouvait normal à Genève un montant de 200 francs (arrêt X du 20 février 1980, SJ 1981, p. 312/313).
d) Il se peut que l'autorité chargée de fixer l'indemnité apprécie de façon erronée un poste de l'état de frais ou se fonde sur un argument déraisonnable. Cela ne suffit toutefois pas pour conclure à une violation de l'
art. 4 Cst.
Ce n'est en effet que si le montant global alloué au défenseur d'office à titre d'indemnisation apparaît comme ayant été fixé de façon arbitraire qu'il faut annuler la décision attaquée. Celle-ci n'est donc insoutenable, quant à son résultat (
ATF 106 Ia 314
in fine;
ATF 103 Ia 581
ss consid. 5; arrêt L. déjà cité, consid. 2b), que si l'activité professionnelle du recourant mérite une rémunération excédant la différence entre les débours - qui doivent être remboursés intégralement - et le montant total qui lui a été alloué (arrêt C. déjà cité, c. 4b).
e) Dans ses observations, l'autorité intimée donne certains arguments qui ne sauraient justifier sa décision. Ainsi, elle s'écarte largement des limites tracées à son pouvoir d'appréciation lorsqu'elle affirme vouloir tenir compte d'éléments tels que la recrudescence des demandes d'assistance juridique depuis que l'art. 41 PPgen. prévoit que chaque inculpé doit être avisé de son droit d'y recourir, la nécessité d'économies budgétaires, les réactions de l'opinion publique face au coût de la défense dans le procès en question ou encore le nombre élevé de défenses d'office en matière pénale que les stagiaires peuvent assumer s'ils le désirent.
Un autre argument, en revanche, n'est dénué ni de pertinence, ni d'importance. Dans l'arrêt C. précité (consid. 3c), le Tribunal fédéral a noté, sans que cela fût nécessaire à la solution, que la qualité d'avocat stagiaire du défenseur d'office ne saurait avoir une incidence déterminante sur le montant de l'indemnité. Il convient de pondérer cette affirmation, nonobstant l'absence d'une distinction dans les dispositions cantonales applicables en l'espèce. En effet, hormis le coût de la formation continue, qui concerne aussi le stagiaire, l'avocat breveté à la tête d'une étude supporte des frais généraux élevés - souvent estimés à la moitié environ du revenu professionnel brut - ainsi que les charges qui sont le corollaire d'une activité indépendante (absences dues à la maladie, au service militaire, aux vacances, risques d'insolvabilité de la clientèle, mesures de prévoyance en vue d'une retraite convenable;
ATF 101 II 113
consid. 3b; arrêt X consid. 2a, SJ 1981 p. 308).
BGE 109 Ia 107 S. 113
Certes, le stagiaire commis d'office doit lui aussi consacrer tout le soin nécessaire à sa tâche, surtout en matière pénale où il agit sous sa propre responsabilité, comme on l'a relevé plus haut. Il ne supporte cependant pas les frais généraux évoqués ci-dessus, mais tout au plus certains débours tels que les frais de transport. De plus, il ne faut pas perdre de vue que le stagiaire poursuit une formation; de ce fait, il pourra arriver que, par inexpérience, il consacre un temps anormalement long à certaines affaires. Il se justifie dès lors de ne pas soumettre à un régime identique deux situations de fait - celle du stagiaire et celle de l'avocat breveté - qui présentent entre elles d'importantes différences.
f) L'autorité intimée reconnaît elle-même que sa pratique en matière d'allocation d'indemnités connaît des variations parfois choquantes. La recourante mentionne elle aussi des cas d'inégalités de traitement flagrantes. En pareil cas le Tribunal fédéral opère lui aussi les comparaisons qui s'imposent en vue d'assurer une relative équité. Si des distinctions entre affaires pénales et civiles peuvent se justifier - toutes proportions gardées -, le juge taxateur doit donc s'efforcer de maintenir une relative égalité de traitement lorsqu'il s'agit de causes pénales relevant du même tribunal; s'il s'écarte de cette règle, sa décision devra exposer les motifs pour lesquels il traite une cause différemment d'autres cas apparemment semblables.
g) Il peut arriver que l'état de frais présenté par un défenseur d'office soit trop peu détaillé, imprécis ou laisse planer certains doutes. Il incombe alors au juge compétent d'inviter le requérant à le compléter ou à s'expliquer. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9b8dcea6-dfd4-40ea-8269-6ea38e5c0ec6 | Urteilskopf
90 I 145
23. Urteil vom 8. Juli 1964 i.S. X. gegen Zürich, Kanton und Verwaltungsgericht. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Zulässigkeit neuer Vorbringen? (Erw. 1 Abs. 2).
Kantonales Steuerrecht. Willkür.
Bedeutung des in Art. 19 Abs. 1 der Zürcher KV aufgestellten Grundsatzes der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit (Erw. 1 Abs. 3 und 4).
Besteuerung des Einkommens nach Massgabe des im Vorjahr erzielten Ergebnisses. Anspruch des Steuerpflichtigen auf eine Zwischeneinschätzung im Falle einer im Veranlagungsjahr eintretenden Änderung des Einkommens infolge "dauernder Änderung der Erwerbsgrundlagen" (§ 59 lit. e des Zürcher Steuergesetzes vom 8. Juli 1951); wann liegt eine solche Änderung vor? (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 90 I 145 S. 146
A.-
Nach dem zürcherischen Steuergesetz vom 8. Juli 1951 (StG) wird als Einkommen das "Ergebnis des dem Steuerjahr vorausgehenden Kalender- oder Geschäftsjahres" besteuert (§ 56). Eine Ausnahme im Sinne der Besteuerung des im Steuerjahr selber erzielten Einkommens gilt jedoch für Personen, die zu Beginn oder im Laufe des Steuerjahres neu in die Steuerpflicht eintreten (§ 57). Ferner bestimmt § 59, dass dann, wenn sich die bisherigen Einschätzungsgrundlagen im Steuerjahr durch Erbgang, Heirat, Scheidung oder durch "dauernde Änderung der Erwerbsgrundlagen, wie Berufs- oder Geschäftsaufgabe oder Pensionierung" (lit. e) ändern, auf Verlangen des Steuerpflichtigen auf den Zeitpunkt der Änderung eine Zwischeneinschätzung durchgeführt wird.
B.-
Der früher im Kanton Aargau wohnhafte Beschwerdeführer X. stand seit 1. Mai 1955 als Sekundarlehrer-Stellvertreter im Dienste der Stadt Zürich, während seine Ehefrau in Zürich als kaufmännische Angestellte tätig war. Er wurde in Zürich im Jahre 1955 auf Grund des in diesem Jahre erzielten Einkommens und in den folgenden Jahren jeweils auf Grund des Vorjahreseinkommens besteuert. Nach seiner am 27. Februar 1961 eingereichten Steuererklärung setzte sich sein steuerbares Einkommen im Jahre 1960 wie folgt zusammen:
BGE 90 I 145 S. 147
Erwerbseinkommen des Ehemanns Fr. 16 078.--
" der Ehefrau " 7 612.--
zusammen Fr. 23 690.--
Abzüge für Berufsauslagen, Versicherungsprämien
usw. " 3 060.--
Reineinkommen rund Fr. 20'600.--
Auf Ende April 1961 wurde X. aus dem Schuldienst der Stadt Zürich entlassen. In der Folge verdiente er in Zürich mit zwei kurzen Stellvertretungen Fr. 850. - und siedelte dann am 20. August 1961 nach Zug über, wo er am 21. August an der Kantonsschule eine Lehrstelle mit einem Monatsgehalt von Fr. 1'663.30 antrat.
Am 4. Juli 1961 verlangte X. in Zürich eine Zwischentaxation auf den 1. Mai 1961 wegen "Berufsaufgabe". Der Steuerkommissär und auf Einsprache hin auch die Steuerkommission Zürich lehnten die Vornahme einer Zwischentaxation ab und entschieden, dass die seiner Steuererklärung entsprechende Haupteinschätzung für ein Einkommen von Fr. 20'600.-- bis zu seiner polizeilichen Abmeldung in Zürich, d.h. bis zum 20. August 1961 gelte.
Hiegegen rekurrierte der Beschwerdeführer an die kantonale Rekurskommission. Diese hiess den Rekurs dahin teilweise gut, dass sie für die Zeit vom 1. Mai bis 20. August 1961 eine Zwischentaxation vornahm und das steuerbare Einkommen des Beschwerdeführers für diese Zeit auf Fr. 9'100. - festsetzte.
Gegen diesen Rekursentscheid führte der Steuerkommissär Beschwerde mit dem Antrag, die Haupteinschätzung für 1961 sei bis zum 20. August 1961 bestehen zu lassen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 30. Mai 1963 gut, im wesentlichen mit der Begründung: Dass X. sein während rund 6 Jahren ausgeübtes Lehramt in Zürich niedergelegt habe und nachher nur noch zeitweilig als Vikar tätig gewesen sei, bedeute eine Änderung der Erwerbsgrundlage im Sinne von
§ 59 lit. e StG
. Dagegen könne diese Änderung nicht als dauernd bezeichnet werden. Auch wenn unter einer dauernden Änderung der Erwerbsverhältnisse nicht eine bleibende,
BGE 90 I 145 S. 148
ein für allemal feststehende Änderung zu verstehen sei, so könne doch ein mit einer Erwerbslosigkeit von nicht ganz 4 Monaten verbundener Stellenwechsel nicht als dauernde Änderung gelten; eine solche Änderung sei bloss vorübergehend. Die Rekurskommission habe die Erwerbslosigkeit vorliegend als dauernd betrachtet, weil sie erst mit dem Wegzug aus dem Kanton Zürich und dem Stellenantritt im Kanton Zug geendigt habe. Diese Auffassung sei unzutreffend. Es erscheine vielmehr als richtig, die nach dem Wegzug eingetretenen Verhältnisse mitzuberücksichtigen. Selbst wenn man sie aber unberücksichtigt lasse, könne die Erwerbslosigkeit des X., da sie bis zum Wegzug nur wenige Monate gedauert habe, unmöglich als eine dauernde gelten, zumal X. selber sie nie als eine dauernde betrachtet habe.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt X. den Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 30. Mai 1963 wegen Verletzung von Art. 19 Abs. 1 zürch. KV, eventuell wegen Willkür aufzuheben.
D.-
Das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragen Abweisung des Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 19 Abs. 1 KV, wonach alle Steuerpflichtigen im Verhältnis der ihnen zu Gebote stehenden Mittel an die Staats- und Gemeindelasten beizutragen haben. Ob auf diese Rüge eingetreten werden kann, erscheint aus zwei Gründen als zweifelhaft.
Die Beschwerde wegen Verletzung von Art. 19 Abs. 1 KV gehört zu denjenigen Beschwerden, welche die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraussetzen (
Art. 86 Abs. 2 OG
). Bei solchen Beschwerden sind aber nach feststehender Rechtsprechung nicht nur neue tatsächliche Behauptungen und Bestreitungen sowie neue Beweismittel vor Bundesgericht grundsätzlich unzulässig (
BGE 73 I 112
), sondern es kann auch der Beschwerdegrund selber nur geltend gemacht werden, wenn dies bereits im kantonalen Verfahren geschehen
BGE 90 I 145 S. 149
ist. Dies jedenfalls dann, wenn sich die Beschwerde gegen einen Entscheid einer kantonalen Rechtsmittelinstanz mit beschränkter Prüfung richtet, wogegen neue Rügen zugelassen werden, wenn die letzte kantonale Instanz freie Kognition besitzt und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (
BGE 73 I 51
Erw. 2 mit Verweisungen). Nun hat der Beschwerdeführer sich im kantonalen Verfahren nie auf Art. 19 Abs. 1 KV berufen. Anderseits führt die Beschwerde an das zürcherische Verwaltungsgericht in Steuersachen nur zu einer beschränkten Überprüfung des angefochtenen Entscheids (
§ 95 Abs. 2 StG
; BOSSHARDT, Die neue zürch. Einkommens- und Vermögenssteuer S. 283 und Zürch. Verwaltungsrechtspflege N. 3 zu § 72 VRpfIG). Auf die Rüge der Verletzung von Art. 19 Abs. 1 KV wäre daher, weil erst vor Bundesgericht erhoben, nicht einzutreten.
Dazu kommt, dass es zweifelhaft ist, ob Art. 19 Abs. 1 KV ein verfassungsmässiges Recht gewährleistet, dessen Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann. InBGE 48 I 83ff. wurde dies zwar grundsätzlich bejaht. Seither ist jedoch in der Literatur verschiedentlich der Standpunkt vertreten worden, es wäre richtiger, eine solche allgemeine Anweisung an den Gesetzgeber nicht als Zusicherung eines Individualrechtes aufzufassen (KIRCHHOFER, Legitimation zum staatsrechtl. Rekurs, ZSR 1935 S. 151 Anm. 2; BERNHEIMER, Der Begriff und die Subjekte der verfassungsmässigen Rechte, S. 119; BOSSHARDT, Die neue zürch. Einkommens- und Vermögenssteuer S. 34 Ziff. 3; REINMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Komm. zum Zürch. StG, Bd. I S. 5). Das Bundesgericht hat denn auch die Frage, ob Art 19 Abs. 1 KV ein verfassungsmässiges Individualrecht gewährleiste, in späteren Entscheiden wieder offen gelassen (nicht veröffentl. Urteile vom 16. Mai 1951 i.S. Bouton Helvetia AG und vom 14. Mai 1952 i.S. Assicuratrice Italiana SA, je Erw. 1).
Ob die Berufung des Beschwerdeführers auf Art. 19 Abs. 1 KV zulässig sei, kann auch im vorliegenden Falle
BGE 90 I 145 S. 150
dahingestellt bleiben. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass
§ 59 lit. e StG
, wonach der Steuerpflichtige nur im Falle einer "dauernden Änderung der Erwerbsgrundlagen" eine Zwischeneinschätzung verlangen kann, gegen Art. 19 Abs. 1 KV verstosse, sondern ficht nur die vom Verwaltungsgericht vertretene Auslegung dieser Bestimmung an. Diese Auslegung wäre aber, da der in
§ 59 lit. e StG
enthaltene Grundsatz als solcher nicht angefochten ist, nur zu beanstanden, wenn sie mit dem Wortlaut und Sinn der Bestimmung schlechterdings unvereinbar wäre. Die Rüge der Verletzung von Art. 19 Abs. 1 KV fällt demnach mit dem vom Beschwerdeführer ausserdem erhobenen Vorwurf der Willkür (Verletzung des
Art. 4 BV
) zusammen und hat keine selbständige Bedeutung (vgl. auch
BGE 90 I 91
Erw. 2 betreffend Art. 40 Abs. 5 der bündn. KV).
2.
Das zürcherische Steuerrecht steht, wie das der meisten Kantone und auch das eidgenössische Wehrsteuerrecht, auf dem Boden der sog. Pränumerandobemessung des Einkommens. Grundlage der Bemessung bildet in der Regel das Einkommen des dem Steuerjahr vorausgegangenen Kalenderjahres (§ 56). Die auf dieser Grundlage vorgenommene Einschätzung gilt grundsätzlich für das ganze Steuerjahr. Als Ausnahme von dieser Regel sieht
§ 59 Abs. 1 StG
vor, dass der Steuerpflichtige dann, wenn sich die bisherigen Einschätzungsgrundlagen (worunter, wie sich aus dem Randtitel von
§ 56 StG
ergibt, das Einkommen und das Vermögen zu verstehen sind) im Steuerjahr ändern und dies die Folge einer der unter lit. a-f aufgezählten Gründe ist, auf den Zeitpunkt der Änderung eine (dieser Änderung Rechnung tragende) Zwischeneinschätzung verlangen kann.
Nach der vorliegend allein in Betracht fallenden lit. e des
§ 59 StG
ist eine Zwischentaxation dann durchzuführen, wenn sich die "Erwerbsgrundlagen" des Steuerpflichtigen dauernd geändert haben, wie bei Berufs- oder Geschäftsaufgabe oder bei Pensionierung. Eine Änderung
BGE 90 I 145 S. 151
der "Erwerbsgrundlagen" liegt nach der Praxis der Zürcher Steuerbehörden vor, wenn sich die Stellung des Pflichtigen im Erwerbsleben und seine Einkommensverhältnisse wesentlich und tiefgreifend ändern. Eine solche Änderung ist beim Beschwerdeführer unbestrittenermassen damit, dass er am 1. Mai 1964 sein seit 6 Jahren versehenes und nach dem letzten Lohnausweis mit über Fr. 1300. - monatlich besoldetes Lehramt aufgab, eingetreten, da er in der darauf folgenden Zeit bis zum 20. August 1961 nur noch insgesamt Fr. 850. - verdienen konnte. Streitig ist einzig, ob diese Änderung der Erwerbsgrundlage als eine "dauernde" im Sinne von
§ 59 lit. e StG
zu betrachten sei. Das Verwaltungsgericht hat dies verneint und eine bloss vorübergehende Änderung der Erwerbsgrundlagen angenommen, weil der Beschwerdeführer bereits am 21. August 1961 eine besser als die bisherige Stelle in Zürich besoldete Lehrstelle an der Kantonsschule Zug angetreten hat.
Dass die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Erwerbsgrundlage habe sich beim Beschwerdeführer am 1. Mai 1961 nicht "dauernd" sondern bloss vorübergehend geändert, willkürlich, d.h. mit dem klaren Wortlaut und Sinn von
§ 59 lit. e StG
unvereinbar, schlechthin unhaltbar sei, wird in der Beschwerde nicht ausdrücklich geltend gemacht. Von Willkür kann auch nicht die Rede sein. Als "dauernd" hat eine Änderung, wie das Bundesgericht bereits im Urteil vom 19. Dezember 1956 i.S. S. c. Zürich (ASA 26 S. 96 ff.) dargelegt hat, allerdings nicht nur dann zu gelten, wenn es für immer bei ihr bleibt, sondern auch dann, wenn sie auf unbestimmte und unabsehbare Zeit eintritt. Das war hier jedoch offensichtlich nicht der Fall. Der Beschwerdeführer wusste, wenn nicht schon bei der Aufgabe seiner Tätigkeit an der Sekundarschule der Stadt Zürich am 1. Mai 1961, so doch jedenfalls bald nachher, dass er gegen Ende August 1961 eine Lehrstelle an der Kantonsschule Zug werde antreten können. Dies geht aus seinem Schreiben vom 16. März 1962 an das Steueramt Zürich hervor, in welchem er u.a. ausgeführt hat, dass er
BGE 90 I 145 S. 152
im Hinblick auf seinen "Stellenwechsel" vom 1. Mai - 20. August 1961 dem Chemieunterricht an der Kantonsschule beigewohnt habe. Hatte der Beschwerdeführer demnach schon bei der Aufgabe seiner Stelle in Zürich oder kurz nachher die feste Aussicht, wenige Monate später eine besser bezahlte Stelle antreten zu können, so erscheint es als zutreffend und jedenfalls nicht willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht beim Beschwerdeführer nur eine vorübergehende und nicht eine dauernde Änderung der Erwerbsgrundlagen angenommen hat.
Gegen die damit begründete Ablehnung einer Zwischeneinschätzung vermag auch die Berufung des Beschwerdeführers auf
§ 53 lit. c StG
nicht aufzukommen. Nach dieser Bestimmung (vgl. auch
§ 58 StG
) wird bei Beendigung der Steuerpflicht eine Haupteinschätzung durchgeführt, wenn dem Steuerpflichtigen ausserordentliche Einkünfte wie Kapitalabfindungen, Liquidations-, Kapital- oder Lotteriegewinne zugekommen sind, die noch nicht oder noch nicht voll besteuert worden sind. Ohne die Durchführung einer solchen Haupteinschätzung würden die fraglichen Einkünfte in zahlreichen Fällen der Besteuerung überhaupt entgehen. Aus dieser nur für ausserordentliche Einkünfte geltenden Regelung lässt sich indes entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keineswegs ableiten und folgt jedenfalls nicht zwingend, dass bei Beendigung der Steuerpflicht auch die im letzten Steuerjahr eingetretenen Änderungen der ordentlichen Einkünfte zu berücksichtigen seien und ein aus dem Kanton wegziehender Steuerpflichtiger, dessen Einkommen sich im letzten Steuerjahr vermindert hat, Anspruch auf eine Zwischentaxation habe. Es ist allerdings zutreffend, dass ein solcher Pflichtiger schlechter gestellt ist als derjenige, der sein Steuerdomizil im Kanton Zürich beibehält, denn dieser hat die Möglichkeit, eine vorübergehende Einkommensverminderung bei der nächsten Haupteinschätzung geltend zu machen. Diese Schlechterstellung ist indes unter dem Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden. Da das StG für den Fall
BGE 90 I 145 S. 153
der Beendigung der Steuerpflicht keine erleichterten Voraussetzungen für eine Zwischeneinschätzung vorsieht, kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht gesagt werden, dass die Ablehnung der vom Beschwerdeführer verlangten Zwischeneinschätzung in willkürrlicher Weise gegen den Sinn des Gesetzes verstosse. Ebensowenig kann von einer rechtsungleichen Behandlung die Rede sein. Da der Steuerpflichtige im Falle, wo seine ordentlichen Einkünfte im letzten Steuerjahr während einiger Monate höher waren als im vorausgegangenen Bemessungsjahr, keine Zwischeneinschätzung über sich ergehen lassen muss, ist es sachlich gerechtfertigt, von einer Zwischentaxation auch dann abzusehen, wenn diese Einkünfte, wie im vorliegenden Falle, während verhältnismässig kurzer Zeit kleiner waren als in der Bemessungsperiode.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9b9493dc-415d-48a2-b934-0bf9cc064292 | Urteilskopf
116 V 198
34. Urteil vom 23. August 1990 i.S. K. gegen Kanton St. Gallen (Kantonale Lehrerversicherungskasse) und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 73 Abs. 1 BVG
: Rechtspflege.
Art. 73 Abs. 1 BVG
schliesst einen mehrstufigen kantonalen Instanzenzug nicht aus. Dieser muss aber für Streitigkeiten von Vorsorgeeinrichtungen sowohl des öffentlichen als auch des privaten Rechts zur gleichen letzten kantonalen Instanz führen (Erw. I).
Art. 73 Abs. 4 BVG
,
Art. 104, 105 und 132 OG
: Kognition. Zur Kognition des Eidg. Versicherungsgerichts in berufsvorsorgerechtlichen Streitigkeiten (Erw. II/1).
Art. 4 Abs. 2 BV
: Rechtsgleichheit.
- Zum Gleichbehandlungsgebot und dessen Durchsetzung auf dem Rechtsweg. Übersicht über die bundesgerichtliche Rechtsprechung (Erw. II/2).
- Anspruch auf Witwerrente: Eine kantonalrechtliche Ordnung, wonach einerseits der Anspruch auf Witwerrente nur besteht, wenn der Witwer während der Ehe auf den Verdienst der Ehefrau angewiesen war und er nachher nicht voll erwerbsfähig ist, währenddem anderseits der Anspruch auf Witwenrente allein durch den Tod des Ehemannes begründet wird, stellt eine geschlechtsspezifische Unterscheidung dar, die sich weder mit biologischen noch mit funktionalen Verschiedenheiten der Geschlechter rechtfertigen lässt und welche daher gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
verstösst (Erw. II/2). Nichtanwendung der entsprechenden kantonalen Anspruchsvoraussetzungen im konkreten Fall (Erw. II/3). | Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 116 V 198 S. 199
A.-
Rita K. stand als Primarlehrerin im Dienst des Kantons St. Gallen und war als solche seit anfangs Mai 1971 bei der Kantonalen Lehrerversicherungskasse (KLVK) versichert. Während ihrer Mitgliedschaft hatte sie Beiträge in der Höhe von Fr. 35'842.70 geleistet. Rita K. verstarb am 1. Februar 1986 und hinterliess als einzigen Erben ihren Ehemann, Heinz K.
Am 2. April 1986 ersuchte Heinz K. die KLVK um Zusprechung einer Abfindung in der Höhe der Austrittsentschädigung (Freizügigkeitsleistung), die er auf Fr. 49'312.30 bezifferte. Er machte geltend, von seiner Ehefrau während der Ehedauer namhaft unterstützt worden zu sein, sei doch aus ihrem Einkommen der wesentliche Teil des gemeinsamen Lebensunterhalts bestritten, sein eigenes Einkommen hingegen vor allem für Anschaffungen verwendet worden. Nachdem die KLVK die wirtschaftlichen Verhältnisse
BGE 116 V 198 S. 200
durch Beizug verschiedener Unterlagen abgeklärt hatte, wies sie mit Verfügung vom 21. April 1986 das Gesuch um Abfindung ab, weil das in Art. 47 Abs. 1 der Verordnung über die kantonale Lehrerversicherungskasse vom 21. Januar 1964 (KLVK-V; sGS 213.55) aufgestellte Erfordernis der namhaften Unterstützung des hinterlassenen Ehemannes durch die verstorbene Ehefrau nicht erfüllt sei.
B.-
Gegen diese Verfügung rekurrierte Heinz K. beim Erziehungsdepartement des Kantons St. Gallen, indem er im Hauptpunkt die Zusprechung einer Witwerrente in der Höhe von 35% des versicherten Verdienstes von Fr. 20'090.-- seiner verstorbenen Ehefrau beantragte; falls diesem Begehren nicht entsprochen werde, sei die KLVK zu verpflichten, ihm eine Abfindung im Betrag der Austrittsentschädigung von Fr. 49'312.30 (nebst Zins) zu bezahlen.
Das Erziehungsdepartement wies den Rekurs mit Entscheid vom 15. August 1986 ab.
C.-
Heinz K. erhob beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Klage und erneuerte seine vor dem Erziehungsdepartement gestellten Begehren.
Das Versicherungsgericht erwog, die Voraussetzungen für die Zusprechung einer in der KLVK-V an sich vorgesehenen Witwerrente seien nicht erfüllt. Der Umstand, dass die KLVK-V hinterlassenen Ehefrauen von versicherten Kassenmitgliedern praktisch voraussetzungslos Anspruch auf eine Witwenrente einräume, den Anspruch hinterlassener Ehemänner auf Witwerrente dagegen einschränkend an wirtschaftliche Voraussetzungen knüpfe, stelle zwar eine gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
verstossende Ungleichbehandlung der Geschlechter dar, woran nichts ändere, dass das BVG keine Witwerrente vorsehe; die Verfassungswidrigkeit der Verordnungsbestimmung betreffend die Witwerrente könne auch nicht auf dem Wege einer verfassungskonformen Auslegung beseitigt werden. Da nun aber die entsprechende Verordnungsbestimmung - ungeachtet verschiedener Änderungen rein redaktioneller Art - schon vor der Annahme des
Art. 4 Abs. 2 BV
am 14. Juni 1981 bestanden habe, liege eine altrechtliche Bestimmung vor, die der Regierungsrat als Gesetzgeber ändern müsste, um dem Gebot der Gleichbehandlung der Geschlechter Rechnung zu tragen. Die nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei festgestellter Verfassungswidrigkeit einer altrechtlichen Bestimmung vorzunehmende Interessenabwägung führe dazu, dass sich eine richterliche
BGE 116 V 198 S. 201
Korrektur hier nicht aufdränge. Das kantonale Versicherungsgericht verneinte daher einen Anspruch auf Witwerrente. Hingegen hiess es die Klage dahingehend teilweise gut, dass es Heinz K. eine Abfindung zulasten der KLVK im Betrag von Fr. 50'253.80 (zuzüglich Zins seit dem 2. April 1986) zusprach (Entscheid vom 21. August 1987).
D.-
Der Rechtsmittelbelehrung im Entscheid des Versicherungsgerichts folgend, erhob Heinz K. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen mit dem Hauptantrag auf Zusprechung einer Witwerrente.
Mit Entscheid vom 27. November/21. Dezember 1987 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ohne Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung ab.
E.-
Heinz K. liess beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erheben mit den Rechtsbegehren, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen sei aufzuheben und festzustellen, dass er aufgrund von Art. 41 Abs. 1 KLVK-V Anspruch auf eine Witwerrente der KLVK in der Höhe von 35% des versicherten Verdienstes seiner verstorbenen Ehefrau habe; allenfalls sei festzustellen, dass ihm dieser Anspruch aufgrund von
Art. 4 Abs. 2 BV
und Art. 38 KLVK-V zustehe. Demzufolge sei ihm eine jährliche Witwerrente von Fr. 20'900.-- mit Wirkung ab 1. März 1986 zuzusprechen; eventuell sei die Sache zur Bestimmung von Rentenhöhe und Rentenbeginn an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht überwies die staatsrechtliche Beschwerde dem Eidg. Versicherungsgericht zur Behandlung als Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Namens der KLVK verzichtet das Kantonale Erziehungsdepartement auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesamt für Sozialversicherung äussert sich zur Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts, verzichtet jedoch im materiellen Punkt auf einen Antrag.
F.-
Das Eidg. Versicherungsgericht und das Bundesgericht führten einen Meinungsaustausch zur Sache durch.
BGE 116 V 198 S. 202
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
I. Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts
I.1.
a) Nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Diese Rechtspflegebestimmung ist nicht nur im BVG-Obligatoriumsbereich anwendbar, sondern u.a. dann, wenn an der Streitigkeit eine registrierte Vorsorgeeinrichtung beteiligt ist, die mehr als die Mindestleistungen gewährt, somit auch im Bereich der weitergehenden Vorsorge tätig ist (Art. 48 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 49 Abs. 2 BVG
;
BGE 112 V 358
Erw. 1a). Der Richter nach
Art. 73 BVG
ist sachlich zuständig, wenn im angehobenen Prozess der behauptete massgebende Versicherungsfall nach dem 31. Dezember 1984 eingetreten ist (
BGE 112 V 360
Erw. 3, bestätigt durch
BGE 114 V 34
Erw. 1a,
BGE 115 V 247
Erw. 1a).
Die Frage der richtigen Behandlung der Eintretensvoraussetzungen durch die Vorinstanz, insbesondere die Zuständigkeit nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
unter sachlichem und zeitlichem Gesichtspunkt, prüft das Eidg. Versicherungsgericht praxisgemäss von Amtes wegen (
BGE 115 V 130
Erw. 1,
BGE 113 V 203
Erw. 3d,
BGE 112 V 83
Erw. 1 und 358 Erw. 2a,
BGE 111 V 346
Erw. 1a).
b) Bei der KLVK handelt es sich um eine registrierte Vorsorgeeinrichtung im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 BVG
in Verbindung mit
Art. 5 ff. BVV 1
(Art. 2 Abs. 2 KLVK-V). Als umhüllende Kasse wirkt die KLVK einerseits am Obligatorium gemäss
Art. 7 ff. BVG
mit. Soweit sie anderseits im Bereich der weitergehenden Vorsorge tätig ist, hat sie ebenfalls die Bestimmungen des BVG über die Rechtspflege aufgrund von
Art. 49 Abs. 2 BVG
zu beachten.
Rita K. ist am 1. Februar 1986, somit nach Inkrafttreten des BVG am 1. Januar 1985 verstorben. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der Tod seiner bei der KLVK versichert gewesenen Ehefrau begründe zu seinen Gunsten einen Anspruch auf eine Witwerrente gemäss Art. 41 KLVK-V. Er macht somit einen Anspruch aus weitergehender Vorsorge geltend, für den eine Tatsache erheblich ist, die sich nach dem 1. Januar 1985 verwirklicht hat, weshalb
Art. 73 BVG
ohne weiteres anwendbar ist.
I.2.
Nach dem Gesagten ist weiter zu prüfen, ob der Verfahrensablauf vor den kantonalen Gerichten und insbesondere
BGE 116 V 198 S. 203
der Weiterzug an das Verwaltungsgericht als zweite richterliche Instanz der Ordnung des
Art. 73 Abs. 1 BVG
entspricht. Dass die Vorsorgeeinrichtungen nach der Rechtsprechung im Bereich dieser Verfahrensbestimmung keine Verfügungen erlassen dürfen (
BGE 115 V 224
), zeitigt hier keine Folgen, weil der streitige Anspruch auf Witwerrente gerade nicht Gegenstand der KLVK-Verfügung vom 21. April 1986 war, sondern erst im Verfahren vor dem Erziehungsdepartement geltend gemacht wurde.
a) Art. 61bis KLVK-V sieht unter dem Randtitel Rechtsschutz folgendes vor: Über Streitigkeiten, die sich aus der Anwendung der Verordnung ergeben, entscheidet das Erziehungsdepartement (Abs. 1), wobei das Recht, Klage vor dem Versicherungsgericht zu erheben, vorbehalten bleibt (Abs. 2). In seinem dritten Teil unter dem Abschnitt D "Öffentlich-rechtliche Klage, I. Klage vor dem Versicherungsgericht" erklärt das st. gallische Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 16. Mai 1965 (VRP; sGS 951.1) das Versicherungsgericht als zuständig u.a. für "Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen Versicherungen für Behördemitglieder, Beamte und öffentliche Angestellte" (
Art. 65 lit. e VRP
) und für "weitere Streitigkeiten, für die der Regierungsrat, wenn nicht besondere gesetzliche Vorschriften entgegenstehen, durch Verordnung die Möglichkeit der Klage vor dem Versicherungsgericht vorsieht" (
Art. 65 lit. f VRP
).
