shay681/Precedents · Datasets at Hugging Face

Id int64 1 743k	text stringlengths 88 1.9M	Precedents_Found sequencelengths 1 250	__index_level_0__ int64 0 751k
14,234	בבית המשפט העליון ע"א 96 / 8964 ע"א 96 / 8958 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המ בקשים : ציון חברה לביטוח בע"מ ו17 אח' נגד המשיבים : 1. ישראל פישר 2. מפעלי יואל שוסטר בע"מ 3. הידרו צינור בע"מ 4. aeroqvip g.m.b.h בקשה לקביעת מועד דיון בשם המבקשים: עו"ד פ.ג. נשיץ החלטה צורת הדיון בערעורים ומועד הדיון ייקבעו על-פי תוכנית העבודה של בית-המשפט. בכל מקרה, לא היה בקיום הליך הפישור כדי לגרום לעיכוב בבירור הערעורים. ניתנה היום, ה' בסיון תשנ"ז (10.6.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96089640. Q06	[ "ע\"א 96" ]	4,624
14,373	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 96 / 8964 וערעור שכנגד ע"א 8953/96 בפני: כבוד השופטת הרשמת אורית אפעל-גבאי המערערות בע"א 8694/96 והמשיבות בע"א 8953/96 ובערעור שכנגד בע"א 8964/96: 1. ציון חברה לביטוח בע"מ 2. המגן חברה לביטוח בע"מ 3. אריה חברה לביטוח בע"מ 4. הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ 5. ריאוניונה אדריאטיקה דה סיקוריטה 6. פיירמנס פנד חברה לביטוח בע"מ 7. מגדל חברה לביטוח בע"מ 8. הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ 9. אליהו חברה לביטוח בע"מ 10. סהר חברה לביטוח בע"מ 11. כלל חברה לביטוח בע"מ 12. "הום" חברה לביטוח בע"מ 13. איתן חברה לביטוח בע"מ 14. לה נסיונל חברה לביטוח בע"מ 15. איילון חברה לביטוח בע"מ 16. מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ 17. כור תעשיות בע"מ 18. פזגז חברה לשיווק בע"מ נגד המשיב בע"א 8964/96 והמערער בערעור שכנגד, המשיב בע"א 8953/96: 1. ישראל פישר המשיבים בע"א 8964/96 ובערעור שכנגד והמערערים בע"א 8953/96: 2. מפעלי יואל שוסטר בע"מ 3. הידרו-צינור בע"מ המשיב בכל הערעורים: 4. AEROQUIP G.M.B.H הליך פישור בשם המערערות בע"א 8964/96: עו"ד פ.ג. נשיץ בשם המשיב מס' 1: עו"ד א. בית-הלוי בשם המשיב מס' 2: עו"ד יוסי רייטר בשם המשיבה מס' 3: עו"ד אסנת וולף ה ח ל ט ה בשיחה בטלפון עם עו"ד א. בית-הלוי חזר בו עו"ד בית-הלוי מהתנגדותו להליך הפישור המוצע. לפיכך, ולנוכח הסכמת כל יתר בעלי הדין, יעשה נסיון להגיע להסדר מוסכם בעזרת המפשר, כב' השופט (בדימ') שלגי. ישיבת הפישור הראשונה נקבעה לתאריך 1.5.97 בשעה 11:00. במיקרה של כשלון הפישור, יובא אלי התיק לשם קבלת החלטה בבקשה לתיקון הודעת הערעור שהגישו המערערות בע"א 8964/96. ניתנה היום, כ"ב באדר ב' תשנ"ז (31.3.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96089640. Q03	[ "ע\"א 96", "ע\"א 8953/96", "בע\"א 8694/96", "בע\"א 8953/96", "בע\"א 8964/96" ]	4,625
15,703	בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 96 / 8964 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המערער ות : ציון חברה לביטוח בע"מ ו17 אח' נגד המשיבים : 1. ישראל פישר 2. מפעלי יואל שוסטר בע"מ 3. הידרו צינור בע"מ 4. aeroqvip g.m.b.h בקשה לתיקון כתב בית דין בשם המערערות: עו"ד פ.ג. נשיץ החלטה בפני בקשת המערערות לתיקון נוסף בהודעת הערעור (נוסף על זה שהתבקש בתאריך 15.12.96). כתוצאה מכשלון הליך הפישור שהתקיים בפני כב' השופט (בדימ') שלגי, יש מקום להיזקק לבקשות התיקון. באי כוח המשיבים כבר הגיבו על בקשת התיקון הראשונה, ועתה מתבקשת תגובתם לבקשה הנוספת. זו תוגש תוך ארבעה עשר יום מיום קבלת ההחלטה. ניתנה היום, י"ח באייר תשנ"ז (25.5.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96089640. Q05	[ "ע\"א 96" ]	4,626
31,067	ב בית המשפט העליון ע"א 8964/96 - א' ע"א 8958/96 וערעור שכנגד בפני: כבוד הרשמת מ' אגמון המערער ות בע"א 8958/96 1. יואל שוסטר בע"מ והמשיבות בע"א 8964/96 2. הידרו צינור בע"מ ובערעור שכנגד נגד ה מערערות בע"א 8964/96 ציון חברה לביטוח בע"מ ו17- אח' והמשיבות בע"א 8958/96 ובערעור שכנגד המשיב הפורמלי בע"א 8958/96 המשיב בע"א 8964/96 והמערער בערעור שכנגד: ישראל פישר המשיבה בע"א 8964/96 ובערעור שכנגד aeroqvip g.m.b.h סיכומים בכתב החלטה בערעורים אלה ניתן צו מאוחד בדבר סיכומים בכתב מיום 6.1.98. המערערים בע"א 8958/96 הגישו הסיכומים מטעמם ביום 11.2.98. המערערות בע"א 8964/96, המשיבות בע"א 8958/96, הגישו הסיכומים מטעמן ביום 6.4.98. עד היום לא הוגשו הסיכומים מטעמם המשיבים 1, 2 ו3- בע"א 8964/96. כמו כן, לא התקבלו סיכומי המערער שכנגד (המשיב 1) בע"א 8964/96. אני מאפשרת למשיבים בע"א 8964/96 ליתן טעם, בתוך עשרה ימים ממועד המצאת החלטה זו, מדוע לא יועבר ע"א 8964/96 לדיון בפני הרכב כקבוע בתקנות 448 (ג) ו250- (2) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984- (להלן: התקנות). כמו כן, אני מאפשרת למערער שכנגד בע"א 8964/96 ליתן טעם מדוע לא יועבר הערעור שכנגד לדיון בפני הרכב, כאמור בתקנות 448 (ג) ו450- (3) לתקנות. העדר תגובה יביא להעברת הערעור והערעור שכנגד לדיון כאמור ללא החלטה נוספת. ניתנה היום, י"ג בכסלו תשנ"ט (2.12.98). מיכל אגמון, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96089640. P09	[ "ע\"א 8964/96", "ע\"א 8958/96", "בע\"א 8958/96", "בע\"א 8964/96" ]	4,627
66,746	ב בית המשפט העליון ע"א 8964/96 - א' ע"א 8964/96 וערעור שכנגד בפני: כבוד הרשמת ח' מאק-קלמנוביץ המערערות בע"א 8958/96 1. יואל שוסטר בע"מ והמשיבות בע"א 8964/96 2. הידרו צינור בע"מ ובערעור שכנגד: נגד המערערות ב"א 8964/96 והמשיבות בע"א 8958/96 ציון חברה לביטוח בע"מ ו-17 אח'ובערעור שכנגד: המשיב הפורמלי בע"א 8958/96 והמשיב בע"א 8964/96 והמערער בערעור שכנגד: ישראל פישר המשיבה בע"א 8964/96 ובערעור שכנגד: aeroqvip g.m.b.h החלטה בעניין הגשת סיכומים החלטה המשיב הפורמלי בע"א 8958/96, המשיב בע"א 8964/96 והמערער בערעור שכנגד, ישראל פישר, לא הגיש סיכומים בהתאם לצו בית המשפט. לפיכך, אני קובעת כי לעניין מועדי הגשת יתר הסיכומים, ייחשב מועד המצאת החלטה זו במועד קבלת סיכומי ישראל פישר על ידי יתר בעלי הדין, ויתר הסיכומים יוגשו בהתאם למועד זה. ניתנה היום, כ"ד בשבט תשנ"ט (10.2.99). חגית מאק-קלמנוביץ ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96089640. V10	[ "ע\"א 8964/96", "בע\"א 8958/96", "בע\"א 8964/96" ]	4,628
72,251	ב בית המשפט העליון ע"א 8964/96 ע"א 8958/96 בפני: כבוד השופט ת' אור המערער ים : ציון, חברה לביטוח בע"מ ו17- אח' נגד המשיבים : 1. ישראל פישר 2. מפעלי יואל שוסטר בע"מ 3. הידרו צינור בע"מ משיבה פורמלית: 4. aeroqvip g.m.b.h בקשה לדחיית מועד הדיון בשם המערערים: עו"ד פ' ג' נשיץ החלטה לדחות הדיון, כמבוקש. ניתנה היום, טז' באייר התש"ס (21.5.2000). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96089640. E12 /עכב	[ "ע\"א 8964/96", "ע\"א 8958/96" ]	4,629
107,323	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8958/96 ע"א 8964/96 וערעור שכנגד בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט א' ריבלין המערער ות בע"א 8958/96 והמשיבות בע"א 8964/96 ובערעור שכנגד: 1. יואל שוסטר בע"מ 2. הידרו צינור בע"מ נגד המערערות בע"א 8964/96 והמשיבות בע"א 8958/96 ובערעור שכנגד: ציון חברה לביטוח בע"מ ו17- אח' המשיב הפורמלי בע"א 8958/96 המשיב בע"א 8964/96 והמערער בערעור שכנגד: ישראל פישר ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 31.10.96 בת.א. 3304/87 תאריך הישיבה: י"ב באדר תשס"א (7.3.01) בשם המערער: עו"ד בטינה טאובר בשם המשיב 1: עו"ד בית הלוי אברהם בשם המשיב 2: עו"ד פישלר דב בשם המשיב 3: עו"ד וולץ (ברזניצקי) אסנת פסק-דין לפנינו שני ערעורים, שבאחד מהם ערעור שכנגד, על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט ד"ר ג' קלינג) שדחה תביעת תחלוף של חברות ביטוח (להלן, ביחד עם יתר התובעות: המבטחות) כנגד מתקין וכנגד ספקיות של צינור גז במכלית, שעקב דליפתו נגרמה התלקחות מכליות ושל מפעל, שעלו באש. תמצית העובדות 1. האירוע נשוא הערעורים התרחש בשעה שמכלית גז (להלן: המכלית) פרקה גז פחמימתי מעובה למכלים במפעל שבבעלותה של חברת מפעלי זכוכית ישראלים פניציה בע"מ (להלן: פניציה). בעת הפריקה, פרץ גז מצינור גמיש שהותקן במכלית (להלן: הצינור). הגז התפשט בחלל האוויר וכשהגיע בסמוך למקור חשמל, התלקח וכתוצאה מכך התפוצצו והתבקעו שלושה מכלים סטטיים שהיו בחוות מכלים שבמקום והמפעל כולו עלה באש. כתוצאה מן השריפה ניזוקה כמות גדולה של זכוכית שהייתה בהליכי עיבוד שונים, החל מכלי בית מוגמרים וכלה בזכוכית למיחזור. כן נגרם נזק למבנה, לכלי עבודה ולמכלית ממנה פרץ הגז. הצינור הותקן במכלית שתופעלה על ידי חברת בורשטיין, שלא היתה צד לתביעה. הצינור הותקן במכלית על ידי ישראל פישר (להלן: המתקין), בעל מסגריה עצמאי, שנתן שירותים למכליות. המכלית - כמו גם יתר המכלים שהתלקחו בחוות המכלים - היתה בבעלותה של פזגז חברה לשיווק בע"מ (להלן: פזגז). חוות המכלים היתה ממוקמת במפעל הזכוכית של פניציה. באותה העת, היו פניציה ופזגז מבוטחות אצל חברות הביטוח המערערות. עקב נזקי השריפה, קיבלו פניציה ופזגז תגמולי ביטוח מהמבטחות לכיסוי הנזק למפעל ולמכלים. בגין תשלום חלק מתגמולים אלה ובגין תשלום לשמאים ששׂמו את הנזקים, הגישו המבטחות תביעת תחלוף לבית המשפט המחוזי נגד המתקין ונגד שתי ספקיות שעסקו באספקת צינורות והצינור הנדון בכלל זה. האחת - חברת יואל שוסטר בע"מ. השנייה - הידרו צינור בע"מ. יצוין, כי בתחילה הוגשה התביעה גם כנגד יצרנית הצינור, אלא שעם תחילת הדיונים בבית המשפט המחוזי הופרד הדיון בתביעה זו מן הדיון בתביעה כנגד המתקין והספקיות. לא הוברר אם התביעה נגד היצרנית הסתיימה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת המבטחות. תביעתן נגד ספקיות הצינור נדחתה מן הטעם שלא הוכח שהצינור סופק על ידן. מכל מקום קבע בית המשפט, כי לא הובאה ראיה מספקת להוכחת קיומו של פגם בצינור. אשר לתביעה נגד המתקין, קבע בית המשפט בהסתמך על חוות דעת מהנדס מטעם המבטחות, כי בדרך ההתקנה של הצינור באופן מכופף מעבר למותר בתקן, הפר המתקין את חובת הזהירות שחב בה. אף על-פי כן, נדחתה התביעה נגדו. תביעת המבטחות ככל שהדבר נוגע לנזק לפניציה נדחתה מחמת אי הוכחת נזק. בית המשפט קבע כי דרכן של המבטחות בהוכחת נזקה של פניציה לא הייתה ראויה, באשר הנזק לא הוכח לפרטיו אלא על דרך האומדן המדגמי. טענת המבטחות בדבר העדר אפשרות להעריך את הנזק באופן מדויק בשל הקושי למיין את הזכוכית לסוגיה השונים, נדחתה. נקבע, כי אין די בהוכחת הנזק על דרך של אומדן חלקי כדי לזכות בפיצוי על הנזק והיה על המבטחות להוכיח את הנזק באופן פרטני ומדויק. בית המשפט העיר, כי התברר שהיתה בידי המבטחות חוות דעת של מומחה לזכוכית שנערכה מטעמן במסגרת המגעים בינן לבין פניציה, ובה ננקטה דרך ראויה להוכחת הנזק, אלא שחוות דעת זו לא הוגשה לבית המשפט. תביעת המבטחות ככל שהיא נוגעת למכלית של פזגז, נדחתה, באשר הוטל אשם תורם בשיעור של 100% על נהג המכלית ומעבידתו ובאשר נקבע כי התנהגותם היותה את הסיבה המכרעת לנזק למכלית. בית המשפט קבע כי אלה יכלו למנוע את הנזק שנגרם למכלית ולא נקטו בצעדים שיכלו לנקוט כדי למונעו. כן נדחתה תביעת המבטחות לתשלום הוצאות ששולמו לשמאים בנימוק כי אין לפצות את המבטחות על הוצאות שהוציאו לצורך תשלום תגמולי ביטוח. בית המשפט ציין, כי אף שעקרונית ניתן לפצות על הוצאות השמאים כחלק מהוצאות המשפט, לא ניתן לעשות כן בענייננו משום שהמבטחות לא הפרידו בין מלאכתם של השמאים שנעשתה לצורך תשלום תגמולי הביטוח ביחסים שבין המבוטחות למבטחות, לבין מלאכתם לצורך התביעה, מה עוד, שלא הייתה תועלת בחוות דעת השמאים לענין התביעה. על פסק דין זה הוגשו הערעורים והערעור שכנגד שלפנינו. ערעורן של המבטחות מופנה נגד שחרורן של הספקיות מאחריות לנזק, ונגד אי פסיקת פיצויים בשני ראשים: נזק לפניציה ותשלומים לשמאים. ערעורו שכנגד של המתקין נסב על קביעתו של בית המשפט המחוזי כי הוא אחראי לנזק וכן על כך שלא נפסקו לו הוצאות משפט. ערעורן של הספקיות נסב על גובה ההוצאות שפסק להן בית המשפט המחוזי. תמצית טענות הצדדים 3. טענותיהן של המבטחות מתמקדות בשני מישורים: במישור האחריות, תוקפות הן את הקביעה בדבר העדר אחריות מצד הספקיות; ובמישור הנזק, תוקפות הן את הקביעה כי נזקה של פניציה לא הוכח על ידן. במישור האחריות טוענות המבטחות, כי בפני בית המשפט הובאו די ראיות שיש בהן כדי לבסס את המסקנה כי הצינור סופק על-ידי הספקיות וכי הצינור שסופק היה פגום. מכל מקום טוענות הן, כי התקיימו התנאים להעברת נטל השכנוע אל כתפי הספקיות מכוח החלת הכלל "הדבר מעיד על עצמו" וכי הספקיות לא עמדו בנטל זה. במישור הנזק טוענות המבטחות, כי היות ובתביעת תחלוף עסקינן, קמה חזקה כי סכום תגמולי הביטוח ששולם לפניציה הוא ראוי וחזקה זו לא נסתרה באשר הסכום ששולם היה סביר בנסיבות העניין. עוד טוענות הן, כי בשל אופי הנזק שנגרם, הדרך בה נקטו להוכחתו היא דרך ראויה. המבטחות מבהירות, כי המדובר בנזק שהשתרע על פני שטח של 7 דונם שהכיל אלפי טונות של זכוכית. הערכה מדויקת של הנזק חייבה מיון של הזכוכית, אלא שמיון כזה היה דורש את שיתוקו של המפעל והוא אף לא היה כדאי כלכלית משום שעלות ביצועו הייתה עולה על גובה הנזק שנגרם. בשל אלה, ננקטה שיטת מיון מדגמית להערכת הנזק ובנסיבות אלה אין למצוא בה פסול. 4. המתקין בערעורו שכנגד מלין כנגד הקביעה כי הוא חב באחריות לפקיעת הצינור. לטענתו, אין בחוות דעתו של המהנדס מטעם המבטחות - שעל בסיסה קבע בית המשפט כי הוא אחראי לנזק - כדי להוביל למסקנה בדבר אחריותו. טעם אחד לכך הוא, שמן הניסוי שעל בסיסו - בין השאר - ניתנה חוות הדעת האמורה, עולה, כי אף שהצינור כופף בעת התקנתו בניגוד לתקן, בפועל, מבחינת עמידותו בלחץ, עמד הוא בדרישות התקן. טעם שני הוא, שהצינור שפקע החליף צינור קודם, אשר היה מותקן במשך שנים בזווית כיפוף זהה, ללא כל תקלה. כמו כן, טוען הוא בהתבסס על חוות הדעת של המהנדס מטעמו, כי על-פי מאזן ההסתברויות יש לקבוע כי קרוב לודאי שהצינור פקע עקב פגם בייצור או עקב עיוות שנגרם לו מתאונה או מרעידות. לחילופין, טוען המתקין, כי גם אם אופן התקנת הצינור הוא שהביא לפקיעתו, הרי שכיפוף הצינור היה בגדר אילוץ שנבע ממבנה המכלית ומיקום המשאבה. עוד טוען הוא, כי הוכח שבמכלית היו ליקויי בטיחות רבים, כמו גם בחוות המכלים וכן הוכחה רשלנות מצד נהג המכלית. בנסיבות אלה, טוען המתקין, אפילו היתה התרשלות בהתקנת הצינור, הרי שאין קשר סיבתי בינה לבין הנזק. מכל מקום, לטענתו, הוא היה הגורם המבצע בלבד ולא האחראי על בדיקות הבטיחות, שנערכו באופן סדיר על ידי אחרים, ומשכך אין להטיל עליו את האחריות. לעניין הנזק והוכחתו, מאמץ המתקין את קביעותיו של בית המשפט המחוזי ומוסיף, כי הסדר הביטוח בין המבטחות לבין פניציה לא נעשה בהגינות ובתום לב. לטענתו, הזכוכית שניזוקה הייתה בגדר "מלאי מת" ואף על-פי כן הסכימו המבטחות לשלם תגמולי ביטוח - בניגוד לחוות דעתו של מומחה הזכוכית מטעמן - משום פרמיות הביטוח הגבוהות המשולמות על-ידי קונצרן "כור", שפניציה היא חלק ממנו. עוד טוען המתקין, כי היה על בית המשפט המחוזי לפסוק לו הוצאות. 5. ערעורן של הספקיות מופנה כנגד מיעוט ההוצאות שנפסקו לטובתן, כשלטענתן, הסכום שנפסק נופל מן הסכום הקבוע כתעריף מינימלי בכללי לשכת עורכי הדין, שסטייה ממנו מחייבת טעמים מיוחדים שיירשמו. דיון אחריות המתקין 6. לדיון בערעורו-שכנגד של המתקין יש להקדים הערה דיונית. תחת לקיים את סדר הגשת הסיכומים, כפי שנקבע בצו הסיכומים מיום 6.1.1998, הגיש המתקין את סיכומיו רק לאחר שהוגשו סיכומיהם של יתר בעלי הדין; אף זאת באיחור ניכר, ומבלי שטרח להגיב להחלטות מיום 2.12.1998 ומיום 22.11.1999. עקב זאת הגישו המבטחות בקשה למשיכת סיכומיו. משהובאה בקשתן לפניה, החליטה כב' השופטת דורנר (ביום 16.3.2000), כי ההחלטה בבקשה תינתן על-ידי ההרכב שידון בערעור. אין ספק שהמדובר במחדל דיוני חמור, אשר יש להתחשב בו לעניין ההוצאות. עם זאת, אין אנו רואים מקום להיעתר לבקשת המבטחות ולהורות על משיכת הסיכומים. יש להצטער על כך שהמבטחות, אולי בשל תקוותן כי סיכומי המתקין יימשכו, כמעט ולא התייחסו בסיכומיהן לשאלת אחריותו של המתקין, וזאת על אף שמהחלטת השופטת דורנר היה עליהן להבין כי הן נדרשות לכך. אולם בסופו של דבר לא נמצאו המבטחות בנחיתות דיונית בשל כך, שכן טענותיהן בשאלת אחריותו של המתקין פורטו די הצורך בסיכומיהן בבית המשפט המחוזי. מכאן לשאלת אחריות המתקין גופה. 7. אין חולק כי התקנת הצינור נעשתה בכיפוף חד, תוך סטייה מהתקן המכונה SAE J517-100R3 . אלא שמכך בלבד לא התחייבה הקביעה כי המתקין התרשל. כדי לבסס קביעה כזאת היה על המבטחות להוכיח, כי מסגר סביר, באותן נסיבות, היה פועל באורח שונה, ולכך לא הובאה כל ראיה. למסקנה זו מצויים תימוכין בארבעה נימוקים עיקריים: ראשית , כלל לא הובררה מהותו של תקן ה- SAE . האם זהו תקן מחייב? האם אומץ על-ידי גופי תקינה ישראליים? האם הוא מוכר לבעלי מקצוע שאינם מהנדסים? האם נוהגים על-פיו בחיי המעשה? מי אמור לפקח על יישומו? בחוות-דעתו ובעדותו של המומחה מטעם המבטחות, אין כל התייחסות לשאלות אלה. שנית , לא הובאו ראיות אודות מקור אחר ממנו צריך היה המתקין ללמוד אודות זווית הכיפוף המותרת. בכתב התביעה נטען כי הוא "התקין את הצינור ... בניגוד להנחיות היצרן ו/או בניגוד להסכם שנכרת בין פזגז לבין [המתקין]". אלא שהמבטחות לא הציגו כראיה את הוראות היצרן ואת ההסכם הנטען, ובכך חדלו מהוכחת טענתן כי המתקין פעל בניגוד להנחיות שנכללו במסמכים האמורים. שלישית , הוכח כי התקנת הצינור בכיפוף התחייבה מן המבנה הלקוי של המכלית, וממיקומה הגבוה מדי של המשאבה שעל המיכל. לא הובאה כל ראיה לכך שמסגר סביר, אילו הועמד בפני אילוצים אלה, היה מסוגל לאבחן כי מדובר בבעיה בטיחותית. מסקנה נגזרת מכך היא, כי לא הונח בסיס לקביעה כי מסגר סביר היה מסרב להתקין את הצינור, או שוקד מיוזמתו על חיפוש פתרונות הנדסיים (כגון, שינוי מבנה המכלית או שימוש בצינור השונה מהסוג המקובל). התייחסות, כמדומה יחידה, בפרוטוקול, לסטנדרט הזהירות הראוי של מסגרים, מצויה בחקירתו הנגדית של המומחה מטעם המתקין: ש: נניח שאתה היית האיש שהיה מתבקש להתקין את הצינור אתה לא היית מתקין את הצינור באותה צורה או לא משתמש באותו צינור? ת: אני לא הייתי מרכיב צינור בזווית כזו אבל אני מהנדס. אלא שהמתקין איננו מהנדס. הכשרתו היא "השכלה של תיכון מקצועי והסמכה ממשרד התחבורה לניהול מסגרות רכב" בלבד, ויש להניח כי חברת פזגז, וכן החברה שתפעלה עבורה את המכלית, ידעו זאת בעת שבחרו להפקיד בידיו את מלאכת ההתקנה של הצינור. רביעית , הוכח כי המכלית - על המבנה הלקוי שלה והצינור המכופף - עברה בדיקות תקופתיות על-ידי אנשי מקצוע רבים, בכלל זה על-ידי אנשי מכון התקנים (בדיקתם האחרונה נערכה חודשיים בלבד לפני האירוע), בוחני משרד התחבורה, מכונים מורשים שונים, מומחי פזגז ואפילו נציג היצרן מארצות-הברית, אשר ראה את המשאבה השבורה זמן קצר לפני החלפתה על-ידי המתקין. איש מהם לא העיר דבר אודות הפגם במיקום המשאבה או בצינור, ועובדה זו אינה תומכת בטענת המבטחות (עמ' 14 לסיכומיהן בבית המשפט המחוזי) כי המדובר ב"התקנה המסוכנת על פניה והגלויה לעין". על רקע זה לא ברור מה הניע את בית המשפט המחוזי להניח, כי דווקא המתקין הוא שאמור היה לזהות את הבעיה ולטפל בה. העובדה שהמומחים אשר בדקו את המכלית לא אבחנו את קיומה של בעיה בטיחותית עשויה להוות ראיה לכך שגם מסגר סביר לא היה יכול או צריך לחשוד בקיומה. כדברי המתקין בחקירתו הנגדית: ש: לא חשבת על האפשרות שהזוית בה הוא מורכב יכולה להיות מסוכנת? ת: לא. זה היה מורכב קודם ככה ולא היתה לי סיבה לחשוב שעכשיו זה מסוכן. המסקנה העולה מכל האמור היא, כי המבטחות לא הוכיחו, במידת הוודאות הנדרשת להטיית מאזן ההסתברויות, את טענתן שהמתקין פעל ברשלנות. 8. זאת ועוד: אף אילו הנחנו כי המתקין התרשל, וכי מסגר סביר במקומו היה נמנע מיצירת הכיפוף בצינור, לא היינו מוצאים יסוד איתן לקביעה שהתקיים קשר סיבתי בין הכיפוף לבין פריצת הגז. הנתון החשוב ביותר לעניין זה, אשר לא זכה לכל התייחסות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, הוא העובדה שצינור עם כיפוף זהה היה מותקן במכלית לפחות במשך שנתיים קודם לאירוע ללא כל תקלה. בעדותו הראשית ובחקירתו הנגדית - כמו גם בהודעותיו המוקדמות - הבהיר המתקין, שוב ושוב, כי הצינור הקודם היה מותקן עם כיפוף זהה במשך שנים. בית המשפט המחוזי לא קבע כי אינו מאמין לו, אלא פשוט התעלם מנקודה מרכזית זו בעדותו. הצורך בכיפוף נבע, כפי שאישרו שני המומחים מטעם הצדדים, ממיקומה הגבוה מדי של המשאבה, אשר נקבע במועד בלתי ידוע, זמן רב קודם לאירוע. אף העד בורשטיין, בעל החברה המתפעלת את המכלית, אישר כי מיקום המשאבה, ובעקבותיו הכיפוף בצינור, לא שונו על-ידי המתקין. עניין זה הודגש גם בחוות-דעתו של המומחה מטעם המתקין. יצוין כי עובדות אלה, שלא הובאה כל ראיה ממשית לסתירתן, מתיישבות גם עם ממצאיו של המומחה מטעם המבטחות. כל שקבע מומחה זה בחוות-דעתו, הוא, כי "נמצאו סימנים המעידים על כך שבעבר הותקנו במכלית משאבות אחרות באופן שונה. בעבר היתה מותקנת משאבה כשפתח היציאה שלה יותר נמוך, דבר שמנע את הצורך לכופף את הצינור הגמיש כמו במקרה הנדון". על כך אין חולק, שהרי מוסכם כי המשאבה לא נמצאה במיקומה המקורי. אלא שלשאלה מתי בוצע שינוי המיקום אין התייחסות בחוות הדעת, ואף בעדותו של המומחה מטעם המבטחות לא ניתנה לה תשובה מבוססת. מהעדות עולה, כי בעת שהכין את חוות-דעתו לא ידע המומחה כי הצינור הקודם היה מותקן באופן זהה, ולפיכך לא התייחס לכך במסקנותיו: לשאלתך אם אני התעניינתי באורך החיים של הצינור שקדם לצינור שהיה מותקן ביום התאונה, תשובתי היא שנאמר לי שנעשה שינוי במבנה בית המשאבה, לכן לא היה רלוונטי הצינור הקודם. ... בעיני יש חשיבות לכך שהחלפת המשאבה נעשתה זמן קצר לפני האירוע. כי אילו היו באים ואומרים לי שההחלפה נעשתה זמן רב קודם לכן ושהמתקן פעל עם הכיפוף בזווית החדשה במשך תקופה ארוכה, הרי לא הייתי מייחס דוקא לכיפוף הצינור את פריצת הגז. ניכר כי העד מבלבל בין החלפת המשאבה - שאין חולק כי אכן נעשתה זמן קצר לפני האירוע - לבין שינוי מיקומה, אשר, כאמור, נעשה שנים רבות קודם לכן. מכל מקום, חשיבות הדברים היא במשפט האחרון שצוטט. אומנם מיד לאחר דברים אלה ביקש קרסני "לתקן את הרישום", וטען כי "הקשר בין הפריצה לכיפוף הוא חד משמעי, ללא קשר למשך הזמן שבו היה אותו צינור בשימוש", אולם לשאלה נוספת שהוצגה לו השיב: אין לי הסבר לכך ששני צינורות שאמורים להיות זהים, האחד מחזיק מעמד שנתיים והשני מתפקע כעבור זמן קצר. זה מנוגד להגיון ההנדסי שלי. יצוין כי טיפולו של המתקין במכלית, כחודש לפני האירוע, כלל, אך ורק, את החלפת המשאבה הישנה במשאבה זהה חדשה, על-ידי חיבורה בארבעה ברגים במקום הקודמת, והחלפת הצינור. מחיר הטיפול היה 200 ש"ח, והוא ארך כשעה וחצי בלבד. בנסיבות אלה, לא ניתן לטעון ברצינות כי הטיפול כלל גם את שינוי מיקומה של המשאבה, פעולה שהיא מטבעה מסובכת וממושכת בהרבה, ושאין חולק כי המתקין כלל לא התבקש לבצעה. 9. נתון נוסף המעמיד בספק את הקשר הסיבתי הוא הניסוי שערך המומחה מטעם המבטחות בצינור אשר כופף באופן דומה לצינור שפקע. הניסוי העלה כי הצינור המכופף פקע בלחץ של 130 אטמוספירות במקום ב140- כפי שמצופה מצינור ישר מסוגו. אלא שהלחץ המקסימלי האפשרי במשאבת המכלית, אליבא דכולי עלמא, אינו עולה על 28.6 אטמוספירות. מעדותו של המומחה עולה שהתקן מחייב עמידת הצינור בלחץ סטטי הגבוה פי ארבעה מלחץ העבודה המקסימלי, ונתון זה מתקיים, אפוא, גם לגבי הצינור המכופף אשר נבדק בניסוי. עוד יצוין, כי הצינור שפקע בתאונה היה צינור חדש לגמרי, אשר היתה זו הפעלתו השלישית בלבד (לאחר שתי הפעלות מבחן שבוצעו מיד לאחר התקנתו). מחוות-דעתו ומעדותו של המומחה מטעם המבטחות עולה, כי הוא לא היה מודע לעובדה זו. נכון, אומנם, כי לא הוכח קיומו של פגם בצינור, אך אפשרות זו גם לא נשללה. ועל רקע היותו של הצינור חדש, מחד, והשנים שבהן לא אירעה כל תקלה בצינור הישן, מאידך, עולה לכאורה כי הסבירות לכך אינה מבוטלת. אפשרות נוספת שהועלתה על-ידי מומחי הצדדים, ואשר לא נשללה, היא כי פקיעת הצינור אירעה עקב פגיעה חיצונית בו לאחר התקנתו. אף אחת מאפשרויות אלה לא הוכחה וכאמור, גם לא נשללה, במידת הוודאות הנדרשת להטלת אחריות בשל רשלנות. לפיכך ספק רב אם ניתן לומר כי הוכח קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין הכיפוף בצינור לבין פקיעתו. אפילו המומחה מטעם המבטחות, שכאמור לא היה מודע לפרטים חשובים המקלים עם המתקין, לא טען בחוות-דעתו כי הכיפוף היה הגורם הוודאי לכשל, ואף לא כי היה הגורם היחיד. עוד יצוין, כי המבטחות עצמן הודו כי "נכון לומר בעניננו, שהנזק, ככל הנראה, לא היה מתהווה ללא השתתפותם ותרומתם של כל הנתבעים לאירוע" (עמ' 16 לסיכומיהן בבית המשפט המחוזי). אולם אף אם נניח את קיומו של קשר סיבתי עובדתי (למשל, בשל סברתו של המומחה מטעם המתקין, לפיה כיפוף הצינור היה אחד הגורמים לפריצה, אף אם לא העיקרי שבהם), עדיין אין מקום לקבוע את קיומו של קשר סיבתי משפטי. כאמור, המכלית - על המשאבה והצינור המכופף שבה - עברה במשך השנים בדיקות רבות, לרבות בדיקות בטיחות, על-ידי מומחים שונים. לאור בדיקות אלה רשאי היה המתקין - שאינו מהנדס ואינו מומחה לבטיחות - להניח, כי כיפוף הצינור החדש באופן זהה לישן, אשר נבדק פעמים רבות, הינו בטוח דיו. מבחינתו, לא היה כל הבדל ביכולת צפיית הנזק בין השארת הצינור הישן המכופף במקומו ובין התקנת צינור חדש בכיפוף זהה. מכאן לשאלת אחריותן של ספקיות הצינור. אחריות הספקיות 10. בית המשפט המחוזי קבע כי יש לפטור את הספקיות מאחריות לנזק, הן מן הטעם שלא הוכח כי הן אלה שסיפקו את הצינור שפקע והן מן הטעם שלא הוכח קיומו של פגם בצינור. באשר לחברת הידרו צינור, לה יוחסה אספקת הצינור, קבע בית המשפט כי היא שורבבה לתביעה כנתבעת על אף שאין לה קשר לענין נשוא התביעה. לא מצאנו להתערב בקביעה עובדתית זו של בית המשפט המחוזי, באשר לא מצאנו תשתית ראייתית כלשהי נגד חברה זו. אשר לחברת יואל שוסטר בע"מ (להלן: הספקית) אין אנו רואים עין בעין עם בית המשפט המחוזי לענין קביעתו כי לא הוכח שהספקית היא שסיפקה את הצינור. דעתנו היא, כי מן הראיות עולה במידת הסבירות הנדרשת במשפט אזרחי כי הספקית היא שסיפקה את הצינור (הודעתו של מנהל הספקית - ת2/; עדותו של המתקין בעמ' 69 לפרוטוקול, שורות 26-31; עמ' 70, שורות 11-17; עמ' 72 עמ' 21-25; עמ' 73 שורות 5-9; עדותו של בורשטיין, בעמ' 37 לפרוטוקול שורות 25-28; עמ' 42 לפרוטוקול שורות 22-24). אלא שמאחר ומקובלת עלינו קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר אי הוכחת פגם בצינור, אין בקביעה כי הצינור סופק על ידי הספקית כדי להטיל עליה אחריות לאירוע. הראיות היחידות שהובאו לעניין קיומו של פגם בצינור היו חוות דעתו של המומחה מטעם המתקין ועדותו של מנהל הספקית. המומחה חיווה דעתו כי קיים גורם נוסף לפקיעת הצינור מלבד כיפופו, כאשר אותו גורם נוסף עשוי להיות פגם בצינור. אלא שאין בכך כדי ללמד על קיומו של פגם כזה, מה גם שהמומחה כלל לא בדק את הצינור שפקע. כך גם אין בעדותו של המנהל, לפיה בצינורות מן הסוג הגמיש כפי הצינור בענייננו, "יש תמיד איזו שהיא נקודת תורפה", כדי להוכיח קיומו של פגם בצינור. משכך, הגענו לכלל מסקנה כי המבטחות לא השכילו להוכיח ברמת ההוכחה הנדרשת מהן כי המתקין או הספקיות נושאים באחריות לנזק. העברת נטל ההוכחה 11. המבטחות טענו, כי בנסיבות העניין היה על בית המשפט המחוזי להחיל את הכלל "הדבר מדבר בעדו" ולהטיל על המתקין ועל הספקיות להוכיח כי לא התרשלו. לטענתן, אירוע הנזק מתיישב יותר עם קיומה של רשלנות מצד המתקין והספקית מאשר עם היעדרה. אין בידינו לקבל טענה זו, שכן אירוע הנזק מתיישב יפה גם עם האפשרות שגורמים אחרים - ובראשם פזגז ופניציה עצמן - הם שהתרשלו. לפזגז, כזכור, נקבע בבית המשפט המחוזי אשם תורם בשיעור של 100% לנזק שנגרם למכליתה. על קביעה זו לא השיגו המבטחות לפנינו בהודעת הערעור מטעמן, ולא בכדי. אולם חשוב מכך. בהסכם השיפוי אשר נערך בין פניציה ומבטחתה (חברת "הסנה") מצד אחד, לבין מבטחתה של פזגז (חברת "ציון") מצד שני, נכלל סעיף ויתור בזו הלשון: מבטחי פז-גז חברה לשווק בע"מ מצהירים כי הם בלבד ישאו בכל הנזקים שנגרמו לחוות-מיכלי הגז של חב' פז-גז המצוי במפעלי פניציה, וכמו כן שלפז-גז לא תהיינה כל תביעות בגין נזקי רכוש כלפי הסנה ו/או פניציה בכל ענין הנובע מן השריפה. כזכור, שלושה מכלים סטטיים, שהיו בחוות המכלים של פזגז, התפוצצו או התבקעו עקב השריפה (וגרמו, אגב כך, לחלק ניכר מהנזק למפעל הזכוכית). מכאן, שגם לפזגז עצמה (ולמבטחיה) נגרם נזק בלתי מבוטל. משום מה, הנזק היחיד של פזגז אשר נכלל בכתב התביעה הוא הנזק למכלית שממנה דלף הגז. עובדה זו, ביחד עם "ראשית ההודאה" הכלולה בסעיף הויתור שלעיל, מעלה לפחות אפשרות סבירה כי פזגז נושאת באחריות לאירוע, ואף מכירה בכך. אפשרות זו אינה מופרכת לאור ליקויי הבטיחות במכלית ובחוות המכלים, אשר התבררו במשפט, וכן לאור האפשרות, שאף היא לא נשללה, כי הכשל בצינור אירע בשל פגיעה חיצונית בצינור לאחר התקנתו. בנוסף, גם לפניציה אשם תורם. פניציה עצמה, ומבטחיה, הודו בכך מפורשות בסיכומיהן בבית המשפט המחוזי, בציינם כי "שמאים אשר העריכו את גובה הנזק, תוך ניכוי רשלנותה התורמת של פניציה לאירוע העמידו את הנזק לפיצוי על 870,000$ של ארה"ב" (ההדגש אינו במקור). אשם תורם זה מובן, בין השאר, על רקע ליקויי הבטיחות האמורים בחוות המכלים אשר לחלקם אחראית, ככל הנראה, גם פניציה. סיכומה של נקודה זו: אין מקום לומר כי התקיימו התנאים להעברת הנטל לכתפי הנתבעים להוכיח כי לא התרשלו. 12. נוכח מסקנתנו כי לא הוכחה אחריותם של המתקין ושל הספקיות לנזק, הרי שדין ערעורן של המבטחות להידחות, ואין לנו צורך להיזקק לשאלות המתעוררות במקרה זה בנושא הוכחת הנזק בדרך של אומדן. עם זאת, למעלה מן הדרוש, נאמר, כי על אף שככלל יש להוכיח את שיעורו של הנזק הכירה ההלכה הפסוקה בחריג, לפיו במקרים בהם הוכחת שיעור הנזק היא מסובכת מעצם טיבה, ובלתי אפשרי או קשה להוכיח את שיעור הנזק בצורה מדויקת ומלאה, ניתן להקל ברמת ההוכחה הנדרשת, ולאמוד את הנזק מתוך הראיות (ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ , פ"ד לה(2) 800; ע"א 531/71 נתן לכוביצר נ' גדעון רודה , פ"ד כו(2) 113; ע"א 427/82 'השתיל' נ' אגן יצרני כימיקלים , פ"ד מ(4) 309). ערעוריהם של הספקיות והמתקין בנושא ההוצאות 13. אף שככלל, בית המשפט שלערעור נוטה שלא להתערב בסכום ההוצאות הנפסק על-ידי הערכאה הדיונית, הרי שהמקרה שלפנינו הוא בבחינת יוצא מן הכלל. סכום ההוצאות שנפסק לזכות הספקיות - 15,000 ש"ח בצירוף מע"מ לכל אחת - אינו עומד בכל יחס סביר לסכום התביעה (כעשרה מיליון ש"ח ביום מתן פסק הדין) ולמורכבותה. בצדק ציינו הספקיות, כי פסיקת סכום הוצאות הנמוך משכר הטרחה המינימלי של לשכת עורכי הדין - שערכו לענייננו, נכון למועד מתן פסק הדין, היה כ30,000- ש"ח - טעון הנמקה (תקנה 512(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-), דבר שלא נעשה בענייננו. לפיכך מתקבל ערעור הספקיות וסכום הוצאותיהן בבית המשפט המחוזי מועמד על 40,000 ש"ח בצירוף מע"מ לכל אחת מהן, נכון למועד מתן פסק הדין. 14. בערעור-שכנגד טוען המתקין, כי יש לזכותו בהוצאות משפט גם בגין ההליך לפני בית המשפט המחוזי, ולאור התוצאה אליה הגענו, יש לקבל את טענתו האמורה. לפיכך, סכום הוצאותיו של המתקין בבית המשפט המחוזי מועמד אף הוא על 40,000 ש"ח בצירוף מע"מ, נכון למועד מתן פסק הדין. סוף דבר 15. מן הטעמים שפורטו לעיל אנו דוחים את ערעורן של המבטחות ומקבלים את ערעורו-שכנגד של המתקין. כן מקבלים אנו את ערעורן של הספקיות בנושא ההוצאות. המבטחות ישלמו לספקיות, מלבד הסכום האמור בפסקה 13 לעיל, 20,000 ש"ח בצירוף מע"מ בגין הוצאות הערעור. לכאורה היה המתקין זכאי לקבלת הוצאות גם בגין הדיון בערכאה זו, אלא שלאור מחדלו הדיוני החמור, עליו עמדנו בפסקה 6 לעיל, אנו נמנעים מלפסוק לו הוצאות בהליך הערעור. ניתן היום, כ"ח באלול תשס"א (16.9.01). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________ העתק מתאים למקור 96089640. J13 נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. שמריהו כהן - מזכיר ראשי בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444	[ "ע\"א 8958/96", "ע\"א 8964/96", "בע\"א 8958/96", "בע\"א 8964/96", "ע\"א 355/80", "ע\"א 531/71", "ע\"א 427/82" ]	4,630
1,302	ב בית המשפט העליון ע"א 6024/97 - ב' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המ בקשת : פרדריקה שביט נגד המשיב : חברה קדישא גחש"א ראשל"צ בקשה למתן ערובה אחרת בשם המבקשת: עו"ד א. רגב בשם המשיב: עו"ד יאיר שילה החלטה התנאי הראשון שעל המבקש הפחתת סכום הערבון או המרתו בערובה אחרת לעמוד בו הוא הוכחת חוסר יכולת מן הבחינה הכלכלית לעמוד בחובה להפקיד ערבון. זאת לא נעשה במיקרה זה. אין בפנינו כל נתונים אודות המבקשת-המערערת והתצהיר שצורף בתמיכה לבקשה של צד ג' כלשהו בשם דניאל שחר אין עניינו לכאן. בנסיבות אלה דינה של הבקשה להידחות. הערבון יופקד תוך שלושים יום מיום המצאת ההחלטה. ניתנה היום, כ"ב בכסלו תשנ"ח (21.12.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97060240. O02	[ "ע\"א 6024/97" ]	4,631
11,115	ב בית המשפט העליון ע"א 6024/97 - ב' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המערער ת : פרדריקה שביט נגד המשיב : חברה קדישא גחש"א ראשל"צ בקשה למתן ערובה אחרת בשם המערערת: עו"ד גלי בר-אל החלטה לתגובת המשיבה אשר תוגש תוך ארבעה עשר יום מיום קבלת ההחלטה. ניתנה היום, י"ג בחשון תשנ"ח (13.11.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97060240. O01	[ "ע\"א 6024/97" ]	4,632
37,507	ב בית המשפט העליון ע"א 6024/97 - ו' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המערער ת : פרדריקה שביט נגד המשיב ה : חברה קדישא גחש"א ראשל"צ בקשה להגשת תגובה על תגובת הצד השני בשם המשיבה: עו"ד יאיר שילה החלטה הבקשה תידון על ידי ההרכב שידון בערעור במועד שייקבע לשם השלמת הטיעון בעל פה. ניתנה היום, א' בתמוז תשנ"ח (25.6.98). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97060240. O04	[ "ע\"א 6024/97" ]	4,635
37,644	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6024/97 - ה' בפני: כבוד הנשיא א' ברק המערער ת : פרדריקה שביט נגד המשיב ה : חברה קדישא גחש"א ראשון לציון סיכומים בכתב צ ו על יסוד תקנה 448 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, אני מורה כי בעלי הדין יסכמו את טענותיהם בכתב וימציאו שלושה העתקים מהסיכומים לבית משפט זה, והעתק לצד שכנגד במישרין כנגד אישור. היקף הסיכומים של כל בעל דין בשני שלבי הטיעון הראשונים לא יעלה על עשרה עמודים בגודל 4 A . תשובת המערערת, כמפורט בסעיף 3 להלן, לא תעלה על שלושה עמודים. ההדפסה תהיה ברווח וחצי לפחות תוך השארת שוליים מספיקים. להלן הסדר להגשת הטענות: 1. המערערת תגיש את טענותיה תוך שלושים ימים מיום מסירת החלטה זו. לכתב הטענות יצורף עותק מפרוטוקול הדיון שהתקיים בבית משפט קמא; 2. המשיבה תגיש את תשובתה לטענות המערערת תוך שלושים ימים מהיום שבו הומצאו לה טענות המערערת; 3. המערערת רשאית להשיב לתשובת המשיבה תוך חמישה-עשר ימים מהיום שבו הומצאה לה התשובה, או תוך אותה תקופה להודיע לבית המשפט כי אין ברצונה להשיב כאמור. היעדר תשובה תוך התקופה האמורה ייראה כהודעה של המערערת כי אין ברצונה להשיב כאמור. ניתן היום, כ"ו באדר התשנ"ח (24.3.98). ה נ ש י א העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97060240. A03 /דז/	[ "ע\"א 6024/97" ]	4,636
56,243	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6024/97 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט י' אנגלרד המערער ת: פרדריקה שביט נגד המשיב : חברה קדישא גחש"א ראשל"צ תאריך הישיבה: ט"ו באלול התשנ"ח (6.9.98) בשם המערער ת: עו"ד גלי בר-אל, עו"ד הרב אורי רגב בשם המשיב : עו"ד יאיר שילה פסק-דין השופט מ' חשין: מצֵבה בבית קברות. מה ייחרט עליה? מה יירשם עליה? מי יחליט על כך? את הקבר תפקוד המשפחה, יפקדו החברים, לא איש זולתם. הם שיזכרו, הם שיבואו, הם שיבכו, הם שיכאבו. האם יהיו אלה הם שיחליטו כיצד יזכרו את המת או שמא יחליט על-כך איש זולתם - למשל, חברה קדישא? ואולי יחליט על-כך רב העיר - כל רב בעירו? ואפשר יחליט גוף ממלכה אחר? בתי-המשפט נדרשו לשאלה זו לא אחת, גם לעניינם של בתי קברות רגילים גם לעניינם של בתי קברות צבאיים. תחילת הדברים היתה בפרשת גדעון נ' חברת קדישא גחש"א (ע"א 280/71, פ"ד כז(1) 10) ועקבו אותה פרשת בן זאב נ' המועצה הציבורית להנצחת החייל (בג"ץ 532/74, פ"ד ל(1) 305), פרשת אלי מוזס נ' חברה קדישא גחש"א - קהילת ירושלים (ע"א 492/79, פ"ד לה(4) 157), פרשת שרית בסט נ' שר הביטחון (בג"צ 556/83, פ"ד לח(1) 177) ופרשת יוסי גינוסר נ' שר הביטחון (בג"ץ 1438/91, פ"ד מה(2) 807). אחרי אלו צעדה פרשת חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים " נ' קסטנבאום (ע"א 294/91, פ"ד מו(2) 464) ולאחריה באה פרשת ויכסלבאום נ' שר הביטחון : פעם אחת בבית-המשפט הגבוה לצדק (בג"ץ 5688/92, פ"ד מז(2) 812) ופעם אחת בדיון נוסף (דנג"ץ 3299/93, פ"ד מט(2) 195). ואחרי פרשת ויכסלבאום באה פרשת בר גור נ' שר הבטחון , אף היא שתי פעמים (בג"ץ 3807/96 ובג"ץ 5843/97; טרם פורסמו). גם בית-המשפט המחוזי נדרש לשאלה לא אחת (בנוסף לאותם עניינים שבאו בערעור לפני בית-המשפט העליון). כך, למשל, בפרשת יצחק בורגמן נ' חברה קדישא גחש"א ראשון-לציון (ה"פ 752/94; לא פורסם), בפרשת דרורה כגן נ' חברה קדישא גחש"א ראשון-לציון (ה"פ 1275/93, 1276; לא פורסם), בפרשת שילה ששון נ' חברה קדישא גחש"א הרצליה (ה"פ 200585/98; טרם פורסם), ועוד. אל כל אלה סופֵחַ עצמו חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית, התשנ"ו1996- - לרבות התקנות שהותקנו מכוחו - ועימו בג"ץ 619/97 ח"כ דוד צוקר נ' שר הדתות (התלוי ועומד לעת הזו לפני בית-המשפט). אני תמה ביני-לבין-עצמי אם יש עוד אומה או לשון המעסיקות עצמן כך בקדחתנות ובצפיפות בנושא חריטה על מצבת-קבר; מעסיקות עצמן - ולא תאמרנה הרף. עיקרי העובדות שלעניין 2. ביום כ"ו בכסלו תשנ"ז (7 בדצמבר 1996) נפטרה הגב' רוזה גרייטל לבית עולמה. משפחת המנוחה ביקשה לקוברה, כמקובל, במקום מגוריה - בעיר ראשון-לציון - וחברה קדישא המקומית, החברה קדישא גחש"א ראשון-לציון, נענתה לבקשה וקברה את המנוחה בבית הקברות שבניהולה, בית הקברות היחיד שבעיר. לאחר הקבורה ביקשה המשפחה כי שמה של המנוחה ייחרט על המצבה בעברית ובלועזית, וכי יום הלידה ויום הפטירה ייחרטו בספרות לפי הלוח הכללי (הלוח הגריגוריאני). חברה קדישא סירבה להיעתר לשתי הבקשות - גם לעניין חריטת השם בלועזית גם לעניין חריטת המועדים לפי הלוח הכללי - אך לימים, ובהיתר הרב הראשי של החברה קדישא בראשון-לציון, הרב ברוייר, נתרצתה והסכימה כי שמה הפרטי של המנוחה (רוזה) ייחרט גם בלועזית. ואולם באשר לחריטת מועדי הלידה והפטירה על-פי הלוח הגריגוריאני עמדה החברה קדישא על דעתה וסירבה להיעתר למשפחה. בסירובה להיעתר למשפחה סמכה החברה קדישא עצמה אל החלטתו של הרב ברוייר, ושפנתה המשפחה אל הרב ברוייר בבקשת היתר - נתקלה בסירוב מוחלט. לא הועילו טענות המשפחה כי באותו בית קברות עצמו ניצבות מצבות הנושאות תאריכים לועזיים. תשובתו של הרב ברוייר היתה כי כך היה בעבר, אך מאז מינויו לתפקיד רבהּ של החברה קדישא במקום אין הוא מתיר עוד לחרוט על מצבות מועדי לידה ופטירה לפי הלוח הכללי. המשפחה הוסיפה ופנתה לרב וולפא, רבהּ הראשי של ראשון-לציון, ולרב חברה קדישא האחראי על מחוז ירושלים, אך גם כאן ללא הועיל. אלה חזרו והיפנו את המשפחה אל הרב ברוייר, ואילו הרב ברוייר עמד על דעתו. וכך, משנחסמו בפני המשפחה כל דרכים אחרות, פנתה בִּיתה של המנוחה - הד"ר פרדריקה שביט - אל בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בבקשה כי יואיל ויצהיר על זכותה לחרוט על גבי המצבה שעל קבר אימה את ימי הלידה והפטירה בספרות לפי הלוח הגריגוריאני. בית-המשפט המחוזי, מפי השופט יהודה זפט, דחה את בקשתה של ד"ר שביט, ועל החלטת-דחייה זו הערעור שלפנינו. רקע משפטי - פרשות גדעון וקסטנבאום 3. מלכתחילה סברתי לתומי כי אין לנו אלא ללכת בדרך שנכבשה בידי מי שקדמו לנו: דרך שנכבשה ועפרה הודק היטב-היטב. בראשית היתה פרשת גדעון (לעיל), בה החליט בית-המשפט - ברוב דעות - כי זכות היא הקנויה לאדם לחקוק על מצבה שהוא מקים על קבר (באותו מקרה - אביו) את ימי לידתו ופטירתו של המנוח לפי הלוח הכללי. פסק דינו של השופט עציוני - אליו צירף עצמו השופט ברנזון - משמיענו הלכה צלול וברור, בלשון נמרצת וחותכת, והמעיין יעיין ויידע. כך, למשל, אומר השופט עציוני (שם, 23) כי: "כולי עלמא לא פליגי שזכותו של כל אדם לכבד בדרך נאותה את זכרם של אהוביו שהלכו לעולמם, בהתאם לאורח חייהם ולמסורתם כל זמן שדבר זה אינו פוגע ברגשות או באינטרסים לגיטימיים של הזולת. וברור גם ש'בית-קברות הינו מקום לא רק לקבורת המתים, אלא גם להבעת האהבה והכבוד שרוחשים החיים למתים'." ועוד (שם, שם): "... אין זו אלא שלילה שרירותית של הזכות להשתמש בלוח הכללי לציון תאריכי לידתו ופטירתו של אדם שכל מאורעות חייו סבבו על-פי לוח זה! ...". מה נוסיף עוד ומה נאמר? לעניינה של הלכה קבע בית-המשפט, כי האיסור לחרוט את ימי הלידה והפטירה לפי הלוח הלועזי הינו "תנאי מגביל" שיש בו משום קיפוח כהוראת סעיף 14 לחוק החוזים האחידים, תשכ"ד1964-, ודינו בטלות. 4. פסק-הדין בפרשת גדעון ניתן בשנת 1972, והארץ שקטה שמונה-עשרה שנים. כך - עד לפרשת קסטנבאום . במקרה זה עתר קסטנבאום לבית-המשפט המחוזי, בבקשה כי יותַן לו לחרוט על המצבה שהוקמה על קבר אישתו המנוחה את שמה באותיות לטיניות ואת ימי הולדתה ופטירתה בספרות לפי הלוח הגריגוריאני. בית-המשפט המחוזי נעתר לתובע, ובית-המשפט העליון דחה ברוב דעות את ערעורה של החברה קדישא. פסק-הדין מחזיק שישים ושניים עמודים צפופי-שורות, ואני מתקשה להעלות בדעתי ולו טעם אחד - לכאן או לכאן - שבית-המשפט לא נדרש לו ולא חרש בו, חרש - אף העמיק למעניתו. המכנה המשותף העיקרי להנמקותיהם של שופטי הרוב ימצא את מקומו בהיבטיו השונים של עקרון תקנת הציבור, במובנו הרחב של מושג זה. הנשיא שמגר הדגיש בדבריו את עקרונות המשפט הציבורי המכתיבים מסקנה כי יש ונכון להיעתר למבקש, בהוסיפו כי מסקנה שהגיע אליה נדרשת גם מהוראות חוק החוזים האחידים, תשמ"ג1982- וגם מתקנת הציבור כמשמעותה בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-. השופט ברק סבר אף-הוא כי הצורך להיעתר לתובע נובע גם מן המשפט הציבורי גם מהוראות חוק החוזים האחידים, אך לדידו עיקר הפסול בהחלטתה של החברה קדישא יימצא בהיותה סותרת את תקנת הציבור. אכן, אומר השופט ברק "מרכז הכובד של הבעיה המשפטית שלפנינו איננו פעילותה של חברה קדישא בתחומי המשפט הציבורי, ואף לא אופיו המקפח של החוזה האחיד. מרכז הכובד של הבעיה הינו תחולתם של עקרונות המשפט הציבורי - כגון הערך בדבר השפה העברית, כבוד האדם והסובלנות - בתחומי המשפט הפרטי" (שם, 529). בהמשך דבריו מצביע השופט ברק על עקרונות-המיסגרת במשפט הפרטי - כעקרונות תום-הלב ותקנת הציבור - ומוסיף הוא וקובע כי עקרונות אלה נמלאים תוכן בעיקרי-היסוד של המשפט ובתפישות התשתית החברתיות עליהן בנויה שיטת המשפט. מסקנתו היא, כי הוראתה של חברה קדישא ולפיה יש לחרוט את שם המנוחה על גבי המצבה באותיות עבריות בלבד, נוגדת את תקנת הציבור בהיותה פוגעת אנושות בכבוד האדם - בכבוד החי ובכבוד המת. "הפגיעה בכבוד האדם מקורה בשלילת החירות לעצב את תוכן המצבה כפי שהמנוח (בחייו) ומשפחתו (לאחר מותו) מבקשים לעצבה" (השופט ברק, שם, 523); והערך של כבוד האדם עולה על כל שאר ערכים הבאים איתו במלחמה ומבקשים למעט ממנו. בתחילה ביקשנו להזכירנו דברים אחדים שאמר בית-המשפט, אך מתוך שפסק-הדין מלא וגדוש בדברי-חוכמה ובמוסר-חכמים, ומחשש שמא בהבאתם של דבר-מוסר אחד או של הלכה אחת נכלים הלכות ודברי-מוסר אחרים, אמרנו לא נביא ולא נצטט. נפנה את הקורא איפוא אל פרשת קסטנבאום והקורא יקרא ויחכים. 5. דברי חבריי והכרעתם בדין, גם מכאן גם מכאן, נכוחים הם בעיניי. לאמיתם של דברים, כל שלושה טעמי ההלכה בפרשת קסטנבאום מזינים עצמם מאותו מקור, מרַווים עצמם מאותה באר. סברה דומה העליתי בפרשת קרן גימלאות של חברי אגד בע"מ נ' יוסף יעקב ; אגד - אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' יוסף יעקב (ע"א 1795/93, 1831; טרם פורסם). באותו עניין עמד לדיון תקנון של אגודה שיתופית, והשאלה שנשאלה היתה אם יש ונכון לבטל הוראה פלונית בו כהוראה נוגדת-חוק. חברי השופט אנגלרד סבר כי אותה הוראה פלונית ראויה לביטול באשר יש לראותה כתנאי מקפח כהוראת חוק החוזים האחידים, תשמ"ג1982-. שלא כחברי השופט אנגלרד, חברי השופט טירקל סבר כי חוק החוזים האחידים אינו חל על תקנון של אגודה שיתופית, אך מסקנתו אף-הוא היתה כי אותה הוראת-תקנון ראויה היא לביטול באשר נוגדת היא את תקנת הציבור כהוראת סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-. בקוראי את דברי חבריי אותה עת, תמהתי ביני-לבין-עצמי מה בין חנה לבין פנינה, והעדתי על עצמי כי מתקשה אני "להבדיל בין סמכות לסמכות, בין מגל לחרמש, בין כלי מבַער רע מימין לבין כלי מבַער רע משמאל" (שם, בפיסקה 14 לחוות-דעתי). הוספתי ואמרתי כי "תקנת הציבור" היא המבוע והמקור, וממנה יצאו יובלי-נורמות אל כל פינות המשפט. המשכתי עוד ואמרתי (שם, שם): "'תקנת הציבור' מישכנה הוא בבירתה של ממלכת החוזים, ושולחת היא את נציגיה אל כל נסיכויות החוזים. אחת מנסיכויות אלו היא נסיכות החוזים האחידים. וכך, בהשתכנו בנסיכות החוזים האחידים מבקש אותו נציג של תקנת הציבור להיטמע בעם-הארץ ולזכות בשֵׂם מקומי משלו, שם שיעשה אותו בן-בית במקומו. שם זה הוא (על דרך סגי נהור, בהיפוך), 'תנאי מקפח'. בבואה אל נסיכות החוזים האחידים מתגלגלת איפוא תקנת הציבור אל-תוך 'התנאי המקפח'. מושג התנאי המקפח מהווה מעין קריסטליזציה של תקנת הציבור בנסיכות החוזים האחידים. לשון אחר: ביחסיהם של 'ספק' ו'לקוח' - אלה השניים שסביבם נע חוק החוזים האחידים - תקנת הציבור הוא התנאי המקפח, והתנאי המקפח היא-היא תקנת הציבור." כך שם - כך גם כאן. בית-המשפט הגיע לאותה מסקנה וקבע אותה הלכה גם בפרשת גדעון גם בפרשת קסטנבאום . לא יד המקרה היתה זו. אותם עיקרי-יסוד הטבועים עמוק בליבנו פנימה - כבוד האדם, הצורך בקיומה של סובלנות בין אדם לרעהו, הצורך החברתי לתת ולא רק לקחת, זכויות היחיד, חופש המצפון והביטוי, חירות המחשבה והמעשה כראוי לחברה חופשית - כל אלה ועיקרי-יסוד אחרים זולתם - הם שהוליכו את עטו של השופט עציוני לעת קובעו הלכה שקבע, והם שפינו דרך לנשיא שמגר ולשופט ברק לומר דברים שאמרו. אכן, בית-המשפט הדגיש בהדגשת-יתר - גם בפרשת גדעון גם בפרשת קסטנבאום - כי זכויות היחיד אפשר שנעצור אותן בדרכן, נגביל אותן, מקום שבאות הן בהתנגשות חזיתית חריפה עם זכויות שוות-מעמד של הזולת, והן זכויות הבאות להגן על אינטרס נעלה מהאינטרס הראשון. כך, למשל, פגיעה מהותית בריגשות הזולת לא תותַר. ואם יבקש פלוני לחרוט על קבר אביו או אימו - בבית עלמין יהודי - צלב של הנוצרי, אני מניח כי בית-המשפט לא היה מוצא פגם או סירכה בהחלטתה של חברה קדישא לאסור זאת. לא כן היה באותן פרשות של גדעון ו קסטנבאום , שהמדובר לא היה אלא בחריטת שמו של אדם באותיות לטיניות (בצד חריטה בעברית) ובחריטת יום לידתו ויום פטירתו בספרות לפי הלוח הגריגוריאני. 6. אלו היו פרשות גדעון ו קסטנבאום , וזו היתה השאלה שבית-המשפט נדרש לה לעומקה והכריע בה. במרכז הדיון הועמדה סוגיית החריטה על מצבה-שעל-קבר, ובית-המשפט סב-הלך סביב לה עד שפתר כל קושיה, יישב כל חילוקי-דעות, הכריע בכל שאלה, קבע הלכה שקבע. וההלכה צלולה, אין בה לא עֲכִירות ולא ספיקות. לתומי סברתי כי יש בה באותה הלכה שנקבעה כדי להכריע אף בענייננו. כיצד זה איפוא שבית-משפט קמא סירב ללכת במסילה? על-שום-מה-ולמה ראה בית-משפט קמא צורך לכבוש לו דרך משלו ובדרך שנכבשה ועפרהּ הודק היטב סירב ללכת? מסתבר כי בית-המשפט המחוזי סומך את עיקרי דבריו לדבר-חוק שנתקבל לאחר ההלכה בפרשות גדעון ו קסטנבאום , הוא חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית, תשנ"ו1996- (להלן נכנה חוק זה - חוק הקבורה החלופית), שלדעתו היה בו באותו חוק כדי לבטל את הילכת גדעון-קסטנבאום . כולנו נסכים, כמובן, כי חוק מאוחר יכול שיַכֶּה חוק או הלכה שקדמו לו, והשאלה בכל מקרה ועניין אינה אלא אם אמנם עומד החוק המאוחר בסתירה-שאין-לה-תקנה עם חוק או הלכה קודמים לו. זו, על-רגל-אחת, תורת הביטול מכללא ואידך אינו אלא פירוש והבהרה. נעבור איפוא ונדבר מעט בחוק הקבורה החלופית, ולאחר מכן נידרש לשאלת היחס בינו לבין הילכת-גדעון-קסטנבאום . לעניינו של חוק הקבורה החלופית 7. חוק הקבורה החלופית - חוק קצר-שורות ותמציתי - כשמו המלא כן הוא: חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית. ובלשונו של סעיף 2 לחוק: "אדם זכאי להיקבר על פי השקפתו בבית עלמין אזרחי חלופי אם בחר בכך...". כן מוסיף החוק וקובע (בסעיף 3 בו) כי "קבורה תיערך תוך שמירת כבוד המת". תחִילתו של החוק היתה בהצעת חוק של חברי הכנסת דוד צוקר ובנימין טמקין, והמציעים אף הסבירו את מטרתם, והיא: "כל אדם שנפטר בישראל זכאי להיקבר בדרך מכובדת (סעיף 3 המוצע). באופן התואם את השקפת עולמו. ולכן, מוצע שלא לכפות על הליכי הקבורה מנהגים דתיים כלשהם, אשר לעתים הינם זרים להשקפת עולמו של הנפטר." (הצעות חוק לשנת תשנ"ו, מס' 2520 מיום 4.3.1996, 600). ובהמשך: "מוצע לפתור את בעיית קבורתם של יהודים, ושאינם יהודים ובני עדה דתית מוכרת אחרת, החפצים בקבורה שתיעשה על פי עקרונותיהם והשקפת עולמם. עוד מוצע לפתור גם את בעיית קבורתם של חסרי עדה דתית מוכרת". החוק קובע כי השר לענייני דתות יקבע מקומות אשר ייועדו לשמש כבית עלמין אזרחי חלופי לפי החוק, וכי בתי העלמין יהיו באזורי הארץ השונים ומרחקים סבירים ביניהם (סעיף 4 לחוק). בתי העלמין האזרחיים החלופיים אמורים להיות מנוהלים בידי תאגידים לענייני קבורה (סעיף 5 לחוק), והשר לענייני דתות הוסמך להתקין תקנות ביצוע וביניהן תקנות לרישוי תאגידים לענייני קבורה וקביעת נוהלי קבורה (סעיף 6 לחוק). ניתן דעתנו כי החוק - כשמו - מדבר על קבורה אזרחית חלופית , כאומר: דרך המלך היא הקבורה בבתי הקברות הרגילים, ואילו המבקש להלך בדרך מקבילה, חלופית, זכותו ללכת בה ובלבד שיביע רצונו בכך. סעיף 2, כפי שראינו, קובע את זכותו של אדם לבחור להיקבר בבית עלמין אזרחי חלופי, ומוסיפה אותה הוראת-חוק וקובעת כי "הבחירה יכול שתהיה בצוואה או בכל דרך אחרת". המבקש איפוא כי יקברו אותו - לאחר אריכות ימים ושנים - בקבורה אזרחית חלופית, עליו הנטל לומר זאת ולבקש זאת. יש להניח כי אם בני משפחתו הקרובים של אדם יאמרו כי זה היה אמנם רצונו של הנפטר, יכובד רצונו של האדם כך. חוק הקבורה החלופית הינו, איפוא, חוק-מיסגרת: חוק המצהיר על זכויות עקרוניות והמתווה עקרונות לביצועו בעתיד בידי מי שהושם כממונה על ביצועו. בכך חִינוֹ. בכך גם מַכשלתו. 8. הרשויות לא נזדרזו בביצועו של החוק. כך, למשל, על-אף שתחילתו של החוק היתה ביום 21 במארס 1996, לא הותקנו תקנות אלא לאחר כשנתיים וחצי; אלו הן תקנות הזכות לקבורה אזרחית חלופית (רישוי תאגידים לעניני קבורה וקביעת נוהלי קבורה), התשנ"ט1998-, אשר נתפרסמו ביום 17.12.1998 ונקבע בהן כי תחילתן תהא 30 יום מיום פירסומן (קובץ התקנות לשנת תשנ"ט, מס' 3942 מיום 17.12.98, 177). צירוף הדברים אלה-אל-אלה ילמדנו כי גם תקנות אלו לא הותקנו אלא בעקבות עתירה שהוגשה לבית-המשפט הגבוה לצדק ואשר נדבר בה בסמוך. וכך היו דברים שהיו: משבושש השר לענייני דתות להתקין תקנות לביצועו של חוק הקבורה החלופית, ומשלא קבע - כחובתו בסעיף 4(א) לחוק - מקומות אשר ייועדו לשמש כבית עלמין אזרחי חלופי לפי החוק, עתרו חבר הכנסת דוד צוקר וד"ר בנימין טמקין - יוזמי החוק - ועימהם מר ארז אפשטיין, לבית-המשפט הגבוה לצדק, בבקשה כי נצווה את השר לענייני דתות למלא את המטלות שהוטלו עליו בחוק. עתירה זו הוגשה לבית-המשפט ביום 27 בינואר 1997 - כעשרה חודשים לאחר תחילתו של החוק - ולעת הזו עדיין תלויה היא ועומדת לפני בית-המשפט (בג"ץ 619/97 ח"כ דוד צוקר ואח' נ' שר הדתות ). בעוד העתירה תלויה ועומדת - וכשנתיים לאחר הגשתה - התקין השר לענייני דתות אותן תקנות שהזכרנו למעלה, ובכך נענתה אחת ממישאלות העותרים. מישאלתם האחרת - קביעתם של מקומות לקבורה חלופית - טרם נענתה, הגם שנעשו מעשים מסויימים לקראת ביצועו של החוק הלכה למעשה. 9. פירושם של דברים הוא זה, שחוק הקבורה החלופית - לעת הזו - אינו, בעיקרו, אלא שלט ושלד: לא ניתנו עליו גידים, לא הועלה עליו בשר, לא קרם עליו עור ולא ניתנה בו רוח. העתירה המבקשת לדחוק ברשויות כי תעשינה את המוטל עליהן - כטענת העתירה - עדיין תלויה ועומדת לפני בית-המשפט. עד כאן - ראשי פרקים בעניינו של חוק הקבורה החלופית, ונעבור מכאן אל פסק דינו של בית-משפט קמא. מה טעם סטה בית-משפט קמא מהילכת-גדעון-קסטנבאום ? 10. בראשית פסק-דינו מזכיר בית-משפט קמא את הילכת קסטנבאום - עליה מסתמכת המערערת - וממשיך הוא וקובע כי לאחר אותו פסק-דין "נפל דבר בישראל", והוא, חקיקתו של חוק הקבורה החלופית. חוק זה, כך קובע בית-המשפט, "בא לפטור מעולה של הקבורה על-פי דינים ומינהגים דתיים כל מי שרצונו בקבורה אחרת". זו היא קביעת החוק, ומכאן נלמד ה"אידך גיסא"; והוא: הענקת זכות מלאה לחברה קדישא, בכל אתר ואתר, להקפיד על מינהגים המקובלים עליה. ובלשון בית-המשפט: "לאחר פסק הדין בע.א. 294/91 [פרשת קסטנבאום - מ' ח'] נפל דבר בישראל. ב21.3.96- פורסם חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית תשנ"ו1996-... חוק זה בא לפטור מעולה של הקבורה על פי דיני ומנהגים דתיים כל מי שרצונו בקבורה בדרך אחרת, בבתי עלמין אזרחיים שייועדו לכך באזורי הארץ השונים, במרחקים סבירים ביניהם, וינוהלו בידי תאגידים לענייני קבורה. האידך גיסא של אותו חוק, כדבר הלמד מאליו, מתן אפשרות לחברות קדישא בכל אתר ואתר להקפיד על קיום קבורה בבתי העלמין המנוהלים על ידם על פי דיני ומנהגי ישראל המקובלים במקומותיהם. אם מע.א. 294/91 יצאה הלכה לפיה מצוות הסובלנות וכיבוד חירות הפרט מחייבת חברה קדישא לאפשר בתחומה סטיה ממה שנחשב בעיניה, ואף בעיני השופטים המכובדים שדנו בע.א. 294/91, כראוי בבית עלמין יהודי במדינת ישראל לפי דיני ומנהגי ישראל, בא המחוקק ואמר את דברו: המעונין להקבר על פי השקפתו, יטמן בבית עלמין אזרחי. שם יוכל לממש את זכותו להקבר על פי רצונו והשקפתו, ולא בבתי העלמין של חברות הקדישא. בכך בוטלה הקונספציה שביסוד ע.א. 294/91 לפיה באתר קבורה בעל אופי דתי, יכובד רצון הפרט גם אם אינו תואם את מנהג ודין המקום להשקפת בעליו ומנהליו, ונקבע תחתיו עקרון ההפרדה בין בתי עלמין בהם הקבורה תיעשה על פי דינים ומנהגים דתיים לבתי עלמין בהם הקבורה תיעשה על פי השקפתו של הנפטר, כפי שהובעה בצוואתו או בדרך אחרת." במילים אחרות: חוק הקבורה החלופית ילמד אותנו גם על דרך החיוב גם על דרך השלילה. על דרך החיוב ילמדנו, כי יוקמו בתי קברות אזרחיים חלופיים. ועל דרך השלילה ילמדנו (על דרך של "הסדר שלילי"; "האידך גיסא", בלשון בית-המשפט) כי נתבטל, כמו מעצמו, העיקרון שנקבע בפרשת קסטנבאום (ובפרשת גדעון ) באשר לכיבוד רצונו של היחיד להיקבר על-פי דרכו. משניתנה ליחיד אפשרות להיקבר על-פי דרכו ורצונו בבית עלמין אזרחי חלופי, שוב אין מקום לכפות על חברה קדישא את דרכו ורצונו של היחיד. בית-המשפט מסכים, אמנם, כי חוק הקבורה החלופית "טרם מומש", שכן טרם כוננו בתי עלמין אזרחיים חלופיים, אך לדעתו אין בעובדה זו "כדי להצדיק כפיה על המשיבה [חברה קדישא - מ' ח'] לסטות בתקופת הביניים (עד להקמת בתי עלמין אזרחיים חילופיים) מהמקובל עליה, בגיבוי פסיקת הרב המקומי, כדין ומינהג המקום". בית-המשפט מוסיף וקובע כי אין בו בחוק הקבורה החלופית הוראות מעבר, וכי "לזכויות הקבועות בו, כמו לעקרון ההפרדה בין אתרי קבורה דתית לאתרי קבורה חילופית" יש "תחולה מיידית" (כוונתו של בית-המשפט היא הן להוראות החוק עצמן והן ל"אידך גיסא"). לחברה קדישא "אין ... השפעה על קצב פעולתו של השר ... ואין היא אחראית למעשיו או למחדליו. את זכות המבקשת על-פי החוק עליה לתבוע מידיו של השר הממונה, ולא מידיה של המשיבה". מוסיף בית-משפט קמא וקובע, כי יש בתי עלמין בקירבת ראשון-לציון (בית העלמין בחולון ובית העלמין ירקון), ובהם מסכימה החברה קדישא המחזיקה בהם לחרוט על מצבות את ימי הלידה והפטירה לפי הלוח הגריגוריאני. מכאן, כך אומר בית-המשפט, "ניתן להגשים את הזכות למצבה על פי טעמה והשקפתה של המנוחה במרחק סביר מראשון לציון, ובנסיבות אלו אין הצדקה לאכוף על המשיבה לסטות מפסיקת רב העיר באשר למנהגי הקבורה הראויים בבית עלמין יהודי בישראל". המערערת תוקפת טעמים אלה, אחד לאחד, ועתה נידרש לדברים לגופם. לעניינו של ההסדר השלילי בצידו של חוק הקבורה החלופית 11. לא יימצאו חולקים כי חוק הקבורה החלופית חולל שינוי ניכר בדין הקבורה של ישראל. בעוד אשר לפני היותו החזיקו חברות קדישא בארץ ב"מעין-מונופולין" על קבורתם של יהודים, אמורים להיכון על-פי החוק תאגידים שאינם חברות קדישא, ועימהם אמורים לקום בתי עלמין אזרחיים חלופיים בהם ייקברו אנשים, לרצונם, שלא לפי ההלכה היהודית האורתודוכסית. השאלה אינה אלא אם אל חוק זה מתלווה צל של הסדר שלילי, ועיקרו: ביטול הילכת גדעון-קסטנבאום ושיחרור חברות קדישא מעולה של אותה הלכה. בית-משפט קמא קובע כי כך הוא דין - לאמור: כי מאז חוק הקבורה החלופית בטלה ועברה מן העולם הילכת גדעון-קסטנבאום - ואילו אנו, מתקשים אנו לקבל הכרעת-דין זו. 12. ראשית לכל נאמר - והוא אינו עיקר - כי דברי בית-משפט קמא מכבידים עלינו במאוד, ולו משום שחוק הקבורה החלופית אינו, לעת הזו, אלא שלט ושלד. האמירה כי "זכאי אדם להיקבר על-פי השקפתו בבית עלמין אזרחי חלופי אם בחר בכך" - כלשון סעיף 2 לחוק - אינה, לעת הזו, אלא אמירה פרוגרמטית נעדרת כל ממשות. בתי עלמין אזרחיים חלופיים לא קמו - אף לא נדע אימתי יקומו - ואני מתקשה לקבל כי עצם קיומו של החוק - אשר אף שיני-חלב לא צימח עדיין - יש בו כדי לבטל הלכה. קיומו של "סעד חלופי" מחייב שני אלה: אחד, כי יהיה סעד, ושניים, כי יהיה זה סעד זמין, סעד יעיל, סעד שניתן להידרש לו. בענייננו שלנו אין לא סעד זמין ובוודאי שאין סעד יעיל. לשון אחר: על-פי מצב הדברים כיום, אין בפועל קבורה חלופית על-פי החוק. נוכח כל זאת נתקשה להבין כיצד תוכל החברה קדישא של ראשון-לציון להתנער מאחריותה ומחובתה כלפי כלל הציבור - קרא: כלפי תושבי העיר אותם נועדה ואמורה היא לשרת - אחריות וחובה שהיא נושאת בהן למיצער מאז הילכת גדעון-קסטנבאום . אין זה אלא לעג לכבודו של אדם באומרנו לו כי ילך אצל השר ויטען כנגד התמהמהותו לבצע את החוק. וכי יכול אדם לְאַחֵר את יום מותו עד אשר ייכונו בתי קברות חלופיים? ואולם לא נספק עצמנו בטעם זה. נדבר עתה על החוק כמו הוקמו על-פיו בתי קברות אזרחיים חלופיים, ובטעם זה נראה עיקר. 13. אמת נכון הדבר: לכל הסדר נורמטיבי מתלווה הסדר שלילי, הוא ה"אידך גיסא" כלשונו של בית-משפט קמא. הערנו על כך במקום אחר (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה ; (טרם פורסם), וכך אמרנו: "כשם שאין אדם ללא צל, כן - על דרך העיקרון - אין הסדר חוק בלא הסדר שלילי בצידו. וכשם שהצל ילך עם בעליו כן ילך ההסדר השלילי עם הסדר החוק. מעטפת ההסדר השלילי יכולה שתהיה צרה ויכולה שתהיה רחבה, ואולם לעולם תהא מעטפת הסדר שלילי כלשהי." (פיסקה 118 לחוות-דעתי) ומהו אותו הסדר שלילי (שם, פיסקה 97 לחוות דעתי): "הסדר שלילי המשתמע מגופו של חוק - והעוטף את החוק סביב-סביב לו - הוא אמירה מכללא על בלעדיות החוק בתחומים מסויימים, ומדמה הוא עצמו לביטול חוק (או הלכה) בידו של חוק מאוחר" הסדר שלילי - צילו של החוק - מלווה את החוק, ואין צל שהוא אדון לעצמו. הסדר שלילי יילמד מתוך הוראות החוק הגלויות לעין ובבחינת תשתיתו של החוק, ואין הסדר שלילי שהוא בבחינת חי הנושא את עצמו. לענייננו שלנו ניתן לומר, כי ההסדר השלילי העוטף את חוק הקבורה החלופית הוא זה, שלאחר תחילת החוק אין היתר לקבור קבורה "חלופית" אלא בקיום הוראות החוק. לא אמרנו כי זה ההסדר השלילי המתלווה אל החוק. כל שאנו אומרים הוא, שהסדר שלילי מעין זה עשוי להילמד מהוראותיו הגלויות של החוק. ואולם, מתקשים אנו להבין כיצד ניתן להסיק מהוראות החוק - לא עוד, אלא "כדבר הלמד מאליו" - את "עקרון ההפרדה" שבית-משפט קמא מדבר בו. כמו הורנו החוק כי לאחר תחילתו יש "קבורה דתית" - כמינהג כל אתר ואתר; בצידה יש "קבורה חלופית"; וכי עצם קיומה של קבורה חלופית עושה את החברה קדישא גבירה במקומה, גבירה המשוחררת מעול המשפט הציבורי, מעול תקנת הציבור ומעול חוק החוזים האחידים - הכל כ הילכת גדעון-קסטנבאום . בית-משפט קמא מצמיד לחוק הקבורה החלופית צל שהוא ארוך ורחב בהרבה מצל שעשוי חוק הקבורה החלופית להטיל, צל שהיה ראוי כי ילווה הסדר חוק מפורש ורחב בתחומי התפרשותו מחוק הקבורה החלופית, למיצער במתכונתו הנוכחית. 14. יתר-על-כן: תכליתו של חוק הקבורה החלופית, מעיקרו, היתה להוסיף חלופה לדרכי הקבורה המקובלות - למי שחפץ בקבורה בהתאם להשקפת עולמו ושלא על-פי הדרך הנהוגה במקומותינו; להוסיף חלופה - לא לגרוע מן הקיים; ואין בהוספת החלופה כדי לחסר כהוא-זה מן החובות המוטלות על חברה קדישא - כל חברה קדישא - בתחומיה. האמירה כי הקניית זכות לקבורה אזרחית חלופית נועדה - על דרך ההסדר השלילי - לשלול זכות לכיתוב לועזי על מצבה ולציון מועדים על-פי הלוח הגריגוריאני, היא בבחינת non sequitur . אכן, הקניית זכות לאדם להיקבר בקבורה חלופית על-פי השקפת עולמו, אין בה כדי ללמד כי בטלה מאליה זכותו של אותו אדם לכיתוב לועזי על מצבה בבית-קברות רגיל, אם אמנם קנה זכות זו לפני היותה של אותה זכות לקבורה חלופית. לא מצאנו בחוק הקבורה החלופית ולו רמז, כי לאחר תחילתו קנו חברות קדישא זכות להעמיד דרישות אשר ex hypothesi - על-פי הילכת גדעון-קסטנבאום - פוגעות בכבוד האדם, פוצעות בתקנת הציבור, חותרות תחת עיקרי המשפט הציבורי, אסורות על-פי חוק החוזים האחידים. 15. נושא ההסדר השלילי קשור בטבורו לנושא הביטול מכללא (ראו דברים שאמרנו בפרשת בנק המזרחי המאוחד ("פרשת חוק גל": ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ; רע"א 1908/94 גבעת יואב - מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' שירותי אשראי מסחרי (ישראל) בע"מ ; ע"א 3363/94 נחמיאס נ' כפר ביאליק כפר שיתופי בע"מ ), פ"ד מט(4) 221, 554 עד 557) ובפרשת א.ש.י.