Unter den Anwendungsbereich dieser Verweisklausel lit. f fällt insbesondere Art. 2 der Vollzugsverordnung des Kantons St. Gallen zum BVG vom 14. August 1984 (sGS 355.1), wonach das Versicherungsgericht im Klageverfahren Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten beurteilt. Beide Zuständigkeiten - sowohl jene für Streitigkeiten nach
Art. 73 BVG
als auch jene für Streitigkeiten aus öffentlichrechtlichen Versicherungen - finden sich in der Verordnung des Kantons St. Gallen über die Organisation des Versicherungsgerichts vom 2. Juni 1987 (sGS 955.3) bestätigt (Art. 7 lit. f und g).
b) Das Verwaltungsgericht hat seine Zuständigkeit aus der Überlegung heraus bejaht, jene ergebe sich nicht aus
Art. 59 VRP
, sondern aus der speziellen Norm des
Art. 78 VRP
, welche gegen den Entscheid des Regierungsrates in Klagefällen die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulasse, wenn gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid kein anderes Bundesrechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde möglich sei; das treffe im vorliegenden
BGE 116 V 198 S. 204
Fall zu, weil die Anwendung kantonalen Rechts den Streitgegenstand bilde.
Diese Auslegung des kantonalen Prozessrechts ist indessen offensichtlich unhaltbar und daher willkürlich, was
Art. 4 Abs. 1 BV
(
BGE 114 Ia 27
Erw. 3b mit Hinweisen) und damit Bundesrecht im Sinne von
Art. 104 lit. a OG
verletzt. Das Verwaltungsgericht hat übersehen, dass der bei ihm beschwerdeweise angefochtene Entscheid nicht ein solcher des Regierungsrates, sondern des kantonalen Versicherungsgerichts ist, weshalb
Art. 78 VRP
zum vornherein entfällt. Massgebend ist vielmehr
Art. 59 lit. b VRP
, wonach gegen Entscheide des Versicherungsgerichts beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden kann, sofern gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid kein anderes Bundesrechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht offensteht. Gerade das trifft vorliegend nicht zu, weil, wie dargetan, nach
Art. 73 Abs. 4 BVG
im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge registrierter Vorsorgeeinrichtungen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht offensteht. Daran ändert nichts, dass der angefochtene Entscheid materiell auf kantonalem und nicht auf Bundesrecht beruht (
BGE 114 V 105
Erw. 1b). Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts scheidet daher schon gestützt auf das kantonale Prozessrecht offensichtlich aus.
c) Würde aber das kantonale Recht das Verwaltungsgericht zur Behandlung von Streitfällen der vorliegenden Art als zuständig erklären, so wäre dies bundesrechtswidrig.
Art. 73 Abs. 1 BVG
schliesst zwar einen mehrstufigen kantonalen Instanzenzug nicht aus. Indessen muss dieser Instanzenzug, auch wenn er mehrstufig ist, in dem Sinne gleichförmig sein, dass er für Streitigkeiten mit Vorsorgeeinrichtungen sowohl des öffentlichen als auch des privaten Rechts zu einer gleichen letzten kantonalen Instanz führt (BBl 1976 I 212; MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, in: ZSR NF 106 (1987) I S. 612 und 616). Es ginge daher nicht an, dass die st. gallische Verfahrensordnung für Streitigkeiten mit privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen das kantonale Versicherungsgericht als einzige und letzte Instanz für zuständig erklärte, dagegen bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen einen Weiterzug an das Verwaltungsgericht zuliesse. Ungeachtet der öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Natur der betroffenen Vorsorgeeinrichtung sind Streitigkeiten im Sinne von
Art. 73 Abs. 1 BVG
durch die gleiche letzte kantonale Instanz zu beurteilen (
BGE 113 V 202
BGE 116 V 198 S. 205
Erw. 3c). Die vom Verwaltungsgericht beanspruchte Zuständigkeit, Beschwerden gegen Versicherungsgerichtsentscheide wohl bezüglich öffentlich-rechtlicher, nicht aber betreffend privat-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen zu beurteilen, hält daher vor
Art. 73 Abs. 1 BVG
nicht stand. Nichts einzuwenden ist demgegenüber gegen das der Klage an das Versicherungsgericht vorausgehende Verfahren vor dem Erziehungsdepartement, weil sich die Gleichförmigkeit nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
nur auf die letzte, nicht aber auf eine - zulässige - Vorinstanz bezieht. Auch die Entscheide des Departements haben im Anwendungsbereich des
Art. 73 BVG
indessen keinen Verfügungscharakter, setzen keine Beschwerdefrist in Gang und vermögen somit das Recht der Verfahrensbeteiligten nicht zu beschränken, innert der Verjährungsfristen Klage beim Versicherungsgericht zu erheben.
d) Der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 27. November/21. Dezember 1987 ist damit von Amtes wegen aufzuheben. Da dem Beschwerdeführer aus der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung im Entscheid des Versicherungsgerichts vom 21. August 1987 kein Rechtsnachteil erwachsen darf, hat das Eidg. Versicherungsgericht die vom Bundesgericht überwiesene staatsrechtliche Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von
Art. 73 Abs. 4 BVG
gegen den Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts vom 21. August 1987 zu beurteilen.
II. Anspruch auf Witwerrente
II.1.
a) Die KLVK erbringt, dem Ziel der beruflichen Vorsorge im engern Sinne entsprechend, Leistungen bei Invalidität, Alter und Tod (Art. 28-47 KLVK-V).
Die Witwenrente ist in den Art. 38-40 KLVK-V geregelt. Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, hat die Witwe beim Tod eines Rentenversicherten oder eines Rentenbezügers Anspruch auf Rente, welche an dem Tag zu laufen beginnt, an dem der Anspruch des Ehemannes auf Gehalt, Gehaltsnachgenuss oder Rente endet (Art. 38 Abs. 1 und 3 KLVK-V). Die Witwenrentenberechtigung ist somit in der Regel an keine andere Voraussetzung geknüpft als an den Tod des Rentenbezügers oder Rentenversicherten.
Art. 41 KLVK-V sieht sodann die Witwerrente vor, wobei jedoch die Anspruchsberechtigung des Witwers nicht ohne weiteres mit dem Tod der Rentenversicherten oder Rentenbezügerin
BGE 116 V 198 S. 206
entsteht. Vielmehr müssen gewisse zusätzliche Voraussetzungen erfüllt sein: Der Rentenanspruch des Witwers besteht bloss dann, wenn er auf den Verdienst seiner Ehefrau angewiesen war (Abs. 1). Ferner bestimmt Abs. 3: Ist der Witwer beschränkt arbeitsfähig, so vermindert sich sein Anspruch um den Prozentsatz der Erwerbsfähigkeit.
Ob der Beschwerdeführer eine Witwerrente beanspruchen kann, beurteilt sich primär nach dieser kantonalrechtlichen Regelung. Nach Auffassung des kantonalen Versicherungsgerichts sind die Voraussetzungen, welche Art. 41 Abs. 1 und 3 KLVK-V an den Anspruch auf Witwerrente stellt, angesichts der Einkommens- und Vermögensverhältnisse während der Dauer der Ehe und wegen der vollen Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers als Witwer nicht erfüllt.
b) Es fragt sich zunächst, mit welcher Kognition das Eidg. Versicherungsgericht die Anwendung von Art. 41 KLVK-V durch das kantonale Versicherungsgericht zu überprüfen hat.
Nach
Art. 104 lit. a OG
kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht (wozu auch die BV gehört) einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden. Die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (beschränkte Kognition; Art. 104 lit. b in Verbindung mit
Art. 105 Abs. 2 OG
). Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen erstreckt sich dagegen die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung. Das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (
Art. 132 OG
; erweiterte Kognition;
BGE 108 V 247
Erw. 1a).
Beim vorliegenden Prozess handelt es sich einerseits um einen Streit um Versicherungsleistungen, was für die erweiterte Kognition nach
Art. 132 OG
spricht. Anderseits ist zu beachten, dass die Anwendung kantonalen Rechts im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde praxisgemäss nicht frei, sondern praktisch nur auf Willkür hin überprüft wird (
BGE 110 V 58
Erw. 3a mit Hinweisen; vgl. für das BVG
BGE 115 V 233
ff. Erw. 6 und 7). Im nicht publizierten Urteil P. vom 11. Juni 1990 hat das Eidg.
BGE 116 V 198 S. 207
Versicherungsgericht nun entschieden, dass gestützt auf die Sondernorm des
Art. 73 BVG
kantonales und kommunales Vorsorgerecht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren frei zu prüfen ist.
II.2.
a) Die Auslegung des wiedergegebenen Art. 41 KLVK-V durch die kantonalen Behörden, wonach der Anspruch auf Witwerrente voraussetze, dass der Hinterlassene während der Dauer der Ehe objektiv auf den Verdienst der Ehefrau angewiesen gewesen sein müsse, und zwar nicht nur zur Mitfinanzierung eines subjektiv gewünschten höheren Lebensstandards, ferner dass der Witwer nicht voll erwerbsfähig sein dürfe, trifft zu. Es ist im Sinne der konkreten Normenkontrolle (inzidente Normenkontrolle) zu prüfen, ob diese so ausgelegte Norm des Art. 41 KLVK-V gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
verstösst, wie der Beschwerdeführer rügt. Nach dieser in der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 angenommenen Verfassungsbestimmung sind Mann und Frau gleichberechtigt (Satz 1). Gemäss Satz 2 von
Art. 4 Abs. 2 BV
sorgt das Gesetz für ihre Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit (Satz 3).
aa) Vorab ist festzuhalten, dass es sich bei der streitigen Witwerrente nicht um einen Anspruch auf gleichen Lohn im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
handelt (vgl.
BGE 109 Ib 87
Erw. 4c; ZBl 1986 S. 485).
bb) Im Urteil H. vom 8. Februar 1980 (
BGE 106 Ib 182
) hatte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinanderzusetzen, ob das in Art. 23 der Statuten der Eidgenössischen Versicherungskasse in der Fassung vom 11. Dezember 1972 (EVK-Statuten) vorgesehene ungleiche Pensionierungsalter für Beamte und Beamtinnen gegen den allgemeinen Grundsatz der Rechtsgleichheit gemäss dem damaligen
Art. 4 BV
(heute
Art. 4 Abs. 1 BV
) verstosse. Das Gericht, das zunächst die Überprüfbarkeit der EVK-Statuten auf Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit hin bejahte (
BGE 106 Ib 185
Erw. 2), hielt fest, dass ein gesetzgeberischer Erlass dann gegen
Art. 4 BV
verstösst, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund dieser Verhältnisse aufdrängen würden. Innerhalb dieses Rahmens verbleibt dem Gesetzgeber ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit. Ein strengerer
BGE 116 V 198 S. 208
Massstab ist dann anzuwenden, wenn die rechtlich ungleiche Behandlung in einem Bereich erfolge, welcher durch Grundrechte besonders geschützt ist. Dies trifft zu, wenn die ungleiche Behandlung des Menschen in seiner Wertschätzung als Person (Diskriminierung aufgrund von Geschlecht, Rasse usw.) oder im Bereich verfassungsmässiger Ansprüche und von grundrechtsbeschränkenden Massnahmen erfolgt. In solchen Fällen müssen triftige und ernsthafte Gründe vorliegen, die sich aus den tatsächlichen Unterschieden ergeben, damit eine rechtliche Ungleichbehandlung vor der Verfassung standhält (
BGE 106 Ib 188
Erw. 4a). Das Bundesgericht hat wiederholt hervorgehoben, dass die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich sei oder ob - in den genannten Fällen der Ungleichbehandlung im Schutzbereich von Grundrechten - ein triftiger und ernsthafter Grund dafür vorliege, zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden kann (
BGE 106 Ib 189
Erw. 4c,
BGE 103 Ia 519
Erw. 2).
Infolge der Annahme von Abs. 2 des
Art. 4 BV
durch die Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 unterliegen seither geschlechtsspezifische Ungleichbehandlungen eindeutig einem strengeren Massstab, als er im Rahmen des allgemeinen Gleichheitsgebotes sonst gilt. Mit der Annahme von Abs. 2 hat der Verfassungsgeber den allgemeinen Gleichheitssatz gewissermassen selbst konkretisiert und autoritativ festgestellt, dass die Zugehörigkeit zum einen oder andern Geschlecht grundsätzlich keinen rechtserheblichen Aspekt darstellt. Mann und Frau haben somit für die ganze Rechtsordnung im wesentlichen als gleich zu gelten (HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 79). Das Bundesgericht hat daher wiederholt erklärt, seit dem Inkrafttreten von
Art. 4 Abs. 2 BV
sei es dem kantonalen und dem eidgenössischen Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt, Normen zu erlassen, welche Mann und Frau ungleich behandeln; die erwähnte Verfassungsbestimmung schliesse die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau sei nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (
BGE 108 Ia 29
Erw. 5a; vgl.
BGE 114 Ia 331
; ZBl 1987 S. 170 f. und S. 308 Erw. 3a). Darin unterscheide sich der neue
Art. 4 Abs. 2 BV
von dem bis 1981 allein gültig gewesenen
Art. 4 BV
(heute
Art. 4 Abs. 1 BV
), der nach bundesgerichtlicher
BGE 116 V 198 S. 209
Rechtsprechung eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ermöglichte, soweit im Geschlechtsunterschied ein sachliches Unterscheidungskriterium erblickt werden konnte und nach der jeweils vorherrschenden Auffassung der kantonalen Behörden und der Stimmbürger eine Differenzierung wünschbar war (
BGE 103 Ia 519
Erw. 2). Mit der Verankerung der Gleichberechtigung von Mann und Frau in
Art. 4 Abs. 2 BV
habe der Verfassungsgeber des Bundes die dem kantonalen Gesetzgeber früher zugestandene Wertung, ob das Geschlecht als Unterscheidungskriterium für einen bestimmten Sachbereich rechtserheblich sein soll, ausgeschlossen. Der Ermessensspielraum, über den die Kantone und Gemeinden im Rahmen des ursprünglichen
Art. 4 BV
aufgrund ihrer föderativen Eigenständigkeit hinsichtlich der rechtlich unterschiedlichen Behandlung von Mann und Frau in der Gesetzgebung verfügt haben, sei mit dem Inkrafttreten des Gleichbehandlungsgrundsatzes von
Art. 4 Abs. 2 BV
entfallen. Das gelte nicht nur für die in dieser Bestimmung als Beispiele aufgeführten Bereiche Familie, Ausbildung und Arbeit, sondern für sämtliche Materien, welche der gesetzlichen Regelung unterliegen (BBl 1980 I 142; ZBl 1987 S. 308 Erw. 3a und 1990 S. 278 Erw. 3). Dabei hat das Bundesgericht seit je klargestellt, dass
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV
- im Unterschied zu Satz 2 (
BGE 114 Ia 329
) - ein unmittelbar anwendbares und justiziables Grundrecht mindestens in dem Sinne gewährleistet, dass jeder betroffene Bürger (im Rahmen eines abstrakten Normenkontrollverfahrens) die Aufhebung einer neuen kantonalen gesetzlichen Bestimmung verlangen kann, die eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung von Mann und Frau schafft oder bestätigt (
BGE 108 Ia 133
Erw. 3a; ZBl 1987 S. 308 Erw. 3b; vgl. auch ZBl 1990 S. 278 Erw. 3 in fine).
Die Beschränkung der zulässigen Ungleichbehandlung infolge von auf dem Geschlecht beruhenden biologischen oder funktionalen Unterschieden hat das Bundesgericht dazu geführt, das unterschiedliche Pensionierungsalter für weibliche und männliche Beamte als gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
verstossend zu bezeichnen (ZBl 1986 S. 482). Im Bereich der EVK-Statuten hat das Bundesgericht die Frage jeweils offengelassen (vgl. nebst dem bereits erwähnten Urteil H. (
BGE 106 Ib 190
ff. Erw. 4c und 5) das Urteil W. vom 25. März 1983 (
BGE 109 Ib 89
Erw. 5)). Immerhin waren unterschiedliche Besoldungsordnungen schon während des Geltungsbereichs des alten
Art. 4 BV
unzulässig (vgl.
BGE 103 Ia 517
ff., insbesondere 528 Erw. 7). Einen Verstoss gegen
Art. 4
BGE 116 V 198 S. 210
Abs. 2 BV
sah das Bundesgericht ferner in einem für Knaben und Mädchen unterschiedlichen Bewertungssystem bei der Zulassung zur Mittelschule (
BGE 108 Ia 29
Erw. 5), in der Beschränkung der vorzeitigen Pensionierungsmöglichkeit nach 35 Beitragsjahren auf weibliche Beamtinnen gemäss Art. 23 der EVK-Statuten (
BGE 109 Ib 87
Erw. 4d), in der Begrenzung der Feuerwehrdienstpflicht und damit der Feuerwehrersatzabgabepflicht auf Männer, sofern die Möglichkeit besteht, die Dienstpflichtigen auch zu anderen als zu körperlich sehr anstrengenden oder gesundheitlich besonders risikoreichen Einsätzen heranzuziehen (ZBl 1987 S. 310 Erw. 4a-c; vgl. nunmehr ZBl 1990 S. 275 ff.). Das Eidg. Versicherungsgericht entschied in
BGE 114 V 6
, es widerspreche dem in
Art. 4 Abs. 2 BV
verankerten bundesrechtlichen Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau, wenn die selbständigerwerbende Ehefrau persönliche Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten hat aufgrund einer Ermessenstaxation durch die Steuerbehörde, in welchem Verfahren sie weder gehört wurde noch zur Ergreifung eines Rechtsmittels legitimiert war. In diesem Fall könne
Art. 23 Abs. 4 AHVV
nicht zur Anwendung gelangen (
BGE 114 V 7
).
cc) In seiner Eingabe vom 30. Januar 1987 an das kantonale Versicherungsgericht hat das Erziehungsdepartement die unterschiedliche Regelung von Witwen- und Witwerrente wie folgt begründet: Art. 41 Abs. 1 KLVK-V verstosse nicht gegen den Grundsatz der Gleichstellung der Geschlechter, weil die differenzierte Regelung der Witwen- und der Witwerrente an rechtliche Verschiedenheiten anknüpfe, die von dem bis Ende 1987 gültig gewesenen Familienrecht vorgegeben gewesen seien. Die unterschiedliche Behandlung gründe nicht im Geschlecht, sondern in der andersartigen Anspruchssituation der Ehefrau und des Ehemannes. Die Witwe erhalte eine Rente, weil nach der geltenden familienrechtlichen Ordnung der Ehemann gegenüber seiner Frau unterhaltspflichtig sei; konsequenterweise entfalle der Rentenanspruch bei Wiederverheiratung der Frau. Der Ehemann habe gegenüber seiner Frau keinen Unterhaltsanspruch. Sei er bedürftig und damit auf den Verdienst der Ehefrau angewiesen, so habe diese ihren Mann zu unterstützen. Der unter solchen Voraussetzungen entstandene Unterstützungsanspruch werde von der Regelung betreffend die Witwerrenten berücksichtigt. Anderseits trage Art. 41 KLVK-V dem Umstand Rechnung, dass dem Ehemann, der nicht auf den Verdienst seiner Frau angewiesen ist, dieser
BGE 116 V 198 S. 211
gegenüber auch kein Unterhalts- oder Unterstützungsanspruch zustehe.
Diese der Witwen- und Witwerrentenregelung gemäss Art. 38 und 41 KLVK-V zugrundeliegende Konzeption entspricht zwar dem Eherecht, das bis Ende 1987 in Kraft war (vgl. LEMP, N. 22 zu Art. 159 in Verbindung mit N. 52 zu Art. 161 Abs. 2 aZGB). Sie liesse sich wohl auch im Lichte des allgemeinen Gleichheitsgebots des
Art. 4 Abs. 1 BV
vertreten, widerspricht aber dem neuen
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV
. Der Vorbehalt funktionaler Unterschiede in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung - biologische Unterschiede fallen vorliegend zum vornherein ausser Betracht - bedeutet nicht, dass überkommenen Rollenverständnissen ohne weiteres auch in Zukunft rechtliche Relevanz verliehen werden dürfte (MÜLLER/MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, S. 200). Auch Haefliger weist darauf hin, dass ein funktionaler Unterschied nicht schon in der traditionellen Rollenverteilung der Geschlechter erblickt werden darf, weil sonst versucht würde, eine Ordnung zu rechtfertigen, die mit
Art. 4 Abs. 2 BV
gerade beseitigt werden wollte (a.a.O., S. 82; BBl 1980 I 130). WEBER-DÜRLER (Auf dem Weg zur Gleichberechtigung, in: ZSR NF 104 (1985) I S. 13 f.) bemerkt mit Recht, dass typische soziale Rollen oder verbreitete Verhaltensweisen von Mann und Frau zu schematischen Regelungen führen, die anders gelagerten Fällen nicht gerecht werden. Weil der Ehemann im allgemeinen für den Lebensunterhalt der Ehefrau aufkomme, werde er vom Recht als Versorger, die Ehefrau als Versorgte vorausgesetzt. Deshalb erhalte die Witwe durchwegs eine Witwenpension oder Witwenrente; die Korrelate für den Witwer würden völlig fehlen oder seien höchstens bei Bedürftigkeit gegeben. Der konsequente Gesetzgeber würde nicht an den Geschlechtsunterschied anknüpfen, sondern an die Frage, ob jemand (Mann oder Frau) den Versorger verloren habe.
Diese Überlegungen machen deutlich, dass der kantonale Verordnungsgeber mit der unterschiedlichen Regelung der Voraussetzungen für Witwen- und Witwerrente eben doch eine rein geschlechtsspezifische Unterscheidung vorgenommen hat, die sich weder wegen biologischer noch wegen funktionaler Verschiedenheiten aufdrängt: Während die verwitwete Frau selbst dann in den Genuss der Witwenrente kommt, wenn sie zu keinem Zeitpunkt auf die Erfüllung der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht gemäss altem Eherecht durch den Ehegatten angewiesen war, wird das gleiche Recht auf Hinterlassenenrente dem verwitweten Ehemann
BGE 116 V 198 S. 212
nicht zugestanden. Das ist, wie das kantonale Versicherungsgericht zutreffend festgestellt hat, eine mit
Art. 4 Abs. 2 BV
unvereinbare Verfassungswidrigkeit. Daran ändern Vorschlag und Begründung des Bundesrates für die Einführung eines beschränkten Witwerrentenanspruches in der AHV im Rahmen der zehnten Revision (BBl 1990 II 37 f., 155) nichts.
b) Dem kantonalen Versicherungsgericht ist darin beizupflichten, dass dem Art. 41 KLVK-V nicht auf dem Weg verfassungskonformer Auslegung eine Bedeutung zugemessen werden kann, die sich mit
Art. 4 Abs. 2 BV
vertrüge. Denn der klare Sinn einer Gesetzesnorm darf nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung beseitigt werden (
BGE 111 V 364
Erw. 3b,
BGE 109 Ia 302
). Darauf läuft es aber hinaus, wenn der Beschwerdeführer das aus Abs. 3 von Art. 41 KLVK-V sich klar ergebende Erfordernis der vollständigen Erwerbsunfähigkeit negieren und das Angewiesensein auf den Verdienst der Ehefrau nach Abs. 1 in einer Weise abgeschwächt verstanden haben will, dass diese vom Verordnungsgeber bewusst aufgestellte zusätzliche Anspruchsvoraussetzung praktisch preisgegeben würde.
II.3.
Es bleibt zu prüfen, ob und gegebenenfalls welche Folgen aus der festgestellten Verfassungswidrigkeit von Art. 41 KLVK-V resultieren.
a) Die Feststellung der Verfassungswidrigkeit eines angefochtenen Hoheitsaktes führt grundsätzlich zu dessen Aufhebung. Das gilt jedoch nicht ausnahmslos. So hat das Bundesgericht beispielsweise im Bereich der Ehegattenbesteuerung gegen
Art. 4 Abs. 1 BV
verstossende Steuertaxationen deswegen nicht aufgehoben, weil es sich einerseits aus Gründen der Gewaltentrennung nicht an die Stelle des Gesetzgebers setzen durfte und anderseits wegen der Komplexität der zu regelnden Materie und der Vielzahl der Normierungsmöglichkeiten auch nicht setzen konnte (
BGE 110 Ia 14
; ASA 55 (1986/87) Nr. 44 S. 663). Eine Parallele dazu findet sich auch in der Rechtsprechung zu
Art. 4 Abs. 2 BV
. So hat das Bundesgericht im bereits erwähnten Urteil W. (
BGE 109 Ib 81
) zwar die auf weibliche Versicherte beschränkte Möglichkeit der vorzeitigen Pensionierung nach 35 Beitragsjahren als gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
verstossend bezeichnet. Es hat aber auch beigefügt, in Anbetracht der verschiedenen Lösungsmöglichkeiten sei es nicht Sache des Bundesgerichts, zu bestimmen, wie diese Ungleichheit zu beseitigen sei, weshalb dem Kläger die in den Statuten nicht
BGE 116 V 198 S. 213
vorgesehenen Leistungen nicht zugesprochen werden könnten (
BGE 109 Ib 88
Erw. 4e).
Ausserhalb der durch
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
garantierten Lohngleichheit zieht eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Mann und Frau im allgemeinen nur dann die Aufhebung der mit der staatsrechtlichen Beschwerde angefochtenen Verfügung oder Gesetzesbestimmung nach sich, wenn der angefochtene Akt nach Inkrafttreten von
Art. 4 Abs. 2 BV
ergangen und sofern es dem Richter möglich ist, sich über die Art und Weise der Behebung der Ungleichheit auszusprechen. Wenn jedoch mehrere Möglichkeiten der Behebung der Verfassungswidrigkeit offenstehen, drängt sich eine Entscheidung durch die gesetzgebende Behörde auf. Soweit hingegen verfassungswidrige Bestimmungen vor dem 14. Juni 1981 erlassen wurden, richtet sich
Art. 4 Abs. 2 BV
grundsätzlich an den Gesetzgeber, dem es obliegt, dem Gleichbehandlungsgebot durch Abänderung der diesem Gebot widersprechenden Vorschriften unverzüglich Nachachtung zu verschaffen. Freilich nimmt jede Gesetzesänderung eine gewisse Zeit in Anspruch. Das gilt insbesondere dann, wenn im System der direkten Demokratie die Sache dem Volk zur Entscheidung vorzulegen ist. Daher muss dem Gesetzgeber eine gewisse Frist eingeräumt werden, um den Verfassungsauftrag in seiner Gesetzgebung zu verwirklichen. Dies bedeutet indessen nicht, dass der Gesetzgeber die Erfüllung des Verfassungsauftrages hinausschieben darf. Man kann sich fragen, ob der Richter nicht dann, wenn der Gesetzgeber die Verwirklichung der Gleichbehandlung der Geschlechter durch übermässiges Zögern verhindert, zum Eingreifen berufen wäre, um gegebenenfalls den Angehörigen eines Geschlechts die Vorteile zuzuerkennen, die den Angehörigen des andern Geschlechts bereits zustehen (ZBl 1986 S. 485; HAEFLIGER, a.a.O., S. 93 ff.). Diese Praxis hat das Bundesgericht in dem in ZBl 1987 S. 306 publizierten Urteil B. vom 10. Oktober 1986 folgendermassen präzisiert (s. insbesondere S. 309 f.):
Ein Beschwerdeführer kann unter Berufung auf
Art. 4 Abs. 2 BV
ohne weiteres die Aufhebung einer Verfügung verlangen, die in Anwendung eines nach dem 14. Juni 1981 erlassenen verfassungswidrigen Rechtssatzes ergangen ist. Es besteht kein Grund, diesbezüglich bei der inzidenten Normenkontrolle anders zu entscheiden als bei einem vom konkreten Anwendungsfall losgelösten abstrakten Normenkontrollverfahren. Die Aufhebung einer derartigen verfassungswidrigen Verfügung käme nur dann nicht in
BGE 116 V 198 S. 214
Frage, wenn ein eigentlich rechtsfreier Raum geschaffen würde, der geeignet wäre, eine komplexe Regelungsmaterie insgesamt aus den Angeln zu heben; dies kann vorwiegend im Bereich des staatlichen Leistungsrechts (Sozialversicherungen usw.) der Fall sein (vgl. dazu
BGE 109 Ib 88
/9 Erw. 4d und 4e).