ר. , לעיל, שם, בפיסקאות 96 עד 118 לחוות-דעתי). פירוש דברי בית-משפט קמא הוא, שחוק הקבורה החלופית ביטל מכללא את הילכת גדעון-קסטנבאום . למסקנה זו לא נוכל להסכים. הלכה שקבע בית-המשפט העליון בונה עצמה על עיקרי-יסוד של שיטת המשפט בישראל - כבוד האדם, תקנת הציבור, עקרונות המשפט הציבורי - והיא כה מוצקה ואיתנה, עד שנתקשה לקבל כי נתבטלה מכללא, כביכול, על-ידי עצם קבלתו של חוק הקבורה החלופית; כי רוח שחוק הקבורה החלופית העלה בעוברו לידנו נשא את הילכת גדעון-קסטנבאום אל מחוץ לגדר עד שנעלמה והיתה-כלא-היתה. לביטולה של הלכה כ הילכת גדעון-קסטנבאום - הלכה המעגנת עצמה בזכויות היסוד של האדם - היינו מצפים לאמירה מפורשת של החוק. אמירה מעין-זו לא נמצאה לנו. לשון אחר: המערערת קנתה זכות על-פי ההלכה לחרוט על המצבה שעל הקבר את יום הלידה ואת יום הפטירה של אמה על-פי הלוח הגריגוריאני, ולא ידענו כיצד יש בהוראות חוק הקבורה החלופית - בין הוראות מפורשות בו בין הוראות מכללא - כדי לבטל זכות זו כלא-היתה. כך היה גם לפני היות חוקי היסוד. ראו והשוו: בג"ץ 337/81 מיטרני נ' שר התחבורה , פ"ד לז(3) 337, 359-358. לאמור: לביטולן של זכויות יסוד - או לצימצום תחום תחולתן - נדרשנו לדבר-חקיקה ברור ומפורש ולא סיפקנו עצמנו בהסדר שלילי. אם כך היה לפני חוקי היסוד, לאחר היותם - לא-כל-שכן; שהרי עתה מגן חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - מפורשות - על כבוד האדם, והוא אותו יסוד איתן שעליו מושתתת הילכת גדעון-קסטנבאום . 16. זאת ועוד: לאחר היותם הוסיפו חוקי היסוד חיזוק ותוקף נורמטיבי לעיקרון שהיה מקובל לפני היותם. כוונתנו לפיסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (בסעיף 8 בו), אשר לפיה ומכוחה - בין במישרין בין על דרך ההקרנה - נפרש כל הוראת-דין כפוגעת בזכויות יסוד רק אם עומדת היא בתנאי-יסוד אלה, והם: הוראת-הדין הולמת את ערכיה של מדינת ישראל; הוראת-הדין נועדה לתכלית ראויה; והפגיעה שהוראת-הדין פוגעת בזכות אינה עולה על הנדרש. לתנאי אחרון זה ראו, לאחרונה: פרשת כביש בר-אילן (בג"ץ 5016/96, 5025, 5090, 5434 ליאור חורב נ' שר התחבורה ; ח"כ אופיר פינס נ' שר התחבורה ; ח"כ יוסף שריד נ' שר התחבורה ; האגודה לשמירת זכויות הציבור הדתי והחרדי בישראל נ' שר התחבורה , פ"ד נא(4)1, 54-53, מפי הנשיא ברק, והאסמכתאות המובאות שם; בג"ץ 3648/97 ועוד סטמקה ואח' נ' שר הפנים ואח' (טרם פורסם, בפיסקאות 50 ואילך לפסק-הדין). וכה היו דבריו של השופט ברק בפרשת קסטנבאום (שם, 524): "כבוד האדם בישראל אינו מטאפורה. זו מציאות נורמאטיבית, ממנה מתבקשות מסקנות אופרטיביות. לענייננו מתבקשת המסקנה, כי הסמכה כללית של רשות שלטונית לבצע פעולות מסוימות - כגון ניהולו של בית-קברות - אינה מתפרשת כמאפשרת לאותה רשות שלטונית לפגוע פגיעה ממשית וקשה בכבוד האדם של הנוגעים בדבר. רשות שלטונית, אשר מבקשת לפגוע בכבוד האדם, חייבת לקבל לשם כך הסמכה מפורשת וברורה מאת המחוקק, ומאז חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הסמכה זו צריכה להיות מעוגנת בחוק 'ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הדרוש' (סעיף 8). תפיסת יסוד זו - בדבר הצורך בהוראת חוק מפורשת וברורה המאפשרת פגיעה בכבוד האדם - אינה חדשה עמנו. מימים ימימה מקובל עלינו, כי הרשות השלטונית אינה מוסמכת לפגוע בזכויות יסוד בלא הסמכה מפורשת וברורה לכך ... כיום נוספה על כך דרישה נוספת באשר למהותו של אותו חוק." אכן, נתקשה - נתקשה במאוד - לקבל פירוש ולפיו בא חוק הקבורה החלופית לטאטא מאיתנו והלאה - כמו בדרך אגב - זכויות ש הילכת גדעון-קסטנבאום רואה אותן כזכויות הנלמדות מכבוד האדם, מתקנת הציבור, מליבָּתו של המשפט הציבורי. נתקשה לקבל פירוש כזה, ואכן נדחה אותו מעל פנינו. יתר-על-כן: אם אמנם חברה קדישא גוף דו-מהותי היא - כ הילכת קסטנבאום - לאמור: גוף שהילכות המשפט הציבורי, בעיקריהן, פורשות עליו רשת (ראו: פרשת קסטנבאום , שם, 485-484, 492-490, 519-517. ראו עוד: ע"א 3414/93 שמחה און נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ , פ"ד מט(3) 196; א' בנבנישתי, "תחולת המשפט המינהלי על גופים פרטיים" משפט וממשל ב, תשנ"ד1994-, 11); אם נזכור כי הילכות המשפט הציבורי תופשות בחברה קדישא בשל כך שממלאת היא תפקיד ציבורי וחברתי על-פי דין; ואם נוסיף ונזכור כי כבוד האדם ותקנת הציבור מוליכים אותנו היישר אל חיובה של חברה קדישא לנהוג כ הילכת גדעון-קסטנבאום ; אם נדע כל אלה, תמהני כיצד תוכל חברה קדישא להשיל את חובתה מעל גבה, ולא עוד אלא על דרך של לימוד מכללא והסדר שלילי קונספטואלי. לביטול הילכת גדעון-קסטנבאום נדרשת עוצמה רבה מזוֹ שהסדר שלילי וביטול מכללא יכולים לספק לנו. טענת חברה קדישא כי עמותה פרטית היא 17. טוענת החברה קדישא כי הילכת גדעון-קסטנבאום אינה תופשת בה; והטעם לדבר: להבדילה מחברות הקדישא שהיו בפרשת גדעון ובפרשת קסטנבאום , עמותה פרטית היא; אין היא מסונפת כלל למועצה הדתית של ראשון-לציון; והקרקע בבית הקברות היא בבעלותה, לאחר שרכשה אותה בכסף מלא. ומשידענו כל אלה, כך ממשיכה היא וטוענת, נוסיף ונדע כי עושה היא בְּשֶלָהּ וכי רשאית היתה לחייב את המערערת באשר לכיתוב שעל המצבה. טענה זו אינה מקובלת עלינו במקרה שלפנינו. בוודאי כך דין לעניין החלת חוק החוזים האחידים על מערכת היחסים שבין החברה קדישא לבין המערערת. כך הוא דין גם לעניין החלת כללי המשפט הציבורי ובוודאי כך לעניין תקנת הציבור. הנחת-היסוד ב הילכת גדעון-קסטנבאום היתה זו, שהחברה קדישא נולדה באורח פורמלי בחיק המשפט הפרטי, ואולם משהחלה עוסקת במה שעסקה הפכה היא לגוף דו-מהותי, גוף הכפוף גם לכללי המשפט הפרטי גם לעיקרי המשפט הציבורי. אמר הנשיא שמגר בפרשת קסטנבאום (לעיל, שם, 484) כי תפקידה של החברה קדישא הוא "בעיקרו ציבורי, הן מן הבחינה הפורמלית הן מן הבחינה המהותית". אופי פעילותה של החברה קדישא לא נשתנה: הוא הטובע במיצחה סימן והוא המעלה אותה ברשת הילכת גדעון-קסטנבאום . אכן, העובדה כי קרקע מסויימת מצויה בבעלותו של גוף פרטי, אין בה, כשהיא לעצמה, כדי לפטור אותו גוף - תמיד ובכל נסיבות שהן - מעיקרי המשפט הציבורי. יש שקנין פרטי יהא בעל אופי ציבורי מבחינת מהות השימוש בו, ואופיו זה - באשר הוא - יגרור אחריו עיקרים מן המשפט הציבורי אשר ידבקו באותו גוף ויחייבו אותו בהתנהגותו. ראו, למשל, והשוו: פרשת און , לעיל. ראו עוד: בג"ץ 2481/93 דיין נ' ניצב יהודה וילק, מפקד מחוז ירושלים , פ"ד מח(2) 456; אילנה דיין - אורבך, "המודל הדמוקרטי של חופש הביטוי", עיוני משפט כ (תשנ"ז1996-) 377, 422 ואילך. בוודאי ייאמרו דברים אלה על החברה קדישא שלפנינו והיא חברה קדישא כללית; לאמיתם של דברים החברה קדישא האחת והיחידה בראשון-לציון. חברה קדישא שלפנינו דינה כדין שאר חברות קדישא, ודין החל על חברות קדישא אחרות חל עליה אף-היא. פסיקתו של רב חברה קדישא; כבוד האדם; רשות היחיד ורשות הרבים 18. מוסיפה החברה קדישא וטוענת כי כפופה היא לפסיקת הרב הראשי של חברה קדישא ולהוראות הרב המקומי של ראשון-לציון, וכי פסיקת ההלכה של אלה אוסרת עליה חריטת אותיות לועזיות וציון ימי לידה ופטירה לפי הלוח הגריגוריאני. גם טענה זו אינה מקובלת עלינו. ראשית לכל, סברה זו נדונה לגופה גם בפרשת גדעון גם בפרשת קסטנבאום , ולמרות חוות-דעת הילכתיות שהובאו לידיעת בית-המשפט פסק בית-המשפט את שפסק - ובשתי הפעמים. לעניין זה נזכור במיוחד את דבריו של המישנה לנשיא השופט אלון בפרשת קסטנבאום (שם, 489-488, 503-499); ולמרות שהמישנה לנשיא היה במיעוט בהכרעת הדין, הנה לעניין זה כתב את שכתב על דעת המותב. שנית, מסתבר כי אין הלכה גורפת וכוללת האוסרת כי ייחרטו על מצבה אותיות בלעז או ימי לידה ופטירה לפי הלוח הגריגוריאני. בבתי קברות רבים בארץ אין כלל איסור על-כך (ראו, למשל, דברי הנשיא שמגר בפרשת קסטנבאום , שם, 483, ודברי השופט עציוני בפרשת גדעון , שם, 19), והחברות קדישא באותם מקומות מתירה למשפחות, לרצונן, לחרוט על המצבה את שמות המנוחים באותיות לטיניות ואת ימי הלידה והפטירה בספרות ולפי הלוח הגריגוריאני. אכן, גם בבית הקברות של ראשון-לציון יש מצבות הנושאות כיתוב שלא-בעברית וציון ימים לפי הלוח הגריגוריאני, אלא שלדברי הרב של החברה קדישא כך היה לפני בואו למקום, ואילו משבא הטיל איסור על-כך. פירוש הטענה הוא, שכל רב של חברה קדישא - או רב מקומי - יוכלו להתיר או לאסור, לרצונם, והקהילה כולה תהא מחוייבת לציית להם. הנה-כי-כן, בבתי הקברות של החברה קדישא של תל-אביב, לא הוטל איסור - לא מטעם הרב של חברה קדישא ולא מטעם הרב המקומי - על חריטת אותיות לטיניות או על חריטת ימי הלוח הגריגוריאני. ואולם, אם מחר-מחרתיים יקום בתל-אביב רב אשר לא ידע את יוסף, ואותו רב יבקש להחמיר ויטיל איסור, כי אז אליבא דטענת חברה קדישא יתפוש האיסור. הלכה זו, ההלכה המקנה לרב המקום סמכות-על על תחום-שיפוטו - הילכת המרא דאתרא - כוחה-עימה כלפי מי שהם שומרי-מיצוות או על-פי דין מפורש של המדינה. בימים שמכבר, ובקהילות ישראל שהיו מפוזרות בין העמים בכל המדינות, זו היתה ההלכה ואין בילתה. זו ההלכה, כמסתבר, בקהילות ישראל בעולם גם בימינו-אנו. ראו עוד: מנחם אֵלון, המשפט העברי (ירושלים, תשנ"ב, מהדורה שלישית מתוקנת ומורחבת), כרך ראשון, 547 ואילך. לא כן בישראל, שנקבצנו אל ארצנו, ולא נמצא לי טעם טוב - מבחינת דין המדינה - להשליט את הילכת המרא דאתרא על הכל - על שומרי-מיצוות ועל מי שאינם שומרי-מיצוות - כמו היתה חוק המדינה. אכן, החלטת הרב של החברה קדישא - המבקש להשליט את סברתו על כל הקהילה, על שומרי-מיצוות ועל מי שאינם-שומרי-מיצוות - אינה מקובלת עלינו מכל-וכל. הבה נקרב ראשינו ונתמהּ: הנה הן רחובות ונס-ציונה, תל-אביב ויפו, רמת-גן וגבעתיים, חולון ובת-ים, חיפה והקריות; מצבות אשר הוצבו בכל אחת מאלו ניתן לחרוט עליהן, כמסתבר, את יום הלידה ואת יום המוות לפי הלוח הכללי; כך בכל אלו, ואילו בראשון-לציון נאסר הדבר - כיום - באיסור חמור. ביודענו כי הגבולות של כל מקומות-ישוב אלה נתחמו בידי המדינה ולא בידי ההלכה; כי תחום שלטונו של המרא דאתרא נקבע על-פי דין המלכות; נעמוד אנו ונשאל: מה בין מינסק לבין פינסק, שכאן יותַר וכאן יֵיאָסר? אף אתה אמור: החברה קדישא מבקשת להשליט את החלטת המרא דאתרא על תושבי ראשון-לציון; לכפות את איסוריו על כל תושבי העיר; כי כך קובעת ההלכה. ואילו אנו, אנו לא מצאנו לא דין ולא צדק כי נאכוף על בני-העיר את איסוריו על המרא דאתרא. הילכת גדעון-קסטנבאום חיה וקיימת היא עימנו ולא נגרע דבר מכוחה: לא מכוחה המגיסטריאלי ולא מכוחה המוסרי. מונחת לפני מסכת יבמות והיא בספר גדול-מידות, כבד-מישקל ומעורר-כבוד, כדרכם של ספרי תלמוד. הספר ראה אור בידי הרב נחמן אברהם גאלדבערג בשנת "תברך" (קרא: תרכ"ב) “in Berlin, 1863” . בצידו מונחת לפני מסכת נדרים אשר ראתה אור בדפוס האלמנה והאחים ראָם, ושנת ההוצאה - כמודפס בעמוד הראשון: תרנ"ז1897-. כך הוא אף מישנה תורה, הוא היד החזקה, "להנשר הגדול הרב הגאון רבינו משה בר מיימון זצ"ל". ספר זה, כבד-גוף וגדול-מידות "הוגה בעיון נמרץ והובא לדפוס" בידי הרב נחמן אברהם גאלדבערג, ושנת ההוצאה - כאמור בו - שנת "תברך", “ 1862 “Berlin, . ועוד מונח על שולחני, דרך קבע, תנ"ך בהוצאת מוסד הרב קוק (מוגה בידי מרדכי ברויאר) והוא משנת 1989. משניות מבוארות בידי פנחס קהתי הן משנת 1991; כרך א' של האנציקלופדיה התלמודית נדפס בשנת תשי"ב1951-, סידור "רינת ישראל" בעריכת שלמה טל (מהדורה רביעית) הוא משנת 1983; והדפסה שמינית של הספר "מכלול המאמרים והפתגמים" מאת משה סבר ובהוצאת מוסד הרב קוק היא משנת "תשמ"ז (1987)". מסתבר איפוא כי האיסור על השימוש ב"למניינם" אינו איסור גורף וסוחף. בנסיבות אלו תחייב הילכת גדעון-קסטנבאום ככתבה וכלשונה. אחרת יכול שיהיה דין אם יבקש פלוני לחרוט על מצבה, למשל, סמל של צלב, ואין צורך כי נאריך בכך. אכן, חוות-דעת (לחומרה) שהוגשו לעיוננו נדונו גם בפרשת גדעון ו קסטנבאום , ולא נחזור על דברים שנאמרו. 19. חברה קדישא עושה עצמה אפוטרופה על נפטרים שנקברו בבית הקברות של ראשון-לציון - עליהם ועל קרוביהם - וטוענת היא לפנינו כי כבודם של הנפטרים ורגשותיהם של בני המשפחות עלולים להיפגע אם יהיו בבית הקברות מצבות ועליהן כיתוב באותיות שאינן-עבריות ובמספרים שלפי הלוח הגריגוריאני. טענה זו תמוהה משהו, ולו משום שבבתי קברות אחרים בארץ לא הוטל איסור שהטיל הרב של החברה קדישא בראשון-לציון. וכי אנשי ראשון-לציון שונים מאנשים אחרים בארץ? מהו המייחד את תושבי ראשון-לציון משאר תושבי המדינה? וכי רגישותם של אנשי ראשון-לציון לאותיות שאינן עבריות וללוח הגריגוריאני שונה מרגישות שאר בני-הארץ? אף אתה אמור: תושבי ראשון-לציון ותושבי תל-אביב רבה (למשל) - אין כל הבדל בין אלה לבין אלה (למיצער, לענייננו עתה). ההבדל אינו אלא בפסיקת הרב של החברה קדישא. אלא שפסיקתו של רב החברה קדישא אינה מחייבת את הציבור כולו. נהפוך הוא: הילכת גדעון-קסטנבאום היא המחייבת; ומחייבת היא גם את הרב של החברה קדישא בראשון-לציון. יתר-על-כן: כפי שאמרנו, עשתה עצמה החברה קדישא אפוטרופא על מי שנקברו בראשון-לציון, עליהם, על קרוביהם ועל ריגשותיהם של אלה ושל אלה. ואולם, את קרוביהם של הנפטרים לא שמענו, וטרוניה מפיהם לא עלתה לפנינו. טיעוניה של החברה קדישא לא יצאו מגידרה של השערה, ובהשערה - כידוע - אין די. להסרת ספק נוסיף ונאמר, כי גם לו בא לפנינו מי בטרוניה, ספק אם היינו שומעים לו. ומשלא בא, בוודאי אין צורך שנטרוד עצמנו בהשערה פורחת. 20. טענה זו של פגיעה בכבוד המת ובריגשות בני המשפחה אינה חדשה עימנו. היא עלתה מפורשות בפרשת קסטנבאום , ובית-המשפט אמר בה דברים מפורשים. כך, למשל, אמר הנשיא שמגר (שם, 482): "המצבה איננה מבנה ציבורי, אלא, בראש ובראשונה, סימן מקשר אישי בין החיים, השומרים בלבם זכר הנפטר, לבין מי שהלך לעולמו; זוהי יד, שהוצבה על-ידי אלה הבאים לפקוד מקום זה, אשר נועדה, בראש ובראשונה, להם ואשר עניינם בה צריך להיות מוגן ומיוחס. . . . מציב המצבה ואדם אחר שפוקד קבר אחר בבית הקברות אינם ניצבים במישור אחד. המגמה צריכה להיות, כי אל לו לפרט האחד להכנס לתחום רעהו ולהתערב ללא צורך בעולמו וברגשותיו. חייב אדם להותיר בידי האחר את הזכות ואת החירות לעשות כרוחו, על פי רגשותיו ותחושותיו, והסובלנות מחייבת, שהאחד לא יתערב בענייננו של האחר, שאינו צריך לנגוע לו, והוא, כאמור, כל עוד אין המדובר בנתונים עמם גם האדם הסביר אינו יכול להשלים." (ההדגשה במקור - מ' ח') על כבוד האדם הרחיב דיבור חברי השופט ברק, אלא שלדבריו יש לשמור בעיקר על כבוד המת המוטל לפנינו. השופט ברק דיבר על הכיתוב שעל המצבה, וכך אמר בפרשת קסטנבאום (שם, 523): "עמידה על בלעדיות הכיתוב העברי על מצבה של יהודי שאינו חפץ בכך יש בה פגיעה ממשית וקשה בכבודו של אותו אדם בישראל. אין זו רגישותו של היהודי החריג ויוצא-הדופן. 'האדם הרגיל', שאינו בעל רגישות מיוחדת במינה, נפגע קשות אם אין בכוחו לקבוע כי על גבי המצבה של עצמו או של היקרים לו, יהא כיתוב בלשון הנראית לו כראויה והמנציחה בצורה הנראית לו כהולמת את היקרים לו. כבוד האדם אינו רק כבודו של אדם בחייו. זהו גם כבודו של אדם לאחר מותו, וזהו גם כבודם של יקיריו השומרים את זכרו בליבם. כבוד זה מתבטא, בין השאר, בעצם הצבתה של המצבה, בביקורים בבית הקברות בימי זכרון ובטקסי ציבור ובטיפוח הקבר. זהו אותו קשר - לעתים רציונלי ולעתים בלתי רציונלי - בין החיים לבין המתים, אשר מגבש את האדם שבתוכנו, והנותן ביטוי למאוויי הנפש הנכספים. זוהי ה'יד' שהחיים מושיטים למתים. זהו הביטוי החיצוני המשקף את הקשרים הפנימיים בין הדורות. הכרה בכבוד האדם מחייבת מתן חירות לאדם לעצב את כיתוב המצבה כפי שנראה לו כראוי. שלילתו של חופש עיצוב זה והטלת חובת השימוש בכיתוב עברי בלבד, יש בה פגיעה קשה וממשית בערך היסוד של כבוד האדם. ודוק: הפגיעה בכבוד האדם מקורה בשלילת החירות לעצב את תוכן המצבה כפי שהמנוח (בחייו) ומשפחתו (לאחר מותו) מבקשים לעצבה." 21. בפרשת מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות מר יצחק רבין (בג"ץ 3872/93, פ"ד מז(5) 485) דיברתי על חופש הדת ועל החופש מדת, ובהמשך לעיקרי-יסוד אלה המשכתי ודיברתי על רשות היחיד, על רשות הרבים, ועל מה שביניהן. בין השאר אמרתי דברים אלה (שם, 508-507): "ניתן אולי לתמצת - ולו בחלקו - את העיקרון השליט ביחסי דת ומדינה באמירה (השאובה ממקום אחר, אך לאחר קרצוף הירוקה שעליה, צריפת הסיגים, וניפוי כל האסוציאציות הבלתי רצויות והבלתי רלוואנטיות): היה אדם בצאתך ויהודי באוהלך; רשות הרבים מזה ורשות היחיד מזה ... רחובה של עיר מכאן וביתו של אדם מכאן. המדינה ושליחיה - בהם הממשלה, המינהל ובתי המשפט - ישמרו ויגנו על חופש הדת של אדם בביתו, אך בצאתו מביתו ובבואו אל רשות הרבים, או אל רשות היחיד של הזולת, שוב לא יוכל לכפות רצונו ודעתו על זולתו. רשות היחיד ליחיד - יחיד יחיד ורשותו שלו, ורשות הרבים - לרבים. כבודו יהודי פנימה, ובביתו תגן המדינה על זכותו לנהוג כרצונו (בכפוף לשיקולים של הגנה על הזולת ושל שמירת הסדר הציבורי) - שומר מצוות ומי שאינו שומר מצוות; לא כן ברשות הרבים, ובלבד שיישמרו הסדר, מנהגות החוץ ושלום הציבור. יפה תלמוד תורה עם דרך ארץ: תלמוד תורה באהלה של תורה ודרך ארץ לבר-אוהל-של-תורה (אך גם באוהל). האינטרס שקנו שומרי מצוות משקלו הוא רב-עד-מכריע בביתם פנימה, וכל עוד מבקשים הם דבר לעצמם; ככל שירחקו מביתם ויקרבו אל רשות הרבים - או אל רשות היחיד של הזולת - או ככל שיבקשו לשלול דבר מן הזולת, כן יחלש כוחו של אותו אינטרס, והרי כנגדו יעמדו אינטרסים של הזולת, ברשות הרבים או ברשות היחיד שלו." בפרשת כביש בר-אילן (לעיל) הוספתי ודיברתי על רשות היחיד ועל רשות הרבים, וכך אמרתי בין שאר דבריי (שם, בפיסקאות 25, 26 ו27- לחוות דעתי): "25. כלל גדול הוא בתורה: רשות היחיד - ליחיד, רשות הרבים - לרבים. ביתו של אדם - לו ולמשפחתו, רחובה של עיר - לקהילה כולה. כך הוא אף ביחסי דת ומדינה. לכל אדם שמורה זכותו לחופש הדת ולחופש מדת ברשות היחיד, והמדינה ושלוחיה ישמרו ויגנו על חופש זה בכל הדרכים העומדות לרשותם. כך ברשות היחיד וכך ברשות הרבים. כברשות היחיד כן ברשות הרבים, תגן המדינה על זכותו של אדם לחופש הדת ולחופש מדת. וזכותו זו של אדם פירושה הוא, שאין כופין אותו בענייני דת לא לכאן ולא לכאן. ברשות היחיד תגן המדינה על חופש הדת ועל החופש מדת באשר רשות היחיד היא, וברשות הרבים תגן המדינה על חופש הדת ועל החופש מדת באשר רשות הרבים היא. כל דברים אלה כולם ייאמרו ויקויימו ובלבד שיישמרו הסדר ושלום הציבור. ראו, למשל: פרשת מיטראל , 509-507. 26. ענייננו הוא בשני זוגות אלה: ביחיד ובכלל, ברשות היחיד וברשות הרבים. שני הזוגות יוצרים ביניהם חיבורים אחדים, ומבין החיבורים האפשריים לא יעלה ספק באשר לחיבורים אלה (בכפוף לחוק ולחוקה): ברשות היחיד לא יותר יחיד אחר ולא יותר הכלל לכפות רצונו על היחיד. ברשות הרבים לא יותר יחיד אחד לכפות רצונו לא על יחיד אחר ולא על רבים. השאלה שלענייננו נסבה על החיבור שבין היחיד לבין הרבים ברשות הרבים, לאמור: האם קנו הרבים זכות לכפות על יחיד המצוי ברשות הרבים מינהגות שמקורם בדת, לאמור, לשלול מן היחיד המצוי ברשות הרבים את זכותו לחופש, ולענייננו: לחופש מדת. בשאלה זו נגענו בפרשת מיטראל , ואמרנו עליה דברים אלה: ................ פירוש הדברים הוא, כי נטל כבד מוטל על הכלל מקום שמבקש הוא לשלול מן היחיד הנמצא ברשות הרבים את זכותו ואת חופשו: לכפות על היחיד הנמצא ברשות הרבים מינהגות שמקורם בדת. 27. רשות היחיד מזה ורשות הרבים מזה. מה היא רשות היחיד ומה היא רשות הרבים לעניינם של חופש הדת והחופש מדת? ביתו של אדם הוא לכל הדעות רשות היחיד. ביתו של האדם הוא מיבצרו. ואולם דומה כי ניתן - אף ראוי - להרחיב לעניינים מסויימים את רשות היחיד גם מעבר לארבעה הכתלים ולחצר. וכך אמנם נעשה בזהירות-יתירה. הנה היא שכונה של שומרי-מיצוות, ובינות לבתים סימטאות, מישעולים ורחובות צרים וצדדיים. זר לא יהלך בהם, והם לשימושם של המתגוררים במקום. לא יהא זה מרחיק לכת אם נאמר כי בנושא של חילול השבת בפרהסיה, גם אותם חללים בין הבתים, וסביבם, רשות היחיד הם, רשות היחיד של שומרי-המיצוות." ובאותה רוח המשכתי ואמרתי דברים נוספים. 22. קיברו של אדם - הקבר והמצבה שעליו - הם גם רשות היחיד גם רשות הרבים. כל נפטר ורשות היחיד שלו; דל"ת האמות הן שלו, והוא ומשפחתו עושים בשלהם. כך, למשל, בביתם - ובעוד הנפטר בין החיים - דיברו הנפטר ומשפחתו ביניהם בלשון-עם-זר (רוסית, גרמנית, אנגלית, אמהרית), כתבו לעז (רוסית, גרמנית, אנגלית, אמהרית), וניהלו את חייהם - כרובנו - על-פי הלוח הגריגוריאני. האדם ושפתו - שפה על-פה, שפת-הכתב, שפת-לוח-השנה - היו לאחדים. בני המשפחה הקרובה לא הכירו את הנפטר אלא באותה שפה ובלוח-לעז - כך שוחחו ביניהם כל העת, כך גם כתבו איש אל-רעהו - ועתה מבקשים הם לזכור אותו כפי שהיה. מבקשים הם להמשיך ולשוחח עם היקר להם בשפתו, מבקשים הם לצייר אותו נגד עיניהם כפי שהיה, מבקשים הם לקרוא על המצבה את שמו כפי שהורגלו, את יום לידתו כפי שהוא עצמו נהג לכותבו. שמו של הנפטר כי ייכתב אך בעברית; ימי הלידה והפטירה אם ייחרטו רק לפי הלוח העברי; תעלה ותגבה מחיצה נפשית בין המשפחה לבין הנפטר, והנפטר ירחק מקרוביו. הדבר הוא אמוציונאלי - אפשר בלתי רציונאלי? אכן כן. אך גם עליה לקבר היא מעשה אמוציונאלי. ובכל-זאת לא נמנע מאֵם ששכלה את בנה לחבק את המצבה הדוממת והקרה. לא תהא זו אלא התנשאות יהירה ופאטרנליזם כופֶה אם נאמר לאותה אם שכולה כי שומה עליה ללמוד עברית - שהרי בארץ העברים היא - וכי אם תעשה כמצוּוֶה עליה תוכל לקרוא את שמו של בנה בשפתה (החדשה) ואת ימי הולדתו ופטירתו על-פי הלוח העברי. זו רשות היחיד. אך בית עלמין הוא גם רשות הרבים, שהרי המצבות-שעל-הקברים ניצבות חשופות וגלויות, שורות-שורות, אלו-בצד-אלו, והמהלך יהלך ביניהן לרצונו. בית עלמין מדמה עצמו במובנים מסויימים לבית משותף - לחצר משותפת, לבתי-מגורים הסמוכים אלה-אל-אלה - בהבדל חשוב זה, ששכנות בין החיים תמיד תבוא לקיצה בעוד אשר שכנות בבית עלמין היא שכנות לעולם (אם תרצו: עד תחיית המתים). שָכֵן, ראוי לו שינהג כראוי לשכן טוב. ושכן טוב לא יעשה מעשים שיפגעו בשכנו. כך, למשל, לא ייחרט צלב על קבר ישראל, שצלב עלול לפגוע - מעבר לסיבולת הראויה - בכבוד השכן המת ובריגשות בני משפחתו. כשם ששכן טוב לא יקים רעש גדול ולא יפיץ ריחות רעים אל-סביבותיו, כן לא ייעשה בבית עלמין. ואולם נפלא ממני מדוע כתיבת שמו של נפטר באותיות קיריליות - אותן אותיות שידע, אותה שפה שחי בה - תפגע בשכנו. וכי בחייו לא שמע אותו שכן את השפה המדוברת של האותיות הקיריליות? ומדוע ייפגע לאחר-מות? כך בשפה וכך בציון ימי הלידה והפטירה לפי הלוח הגריגוריאני. וכי אותו שכן לא ניהג את חייו לפי הלוח הגריגוריאני? וגם אם הוא עצמו לא ניהג את חייו כך, האם לא ניהגו קרוביו, ידידיו והאנשים שסביבו את חייהם לפי הלוח הגריגוריאני? אכן, גם לנפטר ולבני משפחתו גם לשכן ולבני משפחתו - לאלה ולאלה, לכל כת לעצמה - אינטרס לגיטימי, אלא שאין שקילות בין כבודו של הנפטר שלפנינו וכבודם של קרוביו לבין כבוד השכן הנפטר (ההיפותטי) וכבודם של קרוביו. כבודו של הנפטר שלפנינו - כבודו-שלו וכבודה של משפחתו - מכריעים את הכף. האיסור שאסרה חברה קדישא על המערערת, עובר - ובאורח ניכר - את המידתיות שהיא מותרת בה. 23. חברה קדישא הסבה את תשומת ליבנו לפרשת בורגמן נ' חברה קדישא גחש"א ראשון-לציון אשר הוכרעה בבית-המשפט המחוזי בפסק-דינו של השופט ד"ר ג' קלינג (ה"פ 752/94; לא פורסם). גם באותו עניין סירבה החברה קדישא (אותה חברה קדישא שלפנינו) להתיר כיתוב על מצבה שלא-בעברית וציון מועדי לידה ופטירה שלא על-פי הלוח העברי בלבד. בני המשפחה טענו כי ניהלו את חייהם "לפי מנין השנים הכללי, ואנו מורגלים בשימוש בו, ואיננו מצויים ולא מבינים כלל את הלוח העברי, וחלק ניכר מבני משפחתנו גם לא קורא ולא דובר עברית ...". יתר על כן, כך טען הבעל-האלמן: "כפי שאני מבין ומכיר את רצון רעייתי ז"ל - היא היתה מעדיפה שעל מצבתה יירשם שמה בשפת האם שלה ושתאריך הולדתה ופטירתה יירשם בספרות לפי הלוח הכללי, בנוסף, כמובן, לכיתוב העברי". ועוד טען הבעל: "אני מדגיש, כי אין אני שולל את הכיתוב העברי - וכל שאני מבקש הוא לאפשר לי לציין, בנוסף לו, גם את תאריכי הולדתה ופטירתה של רעייתי ז"ל לפי הלוח הכללי, וכן את שמה באותיות קיריליות." על אף הילכת קסטנבאום לא נעתר בית-המשפט למבקשים, וקיים את סירובה של החברה קדישא. בית-המשפט סבר כי יש לאבחן את הילכת קסטנבאום , ואת הכרעתו בדין תמך במספר טעמים. העיקרי שבאותם טעמים היה זה, שבפרשת קסטנבאום החזיקה החברה קדישא במעין-מונופולין, בעוד אשר לעניינה של המשיבה לפניו (החברה קדישא בראשון-לציון) יכולה היתה משפחת המנוחה לפנות לחברה קדישא אחרת, זולת המשיבה, בערים סמוכות לראשון-לציון. אשר-על-כן: "משעומדת למבקשים הברירה, שלא עמדה בפני המבקש בענין קסטנבאום , ומשהמשיבה אינה נהנית מאותו מעמד בלעדי שהיה לחברה קדישא בענין קסטנבאום , בענייננו אין חובה לילך בעקבות אשר נאמר שם." אמת נכון הדבר: הנשיא שמגר אמר בפרשת קסטנבאום (שם, 477, 484), כי החברה קדישא באותו עניין קברה למעלה מחמישים אחוז מהנפטרים בירושלים, אך זאת קבע רק לעניין חלותו של חוק החוזים האחידים (וגם כך לא היה זה אלא אחד משלושה נימוקים). אשר למישנה לנשיא, השופט אלון, בחוות-דעתו מאבחן הוא במפורש את עניינו של קסטנבאום מפרשת גדעון , באומרו כי בעניין שלפניו קיימות חלופות לקבורה וכי אין מדובר במונופולין (פרשת קסטנבאום , לעיל, שם, 490, 496, 504-503, 507, 510). בין כך ובין אחרת, אין בדברים אלה כדי לגרוע כהוא-זה מן הטעמים האחרים שביסוד פסק-הדין: כך לעניין תקנת הציבור וכך לעניין חלותם של עיקרי המשפט הציבורי. יתר-על-כן: פסק דינו של בית-המשפט ב פרשת קסטנבאום מייסד עצמו - בראש ובראשונה - על תקנת הציבור ועל חלותו של המשפט הציבורי על גופים דו-מהותיים, וצימצום ההלכה למצב של מעין-מונופולין אינו במקומו. ואולם גם אחרת: וכי לחברה קדישא בראשון-לציון אין מונופולין על הקבורה בראשון-לציון? ומנין זכותה הציבורית והמוסרית לשלוח את אנשי ראשון-לציון לקבור את מתיהם בערים אחרות? והרי כך יכול היה לעשות גם בית-המשפט בפרשת קסטנבאום , לאמור, לשלוח את המערער לקבור את אישתו בבית קברות אחר (או בחלקה אחרת באותו בית קברות, חלקה אותה מנהלת חברה קדישא אחרת). בית-המשפט בפרשת בורגמן מוסיף וקובע כי בפרשת קסטנבאום ראו שופטי הרוב "להעדיף בנסיבות ... את זכותם של המבקשים, שרצו במצבה שתדבר אל ליבם בשפה המובנת להם ושעליה תאריך המובן להם." על כך אומר בית-המשפט: "אין מקום כי אהרהר אחרי דעתם של שופטי הרוב בענין קסטנבאום. אך אעיר, שספק בעיני אם אדם החי בישראל יכול להישמע בטענה שאין הוא יודע טיבו של הלוח העברי או כי אינו קורא עברית. חלק ניכר מחייו של כל הגר בישראל הוא על פי הלוח העברי. על פיו נקבעים מועדי ישראל ויום העצמאות. מועדים אלה הינם ימי מנוחה על פי סעיף 18א' לפקודת סדרי השלטון והמשפט תש"ח1948-, ומכך נגזרות נורמות משפטיות רבות ומהן אף ענשיות. לא יישמע אדם בטענה שבגלל אמונתו, או העדר אמונתו, אינו יודע מתי חלים מועדים אלה, כי מנוכר הוא ללוח העברי. לא ניתן להטיל ספק בכך שללוח העברי משמעות והשלכה על כל החי במדינה, והוא אחד ממאפייניה של המדינה כמדינה יהודית. כך גם כל החי בישראל, או הבא לבקר בה, מקבל על עצמו את המפגש עם השפה העברית. כך מקובל במדינות רבות שבהן שמות רחובות ותמרורים נכתבים רק בשפת המקום. כך הוא דרכו של עולם שבכל מדינה ומדינה נהוגים לשונה וכתבה, והבא בשעריה חייב להסכין לכך. אם לצורך תנועה ועשייה במדינה כך, לא יהא משום הכבדה יתירה על אותם קרובים של המנוחה, שיבואו ממדינות הים להשתטח על קברה, אם לא ייתקלו בכיתוב באותיות קיריליות. אם אכן יבואו לעלות לקבר המנוחה, יהיו להם קרובים שבישראל לעיניים. לכן, לטעמי, מלכתחילה אין פגיעתם של קרובי המנוח, שמצבתו תעוצב בעברית בלבד, קשה ומכבידה, כזו של קרובי נפטרים, החיים באמונתם, והמבקרים את קברי קרוביהם ושעיניהם נתקלות שלא לרצונם בכיתוב באותיות זרות." הבאתי את הדברים במלואם ואומַר כי אתקשה להסכים להם. תשובתי לבית-המשפט תימצא בדבריי למעלה. הערת-שוליים (שלא-לעניין אך לעניין) 24. בבוא יומי, ומשתוצב מצבה על קיברי, אבקש כי ייחרטו עליה יום לידתי ויום פטירתי כדבר הלוח העברי. כך נולדתי. כך אלך. כך אֶזָּכֵר. זה רצוני וכך אצווה את ילדיי. ואולם לא אעז ולא יעלה על דעתי לעצור את ידו של מי שיבקש לחרוט על קבר אביו את יום הלידה ואת יום הפטירה לפי הלוח הכללי. כשם שאבקש כי יכבדו את רצוני כן אורה את עצמי לכבד את זולתי. סוף 25. כללם של דברים: מטעמים שביארתי ופירטתי באריכות, אציע לחבריי כי נקבל את הערעור, נבטל את פסק דינו של בית-המשפט המחוזי, ונצהיר כי המערערת זכאית לחרוט על מצבת אמה המנוחה את ימי לידתה ופטירתה בספרות על-פי הלוח הכללי (הגריגוריאני). עוד אציע לחבריי כי נחייב את המשיבה לשאת בהוצאות היתירות שהמערערת תעמוד בהן בשל כך שהחריטה הנוספת באה באיחור. במקרה של חילוקי-דעות יכריע בית-משפט קמא בנושא הוצאות אלו. בנוסף לכך תישא המשיבה בהוצאות המערערת ובשכר-טירחת עורך-דין בסכום כולל של 50,000 ש"ח. אחר הדברים האלה 26. קראתי בהנאה מרובה את חוות-דעתו של חברי השופט אנגלרד, וכעוצמת ההנאה כן עוצמת אי-ההסכמה לדבריו. תשובתי לחברי תימצא בדברים שכתבתי ועתה לא אמרתי אלא להעיר הערות מיספר. חברי אומר כי המחלוקת בין בעלי-הדין, ביסודה, אין היא אלא מחלוקת אידיאולוגית, ואילו אנו, השופטים, נגררים אנו אחריה בעל-כורחנו. על כך אומר שני אלה: ראשית לכל, מצידה של העותרת, למיצער, לא נמצא לי כי המחלוקת מחלוקת אידיאולוגית היא. נהפוך הוא: המחלוקת היא אישית-אינטימית - הלוח העברי אינו מדבר כלל אל ליבם של קרובי המנוחה - ובבואם של הקרובים אל בית הקברות מבקשים הם להתייחד עם מי שהכירו ולא עם מי שלא הכירו. שנית, גם לו היתה זו מחלוקת אידיאולוגית שנתגלעה בין בעלי-הדין, שומה היה עלינו לפותרה, שלכך הושַבנו על כס השיפוט. המחוקק ציווה אותנו והורנו: אמור אשר תאמר, אך אמור. ראו, למשל: דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית , פ"ד נ(1)48, 88. דבר שני: חילוקי-הדעות שנתגלעו בין בעלי-הדין הינם, לאמיתם, חילוקי-דעות בין רצונו וכבודו של הפרט - העותרת שלפנינו - לבין ההלכה שהמרא דאתרא הורה את החברה קדישא. ואולם סברתו של המרא דאתרא אינה מחייבת אלא מי שהם שומרי-מיצוות או במקום שחוק המדינה מלַווה אותה בחיוב על-פי דין. שומה עלינו לזכור כי מדינת ישראל אין היא מדינת-הלכה. מדינת-חוק היא. ישראל היא דימוקרטיה ושולט בה החוק - הוא שלטון החוק (פרשת מיטראל , לעיל, 500). שיקולינו ייסובו את הפרט, את האדם, את רצונו, את טובתו, את רווחתו - והכל על-פי חוק המדינה. על דרך העיקרון נאמר, כי הלוך-דעתנו יהיה אנתרופוצנטרי ולא תיאוצנטרי. מכאן שחילוקי-הדעות אליבא דידנו הם חילוקי-דעות בין אדם לאדם ולא בין אדם להלכה. ועל חילוקי-דעות אלה עמדנו בחוות-דעתנו. שלישית: אין זה מדוייק לומר כי אומרים אנו לכפות על החברה קדישא מעשה שהיא אסורה בו. החברה קדישא היא המבקשת לכפות על העותרת, וכפיה זו אנו אוסרים. ולבסוף: חוק הקבורה החלופית אפשר יחולל שינוי בנוהגי הקבורה בארץ, לרבות בנוהגי הקבורה שבבתי העלמין של החברות קדישא למיניהן; אפשר יחולל שינוי ואפשר לא יחולל שינוי. ימים יגידו, ומה לנו שנקדים נבואה למעשה. ואולם, גם אם יבוא שינוי במינהגותיהם של אנשים - ושינוי של-ממש, אם יבוא, לא יבוא אלא בעוד שנים - רובא-דרובא של הציבור ילך אל חברות קדישא: חברות קדישא הן שתטפלנה בנפטרים והן שתביאנה אותם לקבר ישראל בחלקות קרקע שבהחזקתן. כל שנשתנה הוא, שחוק הקבורה החלופית קבע חריג לכלל, והוא בקיומה של "קבורה אזרחית חלופית". קבורה כסדר ובמהלך הדברים הרגיל היא בבית עלמין רגיל של חברה קדישא; ואילו בית עלמין שאינו בית עלמין רגיל של חברת קדישא, אין הוא אלא "בית עלמין אזרחי חלופי". הנפטרים שווים הם אמנם איש לרעהו, אך הקבורה בבית קברות "חלופי" אין היא קבורה "מן-המנין"; קבורה "חלופית" היא. לא עוד, אלא שהמבקש להיקבר בבית עלמין "חלופי" מוטל עליו נטל כי יבקש על-כך, שאם לא ביקש, ייטמן - מעשה-שיגרה - בבית קברות של חברה קדישא. יש מי שיבקשו להיקבר באורח "אזרחי חלופי", ואולם דומני שלא אטעה אם אומר כי אלה אין הם אלא מיעוט מן הכלל. למיצער, בימינו-שלנו. בני-אדם מן-הישוב לא ייצאו מדרכם ולא יבקשו להיטמן בבית עלמין אזרחי חלופי. בקשתם (מכללא) תהא להיטמן במקום בו נטמנו אבותיהם, אבות-אבותיהם ובני משפחתם שהלכו לעולמם; כשם שהיו בחייהם יחדיו כן יבקשו להיות יחד לאחר מותם. והשואל ישאל: אם אלה פני הדברים, מה זכותה של חברה קדישא - זכות ציבורית, זכות מוסרית, זכות מכל מין וסוג שהם - לכפות את דעתו של המרא דאתרא על בית-ישראל כולו? בחייו של אדם אין המרא דאתרא בן-סמכות אלא כלפי הבאים לשאול בעצתו. מדוע יינתן כוח כה רב בידיו - שלא על-פי חוק מפורש - להחליט על דרך קבורתו של אדם? השאלה שאלה והתשובה בה. הנוטל על עצמו נטל ציבורי ולמען הציבור, יוסיף ויידע כי לא יותַר לכפות את רצונו על הציבור אלא על-פי הסמכה בחוק; וגם חוק יכוף ראשו לפני חוק-יסוד. חברה קדישא נושאת במיגבלות הרגילות שכל רשות ציבור נושאת בהן. המרא דאתרא - באשר הוא - אין הוא נעלה על כל רשות ציבור אחרת, וכמותו של המרא דאתרא כן הן החלטותיו, שאין הוא רשאי לכפותן על הציבור אם פוגעות הן בעיקרי-יסוד של חיינו. לא בשמיים היא. ש ו פ ט השופט י' אנגלרד: 1. חז"ל ידעו את פשר האסון: לא חרבה ירושלים אלא שהעמידו דיניהם על דין תורה ולא עבדו לפנים משורת הדין (בבלי בבא מציעא ל:); אקמצא ובר קמצא חרוב ירושלים (גיטין, נה:-נו.); מקדש שני שהיו עוסקים בתורה ובמצות ובגמילות חסדים מפני מה חרב? מפני שנאת חינם שהיתה ביניהם (יומא ט). והא בהא תליא: "דלפנים משורת הדין הוא פשרה ומתוך שהייתה אצלם שנאת חינם לא רצו לכנוס לפשרה הבעלי דינים" (עץ יוסף, עין יעקב , בבא מציעא ל). החובה לנהוג לפנים משורת הדין היא חובתם המוסרית של היחידים. כפי שמסביר המהרש"א על אתר: "אמר לשני בעלי דינין שכל אחד מהם יתרצה בו לפנים משורת הדין שהדבר תלוי בהם; דהדיין לא יעשה לפנים משורת הדין בעל כרחם וק"ל". (עיין להלכה שו"ע חו"מ, סימן יב, סעיף ב, בהגהות הרמ"א ובנושאי הכלים). לא פעם פונה בית המשפט לבעל דין כי יעביר על מידותיו, אך אם הלה אינו נענה לו, אין לשופט אלא שורת הדין. גם בסוגיה שלפנינו, שאינה חדשה, פנו בתי המשפט בעבר אל בעלי הדין בבקשה כי ינהגו בסובלנות. 2. אך צרתנו בעת הזאת היא כפולה ומכופלת: בניגוד לחכמינו ז"ל, אין כיום בינינו הסכמה לא על הדין ולא על לפנים משורת הדין. אמנם, הכל מודים כי יש לנהוג בסובלנות תוך כדי עשיית וויתורים - אך כל זאת אצל בעל הדין האחר, כי הלוא הוא אשר מחמיר על כל קוצו של יוד, הוא המדקדק בקטנות, הוא אשר נוהג במידה של יקוב הדין את ההר. אני? אצלי מדובר בפגיעה אנושה בעקרונות יסוד, בזכויות יסוד, בעקרונות המשפט הציבורי, בכבוד האדם, בתקנת הציבור, בתיקון העולם, ברגש ובתחושות, בחירות האישית, ברשות היחיד. אתה! היאך אתה מעז פנים? מעשיך שלך, הם התנשאות יהירה ופאטרנליזם כופה; רגישותך? רגישותו של היהודי החריג והיוצא דופן. 3. אלה הם הביטויים המלווים את המחלוקת בענייננו. ועל שום מה היא המחלוקת החריפה הזאת? על טיב תאריכי הלידה והפטירה החרותים על מצבת המת השוכב על משכבו בבית עולמו, ואין לו מנוחה נכונה. והשופטים נגררים למחלוקת זו, שביסודה אינה אלא מחלוקת אידיאולוגית. ובידוע, כי הכרעה משפטית, אין בכוחה לפתור את המחלוקת האידיאולוגית הקשה המתנהלת בתוככי הציבור היהודי על מהות היהדות ועל יחסי דת ומדינה בישראל, המדינה היהודית הדמוקרטית. חקיקת התאריך על המצבה, אינה אלא היבט אחד של מחלוקת זו. לכן, אין על חברי השופט מ' חשין לתמוה כי אומתנו מעסיקה עצמה בקדחתנות בנושא חריטה על מצבת-קבר ולא תאמר הרף - כי במחלוקות מעין אלה אין הרף, ואין הלכה צלולה ואין הליכה במסילה, ואין דרך כבושה. כי דור דור ודורשיו! 4. כפי שאראה בהמשך דברי, בית משפט זה הכריע בעבר במחלוקות דומות על פי דרך האיזון של עקרונות יסוד, תוך כדי ניסיון להחיל מבחן של סבירות על רגשותיהם ההדדיים של בעלי הדין. אומר מיד, כי לטעמי בהקשר של אמונות ודעות אין כלל אפשרות למדוד את רגשותיהם של בני אדם על פי מבחן אובייקטיבי של סבירות. לפנינו תחום השקפתי המתרכז סביב סמלים, שמידת מרכזיותם בחיי האנשים אינה יכולה להימדד לפי קנה מידה חיצוני של סבירות. כל קביעה בדבר מידת הסבירות של סמל כלשהו תהיה בהכרח ביטוי לסולם ערכים סובייקטיבי. יתרה מזו, מעמדו של סמל מסוים בחברה נתונה אינו בהכרח קבוע לאורך זמן. הוא עשוי להשתנות על-פי ההקשרים החברתיים והמדיניים, כפי שהם מעת לעת. לעתים קרובות, הקנאות לשמירת סמל כלשהו, אינה אלא תגובה לקנאותם של בעלי השקפה נוגדת המבקשים להרסו. טול, לדוגמה, את מצוות קידוש השם במסורת היהדות. הכלל הגדול הוא כי "כל עבירות שבתורה אם אומרין לאדם 'עבור ואל תהרג' יעבור ואל יהרג חוץ מעבודה זרה וגילוי עריות ושפיכות דמים", אך הגמרא ממשיכה: "לא שנו אלא שלא בשעת השמד, אבל בשעת השמד אפילו מצוה קלה יהרג ואל יעבור....אפילו שלא בשעת השמד לא אמרו אלא בצינעה אבל בפרהסיא - אפילו מצוה קלה יהרג ואל יעבור....מאי מצוה קלה - אמר רבא בר רב יצחק אמר רב: אפילו לשנויי ערקתא דמסאנא [אפילו לשנות את רצועת הסנדל] - (סנהדרין, עד); ראה רמב"ם, הלכות יסודי התורה, פ"ה, ה"ב-ד. כך אפשר כי גם התאריך החקוק על מצבה ייהפך בעיניו של אדם לרצועת הסנדל, עליה מוכן הוא למסור את נפשו.... 5. אבחן תחילה את דרכו של בית משפט זה במחלוקת על חקיקת התאריך במצבות בבתי עלמין יהודיים. בפרשת גדעון (ע"א 280/71 גדעון נ' חברה קדישא גחש"א , פ"ד כז(1) 10) שנדונה לפני למעלה מחצי יובל שנים, כינה השופט מ' עציוני את הסוגיה "מלחמת יהודים", שסיבתה, לדעתו, ב"סירובה העקשני" של החברה קדישא להרשות לבנו היחיד של המנוח להוסיף לתאריך העברי גם את תאריך לידתו ופטירתו על פי הלוח הכללי. בחוות דעתו, אליה הצטרף גם השופט ח' ברנזון, השופט עציוני קובע לגבי עמדתה של החברה קדישא את הדברים הבאים: יש בגזירה זו משום פגיעה חמורה בזכות הטבעית, האלמנטרית והמוכרת של כל אדם בישראל לנהל את חייו על-פי הלוח הכללי, אותו לוח שעל-פיו, למעשה - לפי החוק שלנו - נקבעות זכויותינו המשפטיות. בפקודת הפרשנות (נוסח חדש) נקבע במפורש כי "שנה" ו"חודש" - למנין הלוח הגרגוריאני, וכי "שנת הכספים" היא שנים-עשר החדשים המסתיימים בשלושים ואחד במרס של כל שנה, (סעיף 1 לפקודה). אדם חי כל ימי חייו לפי לוח זה; בתעודות הלידה והפטירה מצויין תמיד התאריך הכללי בנוסף לתאריך העברי; בתעודת הזהות מצויין תאריך הלידה הכללי; כל העסקות למיניהן, בין אם הן מתחום המשפט הפרטי ובין אם מתחום המשפט הציבורי - המסמכים המתייחסים אליהן נושאים גם תאריך כללי, שלא לדעת על קבצי החוקים והתקנות. כפי שכבר נרמז לפני כן, גם בתעודותיה הרשמיות של הרבנות לא נפקד מקומו של התאריך הלועזי. האם לזה לא ייקרא קיפוח? והרי אין זו אלא שלילה שרירותית של הזכות להשתמש בלוח הכללי לציון תאריכי לידתו ופטירתו של אדם שכל מאורעות חייו סבבו על-פי לוח זה! ( שם , בעמ' 23). אמנם, במקרה זה, החברה קדישא פעלה בהסתמכה על חוות דעתו ההלכתית של הרב עובדיה יוסף, אשר פסק כי: "יש לאסור בהחלט העמדת מצבה בתאריך לועזי, כי יש בזה איסור תורה, שנאמר: "בשם אלוהים אחרים לא תזכירו", שעל-ידי המנין הלועזי עולה בזכרונו מחשבת מספר שנות לידת הנוצרי". ( שם , בעמ' 19). על כך משיב השופט עציוני כי "קשה להתייחס לחוות דעת זו כאל סוף פסוק בעניין זה", וזאת מן הנימוק הבא: ---כפי שהוכח, מופיעים תאריכים לועזיים בהרבה בתי-קברות בהנהלת חברה קדישא, ואסתפק בכך שאצביע על בתי-העלמין ברחוב טרומפלדור בתל-אביב, בחיפה ובצפת. יתר על כן: גדולי התורה והאומה הקבורים בתפוצות הגולה, נקברו במקומות קבורה בהם בהם מקובל היה להקים מצבות עם תאריכי לידה ופטירה כלליים. ואם לא די בכך, הרי המבקש בהר-הרצל בירושלים בו טמונים נבחרי העם ויקירי ישראל, יווכח במו עיניו כי על מצבותיהם חקוקים גם תאריכי לידתם ופטירתם על-פי הלוח הכללי. עם אלה נמנים: קבריהם של בני משפחת חוזה המדינה בנימין זאת הרצל, קבריהם של המנהיגים הציוניים וולפסון, סוקולוב, לוקר, ואחרים. ( שם , שם). ומכאן מסקנתו של השופט עציוני: ברור איפוא, שהטענה כאילו ציון תאריכים כלליים בבתי-קברות יהודיים עלול לפגום בהלכה או לפגוע ברגשותיהם הדתיים של יהודים, היא מחוסרת כל יסוד ומופרכת מעיקרה. ( שם , שם). 6. עד כאן הדברים של השופט עציוני לגבי מה שהוא רואה כ"דין תורה", והנה דבריו באשר "לפנים משורת הדין": טוב היתה עושה המשיבה לו היתה נעתרת לפנייתו של המערער ומוותרת מרצונה היא על אותו תנאי מגביל שאין לו הצדקה כלשהי. הנה-כי-כן סבורני ש"מלחמת יהודים" זו היתה מיותרת לחלוטין. לצערנו צפות מלחמות אלה ועולות לעתים קרובות בבית-המשפט, ויסודן בהשקפות עולם נוגדות בדבר המבנה הרצוי של חיינו הלאומיים ותכנם. אין כמובן לאסור על מלחמות אלה כל עוד הן מתחוללות בקשר לדברים מהותיים ולא על קטנות של מה בכך שברובן - טפלות לעיקר. אין אנו יחידים בעולם בשטח זה, וויכוחים בדומה לאלו הם נחלת רבים וטובים (ראה, B. Mitchell, “Law, Morality and Religion in a Secular Society ”, p. 134 ). אך כאמור, מן הראוי להבחין תמיד בין העיקר לטפל, בין מה שהוא מן היסודות הסטרוקטורליים לבין היסודות האורנמנטליים גרידא. נראה לי שאם ברצוננו לשמור על ייחודנו ואחדותנו כעם, אין מנוס מוויתור הדדי, עד כמה שאין הוא נוגע לדברים עקרוניים. המלחמה, אותה נלחמת המשיבה, אינה מלחמה על עקרונות אלא על דברים צדדיים אשר מרבים ללא צורך ריב ומדון במדינה. ( שם , בעמ' 24). 7. יצוין, כי השופט א' ויתקון, בעל דעת המיעוט בפרשת גדעון , הסתייג מגישה החלטית זו וכך הוא אומר: נראה לי שכנגד המשיבה אין למערער פתחון-פה. היא מנהלת את עניניה ברוח השקפתה וקובעת מה שנאה בעיניה לגבי המצבות שבבית-העלמין שבהנהלתה. אין נפקא מינה, אם נסכים או אם לא נסכים להשקפה זו. לא בידינו להתווכח עמה, אם השקפתה מעוגנת בדין או בהלכה או ברוח הדת היהודית בת זמננו. נכון הדבר, איסור הלוח הכללי אינו אחד מתרי"ג המצוות, וייתכן שהמשיבה מחמירה יתר-על-המידה. נכון גם שחוות-דעתו של כבוד הרב הראשי, הרב עובדיה יוסף, שעליה מסתמכת המשיבה, אף היא נושאת תאריך לפי הלוח הכללי, ולא זו בלבד שנהוג לציין תאריכים לפי לוח זה בכל מסמך רשמי וטקסי הנערך במדינת ישראל, אלא שאף במסמכים היוצאים מתחת ידי הרבנות מוצאים אותו לעתים קרובות. כמו-כן נמצא שבעבר הרשו חברות קדישא סימון תאריכים על קברים לפי הלוח הכללי, וכנראה לא ראו בכך פגיעה ברגשות יהודים דתיים. היום יש לפנינו עדות מטעם המשיבה, שברשות הרבים שהיא ממונה עליה - והמדובר הוא ברשות הרבים ולא ברשות היחיד (ראה המ' 545/67 (ירושלים) אורנן נגד מינהל מקרקעי ישראל , פי"ם מחוזיים, כרך סז, ע' 284), יש לנהוג מנהג אחד ואחיד, והוא לחקוק במצבות את תאריכי הלידה והפטירה לפי הלוח העברי בלבד. בתחום רגשי זה, מי יגיד לנו, אם זוהי גישה "סבירה" אם לאו? ( שם , בעמ' 16-15). 8. בפרשת קסטנבאום (ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום , פ"ד מו(2) 464), חזר ועלה העניין ו שוב נחלקו דעות השופטים, וגם הפעם המחלוקת מצויה במידה רבה במישור ההשקפתי. כלומר, לב הבעיה הוא: מהי הרגישות עליה יש להגן, על מי מוטל להיות סובלני ומי נושא בחובת הוויתור? אמנם לשם פתרון הבעיה, בית המשפט נזקק למוסדות משפט ולכלים מושגיים באמצעותם הוא מבקש להכריע בין הדרישות המנוגדות של בעלי הדין; ואלה הם הכלים (בראשי פרקים): המשפט הציבורי הדוחה את דין החוזים הכללי, תנאי מקפח בחוזה אחיד, כבוד האדם וחירותו, תקנת הציבור. אך, כלים אלה אינם מצליחים לכסות על הבעיה ההשקפתית המונחת ביסוד המחלוקת. 9. השאיפה של הנשיא מ' שמגר היא לאובייקטיביות, ויפה אומר הוא בחוות דעתו בפרשת קסטנבאום : ככל שהדבר מתייחס למהותיותה של הפגיעה, שהיא המחסום הלגיטימי לפריסת הכנפיים של החירות האישית, הרי מידתה - מבחינת החומרא או הקולא - נבחנת לפי המבחן של האדם הסביר מן השורה, היינו לפי אמת מידה אובייקטיבית ולא לפי תחושות ותגובות סובייקטיביות. (שם, בעמ' 482). והנשיא מ' שמגר מפעיל את מבחנו ה"אובייקטיבי" בדרך הבאה: אין ללמוד מן האמור לעיל, כי מקים המצבה רשאי לעשות ככל העולה על רוחו. יש מקום לפיקוח, כדי שלא ייפגעו צורת בית הקברות ורגשותיהם של אחרים. אולם, כמוזכר כבר באופן כללי לעיל, הרי כאשר בוחנים פגיעותם של אחרים, מן הראוי לקבוע אמת-מידה המעוגנת בסבירות ובסובלנות ולא בקיצוניות. זכות היחיד לקבוע יד, אשר לידה יתייחד עם יקירו, ולרשום עליה את החשוב בעיניו או שהיה לדעתו נראה חשוב בעיני הנפטר, צריכה לסגת מפני רגישותו של אחר, רק אם ברור וגלוי כי מה שנרשם יעורר התנגדותו החריפה המוצדקת של אדם סביר. מציב המצבה ואדם אחר שפוקד קבר אחר בבית הקברות ואינם ניצבים במישור אחד. המגמה צריכה להיות, כי אל לו לפרט האחד להיכנס לתחום רעהו ולהתערב ללא צורך בעולמו וברגשותיו. חייב אדם להותיר בידי האחר את הזכות ואת החירות לעשות כרוחו, על-פי רגשותיו ותחושותיו, והסובלנות מחייבת, שהאחד לא יתערב בעניינו של האחר, שאינו צריך לנגוע לו, והוא, כאמור, כל עוד אין המדובר בנתונים עמם גם האדם הסביר אינו יכול להשלים. בהקשר זה עולה במקרה דנן השאלה, אם מה שמבוקש על-ידי המשיב איננו קיצוני מדיי וחריג מדיי לפי מהותו, עד שיש בו אכן כדי לפגוע באופן מהותי ברגשותיהם של אחרים. תשובתי לכך היא שלילית. ( שם , שם). 10 ברוח דומה ערך גם חברי השופט א' ברק את מאזן האינטרסים המנוגדים, כשבמרכז עניינה של החברה הקדישא מצוי, לדעתו, הערך החברתי של בלעדיות הלשון העברית. לסברתו, המבחן ב"מאזן הרגישויות" הוא לא רגישות מיוחדת ויוצאת דופן של אדם, אלא - כהגדרתו של השופט עציוני בפרשת גדעון - "דעתו ורגישותו של רוב או חלק ניכר מאותו הציבור ולא דעותיהם הקטביות של אנשים הנמנים על מיעוט קיצוני בהשקפותיו".( שם , בעמ' 502). חברי השופט א' ברק מסיק לגבי נסיבות המקרה בפרשת קסטנבאום : היתר לכיתוב לא עברי (בצד הכיתוב העברי) אין בו פגיעה של ממש בכבוד האדם של אלה שכיתוב זה אינו נראה להם. פגיעה כזו הינה פרי רגישות חריגה ויוצאת דופן. לעומת זאת, חיוב לכיתוב עברי בלבד יש בו פגיעה של ממש בכבוד האדם של אלה שכיתוב זה אינו נראה להם. פגיעה כזו היא פרי הרגישות הטבעית והרגילה של אדם הרגיש לכבוד האדם (שלו או של זולתו). ( שם , בעמ' 523[ו]). 11. האם השוואה זו של רגישויות מושתתת היא על מבחן אובייקטיבי? או שמא אין היא אלא ביטוי של השקפה סובייקטיבית? כבר המשנה לנשיא מ' אלון, בדעת המיעוט שלו בפרשת קסטנבאום, העיר על כך: על שום מה יש בשלילת הכיתוב הלועזי משום פגיעה קשה וממשית בערך היסוד של כבוד האדם . לא ברור לי כל צורכו. ואשר לחלוקה שבדברי חברי בין מי שרגישותו היא טבעית ורגילה לבין מי שרגישותו היא חריגה ויוצאת דופן, לדעתי - אם לנקוט הבחנה זו - מסקנתי שונה היא משל חברי, כפי שעולה מדברים שכתבתי בפסק-דיני. קשה לי גם להשלים עם כך שכל אלה שעל גבי מצבתם מצוי כיתוב עברי בלבד - והמה אלפי אלפים - כשעל מצבתו של אף אחד מהטמונים בחלקת בית-קברות זה לא מצוי כיתוב בלועזית, והם נהגו כך משום שלדעתם, ולדעת משפחותיהם, זהו היקרא דשכבי והיקרא דחיי (כבוד המת וכבוד החיים) - כל אלה אינם בבחינת "האדם הרגיל" אלא בעלי "רגישות חריגה ויוצאת דופן". ( שם , בעמ' 513[ו-ז]). והמשנה לנשיא מ' אלון מסיים את חוות דעתו במסקנה הבאה: בכיתוב בלשון העברית ראתה ורואה החברה קדישא עקרון יסוד של מייסדיה, וערך-על של אלפי הנפטרים, שמצאו מנוחתם כבוד בבית הקברות במשך למעלה מיובל שנים. עיקרון וערך זה יפים ונכונים היו בשעתם ויפים ונכונים הם כיום, מאוזנים הם לפי שיקול הנורמות הציבוריות שהיא מחויבת בהם, ותקפים הם לפי עקרונות המשפט הפרטי מכוח החוזה שנכרת בינה לבין המבקש. כך הוא בעיניהם של ראשי החברה קדישא ומועצת בית העלמין, וכך הוא לפי מיטב השיקולים המשפטיים, החברתיים, היהודיים והדמוקרטיים. אולם המבקש, בעלה של המנוחה, שאיני מטיל ספק בכנות משאלתו, יחזור ויהרהר, יחזור וישקול, ויוותר על משאלתו זו, לכבודם של כל אלה שמצאו מנוחת עולמים באתר קבורה זה מתוך ידיעה שהכיתוב העברי הוא הכיתוב הבלעדי על המצבות המוקמות בו, ולכבודו של בית הקברות, שיש לנהוג בו בכובד ראש, לבל תיפתח תקופה חדשה, שבה יתנוססו על גבי המצבות המוקמות בו, אם תיעתר בקשתו, כל לשונות הלעז שהביאו עמם הנפטרים בחייהם מארצות גלותם - אותיות לאטיניות, קיריליות, סיניות, אמהריות ויפניות - ובית הקברות, על מצבותיו, יהפוך לבליל לשונות ואותיות. ראוי ורצוי שערך-על זה של כיתוב בלשון העברית, שמקובל היה על כל הנפטרים בבית עלמין זה, ימשיך ויאחד את כל אלה שמצאו ושימצאו בו מנוחתם כבוד. דומה שהיקרא דשכבי, היקרא דחיי והיקרא דישראל מחייב כי גם המבקש, מתוך כיבודה וכבודה של רעיתו המנוחה, יקבל עליו באהבה וברצון "עול" זה של לשונה ושפתה של המדינה היהודית. ( שם , 516-515). והנה לנו "דין תורה" ו"לפנים משורת הדין", השונים תכלית שינוי מדעתו הנזכרת של השופט עציוני. 12. על רקע חילוקי דעות השקפתיים אלה, האם יש להתפלא כי גם בין שופטי בית המשפט המחוזי אין תמימות דעים? כך, למשל, גורס השופט ד"ר ג' קלינג בפרשת בורגמן (ה"פ 752/94 (ת"א) בורגמן ואח' נ' חברה קדישא גחש"א ראשון לציון ואח' (לא פורסם)) כי: מלכתחילה אין פגיעתם של קרובי המנוח, שמצבתו תעוצב בעברית בלבד, קשה ומכבידה, כזו של קרובי נפטרים, החיים באמונתם, והמבקרים את קברי קרוביהם ושעיניהם נתקלות שלא לרצונם בכיתוב באותיות זרות. לעומתו, השופט א' גורן בפרשת כגן (ה"פ 1275/93 (ת"א) כגן ואח' נ' חברה קדישא גחש"א ראשון לציון , (לא פורסם)) מגיע למסקנה כי: עם כל הכבוד, לרבני העיר ראשון לציון, ודברי אלה נאמרים בכל הכנות והענווה, נראה לי כי עתירות המבקשים אינן חורגות מן המקובל בבתי עלמין אחרים במדינה, ששם הרבנים אינם כה מחמירים כפי שמחמירים רבני [חברה קדישא גחש"א ראשון לציון]. לפני דברים אלה השופט גורן ציין כי התרשם מאד מדברי עדותו של הרב טרוביץ מטעם החברה קדישא, ואין לו ספק כי דבריו שיקפו את הכרתו ואת סבלו האמיתי שייגרם, אם אכן ייעתר בית המשפט לעתירות. 13. כולם תמימי דעים כי יש סף של רגישות שאין לחצותו כלפי ציבור שומרי תורה ומצוות. גם חברי השופט מ' חשין מכיר בגבול של רגישות שאין לעברו; ולכן הוא אומר כי "אחרת יכול שיהיה דין אם יבקש פלוני לחרוט על מצבה, למשל, סמל של צלב". ובהמשך "--- לא יחרט צלב על קבר ישראל, שצלב עלול לפגוע - מעבר לסיבולת הראויה - בכבוד השכן המת וברגישות בני משפחתו". שאלתי את עצמי האם אמנם זה מתפקידו של בית משפט לקבוע את הגבולות ה"לגיטימיים" של רגישותו של ציבור מאמינים בכלל, ושל ציבור שומרי תורה מצוות, בפרט? יתרה מזו, תחימת תחומי הרגישות "הסבירים" מושתתת במידה מכרעת על השקפה סובייקטיבית, כפי שמוכיחים חילוקי הדעות בין השופטים, בינם לבין עצמם. 14. אשוב לפסיקתו של בית משפט זה. הן בפרשת גדעון הן בפרשת קסטנבאום , ההנחה הייתה כי עניין חקיקת התאריך למניינם, אינה נוגדת את ההלכה היהודית. השופט עציוני לא היסס להסיק זאת על פי פרשנותו שלו את ההלכה היהודית, תוך כדי דחייתו של פסק ההלכה שניתן על ידי הרב עובדיה יוסף ואשר קבע כי יש בעניין איסור תורה. ההנחה בדבר היתר אפשרי על פי ההלכה הדריכה גם את בית המשפט בפרשת קסטנבאום. מסקנה זו עולה אף מחוות דעתו של המשנה לנשיא מ' אלון, המציין כי: על הדין הנ"ל בשאלת הזכרת התאריך הלועזי, והנימוקים להיתר , ראה שו"ת יביע אומר (לרב עובדיה יוסף), ח"ג יו"ד ט[ז], ושו"ת ציץ אליעזר (לרבי אליעזר ולדינברג), ח"ט יד[ח] - שניהם מחשובי הפוסקים בימינו ( שם , בעמ' 489[ב], ההדגשה שלי, י'א'). בכך לא דק פורתא, משום שלא הבחין בין כתיבת תאריך נוצרי באגרות חול ובהקשר מסחרי לבין חקיקתו על מצבת הנפטר בבית העלמין. והנה, בשו"ת ציץ אליעזר מאת הרב אליעזר ולדינברג, ח"ט, יד[ב], עליו מסתמך, לכאורה, השופט אלון, המחבר קובע במפורש כי לגבי מצבה "גובל זה יותר עם חילול השם". (דומה כי המשנה לנשיא מ' אלון התכוון לשו"ת ציץ אליעזר, ח"ח, ח[ח], העוסקת בעיקר בכתיבת תאריך אזרחי במכתבים; כי בתשובה בח"ט, יד, אין בכלל סעיף קטן ח. מכאן, כי הציטוט בחוות דעתו משובש). בניגוד להנחה שהדריכה את בית המשפט הזה בשתי הפרשות הנזכרות, אין למצוא בפסקי ההלכה היתר לחקיקת תאריך נוצרי על המצבות. כל הפוסקים, שנשאלו על כך, אסרו על חריטת תאריך נוצרי, כפי שפסק במקרה שלפנינו גם הרב של ראשון לציון. 15. כדי להבהיר את השאלה ההלכתית, אביא במלואה שת תשובתו של הראשון לציון, הרב עובדיה יוסף, בשו"ת יביע אומר , חיו"ד, סימן לב[ב]: ובדבר השאלה אם מותר לחקוק במצבה שם הנפטר בלועזית ותאריך הפטירה בלועזית למספרם, הנה בשו"ת מהר"ם שיק (חלק חו"מ סי' נו) נשאל בזה במעשה שהיה באחד ששינה ממנהג המקום, והעמיד מצבה על קבר המת שהיה ממשפחתו, וחקק שם המת בכתב ולשון הונגרי, וכתב, והנה רע עלי המעשה מכמה טעמים, האחד מפני שהבית עלמין הוא כחצר השותפין, והרי אפילו בדבר של חול אין אחד מהשותפים רשאי לשנות דבר מבלי הסכמת כל השותפים, וכרקי"ל בחו"מ (סי' קנד), וכ"ש במנהג שנהגו אבותינו מדורי דורות מימות עולם, שאפילו גבאי החברה קדישא אינם רשאים לשנות מבלי הסכמת המרא דאתרא ורוב החברים, ואפילו אם משנים לכבודו של המת יש בזה ביזוי ופגיעה בכבוד מתים אחרים, וכ"ש אם הוא לגנאי שבודאי שאין לגרום דבר של גנאי לאותו המת, שמא הרהר תשובה בלבו וכו', והכלל בזה מנהגם של ישראל תורה הוא ואסור לשנות דבר. ועוד שהבית עלמין הוא מקום קדוש וטהור. וכמ"ש האליה רבה (ס"ס תקפא) בשם מהרי"ל. וצריכים לנהוג בו כבוד, וכמ"ש ביו"ר (ס' שס"ח) שאסור לנהוג שם קלות ראש, ואין אוכלים ושותים שם, ואין לטייל שם לקפנדריא וכו', ואף החברה המתעסקת בנפטרים נקראת חברה קדישא, כי ההוא עלמא הוא עלמא דקשוט, כלומר עולם האמת, ונקרא עולם ברור העליונים למעלה והתחתונים למטה, כמ"ש בב"ב (י:). ולכן המנהג בכל תפוצות ישראל שעל המצבה חוקקים אך ורק בלשון הקודש, לשון שנברא בו העולם, וניתנה בו התורה, וכל כתבי הקודש. ובו היה דיבורו של השי"ת לכל נביאי ישראל וכו', והחוקק על מצבת הנפטר בשאר לשונות, הרי הוא גורם גנאי למת, ומעיד שכל עניניו הם במה ששייך לעלמא דשקרא, ועוד יש חשש בזה משום חקות העכו"ם להתדמות אליהם וכו', ולכן על החברה קדישא לעמוד על המשמר ושלא להרשות שום שינוי ממנהג ישראל הקדושים. עכת"ד. גם בשו"ת שערי צדק (חיו"ד סי' קצט) נשאל בזה, והשיב, הדבר פשוט וברור שאיסור גדול יש בשינוי מנהגי ישראל מימי עולם שנהגו לחקוק במצבות אך ורק בלשון הקודש שם הנפטר ותואריו, והמשנה לחקוק בכתיבת עכו"ם הרי הוא בכלל לא תקים לך מצבה אשר שנא ה' אלהיך, שמצבה כזאת היא שנואה להשי"ת, דהויא בכלל אבזרייהו דעכו"ם ותועבה היא. והרי מנהג ישראל להתפלל אצל קברות המתים בעד החיים, וכדאיתא בתענית (טז.) ובש"ע ס"ס תקפא). וכן אמרו בזוה"ק (פר' שמות), שאלמלא תפלת המתים על החיים לא יתקיימו אפילו חצי יום. וע"ע להב"ח יו"ד (ס"ס ריז), ואם יעשו איסור גדול זה על מצבת הקבר של המת, באיזה פנים יעמוד להתפלל על החיים, אשר על ידו נגרם בזיון כזה ללשון הקודש שניתנה בו התורה וכו', ולכן אין ספק שיש איסור גדול וחמור מאד לעשות כן, ובשום אופן אין להרשות לכתוב על המצבה אלא בלשון הקודש וכמנהג כל ישראל. וכבר ראיתי להגאון מהר"ש קלוגר שאסר לעשות כן איסור עולם. עכת"ד. וכן העלה בשו"ת פרי השדה ח"א (סימן ג) ובספרו דודאי השדה (סי' יט). ע"ש. והנה המהר"ם שיק (בחיו"ד סי' קעא) אחר שכתב לאסור שינוי הלשון, מלשון הקודש ללשון לועזית, כתב עוד, אך מה שהוסיפו לכתוב מספר השנים לפי מספרם בלעז, זוהי עבירה כפולה ומכופלת, שלדעתי יש בזה איסור דאורייתא, שנא' ושם אלהים אחרים לא תזכירו, והמונה לפי מספרם הוא עובר על איסור זה, שע"י המנין עולה בזכרונו מחשבה של לידת הנוצרי יש"ו, דזיל בתר טעמא וכו', ולכן אם אפשר להסיר ולהשליך את המצבה ההיא הנה מה טוב, ואם אי אפשר, לפחות יש להטיח על המצבה טיט או גבס הדבוק מאוד על הכתב, כדי שלא ישאר זכר מכתיבת לשון לועזית, וממספר השנים של אוה"ע, ע"ש. והנה גם המהר"ם בן חביב בגט פשוט (סי' קכז סוף סק"ל) הזהיר שלא להשתמש אפי' באגרות חול בתאריך הנוצרים, ואין לכתוב אלא התאריך לבריאת עולם, ושלא כמו שנהגו איזה אנשים היושבים בארץ לועז למנות באגרותיהם כמנין הנוצרים בשמות החודשים ובמנין השנים, ואין נכון לעשות כן. ע"ש. וע"ע בשו"ת פרי השדה ח"א (סוף סי' ג) שהביא בשם ספר אמרי יושר מהגאון רבי מאיר א"ש זצ"ל, שכתב תשובה בענין זה, והעלה במסקנתו, שלא לכתוב על המצבה אלא רק בלשון הקודש ומספר השנים כמו שאנו מונים תמיד לבריאת עולם, ואין לשנות כלל. ע"ש. (וכ"כ עוד בקיצור נמרץ בשו"ת דודאי השדה סי' יט). ואע"פ שבספרי שו"ת יביע אומר ח"ג (חיו"ד סי' ט) העלתי להקל מן הדין בכתיבת מספר השנים למנינם באגרות חול, כי באמת אין מספרם שייך ללידת יש"ו הנוצרי, וכמ"ש ג"כ הרשב"ץ בס' קשת ומגן (דף יא ע"א) להוכיח במישור שמנין הנוצרים אינו תואם המציאות ללידת יש"ו. ע"ש. וכ"כ בספר כל בו גרינואלד ח"ב (עמוד קמז), ושאף החתם סופר שהזהיר על זה בתורת משה, מפני שאז חשב שמספר זה יש לו שייכות ללידת משיחם יש"ו, אשר באמת אין לזה שום שייכות כלל, וכמ"ש באוצר ישראל, לכן גם הוא חזר מזה, וכתב בתשובותיו כמה פעמים למספרם. וכן נהגו מהר"י יוזפא והגאון רעק"א וכו'. ע"ש. וכן ראיתי עוד להגאון הצדיק רבי יושע פריינד בשו"ת מאור יושע, שהביא דברי המהר"ם שיק שהחמיר בזה, וכתב לחלוק עליו מכמה טעמים, שאם כן ביטלת כל המשא ומתן במסחר ובבנקים שבדורינו, שבכל השטרות והשיקים רגילים לכתוב למנינם, וכמעט מן הנמנע להזהר בזה וכו', והובא בדברי הרב השואל בספר אז נדברו (חלק יב סי' לח). ע"ש. והנה רב אחד חשב להשיג על דברינו שבתשובת יביע אומר הנ"ל, ורב אחאי גאון מהרא"י ולדינברג בשו"ת ציץ אליעזר חלק ט (סי' יד אות ג) דחה דבריו לנכון. ע"ש. גם לאחר מכן ראיתי בשו"ת באר משה (חלק ח' סי' יח) שכ' להשיג על דברינו. ע"ש. אולם אין דבריו מחוורים כלל. ואכמ"ל. ומכל מקום מודה אני שבמצבות של בית עלמין יש להקפיד על כך, ולא לכתוב אלא המנין שאנו מונים לבריאת עולם. ואין לשנות כלל מן המנהג שנהגו בו בכל תפוצות ישראל. שהמצבה היא עדות להשארת הנפש, וכמ"ש מהר"ש ויטל בשער המצות (פר' ויחי) ובשו"ת חיים שאל ח"א (סי' עא אות ו). ואין הנפש מכרת אלא במנין שהוא אמתי, והמטבע הנכון בעולם האמת. וכ"כ גם בשו"ת ציץ אליעזר חלק ט' (סי' יד אות ב) לחלק בזה בין כתיבת אגרות חול לחקיקה שעל מצבות בית עלמין. ע"ש. ולכן תחזקנה ידי החברה קדישא שעומדת על המשמר שלא לשנות ממסורת ישראל מדורי דורות, ויהי כן ה' עמהם לחזק כל בדק, ולהגדיל תורה ולהאדירה. [ההדגשה שלי, י'א'] 16. ברי, כי אין כל מקום שבית משפט זה יניח הנחה שונה בדבר תוכנה של ההלכה, מאשר זו שנפסקה על ידי הראשון לציון ועל ידי המרא דאתרא של ראשון לציון. נמצא, כי השאלה המתעוררת כאן שונה בנקודה מרכזית מזו שהוכרעה על ידי בית משפט זה בפרשות הקודמות. כעת, עלינו להכריע, האם נכריח את החברה קדישא להתיר מעשה חקיקה במצבה, האסורה על פי פסיקת ההלכה של המרא דאתרא, פסיקה על פיה החברה חייבת לנהוג בהתאם לרשיון שלה. שאלה זו לא עמדה בפני בית המשפט הזה בפרשות הקודמות, משום שאלה יצאו מן ההנחה (המוטעית) כי אין איסור הלכתי בדבר. נמצא כי כעת, מול רגישות המערערים עומדת רגישותם של שומרי תורה ומצוות הנשמעים לפסק ההלכה. יצוין, כי העובדה שחברות קדישא שונות נוהגות אחרת וכי בדפוסים ישנים או חדשים וכן במכתבים מופיע התאריך הכללי - עובדה זו אינה מעלה ואינה מורידה. עקרון גדול בהלכה הוא כי הציבור מחויב על ידי פסק ההלכה היוצא מפי המרא דאתרא, כאן הרב של ראשון לציון. דבר זה נקבע, כאמור, גם במפורש ברשיון החברה. כפי שעולה מן המקורות, יש לפסק ההלכה הזה גם על מה לסמוך. 17. כאמור, לטעמי, אין על בית המשפט למדוד רגישויות, שאינן ניתנות למדידה אובייקטיבית. חברי השופט מ' חשין בא בטרוניה לחברה קדישא על שעשתה את עצמה אפוטרופא על מי שנקברו בראשון לציון, מבלי ששמענו את קרוביהם של אותם נפטרים. האם חברי מטיל ספק בכך כי יימצאו יהודים רבים וטובים, יראי שמיים, אשר יחפצו בכל לבם כי החברה קדישא תנהג על פי מצוות רב העיר ואשר יאמינו כי יש יסוד לאיסור הדתי כמפורט בפסק ההלכה של הראשון לציון ?! האם זו השערה פורחת? אתמהה! 18. השאלה הגדולה הניצבת לפנינו כעת היא היחס בין עקרון חופש הדת של החברה קדישא ושל שומרי תורה ומצוות מבין קרובי הנפטרים - מחד גיסא, לבין עקרון החירות של קרובי הנפטר לנהוג על פי השקפת עולמם - מאידך גיסא. והכל בגדרי בית הקברות שהוא לכל הדעות מקום קדוש על פי דיני ישראל (אם כי לא במסגרת דבר המלך במועצה על ארץ-ישראל (המקומות הקדושים), 1924). רחוק אני מלזלזל לא בערכים וברגישות של אלה ולא בערכים וברגישות של אלה. צדיק באמונתו יחיה! לטעמי, אין לנו שום רשות לדרג, על פי סולם ערכים שהוא בהכרח אישי, את מעמדן הערכי או הרגשי של הדרישות המנוגדות. בעיני היהודי שומר תורה ומצוות, עבירה על איסור הלכתי עשויה להיות חמורה כחקיקת צלב ממש; ומניעת חקיקת תאריך כללי היא בעיני המערערים פגיעה חמורה בערכי יסוד שלהם. כאמור, המאבק האמיתי חורג מגדרי בית הקברות; מאחורי המחלוקת עומדים כוחות הנלחמים על דמותן של היהדות ושל מדינת ישראל. זוהי המציאות העומדת לפני בית משפט זה שאין להתעלם ממנה. 19. אמרתי כי הכרעה שיפוטית אינה יכולה, ואף אינה צריכה להתיימר, להכריע במחלוקת השקפתית. טוב ויפה היה לו בעלי הדין היו מגיעים לידי הסכמה הדדית, מבלי להפוך את הסכסוך למחלוקת אידיאולוגית עקרונית שתביא בסופו של עניין לשסעים נוספים בחברה המפולגת בלאו הכי. טוב ויפה היה לו שוכני עפר היהודיים היו נחים במדינה היהודית על משכבם בצוותא ללא ריב וללא מדון בין החיים. אך דבר זה לא בידינו הוא. חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית, התשנ"ו1996-, מצביע על דרך העתיד בה בחר המחוקק: המתים ייפרדו זה מזה, כל אחד ייקבר על פי השקפתו בה דגל בחייו עלי אדמות. ההסדר החדש מביא פתרון לבעייתם של אחדים, אך חוששני כי הוא ייצור בעיות חדשות לאחרים. 20. מה אם כן הפתרון המשפטי במקרה הנדון? שני העקרונות הנזכרים - חופש הדת של החברה קדישא וחירותם של קרובי הנפטר - הם חשובים. דא עקא, בהעדר הסכמה בין בעלי הדין, עיקרון אחד חייב לסגת מפני העיקרון האחר. זוהי בעיית הצדק האמיתית: מצב שבו, לצערנו, אין להשיג את שמירתם של כל האינטרסים הלגיטימיים, אלא יש הכרח להעדיף את האחד על פני האחר. רבים וטובים מדברים בהקשר זה על איזון בין אינטרסים מנוגדים. איני משוכנע כי דימוי זה מתאר נכונה את ההליך השיפוטי שבו אנו חייבים, בסופו של יום, לדחות זכות אחת מעל פני זכות אחרת. יהא דבר זה אשר יהא, אני בדעה כי בסוגיה הנדונה זכותם של קרובי הנפטר לעצב את המצבה לפי השקפתם, חייבת לסגת מפני זכותה של החברה קדישא לנהוג על פי פסק ההלכה של המרא דאתרא. וכל כך למה? החברה היא כפי ששמה מעיד עליה, קדושה, דהיינו, מוסד בעל תפקיד דתי שכינויו הוא במסורת היהודית: גמילות חסד של אמת. על החברה לנהוג על פי ההלכה היהודית כפי שנפסקת על ידי המרא דאתרא; כך הוא מקידמת דנא, וכך נאמר בתנאי הרשיון, וכך כתוב במסמכים, וכך הייתה ציפייתם של רבים מבין מתי העיר, וכך דורשים רבים מבין קרובי הנפטרים. 21. לדעתי, אין בית משפט זה מוסמך, עקרונית, לכפות על גוף דתי - יהא הוא ציבורי או פרטי - לנהוג בניגוד לדין הדתי על פיו הוא אמון. כי הרי בכפייה מעין זאת, יש משום פגיעה חמורה בעקרון חופש הדת. פגיעה זו מותרת אך ורק על פי גזירה מפורשת של המחוקק, כגון המקרה שבו יש במעשה הגוף הדתי משום עבירה על פי דיני העונשין; או המקרה שבו אוסר המחוקק מטעמים חשובים, בדרך אחרת, על הגוף הדתי לנהוג על פי מצוות דתו. בהעדר הוראה מפורשת, אין לכפות על אדם להפר את מצוות הדת, קלה כחמורה. זאת ועוד אחרת, בהקשר הנדון, אין בית משפט זה רשאי להרהר אחר נכונותה של ההלכה שנפסקה על ידי המוסד המוסמך על פי הדין הדתי. אין בית המשפט פוסק הלכה דתית, והשקפתו האישית של השופט על טיב האמונה ועל טיב פסק ההלכה - דהיינו: האם הם עקביים או תואמים את רוח הזמן - השקפה זו אינה רלוונטית, כפי שציין, בצדק, השופט א' ויתקון בפרשת גדעון . אם יש בפסק ההלכה משום פגיעה בהשקפותיהם של אנשים הנזקקים לשירותיו של הגוף הדתי, מן הראוי למצוא לכך פתרון משביע רצון. אך הכפייה על אדם להפר את מצוות הדת אינה יכולה להיות הפתרון הנכון במדינה דמוקרטית, המכבדת את עקרון חופש הדת. הבעייתיות שבפתרון הכפייה בולטת במיוחד, כאשר בית המשפט נוטל על עצמו את המשימה להעריך את חשיבותה של מצווה דתית כלשהי, ואת מידת הפגיעה שיש בהפרתה ברגשות הציבור הדתי. לכן, אם דעתי תישמע, על בית משפט זה להימנע מלכפות על החברה קדישא להפר את פסק ההלכה של הרב המקומי המוסמך. אי-לכך, יש לדחות את הערעור. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: מצטרף אני לפסק דינו של חברי, השופט מ' חשין. התוצאה אליה הגיע, והנמקתו לתוצאה זו, מקובלים עלי. מבקש אני להעיר מספר הערות. 1. בית המשפט המחוזי איבחן את פרשת קסטנבאום (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום , פ"ד מו(2) 464). על פי גישתו, הלכות הפסק אינה חלה לאור חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית, תשנ"ו1996- (להלן - חוק הקבורה החלופית). כפי שציין חברי, השופט מ' חשין, אין בחוק זה כדי להשפיע על הרציונל של פרשת קסטנבאום . חובתה של חברה קדישא - כ"גוף דו-מהותי" - לא השתנתה עם חקיקתו של חוק הקבורה החלופית. חוק זה לא יצר איזון חדש בין השיקולים והערכים המתנגשים. מכיוון שכך, איני צריך לנקוט עמדה בשאלה, אם במישור החוקתי חוק הקבורה החלופית מסוגל היה, אילו ביקש זאת, לשנות מהאיזון הראוי בין הערך בדבר הלשון העברית, לבין כבוד האדם, חופש המצפון, המחשבה והביטוי, והערך בדבר סובלנות. ספק בעיני, אם איסור מפורש על כיתוב לועזי - איסור הפוגע בכבוד האדם של הנפטר ומשפחתו - היה בו כדי לקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. כאמור, אין לנו צורך להכריע בשאלה זו, ונוכל להשאירה בצריך עיון. על כל פנים, במישור הפרשני - אותו מישור בו מבקשים אנו להתרחק ככל האפשר מפירוש העשוי להעמיד הוראה בסכנה של אי-חוקתיות - מתבקשת המסקנה - אליה הגיע חברי, השופט מ' חשין - כי האיזון הראוי בין הערך הציבורי של הלשון העברית לבין כבוד האדם (של הנפטר וקרוביו), כפי שנקבע בפרשת קסטנבאום , עומד בעינו. 2. חברי, השופט אנגלרד, הכניס לתוך מעגל הערכים הדורשים הכרעה, את הערך (והחרות) בדבר חופש הדת. ענין זה לא נדון בפרשת קסטנבאום . ההנחה בפרשה זו היתה כי "התקנה של חברה קדישא 'קהילת ירושלים' שלא להרשות כיתוב לועזי אינה מטעמים של איסור הלכתי" (המשנה לנשיא, השופט אלון בפרשת קסטנבאום , עמ' 499). חברי, השופט אנגלרד מציין כי יש לאיסור הכתוב בלועזית היבט הלכתי שנעלם מעינו של המשנה לנשיא, השופט אלון. היבט זה ענינו חובתם הדתית של אנשי חברה קדישא ושל ייראי שמים בראשון לציון לקיים את מצוותו של ה"מרא דאתרא". בענין זה לא נשמעו בפנינו טיעונים. הנני מניח, לצורך פסק הדין, כי הלכתו של המרא דאתרא יוצרת חיוב דתי המוטל על אנשי חברה קדישא ועל אנשים דתיים המשתייכים לקהלו של המרא דאתרא. איזו השפעה יש לנתון חדש זה? 3. בפרשת קסטנבאום קבענו כי חברה קדישא - כל חברה קדישא - הינה "גוף דו-מהותי". מוטלות עליה, בצד החובות של המשפט הפרטי, גם החובות של המשפט הציבורי. במסגרת זו על חברה קדישא לפעול בהגינות ובסבירות. עליה לפעול כנאמן הציבור. אסור לה לשקול שיקולים זרים. אסור לה להפלות. עליה להגשים את התכלית המונחת ביסוד מעמדה הציבורי. תכלית זו כוללת, בין השאר את הערכים והעקרונות, אשר עליה להגשים בביצוע תפקידים לטובת כל הקהל כולו, ולא רק לטובת האנשים הדתיים. כאשר ערכים ועקרונות אלה מתנגשים, עליה לפעול באופן המגשים את התכלית המשקפת את האיזון הראוי בין הערכים והעקרונות המתנגשים. מהם ערכים ועקרונות אלה, וכיצד נערכת ההתנגשות ביניהם? 4. בפרשת קסטנבאום קבע בית המשפט - וענין זה מקובל היה על כל שופטי ההרכב - כי הערכים והעקרונות הבאים לידי התנגשות הם אלה: מחד גיסא , הערך בדבר הלשון העברית. מאידך גיסא , הערך של כבוד האדם. בית המשפט איזן בין ערכים ועקרונות מתנגשים אלה. הוא קבע, בדעת רוב, כי ידו של הערך בדבר כבוד האדם על העליונה. וכך כתבתי: "רשות שלטונית בישראל נעדרת את הכוח לפגוע פגיעה ממשית וקשה בכבוד האדם על-מנת לקדם את הערך בדבר השפה העברית. בהתנגשות זו בין השיקולים של לשון עברית וכבוד האדם יד הערך בדבר כבוד האדם על העליונה. אכן, רשות שלטונית בישראל, העוסקת במתן שירותי קבורה ליהודים, רשאית לקחת בחשבון שיקוליה את הצורך לשמר ולקדם את הלשון העברית. היא רשאית לעשות כן גם אם יש בכך פגיעה ממשית וקשה בפרטים בעלי רגישות מיוחדת וקיצונית. היא אינה רשאית לפגוע פגיעה ממשית וקשה בכבוד האדם של הפרט 'הרגיל' וה'ממוצע' בישראל. מסקנה זו מתבקשת ממקומו המרכזי של הערך בדבר כבוד האדם בישראל" (פרשת קסטנבאום , עמ' 523). עד כאן פרשת קסטנבאום . עתה בא חברי, השופט אנגלרד, ומאיר את עינינו, כי בפרשה שלפנינו יש להתחשב בנתון נוסף. נתון זה הינו פסק ההלכה של המרא דאתרא של ראשון לציון. כיצד משתנה התמונה הנורמטיבית בשל הוספת "נתון" זה? 5. פסק ההלכה של המרא דאתרא מוסיף, כמובן, מורכבות למצב שכשלעצמו אינו פשוט. חברי, השופט אנגלרד קובע, כי עלינו להוסיף לתמונה הכוללת את "חופש הדת של החברה קדישא ושל שומרי תורה ומצוות מבין קרובי הנפטרים" (פסקה 18 לפסק דינו). כשלעצמי ספק בעיני אם הפגיעה היא בחופש הדת. איש אינו מחייב את אנשי חברה קדישא לחרוט על המצבה כיתוב שאינו בעברית. ממילא הם לא יפעלו בניגוד להוראת המרא דאתרא בענין זה. הכיתוב נעשה על ידי אנשי מקצוע ולא על ידי אנשי חברה קדישא. בדומה, איש אינו מעלה על דעתו כי על מצבתו של נפטר שומר מצוות יחרט כיתוב שאינו בעברית, בניגוד להסכמתו או הסכמת קרוביו. הכיתוב הלא עברי נעשה רק על מצבה של נפטר, במקום שהוא (בחייו) או קרוביו (לאחר מותו) מבקשים זאת. על כן נראה לי כי חופש הדת אינו נפגע. עם זאת, מקובל עלי כי גם אם אין קיימת פגיעה בחופש הדת, קיימת פגיעה ברגשות הדת של אנשי חברה קדישא ושל שומרי תורה ומצוות מבין קרובי הנפטרים. עמדתי על הבחנה זו בפרשת חורב (בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה , פ"ד נא(4) 1, 58) בצייני: "חילול השבת ברחוב בר-אילן פוגע ברגשותיהם [של בני האוכלוסיה הדתית המתגוררת בסמיכות לרחוב בר-אילן]; התנועה בשבת ברחוב בר-אילן פוגעת באורח חייהם. מבחינתם שלהם הפגיעה היא קשה ומרה. זהו האינטרס המונח על הכף האחת. יודגש: איני סבור כי נסיעה בשבת ברחוב בר-אילן פוגעת בזכות החוקתית של כל אחד מבני השכונה לחופש דת. חופשיים בני השכונה לקיים את מצוות הדת. תנועת המכוניות בשבת אינה שוללת מהם חופש זה, ואינה פוגעת בו... עם זאת, תנועת המכוניות בשבת פוגעת ברגשות הדתיים של בני השכונה ובאורח חייהם הדתי". ניתן כמובן לטעון כי הוראת המרא דאתרא הינה להסיר כיתוב שאינו בעברית. במקרה זה, אם מונעים משומר תורה ומצוות - הרואה עצמו כפוף להוראתו של המרא דאתרא - הסרת הכיתוב, יש בכך משום פגיעה בחופש הדת שלו. אכן, ברוח זו משקיף חברי, השופט אנגלרד, על המקרה שלפנינו. הוא שואל: "האם נכריח את חברה קדישא להתיר מעשה חקיקה במצבה, האסור על פסיקת ההלכה של המרא דאתרא" (פסקה 16). כפי שציינתי, ענין זה לא הובהר כלל בפנינו. עם זאת, בהמשך אניח כי ענין לנו בערך (ובחירות) שענינה חופש הדת, וזאת בשל אי קיום הוראתו של המרא דאתרא. 6. הנה כי כן, בפרשת קסטנבאום הועמד על הכף האחת של מאזני הצדק הערך בדבר שימור הלשון העברית, ועל הכף השניה הערך (והחירות) בדבר כבוד האדם. עתה עלינו להוסיף בכף האחת, בצד שימור הלשון העברית, גם את הערך (והחירות) בדבר חופש הדת, אשר בעיני אינו אלא היבט של כבוד האדם (ראו בג"ץ 3261/93 מנינג נ' שר המשפטים , פ"ד מז(3) 282, 286). במקביל יש להוסיף, בכף השניה, היבט נוסף של פגיעה בכבוד האדם, היא הפגיעה המתרחשת כאשר פוגעים בכבודו של האדם מטעמים של דת. אכן, בעיני, חופש מדת אף הוא היבט של כבוד האדם. הנה כי כן, כנגד חופש הדת של האחד עומד החופש של השני לפעול על פי האוטונומיה של הרצון הפרטי. זהו החופש של הפרט שלא לראות עצמו מחוייב באיסור דתי שהוא אינו מאמין בו. זהו החופש של הפרט לנהל את דרכו - בחייו ובמותו - על פי השקפתו. אכן, ככל שהשיקול התומך בכיתוב עברי בלבד נע משיקולים של לשון לשיקול של חופש דת, כך נע השיקול הנגדי משיקול של חופש הרצון לשיקול של מניעת כפיה דתית. דומה, כי חברי השופט אנגלרד זנח בפסק דינו לחלוטין את השיקול של השפה העברית. כך הוא מציין את הדילמה בפרשה שלפנינו: השאלה הגדולה הניצבת לפנינו כעת היא היחס בין עקרון חופש הדת של החברה קדישא ושל שומרי תורה ומצוות מבין קרובי הנפטרים - מחד גיסא, לבין עקרון החירות של קרובי הנפטר לנהוג על פי השקפת עולמם - מאידך גיסא." במסגרת זו שוב לא ממלא השיקול של השפה העברית כל תפקיד. אכן, אם השיקול נגד כיתוב זה הוא ציווי דתי, הרי מי שמבקש לקיים כיתוב זה נאלץ להמנע מכך מכוח כפיה דתית. לפנינו איפוא מצב של ערכים מתנגשים. חופש הדת מתנגש עם החופש מדת. התנגשות זו נערכת בתוך גדרי המושגיות של כבוד האדם עצמו. כיצד פותר בית המשפט התנגשות זו? 7. התשובה שניתנה לשאלה זו מאז קום המדינה היתה כי על בית המשפט להעמיד את השיקולים הנוגדים על מאזני המשפט. עליו לאזן בין הערכים והעקרונות המתנגשים. עליו להכריע באיזון על פי משקלם של השיקולים הנוגדים בנקודת ההכרעה. כך נהג בית משפט זה מיום הקמתו עד עצם היום הזה. זוהי "תורת האיזון (ה- balancing ) הנוהגת במשפט הציבורי שלנו" (פרשת חורב , עמ' 37). למיטב ידיעתי, רק במקרה אחד סרב בית משפט זה (בדעת רוב) להיזקק לתורת האיזונים. היה זה כאשר על כפות המאזניים הונח עצם קיומה של המדינה (ע"ב 1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית , פ"ד יט(3) 365). כאשר נתבקשנו להחיל גישה זו על דבר אופיה של המדינה כמדינה דמוקרטית, סרבנו לכך (ראה ע"ב 2/84 ניימן נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה , פ"ד לט(2) 225). אכן, מאז קום המדינה עוסקים אנו באיזון בין ערכים ואינטרסים נוגדים. זהו "תהליך של העמדת ערכים מתחרים שונים על כפות המאזניים של בחירתם לאחר שקילה, של אלה אשר, לאור הנסיבות, ידם על העליונה" (השופט אגרנט בבג"ץ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים , פ"ד ז 871, 879). כחוט השני עוברת בתפישתנו החוקתית והיוריספרודנטלית התפישה, כי: "בחייה המאורגנים של החברה אין 'הכל או לא כלום'. יש 'תן וקח', ואיזון בין האינטרסים השונים" (בג"ץ 148/79 סער נ' שר הפנים והמשטרה , פ"ד לד(2) 169, 178). ביסוד תפישה זו עומדת ההכרה כי הערכים והעקרונות - והחירויות הנגזרות מהם - אינם בעלי אופי מוחלט. לערכים, לעקרונות ולחירויות אין משקל "מוחלט". משקלם הוא תמיד יחסי. מעמדם נקבע ביחס לערכים, עקרונות וחירויות אחרים עימם הם עשויים להתנגש (ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית , פ"ד מז(5) 189, 205). 8. תורת האיזון הוחלה על ידי בית משפט זה במקום שאחד הערכים או העקרונות היה קשור בחופש הדת או הרגשות דתיים (ראו: פרשת חורב עמ' 38). כך, למשל, בכל מקרה בו התנגשו רגשות הדת בחופש הביטוי, ערכנו איזון בין הערכים המתנגשים (בג"ץ 351/72 קינן נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות , פ"ד כו(2) 811; בג"ץ 806/88 יוניברסל סיטי סטודיוס אינק נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות , פ"ד מג(2) 22). בדומה, כאשר הערך בדבר רגשות הדת (בשמירת השבת) התנגש באינטרס הציבור (באספקה סדירה של דלק, או בהגשמת חופש התנועה), נערך על ידינו איזון בין הערכים המתנגשים (ראו: ע"פ 217/68 יזרמאקס בע"מ נ' מדינת ישראל , פ"ד כב(2) 343, 364; פרשת חורב ). אכן, רגשות הדת וחופש הדת הם ערכים וחירויות בעלי חשיבות רבה. עם זאת, אין הם ערכים או חירויות מוחלטים. תמיד יש לערוך איזון בינם לבין הערכים והחירויות המתנגשים בהם ( פרשת חורב , עמ' 38). עמד על כך השופט זמיר, בציינו: "הרגשות הדתיים אינם זוכים להגנה מוחלטת. אין חוק המקנה הגנה מוחלטת לזכות כלשהי או לערך כלשהו. הזכויות והערכים, יהיו אשר יהיו, הינם יחסיים. מכאן, בהכרח, שגם ההגנה עליהם היא יחסית. כך גם ההגנה על הרגשות הדתיים" (בג"ץ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל , פ"ד נא(2) 509, 521). ובפרשה אחרת ציינתי: "חופש המצפון, האמונה, הדת והפולחן, עד כמה שהוא מוצא מכוח האמונה אל פועל המעשה, אינו חופש מוחלט... חופש המצפון, האמונה, הדת והפולחן הוא חופש יחסי. יש לאזן בינו, לבין זכויות ואינטרסים הראויים אף הם להגנה" (בג"ץ 292/83 נאמני הר הבית, עמותה, נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים , פ"ד לח(2) 449, 455). בגישה זו נקט המשנה לנשיא, השופט אלון, כאשר איזן בין דרישות סותרות באשר לסדרי התפילה ברחבת הכותל המערבי (בג"ץ 257/89 הופמן נ' הממונה על הכותל המערבי , פ"ד מח(2) 265, 274). בגישה דומה נקט השופט טל בפרשת חורב . 9. על רקע זה נבחן את האיזון הראוי במקרה לפנינו. ככל הנוגע לאיזון בין הערך בדבר הלשון העברית והערך בדבר כבוד האדם, אין לי אלא לחזור על האמור בפסק הדין בפרשת קסטנבאום . לא נותר לי אלא לבחון אם מסקנה זו משתנה לאור הערכים והעקרונות החדשים הבאים בחשבון בעקבות עמדתו של חברי, השופט אנגלרד. מחד גיסא מונח הערך (או החירות) בדבר חופש הדת כהיבט של כבוד האדם; מאידך גיסא מונח הערך (או החירות) בדבר חופש מדת שאף הוא היבט של כבוד האדם. כיצד ייעשה האיזון במקרה זה? הניתן לאזן בין ערכים ועקרונות המתנגשים בגדריה של חירות אחת? התשובה היא בחיוב. לא פעם איזנו בין היבטים שונים של חירות אחת. כך עשינו, למשל, כאשר חופש הביטוי - שלשיטתי נגזר מכבוד האדם - מתנגש עם רגשות דת - שאף הוא נגזר מכבוד האדם (ראו בג"ץ 243/81 חברת יקי יושע בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות , פ"ד לה(3) 421; בג"ץ 806/88 יוניברסל סיטי סטודיוס אינק' נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות , פ"ד מג(2) 22, 38). בדומה, עשינו כך כאשר חופש הביטוי - שכאמור נגזר על פי גישתי מכבוד האדם - מתנגש עם חופש התנועה בתוך המדינה - שאף הוא נגזר לשיטתי מכבוד האדם (ראו: בג"ץ 148/79 סער נ' שר הפנים , פ"ד לד(2) 169). בדוגמא זו ההתנגשות הינה, בעיקרו של דבר, בין שני היבטים של חופש הביטוי. כך נעשה גם כאשר השם הטוב (הנגזר מכבוד האדם) מתנגשים עם חופש הביטוי (שאף הוא נגזר, לשיטתי, מכבוד האדם) (השוו: ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא , פ"ד מג(3) 840). אכן, במצבים של התנגשות בין ערכים ועקרונות בגדריה של חירות אחת - כמו במצבים של התנגשות בין חירויות שונות - הדרך לפתרון הקושי אינה זו של "הכל או לא כלום", אלא של איזון בין הערכים והעקרונות המתנגשים. אין, איפוא, לומר כי בהתנגשות בין חופש הדת לבין החופש מדת, ידו של אחד מהם תמיד על העליונה. לו היינו אומרים כך, היינו שוללים מאחת משתי החירויות האלה את מעמדה החוקתי. הדרך הראויה היא זו של איזון בין הערכים והעקרונות המתנגשים בגדריה של חירות אחת. במסגרת איזון זה יש לשאוף לכך כי "גרעינה" של כל אחת מהחירויות הללו יישמר, וכי הפגיעה תהיה רק "במעטפת" שלה (השוו: סעיף 19(2) לחוקה הגרמנית הקובע כי "בשום מקרה אין לפגוע במהות (ה- essence ) של זכות יסוד"). כן יש להתחשב בעוצמת הפגיעה ובמהותה. ההכרעה עצמה צריכה להעשות מתוך שיקולים של סבירות, הגינות וסובלנות. 10. נפנה איפוא, למקרה שלפנינו. על כף אחת של המאזנים מונח כבוד האדם של הנפטר וקרובי משפחתו, המבקשים לכתוב על המצבה כיתוב לועזי. חירות זו מגינה עליהם מפני פגיעה ברגשותיהם. היא שומרת עליהם מפני כפיה דתית. חירות זו נפגעת באופן קשה, ממשי ומהותי אם אין מאפשרים להם לקבוע על גבי המצבה של הנפטר כיתוב של שם או תאריך לידה בשפה בה יחפצו. עמדתי על כך בפרשת קסטנבאום , בצייני: "'האדם הרגיל', שאינו בעל רגישות מיוחדת במינה, נפגע קשות אם אין בכוחו לקבוע כי על גבי המצבה של עצמו או של היקרים לו יהא כיתוב בלשון הנראית לו כראויה והמציגה בצורה הנראית לו כהולמת את היקרים לו... שלילתו של חופש עיצוב זה והטלת חובת השמוש בכיתוב עברי בלבד יש בהן פגיעה קשה וממשית בערך היסוד של כבוד האדם" (שם, עמ' 523; ראה גם בג"ץ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר הבטחון , פ"ד מז(2) 812, 827). פגיעה זו נעשית חריפה יותר, כאשר המניע לה הוא מה שנתפס בעיני הנפגע ככפיה דתית. 11. על הכף השניה של המאזניים מונח חופש הדת של אנשי חברה קדישא הנשמעים לפסק ההלכה של המרא דאתרא. כן מונחים על כף זו כבודם של נפטרים והרגשות של קרוביהם, אשר השימוש בלשון זרה על גבי מצבות בבית הקברות - אף שאינם המצבות של יקיריהם - פוגע בהם. אף פגיעה זו יש להתחשב בה. אף היא חלק מכבוד האדם של הנפטר וקרוביו. 12. כיצד נאזן בין שיקולים מתנגשים אלה? נראה לי כי בנסיבות המקרה שלפנינו, ידה של הכף בה מצויים הנפטר וקרובי משפחתו המבקשים לקיים כיתוב לועזי על המצבה, על העליונה. הטעמים לגישתי זו הם שנים: ראשית , הפגיעה בנפטר ובקרוביו - שעה שנמנע מהם כיתוב בשפה בה יחפצו - היא ישירה וקשה. לעומת זאת, הפגיעה בנפטר ובקרוביו שעה שמאפשרים לאחרים כיתוב שאינו בעברית - היא עקיפה וקלה. אלה האחרונים, אינם נפגעים מהכיתוב שעל המצבה של יקירם. הם נפגעים מהכיתוב שעל המצבה של הזולת - כיתוב שקיים בבית הקברות זה שנים רבות. לא הרי פגיעתם של הראשונים כהרי פגיעתם של האחרונים. בוודאי כך, אם אנו שוקלים פגיעות אלה במאזני הסובלנות. עמד על כך הנשיא שמגר בפרשת קסטנבאום , בציינו: "מצב המצבה ואדם אחר שפוקד קבר אחר בבית הקברות אינם ניצבים במישור אחד. המגמה צריכה להיות, כי אל לו לפרט האחד להכנס לתחום רעהו ולהתערב ללא צורך בעולמו וברשותו. חייב אדם להותיר בידי האחר את הזכות ואת החירות לעשותו כרוחו, על פי רגשותיו ותחושותיו. הסובלנות מחייבת שהאחד לא יתערב בעניינו של האחר, שאינו צריך לנגוע לו, והוא, כאמור, כל עוד אין המדובר בנתונים עמם גם האדם הסביר אינו יכול להשלים" (שם, עמ' 482). אף חברי, השופט מ' חשין עמד על כך, תוך שהבחין בין "רשות היחיד" של המצבה או הנפטר לבין "רשות הרבים" של המצבות האחרות (פסקה 22 לפסק דינו). 13. שנית , איסור על כיתוב לועזי מטעמים שבדת - להבדיל מטעמים שבלשון העברית - מהווה כפיה דתית. הוא פוגע בחופש הרצון של הנפטר וקרוביו. הוא פוגע באוטונומיה של הרצון הפרטי שלהם באחת מנקודותיו הרגישות ביותר - היחס לקרוב יקר במותו. הוא פוגע ביד המושטת של החיים אל המתים. הוא מנתק את הקשר - שלעיתים הוא רציונלי ולעיתים אינו רציונלי - בין החיים למתים. פגיעה זו קשה היא וחריפה. היא נעשית חריפה שבעתיים כאשר המניע לה הוא בכפיה דתית. לעומת זאת, הפגיעה בשומרי המצוות - פגיעה שאני מכיר בה ומתחשב בה - שלא ניתן להם לקיים את פסק ההלכה של המרא דאתרא, אינה כה קשה וחריפה. אין לשכוח כי ענין לנו בהלכה "מקומית", שכן כל מרא דאתרא והלכתו שלו. צויין בפנינו - וחברי, השופט מ' חשין הביא זאת בהרחבה - כי בבתי קברות רבים בישראל ניתן לקיים כיתוב לועזי על מצבות. המרא דאתרא של בתי קברות אלה לא ראה למנוע כיתוב זה. גם בבית הקברות שבראשון לציון - הוא בית הקברות בו עסקינן - מצויות מצבות רבות בכיתוב לועזי. משמע, שהמרא דאתרא אותה עת לא ראה לנכון למנוע זאת. אותם אנשי חברה קדישא, שבעבר לא שללו הכיתוב, לפתע משנים מעמדתם שלהם, בשל שינוי בזהות המרא דאתרא. זאת ועוד: אין הם נדרשים לעשות מעשה - כגון עריכת הכיתוב על הצוואה בניגוד להלכתו של המרא דאתרא. כל שנדרש מהם הוא להימנע מעשית מעשים - כגון מחיקת הכיתוב - כדרישת המרא דאתרא. לבסוף, נראה לי לכאורה כי ענין הכיתוב בעברית על מצבות, עם כל חשיבותו מבחינה הלכתית, אינו עומד ב"גרעינה" של ההלכה אלא בשוליה. יש להניח כי בעניינים "גרעיניים" כל המרא דאתרא היו פוסקים באופן דומה. ריבוי הדעות בעניין זה עשוי להצביע על כך כי עניין לנו בנושא "מקומי" שאינו עומד במרכז עולמה של היהדות. על כל פנים, ענין זה לא נתבהר בפנינו בשל היעדר טיעון בעניין זה. (השוו לבחינה מעין זו: בג"ץ 465/89 רסקין נ' המועצה הדתית , פ"ד מד (2) 673; ע"פ 217/68 יזראמקס בע"מ נ' מדינת ישראל , פ"ד כב(2) 343, 356). 14. הגעתי איפוא, למסקנה כי בהתנגשות בין חופש הדת - של אנשי חברה קדישא, נפטרים וקרוביהם המבקשים לקיים רק כיתוב בעברית על המצבה של זולתם בשל פסק ההלכה של המרא דאתרא - לבין החופש מדת - של נפטרים וקרובים המבקש לקיים כיתוב בלועזית על המצבה של יקירם - יד הרצון לקיים כיתוב בלועזית על העליונה. אם נצרף זאת להחלטה בפרשת קסטנבאום , שהגיע למסקנה דומה לענין ההתנגשות בין האינטרס בלשון העברית לבין כבוד האדם, הרי המסקנה הסופית מתבקשת מאליה: יש להתיר כיתוב בלועזית על מצבות בבית הקברות בראשון לציון. 15. יטען הטוען: נקודת המבט, מכוחה ניתנה עדיפות לערכים ולעקרונות המצדדים בהכרה בכיתוב לועזי על המצבה, הינה נקודת מבט חילונית. אילו נערך האיזון מתוך נקודת מבט דתית, היו התוצאות שונות. אין בידי לקבל טיעון זה. נקודת המבט לעריכת האיזון אינה חילונית ואינה דתית. נקודת המבט לעריכת האיזון משקיפה על ההתנגשות בין הערכים והעקרונות מזוית הראיה של כלל ערכי המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית. זו נקודת מבט אינטגרטיבית, המבוססת על סינטזה בין ערכים יהודים לערכים דמוקרטיים. בית המשפט אינו חילוני ואינו דתי. בית המשפט מתחשב ברגשות כולם; בית המשפט מביא בחשבון את החירויות כולן; בית המשפט מבטא את הערכים כולם - ערכים יהודיים וערכים דמוקרטיים. הוא עושה, כמיטב יכולתו, לאזן בין הרגשות, החירויות והערכים המתנגשים. 16. ניתן כמובן לטעון שהאיזון שערכתי אינו ראוי. ניתן לגרוס - בדומה למה שקבע המשנה לנשיא, השופט אלון בפרשת קסטנבאום - כי באיזון הראוי ידה של הלכת המרא דאתרא על העליונה. זוהי מחלוקת לגיטימית, המוצאת את ביטויה ברבים מפסקי הדין של בית משפט זה, בהם דעת הרוב קובעת. והנה, בערעור זה נוקט חברי, השופט אנגלרד, בעמדה שונה לחלוטין. על פי גישתו, בכל מקרה בו גוף דתי - אפילו מפעיל הוא סמכות ציבורית - פועל על פי נורמה הילכתית - המבססת את חופש הדת שלו - יש לנהוג על פי הציווי הדתי. כותב חברי: "אין בית משפט זה מוסמך, עקרונית, לכפות על גוף דתי - יהא ציבורי או פרטי - לנהוג בניגוד לדין הדתי על פיו הוא אמון. כי הרי בכפיה מעין זאת, יש משום פגיעה חמורה בעקרון חופש הדת. פגיעה זו מותרת אך ורק על פי גזירה מפורשת של המחוקק. ... בהיעדר הוראה מפורשת, אין לכפות על אדם להפר את מצוות הדת, קלה כחמורה" (פסקה 21). לשיטתו של חברי, תורת האיזון אינה חלה מקום שהחירות הנוגעת בדבר הינה חופש הדת. לדעת חברי, "בסוגיה הנדונה זכותם של קרובי הנפטר לעצב את המצבה לפי השקפתם, חייבת לסגת מפני זכותה של החברה קדישא לנהוג על פי פסק ההלכה של המרא דאתרא" (פסקה 20). ביסוד השקפתו של חברי מונחת התפישה, כי תורת האיזונים לא צריכה לחול בסוגיה שבה המחלוקת מצויה "במידה רבה במישור השקפתי" (פסקה 8). כותב חברי: "לב הבעיה היא: מהי הרגישות עליה יש להגן, על מי מוטל להיות סובלני ומי נושא בחובת הוויתור? אמנם לשם פתרון הבעיה, בית המשפט נזקק למוסדות משפט ולכלים מושגיים באמצעותם הוא מבקש להכריע בין הדרישות המנוגדות של בעלי הדין... אך כלים אלה אינם מצליחים לכסות על הבעיה ההשקפתית המונחת ביסוד המחלוקת" (פסקה 8). לגישת חברי, ההשוואה בין הרגישויות אינה ראויה, שכן היא אינה מבוססת על מבחן אובייקטיבי. אין היא אלא ביטוי של השקפה סובייקטיבית המשתנה משופט לשופט. כותב חברי: "שאלתי את עצמי האם אמנם זה מתפקידו של בית המשפט לקבוע את הגבולות הלגיטימיים של רגישותו של ציבור מאמינים בכלל, ושל ציבור שומרי תורה מצוות, בפרט? יתרה מזו: תחימת תחומי הרגישות 'הסבירים' מושתתת במידה מכרעת על השקפה סוביקטיבית, כפי שמוכיחים חילוקי הדעות בין השופטים בינם לבין עצמם" (פסקה 13). ובמקום אחר הוא מוסיף: "לטעמי, אין על בית המשפט למדוד רגישויות, שאינן ניתנות למדידה אובייקטיבית.... אין לנו שום רשות לדרג, על פי סולם ערכים שהוא בהכרח אישי, את מעמדן הערכי או הרגשי של הדרישות המנוגדות... הכרעה שיפוטית אינה יכולה, ואף אינה צריכה להתיימר, להכריע במחלוקת השקפתית" (פסקאות 18 ו19-). לגישה זו אין בידי להסכים. קבלתה של גישה זו יש בה פגיעה קשה בחירותו של הפרט בכלל ובחירותו של כל אדם, לרבות האדם הדתי, לחופש דת ולחופש מדת בפרט. אנמק גישתי זו. 17. חברי השופט אנגלרד קובע כי במקום שענין לנו בגוף דתי ובדין דתי, אין סמכות לבית המשפט - בהעדר הוראת דין מפורשת - לכפות התנהגות בניגוד לדין הדתי, זאת בקלה כבחמורה. גישה זו ניתן לשקול, מקום שהגוף הדתי מפעיל את סמכותו הדתית על קבוצת מאמינים, המקבלים את מרותו. אף במצב דברים זה יש להתחשב - כפי שפרשת קסטנבאום מלמדת אותנו - בעקרונות כלליים, כגון תקנת הציבור ותום לב. גישה זו בוודאי אינה מקובלת - ועשויה להיות בה כפיה דתית - כאשר ענין לנו בגוף דתי המפעיל סמכות ציבורית על קבוצות אוכלוסיה שאינה מאמינה בו, והמקבלת את מרותו רק משום שהיא מחוייבת לכך. ברשימה ארוכה של פסקי דין פסקנו לגבי גופים, כגון הרבנות, המועצות הדתיות ובתי הדין הרבניים, המפעילים סמכות סטטוטורית כי היקף תחולתו של הדין הדתי נקבע על פי תכליתו של כל חוק וחוק. תכלית זו נקבעה על פי האיזון הראוי בין הערכים והעקרונות הנוגעים בדבר (ראו: למשל, בג"ץ 465/89 רסקין נ' המועצה הדתית ירושלים , פ"ד מד(2) 613; בג"ץ 47/82 קרן התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' שר הדתות , פ"ד מג(2) 661; בג"ץ 3944/92 מרבק - בית מטבחיים בע"מ נ' הרבנות הראשית נתניה , פ"ד מט(1) 278; בג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני , פ"ד מח(2) 221). פסיקה זו חלה גם לעניינה של חברה קדישא, שכן נקודת המוצא שלנו הינה כי חברה קדישא אינה גוף פרטי המפעיל סמכותו מכוח הסכם (מפורש או משתמע) בין מאמינים שומרי מצוות. נקודת המוצא שלנו - כפי שנקבע בפרשת קסטנבאום - הינה כי חברה קדישא היא גוף ציבורי הפועל במשפט הציבורי. מוטלות עליה חובותיו של המשפט הציבורי. 18. גישתו של בית משפט זה, מיום היווסדו, התבססה על הצורך לאזן בין הערכים והעקרונות המתנגשים. כך לעניין התנגשות בין ערכים ועקרונות בכלל (ראו פסקה 7 לעיל); כך לעניין התנגשות בין ערכים ועקרונות בהם נוטלים חלק חופש הדת וחופש מדת (ראו פסקה 8 לעיל). איזון זה מתחייב מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (סעיף 1א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). רק מכוחו של איזון זה נוכל לקיים במדינתנו - שאינה מדינת הלכה - את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. 19. שלילת ההכרה בכוחו של בית המשפט לקבוע את הגבולות הראויים להגנה של רגשות הדת, תוביל בסופו של דבר - במדינת ישראל שאינה תיאוקרטיה (בג"ץ 3872/93 מיטראל נ' שר הדתות , פ"ד מז(5) 485, 506) - לאי התחשבות ברגשות אלה. סופו של תהליך זה יביא לפגיעה בחופש הדת עצמו. אכן, דווקא הצורך להגן על רגשות הדת ועל חופש הדת מחייב עריכתם של איזונים בין הערכים והעקרונות השונים. איזונים אלה - המבוססים על משקלם היחסי של העקרונות והערכים - מחייבים הבחנה בין דרגות שונות של פגיעה ברגשות. הבחנה זו בין דרגות שונות של פגיעה ברגשות מתחייבת גם מהצורך להבטיח סובלנות. רק בזכותה של הסובלנות נוכל לקיים חיים משותפים. חיי חברה תקינים מבוססים, מטבע הדברים, על ויתור הדדי ועל סובלנות הדדית (ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית , פ"ד מז(5) 189, 211). סובלנות המבוססת מעצם טיבעה על דחיית הגישה של הכל או לא כלום, ועל אימוץ הגישה של ויתור הדדי, תוך הבחנה בין דרגות שונות של פגיעה ברגשות (ראו בג"ץ 257/89 הופמן נ' הממונה על הכותל המערבי , פ"ד מח(2) 265, 354; בג"ץ 806/88 יוניברסל סיטי סטודיוס אינק נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות , פ"ד מג(2) 22, 30). אכן, חברה דמוקרטית, המבקשת להכיר ולהגן על זכויות האדם של כל תושביה, חייבת להכיר ברגשות האדם, וחייבת לאזן ביניהם, תוך התחשבות במידת הפגיעה ברגשות. רק פגיעה מעבר ל"רמת סיבולת" שאינה ראויה, תזכה להגנה; עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני: "עלינו להכיר בקיומה של 'רמת סיבולת' של פגיעה ברגשות, אשר כל אחד מבני החברה הדמוקרטית נוטל על עצמו כחלק מההסכמה החברתית המונחת ביסוד המשטר הדמוקרטי. רק כאשר הפגיעה ברגשות עולה על 'רמת סיבולת' זו, ניתן להצדיק בחברה דמוקרטית, הגבלתן של זכויות אדם... כמובן, 'רמת הסיבולת' אינה אחידה. היא משתנה מזכות לזכות; היא משתנה מפגיעה לפגיעה... בחברה שערכיה דמוקרטיים, ניתן לפגוע בזכויות אדם כדי להגן על רגשות האדם - לרבות רגשות דתיים ואורח חיים דתי - ובלבד שהפגיעה ברגשות היא מעבר ל'רמת הסיבולת' הנתפסת כראויה באותה חברה" ( פרשת חורב , עמ' 47, 48). גישה שונה, לא רק שלא תשמור על חופש הדת עליו מתבסס חברי, השופט אנגלרד, אלא שתביא לפגיעה קשה בו. 20. מקובל עלי שתורת האיזונים אינה פשוטה לביצוע. אין לנו "כלים מדעיים" לכך. הדיבור "איזונים" ו"משקל" אינם אלא מטאפורות. מאחוריהן מסתתרת התפישה, כי הערכים, העקרונות והחירויות אינן בעלות חשיבות זהה (ראו א' ברק, פרשנות במשפט 215 (כרך שלישי, 1994)). קביעת חשיבות חברתית יחסית של הערכים והעקרונות היא פעילות נורמטיבית סבוכה (ראו בג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון , פ"ד מז(2) 229). אך מכאן ועד למסקנה כי לאור הקשיים יש להימנע מפעילות זו, ארוכה הדרך. רבים הם המוסדות המשפטיים המבוססים על צורך באיזונים. לא יעלה על הדעת להימנע מהם אך בשל הקשיים שבהם. טול מושגים כמו סבירות, הגינות, תום לב, מידתיות ותקנת הציבור. כל אלה ורבים אחרים משקפים איזון בין ערכים ואינטרסים מתנגשים (ראו בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד מד(2) 485, 513, 514). כלום נמנע משימוש במושגיות זו רק משום הקשיים שהיא מעוררת? 21. חברי, השופט אנגלרד, מלין על כך שההכרעה במידת הפגיעה ברגשות על פי תורת האיזונים הינה סובייקטיבית לכל שופט ושופט. הוא שולל את ההתחשבות ברגשות השונים ודירוגם בשל האופי ה"השקפתי" שלהם ובשל הצורך להכריע ב"מחלוקת השקפתית". אכן, איני שולל המסקנה כי בשלב מסויים נכנסים לגדר השיקולים היבטים סובייקטיביים (ראו א' ברק, שיקול דעת שיפוטי 187 (1987)). איני מתעלם מהאופי ה"השקפתי" של ההכרעה. עם זאת, חשוב לזכור כי חלקם של השיקולים הסובייקטיביים הוא קטן. עיקר מלאכתו של השופט מוכתב על פי מערכת מסועפת של שיקולים אובייקטיביים. אלה מתבקשים ממסמכי היסוד; אלה נקבעו בעבר בפסיקה; אלה משותפים לכל שופט ושופט. אמת, ההכרעה היא תמיד ערכית. אך מכאן לא נובע שהיא סובייקטיבית. מרבית ההכרעות הערכיות הן אובייקטיביות, ומתבקשות מערכי השיטה. שופט מקצועי מסוגל לבצען, תוך הבחנה בין השיקולים האובייקטיביים לבין תפישתו הסובייקטיבית. כך נעשה הדבר מאז ומעולם. הקשיים הרבים הכרוכים בכך, האופי ה"השקפתי", והצורך לעתים בהכרעה סובייקטיבית, אינו שולל את מעמדם של ערכים ועקרונות במשפט, ואת הצורך לאזן ביניהם בנקודת החיכוך. לא נרצה לחזור אחורה לתורות משפט של מושגים ( Begriffsjurisprudenz ) בהן המסקנה עלתה, כאילו מעצמה, מתוך שיקולים אובייקטיביים. אנו מעדיפים תורת משפט של אינטרסים ( Interessenjurisprudenz ) ותורת משפט של ערכים ( Wertungsjurisprudenz ) בהן נדרשת הכרעה "השקפתית" (ראו דנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה (טרם פורסם)). אנו מעדיפים מהות על פני צורה. כל אלה ניתנים להשגה על פי הכרעה אובייקטיבית, שאינה אישית לכל שופט ושופט, גם אם היא "השקפתית". על כל פנים, זו צריכה להיות המגמה, תוך שמכירים בכך, כי לעתים אין מנוס מהכרעות סובייקטיביות. "מחיר" זה - כדאי לשלמו כדי, להבטיח צדק במשפט. 22. בפתח פסק דינו מצר חברי על שהצדדים לערעור שלפנינו - והצדדים לעתירות דומות שהוגשו בעבר - לא הגיעו לידי הסכמה ביניהם. לצערו זה של חברי אני מצטרף. יש לעשות הכל להשגת הבנה והסכמה המבוססים על תן וקח, על פשרה וסובלנות. אף אנו, במסגרת ערעור זה, הצענו הצעות שונות לצדדים, על מנת להגיע לפתרון מוסכם. צר לנו על שהדבר נכשל. מכיוון שכך, אין מנוס מהכרעה שיפוטית. עם זאת, מן הראוי הוא, כי ככל האפשר, גם ההכרעה השיפוטית תשקף את אותה פשרה ואותה סובלנות, שרק באמצעותם תשמר אחדותה של החברה. אכן, במסגרת חברתית כשלנו, בה חלק ניכר של הציבור אינו נשמע להלכותיו של מרא דאתרא, אין מנוס ממסגרות נורמטיביות המבוססות על סובלנות ופשרה. במציאות משפטית כשלנו, בה לעתים מחוייבים אנשים שאינם מאמינים להיזקק לשירותים דתיים הניתנים לרוב על ידי אנשים מאמינים, אין מנוס מחיפוש אחר אמות מידה שאין בהן הכל או לא כלום. שאין בהם תפישה כי דין קלה כדין חמורה. אכן, תורת האיזון, החלה בכל תחומי המשפט, מתאימה במיוחד לתחום היחסים בין דת ומדינה, בין ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית לבין ערכיה כמדינה דמוקרטית. רק נסיון למציאת סינתזה בין הערכים המתנגשים יאפשר לנו חיים משותפים. הדגשת הניגוד והשוני תוביל אותנו לקרע ולפירוד. על כן, קביעה נוקשה, שאין בה כל פשרה, לפיה רשאים אנשי חברה קדישא לנהוג על פי הלכת המרא דאתרא שלהם בקלה כבחמורה, יהיו רגשותיהם של הלא מאמינים אשר יהיו, היא מרשם לקרע ולפירוד. המבקש פשרה והבנה צריך להמשיך בנסיון לחפש איזונים בין הערכים והעקרונות המתנגשים. 23. מטעמים אלה אין בידי להצטרף לעמדתו של חברי, השופט אנגלרד. אין אלה טעמים סובייקטיביים. אלה הם טעמים אובייקטיביים. הם מתבקשים ממבנה המשפט שלנו; מערכיו היהודיים והדמוקרטיים, מהפסיקה רבת השנים של בית משפט זה, והצורך להבטיח סבלנות וסובלנות. מטעמים אלה מצטרף אני לפסק דינו של חברי, השופט מ' חשין. נ ש י א הוחלט, ברוב דעות של הנשיא ברק והשופט חשין כנגד דעתו החולקת של השופט אנגלרד, כאמור בפסק דינו של השופט חשין. היום, כ"ב בתמוז התשנ"ט (6.7.99). נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97060240. G05	[ "ע\"א 6024/97", "ע\"א 280/71", "בג\"ץ 532/74", "ע\"א 492/79", "בג\"ץ 1438/91", "ע\"א 294/91", "בג\"ץ 5688/92", "דנג\"ץ 3299/93", "בג\"ץ 3807/96", "ה\"פ 752/94", "ה\"פ 1275/93", "ה\"פ 200585/98", "בג\"ץ 619/97", "ע\"א 1795/93", "רע\"א 5768/94", "ע\"א 6821/93", "רע\"א 1908/94", "ע\"א 3363/94", "בג\"ץ 337/81", "בג\"ץ 5016/96", "בג\"ץ 3648/97", "ע\"א 3414/93", "בג\"ץ 2481/93", "בג\"ץ 3872/93", "דנ\"א 7015/94", "בג\"ץ 3261/93", "ע\"ב 1/65", "ע\"ב 2/84", "בג\"ץ 148/79", "ע\"א 105/92", "בג\"ץ 351/72", "בג\"ץ 806/88", "ע\"פ 217/68", "בג\"ץ 7128/96", "בג\"ץ 292/83", "בג\"ץ 257/89", "בג\"ץ 243/81", "ע\"א 214/89", "בג\"ץ 465/89", "בג\"ץ 47/82", "בג\"ץ 3944/92", "בג\"ץ 1000/92", "בג\"ץ 6163/92", "בג\"ץ 935/89", "דנג\"ץ 4601/95" ]	4,637
56,409	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6024/97 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט י' אנגלרד המערער ת : פרדריקה שביט נגד המשיב : חברה קדישא גחש"א ראשל"צ בשם המערער ת: עו"ד גלי בר-אל, עו"ד הרב אורי רגב בשם המשיב : עו"ד יאיר שילה תיקון פסק-הדין בחוות דעתו של השופט י' אנגלרד נפלה טעות בקטע האחרון של סעיף 14 לחוות הדעת. יש למחוק את הפסוק שתחילתו במילה "דומה" וסופו במילה "משובש". ניתן היום, י"ט באלול תשנ"ט (31.8.99). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97060240. Q07 /שב	[ "ע\"א 6024/97" ]	4,638
63,989	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6024/97 בפני: כבוד הנשיא א' ברק המערער ת : פרדריקה שביט נגד המשיב ה : חברה קדישא גחש"א ראשון לציון ת ז כ ו ר ת תאריך הישיבה: כ"ט בשבט התשנ"ט (15.2.99) בשם המערערת: עו"ד טל שרון; עו"ד גלי בר-אל בשם המשיבה: עו"ד יאיר שילה החלטה הצעתי לצדדים רעיונות לפתרון הסכסוך. הם ישקלו בדבר. בתוך שבועיים תימסר - בהודעה לבית המשפט - תשובת המערערת. אם תשובתה בחיוב - תימסר תשובת המשיבה לבית המשפט בתוך שלושים יום נוספים. ב"כ המערערת רשאי להגיש, בתוך שבועיים, ה"פ 200585/98 עם הערותיהם. ב"כ המשיבה רשאי להגיב על כך בתוך שלושים יום מקבלת הערות ב"כ המערערת. ניתנה היום, כ"ט בשבט התשנ"ט (15.2.99). ה נ ש י א העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97060240. A06 /דז/	[ "ע\"א 6024/97", "ה\"פ 200585/98" ]	4,639
210,576	בבית המשפט העליון בירושלים ע"א 6024/97 - א' בפני: כבוד הרשם יגאל מרזל המערערת: פרדריקה שביט נ ג ד המשיבה: חברה קדישא גחש"א ראשל"צ בקשה לעיון בתיק החלטה טרם אתן החלטתי בנדון, אבקש את עמדות הצדדים כאמור בתקנה 4 לתקנות בתי המשפט (עיון בתיקי בית המשפט) התשס"ג – 2003. העמדות תוגשנה תוך 7 ימים מעת ההמצאה. המזכירות תמציא לצדדים את הבקשה שבפני יחד עם החלטתי זו. ניתנה היום, כ"א בחשון תשס"ו (23.11.2005). יגאל מרזל, שופט ר ש ם _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 97060240_L10.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il	[ "ע\"א 6024/97" ]	4,640
254,992	בבית המשפט העליון בירושלים ע"א 6024/97 - א' בפני: כבוד הרשם יגאל מרזל המערערת: פרדריקה שביט נ ג ד המשיבה: חברה קדישא גחש"א ראשל"צ בקשה לעיון בתיק החלטה נוכח עמדת המערערת המסכימה לעיון, ובאין תגובה מטעם המשיבה (שלא ניתן היה לאתרה), ניתנת בזאת רשות עיון כמבוקש. ניתנה היום, י"ח טבת תשס"ו (18.1.2006). יגאל מרזל, שופט רשם _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 97060240_L11.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il	[ "ע\"א 6024/97" ]	4,641
1,303	בבית המשפט העליון בירושלים בג"ץ 97 / 3727 בפני: כבוד השופט א' מצא העותר: ד"ר אריה שחר נגד המשיבים : 1. בית הדין הרבני האזורי בת"א 2. כב' הרב הראשי אליהו בקשי דורון 3. פרופ' משה שוורץ עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים החלטה בא-כוח העותר מתבקש להשלים טיעונו בעניינים הבאים: א. הנמקה לעניין זכות העמידה של העותר בנושא העתירה; ב. בשאלה אם העותר פעל, או עומד לפעול במסגרת הזמן שעוד נותר לכך, באיזו מן הדרכים הנזכרות בנספח ח' לעתירה. ההשלמה תוגש בכתב בתוך 5 ימים מיום המצאת ההחלטה, ועם הגשתה יוחזר התיק לעיוני. ניתנה היום, י"ג בסיון תשנ"ז (18.6.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97037270. F01	[ "בג\"ץ 97" ]	4,642
14,452	בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט העליון בג"ץ 3727/97 בפני: כבוד השופט א' מצא העותר: ד"ר אריה שחר נגד המשיבים : 1. בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב 2. כב' הרב הראשי אליהו בקשי דורון 3. פרופ' משה שוורץ בקשה לצו ביניים בשם העותר: עו"ד י' הררי ה ח ל ט ה העתירה תיקבע לדיון בפני הרכב. המשיב 3 יוזמן להגיש תגובה בכתב ולהשתתף בדיון. ברצוף להזמנה יש להמציא לו, בנוסף להעתק העתירה, גם העתקים מהחלטתי מיום 18.6.97 ומתגובת בא-כוח העותר להחלטה האמורה. ניתנה היום, יח' בסיון תשנ"ז (23.6.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97037270. F02	[ "בג\"ץ 3727/97" ]	4,643
14,819	בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3727/97 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' זמיר כבוד השופטת ד' דורנר העותר : ד"ר אריה שחר נגד המשיבים : 1. פרופ' משה שוורץ 2. בית הדין הרבני האזורי תל-אביב 3. הרב הראשי אליהו בקשי דורון בקשה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: י' בתמוז התשנ"ז ( 15.07.97 ) בשם העותר : עו"ד יעקב הררי בשם המשיב 1 : בעצמו פ ס ק - ד י ן עיינו בעתירה ובתשובת המשיב 1. לא שוכנענו שהחלטת בית הדין הרבני נוגעת לעותר או פוגעת בו. ממילא אין לעותר כל מעמד לתקוף את ההחלטה האמורה. העתירה נדחית. ניתן היום, י' בתמוז תשנ"ז (15.7.97). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97037270. F03	[ "בג\"ץ 3727/97" ]	4,644
1,304	ב בית המשפט העליון ע"א 2659/96 - ב' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המערער : הנרי צבי רוזן נגד המשיב : בנק המזרחי המאוחד בקשה לפטור מערבון בשם המערער: עו"ד גלעד וקסלר החלטה לתגובת המשיב אשר תוגש תוך ארבעה עשר ימים מיום המצאת ההחלטה. ניתנה היום, ב' בטבת תשנ"ח (31.12.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96026590. O02	[ "ע\"א 2659/96" ]	4,645
9,776	ב בית המשפט העליון ע"א 2659/96 - א' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המ ערער : הנרי צבי רוזן נגד המשיב ה : בנק המזרחי המאוחד בקשה לדחיית ערעור ע"פ תקנה 431 בשם המערער: עו"ד דורון צברי החלטה מתברר כי ההודעה על קביעת גובה הערבון לא נמסרה למערער או לבא כוחו, וזאת בשל טעות ברישום הנמען על גבי אישור המסירה. לפיכך, לא יידחה הערעור מחמת אי הפקדת ערבון. יש לשלוח למערער הודעה חדשה על החובה להפקיד ערבון, והוא יהא רשאי לבקש כל בקשה בנוגע לכך (לרבות, בקשה לפטור). ניתנה היום, כ"ג בחשון תשנ"ח (23.11.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96026590. O01	[ "ע\"א 2659/96" ]	4,646
37,093	ב בית המשפט העליון ע"א 2659/96 - ג' בפני: כבוד הרשמת מ' אגמון המערער : הנרי צבי רוזן נגד המשיב : בנק המזרחי המאוחד סיכומים בכתב בשם המערער: עו"ד דורון צברי צ ו על יסוד תקנה 448 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, אני מורה כי בעלי הדין יסכמו את טענותיהם בכתב וימציאו שלושה העתקים מהסיכומים לבית משפט זה, והעתק לצד שכנגד במישרין כנגד אישור. היקף הסיכומים של כל בעל דין בשני שלבי הטיעון הראשונים לא יעלה על שבעה עמודים בגודל 4 A . תשובת המערער, כמפורט בסעיף 3 להלן, לא תעלה על שלושה עמודים. ההדפסה תהיה ברווח וחצי לפחות תוך השארת שוליים מספיקים. להלן הסדר להגשת הטענות: 1. המערער יגיש את טענותיו תוך שלושים ימים מיום מסירת החלטה זו. לכתב הטענות יצורף עותק מפרוטוקול הדיון שהתקיים בבית משפט קמא. 2. המשיב יגיש את תשובתו לטענות המערער תוך שלושים ימים מהיום שבו הומצאו לו טענות המערער. 3. המערער רשאי להשיב לתשובת המשיב תוך חמישה עשר ימים מהיום שבו הומצאה לו התשובה, או תוך אותה תקופה להודיע לבית המשפט כי אין ברצונו להשיב כאמור. היעדר תשובה תוך התקופה האמורה ייראה כהודעה של המערער כי אין ברצונו להשיב כאמור. ניתן היום, כ"ח בחשון תשנ"ט (17.11.98). מיכל אגמון, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96026590. P04	[ "ע\"א 2659/96" ]	4,647
39,443	ב בית המשפט העליון ע"א 2659/96 - ב' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המ בקש : הנרי צבי רוזן נגד המשיב : בנק המזרחי המאוחד בקשה לפטור מערבון בשם המבקש: עו"ד דורון צברי בשם המשיב: עו"ד אהוד ארצי החלטה בשים לב לכך שגורלו של הליך זה תלוי בתוצאות הדיון ברע"א 5931/95 (בין אותם הצדדים) בו הופקד ערבון בסכום של 20,000 ש"ח על ידי המבקש להבטחת הוצאות המשיב, ניתן להפחית במידת מה מסכום הערבון שעל המבקש להפקיד במסגרת תיק זה. לא שוכנעתי כי המבקש הוא חסר יכולת כלכלית להפקיד את סכום הערבון, ולכן איני רואה לפטור אותו לחלוטין מן החובה להפקיד ערבון. ערבון סכום של 10,000 ש"ח יופקד תוך שלושים יום מיום המצאת ההחלטה. ניתנה היום, י"ב בשבט תשנ"ח (6.2.98). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96026590. O03	[ "ע\"א 2659/96" ]	4,648
70,041	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2659/96 - ז' בפני: כבוד השופטת ד' דורנר המערער : הנרי צבי רוזן נגד המשיב : בנק המזרחי המאוחד בע"מ בקשה למתן החלטה החלטה לתגובת המשיב בתוך 10 ימים ממועד ההמצאה. ניתנה היום, י"א בסיון תש"ס (14.6.00). ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96026590. L08	[ "ע\"א 2659/96" ]	4,649
77,617	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2659/96 בפני: כבוד השופט ת' אור כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' אנגלרד המערער : הנרי רוזן נגד המשיב : בנק המזרחי המאוחד ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו מיום 22.2.96 בתיק פש"ר 178/93 שניתן על ידי כבוד השופטת מ' פורת תאריך הישיבה: כד' בטבת התש"ס ( 02.01.00 ) בשם המערער : עו"ד דורון צברי בשם המשיב : עו"ד אהוד ארצי ועו"ד מאיר גרנות החלטה באי כוח הצדדים שוקלים אפשרות להגיע להסדר, ולו זמני, ומבקשים דחייה. נדחה למועד שייקבע, בפני אותו הרכב, בעוד כחודש וחצי. ניתן היום, כד' בטבת התש"ס (2.1.2000). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96026590. E05 /עכב	[ "ע\"א 2659/96", "פש\"ר 178/93" ]	4,650
87,527	ב בית המשפט העליון ע"א 2659/96 בפני: כבוד השופטת ד' דורנר המערער : הנרי רוזן נגד המשיב : בנק המזרחי המאוחד ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 22.2.96 בתיק פש"ר 178/93, שניתן על-ידי כבוד השופטת מ' פורת תאריך הישיבה: י"א באייר תש"ס (16.5.2000) בשם המערער: עו"ד דורון צברי בשם המשיב: עו"ד אהוד ארצי החלטה הצעתי לצדדים להגיע להסדר, בגדרו תירשם משכנתא על נכסי המערער כסעד ביניים, כך שניתן יהיה לבטל את פסק-הדין נשוא הערעור, ללא פסיקת הוצאות לטובת מי מהצדדים. הצדדים ביקשו שהות לשקול הצעה זו. לפיכך, מתן פסק-הדין בערעור יעוכב בשלושה שבועות, שלאחריהם יגישו הצדדים לבית-המשפט הודעה בדבר החלטתם. ניתנה היום, י"א באייר תש"ס (16.5.2000). ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהן כהן - מזכיר ראשי 96026590. L07	[ "ע\"א 2659/96", "פש\"ר 178/93" ]	4,651
87,626	ב בית המשפט העליון ע"א 2659/96 בפני: כבוד השופטת ד' דורנר המערער : הנרי רוזן נגד המשיב : בנק המזרחי המאוחד בע"מ ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 22.2.96 בתיק פש"ר 178/93, שניתן על-ידי כבוד השופטת מ' פורת החלטה הערעור ייקבע לתזכורת בפניי, בתאריך 16.5.2000 בשעה 09:00. באי-כוח הצדדים יוזמנו לדיון. ניתנה היום, כ"ט באדר ב' תש"ס (5.4.2000). ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי COURT	[ "ע\"א 2659/96", "פש\"ר 178/93" ]	4,652
106,396	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2659/96 בפני: כבוד השופט ת' אור כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' אנגלרד המערער : הנרי רוזן נגד המשיב : בנק המזרחי המאוחד ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 22.2.96 בתיק פש"ר 178/93 שניתן על ידי כבוד השופטת מ' פורת תאריך הישיבה: כ"ד בטבת תש"ס (2.1.2000) בשם המערער : עו"ד דורון צברי בשם המשיב : עו"ד אהוד ארצי פסק-דין השופט י' אנגלרד : אב התחייב כלפי בתו להעניק לה במתנה חלק בדירה. כעבור מספר שנים, לאחר שנושה של האב היתרה בו כי ישלם את חובותיו, רושם האב הערת אזהרה לטובת הבת לגבי החלק בדירה שהתחייב לתת לה במתנה. השאלה המרכזית המתעוררת בערעור זה היא האם יש ברישום הערת האזהרה משום מעשה פשיטת רגל במובן סעיף 5(1)(ב) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש]. אפרט תחילה את עובדות המקרה הנדון. 1. ביום 20.3.1989 הצהיר הנרי צבי רוזן (להלן: " החייב ") כי הוא מעניק במתנה גמורה ובלתי חוזרת מחצית מזכויותיו בדירת המגורים, דהיינו רבע מכלל הזכויות בדירה, לבתו יהודית רוזן. יצוין, כי אשתו מרים רוזן ערכה מתנה מקבילה, מחלקה שלה בדירה, לטובת בת אחרת של בני הזוג. כעבור מספר שבועות הצהירו הבנות על הסכמתן לקבל את המתנות. בשל סיבות שונות, ביניהן הסדרת מס שבח וקיום משכנתא על הדירה, לא הושלמה הקניית המתנות ברישום במרשם המקרקעין. 2. בתחילת שנת 1992 פתח החייב חשבון בבנק המזרחי המאוחד בע"מ (להלן: " הבנק ") והתחיל לבצע דרכו השקעות במכשירים פיננסים עתידיים שנסחרו על-ידי הבנק. התברר כי חובו בבנק תפח תוך מספר חודשים לסך של 561,804 ש"ח. בחודש נובמבר 1992 שלח הבנק לחייב שתי התראות בדרישה לסילוק החוב. 3. כחודש לאחר קבלת ההתראות, ביום 30.12.92, רשם החייב הערת אזהרה לטובת הבת יהודית על החלק בדירה שהובטח לה במתנה. יצוין כי גם האם רשמה הערת אזהרה לטובת הבת האחרת. 4. לבנק נודע דבר רישום הערת האזהרה מצד החייב לטובת הבת והוא נקט ביום 29.3.92 שני הליכים משפטיים: האחד, תביעה בסדר דין מקוצר לתשלום החוב בסך 561,804 ש"ח (ת.א. 395/93); והאחר, בקשה במסגרת פקודת פשיטת הרגל לכינוס נכסי החייב ולהכרזת פשיטת רגל (פשט"ר 178/93). בתביעה בסדר דין מקוצר הגיש החייב בקשה למחיקת כותרת ולחלופין, בקשה למתן רשות להתגונן. בית המשפט המחוזי דחה את שתי בקשותיו של החייב, וביום 22.6.95 קיבל את תביעת הבנק ופסק כי החייב מחויב בסכום התביעה, בצרוף ריבית החל ביום 29.3.93 ועד לתשלום המלא בפועל, וכן בהוצאות משפט ושכר-טירחת עורך-דין. ביום 24.9.94 הגיש החייב ערעור לבית משפט זה (ע"א 5931/95) על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. 5. במקביל להליך בסדר דין מקוצר לתשלום החוב, התנהל ההליך למתן צו כינוס והכרזת פשיטת רגל, אם כי דומה שחלה בו הפסקה ארוכה למדי עד לפברואר 1996, דהיינו, עד חודשים אחדים לאחר מתן פסק הדין בתביעת החוב. בתאריך 22.2.96 נתן בית המשפט המחוזי פסק-דין שבו התקבלה הבקשה לצו כינוס נכסים. בית המשפט המחוזי - מפי השופטת מ' פורת - נימק את פסק דינו, בקטע הנוגע לעניינו, כך: הבקשה למתן צו כינוס מתבססת על עילה של מעשה פשיטת רגל על פיה רשם החייב הערת אזהרה על דירת מגוריו. מחצית הזכויות בה הקנו החייב ובת-זוגו ללא תמורה, לבנותיהן. בינתיים גם ניתן פסק דין בתובענה שהוגשה עוד בשנת 1993 על סכום של 561,804 שקלים ע"י הבנק נגד החייב. ב1.11.92- וכן ב30.11.92- הבנק שלח מכתבי התראה לחייב בהם דרש תשלום החוב. החייב לא שילם את חובותיו לבנק. עד היום החייב לא שילם מאומה על חשבון חובותיו לבנק. ב"כ החייב מבקש לא לתת צו כינוס נכסים בנימוק, שהבנק לא פרש תשתית עובדתית בדבר מעשה פשיטת רגל בפני בימ"ש וכי אל לו לבימ"ש להיזקק לפסק הדין שינתן נגד החייב אחרי הגשת הבקשה. ב"כ הבנק טוען שעצם רישום הערת האזהרה, מהוה מעשה פשיטת רגל ואל מעשה פשיטת רגל זה, מצטרפים הצהרות החייב בדבר אי יכולת פרעון חובותיו. לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים ועיינתי בכתבי הטענות אני מגיעה למסקנה, שמן הדין לתת צו קבלת נכסים. החייב עשה עיסקאות עתידיות בבנק ונתן הוראות לביצוע עיסקאות אלה. כל טענות שהיו לו נגד הבנק חייב היה לברר בהליך נגד הבנק. היום בפני בימ"ש תשתית עובדתית של חוב לבנק שפרעונו נדרש עוד בנובמבר 92 ולא סולק, חוב שנתבע וניתן בגינו פסק דין, ומתנות שהחייב העניק מתוך רכושו לבנותיו, בתקופה של שלושה חודשים שקדמו להגשת הבקשה. 6. על פסק דין זה הגיש החייב ביום 14.4.96 את הערעור שבפנינו. ההליכים בפשט"ר 178/93 נמשכו וביום 25.8.96 הכריז בית המשפט המחוזי על החייב כפושט רגל. ברי, כי אם יתקבל ערעורו של החייב בעניין צו כינוס נכסים, אין גם קיום לצו הכרזת פשיטת רגל. מבחינה עניינית, פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנוגע לצו כינוס נכסים מתבסס על שלוש הנחות, התומכות בקיומה של עילה לקבלת צו כינוס נכסים והכרזת פשיטת רגל: ראשית, קיומו של חוב פסוק לטובת הבנק (פסק הדין בת.א. 395/93); שנית, אי תשלום החוב; שלישית, ביצוע מעשה פשיטת רגל במהלך שלושת החודשים שקדמו להגשת הבקשה. את מעשה פשיטת הרגל ראה בית המשפט המחוזי ברישום הערת האזהרה. 7. והנה, מספר שנים לאחר מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי, שהוא מושא ערעור זה, נתן בית משפט זה, ביום 14.11.99, את פסק דינו בע"א 5931/95, ערעור שהוגש, כאמור, על תביעת הבנק בסדר דין מקוצר לתשלום החוב. בית משפט זה קיבל את ערעור החייב בעניין מתן רשות להתגונן, תוך כדי ביטולו של פסק הדין המחוזי. בערעור נקבע כי יש לתת לחייב רשות להתגונן והעניין הוחזר לבית המשפט המחוזי להמשך הדיון. התוצאה היא כי נפלה הנחתו של בית המשפט המחוזי בתיק שלפנינו, כי יש חוב פסוק לטובת הבנק. להשלכה הנובעת מעובדה זו על העניין שלפנינו אשוב בהמשך דבריי. 8. אפנה, אם כן, לעניין רישום הערת האזהרה. אדון תחילה בתשתית הנורמטיבית הנוגעת לסוגיה זו. נקודת המוצא היא הוראת סעיף 5(1)(ב) לפקודה, אשר זו לשונה: [מעשה פשיטת רגל הוא לחייב, אם] העביר או שעבד נכס מנכסיו העברה או שעבוד, שאילו נעשו כשהוא מוכרז פושט רגל היו בטלים משום העדפת מרמה לפי כל דין תקף אותה שעה; את הסיפא של הוראה זו, יש להבין כהפניה לסעיף 98(א) לפקודה, שבה נקבע כדלקמן: מי שאינו יכול לפרוע את חובותיו כשמגיע זמן פרעונם, וכדי לתת עדיפות לנושה פלוני או למי שערב לחובו או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד אותו נושה או מטעמו הוא מעביר נכס או משעבדו, או משלם כסף, או נוטל על עצמו התחייבות, או נוקט הליך משפטי או נכנע לו, לטובת הנושה או נאמנו, ועל סמך בקשת פשיטת רגל שהוגשה תוך שלושה חדשים מיום שעשה כן הוכר פושט רגל, יראו את מעשהו כמעשה מרמה ויהיה בטל כלפי הנאמן. כלומר, הדיבור בסעיף 5(1)(ב) "שאילו נעשו כשהוא מוכרז פושט רגל היו בטלים משום העדפת מרמה" מכוון להוראת סעיף 98(א) לפקודה, המכריזה על פעולות משפטיות מסוימות כמעשי מרמה הבטלים כלפי הנאמן. על הקשר בין שתי ההוראות ראה ש' לוין וא' גרוניס, פשיטת רגל (מהדורה שניה, ירושלים, תשס"א) בעמ' 60; ע"א 97/72 הנאמנים בפשיטת-רגל של דוד ראנד נ' אי.בי.טי. בע"מ ואח' , פ"ד כז(1) 778 (להלן: "פרשת ראנד "); Williams & Muir Hunter On Bankruptcy (19 th ed., London, 1979) p. 16 9. אם נשלב כעת את עובדות המקרה הנדון לתוך התשתית הנורמטיבית הנזכרת, השאלה הפרטנית היא האם יש לראות ברישום הערת האזהרה מצד החייב לטובת בתו משום העברת נכס או שעבודו, שיש בהם כדי לתת עדיפות לנושה פלוני. לפי הסיפא של סעיף 98(א) לפקודה, בהנחה כי תנאים אלה התמלאו, הרי יראו את מעשה ההעברה או השעבוד כמעשה מרמה הבטל כלפי הנאמן, ומעשה מרמה זה הוא בבחינת מעשה פשיטת רגל במובן סעיף 5(1)(ב) לפקודה. 10. יצויין, כי ההוראות של פקודת פשיטת הרגל הועתקו מהחוק המקביל באנגליה, הלוא הוא Bankruptcy Act, 1914 . הסעיפים המקבילים בחוק פשיטת הרגל האנגלי הם הסעיפים 1(1)(c) ו44- לחוק. אעיר, דרך אגב, כי חוק אנגלי זה בוטל בשנת 1986 ברפורמה מקיפה של דיני פשיטת הרגל והוחלף ב- Insolvency Act, 1986 . בהסדר החדש, המקובל ברוב ארצות המשפט האנגלו-אמריקאי, הדרישה לקיום מעשה פשיטת רגל הוחלפה בדרישה לחדלות פירעון. לגבי ביקורת על ההסדר הישן ראה גם מ' מאוטנר "מעשה פשיטת רגל - האמנם סוף מעשה במחשבה תחילה?" ספר לובנברג (תל-אביב, תשמ"ח) 108. 11. לפי עדותם של מלומדים, שעסקו בדיני פשיטת רגל באנגליה, בתי המשפט שם לא החילו מעולם את ההוראה בחוק האנגלי, שהקבילה לסעיף 5(1)(ב) לפקודת פשיטת הרגל. ראה Fridman, Hicks & Johnson Bankruptcy Law and Practice (London, 1970) pp. 21-22; Ringwood’s Principles of Bankruptcy (17 th ed. by A. Roper, London, 1936) p. 16 . הסיבה לכך נעוצה, כך נראה, בקושי הגדול להוכיח את יסוד המרמה אצל החייב בשלב המקדמי של הגשת בקשה לכינוס נכסים. על היבט זה ארחיב את הדיבור בהמשך. 12. מן האמור עולה כי שתי שאלות ניצבות בפניי: האחת, האם רישום הערת אזהרה הוא בבחינת העברה או שעבוד של נכס, המעניק עדיפות לנושה? והאחרת, האם הוכחה העדפת מרמה במקרה הנדון? אדון תחילה בשאלת מהותה של הערת אזהרה. מן המפורסמות הוא כי קיימים חילוקי דעות, הן בפסיקה הן בספרות, בדבר אופייה הקנייני של הערת אזהרה. עיין ע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק המקרקעין , פ"ד ל(3) 527; ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ , פ"ד מא(3) 96; א' רייכמן "הערת אזהרה - מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" עיוני משפט י (תשמ"ד) 297; י' ויסמן "זכות קניין בפסיקה: התיאוריה בשירותי הפרקטיקה" עיוני משפט טו (תש"ן) 53; א' פרוקצ'יה "לשאלת תוקפה הקנייני של הערת אזהרה" עיוני משפט ז (תשל"ט) 446; נ' זלצמן עיכבון (תל-אביב, 1998) 91-89. 13. לטעמי, אין כל צורך להידרש, כאן ועכשיו, לשאלה העיונית-המושגית בדבר מהותה הכללית של הערת אזהרה, וזאת משום שגדר הסוגיה שלפניי מצומצמת היא. השאלה המוחשית והמיוחדת הדורשת תשובה היא האם במסגרת פקודת פשיטת הרגל, ובמסגרת זו בלבד, יש ברישום הערת האזהרה משום שעבוד המעניק עדיפות לנושה פלוני . שאלה דומה, אך לא זהה, נדונה בבית משפט זה בפרשת ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי ואח' , פ"ד מח(2) 102 (להלן: "פרשת רוזובסקי "). השאלה שם הייתה האם הערת אזהרה היא בבחינת "שעבוד" כמשמעות מושג זה בסעיף 1 בשילוב עם סעיף 178 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג1983-. השאלה נגעה בצורך לרשום הערת אזהרה גם אצל רשם החברות. בית משפט זה הגיע למסקנה כי המדובר בשעבוד. ואלה דבריו של השופט ד' לוין: ---הערת האזהרה מיטיבה את מצבו של הנושה-בעליה, ולמעשה הופכת אותו לנושה מובטח, בעל עדיפות מיוחדת על פני שאר הנושים. אשר-על-כן, ניתן גם לראות ברישומה של הערת האזהרה משום יצירת ערובה להבטחת זכותו של הזכאי על פיה, ולכן גם כ"שעבוד", כמובנו בפקודת החברות ( שם , בעמ' 125). יצויין, כי לאחר פסק דינו של בית משפט זה בפרשת רוזובסקי תוקן חוק המקרקעין על-ידי הוספת סעיף 127(ב1) לחוק, שבו נאמר כעת כי הערת אזהרה שנרשמה במרשם המקרקעין אינה טעונה רישום בכל מרשם אחר. יוער, כי המחוקק לא נקט עמדה בדבר מהותה של הערת האזהרה ולכן נראה כי תפיסתו העקרונית של בית משפט זה בדבר היות הערת אזהרה שעבוד לא שונתה. עיין מ' דויטש, קניין (כרך ב', תל-אביב, תשנ"ט) עמ' 16-15. 14. גם אם ההלכה שנפסקה בפרשת רוזובסקי בדבר היות הערת אזהרה בבחינת שעבוד קרובה היא לענייננו, אין להחיל הלכה זו בהכרח על הסוגיה שבפנינו. ענייננו הוא בפשיטת רגל, ואת התשובה לשאלת אופיה המדויק של הערת האזהרה יש למצוא בהוראות פקודת פשיטת הרגל עצמן. ברוח זו ראה את דבריהם של ש' לוין וא' גרוניס בספרם פשיטת רגל : האם יש לראות בעל הערת אזהרה, שנרשמה בלשכת רישום המקרקעין לפי סעיף 127 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969- כערובה לחיוב, נושה מובטח? ההלכה הפסוקה מצאה בהערת האזהרה הן סממנים קניניים והן אחרים, שאינם קניניים. בענין אחד אמר בית המשפט העליון כי אכן בעל הערת האזהרה הוא נושה מובטח; אך לענין הגשת תביעת חוב בפשיטת רגל - כך נראה לנו - אין השאלה היוריספרודנטיאלית הכללית מתעוררת בהיקפה הרחב, אלא מתעוררת שאלה מצומצמת יותר: האם, בנסיבות הענין, יגדיל ויתורו של ה"נושה" על ההערה את נכסי החייב אם לאו? בהיות הערת האזהרה יצור כלאיים, שאינו ניתן לסיווג בגדר אחת המשבצות המשפטיות המקובלות, יש לבחון את הערת האזהרה הקונקרטית, על נסיבותיה האינדיבידואליות, כדי להשיב על שאלה זו. ( שם , בעמ' 257-256). 15. לטעמי המבחן המוצע על ידי המחברים, מן הראוי כי יחול גם בשאלה המיוחדת העומדת לפניי, והיא האם יש ברישום הערת האזהרה משום שעבוד הנותן עדיפות לנושה פלוני. אבחן, איפוא, את השאלה האם כתוצאה מרישום הערת האזהרה צומצמה זכות מימוש הנכס העומדת לטובת הנושים, אם לאו. לדעתי, התשובה היא חיובית. משמעותו של רישום הערת אזהרה מכוח סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, תשל"ט1969-, היא, לכל הדעות, כי כל עוד הערת האזהרה לא נמחקה, הנכס הכפוף להערה אינו נתון למימוש לטובת הנושים הרגילים. (פרשת רוזובסקי, שם , בעמ' 123; א' פרוקצ'יה, דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (ירושלים, תשמ"ד1984-) בעמ' 84 ו86-; צ' כהן פירוק חברות (תש"ס2000-) 463). נמצא, כי לאחר רישום הערת האזהרה חל שינוי מהותי במעמדם של הנושים כלפי הנכס מושא המתנה. זכות הנושים למימוש הנכס, מושא ההערה, נדחית מפני זכותו של בעל ההערה לממש את ההתחייבות לטובתו. די בתוצאות אלה של הערת האזהרה כדי לקיים את הדרישה למעשה פשיטת רגל במובן סעיף 5(1)(ב) בשילוב עם סעיף 98 לפקודה. בהקשר זה אין כל חשיבות לנפקותה של הערת האזהרה באופן כללי (שאינה העדפת מרמה) ובמסגרת פשיטת רגל, ובמיוחד בקשר להתחייבות למתן מתנה. לתיאור הגישות השונות בסוגיה כללית זו ראה ד' פולק, הערת אזהרה במקרקעין (1999) 190-177. כן ראה ת"א (ת"א) 1310/91 עו"ד רונית ורנר הנאמן על נכסי פושט הרגל שמואל אבני נ' עזבון המנוחה רחל אבני ז"ל (לא פורסם); ה"פ (חיפה) 240/95 והבה והבה נ' בנק כרמל למשכנתאות בע"מ (לא פורסם). בשאלות כלליות ועקרוניות אלה, בדבר נפקותה של הערת אזהרה, איני מביע דעה. הכרעתי מצומצמת לבחינת משמעותה של הערת האזהרה הנדונה במסגרת מעשה פשיטת רגל. 16. המסקנה העולה מן האמור, היא, כי יש ברישום הערת האזהרה, בנסיבות המקרה הנדון, משום "שעבוד" במובן סעיף 5(1)(ב), שעבוד הנותן עדיפות לנושה פלוני במובן סעיף 98(א) לפקודה. השאלה הנוספת היא האם יש ברישום הערת האזהרה משום העדפת מרמה. ואמנם, טענת החייב היא כי מעולם לא התכוון להעדיף נושה על נושה אלא עשה מה שעשה בתום לב, מתוך מטרה לקיים את התחייבותו למתן מתנה לבתו. לגירסתו, סמיכות הזמנים בין ההתראות מצד הבנק לבין הרישום היא מקרית, והיא באה משום שהרישום של הערת האזהרה התעכב בשל נסיבות שונות; ועם הסרת המכשולים בוצע הרישום. כן טען החייב כי קיומו של יסוד המרמה במעשה רישום הערת האזהרה לא נטען במפורש על-ידי הבנק, ועל כל פנים, לא הוכח בפני בית המשפט. לעומתו, הבנק טוען כי החייב לא נתן הסבר מניח את הדעת באשר למועד הרישום וכוונתו של החייב להתחמק מנושיו ברורה בנסיבות העניין. לטענת הבנק, רישום ההערה בסמוך לאחר קבלת מכתבי ההתראה מצביע על קיומה של מרמה; לכן גם אם ההתחייבות המקורית הייתה בתום לב, לא כן רישום ההערה. 17. אין ספק, כי בתי המשפט שלנו הקפידו מאד, בעקבות מסורת המשפט האנגלית, על הוכחה של העדפת מרמה, הדרושה במסגרת הוראת סעיף 98(א) לפקודה. מן הראוי להעיר הערה מקדמית: המושג העדפת מרמה, עשוי להטעות. אם נדייק בהוראת סעיף 98(א), אליה מפנה כאמור סעיף 5(1)(ב) לפקודה, הרי לא נדרש כי תוכח כוונת מרמה. הרישא של סעיף 98(א) מתנה את תחולת ההוראה בכך כי החייב שיעבד את הנכס " כדי לתת עדיפות לנושה פלוני ". הסיפא של סעיף 98(א) קובע כי שעבוד לשם מתן עדיפות לנושה פלוני, יראוהו כמעשה מרמה הבטל כלפי הנאמן. נמצא, כי הדרישה היא קיום כוונה למתן עדיפות בלבד, משום שלכוונה זו נקשרת חזקה סטטוטורית של מרמה. במילים אחרות, אין כל צורך כי תתקיים כוונה מיוחדת של מרמה; די בכוונה לתת עדיפות. ראה בהקשר זה ש' לוין וא' גרוניס, שם , בעמ' 331 וצ' כהן, שם , בעמ' 412, סמוך להערה 244. יצויין, כי דין מקביל חל גם במקרה של פירוק חברות (ראה סעיף 355 לפקודת החברות). 18. עם זאת, הן בפסיקה שלנו הן בפסיקה האנגלית, נקבעו דרישות מחמירות למדי לגבי הוכחת הכוונה להעדיף נושה. כך נדרש כי הכוונה להעדיף נושה חייבת להיות המטרה הדומיננטית של החייב. ראה על כך גם ע"א 550/69 בינה בנט ואח' נ' א' מצא, עו"ד הנאמן לנכסי ש' עטיה בפשיטת רגל , פ"ד כד(1) 485, 491 (להלן: "פרשת בנט "); ע"א 6/89 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' גרוס ואח' (לא פורסם) (להלן: "פרשת בנק דיסקונט "). ראה גם את הדיון אצל ש' לוין וא' גרוניס, שם , בעמ' 333 ובעמ' 339-335. 19. כן נפסק בשורה של פסקי דין כי נטל השכנוע בדבר קיומה של כוונת העדפה אצל החייב מוטל על המסתמך עליה, שהוא הנאמן בפשיטת רגל, המפרק או הנושה המבקש כינוס נכסים או הכרזת פשיטת רגל. ראה פרשת בנט , בעמ' 487; פרשת ראנד ; פרשת בנק דיסקונט , פסקה 7; ש' לוין וא' גרוניס, שם , בעמ' 334; צ' כהן, שם , בעמ' 412. 20. באשר לדרך ההוכחה, הרי לעיתים אין ראיות ישירות על כוונתו האמיתית של החייב. במקרה זה, מוסכם על הכל כי אפשר להוכיחה בדרך של ראיות נסיבתיות. ראה פרשת בנט , בעמ' 488; ע"א 52/86 ס.ט.ס אלקטרוניקה בינלאומית בע"מ נ' פרק חברת שילב - שיווק ישיר לצרכן הפיקח בע"מ (בפירוק) , פ"ד מב(4) 495; ע"א 3052/92 קיהן נ' ש. ובר, עו"ד, הנאמן על נכסי פושט הרגל יונתן שידלוב ואח' (לא פורסם). 21. האם יש בנסיבות המיוחדות של מקרה זה משום הוכחה נסיבתית לכוונה של החייב להעניק עדיפות לבתו, מקבלת המתנה? לטעמי, התשובה היא חיובית. לא זו בלבד שיש בסמיכות הזמנים משום הצבעה על כוונה זו, אלא שלעצם רישום הערת אזהרה קשה לתת משמעות אחרת. כי סוף סוף מדובר במתנה מן החייב לבתו, ולשם מה, אם לא להעדיפה על נושים אחרים, בא רישום הערת האזהרה. וכי רוצה האב למנוע מעצמו עיסקאות מאוחרות נוגדות?! נמצא, אם כן, כי בנסיבות המקרה הנדון, עצם רישום הערת האזהרה, יש בו משום הוכחה חיצונית על כוונתו הפנימית של החייב. 22. מסקנתי היא, איפוא, כי צדק בית המשפט המחוזי בתוצאה כי יש ברישום הערת אזהרה בנסיבות העניין משום מעשה פשיטת רגל. בכך אני מגיע לעניין קיומו של חוב קצוב, שגם הוא תנאי מוקדם לצו כינוס נכסים ולהכרזת פשיטת רגל. בית המשפט המחוזי סמך על החוב הפסוק בתביעה בסדר דין מקוצר. עם ביטול פסק הדין בדבר החוב בערעור בפני בית משפט זה נפל הנדבך שהביא לצו הכינוס ולהכרזתו של החייב פושט רגל. 23. בעת הדיון בבקשה לכינוס נכסים בבית המשפט המחוזי ביום 22.2.96 ציין בא-כוח החייב כי בקשר לחוב הפסוק הוגש לבית המשפט העליון ערעור על אי מתן רשות להתגונן. בא-כוח הבנק התנגד ל"הרחבת חזית" ובית המשפט החליט כי אינו מתיר "שאלות הבאות לערער על פסק הדין שניתן". לטעמי, מן הראוי היה כי בית המשפט יבחן את סיכויי הערעור ואת השאלה האם הערעור הוגש בתום לב. והיה והתשובה הייתה חיובית, מן הראוי היה כי בית המשפט המחוזי ישקול אם אין מקום, בהתחשב במכלול הנסיבות, לעכב את ההחלטה בבקשה לכינוס נכסים (ובעקבותיה ההכרזה על פשיטת רגל) עד למתן פסק הדין בערעור. ראה בעניין זה Re Noble v. The Official Receiver [1964] 2 All E. R. 522; Re a Debtor (No 799 of 1994) [1995] 3 All E. R. 723 . לפיכך, צו כינוס הנכסים, שהוצא מבלי שבית המשפט בחן את הערעור על החוב הפסוק, אינו יכול לעמוד. הדברים נכונים ביתר שאת כשיודעים אנו היום כי פסק הדין בדבר החוב בוטל, לחייב ניתנה רשות להתגונן והעניין הוחזר לדיון מחודש בבית המשפט המחוזי. אי לכך, הטענות המכוונות נגד קיומו של מעשה פשיטת הרגל נידחות. עם זאת, הערעור מתקבל, צו הכינוס וצו הכרזת פשיטת הרגל מתבטלים והדיון מוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שיקבע האם יש מקום לתת צו כינוס נכסים נגד החייב ולהכריזו פושט רגל. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופט ת' אור : אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר : אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד. ניתן היום, י"ט בטבת תשס"א (14.1.2001). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96026590. Q09 /שב	[ "ע\"א 2659/96", "ע\"א 5931/95", "בע\"א 5931/95", "ע\"א 97/72", "ע\"א 68/76", "ע\"א 205/83", "ע\"א 261/88", "ע\"א 550/69", "ע\"א 6/89", "ע\"א 52/86", "ע\"א 3052/92" ]	4,653