Schwieriger ist nach Auffassung des Bundesgerichts die Frage nach der unmittelbaren Anwendbarkeit von
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV
zu beantworten, wenn eine Verfügung streitig ist, die sich auf eine vor dem 14. Juni 1981 erlassene Norm stützt, im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens somit noch verfassungskonform war und heute als solche nicht mehr angefochten werden kann. In seinem bereits erwähnten Urteil T. vom 8. November 1985 gegen Kanton Neuenburg (ZBl 1986 S. 482, insbesondere S. 485) hat sich das Bundesgericht auf den Standpunkt gestellt, soweit eine verfassungswidrige Bestimmung vor dem 14. Juni 1981 erlassen worden sei, richte sich
Art. 4 Abs. 2 BV
grundsätzlich an den Gesetzgeber, der dem Gleichbehandlungsgebot durch Änderung der entsprechenden Norm ohne Verzug Nachachtung zu verschaffen habe. Auf diesen Gesetzgebungsauftrag könne es indessen nicht allein ankommen, führt das Bundesgericht im zitierten Urteil B. (ZBl 1987 S. 309) ferner aus. Denn
Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV
sollte nach dem Willen des Verfassungsgebers nicht ausschliessen, dass aus der Grundrechtsgarantie von
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV
direkt justiziable Ansprüche auf Gleichbehandlung auch in Rechtsgebieten abgeleitet werden können, die schwergewichtig dem Gesetzgeber zur verfassungskonformen Ausgestaltung zugewiesen sind. Hingegen könnte aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 4 Abs. 2 BV
geschlossen werden, dass dem kantonalen Gesetzgeber eine Übergangsfrist - von mindestens fünf Jahren - für die Anpassung des kantonalen Rechts an die neue Verfassungsbestimmung einzuräumen wäre und dass erst bei allfälliger Untätigkeit des Gesetzgebers nach Ablauf dieser Frist Verfügungen auf staatsrechtliche Beschwerde hin aufgehoben werden könnten, die sich auf vor dem 14. Juni 1981 erlassene Normen stützen. Diesen Standpunkt vertritt das Bundesgericht jedenfalls dann, wenn die angefochtene Verfügung nicht fundamentale schutzwürdige Interessen eines Beschwerdeführers betrifft und die geltend gemachte Verletzung des Geschlechtergleichbehandlungsgebots nicht zu einer derart unerträglichen Situation führt, dass sich ein unmittelbares Einschreiten des Verfassungsrichters gebieterisch aufdrängt. Das Interesse des kantonalen Gesetzgebers, Gelegenheit zur Herstellung einer
BGE 116 V 198 S. 215
verfassungsmässigen Rechtslage zu erhalten, bevor das Bundesgericht nicht nur vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit einer vor dem 14. Juni 1981 erlassenen Norm feststellt, sondern eine gestützt darauf ergangene Verfügung aufhebt, überwiege gegenüber dem Interesse des Rechtsuchenden an der Aufhebung der verfassungswidrigen Verfügung. Dies berechtige allerdings den kantonalen Gesetzgeber nicht, längere Zeit untätig zu bleiben und dem Auftrag von
Art. 4 Abs. 2 BV
keine Folge zu leisten; er habe vielmehr ohne Verzug den Mangel zu beheben (ZBl 1987 S. 310 Erw. 3b).
b) Im Lichte dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt sich vorliegend die Frage, ob es sich bei Art. 41 KLVK-V um eine vor oder nach dem 14. Juni 1981 erlassene Bestimmung handelt. Das kantonale Versicherungsgericht vertritt die Auffassung, Art. 41 KLVK-V sei vor dem 14. Juni 1981 erlassen worden. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Wenn der Regierungsrat den Art. 41 KLVK-V im Rahmen des am 6. Dezember 1983 verabschiedeten XI. Nachtrags zur KLVK-V zum Gegenstand einer Revisionsvorlage gemacht hat, indem er die Bestimmung gerade in dem als verfassungswidrig bezeichneten Punkt nur redaktionell änderte und sonst beibehielt, so hat er damit die verfassungswidrige Norm bestätigt. Dies führt dazu, dass von einer neuen kantonalen gesetzlichen Bestimmung gesprochen werden muss (ZBl 1987 S. 309). Das Bundesgericht hat sich im vorliegend durchgeführten Meinungsaustausch dieser Auffassung angeschlossen. Aber selbst wenn man von einer aufgrund einer altrechtlichen Bestimmung erlassenen Ablehnungsverfügung ausginge, so würde sich im Endergebnis nichts ändern. Seit der Annahme des Gleichberechtigungsartikels in der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 hat der Regierungsrat des Kantons St. Gallen die KLVK-V durch die Nachträge X-XIV insgesamt fünfmal geändert, ohne jedoch die verfassungswidrige Ungleichbehandlung der Witwer zu beseitigen. Damit hat er den verfassungswidrigen Zustand während über sieben Jahren hingenommen. Diese Zeitspanne überschreitet eindeutig die dem Gesetzgeber nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung einzuräumende Übergangsfrist für die gesetzgeberische Verwirklichung des Gleichbehandlungsgebots. Man kann in diesem Zusammenhang nicht, wie das kantonale Versicherungsgericht dies tut, argumentieren, die Zuerkennung einer Witwerrente entsprechend den für die Witwenrente geltenden Bestimmungen würde eine grundlegende Umgestaltung der Lehrerversicherungskasse darstellen. Das ist schon deswegen nicht der Fall, weil die
BGE 116 V 198 S. 216
KLVK-V in Art. 41 die Witwerrente an sich vorsieht, dies jedoch unter Anspruchsvoraussetzungen, die sich im Verfahren der inzidenten Normenkontrolle als verfassungswidrig erweisen. Das führt zwar nicht zur Aufhebung der entsprechenden Verordnungsbestimmungen. Hingegen ist den kantonal normierten verfassungswidrigen Anspruchsvoraussetzungen im konkreten Einzelfall die Anwendung zu versagen (
BGE 111 Ia 82
Erw. 3a, 186 Erw. 1, 242 Erw. 4,
BGE 109 Ia 99
Erw. 1b,
BGE 108 Ia 43
Erw. 1b). Es geht also vorliegend nicht um die Einführung einer von der Vorsorgeeinrichtung bisher nicht versicherten neuen Leistungsart, was unter Umständen erhebliche finanzielle Konsequenzen nach sich ziehen könnte und aus diesem Grund wie auch im Hinblick auf die Vielzahl der denkbaren Regelungsmöglichkeiten wohl eher Sache des Gesetzgebers wäre (WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 21 f.; vgl. auch HÄNNI, Grenzen richterlicher Möglichkeiten bei der Durchsetzung von Gleichheitsansprüchen gemäss
Art. 4 BV
, in: ZSR NF 107 (1988) I S. 602 ff., besonders S. 609; ZBl 1988 S. 502 ff.; ASA 58 (1989/90) S. 74 ff., 57 (1988/89) S. 171 ff.). Die Frage braucht indessen hier nicht entschieden zu werden. Die Zusprechung einer Witwerrente nach Art. 41 KLVK-V unter Nichtanwendung der beiden als verfassungswidrig erkannten Anspruchsvoraussetzungen hindert den Regierungsrat nicht, nach Massgabe von Art. 68 KLVK-V in diesem Bereich neu zu legiferieren, soweit er dies in den Schranken von
Art. 19 BVG
und der Grundrechte sowie der allgemeinen verfassungsrechtlichen Prinzipien tun kann. Sofern und solange aber aufgrund von Art. 38 KLVK-V im Bereich der weitergehenden Vorsorge hinterlassene Ehefrauen voraussetzungslos und folglich ohne Rücksicht auf den Versorgungsaspekt eine Witwenrente erhalten, so lange jedenfalls muss die vom Verordnungsgeber ebenfalls vorgesehene Hinterlassenenrente von Verfassungs wegen nach den gleichen Regeln auch dem Witwer zustehen. Der Beschwerdeführer hat demzufolge Anspruch auf eine Witwerrente.
c) Daran ändert nichts, dass das BVG selber nur die Witwenrente kennt (
Art. 19 BVG
). Das Bundesamt bemerkt zutreffend, dass es sich bei dieser Bestimmung lediglich um eine Mindestvorschrift im Sinne von
Art. 6 BVG
handelt, welche die Kantone nicht von der Aufgabe enthebt, im Bereich der Witwerrente als Teil der weitergehenden Vorsorge dem Grundsatz der Geschlechtergleichheit gemäss
Art. 4 Abs. 2 BV
Nachachtung zu verschaffen. Anders als in der Frage des unterschiedlichen Pensionierungsalters nach
BGE 116 V 198 S. 217
Art. 23 der EVK-Statuten besteht kein enger Konnex mit einer bundesgesetzlichen, nach Art. 113 Abs. 3/
Art. 114bis Abs. 3 BV
für die eidgenössischen Gerichte verbindlichen Regelung (
BGE 106 Ib 190
Erw. 5, bestätigt durch
BGE 109 Ib 89
Erw. 5). Wo kein enger Sachzusammenhang zwischen einer als verfassungswidrig erkannten kantonalen Regelung mit einer für die Gerichte verbindlichen bundesrechtlichen Norm vorliegt, besteht kein Anlass, unter diesem Gesichtswinkel in der Sanktionierung der Verfassungswidrigkeit Zurückhaltung zu üben (
BGE 109 Ib 86
Erw. 4a; ZBl 1986 S. 484 Erw. 2b).
III. Nebenfolgen des Verfahrensausgangs
III.1.
Steht dem Beschwerdeführer nach dem Gesagten die in Art. 41 KLVK-V vorgesehene Witwerrente zu, so bleibt für die Zusprechung einer Abfindung nach Art. 47 KLVK-V kein Raum. Die vom kantonalen Versicherungsgericht zugesprochene Abfindung ist daher aufzuheben.
III.2.
(Kosten)
III.3.
(Parteientschädigung)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 27. November/21. Dezember 1987 wird aufgehoben.
II. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 21. August 1987 aufgehoben, und es wird die Kantonale Lehrerversicherungskasse als unselbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Staates St. Gallen verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Witwerrente zuzusprechen.
III. Die Sache wird an die Kantonale Lehrerversicherungskasse zurückgewiesen, damit sie über die Witwerrente in masslicher und zeitlicher Hinsicht befinde. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9b98f09c-49e3-4a14-b974-3d440058d020 | Urteilskopf
100 Ia 348
50. Urteil vom 18. Dezember 1974 i.S. Schmid gegen Regierungsrat des Kantons Zug | Regeste
Art. 4 und 22ter BV
. Abbruch einer widerrechtlich erstellten Baute; staatliche Ersatzvornahme; Deckung der Kosten.
1. Legitimation (Erw. 1b).
2. Zuständigkeit zur Anordnung der Ersatzvornahme (Erw. 2).
3. Zu den Abbrucharbeiten gehört auch die Herstellung eines ordnungsgemässen Terramzustandes (Erw. 3).
4. Sicherstellung der Kosten der Ersatzvornahme. Umfang von gesetzlichen Grundpfandrechten. Unzulässige Geltendmachung eines staatlichen Pfandrechtes am Abbruchmaterial (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 349
BGE 100 Ia 348 S. 349
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Walter Schmid erstellte auf seiner Liegenschaft "Sitli" in Menzingen ohne Bewilligung Bauten. Der Regierungsrat des Kantons Zug ordnete am 10. Juli 1973 deren Entfernung an. Schmid focht den Beschluss beim Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde an, die am 6. Februar 1974 abgewiesen wurde, soweit darauf eingetreten werden konnte. Gemäss Empfehlung des Bundesgerichtes setzte der Regierungsrat die Frist zum Abbruch der sogenannten Halle III auf den 31. Mai 1974 an. Am 26. Februar 1974 eröffnete der Regierungsrat dem Bauherrn, dass bis zum 31. Mai 1974 "alle Hochbauten und Bauteile im Bereiche der Halle III - im beiliegenden Situationsplan M 1: 500, datiert vom 12. Januar 1972, grün umrandet - bodeneben abzubrechen sind. Hierauf ist das Areal ordnungsgemäss instandzustellen." Schmid ersuchte um Verlängerung der Frist, da er sich nach seinen Angaben darum bemühte, die Bauten anderswo aufzustellen.
Mit Schreiben vom 9. September 1974 teilte die Baudirektion im Auftrag des Regierungsrates Schmid mit, dass der Abbruch im Auftrag der Behörde durch die Firma H. Hürlimann in Cham erfolge und mit den Arbeiten am 10. September begonnen werde. Ziffer 1 und 3 dieses Schreibens lauten:
"1. Der Abbruch erfolgt gemäss dem zwischen der Baudirektion und der Firma H. Hürlimann abgeschlossenen Vertrag durch das Personal der letzteren in einem beschleunigten Tempo, so dass er inkl. Instandstellung des gewachsenen Terrains in ca. 3 Wochen abgeschlossen sein kann.
3. Das Material wird durch die Firma H. Hürlimann auf einen auswärtigen Deponieplatz geführt, wo es zur Verfügung der Baudirektion bleibt, bis Sie sämtliche mit dem Abbruch zusammenhängenden Kosten (Arbeiten der Baufirma, Polizeieinsatz, Administration, etc.) bezahlt haben. Daraufhin wird das Material gemäss Ihrer Zession freigegeben."
B.-
Schmid führt gegen diesen Beschluss des Regierungsrates wegen Verletzung von
Art. 4 und
Art. 22ter BV
staatsrechtliche
BGE 100 Ia 348 S. 350
Beschwerde. Er beantragt, es sei Ziff. 1 des Beschlusses teilweise und Ziff. 3 des Beschlusses vollständig aufzuheben.
C.-
Der Regierungsrat stellt den Antrag, es sei nicht auf die Beschwerde einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) (... )
b) Der Regierungsrat beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Schmid fehle die Legitimation schon deshalb, weil sich seine Rechtslage durch den angefochtenen Beschluss nicht verschlechtert habe. Er habe den Abbruch rechtswidrig nicht selber vorgenommen und sei nicht in weitergehendem Mass betroffen, wenn die Behörde den Abbruch durch eine private Firma ausführen lasse. Dieser Auffassung ist nicht beizupflichten. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Regierungsrat sei nicht zuständig, die Ersatzvornahme anzuordnen, und seine Beschwerde richtet sich vor allem dagegen, dass der Regierungsrat das Abbruchmaterial bis zur Bezahlung sämtlicher mit dem Abbruch zusammenhängenden Kosten zurückbehält. Zu diesen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung betreffenden Rügen ist der Beschwerdeführer legitimiert, auch wenn er es rechtswidrig unterliess, die Bauten selber abzubrechen. Der Regierungsrat weist sodann darauf hin, dass Schmid seine sämtlichen Ansprüche, die aus dem Verkauf von Baumaterialien bei einem allfälligen Abbruch der Halle III entstehen würden, am 6. November 1973 an die Schweizerische Bankgesellschaft in Zug abgetreten habe. Die stellt die Legitimation des Beschwerdeführers ebenfalls nicht in Frage. Auch wenn Schmid die Ansprüche, welche aus dem Verkauf des Abbruchmaterials entstehen würden, an die Bank abgetreten hat, so ist er doch daran interessiert, dass die Verfügungssperre des Regierungsrats aufgehoben wird. Wenn er in der Lage wäre, das Material zu verkaufen, könnten, wie anzunehmen ist, aus dem Erlös seine Bankschulden reduziert werden, woran er zweifellos ein persönliches Interesse hat. Der Regierungsrat bringt ferner vor, Schmid habe selber Baumaterial von seiner Liegenschaft in Menzingen auf den von der Baudirektion
BGE 100 Ia 348 S. 351
bestimmten Lagerplatz in Zug geführt und dort deponiert. Daraus ergebe sich, dass der Beschwerdeführer seinen anfänglichen Widerstand aufgegeben habe. Die staatsrechtliche Beschwerde sei bei dieser Sachlage als zurückgezogen und gegenstandslos zu betrachten. Auch mit diesem Argument dringt der Regierungsrat nicht durch. Das Material ist nach dem Beschluss vom 9. September 1974 durch die Firma H. Hürlimann auf den staatlichen Deponieplatz zu führen. Es versteht sich, dass nach Möglichkeit sämtliches Material am selben Ort gelagert sein muss, und wenn der Beschwerdeführer, was er bestreitet, selber einen Teil des Materials auf den genannten Platz führte, kann daraus klarerweise nicht geschlossen werden, er habe sich dem Beschluss des Regierungsrats unterzogen und sei damit an dessen Anfechtung nicht mehr interessiert.
2.
Nach § 63 Abs. 3 des Baugesetzes für den Kanton Zug (BauG) ist der Einwohnerrat berechtigt, die Beseitigung einer Baute zu verlangen und im Fall der Nichtbefolgung "die notwendigen Arbeiten auf Kosten des Eigentümers ausführen zu lassen". Nach der Ansicht des Beschwerdeführers hat der Regierungsrat sich rechtswidrig Kompetenzen angemasst, indem er die Ersatzvornahme anstelle des Einwohnerrats anordnete. Schmid wirft der Behörde willkürliche Auslegung des § 63 Abs. 3 BauG und damit eine Verletzung des
Art. 4 BV
vor.
Nach § 63 Abs. 3 BauG ist es Sache des Einwohnerrats, die Beseitigung oder Abänderung von Bauten oder Bauteilen zu verlangen. Anstelle des Einwohnerrats ordnete seinerzeit der Regierungsrat den Abbruch an. Schmid rügte schon in seiner frühern staatsrechtlichen Beschwerde, der Regierungsrat habe sich in unhaltbarer Auslegung des Gesetzes eine Kompetenz angemasst, die nur dem Einwohnerrat zustehe. Das Bundesgericht bezeichnete diese Rüge in den Erwägungen seines Urteils vom 6. Februar 1974 als unbegründet und führte aus, nachdem die Abbruchverfügung der Gemeindebehörde beim Regierungsrat angefochten worden sei, lasse sich ohne Willkür die Meinung vertreten, die Befugnis zum Erlass der Abbruchverfügung stehe der Natur der Sache nach der Beschwerdeinstanz zu. Ähnliche Überlegungen lassen es als vertretbar erscheinen, dass der Regierungsrat anstelle des Einwohnerrats auch die Ersatzvornahme anordnete. Diese dient dazu, die
BGE 100 Ia 348 S. 352
Abbruchverfügung durchzusetzen, und nach allgemeiner Ansicht ist es Sache der Behörde, welche die Verfügung getroffen hat, bei Nichtbefolgung die Ersatzvornahme anzuordnen. Nachdem der Regierungsrat den Abbruch verfügt hatte, war es nicht willkürlich, wenn er auch selber die Ersatzvornahme anordnete. § 63 Abs. 3 BauG steht dieser Auffassung umso weniger entgegen, als es zur Anwendung des Mittels der Ersatzvornahme im allgemeinen keiner ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung bedarf (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. A. I Nr. 364 N. II und III, S. 297/98). Der Beschwerdeführer weist allerdings zutreffend darauf hin, dass der Regierungsrat in seinem Beschluss vom 10. Juli 1973 für den Fall der Nichtbeachtung der Abbruchverfügung den Einwohnerrat von Menzingen mit der Ersatzvornahme beauftragte. Der Regierungsrat konnte aber ohne Verletzung des
Art. 4 BV
trotz seinem frühern Beschluss die Ersatzvornahme selber durchführen. Dass das Bundesgericht den frühern Beschluss des Regierungsrats "bestätigt" hätte, wie der Beschwerdeführer meint, trifft nicht zu. Mit der Abweisung einer staatsrechtlichen Beschwerde wird bloss entschieden, dass der angefochtene Akt nicht gegen die Verfassung verstösst. Das Bundesgericht bestätigt ihn nicht. Mit dem Teil des frühern Beschlusses, der sich auf die Ersatzvornahme bezieht, hatte sich im übrigen das Bundesgericht in seinem Urteil vom 6. Februar 1974 nicht zu beschäftigen. Die Rüge, der Regierungsrat habe sich in Verletzung des
Art. 4 BV
eine ihm nicht zustehende Kompetenz angemasst, ist demnach unbegründet.
3.
Der Regierungsrat ordnete den Abbruch der nichtbewilligten Gebäude "inkl. Instandstellung des gewachsenen Terrains" an. Der Beschwerdeführer behauptet, es sei willkürlich, im Rahmen der Ersatzvornahme auch das Terrain instandstellen zu lassen.
Der Regierungsrat hatte Schmid bereits am 26. Februar 1974 aufgefordert, die Hochbauten und Bauteile im Bereich der Halle III abzubrechen und hierauf das Areal ordnungsgemäss instandzustellen. Mit dem Beschluss vom 9. September 1974 wurde ihm in diesem Zusammenhang nichts Neues auferlegt. Da der Beschwerdeführer die Anordnung vom 26. Februar 1974, das Terrain nach Abbruch der Bauten in Ordnung zu bringen, nicht anfocht, kann er den Beschluss vom 9. September 1974, soweit er die Terraingestaltung zum Gegenstand hat,
BGE 100 Ia 348 S. 353
nicht mehr anfechten, da damit nur die frühere Anordnung bestätigt wurde. In diesem Punkt ist demnach nicht auf die Beschwerde einzutreten. Der erhobene Einwand erscheint ohnehin unbegründet. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers hat die Verfügung des Regierungsrates nicht die Bedeutung, dass das Terrain, auf dem die Halle III stand, verändert werden und die Zufahrtsstrasse zur Halle II beseitigt werden müsste. Vielmehr soll einzig das Areal nach dem Abbruch in Ordnung gebracht werden. Es versteht sich, dass nicht Wälle und Gräben, wie sie beim Abbruch regelmässig entstehen, bestehen bleiben können, und es lässt sich ohne Willkür die Ansicht vertreten, die Herstellung eines ordnungsgemässen Terrainzustandes gehöre noch in den Rahmen der Abbrucharbeiten.
4.
Nach Ziffer 3 des Beschlusses vom 9. September 1974 wird das Abbruchmaterial durch die Firma H. Hürlimann auf einen auswärtigen Deponieplatz geführt, wo es zur Verfügung der Baudirektion bleibt, bis der Beschwerdeführer sämtliche mit dem Abbruch zusammenhängenden Kosten (Arbeiten der Baufirma, Polizeieinsatz, Administration, etc.) bezahlt hat. Daraufhin wird das Material (gemäss Zession) freigegeben. Nach der Ansicht des Beschwerdeführers verletzt diese Anordnung
Art. 4 BV
und die Eigentumsgarantie, da der Regierungsrat auf unzulässige Weise versuche, sich ein Faustpfand zur Deckung seiner Forderung für die Kosten der Ersatzvornahme zu beschaffen, während nur die im Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz vorgesehenen Vollstreckungsmassnahmen zulässig seien.
a) Der Regierungsrat führt in seiner Beschwerdeantwort aus, es hätte den Vorschriften des BauG widersprochen, wenn das Abbruchmaterial auf dem Grundstück Schmids gestapelt worden wäre, weshalb es auf einen geeigneten Deponieplatz habe wegtransportiert werden müssen. Das leuchtet ein, und der Beschwerdeführer beklagt sich denn auch nicht darüber, dass das Material auf einen dem Kanton Zug gehörenden Platz weggeführt und dort gelagert wurde. Hingegen rügt er, dass der Regierungsrat das Material solange als Sicherheit zurückbehalten will, bis er - Schmid - die Kosten der Ersatzvornahme bezahlt hat. Damit wird er in seinem Recht, als Eigentümer über das Material zu verfügen, eingeschränkt. Es ist zunächst zu prüfen, ob der Eingriff in das Eigentum als
BGE 100 Ia 348 S. 354
schwerwiegend erscheint. Der Beschwerdeführer kann wegen der vom Regierungsrat angeordneten Sperre nicht über das Abbruchmaterial verfügen. Die Sperre gilt aber nur solange, bis Schmid die Kosten der Ersatzvornahme bezahlt haben wird, und dass er zur Zahlung dieser Kosten verpflichtet ist, kann nicht zweifelhaft sein. Da die Verfügungssperre nur solange dauert, bis der Beschwerdeführer seine Zahlungspflicht erfüllt, kann nicht von einem schweren Eingriff in das Eigentumsrecht gesprochen werden. Das Bundesgericht hat deshalb die Anwendung des Gesetzesrechts nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür zu prüfen (
BGE 99 Ia 250
E. 2).
b) Bewegliche Sachen, die sich mit Willen des Schuldners im Besitze des Gläubigers befinden, kann dieser bis zur Befriedigung für seine Forderung zurückbehalten, wenn die Forderung fällig ist und ihrer Natur nach mit dem Gegenstand der Retention in Zusammenhang steht (
Art. 895 Abs. 1 ZGB
). Der Regierungsrat behauptet mit Recht nicht, dass dem Kanton Zug für die Forderung aus der Ersatzvornahme ein solches Retentionsrecht an dem Abbruchmaterial zustehe. Es kann offen bleiben, ob die Forderung fällig ist, denn das Abbruchmaterial befindet sich auf jeden Fall nicht "mit Willen des Schuldners" im Besitz des Kantons.
c) Der Regierungsrat stellt sich auf den Standpunkt, er habe gestützt auf § 63 Abs. 3 BauG ein gesetzliches Pfandrecht am Abbruchmaterial. Nach dieser Vorschrift hat die Gemeinde für ihre Forderungen und Schadenersatzansprüche, die aus der Ersatzvornahme resultieren, ein gesetzliches Grundpfandrecht im Sinne des § 137 des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch. Nach
Art. 836 ZGB
bedürfen die gesetzlichen Pfandrechte des kantonalen Rechts aus öffentlich-rechtlichen oder andern für die Grundeigentümer allgemein verbindlichen Verhältnissen, wo es nicht anders geordnet ist, zu ihrer Gültigkeit keiner Eintragung in das Grundbuch. Diese Regel schreibt den Kantonen an sich nicht vor, in welchen Schranken sie die gesetzlichen Grundpfandrechte aufstellen und ausgestalten dürfen; sie legt nur fest, dass der Pfandtypus der Grundpfandverschreibung des ZBG benützt werden muss (
BGE 84 II 100
f,
BGE 85 I 37
f). Ob die Kantone befugt wären, bei der Bestimmung des Umfanges der Pfandhaft von den Regeln des ZGB (Art. 805) abzuweichen, braucht hier nicht geprüft zu werden. Das zugerische Recht (§§ 135 ff. EGzZGB) hat in
BGE 100 Ia 348 S. 355
dieser Hinsicht keine besondere Ordnung getroffen, so dass zum vornherein auf die Regeln des ZGB abgestellt werden muss.
Zunächst stellt sich allerdings die Frage, ob überhaupt der Kanton das in § 63 Abs. 3 BauG vorgesehene gesetzliche Grundpfandrecht für sich in Anspruch nehmen kann. Nach dem Wortlaut der Vorschrift steht dieses Pfandrecht nur der Einwohnergemeinde zu. Zwar lässt sich, wie dargelegt, ohne Willkür annehmen, dass gegebenenfalls auch der Regierungsrat die Ersatzvornahme anordnen kann, obwohl diese Befugnis nach dem Wortlaut von § 63 Abs. 3 BauG nur dem Einwohnerrat zustünde; denn für die Ersatzvornahme bedarf es im allgemeinen keiner besonderen gesetzlichen Grundlage. Ob indessen der Kanton über den Wortlaut der Vorschrift hinaus auch das der Gemeinde eingeräumte gesetzliche Grundpfandrecht für sich selber beanspruchen kann, ist fraglich. Die Rechtssicherheit verlangt eine klare Ordnung der Grundpfandrechte, und es erweckt erhebliche Bedenken, ein zugunsten des Kantons bestehendes Recht anzuerkennen, obschon das Gesetz klar und unmissverständlich ein solches Recht der Gemeinde einräumt, in welcher sich das Baugrundstück befindet. Im Fall einer Betreibung würden sich Schwierigkeiten ergeben, wenn der Kanton für sich ein Grundpfandrecht in Anspruch nähme, das nach Gesetz der Gemeinde zusteht. Die Frage kann jedoch offen bleiben. Selbst wenn § 63 Abs. 3 BauG ohne Willkür dahin ausgelegt werden dürfte, das gesetzliche Grundpfandrecht stehe allenfalls anstelle der Gemeinde dem Kanton zu, wenn eine kantonale Behörde die Ersatzvornahme durchführt, könnte der Regierungsrat gestützt auf diese Vorschrift dem Beschwerdeführer das Verfügungsrecht über das Abbruchmaterial nicht vorenthalten. Das Gebäude, welches der Beschwerdeführer im Bereich der Halle III erstellt hatte, war Bestandteil des Grundstücks. Mit dem Abbruch des Gebäudes verlor das Baumaterial die Bestandteilsqualität (
BGE 50 II 345
; HAAB, Komm. N 29 und 30 zu
Art. 642 ZGB
; LEEMANN, Komm. N 36 zu
Art. 643 und N 24
zu
Art. 805 ZGB
; ZBGR 1928 S. 167, ZR 1937 Nr. 99). Die Pfandhaft erstreckt sich demnach nicht mehr auf das abgebrochene und wegtransportierte Baumaterial. Nach Lehre und Rechtsprechung hebt freilich eine bloss vorübergehende Trennung die Bestandteilseigenschaft nicht auf (
BGE 80 I 379
mit Literaturhinweis).
BGE 100 Ia 348 S. 356
Es ist klar, dass im hier zu beurteilenden Fall das Baumaterial nicht nur vorübergehend von dem Grundstück getrennt wurde. Der Pfandgläubiger kann ferner dem Eigentümer des Grundpfandes nach
Art. 808 ZGB
die Abtrennung von Bestandteilen untersagen lassen, wobei bei Abtrennung trotz richterlichem Verbot nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die abgetrennten Teile weiterhin von der Pfandhaft erfasst bleiben (
BGE 50 II 346
); ein derartiger Fall liegt hier jedoch nicht vor.
Schon aus diesen Überlegungen ist die Auffassung des Regierungsrates, er könne den Beschwerdeführer gestützt auf das in § 63 Abs. 3 BauG vorgesehene gesetzliche Grundpfandrecht an der Verfügung über das abtransportierte Baumaterial hindern, unhaltbar. Falls überhaupt dem Kanton (anstelle der Gemeinde) ein gesetzliches Grundpfandrecht zusteht, kann sich dieses nur auf das Grundstück in seinem heutigen Zustand erstrecken. Da das Pfandrecht nach § 137 EGzZGB allen anderen Pfandrechten vorgeht, ist im übrigen wohl anzunehmen, dass das Grundstück auch ohne die abgebrochene Baute für die Forderung aus der Ersatzvornahme hinreichende Sicherheit bietet. Jedenfalls hat das Abbruchmaterial mit der Abtrennung die Bestandteileigenschaft verloren, weshalb es von der Pfandhaft klarerweise nicht mehr erfasst wird.
d) Es könnte sich höchstens noch fragen, ob sich aus dem Wesen der Ersatzvornahme ergibt, dass die kantonale Behörde das Abbruchmaterial solange mit Beschlag belegen kann, bis der Beschwerdeführer die aus der Ersatzvornahme entstehenden Kosten bezahlt hat. Es ist klar, dass er sie zu bezahlen hat. Die Ersatzvornahme schliesst aber als solche nicht die Befugnis ein, dass die Behörde zur Sicherung ihrer Forderung Gegenstände des Schuldners mit Beschlag belegen kann. Dem Kanton bleibt nur die Möglichkeit, auf dem Wege der Schuldbetreibung vorzugehen.
e) Dem Regierungsrat ist es nicht verwehrt, dem Beschwerdeführer das Material erst herauszugeben, wenn Gewähr dafür besteht, dass es an einen Ort geführt wird, wo ein Lagerplatz zulässig ist. Ferner kann die Behörde die Herausgabe davon abhängig machen, dass Schmid die Kosten für den Wegtransport sicherstellt. Hingegen geht es nach dem Gesagten nicht an und verstösst es gegen
Art. 4 BV
, dass der Regierungsrat das Material nur gegen Bezahlung der Kosten der
BGE 100 Ia 348 S. 357
Ersatzvornahme herausgibt. Die Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen und Ziffer 3 des Beschlusses vom 9. September 1974 insoweit aufzuheben, als der Regierungsrat die Herausgabe von der Bezahlung dieser Kosten abhängig macht. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9b9bdabb-936a-4f03-8158-12c81c2ff434 | Urteilskopf
126 V 514
85. Auszug aus dem Urteil vom 6. November 2000 i. S. Amt für Wirtschaft und Arbeit, Zürich, gegen F. und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 7 Abs. 2 lit. b, Art. 9, Art. 27 Abs. 1 und 2 lit. a und b, Art. 59b Abs. 1 und 2, Art. 60 Abs. 1 und 4,
Art. 61 Abs. 3 AVIG
: Über die Rahmenfrist für den Leistungsbezug hinaus andauernde arbeitsmarktliche Massnahme.
Es besteht kein Anspruch auf besondere Taggelder oder Kursauslagenersatz für eine arbeitsmarktliche Massnahme, welche über das Ende der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug hinaus andauert, wenn der versicherten Person keine zweite Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet werden kann. | Sachverhalt
ab Seite 514
BGE 126 V 514 S. 514
A.-
F. (...) verlor auf den 31. Mai 1996 rezessionsbedingt seine Stelle in der Firma X AG. Auf Anmeldung zur Arbeitsvermittlung hin wurde für ihn eine vom 3. Juni 1996 bis 2. Juni 1998 dauernde Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet. (...)
BGE 126 V 514 S. 515
Am 23. Februar 1998 stellte er ein Gesuch um Zustimmung zum Kursbesuch mit dem Inhalt "Instandhaltungsfachleute mit eidg. Fachausweis, Immobilien", beginnend im März 1998, durchgeführt an insgesamt 32 Tagen ("Intensiv-Kurs") und dauernd bis 5. November 1998. (...) Mit Verfügung vom 27. April 1998 hiess die Kantonale Amtsstelle (heute: Amt für Wirtschaft und Arbeit [AWA], Zürich) das Kursgesuch teilweise gut, indem es F. für die Zeit vom 29. April 1998 (dem vom Veranstalter festgesetzten Beginn) bis 2. Juni 1998 (Ablauf der zweijährigen Rahmenfrist für den Leistungsbezug) 10 Kurstaggelder für die in dieser Zeitspanne anfallenden Lektionen, ferner Kursbeiträge von 1'600 Franken, einen Betrag von 1'500 Franken an Lehrmittel und Diverses sowie die Reisekosten und einen Verpflegungsbeitrag von 10 Franken pro Tag zusprach.
B.-
F. erhob hiegegen Beschwerde. Er verlangte die vollumfängliche Übernahme der bei Teilnahme am Kurs anfallenden Kosten und begründete dies damit, die am 2. Juni 1998 ablaufende Rahmenfrist müsse im Hinblick darauf, dass er als Arbeitsloser im Juni 1997 verunfallt sei und anschliessend von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bis Januar 1998 Taggelder ausbezahlt erhalten habe, entsprechend verlängert werden. Mit Entscheid vom 23. November 1999 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde gut und hob die Verfügung vom 27. April 1998 mit der Feststellung auf, dass F. Anspruch auf Ersatz der gesamten Kurskosten habe.
C.-
Das AWA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
F. äussert sich in ablehnendem Sinne zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Arbeitslosenversicherung richtet u.a. Arbeitslosenentschädigungen (Art. 7 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit
Art. 8 ff. AVIG
; "gewöhnliche Taggelder") und Entschädigungen für die Teilnahme an arbeitsmarktlichen Massnahmen (Art. 7 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Abs. 1 lit. b und
Art. 59 ff. AVIG
; "besondere Taggelder") aus.
a) Für den Leistungsbezug gilt, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, eine zweijährige Rahmenfrist (
Art. 9 Abs. 1 AVIG
), welche mit dem ersten Tag beginnt, für den sämtliche
BGE 126 V 514 S. 516
Anspruchsvoraussetzungen (
Art. 8 Abs. 1 AVIG
) erfüllt sind (
Art. 9 Abs. 2 AVIG
). Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht der Versicherte wieder Leistungen nach
Art. 7 Abs. 2 lit. a oder b AVIG
, so gilt, anders lautende Normen dieses Gesetzes vorbehalten, erneut eine zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug (
Art. 9 Abs. 4 AVIG
). Damit in der zweijährigen Rahmenfrist für den Leistungsbezug Arbeitslosenentschädigung bezogen werden kann, ist namentlich verlangt, dass in der vorausgehenden zweijährigen Rahmenfrist für den Nachweis der Beitragszeit entweder die Beitragszeit erfüllt oder der Versicherte von diesem Nachweis befreit ist (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 13 und 14 AVIG
).