5,404	בבית המשפט העליון בג"ץ 1517/96 - 2 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי העותר ת : נרמין ססלר נגד המשיבים : 1. שר הפנים 2. גב' בתיה כרמון מנהלת מחלקת האשרות בקשה לאחר מתן פסק-דין בשם העותרת: עו"ד שלומית ברק החלטה לתגובת הפרקליטות אשר תוגש תוך שבעה ימים מיום קבלת ההחלטה. ניתנה היום, ז' באב תשנ"ז (10.8.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96015170. Q10	[ "בג\"ץ 1517/96" ]	4,656
6,499	בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1517/96 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט י' זמיר העותר ת : נרמין ססלר נגד המשיבים : 1. שר הפנים 2. בתיה כרמון, מנהלת מחלקת האשרות עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ח' בתמוז התשנ"ז ( 13.07.97 ) בשם העותר ת: אין הופעה בשם המשיבים : עו"ד יוכי גנסין פסק דין בהמשך להחלטתנו (מיום 10.4.97) נמסר לנו כי העותרת לא הופיעה בפני הקונסול הישראלי באיסטנבול. עורך דין מטעמה לא הופיע בפנינו היום (לאחר שעורך דין אחר שוחרר מייצוג). בנסיבות אלה, דין העתירה להדחות. ניתן היום, ח' בתמוז התשנ"ז (13.07.97), בפני עו"ד גנסין. ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96015170. A09 /דז/	[ "בג\"ץ 1517/96" ]	4,657
16,000	ב בית המשפט העליון בג"ץ 1517/96 - ב' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי העותר ת : נרמין ססלר נגד המשיבים : 1. שר הפנים 2. גב' בתיה כרמון מנהלת מחלקת האשרות בקשה לאחר מתן פסק-דין בשם העותרת: עו"ד שלומית ברק בשם המשיבה: עו"ד יוכי גנסין החלטה בהסכמת המשיבים, מתבטלות הערבויות שהוגשו במסגרת בג"צ 1517/96. יש להשיב את הערבות שהופקדה. ניתנה היום, כ"ה בתשרי תשנ"ח (26.10.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96015170. O12	[ "בג\"ץ 1517/96" ]	4,658
17,503	בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 96 / 1517 בפני: כבוד השופט י' זמיר העותרת: נרמין ססלר נגד המשיבים : 1. שר הפנים 2. גב' בתיה כרמון מנהלת מחלקת האשרות בקשה לדחיית מועד החלטה לבקשת ב"כ העותרת, הדיון בעתירה, שנקבע ליום 29.6.97, נדחה. המזכירות תקבע את העתירה לדיון בפני הרכב ביום 13.7.97. ניתנה היום, כ"א בסיון תשנ"ז (26.6.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96015170. I08	[ "בג\"ץ 96" ]	4,659
1,307	ב בית המשפט העליון ע"א 5938/97 - א' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המערער : גיא פלג נגד המשיבים : 1. נחמה טרדימן 2. קופת חולים הכללית בקשה למתן ערובה אחרת בשם המערער: עו"ד ע. זלצמן החלטה הבקשה אינה מנומקת, והיא נדחית. ניתנה היום, י"ב בתשרי תשנ"ח (13.10.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97059380. O01	[ "ע\"א 5938/97" ]	4,661
27,344	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5938/97 - ד' וערעור שכנגד בפני: כבוד הנשיא א' ברק המערער והמשיב בערעור שכנגד : גיא פלג נגד המשיב ות והמערערות 1. ד"ר נחמה טרדימן בערעור שכנגד: 2. קופת חולים הכללית סיכומים בכתב צ ו על יסוד תקנה 448 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, אני מורה כי בעלי הדין יסכמו את טענותיהם בכתב וימציאו שלושה העתקים מהסיכומים לבית משפט זה, והעתק לצד שכנגד במישרין כנגד אישור. היקף הסיכומים של כל בעל דין בשלושת שלבי הטיעון הראשונים לא יעלה על שבעה עמודים בגודל 4 A . תשובות המערער והמערערות שכנגד, כמפורט בסעיפים 3 ו4- להלן, לא יעלו על שלושה עמודים. ההדפסה תהיה ברווח וחצי לפחות תוך השארת שוליים מספיקים. להלן הסדר להגשת הטענות: 1. המערער יגיש את טענותיו תוך שלושים יום מיום מסירת החלטה זו. לכתב הטענות יצורף עותק מפרוטוקול הדיון שהתקיים בבית משפט קמא; 2. המשיבות - המערערות בערעור שכנגד - יגישו את תשובתן לטענות המערער ואת טענותיהן בערעור שכנגד תוך שלושים יום מהיום שהומצאו להן טענות המערער; 3. המערער - המשיב בערעור שכנגד - יגיש את תשובתו לערעור שכנגד תוך עשרים יום מהיום שבו הומצאו לו הטענות בערעור שכנגד, ורשאי הוא, תוך אותה תקופה, להשיב לתשובת המשיבות בערעור, או תוך אותה תקופה להודיע לבית המשפט כי אין ברצונו להשיב כאמור. היעדר תשובה תוך התקופה האמורה ייראה כהודעה של המערער כי אין ברצונו להשיב כאמור; 4. המערערות בערעור שכנגד רשאיות להשיב לתשובת המשיב בערעור שכנגד תוך חמישה-עשר יום מהיום שבו הומצאה להן התשובה, או תוך אותה תקופה להודיע לבית המשפט כי אין ברצונן להשיב כאמור. היעדר תשובה תוך התקופה האמורה ייראה כהודעה של המערערות שכנגד כי אין ברצונן להשיב כאמור. ניתן היום, כ' בניסן התשנ"ח (16.4.98). ה נ ש י א העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97059380. A02 /דז/	[ "ע\"א 5938/97" ]	4,662
93,342	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5938/97 וערעור שכנגד בפני: כבוד השופט ת' אור כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' אנגלרד המערער : גיא פלג נגד המשיבים : 1. נחמה טרדימן 2. קופת חולים הכללית בקשת המערער להבהרת פסק הדין מיום 2.1.2000 בשם המערער: עו"ד ע' זלצמן החלטה הסכום בסך 20,000 ש"ח שנפסק למערער, הינו סכום הכולל את כל ההוצאות, כולל אלה הנזכרות בבקשת ההבהרה. ניתן היום, כג' בשבט התש"ס (30.1.2000). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97059380. E04 /עכב	[ "ע\"א 5938/97" ]	4,663
93,464	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5938/97 וערעור שכנגד בפני: כבוד השופט ת' אור כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' אנגלרד המערער : גיא פלג נגד המשיבים : 1. נחמה טרדימן 2. קופת חולים הכללית ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו מיום 11.8.97 בת"א 718/93 שניתן על ידי כבוד השופט נ' ישעיה תאריך הישיבה: כד' בטבת התש"ס ( 02.01.00 ) בשם המערער : עו"ד עמנואל זלצמן בשם המשיבים : עו"ד ברוך יקותיאלי פסק-דין בפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי פסק למערער, כיורשה של המנוחה דבורה גב ז"ל, פיצויים בסך 250,000 ש"ח, לאחר שקבע את אחריות המשיבים לאי גילוי במועד של סרטן שד אצל המנוחה. המנוחה מצאה את מותה כתוצאה מגידול סרטני שנתגלה במוחה, כשלוש שנים לאחר גילוי סרטן השד, מבלי שנקבע קשר סיבתי בין הגידול בשד לזה שנתגלה כעבור זמן במוח. את סכום הפיצויים, כאמור, קבע בית המשפט על סמך הנחה זו של העדר קשר סיבתי בין השניים. לא מצאנו ממש בערעור שכנגד. לעומת זאת, דין הערעור להתקבל. לדעתנו, נסיבות המקרה מצביעות על קיום קשר סיבתי בין סרטן השד אשר לאי גילויו במועד אחראים המשיבים, לבין הסרטן במוח אשר גרם למות המנוחה בגיל 49 שנים. מסקנה זו עולה מחוות דעתם של מומחי הצדדים, על פיה סביר להניח כי הגידול במוח הוא למעשה גרורה של הגידול בשד. תומכת במסקנה זו העובדה כי הגידול שהתגלה בשד הצליח, כפי שמציין בית המשפט, להחדיר תאים סרטניים לחללים וסקולריים, היינו לכלי הדם והלימפה. כפי שמציין בית המשפט, על פי הראיות שבפניו, עובדה זו יכולה לבסס או לחזק את ההנחה לפיה מדובר בגרורות שהגיעו מהשד למוח דרך כלי הדם. הובהר אמנם, מבחינה סטטיסטית, שב8%- של מקרים של גידול ממאיר נוסף, למי שסבל מסרטן השד, נמצא שהגידול הוא מקורי ולא עקב גרורות של סרטן השד. אך אין בעובדה זו לשלול את הקשר הסיבתי אשר הוכח בענייננו, כמבואר לעיל. על סמך מסקנתנו כאמור, יש להגדיל את סכום הפיצויים שנפסק למערער. קיצור תוחלת חייה של המנוחה, עיקרו הוא כתוצאה מהגידול במוח אשר גרם למותה. גידול אחרון זה גם הגביר את הכאבים והסבל שנגרמו לה. בדרך אומדן, אנו מחליטים שבמקום הסכום של 250,000 ש"ח שנפסק למערער, יבוא הסכום של 500,000 ש"ח ליום פסק הדין בבית המשפט המחוזי. בהתאם לכך, יגדל גם שכר טרחת עורך דין אשר נפסק למערער, ויהיה בשיעור 15% ומע"מ מחושב על הסכום של 500,000 ש"ח. כן ישאו המשיבים בהוצאות ערעור זה בסך 20,000 ש"ח. על סמך כל האמור לעיל, הערעור שכנגד נדחה והערעור מתקבל, כמבואר לעיל. ניתן היום, כד' בטבת התש"ס (2.1.2000). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97059380. E03 /עכב	[ "ע\"א 5938/97" ]	4,664
1,308	ב בית המשפט העליון רע"א 6393/97 - א' בפני: כבוד השופט מ' חשין המערער : אהוד אליאב נגד המשיבים : 1. עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ 2. משה רובינשטיין 3. דרורה צפרירי קרופיק בקשה לסעד זמני בערעור החלטה ניתן בזאת צו מניעה זמני כמבוקש, עד לשמיעת בקשת רשות הערעור במהלך הדברים הרגיל. היום, כ"ח בתשרי תשנ"ז (29.10.97) ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97063930. G01	[ "רע\"א 6393/97" ]	4,665
4,531	ב בית המשפט העליון רע"א 6393/97 בפני: כבוד השופט י' טירקל המבקש : אהוד אליאב נגד המשיבים : 1. עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ 2. משה רובינשטיין 3. דרורה צפרירי קרופיק בקשה להבהרת ההחלטה מיום 12.11.97 החלטה 1. אחרי שניתנה החלטתי מיום 12.11.97, לפיה נדחתה בקשתו של המבקש להרשות לו לערער, הגיש בא כוחו "הודעה ובקשה להבהרה מטעם המבקש". מהותה האמיתית של הבקשה היא לבטל את ההחלטה שניתנה כאמור. לכך אין מקום, הן מטעמים דיוניים והן מטעמים של עצם העניין. 2. לפיכך אני דוחה את הבקשה האחרונה. אם לדעת בא כוח המבקש יתעורר מחדש הצורך במתן צו מניעה זמני, יחזור ויפנה לבית המשפט המחוזי על פי הנתונים שיהיו באותו זמן. ניתנה היום, כ' בחשון תשנ"ח (20.11.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97063930. M04	[ "רע\"א 6393/97" ]	4,666
8,091	ב בית המשפט העליון רע"א 6393/97 בפני: כבוד השופט י' טירקל המבקש : אהוד אליאב נגד המשיבים : 1. עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ 2. משה רובינשטיין 3. דרורה צפרירי קרופיק בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו בה.פ. 1534/97 בהמ' 13762/97 שניתנה ביום 29.10.97 על ידי כבוד השופט י' זפט בשם המבקש: עו"ד ש' ברגרזון החלטה 1. בעקבות החלטתי מיום 3.11.97, הגיש בא כוח המבקש, ביום 11.11.97, הודעה לבית המשפט, ממנה עולה, כי בישיבת דירקטוריון המשיבה מס' 1 ביום 30.10.97 לא נדונה שאלת סיום כהונתו של מנכ"ל המשיבה מס' 1. כן עולה כי באותה ישיבה הוחלט להיענות לפנייתה של מבקרת המדינה לא ליצור עובדות מוגמרות בטרם ימוצה בירורה בשאלה האמורה. בא כוח המבקש טען בהודעתו כי לא פג טעמה של הבקשה להרשות ערעור, שכן שאלת סיום כהונת מנכ"ל המשיבה מס' 1 צפויה לחזור ולעלות על סדר היום של הדירקטוריון, לאחר שמבקרת המדינה תסיים את בירורה. 2. סבורני כי במצב שנוצר אין מקום להשהות את הטפול בבקשה עד תום בירורה של המבקרת. לפיכך אני דוחה את הבקשה. ניתנה היום, י"ב בחשון תשנ"ח (12.11.97) ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97063930. M03	[ "רע\"א 6393/97" ]	4,667
9,570	ב בית המשפט העליון רע"א 6393/97 בפני: כבוד השופט י' טירקל המ בקש : אהוד אליאב נגד המשיבים : 1. עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ 2. משה רובינשטיין 3. דרורה צפרירי קרופיק בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב בתיק ה.פ. 1534/97 בהמר' 13762/97 שניתנה ביום 29.10.97 על ידי כבוד השופט י' זפט ובקשה למתן סעד ביניים בערעור בשם המבקש: עו"ד ש' ברגרזון החלטה 1. בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו, בהחלטתו מיום 29.10.97, דחה את בקשתו של המבקש לאסור על המשיבים מס' 2 ו3- להשתתף בישיבת דירקטוריון המשיבה מס' 1 שנועדה להתקיים ביום 30.10.97 ובה היה אמור להידון סיום כהונתו של מנכ"ל המשיבה מס' 1. המבקש ביקש להרשות לו לערער על ההחלטה וכן ביקש ליתן לו סעד ביניים בערעור. חברי הנכבד השופט מ' חשין, נתן באותו יום צו מניעה זמני עד לדיון בבקשת רשות הערעור. 2. הואיל והבקשה להרשות ערעור הונחה על שולחני רק היום - 2.11.97, בשעה 16.30 - אחרי המועד שבו היתה הישיבה הנזכרת אמורה להתקיים, יודיע ב"כ המבקש לבית המשפט תוך 5 ימים אם התקיימה הישיבה, מה הוחלט בה בענין נשוא הבקשה, ואם לא פג בינתיים טעמה של הבקשה להרשות ערעור. ניתנה היום, ג' בחשון תשנ"ח (3.11.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97063930. M02 /מפ	[ "רע\"א 6393/97" ]	4,668
1,310	ב בית המשפט העליון בש"פ 5222/97 בפני: כבוד השופט י' טירקל ה עורר : קופל פטשניק נגד המשיב ה : מדינת ישראל ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו מיום 17.8.97 בב"ש 1599/97 שניתן על ידי כבוד השופט א' סטרשנוב ה ח ל ט ה 1. על העורר - שהוא כבן 90 (או 85) שנים - הוגש כתב אישום בבית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו בשל עבירה של רצח. לפי הנטען בכתב האישום, גרם העורר בכוונה תחילה למותה של אשתו - שהיתה אז כבת 83 שנים - במהלך מריבה, על-ידי כך שדקר אותה בסכין 60 דקירות בכל חלקי גופה. בית המשפט המחוזי ציוה לעצור את העורר עד תום ההליכים. טעמיו העיקריים היו, כי חזקת המסוכנות לא נסתרה בנסיבות המקרה דנן, וכי אין לומר ששחרורו של העורר מהמעצר איננו מסכן את שלום הציבור ובטחונו. בית המשפט לא התעלם, כפי שהעיד על עצמו, מגילו של העורר, עברו הטראגי בתקופת השואה, מצב בריאותו ואף "מהתנהגותה הקנטרנית של המנוחה" כלפיו. עם זאת סבר שגילו ומצב בריאותו אינם "יכולים לשמש עילה של ממש לחלופת מעצר בנסיבות שכאלה". 2. באת כוח העורר עררה על ההחלטה. כפי שטענה עשה העורר מה שעשה אחרי שאבד את עשתונותיו בשל התגרות חמורה מצד אשתו המנוחה, שקדמה לה פרשה ממושכת של התגרויות במשך 43 שנות נישואיהם. לדעתה היה העורר מסוכן רק לאשתו המנוחה ורק על רקע זה. לפיכך אין כל יסוד לחשש שיחזור על מעשיו כלפי מאן דהוא. מטעם זה וכן בשל מצב בריאותו החמור - בחזהו מושתל קוצב לב והוא מקבל טיפולים נגד סרטן בלוטת הערמונית שבו הוא לוקה - יש לנקוט בדרך של חלופה למעצר. לדעת בא כוח המשיבה לא נסתרה חזקת המסוכנות. העורר דקר את אשתו בכל חלקי גופה, מכף רגל ועד ראש, 63 דקירות, בסכין גדולה וחדה, בחמת זעם ובאכזריות, והמשיך במעשיו גם אחרי שנפחה את נשמתה. כל אלה מעידים על אופיו של העורר ומחייבים לעצור אותו עד תום ההליכים. חלופת מעצר במקרה כזה טמונה בה סכנה של ממש. 3. לפי סעיף 21(א) (1) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים) התשנ"ו1996- (להלן - "חוק המעצרים") רשאי בית המשפט - ודוק, "רשאי" ולא "חייב" - לצוות על מעצרו של הנאשם עד תום ההליכים המשפטיים אם הוא סבור שנתקיימה אחת מן החלופות שפורטו שם, שאחת מהן, האמורה בסעיף קטן (ב), היא ש"קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן את בטחונו של אדם, את בטחון הציבור, או את בטחון המדינה". בסעיף קטן (ג) שם פורטו חמש חלופות שעליהן נאמר ש"חזקה כי מתקיימת העילה האמורה בסעיף קטן (ב), אלא אם כן הוכיח הנאשם אחרת"; והראשונה שבהן: "עבירה שדינה מיתה או מאסר עולם". במלים אחרות, בית המשפט אינו חייב עוד לצוות על מעצרו של נאשם בעבירה כזאת עד תום ההליכים, כמצוות המחוקק לפני תחילת תוקפו של חוק המעצרים, אלא רשאי הוא להורות על שחרורו בערובה ובתנאי שחרור. אולם בא המחוקק ועשה סייגים לשיקול דעתו, בכך שהניח בבסיס שיקוליו של בית המשפט את החזקה שקיים יסוד סביר לחשש כי הנאשם בעבירה כזאת - או בעבירה המנויה ביתר החלופות - הוא מסוכן. חזקה זאת ("חזקת המסוכנות") ניתנת לסתירה אם " הוכיח הנאשם אחרת" ( ההדגשה שלי - י.ט.); לאמור, הנאשם אינו יוצא ידי חובתו ב טענה אלא הוא חייב ב ראיה. אולם, בין אם נסתרה החזקה ובין אם נותרה עומדת על מכונה, אין בית המשפט רשאי לצוות על מעצרו של הנאשם, אלא אם כן מצא, כמצוות סעיף 21 (ב) (1) לחוק המעצרים, ש"לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחירותו של הנאשם, פחותה" ("חלופה למעצר"). בסיכום: בתהליך שבסופו צו מעצר עד תום ההליכים, או שחרור, של נאשם בעבירה שדינה מיתה או מאסר עולם, שלושה שלבים: א) בשלב הראשון - הנובע מהגדרת העבירה - מונחת לפני בית המשפט החזקה כי הנאשם מסוכן; ב) בשלב השני - בודק בית המשפט אם נסתרת החזקה בראיות; ג) בשלב השלישי - שזמנו מגיע רק אחרי שמצא בית המשפט שיש מקום לצוות על מעצר - בודק הוא אם החלופה למעצר עדיפה על מעצר. 4. באילו מקרים שבהם עומדת נגד נאשם חזקת מסוכנות, מכוח הגדרתה של עבירה, יצווה בית המשפט על מעצרו? מה טיבן של הראיות שעל הנאשם להביא, או שעליהן עליו להצביע, כדי לסתור את החזקה? באילו מקרים רשאי בית המשפט לצוות על מעצר אפילו נסתרה החזקה? באילו מקרים ינקוט בית המשפט דרך של חלופה למעצר אפילו סבור הוא שיש מקום לצוות על מעצר? מהו היחס בין "משקלם" של הערובה ושל תנאי השחרור שעל בית המשפט להטיל על הנאשם, לבין "משקלה" של העבירה? על שאלות אלה, כמו על שאלות אחרות שמעורר סעיף 21 לחוק המעצרים, לא ניתנה תשובה בדברו של המחוקק ועל בית המשפט להשיב עליהן. אם נעיין בדבר נמצא שכל השאלות מתמקדות בעיקרן בשתי שאלות - שהן שתי פניה של שאלה אחת - האם הנאשם מסוכן והאם ניתן ליטול את עוקצה של סכנתו, שהנסיון להשיב עליה הוא, בעצם, נסיון לצפות מראש את התנהגותו של אדם. מטבע הדברים משוטט כאן בית המשפט בתחומים האפלים והנסתרים של נבכי נפש האדם, במחשכים שאין לו בהם מקום בטוח להציב עליו את מסקנותיו, שבהם מגשש הוא את דרכו על דרך של ניחוש ושל השערה. מעל כל אלה מרחפים החששות והספקות: מחד גיסא, מה עלול הנאשם לעולל אם ישוחרר? מאידך גיסא, האם יש צידוק מספיק לפגיעה קשה בנאשם, שאולי יימצא זכאי, על ידי מעצרו לתקופה העלולה להיות ממושכת? 5. בבואו להשיב על שאלות אלה על בית המשפט למצוא נקודות משען בטוחות, ככל האפשר, שאותן יכול הוא למצוא בתוך שתי מערכות של עובדות המושתתות על הראיות שהובאו לפניו בשלב זה: הראשונה - המעשה; השניה - העושה. דהיינו, עליו לבדוק אם מעידות נסיבותיה של העבירה כשלעצמן שהנאשם עלול לחזור על המעשה, או לעשות מעשה דומה, בדרך כלל או נוכח צרוף מסוים של נסיבות. בשלב הבא עליו לבדוק אם מעידה אישיותו של הנאשם, כפי שהיא מתגלה מתוך עברו ואורח חייו, על כך שהוא עלול לחזור על המעשה. לדוגמא, כאשר נסיבותיה של העבירה מגלות רשעות ואכזריות מצד הנאשם, יש בכך, אולי, כדי להעיד שהמידות הטבעיות של אנושיות ושל רחמים, המשמשות בלם ומעצור אצל רוב הבריות, אינן בולמות את הדחפים העבריניים המניעים אותו. תתכן גם האפשרות שנסיבותיה של עבירה מגלות שהנאשם איבד את עשתונותיו מחמת התגרות יוצאת דופן מצדו של הקורבן, או בעקבות פרשה ממושכת של יחסי עוינות בינו לבין הקורבן שהחלישה את מעצוריו, ומכאן שאין בנסיבות כדי להעיד על כך שהוא מסוכן לכל הציבור זולת הקורבן. בדיקת המערכת הראשונה של העובדות, אלה של המעשה, אפילו בלי לבדוק את המערכת השניה של העובדות, יכולה, אפוא, להנחות את בית המשפט בבואו להחליט האם הנאשם מסוכן ואם סכנתו מקיפה מעגל שלם או גיזרה מתוכו, צרה או רחבה. לשון אחרת, האם הוא מסכן את ביטחונו של הציבור כולו, או את ביטחונו של אדם מסוים, או את ביטחונם של אנשים מסוימים. אם אין בבדיקה זאת כדי להנחות את בית המשפט תסייע בידיו הבדיקה השניה. לדוגמא, אם אין נסיבותיה של העבירה מעידות כשלעצמן על כך שהוא מסוכן, יתכן שעברו עונה בו. אין צריך לומר שהרשעות קודמות רבות בעבירות דומות מעידות על נאשם שהוא עלול לחזור על מעשיו; כך גם הרשעות קודמות בעבירות אחרות המצביעות על כך שהוא מזלזל באיסורי החוק. והיפוכו של דבר. אפילו מצביעות נסיבות המעשה לכאורה על מסוכנות, יתכן שעברו ואישיותו של הנאשם מעידים עליו שהוא ישר דרך שמעד וכי אין לחשוש שיחזור על המעשה (לענין נסיבות יוצאות דופן עיין גם בבש"פ 2646/97 סהרב עודה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). מבדיקות אלה נגזרת גם התשובה לשאלה אם יש לנקוט דרך של חלופה למעצר ומה החלופות הבאות בחשבון. אינו דומה נאשם שיש להרחיק אותו מן הציבור כולו לנאשם שיש להרחיקו מאדם מסוים. אינו דומה מי שניתן לתת בו אמון למי שספק אם מותר לסמוך עליו. כאן על בית המשפט לשקול את מכלול השיקולים, אלה לעומת אלה, ולעשות כל שבכוחו כדי למצוא את האיזון ביניהם. במקרים רבים, ואולי ברוב המקרים, המובאים לפני בתי המשפט, די בבדיקות אלה כדי להגיע למסקנה. אולם יש מקרים, וגם הם לא מעטים, שבהם קיים קושי לשקול אל נכון את הגורמים השונים, כאשר גם פסיקתם של בתי המשפט בעבר - המעוגנת מטבע ברייתה בעובדות המקרה שנדון - אין בה כדי לסייע במציאת הפתרון. במקרים כאלה מסייעים השכל הישר, נסיון החיים והנסיון השיפוטי. ניתן לשער, כי במהלך השנים, מתוך הפסיקה החדשה שיצמיחו הוראות סעיף 21 לחוק המעצרים, ומתוך ניסוי וטעייה, יתגבשו עקרונות ברורים יותר, שיתירו בעתיד רבים מן הספקות. 6. בענין שלפנינו מעידות נסיבות המעשה, שעליהן עמדתי למעלה, על אכזריות נוראה. העורר דקר את אשתו המנוחה בסכין ארוכה, בפרץ זעם מתמשך, כ60- דקירות בכל חלקי גופה ולא אמר די גם אחרי שנפחה את נשמתה. אפילו קדמה לכך התגרות חמורה - ואפילו קדמו לכך התגרויות במשך 43 שנים - די בעובדות שתוארו כדי להעיד על העורר שהמעצורים הטבעיים של בן אנוש אינם עומדים לו. לפיכך הוא מסוכן לציבור ודינו להיעצר עד תום ההליכים. אולם, בדיקת המערכת השניה של העובדות, נסיבותיו האישיות של העורר, מטה את הכף בכיוון אחר. מדובר בישיש, שככל הידוע לא עבר עבירה מימיו, שילדיו - שאינם ילדיו הטבעיים אלא ילדיה של אשתו המנוחה - מדברים בזכותו. זהו נאשם ששנותיו הרבות ומצב בריאותו מגבילים את תנועותיו ומפחיתים מאוד מסכנתו. זהו נאשם הכלוא ב"כלא" של גופו שלו והוא בבחינת "אסיר גופו". "כלא" זה גורע הרבה מסכנתו. בבואי, אפוא, לשקול אם מסוכנותו של העורר מחייבת מעצר עד תום ההליכים או שדי בחלופה למעצר, נראה לי - לאחר היסוסים ולבטים - כי לאור נסיבותיו המיוחדות ויוצאות הדופן של מקרה זה ניתן להסתפק בחלופה למעצר. 7. לפיכך אני מורה כי העורר ישוחרר מן המעצר בתנאים הבאים:- א) תופקד ערבות של שלושת ילדיו בסך 100,000 ש"ח להבטחת התייצבותו למשפט ולקיום יתר תנאי השחרור, כאמור להלן. ב) העורר ישהה בביתו, בפיקוח קבוע של אחד מילדיו (שיהיו רשאים להתחלף ביניהם), ולא ייצא ממנו אלא לצורך משפטו, או לצורך טיפולים רפואיים, בליווי של אחד מילדיו. במקרה של יציאה לצורך טיפולים תימסר על כך מראש הודעה למשטרה. ניתנה היום, י"ט באלול תשנ"ז (21.9.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97052220. M02	[ "ש 1599/97" ]	4,669
6,067	ב בית המשפט העליון בש"פ 5222/97 בפני: כבוד השופט י' טירקל המערער : קופל פטשניק נגד המשיב ה : מדינת ישראל ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 17.8.97 בב"ש 1599/97 שניתן על ידי כבוד השופט א' סטרשנוב החלטה הדיון בערר יתקיים ביום 4.9.97 בשעה 10:30. המזכירות תזמין את באי-כוח בעלי הדין ואת העורר. ניתנה היום, כ"ט באב תשנ"ז (1.9.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97052220. M01	[ "ש 1599/97" ]	4,670
1,311	בבית המשפט העליון בש"א 3991/97 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המבקשים : 1. זילברמן יצחק 2. קמינר חיים נגד המשיב : פרל עמוס בקשה למתן ארכה להגשת ערעור תאריך הישיבה: כ"ב בתמוז תשנ"ז (27.7.97) בשם המבקשים: עו"ד ע. ברנבלום בשם המשיב: עו"ד ג. פרמינגר החלטה בהסכמת בעלי הדין, הוחלט כדלקמן: 1. המבקשים יגישו ערעור על-פי הרשות שניתנה בהחלטת כב' הנשיא מיום 21.3.96 בתיק רע"א 3/96 תוך שלושים יום מיום קבלת ההחלטה. 2. תוך ארבעה עשר ימים לאחר הגשת הערעור תתוקן הערבות הבנקאית שנמסרה בתיק רע"א 3/96 כך שהאמור בה יהיה תואם את הגשת הערעור. 3. המשיב יוכל להגיש ערעור שכנגד אם יחפוץ בכך. 4. לאחר מכן יובא אלי התיק לשם עריכת צו חדש לסיכומים בכתב אשר יובא לחתימת כב' הנשיא. לאחר השלמת כל מחזורי הסיכומים ייקבע מועד להשלמת טיעון בעל-פה (ראה: פ"ד נ(1)1). 5. הדיון שנקבע ליום 30.9.97 - מתבטל. ניתנה היום, כ"ג בתמוז תשנ"ז (28.7.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97039910. Q02	[ "בש\"א 3991/97", "רע\"א 3/96" ]	4,672
1,312	בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"צ 96 / 2740 בפני: כבוד הנשיא א. ברק כבוד השופט מ. חשין כבוד השופטת ט. שטרסברג-כהן העותר: עזיז שנסי נ ג ד המשיבים: המפקח על היהלומים ואח' עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ח' בכסלו תשנ"ו (18.12.96) בשם העותר: עו"ד מנחם אברמוביץ בשם המשיבים: עו"ד אסנת מנדל פסק-דין השופטת ט' שטרסברג-כהן: זוהי עתירה שהוגשה נגד המפקח על היהלומים, משרד המסחר והתעשייה (להלן: המפקח) ונגד שר המסחר והתעשייה (להלן: השר). העותר מבקש רשיון לעסוק ביהלומים שהמפקח סרב לתתו לו. נגד סרוב זה טוען העותר חוסר סמכות ואי סבירות. העובדות 1. ביוני 1987 ניתן לעותר רשיון לעסוק ביהלומים כיצרן, שתוקפו למשך שנה. כארבעה חודשים לאחר מכן הותלה רשיונו משנעצר כחשוד ברצח. בינואר 1990 הורשע העותר בעבירת רצח על רקע סכסוך בין סוחרים בתחנה המרכזית. נשיא המדינה קצב את עונשו והעמידו על עשר שנות מאסר ולאחר שריצה שש שנים מתוכן, שוחרר הוא ממאסרו במרץ 1994. העותר ביקש לחדש לו את הרשיון או להעניק לו רשיון חדש ובקשתו נדחתה. במכתב המפקח מיום 7.2.95 נימק הוא את הסירוב בהרשעת העותר בעבירה שיש עמה קלון ואילו במכתבי סגנית היועץ המשפטי של משרד המסחר והתעשייה שהופנו אל בא כח העותר יש התייחסות גם לנושא האיסור החל על העותר להיכנס לבנייני הבורסה, כעילה לסירוב. טענות הצדדים 2. תמצית טענות העותר היא כדלקמן: המפקח פעל בחוסר סמכות בסרבו לתת את הרשיון המבוקש לאחר שהעותר עמד בתנאים הקבועים בצו לצורך קבלתו וטעמיו לסרוב הם בלתי ענייניים ובלתי רלבנטיים. החלטת המפקח לוקה בחוסר סבירות באשר היא פוגעת בזכות היסוד לחופש עיסוק, והפגיעה היא מטעמים בלתי ענייניים ובלתי רלבנטיים. המפקח אינו רשאי להביא בחשבון שיקוליו את עברו הפלילי של העותר ובעשותו כן שקל הוא שיקול פסול. המשיבים טוענים כי המפקח פעל מכוח סמכות שהוקנתה לו על פי חוק; כי שיקוליו ענייניים, סבירים וראויים; כי אין בידי העותר זכות קנויה לקבלת הרשיון המבוקש; כי עברו הפלילי הוא שיקול לגיטימי אותו רשאי ואף חייב המפקח לשקול וכי החלטתו של המפקח נתקבלה בגדר סמכותו והיא עומדת במבחן החוקיות והסבירות. המשיבים מדגישים את חשיבות ורגישות העיסוק ביהלומים, את נושא הביטחון האישי והמוסדי של ענף זה, את האמינות האישית הגבוהה עליה הוא בנוי ואת מעמדה הנכבד של מדינת ישראל בענף היהלומים בעולם. חשיבותו הציבורית והכלכלית של הענף והסיכונים הכרוכים בעיסוק בו, הביאו להסדרת הפעילות בו על ידי צו הפיקוח על יהלומים, יבואם ויצואם, תשל"ט1979- (להלן: צו הפיקוח) שהוצא מכוח חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח1957- (להלן: חוק הפיקוח) והמפקח פעל מכוח ובמסגרת החוק. המסגרת הנורמטיבית 3. על פי סעיף 5 לחוק הפיקוח, הוסמך שר להסדיר בצו, שירותים בני פיקוח וכל שרשאי הוא להסדיר, רשאי הוא לאסור, להגביל, להתנות בתנאים לרבות תנאים לקבלת רשיון כללי ומיוחד. חוק הפיקוח מסמיכו, בין השאר, להסדיר את פעילותו ודרכי הנהלתו של מפעל העוסק בפעולה חיונית ולהסדיר ייצורו והפצתו של מצרך מסוים. פעולה חיונית כהגדרתה בסעיף 1 לחוק הפיקוח, היא פעולה הנראית לשר כחיונית, בין השאר, להגנת בטחון הציבור וקיום אספקה סדירה ושירותים סדירים. מכוח אלה, מצא השר להסדיר את ענף היהלומים בצו הפיקוח. החוק 4. מחמת חשיבותם של הסעיפים הרלבנטיים בחוק הפיקוח ובצו הפיקוח, יובאו הם כלשונם: סעיף 3 לחוק הפיקוח קובע כי: "לא ישתמש שר בסמכותו לפי חוק זה, אלא אם היה לו יסוד סביר להניח שהדבר דרוש לקיום פעולה חיונית, למניעת הפקעת שערים וספסרות או למניעת הונאת הציבור". " פעולה חיונית " הוגדרה בסעיף 1 לחוק הפיקוח כ: "פעולה הנראית לשר כחיונית להגנת המדינה לביטחון הציבור, לקיום אספקה סדירה או שירותים סדירים, לקיום יציבות של מחירי מצרכים או שכר שירותים, להגדלת היצוא או להגברת היצור ..." בסעיף 5 לחוק הפיקוח נקבע כי: "(א) השר רשאי להסדיר בצו (1) ייצורו של מצרך מסויים, שמירתו, החסנתו, הובלתו, העברתו ממקום למקום ומיד ליד, הפצתו, מכירתו, רכישתו, צריכתו, הטיפול בו והשימוש בו, לרבות שחיטת בהמות; (2) פעולתו ודרכי הנהלתו של מפעל העוסק בפעולה חיונית; (3) עשייתו של שירות בר פיקוח. (ב) כל מה ששר רשאי להסדיר לפי סעיף זה, רשאי הוא לאסרו, להגבילו, להטיל עליו פיקוח או בקורת, להתנותו בתנאים, לרבות תנאים לקבלת רשיון , כללי או מיוחד". הצו 5. ברישא לצו נאמר כי הצו הוצא מכוח סעיפים 15,5 ו38- לחוק הפיקוח, מכוח סעיפים 3 ו4- לפקודת הסמכויות בעניין היבוא היצוא והמכס (הגנה) 1939 (כיום פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש] תשל"ט1979-), ומכוח כל דין. סעיף 2(א) לצו שכותרתו, "חובת רישיון", קובע לאמור: "לא יעסוק אדם ביהלומים, לא ייצר, לא יסחור, לא ייבא ולא ייצא יהלומים, לא יחזיק בהם, לא ישתמש בהם ולא ירשה לאחר להשתמש בהם, לא יעביר את הבעלות או את החזקה בהם, ולא יקבל בשום דרך מדרכי ההעברה את הבעלות או את החזקה בהם, אלא לפי רשיון בכתב מאת המפקח ובהתאם לתנאי הרשיון או לפי היתר מיוחד בכתב וחד פעמי מאת המפקח". סעיף 4 לצו, שכותרתו "בקשה לרשיון", קובע לאמור: "4(א) הבקשה לרשיון לפי סעיף 2, או בקשה לחידושו תוגש למפקח ... (ב) לא יינתן רשיון למבקש לעסוק ביהלומים אלא אם הוכח להנחת דעתו של המפקח שהמבקש הוא בעל ארבע שנות ותק בעיסוק ביהלומים. (ג) על אף האמור בסעיף קטן (ב) רשאי המפקח לתת רשיון אף אם אין המבקש בעל ותק של ארבע שנים. (ד) המפקח רשאי לדרוש ממבקש הרשיון פרטים נוספים הדרושים לו בקשר לבקשה לרשיון. (ה) מי שהגיש בקשה לרשיון עד ליום פרסום צו זה, יחולו עליו ההוראות הקודמות באשר לותק בעיסוק ביהלומים". סעיפים 9 ו10- לצו, שעניינם "סמכויות המפקח", קובעים לאמור: "9. המפקח רשאי לסרב לתת רשיון, לקבוע בו תנאים, להוסיף עליהם ולשנותם וכן להתלות רשיון או לבטלו. 10. המפקח רשאי לקבוע, בהוראה מיוחדת בכתב או בהוראה כללית, דרישות בנוגע למקומות המיועדים לעיסוק ביהלומים, לשמירתם או להחסנתם, ומשניתנה הוראה כאמור חייב כל אדם למלא אחריה". 6. המפקח מינה ועדה מייעצת בה חברים בין היתר סגן המפקח על היהלומים (יו"ר), מעריך יהלומים ראשי וקצין הביטחון של מכון היהלומים הישראלי ו בהתייעצות עם הועדה שמינה, קבע המפקח קריטריונים למתן רשיון ליחיד לעסוק בייצור או בסחר ביהלומים על פי הצו. הקריטריונים למתן רשיון, כוללים, בין השאר, קריטריון הרלבנטי לענייננו לפיו, המועמד לקבלת רשיון "לא הורשע בעבירה שיש עמה קלון". מתן רשיון או חידושו 7. בפתח דברי אתייחס לאופי הסירוב. הפסיקה עשתה הבחנה בין השיקולים לאי מתן רשיון מלכתחילה לבין השיקולים לאי חידושו, כאשר האחרונים מחמירים יותר. נדרשים טעמים חזקים יותר לאי חידוש רשיון שכבר הוענק, מאשר לאי הענקתו מלכתחילה. הבחנה זו אינה חשובה בעיני לענייננו, משום שכאמור, החזיק העותר ברשיון ארבעה חודשים בלבד, ומאז אין הוא מחזיק ברשיון. לפיכך, יש לראות בו כמי שמבקש להעניק לו רשיון מלכתחילה. אוסיף ואומר שגם אילו סברתי שהעותר בקש לחדש לו רשיון שהותלה מאז 1987, הייתי נוקטת באותן אמות מידה הננקטות לעניין הענקת הרשיון, שכן, "חידוש" כזה כמוהו כהענקה מלכתחילה. על כל פנים, לדעתי, אין העותר עומד גם בקריטריונים הנקוטים לצורך חידוש רשיון. סעיף 9 לצו הפיקוח - חריגה מסמכות 8. בעתירתו מעלה בא-כוח העותר, בשפה רפה, טענה לפיה הוצא צו הפיקוח וסעיף 9 שבו בחריגה מהסמכות המוקנית לשר בחוק הפיקוח, שכן, הצו לא נועד לקדם את המטרות המנויות בסעיף 3 לחוק, מטרות, שלשם הגשמתן, הוסמך שר להוציא צו פיקוח מכוח החוק. טענה זו אינה נראית לי. על פי החוק נדרש כי יהיה לשר "יסוד סביר להניח שהוצאת הצו נחוצה לקיום פעולה חיונית". השר מצא כי הסדרת ענף היהלומים היא "פעולה חיונית", ובהתחשב בטיב הענף, בחשיבותו הכלכלית ובסיכונים הכרוכים בעיסוק בו, נראה כי אכן היה יסוד סביר להנחה זו. על כל פנים לא נטען בפנינו בצורה רצינית, אחרת. לאור הגדרתה של "פעולה חיונית" בסעיף 1 לחוק הפיקוח, הכוללת "פעולה הנראית לשר כחיונית... לביטחון הציבור לקיום אספקה סדירה או שירותים סדירים לקיום יציבות של מחירי מצרכים או שכר שירותים, להגדלת היצוא או להגבת היצור..." הוסדר העיסוק בענף היהלומים, על ידי השר, בצו. חשיבותו הכלכלית של ענף היהלומים למדינת ישראל, גדולה היא. הענף רכש מוניטין בינלאומי בתחום זה והוא מהמובילים בו. הענף "מגלגל" סכומי עתק. הטובין - יהלומים - עוברים מיד ליד במהלך היצור, העיבוד והסחר. הפיתוי לעשיית רווחים קלים ולא בדרך המלך, רב. הענף בנוי על אמון אישי, על רמה גבוהה של הגינות ויושר. הסיכון לביטחון האישי של העוסקים בענף ושל הציבור, רב. כל אלה מצריכים הסדרת הענף בחוק כפי שנעשה בפועל מכוח חוק הפיקוח בצו הפיקוח, בו אצל השר את סמכויותיו לעניין רישוי, למפקח. אצילת הסמכות 9. העותר תוקף את סמכות השר לאצול את סמכותו ללא קביעת הקריטריונים להפעלת הסמכות, וטוען כי המפקח מוגבל בהפעלת סמכותו לתנאים הקבועים בס' 4 לצו וכי אם מתיימר הצו להעניק למפקח סמכות להפעיל שיקול דעת ללא מגבלת תנאי סעיף 4, הרי שהצו בטל מחמת חריגה מסמכות. טענות אלה אינן נראות לי. סמכותו של השר לאצול לאחר את סמכויותיו מכוח חוק הפיקוח, מעוגנת מפורשות בסעיף 42(א) לחוק הפיקוח הקובע כי "שר רשאי לאצול לאחר מסמכויותיו לפי חוק זה, כולן או מקצתן ...". סעיף 5(ב) לחוק הפיקוח קובע כי: "כל מה ששר רשאי להסדיר לפי סעיף 5 רשאי הוא לאסרו, להגבילו, להטיל עליו פיקוח או ביקורת, להתנותו בתנאים לרבות תנאים לקבלת רשיון כללי או מיוחד". בסעיף 9 לצו מסמיך השר את המפקח לסרב לתת רשיון, לקבוע בו תנאים להוסיף עליהם ולשנותם וכן להתלות רשיון או לבטלו. 10. ככלל, היקפה של האצילה המותרת הוא זה הקבוע בחוק המסמיך. בכפוף לכך יש לאפשר לרשות לקבוע עד כמה מבקשת היא לאצול לאחר (ראה ב. ברכה משפט מינהלי (ירושלים, תשנ"ו, כרך שני) 188). מבחינה זו עומדת האצילה במקרה דנן במסגרת שנתחמה לה על ידי החוק. אלא מאי? שבמקרה הנדון מצביע בא-כוח העותר על אופייה הייחודי של הסמכות המואצלת המאפשרת פגיעה בזכות האדם לחופש עיסוק. כאשר מדובר בסמכות מואצלת המאפשרת פגיעה כזו, יש, לטענתו, לכבול את ידי הרשות הנאצלת על ידי קריטריונים שיקבעו על ידי הרשות המאצילה. חופש העיסוק 11. מאז פסיקתו של בית משפט זה בבג"ץ 1/49 בז'רנו ואח' נ' שר המשטרה ואח' פ"ד ב 80 ניתן לזכות לחופש העיסוק מעמד של זכות יסוד והיא מוקנית לכל אדם באשר הוא, אלא אם כן נשללה היא ממנו מפורשות בחוק או מכוחו של חוק. מעמדה של הזכות לחופש עיסוק התעצם מאז, לאור חוק יסוד: חופש העיסוק. אמנם חוק היסוד אינו חל על המקרה הנדון מפאת סעיף שמירת הדינים שבו, (חוק הפיקוח וצו הפיקוח קדמו לקבלתו של חוק היסוד) אך הוא מהווה מקור השראה לפרשנות החוקים שקדמו לו ומשליך על מעמדה של הזכות לחופש עיסוק ועל חובתנו לעמוד על המשמר ולהקשות על המבקשים לפגוע בה. בהקשר זה ראוי לציין, שאף בחוק יסוד חופש העיסוק, לאחר תיקון משנת תשנ"ד, הותרה פגיעה בחופש העיסוק גם בחקיקת משנה, מכח "הסמכה מפורשת" בחוק. (טרם הוכרע על ידי בית משפט זה פשר הדרישה ל"הסמכה מפורשת" לפי התיקון הנ"ל ואף אני אינני נדרשת להכריע בסוגיה זו, שכן, בענייננו מדובר בחוק שקדם לחוק היסוד והוא שריר וקיים מכוח סעיף שמירת הדינים. (א. ברק פרשנות במשפט (ירושלים, תשנ"ו, כרך 3) 501-502). עם זאת, מקובל עלי, כי לאור מעמדה וחשיבותה של הזכות לחופש עיסוק גם קודם לחוק היסוד, יש להעדיף - במקום בו נתונה הוראה מסמיכה לפרשנויות שונות - את הפרשנות שתמזער את הפגיעה בחופש העיסוק. 12. תנאי מוקדם לאפשרות לפגוע בחופש העיסוק הוא קיום הוראה מתאימה לעשות כן, בדבר חקיקה מפורש (ראה בג"ץ 337/81 מיטראני ואח' נ' שר התחבורה ואח' פ"ד לז (3) 337, 753, בג"ץ 333/85 אביאל אלי ואח' נ' שר העבודה והרווחה פ"ד מה(4) 581, וראה א. ברק פרשנות במשפט (ירושלים, תשנ"ג, כרך 2) 559). תנאי כזה הוא תנאי בלתו אין וכאשר הוא מתקיים, עדיין צריכה הפעלת הסמכות להיעשות על פי נורמות וכללי מנהל תקין. כך לגבי חוקים שקדמו לחוק יסוד: חופש העיסוק, כך לגבי חוקים שבאו אחריו שבמידה ופוגעים הם בחופש העיסוק עליהם לעמוד בתנאי פיסקת ההגבלה. כל משטר רישוי והכנסת ענף היהלומים למשטר רישוי בכלל זה, מגביל במידה זו או אחרת את חופש העיסוק, ואף על פי כן, אין איש מעלה את הטענה כי יש להימנע מכל משטר רישוי. גם העותר אינו מלין על הכנסת ענף היהלומים למשטר רישוי. טענתו היא, כי לא המפקח הוא זה המוסמך לשלול רשיון או לסרב לתתו, אלא השר הוא המוסמך לעשות זאת בעצמו. טענה זו אינה מקובלת עלי. כאשר המחוקק העניק באופן מפורש, סמכות לשר, להסדיר ענף כשהיה לו יסוד סביר להניח שהדבר דרוש לקיום פעולה חיונית, הרי אף שיכול והפעלתה תגרום לפגיעה בחופש העיסוק, אין לגרוס כי הפגיעה נעשית ללא סמכות, הוא הדין באצילת סמכויות. משהסמיך החוק את השר לאצול סמכויותיו והשר האציל באופן ספציפי את הסמכות לעניין רישוי, ומשפועל הנאצל במסגרת סמכותו הנאצלת, אין מקום לטענה בדבר העדר סמכות, אף אם הפעלתה פוגעת בחופש העיסוק. עם זאת ראוי להדגיש שלא די בכך שמוענקת סמכות מכוח חוק, אלא על בעל הסמכות להפעילה בהתאם לנורמות של סדרי מנהל תקין תוך הפעלת שיקול הדעת באופן ראוי בביצוע תפקיד מנהלי (על כך להלן). במקרה הנדון התכוון המחוקק בחוק הפיקוח, ואחריו השר בצו הפיקוח, להסדיר את ענף היהלומים באמצעות רישוי, תוך מודעות לכך שהסדרה כזו עלולה לפגוע בחופש העיסוק. הדבר נובע מעצם הסמכות המוקנית בחוק עצמו ובצו. פרשנות זו של החוק והצו שקדמו לחוק היסוד מתיישבת עם לשונם הברורה של החוק ושל הצו ומה שחשוב יותר, עם תכליתם, שהיא, ליצור משטר רישוי בעיסוקים שאופיים הרגיש לצד חשיבותם לכלכלה ולמשק, מחייבים זאת. 13. אינני סבורה, איפוא, שהאצלת הסמכות על-ידי השר למפקח נעשתה בחוסר סמכות ושהפעלתו של המפקח את סמכותו הנאצלת, היתה מחוסרת סמכות. על האצלה גורפת והשלכותיה אומר פרופ' י. זמיר בספרו הסמכות המינהלית (ירושלים, תשנ"ו, כרך א', עמ' 237) "כאשר בית המשפט ידרש לפרשנות של סמכות גורפת, ודאי יהיה ער וחרד לזכויות האדם וערכי יסוד אחרים, לפחות כמו בפרשנות של הסמכה פרטנית. יתכן אפילו שבית המשפט יקפיד במיוחד למנוע שימוש בסכמות גורפת באופן שיפגע בזכויות האדם: שהרי בסמכות פרטנית יש לא פעם יסוד להנחה כי המחוקק נתן דעתו ורשותו לפגיעה כזאת, ואילו בסמכות גורפת היסוד להנחה כזאת רופף יותר. עם זאת, אין לשלול את האפשרות שהסמכה גורפת תתפרש, לפי מהות הרשות או לפי מהות הסמכות, גם כהיתר לפגוע בזכויות אדם ." (הדגשה שלי- ט.ש.כ.). יפים בעיני דברים אלה באופן כללי, קל וחומר שיפים הם לענייננו, בו אין הסמכה גורפת, אלא הסמכה מיוחדת לעניין הרישוי. היחס בין סעיף 9 לבין סעיף 4 לצו 14. טוען העותר כי בבוא המפקח לשקול הענקת רשיון על פי סעיף 9 לצו, מוגבל הוא בשיקוליו לשיקולים המנויים בסעיף 4 לצו בלבד. טענה זו אינה מקובלת עלי. הסמכות המוקנית בסעיף 9 רחבה במידה ניכרת מהדרישות הספציפיות המנויות בסעיף 4, המונה מספר פרטים טכניים, אותם על המבקש רשיון למלא ובמיוחד כאלה המתייחסים לוותק הדרוש לצורך קבלת רשיון. הוראה זו הינה לקונית, טכנית ואינה ממצה את השיקולים שהמפקח רשאי ואף חייב לשקול ואת הנושאים שעליהם חייב הוא לתת את הדעת כאשר עומד הוא בפני החלטה אם להעניק רשיון או להימנע מעשות כן. אין ספק בעיני, שכל אותן כשירויות אישיות ובהן אישיותו של מבקש הרשיון והתאמתו לעסוק בענף היהלומים, ובמיוחד עברו הפלילי, צריכים להילקח בחשבון על ידי המפקח, במסגרת חובתו לדאוג לתקינות הפעילות בענף ולביטחון העוסקים בו, ולמען המטרות הקבועות בחוק הפיקוח. במסגרת סמכותו של המפקח, רשאי הוא ואף חייב לתת את דעתו לכל שיקול ענייני הרלבנטי לתחום אותו בסמכותו להסדיר. אין הוא מוגבל לאותם פרטים טכניים המנויים בסעיף 4 שאינם בגדר שיקולים מהותיים ובוודאי אינם ממצים. בהפעילו את שיקול דעתו - הן מכח חובתו של מי שמוענקת לו הסמכות להפעלת שיקול דעת, והן מכח הסמכות המיוחדת שהוענקה לו בצו - על המפקח לפעול בסבירות תוך שקילת השיקולים הענייניים בלבד ותוך עריכת איזון נכון ביניהם. שיקולי המפקח 15. כאמור, במכתבו מיום 7.2.95 מנמק המפקח את סרובו להעניק לעותר רשיון בכך שהעותר הורשע בעבירה שיש עימה קלון. זהו הנימוק היחיד הנובע מהחלטת המפקח נשוא העתירה (אם כי אין לדחות גם את הנימוק המופיע בהתכתבות מאוחרת יותר, לפיו אין הנהלת בורסת היהלומים מתירה לעותר להיכנס לבנייני הבורסה). האם שיקול זה הוא שיקול ראוי וסביר והאם נערך איזון נכון בין השיקולים הרלבנטיים המעומתים זה כנגד זה. בטרם אדון בטענותיו של העותר לגופו של השיקול שבעטיו החליט המפקח שלא להעניק לו רשיון, אתייחס לשתי טענות מקדמיות שהעלה העותר ושלדבריו מלמדות על פסלות השיקול: א. המפקח לא היה רשאי להקים ועדה מייעצת ולאפשר לה לקבוע קריטריונים למתן רשיון, בהם הקריטריון של הרשעה בעבירה שיש עמה קלון. אין לקבל טענה זו. המפקח נעזר בועדה, שעם חבריה נמנים, כאמור, מעריך יהלומים ראשי, קצין הביטחון של מכון היהלומים הישראלי וסגן המפקח על היהלומים. בעוד המפקח הוא זה ששקל את השיקולים וקיבל את ההחלטה, ובכך הפעיל את סמכותו בעצמו, השכיל הוא לקבל יעוץ מאנשי המקצוע בענף אותו הוסמך להסדיר. הועדה המייעצת מורכבת מאנשים המיטיבים להכיר את ענף היהלומים והידע שבאמתחתם מבטיח הארת הנושא מכל זוויותיו באופן שבסופו של דבר תתקבל החלטה מושכלת שקולה ועניינית של המפקח. לא זו בלבד שאין בכך דופי אלא יש לראות בכך יוזמה ברוכה. ב. טוען העותר - בשפה רפה - כי השימוש במידע בדבר הרשעתו, הוא פסול, משום שלמפקח אין גישה כחוק למרשם הפלילי ומידע זה לא היה אמור להיות לנגד עיניו. אכן, סעיף 21 לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים התשמ"א1981- קובע, כי "בעל סמכות ... לא יביא בחשבון מידע שאינו זכאי לקבלו לפי חוק זה". לא שוכנעתי כי המפקח לא היה זכאי לקבל את המידע "לפי חוק זה" אולם גם אם לא היה זכאי לכך, לא הוברר כיצד הגיע המידע לרשות המפקח. לאור חזקת התקינות של פעולת הרשות עלינו להניח כי המידע הגיע למפקח בדרך חוקית וסביר להניח כי הגיע אליו מן העותר עצמו שלא טען כי אין הדבר כך. כאשר הרשעה נודעת לבעל הסמכות מהמורשע עצמו, רשאי הוא לעשות שימוש במידע זה (בג"ץ 1935/93 שלמה מחפוד נ' השר לענייני דתות ואח' פ"ד מח(1) 752. (לעניין חזקת התקינות ראה י. זמיר "ראיות בבית המשפט הגבוה לצדק" משפט וממשל א, 295, 297-307). 16. לגופו של עניין, טוען העותר, שעובדת הרשעתו בעבירה שיש עימה קלון איננה שיקול ענייני לצורך הענקת רשיון לעסוק ביהלומים ועל כן היה המפקח מנוע מלשוקלו. טענה זו אינה מקובלת עלי. הרשעה קודמת בעבירה שיש עימה קלון, של מי שמבקש לעסוק בענף היהלומים, היא בעלת רלבנטיות ממדרגה ראשונה לצורך השיקול אם להעניק רשיון כזה, אם לאו. המבחן לבדיקת ענייניותו של השיקול האמור הוא, היותו "בהתאם לכוונת החוק או, נוסח אחר, תכלית החוק" (י. זמיר הסמכות המינהלית (ירושלים, תשנ"ו, כרך ב' 748). לצורך בדיקת היותו של שיקול מנהלי לגיטימי, על השיקול להתיישב עם מטרתו הפרטיקולרית של הצו מעניק הסמכות ועם עקרונות היסוד של השיטה. (בג"ץ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר הביטחון פ"ד מג(2) 812, 824). השיקול הנדון עומד במבחן זה. 17. זאת ועוד, בבואנו לבחון אם שיקולו של המפקח ענייני הוא לאור תכליתו של צו הפיקוח, עלינו להיות ערים לאופיו הייחודי של העיסוק בענף היהלומים. עלינו לקחת בחשבון את חשיבות ורגישות העיסוק ביהלומים, את נושא הביטחון האישי והמוסדי של ענף זה ואת האמינות האישית הגבוהה עליה הוא בנוי. כמו כן עלינו להתחשב בהיקפו וחשיבותו של ענף זה למשק הישראלי. ישראל היא אחת מארבעת מרכזי ייצור היהלומים הגדולים בעולם. בזכות המוניטין הרב שנודע למרכז היהלומים בישראל, ניצבת היא במקום נכבד בשוק העולמי ומתאפשר ייצור ויצוא של יהלומים המיובאים כחומר גלם וליטושם נעשה בארץ. הסדרים חקיקתיים שונים של העיסוק ביהלומים, מלמדים על חשיבותו ורגישותו של הענף. עסק של עיבוד וליטוש יהלומים, טעון רישוי לפי חוק רישוי עסקים, תשכ"ח 1968. שר המשטרה קבע "תנאים מוקדמים לפי סעיף 7 לחוק רישוי עסקים תשכ"ח1968- לעסק ... יהלומים או אבני חן - מפעל לליטושם או לעיבודם." תנאים אלה כוללים התייחסות לעברו הפלילי של אדם, ודורשים קבלת אישור המשטרה לצורך העסקתו של כל אדם בעסק כאמור. דרישות אלה באות מטעמי ביטחון העוסקים בענף וביטחון הציבור. 18. מניעת כניסתו לענף היהלומים של מי שעבר עבירה שיש עימה קלון היא דרישת סף סבירה ואף מתחייבת. לא זו אף זו, במקרה דנן מדובר במי שהורשע ברצח שבוצע על רקע סכסוך מסחרי. עבירת הרצח היא מן החמורות שבעבירות, אם לא החמורה שבהן. היא מעידה במידה רבה על אופיו של מבצעה, על מערכת ערכיו, על דרך תגובותיו, על מידת שליטתו הלקויה במעשיו, על תגובותיו הבלתי מבוקרות במצבי לחץ, על כושר שיפוט לקוי ועל כושר איפוק פגום. וכבר נאמר כי "הקלון האמור כאן הוא פגם מוסרי Turpitude Moral) בלע"ז) המעיד על בעליו שאין הוא ראוי לבוא בקהל ישרים ..." (בג"ץ 436/66 בן אהרון ואח' נ' ראש המועצה המקומית פרדסיה פ"ד כא(1) 561). ואכן, אין זה בלתי סביר מצד המפקח לחשוש שכניסתם של אנשים המפרים נורמות מוסריות, ערכיות וחוקיות, אל ענף היהלומים, עלולה לפגוע פגיעה חמורה בענף ובעוסקים בו. לכך יש להוסיף את מראית פני הדברים בעיני העוסקים האחרים בענף בארץ והבאים עימו בקשרים בחו"ל, אם יתברר שמתקבלים לתוכו כאלה שהורשעו בעבירות חמורות. הטענה שרצח איננו ממין העבירות הרלבנטיות לשקול שלילת רישיון לעיסוק בענף, מוטב שלא נטענה, משנטענה. 19. למעלה מן הדרוש אציין לעניין שיקולי המפקח בהפעלת סמכותו כי אלה היו - לדעתי - עומדים גם במבחן חוק יסוד חופש העיסוק. אומר על כך א. רובינשטיין בספרו המשפט הקוסטיטוציוני של מדינת ישראל (כרך ב, ירושלים, תשנ"ז) בעמ' 1147: "קביעה של תנאים מוקדמים לעיסוק במקצוע, אף שיש בה פגיעה בחופש העיסוק, תיחשב לחוקתית - בתנאי, כמובן, שהמדובר בתנאים שהם ממין העניין, ואשר עומדים בשלושת מבחני המשנה של "המידה הדרושה" שנמנו לעיל. התנאים המקובלים בהקשר זה הם: עברו הפלילי של המועמד, אופיו כאדם הגון וישר, היותו אזרח או תושב המדינה, גילו, השכלתו, התמחות וידע מקצועי." סבירות האיזון בין השיקולים 20. טוען בא-כוח העותר, שאף אם הרשעת העותר הינה שיקול ענייני שיש לשוקלו, הרי שבאיזון הכולל, בינה לבין זכותו של העותר לחופש עיסוק, גוברת הזכות לחופש עיסוק. סבורתני כי אף טענה זו דינה להידחות. הזכות לחופש עיסוק הינה זכות יחסית ולא זכות מוחלטת ויש לאזן בינה לבין אינטרסים אחרים באופן שבנסיבות מסוימות עליה לסגת מפני אותם אינטרסים (ראה בג"ץ 1255/94 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת פ"ד מט (3) 661, 682). אכן, אל מול הרשעתו של העותר ברצח, וההשפעות שיש לכך על נגישותו לעסוק בענף היהלומים, ניצבת זכותו של העותר לחופש עיסוק, שעל מעמדה וחשיבותה - במיוחד לאור חוק היסוד - הרחבנו לעיל, תוך הצבעה על יחסיותה. לאחר בחינה זהירה של האיזון שערך המפקח בין הזכות לחופש עיסוק לבין הבטחת תקינות העיסוק בענף היהלומים, הגעתי למסקנה, כי האיזון שערך המפקח בין השיקולים השונים והאינטרסים הנוגעים בדבר שהביאוהו להחלטתו שלא להעניק לעותר את הרשיון המבוקש, עומד במבחן הסבירות. בהקשר זה, מבקשת אני לאמץ מבחן שנקבע בפסיקתו של בית משפט זה, לאיזון הראוי במקרים כגון זה שבפנינו: "כאשר הרציונל העומד בבסיס חופש העיסוק הוא, בעקרון עניינו של אדם להתפרנס, לעומתו עומד הערך של קידום כלכלת המדינה, מן הראוי להחיל את מבחן האפשרות הסבירה לפגיעה ממשית בכלכלת המדינה " (בג"ץ 1452/93 איגלו חברה קבלנית נ' שר המסחר והתעשיה פ"ד מז(5) 610, 617 וראה גם א. ברק פרשנות במשפט (ירושלים, תשנ"ד, כרך ג') 582-583). למעלה מן הדרוש אוסיף, כי אילו הייתי אמורה לבחון את עמידותה של ההחלטה במבחן פסקת ההגבלה של חוק היסוד ולא רק בהשראתו, הייתי מוצאת שאי הענקת הרשיון היא לתכלית ראויה ואינה עולה על הנדרש. 21. עיינתי בפסק דינו של חברי השופט מ. חשין ובעיקרון מסכימה אני לאמור בו והוא הדין בהערותיו של חברי הנשיא א. ברק, אליהן אני מצטרפת ומוצאת אני להוסיף ולהעיר כדלקמן: הסמכויות שהוענקו לשר בחוק הפיקוח שהוא חוק לשעת חירום, רחבות הן בהיקפן ובתחומי התפרסותן. הן משתרעות על פני נושאים ותחומים שאין בהכרח קשר בינם לבין מצב חירום, ומאפייני החירום שבהם מתמצים בעובדה שהמדינה נמצאת תחת הכרזת חירום מאז 1948. על כך התריע בית משפט זה לא אחת בפסיקתו, בהזהירו מפני שימוש יתר בסמכויות שהוקנו בחוק הפיקוח ובקוראו לרשויות לשקול אמצעים לתיקון המצב. בענייננו, לא הפעיל השר עצמו את הסמכויות שהעניק לו חוק הפיקוח שכשלעצמו נועד לשעת חירום, אלא, הוא התקין צו, אצל את סמכויותיו למפקח, והמפקח הפעיל את הסמכויות הנאצלות על פי קריטריונים שנקבעו על ידו. מצב זה אינו עולה בקנה אחד עם הסדרה תחיקתית ראויה של נושא חשוב כפי הנושא שלפנינו. אלא שאין בכך כדי להביאני לכלל מסקנה כי הצו בטל או שהוצא ללא סמכות או שהמפקח הפעיל את סמכותו שלא כדין, והכל כאמור בחוות דעתי זו. 22. לאור כל האמור לעיל, מציעה אני לדחות את העתירה ולחייב את העותר לשלם למשיבים הוצאות בסך 10,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט מ' חשין: אני מסכים לפסק-דינה של חברתי השופטת שטרסברג-כהן, וביקשתי להוסיף הארות מספר לעניינו של חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח1957- (להלן נכנה חוק זה - החוק או חוק הפיקוח). 2. העותר תוקף בעתירתו הוראות אחדות שבצו הפיקוח על יהלומים, יבואם ויצואם, תשל"ט1979- (להלן נכנה אותו - צו היהלומים). כן תוקף הוא את שיקול-דעתו של המפקח, הרשות המוסמכת שלפי צו היהלומים. לכאורה, ענייננו בעוד עתירה-של-שיגרה, עתירה שעניינה שלילת זכותו של אדם לעסוק במקצוע שאיווה לו. לכאורה כך; לאמיתם של דברים לא כך. טעם הדבר הוא, שצו היהלומים ראה אור כבנו של חוק הפיקוח, והוא בצידם של עשרות-עשרות בנים ובנות שילד חוק הפיקוח מיום שראה אור ועד הנה. חוק הפיקוח משמש חוק עיקרי בנושאי משק, כלכלה ועיסוק - בצידם של חוקים המסדירים נושאי משק וכלכלה ספציפיים, כל אחד מהם לעצמו - ומכאן החשיבות הרבה לתהייה על עיקריו. עיקרי החוק שולטים בכל אחד ואחד מן הצווים הרבים שניתנו על-פי הסמכויות האמורות בו, והם צווים האמורים להסדיר נושאי משק וכלכלה שונים ורבים בישראל. כך באשר לאותם צווים וכך באשר לצו היהלומים. למקורו של חוק הפיקוח 3. בראשית היה החוק הבריטי הקרוי חוק סמכויות לשעת-חירום (הגנה), 1939: 1939 Emergency Powers (Defence) Act, . חוק זה חוקק בווסטמינסטר ביום 24 לחודש אוגוסט 1939, יום לאחר שגרמניה וברית-המועצות חתמו ביניהן על הסכם אי-התקפה (הסכם מולוטוב-ריבנטרופ). בעקבות חוק זה ראה אור דבר-מלך על סמכויות לשעת-חירום (הגנת המושבות), 1939: Emergency Powers Order in Council, 1939 (Colonial Defence) (להלן נכנה אותו - דבר המלך). מכוח סמכות שניתנה לו בדבר המלך ובחוק הבריטי, התקין הנציב העליון דאז, סיר הרולד אלפרד מקמייקל, את תקנות ההגנה, 1939: Defence Regulations, 1939 (להלן נכנה אותן - תקנות ההגנה). החוק הבריטי, דבר המלך ותקנות ההגנה פורסמו בצוותא-חדא בתוספת השניה של העיתון הרשמי לשנת 1939, בעמודים 649, 656 ו659-, כסידרם. הפירסום היה ביום 26 לחודש אוגוסט 1939, 8 ימים לפני יום ה3- בספטמבר 1939; ביום זה, כידוע, הכריזו בריטניה וצרפת מלחמה על גרמניה הנאצית, היא המלחמה שנודעה לימים כמלחמת העולם השניה. אמרנו כל דברים אלה שאמרנו, ולא בכדי. 4. תקנות ההגנה, למותר לומר, לא היו כשאר תקנות שבעולם. את כוחן שאבו תקנות אלו מדבר המלך במישרין, וכוחן היה, למעשה, כוח של פקודה. אין פלא בדבר איפוא, שתקנה 1(4) לתקנות ההגנה קבעה כי פקודת הפירושים תחול על התקנות כשם שהיא חלה על פקודות. 5. תקנות ההגנה - כמוהן כחוק הבריטי וכדבר המלך - אמורות היו להכין את ארץ-ישראל לקראת המלחמה. למטרה ולתכלית אלו העניקו התקנות סמכויות-חירום לשלטון ולמינהל הבריטי בארץ, כראוי לשעת-חירום-של-אמת. ענייננו עתה הוא בחלק השישי של תקנות ההגנה, וכותרתו: "תפישתו והחרמתו של רכוש ושל השימוש בו, הפיקוח עליהם והטיפול בהם". מן העניין לעיין בתקנה 46 לתקנות ההגנה, למיצער בחלקה, שכן גם לאחר ששבקה חיים-לכל-חי שבנו ופגשנו בה, הגם שבלבוש שונה במיקצת. וזה היה דברו של הנציב העליון בתקנה 46 לתקנות ההגנה (בתרגום הרשמי): "פיקוח כללי על תעשיה. 46. (1) יכולה רשות מוסמכת, במידה שהיא רואה צורך בכך לטובת ענייני ההגנה או הנהלת המלחמה בכושר פעולה, או לשם קיום אספקות ושירותים שהם הכרחיים לחיי הצבור, לקבוע בצו הוראות: - (א) המסדירות או אוסרות את ייצורם, טיפולם, שמירתם, החסנתם, תנועתם, הובלתם, הפצתם, מכירתם, קנייתם, שימושם או צריכתם של דברים מכל מין שהם והמסדירות, בייחוד, את המחירים שבהם יימכרו דברים אלה; (ב) להסדרתו או הנהלתו של כל מפעל העוסק בעבודה הכרחית, וביחוד לפיקוח על התשלומים שיטילו בעלי המפעל בעד כל עבודה הנעשית על ידם; (ג) הדורשות מאנשים המנהלים כל עסק או מסחר המפורטים בצו או מכל אנשים העובדים באותו עסק או מסחר להראות לאותה רשות או לאדם שיפורט לתכלית זו כל ספרים, חשבונות או מסמכים אחרים המתיחסים לאותו עסק או מסחר...; (ד) הוראות לענייני-לווי ועניינים משלימים אשר לדעת הרשות המוסמכת נחוץ לצרכי הצו לקבוע הוראות ביחס אליהם, ובעיקר הוראות בענין הכניסה והבקורת בבנינים שהצו דן בהם ע"י אנשים המורשים לכך מטעם הרשות המוסמכת, לשם הבטחת מילוי הצו; וצו עפ"י תקנה זו יכול לאסור עשייתו של כל דבר שהוסדר בצו, מלבד אם יש רשות לכך עפ"י רשיון שניתן ע"י הרשות המוסמכת או ע"י האדם שיפורט בצו, ויכול הצו להנתן באופן שיחול אם על מפעלים בדרך כלל או על כל אדם מסויים או מפעל מסויים או סוג מסויים של אנשים או מפעלים, ובאופן שיחול אם על כל המפעל או על חלק הימנו ובאופן שיהא לו תוקף אם בכל הארץ כולה או בחלק מסויים הימנה. ... (3) יכולה רשות מוסמכת, אם נראה לה הדבר נחוץ לטובת עניני הבטחון הצבורי, ההגנה או הנהלת המלחמה, בכושר פעולה, או לשם קיום אספקות ושירותים שהם הכרחיים לחיי הצבור, לנהל כל מפעל קיים, כולו או מקצתו, או להרשות אדם לנהל את המפעל כלו או מקצתו, בהתאם להוראות מטעם אותה רשות מוסמכת, ובמשך אותו הזמן שבו מתנהל מפעל, כלו או מקצתו, בתוקף פסקא זו, ע"י רשות מוסמכת או ע"י אדם שהורשה כנ"ל..." 6. מלחמת העולם נסתיימה, כידוע לכל, בשנת 1945, לא כן תקנות ההגנה. אלו שרדו מן המלחמה והמשיכו לשרור בארץ-ישראל, ולאחריה בישראל, עוד שנים רבות. 7. מלחמת סיני פרצה ביום 29 באוקטובר 1956, וביום 31 באוקטובר הותקנו תקנות-שעת-חירום, תשי"ז1956- (קה"ת, 296). תקנות אלו ביטלו את תקנות ההגנה, ובאו תחתיהן. כדרכן של תקנות-שעת-חירום, פקעו אלו לאחר שלושה חודשים, ותחתיהן באו תקנות-שעת-חירום (קיום האספקה והשירותים החיוניים), תשי"ז1956- (קה"ת, 764) (לעניינו של קומפלקס תקנות אלו ראו מאמרו החשוב של פרופסור הנס קלינגהופר, "על תקנות-שעת-חירום בישראל", ספר יובל לפנחס רוזן , ירושלים, תשכ"ב1962-, 86, 102 ואילך). תקנות אלו האחרונות הוארכו מעת לעת בחוקי הכנסת עד בואו של חוק הפיקוח. 8. תחילתו של חוק הפיקוח היתה ביום 31 בדצמבר 1957. בסעיף 44 בו ביטל החוק חקיקת-חירום למיניה ובראשה את תקנות שעת חירום (קיום האספקה והשירותים החיוניים), תשי"ז1957-, כפי שהוארכו בחוקי הכנסת מעת לעת. הקורא את חוק הפיקוח ילמד בנקל לדעת, כי לאמיתם של דברים לא נתכוון המחוקק לחדש חידושים מרחיקי-לכת: תכליתו של חוק הפיקוח היתה לבוא תחת חקיקת החירום שקדמה לו, ובאותם תחומי פרישה ומתכונת, פחות-או-יותר. וכלשון דברי ההסבר להצעת החוק (הצעות חוק לשנת תשי"ז, 44, 54): "החוק המוצע המיועד לבוא במקום חיקוקים אלה [חקיקת החירום למיניה] אינו בא לשנות בהם שינויים עקרוניים. הוא שומר לו הסמכויות הנתונות לפיהם בשינויים ובתיאומים..." 9. מה היה לנו שהארכנו לדבר והיינו לטורח על הקורא הנאמן? עשינו כל זאת כדי שנדע וניוודע כי אבי-אבות-אבותיו של חוק הפיקוח - ובאותה מתכונת - היה חוק בריטי שנתקבל ערב מלחמת העולם השניה (כפי שנודעה לימים), חוק שתכליתו היתה להכין תשתית משפטית לבריטניה ולמושבות - לרבות לארץ-ישראל המנדטורית - לקראת המלחמה הגדולה. אווירת החירום שהחוק הבריטי - ובעקבותיו דבר המלך ותקנות ההגנה - נולדו בה, מרחפת על-פני חוק הפיקוח ומנשבת בעוז בין הוראותיו. למעלה מחמישים שנה עברו מאז תמה מלחמת העולם השניה, ונורמות-של-מלחמה חיות עימנו במשפט ישראל כמו לא אירע דבר. לתשתיתו ולעיקריו של חוק הפיקוח, ולמיקצת מן הסמכויות בו 10. ולחוק הפיקוח לגופו. כבר בתחילתו מכריז חוק הפיקוח על זהותו: מי-הוא ולשם-מה הוא בא. וכלשונו של סעיף 2 לחוק: "תחולת החוק 2. חוק זה לא יחול אלא בתקופה שקיים במדינה מצב של חירום בתוקף אכרזה לפי סעיף 9(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח1948-." הכרזת-חירום נעשתה, כידוע, מיד בסמוך לאחר הכרזת העצמאות (ביום 19 במאי 1948: ע"ר, תש"ח, 6). אכן, זו רוח אבותיו של חוק הפיקוח, זו רוחו של חוק הפיקוח, ורוח-של-חירום היא. (שאלה: וכי בשעה שאינה שעת-חירום אין כל צורך בהסדרים שהחוק נתכוון להנהיג? תמיהה). זו התשתית עליה בנוי כל החוק כולו, ועל התשתית נבנים עיקריו: אותם עיקרים האמורים לחלחל בכל שורות החוק ובכל אשר נעשה מכוחו. ואלה הם העיקרים : ראשית לכל, מדובר בתכליותיו הספציפיות של החוק, והן "היסוד לשימוש בסמכות" כלשון הכותרת לסעיף 3 לחוק: "היסוד לשימוש בסמכות 3. לא ישתמש שר בסמכותו לפי חוק זה, אלא אם היה לו יסוד סביר להניח שהדבר דרוש לקיום פעולה חיונית, למניעת הפקעת-שערים וספסרות או למניעת הונאת הציבור." צירוף התיבות "פעולה חיונית" זוכה להגדרת-מהות משלו, בסעיף 1 לחוק: "'פעולה חיונית' - פעולה הנראית לשר כחיונית להגנת המדינה, לבטחון הציבור, לקיום אספקה סדירה או שירותים סדירים, לקיום יציבות של מחירי מצרכים או שכר שירותים, להגדלת היצוא או להגברת הייצור, לקליטת עולים או לשיקום חיילים משוחררים או נכי מלחמה;" עד כאן - התשתית, ועימה העיקרים. על תשתית זו ועל עיקרים אלה ניבנות הסמכויות הספציפיות אותן מעניק חוק הפיקוח. עיקר ענייננו הוא בהוראת סעיף 5 לחוק, הקובעת וזו לשונה: "פיקוח כללי על מצרכים ושירותים 5. (א) שר רשאי להסדיר בצו - (1) ייצורו של מצרך מסויים, שמירתו, החסנתו, הובלתו, העברתו ממקום למקום ומיד ליד, הפצתו, מכירתו, רכישתו, צריכתו, הטיפול בו והשימוש בו, לרבות שחיטת בהמות; (2) פעולתו ודרכי הנהלתו של מפעל העוסק בפעולה חיונית; (3) עשייתו של שירות בר- פיקוח. (ב) כל מה ששר רשאי להסדיר לפי סעיף זה, רשאי הוא לאסרו, להגבילו, להטיל עליו פיקוח או ביקורת, להתנותו בתנאים, לרבות תנאים לקבלת רשיון, כללי או מיוחד. (ג) שר רשאי לקבוע, בצו, הוראות בדבר - (1) הטלת חובה על אדם העוסק בייצורם או במסחרם של מצרכים או בעשיית שירותים - לנהל פנקסים, חשבונות, רשימות או תעודות אחרות... (2) הטלת חובה על אדם למכור, או להוציא מרשותו בדרך אחרת, מצרך בר-פיקוח... (3) סגירתו של מפעל המתנהל ללא רשיון, כשדרוש רשיון להנהלתו לפי חוק זה... .......................... (ד)(1) צו לפי סעיף זה יכול להיות כללי, או לאדם מסויים או לסוג של בני-אדם, או למפעל מסויים או לסוג של מפעלים או לחלק של מפעל או של מפעלים; (2) צו כללי זה לפי סעיף זה יכול להיות מוגבל לחלק משטח המדינה; (3) בצו כללי ובצו לסוג של בני-אדם רשאי שר להודות כי הוראות הצו, כולן או מקצתן, לא יחולו על מי שפורש בצו; פטור כאמור יכול להיות לאדם או לסוג של בני-אדם." 11. אין צורך בניתוח מעמיק. מבט מרפרף על-פני סעיף 5 לחוק הפיקוח ילמדנו, כי המחוקק אמר להפקיד בידיהם של שרי הממשלה (אלה מן השרים שהממשלה העבירה להם סמכות לבצע את החוק, כהוראת סעיף 1 בו), סמכויות כל-כוללות לעניין הסדרתם של מיצרכים ושירותים, ובכל פאה של חיי המיצרכים והשירותים. צרף לסמכויות רחבות-פרישה אלו את תשתית החוק (לאמור: קיומו בשעת חירום) ואת עיקריו ("היסוד לשימוש בסמכות" ו"פעולה חיונית"), וידעת כי שרים המחזיקים בסמכות על-פי החוק הינם (כמעט) כל-יכולים בשררה על חיי המשק והכלכלה בישראל. כך אמנם תוארה סמכות השרים בפסיקה, בייחוד בשל הגדרתו הרחבה של צירוף התיבות "פעולה חיונית". ראו, למשל: בג"צ 222/61 כמו תעש חיפה נ' שר המסחר והתעשיה , פ"ד טז(1) 297, 300; בג"צ 300/60 גוטליב נ' שר המסחר והתעשיה , פ"ד יד(3) 2182, 2184; בג"צ 156/63 היועץ המשפטי לממשלה נ' אוסטרייכר , פ"ד יז(3) 2088; בג"צ 266/68 עירית פתח-תקוה נ' שר החקלאות , פ"ד כב(2) 824, 830, 832; בג"צ 790/78 רוזן נ' שר המסחר, התעשיה והתיירות , פ"ד לג(3) 281, 291. 