Nach
Art. 59b Abs. 1 AVIG
richtet die Arbeitslosenversicherung besondere Taggelder an Versicherte aus für Tage, an denen sie auf Weisung oder mit Zustimmung der zuständigen Amtsstelle an einer arbeitsmarktlichen Massnahme teilnehmen (besondere Taggelder).
b) Innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist für den Leistungsbezug bestimmt sich die Höchstzahl der Taggelder nach dem Alter des Versicherten (Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 9 Abs. 2 AVIG
). Diese altersmässige Anspruchsabstufung bewegt sich zwischen 150 und (unter Berücksichtigung eines allfälligen Rentenbezugs) 520 Taggeldern (
Art. 27 Abs. 2 lit. a AVIG
). Anderseits räumt
Art. 27 Abs. 2 lit. b AVIG
Anspruch auf besondere Taggelder nach
Art. 59b AVIG
innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht. Diesbezüglich ordnet
Art. 59b Abs. 2 AVIG
an, die besonderen Taggelder seien nicht auf die Höchstzahl der Taggelder nach
Art. 27 Abs. 2 lit. a AVIG
anzurechnen (Satz 1 in fine); anderslautende Normen dieses Gesetzes vorbehalten, werden die besonderen Taggelder bis zum Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erbracht (Satz 2).
c) Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Leistungen an Kursteilnehmer regelt
Art. 60 AVIG
. Dessen Absatz 1 verlangt in lit. b insbesondere, dass der Versicherte in der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit entweder die Mindestbeitragszeit nach
Art. 13 Abs. 1 AVIG
aufweist oder von deren Erfüllung befreit ist (
Art. 14 AVIG
). Die beim Besuch von Kursen als arbeitsmarktliche Massnahmen zum Zuge kommenden besonderen Taggelder sind somit, wie die gewöhnliche Arbeitslosenentschädigung, an die Erfüllung der Erfordernisse von
Art. 13 oder 14 AVIG
gebunden. Davon macht das Gesetz für den Auslagenersatz eine Ausnahme. Unter diesem Titel ersetzt die Kasse dem Kursteilnehmer die nachgewiesenen notwendigen Auslagen für Kursbeiträge und Lehrmittel
BGE 126 V 514 S. 517
sowie für die Reise zwischen dem Wohn- und dem Kursort. Ferner gewährt sie ihm einen angemessenen Beitrag an die Auslagen für Unterkunft und Verpflegung am Kursort. Der Bundesrat bestimmt die Einzelheiten (
Art. 61 Abs. 3 AVIG
; Art. 85 f. AVIV). Diese Leistungen (nachfolgend als Auslagenersatz bezeichnet) können nun nach
Art. 60 Abs. 4 AVIG
auch diejenigen Personen beanspruchen, die weder die Beitragszeit erfüllen noch davon befreit sind, und zwar innerhalb einer zweijährigen Frist während längstens 260 Tagen, wenn sie mit Zustimmung der Kantonalen Amtsstelle einen Kurs besuchen, um eine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer aufzunehmen (Satz 1). Die Zustimmung darf nur erteilt werden, wenn diesen Personen ohne Kursbesuch keine Arbeit zugewiesen werden kann (Satz 2). Von dieser Bestimmung sind - im Sinne einer Gegenausnahme - wiederum jene Personen ausgenommen, die ihren Anspruch auf Leistungen nach
Art. 7 Abs. 2 lit. a oder b AVIG
ausgeschöpft haben (Satz 3).
2.
a) Das kantonale Gericht hat, insoweit übereinstimmend mit der Verwaltung, angenommen, dass die am 3. Juni 1996 eröffnete zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 2. Juni 1998 ausläuft und dass der Beschwerdegegner "die Voraussetzungen für die Eröffnung einer zweiten Rahmenfrist nicht erfüllt, da er keine Mindestbeitragszeit nachweist und von der Erfüllung der Beitragszeit nicht befreit ist". Diese Annahme ist nach Lage der Akten nicht in Frage zu stellen. Auf Grund der Kontrollausweise bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Versicherte über längere Zeiten hinweg Zwischenverdienste erzielt und sich dadurch eine neue Mindestbeitragszeit von diesfalls einem Jahr (
Art. 13 Abs. 1 Satz 2 AVIG
) geschaffen hätte. Das mag mit seiner schweren Vermittelbarkeit zusammenhängen, kann aber auch darauf zurückzuführen sein, dass er am 8. Juni 1997 einen Sportunfall erlitt und in der Folge während Monaten arbeitsunfähig war. Es ist daher davon auszugehen, dass die bei Einreichung des Kursgesuches am 23. Februar 1998 laufende zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 2. Juni 1998 endete, ohne dass dem Beschwerdegegner am 3. Juni 1998 eine erneute Leistungsbezugsperiode hätte eröffnet werden können; denn er erfüllt die Voraussetzungen von Art. 13 resp. 14 AVIG eindeutig nicht. Entgegen seiner Auffassung ändert daran nichts, dass er einen Teil der zweijährigen Rahmenfrist für den Leistungsbezug als Bezüger von Unfalltaggeldern der SUVA zurücklegte, werden diese doch von den Leistungen nach
Art. 7 Abs. 2 lit. a oder b AVIG
abgezogen (
Art. 28 Abs. 2 AVIG
).
BGE 126 V 514 S. 518
b) Das kantonale Gericht ist nun aber andererseits davon ausgegangen, der Versicherte habe am 2. Juni 1998 nicht sämtliche ihm maximal zustehenden Taggelder bezogen gehabt. Deswegen und weil er auch die übrigen Voraussetzungen von
Art. 60 Abs. 4 AVIG
erfülle, habe er auch nach dem 2. Juni 1998 Anspruch auf finanzielle Leistungen im Zusammenhang mit dem Kursbesuch.
In der Tat weisen verschiedene bei den Akten liegende Auszüge, so auch jener vom 17. November 1999, auf welchen sich die Vorinstanz bezog, einen Taggeldhöchstanspruch von 400 Tagen aus; dieser Ausdruck aus der Datenbank vom 17. November 1999 gibt zudem an: "Höchstanspruch Code 4 Krisengebiet".
Angesichts der Rechtstatsache, dass der revidierte
Art. 27 Abs. 1 und 2 AVIG
am 1. Januar 1997 in Kraft trat (AS 1997 60 Ziff. II/1), lässt sich der oben erwähnte (und auch andernorts) dokumentierte Maximalanspruch von 400 Taggeldern nicht nachvollziehen. Denn das auf den (bis 31. Dezember 1995 in Kraft gewesenen)
Art. 27 Abs. 5 AVIG
gestützte Regime, wonach der Bundesrat bei andauernder erheblicher regionaler oder allgemeiner Arbeitslosigkeit eine höhere Anzahl Taggelder festsetzen konnte, als (allen oder besonders hart betroffenen) Versichertengruppen auf Grund ihrer Beitragszeit zustand, war am 3. Juni 1998 nicht mehr in Kraft. Der von der Kantonalen Amtsstelle mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereichte Ausdruck der ASAL-Daten vom 15. Dezember 1999 weist denn auch andere Taggeldberechtigungen und -bezüge aus, welche mit dem auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Recht übereinstimmen. Danach hatte der 36-jährige Beschwerdegegner Anspruch auf 150 altersabhängige Taggelder (
Art. 27 Abs. 2 lit. a AVIG
in der auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Fassung). Diese hatte er bezogen. Dazu traten sieben besondere Taggelder während absolvierten arbeitsmarktlichen Massnahmen (
Art. 27 Abs. 2 lit. b AVIG
), ferner im Sinne von
Art. 72a Abs. 3 AVIG
(in Kraft seit 1. Januar 1997; AS 1997 60 Ziff. II/1) 202.5 ersatzweise bezogene besondere Taggelder. Nach dieser Bestimmung hat der Versicherte, dem der Kanton keine vorübergehende Beschäftigung zuweisen kann, ersatzweise Anspruch auf 80 besondere Taggelder, sofern keine andere arbeitsmarktliche Massnahme angezeigt ist (Satz 1). Dieser Anspruch kann innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug wiederholt geltend gemacht werden (Satz 2). Diese drei bezogenen Taggeldarten zusammengezählt (gewöhnliche Taggelder, besondere Taggelder und ersatzweise bezogene Taggelder) machen insgesamt 359,5 Taggelder aus. Damit
BGE 126 V 514 S. 519
hat der Beschwerdegegner in der bis 2. Juni 1998 dauernden Leistungsrahmenfrist sämtliche Taggelder bezogen, welche ihm nach
Art. 7 Abs. 2 lit. a oder b AVIG
zustehen. Was die Anspruchsberechtigung für Auslagenersatz an einen Kurs betrifft, so weit er nach dem 2. Juni 1998 stattgefunden hat, kommt deshalb die erwähnte in Art. 60 Abs. 4 letzter Satz AVIG enthaltene Gegenausnahme (Erw. 1c in fine) zum Zuge. Dies führt dazu, dass der Versicherte von jeder Anspruchsberechtigung nach dem 2. Juni 1998 ausgeschlossen ist.
c) Bei dieser Sach- und Rechtslage kann die vorinstanzliche Auffassung, der Beschwerdegegner habe nach dem 2. Juni 1998 Anspruch auf Kursleistungen, weil er bis zu diesem Datum nicht sämtliche ihm zustehenden Taggeldleistungen bezogen habe, an sich offen bleiben. Indessen ist diese für die Praxis wichtige Frage zu beantworten, besteht doch anscheinend - die von der Kantonalen Amtsstelle eingereichte Korrespondenz belegt dies - nicht durchwegs Klarheit über die Rechtslage. Diese ist indessen eindeutig: Nicht nur findet kein Übertrag in einer ersten Rahmenfrist nicht bezogener (stehen gelassener) Leistungen in eine neu eröffnete Rahmenfrist statt (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 98 in fine). Vielmehr setzt auch der Leistungsanspruch bei Kursbesuch, vorbehältlich der Ausnahme in
Art. 60 Abs. 4 Satz 1 AVIG
, die Erfüllung der allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere Art. 13 f. AVIG, voraus, was erst die Neueröffnung einer zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug erlaubt (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz 599). Daran fehlt es hier nach dem Gesagten, weshalb ein allenfalls nicht bezogener Taggeldrestanspruch aus einer ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug als solcher nicht zur Begründung des Kursleistungsanspruchs führt. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9b9e096b-1730-4ad8-a50e-ccf602263536 | Urteilskopf
120 III 94
31. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et faillites du 14 avril 1994 dans la cause H. (recours LP) | Regeste
Nachlassvertrag im Konkurs (
Art. 317 SchKG
); Entwurf des Nachlassvertrags (
Art. 293 SchKG
); Einstellung der Verwertung (
Art. 238 Abs. 2 SchKG
und 81 KOV). Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (
Art. 2 und 3 ZGB
).
Die Einreichung eines Vorschlags des Nachlassvertrags in einem hängigen Konkursverfahren genügt für sich allein nicht zur Einstellung der Verwertung. Trölerischer Charakter eines Nachlassbegehrens, das an einem Tag eingereicht wird, an dem eine Verwertungshandlung stattfindet, wobei die Eröffnung des summarischen Konkursverfahrens ungefähr zehn Monate zurückliegt, und das die materiellen Anforderungen an einen Entwurf im Sinne von
Art. 293 SchKG
nicht erfüllt (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 120 III 94 S. 95
En faillite depuis le 18 janvier 1993, H. a présenté une demande de concordat le 16 novembre 1993, à 16 heures. Ecrite de la main de son conseil, cette requête ne contenait qu'une estimation du dividende proposé aux créanciers (10 à 15%); elle indiquait pour le surplus qu'une proposition chiffrée serait déposée les jours suivants. Le même jour, peu après le dépôt de la demande de concordat, plusieurs immeubles compris dans la masse en faillite ont été vendus de gré à gré.
Le 30 novembre, l'administrateur de la faillite a fait savoir à H. qu'il attendait toujours l'offre précise de dividende annoncée, qu'à réception de celle-ci, un délai lui serait accordé pour garantir le montant proposé et que tant que la garantie ne serait pas fournie, la réalisation des immeubles de la masse se poursuivrait. Le failli a fait connaître sa proposition chiffrée le 6 décembre. Elle s'élevait à 750'000 fr., montant qui devait être disponible dès le 15 janvier 1994. Le 17 janvier 1994, la somme promise n'était ni disponible, ni garantie.
BGE 120 III 94 S. 96
H. a vainement porté plainte à l'autorité de surveillance, puis recouru au tribunal cantonal contre la vente opérée le 16 novembre 1993.
Saisie à son tour d'un recours du failli, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le seul grief dirigé directement contre l'autorité cantonale supérieure de surveillance est celui de violation de l'
art. 3 al. 1 CC
: la Cour cantonale aurait retenu une volonté dilatoire du recourant sans examiner si celui-ci avait intérêt à obtenir une suspension de la réalisation; ce faisant, elle aurait donc présumé un comportement contraire à la bonne foi, alors que, selon la disposition légale précitée, c'est la bonne foi qui doit être présumée. Au dire du recourant, la mesure en question devait permettre de "maintenir la substance de la masse" et de "chiffrer de manière précise le montant dévolu au concordat".
a) Ainsi que le jugement attaqué le rappelle à juste titre, la suspension de la procédure de réalisation en raison d'une proposition de concordat par le failli n'intervient de plein droit que dès l'acceptation du projet par l'assemblée des créanciers et jusqu'à l'homologation par l'autorité compétente (art. 81 OOF;
ATF 78 III 17
; ANTOINE FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 409 ch. 6); elle peut certes être ordonnée auparavant déjà par la première assemblée des créanciers (
art. 238 al. 2 LP
) ou par l'administration de la faillite en cas de procédure sommaire, mais à condition que les circonstances le justifient et que le failli offre des garanties positives pour l'aboutissement du concordat (C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 8 ad art. 238). Le dépôt d'une proposition de concordat ne suffit donc pas, à lui seul, à suspendre les mesures de réalisation en cours (
ATF 78 III 17
; FAVRE, loc.cit.).
b) En l'espèce, la demande de concordat déposée le 16 novembre 1993 ne remplissait pas les conditions matérielles d'un projet au sens de l'
art. 293 LP
: présentée le jour même de la mesure de réalisation contestée, quelque dix mois après l'ouverture - en la forme sommaire - de la procédure de faillite, et écrite sur simple papier bloc-notes, elle ne contenait aucune offre précise, se bornant à mentionner une estimation du dividende à proposer aux créanciers et à indiquer qu'une proposition chiffrée suivrait.
BGE 120 III 94 S. 97
Une suspension de la procédure de réalisation dans ces circonstances ne s'imposait donc nullement et le recourant ne démontre pas qu'il justifiait à cet égard d'un intérêt digne d'être pris en considération.
c) La Cour cantonale a déduit le caractère dilatoire de la demande de concordat du fait que la proposition chiffrée annoncée le 16 novembre pour "les jours suivants" n'était parvenue au préposé que le 6 décembre, soit 20 jours après; de surcroît et contrairement aux promesses du failli, le montant de 750'000 fr. offert aux créanciers n'était ni disponible ni garanti le 17 janvier suivant, alors qu'il aurait dû l'être dès le 15 janvier.
Outre que ces considérations sont formulées par surabondance dans le jugement attaqué, on ne voit pas en quoi elles consacreraient une violation du droit fédéral. Le devoir général d'agir de bonne foi qui incombe aux justiciables implique notamment celui de s'abstenir des moyens purement dilatoires (J.-F. POUDRET/S. SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berne 1990, p. 192 n. 2). La présentation d'une demande de concordat dans les circonstances données pouvait apparaître comme un procédé purement dilatoire. Le recourant proteste de sa bonne foi, mais n'avance rien qui permette d'accréditer sa thèse, de sorte qu'il ne mérite aucune protection à ce titre (cf. art. 2 al. 2 et 3 al. 2 CC;
ATF 108 Ia 209
; HENRI DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit civil suisse, t. II, 1, p. 194 ss). | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9ba2e2dd-dd74-46b5-b64a-8ebb5e74feac | Urteilskopf
97 III 23
7. Entscheid vom 20. Januar 1971 i.S. Steueramt Winterthur. | Regeste
Unpfändbarkeit eines aus Beiträgen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers gespiesenen Sparhefts, das eine Gemeindeverwaltung aus Gründen der Personalfürsorge bei einer Bank auf den Namen eines Aushilfsangestellten der Gemeinde angelegt hat und auf dessen Aushändigung der Angestellte nach der kommunalen Verordnung, welche das Anstellungsverhältnis regelt, wenigstens einstweilen nur eine unsichere Anwartschaft besitzt. | Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 97 III 23 S. 23
A.-
E. ist ein vollbeschäftigter Aushilfsarbeiter der Stadtverwaltung Winterthur. Für solche Arbeiter werden nach §§ 28/29 in Verbindung mit § 9 des Regulativs über das Aushilfspersonal der Stadtverwaltung Winterthur vom 26. August 1965 bei der Zürcher Kantonalbank auf den Namen des Arbeitnehmers lautende Sparhefte angelegt, auf welche die Stadtverwaltung 5% des Lohnbetrags zu ihren Lasten und weitere 5% unter Abzug vom Lohn einzahlt. Diese Sparhefte werden nach § 10 des Regulativs von der Stadt verwaltet; der Angestellte kann während der Dauer der Anstellung nicht darüber verfügen. § 11 des Regulativs lautet:
"Wird der Aushilfsangestellte zu einem spätern Zeitpunkt in ein festes Anstellungsverhältnis übernommen und tritt er der Pensionskasse als vollversichertes Mitglied bei, so wird das Sparguthaben, soweit es den persönlichen Einzahlungen des Angestellten entstammt, für seinen eigenen Anteil am Einkauf in die Kasse verwendet, ebenso insoweit, als die Einzahlungen von der Stadt vor dem 30. Altersjahr der Angestellten geleistet wurden. Die übrigen städtischen Einzahlungen werden auf den Arbeitgeberanteil am Eintrittsgeld
BGE 97 III 23 S. 24
(§ 34 PSt [= Personalstatut]) angerechnet. Der Teil des Sparguthabens, der für den Pensionskasseneinkauf nicht benötigt wird, bleibt dem Angestellten frei überlassen.
Beim Eintritt in die Sparversicherung wird der Betrag des Sparheftes im ganzen Umfang dem Sparkonto zugeschrieben, das dem Angestellten bei der Kasse eröffnet wird. Auf Wunsch kann der Angestellte in einem solchen Fall über das gesamte Guthaben frei verfügen, wenn er noch nicht dreissig Jahre alt ist. Ein mehr als Dreissigjähriger kann auf Wunsch über den Teil des Sparguthabens verfügen, der auf Einzahlungen vor seinem dreissigsten Altersjahr zurückgeht. Für den Fall zusätzlicher Einzahlungen im Sinne von § 34 Abs. 3 PSt sowie bei späterem Übertritt des Sparversicherten in die Vollversicherung findet der vorstehende Abs. 1 sinngemäss Anwendung".
Tritt der Aushilfsangestellte aus dem städtischen Dienst aus, so wird ihm das Sparheft nach § 12 Abs. 1 des Regulativs zur freien Verfügung gestellt, doch kann sich die Stadtverwaltung in einem solchen Falle nach § 12 Abs. 2 vorher für eigene Forderungen gegenüber dem Austretenden aus dem Sparguthaben bezahlt machen. Für den Fall des Austritts wegen Alters oder Invalidität behält sich der Stadtrat nach § 12 Abs. 3 Anordnungen über eine ratenweise Auszahlung vor.
B.-
In der Betreibung Nr. 94 009, die das Steueramt der Stadt Winterthur für die Staats- und Gemeindesteuern der Jahre 1967 und 1968 gegen E. führt, pfändete das Betreibungsamt Winterthur I am 20. März 1970, nachdem sich der Schuldner zu monatlichen Abzahlungen von Fr. 200.-- verpflichtet hatte, unter Aufhebung der Ende Januar vollzogenen Pfändung eines monatlichen Lohnbetrages von Fr. 478.-- das Sparguthaben des Schuldners bei der Zürcher Kantonalbank im Betrage von Fr. 1316.70 nebst Zins laut Sparheft Nr. 576 900, das die Stadtverwaltung nach den angeführten Bestimmungen auf den Namen des Schuldners errichtet und bei der Bank hinterlegt hatte.
Auf Beschwerde des Schuldners hob die untere Aufsichtsbehörde diese Pfändung mit Entscheid vom 27. August 1970 auf.
Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies den Rekurs des Steueramtes gegen diesen Entscheid am 22. Dezember 1970 ab.
C.-
Den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde hat das Steueramt an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
BGE 97 III 23 S. 25
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Was Gegenstand einer Pfändung im Sinne von
Art. 89 ff. SchKG
sein kann, ist eine Frage des Bundesrechts. Nach Bundesrecht sind grundsätzlich alle Vermögensrechte des Schuldners pfändbar (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, I, 1967, S. 191). Eine ausdrückliche Vorschrift des Bundesrechts, nach welcher Sparguthaben wie das streitige unpfändbar oder nur beschränkt pfändbar wären, besteht nicht. (Auf Grund von
Art. 92 Ziff. 5 SchKG
den Betrag freizugeben, der zur Anschaffung der für die zwei auf die Pfändung folgenden Monate notwendigen Nahrungs- und Feuerungsmittel erforderlich ist, käme nur in Frage, wenn es sich wie im Falle
BGE 91 III 57
ff. um ein Sparguthaben handelte, das für eine solche Anschaffung flüssig gemacht oder doch - vgl.
BGE 78 III 163
- belehnt werden könnte, was nicht zutrifft. Im übrigen könnte der Rekursgegner, der ein regelmässiges Lohneinkommen bezieht, nicht verlangen, dass seinem Bedarf nach Nahrungs- und Feuerungsmitteln sowohl nach
Art. 92 Ziff. 5 SchKG
als auch bei der Festsetzung des unpfändbaren Lohnbetrags nach
Art. 93 SchKG
Rechnung getragen werde; vgl.
BGE 77 III 153
ff. E. 4 c;
BGE 78 III 118
E. 2 und 163/64.) Zu prüfen bleibt daher nur, ob der Anspruch des Rekursgegners auf das streitige Sparguthaben unabhängig von den Unpfändbarkeitsbestimmungen des Bundesrechts, die zur Hauptsache auf sozialpolitischen Erwägungen beruhen und die Frage, welche Gegenstände aus solchen Gründen nicht gepfändet werden dürfen, abschliessend regeln, seiner rechtlichen Natur nach der Pfändung entzogen sei. Die rechtliche Natur eines Anspruchs, dessen Pfändung in Frage steht, beurteilt sich nach den Normen, die ihn beherrschen, gegebenenfalls also nach den einschlägigen Bestimmungen des kantonalen oder kommunalen Rechts. Ob die hienach bestimmte Natur des Anspruchs dessen Pfändung ausschliesse, entscheidet sich nach Bundesrecht.
2.
Obwohl das streitige Sparguthaben auf den Namen des Rekursgegners lautet, kann dieser nach § 10 des Regulativs über das Aushilfspersonal der Stadtverwaltung Winterthur, dessen wesentlichen Inhalt die Vorinstanz in ihrem Entscheide festgestellt hat, während der Dauer seiner Anstellung über das Guthaben nicht verfügen. Es ist zudem sehr unsicher, ob er überhaupt jemals frei über dieses Guthaben wird verfügen können.
BGE 97 III 23 S. 26
Falls er fest angestellt werden sollte, würde das Sparguthaben nach § 11 des Regulativs je nachdem, ob er als vollversichertes Mitglied in die Pensionskasse aufgenommen würde oder der Sparversicherung beiträte, für den Einkauf in die Pensionskasse verwendet oder dem Sparkonto bei der Pensionskasse gutgeschrieben. (Die Voraussetzungen, unter denen dem bisherigen Aushilfsangestellten nach § 11 des Regulativs bei Begründung eines festen Anstellungsverhältnisses ein gewisser Teil des Sparguthabens zur freien Verfügung überlassen wird, werden sich beim Rekursgegner kaum verwirklichen.) Wird das Sparguthaben für den Einkauf in die Pensionskasse verwendet oder dem Sparkonto gutgeschrieben, so steht dem Rekursgegner nur noch ein Anspruch auf die Leistungen zu, welche die städtische Personalfürsorgeeinrichtung beim Eintritt der im Personalstatut oder in den Kassenstatuten niedergelegten Voraussetzungen zu erbringen hat. Dafür, dass der Rekursgegner in absehbarer Zeit aus dem städtischen Dienst austreten werde, bestehen keine Anhaltspunkte. Im übrigen stünde ihm das Sparguthaben auch im Falle des Austritts nicht unter allen Umständen zur freien Verfügung, sondern die Stadtverwaltung hätte (abgesehen von dem ihr nach § 12 Abs. 2 des Regulativs zustehenden Verrechnungsrecht) bei einem Austritt wegen Alters oder Invalidität nach § 12 Abs. 3 des Regulativs die Möglichkeit, die ratenweise Auszahlung anzuordnen (und dabei nötigenfalls auch auf die Interessen unterstützungsberechtigter Angehöriger Rücksicht zu nehmen). Angesichts dieser Regelung, die in Übereinstimmung mit der allgemeinen Tendenz des Personalfürsorgerechts (vgl. z.B.
Art. 343bis Abs. 4 OR
) eine Zweckentfremdung der für die Personalfürsorge bereitgestellten Mittel verhüten will, handelt es sich beim Anspruch des Rekursgegners auf das für ihn angelegte Sparguthaben einstweilen um ein erst teilweise entstandenes Recht. Die Entstehung des vollen Rechts auf dieses Guthaben ist Bedingungen unterworfen, von denen ungewiss ist, ob und allenfalls wann sie eintreten. Das Sparguthaben stellt also für den Rekursgegner vorderhand nur ein bedingtes, rein hypothetisches Aktivum dar, ähnlich wie das nachBGE 62 II 12f. E. 3 und
BGE 84 II 3
E. 2 für ein Mitglied einer Pensionskasse hinsichtlich der Ansprüche auf die Kassenleistungen zutrifft, solange die statutarischen Voraussetzungen dieser Leistungen nicht erfüllt sind (vgl. HEINZ MEYER, Personalvorsorge und Zwangsvollstreckung, BlSchK 1969 S. 97 ff., 99). Der Rekursgegner
BGE 97 III 23 S. 27
hat also einstweilen nur eine unsichere Anwartschaft auf das auf seinen Namen angelegte Spargeld.
Ein Anspruch, der in Wirklichkeit nur den Charakter einer solchen Anwartschaft hat, ist nicht pfändbar (JAEGER N. 1 B zu
Art. 92 SchKG
, S. 252/53; FAVRE, Droit des poursuites, 2. Aufl., S. 181 unter II 2; FRITZSCHE a.a.O. S. 219 unter B). Der entscheidende Grund hiefür liegt darin, dass die Verwertung eines derartigen Anspruchs - soweit sie rechtlich überhaupt möglich wäre - zu einer sinnlosen Vermögensverschleuderung führen würde (vgl. ADRIAN STAEHELIN, Probleme aus dem Grenzbereich zwischen Privat- und Zwangsvollstreckungsrecht, 1968, S. 27 ff.). Ein allfälliger Erwerber des Anspruchs müsste nämlich die Beschränkungen und Bedingungen, denen dieser Anspruch nach den Bestimmungen des angeführten Regulativs unterliegt, gegen sich gelten lassen, so dass die Veräusserung - wenn überhaupt - zweifellos nur zu einem Schleuderpreis erfolgen könnte. Mit der Verwertung zuzuwarten, bis sich zeigt, ob der Schuldner über das Sparguthaben verfügen kann oder nicht, geht im Hinblick auf die für das Verwertungsbegehren und die Verwertung geltenden Fristen (
Art. 116, 122 SchKG
) nicht an. Auf dem Wege der Überweisung zur Eintreibung gemäss
Art. 131 Abs. 2 SchKG
lässt sich ein Anspruch, der einer möglicherweise erst viel später oder überhaupt nicht eintretenden Bedingung unterliegt, nicht verwerten; denn dadurch würde das Betreibungsverfahren, das erst nach der Geltendmachung des "überwiesenen" Anspruchs abgeschlossen werden kann, unter Umständen in untragbarer Weise verlängert.
Das streitige Sparguthaben stellt daher wenigstens einstweilen kein pfändbares Aktivum des Rekursgegners dar. (Zur Frage der Pfändbarkeit dieses Guthabens nach einer allfälligen Freigabe vgl.
BGE 78 III 107
ff. mit Hinweisen.) | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9ba4e2e6-01c1-43c6-98f7-cd1ac52cb498 | Urteilskopf
137 V 121
17. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen Familienausgleichskasse des Vereins für Sozialversicherungsfragen von öffentlichen Institutionen des Kantons Bern (FAK ÖKB) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_713/2010 vom 23. März 2011 | Regeste
Art. 13 Abs. 1 FamZG
;
Art. 10 FamZV
.
Rz. 519.1 der Wegleitung zum Bundesgesetz über die Familienzulagen FamZG (FamZWL) geht über die Gesetzes- und Verordnungsbestimmung hinaus; dem darin festgehaltenen Anspruch auf Familienzulagen während eines nicht spezifisch begründeten unbezahlten Urlaubs fehlt es somit an einer gesetzlichen Grundlage (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 137 V 121 S. 122
A.
S., geboren 1974, bezog im Anschluss an ihren Mutterschaftsurlaub zusätzlich vom 30. September 2009 bis 6. Februar 2010 unbezahlten Urlaub. Mit Verfügung vom 5. Januar 2010, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 19. Februar 2010, lehnte die Familienausgleichskasse des Vereins für Sozialversicherungsfragen von öffentlichen Institutionen des Kantons Bern (FAK ÖKB) für die Zeit von 1. Oktober 2009 bis 6. Februar 2010 einen Anspruch auf Familienzulagen ab.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 3. August 2010 ab.
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zum Erlass einer neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.
Die FAK ÖKB schliesst auf Abweisung der Beschwerde. S. verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist die Bundesrechtskonformität der Rz. 519.1 der Wegleitung des BSV zum Bundesgesetz über die Familienzulagen FamZG (FamZWL), gültig ab 1. Januar 2009 (Fassung vom 1. Januar 2010;
http://www.bsv.admin.ch/vollzug
), gemäss welcher bei unbezahltem Urlaub die Familienzulagen oder die Differenzzahlungen noch während des laufenden und der drei folgenden Monate ausgerichtet werden, sofern der Jahreslohn immer noch Fr. 6'840.- erreicht.
(...)
4.
4.1
Art. 13 Abs. 1 des am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2) lautet:
BGE 137 V 121 S. 123
"Die als Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer in der AHV obligatorisch versicherten Personen, die von einem diesem Gesetz unterstellten Arbeitgeber beschäftigt werden, haben Anspruch auf Familienzulagen. Die Leistungen richten sich nach der Familienzulagenordnung des Kantons gemäss Artikel 12 Absatz 2. Der Anspruch entsteht und erlischt mit dem Lohnanspruch. Der Bundesrat regelt den Anspruch nach dem Erlöschen des Lohnanspruchs."
Dieser Absatz regelt somit den Anspruch auf Familienzulagen in persönlicher (Satz 1), sachlicher (Satz 2) und zeitlicher Hinsicht (Satz 3).
4.2
In Wahrnehmung der Delegation gemäss Satz 4 von
Art. 13 Abs. 1 FamZG
hat der Bundesrat in Art. 10 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) folgende Regelung vorgesehen:
"
1
Ist der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin aus einem der in Artikel 324a Absätze 1 und 3 des Obligationenrechts (OR) genannten Gründe an der Arbeitsleistung verhindert, so werden die Familienzulagen nach Eintritt der Arbeitsverhinderung noch während des laufenden Monats und der drei darauf folgenden Monate ausgerichtet, auch wenn der gesetzliche Lohnanspruch erloschen ist.
2
Der Anspruch auf Familienzulagen bleibt auch ohne gesetzlichen Lohnanspruch bestehen:
a. während eines Mutterschaftsurlaubs von höchstens 16 Wochen;
b. während eines Jugendurlaubs gemäss Artikel 329e Absatz 1 OR.