12. וכמו אין די בסמכויות מעמיקות וכל-מקיפות אלו ששרי הממשלה זכו בהן, בא סעיף 46(ב) לחוק והורנו כי צווים הניתנים על-פי חוק הפיקוח עדיפים על חוק של הכנסת. וכלשון סעיף 46(ב) במקורו: "תוקף החוק 46. (א) .......................... (ב) כל מקום שהוראה בחוק זה סותרת הוראת כל חוק אחר, ההוראה שבחוק זה - עדיפה; אך אין הוראת סעיף זה באה לפגוע - (1) בהוראת סעיף 9 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח- 1948; (2) בהוראת סעיף 11 לחוק העונשין; (3) בכל הוראה מהוראותיו של חוק שירות בטחון, תש"ט- 1949." סעיף 46(ב) מדבר ב"חוק זה", והגדרתו של "חוק זה" בסעיף 1 לחוק הפיקוח היא: "'חוק זה' - לרבות התקנות שהותקנו והצווים שניתנו על-פיו." לשון אחר: כל חקיקת-מישנה שלפי חוק הפיקוח עדיפה על חוק הכנסת. אם סברנו עד כה שחוק הפיקוח מעניק סמכות לחוקק חקיקת-מישנה בסמכויות רחבות עד-למאוד (חקיקת מישנה - praeter legem ), עתה ידענו שהסמכות היא לחוקק חקיקת-מישנה הסותרת חוקים של הכנסת (חקיקת-מישנה contra legem ). הוראת סעיף 46(ב) לחוק הפיקוח עמדה לדיון בפרשת מדאינווסט מרכז רפואי הרצליה בע"מ נ' מנכ"ל משרד הבריאות , בג"צ 256/88, פ"ד מד(1) 19, 42 ואילך, 51-50, ונתגלעו חילוקי-דעות בין השופטים (הנשיא שמגר והשופט אור): האם בכוחו של צו הניתן מכוח חוק הפיקוח לגבור על חוק כנסת שנחקק לאחריו , אם לאו? ראשון אומר הן ואחרון אומר לאו. ואולם, הכל הסכימו כי כוחו של צו עימו לגבור על חוק הכנסת שנחקק לפניו. בעקבות הביקורת החריפה שמתח בית-המשפט על הוראת סעיף 46(ב), חוקקה הכנסת תיקון לחוק הפיקוח, ומאז התיקון סר כוחם של צווים ותקנות לגבור על חוק הכנסת. ראו תיקון מס' 18 לחוק, סה"ח לשנת תש"ן 170 (הצעות חוק לשנת תש"ן, 208). דרך אגב: הוראות התגברות מעין-זו שהיתה בסעיף 46(ב) כנוסחו המקורי, היתה בכל חקיקת החירום מאז תקנות-שעת-חירום לשנת תשי"ז. חוק הפיקוח ושלטון החוק 13. חוק הפיקוח הינו - בחלקים ניכרים בו, אם לא כולו - חוק-מיסגרת: חוק שנועד, בעיקרו, להעניק לשרים סמכויות לקביעת הסדרים באותה שדה רחבת-ידיים שהחוק מתפרש עליה. צימצום היקף חלותה של הוראת סעיף 46(ב) לחוק לא פגע בסמכויות שהחוק מעניק בהוראותיו השונות לשרי הממשלה, והן סמכויות רחבות-מכל-רחבות לחקיקת מישנה ולקביעתם של "הסדרים ראשוניים" בצווים ובתקנות. 14. הענקת סמכויות זו טופחת בחוזקה על-פניו של עקרון שלטון החוק. עקרון שלטון החוק במובנו המהותי מורנו, כי "הסדרים ראשוניים" חייבים למצוא את מקומם בחוק הכנסת, וכי תקנות לא נועדו, בעיקרן, אלא לביצועם של חוקים בלבד. זה עמוד-האש, זה עמוד-הענן, המורים אותנו הדרך לילה ויום - ובעקבותיהם נלך. עמד על-כך מורנו פרופסור קלינגהופר בסידרת מאמריו על "שלטון החוק וחקיקת מישנה", שפורסמו ב הד המשפט (1957), בעמ' 207-202, 226-222, 257-254. וכך אמר פרופסור קלינגהופר (בעמ' 203): "שילוב זה של גורמים ליברליים ודמוקרטיים, המאפיין את שלטון החוק, מוליך לדרישה העיקרית של שלטון החוק, והיא, שכבילת המינהל ע"י החוק תהא אינטנסיבית במידה רבה ביותר. המחוקק צריך לקבוע בעצמו, ככל האפשר, את הקווים אשר לפיהם תהא הרשות המינהלית מוסמכת להתערב בחופש הפרט, כי הרי אם הוא מניח לה להתוות אותם קווים במקומו, הריהו מרפה ומפחית ע"י כך את השפעת הפרט, שעל ידו הוא נבחר, על התווייתם. האינטנסיביות של קביעת הפעולות המינהליות ע"י החוק היא, איפוא, האספקט החשוב ביותר של שלטון החוק. לפיכך יש להבחין בין המושג העיוני של חוקיות המינהל, המסתפק בכבילה פורמלית בלבד של המינהל ע"י החוק, לבין מושג הליגאליות הספציפית, הדרושה להגשמת שלטון החוק, מושג שמשמעותו כבילה מכסימלית של המינהל ע"י החוק. וכבילה מכסימלית פירושה שכל אקט מינהלי, בין אם הוא דבר חקיקת משנה ובין אם הוא אקט אינדיבידואלי, צריך להיקבע, מבחינת תכנו על כל חלקיו העיקריים, ע"י נורמה שצורתה צורה של חוק. במובן זה אפשר לומר כי במדינה בה שורר שלטון החוק, הסמכות לקביעת הסדרים ראשוניים (פרימאריים) מסורה למחוקק, בעוד שאורגני המינהל רשאים לקבוע הסדרים משניים (סקונדאריים) בלבד, במסגרת החוק. מן האמור יוצא כי שלטון החוק אף אינו מרשה למחוקק לוותר לטובת המינהל על סמכותו לקבוע הסדרים ראשוניים, דהיינו, להעביר אליו סמכות זו. כל מסירה של הסמכות האמורה לרשות מינהלית מנוגדת לשלטון החוק. מקום בו שורר שלטון החוק, אין המחוקק חפשי לבחור בין שתי הדרכים, דהיינו לכבול בעצמו את המינהל ע"י חקיקת הסדרים ראשוניים, או להסמיך את המינהל לעשות תחתיו מלאכה תחיקתית זו; אלא שומה עליו לקבוע הסדרים אלה בכבודו ובעצמו. עקרון שלטון החוק דורש כי כל פעולה מינהלית תהא מושרשת, בכל אשר לתכונותיה העיקריות והחשובות, בהסדרים ראשוניים שנקבעו בחוק פורמלי, וכי קביעת אותם הסדרים תהא בסמכותו היחודית של המחוקק ולא תועבר אל שלטונות מינהליים. לשון אחרת: שלטון החוק אינו מתיישב עם שיטה תחיקתית של הסמכת המינהל בדרך של דלגציות 'פורמליות' גרידא. על מנת שדלגציה של המינהל לא תפגע בשלטון החוק, צריך שהיא תהיה 'מטריאלית', כלומר, מוגבלת להסדרים משניים, מאחר שהמחוקק קבע את ההסדרים הראשוניים הנוגעים לענין." מורכבות החיים חייבה אותנו להשלים עם קיומם של הסדרים ראשוניים בחקיקת-מישנה אף-היא, והדברים ידועים. ראו והשוו: ברוך ברכה, משפט מינהלי (תשמ"ז1986-, כרך ראשון) 81 ואילך; יואב דותן, הנחיות מינהליות (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, תשנ"ו1996-) 311 ואילך; בג"צ 337/81 מיטראני נ' שר התחבורה , פ"ד לז(3) 337, 358-357; בג"צ 113/52 ליזי זקס נ' שר המסחר והתעשיה , פ"ד ו 696, 702 (מפי השופט אולשן). ואולם, קשה להימנע ממסקנה כי הסמכויות הגורפות והסוחפות ששרי הממשלה זוכים בהן בחוק הפיקוח, הופכות את הממשלה - למעשה אם לא להלכה - לרשות מחוקקת ראשה בנושאי כלכלה ומשק. הפגיעה בעקרון שלטון החוק היא עמוקה ומכאיבה, ולא ייפלא כי בתי-המשפט עמדו על התופעה לא אחת וביקרו אותה קשות. כך, למשל, אמר מ"מ הנשיא, השופט אגרנט, בפרשת אוסטרייכר (שם, 2096): "... מוטב שהשר, בעל הסמכות, ישקול בכובד ראש אם המצב... מחייב באמת את השימוש בה במקרה קונקרטי זה או אחר... רצוי הדבר שאותם הענינים, אשר תובעים הסדרים ללא זיקה כלשהי לסכנות הנובעות ממצב חירום, יוסדרו על-פי החקיקה הרגילה של הכנסת, שאיננה מיועדת לשעת חירום דווקא, אף אם לגבי ענין זה או אחר, ייווכח המחוקק הריבון לדעת, שהדרך הטובה ביותר לעשות כן היא להעביר לרשות המבצעת את הכוח לחוקק חקיקת-משנה, והוא יקבע איפוא פתרון כזה בחוקו. הנה, אלה הם הענינים אשר אליהם מכוונת הערתי, כי מוטב הוא, שהשרים יחסכו בשימוש לגביהם בסמכויות הרחבות והדרסטיות, שהוענקו להם בחוק הפיקוח..." כן אמרו השופטים זוסמן וויתקון בפרשת עירית פתח-תקווה (שם, 831-830): "אכן ענין אחד עורר בלבנו דאגה והיסוס. הסמכויות הרחבות שניתנו לשרים בחוק הנ"ל לא ניתנו להם אלא לשעת חירום בלבד, כאמור בסעיף 2 לחוק הנ"ל. האכרזה האמורה בסעיף 2 הנ"ל עדיין לא בוטלה, ולכן תחולת החוק לא פסקה. ... בענין דנא נעשה הסדר דרסטי המיועד לשנות פני ענף כלכלי שלם. עבודות הכנה נמשכו שנים רבות, אך לא שמענו מפי סגן פרקליט המדינה, מה מנע את המשיב מלהביא את הענין בפני הכנסת כדי שימצא בה הסדר תחיקתי כיאות. אזהרה שהשמענו בע"פ 156/63 הנ"ל, מפני הסכנה של פגיעה בעקרון של שלטון החוק, לא הועילה. חקיקת-משנה בענין עקרוני ורב חשיבות, מכוח חוק הסמכה, עלולה להביא עלינו משטר דמוקרטי-פורמלי גרידא. משטר דמוקרטי-פרלמנטרי אמיתי מחייב שחקיקה תיעשה בבית-המחוקקים. ואולם כל עוד לא חרג שר מגדר חוק ההסמכה, בית-משפט זה לא יתערב בדבר. בזה תמה בדיקתו המשפטית של דבר חקיקת-משנה. ואילו המדיניות של שימוש בסמכות חקיקת-משנה היא ענין לבקורת פרלמנטרית." חריף יותר היה השופט חיים כהן (שם, 833-832): "ישנם דברים אשר מטבעם ענין הם למעשה מינהל והסדר (ריגולציה) - בין אם הם ראויים למה שקרוי בחוק 'צו אישי', ובין אם הם ראויים למה שקרוי בחוק 'צו כללי'. כאלה היו הדברים אשר נזדמן לנו עד כה לטפל בהם עקב שימוש בסמכויות על-פי החוק... סימנם של הדברים הללו אינו (או אינו רק) שלא היו 'בעלי חשיבות עקרונית', אלא שהיו סידורים (רגולטיביים); ואם היה בהם כדי להבטיח או לשפר אספקת מצרכים חיוניים בצורה זו או אחרת, על-כל-פנים לא היה בהם כדי לשנות סדרי בראשית ולהנהיג רפורמה שלמה בממד ארצי גדול וחשוב של מסחר או תעשיה. רפורמה שכזאת, אשר נועדה להוציא את העיסוק, או העיסוק העצמאי בענף האמור, מידי אלה שעסקו בו עד כה, או לחייבם בהתארגנות חדשה אם ירצו להמשיך ולעסוק בו - חורגת מגדר המינהל וההסדר, אשר צווים אישיים או כלליים במתכונתם לפי החוק יפים להם. אם צמצום מספרם של בתי-המטבחיים לשבעה, וסגירת כל יתר בתי-המטבחיים הקיימים במדינה זה עידן ועידנים, היא אמנם פעולה חיונית לקיום אספקה סדירה של בשר - ובכך, כאמור, אין אני מטיל כל ספק - כי אז הדרך הנכונה ללכת בה היא דרך החקיקה הראשית. לקיום פעולה חיונית זו אין מקום לא בצו אישי ולא בצו כללי על-פי החוק. הדבר יש לו השלכות רבות יתר-על-המידה, על יחסי עבודה, ועל זכויות מוקנות וחזקות מושרשות, ועל סמכויות מקבילות ומתחרות לפי חוקים שונים, ועל אינטרסים מוניציפליים ואחרים, וכל כיוצא באלה ענינים החורגים כולם ממסגרת השימוש בסמכויות השר על-פי החוק. לא בכדי קובע החוק שלא די לשימוש בסמכות כאמור, בכך שהשר יראה את הפעולה שלמען קיומה הוא משתמש בה, כחיונית. בנוסף על כך דורש החוק שיהא קיים תחילה יסוד 'סביר' להנחתו שלמען קיום אותה פעולה יש צורך ומקום להשתמש דוקא בסמכות זו. הסבירות שביסוד זה, סבירות היא מבחינת טיב הסמכות, וטיב השימוש בה, בהתחשב עם טיב הפעולה שיש לקיימה. יש פעולות שמטיבן ומטבען יאה להן השימוש בסמכות ועשיית צו אישי או כללי על-פי החוק; ויש פעולות שמטיבן ומטבען דורשות הן חקיקה ראשית, ולגביהן השימוש בסמכויות אלה לא יהא 'סביר'." אמר השופט ברק בפרשת רוזן (שם, 293): "... במספר הזדמנויות העיר בית-משפט זה, כי הסמכויות הניתנות לשרים על-פי חוק הפיקוח הן נרחבות מדי ואין הן עולות בקנה אחד עם עקרון שלטון החוק במשמעותו המהותית... אין לנו אלא לחזור ולהצביע על מצב דברים זה שאינו מניח את הדעת. מן הראוי הוא כי האחראים לכך ישקלו אמצעים שונים לתיקון האמור, לרבות אפשרות של ביקורת פרלמנטרית על השימוש שנעשה בסמכויות על-פי חוק הפיקוח." והוסיף הנשיא שמגר בבג"צ 344/89 ח.ס.ה. - סחר בינלאומי בע"מ נ' שר התעשיה והמסחר , פ"ד מד(1) 456, 464: "... בית-משפט זה [הביע] פעמים מספר את דאגתו מן הנטייה של הרשות המבצעת להרחיב את השימוש במטרות שבחוק הפיקוח, באופן שיש בו כדי להביא להפעלת הוראותיו של חוק הפיקוח - ללא הגבלה ותיחום - לגבי נושא כלכלי כלשהי שמבקשים להסדירו. הוצבע על כך כי מחובת הרשות לתת את הדעת לשאלה, אם אכן מדובר על נושא בעל חיוניות, מרכזיות או חשיבות, אשר מן הראוי לטפל בו בדרך של חקיקה הנושאת עימה תואר של פעולה חיונית וסממן של שעת חירום. חובה זו נלמדת מן התכלית החקיקתית המשתמעת מהצגת נושאי ה'פעולה החיונית', כמובא בהגדרתו של המונח האמור ומן האמור בסעיף 2 לחוק הפיקוח." ועוד (בעמוד 466-465): "התכלית החקיקתית מן הראוי שתכתיב את התחומים המותרים אשר לגביהם מותר ליישם את הסמכויות שהוקנו בחוק. קיום האספקה הסדירה, נושא הכלול... בין המטרות המובאות בהגדרה של 'פעולה חיונית', איננו מתייחס לכל טובין שניתן להעלות על הדעת. כמוזכר כבר, הנושא, אשר אותו מבקשים להסדיר לפי הוראותיו של החוק האמור, צריך להיות בעל מהות המשקפת במידה סבירה את שם התואר 'חיוני', המשולב במונח 'פעולה חיונית'. עליו להיות בעל זיקה הגיונית לצרכים המיוחדים אשר היו מונחים ביסודה של הגבלת תחולתו של החוק לשעת החירום. כאשר המדובר, למשל, על מצרכי מזון, על חומרי גלם הדרושים להפעלת הייצור או לקיום היצוא או על כלים או מכשירים החיוניים לחיי היום-יום (כלי-רכב, מוסכים, מכונות לסוגיהן) או בטובין כיוצא באלה, יש מובן ומשמעות ליישום הוראותיו של החוק. לגבי הסדרת מטרות כאלה, אכן יש סבירות לכאורית ביישום הוראותיו של חוק הפיקוח. מאידך גיסא, אין להבין מדוע ייחשב הנושא של יבוא מכשירי וידאו כנושא הראוי והמתאים להסדרים הנשענים על חוק הפיקוח. הספק מתחדד כאשר נוכחים לדעת כי ההסדר נושא עתירה זו, שהונהג לפי חוק הפיקוח, איננו מתמצה בקביעת כללים הבאים להבטיח זכויות מהותיות של הצרכן (ערבויות, אחריות לאיכות ולחלפים וכדומה), אלא הוא גם מבקש להכתיב מראש את הזהות של מקור הרכישה תוך פגיעה בכללי התחרות החופשית, נושא שעוד נשוב אליו." (ההדגשה במקור - מ' ח') ראו עוד, לאחרונה, דברי השופט גולדברג בבג"צ 2313/95 קונטקט לינסן (ישראל) בע"מ נ' שר הבריאות (טרם פורסם), בפיסקאות 7 ו9- לחוות-דעתו. 15. אכן, אין מנוס ממסקנה, כי מיסגרתו של חוק הפיקוח פוגעת קשות בעקרון שלטון החוק במובנו המהותי. אמת נכון הדבר: בשעת-חירום-של-אמת לא ניזהר בקלה כבחמורה, ונהיה נכונים לוותר על מיקצת מזכויותיו של הפרט למען המאמץ של הכלל. הוראות תקנה 46 לתקנות ההגנה (ראו לעיל, פיסקה 5) העניקו, אמנם, סמכות גורפת לרשות מוסמכת לצוות צווים שתוכנם שקול למעשה-חקיקה של מחוקק, אך הוראות אלו היו ראויות לשעתן ולמקומן. כך היה בשעת התקנתן של תקנות ההגנה, 1939, ועל עת אשר כזו ייאמר: "כל קורבן - יירצה, כל מתת - נאמנה, אין בודקים בשעת הסכנה". כך הוא לעת חירום. לא כך הוא לעיתות שאינן עיתות-חירום. 16. תקנה 46 לתקנות ההגנה היתה סבתא-רבתא של סעיף 5 לחוק הפיקוח; נשווה לשון ללשון וידענו. אלה שהשאלה היא, האם הוראות סעיף 5 ראויות הן - אף-הן - לשעתן ולמקומן? ההלכה סברה שלא כך הוא, וקראנו דבריהם של ראשונים ושל אחרונים. ואם לעת מלחמת סיני - בסוף חודש אוקטובר 1956 - היה הצדק לתקנות-שעת-חירום שהותקנו, ספק בעינינו אם בימינו אלה יש הצדק לאותה אצילה גורפת של סמכויות כמותווה בחוק הפיקוח. 17. פסק-הדין בפרשת אוסטרייכר ניתן ביום 1 באוקטובר 1963. באותו עניין השמיע מ"מ הנשיא, השופט אגרנט, בקשה ואזהרה כי "מוטב הוא, שהשרים יחסכו בשימוש... בסמכויות הרחבות והדרסטיות שהוענקו להם בחוק הפיקוח". כך היה לפני כשלושים וארבע שנים, ומאז לא חסכו בתי-המשפט דברי אזהרה ועצה באשר לשימוש בסמכות שמעניק חוק הפיקוח. כך היה בפרשת עיריית פתח-תקווה (ביום 8 בדצמבר 1968), כך היה בפרשת רוזן (ביום 21 ביוני 1979), כך היה בפרשת ח.ס.ה (ביום 30 בינואר 1990), וכך היה בעניינים אחרים אף-הם. למרות כל דברי-כיבושין שהושמעו, דומני שלא אטעה אם אומר כי השימוש בכלי של חוק הפיקוח לא פחת. דברי השופטים נישאו ברוח, והרוח הלכה מאיתנו. אמת נכון הדבר: נושא הפיקוח על מחיריהם של מצרכים ושירותים הוצא ממיסגרתו של חוק הפיקוח, והועבר - כיאה לו - לגדריו של חוק מיוחד, הלא הוא חוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, תשנ"ו1996-. ואולם דומני שלא אטעה אם אומר, כי הוצאת נושא המחירים ממיסגרתו של חוק הפיקוח, לא נעשתה מעשה-חושב ועל-פי תכנון-מראש, אלא עקב תוכנית החירום המיוחדת לייצוב המשק עליה החליטה הממשלה בשנת 1985. לא שמענו על תכנון כולל ל"איזרוחו" של חוק פיקוח - תוך שילובו בעקרונות שלטון החוק המקובלים עלינו בנושאי כלכלה ומשק - והחוק נשאר כשהיה. קולו של בית-המשפט היה כקול קורא במדבר ואין שומע לו: לא להרקתו של הפיקוח מכלי-של-חירום לכלי-של-יומיום ולא להוספת אמצעי ביקורת פרלמנטריות על השימוש בסמכות שלפי חוק הפיקוח (כהצעת השופט ברק בפרשת רוזן ). אפשר כי תחול תזוזה לקראת יום ה10- במארס 1998, הוא יום תחילת תוקפו (לעת הזו) של סעיף 10 (רישה) לחוק-יסוד: חופש העיסוק (כפי שתוקן ביום 7 בנובמבר 1996, בחוק-יסוד: חופש העיסוק (תיקון) לשנת תשנ"ז). מאותו יום ולעתיד-לבוא, יעברו חוקים שלעבר - ובהם חוק הפיקוח - כבני-מרון תחת שבט ביקורתו של חוק-יסוד: חופש העיסוק, למען נדע מי יחיה ומי ימות, מי יתקיים ומי ייבטל. אפשר כי לקראת אותו יום ייעשו מעשים וחוק הפיקוח יהפוך אזרח מן-השורה. ואפשר לא ייעשו מעשים וחוק הפיקוח לא יהפוך אזרח מן-השורה. 18. כשאני לעצמי, דומני שיהא זה ראוי כי נעשה - על דרך הפרשנות - לצימצום תחום פרישתו של חוק הפיקוח, ויהא זה נכון אם נזריק אל-תוכו, ככל הניתן, עקרונות-יסוד המקובלים עלינו במשפט. כל דין ישראל טובל בעקרונות אלה, וראוי חוק הפיקוח כי יטבול בהם אף-הוא. טיבו של חוק הוא, שלשונו היא לשון נורמטיבית, ויוצר הוא כלים הנמלאים תוכן כזרימת החיים מעת-לעת. החוק נדמה לקנקן, ותוכו של חוק - כתוכו של קנקן - יכול שישתנה מעת לעת. החיים אתמול אינם כחיים היום, והחיים של-היום אינם כחיים שיהיו מחר. ראו והשוו: בג"צ 65/51 ז'בוטינסקי נ' פרופ' וייצמן, נשיא מדינת ישראל , פ"ד ה' 801, 811 (מפי הנשיא זמורה); בג"צ 180/52 יורשי איברהים דור נ' שר האוצר , פ"ד ו 908, 910 (מפי השופט ש' ז' חשין). על דרך זו נאמר, שדומה כי לא יהא זה נכון ולא יהא זה ראוי אם נפרש את מילות חוק הפיקוח כהיום הזה, כפי שניתן וראוי היה לפרש את תקנות ההגנה לעת מלחמת העולם השניה. 19. בפרשת אוסטרייכר , כפי שראינו, השיא מ"מ הנשיא השופט אגרנט עצה לשרים בעלי-סמכות, כי יעשו שימוש זהיר בסמכויותיהם שלפי חוק הפיקוח. דברי מ"מ הנשיא אגרנט היו בחינת עצה טובה קא-משמע-לך. דומה כי לימינו אלה יש לעטוף עצה טובה זו, סביב-סביב, בעטיפה נורמטיבית-אופרטיבית, ולתרגמה לכללי פירוש מצמצם לסמכות. נאמר, איפוא, כי תידרש זיקת-סבירות ישירה בין הצו בו מדובר לבין שעת החירום, לאמור: נבקש למצוא קשר בין תוכנו של הצו בו מדובר לבין שעת החירום. בדרך זו הלך הנשיא שמגר בפרשת ח.ס.ה. , בקובעו כך (שם, 465): "הנושא, אשר אותו מבקשים להסדיר לפי הוראותיו של החוק האמור [חוק הפיקוח], צריך להיות בעל מהות המשקפת במידה סבירה את שם התואר 'חיוני', המשולב במונח 'פעולה חיונית'. עליו להיות בעל זיקה הגיונית לצרכים המיוחדים אשר היו מונחים ביסודה של הגבלת תחולתו של החוק לשעת החירום". בהמשך לכך, יש וראוי להדגיש-ביתר את המושג של "יסוד סביר" ("יסוד סביר להניח שהדבר דרוש") בקביעת סמכותו של השר המותחמת בסעיף 3 לחוק הפיקוח. הנה-כי-כן, סעיף 3 לחוק הפיקוח קובע, כלשון כותרתו, את "היסוד לשימוש בסמכות", ולפיו "לא ישתמש שר בסמכותו לפי חוק זה, אלא אם היה לו יסוד סביר להניח שהדבר דרוש לקיום פעולה חיונית וכו'". המושג "יסוד סביר" מביא אל הזירה מדד אובייקטיבי לבחינת סמכותו של השר, ועל דרך זה עושה החוק את בית-המשפט שותף לבחינת היקף סמכותו של השר. אמנם כן הוא: צו כי יוּתַן לפי סמכות בחוק הפיקוח, ייהנה הצו - ככל מעשה מימשל ומינהל - מחזקת התקינות והחוקיות. ואולם הנטל יהא על המימשל, להסביר ולהצדיק קיומו של אותו "יסוד סביר". כך יהא באשר לעצם הצורך "להסדיר בצו" עניינו של מצרך פלוני או של שירות פלמוני, וכך יהא באשר לכל הוראה והוראה שבאותו צו. לא די יהא בקיומו של "יסוד סביר להניח" כי הסדר לפי חוק הפיקוח - לעניינו של מצרך או של שירות - דרוש לקיום פעולה חיונית. על המימשל יוטל הנטל להצביע על "יסוד סביר" העשוי לתמוך בכל הוראה והוראה בהסדר שנקבע. באותו הקשר עצמו, ראוי כי נשקול פירוש מצמצם לביטוי "דרוש לקיום פעולה חיונית" על שני חלקיו. ראשית, באשר למושג "דרוש". המושג "דרוש" הינו רב-משמעי בהקשרו, ויש יסוד לסברת-פרשנות כי ראוי לפרשו בצימצום, להיותו קרוב (אם גם לא זהה) לסיבה המכרעת. "דרוש לקיום פעולה חיונית", קרי, קרוב להניח כי בלעדיו לא תתקיים פעולה חיונית, או, למיצער, ייפגע באורח ממשי מהלכה התקין של פעולה חיונית. הוא הדין באשר למושג "חיונית" בהגדרת "פעולה חיונית". בבג"צ 271/67, 269 חברת פאקא להשקעות בע"מ נ' שר החקלאות ("תקציר פסקי-דין" בעריכת עורך-דין נוח סביר, כרך ב', 243), דיבר השופט חיים כהן במושג ה"חיונית" שב"פעולה חיונית", וכה היו דבריו: "לכאורה נראה לי כי פעולה יכול ותיקרא 'חיונית' למטרה פלונית, אם בלעדיה עלולה המטרה להכשל ולהסכל. 'חיוני' הוא, פשוטו כמשמעו, דבר שהחיים תלויים בו..." ואולם אפילו לא נרחיק-לכת כפירושו של השופט כהן, ניתן וראוי למלא תוכן-של-ממש את מושג ה"חיונית", להיותו קרוב לדבר שהחיים תלויים בו. פירושו של המושג כך יקרבו לשעת חירום שהוא אמור לשמש בה מדד לסמכות. לעניינו של צו היהלומים 20. בדברינו למעלה עמדנו על מאפיינים בלתי-ראויים המוּבְנִים בחוק הפיקוח. נעבור עתה ונדון בצו היהלומים - הצו נושא הדיון שלפנינו - וביחסים בין צו זה לבין חוק הפיקוח. 21. צו היהלומים נעשה מכוח הסמכויות האמורות בסעיפים 5, 15 ו38- לחוק הפיקוח, וסעיפים 3 ו4- לפקודת הסמכויות בעניין היבוא, היצוא והמכס (הגנה), 1939 (כיום: פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], תשל"ט1979-). מבין כל סמכויות אלו כולן, עיקר לענייננו הן הסמכויות המנויות בסעיף 5 לחוק הפיקוח, ובאלו נוסיף ונעיין בהמשך דברינו. 22. צו היהלומים ניתן לחלקו לשלושה חלקים עיקריים, ואלה הם: נושא הפיקוח על היהלומים והענקת רשיונות (פרק שני לצו); יבוא ויצוא של יהלומים והחזקתם (פרק שלישי לצו); והוראות כלליות (פרק רביעי לצו). ענייננו-שלנו הוא בחלק הראשון - בנושא הרישוי - ובו נמשיך ונעסיק את עצמנו. 23. שלוש הן הוראות עיקריות בצו היהלומים בנושא של רישוי, ואלו באות בסעיפים 2(א), 4 ו9- לצו. וזה הוא דברן של הוראות אלו: "חובת רשיון לעיסוק או היתר חד-פעמי "בקשה לרשיון "סמכויות המפקח 2. (א) לא יעסוק אדם ביהלומים, לא ייצר, לא יסחור, לא ייבא ולא ייצא יהלומים, לא יחזיק בהם, לא ישתמש בהם ולא ירשה לאחר להשתמש בהם, לא יעביר את הבעלות או את החזקה בהם, ולא יקבל בשום דרך מדרכי ההעברה את הבעלות או את החזקה בהם, אלא לפי רשיון בכתב מאת המפקח ובהתאם לתנאי הרשיון או לפי היתר מיוחד בכתב וחד פעמי מאת המפקח." 4. (א) הבקשה לרשיון לפי סעיף 2 או בקשה לחידושו תוגש למפקח... (ב) לא יינתן רשיון למבקש לעסוק ביהלומים אלא אם הוכח להנחת דעתו של המפקח שהמבקש הוא בעל ארבע שנות ותק בעיסוק ביהלומים. (ג) על אף האמור בסעיף קטן (ב) רשאי המפקח לתת רשיון אף אם אין המבקש בעל ותק של ארבע שנים. (ד) המפקח רשאי לדרוש ממבקש רשיון פרטים נוספים הדרושים לו בקשר לבקשה לרשיון. (ה) מי שהגיש בקשה לרשיון עד ליום פרסום צו זה, יחולו עליו ההוראות הקודמות באשר לותק בעיסוק ביהלומים" 9. המפקח רשאי לסרב לתת רשיון, לקבוע בו תנאים, להוסיף עליהם ולשנותם וכן להתלות רשיון או לבטלו." אלה הם עיקרי הדברים: ראשית חוכמה, הצו אוסר על עיסוק ביהלומים - עיסוק במובנו הרחב - אלא לפי רשיון בכתב (או היתר מיוחד) מאת המפקח. ה"מפקח" הוא (כהוראת סעיף 1 לצו): "המפקח על היהלומים, לרבות סגן המפקח על היהלומים, שמינה שר התעשיה והמסחר". ה"מפקח" הוא איפוא עובד מדינה, פקיד שהשר מינה אותו להיותו מפקח. האיסור הגורף הוא תחילה, אך ניתן לצאת ממנו על דרך קבלתו של רשיון לעיסוק ביהלומים. בנושא הרשיון והתנאים המוקדמים שעל מבקש למלא, מקמץ צו היהלומים במילים. כל שנאמר בו הוא, כי לא יינתן רשיון אלא אם המבקש הוא בעל ארבע שנות ותק בעיסוק ביהלומים (סעיף 4(ב)); אלא שמיד בסמוך (בסעיף 4(ג)), מתעשת הצו ומורה אותנו כי חרף האמור, רשאי המפקח לתת רשיון "אף אם אין המבקש בעל ותק של ארבע שנים". כן רשאי המפקח לדרוש ממבקש רשיון פרטים נוספים "הדרושים לו בקשר לבקשה לרשיון". סתם הצו ולא פירש אלו הם הפרטים העשויים להיות "דרושים לו", למפקח. עיקר יימצא בסעיף 9 לצו, ולפיו רשאי המפקח "לסרב לתת רשיון, לקבוע בו תנאים, להוסיף עליהם ולשנותם וכן להתלות רשיון או לבטלו". נאמן למימרת-חכמים "חכמים היזהרו בדבריכם" (אבות א יא) - ואולי למימרת חכמים: "שומר פיו ולשונו שומר מצרות נפשו" (משלי כא כג) - אין הצו מואיל לפרט מה ינחה את המפקח בהחליטו כך או אחרת. 24. קיצור הדברים הוא איפוא זה: אין אדם רשאי לעסוק ביהלומים אלא אם מחזיק הוא ברשיון. ורשיון, נותן אותו - לפי שיקול דעתו - עובד מדינה שנתמנה להיותו בעל-סמכות. עד כאן - ולא עוד. אין בצו היהלומים כל מורה-דרך כיצד ישקול בעל-הסמכות בדעתו: אימתי יתן רשיון ואימתי יסרב; אלו תנאים רשאי הוא לְסַפֵּח לרשיון; ובאלו נסיבות יתלה רשיון או יבטלו. הצו - כחזותו על פניו - מינה את המפקח להיותו רשות חסרת כל מיגבלות לעניין הוצאתם של רשיונות לעיסוק ביהלומים. לשון אחר: הדין המהותי של רישוי עיסוק ביהלומים - המפקח הוא שיקבע אותו על-פי שיקול דעתו. המפקח כמו נתמנה להיותו מחוקק ראשי - בעל סמכות הקובע נורמות-מהות בתחום זה של רישוי עיסוק ביהלומים. אכן כן: המפקח חייב להפעיל את שיקול דעתו על-פי מטרותיו של חוק הפיקוח, אותו חוק שהוליד את הצו שיצר את המפקח. ואולם ביודענו כי מטרות החוק פורשות עצמן מאופק-אל-אופק - ראינו ולמדנו זאת מקרוב - נוסיף ונדע כי סמכותו של המפקח הינה סמכות רחבה-מכל-רחבה, סמכות שכמעט אין חלות עליה כל מיגבלות שהן. 25. הכל יסכימו, דומה, כי מצב דברים זה אינו ראוי ואינו רצוי. כניסוחו עתה, פוגע צו היהלומים אנושות בעיקרים של שלטון החוק במובנו המהותי. צא וראה: עקרון שלטון החוק במובנו המהותי מורנו כי "הסדרים ראשוניים" ייקבעו ככל הניתן בחקיקה ראשית, וכי חקיקת-מישנה - כתקנות וצווים מכוח חוק - תשמש אך כוח-עזר לביצועו של חוק הכנסת. מחוקק חוק הפיקוח התעלם מעיקרון זה מכל-וכל, ובהתירו לשרי-ממשלה לקבוע הסדרים ראשוניים בצווים, כירסם החוק עמוקות בעיקרון זה של שלטון החוק. חוק הפיקוח לא נוצר יש מאַיִן. עמדנו על הטעמים ההיסטוריים שהיו ביסוד חקיקתו, וחיווינו דעתנו כי אין בהם בטעמים אלה כדי לשמש "צידוק הדין" כהיום הזה. והנה זה נתגלתה לנגד עינינו מחילה נוספת, מחילה-תחת-למחילה. לא זו בלבד שהמחוקק הראשי לא קבע הסדרים ראשוניים בגופו-של-חוק, אלא שהשר - מצַווה צו היהלומים - אף-הוא לא הטריח עצמו לקבוע הסדרי-מהות בגופו של הצו, לא הסדרי-מהות ראשוניים ולא כל הסדרי-מהות שהם. השר בפשטות העביר את סמכותו למפקח, עשה את המפקח "מלך רישוי העיסוק ביהלומים"; "מלך" - כמשמעותו של מלך בימים-עברו. על-פי המפקח יקום דבר ועל-פיו יפול דבר. המיגבלות היחידות המוטלות על המפקח - אם ניתן בכלל לכנותן מיגבלות-של-אמת - הן אותן מיגבלות שמטיל חוק הפיקוח על השר בהוציאו צווים על-פי סמכותו. 26. מצאנו איפוא פגיעה - ופגיעה קשה היא - בעקרון שלטון החוק. ואולם בכך לא סגי. השאלה הנשאלת היא, האם חרף כל זאת ניתן לראות את הצו כצו שהוצא בסמכות - במובנו הפורמלי של מושג הסמכות? שאלה זו אינה צורכת הכרעה מיידית בענייננו, ומשני טעמים עיקריים אלה. ראשית לכל, בכתב העתירה לא תקף העותר את חוקיותו של הצו, באשר הוא, מהטעמים שאנו עומדים עליהם ובמתכונת זו שהיצבנו. מטבע הדברים לא השיבה המדינה מלחמה שערה, וממילא לא נוצרה ביקעת מריבה לציחצוח-חרבות. וכך, משלא ניתנה למדינה הזדמנות להתגונן, לא יהיה זה ראוי כי נכריע בסוגיה זו. שנית, אליבא דכל דעה שקולה אין העותר זכאי למבוקשו. אדם שהורשע ברצח, ולאחר שרָצָה אך חלק קטן מעונשו, מבקש הוא - כשנתיים לאחר ששוחרר מכילאו - כי יותַן בידו רשיון לעיסוק ביהלומים, לא נתקשה לסרב לו. שאלת חוקיותו של צו היהלומים אינה עומדת איפוא לדיון לפנינו. על-אף זאת, ולמרות שהשאלה אינה צורכת הכרעה מיידית, ביקשנו להרהר בסברה כי צו היהלומים כניסוחו עתה עומד על כרעיים רזות וחלשות. נדבר ונסביר את הדברים בראשי-פרקים. 27. ראשית לכל: ענייננו הוא בסעיף 5 לחוק הפיקוח, וסמכותו של השר הקבועה בפיסקה (א) לסעיף 5 היא "להסדיר בצו" נושאי כלכלה ומשק אלה ואחרים. מוסיפה וקובעת פיסקה (ב) לסעיף 5, כי כל שרשאי השר "להסדיר", רשאי הוא "לאוסרו, להגבילו, להטיל עליו פיקוח או ביקורת, להתנותו בתנאים, לרבות תנאים לקבלת רשיון, כללי או מיוחד". אשר לאיסור, להגבלה, להטלת הפיקוח וכו' - כל אותן סמכויות המנויות בסעיף 5(ב) לחוק הפיקוח - נסכים כולנו כי השר פעל, לכאורה, בגידרי סמכותו שעה שאסר בצו היהלומים עיסוק ביהלומים והיתנה עיסוק בקבלת רשיון. ואולם, האם פעל השר בגידרי סמכותו - הסמכות "להסדיר" - שעה שהעניק למפקח שיקול-דעת שאינו מסוייג בכל סייג שהוא? שעה שלא קבע כל הסדרי-מהות בצו, הסדרי-מהות שיש בהם כדי להגביל את המפקח בשיקול-דעתו? לעניין זה נאמר - בלא שנקבע מסמרות בדבר - כי יש יסוד לסברה שהשר לא פעל כמיצוות המחוקק. המחוקק הסמיך את השר "להסדיר בצו" נושאים אלה ואחרים, וסמכות זו של "להסדיר בצו" (to regulate) פירושה הוא, כפשוטה, לקבוע בצו גופו הסדרים וסדרים בנושא הנתון ל"הסדר". לשון אחר: החוק הסמיך את השר לקבוע הסדרים ראשוניים בצו שיוציא על-פי סמכותו, אך לא הסמיכו להעביר את סמכותו על-הֶחָלָק למפקח שהוא עצמו יְצָרוֹ בצו. אכן, השר רשאי היה לכונן רשות מפקחת לביצועו של צו היהלומים. וכלשונו של סעיף 43 לחוק הפיקוח: "רשויות מבצעות 43. שר רשאי, בצו שניתן לפי חוק זה, למנות רשות מבצעת לביצוע הצו; והרשות המבצעת רשאית לתת כל הוראות שלדעתה יש בהן צורך לביצוע הצו." ואולם, כינונה של "רשות מבצעת" והסמכתה לפעול "לביצוע הצו", פירושם הוא, כי הצו - הוא-עצמו, בגופו - קובע הסדרי-מהות, וכי אותה "רשות מבצעת" ממונה על ביצועם של אותם הסדרים. וגם אם אמרנו כי בשעת-חירום-של-אמת אפשר ייווצר צורך לפעול מיידית ולצוות צו בדמותו כצלמו של צו היהלומים, לא כן הוא בענייננו. 28. יתר-על-כן: מסתבר כי המפקח על היהלומים מינה ועדה מייעצת בהרכב יהלומן המשמש סגן המפקח על היהלומים, מעריך יהלומים ראשי וקצין הביטחון של מכון היהלומים הישראלי. המפקח נועץ בחברי אותה ועדה - כך הוא מודִיעֶנוּ - ויחדיו קבעו כל אלה "קריטריונים" להענקת רשיון עיסוק ביהלומים על-פי הצו. המפקח אף מוסיף ומודיענו, את תוכנם של אותם קריטריונים למתן רשיון ליחיד לייצור או לסחר ביהלומים. ואלה הם הקריטריונים: "1. 2. 3. 4. 5. 6. בעל נסיון מוכח של 4 שנות עבודה בענף היהלומים, מהן 12 חדשי עבודה סמוך למועד הגשת הבקשה לרשיון. מוכר ומומלץ ע"י 2 יהלומנים לפחות (יהלומן לענין זה - בעל רשיון בר תוקף או חבר בורסת היהלומים הישראלית או חבר בבורסת יהלומים בחו"ל בשלוש השנים האחרונות); לא הורשע בעבירה שיש עימה קלון; בעל יכולת כספית מוכחת של 50,000$ לפחות הניתנת לשימוש במסגרת העיסוק ביהלומים (כגון: יתרת זכות בחשבונות עו"ש מט"ח/ כתב אשראי בנקים וכד' זמינים לשימוש; רכוש/מקרקעין נכסי דלא ניידי וכד' לא יוכרו לצורך זה). המבקש רשיון יצרן יידרש להמציא אישורים כי לרשותו יעמוד מפעל המתאים לדרישות ייצור היהלומים, רשיון עסק מטעם הרשות המקומית בה ממוקם המפעל. הועדה ראיינה את המבקש והתרשמה כי הינו מהימן, בעל ידע ביהלומים והתארגן כראוי לעיסוק ביהלומים." בלא שנביע דעתנו על הקריטריונים לגופם, נשבח את המפקח על עצם קביעתם של קריטריונים. לא שמענו, אמנם, כיצד הביא המפקח אותם קריטריונים לידיעת הרבים - אם אמנם הֱבִיאָם לידיעת הרבים - חרף הנחיה שהונחו בעלי-סמכות בנושא פירסומן של הנחיות פנימיות (ראו והשוו: בג"צ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד , פ"ד מו(3) 501, בייחוד 513). על-אף זאת, יפה עשה המפקח בעצם קביעתם של הקריטריונים. ואולם מה למדנו מכאן? כי עובד מדינה אמר לעשות את שהכנסת והשר המוסמך לא עשו: לקבוע "קריטריונים" - קרי: "לחוקק" - בנושא של רישוי עיסוק ביהלומים. לא ידענו מנין קנה השר סמכות להסמיך את המפקח "לחוקק", והרי הסמכות ניתנה דווקא לו: לו - ולא לזולתו. 29. מורה אותנו סעיף 42 לחוק הפיקוח, וזו לשונו: "אצילת סמכויות 42. (א) שר רשאי לאצול לאחר מסמכויותיו לפי חוק זה, כולן או מקצתן, פרט לסמכות להתקין תקנות והסמכות לתת צווים בני-פועל תחיקתי או צו לפי פיסקה (3) לסעיף 5(ג). (ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי שר לאצול לאחר את סמכותו לתת צווים הקובעים את מנות המצרכים שיימכרו לצרכן. (ג) הודעה על אצילת סמכויות תפורסם ברשומות." (הערה: הוראה דומה לזו תימצא לנו בסעיף 41(ב) לחוק-יסוד: הממשלה, ולפיה: "סמכות הנתונה לאחד השרים על-פי חוק או שהועברה לו על-פי סעיף 39(ב), למעט סמכות להתקין תקנות, רשאי השר לאצול, כולה, מיקצתה, או בסייגים, לעובד הציבור". בהמשך לכך נזכור את הוראת סעיף 41(ה) לחוק-יסוד: הממשלה, ולפיה: "הוראות סעיף זה יחולו אם אין כוונה אחרת משתמעת מן החוק המקנה את הסמכות או מטיל את החובה".) יטען הטוען: על-פי הוראת סעיף 42(א) לחוק הפיקוח, רשאי שר לאצול מסמכויותיו לאחר, פרט לסמכות לקבוע נורמות בנות-פועל-תחיקתי. והנה, בענייננו לא אצל השר למפקח סמכות לצוות צווים בני-פועל תחיקתי. השר הוא שציווה את צו היהלומים; הצו הוא הנורמה בת-הפועל התחיקתי; וכל שעשה השר לא היה אלא להסמיך את המפקח לבצע את צו היהלומים. ואם אצל השר למפקח סמכות לביצועו של הצו, רשאי ומוסמך היה לעשות כן כדבר סעיף 42(א) לחוק הפיקוח (ובנוסף לו, סעיף 43 לחוק הפיקוח, שלפיו רשאי שר "בצו שניתן לפי חוק זה למנות רשות מבצעת לביצוע הצו"). 30. טענה זו אינה טענת-קש, ויחד-עם-זאת נתקשה לקבלה. ניתן להביא טעמים אחדים להפרכתה, ואולם אנו נספק עצמנו בטיעון-שכנגד אחד בלבד. הטיעון הוא זה - עמדנו עליו למעלה - כי פירוש הדיבור "להסדיר", הוא: לקבוע הסדרים ראשוניים בני-פועל תחיקתי; כי בהעניקו סמכות לשרי ממשלה "להסדיר" נושא מסויים בצו, נתכוון החוק שהשר - הוא בכבודו ובעצמו - יקבע הסדרים ראשוניים בצו שיצווה; וכי השר שציווה את צו היהלומים לא מילא מיצווה זו. על-פי הלוך מחשבה זה, נושא אצילת סמכויות אינו מתעורר כלל. מדברים אנו בחובה שהוטלה על השר במסגרת סמכותו לצוות צווים בני-פועל תחיקתי. המחוקק הורה את השר כיצד יצווה צווים בני-פועל תחיקתי ואיזה תוכן ייצוק אל-תוכם, ואת כוחו לצוות צווים בני-פועל תחיקתי ממילא אין השר מוסמך לאצול לאחרים. משידענו כך, שאלת האצילה אינה עולה כלל על סדר היום. ואולם, אפילו אמרנו אחרת, דומני כי ניתן ללמוד כוונה אחרת בנושא סמכותו של השר "להסדיר", לאמור: כי את סמכותו "להסדיר" אין השר מוסמך לאצול לזולתו. לעניין זה נזכור את דבריו של מ"מ הנשיא השופט אגרנט בפרשת אוסטרייכר. בהסבירו לנו על-שום-מה ולמה הוקנו סמכויות ההסדר לשרים דווקא, אמר מ"מ הנשיא אגרנט וזו לשונו (שם, 2094-2093): "הכנסת ראתה הכרח - נוכח העובדה של קיום מצב חירום במדינה - להקים מנגנון חקיקה, שיהיה בו כדי להבטיח שהעניינים החיוניים, בהם עוסק החוק, יוסדרו, במידת האפשר, בדרך שתהא גם יעילה, גם מהירה; ומכאן, שהעניק לשרים את הסמכות לחוקק חקיקת משנה בשטח הנדון, שהיא בעלת היקף רחב למדי - סמכות אשר לא מן המוצדק היה - כך צריכה להיות הנחתנו - להוציאה מידי המחוקק הריבון בתקופה של שלום. העובדה, כי הכנסת העניקה את סמכות-החקיקה הנ"ל דוקא בידי השרים - להבדיל מהפקידים - אות היא, שהיתה ערה להיקפה הרחב של הסמכות, אלא שמצאה את הצידוק לכך בצורך להקים - ושוב, בהתחשב במטרות החיוניות אשר למדינה ענין בהן במצב של חירום - מנגנון חקיקה, שיהיה עשוי לשרת אותן מטרות בדרך המתאימה ביותר לתנאי המצב הזה." (ההדגשה שלי - מ' ח') יתר-על-כן: כפי שראינו למעלה (בפיסקה 12), קבע חוק הפיקוח במקורו - בסעיף 46(ב) בו - כי צו שהוצא על-פי החוק והוא סותר הוראת כל חוק אחר - הוראת הצו עדיפה ומכריעה את הכף. צו עדיף על חוק הכנסת. המושג "צו" הוא רחב ביותר, וכולל הוא, להלכה ולמעשה, כל החלטה הניתנת מכוחו של חוק הפיקוח, לרבות החלטות שנותן המפקח. ראו: בג"צ 300/60 ורדי נ' יו"ר ועדת עררים לפי חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים , פ"ד כ(4) 514, 518-517, 520-518. אם אמרנו, איפוא, כי מוסמך הוא השר לצוות צו שלפיו המפקח - הוא לבדו, בלא שהוטלו עליו כל מיגבלות שהן - יחליט ויקבע בהסדרי רשיון עיסוק ביהלומים, כמו הוספנו ואמרנו כי חוק הפיקוח הסמיך את שרי הממשלה להסמיך פקידי מדינה לצוות צווים הסותרים חוק של הכנסת. מסקנה זו אינה מתקבלת על דעתנו. לא השלמנו עם הוראת סעיף 46(ב) במקורה, הוראה שלפיה צו של שר יכול שיגבר על חוק של הכנסת. בית-המשפט אמר את דברו צלול וברור בפרשת מדאינווסט , והמחוקק תיקן את המעוות. האם נוסיף עתה ונפרש את חוק הכנסת (באורח ריטרוספקטיבי) כך שאף צו של פקידי מדינה יכול היה שיגבר על חוק הכנסת? נקרא שוב דברים שהבאנו אך זה עתה מחוות-דעתו של מ"מ הנשיא אגרנט בפרשת אוסטרייכר , ונבין את עוצמת האבסורד. הנה לפנינו ראיה נוספת - ראיה כמעט-מכרעת - כי שומה עלינו לפרש את הוראת סעיף 5(א) לחוק הפיקוח כמסמיכה שרי ממשלה לקבוע הסדרים ראשוניים בצווים שיצוו, ובד-בבד אין היא מסמיכה אותם לאצול מסמכותם לרשויות מוסמכות שהם עצמם מכוננים בצווים שהם מצווים. מסקנה-לכאורה זו מוצאת לה עזר-כנגדה בעקרונות הכלליים של שלטון החוק, אותם עקרונות עליהם הרחבנו את הדיבור בראשית חוות-דעתנו. בייחוד נדגיש ונזכיר את מוטת-כנפיו הרחבה של חוק הפיקוח, שאומר הוא להשתלט על כל חיי הכלכלה והמשק בישראל. וגם אם אמרנו כי בחוק אחר - חוק-קצר-יריעה - ניתן לפרש את לשונו בנדיבות-של-הרחבה, לא-כן הוא בחוק הפיקוח. ראו עוד והשוו: ע"פ 74/80 היועץ המשפטי לממשלה נ' הרושנטיין , פ"ד יד 365; בג"צ 2303/90, 3709 פיליפוביץ נ' רשם החברות , פ"ד מו(1) 410, 420 ואילך. 31. דבר אחרון: ראינו את הקריטריונים שקבע המפקח לעניין רישוי עיסוק ביהלומים. קריטריונים אלה הם בחינת "הנחיות פנימיות", וידענו מכבר כי הנחיות פנימיות אינן תקנות וצווים בני-פועל תחיקתי (ראו והשוו: יואב דותן, הנחיות מינהליות , 39 ואילך). מכאן מסקנה, לכאורה, כי בצוותו את הצו שציווה לא עבר השר על לאו של איסור אצילת סמכות לעשייתם של צווים בני-פועל תחיקתי. ואולם לא זו בלבד שנתקשה לעתים למצוא צידוק להלכה המבחינה בין הנחיות פנימיות לבין תקנות (דותן, שם, 47 ואילך), אלא שלענייננו-שלנו מתקשים אנו להשתחרר מרושם כי סיווג הקריטריונים כהנחיות פנימיות - להבדילן מנורמות בנות-פועל תחיקתי - יש בו כדי לחתור תחת ההוראה האוסרת אצילה של הסמכות לקביעתן של נורמות בנות-פועל תחיקתי. גם אם מבחינה פורמלית אין אותן הנחיות פנימיות בחינת צווים בני-פועל תחיקתי, הנה מבחינה מהותית נועדו הן לבוא תחת הסדרים נורמטיביים שהשר אמור היה לקבוע בצו גופו. עצם קביעתם של הקריטריונים - קביעה ראויה לעצמה - דומה-עד-זהה לציוויים של צווים בני-פועל תחיקתי. נלמד מכאן, כי סיווגם של הקריטריונים כהנחיות פנימיות גרידא - להבדילן מצווים בני-פועל תחיקתי - לא יציל את צו היהלומים מהפחת. ואולם, כאמור, לא באנו לקבוע מסמרות ולנטוע עצמנו בדברינו. אין זו אלא אזהרה לימים יבואו. 32. כאמור בראש דבריי, אני מסכים כי יש לדחות את העתירה. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: מסכים אני לפסק דינה של חברתי, השופטת ט. שטרסברג-כהן, ולפסק דינו של חברי, השופט מ. חשין. הסכמתי זו נשענת על בסיס צר שבמסגרתו עניין חוקיותו של צו הפיקוח על יהלומים, יבואם ויצואם, התשל"ט1979- לא עמדה לדיון בפנינו. ברצוני להוסיף שני אלה: 1. עם חקיקתו של חוק-יסוד: חופש העיסוק חל שינוי מהותי בכוחה של חקיקה רגילה להסדיר עיסוק או מקצוע. שינוי זה צופה פני עתיד ועבר גם יחד. אשר לעתיד, כל חקיקה חדשה חייבת להתאים עצמה לדרישות חוק-היסוד. אשר לעבר, אף שכוחה של החקיקה הישנה נשמר (סעיף 10 לחוק-יסוד: חופש העיסוק), הרי מובנה מושפע מההסדר החוקתי החדש. סעיף 10 לחוק-היסוד קובע במפורש - וכך היינו נוהגים גם בלא הוראה מפורשת: ראה דנ"פ 2316/95 עימאד גנימאת נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(4) 589 - כי "פירושן של ההוראות האמורות ייעשה בכוח הוראות חוק-יסוד זה". מכוחם של אלה, על בתי המשפט לבחון מחדש הפירוש שניתן בעבר להוראות חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, התשי"ח1958- והצווים שניתנו מכוחו, ולבחון אם ניתן בהם משקל ראוי לחופש העיסוק, לאור מעמדו החוקתי החדש. גישתו הפרשנית של חברי, השופט מ. חשין, לעניין זה, נראית לי, והיא מהווה, על פי השקפתי שלי, ביטוי לשינוי הנורמטיבי אשר התרחש עם חקיקתם של חוקי היסוד החדשים בדבר זכויות האדם. אכן, אני עצמי פסקתי בפסק הדין בבג"ץ 790/78 רוזן נ' שר המסחר והתעשיה והתיירות , פ"ד לג(3) 281. מוכן אני ומזומן עתה לעיין בפסיקתי זו מחדש, שמא אין בה ביטוי ראוי בעוצמתו למשקל החוקתי הכבד של חופש העיסוק, כפי שהוא מתייצב בפנינו עתה, עם חקיקתם של חוקי היסוד. מבקש אני, כמובן, להשאיר בצריך עיון את התוכן הנורמטיבי המדוייק שניתן בעתיד להכללות העמומות של חוק הפיקוח, כגון הדיבור "פעולה חיונית". 2. חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים מעניק סמכויות חקיקה רחבות לרשות המבצעת. בכך פוגע חוק הפיקוח הן בעקרון הפרדת הרשויות והן בעקרון שלטון החוק. בעקרון הפרדת הרשויות כיצד? על פי עקרון הפרדת הרשויות, הכנסת היא הרשות המחוקקת (ראה סעיף 1 לחוק-יסוד: הכנסת; סעיף 7(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח1948-, וסעיף 1 לחוק המעבר, התש"ט1949-). מתבקש מכך כי ההסדרים הראשוניים של מותר ואסור ייקבעו בחוקי הכנסת. ההסמכה הרחבה של הרשות המבצעת לחקיקת משנה, הקבועה בחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, פוגעת בסמכות החקיקה של הכנסת, כפי שזו מתבקשת על פי עקרון הפרדת הרשויות. זוהי חקיקה סתומה ( vague ) - שכן אין היא קובעת את ההסדרים הראשוניים - הפוגעת בעיקרון הפרדת הרשויות. בעקרון שלטון החוק כיצד? שלטון החוק המהותי דורש, כי חקיקה תהא כללית, פומבית, ידועה ומפורסמת; שהחוק יהא ברור וודאי וניתן להבנה באופן שבני הציבור יוכלו לנהל על פיו את ענייניהם. שלטון החוק דורש כי החוק - הוא ולא חקיקת משנה על פיו; הכנסת ולא הרשות המבצעת - יקבעו את ההסדרים הראשוניים. מן הראוי הוא, איפוא, שהכנסת תעיין מחדש בחוק הפיקוח ובצווים שנעשו מכוחו. כך הציע בית משפט זה לא פעם בעבר. כך ראוי גם כיום. 3. צורך זה לעיין בחוק הפיקוח הופך אקטואלי לאור הוראת חוק-יסוד: חופש העיסוק באשר לשמירת הדין הישן. הוראה זו קובעת (סעיף 10) כי: "הוראת חיקוק שאלמלא חוק-יסוד זה או חוק-היסוד שמוטל כאמור בסעיף 9, היו תקפות ערב תחילתו של חוק-יסוד זה יעמדו בתוקפן עד תום ארבע שנים מיום תחילתו של חוק-יסוד זה". יום תחילתו של חוק-יסוד: חופש העיסוק (החדש) הוא ה10.3.1994-. נמצא כי במרץ 1998 תפקע המטריה הנורמטיבית שמעניק חוק היסוד לחקיקה הישנה, ותוקפה ייבחן לאור הוראות חוק-יסוד: חופש העיסוק. הזמן העומד לבדיקת הדין הישן, והתאמתו למבנה החוקתי החדש אינו רב. ראוי הוא לנצלו במלוא המרץ. עדיף הוא שהכנסת עצמה תסרוק את הוראות הדין הישן, ותתקן אותו באופן שיעלו בקנה אחד עם חוק-יסוד: חופש העיסוק. נ ש י א הוחלט כאמור בפסק דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן. ניתנה היום, ח' באב תשנ"ז (11.8.97). נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת 27496	[ "בג\"ץ 337/81", "בג\"ץ 333/85", "בג\"ץ 1935/93", "בג\"ץ 5688/92", "בג\"ץ 436/66", "בג\"ץ 1255/94", "בג\"ץ 1452/93", "ע\"פ 74/80", "דנ\"פ 2316/95" ]	4,673
9,146	בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"צ 96 / 2740 בפני: כבוד הנשיא א. ברק כבוד השופט מ. חשין כבוד השופטת ט. שטרסברג-כהן העותר: עזיז שנסי נ ג ד המשיבים: המפקח על היהלומים ואח' עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ח' בכסלו תשנ"ו (18.12.96) בשם העותר: עו"ד מנחם אברמוביץ בשם המשיבים: עו"ד אסנת מנדל פסק-דין השופטת ט' שטרסברג-כהן: זוהי עתירה שהוגשה נגד המפקח על היהלומים, משרד המסחר והתעשייה (להלן: המפקח) ונגד שר המסחר והתעשייה (להלן: השר). העותר מבקש רשיון לעסוק ביהלומים שהמפקח סרב לתתו לו. נגד סרוב זה טוען העותר חוסר סמכות ואי סבירות. העובדות 1. ביוני 1987 ניתן לעותר רשיון לעסוק ביהלומים כיצרן, שתוקפו למשך שנה. כארבעה חודשים לאחר מכן הותלה רשיונו משנעצר כחשוד ברצח. בינואר 1990 הורשע העותר בעבירת רצח על רקע סכסוך בין סוחרים בתחנה המרכזית. נשיא המדינה קצב את עונשו והעמידו על עשר שנות מאסר ולאחר שריצה שש שנים מתוכן, שוחרר הוא ממאסרו במרץ 1994. העותר ביקש לחדש לו את הרשיון או להעניק לו רשיון חדש ובקשתו נדחתה. במכתב המפקח מיום 7.2.95 נימק הוא את הסירוב בהרשעת העותר בעבירה שיש עמה קלון ואילו במכתבי סגנית היועץ המשפטי של משרד המסחר והתעשייה שהופנו אל בא כח העותר יש התייחסות גם לנושא האיסור החל על העותר להיכנס לבנייני הבורסה, כעילה לסירוב. טענות הצדדים 2. תמצית טענות העותר היא כדלקמן: המפקח פעל בחוסר סמכות בסרבו לתת את הרשיון המבוקש לאחר שהעותר עמד בתנאים הקבועים בצו לצורך קבלתו וטעמיו לסרוב הם בלתי ענייניים ובלתי רלבנטיים. החלטת המפקח לוקה בחוסר סבירות באשר היא פוגעת בזכות היסוד לחופש עיסוק, והפגיעה היא מטעמים בלתי ענייניים ובלתי רלבנטיים. המפקח אינו רשאי להביא בחשבון שיקוליו את עברו הפלילי של העותר ובעשותו כן שקל הוא שיקול פסול. המשיבים טוענים כי המפקח פעל מכוח סמכות שהוקנתה לו על פי חוק; כי שיקוליו ענייניים, סבירים וראויים; כי אין בידי העותר זכות קנויה לקבלת הרשיון המבוקש; כי עברו הפלילי הוא שיקול לגיטימי אותו רשאי ואף חייב המפקח לשקול וכי החלטתו של המפקח נתקבלה בגדר סמכותו והיא עומדת במבחן החוקיות והסבירות. המשיבים מדגישים את חשיבות ורגישות העיסוק ביהלומים, את נושא הביטחון האישי והמוסדי של ענף זה, את האמינות האישית הגבוהה עליה הוא בנוי ואת מעמדה הנכבד של מדינת ישראל בענף היהלומים בעולם. חשיבותו הציבורית והכלכלית של הענף והסיכונים הכרוכים בעיסוק בו, הביאו להסדרת הפעילות בו על ידי צו הפיקוח על יהלומים, יבואם ויצואם, תשל"ט1979- (להלן: צו הפיקוח) שהוצא מכוח חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח1957- (להלן: חוק הפיקוח) והמפקח פעל מכוח ובמסגרת החוק. המסגרת הנורמטיבית 3. על פי סעיף 5 לחוק הפיקוח, הוסמך שר להסדיר בצו, שירותים בני פיקוח וכל שרשאי הוא להסדיר, רשאי הוא לאסור, להגביל, להתנות בתנאים לרבות תנאים לקבלת רשיון כללי ומיוחד. חוק הפיקוח מסמיכו, בין השאר, להסדיר את פעילותו ודרכי הנהלתו של מפעל העוסק בפעולה חיונית ולהסדיר ייצורו והפצתו של מצרך מסוים. פעולה חיונית כהגדרתה בסעיף 1 לחוק הפיקוח, היא פעולה הנראית לשר כחיונית, בין השאר, להגנת בטחון הציבור וקיום אספקה סדירה ושירותים סדירים. מכוח אלה, מצא השר להסדיר את ענף היהלומים בצו הפיקוח. החוק 4. מחמת חשיבותם של הסעיפים הרלבנטיים בחוק הפיקוח ובצו הפיקוח, יובאו הם כלשונם: סעיף 3 לחוק הפיקוח קובע כי: "לא ישתמש שר בסמכותו לפי חוק זה, אלא אם היה לו יסוד סביר להניח שהדבר דרוש לקיום פעולה חיונית, למניעת הפקעת שערים וספסרות או למניעת הונאת הציבור". " פעולה חיונית " הוגדרה בסעיף 1 לחוק הפיקוח כ: "פעולה הנראית לשר כחיונית להגנת המדינה לביטחון הציבור, לקיום אספקה סדירה או שירותים סדירים, לקיום יציבות של מחירי מצרכים או שכר שירותים, להגדלת היצוא או להגברת היצור ..." בסעיף 5 לחוק הפיקוח נקבע כי: "(א) השר רשאי להסדיר בצו (1) ייצורו של מצרך מסויים, שמירתו, החסנתו, הובלתו, העברתו ממקום למקום ומיד ליד, הפצתו, מכירתו, רכישתו, צריכתו, הטיפול בו והשימוש בו, לרבות שחיטת בהמות; (2) פעולתו ודרכי הנהלתו של מפעל העוסק בפעולה חיונית; (3) עשייתו של שירות בר פיקוח. (ב) כל מה ששר רשאי להסדיר לפי סעיף זה, רשאי הוא לאסרו, להגבילו, להטיל עליו פיקוח או בקורת, להתנותו בתנאים, לרבות תנאים לקבלת רשיון , כללי או מיוחד". הצו 5. ברישא לצו נאמר כי הצו הוצא מכוח סעיפים 15,5 ו38- לחוק הפיקוח, מכוח סעיפים 3 ו4- לפקודת הסמכויות בעניין היבוא היצוא והמכס (הגנה) 1939 (כיום פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש] תשל"ט1979-), ומכוח כל דין. סעיף 2(א) לצו שכותרתו, "חובת רישיון", קובע לאמור: "לא יעסוק אדם ביהלומים, לא ייצר, לא יסחור, לא ייבא ולא ייצא יהלומים, לא יחזיק בהם, לא ישתמש בהם ולא ירשה לאחר להשתמש בהם, לא יעביר את הבעלות או את החזקה בהם, ולא יקבל בשום דרך מדרכי ההעברה את הבעלות או את החזקה בהם, אלא לפי רשיון בכתב מאת המפקח ובהתאם לתנאי הרשיון או לפי היתר מיוחד בכתב וחד פעמי מאת המפקח". סעיף 4 לצו, שכותרתו "בקשה לרשיון", קובע לאמור: "4(א) הבקשה לרשיון לפי סעיף 2, או בקשה לחידושו תוגש למפקח ... (ב) לא יינתן רשיון למבקש לעסוק ביהלומים אלא אם הוכח להנחת דעתו של המפקח שהמבקש הוא בעל ארבע שנות ותק בעיסוק ביהלומים. (ג) על אף האמור בסעיף קטן (ב) רשאי המפקח לתת רשיון אף אם אין המבקש בעל ותק של ארבע שנים. (ד) המפקח רשאי לדרוש ממבקש הרשיון פרטים נוספים הדרושים לו בקשר לבקשה לרשיון. (ה) מי שהגיש בקשה לרשיון עד ליום פרסום צו זה, יחולו עליו ההוראות הקודמות באשר לותק בעיסוק ביהלומים". סעיפים 9 ו10- לצו, שעניינם "סמכויות המפקח", קובעים לאמור: "9. המפקח רשאי לסרב לתת רשיון, לקבוע בו תנאים, להוסיף עליהם ולשנותם וכן להתלות רשיון או לבטלו. 10. המפקח רשאי לקבוע, בהוראה מיוחדת בכתב או בהוראה כללית, דרישות בנוגע למקומות המיועדים לעיסוק ביהלומים, לשמירתם או להחסנתם, ומשניתנה הוראה כאמור חייב כל אדם למלא אחריה". 6. המפקח מינה ועדה מייעצת בה חברים בין היתר סגן המפקח על היהלומים (יו"ר), מעריך יהלומים ראשי וקצין הביטחון של מכון היהלומים הישראלי ו בהתייעצות עם הועדה שמינה, קבע המפקח קריטריונים למתן רשיון ליחיד לעסוק בייצור או בסחר ביהלומים על פי הצו. הקריטריונים למתן רשיון, כוללים, בין השאר, קריטריון הרלבנטי לענייננו לפיו, המועמד לקבלת רשיון "לא הורשע בעבירה שיש עמה קלון". מתן רשיון או חידושו 7. בפתח דברי אתייחס לאופי הסירוב. הפסיקה עשתה הבחנה בין השיקולים לאי מתן רשיון מלכתחילה לבין השיקולים לאי חידושו, כאשר האחרונים מחמירים יותר. נדרשים טעמים חזקים יותר לאי חידוש רשיון שכבר הוענק, מאשר לאי הענקתו מלכתחילה. הבחנה זו אינה חשובה בעיני לענייננו, משום שכאמור, החזיק העותר ברשיון ארבעה חודשים בלבד, ומאז אין הוא מחזיק ברשיון. לפיכך, יש לראות בו כמי שמבקש להעניק לו רשיון מלכתחילה. אוסיף ואומר שגם אילו סברתי שהעותר בקש לחדש לו רשיון שהותלה מאז 1987, הייתי נוקטת באותן אמות מידה הננקטות לעניין הענקת הרשיון, שכן, "חידוש" כזה כמוהו כהענקה מלכתחילה. על כל פנים, לדעתי, אין העותר עומד גם בקריטריונים הנקוטים לצורך חידוש רשיון. סעיף 9 לצו הפיקוח - חריגה מסמכות 8. בעתירתו מעלה בא-כוח העותר, בשפה רפה, טענה לפיה הוצא צו הפיקוח וסעיף 9 שבו בחריגה מהסמכות המוקנית לשר בחוק הפיקוח, שכן, הצו לא נועד לקדם את המטרות המנויות בסעיף 3 לחוק, מטרות, שלשם הגשמתן, הוסמך שר להוציא צו פיקוח מכוח החוק. טענה זו אינה נראית לי. על פי החוק נדרש כי יהיה לשר "יסוד סביר להניח שהוצאת הצו נחוצה לקיום פעולה חיונית". השר מצא כי הסדרת ענף היהלומים היא "פעולה חיונית", ובהתחשב בטיב הענף, בחשיבותו הכלכלית ובסיכונים הכרוכים בעיסוק בו, נראה כי אכן היה יסוד סביר להנחה זו. על כל פנים לא נטען בפנינו בצורה רצינית, אחרת. לאור הגדרתה של "פעולה חיונית" בסעיף 1 לחוק הפיקוח, הכוללת "פעולה הנראית לשר כחיונית... לביטחון הציבור לקיום אספקה סדירה או שירותים סדירים לקיום יציבות של מחירי מצרכים או שכר שירותים, להגדלת היצוא או להגבת היצור..." הוסדר העיסוק בענף היהלומים, על ידי השר, בצו. חשיבותו הכלכלית של ענף היהלומים למדינת ישראל, גדולה היא. הענף רכש מוניטין בינלאומי בתחום זה והוא מהמובילים בו. הענף "מגלגל" סכומי עתק. הטובין - יהלומים - עוברים מיד ליד במהלך היצור, העיבוד והסחר. הפיתוי לעשיית רווחים קלים ולא בדרך המלך, רב. הענף בנוי על אמון אישי, על רמה גבוהה של הגינות ויושר. הסיכון לביטחון האישי של העוסקים בענף ושל הציבור, רב. כל אלה מצריכים הסדרת הענף בחוק כפי שנעשה בפועל מכוח חוק הפיקוח בצו הפיקוח, בו אצל השר את סמכויותיו לעניין רישוי, למפקח. אצילת הסמכות 9. העותר תוקף את סמכות השר לאצול את סמכותו ללא קביעת הקריטריונים להפעלת הסמכות, וטוען כי המפקח מוגבל בהפעלת סמכותו לתנאים הקבועים בס' 4 לצו וכי אם מתיימר הצו להעניק למפקח סמכות להפעיל שיקול דעת ללא מגבלת תנאי סעיף 4, הרי שהצו בטל מחמת חריגה מסמכות. טענות אלה אינן נראות לי. סמכותו של השר לאצול לאחר את סמכויותיו מכוח חוק הפיקוח, מעוגנת מפורשות בסעיף 42(א) לחוק הפיקוח הקובע כי "שר רשאי לאצול לאחר מסמכויותיו לפי חוק זה, כולן או מקצתן ...". סעיף 5(ב) לחוק הפיקוח קובע כי: "כל מה ששר רשאי להסדיר לפי סעיף 5 רשאי הוא לאסרו, להגבילו, להטיל עליו פיקוח או ביקורת, להתנותו בתנאים לרבות תנאים לקבלת רשיון כללי או מיוחד". בסעיף 9 לצו מסמיך השר את המפקח לסרב לתת רשיון, לקבוע בו תנאים להוסיף עליהם ולשנותם וכן להתלות רשיון או לבטלו. 10. ככלל, היקפה של האצילה המותרת הוא זה הקבוע בחוק המסמיך. בכפוף לכך יש לאפשר לרשות לקבוע עד כמה מבקשת היא לאצול לאחר (ראה ב. ברכה משפט מינהלי (ירושלים, תשנ"ו, כרך שני) 188). מבחינה זו עומדת האצילה במקרה דנן במסגרת שנתחמה לה על ידי החוק. אלא מאי? שבמקרה הנדון מצביע בא-כוח העותר על אופייה הייחודי של הסמכות המואצלת המאפשרת פגיעה בזכות האדם לחופש עיסוק. כאשר מדובר בסמכות מואצלת המאפשרת פגיעה כזו, יש, לטענתו, לכבול את ידי הרשות הנאצלת על ידי קריטריונים שיקבעו על ידי הרשות המאצילה. חופש העיסוק 11. מאז פסיקתו של בית משפט זה בבג"ץ 1/49 בז'רנו ואח' נ' שר המשטרה ואח' פ"ד ב 80 ניתן לזכות לחופש העיסוק מעמד של זכות יסוד והיא מוקנית לכל אדם באשר הוא, אלא אם כן נשללה היא ממנו מפורשות בחוק או מכוחו של חוק. מעמדה של הזכות לחופש עיסוק התעצם מאז, לאור חוק יסוד: חופש העיסוק. אמנם חוק היסוד אינו חל על המקרה הנדון מפאת סעיף שמירת הדינים שבו, (חוק הפיקוח וצו הפיקוח קדמו לקבלתו של חוק היסוד) אך הוא מהווה מקור השראה לפרשנות החוקים שקדמו לו ומשליך על מעמדה של הזכות לחופש עיסוק ועל חובתנו לעמוד על המשמר ולהקשות על המבקשים לפגוע בה. בהקשר זה ראוי לציין, שאף בחוק יסוד חופש העיסוק, לאחר תיקון משנת תשנ"ד, הותרה פגיעה בחופש העיסוק גם בחקיקת משנה, מכח "הסמכה מפורשת" בחוק. (טרם הוכרע על ידי בית משפט זה פשר הדרישה ל"הסמכה מפורשת" לפי התיקון הנ"ל ואף אני אינני נדרשת להכריע בסוגיה זו, שכן, בענייננו מדובר בחוק שקדם לחוק היסוד והוא שריר וקיים מכוח סעיף שמירת הדינים. (א. ברק פרשנות במשפט (ירושלים, תשנ"ו, כרך 3) 501-502). עם זאת, מקובל עלי, כי לאור מעמדה וחשיבותה של הזכות לחופש עיסוק גם קודם לחוק היסוד, יש להעדיף - במקום בו נתונה הוראה מסמיכה לפרשנויות שונות - את הפרשנות שתמזער את הפגיעה בחופש העיסוק. 12. תנאי מוקדם לאפשרות לפגוע בחופש העיסוק הוא קיום הוראה מתאימה לעשות כן, בדבר חקיקה מפורש (ראה בג"ץ 337/81 מיטראני ואח' נ' שר התחבורה ואח' פ"ד לז (3) 337, 753, בג"ץ 333/85 אביאל אלי ואח' נ' שר העבודה והרווחה פ"ד מה(4) 581, וראה א. ברק פרשנות במשפט (ירושלים, תשנ"ג, כרך 2) 559). תנאי כזה הוא תנאי בלתו אין וכאשר הוא מתקיים, עדיין צריכה הפעלת הסמכות להיעשות על פי נורמות וכללי מנהל תקין. כך לגבי חוקים שקדמו לחוק יסוד: חופש העיסוק, כך לגבי חוקים שבאו אחריו שבמידה ופוגעים הם בחופש העיסוק עליהם לעמוד בתנאי פיסקת ההגבלה. כל משטר רישוי והכנסת ענף היהלומים למשטר רישוי בכלל זה, מגביל במידה זו או אחרת את חופש העיסוק, ואף על פי כן, אין איש מעלה את הטענה כי יש להימנע מכל משטר רישוי. גם העותר אינו מלין על הכנסת ענף היהלומים למשטר רישוי. טענתו היא, כי לא המפקח הוא זה המוסמך לשלול רשיון או לסרב לתתו, אלא השר הוא המוסמך לעשות זאת בעצמו. טענה זו אינה מקובלת עלי. כאשר המחוקק העניק באופן מפורש, סמכות לשר, להסדיר ענף כשהיה לו יסוד סביר להניח שהדבר דרוש לקיום פעולה חיונית, הרי אף שיכול והפעלתה תגרום לפגיעה בחופש העיסוק, אין לגרוס כי הפגיעה נעשית ללא סמכות, הוא הדין באצילת סמכויות. משהסמיך החוק את השר לאצול סמכויותיו והשר האציל באופן ספציפי את הסמכות לעניין רישוי, ומשפועל הנאצל במסגרת סמכותו הנאצלת, אין מקום לטענה בדבר העדר סמכות, אף אם הפעלתה פוגעת בחופש העיסוק. עם זאת ראוי להדגיש שלא די בכך שמוענקת סמכות מכוח חוק, אלא על בעל הסמכות להפעילה בהתאם לנורמות של סדרי מנהל תקין תוך הפעלת שיקול הדעת באופן ראוי בביצוע תפקיד מנהלי (על כך להלן). במקרה הנדון התכוון המחוקק בחוק הפיקוח, ואחריו השר בצו הפיקוח, להסדיר את ענף היהלומים באמצעות רישוי, תוך מודעות לכך שהסדרה כזו עלולה לפגוע בחופש העיסוק. הדבר נובע מעצם הסמכות המוקנית בחוק עצמו ובצו. פרשנות זו של החוק והצו שקדמו לחוק היסוד מתיישבת עם לשונם הברורה של החוק ושל הצו ומה שחשוב יותר, עם תכליתם, שהיא, ליצור משטר רישוי בעיסוקים שאופיים הרגיש לצד חשיבותם לכלכלה ולמשק, מחייבים זאת. 13. אינני סבורה, איפוא, שהאצלת הסמכות על-ידי השר למפקח נעשתה בחוסר סמכות ושהפעלתו של המפקח את סמכותו הנאצלת, היתה מחוסרת סמכות. על האצלה גורפת והשלכותיה אומר פרופ' י. זמיר בספרו הסמכות המינהלית (ירושלים, תשנ"ו, כרך א', עמ' 237) "כאשר בית המשפט ידרש לפרשנות של סמכות גורפת, ודאי יהיה ער וחרד לזכויות האדם וערכי יסוד אחרים, לפחות כמו בפרשנות של הסמכה פרטנית. יתכן אפילו שבית המשפט יקפיד במיוחד למנוע שימוש בסכמות גורפת באופן שיפגע בזכויות האדם: שהרי בסמכות פרטנית יש לא פעם יסוד להנחה כי המחוקק נתן דעתו ורשותו לפגיעה כזאת, ואילו בסמכות גורפת היסוד להנחה כזאת רופף יותר. עם זאת, אין לשלול את האפשרות שהסמכה גורפת תתפרש, לפי מהות הרשות או לפי מהות הסמכות, גם כהיתר לפגוע בזכויות אדם ." (הדגשה שלי- ט.ש.כ.). יפים בעיני דברים אלה באופן כללי, קל וחומר שיפים הם לענייננו, בו אין הסמכה גורפת, אלא הסמכה מיוחדת לעניין הרישוי. היחס בין סעיף 9 לבין סעיף 4 לצו 14. טוען העותר כי בבוא המפקח לשקול הענקת רשיון על פי סעיף 9 לצו, מוגבל הוא בשיקוליו לשיקולים המנויים בסעיף 4 לצו בלבד. טענה זו אינה מקובלת עלי. הסמכות המוקנית בסעיף 9 רחבה במידה ניכרת מהדרישות הספציפיות המנויות בסעיף 4, המונה מספר פרטים טכניים, אותם על המבקש רשיון למלא ובמיוחד כאלה המתייחסים לוותק הדרוש לצורך קבלת רשיון. הוראה זו הינה לקונית, טכנית ואינה ממצה את השיקולים שהמפקח רשאי ואף חייב לשקול ואת הנושאים שעליהם חייב הוא לתת את הדעת כאשר עומד הוא בפני החלטה אם להעניק רשיון או להימנע מעשות כן. אין ספק בעיני, שכל אותן כשירויות אישיות ובהן אישיותו של מבקש הרשיון והתאמתו לעסוק בענף היהלומים, ובמיוחד עברו הפלילי, צריכים להילקח בחשבון על ידי המפקח, במסגרת חובתו לדאוג לתקינות הפעילות בענף ולביטחון העוסקים בו, ולמען המטרות הקבועות בחוק הפיקוח. במסגרת סמכותו של המפקח, רשאי הוא ואף חייב לתת את דעתו לכל שיקול ענייני הרלבנטי לתחום אותו בסמכותו להסדיר. אין הוא מוגבל לאותם פרטים טכניים המנויים בסעיף 4 שאינם בגדר שיקולים מהותיים ובוודאי אינם ממצים. בהפעילו את שיקול דעתו - הן מכח חובתו של מי שמוענקת לו הסמכות להפעלת שיקול דעת, והן מכח הסמכות המיוחדת שהוענקה לו בצו - על המפקח לפעול בסבירות תוך שקילת השיקולים הענייניים בלבד ותוך עריכת איזון נכון ביניהם. שיקולי המפקח 15. כאמור, במכתבו מיום 7.2.95 מנמק המפקח את סרובו להעניק לעותר רשיון בכך שהעותר הורשע בעבירה שיש עימה קלון. זהו הנימוק היחיד הנובע מהחלטת המפקח נשוא העתירה (אם כי אין לדחות גם את הנימוק המופיע בהתכתבות מאוחרת יותר, לפיו אין הנהלת בורסת היהלומים מתירה לעותר להיכנס לבנייני הבורסה). האם שיקול זה הוא שיקול ראוי וסביר והאם נערך איזון נכון בין השיקולים הרלבנטיים המעומתים זה כנגד זה. בטרם אדון בטענותיו של העותר לגופו של השיקול שבעטיו החליט המפקח שלא להעניק לו רשיון, אתייחס לשתי טענות מקדמיות שהעלה העותר ושלדבריו מלמדות על פסלות השיקול: א. המפקח לא היה רשאי להקים ועדה מייעצת ולאפשר לה לקבוע קריטריונים למתן רשיון, בהם הקריטריון של הרשעה בעבירה שיש עמה קלון. אין לקבל טענה זו. המפקח נעזר בועדה, שעם חבריה נמנים, כאמור, מעריך יהלומים ראשי, קצין הביטחון של מכון היהלומים הישראלי וסגן המפקח על היהלומים. בעוד המפקח הוא זה ששקל את השיקולים וקיבל את ההחלטה, ובכך הפעיל את סמכותו בעצמו, השכיל הוא לקבל יעוץ מאנשי המקצוע בענף אותו הוסמך להסדיר. הועדה המייעצת מורכבת מאנשים המיטיבים להכיר את ענף היהלומים והידע שבאמתחתם מבטיח הארת הנושא מכל זוויותיו באופן שבסופו של דבר תתקבל החלטה מושכלת שקולה ועניינית של המפקח. לא זו בלבד שאין בכך דופי אלא יש לראות בכך יוזמה ברוכה. ב. טוען העותר - בשפה רפה - כי השימוש במידע בדבר הרשעתו, הוא פסול, משום שלמפקח אין גישה כחוק למרשם הפלילי ומידע זה לא היה אמור להיות לנגד עיניו. אכן, סעיף 21 לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים התשמ"א1981- קובע, כי "בעל סמכות ... לא יביא בחשבון מידע שאינו זכאי לקבלו לפי חוק זה". לא שוכנעתי כי המפקח לא היה זכאי לקבל את המידע "לפי חוק זה" אולם גם אם לא היה זכאי לכך, לא הוברר כיצד הגיע המידע לרשות המפקח. לאור חזקת התקינות של פעולת הרשות עלינו להניח כי המידע הגיע למפקח בדרך חוקית וסביר להניח כי הגיע אליו מן העותר עצמו שלא טען כי אין הדבר כך. כאשר הרשעה נודעת לבעל הסמכות מהמורשע עצמו, רשאי הוא לעשות שימוש במידע זה (בג"ץ 1935/93 שלמה מחפוד נ' השר לענייני דתות ואח' פ"ד מח(1) 752. (לעניין חזקת התקינות ראה י. זמיר "ראיות בבית המשפט הגבוה לצדק" משפט וממשל א, 295, 297-307). 16. לגופו של עניין, טוען העותר, שעובדת הרשעתו בעבירה שיש עימה קלון איננה שיקול ענייני לצורך הענקת רשיון לעסוק ביהלומים ועל כן היה המפקח מנוע מלשוקלו. טענה זו אינה מקובלת עלי. הרשעה קודמת בעבירה שיש עימה קלון, של מי שמבקש לעסוק בענף היהלומים, היא בעלת רלבנטיות ממדרגה ראשונה לצורך השיקול אם להעניק רשיון כזה, אם לאו. המבחן לבדיקת ענייניותו של השיקול האמור הוא, היותו "בהתאם לכוונת החוק או, נוסח אחר, תכלית החוק" (י. זמיר הסמכות המינהלית (ירושלים, תשנ"ו, כרך ב' 748). לצורך בדיקת היותו של שיקול מנהלי לגיטימי, על השיקול להתיישב עם מטרתו הפרטיקולרית של הצו מעניק הסמכות ועם עקרונות היסוד של השיטה. (בג"ץ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר הביטחון פ"ד מג(2) 812, 824). השיקול הנדון עומד במבחן זה. 17. זאת ועוד, בבואנו לבחון אם שיקולו של המפקח ענייני הוא לאור תכליתו של צו הפיקוח, עלינו להיות ערים לאופיו הייחודי של העיסוק בענף היהלומים. עלינו לקחת בחשבון את חשיבות ורגישות העיסוק ביהלומים, את נושא הביטחון האישי והמוסדי של ענף זה ואת האמינות האישית הגבוהה עליה הוא בנוי. כמו כן עלינו להתחשב בהיקפו וחשיבותו של ענף זה למשק הישראלי. ישראל היא אחת מארבעת מרכזי ייצור היהלומים הגדולים בעולם. בזכות המוניטין הרב שנודע למרכז היהלומים בישראל, ניצבת היא במקום נכבד בשוק העולמי ומתאפשר ייצור ויצוא של יהלומים המיובאים כחומר גלם וליטושם נעשה בארץ. הסדרים חקיקתיים שונים של העיסוק ביהלומים, מלמדים על חשיבותו ורגישותו של הענף. עסק של עיבוד וליטוש יהלומים, טעון רישוי לפי חוק רישוי עסקים, תשכ"ח 1968. שר המשטרה קבע "תנאים מוקדמים לפי סעיף 7 לחוק רישוי עסקים תשכ"ח1968- לעסק ... יהלומים או אבני חן - מפעל לליטושם או לעיבודם." תנאים אלה כוללים התייחסות לעברו הפלילי של אדם, ודורשים קבלת אישור המשטרה לצורך העסקתו של כל אדם בעסק כאמור. דרישות אלה באות מטעמי ביטחון העוסקים בענף וביטחון הציבור. 18. מניעת כניסתו לענף היהלומים של מי שעבר עבירה שיש עימה קלון היא דרישת סף סבירה ואף מתחייבת. לא זו אף זו, במקרה דנן מדובר במי שהורשע ברצח שבוצע על רקע סכסוך מסחרי. עבירת הרצח היא מן החמורות שבעבירות, אם לא החמורה שבהן. היא מעידה במידה רבה על אופיו של מבצעה, על מערכת ערכיו, על דרך תגובותיו, על מידת שליטתו הלקויה במעשיו, על תגובותיו הבלתי מבוקרות במצבי לחץ, על כושר שיפוט לקוי ועל כושר איפוק פגום. וכבר נאמר כי "הקלון האמור כאן הוא פגם מוסרי Turpitude Moral) בלע"ז) המעיד על בעליו שאין הוא ראוי לבוא בקהל ישרים ..." (בג"ץ 436/66 בן אהרון ואח' נ' ראש המועצה המקומית פרדסיה פ"ד כא(1) 561). ואכן, אין זה בלתי סביר מצד המפקח לחשוש שכניסתם של אנשים המפרים נורמות מוסריות, ערכיות וחוקיות, אל ענף היהלומים, עלולה לפגוע פגיעה חמורה בענף ובעוסקים בו. לכך יש להוסיף את מראית פני הדברים בעיני העוסקים האחרים בענף בארץ והבאים עימו בקשרים בחו"ל, אם יתברר שמתקבלים לתוכו כאלה שהורשעו בעבירות חמורות. הטענה שרצח איננו ממין העבירות הרלבנטיות לשקול שלילת רישיון לעיסוק בענף, מוטב שלא נטענה, משנטענה. 19. למעלה מן הדרוש אציין לעניין שיקולי המפקח בהפעלת סמכותו כי אלה היו - לדעתי - עומדים גם במבחן חוק יסוד חופש העיסוק. אומר על כך א. רובינשטיין בספרו המשפט הקוסטיטוציוני של מדינת ישראל (כרך ב, ירושלים, תשנ"ז) בעמ' 1147: "קביעה של תנאים מוקדמים לעיסוק במקצוע, אף שיש בה פגיעה בחופש העיסוק, תיחשב לחוקתית - בתנאי, כמובן, שהמדובר בתנאים שהם ממין העניין, ואשר עומדים בשלושת מבחני המשנה של "המידה הדרושה" שנמנו לעיל. התנאים המקובלים בהקשר זה הם: עברו הפלילי של המועמד, אופיו כאדם הגון וישר, היותו אזרח או תושב המדינה, גילו, השכלתו, התמחות וידע מקצועי." סבירות האיזון בין השיקולים 20. טוען בא-כוח העותר, שאף אם הרשעת העותר הינה שיקול ענייני שיש לשוקלו, הרי שבאיזון הכולל, בינה לבין זכותו של העותר לחופש עיסוק, גוברת הזכות לחופש עיסוק. סבורתני כי אף טענה זו דינה להידחות. הזכות לחופש עיסוק הינה זכות יחסית ולא זכות מוחלטת ויש לאזן בינה לבין אינטרסים אחרים באופן שבנסיבות מסוימות עליה לסגת מפני אותם אינטרסים (ראה בג"ץ 1255/94 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת פ"ד מט (3) 661, 682). אכן, אל מול הרשעתו של העותר ברצח, וההשפעות שיש לכך על נגישותו לעסוק בענף היהלומים, ניצבת זכותו של העותר לחופש עיסוק, שעל מעמדה וחשיבותה - במיוחד לאור חוק היסוד - הרחבנו לעיל, תוך הצבעה על יחסיותה. לאחר בחינה זהירה של האיזון שערך המפקח בין הזכות לחופש עיסוק לבין הבטחת תקינות העיסוק בענף היהלומים, הגעתי למסקנה, כי האיזון שערך המפקח בין השיקולים השונים והאינטרסים הנוגעים בדבר שהביאוהו להחלטתו שלא להעניק לעותר את הרשיון המבוקש, עומד במבחן הסבירות. בהקשר זה, מבקשת אני לאמץ מבחן שנקבע בפסיקתו של בית משפט זה, לאיזון הראוי במקרים כגון זה שבפנינו: "כאשר הרציונל העומד בבסיס חופש העיסוק הוא, בעקרון עניינו של אדם להתפרנס, לעומתו עומד הערך של קידום כלכלת המדינה, מן הראוי להחיל את מבחן האפשרות הסבירה לפגיעה ממשית בכלכלת המדינה " (בג"ץ 1452/93 איגלו חברה קבלנית נ' שר המסחר והתעשיה פ"ד מז(5) 610, 617 וראה גם א. ברק פרשנות במשפט (ירושלים, תשנ"ד, כרך ג') 582-583). למעלה מן הדרוש אוסיף, כי אילו הייתי אמורה לבחון את עמידותה של ההחלטה במבחן פסקת ההגבלה של חוק היסוד ולא רק בהשראתו, הייתי מוצאת שאי הענקת הרשיון היא לתכלית ראויה ואינה עולה על הנדרש. 21. עיינתי בפסק דינו של חברי השופט מ. חשין ובעיקרון מסכימה אני לאמור בו והוא הדין בהערותיו של חברי הנשיא א. ברק, אליהן אני מצטרפת ומוצאת אני להוסיף ולהעיר כדלקמן: הסמכויות שהוענקו לשר בחוק הפיקוח שהוא חוק לשעת חירום, רחבות הן בהיקפן ובתחומי התפרסותן. הן משתרעות על פני נושאים ותחומים שאין בהכרח קשר בינם לבין מצב חירום, ומאפייני החירום שבהם מתמצים בעובדה שהמדינה נמצאת תחת הכרזת חירום מאז 1948. על כך התריע בית משפט זה לא אחת בפסיקתו, בהזהירו מפני שימוש יתר בסמכויות שהוקנו בחוק הפיקוח ובקוראו לרשויות לשקול אמצעים לתיקון המצב. בענייננו, לא הפעיל השר עצמו את הסמכויות שהעניק לו חוק הפיקוח שכשלעצמו נועד לשעת חירום, אלא, הוא התקין צו, אצל את סמכויותיו למפקח, והמפקח הפעיל את הסמכויות הנאצלות על פי קריטריונים שנקבעו על ידו. מצב זה אינו עולה בקנה אחד עם הסדרה תחיקתית ראויה של נושא חשוב כפי הנושא שלפנינו. אלא שאין בכך כדי להביאני לכלל מסקנה כי הצו בטל או שהוצא ללא סמכות או שהמפקח הפעיל את סמכותו שלא כדין, והכל כאמור בחוות דעתי זו. 22. לאור כל האמור לעיל, מציעה אני לדחות את העתירה ולחייב את העותר לשלם למשיבים הוצאות בסך 10,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט מ' חשין: אני מסכים לפסק-דינה של חברתי השופטת שטרסברג-כהן, וביקשתי להוסיף הארות מספר לעניינו של חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח1957- (להלן נכנה חוק זה - החוק או חוק הפיקוח). 2. העותר תוקף בעתירתו הוראות אחדות שבצו הפיקוח על יהלומים, יבואם ויצואם, תשל"ט1979- (להלן נכנה אותו - צו היהלומים). כן תוקף הוא את שיקול-דעתו של המפקח, הרשות המוסמכת שלפי צו היהלומים. לכאורה, ענייננו בעוד עתירה-של-שיגרה, עתירה שעניינה שלילת זכותו של אדם לעסוק במקצוע שאיווה לו. לכאורה כך; לאמיתם של דברים לא כך. טעם הדבר הוא, שצו היהלומים ראה אור כבנו של חוק הפיקוח, והוא בצידם של עשרות-עשרות בנים ובנות שילד חוק הפיקוח מיום שראה אור ועד הנה. חוק הפיקוח משמש חוק עיקרי בנושאי משק, כלכלה ועיסוק - בצידם של חוקים המסדירים נושאי משק וכלכלה ספציפיים, כל אחד מהם לעצמו - ומכאן החשיבות הרבה לתהייה על עיקריו. עיקרי החוק שולטים בכל אחד ואחד מן הצווים הרבים שניתנו על-פי הסמכויות האמורות בו, והם צווים האמורים להסדיר נושאי משק וכלכלה שונים ורבים בישראל. כך באשר לאותם צווים וכך באשר לצו היהלומים. למקורו של חוק הפיקוח 3. בראשית היה החוק הבריטי הקרוי חוק סמכויות לשעת-חירום (הגנה), 1939: 1939 Emergency Powers (Defence) Act, . חוק זה חוקק בווסטמינסטר ביום 24 לחודש אוגוסט 1939, יום לאחר שגרמניה וברית-המועצות חתמו ביניהן על הסכם אי-התקפה (הסכם מולוטוב-ריבנטרופ). בעקבות חוק זה ראה אור דבר-מלך על סמכויות לשעת-חירום (הגנת המושבות), 1939: Emergency Powers Order in Council, 1939 (Colonial Defence) (להלן נכנה אותו - דבר המלך). מכוח סמכות שניתנה לו בדבר המלך ובחוק הבריטי, התקין הנציב העליון דאז, סיר הרולד אלפרד מקמייקל, את תקנות ההגנה, 1939: Defence Regulations, 1939 (להלן נכנה אותן - תקנות ההגנה). החוק הבריטי, דבר המלך ותקנות ההגנה פורסמו בצוותא-חדא בתוספת השניה של העיתון הרשמי לשנת 1939, בעמודים 649, 656 ו659-, כסידרם. הפירסום היה ביום 26 לחודש אוגוסט 1939, 8 ימים לפני יום ה3- בספטמבר 1939; ביום זה, כידוע, הכריזו בריטניה וצרפת מלחמה על גרמניה הנאצית, היא המלחמה שנודעה לימים כמלחמת העולם השניה. אמרנו כל דברים אלה שאמרנו, ולא בכדי. 4. תקנות ההגנה, למותר לומר, לא היו כשאר תקנות שבעולם. את כוחן שאבו תקנות אלו מדבר המלך במישרין, וכוחן היה, למעשה, כוח של פקודה. אין פלא בדבר איפוא, שתקנה 1(4) לתקנות ההגנה קבעה כי פקודת הפירושים תחול על התקנות כשם שהיא חלה על פקודות. 5. תקנות ההגנה - כמוהן כחוק הבריטי וכדבר המלך - אמורות היו להכין את ארץ-ישראל לקראת המלחמה. למטרה ולתכלית אלו העניקו התקנות סמכויות-חירום לשלטון ולמינהל הבריטי בארץ, כראוי לשעת-חירום-של-אמת. ענייננו עתה הוא בחלק השישי של תקנות ההגנה, וכותרתו: "תפישתו והחרמתו של רכוש ושל השימוש בו, הפיקוח עליהם והטיפול בהם". מן העניין לעיין בתקנה 46 לתקנות ההגנה, למיצער בחלקה, שכן גם לאחר ששבקה חיים-לכל-חי שבנו ופגשנו בה, הגם שבלבוש שונה במיקצת. וזה היה דברו של הנציב העליון בתקנה 46 לתקנות ההגנה (בתרגום הרשמי): "פיקוח כללי על תעשיה. 46. (1) יכולה רשות מוסמכת, במידה שהיא רואה צורך בכך לטובת ענייני ההגנה או הנהלת המלחמה בכושר פעולה, או לשם קיום אספקות ושירותים שהם הכרחיים לחיי הצבור, לקבוע בצו הוראות: - (א) המסדירות או אוסרות את ייצורם, טיפולם, שמירתם, החסנתם, תנועתם, הובלתם, הפצתם, מכירתם, קנייתם, שימושם או צריכתם של דברים מכל מין שהם והמסדירות, בייחוד, את המחירים שבהם יימכרו דברים אלה; (ב) להסדרתו או הנהלתו של כל מפעל העוסק בעבודה הכרחית, וביחוד לפיקוח על התשלומים שיטילו בעלי המפעל בעד כל עבודה הנעשית על ידם; (ג) הדורשות מאנשים המנהלים כל עסק או מסחר המפורטים בצו או מכל אנשים העובדים באותו עסק או מסחר להראות לאותה רשות או לאדם שיפורט לתכלית זו כל ספרים, חשבונות או מסמכים אחרים המתיחסים לאותו עסק או מסחר...; (ד) הוראות לענייני-לווי ועניינים משלימים אשר לדעת הרשות המוסמכת נחוץ לצרכי הצו לקבוע הוראות ביחס אליהם, ובעיקר הוראות בענין הכניסה והבקורת בבנינים שהצו דן בהם ע"י אנשים המורשים לכך מטעם הרשות המוסמכת, לשם הבטחת מילוי הצו; וצו עפ"י תקנה זו יכול לאסור עשייתו של כל דבר שהוסדר בצו, מלבד אם יש רשות לכך עפ"י רשיון שניתן ע"י הרשות המוסמכת או ע"י האדם שיפורט בצו, ויכול הצו להנתן באופן שיחול אם על מפעלים בדרך כלל או על כל אדם מסויים או מפעל מסויים או סוג מסויים של אנשים או מפעלים, ובאופן שיחול אם על כל המפעל או על חלק הימנו ובאופן שיהא לו תוקף אם בכל הארץ כולה או בחלק מסויים הימנה. ... (3) יכולה רשות מוסמכת, אם נראה לה הדבר נחוץ לטובת עניני הבטחון הצבורי, ההגנה או הנהלת המלחמה, בכושר פעולה, או לשם קיום אספקות ושירותים שהם הכרחיים לחיי הצבור, לנהל כל מפעל קיים, כולו או מקצתו, או להרשות אדם לנהל את המפעל כלו או מקצתו, בהתאם להוראות מטעם אותה רשות מוסמכת, ובמשך אותו הזמן שבו מתנהל מפעל, כלו או מקצתו, בתוקף פסקא זו, ע"י רשות מוסמכת או ע"י אדם שהורשה כנ"ל..." 6. מלחמת העולם נסתיימה, כידוע לכל, בשנת 1945, לא כן תקנות ההגנה. אלו שרדו מן המלחמה והמשיכו לשרור בארץ-ישראל, ולאחריה בישראל, עוד שנים רבות. 7. מלחמת סיני פרצה ביום 29 באוקטובר 1956, וביום 31 באוקטובר הותקנו תקנות-שעת-חירום, תשי"ז1956- (קה"ת, 296). תקנות אלו ביטלו את תקנות ההגנה, ובאו תחתיהן. כדרכן של תקנות-שעת-חירום, פקעו אלו לאחר שלושה חודשים, ותחתיהן באו תקנות-שעת-חירום (קיום האספקה והשירותים החיוניים), תשי"ז1956- (קה"ת, 764) (לעניינו של קומפלקס תקנות אלו ראו מאמרו החשוב של פרופסור הנס קלינגהופר, "על תקנות-שעת-חירום בישראל", ספר יובל לפנחס רוזן , ירושלים, תשכ"ב1962-, 86, 102 ואילך). תקנות אלו האחרונות הוארכו מעת לעת בחוקי הכנסת עד בואו של חוק הפיקוח. 8. תחילתו של חוק הפיקוח היתה ביום 31 בדצמבר 1957. בסעיף 44 בו ביטל החוק חקיקת-חירום למיניה ובראשה את תקנות שעת חירום (קיום האספקה והשירותים החיוניים), תשי"ז1957-, כפי שהוארכו בחוקי הכנסת מעת לעת. הקורא את חוק הפיקוח ילמד בנקל לדעת, כי לאמיתם של דברים לא נתכוון המחוקק לחדש חידושים מרחיקי-לכת: תכליתו של חוק הפיקוח היתה לבוא תחת חקיקת החירום שקדמה לו, ובאותם תחומי פרישה ומתכונת, פחות-או-יותר. וכלשון דברי ההסבר להצעת החוק (הצעות חוק לשנת תשי"ז, 44, 54): "החוק המוצע המיועד לבוא במקום חיקוקים אלה [חקיקת החירום למיניה] אינו בא לשנות בהם שינויים עקרוניים. הוא שומר לו הסמכויות הנתונות לפיהם בשינויים ובתיאומים..." 9. מה היה לנו שהארכנו לדבר והיינו לטורח על הקורא הנאמן? עשינו כל זאת כדי שנדע וניוודע כי אבי-אבות-אבותיו של חוק הפיקוח - ובאותה מתכונת - היה חוק בריטי שנתקבל ערב מלחמת העולם השניה (כפי שנודעה לימים), חוק שתכליתו היתה להכין תשתית משפטית לבריטניה ולמושבות - לרבות לארץ-ישראל המנדטורית - לקראת המלחמה הגדולה. אווירת החירום שהחוק הבריטי - ובעקבותיו דבר המלך ותקנות ההגנה - נולדו בה, מרחפת על-פני חוק הפיקוח ומנשבת בעוז בין הוראותיו. למעלה מחמישים שנה עברו מאז תמה מלחמת העולם השניה, ונורמות-של-מלחמה חיות עימנו במשפט ישראל כמו לא אירע דבר. לתשתיתו ולעיקריו של חוק הפיקוח, ולמיקצת מן הסמכויות בו 10. ולחוק הפיקוח לגופו. כבר בתחילתו מכריז חוק הפיקוח על זהותו: מי-הוא ולשם-מה הוא בא. וכלשונו של סעיף 2 לחוק: "תחולת החוק 2. חוק זה לא יחול אלא בתקופה שקיים במדינה מצב של חירום בתוקף אכרזה לפי סעיף 9(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח1948-." הכרזת-חירום נעשתה, כידוע, מיד בסמוך לאחר הכרזת העצמאות (ביום 19 במאי 1948: ע"ר, תש"ח, 6). אכן, זו רוח אבותיו של חוק הפיקוח, זו רוחו של חוק הפיקוח, ורוח-של-חירום היא. (שאלה: וכי בשעה שאינה שעת-חירום אין כל צורך בהסדרים שהחוק נתכוון להנהיג? תמיהה). זו התשתית עליה בנוי כל החוק כולו, ועל התשתית נבנים עיקריו: אותם עיקרים האמורים לחלחל בכל שורות החוק ובכל אשר נעשה מכוחו. ואלה הם העיקרים : ראשית לכל, מדובר בתכליותיו הספציפיות של החוק, והן "היסוד לשימוש בסמכות" כלשון הכותרת לסעיף 3 לחוק: "היסוד לשימוש בסמכות 3. לא ישתמש שר בסמכותו לפי חוק זה, אלא אם היה לו יסוד סביר להניח שהדבר דרוש לקיום פעולה חיונית, למניעת הפקעת-שערים וספסרות או למניעת הונאת הציבור." צירוף התיבות "פעולה חיונית" זוכה להגדרת-מהות משלו, בסעיף 1 לחוק: "'פעולה חיונית' - פעולה הנראית לשר כחיונית להגנת המדינה, לבטחון הציבור, לקיום אספקה סדירה או שירותים סדירים, לקיום יציבות של מחירי מצרכים או שכר שירותים, להגדלת היצוא או להגברת הייצור, לקליטת עולים או לשיקום חיילים משוחררים או נכי מלחמה;" עד כאן - התשתית, ועימה העיקרים. על תשתית זו ועל עיקרים אלה ניבנות הסמכויות הספציפיות אותן מעניק חוק הפיקוח. עיקר ענייננו הוא בהוראת סעיף 5 לחוק, הקובעת וזו לשונה: "פיקוח כללי על מצרכים ושירותים 5. (א) שר רשאי להסדיר בצו - (1) ייצורו של מצרך מסויים, שמירתו, החסנתו, הובלתו, העברתו ממקום למקום ומיד ליד, הפצתו, מכירתו, רכישתו, צריכתו, הטיפול בו והשימוש בו, לרבות שחיטת בהמות; (2) פעולתו ודרכי הנהלתו של מפעל העוסק בפעולה חיונית; (3) עשייתו של שירות בר- פיקוח. (ב) כל מה ששר רשאי להסדיר לפי סעיף זה, רשאי הוא לאסרו, להגבילו, להטיל עליו פיקוח או ביקורת, להתנותו בתנאים, לרבות תנאים לקבלת רשיון, כללי או מיוחד. (ג) שר רשאי לקבוע, בצו, הוראות בדבר - (1) הטלת חובה על אדם העוסק בייצורם או במסחרם של מצרכים או בעשיית שירותים - לנהל פנקסים, חשבונות, רשימות או תעודות אחרות... (2) הטלת חובה על אדם למכור, או להוציא מרשותו בדרך אחרת, מצרך בר-פיקוח... (3) סגירתו של מפעל המתנהל ללא רשיון, כשדרוש רשיון להנהלתו לפי חוק זה... .......................... (ד)(1) צו לפי סעיף זה יכול להיות כללי, או לאדם מסויים או לסוג של בני-אדם, או למפעל מסויים או לסוג של מפעלים או לחלק של מפעל או של מפעלים; (2) צו כללי זה לפי סעיף זה יכול להיות מוגבל לחלק משטח המדינה; (3) בצו כללי ובצו לסוג של בני-אדם רשאי שר להודות כי הוראות הצו, כולן או מקצתן, לא יחולו על מי שפורש בצו; פטור כאמור יכול להיות לאדם או לסוג של בני-אדם." 11. אין צורך בניתוח מעמיק. מבט מרפרף על-פני סעיף 5 לחוק הפיקוח ילמדנו, כי המחוקק אמר להפקיד בידיהם של שרי הממשלה (אלה מן השרים שהממשלה העבירה להם סמכות לבצע את החוק, כהוראת סעיף 1 בו), סמכויות כל-כוללות לעניין הסדרתם של מיצרכים ושירותים, ובכל פאה של חיי המיצרכים והשירותים. צרף לסמכויות רחבות-פרישה אלו את תשתית החוק (לאמור: קיומו בשעת חירום) ואת עיקריו ("היסוד לשימוש בסמכות" ו"פעולה חיונית"), וידעת כי שרים המחזיקים בסמכות על-פי החוק הינם (כמעט) כל-יכולים בשררה על חיי המשק והכלכלה בישראל. כך אמנם תוארה סמכות השרים בפסיקה, בייחוד בשל הגדרתו הרחבה של צירוף התיבות "פעולה חיונית". ראו, למשל: בג"צ 222/61 כמו תעש חיפה נ' שר המסחר והתעשיה , פ"ד טז(1) 297, 300; בג"צ 300/60 גוטליב נ' שר המסחר והתעשיה , פ"ד יד(3) 2182, 2184; בג"צ 156/63 היועץ המשפטי לממשלה נ' אוסטרייכר , פ"ד יז(3) 2088; בג"צ 266/68 עירית פתח-תקוה נ' שר החקלאות , פ"ד כב(2) 824, 830, 832; בג"צ 790/78 רוזן נ' שר המסחר, התעשיה והתיירות , פ"ד לג(3) 281, 291. 12. וכמו אין די בסמכויות מעמיקות וכל-מקיפות אלו ששרי הממשלה זכו בהן, בא סעיף 46(ב) לחוק והורנו כי צווים הניתנים על-פי חוק הפיקוח עדיפים על חוק של הכנסת. וכלשון סעיף 46(ב) במקורו: "תוקף החוק 46. (א) .......................... (ב) כל מקום שהוראה בחוק זה סותרת הוראת כל חוק אחר, ההוראה שבחוק זה - עדיפה; אך אין הוראת סעיף זה באה לפגוע - (1) בהוראת סעיף 9 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח- 1948; (2) בהוראת סעיף 11 לחוק העונשין; (3) בכל הוראה מהוראותיו של חוק שירות בטחון, תש"ט- 1949." סעיף 46(ב) מדבר ב"חוק זה", והגדרתו של "חוק זה" בסעיף 1 לחוק הפיקוח היא: "'חוק זה' - לרבות התקנות שהותקנו והצווים שניתנו על-פיו." לשון אחר: כל חקיקת-מישנה שלפי חוק הפיקוח עדיפה על חוק הכנסת. אם סברנו עד כה שחוק הפיקוח מעניק סמכות לחוקק חקיקת-מישנה בסמכויות רחבות עד-למאוד (חקיקת מישנה - praeter legem ), עתה ידענו שהסמכות היא לחוקק חקיקת-מישנה הסותרת חוקים של הכנסת (חקיקת-מישנה contra legem ). הוראת סעיף 46(ב) לחוק הפיקוח עמדה לדיון בפרשת מדאינווסט מרכז רפואי הרצליה בע"מ נ' מנכ"ל משרד הבריאות , בג"צ 256/88, פ"ד מד(1) 19, 42 ואילך, 51-50, ונתגלעו חילוקי-דעות בין השופטים (הנשיא שמגר והשופט אור): האם בכוחו של צו הניתן מכוח חוק הפיקוח לגבור על חוק כנסת שנחקק לאחריו , אם לאו? ראשון אומר הן ואחרון אומר לאו. ואולם, הכל הסכימו כי כוחו של צו עימו לגבור על חוק הכנסת שנחקק לפניו. בעקבות הביקורת החריפה שמתח בית-המשפט על הוראת סעיף 46(ב), חוקקה הכנסת תיקון לחוק הפיקוח, ומאז התיקון סר כוחם של צווים ותקנות לגבור על חוק הכנסת. ראו תיקון מס' 18 לחוק, סה"ח לשנת תש"ן 170 (הצעות חוק לשנת תש"ן, 208). דרך אגב: הוראות התגברות מעין-זו שהיתה בסעיף 46(ב) כנוסחו המקורי, היתה בכל חקיקת החירום מאז תקנות-שעת-חירום לשנת תשי"ז. חוק הפיקוח ושלטון החוק 13. חוק הפיקוח הינו - בחלקים ניכרים בו, אם לא כולו - חוק-מיסגרת: חוק שנועד, בעיקרו, להעניק לשרים סמכויות לקביעת הסדרים באותה שדה רחבת-ידיים שהחוק מתפרש עליה. צימצום היקף חלותה של הוראת סעיף 46(ב) לחוק לא פגע בסמכויות שהחוק מעניק בהוראותיו השונות לשרי הממשלה, והן סמכויות רחבות-מכל-רחבות לחקיקת מישנה ולקביעתם של "הסדרים ראשוניים" בצווים ובתקנות. 14. הענקת סמכויות זו טופחת בחוזקה על-פניו של עקרון שלטון החוק. עקרון שלטון החוק במובנו המהותי מורנו, כי "הסדרים ראשוניים" חייבים למצוא את מקומם בחוק הכנסת, וכי תקנות לא נועדו, בעיקרן, אלא לביצועם של חוקים בלבד. זה עמוד-האש, זה עמוד-הענן, המורים אותנו הדרך לילה ויום - ובעקבותיהם נלך. עמד על-כך מורנו פרופסור קלינגהופר בסידרת מאמריו על "שלטון החוק וחקיקת מישנה", שפורסמו ב הד המשפט (1957), בעמ' 207-202, 226-222, 257-254. וכך אמר פרופסור קלינגהופר (בעמ' 203): "שילוב זה של גורמים ליברליים ודמוקרטיים, המאפיין את שלטון החוק, מוליך לדרישה העיקרית של שלטון החוק, והיא, שכבילת המינהל ע"י החוק תהא אינטנסיבית במידה רבה ביותר. המחוקק צריך לקבוע בעצמו, ככל האפשר, את הקווים אשר לפיהם תהא הרשות המינהלית מוסמכת להתערב בחופש הפרט, כי הרי אם הוא מניח לה להתוות אותם קווים במקומו, הריהו מרפה ומפחית ע"י כך את השפעת הפרט, שעל ידו הוא נבחר, על התווייתם. האינטנסיביות של קביעת הפעולות המינהליות ע"י החוק היא, איפוא, האספקט החשוב ביותר של שלטון החוק. לפיכך יש להבחין בין המושג העיוני של חוקיות המינהל, המסתפק בכבילה פורמלית בלבד של המינהל ע"י החוק, לבין מושג הליגאליות הספציפית, הדרושה להגשמת שלטון החוק, מושג שמשמעותו כבילה מכסימלית של המינהל ע"י החוק. וכבילה מכסימלית פירושה שכל אקט מינהלי, בין אם הוא דבר חקיקת משנה ובין אם הוא אקט אינדיבידואלי, צריך להיקבע, מבחינת תכנו על כל חלקיו העיקריים, ע"י נורמה שצורתה צורה של חוק. במובן זה אפשר לומר כי במדינה בה שורר שלטון החוק, הסמכות לקביעת הסדרים ראשוניים (פרימאריים) מסורה למחוקק, בעוד שאורגני המינהל רשאים לקבוע הסדרים משניים (סקונדאריים) בלבד, במסגרת החוק. מן האמור יוצא כי שלטון החוק אף אינו מרשה למחוקק לוותר לטובת המינהל על סמכותו לקבוע הסדרים ראשוניים, דהיינו, להעביר אליו סמכות זו. כל מסירה של הסמכות האמורה לרשות מינהלית מנוגדת לשלטון החוק. מקום בו שורר שלטון החוק, אין המחוקק חפשי לבחור בין שתי הדרכים, דהיינו לכבול בעצמו את המינהל ע"י חקיקת הסדרים ראשוניים, או להסמיך את המינהל לעשות תחתיו מלאכה תחיקתית זו; אלא שומה עליו לקבוע הסדרים אלה בכבודו ובעצמו. עקרון שלטון החוק דורש כי כל פעולה מינהלית תהא מושרשת, בכל אשר לתכונותיה העיקריות והחשובות, בהסדרים ראשוניים שנקבעו בחוק פורמלי, וכי קביעת אותם הסדרים תהא בסמכותו היחודית של המחוקק ולא תועבר אל שלטונות מינהליים. לשון אחרת: שלטון החוק אינו מתיישב עם שיטה תחיקתית של הסמכת המינהל בדרך של דלגציות 'פורמליות' גרידא. על מנת שדלגציה של המינהל לא תפגע בשלטון החוק, צריך שהיא תהיה 'מטריאלית', כלומר, מוגבלת להסדרים משניים, מאחר שהמחוקק קבע את ההסדרים הראשוניים הנוגעים לענין." מורכבות החיים חייבה אותנו להשלים עם קיומם של הסדרים ראשוניים בחקיקת-מישנה אף-היא, והדברים ידועים. ראו והשוו: ברוך ברכה, משפט מינהלי (תשמ"ז1986-, כרך ראשון) 81 ואילך; יואב דותן, הנחיות מינהליות (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, תשנ"ו1996-) 311 ואילך; בג"צ 337/81 מיטראני נ' שר התחבורה , פ"ד לז(3) 337, 358-357; בג"צ 113/52 ליזי זקס נ' שר המסחר והתעשיה , פ"ד ו 696, 702 (מפי השופט אולשן). ואולם, קשה להימנע ממסקנה כי הסמכויות הגורפות והסוחפות ששרי הממשלה זוכים בהן בחוק הפיקוח, הופכות את הממשלה - למעשה אם לא להלכה - לרשות מחוקקת ראשה בנושאי כלכלה ומשק. הפגיעה בעקרון שלטון החוק היא עמוקה ומכאיבה, ולא ייפלא כי בתי-המשפט עמדו על התופעה לא אחת וביקרו אותה קשות. כך, למשל, אמר מ"מ הנשיא, השופט אגרנט, בפרשת אוסטרייכר (שם, 2096): "... מוטב שהשר, בעל הסמכות, ישקול בכובד ראש אם המצב... מחייב באמת את השימוש בה במקרה קונקרטי זה או אחר... רצוי הדבר שאותם הענינים, אשר תובעים הסדרים ללא זיקה כלשהי לסכנות הנובעות ממצב חירום, יוסדרו על-פי החקיקה הרגילה של הכנסת, שאיננה מיועדת לשעת חירום דווקא, אף אם לגבי ענין זה או אחר, ייווכח המחוקק הריבון לדעת, שהדרך הטובה ביותר לעשות כן היא להעביר לרשות המבצעת את הכוח לחוקק חקיקת-משנה, והוא יקבע איפוא פתרון כזה בחוקו. הנה, אלה הם הענינים אשר אליהם מכוונת הערתי, כי מוטב הוא, שהשרים יחסכו בשימוש לגביהם בסמכויות הרחבות והדרסטיות, שהוענקו להם בחוק הפיקוח..." כן אמרו השופטים זוסמן וויתקון בפרשת עירית פתח-תקווה (שם, 831-830): "אכן ענין אחד עורר בלבנו דאגה והיסוס. הסמכויות הרחבות שניתנו לשרים בחוק הנ"ל לא ניתנו להם אלא לשעת חירום בלבד, כאמור בסעיף 2 לחוק הנ"ל. האכרזה האמורה בסעיף 2 הנ"ל עדיין לא בוטלה, ולכן תחולת החוק לא פסקה. ... בענין דנא נעשה הסדר דרסטי המיועד לשנות פני ענף כלכלי שלם. עבודות הכנה נמשכו שנים רבות, אך לא שמענו מפי סגן פרקליט המדינה, מה מנע את המשיב מלהביא את הענין בפני הכנסת כדי שימצא בה הסדר תחיקתי כיאות. אזהרה שהשמענו בע"פ 156/63 הנ"ל, מפני הסכנה של פגיעה בעקרון של שלטון החוק, לא הועילה. חקיקת-משנה בענין עקרוני ורב חשיבות, מכוח חוק הסמכה, עלולה להביא עלינו משטר דמוקרטי-פורמלי גרידא. משטר דמוקרטי-פרלמנטרי אמיתי מחייב שחקיקה תיעשה בבית-המחוקקים. ואולם כל עוד לא חרג שר מגדר חוק ההסמכה, בית-משפט זה לא יתערב בדבר. בזה תמה בדיקתו המשפטית של דבר חקיקת-משנה. ואילו המדיניות של שימוש בסמכות חקיקת-משנה היא ענין לבקורת פרלמנטרית." חריף יותר היה השופט חיים כהן (שם, 833-832): "ישנם דברים אשר מטבעם ענין הם למעשה מינהל והסדר (ריגולציה) - בין אם הם ראויים למה שקרוי בחוק 'צו אישי', ובין אם הם ראויים למה שקרוי בחוק 'צו כללי'. כאלה היו הדברים אשר נזדמן לנו עד כה לטפל בהם עקב שימוש בסמכויות על-פי החוק... סימנם של הדברים הללו אינו (או אינו רק) שלא היו 'בעלי חשיבות עקרונית', אלא שהיו סידורים (רגולטיביים); ואם היה בהם כדי להבטיח או לשפר אספקת מצרכים חיוניים בצורה זו או אחרת, על-כל-פנים לא היה בהם כדי לשנות סדרי בראשית ולהנהיג רפורמה שלמה בממד ארצי גדול וחשוב של מסחר או תעשיה. רפורמה שכזאת, אשר נועדה להוציא את העיסוק, או העיסוק העצמאי בענף האמור, מידי אלה שעסקו בו עד כה, או לחייבם בהתארגנות חדשה אם ירצו להמשיך ולעסוק בו - חורגת מגדר המינהל וההסדר, אשר צווים אישיים או כלליים במתכונתם לפי החוק יפים להם. אם צמצום מספרם של בתי-המטבחיים לשבעה, וסגירת כל יתר בתי-המטבחיים הקיימים במדינה זה עידן ועידנים, היא אמנם פעולה חיונית לקיום אספקה סדירה של בשר - ובכך, כאמור, אין אני מטיל כל ספק - כי אז הדרך הנכונה ללכת בה היא דרך החקיקה הראשית. לקיום פעולה חיונית זו אין מקום לא בצו אישי ולא בצו כללי על-פי החוק. הדבר יש לו השלכות רבות יתר-על-המידה, על יחסי עבודה, ועל זכויות מוקנות וחזקות מושרשות, ועל סמכויות מקבילות ומתחרות לפי חוקים שונים, ועל אינטרסים מוניציפליים ואחרים, וכל כיוצא באלה ענינים החורגים כולם ממסגרת השימוש בסמכויות השר על-פי החוק. לא בכדי קובע החוק שלא די לשימוש בסמכות כאמור, בכך שהשר יראה את הפעולה שלמען קיומה הוא משתמש בה, כחיונית. בנוסף על כך דורש החוק שיהא קיים תחילה יסוד 'סביר' להנחתו שלמען קיום אותה פעולה יש צורך ומקום להשתמש דוקא בסמכות זו. הסבירות שביסוד זה, סבירות היא מבחינת טיב הסמכות, וטיב השימוש בה, בהתחשב עם טיב הפעולה שיש לקיימה. יש פעולות שמטיבן ומטבען יאה להן השימוש בסמכות ועשיית צו אישי או כללי על-פי החוק; ויש פעולות שמטיבן ומטבען דורשות הן חקיקה ראשית, ולגביהן השימוש בסמכויות אלה לא יהא 'סביר'." אמר השופט ברק בפרשת רוזן (שם, 293): "... במספר הזדמנויות העיר בית-משפט זה, כי הסמכויות הניתנות לשרים על-פי חוק הפיקוח הן נרחבות מדי ואין הן עולות בקנה אחד עם עקרון שלטון החוק במשמעותו המהותית... אין לנו אלא לחזור ולהצביע על מצב דברים זה שאינו מניח את הדעת. מן הראוי הוא כי האחראים לכך ישקלו אמצעים שונים לתיקון האמור, לרבות אפשרות של ביקורת פרלמנטרית על השימוש שנעשה בסמכויות על-פי חוק הפיקוח." והוסיף הנשיא שמגר בבג"צ 344/89 ח.ס.ה. - סחר בינלאומי בע"מ נ' שר התעשיה והמסחר , פ"ד מד(1) 456, 464: "... בית-משפט זה [הביע] פעמים מספר את דאגתו מן הנטייה של הרשות המבצעת להרחיב את השימוש במטרות שבחוק הפיקוח, באופן שיש בו כדי להביא להפעלת הוראותיו של חוק הפיקוח - ללא הגבלה ותיחום - לגבי נושא כלכלי כלשהי שמבקשים להסדירו. הוצבע על כך כי מחובת הרשות לתת את הדעת לשאלה, אם אכן מדובר על נושא בעל חיוניות, מרכזיות או חשיבות, אשר מן הראוי לטפל בו בדרך של חקיקה הנושאת עימה תואר של פעולה חיונית וסממן של שעת חירום. חובה זו נלמדת מן התכלית החקיקתית המשתמעת מהצגת נושאי ה'פעולה החיונית', כמובא בהגדרתו של המונח האמור ומן האמור בסעיף 2 לחוק הפיקוח." ועוד (בעמוד 466-465): "התכלית החקיקתית מן הראוי שתכתיב את התחומים המותרים אשר לגביהם מותר ליישם את הסמכויות שהוקנו בחוק. קיום האספקה הסדירה, נושא הכלול... בין המטרות המובאות בהגדרה של 'פעולה חיונית', איננו מתייחס לכל טובין שניתן להעלות על הדעת. כמוזכר כבר, הנושא, אשר אותו מבקשים להסדיר לפי הוראותיו של החוק האמור, צריך להיות בעל מהות המשקפת במידה סבירה את שם התואר 'חיוני', המשולב במונח 'פעולה חיונית'. עליו להיות בעל זיקה הגיונית לצרכים המיוחדים אשר היו מונחים ביסודה של הגבלת תחולתו של החוק לשעת החירום. כאשר המדובר, למשל, על מצרכי מזון, על חומרי גלם הדרושים להפעלת הייצור או לקיום היצוא או על כלים או מכשירים החיוניים לחיי היום-יום (כלי-רכב, מוסכים, מכונות לסוגיהן) או בטובין כיוצא באלה, יש מובן ומשמעות ליישום הוראותיו של החוק. לגבי הסדרת מטרות כאלה, אכן יש סבירות לכאורית ביישום הוראותיו של חוק הפיקוח. מאידך גיסא, אין להבין מדוע ייחשב הנושא של יבוא מכשירי וידאו כנושא הראוי והמתאים להסדרים הנשענים על חוק הפיקוח. הספק מתחדד כאשר נוכחים לדעת כי ההסדר נושא עתירה זו, שהונהג לפי חוק הפיקוח, איננו מתמצה בקביעת כללים הבאים להבטיח זכויות מהותיות של הצרכן (ערבויות, אחריות לאיכות ולחלפים וכדומה), אלא הוא גם מבקש להכתיב מראש את הזהות של מקור הרכישה תוך פגיעה בכללי התחרות החופשית, נושא שעוד נשוב אליו." (ההדגשה במקור - מ' ח') ראו עוד, לאחרונה, דברי השופט גולדברג בבג"צ 2313/95 קונטקט לינסן (ישראל) בע"מ נ' שר הבריאות (טרם פורסם), בפיסקאות 7 ו9- לחוות-דעתו. 15. אכן, אין מנוס ממסקנה, כי מיסגרתו של חוק הפיקוח פוגעת קשות בעקרון שלטון החוק במובנו המהותי. אמת נכון הדבר: בשעת-חירום-של-אמת לא ניזהר בקלה כבחמורה, ונהיה נכונים לוותר על מיקצת מזכויותיו של הפרט למען המאמץ של הכלל. הוראות תקנה 46 לתקנות ההגנה (ראו לעיל, פיסקה 5) העניקו, אמנם, סמכות גורפת לרשות מוסמכת לצוות צווים שתוכנם שקול למעשה-חקיקה של מחוקק, אך הוראות אלו היו ראויות לשעתן ולמקומן. כך היה בשעת התקנתן של תקנות ההגנה, 1939, ועל עת אשר כזו ייאמר: "כל קורבן - יירצה, כל מתת - נאמנה, אין בודקים בשעת הסכנה". כך הוא לעת חירום. לא כך הוא לעיתות שאינן עיתות-חירום. 16. תקנה 46 לתקנות ההגנה היתה סבתא-רבתא של סעיף 5 לחוק הפיקוח; נשווה לשון ללשון וידענו. אלה שהשאלה היא, האם הוראות סעיף 5 ראויות הן - אף-הן - לשעתן ולמקומן? ההלכה סברה שלא כך הוא, וקראנו דבריהם של ראשונים ושל אחרונים. ואם לעת מלחמת סיני - בסוף חודש אוקטובר 1956 - היה הצדק לתקנות-שעת-חירום שהותקנו, ספק בעינינו אם בימינו אלה יש הצדק לאותה אצילה גורפת של סמכויות כמותווה בחוק הפיקוח. 17. פסק-הדין בפרשת אוסטרייכר ניתן ביום 1 באוקטובר 1963. באותו עניין השמיע מ"מ הנשיא, השופט אגרנט, בקשה ואזהרה כי "מוטב הוא, שהשרים יחסכו בשימוש... בסמכויות הרחבות והדרסטיות שהוענקו להם בחוק הפיקוח". כך היה לפני כשלושים וארבע שנים, ומאז לא חסכו בתי-המשפט דברי אזהרה ועצה באשר לשימוש בסמכות שמעניק חוק הפיקוח. כך היה בפרשת עיריית פתח-תקווה (ביום 8 בדצמבר 1968), כך היה בפרשת רוזן (ביום 21 ביוני 1979), כך היה בפרשת ח.ס.ה (ביום 30 בינואר 1990), וכך היה בעניינים אחרים אף-הם. למרות כל דברי-כיבושין שהושמעו, דומני שלא אטעה אם אומר כי השימוש בכלי של חוק הפיקוח לא פחת. דברי השופטים נישאו ברוח, והרוח הלכה מאיתנו. אמת נכון הדבר: נושא הפיקוח על מחיריהם של מצרכים ושירותים הוצא ממיסגרתו של חוק הפיקוח, והועבר - כיאה לו - לגדריו של חוק מיוחד, הלא הוא חוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, תשנ"ו1996-. ואולם דומני שלא אטעה אם אומר, כי הוצאת נושא המחירים ממיסגרתו של חוק הפיקוח, לא נעשתה מעשה-חושב ועל-פי תכנון-מראש, אלא עקב תוכנית החירום המיוחדת לייצוב המשק עליה החליטה הממשלה בשנת 1985. לא שמענו על תכנון כולל ל"איזרוחו" של חוק פיקוח - תוך שילובו בעקרונות שלטון החוק המקובלים עלינו בנושאי כלכלה ומשק - והחוק נשאר כשהיה. קולו של בית-המשפט היה כקול קורא במדבר ואין שומע לו: לא להרקתו של הפיקוח מכלי-של-חירום לכלי-של-יומיום ולא להוספת אמצעי ביקורת פרלמנטריות על השימוש בסמכות שלפי חוק הפיקוח (כהצעת השופט ברק בפרשת רוזן ). אפשר כי תחול תזוזה לקראת יום ה10- במארס 1998, הוא יום תחילת תוקפו (לעת הזו) של סעיף 10 (רישה) לחוק-יסוד: חופש העיסוק (כפי שתוקן ביום 7 בנובמבר 1996, בחוק-יסוד: חופש העיסוק (תיקון) לשנת תשנ"ז). מאותו יום ולעתיד-לבוא, יעברו חוקים שלעבר - ובהם חוק הפיקוח - כבני-מרון תחת שבט ביקורתו של חוק-יסוד: חופש העיסוק, למען נדע מי יחיה ומי ימות, מי יתקיים ומי ייבטל. אפשר כי לקראת אותו יום ייעשו מעשים וחוק הפיקוח יהפוך אזרח מן-השורה. ואפשר לא ייעשו מעשים וחוק הפיקוח לא יהפוך אזרח מן-השורה. 18. כשאני לעצמי, דומני שיהא זה ראוי כי נעשה - על דרך הפרשנות - לצימצום תחום פרישתו של חוק הפיקוח, ויהא זה נכון אם נזריק אל-תוכו, ככל הניתן, עקרונות-יסוד המקובלים עלינו במשפט. כל דין ישראל טובל בעקרונות אלה, וראוי חוק הפיקוח כי יטבול בהם אף-הוא. טיבו של חוק הוא, שלשונו היא לשון נורמטיבית, ויוצר הוא כלים הנמלאים תוכן כזרימת החיים מעת-לעת. החוק נדמה לקנקן, ותוכו של חוק - כתוכו של קנקן - יכול שישתנה מעת לעת. החיים אתמול אינם כחיים היום, והחיים של-היום אינם כחיים שיהיו מחר. ראו והשוו: בג"צ 65/51 ז'בוטינסקי נ' פרופ' וייצמן, נשיא מדינת ישראל , פ"ד ה' 801, 811 (מפי הנשיא זמורה); בג"צ 180/52 יורשי איברהים דור נ' שר האוצר , פ"ד ו 908, 910 (מפי השופט ש' ז' חשין). על דרך זו נאמר, שדומה כי לא יהא זה נכון ולא יהא זה ראוי אם נפרש את מילות חוק הפיקוח כהיום הזה, כפי שניתן וראוי היה לפרש את תקנות ההגנה לעת מלחמת העולם השניה. 19. בפרשת אוסטרייכר , כפי שראינו, השיא מ"מ הנשיא השופט אגרנט עצה לשרים בעלי-סמכות, כי יעשו שימוש זהיר בסמכויותיהם שלפי חוק הפיקוח. דברי מ"מ הנשיא אגרנט היו בחינת עצה טובה קא-משמע-לך. דומה כי לימינו אלה יש לעטוף עצה טובה זו, סביב-סביב, בעטיפה נורמטיבית-אופרטיבית, ולתרגמה לכללי פירוש מצמצם לסמכות. נאמר, איפוא, כי תידרש זיקת-סבירות ישירה בין הצו בו מדובר לבין שעת החירום, לאמור: נבקש למצוא קשר בין תוכנו של הצו בו מדובר לבין שעת החירום. בדרך זו הלך הנשיא שמגר בפרשת ח.ס.ה. , בקובעו כך (שם, 465): "הנושא, אשר אותו מבקשים להסדיר לפי הוראותיו של החוק האמור [חוק הפיקוח], צריך להיות בעל מהות המשקפת במידה סבירה את שם התואר 'חיוני', המשולב במונח 'פעולה חיונית'. עליו להיות בעל זיקה הגיונית לצרכים המיוחדים אשר היו מונחים ביסודה של הגבלת תחולתו של החוק לשעת החירום". בהמשך לכך, יש וראוי להדגיש-ביתר את המושג של "יסוד סביר" ("יסוד סביר להניח שהדבר דרוש") בקביעת סמכותו של השר המותחמת בסעיף 3 לחוק הפיקוח. הנה-כי-כן, סעיף 3 לחוק הפיקוח קובע, כלשון כותרתו, את "היסוד לשימוש בסמכות", ולפיו "לא ישתמש שר בסמכותו לפי חוק זה, אלא אם היה לו יסוד סביר להניח שהדבר דרוש לקיום פעולה חיונית וכו'". המושג "יסוד סביר" מביא אל הזירה מדד אובייקטיבי לבחינת סמכותו של השר, ועל דרך זה עושה החוק את בית-המשפט שותף לבחינת היקף סמכותו של השר. אמנם כן הוא: צו כי יוּתַן לפי סמכות בחוק הפיקוח, ייהנה הצו - ככל מעשה מימשל ומינהל - מחזקת התקינות והחוקיות. ואולם הנטל יהא על המימשל, להסביר ולהצדיק קיומו של אותו "יסוד סביר". כך יהא באשר לעצם הצורך "להסדיר בצו" עניינו של מצרך פלוני או של שירות פלמוני, וכך יהא באשר לכל הוראה והוראה שבאותו צו. לא די יהא בקיומו של "יסוד סביר להניח" כי הסדר לפי חוק הפיקוח - לעניינו של מצרך או של שירות - דרוש לקיום פעולה חיונית. על המימשל יוטל הנטל להצביע על "יסוד סביר" העשוי לתמוך בכל הוראה והוראה בהסדר שנקבע. באותו הקשר עצמו, ראוי כי נשקול פירוש מצמצם לביטוי "דרוש לקיום פעולה חיונית" על שני חלקיו. ראשית, באשר למושג "דרוש". המושג "דרוש" הינו רב-משמעי בהקשרו, ויש יסוד לסברת-פרשנות כי ראוי לפרשו בצימצום, להיותו קרוב (אם גם לא זהה) לסיבה המכרעת. "דרוש לקיום פעולה חיונית", קרי, קרוב להניח כי בלעדיו לא תתקיים פעולה חיונית, או, למיצער, ייפגע באורח ממשי מהלכה התקין של פעולה חיונית. הוא הדין באשר למושג "חיונית" בהגדרת "פעולה חיונית". בבג"צ 271/67, 269 חברת פאקא להשקעות בע"מ נ' שר החקלאות ("תקציר פסקי-דין" בעריכת עורך-דין נוח סביר, כרך ב', 243), דיבר השופט חיים כהן במושג ה"חיונית" שב"פעולה חיונית", וכה היו דבריו: "לכאורה נראה לי כי פעולה יכול ותיקרא 'חיונית' למטרה פלונית, אם בלעדיה עלולה המטרה להכשל ולהסכל. 'חיוני' הוא, פשוטו כמשמעו, דבר שהחיים תלויים בו..." ואולם אפילו לא נרחיק-לכת כפירושו של השופט כהן, ניתן וראוי למלא תוכן-של-ממש את מושג ה"חיונית", להיותו קרוב לדבר שהחיים תלויים בו. פירושו של המושג כך יקרבו לשעת חירום שהוא אמור לשמש בה מדד לסמכות. לעניינו של צו היהלומים 20. בדברינו למעלה עמדנו על מאפיינים בלתי-ראויים המוּבְנִים בחוק הפיקוח. נעבור עתה ונדון בצו היהלומים - הצו נושא הדיון שלפנינו - וביחסים בין צו זה לבין חוק הפיקוח. 21. צו היהלומים נעשה מכוח הסמכויות האמורות בסעיפים 5, 15 ו38- לחוק הפיקוח, וסעיפים 3 ו4- לפקודת הסמכויות בעניין היבוא, היצוא והמכס (הגנה), 1939 (כיום: פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], תשל"ט1979-). מבין כל סמכויות אלו כולן, עיקר לענייננו הן הסמכויות המנויות בסעיף 5 לחוק הפיקוח, ובאלו נוסיף ונעיין בהמשך דברינו. 22. צו היהלומים ניתן לחלקו לשלושה חלקים עיקריים, ואלה הם: נושא הפיקוח על היהלומים והענקת רשיונות (פרק שני לצו); יבוא ויצוא של יהלומים והחזקתם (פרק שלישי לצו); והוראות כלליות (פרק רביעי לצו). ענייננו-שלנו הוא בחלק הראשון - בנושא הרישוי - ובו נמשיך ונעסיק את עצמנו. 23. שלוש הן הוראות עיקריות בצו היהלומים בנושא של רישוי, ואלו באות בסעיפים 2(א), 4 ו9- לצו. וזה הוא דברן של הוראות אלו: "חובת רשיון לעיסוק או היתר חד-פעמי "בקשה לרשיון "סמכויות המפקח 2. (א) לא יעסוק אדם ביהלומים, לא ייצר, לא יסחור, לא ייבא ולא ייצא יהלומים, לא יחזיק בהם, לא ישתמש בהם ולא ירשה לאחר להשתמש בהם, לא יעביר את הבעלות או את החזקה בהם, ולא יקבל בשום דרך מדרכי ההעברה את הבעלות או את החזקה בהם, אלא לפי רשיון בכתב מאת המפקח ובהתאם לתנאי הרשיון או לפי היתר מיוחד בכתב וחד פעמי מאת המפקח." 4. (א) הבקשה לרשיון לפי סעיף 2 או בקשה לחידושו תוגש למפקח... (ב) לא יינתן רשיון למבקש לעסוק ביהלומים אלא אם הוכח להנחת דעתו של המפקח שהמבקש הוא בעל ארבע שנות ותק בעיסוק ביהלומים. (ג) על אף האמור בסעיף קטן (ב) רשאי המפקח לתת רשיון אף אם אין המבקש בעל ותק של ארבע שנים. (ד) המפקח רשאי לדרוש ממבקש רשיון פרטים נוספים הדרושים לו בקשר לבקשה לרשיון. (ה) מי שהגיש בקשה לרשיון עד ליום פרסום צו זה, יחולו עליו ההוראות הקודמות באשר לותק בעיסוק ביהלומים" 9. המפקח רשאי לסרב לתת רשיון, לקבוע בו תנאים, להוסיף עליהם ולשנותם וכן להתלות רשיון או לבטלו." אלה הם עיקרי הדברים: ראשית חוכמה, הצו אוסר על עיסוק ביהלומים - עיסוק במובנו הרחב - אלא לפי רשיון בכתב (או היתר מיוחד) מאת המפקח. ה"מפקח" הוא (כהוראת סעיף 1 לצו): "המפקח על היהלומים, לרבות סגן המפקח על היהלומים, שמינה שר התעשיה והמסחר". ה"מפקח" הוא איפוא עובד מדינה, פקיד שהשר מינה אותו להיותו מפקח. האיסור הגורף הוא תחילה, אך ניתן לצאת ממנו על דרך קבלתו של רשיון לעיסוק ביהלומים. בנושא הרשיון והתנאים המוקדמים שעל מבקש למלא, מקמץ צו היהלומים במילים. כל שנאמר בו הוא, כי לא יינתן רשיון אלא אם המבקש הוא בעל ארבע שנות ותק בעיסוק ביהלומים (סעיף 4(ב)); אלא שמיד בסמוך (בסעיף 4(ג)), מתעשת הצו ומורה אותנו כי חרף האמור, רשאי המפקח לתת רשיון "אף אם אין המבקש בעל ותק של ארבע שנים". כן רשאי המפקח לדרוש ממבקש רשיון פרטים נוספים "הדרושים לו בקשר לבקשה לרשיון". סתם הצו ולא פירש אלו הם הפרטים העשויים להיות "דרושים לו", למפקח. עיקר יימצא בסעיף 9 לצו, ולפיו רשאי המפקח "לסרב לתת רשיון, לקבוע בו תנאים, להוסיף עליהם ולשנותם וכן להתלות רשיון או לבטלו". נאמן למימרת-חכמים "חכמים היזהרו בדבריכם" (אבות א יא) - ואולי למימרת חכמים: "שומר פיו ולשונו שומר מצרות נפשו" (משלי כא כג) - אין הצו מואיל לפרט מה ינחה את המפקח בהחליטו כך או אחרת. 24. קיצור הדברים הוא איפוא זה: אין אדם רשאי לעסוק ביהלומים אלא אם מחזיק הוא ברשיון. ורשיון, נותן אותו - לפי שיקול דעתו - עובד מדינה שנתמנה להיותו בעל-סמכות. עד כאן - ולא עוד. אין בצו היהלומים כל מורה-דרך כיצד ישקול בעל-הסמכות בדעתו: אימתי יתן רשיון ואימתי יסרב; אלו תנאים רשאי הוא לְסַפֵּח לרשיון; ובאלו נסיבות יתלה רשיון או יבטלו. הצו - כחזותו על פניו - מינה את המפקח להיותו רשות חסרת כל מיגבלות לעניין הוצאתם של רשיונות לעיסוק ביהלומים. לשון אחר: הדין המהותי של רישוי עיסוק ביהלומים - המפקח הוא שיקבע אותו על-פי שיקול דעתו. המפקח כמו נתמנה להיותו מחוקק ראשי - בעל סמכות הקובע נורמות-מהות בתחום זה של רישוי עיסוק ביהלומים. אכן כן: המפקח חייב להפעיל את שיקול דעתו על-פי מטרותיו של חוק הפיקוח, אותו חוק שהוליד את הצו שיצר את המפקח. ואולם ביודענו כי מטרות החוק פורשות עצמן מאופק-אל-אופק - ראינו ולמדנו זאת מקרוב - נוסיף ונדע כי סמכותו של המפקח הינה סמכות רחבה-מכל-רחבה, סמכות שכמעט אין חלות עליה כל מיגבלות שהן. 25. הכל יסכימו, דומה, כי מצב דברים זה אינו ראוי ואינו רצוי. כניסוחו עתה, פוגע צו היהלומים אנושות בעיקרים של שלטון החוק במובנו המהותי. צא וראה: עקרון שלטון החוק במובנו המהותי מורנו כי "הסדרים ראשוניים" ייקבעו ככל הניתן בחקיקה ראשית, וכי חקיקת-מישנה - כתקנות וצווים מכוח חוק - תשמש אך כוח-עזר לביצועו של חוק הכנסת. מחוקק חוק הפיקוח התעלם מעיקרון זה מכל-וכל, ובהתירו לשרי-ממשלה לקבוע הסדרים ראשוניים בצווים, כירסם החוק עמוקות בעיקרון זה של שלטון החוק. חוק הפיקוח לא נוצר יש מאַיִן. עמדנו על הטעמים ההיסטוריים שהיו ביסוד חקיקתו, וחיווינו דעתנו כי אין בהם בטעמים אלה כדי לשמש "צידוק הדין" כהיום הזה. והנה זה נתגלתה לנגד עינינו מחילה נוספת, מחילה-תחת-למחילה. לא זו בלבד שהמחוקק הראשי לא קבע הסדרים ראשוניים בגופו-של-חוק, אלא שהשר - מצַווה צו היהלומים - אף-הוא לא הטריח עצמו לקבוע הסדרי-מהות בגופו של הצו, לא הסדרי-מהות ראשוניים ולא כל הסדרי-מהות שהם. השר בפשטות העביר את סמכותו למפקח, עשה את המפקח "מלך רישוי העיסוק ביהלומים"; "מלך" - כמשמעותו של מלך בימים-עברו. על-פי המפקח יקום דבר ועל-פיו יפול דבר. המיגבלות היחידות המוטלות על המפקח - אם ניתן בכלל לכנותן מיגבלות-של-אמת - הן אותן מיגבלות שמטיל חוק הפיקוח על השר בהוציאו צווים על-פי סמכותו. 26. מצאנו איפוא פגיעה - ופגיעה קשה היא - בעקרון שלטון החוק. ואולם בכך לא סגי. השאלה הנשאלת היא, האם חרף כל זאת ניתן לראות את הצו כצו שהוצא בסמכות - במובנו הפורמלי של מושג הסמכות? שאלה זו אינה צורכת הכרעה מיידית בענייננו, ומשני טעמים עיקריים אלה. ראשית לכל, בכתב העתירה לא תקף העותר את חוקיותו של הצו, באשר הוא, מהטעמים שאנו עומדים עליהם ובמתכונת זו שהיצבנו. מטבע הדברים לא השיבה המדינה מלחמה שערה, וממילא לא נוצרה ביקעת מריבה לציחצוח-חרבות. וכך, משלא ניתנה למדינה הזדמנות להתגונן, לא יהיה זה ראוי כי נכריע בסוגיה זו. שנית, אליבא דכל דעה שקולה אין העותר זכאי למבוקשו. אדם שהורשע ברצח, ולאחר שרָצָה אך חלק קטן מעונשו, מבקש הוא - כשנתיים לאחר ששוחרר מכילאו - כי יותַן בידו רשיון לעיסוק ביהלומים, לא נתקשה לסרב לו. שאלת חוקיותו של צו היהלומים אינה עומדת איפוא לדיון לפנינו. על-אף זאת, ולמרות שהשאלה אינה צורכת הכרעה מיידית, ביקשנו להרהר בסברה כי צו היהלומים כניסוחו עתה עומד על כרעיים רזות וחלשות. נדבר ונסביר את הדברים בראשי-פרקים. 27. ראשית לכל: ענייננו הוא בסעיף 5 לחוק הפיקוח, וסמכותו של השר הקבועה בפיסקה (א) לסעיף 5 היא "להסדיר בצו" נושאי כלכלה ומשק אלה ואחרים. מוסיפה וקובעת פיסקה (ב) לסעיף 5, כי כל שרשאי השר "להסדיר", רשאי הוא "לאוסרו, להגבילו, להטיל עליו פיקוח או ביקורת, להתנותו בתנאים, לרבות תנאים לקבלת רשיון, כללי או מיוחד". אשר לאיסור, להגבלה, להטלת הפיקוח וכו' - כל אותן סמכויות המנויות בסעיף 5(ב) לחוק הפיקוח - נסכים כולנו כי השר פעל, לכאורה, בגידרי סמכותו שעה שאסר בצו היהלומים עיסוק ביהלומים והיתנה עיסוק בקבלת רשיון. ואולם, האם פעל השר בגידרי סמכותו - הסמכות "להסדיר" - שעה שהעניק למפקח שיקול-דעת שאינו מסוייג בכל סייג שהוא? שעה שלא קבע כל הסדרי-מהות בצו, הסדרי-מהות שיש בהם כדי להגביל את המפקח בשיקול-דעתו? לעניין זה נאמר - בלא שנקבע מסמרות בדבר - כי יש יסוד לסברה שהשר לא פעל כמיצוות המחוקק. המחוקק הסמיך את השר "להסדיר בצו" נושאים אלה ואחרים, וסמכות זו של "להסדיר בצו" (to regulate) פירושה הוא, כפשוטה, לקבוע בצו גופו הסדרים וסדרים בנושא הנתון ל"הסדר". לשון אחר: החוק הסמיך את השר לקבוע הסדרים ראשוניים בצו שיוציא על-פי סמכותו, אך לא הסמיכו להעביר את סמכותו על-הֶחָלָק למפקח שהוא עצמו יְצָרוֹ בצו. אכן, השר רשאי היה לכונן רשות מפקחת לביצועו של צו היהלומים. וכלשונו של סעיף 43 לחוק הפיקוח: "רשויות מבצעות 43. שר רשאי, בצו שניתן לפי חוק זה, למנות רשות מבצעת לביצוע הצו; והרשות המבצעת רשאית לתת כל הוראות שלדעתה יש בהן צורך לביצוע הצו." ואולם, כינונה של "רשות מבצעת" והסמכתה לפעול "לביצוע הצו", פירושם הוא, כי הצו - הוא-עצמו, בגופו - קובע הסדרי-מהות, וכי אותה "רשות מבצעת" ממונה על ביצועם של אותם הסדרים. וגם אם אמרנו כי בשעת-חירום-של-אמת אפשר ייווצר צורך לפעול מיידית ולצוות צו בדמותו כצלמו של צו היהלומים, לא כן הוא בענייננו. 28. יתר-על-כן: מסתבר כי המפקח על היהלומים מינה ועדה מייעצת בהרכב יהלומן המשמש סגן המפקח על היהלומים, מעריך יהלומים ראשי וקצין הביטחון של מכון היהלומים הישראלי. המפקח נועץ בחברי אותה ועדה - כך הוא מודִיעֶנוּ - ויחדיו קבעו כל אלה "קריטריונים" להענקת רשיון עיסוק ביהלומים על-פי הצו. המפקח אף מוסיף ומודיענו, את תוכנם של אותם קריטריונים למתן רשיון ליחיד לייצור או לסחר ביהלומים. ואלה הם הקריטריונים: "1. 2. 3. 4. 5. 6. בעל נסיון מוכח של 4 שנות עבודה בענף היהלומים, מהן 12 חדשי עבודה סמוך למועד הגשת הבקשה לרשיון. מוכר ומומלץ ע"י 2 יהלומנים לפחות (יהלומן לענין זה - בעל רשיון בר תוקף או חבר בורסת היהלומים הישראלית או חבר בבורסת יהלומים בחו"ל בשלוש השנים האחרונות); לא הורשע בעבירה שיש עימה קלון; בעל יכולת כספית מוכחת של 50,000$ לפחות הניתנת לשימוש במסגרת העיסוק ביהלומים (כגון: יתרת זכות בחשבונות עו"ש מט"ח/ כתב אשראי בנקים וכד' זמינים לשימוש; רכוש/מקרקעין נכסי דלא ניידי וכד' לא יוכרו לצורך זה). המבקש רשיון יצרן יידרש להמציא אישורים כי לרשותו יעמוד מפעל המתאים לדרישות ייצור היהלומים, רשיון עסק מטעם הרשות המקומית בה ממוקם המפעל. הועדה ראיינה את המבקש והתרשמה כי הינו מהימן, בעל ידע ביהלומים והתארגן כראוי לעיסוק ביהלומים." בלא שנביע דעתנו על הקריטריונים לגופם, נשבח את המפקח על עצם קביעתם של קריטריונים. לא שמענו, אמנם, כיצד הביא המפקח אותם קריטריונים לידיעת הרבים - אם אמנם הֱבִיאָם לידיעת הרבים - חרף הנחיה שהונחו בעלי-סמכות בנושא פירסומן של הנחיות פנימיות (ראו והשוו: בג"צ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד , פ"ד מו(3) 501, בייחוד 513). על-אף זאת, יפה עשה המפקח בעצם קביעתם של הקריטריונים. ואולם מה למדנו מכאן? כי עובד מדינה אמר לעשות את שהכנסת והשר המוסמך לא עשו: לקבוע "קריטריונים" - קרי: "לחוקק" - בנושא של רישוי עיסוק ביהלומים. לא ידענו מנין קנה השר סמכות להסמיך את המפקח "לחוקק", והרי הסמכות ניתנה דווקא לו: לו - ולא לזולתו. 29. מורה אותנו סעיף 42 לחוק הפיקוח, וזו לשונו: "אצילת סמכויות 42. (א) שר רשאי לאצול לאחר מסמכויותיו לפי חוק זה, כולן או מקצתן, פרט לסמכות להתקין תקנות והסמכות לתת צווים בני-פועל תחיקתי או צו לפי פיסקה (3) לסעיף 5(ג). (ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי שר לאצול לאחר את סמכותו לתת צווים הקובעים את מנות המצרכים שיימכרו לצרכן. (ג) הודעה על אצילת סמכויות תפורסם ברשומות." (הערה: הוראה דומה לזו תימצא לנו בסעיף 41(ב) לחוק-יסוד: הממשלה, ולפיה: "סמכות הנתונה לאחד השרים על-פי חוק או שהועברה לו על-פי סעיף 39(ב), למעט סמכות להתקין תקנות, רשאי השר לאצול, כולה, מיקצתה, או בסייגים, לעובד הציבור". בהמשך לכך נזכור את הוראת סעיף 41(ה) לחוק-יסוד: הממשלה, ולפיה: "הוראות סעיף זה יחולו אם אין כוונה אחרת משתמעת מן החוק המקנה את הסמכות או מטיל את החובה".) יטען הטוען: על-פי הוראת סעיף 42(א) לחוק הפיקוח, רשאי שר לאצול מסמכויותיו לאחר, פרט לסמכות לקבוע נורמות בנות-פועל-תחיקתי. והנה, בענייננו לא אצל השר למפקח סמכות לצוות צווים בני-פועל תחיקתי. השר הוא שציווה את צו היהלומים; הצו הוא הנורמה בת-הפועל התחיקתי; וכל שעשה השר לא היה אלא להסמיך את המפקח לבצע את צו היהלומים. ואם אצל השר למפקח סמכות לביצועו של הצו, רשאי ומוסמך היה לעשות כן כדבר סעיף 42(א) לחוק הפיקוח (ובנוסף לו, סעיף 43 לחוק הפיקוח, שלפיו רשאי שר "בצו שניתן לפי חוק זה למנות רשות מבצעת לביצוע הצו"). 30. טענה זו אינה טענת-קש, ויחד-עם-זאת נתקשה לקבלה. ניתן להביא טעמים אחדים להפרכתה, ואולם אנו נספק עצמנו בטיעון-שכנגד אחד בלבד. הטיעון הוא זה - עמדנו עליו למעלה - כי פירוש הדיבור "להסדיר", הוא: לקבוע הסדרים ראשוניים בני-פועל תחיקתי; כי בהעניקו סמכות לשרי ממשלה "להסדיר" נושא מסויים בצו, נתכוון החוק שהשר - הוא בכבודו ובעצמו - יקבע הסדרים ראשוניים בצו שיצווה; וכי השר שציווה את צו היהלומים לא מילא מיצווה זו. על-פי הלוך מחשבה זה, נושא אצילת סמכויות אינו מתעורר כלל. מדברים אנו בחובה שהוטלה על השר במסגרת סמכותו לצוות צווים בני-פועל תחיקתי. המחוקק הורה את השר כיצד יצווה צווים בני-פועל תחיקתי ואיזה תוכן ייצוק אל-תוכם, ואת כוחו לצוות צווים בני-פועל תחיקתי ממילא אין השר מוסמך לאצול לאחרים. משידענו כך, שאלת האצילה אינה עולה כלל על סדר היום. ואולם, אפילו אמרנו אחרת, דומני כי ניתן ללמוד כוונה אחרת בנושא סמכותו של השר "להסדיר", לאמור: כי את סמכותו "להסדיר" אין השר מוסמך לאצול לזולתו. לעניין זה נזכור את דבריו של מ"מ הנשיא השופט אגרנט בפרשת אוסטרייכר. בהסבירו לנו על-שום-מה ולמה הוקנו סמכויות ההסדר לשרים דווקא, אמר מ"מ הנשיא אגרנט וזו לשונו (שם, 2094-2093): "הכנסת ראתה הכרח - נוכח העובדה של קיום מצב חירום במדינה - להקים מנגנון חקיקה, שיהיה בו כדי להבטיח שהעניינים החיוניים, בהם עוסק החוק, יוסדרו, במידת האפשר, בדרך שתהא גם יעילה, גם מהירה; ומכאן, שהעניק לשרים את הסמכות לחוקק חקיקת משנה בשטח הנדון, שהיא בעלת היקף רחב למדי - סמכות אשר לא מן המוצדק היה - כך צריכה להיות הנחתנו - להוציאה מידי המחוקק הריבון בתקופה של שלום. העובדה, כי הכנסת העניקה את סמכות-החקיקה הנ"ל דוקא בידי השרים - להבדיל מהפקידים - אות היא, שהיתה ערה להיקפה הרחב של הסמכות, אלא שמצאה את הצידוק לכך בצורך להקים - ושוב, בהתחשב במטרות החיוניות אשר למדינה ענין בהן במצב של חירום - מנגנון חקיקה, שיהיה עשוי לשרת אותן מטרות בדרך המתאימה ביותר לתנאי המצב הזה." (ההדגשה שלי - מ' ח') יתר-על-כן: כפי שראינו למעלה (בפיסקה 12), קבע חוק הפיקוח במקורו - בסעיף 46(ב) בו - כי צו שהוצא על-פי החוק והוא סותר הוראת כל חוק אחר - הוראת הצו עדיפה ומכריעה את הכף. צו עדיף על חוק הכנסת. המושג "צו" הוא רחב ביותר, וכולל הוא, להלכה ולמעשה, כל החלטה הניתנת מכוחו של חוק הפיקוח, לרבות החלטות שנותן המפקח. ראו: בג"צ 300/60 ורדי נ' יו"ר ועדת עררים לפי חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים , פ"ד כ(4) 514, 518-517, 520-518. אם אמרנו, איפוא, כי מוסמך הוא השר לצוות צו שלפיו המפקח - הוא לבדו, בלא שהוטלו עליו כל מיגבלות שהן - יחליט ויקבע בהסדרי רשיון עיסוק ביהלומים, כמו הוספנו ואמרנו כי חוק הפיקוח הסמיך את שרי הממשלה להסמיך פקידי מדינה לצוות צווים הסותרים חוק של הכנסת. מסקנה זו אינה מתקבלת על דעתנו. לא השלמנו עם הוראת סעיף 46(ב) במקורה, הוראה שלפיה צו של שר יכול שיגבר על חוק של הכנסת. בית-המשפט אמר את דברו צלול וברור בפרשת מדאינווסט , והמחוקק תיקן את המעוות. האם נוסיף עתה ונפרש את חוק הכנסת (באורח ריטרוספקטיבי) כך שאף צו של פקידי מדינה יכול היה שיגבר על חוק הכנסת? נקרא שוב דברים שהבאנו אך זה עתה מחוות-דעתו של מ"מ הנשיא אגרנט בפרשת אוסטרייכר , ונבין את עוצמת האבסורד. הנה לפנינו ראיה נוספת - ראיה כמעט-מכרעת - כי שומה עלינו לפרש את הוראת סעיף 5(א) לחוק הפיקוח כמסמיכה שרי ממשלה לקבוע הסדרים ראשוניים בצווים שיצוו, ובד-בבד אין היא מסמיכה אותם לאצול מסמכותם לרשויות מוסמכות שהם עצמם מכוננים בצווים שהם מצווים. מסקנה-לכאורה זו מוצאת לה עזר-כנגדה בעקרונות הכלליים של שלטון החוק, אותם עקרונות עליהם הרחבנו את הדיבור בראשית חוות-דעתנו. בייחוד נדגיש ונזכיר את מוטת-כנפיו הרחבה של חוק הפיקוח, שאומר הוא להשתלט על כל חיי הכלכלה והמשק בישראל. וגם אם אמרנו כי בחוק אחר - חוק-קצר-יריעה - ניתן לפרש את לשונו בנדיבות-של-הרחבה, לא-כן הוא בחוק הפיקוח. ראו עוד והשוו: ע"פ 74/80 היועץ המשפטי לממשלה נ' הרושנטיין , פ"ד יד 365; בג"צ 2303/90, 3709 פיליפוביץ נ' רשם החברות , פ"ד מו(1) 410, 420 ואילך. 31. דבר אחרון: ראינו את הקריטריונים שקבע המפקח לעניין רישוי עיסוק ביהלומים. קריטריונים אלה הם בחינת "הנחיות פנימיות", וידענו מכבר כי הנחיות פנימיות אינן תקנות וצווים בני-פועל תחיקתי (ראו והשוו: יואב דותן, הנחיות מינהליות , 39 ואילך). מכאן מסקנה, לכאורה, כי בצוותו את הצו שציווה לא עבר השר על לאו של איסור אצילת סמכות לעשייתם של צווים בני-פועל תחיקתי. ואולם לא זו בלבד שנתקשה לעתים למצוא צידוק להלכה המבחינה בין הנחיות פנימיות לבין תקנות (דותן, שם, 47 ואילך), אלא שלענייננו-שלנו מתקשים אנו להשתחרר מרושם כי סיווג הקריטריונים כהנחיות פנימיות - להבדילן מנורמות בנות-פועל תחיקתי - יש בו כדי לחתור תחת ההוראה האוסרת אצילה של הסמכות לקביעתן של נורמות בנות-פועל תחיקתי. גם אם מבחינה פורמלית אין אותן הנחיות פנימיות בחינת צווים בני-פועל תחיקתי, הנה מבחינה מהותית נועדו הן לבוא תחת הסדרים נורמטיביים שהשר אמור היה לקבוע בצו גופו. עצם קביעתם של הקריטריונים - קביעה ראויה לעצמה - דומה-עד-זהה לציוויים של צווים בני-פועל תחיקתי. נלמד מכאן, כי סיווגם של הקריטריונים כהנחיות פנימיות גרידא - להבדילן מצווים בני-פועל תחיקתי - לא יציל את צו היהלומים מהפחת. ואולם, כאמור, לא באנו לקבוע מסמרות ולנטוע עצמנו בדברינו. אין זו אלא אזהרה לימים יבואו. 32. כאמור בראש דבריי, אני מסכים כי יש לדחות את העתירה. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: מסכים אני לפסק דינה של חברתי, השופטת ט. שטרסברג-כהן, ולפסק דינו של חברי, השופט מ. חשין. הסכמתי זו נשענת על בסיס צר שבמסגרתו עניין חוקיותו של צו הפיקוח על יהלומים, יבואם ויצואם, התשל"ט1979- לא עמדה לדיון בפנינו. ברצוני להוסיף שני אלה: 1. עם חקיקתו של חוק-יסוד: חופש העיסוק חל שינוי מהותי בכוחה של חקיקה רגילה להסדיר עיסוק או מקצוע. שינוי זה צופה פני עתיד ועבר גם יחד. אשר לעתיד, כל חקיקה חדשה חייבת להתאים עצמה לדרישות חוק-היסוד. אשר לעבר, אף שכוחה של החקיקה הישנה נשמר (סעיף 10 לחוק-יסוד: חופש העיסוק), הרי מובנה מושפע מההסדר החוקתי החדש. סעיף 10 לחוק-היסוד קובע במפורש - וכך היינו נוהגים גם בלא הוראה מפורשת: ראה דנ"פ 2316/95 עימאד גנימאת נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(4) 589 - כי "פירושן של ההוראות האמורות ייעשה בכוח הוראות חוק-יסוד זה". מכוחם של אלה, על בתי המשפט לבחון מחדש הפירוש שניתן בעבר להוראות חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, התשי"ח1958- והצווים שניתנו מכוחו, ולבחון אם ניתן בהם משקל ראוי לחופש העיסוק, לאור מעמדו החוקתי החדש. גישתו הפרשנית של חברי, השופט מ. חשין, לעניין זה, נראית לי, והיא מהווה, על פי השקפתי שלי, ביטוי לשינוי הנורמטיבי אשר התרחש עם חקיקתם של חוקי היסוד החדשים בדבר זכויות האדם. אכן, אני עצמי פסקתי בפסק הדין בבג"ץ 790/78 רוזן נ' שר המסחר והתעשיה והתיירות , פ"ד לג(3) 281. מוכן אני ומזומן עתה לעיין בפסיקתי זו מחדש, שמא אין בה ביטוי ראוי בעוצמתו למשקל החוקתי הכבד של חופש העיסוק, כפי שהוא מתייצב בפנינו עתה, עם חקיקתם של חוקי היסוד. מבקש אני, כמובן, להשאיר בצריך עיון את התוכן הנורמטיבי המדוייק שניתן בעתיד להכללות העמומות של חוק הפיקוח, כגון הדיבור "פעולה חיונית". 2. חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים מעניק סמכויות חקיקה רחבות לרשות המבצעת. בכך פוגע חוק הפיקוח הן בעקרון הפרדת הרשויות והן בעקרון שלטון החוק. בעקרון הפרדת הרשויות כיצד? על פי עקרון הפרדת הרשויות, הכנסת היא הרשות המחוקקת (ראה סעיף 1 לחוק-יסוד: הכנסת; סעיף 7(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח1948-, וסעיף 1 לחוק המעבר, התש"ט1949-). מתבקש מכך כי ההסדרים הראשוניים של מותר ואסור ייקבעו בחוקי הכנסת. ההסמכה הרחבה של הרשות המבצעת לחקיקת משנה, הקבועה בחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, פוגעת בסמכות החקיקה של הכנסת, כפי שזו מתבקשת על פי עקרון הפרדת הרשויות. זוהי חקיקה סתומה ( vague ) - שכן אין היא קובעת את ההסדרים הראשוניים - הפוגעת בעיקרון הפרדת הרשויות. בעקרון שלטון החוק כיצד? שלטון החוק המהותי דורש, כי חקיקה תהא כללית, פומבית, ידועה ומפורסמת; שהחוק יהא ברור וודאי וניתן להבנה באופן שבני הציבור יוכלו לנהל על פיו את ענייניהם. שלטון החוק דורש כי החוק - הוא ולא חקיקת משנה על פיו; הכנסת ולא הרשות המבצעת - יקבעו את ההסדרים הראשוניים. מן הראוי הוא, איפוא, שהכנסת תעיין מחדש בחוק הפיקוח ובצווים שנעשו מכוחו. כך הציע בית משפט זה לא פעם בעבר. כך ראוי גם כיום. 3. צורך זה לעיין בחוק הפיקוח הופך אקטואלי לאור הוראת חוק-יסוד: חופש העיסוק באשר לשמירת הדין הישן. הוראה זו קובעת (סעיף 10) כי: "הוראת חיקוק שאלמלא חוק-יסוד זה או חוק-היסוד שמוטל כאמור בסעיף 9, היו תקפות ערב תחילתו של חוק-יסוד זה יעמדו בתוקפן עד תום ארבע שנים מיום תחילתו של חוק-יסוד זה". יום תחילתו של חוק-יסוד: חופש העיסוק (החדש) הוא ה10.3.1994-. נמצא כי במרץ 1998 תפקע המטריה הנורמטיבית שמעניק חוק היסוד לחקיקה הישנה, ותוקפה ייבחן לאור הוראות חוק-יסוד: חופש העיסוק. הזמן העומד לבדיקת הדין הישן, והתאמתו למבנה החוקתי החדש אינו רב. ראוי הוא לנצלו במלוא המרץ. עדיף הוא שהכנסת עצמה תסרוק את הוראות הדין הישן, ותתקן אותו באופן שיעלו בקנה אחד עם חוק-יסוד: חופש העיסוק. נ ש י א הוחלט כאמור בפסק דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן. ניתנה היום, ח' באב תשנ"ז (11.8.97). נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת 27496 COURT	[ "בג\"ץ 337/81", "בג\"ץ 333/85", "בג\"ץ 1935/93", "בג\"ץ 5688/92", "בג\"ץ 436/66", "בג\"ץ 1255/94", "בג\"ץ 1452/93", "ע\"פ 74/80", "דנ\"פ 2316/95" ]	4,674
1,313	ב בית המשפט העליון ע"א 5345/97 - א' בפני: כבוד השופט א' מצא המערער : בן ציון הבר נגד המשיב : לודביקה רובין בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין בית המשפט המחוזי שניתן בתל-אביב-יפו מיום 1.7.97 בה"פ 2138/97, על ידי כבוד השופט זפט וכן בקשה להארכת תוקף צו המניעה הקבוע בתיק החלטה לקבוע הבקשה לדיון בפני ליום 26.10.97 שעה 09:00 ולזמן את באי-כוח הצדדים. בא-כוח המשיבה רשאי להגיש תמצית טיעון בכתב. ניתנה היום, י"ג בתשרי תשנ"ח (14.10.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97053450. F01	[ "ע\"א 5345/97" ]	4,675
4,070	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5345/97 - א' בפני: כבוד השופט א' מצא המבקש: בן ציון הבר נגד המשיב : לודביקה רובין בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 1.7.97 בה"פ 2138/97 שניתן על ידי כבוד השופט זפט וכן בקשה להארכת תוקף צו המניעה הקבוע בתיק תאריך הישיבה: כה' בתשרי תשנ"ח (26.10.97) בשם המבקש: עו"ד א' וילצ'יק ועו"ד א' כהן בשם המשיב: עו"ד פולדי גולדמן ה ח ל ט ה לבקשת עו"ד גולדמן, ובהסכמת בא-כוח המבקש, הנני דוחה את הדיון בבקשה. צו המניעה הזמני שניתן בבית המשפט המחוזי יוסיף לעמוד בעינו עד למתן החלטה בבקשה זו. הדיון בבקשה יתקיים בפני ביום 27.11.97 שעה 8:00. ניתנה היום כה' בתשרי תשנ"ח (26.10.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97053450. F02	[ "ע\"א 5345/97", "בה\"פ 2138/97" ]	4,676
16,616	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5345/97 בפני: כבוד השופט א' מצא המערער : בן ציון הבר נגד המשיב ה : לודביקה רובין בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 1.7.97 בה"פ 2138/97 שניתן על ידי כבוד השופט זפט וכן בקשה להארכת תוקף צוהמניעה הקבוע בתיק תאריך הישיבה: כ"ז בחשון תשנ"ח (27.11.97) בשם המערער: עו"ד אלי וילצ'יק ועו"ד אבנר כהן בשם המשיבה: עו"ד פולדי גולדמן ה ח ל ט ה 1. בהסכמת באי-כוח הצדדים הנני מורה להם להגיש סיכומי טענות בכתב בערעור. המערער יגיש כתב סיכומיו עד יום 7.12.97; בא-כוח המשיבה יגיש סיכומיו עד 17.12.97; ובא-כוח המערער יהיה רשאי להגיש תגובה עד 23.12.97. הסיכומים יהיו בהיקף שלא יעלה על 5 דפים מודפסים ברווח סביר לכל שלב. הפרקליטים ימסרו זה לזה את סיכומיהם במישרין. 2. עם הגשת כתבי הסיכום, ולא יאוחר מיום 25.12.97, יובא התיק בפניי לקביעה בפני הרכב להשלמת טיעון על-פה. למען הסדר אני רושם את בקשות הצדדים, שההרכב לפניו ייקבע הדיון לא יכלול מי מכבוד השופטים שטרסברג-כהן ואנגלרד. 3. לנוכח האמור מתייתר הצורך לדון בבקשה לעיכוב ביצוע ובא-כוח המשיבה הסכים שצו העיכוב שניתן על-ידי בית המשפט המחוזי יישאר בעינו באותם תנאים עד להכרעה בערעור. ניתנה היום, כז' בחשוון תשנ"ז (27.11.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97053450. F04	[ "ע\"א 5345/97", "בה\"פ 2138/97" ]	4,677
35,513	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5345/97 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופט א' מצא כבוד השופטת ד. דורנר המערער : בן ציון הבר נגד המשיב : לודביקה רובין ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו מיום 1.7.97 בה.פ. 2183/97 שניתן על ידי כבוד השופט זפט תאריך הישיבה: טז בטבת תשנ"ח (14.1.98) בשם המערער : עו"ד וילצ'יק אליעזר, עו"ד אבנר כהן בשם המשיב : עו"ד גולדמן פולדי פסק דין הערעור נדחה. אין צו להוצאות. ניתן היום טז בטבת תשנ"ח (14.1.98). המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97053450. B05	[ "ע\"א 5345/97" ]	4,678