3
Stirbt der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin, so werden die Familienzulagen noch während des laufenden Monats und der drei darauf folgenden Monate ausgerichtet."
4.3
Der Bundesrat hat den Anspruch auf Familienzulagen während eines unbezahlten Urlaubs im Sinne der Befreiung von der Arbeitsleistungs- und Lohnzahlungspflicht bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis in der FamZV weder direkt geregelt noch dessen Regelung an das BSV übertragen. Insofern kann sich das BSV für den Erlass der strittigen Rz. 519.1 FamZWL weder auf eine explizite Regelung noch auf eine Subdelegation von Rechtsetzungsbefugnissen stützen. Zu prüfen bleibt, ob die Verwaltungsweisung im Gesetz oder in der Verordnung eine Stütze findet und deren rechtsgleichen Anwendung dient (vgl. nicht publ. E. 3).
5.
5.1
Art. 13 Abs. 1 FamZG
lässt sich keine Regelung des Anspruchs auf Familienzulagen für jene Fälle entnehmen, in welchen der
BGE 137 V 121 S. 124
Lohnanspruch erloschen ist. Diese Aufgabe wurde vielmehr dem Bundesrat übertragen. Auch in den Materialien ist kein Anhaltspunkt ersichtlich, wonach der Gesetzgeber in
Art. 13 FamZG
einen Anspruch auf Familienzulagen bei vorübergehend fehlendem Lohnanspruch statuieren wollte. So gaben die genauere Bestimmung von Beginn und Ende des Anspruchs auf Familienzulagen und die Delegation zur Regelung dieser Sache an den Bundesrat in den Räten keinen Anlass zu einlässlichen Bemerkungen; umstritten war einzig der Einbezug der Selbstständigerwerbenden (vgl. AB 2005 N 330, 1572 ff. und 2006 N 246 sowie AB 2005 S 719 f. und 2006 S 99).
Art. 13 Abs. 1 FamZG
ist somit keine Grundlage für Rz. 519.1 FamZWL.
5.2
Der Gesetzgeber hat in
Art. 13 Abs. 1 FamZG
den Grundsatz statuiert, wonach der Anspruch auf Familienzulagen mit dem Lohnanspruch entsteht und erlischt. Bezüglich der Regelung allfälliger Ausnahmen hat er dem Bundesrat hingegen keine Vorgaben gemacht und ihm so ein grosses Ermessen eingeräumt.
Bei der Bestimmung dieses Anspruchs hat der Bundesrat an spezifische Tatbestände angeknüpft. Vom Wortlaut her fällt der ohne einen solchen Tatbestand bezogene unbezahlte Urlaub nicht darunter. Diese spezifischen Tatbestände in
Art. 10 FamZV
beziehen sich auf Arbeitsverhinderungs- und Urlaubsgründe des Arbeitsrechts (Art. 324a Abs. 1 und 3 sowie
Art. 329e Abs. 1 OR
) sowie auf den Tod des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin (
Art. 338 OR
) und den Bezug von Mutterschaftsurlaub; diese Tatbestände sind - mit Ausnahme von
Art. 329e OR
(Urlaub für ausserschulische Jugendarbeit) - mit einer Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bzw. im Falle des Mutterschaftsurlaubs mit Lohnersatzleistungen gemäss dem Bundesgesetz vom 25. September 1952 über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft (Erwerbsersatzgesetz, EOG; SR 834.1) verbunden.
Art. 10 FamZV
dehnt die Anspruchsberechtigung gegenüber der Lohn(ersatz)zahlungspflicht in zeitlicher Hinsicht aus und vereinheitlicht sie für die einzelnen Tatbestände; es lässt sich ihm jedoch kein Anspruch auf Familienzulagen bei einem nicht spezifisch begründeten Urlaub ohne Lohn(ersatz)- zahlungspflicht entnehmen. Auch aus den Erläuterungen zur Familienzulagenverordnung ergibt sich nichts, das für eine Ausdehnung der Anspruchsberechtigung sprechen würde (vgl. Erläuterungen des BSV vom Oktober 2007 zur Verordnung über die Familienzulagen vom 31. Oktober 2007 [Familienzulagenverordnung, FamZV] und
BGE 137 V 121 S. 125
zu den Änderungen der Verordnung vom 11. November 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft [FLV], S. 8 f.
http://www.news.admin.ch/message/index.html-lang=de&msg-id=15365
). Eine sachliche Ausdehnung auf unspezifisch begründeten Urlaub war vom Verordnungsgeber somit offensichtlich nicht geplant.
5.3
Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (
Art. 8 Abs. 1 BV
) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Verhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (
BGE 136 I 1
E. 4.1 S. 5;
BGE 135 V 361
E. 5.4.1 S. 369;
BGE 134 I 23
E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen).
Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (
Art. 8 Abs. 1 BV
) gebietet keine Auslegung im Sinne der Gleichbehandlung des nicht spezifisch begründeten unbezahlten Urlaubs mit den anspruchsberechtigenden Tatbeständen. Denn angesichts der fehlenden Lohn(ersatz)zahlungspflicht beim nicht spezifisch begründeten unbezahlten Urlaub ist gerade ein sachlicher Grund gegeben, um diesen anders zu behandeln als die in
Art. 10 FamZV
geregelten Tatbestände, bei welchen der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer ein Lohn(ersatz) auch während des Aussetzens der Arbeit ausgerichtet wird.
5.4
Nach dem Gesagten erweist sich die gemäss Verordnung fehlende Anspruchsberechtigung auf Familienzulagen bei nicht spezifisch begründetem unbezahltem Urlaub nicht als gesetzwidrig. Da Rz. 519.1 FamZWL über die Gesetzes- und die Verordnungsbestimmung hinausgeht, fehlt es an einer Rechtsgrundlage für den Zulagenanspruch während eines solchen Urlaubs (vgl. auch KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], Praxiskommentar, 2010, N. 94 ff. zu
Art. 13 FamZG
). Gleiches gilt, wenn nach den 16 Wochen Mutterschaftsurlaub das Aussetzen der Arbeit mit einem unbezahlten Urlaub verlängert wird.
BGE 137 V 121 S. 126
Daran ändern auch die vom BSV für die Ausdehnung der Anspruchsberechtigung auf den unbezahlten Urlaub geltend gemachten Gründe (Gleichstellung der trotz andauerndem Arbeitsverhältnis nur einen Teil des Jahres erwerbstätigen Arbeitnehmenden mit regelmässig in einem kleinen Pensum tätigen Arbeitnehmenden; Vermeidung von Anspruchslücken; Vermeidung von administrativem Mehraufwand) nichts. Denn das BSV hat sich als Aufsichtsbehörde an die gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen zu halten. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9ba58268-8b4f-4b57-aa42-0c27870f7092 | Urteilskopf
108 IV 22
7. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 mai 1982 dans la cause H. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 220 StGB
. Entziehen und Vorenthalten von Unmündigen.
Allein die Inhaber der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt können im Rahmen dieser Bestimmung Strafantrag stellen; Verwaltungsbehörden sind dazu selbst mit Ermächtigung der vormundschaftlichen Behörden nicht befugt. | Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 108 IV 22 S. 23
A.-
Joseph Haffner habitait à Lausanne avec sa femme et ses quatre enfants, nés en 1961, 1964, 1966 et 1967. En février 1979, il écrivit au Tribunal des mineurs pour se plaindre du comportement de sa fille aînée, qui elle-même s'était adressée au Service de protection de la jeunesse pour critiquer les méthodes éducatives, despotiques et surannées, de son père. Evelyne Haffner, épouse du recourant, étant hospitalisée pour une dépression et son mari travaillant toute la semaine à Winterthour, le juge de paix de Lausanne a ouvert et instruit contre les époux Haffner une enquête en limitation de l'autorité parentale. Il a rendu le 21 mars 1979 une ordonnance de mesures préprovisionnelles retirant provisoirement aux époux Haffner la garde de leurs enfants et confiant l'exercice de ce droit au Service de protection de la jeunesse (ci-dessous: SPJ). Celui-ci plaça les enfants dès le lendemain auprès de l'institution "Les Airelles" à La Tour-de-Peilz. L'enquête ayant révélé de graves abus d'autorité à la charge de Haffner, le juge de paix rendit le 7 juin 1979 une ordonnance de mesures préprovisionnelles et provisionnelles retirant provisoirement aux époux Haffner la garde de leurs enfants, l'exercice de ce droit continuant à être provisoirement confié au SPJ. Le droit de visite a été organisé de manière que les enfants puissent voir leurs parents. A la fin du week-end du 9 au 10 juin 1979 où il avait été autorisé à prendre ses enfants auprès de lui, Haffner a téléphoné au directeur des Airelles pour l'informer que les enfants étaient décidés à ne pas réintégrer cette institution. Le 11 juin, le chef du SPJ impartit à Haffner un délai au 13 juin pour ramener les enfants. Les parents ne firent rien pour tenter d'obtenir que les enfants changent d'avis. Les époux Haffner et leurs trois enfants prirent ensuite domicile à Monthey où ils vivent actuellement.
Le 15 juin 1979, le SPJ déposa contre Haffner une plainte pénale pour enlèvement de mineurs (
art. 220 CP
).
B.-
Le 19 janvier 1981, le Tribunal de police du district de Vevey a libéré Haffner du chef d'accusation d'enlèvement de mineurs, les frais de justice étant mis à la charge de l'Etat.
BGE 108 IV 22 S. 24
Le premier juge a considéré qu'aux termes de l'
art. 220 CP
, seul le détenteur de la puissance paternelle, respectivement de l'autorité parentale, est habilité à déposer plainte pénale et que le SPJ ne remplissait ni l'une ni l'autre de ces conditions.
Le Ministère public vaudois ayant recouru en réforme pour fausse application de l'
art. 220 CP
, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois lui a donné raison et réformé le jugement attaqué en ce sens que Haffner a été condamné pour enlèvement de mineurs, à une amende de 500 francs.
C.-
Haffner se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral; il conclut à libération. Il a également déposé un recours de droit public sur lequel il sera, le cas échéant, statué ultérieurement et séparément.
Erwägungen
Considérant en droit:
La première question à résoudre est celle de la qualité pour porter plainte pénale sur la base de l'
art. 220 CP
. En effet, si par hypothèse le SPJ n'avait pas cette qualité, le recourant devrait être libéré des fins de la poursuite pénale sans qu'il soit nécessaire de décider si les autres griefs qu'il articule contre la décision attaquée sont justifiés.
L'
art. 220 CP
protège le détenteur de la puissance paternelle ou de tutelle (
ATF 98 IV 37
). S'il est arrivé qu'un parent non déchu de la puissance paternelle (actuellement autorité parentale) soit poursuivi en vertu de cette disposition, c'est parce que son droit se heurtait à celui, préférable, de l'autre parent, codétenteur de la puissance paternelle et auquel la garde des enfants avait été confiée (
ATF 91 IV 137
et 229;
ATF 95 IV 67
). Le recourant, qui est conjointement avec son épouse détenteur de l'autorité parentale sur ses enfants, ne saurait donc être condamné en application de l'
art. 220 CP
que si le plaignant, soit le SPJ, disposait d'un droit ou plutôt d'un pouvoir équivalent, mais qui serait préférable parce que le droit de garde lui a été confié. Le premier juge l'a nié; l'autorité cantonale l'a affirmé en considérant que, lorsque le droit de garde a été retiré à un parent au sens de l'
art. 310 CC
, ce parent cesse d'avoir le droit et le devoir de choisir la résidence de l'enfant, que cette tâche incombe alors à l'autorité tutélaire qui aurait de ce fait qualité pour porter plainte selon l'
art. 220 CP
. L'autorité cantonale admet également que l'autorité tutélaire peut déléguer son pouvoir de déterminer la résidence de l'enfant à une personne ou à un office.
BGE 108 IV 22 S. 25
Fondée sur la législation vaudoise, notamment sur la loi vaudoise du 29 novembre 1978 à son art. 8, elle relève qu'il est prévu que le Département de la prévoyance sociale ou l'un de ses services peut être chargé du droit de garde et possède dès lors la qualité pour porter plainte selon l'
art. 220 CP
. Elle relève enfin que des raisons pratiques plaident aussi en faveur de cette solution, d'une part, le gardien officiel est le premier informé du fait que l'enfant a été enlevé ou retenu, et, d'autre part, qu'il est indispensable, dans la plupart des cas, d'agir très rapidement.
Ce raisonnement repose sur une prémisse fausse: le fait que les parents, non déchus de l'autorité parentale, soient momentanément privés du droit et du devoir de choisir la résidence de l'enfant ne leur enlève nullement les autres prérogatives de l'autorité parentale, laquelle, dans ce cas comme dans celui de l'
art. 308 CC
, n'est que "limitée en conséquence". Dans ces conditions, conformément à une jurisprudence relativement ancienne, sur laquelle il n'y a aucune raison de revenir, seuls les parents sont habilités à déposer plainte en se fondant sur l'
art. 220 CP
(cf.
ATF 99 IV 270
). L'application de l'
art. 292 CP
pour faire respecter par les parents la décision que prend l'autorité conformément à l'
art. 310 CC
, qui demeure évidemment réservée, suffit au surplus largement à garantir l'application de la loi. Il s'ensuit qu'en l'espèce, aucune plainte n'ayant été déposée valablement au regard des
art. 28 et 220 CP
, le recourant doit être libéré.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle libère le recourant. | null | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9ba62cb1-671d-492f-bcae-17bb22e1904e | Urteilskopf
91 I 374
61. Urteil vom 5. November 1965 i.S. Schweiz. Anwaltsverband und dessen Fürsorgestiftung gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement. | Regeste
Aufsicht über die Privatversicherung.
1. Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
2. Zuständigkeit des Bundesgerichts (Erw. 2).
3. Unzulässigkeit allgemeiner Feststellungsbegehren (Erw. 2).
4. Darf das eidg. Justiz- und Polizeidepartement einer zur Rückversicherung, dagegen nicht zur Lebensversicherung in der Schweiz ermächtigten ausländischen Versicherungsunternehmung die Weiterführung einer im Ausland mit der Fürsorgestiftung eines schweizerischen Berufsverbandes abgeschlossenen Rückversicherung von Leistungen aus Lebensversicherung untersagen, wenn die Stiftung der Versicherungsaufsicht nicht unterstellt worden ist? (Erw. 3, 4).
5. Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des Verbots? (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 375
BGE 91 I 374 S. 375
A.-
Am 27. Dezember 1957 wurde unter dem Namen "Fürsorgestiftung des Schweizerischen Anwaltsverbandes" eine Stiftung im Sinne der
Art. 80 ff. ZGB
mit Sitz in Basel errichtet. Es wurde eine Versicherungskasse als Bestandteil der Stiftung ohne selbständige Rechtspersönlichkeit geschaffen, welche nach Massgabe eines Reglements vom 13. April 1957 den Mitgliedern des Schweizerischen Anwaltsverbandes oder ihren Hinterlassenen Fürsorgeleistungen (Alters- oder Todesfallkapital oder Renten) gewährt.
Am 25. Januar 1958 unterstellte das eidg. Departement des Innern die Fürsorgestiftung der Aufsicht des Bundes (
Art. 84 ZGB
); es verpflichtete den Stiftungsrat, dem Bundesamt für Sozialversicherung auf Ende jedes Jahres über die Tätigkeit der Stiftung und die Verwaltung ihres Vermögens Bericht zu erstatten. Mit Beschluss vom 20. Juni 1958 schob der Bundesrat den Entscheid über die Unterstellung der Versicherungskasse unter dasVersicherungsaufsichtsgesetz (BG betreffend Beaufsichtigung von Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens vom 25. Juni 1885) mit Rücksicht auf die vorgesehene Revision dieses Gesetzes bis nach Inkrafttreten der neuen Ordnung auf; er stellte fest, dass die Kasse bis dahin lediglich der in die Zuständigkeit des eidg. Departements des Innern bzw. des Bundesamts für Sozialversicherung fallenden Stiftungsaufsicht unterstehe.
Die Fürsorgestiftung bemühte sich, die von ihrer Versicherungskasse übernommenen Risiken durch eine Versicherungsunternehmung decken zu lassen. Sie schloss zunächst einen Vertrag mit der Berner Lebensversicherungs-Gesellschaft ab. An seine Stelle trat dann ein Vertrag mit den Lloyd's Versicherern in London, der dort im September 1962 abgeschlossen wurde. Lloyd's verpflichteten sich, die von der Versicherungskasse der Fürsorgestiftung während eines Jahres über den Betrag von Fr. 30'000.-- hinaus erbrachten Leistungen bis zum Betrage von Fr. 360'000.-- gegen eine Jahresprämie von Fr. 5'000.-- zu decken. Der neue Vertrag wurde auf den 1. Januar 1963 in Kraft gesetzt und von Jahr zu Jahr erneuert.
B.-
Mit Verfügung vom 18. Mai 1965 untersagte das eidg. Justiz- und Polizeidepartement den Lloyd's Versicherern, diesen Vertrag weiterzuführen oder zu erneuern; es forderte sie auf, ihn innert 30 Tagen seit Zustellung dieser Verfügung zu kündigen.
Es führte aus, die Lloyd's seien einen Versicherungsvertrag
BGE 91 I 374 S. 376
mit Einwohnern der Schweiz eingegangen. Ein solcher Vertrag dürfe nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz nur von einer Versicherungsunternehmung abgeschlossen werden, welche vom Bundesrat die Bewilligung zum Betrieb des in Frage kommenden Versicherungszweiges erhalten habe.
Der beanstandete Vertrag sei ein Lebensversicherungsvertrag. Es handle sich nicht um eine Rückversicherung. Nach Art. 1 Abs. 1 Satz 2 des Sicherstellungsgesetzes (BG über die Sicherstellung von Ansprüchen aus Lebensversicherungen inländischer Lebensversicherungsgesellschaften vom 25. Juni 1930) habe für rückversicherte Beträge der Erstversicherer Sicherstellung zu leisten. Das könne nur eine Unternehmung tun, die diesem Gesetz unterworfen sei; eine andere Unternehmung könne nicht als Erstversicherer gelten. Eine abweichende Auslegung des Gesetzes würde die Versicherungsaufsicht illusorisch machen. Gemäss Entscheid des Bundesrates vom 20. Juni 1958 sei aber die Versicherungskasse des Anwaltsverbandes dem Sicherstellungsgesetz nicht unterstellt, so dass sie nicht als Erstversicherer angesehen werden könne. Ein Vertrag, den sie zur Deckung der von ihr übernommenen Lebensversicherungsrisiken eingehe, müsse als Erstversicherung betrachtet und dürfe nur mit einem zum Betrieb der Lebensversicherung in der Schweiz ermächtigten Versicherer abgeschlossen werden. Die Lloyd's besässen jedoch keine Bewilligung hiefür.
C.-
Der Schweizerische Anwaltsverband und seine Fürsorgestiftung führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen:
"1. Die Verfügung des eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 18. Mai 1965 sei mangels Zuständigkeit der verfügenden Behörde nichtig zu erklären.
2. Eventuell sei, wegen Anfechtbarkeit
a) diese Verfügung aufzuheben und zugleich
b) festzustellen, dass das eidg. Justiz- und Polizeidepartement und das ihm unterstellte eidg. Versicherungsamt nicht berechtigt sind, unter dem Titel der privaten Versicherungsaufsicht in die Tätigkeit der vom Bund oder der von den Kantonen anerkannten und beaufsichtigten Fürsorgestiftungen von Firmen und Verbänden direkt oder indirekt einzugreifen;
BGE 91 I 374 S. 377
c) festzustellen, dass das eidg. Justiz- und Polizeidepartement und das ihm unterstellte eidg. Versicherungsamt nicht berechtigt sind, unter dem Titel der schweizerischen privaten Versicherungsaufsicht in die Versicherungstätigkeit der Lloyd's Underwriters ausserhalb der Schweiz einzugreifen."
D.-
Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Justiz- und Polizeidepartement bestreitet, dass die Beschwerdeführer zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert sind. Allerdings richtet sich der angefochtene Entscheid gegen die Lloyd's Versicherer, denen darin eine bestimmte Betätigung, nämlich die Weiterführung eines Versicherungsvertrags, untersagt wird. Er trifft aber auch die Fürsorgestiftung des Anwaltsverbandes, mit welcher Lloyd's diesen Vertrag abgeschlossen haben. Wenn die Stiftung auch in dem Entscheide nicht als Partei beteiligt war, so berührt er sie doch in ihrer Rechtsstellung. Wie sie geltend macht, wird sie durch ihn - vorausgesetzt, dass er objektiv rechtswidrig ist - in ihren Rechten verletzt; sie ist daher nach
Art. 103 Abs. 1 OG
sachlich legitimiert, ihn durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (
BGE 87 I 436
Erw. 5). Ob neben ihr auch der Anwaltsverband zur Beschwerde berechtigt sei, kann offen gelassen werden.
2.
Nach
Art. 99 Ziff. VII OG
unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Entscheide des eidg. Justiz- und Polizeidepartements auf Grund des Versicherungsaufsichts-, des Kautions- und des Sicherstellungsgesetzes, mit Ausnahme der Verweigerung der Bewilligung zum Betrieb eines Versicherungsunternehmens. Der hier angefochtene Entscheid fällt nicht unter die Ausnahme. Er verweigert niemandem die Bewilligung zum Betrieb eines Versicherungsunternehmens, sondern untersagt den Lloyd's Versicherern die Weiterführung eines Versicherungsvertrages. Er betrifft die Frage, ob die Lloyd's für die mit der Fürsorgestiftung des Anwaltsverbandes abgeschlossene Versicherung einer (zusätzlichen) Bewilligung bedurft hätten. Wie
Art. 99 Ziff. VII OG
in Abs. 2 lit a ausdrücklich feststellt, ist gegen Entscheide über die Konzessionspflicht vonVersicherungsunternehmungen
BGE 91 I 374 S. 378
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben. Die in der Beschwerde gestellten Begehren 1 und 2 a, die Verfügung des Justiz- und Polizeidepartementes sei nichtig zu erklären oder aufzuheben, sind also nach
Art. 99 Ziff. VII OG
zulässig.
Wird das eine oder das andere dieser Begehren begründet erklärt, so ist damit zugleich festgestellt, dass das Justiz- und Polizeidepartement nicht berechtigt war, unter dem Titel der Aufsicht über die Privatversicherung in das Vertragsverhältnis zwischen der Fürsorgestiftung des Anwaltsverbandes und den Lloyd's Versicherern einzugreifen, nämlich die Weiterführung dieses Verhältnisses zu untersagen. Die Beschwerdebegehren 2 b und c haben daher in dem Umfange, als sie auf diese Feststellung abzielen, keine selbständige Bedeutung. Indes gehen sie weiter; in der Tat wird mit ihnen allgemein die Feststellung beantragt, dass das eidg. Justiz- und Polizeidepartement und das ihm unterstellte Versicherungsamt nicht berechtigt seien, unter dem genannten Titel in die Tätigkeit der vom Bund oder von den Kantonen anerkannten und beaufsichtigten Fürsorgestiftungen von Firmen und Verbänden und in das Versicherungsgeschäft der Lloyd's ausserhalb der Schweiz einzugreifen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann sich jedoch nur gegen konkrete Entscheide richten. Die Beschwerdebegehren 2 b und c gehen in ihrer Allgemeinheit über den Rahmen des angefochtenen Entscheides hinaus, so dass insoweit auf sie nicht eingetreten werden kann.
3.
Der Aufsicht des Bundes über den Geschäftsbetrieb von Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens unterliegen alle Unternehmungen dieser Art, welche in der Schweiz Geschäfte betreiben wollen (Art. 1 Abs. 1 Versicherungsaufsichtsgesetz). Sie bedürfen für diese Tätigkeit einer Bewilligung des Bundesrates; ohne die Bewilligung ist ihnen die Vornahme von Versicherungsgeschäften in der Schweiz untersagt (Art. 3 ebenda). In bezug auf Geschäfte, die sie im Ausland betreiben, sind sie der Aufsicht und der Bewilligungspflicht nicht unterstellt. Der angefochtene Entscheid ist somit nur dann gerechtfertigt, wenn die Versicherung, deren Weiterführung er den Lloyd's untersagt, ein in der Schweiz betriebenes Geschäft darstellt und Lloyd's die dafür erforderliche Bewilligung des Bundesrates nicht besitzen.
Diese Versicherung ist in London abgeschlossen worden, entfaltet
BGE 91 I 374 S. 379
aber Wirkungen in der Schweiz; insbesondere sind allfällige Versicherungsleistungen der Lloyd's hier zu erbringen und kommen sie Einwohnern der Schweiz zugute. Nach Auffassung der Bundesverwaltung liegt in einem solchen Fall ein in der Schweiz betriebenes Versicherungsgeschäft im Sinne des Art. 1 Abs. 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes vor. Diese Auslegung des Gesetzes ist sehr weit, wenn sie sich auch auf dessen Zweck, das schweizerische Publikum im Gebiete des privaten Versicherungswesens zu schützen, stützen lässt. Ob sie richtig sei, kann indes im vorliegenden Fall offen gelassen werden, wenn sich ergibt, dass Lloyd's berechtigt sind, den in Frage stehenden Versicherungszweig in der Schweiz zu betreiben.
4.
Es ist nicht bestritten, dass Lloyd's ein solches Recht u.a. für die Rückversicherung, dagegen nicht auch für die Lebensversicherung besitzen. Da nur diese beiden Versicherungszweige in Betracht kommen, ist entscheidend, ob die Fürsorgestiftung des Anwaltsverbandes mit Lloyd's eine Rückversicherung oder eine Lebensversicherung abgeschlossen hat. Von allen Seiten ist anerkannt, dass die Fürsorgestiftung dieLebensversicherungbetreibt, indem sie gegen Jahreseinlagen und -beiträge der Mitglieder des Anwaltsverbandes diesen bei Erreichung eines bestimmten Lebensalters, oder im Falle ihres Todes ihren Hinterlassenen, Kapital- oder Rentenleistungen gewährt. Dagegen können diese Versicherten keine Ansprüche gegenüber Lloyd's erheben, weil sie mit diesen in keinen vertraglichen Beziehungen stehen. Lloyd's haben lediglich die Fürsorgestiftung - bis zum Betrage von Fr. 360'000.-- jährlich - für das Risiko versichert, dass deren Leistungen aus jener Lebensversicherung in einem Jahr Fr. 30'000.-- übersteigen. Demnach erfüllt das Vertragsverhältnis zwischen der Stiftung und Lloyd's alle Voraussetzungen einer Rückversicherung, ist es also keine Lebensversicherung, sondern - wie jede Rückversicherung - eine Schadensversicherung (GAROBBlO, Über die Rückversicherung nach schweiz. Recht, S. 9 ff., 17 ff., 42; KOENIG, Schweiz. Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., S. 464 ff.; MAUCH, Der Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag, S. 118 f.; DE MORI, Le contrat de réassurance, S. 146 ff.; MOSSNER, Die Entwicklung der Rückversicherung bis zur Gründung selbständiger Rückversicherungsgesellschaften, S. 13 f.; STEINRISSER, Die Folgepflicht des Rückversicherers, S. 15; WYRSCH, Die schweiz. Staatsaufsicht über die Rückversicherung, S. 5 und 22). Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement räumt
BGE 91 I 374 S. 380
denn auch ein, dass man es hier unter dem Gesichtspunkte des Privatrechts mit einer Rückversicherung zu tun hat.
Es macht jedoch geltend, das Verhältnis zwischen Lloyd's und Fürsorgestiftung sei unter dem Gesichtswinkel der Versicherungsaufsicht anders zu beurteilen. Weil die Stiftung dieser Aufsicht nicht unterstehe, fehle es an einem Erstversicherer im Sinne des Aufsichtsrechts und müsse der Rückversicherer so behandelt werden, wie wenn die Lebensversicherung direkt mit ihm abgeschlossen worden wäre. Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden: Nichts lässt den Schluss zu, dass die Gesetzgebung über die Versicherungsaufsicht den Begriff der Rückversicherung nicht in dem Sinne verstehe, der ihm nach dem Zivilrecht zukommt. Der Umstand, dass der Erstversicherer der Versicherungsaufsicht nicht untersteht, kann nicht zur Folge haben, dass die Rückversicherung als Lebensversicherung zu betrachten ist. Er ändert nichts daran, dass Lloyd's in keinen vertraglichen Beziehungen zu den Erstversicherten stehen und mit der Fürsorgestiftung nicht eine Lebensversicherung, sondern eine Rückversicherung abgeschlossen haben. Zum Betrieb des Rückversicherungsgeschäftes sind sie aber, wie erwähnt, auch in der Schweiz berechtigt.
Freilich fehlt hier die Garantie, welche im Kautionsgesetz (BG über die Kautionen der Versicherungsgesellschaften vom 4. Februar 1919) und im Sicherstellungsgesetz vorgesehen ist. Lloyd's haben nicht Sicherstellung geleistet, weil der Rückversicherer dazu überhaupt nicht verpflichtet ist (Art. 1 Abs. 3 Kautionsgesetz und Art. 1 Abs. 1 Satz 2 Sicherstellungsgesetz), und die Fürsorgestiftung hat es nicht getan, weil sie der Versicherungsaufsicht und damit der Kautionspflicht - auch hinsichtlich der rückversicherten Beträge, für welche nach der eben zitierten Bestimmung des Sicherstellungsgesetzes der Erstversicherer Sicherstellung zu leisten hat - nicht unterstellt worden ist. Diese Lücke in der Garantie ist jedoch die Folge des Beschlusses des Bundesrates vom 20. Juni 1958, durch den die Stiftung zwar zur Ausübung ihres Versicherungsgeschäftes zugelassen, aber der Entscheid über ihre Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht - und damit auch unter die Kautionspflicht - bis nach Inkrafttreten eines neuen Aufsichtsgesetzes aufgeschoben worden ist. Sie kann nicht ein Grund sein, die Lloyd's zur Rückversicherung nicht zuzulassen. Übrigens krankt der angefochtene Entscheid des Justiz- und Polizeidepartementes
BGE 91 I 374 S. 381
insofern an einem gewissen Widerspruch, als er einerseits die Interessen der durch die Versicherungskasse der Fürsorgestiftung Versicherten schützen will - obwohl der Bundesrat offenbar gefunden hat, diese Interessen seien durch die Stiftungsaufsicht genügend geschützt - und anderseits die Möglichkeiten der Stiftung, den Schutz ihrer Versicherten auf dem Wege der Rückversicherung zu verstärken, durch das den Lloyd's auferlegte Verbot einschränkt.
Ob der erwähnte Beschluss des Bundesrates richtig sei oder nicht, hat das Bundesgericht nicht zu untersuchen. Es hat nur die angefochtene Verfügung des Justiz- und Polizeidepartements zu überprüfen. Diese verletzt Bundesrecht, weil die Lloyd's die nach dessen Vorschriften erforderliche Bewilligung für den Betrieb der Rückversicherung in der Schweizbereits erhalten haben. Sie ist daher gemäss dem Beschwerdebegehren 2 a aufzuheben.
Anders wäre allenfalls zu entscheiden, wenn angenommen werden könnte, dass die Beteiligten die Form der Rückversicherung lediglich zur Umgehung der Bestimmungen über die Versicherungsaufsicht gewählt haben. Auf Umgehung könnte etwa geschlossen werden, wenn Lloyd's die Deckung aller oder fast aller Risiken der Versicherungskasse der Stiftung übernommen hätten. Dann liesse sich der Standpunkt vertreten, dass es unter dem Gesichtspunkte der Versicherungsaufsicht so zu halten sei, wie wenn mit Lloyd's direkt eine Lebensversicherung abgeschlossen worden wäre (vgl. WYRSCH, a.a.O. S. 166 f., und Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1960 Nr. 126). Indes besteht kein Grund, hier ein Umgehungsgeschäft anzunehmen. Die Fürsorgestiftung hat bei Lloyd's nur jährliche Leistungen zwischen Fr. 30'000.-- und Fr. 360'000.-- gegen eine Jahresprämie von Fr. 5'000.-- rückversichert, woraus zu schliessen ist, dass sie die Last der Versicherung zu einem grossen Teil selber trägt.
5.
Das Beschwerdebegehren 1, die angefochtene Verfügung sei mangels Zuständigkeit des Justiz- und Polizidepartementes nichtig zu erklären, hat keine praktische Bedeutung, da diese Verfügung durch Beschwerde binnen bestimmter Frist angefochten werden konnte und gemäss dem Beschwerdebegehren 2 a aufgehoben wird. Übrigens ist das genannte Departement, als Aufsichtsbehörde im Gebiete der Privatversicherung, an sich sachlich zuständig, in Anwendung des Versicherungsaufsichtsgesetzes einer Versicherungsunternehmung den Betrieb eines
BGE 91 I 374 S. 382
Versicherungszweiges in der Schweiz zu untersagen. In einem solchen Falle wird als Folge der materiellen Unrichtigkeit des getroffenen Entscheids nicht Nichtigkeit, sondern blosse Anfechtbarkeit angenommen (IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, S.