1,314	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1550/94 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופט י' קדמי כב' השופט י' גולדברג המערער : חברת הבונה בע"מ נגד המשיב : מנהל מס שבח מקרקעין-תל אביב ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו מיום 2.2.94 בע.מ.ש. 292/92 שניתן על ידי כבוד השופט הומינר, רו"ח מיכה לזר, רו"ח יהושע ביליצקי תאריך הישיבה: טז בכסלו תשנ"ח (15.12.97) בשם המערער : עו"ד רוסיאנסקי דב בשם המשיב : עו"ד עמנואל לינדר פסק-דין נחה דעתנו שעקב הסכמת מינהל מקרקעי ישראל, ושינוי היעוד לניצול החלקות למגורים, הגדילה המערערת את אגד זכויות הקנין שברשותה, וממילא היא העבירה לחברת סימדע בע"מ זכות במקרקעין הכוללת את אגד הזכויות המוגדל; אף עמדת המשיב לגבי המהות האמיתית של העסקה שנערכה בין המערער לבין החברה האמורה מקובלת עלינו. דעתנו היא כי הדין עם ועדת הערר בנימוקיה המשפטיים, ולפיכך אנו דוחים את הערעור. המערערת תשלם למשיב שכ"ט עו"ד 10,000.- ש"ח. ניתן היום טז בכסלו תשנ"ח (15.12.97). המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 94015500. B01	[ "ע\"א 1550/94", "ש. 292/92" ]	4,679
1,316	בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3816/97 - 1 בפני: כבוד השופט י. קדמי העותרים : 1. גרובר יהודה 2. גרובר לאה נגד המשיבים : 1. רשם אגודות השיתופיות 2. כרמי יוסף אג' שית' בע'מ בקשה לתיקון עתירה החלטה 1. הבקשה לתיקון העתירה תידון בפני ההרכב שידון בעתירה למתן צו על תנאי ובבקשה לצו ביניים. 2. בבג"ץ 5015/97 הוגשה עתירה, הקשורה לבקשה לתיקון העתירה שבתיק הנוכחי (בג"ץ 3816/97); ועל כן ראוי שהדיון בעתירה שבבג"ץ 5015/97 יתקיים באותו מועד ובפני אותו הרכב שידון בתיק הנוכחי (בבג"ץ 3816/97). ניתנה היום, ט"ז באב תשנ"ז (19.8.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97038160. H03	[ "בג\"ץ 3816/97" ]	4,684
64,952	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3816/97 בג"ץ 4919/97 בג"ץ 5015/97 בג"ץ 5895/97 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט י' זמיר כבוד השופטת ד' ביניש העותרים בבג"ץ 3816/97: 1. יהודה גרובר 2. לאה גרובר נ ג ד המשיבים בבג"ץ 3816/97: 1. רשם האגודות השיתופיות 2. "כרמי יוסף אגודה שיתופית להתישבות חקלאית בע"מ" העותרים בבג"ץ 4919/97: 1. משה שטריקר 2. נילי שטריקר נ ג ד המשיבים בבג"ץ 4919/97: 1. רשם האגודות השיתופיות 2. "כרמי יוסף אגודה שיתופית להתישבות חקלאית בע"מ" 3. שמעון בינון - מזכיר המועצה האיזורית גזר 4. אילן רונן - עוזר רשם האגודות השיתופיות 5. יעקב לפידות 6. דורית בן צבי - עוזרת רשם האגודות השיתופיות 7. עו"ד ישעיהו גיבור העותרים בבג"ץ 5015/97: 1. יהודה גרובר 2. לאה גרובר נ ג ד המשיבים בבג"ץ 5015/97: 1. דורית בן צבי - עוזרת רשם האגודות השיתופיות 2. "כרמי יוסף - אגודה שיתופית להתישבות חקלאית בע"מ" 3. עו"ד ישעיהו גיבור העותרים בבג"ץ 5895/97: 1. משה שטריקר 2. נילי שטריקר נ ג ד המשיבים בבג"ץ 5895/97: 1. דורית בן צבי - עוזרת רשם האגודות השיתופיות 2. "כרמי יוסף אגודה שיתופית להתישבות חקלאית בע"מ" 3. עו"ד ישעיהו גיבור תאריך הישיבה: כ"ג בטבת התשנ"ט (11.1.99) בשם העותרים בבג"ץ 3816/87 ובבג"ץ 5015/97: בעצמם בשם העותרים בבג"ץ 4919/97 ובבג"ץ 5895/97: עו"ד זלמן סגל בשם המשיב 1 בבג"ץ 3816/97 המשיבים 7,3,1 בבג"ץ 4919/97, והמשיבים 3,1 בבג"ץ 5015/97 ובבג"ץ 5895/97: עו"ד אודית קורינלדי-סירקיס בשם המשיב 2 בבג"ץ 4919/97 בבג"ץ 5015/97 ובבג"ץ 5895/97: עו"ד משה גולדברג, עו"ד מיכל בראום פסק-דין אנו נותנים תוקף של פסק-דין להסדר שבעלי-הדין הגיעו אליו והמצורף לכאן ומסומן "א" (4 עמודים בכתב-יד, אשר כונסו בעמוד אחד בדפוס). בכפוף לאמור בהסדר זה אנו מחליטים לדחות את העתירות באין צו להוצאות. היום, כ"ג בטבת התשנ"ט (11.01.99). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97038160. G06 "א" הודעה על הסדר 1. התביעות הכספיות של האגודה נגד העותרים, שהוגשו במסגרת הבוררות אצל רשם האגודות השיתופיות ימשיכו להתברר בפני בורר חיצוני מוסכם. מיהות הבורר תיקבע בהסכמה ע"י עוה"ד גולדברג וסגל ומר גרובר, בתוך 7 ימים מהיום, ובהיעדר הסכמה, ע"י ראש לשכת עוה"ד. בכפוף לאמור בהסדר זה, יהיה הבורר כפוף לדין המהותי וינמק את פיסקו. 2. החלטת רשם האגודות השיתופיות בדבר חברותם של העותרים באגודה, תישאר בעינה. יחד עם זאת יהיו העותרים רשאים לטעון בפני הבורר לפטור מתשלום עבור שירותים שלא ניתנו להם ע"י האגודה במהלך תקופת הסכסוך. האגודה מסכימה כי בענין ספציפי זה יברר הבורר את הטענה לגופה ויפסוק בה. 3. העותרים מודיעים עתה על כוונתם לפרוש מחברותם באגודה, ומוסכם כי מיד לאחר שהם ימלאו אחר פסק הדין שיינתן ע"י הבורר תיפקע חברותם באגודה גם אם טרם חלפו ששה חודשים מהודעה, כנדרש בתקנון האגודה. 4. לאחר פרישתם מהאגודה יקבלו העותרים מהאגודה שירותים הניתנים לכלל התושבים, ככל שהם יבקשו. בכפוף לתשלום מלוא הסכומים שהאגודה גובה או תיגבה מתושביה עבור שירותים אלה. למען הסר ספק מובהר כי שירותים הניתנים על ידי האגודה לכלל התושבים, שלא ניתן לפצלם או למונעם מתושב זה או אחר - כמו לדוגמה: שמירה או ביוב - יראו אותם כשירותים הניתנים לעותרים גם אם הם יודיעו על ויתור על שירותים אלה, והם יהיו מחוייבים לשלם עבורם. הבורר מוסמך להכריע אלו שירותים לא ניתן לפצלם ואלו שירותים ניתנים לפיצול. ( - ) ( - ) ( - ) ( - ) ( - ) היום, 11.1.99 ________ ________ ________ _______ _______	[ "בג\"ץ 3816/97", "בג\"ץ 4919/97", "בג\"ץ 5015/97", "בג\"ץ 5895/97" ]	4,686
1,318	בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 97 / 643 בפני: כבוד השופטת ד' ביניש המערערים : 1. קדמי נחום 2. הדר חברה לביטוח בע"מ נגד המשיבים : 1. עזבונות המנוחות גילה ואיימי עמוס 2. עמוס פליסטי 3. עמוס ז'ק בקשה לעכוב ביצוע פסק דין החלטה לתגובת המשיבים תוך 14 יום. ניתנה היום, י"ג בניסן התשנ"ז (20.4.97). ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97006430. N03	[ "ע\"א 97" ]	4,689
16,765	בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 97 / 643 בפני: כבוד השופטת ד' ביניש המבקשים: 1. נחום קדמי 2. הדר חברה לביטוח בע"מ נגד המשיבים : 1. עזבונות המנוחות גילה ואיימי עמוס 2. עמוס פליסטי 3. עמוס ז'ק בקשה לעיכוב ביצוע פסק-דין בשם המבקשים: עו"ד ב' זיגר בשם המשיבים: עו"ד ש.ז. פונדמינסקי החלטה בפני בקשה לעיכוב ביצוע חלקי של פסק דין על פיו חוייבו המבקשים לשלם למשיב 3 (להלן המשיב) פיצוי בגין נזק נפשי שנגרם לו עקב תאונת דרכים בה קיפחו שתי בנותיו את חיייהן. בפסק הדין חוייבו המבקשים לפצות את המשיב בסך של 270,000 ש"ח, בתוספת שכר טרחת עורך דין. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת הודעת הערעור, לא השתכנעתי כי הערעור, על פניו, הינו חסר סיכוי. מכיוון שלמשיב אזרחות זרה, ומכיוון שמרכז חייו מתחלק בין הארץ לבין ספרד - יש בסיס לחששה של המבקשת כי יקשה עליה לגבות את כספה חזרה אם יתקבל ערעורה. לעומת זאת, לא הראה המשיב כי יגרם לו נזק משמעותי אם חלק מהסכום ישולם לו רק לאחר הדיון בערעור. באיזון הראוי שבין זכותו של המשיב לממש את זכויותיו לפי פסק הדין לבין האינטרס של המבקשת, יש מקום להורות על עיכוב ביצוע חלקי של פסק הדין. לפיכך, אני מקבלת את הבקשה ומורה לעכב את ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ביחס לכל סכום מעל לסך של 200,000 ש"ח. ניתנה היום, ז' באייר תשנ"ז (14.5.97). ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97006430. N04 חכ/	[ "ע\"א 97" ]	4,691
20,883	ב בית המשפט העליון ע"א 643/97 - ב' וערעור שכנגד בפני: כבוד הרשמת מ' אגמון המערערים והמשיבים 1. קדמי נחום בערעור שכנגד: 2. הדר חברה לביטוח בע"מ נגד המשיבים והמערערים 1. עזבונות המנוחות גילה ואיימי עמוס בערעור שכנגד: 2. עמוס פליסטי 3. עמוס ז'ק סיכומים בכתב בשם המערערים: עו"ד ב. זיגר בשם המשיבים: עו"ד ש.ז. פונדמינסקי צ ו על יסוד תקנה 448 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, אני מורה כי בעלי הדין יסכמו את טענותיהם בכתב וימציאו שלושה העתקים מהסיכומים לבית משפט זה, והעתק לצד שכנגד במישרין כנגד אישור. היקף הסיכומים של כל בעל דין בשלושת שלבי הטיעון הראשונים לא יעלה על שבעה עמודים. תשובות המערערים והמערערים שכנגד, כמפורט בסעיפים 3 ו4- להלן, לא יעלו על שלושה עמודים. ההדפסה תהיה ברווח וחצי לפחות תוך השארת שוליים מספיקים. להלן הסדר להגשת הטענות: 1. המערערים - המשיבים בערעור שכנגד - יגישו את טענותיהם תוך שלושים יום מיום מסירת החלטה זו. לכתב הטענות יצורף עותק מפרוטוקול הדיון שהתקיים בבית משפט קמא; 2. המשיבים - המערערים בערעור שכנגד - יגישו את תשובתם לטענות המערערים - המשיבים שכנגד - ואת טענותיהם בערעור שכנגד תוך שלושים יום מהיום שהומצאו להם טענות המערערים - המשיבים בערעור שכנגד; 3. המערערים - המשיבים בערעור שכנגד - יגישו את תשובתם לערעור שכנגד תוך עשרים יום מהיום שבו הומצאו להם הטענות בערעור שכנגד, ורשאים הם, תוך אותה תקופה, להשיב לתשובת המשיבים בערעור שכנגד, או תוך אותה תקופה להודיע לבית המשפט כי אין ברצונם להשיב כאמור. היעדר תשובה תוך התקופה האמורה ייראה כהודעה של המערערים - המשיבים בערעור שכנגד - כי אין ברצונם להשיב כאמור; 4. המערערים בערעור שכנגד רשאים להשיב לתשובת המשיבים בערעור שכנגד תוך חמישה-עשר יום מהיום שבו הומצאה להם התשובה, או תוך אותה תקופה להודיע לבית המשפט כי אין ברצונם להשיב כאמור. היעדר תשובה תוך התקופה האמורה ייראה כהודעה של המערערים שכנגד כי אין ברצונם להשיב כאמור. ניתן היום, כ"ג בחשון תשנ"ט (12.11.98). מיכל אגמון, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97006430. P06	[ "ע\"א 643/97" ]	4,692
39,132	ב בית המשפט העליון ע"א 643/97 - א' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המערערים : 1. קדמי נחום 2. הדר חברה לביטוח בע"מ נגד המשיבים : 1. עזבונות המנוחות גילה ואיימי עמוס 2. עמוס פליסטי 3. עמוס ז'ק הליך פישור החלטה בתיק זה ניתנה הסכמת בעלי הדין לקחת חלק בהליך פישור. המפשר בתיק זה יהיה עורך הדין ישראל לוסטיגמן. ישיבות הפישור יתקיימו בחדר הפישור אשר בבית המשפט העליון. זימון הצדדים לישיבת הפישור הראשונה ייעשה על ידי המזכירות. ניתנה היום, כ' בתמוז תשנ"ח (14.6.98). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97006430. O05	[ "ע\"א 643/97" ]	4,693
44,943	ב בית המשפט העליון ע"א 643/97 - ג' בפני: כבוד השופט ת' אור המבקשים : 1. קדמי נחום 2. הדר, חברה לביטוח בע"מ נגד המשיבים : 1. עזבונות המנוחות גילה ואיימי עמוס 2. עמוס פליסטי 3. עמוס ז'ק בקשה מטעם המשיבים להגשת ראיות נוספות בשם המשיבים: עו"ד ש' ז' פונדמינסקי החלטה הבקשה היא, לאפשר למשיב השלישי, אשר היה תובע בבית המשפט המחוזי, להביא ראיות נוספות בערעור. הראיה המבוקשת היא עדות שלו עצמו, בצורת תצהיר, על פיו מצבו הרפואי והמשפחתי החמיר מאז פסק הדין בבית המשפט המחוזי, כאמור בתצהיר. עיינתי בבקשה ובתצהיר הנספח אליה, ובאתי למסקנה שדין הבקשה להדחות. המדובר בטענה בדבר החמרה, אשר הינה בגדר הסיכונים והסיכויים אשר נלקחים בחשבון כל אימת שבא בית המשפט לפסוק פיצויים בגין נזק עתידי. אין מדובר בשינוי קיצוני של התשתית העובדתית, אשר על פי הפסיקה מצדיק היתר להביא ראיות לסתור. הבקשה נדחית. ניתנה היום, ג' באייר התשנ"ט (19.4.99). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97006430. E08 /עכב	[ "ע\"א 643/97" ]	4,694
51,018	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 643/97 וערעור שכנגד בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופט ת' אור המערערים : 1. קדמי נחום 2. הדר, חברה לביטוח בע"מ נגד המשיבים : 1. עזבונות המנוחות גילה ואיימי עמוס 2. עמוס פליסטי 3. עמוס ז'ק ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 20.12.96 בת"א 4/94 שניתן על ידי כבוד השופט י' בנאי בשם המערערים : עו"ד ב' זיגר בשם המשיבים: עו"ד ש' ז' פונדמינסקי פסק-דין השופט ת' אור : 1. שתי בנותיו של המשיב ז'ק עמוס נהרגו בתאונת דרכים שארעה ביום 26.3.91. כתוצאה מכך נפגע המשיב פגיעה נפשית, ונגרמה לו נכות לצמיתות, בנסיבות המקנות לו עילת תביעה לפי הלכת אלסוחה (רע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון דוד דהאן , פ"ד מד(3) 397). בית המשפט המחוזי קבע לו את סכומי הפיצויים המגיעים לו בפרטי הנזק השונים. בפנינו ערעור וערעור שכנגד על גובה הפיצויים. 2. לא ראינו להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי ובתוצאות אליהן הגיע בפרטי הנזק השונים, פרט לעניין אחד. בעת מתן פסק הדין היה המשיב כבן 61 שנים, ובית המשפט המחוזי חישב את הפסד כושר ההשתכרות שלו בעתיד בהנחה שהמשיב היה משתכר עד גיל 80 שנים, דהיינו למשך תקופה של כתשע עשרה שנים בעתיד. הואיל וקבע את הפסדו של המשיב לסכום של 1,000 ש"ח לחודש בערכים של הכסף ביום פסק הדין, קבע בית המשפט את הפסדי כושר ההשתכרות של המשיב בעתיד בסכום של 166,700 ש"ח. מוכנים אנו לצאת מהנחה, שלמשיב היה כושר השתכרות עד גיל 70 שנים, ולא רק עד גיל 65 שנים כמקובל, בהתחשב באופי עיסוקיו. אך לא היתה הצדקה לחישוב ההפסד עד גיל 80 שנים. בית המשפט גם לא נימק על שום מה הוא סבור שיש להניח בעניינו של המשיב שהיה פורש מעבודה רק בגיל 80 שנים. מקדם ההיוון המתאים עבור תשע שנים הוא 94.5453. לפיכך, היה מקום לפסוק למשיב סכום של 94,545 ש"ח בלבד בגין הפסד כושר ההשתכרות בעתיד. התוצאה היא, שיש להפחית מסכום הפיצויים ששולם למשיב את הסכום של 72,155 ש"ח. בכל יתר הטענות שבערעור ובערעור שכנגד לא מצאנו עילה להתערב בסכום שנפסק למשיב. 3. התוצאה היא, שמהסכום שפסק בית המשפט המחוזי למשיב יופחת סכום של 72,155 ש"ח ליום פסק הדין בבית המשפט המחוזי, וכן יופחת בהתאם שכר טרחת עורך דין שנפסק למשיב. כל סכום ששולם למשיב על פי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מעבר למגיע לו על פי פסק דין זה, על המשיב להחזירו למערערת השניה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום תשלומו ועד החזרתו. המשיב ישא בהוצאות המערערים בערעור זה בסך 5,000 ש"ח ומע"מ. ניתן היום, יב' באייר התשנ"ט (28.4.99). ה נ ש י א המשנה לנשיא ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97006430. E07 /עכב	[ "ע\"א 643/97", "רע\"א 444/87" ]	4,695
1,319	ב בית המשפט העליון ע"א 6350/95 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המערערים : 1. מלכה אסתר 2. דביר מלכה (קטין) 3. מלכה אלעד (קטין) 4. מלכה איתי(קטין 5. מלכה מור (קטינה) נגד המשיב : מלכה חיים לדחייה לפי תקנה 431 בשם המערערים: בעצמם החלטה בהמשך להחלטתי מיום 1.8.96 אשר נמסררה לבא-כח המערערים ביום 13.8.96, אני דוחה את הערעור. ניתנה היום, כ"ג באלול תשנ"ז (25.9.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 95063500. O01	[ "ע\"א 6350/95" ]	4,696
1,320	בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3824/97 בפני: כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן המבקשת : שקד אלה המשיבה ע"י ב"כ עו"ד כ. חנוך נגד המשיב ה : כרמלה אביטל (מיזרוק) המבקשת ע"י ב"כ עו"ד מ. חיון-צ'צי'ק בקשת הבהרה במסגרת בקשת עיכוב ביצוע החלטה כעולה מבקשת ההבהרה, קיימת אי בהירות בהחלטות בית משפט זה מיום 25.6.97 ו13.7.97-. אי הבהירות נובעת מ"בלבול" בין המבקשת והמשיבה, שמקורו בכך שכותרות הבקשות אינן תמיד זהות. לפיכך תקרא להלן: המבקשת אביטל והמשיבה תקרא להלן: שקד. כדי להימנע מאי הבנות נוספות תובהרנה ההחלטות כדלקמן: א. התנגדותה של אביטל לקיום צוואה נדחתה בבית משפט מחוזי. על כך הגישה אביטל ערעור לבית משפט זה במסגרתו ביקשה עיכוב ביצוע פסק-הדין. ב. בהחלטתי מ25.6.97- דחיתי את הבקשה לעיכוב ביצוע. יחד עם זאת, הוריתי על שקד, להפקיד ערובה לשביעות רצון בית המשפט המחוזי, להבטחת חלקה של אביטל בעזבון, אם תזכה בערעור. כמו כן הוריתי בהחלטתי מיום 13.7.97- על עיכוב ביצוע פסק הדין עד למתן ההחלטה בעניין הערובה. ניתנה היום, יג' בחשון תשנ"ח (13.11.97). ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97038240. J03	[ "ע\"א 3824/97" ]	4,697
1,922	בבית המשפט העליון בירושלים ע"א 97 / 3824 בפני: כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן המ בקשת : אביטל כרמלה ע"י ב"כ עו"ד מרים חיון-צ'צ'יק נגד המשיב ה : שקד אלה בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין שניתן בבית המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 29.4.97 בת.ע.5240/97 3562/95 שניתן על ידי כבוד השופטת ד. פלפל החלטה 1. עיינתי בבקשה ואינני מוצאת שיש מקום ליתן צו עכוב ביצוע, ואינני מוצאת שיש להזמין תשובה. 2. המשיבה תתן ערובה להנחת דעת רשם/מת בית המשפט המחוזי בירושלים להבטחת חלקה של המשיבה בעזבון המנוח, אם ערעורה יתקבל. הערובה תלויה כמובן בהיקף העזבון וסכויי הערעור וכיוצא באלה שיקולים. ניתנה היום כ' בסיון התשנ"ז (25.6.97). ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97038240. J01	[ "ע\"א 97" ]	4,698
8,908	בבית המשפט העליון בירושלים ע"א 3824/97 בפני: כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן המבקשת : אביטל כרמלה נגד המשיב ה: שקד אלה בקשה למתן הבהרות להחלטה בבקשה לעיכוב ביצוע מיום 25.6.97 שניתנה על-ידי בית משפט העליון שניתנה על-ידי כבוד השופטת שטרסברג-כהן החלטה 1. בהחלטתי מיום 25.6.97 נפלה טעות קולמוס בסעיף 2 שורה ראשונה מילה ראשונה, צ"ל "המבקשת" במקום "המשיבה". 2. בסעיף 2 שורה ראשונה צ"ל בית המשפט המחוזי תל-אביב-יפו (ולא בית המשפט המחוזי ירושלים). ההחלטה מתוקנת בהתאם. 3. מאחר וצו העיכוב שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו יפוג ב17.7.97- מוארך בזה תוקפו עד למתן החלטה בעניין הערובה. ניתנה היום, ח' בתמוז תשנ"ז (13.7.97). ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97038240. J02	[ "ע\"א 3824/97" ]	4,699
22,108	ב בית המשפט העליון ע"א 3824/97 - ד' בפני: כבוד הרשמת מ' אגמון המערער ת : אביטל כרמלה נגד המשיב ה : שקד אלה הליך פישור החלטה בתיק זה ניתנה הסכמת בעלי הדין לקחת חלק בהליך פישור. המפשר בתיק זה יהיה עורך הדין מנחם ינובסקי. ניתנה היום, ב' בניסן תשנ"ח (29.3.98). מיכל אגמון, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97038240. P05	[ "ע\"א 3824/97" ]	4,700
33,061	ב בית המשפט העליון ע"א 3824/97 - ג' בפני: כבוד הרשמת מ' אגמון המערער ת : אביטל כרמלה נגד המשיב ה : שקד אלה בקשה לקביעת מועד דיון בשם המשיבה: עו"ד כרמלה חנוך החלטה בפני בקשה להקדמת מועד דיון בערעור שעניינו בהתנגדותה של המערערת לקיום צוואתו של אביה. את הקדמת המועד מבקשת המשיבה, שהיתה הידועה בציבור של המנוח. המשיבה חיה בדירה שנרכשה על ידה ועל ידי המנוח בחלקים שווים. המנוח השאיר בצוואה את מחצית הדירה למשיבה. בית המשפט המחוזי דחה את התנגדות המערערת. בבית משפט זה בקשה המערערת לעיכוב ביצוע פסק הדין נדחתה, אך בית המשפט הטיל עליה הפקדת ערבות. בא כוח המשיבה טוענת כי אין סיכוי לערעור וכי המשיבה, בשל הערעור מנועה מלמכור את הדירה ולעבור לדירה קטנה יותר. כן טוענת בא כוח המשיבה כי אין בערבות שהופקדה כדי לכסות את הנזקים הכלכלים הנגרמים למערערת. בפני בית משפט זה תלויים ועומדים ערעורים רבים שהוגשו קודם לערעור זה וטרם נדונו. אין די בנימוקים שמעלה באת כוח המשיבה כדי להקדים את הדיון דווקא בערעור זה. הערעור יקבע לדיון על פי האפשרויות ביומן המשפטים. עם זאת אני מציעה לצדדים לשקול אפשרות של הליך פישור. המזכירות תשלח לצדדים מידע על הליכי הפישור בבית המשפט העליון כמקובל. ניתנה היום, ז' בטבת תשנ"ח (5.1.98). מיכל אגמון, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97038240. P04	[ "ע\"א 3824/97" ]	4,701
39,140	ב בית המשפט העליון ע"א 3824/97 - ה' בפני: כבוד הרשמת מ' אגמון המערער ת : אביטל כרמלה נגד המשיב : שקד אלה סיכומים בכתב בשם המערערת: עו"ד מ. חיון צ'ציק צ ו על יסוד תקנה 448 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, אני מורה כי בעלי הדין יסכמו את טענותיהם בכתב וימציאו שלושה העתקים מהסיכומים לבית משפט זה, והעתק לצד שכנגד במישרין כנגד אישור. היקף הסיכומים של כל בעל דין בשני שלבי הטיעון הראשונים לא יעלה על שבעה עמודים בגודל 4 A . תשובת המערערת, כמפורט בסעיף 3 להלן, לא תעלה על שלושה עמודים. ההדפסה תהיה ברווח וחצי לפחות תוך השארת שוליים מספיקים. להלן הסדר להגשת הטענות: 1. המערערת תגיש את טענותיה תוך שלושים ימים מיום מסירת החלטה זו. לכתב הטענות יצורף עותק מפרוטוקול הדיון שהתקיים בבית משפט קמא. 2. המשיב יגיש את תשובתו לטענות המערערת תוך שלושים ימים מהיום שבו הומצאו לו טענות המערערת. 3. המערערת רשאית להשיב לתשובת המשיב תוך חמישה עשר ימים מהיום שבו הומצאה לו התשובה, או תוך אותה תקופה להודיע לבית המשפט כי אין ברצונו להשיב כאמור. היעדר תשובה תוך התקופה האמורה ייראה כהודעה של המערערת כי אין ברצונה להשיב כאמור. ניתנה היום, כ"ח בתשרי תשנ"ט (18.10.98). מיכל אגמון, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97038240. P06	[ "ע\"א 3824/97" ]	4,702
46,357	ב בית המשפט העליון ע"א 3824/97 - ז' בפני: כבוד הרשמת ח' מאק-קלמנוביץ המערער ת : אביטל כרמלה נגד המשיב : שקד אלה בקשה למחיקת ערעור בשם המערערת: עו"ד מרים חנוך צ'צ'יק בשם המשיבה:: עו"ד כרמלה חנוך החלטה המערערת הגישה בקשה למחיקת ערעורה ללא צו להוצאות. המשיבה מבקשת לחייב את המערערת בהוצאות, ואף הגישה מיוזמתה בקשה למתן פסק-דין לדחיית הערעור בהעדר סיכומים. בדיקת העובדות מלמדת, כי המערערת לא קיבלה את הצו בדבר הגשת סיכומים, ועל גבי טופס אישור המסירה נרשם כי הוא הוחזר לאחר שלא נדרש. לפיכך, ומאחר שהמשיבה לא נדרשה עדיין להגיש סיכומים מטעמה, אין מקום לחייב את המערערת בהוצאות. הערעור נמחק, איפוא, ללא צו להוצאות. ניתנה היום, א' באדר תשנ"ט (17.2.99). חגית מאק-קלמנוביץ ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97038240. V08	[ "ע\"א 3824/97" ]	4,703
52,316	ב בית המשפט העליון ע"א 3824/97 - ז' בפני: כבוד הרשמת ח' מאק-קלמנוביץ המערער ת : אביטל כרמלה נגד המשיב ה : שקד אלה בקשה למחיקת הערעור בשם המערערת: עו"ד מרים חיון - צ'צ'יק החלטה המשיבה מתבקשת להגיב לבקשת המערערת מיום 6.1.99. ניתנה היום, י"ח בטבת תשנ"ט (6.1.99). חגית מאק-קלמנוביץ ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97038240. V07	[ "ע\"א 3824/97" ]	4,704
1,321	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7527/97 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופט א' מצא כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן העותר : רס"ב נסים זמיר נגד המשיבים : 1. משטרת ישראל 2. בית הדין למשמעת משטרת ישראל 3. בית הדין לערעורים משטרת ישראל עתירה למתן צו על-תנאי פ ס ק - ד י ן השופט א' מצא: העותר משרת כשוטר במרחב העמקים. אור ליום 1.3.97, בעפולה, עצר העותר מכונית ורשם לנהגה דו"ח על עבירת תנועה. בעל המכונית התלונן על העותר, כי במעמד רישום הדו"ח דחף אותו העותר לתוך רכבו ומנע ממנו לצאת מן המכונית. בעקבות חקירת התלונה, בגדרה כפר העותר מכול וכול בגירסת המתלונן, הועמד העותר לדין בפני בית הדין למשמעת של המשטרה, הורשע בשימוש בכוח שלא כדין (עבירת משמעת בהתאם לפיסקה 19א של התוספת לפקודת המשטרה), ננזף ונקנס בסך 300- ש"ח. כנגד פסק-דין זה ערער העותר לפני בית הדין לערעורים של המשטרה; וערעורו נדחה. בעתירתו מלין העותר על מהלכי חקירת התלונה על-ידי מחלקת חקירות שוטרים בפרקליטות המדינה, על החלטותיו הדיוניות ועל הכרעותיו של בית הדין למשמעת ועל הימנעותה של ערכאת הערעור ממתן נימוקים מפורטים להחלטתה לדחות את הערעור. בקשתו היא כי נורה על ביטול פסקי הדין של ערכאות הדין המשמעתי ועל החזרת התלונה למחלקת חקירות שוטרים להשלמה. עיון בהליך לפני בית הדין למשמעת מעלה, כי מטעם התביעה העידו המתלונן ושני עדי תביעה נוספים (שנחקרו על-ידי העותר) ואילו העותר החליט להסתפק במה שמסר בהודעתו בשלב החקירה. בית הדין התרשם לטובה מאמינות גירסתו של המתלונן, ומשנוכח כי ביחס ללב האירוע גם עדי התביעה האחרים תומכים בגירסתו קבע כי העותר עבר את העבירה שיוחסה לו. נמצא שהרשעת העותר התבססה על מימצאים שבעובדה, שנקבעו על יסוד התרשמותו של בית הדין ממהימנות העדים שהעידו לפניו; ולדחיית הערעור על הכרעה עובדתית מעין זו רשאי היה בית הדין לערעורים להסתפק בפסק-דין קצר כדוגמת זה שהוציא מתחת ידו. עיקר טרונייתו של העותר הוא, כי חרף בקשתו, בשלב החקירה לא עשו חוקריו, במחלקת חקירות שוטרים, כל מאמץ לאתר שני עדי ראייה נוספים, מבין נוסעי רכבו של המתלונן. הנחתו היתה, כי עדים אלה עשויים לתמוך בגירסתו. ואף שחוקריו יעצו לו, לאתר עדים אלה ולחקרם בעצמו, נמנע מלעשות כן מחשש שיוחשד בשיבוש מהלכי החקירה. זו, כשלעצמה, גירסה מוזרה. על כל פנים, בהיפתח פרשת הגנתו במשפט המשמעתי ניתנה לעותר, על-ידי בית הדין, הזדמנות לזמן את שני העדים האמורים, שזהותם כבר נודעה בינתים והעותר הסביר כי לא יתקשה לאתרם, כעדי הגנה מטעמו. מלכתחילה אכן נטה לעשות כן, וביקש מבית הדין לדחות את המשך הדיון, אך עד מהרה נמלך בדעתו וחזר בו מן הבקשה בנימוק כי התחיל בלימודים ולא יהיה לו זמן לזה. לנוכח עמדה זו, שנקט לפני בית הדין, שוב אין העותר יכול להישמע בטענה שמן הדין להחזיר לאחור את גלגלי החקירה. אשר על כן, הננו מחליטים לדחות את העתירה על הסף. ניתנה היום, כה' בכסלו תשנ"ח (24.12.97). המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97075270. F01	[ "בג\"ץ 7527/97" ]	4,705
1,322	ב בית המשפט העליון רע"פ 7201/97 בפני: כבוד הנשיא א' ברק המבקש: דב בשירי נגד המשיב ה : מדינת ישראל בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 16.6.97 בע"פ 907/97 שניתן על ידי כבוד הנשיא ו' זיילר והשופטים: י' צור, מ' גל בשם המבקש: בעצמו החלטה 1. המבקש הורשע בבית משפט השלום בשתי עבירות של החזקת סם לשם צריכה עצמית ובעבירה אחת של החזקת סם שלא לצריכה עצמית. דינו נגזר לעונש מאסר בפועל של שבעה חודשים, ומאסר על תנאי של חצי שנה למשך שלוש שנים מיום שחרורו, שלא יעבור עבירה על פקודת הסמים המסוכנים, התשל"ג1973-, למעט עבירה של החזקת סם לצריכה עצמית. המבקש ערער על גזר הדין לבית המשפט המחוזי. ערעורו נדחה. בית המשפט ציין כי המעשה בו הורשע המבקש - חמור הוא, ונוכח קיומו של עבר פלילי אין בעונש שהוטל כדי להצדיק את התערבותו. 2. על פסק דין זה מונחת בפני בקשת רשות ערעור. טוען המבקש, כי יש להקל בעונשו, שכן נסיבותיו האישיות הקשות, שעיקרן מצבו הבריאותי הקשה, נכותו ומוגבלותו צריכים להביא להקלה בעונשו. כן מציין המבקש, כי אין לו עבר פלילי משנת 1982, וכי הוא למד לקח מספיק מהרשעתו והישיבה בין כתלי בית האסורים. 3. לאחר שעיינתי בחומר שבפני ובטענות המבקש, נחה דעתי כי דין הבקשה להידחות. כבר נפסק בעבר, כי אין בחומרת העונש כשלעצמה בכדי ליתן רשות ערעור בפני בית משפט זה, אלא בהתקיים נסיבות חריגות של סטיה ניכרת ממדיניות הענישה. לא מצאתי בנסיבות המקרה דנן את אותן הנסיבות שיש בהן כדי להקים רשות ערעור בפני ערכאה שלישית בעניינו של המבקש ולכן דין הבקשה להידחות. הבקשה נדחית. ניתנה היום, י"ב בכסלו התשנ"ח (11.12.97). ה נ ש י א העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97072010. A01 /דז/	[ "רע\"פ 7201/97" ]	4,706
1,323	בבית המשפט העליון בירושלים רע"א 97 / 2680 בפני: כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן המ בקשת : המועצה האזורית גליל תחתון ע"י ב"כ א. קוזלובסקי נגד המשיבים : 1. א.צ. אבידן עבודות עפר ופיתוח בע"מ 2. רחמים רחמים ובניו ע"י ב"כ עו"ד מ. טמבור בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 8.4.97 בתיק המרצה 4633/96 שניתנה על ידי כבוד השופט אמינוף החלטה 1. הוחלט שהבקשה מצריכה תשובה. 2. המשיבים יגישו תשובתם לבקשה תוך 15 ימים מיום ההמצאה של החלטה זו. 3. על נוסח התשובה יחולו הוראותיה של תקנה 406(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-. 4. התשובה תוגש במקביל, הן לבית משפט זה והן במישרין, למבקשת. 5. בתשובה תיכלל התייחסות לאפשרות שבית המשפט יבקש לפעול על פי סמכותו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-. מתבקשת התייחסות לשאלה אם במקרה כזה ניתן לראות בדברי התגובה סיכומים בכתב. העדר התייחסות כמוהו כהסכמה . העדר תגובה במועד כמוהו כאי התייצבות, על הכרוך בכך. ניתנה היום, כ"ה באייר תשנ"ז (1.6.97). ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97026800. J02	[ "רע\"א 97" ]	4,707
3,639	בבית המשפט העליון רע"א 97 / 2680 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המ בקשת : המועצה האזורית גליל תחתון נגד המשיבים : 1. א.צ. אבידן עבודות עפר ופיתוח בע"מ 2. רחמים רחמים ובניו בקשה לביטול הבקשה לרשות ערעור בשם המבקשת: עו"ד אורי קוזלובסקי החלטה אני מבטלת את הבקשה לרשות ערעור כמבוקש. האגרה והערבון יושבו. ניתנה היום, י"ז בסיון תשנ"ז (22.6.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97026800. Q04	[ "רע\"א 97" ]	4,708
17,415	בבית המשפט העליון רע"א 97 / 2680 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המ בקשת : המועצה האזורית גליל תחתון נגד המשיבים : 1. א.צ. אבידן עבודות עפר ופיתוח בע"מ 2. רחמים רחמים ובניו בקשה למתן ערובה אחרת בשם המבקשת: עו"ד א. קוזלובסקי החלטה הבקשה נדחית. אין דינה של המבקשת שונה מדינו של כל בעל דין אחר. ניתנה היום, ד' באייר תשנ"ז (11.5.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97026800. Q01	[ "רע\"א 97" ]	4,709
1,324	בבית המשפט העליון רע"א 97 / 1359 בפני: כבוד השופט י' טירקל המ בקש : זיסלנדר יעקב נגד המשיבים : 1. לשם אלישבע 2. עו"ד סגל יוסף בקשת רשות ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בחיפה בבר"ע 815/96 שניתן ביום 28.1.96 על ידי כבוד השופט ס' ג'ובראן בשם המבקש: עו"ד זיסלנדר יעקב בשם המשיבים: עו"ד י' סגל ואח' ה ח ל ט ה 1. בעלי הדין ישלימו את טיעוניהם לגבי בקשת הרשות לערער. העתק יומצא במישרין לבא כוח הצד שכנגד. בא כוח המבקש יגיש את טיעוניו תוך 10 ימים ואילו באי כוח המשיבים יגישו טיעוניהם תוך 10 ימים מקבלת טיעוני בא כוח המבקש. 2. בטיעוניהם המשלימים יתייחסו באי כוח בעלי הדין לשאלות הבאות: א) האם החלטת ראש ההוצאה לפועל מיום 4.12.96, לפיה הצעות המכרז יועברו למבקש "על מנת שיפדה את הרכב... על פי ההצעה המומלצת ובין בסילוק החוב", ניתנה על פי הסכמה בין בעלי הדין לפני נתינתה. ב) האם ההסכמה מראש, כאמור, או ההשלמה בדיעבד, של בעלי הדין עם ההחלטה הנזכרת של ראש ההוצאה לפועל מיום 4.12.96, יוצרת השתק או ויתור מצד המשיבים, או מעידה על חוסר תום לב מצידם, ולפיכך אין להטיל עיקול נוסף על הרכב. 3. עיכובה של מכירת המכונית מסוג מרצדס מ.ר. 813800, שניתן ביום 30.4.97, ישאר בתוקפו עד להחלטה בבקשה להרשות ערעור. ניתנה היום, י' בסיון תשנ"ז (15.6.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי COURT /מפ - 135997	[ "רע\"א 97" ]	4,710
1,768	ב בית המשפט העליון רע"א 97 / 1359 בפני: כבוד השופטת הרשמת אורית אפעל-גבאי המערער: זיסלנדר יעקב נגד ה משיבים: 1. לשם אלישבע 2. יוסף סגל - עו"ד כונס נכסים בקשה לפטור מערבון בשם המערער: עו"ד אהוד כספי ה ח ל ט ה לא שוכנעתי כי המבקש הוא חסר אונים מן הבחינה הכלכלית כך אינו יכול להפקיד את הערבון. המערער הוא עצמאי, ולדבריו נקלע לקשיים, אך לא נמסר במה עיסקו ומה גובה הכנסתו החודשית. כמו כן, יש לזכור כי המבקש שילם למשיב השני לאחרונה סכום של 40,000 ש"ח עבור מכונית המרצדס אותה ביקש לפדות. עם זאת, לגופו של ענין ולנוכח סכום ההוצאות שפסקה הערכאה הראשונה, אני סבורה כי יש הצדקה להפחית את סכום הערבון ולהעמידו על סך 5,000 ש"ח בלבד. הערבון יופקד תוך שלושים יום מיום קבלת ההחלטה. ניתנה היום, כ"ג באדר ב' תשנ"ז (1.4.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97013590. Q01	[ "רע\"א 97" ]	4,711
5,916	ב בית המשפט העליון רע"א 1359/97 בפני: כבוד השופט י' טירקל המבקש : יעקב זיסלנדר נגד המשיבים : 1. אלישבע לשם 2. עו"ד יוסף סגל בקשת רשות ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בחיפה בבר"ע 815/96 שניתן ביום 28.1.97 על ידי כבוד השופט ס' ג'ובראן בשם המבקש: עו"ד אהוד כספי בשם המשיבים: עו"ד אילה סגל-גבסי החלטה 1. הבקשה להרשות ערעור תועבר לדיון לפני מותב תלתא. 2. יוקצה זמן של 15 דקות לטיעוניו של כל בעל דין. 3. עיכובה של מכירת המכונית מסוג מרצדס מ.ר. 813800, שניתן ביום 30.4.97, יישאר בתוקפו עד להחלטה בבקשה להרשות ערעור, כאמור בהחלטתי מיום 15.6.97. ניתנה היום, כה בחשון תשנ"ח (25.11.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97013590. M06	[ "רע\"א 1359/97" ]	4,712
9,155	בית המשפט העליון רע"א 97 / 1359 בפני: כבוד השופט י' טירקל המ בקש : זיסלנדר יעקב נגד המשיבים : 1. לשם אלישבע 2. עו"ד סגל יוסף בקשה בדרך המרצה לעיכוב ביצוע פסק הדין בשם המבקש: עו"ד אהוד כספי ה ח ל ט ה 1. הוחלט שהבקשה לרשות ערעור והבקשה לעכב את הביצוע מצריכות תשובה. 2. המשיבים ישיבו על שתי הבקשות תוך 15 ימים מיום ההמצאה של החלטה זו. כן יצרפו את העתק פסק הדין שעל פיו ננקטו ההליכים בלשכת ההוצאה לפועל. 3. על נוסח התשובה יחולו הוראותיה של תקנה 406(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-. 4. התשובה תוגש במקביל, הן לבית משפט זה והן במישרין, למבקשים. 5. בתשובה תיכלל התייחסות לאפשרות שבית המשפט יבקש לפעול על פי סמכותו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-. מתבקשת התייחסות לשאלה אם במקרה כזה ניתן לראות בדברי התגובה סיכומים בכתב. העדר התייחסות כמוהו כהסכמה . העדר תגובה במועד כמוהו כאי התייצבות, על הכרוך בכך . 6. מכירת המכונית מסוג מרצדס מ.ר. 813800, שבה מדובר, תעוכב באופן ארעי עד להחלטה בבקשה לעיכוב הביצוע, בתנאי שהמבקש יפקיד את הערבון שכבוד רשמת בית המשפט חייבה אותו להפקידו להבטחת הוצאות הדיון בבקשה. לא יעשה כן יפקע עיכוב הביצוע מאליו והבקשה לרשות ערעור תועבר לכבוד הרשמת לשם מחיקתה. ניתנה היום, כ"ג בניסן תשנ"ז (30.4.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי COURT /מפ - 135997	[ "רע\"א 97" ]	4,713
40,958	בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים רע"א 1359/97 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט י' טירקל המבקש: זיסלנדר יעקוב נגד המשיבים : 1. לשם אלישבע 2. עו"ד סגל יוסף בקשת רשות ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בחיפה ביום 14.5.96 בתיק בר"ע 815/96 שניתן על ידי כבוד השופט ס. ג'ובראן תאריך הישיבה: כ"ז בשבט תשנ"ח (23.2.98) בשם המבקש: עו"ד אהוד כספי בשם המשיבים : עו"ד איילה סגל פסק-דין 1. חרף התנגדות המשיבים רואים אנו בקשה זו כאילו ניתנה עליה רשות לערער והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. 2. במישור העקרוני יכולה להתעורר השאלה הבאה: מכוניתו של חייב עוקלה ונמכרה בלשכת ההוצאה לפועל לחייב עצמו בלא ידיעת הנושה (ואולי אפילו בידיעתו); לכאורה אין מניעה שהנושה יעקל את המכונית כדי לממש את יתרת החוב; אילו בכך נסתיים הענין לא היתה למבקש עילה לבקש רשות לערער על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי. 3. דא עקא שהמקרה שלפנינו אינו מקרה "נקי", כמו שתואר לעיל. אלא טענת החייב היא כי במגעים שבינו לבין המשיב מס' 2 הוא הושא להאמין שהמכונית "תיפדה" עם קנייתה, לאמור שהמכונית לאחר קנייתה תישאר ברשותו; עוד טוען החייב שיכול היה להסיק מסקנה זו מהחלטת ראש ההוצאה לפועל שיש לו "זכות ראשונים" לפדות את המכונית. הטענות האמורות לא הובהרו לפני ראש ההוצאה לפועל שבחר להתייחס לענין שלפניו כענין שבדין, ואשר על כן המצהירים שלפניו לא נחקרו על תצהיריהם. אנו מקבלים איפוא את הערעור, מבטלים את פסק הדין ואת החלטת ראש ההוצאה לפועל ומחזירים את הענין לראש ההוצאה לפועל, שיתיר חקירה על התצהירים. בתום הדיון יחליט ראש ההוצאה לפועל אם הוכחו לפניו נסיבות שבדין או בעובדה המונעות בעד המשיב מס' 2 מלממש את החוב הנותר על ידי עיקול חוזר על המכונית. כל עוד לא החליט ראש ההוצאה לפועל אחרת יעמוד בעינו הצו לעיכוב הביצוע. הוצאות לפי תוצאות הדיון לפני ראש ההוצאה לפועל ואנו קובעים אותן בסכום של 10,000 ש"ח. ניתנה היום, כ"ז בשבט תשנ"ח (23.2.98). המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97013590. B07	[ "רע\"א 1359/97", "בר\"ע 815/96" ]	4,714
1,325	בבית המשפט העליון ע"א 5228/96 - 1 בפני: כבוד הרשמת מ' אגמון המערער : ד"ר מוריס נחלה סרוג'י נגד המשיבים : 1. מישיל בשארה סרוג'י 2. בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ 3. מדינת ישראל - האגף לרישום מקרקעין בקשה לקביעת מועד דיון בשם המערער: עו"ד חביב חזאן החלטה בפני בקשה להחשת מועד דיון בערעור שהוגש ביום 22.7.96. בפני בית משפט זה תלויים ועומדים ערעורים שהוגשו קודם לתאריך זה ושטרם נקבע בהם תאריך דיון. לא מצאתי בבקשה כל נימוק להחשת המועד בערעור זה על פני ערעורים אחרים. ניתנה היום, ט' בתמוז תשנ"ז (14.7.97). מיכל אגמון, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96052280. R01	[ "ע\"א 5228/96" ]	4,715
35,438	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5228/96 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' טירקל המערער : ד"ר מוריס נחלה סרוג'י נגד המשיבים : 1. מישיל בשארה סרוג'י 2. בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ 3. מדינת ישראל - האגף לרישום מקרקעין ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 2.7.96 בת.א. 621/95 שניתן על ידי כבוד השופט ג'ראח תאריך הישיבה: יד בסיון תשנ"ח (8.6.98) בשם המערער : עו"ד א. חורי עו"ד ח. חזאן בשם המשיב 1 : עו"ד ש. קופטי בשם המשיב 2: עו"ד ב. לוינבוק, עו"ד מ. זיסמן בשם המשיבה 3: עו"ד מ. גולן פסק-דין אנו סבורים שלא היה מקום למחוק את כתב התביעה על הסף מחוסר עילה (ראה סעיפים 4 ו8- לכתב התביעה). בשלב טרומי זה אין בוחנים את סיכויי התובענה או ההגנה ואת דיות הראיות, אלא יש להשאיר עניינים אלה לשלב הראיות. אנו מקבלים, איפוא את הערעור, מבטלים את פסק הדין, ומחזירים את הענין לבית המשפט המחוזי על מנת שידון בו לגופו. הערבון בתיק זה יוחזר למערער. הוצאות המהלכים עד כה לפי התוצאות בתובענה, ואנו קובעים אותן בסכום של 25,000.- ש"ח, ובית המשפט המחוזי יקבע עם מתן פסק דינו מי ישא בהן. ניתן היום יד בסיון תשנ"ח (8.6.98). המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96052280. B02	[ "ע\"א 5228/96" ]	4,716
3,749	בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3611/95 בפני: כבוד השופט א' גולדברג כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' זמיר העותר ת : החברה להגנת הטבע נגד המשיבים : 1. שר המשטרה 2. מפכ"ל משטרת ישראל 3. המועצה המקומית בית ג'אן 4. רשות שמורות הטבע התנגדות לצו על תנאי תאריך הישיבה: ט"ו בתמוז תשנ"ז (20.7.97) בשם העותר ת: עו"ד ע. בריק בשם המשיבים 2-1: עו"ד א. מנדל בשם המשיבה 3: עו"ד ש. הראל ועו"ד י. קבלאן בשם המשיבה 4: עו"ד י. רווה ועו"ד ש. שלום החלטה שמענו את טענותיהם של באי כוח הצדדים לגופה של העתירה, והתיק נדחה לעיון ולמתן פסק דין. במסגרת פסק הדין נתייחס במידת הנדרש גם לבקשה לפי פקודת בזיון בית המשפט. בישיבה הקודמת מיום 15.6.97 רשמנו לפנינו בכל הנוגע לדרך לחורפיש "את ההודעה שמסרו עו"ד הראל [באת כוח המועצה המקומית בית-ג'אן-המשיבה מס' 3] ועו"ד מנדל [באת כוח המדינה] בדבר הנכונות לקבל בענין זה את הכרעתו של השר לאיכות הסביבה, אשר תנתן תוך שלושה שבועות". ההודעה האמורה ניתנה בנוכחות עו"ד יוסף קבלאן, ראש המועצה המקומית בית-ג'אן, וללא כל הסתייגות מצדו. ואכן, כעולה מהודעתה של פרקליטות המדינה מיום 15.7.97, התגבשה בדיון אצל היועץ המשפטי לממשלה, הצעת פתרון "באשר לקטע הדרך בית ג'אן-חורפיש שנפרץ ללא אישור כדין", כי: "1. הקטע ייחסם על ידי המועצה. 2. המועצה תגיש בקשה כחוק לרשויות התכנון והבניה להתיר לה לפרוץ את הדרך ולעשות בה שימוש. לאחר הגשת הבקשה לרשויות התכנון, הרשות תתייחס לנושא בפתיחות הדעת בבואה להגיב על הבקשה". ממכתב המשרד לאיכות הסביבה מיום 13.7.97, שהעתקו צורף להודעת פרקליטות המדינה, עולה כי לאחר הדיון אצל היועץ המשפטי לממשלה, הצעת הפתרון המקובלת על השר לאיכות הסביבה היא, כדלקמן: "קטע הדרך שנפרץ ללא היתר ייחסם מיד לתנועה בשני צדדיו על ידי מחסומים שלא יאפשרו מעבר לכלי רכב. לאחר חסימת הדרך כאמור, תגיש המועצה המקומית בקשה כחוק לרשויות התכנון והבניה להתיר לה לסלול דרך שתחבר את בית-ג'אן עם חורפיש. המועצה תתחייב להפסיק את האיומים כנגד פקחי רשות שמורות הטבע ותגרום לכך שיוכלו לבצע את עבודתם ללא הפרעה". למרבה ההפתעה הוגש לנו על סף פתיחת הישיבה היום תצהירו של ראש המועצה בית-ג'אן, עו"ד קבלאן, ממנו עולה כי מועצת בית-ג'אן החליטה שלא לקבל את הכרעתו של השר לאיכות הסביבה, ובדבריו בעל פה הוסיף עו"ד קבלאן דברים בהם הדגיש כי המועצה המקומית איננה מקבלת את הכרעת השר. אין צריך לומר כי לא מקובלת עלינו לחלוטין העמדה האמורה שיש בה משום התכחשות למוסכם בישיבה הקודמת, ואשר מצא את ביטויו בהחלטת בית המשפט. לגופם של דברים נראית לנו עמדתן של רשות שמורות הטבע ושל המדינה כי עד למתן פסק דין, מן הראוי הוא שינתן צו ביניים בכל הנוגע לדרך מבית-ג'אן לחורפיש. לפיכך, אנו מחליטים להוציא צו ביניים לפיו נאסרת בזה כל תנועה של כלי רכב מנועיים בדרך המובילה מבית-ג'אן לחורפיש והעוברת בשטח נשוא העתירה. רשות שמורות הטבע תפעל לאכיפת האיסור הנ"ל באמצעים המתאימים שיראו לה. כדי לאפשר הערכות לביצוע צו הביניים, ייכנס הצו לתוקפו ביום 3.8.97. ניתנה היום, ט"ו בתמוז תשנ"ז (20.7.97). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 95036110. D07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3611/95 בפני: כבוד השופט א' גולדברג כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' זמיר העותרת : החברה להגנת הטבע נגד המשיבים : 1. שר המשטרה 2. מפכ"ל משטרת ישראל 3. המועצה המקומית בית ג'אן 4. רשות שמורות הטבע צ ו ב י נ י י ם על יסוד עתירה זו שהובאה ביום 20.7.97 לפני בית משפט זה, במעמד הצדדים, מצווה בית המשפט כי יצא מלפניו צו ביניים המכוון אל המשיבים, לפיו נאסרת בזה כל תנועה של כלי רכב מנועיים בדרך המובילה מבית-ג'אן לחורפיש והעוברת בשטח נשוא העתירה. רשות שמורות הטבע תפעל לאכיפת האיסור הנ"ל באמצעים המתאימים שייראו לה. צו ביניים זה יכנס לתוקף ביום 3.8.97 ויעמוד בתוקפו עד להחלטה סופית בעתירה זו. ניתן היום, ט"ז בתמוז תשנ"ז (21.7.97). שמריהו כהן מזכיר ראשי יט/	[ "בג\"ץ 3611/95" ]	4,719
5,156	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3611/95 בפני: כבוד השופט א. גולדברג כבוד השופט א. מצא כבוד השופט י. זמיר העותרת: החברה להגנת הטבע נ ג ד המשיבים: 1. שר המשטרה 2. מפכ"ל משטרת ישראל 3. המועצה מקומית בית ג'אן 4. רשות שמורות הטבע עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים ה ח ל ט ה פרקליטות המדינה מתבקשת להגיש לבית המשפט את המוצגים המפורטים בסעיף א' להלן, ואת תשובתם לשאלות שבסעיף ב' להלן. א. (1). התשריט המצורף להכרזת שר הפנים מיום 18.11.1965 על שמורת הטבע הר מירון (פורסמה בק"ת תשכ"ו 1805, עמ' 408). (2). התוכנית והתשריט אשר הופקדו יחד עם התוכנית הידועה בשם Galilee District Regional Outline Planning Scheme, 1946 , אשר הודעה על אישורה למתן תוקף פורסמה ביום 29.10.1946 (ע"ר 1946, תוס' 2, עמ' 1350). (3). התוכנית והתשריט אשר הופקדו יחד עם התוכנית המפורטת הידועה בשם "תוכנית בנין ערים מס' 97 - פרק לאומי ג'רמק", אשר הודעה על אישורה למתן תוקף פורסמה ביום 9.2.1955 (י"פ תשט"ו 397, עמ' 450). (4). התוכנית והתשריט אשר הופקדו יחד עם התוכנית המפורטת הידועה בשם "תוכנית מפורטת מס' 400 - הר מירון וסביבתו", אשר הודעה על אישורה למתן תוקף פורסמה ביום 5.1.1967 (י"פ תשכ"ז 1329, עמ' 660). ב. 1. האם השטח אשר הוכרז כשמורת טבע בהכרזה המנויה בסעיף א(1) מצוי, כולו או מקצתו, בין השטחים אשר יועדו להיות שמורת טבע (לרבות "שמורת נוף", " nature reserve ", " forest reserve ", או כל ביטוי דומה אחר) במסגרת התוכניות המנויות בסעיפים א(2) עד א(4) ? 2. האם הדרך שבמחלוקת בין בית-ג'אן לחורפיש מצויה בשטח אשר הוכרז כשמורת טבע בהכרזה המנויה בסעיף א(1), ובשטחים אשר יועדו להיות שמורת טבע (לרבות "שמורת נוף", " nature reserve ", " forest reserve ", או כל ביטוי דומה אחר) במסגרת התוכניות המנויות בסעיפים א(2) עד א(4) ? 3. איזו ועדה הכינה והגישה את התוכנית המנויה בסעיף א(3) ? 4. אם הוועדה המחוזית היא זו שהכינה את התוכנית המנויה בסעיף א(3), האם דרשה הוועדה המחוזית קודם לכן מהוועדה המקומית להכין ולהגיש את התוכנית האמורה ? המוצגים והתשובות יוגשו תוך 60 יום מיום החלטה זו. בידי העותרת, וכן בידי משיבה מס' 3 (המועצה המקומית בית ג'אן) ומשיבה מס' 4 (רשות שמורות הטבע) להגיש את תגובותיהם למוצגים ולתשובות שתגיש פרקליטות המדינה, תוך 30 יום מיום קבלתם. ניתנה היום, כ"ו בחשון תשנ"ח (26.11.97) ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן מזכיר ראשי יט/	[ "בג\"ץ 3611/95", "ע\"ר 1946" ]	4,720
17,486	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3611/95 - ד' בפני: כבוד השופט א' גולדברג כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' זמיר העותר ת : החברה להגנת הטבע נגד המשיבים : 1. שר המשטרה 2. מפכ"ל משטרת ישראל 3. המועצה המקומית בית ג'אן 4. רשות שמורות הטבע בקשה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"ג באלול תשנ"ז (25.9.97) בשם העותר ת: עו"ד ר. יאראק ועו"ד ע. בריק בשם המשיבים 2,1: עו"ד א. מנדל בשם המשיבה 3: עו"ד ש. הראל בשם המשיבה 4: עו"ד י. רווה ועו"ד ש. שלום החלטה בהחלטתנו מיום 20.7.97 החלטנו להוציא צו ביניים משלים לפיו נאסרה כל תנועה של כלי רכב מנועיים בדרך המובילה מבית-ג'אן לחורפיש והעוברת בשטח נשוא העתירה. הוספנו בהחלטתנו הנ"ל כי רשות שמורות הטבע תפעל לאכיפת האיסור הנ"ל באמצעים המתאימים שיראו לה. על פי הנטען בבקשת העותרת, לא מקויימת ההחלטה האמורה, לאחר שנעשה נסיון לקיים את ההחלטה בדרך של הצבת שילוט בקצות קטע הדרך שעל פריצתו סבה העתירה. עוד מתברר כי קיימת מחלוקת בכל הנוגע לסימונו של קטע הדרך שנפרץ באמצעות השלטים. אין לנו אלא לחזור על הנאמר בהחלטתנו האמורה כי רשות שמורות הטבע תחליט מה הם האמצעים המתאימים לאכיפת האיסור, ואם תגיע לכלל דעה כי השילוט בלבד אינו יעיל די צורכו, עליה לנקוט באמצעים אחרים ויעילים יותר, ומחובת המשטרה לסייע לה ביישום האמצעים החדשים. אשר למיקום השלטים או האמצעים האחרים (אם יינקטו על ידי רשות שמורות הטבע) למניעת תנועת כלי רכב בקטע הדרך שנפרץ, ההחלטה בנושא זה תתקבל על ידי מפקד המחוז הצפוני במשטרת ישראל, לאחר ששמענו מפיו כי ניתן לזהות בשטח את הקטע שנפרץ. זאת יחליט מפקד המחוז הצפוני לאחר שיישמע את נציג רשות שמורות הטבע, ראש המועצה המקומית בית-ג'אן, ונציג החברה להגנת הטבע. עו"ד מנדל באת כוח המדינה, מתבקשת להודיע לבית המשפט על קיומה של החלטה זו עד 15.10.97. ניתנה היום, כ"ג באלול תשנ"ז (25.9.97). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 95036110. D11	[ "בג\"ץ 3611/95" ]	4,723
196,632	בבית המשפט העליון בג"ץ 3611/95 - א' בפני: כבוד המשנה לנשיא א' מצא העותרת: החברה להגנת הטבע נ ג ד המשיבים: 1. שר המשטרה 2. מפכ"ל משטרת ישראל 3. המועצה המקומית בית ג'אן 4. רשות שמורות הטבע המבקש לעיין: סולימאן עאמר בקשה לעיון בתיק המבקש: בעצמו החלטה לתגובת הצדדים תוך 15 ימים ממועד המצאת ההחלטה. היעדר תגובה, עד למועד האמור, ייחשב כהסכמה לבקשה. ניתנה היום י"ח בכסלו תשס"ה (1.12.04). המשנה לנשיא _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 95036110_F14.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il /עכ.	[ "בג\"ץ 3611/95" ]	4,725
206,934	בבית המשפט העליון בג"ץ 3611/95 בפני: כבוד המשנה לנשיא א' מצא העותרת: החברה להגנת הטבע נ ג ד המשיבים: 1. שר המשטרה 2. מפכ"ל משטרת ישראל 3. המועצה המקומית בית ג'אן 4. רשות שמורות הטבע המבקש לעיין: סולימאן עאמר בקשה לעיון בתיק בשם המשיבים 2-1: עו"ד א' מנדל המבקש: בעצמו החלטה בהסכמת המשיבים 2-1, ובהיעדר תגובה לבקשה מצד יתר בעלי-הדין, רשאי המבקש לעיין בכל המסמכים שבתיק ולצלמם. ניתנה היום, י"א בטבת תשס"ה (23.12.04). המשנה לנשיא _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 95036110_F15.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il /עכ.	[ "בג\"ץ 3611/95" ]	4,726
1,332	בבית המשפט העליון רע"א 97 / 2162 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המ בקש: אגבבה יוסף נגד המשיב : פתאל ראובן בקשה למחיקת ערעור בשם המבקש: עו"ד עובד כהן החלטה אני מבטלת את הבקשה לרשות ערעור כמבוקש. האגרה והערבון יושבו. ניתנה היום, כ"ד בניסן תשנ"ז (1.5.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97021620. Q01	[ "רע\"א 97" ]	4,737
1,333	בבית המשפט העליון רע"א 6929/96 - 1 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המערער : דניאל סוסנוביק נגד המשיבים : 1. וטורי חיים 2. ימין רפאל 3. דוד אברהם-משיב פורמלי 4. מנהל מקרקעי ישראל - משיב פורמלי בקשה להארכת מועד להפקדת ערבון בשם המבקש: עו"ד א' ציגלר החלטה לתגובת המשיבים 1 ו2- אשר תוגש תוך 7 ימים מיום קבלת ההחלטה. ניתנה היום, י"ח באב תשנ"ז (21.8.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96069290. Q03	[ "רע\"א 6929/96" ]	4,738
13,414	ב בית המשפט העליון רע"א 6929/96 - א' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המערער : דניאל סוסנוביק נגד המשיבים : 1. וטורי חיים 2. ימין רפאל 3. דוד אברהם-משיב פורמלי 4. מנהל מקרקעי ישראל - משיב פורמלי בקשה להארכת מועד להפקדת ערבון בשם המבקש: בעצמו בשם המשיבים 1 ו2-: עו"ד לאה לוי (הלחמי) החלטה אין הצדקה להשהות ברור הבקשה לרשות ערעור שעניינה זכויותיהם של צדדים שלישיים (המשיבים 1 ו2-) עד לבירורו של ע"א 4127/97 בבית המשפט המחוזי בירושלים בו משיבים אלה כלל אינם מעורבים. הבקשה נדחית. הערבון יופקד תוך חמישה עשר יום מיום קבלת ההחלטה. ניתנה היום, י"ט באלול תשנ"ז (21.9.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96069290. O04	[ "רע\"א 6929/96", "ע\"א 4127/97" ]	4,739
17,248	ב בית המשפט העליון רע"א 6929/96 - ב' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המ בקש : דניאל סוסנוביק נגד המשיבים : 1. וטורי חיים 2. ימין רפאל 3. דוד אברהם-משיב פורמלי 4. מנהל מקרקעי ישראל - משיב פורמלי בקשה למחיקת ערעור בשם המבקש: עו"ד אליהו צוגלר החלטה אני מוחקת את הבקשה לרשות ערעור כמבוקש. אין צו להוצאות. ניתנה היום, י"ח בחשון תשנ"ח (18.11.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96069290. O05	[ "רע\"א 6929/96" ]	4,740
17,421	בבית המשפט העליון רע"א 96 / 6929 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המ בקש : דניאל סוסנוביק נגד המשיבים : 1. וטורי חיים 2. ימין רפאל 3. דוד אברהם-משיב פורמלי 4. מנהל מקרקעי ישראל - משיב פורמלי לדחייה לפי תקנה 431 בשם המבקש: עו"ד אליהו ציגלר החלטה מתברר כי הודעה ראשונה על קביעת גובה הערבון נשלחה ללא נקיבת סכום הערבון. הודעה שניה בענין זה נשלחה בטעות לבא-כח המשיבים. בנסיבות אלה, אין מקום לדחיית הבקשה מחמת אי הפקדת ערבון. אני מורה למבקש להפקיד ערבון בסכום של 10,000 ש"ח להבטחת הוצאות המשיבים תוך שלושים יום מיום קבלת ההחלטה. ניתנה היום, י"ז בסיון תשנ"ז (22.6.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96069290. Q02	[ "רע\"א 96" ]	4,741
1,334	ב בית המשפט העליון רע"א 5790/97 - א' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המ בקש : שלום הלוי נגד המשיבים : 1. מדינת ישראל - אגף המכס בע"מ 2. דינה גרוס-ויגל 3. חיים כהן - רו"ח 4. כונס הנכסים הרשמי בקשה להארכת מועד להגשת תגובה בשם המבקש: עו"ד יוסף שם-טוב בשם המשיבים: עו"ד יהודה ליבליין החלטה הארכת מועד עד ליום 18.12.97. ניתנה היום, כ"א בחשון תשנ"ח (21.11.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97057900. O02	[ "רע\"א 5790/97" ]	4,742
16,657	ב בית המשפט העליון רע"א 5790/97 בפני: כבוד הנשיא א' ברק המבקש: שלום הלוי נגד המשיבים : 1. דינה גרוס ויגל, עו"ד 2. חיים כהן, רו"ח 3. מדינת ישראל, אגף המכס ומע"מ 4. כונס הנכסים הרשמי בקשת רשות ערעור על החל טתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 21.7.97 בהמרצה 2430/97, שניתנה על ידי כבוד השופטת ו. אלשיך בשם המבקש: עו"ד יוסף שם-טוב החלטה 1. הוחלט שהבקשה מצריכה תשובה. 2. המשיבים יגישו תשובתם לבקשה תוך חמישה-עשר ימים מיום ההמצאה של החלטה זו. 3. על נוסח התשובה יחולו הוראותיה של תקנה 406(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-. 4. התשובה תוגש במקביל, הן לבית משפט זה והן במישרין, למבקש. 5. בתשובה תיכלל התייחסות לאפשרות שבית המשפט יבקש לפעול על פי סמכותו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-. מתבקשת התייחסות לשאלה אם במקרה כזה ניתן לראות בדברי התגובה סיכומים בכתב. היעדר התייחסות כמוהו כהסכמה . היעדר תגובה במועד כמוהו כאי-התייצבות, על הכרוך בכך . ניתנה היום, ה' בחשון התשנ"ח (5.11.97). ה נ ש י א העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97057900. A01 /דז/	[ "רע\"א 5790/97" ]	4,743
30,574	ב בית המשפט העליון רע"א 5790/97 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין המבקש : שלום הלוי נגד המשיבים : 1. דינה גרוס ויגל-עו"ד 2. חיים כהן -רו"ח 3. מדינת ישראל-אגף המכס ומע"מ 4. כונס הנכסים הרשמי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו מיום 21.7.97 בהמ' 2430/97 שניתנה על ידי כבוד השופטת אלשייך בשם המבקשים: עו"ד יוסף שם טוב בשם המשיב 1: עו"ד לאה מרגלית בשם המשיבים 2-3: עו"ד דינה גרוס ויגל בשם המשיב 4: עו"ד רחל שני-שרפסקי החלטה להעביר להרכב אשר יחליט אם לדון בבקשה לרשות לערער כערעור על יסוד תקנה 410א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-. יש להקדיש לדיון 45 דקות. ניתן היום כא בשבט תשנ"ח (17.1.98). המשנה לנשיא העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97057900. B04	[ "רע\"א 5790/97" ]	4,744
34,455	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים רע"א 5790/97 בפני: כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט י' גולדברג ה מבקש : שלום הלוי נגד המשיבים : 1. עו"ד דינה גרוס ויגל 2. רו"ח חיים כהן 3. מדינת ישראל - אגף המכס ומס ערך מוסף 4. כונס הנכסים הרשמי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 21.7.97 בתק המר' 2430/97 שניתנה על ידי כבוד השופטת ו' אלשייך תאריך הישיבה: כ"ו באדר תשנ"ח ( 24.3.98 ) בשם ה מבקש: עו"ד יוסף שם טוב, ועו"ד צילה זינגר בשם המשיבים 1 ו2-: עו"ד דינה גרוס בשם המשיבה 3: עו"ד יהודה ליבליין בשם המשיבה 4: עו"ד רחל שני-שרפסקי פסק-דין השופטת ט' שטרסברג-כהן: 1. קראנו את בקשת רשות הערעור על נספחיה, ואת תגובותיהם הרבות של המשיבים, ונחה דעתנו כי אין מתעוררת בבקשת רשות הערעור שלפנינו שאלה בעלת חשיבות עקרונית או שאלה בעלת חשיבות שמעבר לחשיבותה ביחסים שבין הצדדים לבין עצמם. די בכך כדי לתת רשות ערעור. 2. כדי להפיס דעתו של המערער, נציין - למעלה מן הדרוש - כי ההתדיינות נשוא בקשה זו, היתה ממושכת. קדם לפסק הדין נשוא הערעור שלפנינו שניתן על ידי כבוד השופטת ו' אלשייך, פסק-דין של השופט הגין ז"ל. 3. השופטת המלומדת פרשה ויישמה נכונה את פסק דינו של השופט הגין ולא מצאנו כי שגגה יצאה מלפניה. 4. אשר על כן, הבקשה נדחית ובכך גם מתייתרת השאלה אם היה מקום להגיש ערעור ולא בקשת רשות ערעור, שכן, אילו היה מקום להגיש ערעור, היינו נותנים רשות ערעור ורואים את הבקשה כערעור לפי הרשות שנתנה והיינו דוחים את הערעור לגופו, כאמור. אין צו להוצאות באשר המשיבים ויתרו על הוצאות. ניתן היום, כ"ו באדר תשנ"ח (24.3.98). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97057900. J05	[ "רע\"א 5790/97" ]	4,746
1,335	בבית המשפט העליון רע"א 2300/96 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המבקשים : 1. רזניק שרה (זלמה) 2. נוימן נאוה 3. הופט נורית נגד המשיבים : 1. מרינגר שושנה-עזבון המנוח אברהם מרינגר ז"ל 2. מרינגר דגנית(קטינה) 3. מייזלר שרית 4. מדר אריאלה 5. מרינגר קרן הוגש הליך בשם המבקשים: עו"ד יעקב קונפינו בשם המשיבים: עו"ד רפאל גרוס החלטה איני רואה מקום לשוב ולעיין בהחלטה מיום 8.7.97 לאחר שכבר ניתנה רשות לערער בהחלטת כב' המשנה לנשיא מיום 9.7.97. ניתנה היום, כ"ו בתמוז תשנ"ז (31.7.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96023000. Q05	[ "רע\"א 2300/96" ]	4,747
2,893	בית המשפט העליון רע"א 2300/96 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין המערערים : 1. רזניק שרה (זלמה) 2. נוימן נאוה 3. הופט נורית נגד המשיבים : 1. מרינגר שושנה-עזבון המנוח אברהם מרינגר ז"ל 2. מרינגר דגנית(קטינה) 3. מייזלר שרית 4. מדר אריאלה 5. מרינגר קרן בקשת רשות ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו מיום 18.3.96 בע"א 1355/92 שניתן על ידי כבוד השופטים: י. גולדברג, לוי, דיאמנט בשם המבקש: עו"ד יעקב קונפינו החלטה הרשות לערער נתונה. ניתן היום ד בתמוז תשנ"ז (9.7.97). המשנה לנשיא העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96023000. B04	[ "רע\"א 2300/96", "בע\"א 1355/92" ]	4,748
4,840	בבית המשפט העליון רע"א 96 / 2300 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המערערים : 1. רזניק שרה (זלמה) 2. נוימן נאוה 3. הופט נורית נגד המשיבים : 1. מרינגר שושנה-עזבון המנוח אברהם מרינגר ז"ל 2. מרינגר דגנית(קטינה) 3. מייזלר שרית 4. מדר אריאלה 5. מרינגר קרן הוגש הליך בשם המערערים: עו"ד יעקב קונפינו בשם המשיבים: עו"ד רפאל גרוס החלטה על-פי החלטת כב' הנשיא מיום 26.5.96 נתבקשה תגובת המשיב לבקשה. החלטת כב' הנשיא נמסרה לבא-כח המשיב בתאריך 6.6.96, אולם התגובה לא הוגשה. בא-כח המשיב מתבקש ליתן טעם תוך חמישה ימים מיום קבלת ההחלטה מדוע לא תידון הבקשה לרשות ערעור במעמד צד אחד בלבד. ניתנה היום, כ"ט באייר תשנ"ז (5.6.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96023000. Q01	[ "רע\"א 96" ]	4,749
7,120	בבית המשפט העליון רע"א 2300/96 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המבקשים: עיזבון המנוח זבולון רזניק ז"ל 1. רזניק שרה (זלמה) 2. נוימן נאוה 3. הופט נורית נגד המשיבים : 1. מרינגר שושנה-עזבון המנוח אברהם מרינגר ז"ל 2. מרינגר דגנית(קטינה) 3. מייזלר שרית 4. מדר אריאלה 5. מרינגר קרן הוגש הליך בשם המבקשים: עו"ד יעקב קונפינו בשם המשיבים: עו"ד רפאל גרוס החלטה בפי בא-כוח המשיבים הסברים שונים לאי הגשת תגובתו לבקשה לרשות ערעור במועד, על אף העובדה שהחלטת כב' הנשיא מיום 26.5.96 נמסרה לידיו ביום 6.6.96. כך נטען על ידו, כי ביום 6.6.96 קיבל לידיו מעטפה שהכילה "חומר הקשור לעו"ד אחרים", אשר נשלח ל"נמענים הנכונים". סתם ולא פירש. עוד נטען, כי בא-כוח המשיבים קיבל לידיו עותק מן הבקשה לרשות ערעור בעת שסר לבית המשפט העליון, אך "לעותק הזה לא היתה מצורפת החלטה". לא נמסר מתי ארע הביקור הנטען. תמוה הדבר, שבא-כוח המשיבים ראה לקבל לידיו עותק מן הבקשה לרשות ערעור, אך לא טרח לברר מה ההחלטה שניתנה בה, שהרי על-פי תקנה 406 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, יש ליתן החלטה על-פי אחת מן החלופות על אתר. כאמור, לא נאמר בבקשה מתי התקיים אותו ביקור, אך בכל מקרה גם לאחר מכן לא נעשה כל בירור בנוגע להחלטה שניתנה בבקשה. בנסיבות אלה סברתי, כי אין בפני הסבר המניח את הדעת לאי הגשתה של תגובת המשיבים עד כה, ואני מחליטה שלא להאריך את המועד להגשתה של אותה תגובה. בשולי הדברים יש לציין, כי כבר בחודש אוגוסט 1996 ביקש בא-כוח המבקש ליתן החלטה בהעדר תגובה מן הצד שכנגד. לפיכך, אני מורה על העברת תיק הבקשה לרשות ערעור להחלטת כב' המשנה לנשיא ללא תגובה מטעם המשיבים. ניתנה היום, ג' בתמוז תשנ"ז (8.7.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96023000. Q03	[ "רע\"א 2300/96" ]	4,750
13,545	בבית המשפט העליון רע"א 96 / 2300 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המבקש: עזבון המנוח זבולון רזניק ז"ל נגד המשיב : עזבון המנוח אברהם מרינגר ז"ל הוגש הליך בשם המבקש: עו"ד י. קונפינו בשם המשיב: עו"ד רפאל גרוס החלטה מתבקשת עמדת בא-כח המבקש בנוגע לבקשת בא-כח המשיב להגיש את תגובתו עתה. זו תוגש תוך ארבעה עשר יום מיום קבלת ההחלטה. ניתנה היום, כ"ה בסיון תשנ"ז (30.6.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96023000. Q02	[ "רע\"א 96" ]	4,751
1,336	בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 96 / 7156 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המערער : יעקב וברטה שואעי באמצעות מיופה כוחם הרצל שועאי נגד המשיבים : 1. דניאל בכרך 2. אשבורן דוד וחנה אידה 3. קרן לרמי-חברה רשומה בואדוז 4. אלכסנדר ומלכה קינן הליך פישור החלטה ערעור זה נבחר להיכלל בניסוי שאנו עורכים לפתרון סכסוכים על דרך של פישור על-פי סעיף 79 ג לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד1984- ותקנות בתי המשפט (פישור), התשנ"ג1993-. הערעור הוגש לאחרונה וטרם נקבעה צורת הדיון בו. כב' השופט שלגי, אשר פרש מכהונה בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, נאות לשמש כמפשר בניסוי האמור, ובין היתר גם בערעור זה. ישיבת פישור ראשונה תתקיים במועד שייקבע בחודשים מרץ-אפריל השנה, בבית המשפט העליון. הליך הפישור במסגרת נסיונית זו לא יהיה כרוך בתשלום על-ידי הצדדים. באי כוח בעלי הדין מתבקשים להודיע לבית-המשפט תוך 14 יום מיום קבלת ההחלטה אם הם מעונינים להשתתף בהליך הפישור המוצע. ניתנה היום, כ"ח בשבט תשנ"ז (5.2.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96071560. Q01	[ "ע\"א 96" ]	4,752
20,106	ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7156/96 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט י' אנגלרד המערער : יעקב וברטה שואעי נגד המשיבים : 1. דניאל בכרך 2. דוד וחנה-אידה אשבורן 3. קרן לרמי-חברה רשומה בואדוז 4. אלכסנדר ומלכה קינן ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 14.8.96 בה.פ. 223/94 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא ש' ברנר תאריך הישיבה: יג' בכסלו תשנ"ט (2.12.98) בשם המערערים: עו"ד יאיר זלנפרוינד בשם המשיבים: עו"ד נעמי וייל ה ח ל ט ה שמענו טיעונים משלימים מפי פרקליטי הצדדים. באי-כוח הצדדים יודיעונו, לא יאוחר מיום 31.12.98, אם עלה בידיהם להביא את שולחיהם להסדר מוסכם. אם תשובתם תהיה שלילית ניתן פסק-דין על יסוד החומר המצוי לפנינו. ניתנה היום, יג' בכסלו תשנ"ט (2.12.98). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96071560. F04	[ "ע\"א 7156/96" ]	4,753