107 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9ba8e17c-9b34-49b8-abf4-9a53040ae576 | Urteilskopf
92 I 253
44. Urteil vom 5. Oktober 1966 i.S. S. gegen Kanton Graubünden und Kantonale Steuerrekurskommission von Graubünden | Regeste
Art. 4 BV
; Beweislast im Steuerverfahren.
Die Frage der Beweislastverteilung stellt sich auch in einem von der Untersuchungsmaxime beherrschten Verfahren. Beweislastverteilung im Steuerverfahren (Erw. 2). Wer trägt die Beweislast für die Wahrung von Fristen, insbesondere bei uneingeschriebener Zustellung behördlicher Akte? (Erw. 3) | Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 92 I 253 S. 254
Dr. S., der in einem andern Kanton wohnt und als Rechtsanwalt tätig ist, ist in Davos für eine Liegenschaft steuerpflichtig. Die Kreissteuerkommission Davos veranlagte ihn in einer Verfügung, die das Datum des 13. Dezember 1965 trägt, zu den Kantonssteuern 1965/66. Die Verfügung wurde Dr. S. mit uneingeschriebenem Brief zugestellt. Am 13. Januar 1966 erhob er gegen die Veranlagung Einsprache. Die Kreissteuerkommission trat darauf nicht ein mit der Begründung, die Verfügung sei dem Steuerpflichtigen am 13. Dezember 1965 zugestellt worden; die dreissigtägige Einsprachefrist sei demnach am 12. Januar 1966 um 24 Uhr abgelaufen, so dass die am folgenden Tag eingereichte Einsprache verspätet sei. Dr. S. zog diesen Entscheid an die kantonale Steuerrekurskommission Graubünden weiter, wobei er einwandte, die Sendung sei ihm erst am 15., möglicherweise sogar erst am 16. Dezember 1965 zugegangen. Seine Kanzlei pflege die Umschläge uneingeschriebener Briefe wegzuwerfen; sie habe es auch im vorliegenden Fall so gehalten. Den Beweis dafür, dass die Sendung am 13. Dezember 1965 der Post übergeben worden sei, habe die Steuerbehörde zu erbringen; sie sei dazu nicht imstande. Die Einsprache habe deshalb als rechtzeitig zu gelten.
Die kantonale Steuerrekurskommission hat die Beschwerde abgewiesen. Sie hat dazu ausgeführt, da die Sendung uneingeschrieben zugestellt worden sei, sei die Kreissteuerkommission nicht in der Lage, den "strikten Beweis" für ihre Behauptung, die Verfügung sei am 13. Dezember 1965 versandt worden, zu erbringen. Im Zweifel sei indessen zu vermuten, dass das in der Verfügung angegebene Mitteilungsdatum mit dem Datum der Postaufgabe übereinstimme. Es sei daher Sache des Steuerpflichtigen, nachzuweisen, dass die Sendung tatsächlich erst später aufgegeben worden sei, welchen Beweis er vermittels des Zustellungsumschlages ohne weiteres erbringen könne. Der Beschwerdeführer sei diesen Beweis schuldig geblieben; es sei darum davon auszugehen, dass die Veranlagungsverfügung tatsächlich
BGE 92 I 253 S. 255
am 13. Dezember 1965 der Post übergeben worden sei. Die am 13. Januar 1966 eingereichte Einsprache sei somit verspätet.
Dr. S. führt hiergegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 134 Abs. 2 des Steuergesetzes des Kantons Graubünden (StG) vom 21. Juni 1964 setzt die Einsprachefrist auf dreissig Tage "seit Mitteilung der Veranlagungsverfügung" fest und verweist für die Berechnung der Frist auf die Verordnung über das Verfahren in Verwaltungsstreitsachen vor dem Kleinen Rat (VVV) vom 1. Dezember 1962. Diese bestimmt in Art. 8 Abs. 2, dass bei Zustellung durch die Post "das Datum des Poststempels der Aufgabestelle" als Zeitpunkt der Mitteilung gilt. Wie das Bundesgericht im nicht veröffentlichten Urteil vom 19. März 1958 i.S. Erben Meisser erkannt hat, verstösst diese Regelung als solche nicht gegen
Art. 4 BV
. Ihre Verfassungsmässigkeit wird denn auch hier nicht bestritten.
Im vorliegenden Fall vernichtete eine Angestellte des Beschwerdeführers den Umschlag der uneingeschriebenen Sendung, der den Poststempel trug; es liess sich infolgedessen nicht mehr feststellen, wann die Veranlagungsverfügung der Post übergeben worden war. Es fragt sich, ob die Steuerverwaltung oder der Beschwerdeführer die Folgen dieser Beweislosigkeit zu tragen habe.
2.
Das Steuerveranlagungsverfahren ist von der Untersuchungsmaxime beherrscht: es ist darauf gerichtet, den wirklichen Sachverhalt zu ermitteln und daraus die gesetzlichen Rechtsfolgen zu ziehen (BOSSHARDT, Die neue zürcherische Einkommens- und Vermögenssteuer, S. 232). Das gilt nicht nur für die Einschätzung (
Art. 123 Abs. 1 StG
), sondern auch für das Einspracheverfahren: Gemäss
Art. 135 Abs. 1 StG
trifft die Veranlagungsbehörde auf Einsprache hin "von Amtes wegen alle erforderlichen Untersuchungsmassnahmen"; sie nimmt hierauf, "ohne an die Anträge des Einsprechers gebunden zu sein, eine neue Veranlagung vor, die den im Einspracheverfahren festgestellten Tatsachen entspricht". Ungeachtet der Bezeichnung der Einsprache als "Rechtsmittel" erscheint das Einspracheverfahren damit der Sache nach als Fortsetzung des Einschätzungsverfahrens. Dass in diesen Verfahren die Untersuchungsmaxime
BGE 92 I 253 S. 256
gilt, hat indessen nicht zu Folge, dass sich die Frage der Beweislastverteilung nicht stellen würde (GULDENER, Beweiswürdigung und Beweislast nach schweizerischem Zivilprozessrecht, S. 19 Ziff. 2; IMBODEN, Schw. Verwaltungsrechtsprechung, 2. Aufl., Nr. 99): Auch wenn die Veranlagungsbehörde im Einschätzungs- und Einspracheverfahren in Befolgung ihrer Untersuchungspflicht alle zumutbaren Erhebungen durchführt, kann es sich ergeben, dass der für die Steuerveranlagung massgebende Tatbestand sich nicht oder nur teilweise ermitteln lässt und nach Abschluss der Untersuchung eine nicht zu beseitigende Ungewissheit des Tatbestandes bleibt. Zu wessen Ungunsten sich diese Ungewissheit auswirkt, ergibt sich aus den Beweislastregeln, die die Folgen der Beweislosigkeit ordnen (BOSSHARDT, a.a.O., S. 257; KUMMER, N. 31 ff. zu
Art. 8 ZGB
).
Das bündnerische Steuergesetz bestimmt in Art. 139 Abs. 1, dass "der Rekurrent ... die Beweislast für die Richtigkeit der im Rekursverfahren behaupteten Tatsachen" trägt. Die kantonale Steuerverwaltung hält dafür, dass diese Beweislastregel auch auf das Einspracheverfahren anwendbar sei. Hätte der Gesetzgeber das gewollt, so hätte er die in Art. 139 Abs. 1 enthaltene Regel aus den Bestimmungen über den Rekurs (Art. 136141) in diejenigen über die Einsprache (Art. 134, 135) versetzt. Die Übertragung des
Art. 139 Abs. 1 StG
auf das Einspracheverfahren lässt sich zudem auch der Sache nach nicht vertreten. Nach dem Gesagten bildet das Einspracheverfahren die Fortsetzung des Einschätzungsverfahrens. In diesem aber lässt sich die Beweislast nicht nach der Regel des
Art. 139 Abs. 1 StG
verteilen. Wenn diese Bestimmung dem Rekurrenten die Beweislast für die im Rekurs behaupteten Tatsachen auferlegt, so beruht das auf der Überlegung, dass es im Rekursverfahren um den Bestand eines Verwaltungsaktes gehe, dem eine umfassende Ermittlung vorausgegangen sei und der daher eine gewisse Vermutung der Rechtmässigkeit für sich habe (vgl. SCHNEIDER, In dubio pro libertate, in Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Bd. II, S. 275). Diese Erwägung trifft auf das Einschätzungsverfahren, worin die Veranlagungsbehörde den Sachverhalt erstmals - und ohne sich auf die Vorarbeiten anderer Behörden stützen zu können - abzuklären hat, nicht zu. Für das Einschätzungsverfahren und dessen Fortsetzung im Einspracheverfahren gilt vielmehr nach Lehre und Rechtsprechung der Grundsatz, dass die Steuerverwaltung die Beweislast für
BGE 92 I 253 S. 257
die steuerbegründenden Tatsachen trägt, während den Steuerpflichtigen die Beweislast für die Tatsachen trifft, welche die Steuerschuld aufheben oder mindern (BOSSHARDT, a.a.O., S. 257/58).
3.
Diese Regel nimmt allerdings nur auf das materielle Steuerrecht Bezug; wer die Beweislast trägt, wenn es um verfahrensrechtliche Fragen wie die Fristwahrung geht, ergibt sich daraus nicht. Hierfür ist vielmehr auf den allgemeinen, auch in
Art. 8 ZGB
zum Ausdruck kommenden Rechtsgrundsatz zurückzugreifen, wonach die Beweislosigkeit einer Tatsache zu Ungunsten dessen ausschlägt, der aus ihrem Vorhandensein ein Recht ableitet (KUMMER, N. 34 zu
Art. 8 ZGB
). Wer ein Recht ausübt, für das eine Verwirkungsfrist läuft, trägt demgemäss die Beweislast für die fristgerechte Ausübung, das heisst für den Zeitpunkt des Fristbeginns und für den der Rechtsausübung, (KUMMER, N. 151 und 312 ff. zu
Art. 8 ZGB
; GULDENER, a.a.O., S. 71; WYSS, La péremption dans le Code Civil Suisse, S. 31 und das in A. 143 angeführte Schrifttum). Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit einer Parteihandlung im Verfahren trifft mithin grundsätzlich die Partei, welche diese Handlung vorzunehmen hat. Eine Ausnahme gilt jedoch, wenn die Partei den Beweis der Rechtzeitigkeit aus Gründen nicht erbringen kann, die nicht von ihr, sondern von der Behörde zu verantworten sind. In diesem Falle tritt eine Umkehrung der Beweislast ein: Diese ist dann von der Behörde zu tragen (vgl. KUMMER, N. 191 zu
Art. 8 ZGB
;
BGE 70 I 66
).
Hinsichtlich der Fristen, die durch die Mitteilung einer Verfügung ausgelöst werden, können sich in zwei Beziehungen Beweisschwierigkeiten einstellen: es kann streitig werden, ob die Verfügung der Partei zugestellt wurde und wann das geschah. Der Beweis dafür, dass es überhaupt zur Zustellung der Verfügung kam, obliegt der Behörde, die allein in der Lage ist, sich den Beweis dafür zu sichern (ASA 27 S. 358; IMBODEN, a.a.O., Nr. 92 Ziff. IV mit Verweisungen). Wann die Zustellung erfolgte, kann insbesondere bei der uneingeschriebenen Versendung behördlicher Akte streitig werden. Wer in einem solchen Falle die Beweislast für den Beginn der Frist zur Anfechtung der Verfügung oder zur Vornahme der darin vorgeschriebenen Parteihandlung trägt, hangt nach den oben dargelegten Grundsätzen davon ab, ob der Versand des Aktes durch die Behörde oder der Empfang desselben durch die Partei die Frist auslöse:
BGE 92 I 253 S. 258
a) Unter Vorbehalt der besonderen Regeln, die für die Zustellung an Postfachinhaber (vgl.
BGE 92 I 19
mit Verweisungen) und für den Fall der Unbestellbarkeit sowie des unbenützten Ablaufs einer Abholungsfrist gelten (
BGE 70 I 66
,
BGE 80 IV 204
,
BGE 82 II 167
,
BGE 85 IV 116
,
BGE 91 II 151
), setzt das eidgenössische Recht und im allgemeinen auch das kantonale Recht den Beginn der Rechtsmittelfrist auf den Tag fest, an dem der Adressat die Verfügung erhalten hat (wobei nach einzelnen Bestimmungen dieser Tag bei der Berechnung der Frist nicht mitgezählt wird). Da eine Partei, der eine Verfügung uneingeschrieben zugestellt worden ist, regelmässig nicht in der Lage ist, das Empfangsdatum nachzuweisen, fällt die Beweislast für das Datum der Behörde zu, die die Beweislosigkeit durch den uneingeschriebenen Versand des Aktes verursacht hat (
BGE 61 I 8
; ASA 27 S. 358; Urteil vom 30. September 1964 i.S. Sandoz und Farny).
b) Anders verhält es sich, wenn der Versand der Verfügung durch die Behörde die Rechtsmittelfrist auslöst. Das bündnerische Verwaltungsrecht sieht das namentlich für den Rekurs an den Kleinen Rat (
Art. 8 Abs. 2 VVV
) und für die Einsprache gegen die Steuerveranlagungsverfügung (
Art. 134 Abs. 2 StG
) vor. Laut
Art. 134 Abs. 2 StG
beginnt die Einsprachefrist mit der "Mitteilung der Veranlagungsverfügung" zu laufen; bei Zustellung durch die Post gilt dabei "das Datum des Poststempels der Aufgabestelle" als Zeitpunkt der Mitteilung (
Art. 8 Abs. 2 VVV
). Da alle Postsachen mit dem Stempel der Aufgabestelle versehen sein müssen, ist der Einsprecher bei dieser Regelung auch dann in der Lage, zum Beweis der Rechtzeitigkeit der Einsprache den Beginn des Fristenlaufs zu belegen, wenn die Veranlagungsverfügung ihm uneingeschrieben zugestellt worden ist. Es besteht somit kein Anlass zu einer Umkehrung der Beweislast, sondern bleibt beim Grundsatz, wonach der Einsprecher als die Partei, die ein der Verwirkung unterliegendes Recht ausübt, die Beweislast für den Zeitpunkt des Fristbeginns trägt.
4.
Im vorliegenden Fall erhielt der Beschwerdeführer die Veranlagungsverfügung in einem Briefumschlag, der aller Wahrscheinlichkeit nach den Poststempel der Aufgabestelle trug und damit den Beweis für den Beginn der Einsprachefrist bildete. Die Bedeutung dieses Beweismittels war aus der Rechtsmittelbelehrung der Veranlagungsverfügung ersichtlich, die ausdrücklich
BGE 92 I 253 S. 259
darauf hinweist, dass die Einsprache "innert dreissig Tagen seit der Mitteilung (Datum des Poststempels der Aufgabestelle)" einzureichen ist. Auf Grund dieser Belehrung wäre zu erwarten gewesen, dass der Beschwerdeführer, der Rechtsanwalt ist, dafür sorgen werde, dass der Briefumschlag als Beweismittel erhalten bleibe. Da er seine Kanzlei nicht in diesem Sinne unterrichtete, wurde der Briefumschlag weggeworfen. Der Verlust dieses Beweismittels ist vom Beschwerdeführer zu verantworten. Das schliesst eine Umkehrung der Beweislast, die nur in Erwägung zu ziehen wäre, wenn die Verwaltung die Beweislosigkeit zu vertreten hätte, von vornherein aus. Trug aber der Beschwerdeführer die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Einsprache, dann schlägt der Umstand, dass dieser Beweis nicht erbracht werden konnte, zu seinen Ungunsten aus. Die Kreissteuerkommission und die kantonale Steuerrekurskommission konnten deshalb ohne Willkür davon ausgehen, dass die Einsprache verspätet sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9bab9bb4-f68e-4b04-87fa-2742502e755c | Urteilskopf
104 Ib 374
58. Auszug aus dem Urteil vom 10. November 1978 i.S. Schnellmann AG gegen Regierungsrat des Kantons Schwyz | Regeste
Gewässerschutz.
-
Art. 20 GSchG
bezieht sich, gleich wie
Art. 19 GSchG
, auf Bauten und Anlagen aller Art, also auch auf solche, aus denen kein Abwasser anfällt (E. 1a).
- Begriff der Anlage im Sinne von
Art. 20 GSchG
(E. 1b). | Sachverhalt
ab Seite 374
BGE 104 Ib 374 S. 374
Die Bauunternehmung Schnellmann AG, Siebnen, ist Pächterin eines Grundstückes, das ausserhalb des generellen Kanalisationsprojektes (GKP) der Gemeinde Wangen SZ, auf der sogenannten Wangener Allmeind liegt. Die Schnellmann AG errichtete auf diesem Grundstück einen Lagerplatz für ihre Bauunternehmung. Sie schüttete zu diesem Zweck Kies auf und errichtete eine Baracke sowie einen Unterstand. Heute werden auf diesem Gelände Baumaschinen und Baumaterialien sowie nicht mehr verwendbare Maschinen und Materialien abgelagert.
Da das Amt für Umweltschutz des Kantons Schwyz der Auffassung war, die Errichtung dieses Lagerplatzes verstosse gegen das Gewässerschutzgesetz (GSchG) und den Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR), verfügte es, der Lagerplatz und die
BGE 104 Ib 374 S. 375
darauf errichteten Bauten müssten beseitigt und der frühere Zustand wiederhergestellt werden. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz bestätigte auf Beschwerde hin diesen Entscheid am 9. Januar 1978 im wesentlichen, war aber der Ansicht, das aufgeschüttete Kies stelle keine Gefährdung der Gewässer dar; eine Entfernung desselben brauche daher im Rahmen des Gewässerschutzrechtes nicht gefordert zu werden. Er ordnete jedoch eine Wegräumung der Kiesaufschüttung an, soweit der Lagerplatz im Bereiche der Schutzzone im Sinne des BMR liege.
Die Schnellmann AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrates. Sie verlangt die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist den Regierungsrat an, die Anordnung der Wegschaffung des Kieses nochmals zu überprüfen. Soweit der angefochtene Entscheid jedoch gestützt auf das GSchG die Entfernung der Bauten, Maschinen und übrigen Ablagerungen fordert, weist das Bundesgericht die Beschwerde ab, aus der folgenden
Erwägungen
Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass sich der Lagerplatz der Beschwerdeführerin ausserhalb des GKP der Gemeinde Wangen befindet und dass in diesem Gebiet Baubewilligungen für Gebäude und Anlagen im Sinne von
Art. 20 GSchG
nur erteilt werden dürfen, wenn ein sachlich begründetes Bedürfnis nachgewiesen wird. Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, das GSchG sei auf ihren Lagerplatz und die darauf stehenden Bauten nicht anwendbar, weil daraus kein Abwasser anfalle. Im übrigen ist sie der Ansicht, der Lagerplatz könne nicht als Anlage im Sinne des Gesetzes betrachtet werden.
a) Das Bundesgericht hat im unveröffentlichten Urteil Weber vom 11. Oktober 1974 festgehalten,
Art. 20 GSchG
beziehe sich, gleich wie
Art. 19 GSchG
, auf "Bauten und Anlagen aller Art", also auch auf Bauten und Anlagen, aus denen kein Abwasser anfalle. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Es sollen grundsätzlich alle Bauten und Anlagen, für die nicht ein sachlich begründetes Bedürfnis nachzuweisen ist, in den Bauzonen konzentriert werden, ohne Rücksicht darauf, ob die Bauten oder Anlagen eine konkrete gewässerpolizeiliche Gefahr mit sich bringen. Bei der Schaffung von
Art. 20 GSchG
BGE 104 Ib 374 S. 376
wurden nicht nur gewässerpolizeiliche, sondern auch raumplanerische Ziele verfolgt (
BGE 103 Ib 113
,
BGE 100 Ib 91
). Der Bund war im Zeitpunkt des Erlasses des Gewässerschutzgesetzes (8. Oktober 1971) bereits befugt, über den Gewässerschutz hinaus im Rahmen der
Art. 22quater BV
und 24septies BV raumplanerische Ziele sowie Ziele des Umweltschutzes zu verfolgen. Es entspricht einer verfassungskonformen Auslegung, wenn angenommen wird,
Art. 20 GSchG
müsse auch dann angewandt werden, wenn im Einzelfall nicht dargetan ist, dass von der Baute oder Anlage eine konkrete Gefährdung für ein ober- oder unterirdisches Gewässer ausgeht.
Bei dieser Rechtslage ist es unter dem Gesichtspunkt von
Art. 20 GSchG
unerheblich, ob beim Lagerplatz der Beschwerdeführerin Abwasser anfallen oder nicht. Die allgemeine Lebenserfahrung zeigt zwar, dass auf dem Lagerplatz einer Bauunternehmung immer mit Schmutzwasser oder Verlusten von wassergefährdenden Flüssigkeiten zu rechnen ist und dass diese Einrichtungen daher eine latente Gefährdung für das Grundwasser in sich schliessen. Nach der zitierten Rechtsprechung braucht aber nicht geprüft zu werden, wie konkret diese Gefährdung im vorliegenden Fall ist, da Gebäude und Anlagen ausserhalb des GKP auch ohne Nachweis einer solchen Gefährdung unter die Bestimmung von
Art. 20 GSchG
fallen.
b) Die Beschwerdeführerin wendet ein, sie habe keine Anlage im Sinne von
Art. 20 GSchG
erstellt. Der Begriff der Anlage sei im GSchG der gleiche wie im BMR und gemäss Art. 6 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum BMR könne man nur "bei erheblichen Geländeveränderungen" von einer Anlage sprechen. Dieses Argument ist nicht stichhaltig, denn Art. 6 Abs. 2 dieser Verordnung zählt nur Beispiele auf, die unter den Begriff der Anlage fallen. Diese Aufzählung ist aber nicht abschliessend. Das Bundesgericht hat im übrigen den Begriff der Anlage im GSchG und im BMR nach dem Sinn und Zweck der beiden Erlasse zu beurteilen.
Art. 20 GSchG
stellt die Anlagen den Gebäuden gleich und lässt beide ausserhalb des GKP nur zu, wenn ein sachlich begründetes Bedürfnis nachgewiesen wird. Aus dieser Gleichstellung muss geschlossen werden, dass eine Einrichtung dann als Anlage im Sinne des Gesetzes zu qualifizieren ist, wenn ihre Wirkung, insbesondere in bezug auf die Gewässer und die Raumordnung ähnlich ist wie diejenige von Gebäuden.
BGE 104 Ib 374 S. 377
Die Beschwerdeführerin hat zur Einrichtung ihres Lagerplatzes Kies aufgeschüttet sowie eine Baracke und einen Unterstand aufgebaut. Sie lagert auf diesem Areal Baumaschinen und Baumaterial sowie nicht mehr verwendbare Maschinen und Materialien ab. Eine Einrichtung von diesem Ausmass und solcher Ausstattung hat in gewässerpolizeilicher und raumplanerischer Hinsicht eine ähnliche Wirkung wie ein Gebäude. Sie kann in gleicher Weise, oder möglicherweise noch stärker als ein Gebäude, die Landschaft verunstalten und bringt eine, mindestens latente Gefährdung der Gewässer mit sich. Der Lagerplatz der Beschwerdeführerin ist daher als Anlage im Sinne von
Art. 20 GSchG
zu betrachten.
c) Die Beschwerdeführerin hat für ihren Lagerplatz kein sachlich begründetes Bedürfnis im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dargetan. Der Regierungsrat konnte daher ohne Bundesrechtsverletzung die Aufhebung dieses Lagerplatzes und die Entfernung sämtlicher Materialien, die sich darauf befinden, verlangen.
Unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit, welche das Bundesgericht im Bereiche des GSchG überprüfen kann (
Art. 10 GSchG
), ist der regierungsrätliche Entscheid ebenfalls nicht zu beanstanden, denn die vom Gesetz geforderte Ordnung kann grundsätzlich nicht ohne Abräumung des Lagerplatzes verwirklicht werden. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9bac1550-6946-4f92-a89e-5083edbf971e | Urteilskopf
92 I 358
62. Auszug aus dem Urteil vom 7. Dezember 1966 i.S. Stäubli gegen Gemeinderat Regensdorf und Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Volksinitiativrecht.
Die zuständige Gemeindebehörde darf Gemeindeinitiativen auch ohne ausdrückliche kantonalrechtliche Grundlage auf ihre Übereinstimmung mit dem kantonalen Recht prüfen. | Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 92 I 358 S. 358
Aus dem Tatbestand:
A.-
C. - Siehe vorangehendes Urteil.
D.-
Gottfried Stäubli führt staatsrechtliche Beschwerde gegen beide Rekursentscheide des Regierungrates. In derjenigen betreffend Unzulässigerklärung seiner Motion stellt er u.a. den Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und den Gemeinderat anzuweisen, "die gültig gestellte Motion Stäubli der Gemeindeversammlung zur Entscheidung vorzulegen".
Der Beschwerdeführer rügt eine Beeinträchtigung seines Stimm- und Wahlrechts durch Verletzung der Vorschriften über die Behandlung von Motionen. Seine Motion sei entgegen der gesetzlichen Ordnung der Gemeindeversammlung nicht unterbreitet worden; der Gemeinderat habe sich angemasst, sie ungültig zu erklären. Dazu sei er nicht zuständig; es fehle ihm überdies die nötige Sachkunde und Unparteilichkeit.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und der Gemeinderat Regensdorf beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer weist zutreffend darauf hin, dass das GG keine Bestimmung enthält, die dem Gemeinderat ausdrücklich das Recht gäbe, Motionen auf ihre Rechtmässigkeit
BGE 92 I 358 S. 359
hin zu überprüfen und von sich aus zurückzuweisen, wenn er sie als rechtswidrig betrachtet. Die kantonalen Instanzen behaupten nicht, dass eine andere Norm des Zürcher Rechtes dem Gemeinderat diese Kompetenz einräumt. Im Gegensatz zu andern Kantonsverfassungen gibt die KV des Kantons Zürich auch dem kantonalen Parlament nicht das Recht, Initiativen auf ihre sachliche Zulässigkeit hin zu prüfen. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Gemeinderat verpflichtet ist, rechtswidrige Motionen der Gemeindeversammlung zum Entscheid vorzulegen. Wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung erkannt hat, sind kantonale Initiativen nicht nur auf die formellen Voraussetzungen, sondern auch auf ihre Verfassungsmässigkeit und ihre Übereinstimmung mit dem eidgenössischen Recht zu überprüfen; Initiativen, die gegen eidgenössisches oder kantonales Verfassungs- oder gegen sonstiges Bundesrecht verstossen, sind nicht zur Abstimmung zu bringen (
BGE 61 I 173
,
BGE 63 I 172
,
BGE 80 I 161
/2). Der Beschwerdeführer anerkennt diese Praxis. Er macht jedoch geltend, das Prüfungsrecht erstrecke sich nicht auch auf die Übereinstimmung von Gemeindeinitiativen mit kantonalem Recht. Jedenfalls sei der Gemeinderat nicht zuständig, eine Motion zurückzuweisen, die dem kantonalen Recht widerspreche.
Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, wenn er das Initiativrecht gegen alle unzulässigen Eingriffe verteidigt und insbesondere Versuchen entgegentritt, missliebige Initiativen der Volksabstimmung zu entziehen. In diesem Sinn hat das Bundesgericht entschieden, dass eine Initiative wegen tatsächlicher Undurchführbarkeit nur dann ungültig erklärt werden darf, wenn diese Undurchführbarkeit ganz offensichtlich ist. Kann dagegen bei einer nicht völlig abwegigen Auslegung des Initiativtextes die bestrittene Möglichkeit der Verwirklichung nicht als völlig zweifelsfrei ausgeschlossen werden, so muss der Entscheid über die Initiative dem Volk überlassen bleiben (vgl. das Urteil vom 24. Juni 1965 i.S. Z. und O. gegen Zürich, ZBl 67/1966 S. 36/7 Erw. 3).
Anders verhält es sich bei rechtswidrigen Initiativen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat der Staatsgerichtshof nicht nur als zulässig erachtet, Initiativen wegen Verstosses gegen eidgenössische und kantonale Verfassungsvorschriften oder gegen sonstiges Bundesrecht ungültig zu erklären. Er hat vielmehr allgemein den Behörden von Kantonen und Gemeinden
BGE 92 I 358 S. 360
das Recht zuerkannt, Initiativen auf Gesetzwidrigkeit zu überprüfen (vgl. ZBl 67/1966 S. 36). Wenn in früheren Entscheiden die Zulässigkeit der Überprüfung kantonaler Initiativen auf ihre Übereinstimmung mit dem Bundesrecht bejaht wurde (
BGE 80 I 161
/2 mit Verweisungen), so ergibt sich aus den dort angestellten Überlegungen, dass die Gemeindeinitiativen auch ohne ausdrückliche kantonalrechtliche Grundlage auf die Übereinstimmung mit dem kantonalen Recht überprüft werden dürfen. In der Literatur wird die Zulässigkeit dieses Vorgehens ebenfalls bejaht (GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone S. 426, 429 mit Hinweisen). Im Kanton Zürich ist den Gemeindebehörden in gefestigter Praxis zuerkannt worden, rechtswidrige Motionen im Sinne von § 50 GG zurückzuweisen (ZBl 58/1957 S. 131 mit Verweisungen). Dieses Recht ist auch mit den Grundsätzen einer direkten Demokratie vereinbar. Gegen seine missbräuchliche Ausübung schützt die Möglichkeit, den Entscheid des Gemeinderates an den Bezirksrat, den Regierungsrat und das Bundesgericht weiterzuziehen. Die Rückweisung einer Motion wegen Rechtswidrigkeit ist für den Motionär zudem von ungleich geringerer Bedeutung als etwa die vom Beschwerdeführer als zulässig betrachtete Ungültigerklärung bundesrechtswidriger kantonaler Initiativen. Während es nämlich für deren Zustandekommen regelmässig eines erheblichen Aufwandes bedarf (z.B. Sammeln der Unterschriften), steht das Motionsrecht jedem Stimmbürger offen und bringt nahezu keine Umtriebe mit sich. Wird eine Motion rechtswidrig erklärt, so kann der Stimmberechtigte ohne weiteres eine neue, entsprechend abgeänderte Motion einreichen, sofern das angestrebte Ziel auf diesem Wege überhaupt erreichbar ist.
Der allgemeine, nicht näher ausgeführte Einwand des Beschwerdeführers, den Gemeindebehörden fehle die für die Prüfung der Rechtswidrigkeit erforderliche Sachkunde und Unparteilichkeit, ist nicht geeignet, die Prüfungskompetenz in Frage zu stellen. Träfe der Vorwurf auf einzelne Gemeinden zu, so böte der ausgebaute Rechtsmittelweg genügend Gewähr dafür, dass das Motionsrecht auch in jenen Fällen beachtet würde. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9bb0d36c-0965-4368-a7ba-49654c3c4978 | Urteilskopf
80 IV 49
12. Urteil des Kassationshofes vom 26. Februar 1954 i. S. Bucher gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden. | Regeste
Art. 125, 18 Abs. 3 StGB
.
Verschulden des Skiläufers, der einen andern verletzt. | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 80 IV 49 S. 49
A.-
Auf einer Skiabfahrt prallte der damals 19-jährige Albert Bucher am Vormittag des 29. März 1952 bei der Talstation des Skiliftes Frutt-Erzegg gegen Frau Margrit Bommer, die sich mit einer Personengruppe dort auf einem ca. 80 cm hohen Schneewall befand. Frau Bommer, die umgeworfen wurde, erlitt einen Gelenksbruch des Schienbeinkopfes mit Ausbruch eines Gelenkhöckers, eine Schädigung des äussern Meniscus und eine Lockerung des Bandapparates.
Bucher war in einer kaum 10 cm tiefen Trasse-Rille gefahren, die kurz vor der Skiliftstation endigte. Obwohl die Personengruppe, in welcher sich Frau Bommer befand, von weitem sichtbar war und es in dem dort fast ebenen Gelände möglich gewesen wäre, den Schneewall beidseitig zu umfahren, hielt Bucher direkt auf die dort wartende Personengruppe zu. Der Versuch, kurz vor dieser noch nach links abzuschwenken, misslang ihm.
B.-
Der Gerichtsausschuss (des Kantonsgerichtes) von Obwalden verurteilte Bucher am 10. April 1953 wegen fahrlässiger Körperverletzung (
Art. 125 StGB
) zu Fr. 30.- Busse. Das Gericht ging davon aus, dass, obwohl die Schneeverhältnisse an der Unfallstelle damals zum Skifahren ungünstig gewesen seien und die Skifahrtechnik des Angeklagten
BGE 80 IV 49 S. 50
noch zu wünschen übrig gelassen habe, dieser die Piste auf die Skiliftstation zu "im Schuss" befahren habe. Ob die Personengruppe, bei der Frau Bommer gestanden sei, sich in oder neben der Piste befunden habe, mache keinen Unterschied aus, da Bucher in beiden Fällen die Gruppe ohne weiteres hätte umfahren können. Auch der Umstand, dass er in einer 10 cm tiefen Rille gefahren sei, habe das rechtzeitige Ausweichen nicht verunmöglicht. Bucher habe sich offenbar darauf verlassen, dass er unmittelbar vor der Personengruppe, auf die er in voller Fahrt zugesteuert habe, noch werde durch einen "Christiania" abstoppen können. Angesichts der ungünstigen Schneeverhältnisse und der mangelhaften Skitechnik des Angeklagten sei eine solche Fahrweise unverantwortlich, pflichtwidrig unvorsichtig gewesen.
C.-
Bucher führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Gerichtsausschusses sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers zurückzuweisen. Er bestreitet, den Zusammenstoss mit Frau Bommer und damit deren Verletzungen pflichtwidrig unvorsichtig verursacht zu haben.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Fahrlässig hat Bucher sich verhalten, wenn er den Zusammenstoss mit Frau Bommer durch pflichtwidrige Unvorsichtigkeit herbeigeführt, d.h. die nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen gebotene Vorsicht nicht beachtet hat (
Art. 18 Abs. 3 StGB
). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Es steht fest, dass Bucher die Personengruppe, bei der sich Frau Bommer befand und auf die er zufuhr, auf grössere Distanz sehen konnte. Nicht festgestellt ist allerdings, ob er sie auch tatsächlich aus dieser Entfernung bemerkt hat. Darauf kommt indessen nichts an.
Sollte der Zusammenstoss darauf zurückzuführen sein, dass Bucher die Personengruppe zu spät wahrnahm, wofür in der Beschwerde keine Erklärung gegeben wird, so müsste
BGE 80 IV 49 S. 51
daraus abgeleitet werden, dass er unaufmerksam war, und zwar pflichtwidrig. In einem allgemein zugänglichen Skigelände, zumal in der Nähe der Talstation eines viel benutzten Skilifts, darf ein Skiläufer nicht einfach darauf losfahren. Auch für ihn gilt das allgemeine Gebot, durch sein Verhalten die Sicherheit seiner Mitmenschen nicht schuldhaft zu gefährden. Es verlangt von ihm in erster Linie aufmerksames Beobachten des Geländes, durch das seine Fahrbahn führt. An der gehörigen Aufmerksamkeit hätte es Bucher umso weniger fehlen lassen dürfen, als seine Fahrtechnik, wie er selber ausführt, zu wünschen übrig lässt, er aber trotzdem "im Schuss" fuhr, somit in besonderem Masse darauf angewiesen war, Hindernisse in seiner Fahrbahn möglichst früh wahrzunehmen.
Sollte Bucher die Personengruppe dagegen aus grösserer Distanz wahrgenommen haben, so hätte er die Gefahr eines Zusammenstosses erkennen und folglich die durch die Umstände gebotenen Vorsichtsmassnahmen treffen müssen, um einen solchen zu verhindern. Das hat der Beschwerdeführer unterlassen. Statt die Fahrt zu verlangsamen und der Personengruppe auszuweichen, steuerte er, wie die Vorinstanz feststellt, "im Schuss" direkt auf sie zu.
Der Verurteilte wendet ein, dass ihm als mittelmässigem Skifahrer weder ein Abbremsen noch ein Ausweichen möglich gewesen sei, da er in einer ca. 10 cm tiefen Rille gefahren sei und überdies die Schneeverhältnisse schlecht gewesen seien. Dieser Einwand steht im Widerspruch zu der Feststellung der Vorinstanz, dass es Bucher selbst dann möglich gewesen wäre, Frau Bommer auszuweichen, wenn sie - was nicht abgeklärt sei - in der Piste gestanden wäre. Da diese Feststellung tatsächliche Verhältnisse betrifft, bindet sie den Kassationshof des Bundesgerichtes (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Sie kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Die Behauptung, sie widerspreche allgemeiner menschlicher Erfahrung, wäre selbst dann nicht zu hören, wenn der Beschwerdeführer damit sollte sagen wollen, sie
BGE 80 IV 49 S. 52
beruhe im Sinne des
Art. 277bis Abs. 1 BStP
offensichtlich auf Versehen. Diese Bestimmung ermächtigt die Parteien nicht, tatsächliche Feststellungen anzufechten, sondern weist lediglich den Kassationshof an, offensichtliche Versehen, auf die er stösst, und die für die Beurteilung der Sache erheblich sind, von Amtes wegen zu berichtigen (
BGE 76 IV 63
). Zu einer solchen Berichtigung besteht hier kein Anlass; denn die Vorinstanz hat weder übersehen, dass Bucher in einer ca. 10 cm tiefen Rille fuhr, noch ausser Acht gelassen, dass seine Fahrtechnik zu wünschen übrig lässt und die Schneeverhältnisse schlecht waren.
Übrigens würde es dem Beschwerdeführer nichts helfen, wenn davon auszugehen wäre, dass er wegen seiner mangelhaften Skitechnik oder (bzw. und) wegen der schlechten Schneeverhältnisse unmöglich vor Frau Bommer hätte aus der Trasse-Rille herausfahren können. In diesem Falle läge eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit des Bucher, der das Gelände und die Piste kannte und wusste, dass letztere zur Talstation des stark benutzten Skiliftes führte, schon darin, dass er "im Schuss" durch die Trasse-Rille gefahren ist, da er ohne weiteres hätte voraussehen können, dass er dadurch bei der Talstation sich aufhaltende Personen gefährden könnte.
Dass es sich, wie der Beschwerdeführer sagt, um die "normale Piste" gehandelt hat, ändert daran nichts. Wer auf dieser fährt, besitzt keinen Freibrief. Auf einer Piste, die viel befahren wird und auf die Talstation eines Skiliftes zuführt, wo mit herumstehenden und aus anderen Richtungen herannahenden Fahrern zu rechnen ist, ist eher mehr Vorsicht geboten als im anderen Skigelände.
Die Fahrweise des Beschwerdeführers würde auch dadurch nicht entschuldigt, wenn er, wie in der Beschwerde geltend gemacht wird, sich darauf verlassen haben sollte, einige Meter vor Frau Bommer noch "abschwingen" zu können. Mit dem Gelingen dieses Manövers, das unter den gegebenen Schneeverhältnissen an sich schon erhebliches technisches Können voraussetzte, das Bucher aber nicht
BGE 80 IV 49 S. 53
besass, hätte er umso weniger rechnen dürfen, als er sehr schnell ("im Schuss") fuhr. Um seiner Vorsichtspflicht zu genügen, hätte er sich unter den gegebenen Umständen rechtzeitig, jedenfalls nicht erst in den letzten zehn Metern vorsehen müssen und auch vorsehen können, nicht zuletzt dadurch, dass er sich hätte fallen lassen. Das hätte nicht nur die Gefahr eines Zusammenstosses mit der Personengruppe'auf die er zufuhr, ausgeschlossen, sondern auch ihn selbst kaum gefährdet, da der Schnee weich und die Piste wenigstens im unteren Teil nicht steil war.
Ob, wie Bucher schliesslich noch einwendet, eine Sportregel es untersagt, bei der Talstation eines Skiliftes in der Piste zu stehen, und ob Frau Bommer diese Regel übertreten hat, kann dahingestellt bleiben. Diese Regel und deren Übertretung entbinden den die Piste benützenden Skifahrer nicht von der allgemeinen Pflicht, durch sein Verhalten die Sicherheit seiner Mitmenschen nicht zu gefährden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9bb98029-a6f4-4fd8-babf-6261cd79641b | Urteilskopf
106 IV 396
96. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. November 1980 i.S. Staatsanwaltschaft Nidwalden gegen W. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 91 Abs. 3 SVG
.
Die Blutprobe kann nicht fahrlässig vereitelt werden. | Erwägungen
ab Seite 396
BGE 106 IV 396 S. 396
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 91 Abs. 3 SVG
ist strafbar, wer sich vorsätzlich einer amtlich angeordneten Blutprobe widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahme vereitelt. Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes bezieht sich
Art. 91 Abs. 3 SVG
nicht nur auf Fälle, in denen eine Blutprobe amtlich
BGE 106 IV 396 S. 397
angeordnet worden ist, sondern es genügt, dass der Täter nach den Umständen des Falles mit einer Blutprobe rechnete oder rechnen musste (
BGE 102 IV 41
, 101 IV 332,
BGE 100 IV 262
). Auch der Nüchterne muss je nach den Umständen damit rechnen, dass ihm eine Blutprobe entnommen wird, sei es auch nur zur Ausschaltung eines Verdachtes auf Trunkenheit (
BGE 105 IV 64
).
3.
Das Kantonsgericht hielt sich bei der Beurteilung des vorliegenden Falles an diese ständige Praxis. Es verneinte die Strafbarkeit der Beschwerdegegnerin gemäss
Art. 91 Abs. 3 SVG
mit der Begründung, sie habe nach den Umständen nicht damit rechnen müssen, dass ihr eine Blutprobe entnommen werde. Die Verursachung eines relativ kleinen Sachschadens durch Unaufmerksamkeit ziehe normalerweise nicht eine Blutprobe nach sich, auch wenn die Kollision morgens gegen 5 Uhr erfolge; besondere Gründe für einen die genauere Abklärung nahelegenden Verdacht der Angetrunkenheit seien nicht nachgewiesen. Die Beschwerdegegnerin sei zwar während Stunden an der Luzerner Strassenfastnacht gewesen, ohne indessen, mit Ausnahme eines Rums vor Mitternacht, alkoholische Getränke zu sich genommen zu haben; etwas anderes habe die Untersuchung nicht ergeben.
4.
a) Die Beschwerdeführerin behauptet selbst nicht, dass die Tatumstände den Schluss zuliessen, die Beschwerdegegnerin habe eine Blutprobe vorsätzlich oder eventualvorsätzlich vereitelt. Sie sagt lediglich, die Möglichkeit einer Blutprobe sei voraussehbar gewesen, weil die Beschwerdegegnerin "kostümiert und übernächtigt" gewesen sei. Der Tatbestand des
Art. 91 Abs. 3 SVG
könne auch fahrlässig erfüllt werden. Sinngemäss führt die Staatsanwaltschaft dazu aus, der Verursacher eines Sachschadens sei verpflichtet, sich zu überlegen, ob die Polizei nicht auf den Gedanken kommen könnte, eine Blutprobe anzuordnen.
b) Diese Argumentation geht schon im Ansatz fehl, weil der Gesetzgeber in
Art. 91 Abs. 3 SVG
die Strafbarkeit auf die vorsätzliche Begehungsform beschränkt hat. Die Praxis ist bestrebt, durch eine verhältnismässig weite Umschreibung der eventualvorsätzlichen Begehung (s. oben E. 2) alle Varianten strafwürdiger Verhinderung der Blutprobe zu erfassen. Das kann aber selbstverständlich nicht dazu führen, dass entgegen dem klaren Wortlaut auch ein Verhalten geahndet werden
BGE 106 IV 396 S. 398
dürfte, das im Hinblick auf die mögliche Blutprobe höchstens als Fahrlässigkeit qualifiziert werden könnte.
Mit der Wendung, strafbar mache sich auch, wer mit einer Blutprobe rechnen musste, soll und darf nicht blosse Fahrlässigkeit erfasst werden, sondern es geht um jene Fälle, in denen nach den Umständen kein ernstlicher Zweifel bestehen kann, dass die Polizei eine Blutprobe anordnet (z.B. schwerer Unfall, offensichtliche Zeichen der Angetrunkenheit). In solchen Fällen sind Entziehungs- und Vereitelungsmanöver auch strafbar, wenn dem Täter keine Äusserung nachgewiesen werden kann, die ausdrücklich belegen würde, dass er an das Risiko einer Blutprobe dachte. Eine extensivere Auslegung des Tatbestandes verbietet sich.
c) Indem die Vorinstanz annahm, im vorliegenden Fall seien - trotz Fastnachtskostüm und später Heimkehr - die Umstände nicht so gewesen, dass die Beschwerdegegnerin auf jeden Fall ernsthaft mit einer Blutprobe habe rechnen müssen, hat sie keine bundesrechtliche Vorschrift verletzt. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9bbb660a-47a6-4483-a763-ec09884caf76 | Urteilskopf
125 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Januar 1999 i.S. Z. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 19 BetmG
,
Art. 63 StGB
und
Art. 55 Abs. 1 StGB
,
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
,
Art. 4 Abs. 1 BV
; Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz durch einen Ausländer, Strafzumessung.
Die straferhöhende Berücksichtigung des «Missbrauchs des Gastrechts» verletzt Bundesrecht. Strafrechtliche Landesverweisung und fremdenpolizeiliche Ausweisung als besondere Folgen der Tat eines Ausländers. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 125 IV 1 S. 1
Z. übergab in der Zeit von Herbst 1996 bis Anfang 1997 in Zürich jemandem in verschiedenen Malen insgesamt ca. 600 Gramm Heroin unbekannten Reinheitsgrades. Dafür erhielt er Fr. 30.-- pro Gramm.
Am 9. Januar 1997 kontaktierte Z. in Interlaken einen Polen, welcher in seinem Personenwagen 6,485 kg Heroin mit einem Reinheitsgrad von 70% mit sich führte. Z. fuhr mit dem Polen in der Folge nach Zürich, wobei er mit dem Personenwagen seines Bruders vorausfuhr und der Pole ihm mit seinem Wagen folgte. Z. lotste den Polen in einen Hinterhof im Rosengartenquartier in Zürich mit
BGE 125 IV 1 S. 2
der Absicht, das Heroin auszubauen, zu übernehmen und weiterzugeben. Dazu kam es nicht mehr. Da Z. Angst hatte, von der Polizei beobachtet zu werden, trennte er sich vom Polen. Kurze Zeit später konnten beide verhaftet werden.
Am 5. November 1997 verurteilte das Bezirksgericht Zürich Z. wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 6 Jahren Zuchthaus. Überdies verwies es ihn für 10 Jahre des Landes (unbedingt).
Auf Berufung von Z. und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 28. April 1998 den bezirksgerichtlichen Entscheid.
Z. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Er macht geltend, die Strafzumessung verletze Bundesrecht. Die ihm auferlegte Strafe sei unhaltbar hart.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz berücksichtige abweichend von der ersten Instanz den Missbrauch des seit vielen Jahren genossenen Gastrechts in der Schweiz straferhöhend. Damit schaffe die Vorinstanz einen neuen, nicht zulässigen Straferhöhungsgrund, welcher aus mehreren Gründen nicht zu billigen sei: Würde der Missbrauch des Gastrechts als Straferhöhungsgrund zugelassen, würde ein Ausländer ohne gesetzliche Grundlage und in Missachtung des Gleichheitsgebots ohne sachliche Gründe für ein Delikt in diskriminierender Weise härter bestraft als ein Schweizer. Sodann gebe es für die Ahndung des Missbrauchs des Gastrechts die Landesverweisung. Eine solche sei hier ausgesprochen worden. Aus der Höhe der Landesverweisung (10 Jahre) ergebe sich im vorliegenden Fall, dass der Missbrauch des Gastrechts bereits mehr als genügend geahndet worden sei. Eine zusätzliche Straferhöhung bedeute auch einen Verstoss gegen den Grundsatz «ne bis in idem». Falle der von der Vorinstanz angeführte Straferhöhungsgrund weg, so müsse das zwangsläufig zu einer Reduktion der ausgefällten Strafe führen.
b) Nach
Art. 4 Abs. 1 BV
sind alle Schweizer vor dem Gesetze gleich. Entgegen dem Wortlaut dieser Bestimmung steht die Rechtsgleichheit
BGE 125 IV 1 S. 3
auch den Ausländern zu. Zutreffend müsste es somit heissen: Vor dem Gesetz sind alle gleich (GEORG MÜLLER, BV-Kommentar, Art. 4 N. 26). Das schliesst nicht aus, dass Schweizer und Ausländer rechtlich verschieden behandelt werden, sofern dies sachlich gerechtfertigt ist (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, N. 1564).
Das Betäubungsmittelgesetz unterscheidet nicht zwischen schweizerischen und ausländischen Tätern. Seine Strafbestimmungen gelten für Schweizer und Ausländer in gleichem Masse. Eine gesteigerte Pflicht, sich daran zu halten, trifft den Ausländer nicht. Handelt ein Ausländer dem Betäubungsmittelgesetz zuwider, kann ihm deshalb nicht ein grösserer Schuldvorwurf gemacht werden, weil er Ausländer ist. Die straferhöhende Berücksichtigung der Ausländereigenschaft verletzt Bundesrecht. Auf eine Straferhöhung wegen der Ausländereigenschaft läuft es auch hinaus, wenn sie mit dem «Missbrauch des Gastrechts» begründet wird. Denn jeder Ausländer ist in der Schweiz «Gast» und verletzt, wenn er hier eine Straftat begeht, das «Gastrecht».
Das heisst nicht, dass eine Straftat für Ausländer nicht besondere Folgen haben kann. Das Gesetz sieht solche ausdrücklich vor. So kann nach
Art. 55 Abs. 1 StGB
der Richter den Ausländer, der zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird, für 3 bis 15 Jahre aus dem Gebiete der Schweiz verweisen. Bei Rückfall kann Verweisung auf Lebenszeit ausgesprochen worden. Eine Landesverweisung hat die Vorinstanz hier - vom Beschwerdeführer unangefochten - angeordnet. Überdies kann ein Ausländer gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Diese fremdenpolizeiliche Ausweisung ist auch dann möglich, wenn der Strafrichter auf eine Landesverweisung nach
Art. 55 StGB
verzichtet oder eine Landesverweisung mit bedingtem Vollzug ausgesprochen hat (
BGE 124 II 289
E. 3a mit Hinweisen).
c) Die Rechtsprechung und das Schrifttum in Deutschland lehnen die straferhöhende Berücksichtigung der Ausländereigenschaft als solche, namentlich unter dem Gesichtspunkt des «Missbrauchs des Gastrechts», ebenfalls ab (Entscheide des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, in: Monatsschrift für deutsches Recht 26/1972, S. 922; 27/1973, S. 369; Neue Zeitschrift für Strafrecht 13/1993, S. 337 f.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, Kommentar, 25. Aufl., 1997, § 46 N. 36; GÜNTER GRIBBOHM, Leipziger Kommentar,
BGE 125 IV 1 S. 4
11. Aufl., 1995, § 46 N. 178 ff.; HANS-JÜRGEN BRUNS, Strafzumessungsrecht, 2. Aufl., 1974, S. 510).
d) Soweit die Vorinstanz die Zuchthausstrafe wegen des Missbrauchs des Gastrechts erhöht hat, hat sie demnach Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9bc5d7fd-2598-486f-843b-55cf41d03f6d | Urteilskopf
115 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. April 1989 i.S. Verlag A. gegen Vertriebsfirma B. (Berufung) | Regeste
Art. 8 ZGB
. Schadenersatz für entgangenen Gewinn, Beweislast.
Wer für entgangenen Gewinn aus einem Dauervertrag, der zu Unrecht vorzeitig aufgelöst wird, Ersatz verlangt, ist dafür auch dann allein beweispflichtig, wenn der Belangte die Ersatzpflicht nur mit Nichtwissen bestreitet. | Erwägungen
ab Seite 1
BGE 115 II 1 S. 1
Aus den Erwägungen:
4.
Die Klägerin wirft dem Handelsgericht eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
vor, weil es ihr vorhalte, sie habe die Angaben der Beklagten über deren Gewinnmarge nicht hinreichend bestritten.
Das Handelsgericht hat den Schaden der Beklagten für entgangenen Gewinn aufgrund einer Einkaufssumme von Fr. 100'000.--, die es für das Jahr 1986 ermessensweise ermittelt hat, festgesetzt. Insoweit ist sein Urteil nicht oder jedenfalls nicht rechtsgenüglich angefochten. Das Handelsgericht hat sodann gestützt auf Sachvorbringen der Beklagten angenommen, bei der Berechnung des Schadens sei von einer Bruttogewinnmarge von 90,56% auszugehen,
BGE 115 II 1 S. 2
wovon für Verpackungs- und Versandspesen sowie für WUST 17% abzuziehen seien, was eine Nettogewinnmarge von 73,56% ergebe. Das Handelsgericht hält diese Ansätze für anerkannt, da die Klägerin sie bloss mit Nichtwissen und damit nicht substantiiert bestritten habe.
Diese Betrachtungsweise wird von der Klägerin zu Recht als Verletzung von
Art. 8 ZGB
beanstandet. Wer Schadenersatz beansprucht, hat nach
Art. 42 Abs. 1 OR
, der gemäss
Art. 99 Abs. 3 OR
auch für die Haftung aus Vertrag gilt, den Schaden zu beweisen. Gewiss hat das Bundesgericht im Entscheid 105 II 146 ausgeführt, dass vom Belangten je nach dem Gegenstand und der Lage des Prozesses verlangt werden könne, eine Bestreitung tunlichst zu substantiieren, dass es aber von vornherein nicht angehe, an diese Substantiierung die gleichen Anforderungen zu stellen wie bei Sachbehauptungen, welche die Beurteilung des daraus abgeleiteten Anspruchs erlauben sollen; es müsse vielmehr genügen, wenn die Bestreitung ihrem Zweck entsprechend konkretisiert werde, um den Behauptenden zu der ihm obliegenden Beweisführung zu veranlassen. Eine solche "Pflicht" des nicht mit dem Beweis Belasteten, an der Beweisführung mitzuwirken, ist von KUMMER (in ZBJV 117/1981 S. 161/62) mit Recht als höchst fragwürdig bezeichnet worden; sie sei, wenn überhaupt, nur dort zu erwägen, wo der ein Recht Behauptende sich im Beweisnotstand befinde und der Belangte näher am Beweis stehe.
Von einer solchen Ausnahme kann hier schon deshalb keine Rede sein, weil es um Schaden aus angeblich entgangenem Gewinn geht. Beweispflichtig dafür ist ausschliesslich der Geschädigte, dessen Sachvorbringen vom Belangten nicht zu widerlegen sind, liefe dies doch auf eine Umkehr der Beweislast hinaus und damit
Art. 8 ZGB
stracks zuwider. Diese Bestimmung verbietet dem Richter, Behauptungen einer Partei unbekümmert darum, dass sie von der Gegenpartei bestritten worden sind, als richtig hinzunehmen oder über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen zu lassen (
BGE 105 II 145
mit Hinweisen). Dass die Beklagte die behauptete Gewinnmarge bloss mit Nichtwissen bestritten hat, schadet ihr daher nicht. Dies gilt umso mehr, als es sich dabei um eine wesentliche Berechnungsgrundlage des Schadens handelt und das Handelsgericht entschieden hat, ohne ein Beweisverfahren durchzuführen. Wie in
BGE 105 II 146
beigefügt worden ist, kann es dem Belangten gerade dort, wo es um das Mass und die Berechnung von Schadenersatz geht, nicht verwehrt werden, vom Geschädigten
BGE 115 II 1 S. 3
den rechtsgenüglichen Nachweis zu verlangen, sich folglich mit blossem Bestreiten zu begnügen. Durfte das Handelsgericht die Beklagte aber von diesem Nachweis nicht entbinden, ohne
Art. 8 ZGB
zu verletzen, so ist das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9bcf92ee-67c5-438b-ad4f-8e96628d1d0f | Urteilskopf
116 V 307
47. Urteil vom 16. Oktober 1990 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Waadt gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössische Ausgleichskasse gegen Bundesamt für Sozialversicherung betreffend Kassenzugehörigkeit der SRG | Regeste
Art. 62 Abs. 1 AHVG
und
Art. 111 AHVV
: Zugehörigkeit zur Eidgenössischen Ausgleichskasse.
- Gesetzmässigkeit von
Art. 111 AHVV
bejaht (Erw. 3a).
- Nach
Art. 111 Satz 2 AHVV
liegt es im Ermessen der Verwaltung, welche "andern Institutionen" der Eidgenössischen Ausgleichskasse angeschlossen werden sollen (Erw. 3b).
Art. 117 Abs. 3 AHVV
: Kassenzugehörigkeit von Zweigniederlassungen.
- Zum Begriff der Zweigniederlassung (Erw. 4a).
- Zum Begriff der "besondern Verhältnisse" (Erw. 4b).
- Aktivlegitimation zur Einreichung des Gesuchs, Zweigniederlassungen ausnahmsweise andern Ausgleichskassen als jener des Hauptsitzes anzuschliessen (Erw. 4c). | Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 116 V 307 S. 308
A.-
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) ist ein Verein gemäss
Art. 60 ff. ZGB
. Als nationales Rundfunkunternehmen setzt sie sich aus den drei Regionalgesellschaften der vier Sprachregionen zusammen, nämlich aus der Radio- und Fernsehgesellschaft der deutschen und rätoromanischen Schweiz (RDRS), der Société de radiodiffusion et de télévision de la Suisse romande (SRTR) und der Società cooperativa per la radiotelevisione nella Svizzera italiana (CORSI; Art. 8 Abs. 1 der Konzession für die SRG). Sie veranstaltet Radio- und Fernsehprogramme in diesen Sprachregionen, wo sie die Programme auch herstellt (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 Konzession SRG). Gemäss Art. 12 Abs. 4 der Konzession ist der Verein SRG Arbeitgeber des Personals.
Die Regional- und Mitgliedgesellschaften SRG vertreten die Anliegen des Publikums ihres Einzugsgebiets bei der SRG und jene der SRG gegenüber dem Publikum und wirken bei programmpolitischen Grundsatzentscheiden mit (Art. 9 Abs. 2 und Art. 10 lit. d Konzession SRG).
Die SRG rechnet über die Sozialversicherungsbeiträge mit den Ausgleichskassen der Kantone Zürich, Bern, Basel-Stadt, Waadt, Genf und Tessin sowie mit der Eidgenössischen Ausgleichskasse (EAK) ab. Mit Schreiben vom 10. August 1988 wurde das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) von der SRG ersucht, ihr ab 1. Januar 1989 die zentrale Abrechnung bei der EAK zu gestatten. Am 18. Dezember 1989 erliess das Bundesamt die folgende Verfügung:
"Die SRG rechnet als Arbeitgeberin des gesamten, im Rahmen der
Konzessionsbestimmungen tätigen Personals ab 1.1.1991 die
AHV/IV/EO/ALV/Beiträge wie folgt ab:
- Eidg. Ausgleichskasse: zuständig für die Generaldirektion, das Studio
Bundeshaus, Radio International, Telefonrundspruch sowie für alle übrigen
nationalen Dienste.
- Ausgleichskasse des Kantons Zürich: zuständig für den gesamten Radio-
und Fernsehbereich der deutschen und der rätoromanischen Schweiz.
- Ausgleichskasse des Kantons Genf: zuständig für den gesamten Radio- und
Fernsehbereich der französischen Schweiz.
BGE 116 V 307 S. 309
- Ausgleichskasse des Kantons Tessin: zuständig für den gesamten Radio-
und Fernsehbereich der italienischen Schweiz."
B.-
a) Gegen diese Verfügung richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der EAK, welche durch die Eidgenössische Versicherungskasse beantragen lässt, die bundesamtliche Verfügung sei in dem Sinne abzuändern, dass die SRG als Arbeitgeberin des gesamten im Rahmen der Konzessionsbestimmungen tätigen Personals ab 1. Januar 1991 über die bundesrechtlichen Sozialversicherungsbeiträge mit der EAK abzurechnen habe; allenfalls sei die Sache zu neuem Entscheid an das Bundesamt zurückzuweisen.
Das Bundesamt und die zur Vernehmlassung beigeladenen Ausgleichskassen des Kantons Genf, Zürich und Tessin tragen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Die SRG verzichtet auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auf die Begründung der Anträge wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen zurückzukommen sein.
b) Auch die Ausgleichskasse des Kantons Waadt hat die Verfügung des Bundesamtes für Sozialversicherung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht weitergezogen mit dem Antrag, die bundesamtliche Verfügung sei dahin abzuändern, dass die SRG für den Radio- und Fernsehbereich der französischen Schweiz mit der Ausgleichskasse des Kantons Waadt abzurechnen habe. Die SRTR habe ihren Sitz in Lausanne, weshalb sich die einseitige Zuweisung an die Ausgleichskasse des Kantons Genf nicht rechtfertige.
Das Bundesamt und die Ausgleichskasse des Kantons Genf beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Auch in diesem Fall verzichtet die SRG darauf, zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde Stellung zu nehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Da die beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden sich gegen denselben vorinstanzlichen Entscheid richten, den gleichen Sachverhalt betreffen und sich die gleichen Rechtsfragen stellen, rechtfertigt es sich, die Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (
BGE 110 V 148
Erw. 1 und
BGE 108 V 192
Erw. 1).
2.
Die angefochtene Verfügung des BSV betrifft nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen. Mit
BGE 116 V 307 S. 310
der Beschwerde können daher einzig die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden, einschliesslich Überschreiten oder Missbrauch des Ermessens (
Art. 104 lit. a OG
), und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes (
Art. 104 lit. b OG
), nicht aber die Unangemessenheit (
Art. 104 lit. c OG
).
Bei der Unangemessenheit geht es um die Frage, ob der zu prüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen (
BGE 114 V 316
Erw. 5a mit Hinweisen). Ermessensmissbrauch dagegen (
Art. 104 lit. a OG
) ist gegeben, wenn die Behörde im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, verletzt (
BGE 114 V 87
Erw. 4b mit Hinweisen). Ermessensüberschreitung (
Art. 104 lit. a OG
) liegt vor, wenn die Behörde Ermessen walten lässt, wo ihr das Gesetz keines einräumt, oder wo sie statt zweier zulässiger Lösungen eine dritte wählt. In diesem Zusammenhang ist auch die Ermessensunterschreitung bedeutsam, die darin besteht, dass die entscheidende Behörde sich als gebunden betrachtet, obschon sie nach Gesetz berechtigt wäre, nach Ermessen zu handeln, oder dass sie auf Ermessensausübung ganz oder teilweise zum vorneherein verzichtet (
BGE 98 V 131
Erw. 2 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 111 V 248
Erw. 2b).
3.
Gemäss
Art. 62 Abs. 1 AHVG
errichtet der Bundesrat "eine Ausgleichskasse für das Personal der Bundesverwaltung und der Bundesanstalten". Ferner bestimmt
Art. 111 AHVV
:
"Der Eidgenössischen Ausgleichskasse werden die Bundesverwaltung, die
eidgenössischen Gerichte und die Bundesanstalten angeschlossen. Es können
ihr auch andere Institutionen angeschlossen werden, die der Oberaufsicht
des Bundes unterstellt sind oder zum Bund in enger Beziehung stehen."
a) Im vorliegenden Verfahren wird die Gesetzmässigkeit von
Art. 111 AHVV
von der Ausgleichskasse des Kantons Tessin ausdrücklich bestritten mit der Begründung: Der Verordnungstext gebe den Sinn der gesetzlichen Regelung nicht richtig wieder. Die
BGE 116 V 307 S. 311
SRG sei keine Bundesanstalt und könne deshalb der EAK nicht angeschlossen werden. Die strikte Anwendung des zweiten Satzes von
Art. 111 AHVV
würde zu Ergebnissen führen, die der Gesetzgeber nicht gewollt habe. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich verweist in ihrer Stellungnahme vom 23. März 1990 zur Begründung ihres Abweisungsantrages auf ihre frühere Eingabe an das Bundesamt vom 28. September 1988, mit der sie ebenfalls die Gesetzmässigkeit der zitierten Verordnungsbestimmung bestritten hat.
Es ist offensichtlich, dass
Art. 111 AHVV
über den Wortlaut des
Art. 62 Abs. 1 AHVG
hinausgeht, erwähnt dieser doch - abgesehen vom Personal der Bundesverwaltung und von Bundesanstalten - weder die eidgenössischen Gerichte noch andere Institutionen. Schon die Nichterwähnung der eidgenössischen Gerichte, die weder der Bundesverwaltung noch den Bundesanstalten zuzurechnen sind, zeigt, dass der Gesetzestext zu eng konzipiert worden ist. Es wäre sinnlos gewesen, für das Personal der Bundesverwaltung und der Bundesanstalten eine eigene Ausgleichskasse zu schaffen, die eidgenössischen Gerichte dieser aber nicht anzuschliessen. Diese Auffassung wird erhärtet durch die Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 24. Mai 1946, wo ausgeführt wird (BBl 1946 II 455):
"Wie in der Lohn- und Verdienstersatzordnung, soll der Bund auch in der
Alters- und Hinterlassenenversicherung eine besondere Ausgleichskasse für
das Bundespersonal errichten können. Dafür spricht in erster Linie der
Umstand, dass es kaum anginge, wenn sich der Bund als Arbeitgeber einer
kantonalen Ausgleichskasse oder gar einer Verbandsausgleichskasse
anzuschliessen hätte. Zudem ist in der Bundesverwaltung eine solche Zahl
von Arbeitnehmern beschäftigt, dass sich auch aus diesem Grunde die
Errichtung einer besondern Ausgleichskasse für das Bundespersonal
aufdrängt. Dieser Ausgleichskasse soll auch das Personal der
Bundesanstalten und eventuell weiterer eidgenössischer Institutionen
angeschlossen werden."
Daraus ergibt sich die klare Absicht des Bundesrates, die vom Gesetzgeber sanktioniert wurde, eine Anschlussmöglichkeit an die EAK nicht nur für das Personal der Bundesverwaltung und der Bundesanstalten, sondern u. U. auch für "weitere eidgenössische Institutionen" zuzulassen. Was unter diesem unbestimmten Begriff zu verstehen ist, hat der Bundesrat in zulässiger Weise in
Art. 111 AHVV
umschrieben. Damit steht im Einklang, dass das Eidg. Versicherungsgericht in seinem frühern
BGE 116 V 307 S. 312
Urteil in Sachen SRG gegen BSV vom 19. Juni 1985 die Gesetzmässigkeit der fraglichen Bestimmung stillschweigend vorausgesetzt hat.
b) Zum materiellen Gehalt von
Art. 111 Satz 2 AHVV
hat das Eidg. Versicherungsgericht in seinem soeben zitierten Urteil festgehalten: Die Bestimmung behalte ein freies Ermessen vor, indem sie es der Verwaltung überlasse, zwischen verschiedenen Lösungen zu wählen. Im übrigen habe sie offensichtlich den Charakter eines unbestimmten Gesetzesbegriffes, aus dem ebenfalls Gestaltungsfreiheit resultiere, gegenüber welcher der Richter eine gewisse Zurückhaltung wahre. Im Hinblick auf diese Ausführungen und angesichts seiner eingeschränkten Kognition hat das Eidg. Versicherungsgericht die Verfügung des Bundesamtes damals geschützt, mit welcher dieses das Gesuch der SRG vom 8. April 1983 um Anschluss an die EAK abgewiesen hatte.
Die EAK meint indessen, der damalige Entscheid könne für das vorliegende Verfahren nicht von ausschlaggebender Bedeutung sein, weil sich "nur die Ausgleichskasse des Kantons Waadt aktiv einem Anschluss an die EAK widersetzt" habe und - im Gegensatz zu heute - die Arbeitgebereigenschaft der SRG nicht restlos klar gewesen sei. Diese Argumentation übersieht aber, dass für die Beurteilung der vorliegenden Verfügung keineswegs entscheidend ist, ob ihr die interessierten Ausgleichskassen zustimmen oder nicht. Massgebend ist einzig und allein, ob sie sich im Rahmen der von Gesetz, Verordnung und Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze hält. Ferner übersieht die EAK, dass die Frage der Arbeitgebereigenschaft der SRG im Urteil vom 19. Juni 1985 ausdrücklich als nicht erheblich für den Verfahrensausgang betrachtet worden ist.
Irgendwelche Gründe für ein Abweichen von den in jenem Urteil festgestellten Grundsätzen werden von keiner Seite geltend gemacht und sind auch sonst nicht erkennbar. Ebensowenig wird behauptet, und es fanden sich in den Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass das Bundesamt im Zusammenhang mit der Anwendung von
Art. 111 AHVV
vorliegend einen im Rahmen von
Art. 104 oder 105 OG
zu rügenden Fehler begangen habe. Im Lichte von
Art. 111 AHVV
kann daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gutgeheissen werden.
4.
Im vorliegenden Verfahren wird seitens der EAK argumentiert, die angefochtene Verfügung verletze
Art. 117 Abs. 3 AHVV
. Diese Bestimmung lautet:
BGE 116 V 307 S. 313
"Zweigniederlassungen werden der Ausgleichskasse angeschlossen, welcher
der Hauptsitz angehört. Bei Vorliegen besonderer Verhältnisse kann das
Bundesamt Ausnahmen bewilligen."
Die EAK macht im wesentlichen geltend, die verschiedenen Studios und regionalen Zentren, welche die SRG landesweit betreibe, seien keine Zweigniederlassungen im Sinne der zitierten Bestimmung; ausserdem lägen keine besondern Verhältnisse vor, welche eine Ausnahme vom Grundsatz der einheitlichen Kassenzugehörigkeit erlauben würden.
a) Zum Begriff der Zweigniederlassung (succursale, succursale) hat sich das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 110 V 359
Erw. 5b geäussert und dazu ausgeführt: Das Gesetz definiert die Zweigniederlassung nicht. Aber nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist mit diesem Rechtsbegriff jeder kaufmännische Betrieb gemeint, der zwar rechtlich Teil des Hauptunternehmens ist, von dem er abhängt, der aber in eigenen Räumlichkeiten dauernd eine gleichartige Tätigkeit wie das Hauptunternehmen ausübt und dabei eine gewisse wirtschaftliche und geschäftliche Selbständigkeit geniesst (vgl. auch
BGE 101 Ia 41
Erw. 1). Zu dieser Selbständigkeit als Voraussetzung für das Bestehen einer Zweigniederlassung war in
BGE 103 II 201
Erw. 3a, bestätigt durch
BGE 108 II 124
Erw. 1, ausgeführt worden: Der Betrieb ist autonom in diesem Sinne, wenn er ohne tiefgreifende Änderungen als selbständiges Unternehmen betrieben werden könnte. Dass die Zweigniederlassung alle Tätigkeiten des Hauptsitzes ausüben könnte, ist nicht erforderlich. Es genügt, wenn das örtliche Unternehmen dank seinem spezialisierten Personal und seiner eigenen Organisation ohne grosse Änderungen imstande wäre, seine Tätigkeit als örtliche Niederlassung selbständig zu betreiben. Es handelt sich um eine Selbständigkeit in den Aussenbeziehungen, die unter Berücksichtigung der gesamten Umstände von Fall zu Fall zu würdigen ist; die interne Unterordnung oder Zentralisierung ist dagegen ohne entscheidende Bedeutung (
BGE 89 I 412
Erw. 6; vgl. auch
BGE 101 Ia 41
Erw. 1 und FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht I, S. 413 ff.).
Diese Umschreibung des Begriffes der Zweigniederlassung und der im Zusammenhang damit verlangten wirtschaftlichen und geschäftlichen Selbständigkeit wurde vom Bundesgericht für das Handelsregisterrecht (
Art. 935 OR
) entwickelt (vgl. GAUCH, Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht, S. 103 ff.). Sie ist jedoch grundsätzlich auch für die Auslegung des in
Art. 117 Abs. 3
BGE 116 V 307 S. 314
AHVV
verwendeten gleichen Ausdrucks heranzuziehen, da Anhaltspunkte für die Annahme eines in diesem Bereich abweichenden Willens des Verordnungsgebers fehlen.
Die vom Bundesamt als Zweigniederlassungen im Sinne von
Art. 117 Abs. 3 AHVV
qualifizierten Radio- und Fernsehbereiche der deutschen und rätoromanischen, der französischen sowie der italienischen Schweiz stehen der SRG für die von ihr für die verschiedenen Sprachregionen zu veranstaltenden und dort auch herzustellenden Programme zur Verfügung. Sie sind somit Teil der SRG und erfüllen auf Dauer deren Aufgaben in eigenen Räumlichkeiten. Die dezentralisierte Programmproduktion soll offensichtlich den unterschiedlichen Bedürfnissen der sprachlich und kulturell vielgestaltigen Schweiz weitestgehend Rechnung tragen, was einen entsprechenden Handlungsspielraum der betreffenden Studios voraussetzt. Dieser ist bezüglich der Gestaltung der einzelnen Sendungen recht umfassend, was allein schon eine beträchtliche Selbständigkeit der Studios bei der Erfüllung ihrer Aufgaben voraussetzt. Wie weit Kompetenzen zum Abschluss von Arbeits- und andern Verträgen und im finanziellen Bereich dezentralisiert sind, lässt sich aufgrund der Akten nicht feststellen. Jedenfalls spricht nicht gegen diese Selbständigkeit, dass die SRG gemäss Art. 12 Abs. 4 ihrer Konzession Arbeitgeberin des Personals ist; das ist zwangsläufig ein Ausfluss fehlender Rechtspersönlichkeit der regionalen Betriebsstätten. Nichts Abweichendes ergibt sich sodann aus der Tatsache, dass sämtliche Gehälter und Honorare über die Datenverarbeitung bei der Generaldirektion der SRG in Bern zentral abgerechnet und überwiesen werden, wobei auch für Mitarbeiter, die für mehrere Studios tätig sind, nur ein einziges Personalkonto geführt wird. Die Zentralisierung in diesem Bereich schliesst die Selbständigkeit im Verkehr mit Aussenstehenden in anderem Zusammenhang nicht aus.
b) Damit das Bundesamt eine Ausnahme vom Anschluss der Zweigniederlassungen an die Ausgleichskasse bewilligen kann, welcher der Hauptsitz angeschlossen ist, müssen nach
Art. 117 Abs. 3 Satz 2 AHVV
"besondere Verhältnisse" vorliegen.
Das Bundesamt führt in diesem Zusammenhang aus: Die Möglichkeit einer Aufteilung der Kassenzuständigkeit habe sich allein am Erfordernis der ordnungsgemässen Durchführung der AHV/IV zu orientieren. Bei Vorliegen achtenswerter Gründe und Fehlen einer Gefahr für diesen ordnungsgemässen Vollzug habe
BGE 116 V 307 S. 315
das Bundesamt daher einem Gesuch um Kassenaufteilung zu entsprechen. Im vorliegenden Fall liege die Begründung für eine sprachregionale Kassenzuständigkeit im Sinne besonderer Verhältnisse bei der gesellschaftspolitischen Aufgabe der SRG. Damit könne auch den Bedürfnissen der Versicherten entsprochen werden, in ihrer Region in der Muttersprache mit der für sie zuständigen Ausgleichskasse zu verkehren.
Die EAK wendet demgegenüber ein, die einheitliche Regelung der Kassenzugehörigkeit in
Art. 64 Abs. 3 AHVG
, wonach die Kassenzugehörigkeit eines Arbeitgebers sich auf alle Arbeitnehmer erstreckt, für die er Beiträge zu leisten hat, sei unabdingbare Voraussetzung für eine reibungslose Durchführung der AHV/IV. Eine Ausnahme von dieser einheitlichen Regelung gestützt auf
Art. 117 Abs. 3 AHVV
könne sinnvollerweise nur hingenommen werden, wenn dadurch die Durchführung erleichtert würde. Dies treffe vorliegend nicht zu; vielmehr ergäben sich aus der Aufteilung auf verschiedene Ausgleichskassen Schwierigkeiten. Inwiefern aus dem gesellschaftspolitischen Auftrag der SRG ein Grund für die dezentrale Kassenzugehörigkeit abgeleitet werden könne, sei nicht ersichtlich. Im übrigen könne auch die EAK den Wunsch der Versicherten zum Verkehr in ihrer Muttersprache erfüllen, habe sie doch in allen Sprachregionen zahlreiche Versicherte, bei denen dies schon heute geschehe.
Mit der EAK kann der bundesamtlichen Argumentation nicht gefolgt werden, dass zwischen der gesellschaftspolitischen Aufgabe der SRG und der Aufteilung der Kassenzugehörigkeit auf die verschiedenen Sprachregionen ein Zusammenhang bestehe, der unter dem Gesichtspunkt der "besonderen Verhältnisse" zu würdigen wäre. Periodische Beitragsüberweisungen an die eine oder andere Ausgleichskasse beeinflussen die Verankerung der SRG in den betreffenden Sprachregionen kaum und den gesellschaftspolitischen Auftrag überhaupt nicht in erkennbarer Weise. Abgesehen davon könnten wohl die meisten Zweigniederlassungen von Arbeitgeberfirmen in ähnlicher Weise geltend machen, die Erfüllung ihrer Aufgabe sowie der Verkehr ihrer Arbeitnehmer mit der Ausgleichskasse würden durch eine Aufteilung der Kassenzugehörigkeit erleichtert. Ein Sachverhalt, wie er in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle vorliegt, vermag jedoch keine "besonderen Verhältnisse" im Sinn dieses Ausdruckes zu begründen. Dieser verlangt nämlich das Vorliegen von Umständen, die sich von den üblichen klar unterscheiden.
BGE 116 V 307 S. 316
Die Grundfrage ist allerdings, ob dem
Art. 117 Abs. 3 Satz 2 AHVV
überhaupt diese Bedeutung zukommt. Die EAK bejaht dies sinngemäss, indem sie die "besonderen Verhältnisse" dann als gegeben betrachtet, wenn durch die Aufteilung der Kassenzugehörigkeit die Durchführung der AHV/IV erleichtert wird. Diese Auffassung entspricht der Praxis des Bundesamtes in den ersten Jahren nach Einführung der AHV (BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, S. 254), die auf die damals weit überwiegende Art der manuellen Datenverarbeitung zugeschnitten war, bei welcher die dezentrale Abrechnung eine administrative Erleichterung darstellen konnte. Bei der heute zunehmend verbreiteten elektronischen Datenverarbeitung ist dies jedoch kaum mehr der Fall, so dass die Bestimmung von
Art. 117 Abs. 3 AHVV
infolge der technischen Entwicklung praktisch toter Buchstabe wäre.
Nach bundesamtlicher Auffassung hat der Begriff der besondern Verhältnisse sich am Begriff der ordnungsgemässen Durchführung der AHV/IV zu orientieren; wenn "achtenswerte Gründe" für eine Aufteilung der Kassenzugehörigkeit gegeben seien und keine Gefährdung der ordnungsgemässen Durchführung der AHV/IV bestehe, müsse dem Begehren um Aufteilung entsprochen werden. Wesentliche Bedeutung misst das Bundesamt - mit Recht - offenbar der Notwendigkeit der ordnungsgemässen Durchführung zu, beinhaltet diese doch die Wahrung des gesetzmässigen Zustandes. Die "achtenswerten Beweggründe" lassen sich kaum konkretisieren. Sie liessen sich jedoch eventuell dahin verstehen, dass offensichtlich sinnlosen Begehren um selbständigen Anschluss von Zweigniederlassungen nicht entsprochen werden müsste. Eine derartige Deutung des Ausdruckes "besondere Verhältnisse" ist nicht unhaltbar. Sie entspricht der im mehrfach zitierten Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 19. Juni 1985 verankerten Rechtsauffassung.
Schliesslich ist festzuhalten, dass die richtige Lösung im Hinblick auf die enge Kognition des Eidg. Versicherungsgerichts nicht davon abhängig gemacht werden darf, ob das Bundesamt aus Gründen der Zweckmässigkeit die Zentralisierung bei der EAK hätte wählen sollen, die auch von der SRG beantragt wurde.
c)
Art. 117 Abs. 3 AHVV
ermächtigt das Bundesamt zur Bewilligung von Ausnahmen. Eine solche Bewilligung setzt, wie das Bundesamt zutreffend ausführt, eine entsprechende Willensäusserung in Form eines Gesuchs voraus. Das Bundesamt weist darauf
BGE 116 V 307 S. 317
hin, dass im vorliegenden Fall der Wunsch nach dezentraler Kassenzugehörigkeit von verschiedenen Ausgleichskassen ausgegangen ist. Dies trifft zwar zu. Fraglich ist jedoch, ob die Ausgleichskassen überhaupt aktiv legitimiert sind, ein solches Begehren zu stellen. Naheliegender ist, dass nicht den Ausgleichskassen, sondern den Zweigniederlassungen der SRG diese Aktivlegitimation zukommt. Nur diese wissen ohne weiteres Bescheid, ob ihre Struktur unter die fragliche Bestimmung fallen könnte, während es zu wenig sinnvollen administrativen Umtrieben führte, wenn die Ausgleichskassen den Anstoss zur Abklärung solcher Fragen von sich aus gäben. Bezeichnenderweise scheint auch die Praxis in den Anfängen der AHV davon ausgegangen zu sein, dass das Gesuch von der Zweigniederlassung auszugehen habe und der Zustimmung durch den Hauptsitz bedürfe (BINSWANGER, S. 254). Stichhaltige Gründe für seine heutige Auffassung nennt das Bundesamt nicht; solche sind auch sonstwie nicht ersichtlich. Es ist daher davon auszugehen, dass die Zweigniederlassung der Arbeitgeberfirma, nicht aber die Ausgleichskassen zur Einreichung eines Gesuches um dezentrale Kassenzugehörigkeit legitimiert sind. Damit ist sichergestellt, das durchführungstechnisch heute kaum mehr begründete Aufteilungen einer Belegschaft auf verschiedene Ausgleichskassen in Abweichung vom Grundsatz von
Art. 64 Abs. 3 AHVG
nur im Einverständnis mit dem betreffenden Arbeitgeber erfolgen und eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzipes durch eine objektiv nicht gebotene behördliche Massnahme ausgeschlossen wird.
Im vorliegenden Fall hat keine der allfälligen Zweigniederlassungen der SRG um dezentrale Kassenzugehörigkeit ersucht. Noch weniger hat der Hauptsitz einer solchen Lösung zugestimmt, sondern vielmehr den Anschluss für seine sämtlichen Arbeitnehmer an die EAK verlangt, der er selber angehört. Damit fehlt ein konstitutives Element für eine dezentrale Lösung. Die bundesamtliche Verfügung ist daher in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der EAK aufzuheben. Daraus ergibt sich ohne weiteres die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Ausgleichskasse des Kantons Waadt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der EAK und in Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der
BGE 116 V 307 S. 318
Ausgleichskasse des Kantons Waadt wird die Verfügung des BSV vom 18. Dezember 1989 aufgehoben mit der Feststellung, dass die SRG für das gesamte im Rahmen ihrer Konzessionsbestimmungen tätige Personal vom 1. Januar des auf die Zustellung des vorliegenden Urteils folgenden Jahres hinweg mit der Eidgenössischen Ausgleichskasse abzurechnen hat. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9bd297ff-2695-4d0d-b9b9-204f611c3d8c | Urteilskopf
112 II 444
72. Arrêt de la Ire Cour civile du 25 novembre 1986 dans la cause Banque Leclerc & Cie en liquidation concordataire contre Stewal S.A. et consorts (recours en réforme) | Regeste
Zeichnung von Obligationen; Klage auf Herausgabe der Titel. Gesetzliche Subrogation (
Art. 401 OR
).
1. Rechtsnatur eines Vertrages, mit dem ein Bankkunde unter Vorauszahlung des Emissionspreises seine Bank beauftragt, eine bestimmte Anzahl von Titeln aus einer Obligationenanleihe zu erwerben, die von einem Bankensyndikat, zu dem auch die Bank gehört, fest übernommen worden ist (E. 2).
2. Abweisung der Klage auf Herausgabe der streitigen Titel, weil der von den Klägerinnen Beauftragte nicht in einem Auftragsverhältnis zur Bank stand (E. 2) und auch nicht das Eigentum an den Titeln erworben hatte (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 445
BGE 112 II 444 S. 445
A.-
Le 6 avril 1977, les sociétés Stewal S.A., Alyssum S.A., Portrade S.A. et Marvie S.A. ont été constituées à Genève, avec un capital social de 50'000 fr. chacune. A cette occasion, la somme totale de 200'000 fr. a été déposée à leur nom auprès de la Banque Leclerc & Cie (ci-après: la Banque), sur quatre comptes bloqués. Aubert & Cie S.A. (ci-après: la société Aubert) s'est vu confier l'administration desdites sociétés; ses organes Aubert et Bonna en sont devenus les administrateurs.
Du 25 au 29 avril 1977, un emprunt par obligations du canton de Genève a été ouvert à la souscription publique, après qu'un syndicat de banques, dont la Banque était membre, l'eut pris ferme. Par télex du 28 avril 1977, la société Aubert pria la Banque d'acheter pour son compte 200'000 fr. desdites obligations. Dans sa réponse du même jour, la Banque lui confirma l'attribution de ces obligations. Le 20 mai 1977, le canton de Genève remit à la Banque les titres lui revenant pour un montant total de 393'000 fr.
Un sursis concordataire avec effet rétroactif au 6 mai 1977, date de la fermeture des guichets, fut accordé à la Banque le 13 juillet 1977. Dans le cadre de la liquidation du concordat par abandon d'actif homologué et entré en force, les quatre sociétés tentèrent en vain d'obtenir le transfert des obligations que la société Aubert avait souscrites pour elles; en lieu et place, elles durent se contenter de la collocation de leurs créances respectives de 50'000 fr. en 5e classe.
B.-
Le 17 avril 1979, les quatre sociétés ont ouvert des actions séparées contre la Banque en liquidation concordataire; chacune d'elles a demandé la délivrance de 50'000 fr. d'obligations. Le Tribunal de première instance du canton de Genève les a déboutées de leurs conclusions par jugement du 8 septembre 1981, que la Cour de justice a toutefois annulé le 21 octobre 1983. Par jugement du 9 mai 1985, le Tribunal de première instance a derechef rejeté les demandes. La Cour de justice les a en revanche admises par arrêt du 14 mars 1986, au terme duquel elle a condamné la Banque en liquidation concordataire à remettre à chacune des demanderesses 50'000 fr. d'obligations 4% du canton de Genève 1977-1991, ainsi que les intérêts perçus ou, si elle ne les détenait
BGE 112 II 444 S. 446
plus, à leur payer à chacune le montant de 50'000 fr. avec intérêts à 4% dès le 1er juin 1977.
C.-
Contre cet arrêt, la Banque en liquidation concordataire interjette quatre recours en réforme dirigés contre les sociétés demanderesses. Elle conclut au déboutement de celles-ci, après annulation de la décision cantonale, et, conséquemment, à la confirmation de la collocation de leurs créances respectives en 5e classe.
Les intimées proposent le rejet des recours.
Le recours en réforme de Marvie S.A. et le recours de droit public qu'elle avait formé parallèlement ont déjà été traités séparément. En tant qu'ils concernent les autres sociétés demanderesses, les trois arrêts attaqués, de même que les recours en réforme et les réponses sont identiques. Il se justifie dès lors de joindre ces trois procédures pour les liquider ensemble par un seul arrêt.
D.-
Admettant les recours, le Tribunal fédéral annule les arrêts attaqués et rejette les trois demandes.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Se référant à son précédent arrêt, la Cour de justice retient que la société Aubert s'était vu confier par les demanderesses le mandat d'acquérir en son nom, mais pour leur compte, les obligations litigieuses, de sorte que les parties se trouvaient à cet égard dans une situation de représentation indirecte; elle en déduit, en se fondant sur l'
art. 401 al. 1 CO
, que la qualité pour agir n'appartient pas à la société Aubert, mais aux demanderesses elles-mêmes. Cette considération n'est pas remise en cause devant le Tribunal fédéral. Est en revanche litigieuse la question de savoir s'il existait aussi, entre la société Aubert et la Banque, un rapport de mandat pouvant donner naissance à la subrogation prévue par les
art. 401 al. 2 et 3 CO
.
2.
Pour déterminer la nature juridique des liens noués par la société Aubert avec la Banque, il convient de se référer au télex du 28 avril 1977 - la société Aubert y confirmait en ces termes une conversation téléphonique: "nous vous prions de bien vouloir acheter pour notre compte Fr. 200'000.-- 4% canton de Genève 1991" - et à la réponse de la Banque ainsi formulée le même jour: "nous vous confirmons notre attribution de Fr. 200'000.-- 4% canton de Genève 1977/1991 la valeur 20 mai".
BGE 112 II 444 S. 447
Partant de là, la Cour de justice tient pour décisif le fait que la société Aubert avait été le seul client de la Banque à charger celle-ci de lui procurer une quantité déterminée de titres pour son compte; aussi la position de la Banque en tant que mandataire de la société Aubert, relativement à l'acquisition des 200'000 fr. d'obligations, lui paraît-elle "incontestable".
Alors que les demanderesses partagent l'opinion de la cour cantonale, la recourante réfute la thèse du mandat pour lui préférer celle de la vente d'obligations avec paiement anticipé du prix. La solution de ce point litigieux ne réside pas dans l'interprétation du contrat, lequel correspond à ce qui a été voulu par les parties, mais dans sa qualification juridique.
A cet égard, la connexité entre la conclusion du contrat et l'emprunt par obligations du canton de Genève, ouvert à la souscription publique du 25 au 29 avril 1977, est manifeste. La Banque faisait partie du syndicat bancaire qui avait souscrit ferme à cet emprunt - comme il est d'usage dans ce type d'opérations - et dont les membres recueillaient ensuite de leur côté les souscriptions du public. C'est dans ce cadre-là que s'inscrivait l'ordre d'achat donné par la société Aubert, ce qui explique que la Banque ait déjà confirmé le jour même l'attribution des titres à ladite société. Qu'il se soit agi en l'occurrence d'une attribution ferme des 200'000 fr. d'obligations ne change rien à l'affaire, car la Banque était sans autre en mesure de procurer à la société Aubert une telle quantité de titres, laquelle était inférieure à la quote-part de 380'000 fr. (arrêtée par la suite à 393'000 fr.) lui revenant (concernant l'admissibilité d'une telle attribution ferme ainsi que le problème plus général de l'émission et de la souscription d'obligations, cf. EMCH/RENZ, Das schweizerische Bankgeschäft, p. 388 ss et 402); contrairement à l'opinion de la cour cantonale, cette circonstance ne plaide donc nullement en faveur de la thèse du mandat. On ne saurait du reste admettre, à l'appui de celle-ci, que la société Aubert ait chargé la Banque de lui procurer des titres dont cette dernière ne disposait pas encore, étant donné que les obligations qu'entendait acquérir ladite société avaient déjà été attribuées antérieurement à la Banque jusqu'à concurrence de sa quote-part de 380'000 fr. (respectivement 393'000 fr.). Force est bien plutôt de ne voir en l'espèce qu'une simple souscription d'obligations, la société Aubert n'ayant pas demandé d'autres services à la Banque que celui de lui livrer les titres correspondants contre paiement du prix d'émission. D'où il
BGE 112 II 444 S. 448
suit que la Banque n'a de toute évidence pas agi en tant que mandataire de cette société (cf.
art. 394 al. 1 CO
; pour un exemple de la situation inverse, cf.
ATF 101 II 119
consid. 5). Au demeurant, la souscription d'obligations ne saurait être assimilée à un mandat de placement fiduciaire, comme le voudraient les demanderesses.
Se fondant sur la "réalité économique", celles-ci soutiennent, par ailleurs, que la souscription d'une obligation crée un rapport de prêt entre le souscripteur et l'émetteur de l'emprunt; elles en déduisent que la Banque a servi en l'occurrence d'intermédiaire entre la société Aubert et le canton de Genève en vue de la conclusion du contrat de prêt. Cette argumentation tombe à faux, qu'elle s'applique à la souscription de titres au porteur ou à leur vente ultérieure. Il est en effet admis que la souscription ne donne naissance à un rapport de droit qu'entre le souscripteur et la banque, mais pas entre le souscripteur et l'émetteur de l'emprunt (EMCH/RENZ, op.cit., p. 401; ALBISETTI/BODMER/BÖMLE/GSELL/RUTSCHI, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, p. 632). Cette opinion est du reste corroborée en l'espèce par le fait que la Banque avait été rémunérée exclusivement par le canton de Genève - et non par la société Aubert - pour la collaboration qu'elle lui avait apportée en vue du placement de l'emprunt. Le rapport de droit unissant le souscripteur à la banque constitue dès lors un contrat de vente, par lequel la banque s'engage (au besoin avec des réserves) à livrer les papiers-valeurs et le client à payer le prix d'émission (EMCH/RENZ, op. cit., p. 389). Par conséquent, on ne saurait admettre que la société Aubert et la Banque étaient liées par un mandat susceptible d'entraîner un transfert des droits aux conditions prévues par l'
art. 401 al. 1 CO
.
3.
Cela étant, on peut se dispenser d'examiner si l'application de l'
art. 401 CO
ne devrait pas aussi être écartée au motif que les demanderesses ou la société Aubert n'auraient pas satisfait à toutes leurs obligations envers le mandataire, c'est-à-dire la Banque.
4.
Il y a incertitude sur le point de savoir si les demanderesses entendent également fonder leur droit de revendiquer les obligations litigieuses sur les dispositions générales des droits réels, indépendamment de l'admission d'un mandat; si tel était le cas, elles pourraient exiger la délivrance des titres, toujours en vertu de la subrogation légale (
art. 401 CO
; cf. consid. 1 ci-dessus), pour autant que la société Aubert en ait acquis la propriété.
BGE 112 II 444 S. 449
La recourante soutient que la société Aubert n'a jamais acquis la possession des titres qui lui étaient destinés; elle écarte en particulier l'hypothèse d'un transfert de possession sans tradition (
art. 924 CC
), faute de déclarations de volonté concordantes à ce sujet. A son avis, ladite société ne serait donc pas non plus devenue propriétaire de ces titres (
art. 714 al. 1 CC
).
Il ressort effectivement du dossier que les obligations souscrites par la Banque, pour un montant de 393'000 fr., lui ont été délivrées le 20 mai 1977 et qu'elle les a conservées sans en distraire la part de 200'000 fr. qu'elle devait remettre à la société Aubert. De ce fait, le transfert de la possession sur les titres souscrits par cette société n'a pu intervenir que sur la base de l'
art. 924 CC
. Or, un tel transfert de possession sans tradition suppose que l'aliénateur et l'acquéreur en sont convenus (JÄGGI, n. 38 ad
art. 967 CO
, conjointement avec la n. 42, à propos du constitut possessoire, et la n. 43, à propos de la délégation de possession). Tel n'était manifestement pas le cas en l'espèce (que l'on considère comme aliénateur la Banque, dans l'hypothèse du constitut possessoire, ou le canton de Genève, dans celle de la délégation de possession). Partant, il n'y a pu y avoir un transfert de propriété sur les titres litigieux (
art. 967 CO
).
Au demeurant, les demanderesses se contentent d'émettre sur ce point des considérations tout à fait vagues. Elles font ainsi valoir que la Banque avait perdu tout pouvoir de disposition sur les titres litigieux lorsqu'elle en avait pris possession le 20 mai 1977, attendu que ceux-ci avaient été attribués par elle à la société Aubert le 28 avril 1977 déjà, soit avant le 6 mai 1977, date de l'entrée en force du sursis concordataire; à leur avis, la Banque avait donc reçu les obligations du canton de Genève pour le compte de sa mandante, la société Aubert. Toutefois, comme on l'a exposé plus haut, cette dernière n'était pas liée à la Banque par un mandat, mais par un contrat de vente en vertu duquel la Banque s'obligeait à lui transférer la propriété des obligations pour un montant de 200'000 fr. (
art. 184 al. 1 CO
). La société Aubert et, conséquemment, les demanderesses acquéraient ainsi contre la Banque une créance dont l'objet n'était pas une somme d'argent, mais qui a été transformée par la suite en une créance en argent de valeur équivalente dans la procédure de sursis concordataire, conformément à l'
art. 211 al. 1 LP
appliqué par analogie (sur l'application analogique de l'
art. 211 LP
dans le cadre d'un concordat par abandon d'actif, cf.
ATF 107 III 109
consid. 3c et
BGE 112 II 444 S. 450
les références). De ce point de vue également, les demanderesses revendiquent ainsi à tort les titres litigieux.
Dans ces conditions, les recours en réforme doivent être admis, ce qui implique le rejet des trois demandes. En revanche, la conclusion de la recourante tendant à ce que les créances respectives de 50'000 fr. soient colloquées en 5e classe représente, à la forme, une conclusion nouvelle, irrecevable devant le Tribunal fédéral (
art. 55 al. 1 lettre b OJ
); au reste, la collocation, qui est la conséquence nécessaire de l'issue du procès, ne prête pas à contestation. | public_law | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
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