14,234

בבית המשפט העליון ע"א 96 / 8964 ע"א 96 / 8958 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המ בקשים : ציון חברה לביטוח בע"מ ו17 אח' נגד המשיבים : 1. ישראל פישר 2. מפעלי יואל שוסטר בע"מ 3. הידרו צינור בע"מ 4. aeroqvip g.m.b.h בקשה לקביעת מועד דיון בשם המבקשים: עו"ד פ.ג. נשיץ החלטה צורת הדיון בערעורים ומועד הדיון ייקבעו על-פי תוכנית העבודה של בית-המשפט. בכל מקרה, לא היה בקיום הליך הפישור כדי לגרום לעיכוב בבירור הערעורים. ניתנה היום, ה' בסיון תשנ"ז (10.6.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96089640. Q06

[ "ע\"א 96" ]

4,624

14,373

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 96 / 8964 וערעור שכנגד ע"א 8953/96 בפני: כבוד השופטת הרשמת אורית אפעל-גבאי המערערות בע"א 8694/96 והמשיבות בע"א 8953/96 ובערעור שכנגד בע"א 8964/96: 1. ציון חברה לביטוח בע"מ 2. המגן חברה לביטוח בע"מ 3. אריה חברה לביטוח בע"מ 4. הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ 5. ריאוניונה אדריאטיקה דה סיקוריטה 6. פיירמנס פנד חברה לביטוח בע"מ 7. מגדל חברה לביטוח בע"מ 8. הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ 9. אליהו חברה לביטוח בע"מ 10. סהר חברה לביטוח בע"מ 11. כלל חברה לביטוח בע"מ 12. "הום" חברה לביטוח בע"מ 13. איתן חברה לביטוח בע"מ 14. לה נסיונל חברה לביטוח בע"מ 15. איילון חברה לביטוח בע"מ 16. מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ 17. כור תעשיות בע"מ 18. פזגז חברה לשיווק בע"מ נגד המשיב בע"א 8964/96 והמערער בערעור שכנגד, המשיב בע"א 8953/96: 1. ישראל פישר המשיבים בע"א 8964/96 ובערעור שכנגד והמערערים בע"א 8953/96: 2. מפעלי יואל שוסטר בע"מ 3. הידרו-צינור בע"מ המשיב בכל הערעורים: 4. AEROQUIP G.M.B.H הליך פישור בשם המערערות בע"א 8964/96: עו"ד פ.ג. נשיץ בשם המשיב מס' 1: עו"ד א. בית-הלוי בשם המשיב מס' 2: עו"ד יוסי רייטר בשם המשיבה מס' 3: עו"ד אסנת וולף ה ח ל ט ה בשיחה בטלפון עם עו"ד א. בית-הלוי חזר בו עו"ד בית-הלוי מהתנגדותו להליך הפישור המוצע. לפיכך, ולנוכח הסכמת כל יתר בעלי הדין, יעשה נסיון להגיע להסדר מוסכם בעזרת המפשר, כב' השופט (בדימ') שלגי. ישיבת הפישור הראשונה נקבעה לתאריך 1.5.97 בשעה 11:00. במיקרה של כשלון הפישור, יובא אלי התיק לשם קבלת החלטה בבקשה לתיקון הודעת הערעור שהגישו המערערות בע"א 8964/96. ניתנה היום, כ"ב באדר ב' תשנ"ז (31.3.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96089640. Q03

[ "ע\"א 96", "ע\"א 8953/96", "בע\"א 8694/96", "בע\"א 8953/96", "בע\"א 8964/96" ]

4,625

15,703

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 96 / 8964 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המערער ות : ציון חברה לביטוח בע"מ ו17 אח' נגד המשיבים : 1. ישראל פישר 2. מפעלי יואל שוסטר בע"מ 3. הידרו צינור בע"מ 4. aeroqvip g.m.b.h בקשה לתיקון כתב בית דין בשם המערערות: עו"ד פ.ג. נשיץ החלטה בפני בקשת המערערות לתיקון נוסף בהודעת הערעור (נוסף על זה שהתבקש בתאריך 15.12.96). כתוצאה מכשלון הליך הפישור שהתקיים בפני כב' השופט (בדימ') שלגי, יש מקום להיזקק לבקשות התיקון. באי כוח המשיבים כבר הגיבו על בקשת התיקון הראשונה, ועתה מתבקשת תגובתם לבקשה הנוספת. זו תוגש תוך ארבעה עשר יום מיום קבלת ההחלטה. ניתנה היום, י"ח באייר תשנ"ז (25.5.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96089640. Q05

[ "ע\"א 96" ]

4,626

31,067

ב בית המשפט העליון ע"א 8964/96 - א' ע"א 8958/96 וערעור שכנגד בפני: כבוד הרשמת מ' אגמון המערער ות בע"א 8958/96 1. יואל שוסטר בע"מ והמשיבות בע"א 8964/96 2. הידרו צינור בע"מ ובערעור שכנגד נגד ה מערערות בע"א 8964/96 ציון חברה לביטוח בע"מ ו17- אח' והמשיבות בע"א 8958/96 ובערעור שכנגד המשיב הפורמלי בע"א 8958/96 המשיב בע"א 8964/96 והמערער בערעור שכנגד: ישראל פישר המשיבה בע"א 8964/96 ובערעור שכנגד aeroqvip g.m.b.h סיכומים בכתב החלטה בערעורים אלה ניתן צו מאוחד בדבר סיכומים בכתב מיום 6.1.98. המערערים בע"א 8958/96 הגישו הסיכומים מטעמם ביום 11.2.98. המערערות בע"א 8964/96, המשיבות בע"א 8958/96, הגישו הסיכומים מטעמן ביום 6.4.98. עד היום לא הוגשו הסיכומים מטעמם המשיבים 1, 2 ו3- בע"א 8964/96. כמו כן, לא התקבלו סיכומי המערער שכנגד (המשיב 1) בע"א 8964/96. אני מאפשרת למשיבים בע"א 8964/96 ליתן טעם, בתוך עשרה ימים ממועד המצאת החלטה זו, מדוע לא יועבר ע"א 8964/96 לדיון בפני הרכב כקבוע בתקנות 448 (ג) ו250- (2) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984- (להלן: התקנות). כמו כן, אני מאפשרת למערער שכנגד בע"א 8964/96 ליתן טעם מדוע לא יועבר הערעור שכנגד לדיון בפני הרכב, כאמור בתקנות 448 (ג) ו450- (3) לתקנות. העדר תגובה יביא להעברת הערעור והערעור שכנגד לדיון כאמור ללא החלטה נוספת. ניתנה היום, י"ג בכסלו תשנ"ט (2.12.98). מיכל אגמון, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96089640. P09

[ "ע\"א 8964/96", "ע\"א 8958/96", "בע\"א 8958/96", "בע\"א 8964/96" ]

4,627

66,746

ב בית המשפט העליון ע"א 8964/96 - א' ע"א 8964/96 וערעור שכנגד בפני: כבוד הרשמת ח' מאק-קלמנוביץ המערערות בע"א 8958/96 1. יואל שוסטר בע"מ והמשיבות בע"א 8964/96 2. הידרו צינור בע"מ ובערעור שכנגד: נגד המערערות ב"א 8964/96 והמשיבות בע"א 8958/96 ציון חברה לביטוח בע"מ ו-17 אח'ובערעור שכנגד: המשיב הפורמלי בע"א 8958/96 והמשיב בע"א 8964/96 והמערער בערעור שכנגד: ישראל פישר המשיבה בע"א 8964/96 ובערעור שכנגד: aeroqvip g.m.b.h החלטה בעניין הגשת סיכומים החלטה המשיב הפורמלי בע"א 8958/96, המשיב בע"א 8964/96 והמערער בערעור שכנגד, ישראל פישר, לא הגיש סיכומים בהתאם לצו בית המשפט. לפיכך, אני קובעת כי לעניין מועדי הגשת יתר הסיכומים, ייחשב מועד המצאת החלטה זו במועד קבלת סיכומי ישראל פישר על ידי יתר בעלי הדין, ויתר הסיכומים יוגשו בהתאם למועד זה. ניתנה היום, כ"ד בשבט תשנ"ט (10.2.99). חגית מאק-קלמנוביץ ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96089640. V10

[ "ע\"א 8964/96", "בע\"א 8958/96", "בע\"א 8964/96" ]

4,628

72,251

ב בית המשפט העליון ע"א 8964/96 ע"א 8958/96 בפני: כבוד השופט ת' אור המערער ים : ציון, חברה לביטוח בע"מ ו17- אח' נגד המשיבים : 1. ישראל פישר 2. מפעלי יואל שוסטר בע"מ 3. הידרו צינור בע"מ משיבה פורמלית: 4. aeroqvip g.m.b.h בקשה לדחיית מועד הדיון בשם המערערים: עו"ד פ' ג' נשיץ החלטה לדחות הדיון, כמבוקש. ניתנה היום, טז' באייר התש"ס (21.5.2000). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96089640. E12 /עכב

[ "ע\"א 8964/96", "ע\"א 8958/96" ]

4,629

107,323

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8958/96 ע"א 8964/96 וערעור שכנגד בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט א' ריבלין המערער ות בע"א 8958/96 והמשיבות בע"א 8964/96 ובערעור שכנגד: 1. יואל שוסטר בע"מ 2. הידרו צינור בע"מ נגד המערערות בע"א 8964/96 והמשיבות בע"א 8958/96 ובערעור שכנגד: ציון חברה לביטוח בע"מ ו17- אח' המשיב הפורמלי בע"א 8958/96 המשיב בע"א 8964/96 והמערער בערעור שכנגד: ישראל פישר ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 31.10.96 בת.א. 3304/87 תאריך הישיבה: י"ב באדר תשס"א (7.3.01) בשם המערער: עו"ד בטינה טאובר בשם המשיב 1: עו"ד בית הלוי אברהם בשם המשיב 2: עו"ד פישלר דב בשם המשיב 3: עו"ד וולץ (ברזניצקי) אסנת פסק-דין לפנינו שני ערעורים, שבאחד מהם ערעור שכנגד, על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט ד"ר ג' קלינג) שדחה תביעת תחלוף של חברות ביטוח (להלן, ביחד עם יתר התובעות: המבטחות) כנגד מתקין וכנגד ספקיות של צינור גז במכלית, שעקב דליפתו נגרמה התלקחות מכליות ושל מפעל, שעלו באש. תמצית העובדות 1. האירוע נשוא הערעורים התרחש בשעה שמכלית גז (להלן: המכלית) פרקה גז פחמימתי מעובה למכלים במפעל שבבעלותה של חברת מפעלי זכוכית ישראלים פניציה בע"מ (להלן: פניציה). בעת הפריקה, פרץ גז מצינור גמיש שהותקן במכלית (להלן: הצינור). הגז התפשט בחלל האוויר וכשהגיע בסמוך למקור חשמל, התלקח וכתוצאה מכך התפוצצו והתבקעו שלושה מכלים סטטיים שהיו בחוות מכלים שבמקום והמפעל כולו עלה באש. כתוצאה מן השריפה ניזוקה כמות גדולה של זכוכית שהייתה בהליכי עיבוד שונים, החל מכלי בית מוגמרים וכלה בזכוכית למיחזור. כן נגרם נזק למבנה, לכלי עבודה ולמכלית ממנה פרץ הגז. הצינור הותקן במכלית שתופעלה על ידי חברת בורשטיין, שלא היתה צד לתביעה. הצינור הותקן במכלית על ידי ישראל פישר (להלן: המתקין), בעל מסגריה עצמאי, שנתן שירותים למכליות. המכלית - כמו גם יתר המכלים שהתלקחו בחוות המכלים - היתה בבעלותה של פזגז חברה לשיווק בע"מ (להלן: פזגז). חוות המכלים היתה ממוקמת במפעל הזכוכית של פניציה. באותה העת, היו פניציה ופזגז מבוטחות אצל חברות הביטוח המערערות. עקב נזקי השריפה, קיבלו פניציה ופזגז תגמולי ביטוח מהמבטחות לכיסוי הנזק למפעל ולמכלים. בגין תשלום חלק מתגמולים אלה ובגין תשלום לשמאים ששׂמו את הנזקים, הגישו המבטחות תביעת תחלוף לבית המשפט המחוזי נגד המתקין ונגד שתי ספקיות שעסקו באספקת צינורות והצינור הנדון בכלל זה. האחת - חברת יואל שוסטר בע"מ. השנייה - הידרו צינור בע"מ. יצוין, כי בתחילה הוגשה התביעה גם כנגד יצרנית הצינור, אלא שעם תחילת הדיונים בבית המשפט המחוזי הופרד הדיון בתביעה זו מן הדיון בתביעה כנגד המתקין והספקיות. לא הוברר אם התביעה נגד היצרנית הסתיימה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת המבטחות. תביעתן נגד ספקיות הצינור נדחתה מן הטעם שלא הוכח שהצינור סופק על ידן. מכל מקום קבע בית המשפט, כי לא הובאה ראיה מספקת להוכחת קיומו של פגם בצינור. אשר לתביעה נגד המתקין, קבע בית המשפט בהסתמך על חוות דעת מהנדס מטעם המבטחות, כי בדרך ההתקנה של הצינור באופן מכופף מעבר למותר בתקן, הפר המתקין את חובת הזהירות שחב בה. אף על-פי כן, נדחתה התביעה נגדו. תביעת המבטחות ככל שהדבר נוגע לנזק לפניציה נדחתה מחמת אי הוכחת נזק. בית המשפט קבע כי דרכן של המבטחות בהוכחת נזקה של פניציה לא הייתה ראויה, באשר הנזק לא הוכח לפרטיו אלא על דרך האומדן המדגמי. טענת המבטחות בדבר העדר אפשרות להעריך את הנזק באופן מדויק בשל הקושי למיין את הזכוכית לסוגיה השונים, נדחתה. נקבע, כי אין די בהוכחת הנזק על דרך של אומדן חלקי כדי לזכות בפיצוי על הנזק והיה על המבטחות להוכיח את הנזק באופן פרטני ומדויק. בית המשפט העיר, כי התברר שהיתה בידי המבטחות חוות דעת של מומחה לזכוכית שנערכה מטעמן במסגרת המגעים בינן לבין פניציה, ובה ננקטה דרך ראויה להוכחת הנזק, אלא שחוות דעת זו לא הוגשה לבית המשפט. תביעת המבטחות ככל שהיא נוגעת למכלית של פזגז, נדחתה, באשר הוטל אשם תורם בשיעור של 100% על נהג המכלית ומעבידתו ובאשר נקבע כי התנהגותם היותה את הסיבה המכרעת לנזק למכלית. בית המשפט קבע כי אלה יכלו למנוע את הנזק שנגרם למכלית ולא נקטו בצעדים שיכלו לנקוט כדי למונעו. כן נדחתה תביעת המבטחות לתשלום הוצאות ששולמו לשמאים בנימוק כי אין לפצות את המבטחות על הוצאות שהוציאו לצורך תשלום תגמולי ביטוח. בית המשפט ציין, כי אף שעקרונית ניתן לפצות על הוצאות השמאים כחלק מהוצאות המשפט, לא ניתן לעשות כן בענייננו משום שהמבטחות לא הפרידו בין מלאכתם של השמאים שנעשתה לצורך תשלום תגמולי הביטוח ביחסים שבין המבוטחות למבטחות, לבין מלאכתם לצורך התביעה, מה עוד, שלא הייתה תועלת בחוות דעת השמאים לענין התביעה. על פסק דין זה הוגשו הערעורים והערעור שכנגד שלפנינו. ערעורן של המבטחות מופנה נגד שחרורן של הספקיות מאחריות לנזק, ונגד אי פסיקת פיצויים בשני ראשים: נזק לפניציה ותשלומים לשמאים. ערעורו שכנגד של המתקין נסב על קביעתו של בית המשפט המחוזי כי הוא אחראי לנזק וכן על כך שלא נפסקו לו הוצאות משפט. ערעורן של הספקיות נסב על גובה ההוצאות שפסק להן בית המשפט המחוזי. תמצית טענות הצדדים 3. טענותיהן של המבטחות מתמקדות בשני מישורים: במישור האחריות, תוקפות הן את הקביעה בדבר העדר אחריות מצד הספקיות; ובמישור הנזק, תוקפות הן את הקביעה כי נזקה של פניציה לא הוכח על ידן. במישור האחריות טוענות המבטחות, כי בפני בית המשפט הובאו די ראיות שיש בהן כדי לבסס את המסקנה כי הצינור סופק על-ידי הספקיות וכי הצינור שסופק היה פגום. מכל מקום טוענות הן, כי התקיימו התנאים להעברת נטל השכנוע אל כתפי הספקיות מכוח החלת הכלל "הדבר מעיד על עצמו" וכי הספקיות לא עמדו בנטל זה. במישור הנזק טוענות המבטחות, כי היות ובתביעת תחלוף עסקינן, קמה חזקה כי סכום תגמולי הביטוח ששולם לפניציה הוא ראוי וחזקה זו לא נסתרה באשר הסכום ששולם היה סביר בנסיבות העניין. עוד טוענות הן, כי בשל אופי הנזק שנגרם, הדרך בה נקטו להוכחתו היא דרך ראויה. המבטחות מבהירות, כי המדובר בנזק שהשתרע על פני שטח של 7 דונם שהכיל אלפי טונות של זכוכית. הערכה מדויקת של הנזק חייבה מיון של הזכוכית, אלא שמיון כזה היה דורש את שיתוקו של המפעל והוא אף לא היה כדאי כלכלית משום שעלות ביצועו הייתה עולה על גובה הנזק שנגרם. בשל אלה, ננקטה שיטת מיון מדגמית להערכת הנזק ובנסיבות אלה אין למצוא בה פסול. 4. המתקין בערעורו שכנגד מלין כנגד הקביעה כי הוא חב באחריות לפקיעת הצינור. לטענתו, אין בחוות דעתו של המהנדס מטעם המבטחות - שעל בסיסה קבע בית המשפט כי הוא אחראי לנזק - כדי להוביל למסקנה בדבר אחריותו. טעם אחד לכך הוא, שמן הניסוי שעל בסיסו - בין השאר - ניתנה חוות הדעת האמורה, עולה, כי אף שהצינור כופף בעת התקנתו בניגוד לתקן, בפועל, מבחינת עמידותו בלחץ, עמד הוא בדרישות התקן. טעם שני הוא, שהצינור שפקע החליף צינור קודם, אשר היה מותקן במשך שנים בזווית כיפוף זהה, ללא כל תקלה. כמו כן, טוען הוא בהתבסס על חוות הדעת של המהנדס מטעמו, כי על-פי מאזן ההסתברויות יש לקבוע כי קרוב לודאי שהצינור פקע עקב פגם בייצור או עקב עיוות שנגרם לו מתאונה או מרעידות. לחילופין, טוען המתקין, כי גם אם אופן התקנת הצינור הוא שהביא לפקיעתו, הרי שכיפוף הצינור היה בגדר אילוץ שנבע ממבנה המכלית ומיקום המשאבה. עוד טוען הוא, כי הוכח שבמכלית היו ליקויי בטיחות רבים, כמו גם בחוות המכלים וכן הוכחה רשלנות מצד נהג המכלית. בנסיבות אלה, טוען המתקין, אפילו היתה התרשלות בהתקנת הצינור, הרי שאין קשר סיבתי בינה לבין הנזק. מכל מקום, לטענתו, הוא היה הגורם המבצע בלבד ולא האחראי על בדיקות הבטיחות, שנערכו באופן סדיר על ידי אחרים, ומשכך אין להטיל עליו את האחריות. לעניין הנזק והוכחתו, מאמץ המתקין את קביעותיו של בית המשפט המחוזי ומוסיף, כי הסדר הביטוח בין המבטחות לבין פניציה לא נעשה בהגינות ובתום לב. לטענתו, הזכוכית שניזוקה הייתה בגדר "מלאי מת" ואף על-פי כן הסכימו המבטחות לשלם תגמולי ביטוח - בניגוד לחוות דעתו של מומחה הזכוכית מטעמן - משום פרמיות הביטוח הגבוהות המשולמות על-ידי קונצרן "כור", שפניציה היא חלק ממנו. עוד טוען המתקין, כי היה על בית המשפט המחוזי לפסוק לו הוצאות. 5. ערעורן של הספקיות מופנה כנגד מיעוט ההוצאות שנפסקו לטובתן, כשלטענתן, הסכום שנפסק נופל מן הסכום הקבוע כתעריף מינימלי בכללי לשכת עורכי הדין, שסטייה ממנו מחייבת טעמים מיוחדים שיירשמו. דיון אחריות המתקין 6. לדיון בערעורו-שכנגד של המתקין יש להקדים הערה דיונית. תחת לקיים את סדר הגשת הסיכומים, כפי שנקבע בצו הסיכומים מיום 6.1.1998, הגיש המתקין את סיכומיו רק לאחר שהוגשו סיכומיהם של יתר בעלי הדין; אף זאת באיחור ניכר, ומבלי שטרח להגיב להחלטות מיום 2.12.1998 ומיום 22.11.1999. עקב זאת הגישו המבטחות בקשה למשיכת סיכומיו. משהובאה בקשתן לפניה, החליטה כב' השופטת דורנר (ביום 16.3.2000), כי ההחלטה בבקשה תינתן על-ידי ההרכב שידון בערעור. אין ספק שהמדובר במחדל דיוני חמור, אשר יש להתחשב בו לעניין ההוצאות. עם זאת, אין אנו רואים מקום להיעתר לבקשת המבטחות ולהורות על משיכת הסיכומים. יש להצטער על כך שהמבטחות, אולי בשל תקוותן כי סיכומי המתקין יימשכו, כמעט ולא התייחסו בסיכומיהן לשאלת אחריותו של המתקין, וזאת על אף שמהחלטת השופטת דורנר היה עליהן להבין כי הן נדרשות לכך. אולם בסופו של דבר לא נמצאו המבטחות בנחיתות דיונית בשל כך, שכן טענותיהן בשאלת אחריותו של המתקין פורטו די הצורך בסיכומיהן בבית המשפט המחוזי. מכאן לשאלת אחריות המתקין גופה. 7. אין חולק כי התקנת הצינור נעשתה בכיפוף חד, תוך סטייה מהתקן המכונה SAE J517-100R3 . אלא שמכך בלבד לא התחייבה הקביעה כי המתקין התרשל. כדי לבסס קביעה כזאת היה על המבטחות להוכיח, כי מסגר סביר, באותן נסיבות, היה פועל באורח שונה, ולכך לא הובאה כל ראיה. למסקנה זו מצויים תימוכין בארבעה נימוקים עיקריים: ראשית , כלל לא הובררה מהותו של תקן ה- SAE . האם זהו תקן מחייב? האם אומץ על-ידי גופי תקינה ישראליים? האם הוא מוכר לבעלי מקצוע שאינם מהנדסים? האם נוהגים על-פיו בחיי המעשה? מי אמור לפקח על יישומו? בחוות-דעתו ובעדותו של המומחה מטעם המבטחות, אין כל התייחסות לשאלות אלה. שנית , לא הובאו ראיות אודות מקור אחר ממנו צריך היה המתקין ללמוד אודות זווית הכיפוף המותרת. בכתב התביעה נטען כי הוא "התקין את הצינור ... בניגוד להנחיות היצרן ו/או בניגוד להסכם שנכרת בין פזגז לבין [המתקין]". אלא שהמבטחות לא הציגו כראיה את הוראות היצרן ואת ההסכם הנטען, ובכך חדלו מהוכחת טענתן כי המתקין פעל בניגוד להנחיות שנכללו במסמכים האמורים. שלישית , הוכח כי התקנת הצינור בכיפוף התחייבה מן המבנה הלקוי של המכלית, וממיקומה הגבוה מדי של המשאבה שעל המיכל. לא הובאה כל ראיה לכך שמסגר סביר, אילו הועמד בפני אילוצים אלה, היה מסוגל לאבחן כי מדובר בבעיה בטיחותית. מסקנה נגזרת מכך היא, כי לא הונח בסיס לקביעה כי מסגר סביר היה מסרב להתקין את הצינור, או שוקד מיוזמתו על חיפוש פתרונות הנדסיים (כגון, שינוי מבנה המכלית או שימוש בצינור השונה מהסוג המקובל). התייחסות, כמדומה יחידה, בפרוטוקול, לסטנדרט הזהירות הראוי של מסגרים, מצויה בחקירתו הנגדית של המומחה מטעם המתקין: ש: נניח שאתה היית האיש שהיה מתבקש להתקין את הצינור אתה לא היית מתקין את הצינור באותה צורה או לא משתמש באותו צינור? ת: אני לא הייתי מרכיב צינור בזווית כזו אבל אני מהנדס. אלא שהמתקין איננו מהנדס. הכשרתו היא "השכלה של תיכון מקצועי והסמכה ממשרד התחבורה לניהול מסגרות רכב" בלבד, ויש להניח כי חברת פזגז, וכן החברה שתפעלה עבורה את המכלית, ידעו זאת בעת שבחרו להפקיד בידיו את מלאכת ההתקנה של הצינור. רביעית , הוכח כי המכלית - על המבנה הלקוי שלה והצינור המכופף - עברה בדיקות תקופתיות על-ידי אנשי מקצוע רבים, בכלל זה על-ידי אנשי מכון התקנים (בדיקתם האחרונה נערכה חודשיים בלבד לפני האירוע), בוחני משרד התחבורה, מכונים מורשים שונים, מומחי פזגז ואפילו נציג היצרן מארצות-הברית, אשר ראה את המשאבה השבורה זמן קצר לפני החלפתה על-ידי המתקין. איש מהם לא העיר דבר אודות הפגם במיקום המשאבה או בצינור, ועובדה זו אינה תומכת בטענת המבטחות (עמ' 14 לסיכומיהן בבית המשפט המחוזי) כי המדובר ב"התקנה המסוכנת על פניה והגלויה לעין". על רקע זה לא ברור מה הניע את בית המשפט המחוזי להניח, כי דווקא המתקין הוא שאמור היה לזהות את הבעיה ולטפל בה. העובדה שהמומחים אשר בדקו את המכלית לא אבחנו את קיומה של בעיה בטיחותית עשויה להוות ראיה לכך שגם מסגר סביר לא היה יכול או צריך לחשוד בקיומה. כדברי המתקין בחקירתו הנגדית: ש: לא חשבת על האפשרות שהזוית בה הוא מורכב יכולה להיות מסוכנת? ת: לא. זה היה מורכב קודם ככה ולא היתה לי סיבה לחשוב שעכשיו זה מסוכן. המסקנה העולה מכל האמור היא, כי המבטחות לא הוכיחו, במידת הוודאות הנדרשת להטיית מאזן ההסתברויות, את טענתן שהמתקין פעל ברשלנות. 8. זאת ועוד: אף אילו הנחנו כי המתקין התרשל, וכי מסגר סביר במקומו היה נמנע מיצירת הכיפוף בצינור, לא היינו מוצאים יסוד איתן לקביעה שהתקיים קשר סיבתי בין הכיפוף לבין פריצת הגז. הנתון החשוב ביותר לעניין זה, אשר לא זכה לכל התייחסות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, הוא העובדה שצינור עם כיפוף זהה היה מותקן במכלית לפחות במשך שנתיים קודם לאירוע ללא כל תקלה. בעדותו הראשית ובחקירתו הנגדית - כמו גם בהודעותיו המוקדמות - הבהיר המתקין, שוב ושוב, כי הצינור הקודם היה מותקן עם כיפוף זהה במשך שנים. בית המשפט המחוזי לא קבע כי אינו מאמין לו, אלא פשוט התעלם מנקודה מרכזית זו בעדותו. הצורך בכיפוף נבע, כפי שאישרו שני המומחים מטעם הצדדים, ממיקומה הגבוה מדי של המשאבה, אשר נקבע במועד בלתי ידוע, זמן רב קודם לאירוע. אף העד בורשטיין, בעל החברה המתפעלת את המכלית, אישר כי מיקום המשאבה, ובעקבותיו הכיפוף בצינור, לא שונו על-ידי המתקין. עניין זה הודגש גם בחוות-דעתו של המומחה מטעם המתקין. יצוין כי עובדות אלה, שלא הובאה כל ראיה ממשית לסתירתן, מתיישבות גם עם ממצאיו של המומחה מטעם המבטחות. כל שקבע מומחה זה בחוות-דעתו, הוא, כי "נמצאו סימנים המעידים על כך שבעבר הותקנו במכלית משאבות אחרות באופן שונה. בעבר היתה מותקנת משאבה כשפתח היציאה שלה יותר נמוך, דבר שמנע את הצורך לכופף את הצינור הגמיש כמו במקרה הנדון". על כך אין חולק, שהרי מוסכם כי המשאבה לא נמצאה במיקומה המקורי. אלא שלשאלה מתי בוצע שינוי המיקום אין התייחסות בחוות הדעת, ואף בעדותו של המומחה מטעם המבטחות לא ניתנה לה תשובה מבוססת. מהעדות עולה, כי בעת שהכין את חוות-דעתו לא ידע המומחה כי הצינור הקודם היה מותקן באופן זהה, ולפיכך לא התייחס לכך במסקנותיו: לשאלתך אם אני התעניינתי באורך החיים של הצינור שקדם לצינור שהיה מותקן ביום התאונה, תשובתי היא שנאמר לי שנעשה שינוי במבנה בית המשאבה, לכן לא היה רלוונטי הצינור הקודם. ... בעיני יש חשיבות לכך שהחלפת המשאבה נעשתה זמן קצר לפני האירוע. כי אילו היו באים ואומרים לי שההחלפה נעשתה זמן רב קודם לכן ושהמתקן פעל עם הכיפוף בזווית החדשה במשך תקופה ארוכה, הרי לא הייתי מייחס דוקא לכיפוף הצינור את פריצת הגז. ניכר כי העד מבלבל בין החלפת המשאבה - שאין חולק כי אכן נעשתה זמן קצר לפני האירוע - לבין שינוי מיקומה, אשר, כאמור, נעשה שנים רבות קודם לכן. מכל מקום, חשיבות הדברים היא במשפט האחרון שצוטט. אומנם מיד לאחר דברים אלה ביקש קרסני "לתקן את הרישום", וטען כי "הקשר בין הפריצה לכיפוף הוא חד משמעי, ללא קשר למשך הזמן שבו היה אותו צינור בשימוש", אולם לשאלה נוספת שהוצגה לו השיב: אין לי הסבר לכך ששני צינורות שאמורים להיות זהים, האחד מחזיק מעמד שנתיים והשני מתפקע כעבור זמן קצר. זה מנוגד להגיון ההנדסי שלי. יצוין כי טיפולו של המתקין במכלית, כחודש לפני האירוע, כלל, אך ורק, את החלפת המשאבה הישנה במשאבה זהה חדשה, על-ידי חיבורה בארבעה ברגים במקום הקודמת, והחלפת הצינור. מחיר הטיפול היה 200 ש"ח, והוא ארך כשעה וחצי בלבד. בנסיבות אלה, לא ניתן לטעון ברצינות כי הטיפול כלל גם את שינוי מיקומה של המשאבה, פעולה שהיא מטבעה מסובכת וממושכת בהרבה, ושאין חולק כי המתקין כלל לא התבקש לבצעה. 9. נתון נוסף המעמיד בספק את הקשר הסיבתי הוא הניסוי שערך המומחה מטעם המבטחות בצינור אשר כופף באופן דומה לצינור שפקע. הניסוי העלה כי הצינור המכופף פקע בלחץ של 130 אטמוספירות במקום ב140- כפי שמצופה מצינור ישר מסוגו. אלא שהלחץ המקסימלי האפשרי במשאבת המכלית, אליבא דכולי עלמא, אינו עולה על 28.6 אטמוספירות. מעדותו של המומחה עולה שהתקן מחייב עמידת הצינור בלחץ סטטי הגבוה פי ארבעה מלחץ העבודה המקסימלי, ונתון זה מתקיים, אפוא, גם לגבי הצינור המכופף אשר נבדק בניסוי. עוד יצוין, כי הצינור שפקע בתאונה היה צינור חדש לגמרי, אשר היתה זו הפעלתו השלישית בלבד (לאחר שתי הפעלות מבחן שבוצעו מיד לאחר התקנתו). מחוות-דעתו ומעדותו של המומחה מטעם המבטחות עולה, כי הוא לא היה מודע לעובדה זו. נכון, אומנם, כי לא הוכח קיומו של פגם בצינור, אך אפשרות זו גם לא נשללה. ועל רקע היותו של הצינור חדש, מחד, והשנים שבהן לא אירעה כל תקלה בצינור הישן, מאידך, עולה לכאורה כי הסבירות לכך אינה מבוטלת. אפשרות נוספת שהועלתה על-ידי מומחי הצדדים, ואשר לא נשללה, היא כי פקיעת הצינור אירעה עקב פגיעה חיצונית בו לאחר התקנתו. אף אחת מאפשרויות אלה לא הוכחה וכאמור, גם לא נשללה, במידת הוודאות הנדרשת להטלת אחריות בשל רשלנות. לפיכך ספק רב אם ניתן לומר כי הוכח קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין הכיפוף בצינור לבין פקיעתו. אפילו המומחה מטעם המבטחות, שכאמור לא היה מודע לפרטים חשובים המקלים עם המתקין, לא טען בחוות-דעתו כי הכיפוף היה הגורם הוודאי לכשל, ואף לא כי היה הגורם היחיד. עוד יצוין, כי המבטחות עצמן הודו כי "נכון לומר בעניננו, שהנזק, ככל הנראה, לא היה מתהווה ללא השתתפותם ותרומתם של כל הנתבעים לאירוע" (עמ' 16 לסיכומיהן בבית המשפט המחוזי). אולם אף אם נניח את קיומו של קשר סיבתי עובדתי (למשל, בשל סברתו של המומחה מטעם המתקין, לפיה כיפוף הצינור היה אחד הגורמים לפריצה, אף אם לא העיקרי שבהם), עדיין אין מקום לקבוע את קיומו של קשר סיבתי משפטי. כאמור, המכלית - על המשאבה והצינור המכופף שבה - עברה במשך השנים בדיקות רבות, לרבות בדיקות בטיחות, על-ידי מומחים שונים. לאור בדיקות אלה רשאי היה המתקין - שאינו מהנדס ואינו מומחה לבטיחות - להניח, כי כיפוף הצינור החדש באופן זהה לישן, אשר נבדק פעמים רבות, הינו בטוח דיו. מבחינתו, לא היה כל הבדל ביכולת צפיית הנזק בין השארת הצינור הישן המכופף במקומו ובין התקנת צינור חדש בכיפוף זהה. מכאן לשאלת אחריותן של ספקיות הצינור. אחריות הספקיות 10. בית המשפט המחוזי קבע כי יש לפטור את הספקיות מאחריות לנזק, הן מן הטעם שלא הוכח כי הן אלה שסיפקו את הצינור שפקע והן מן הטעם שלא הוכח קיומו של פגם בצינור. באשר לחברת הידרו צינור, לה יוחסה אספקת הצינור, קבע בית המשפט כי היא שורבבה לתביעה כנתבעת על אף שאין לה קשר לענין נשוא התביעה. לא מצאנו להתערב בקביעה עובדתית זו של בית המשפט המחוזי, באשר לא מצאנו תשתית ראייתית כלשהי נגד חברה זו. אשר לחברת יואל שוסטר בע"מ (להלן: הספקית) אין אנו רואים עין בעין עם בית המשפט המחוזי לענין קביעתו כי לא הוכח שהספקית היא שסיפקה את הצינור. דעתנו היא, כי מן הראיות עולה במידת הסבירות הנדרשת במשפט אזרחי כי הספקית היא שסיפקה את הצינור (הודעתו של מנהל הספקית - ת2/; עדותו של המתקין בעמ' 69 לפרוטוקול, שורות 26-31; עמ' 70, שורות 11-17; עמ' 72 עמ' 21-25; עמ' 73 שורות 5-9; עדותו של בורשטיין, בעמ' 37 לפרוטוקול שורות 25-28; עמ' 42 לפרוטוקול שורות 22-24). אלא שמאחר ומקובלת עלינו קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר אי הוכחת פגם בצינור, אין בקביעה כי הצינור סופק על ידי הספקית כדי להטיל עליה אחריות לאירוע. הראיות היחידות שהובאו לעניין קיומו של פגם בצינור היו חוות דעתו של המומחה מטעם המתקין ועדותו של מנהל הספקית. המומחה חיווה דעתו כי קיים גורם נוסף לפקיעת הצינור מלבד כיפופו, כאשר אותו גורם נוסף עשוי להיות פגם בצינור. אלא שאין בכך כדי ללמד על קיומו של פגם כזה, מה גם שהמומחה כלל לא בדק את הצינור שפקע. כך גם אין בעדותו של המנהל, לפיה בצינורות מן הסוג הגמיש כפי הצינור בענייננו, "יש תמיד איזו שהיא נקודת תורפה", כדי להוכיח קיומו של פגם בצינור. משכך, הגענו לכלל מסקנה כי המבטחות לא השכילו להוכיח ברמת ההוכחה הנדרשת מהן כי המתקין או הספקיות נושאים באחריות לנזק. העברת נטל ההוכחה 11. המבטחות טענו, כי בנסיבות העניין היה על בית המשפט המחוזי להחיל את הכלל "הדבר מדבר בעדו" ולהטיל על המתקין ועל הספקיות להוכיח כי לא התרשלו. לטענתן, אירוע הנזק מתיישב יותר עם קיומה של רשלנות מצד המתקין והספקית מאשר עם היעדרה. אין בידינו לקבל טענה זו, שכן אירוע הנזק מתיישב יפה גם עם האפשרות שגורמים אחרים - ובראשם פזגז ופניציה עצמן - הם שהתרשלו. לפזגז, כזכור, נקבע בבית המשפט המחוזי אשם תורם בשיעור של 100% לנזק שנגרם למכליתה. על קביעה זו לא השיגו המבטחות לפנינו בהודעת הערעור מטעמן, ולא בכדי. אולם חשוב מכך. בהסכם השיפוי אשר נערך בין פניציה ומבטחתה (חברת "הסנה") מצד אחד, לבין מבטחתה של פזגז (חברת "ציון") מצד שני, נכלל סעיף ויתור בזו הלשון: מבטחי פז-גז חברה לשווק בע"מ מצהירים כי הם בלבד ישאו בכל הנזקים שנגרמו לחוות-מיכלי הגז של חב' פז-גז המצוי במפעלי פניציה, וכמו כן שלפז-גז לא תהיינה כל תביעות בגין נזקי רכוש כלפי הסנה ו/או פניציה בכל ענין הנובע מן השריפה. כזכור, שלושה מכלים סטטיים, שהיו בחוות המכלים של פזגז, התפוצצו או התבקעו עקב השריפה (וגרמו, אגב כך, לחלק ניכר מהנזק למפעל הזכוכית). מכאן, שגם לפזגז עצמה (ולמבטחיה) נגרם נזק בלתי מבוטל. משום מה, הנזק היחיד של פזגז אשר נכלל בכתב התביעה הוא הנזק למכלית שממנה דלף הגז. עובדה זו, ביחד עם "ראשית ההודאה" הכלולה בסעיף הויתור שלעיל, מעלה לפחות אפשרות סבירה כי פזגז נושאת באחריות לאירוע, ואף מכירה בכך. אפשרות זו אינה מופרכת לאור ליקויי הבטיחות במכלית ובחוות המכלים, אשר התבררו במשפט, וכן לאור האפשרות, שאף היא לא נשללה, כי הכשל בצינור אירע בשל פגיעה חיצונית בצינור לאחר התקנתו. בנוסף, גם לפניציה אשם תורם. פניציה עצמה, ומבטחיה, הודו בכך מפורשות בסיכומיהן בבית המשפט המחוזי, בציינם כי "שמאים אשר העריכו את גובה הנזק, תוך ניכוי רשלנותה התורמת של פניציה לאירוע העמידו את הנזק לפיצוי על 870,000$ של ארה"ב" (ההדגש אינו במקור). אשם תורם זה מובן, בין השאר, על רקע ליקויי הבטיחות האמורים בחוות המכלים אשר לחלקם אחראית, ככל הנראה, גם פניציה. סיכומה של נקודה זו: אין מקום לומר כי התקיימו התנאים להעברת הנטל לכתפי הנתבעים להוכיח כי לא התרשלו. 12. נוכח מסקנתנו כי לא הוכחה אחריותם של המתקין ושל הספקיות לנזק, הרי שדין ערעורן של המבטחות להידחות, ואין לנו צורך להיזקק לשאלות המתעוררות במקרה זה בנושא הוכחת הנזק בדרך של אומדן. עם זאת, למעלה מן הדרוש, נאמר, כי על אף שככלל יש להוכיח את שיעורו של הנזק הכירה ההלכה הפסוקה בחריג, לפיו במקרים בהם הוכחת שיעור הנזק היא מסובכת מעצם טיבה, ובלתי אפשרי או קשה להוכיח את שיעור הנזק בצורה מדויקת ומלאה, ניתן להקל ברמת ההוכחה הנדרשת, ולאמוד את הנזק מתוך הראיות (ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ , פ"ד לה(2) 800; ע"א 531/71 נתן לכוביצר נ' גדעון רודה , פ"ד כו(2) 113; ע"א 427/82 'השתיל' נ' אגן יצרני כימיקלים , פ"ד מ(4) 309). ערעוריהם של הספקיות והמתקין בנושא ההוצאות 13. אף שככלל, בית המשפט שלערעור נוטה שלא להתערב בסכום ההוצאות הנפסק על-ידי הערכאה הדיונית, הרי שהמקרה שלפנינו הוא בבחינת יוצא מן הכלל. סכום ההוצאות שנפסק לזכות הספקיות - 15,000 ש"ח בצירוף מע"מ לכל אחת - אינו עומד בכל יחס סביר לסכום התביעה (כעשרה מיליון ש"ח ביום מתן פסק הדין) ולמורכבותה. בצדק ציינו הספקיות, כי פסיקת סכום הוצאות הנמוך משכר הטרחה המינימלי של לשכת עורכי הדין - שערכו לענייננו, נכון למועד מתן פסק הדין, היה כ30,000- ש"ח - טעון הנמקה (תקנה 512(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-), דבר שלא נעשה בענייננו. לפיכך מתקבל ערעור הספקיות וסכום הוצאותיהן בבית המשפט המחוזי מועמד על 40,000 ש"ח בצירוף מע"מ לכל אחת מהן, נכון למועד מתן פסק הדין. 14. בערעור-שכנגד טוען המתקין, כי יש לזכותו בהוצאות משפט גם בגין ההליך לפני בית המשפט המחוזי, ולאור התוצאה אליה הגענו, יש לקבל את טענתו האמורה. לפיכך, סכום הוצאותיו של המתקין בבית המשפט המחוזי מועמד אף הוא על 40,000 ש"ח בצירוף מע"מ, נכון למועד מתן פסק הדין. סוף דבר 15. מן הטעמים שפורטו לעיל אנו דוחים את ערעורן של המבטחות ומקבלים את ערעורו-שכנגד של המתקין. כן מקבלים אנו את ערעורן של הספקיות בנושא ההוצאות. המבטחות ישלמו לספקיות, מלבד הסכום האמור בפסקה 13 לעיל, 20,000 ש"ח בצירוף מע"מ בגין הוצאות הערעור. לכאורה היה המתקין זכאי לקבלת הוצאות גם בגין הדיון בערכאה זו, אלא שלאור מחדלו הדיוני החמור, עליו עמדנו בפסקה 6 לעיל, אנו נמנעים מלפסוק לו הוצאות בהליך הערעור. ניתן היום, כ"ח באלול תשס"א (16.9.01). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________ העתק מתאים למקור 96089640. J13 נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. שמריהו כהן - מזכיר ראשי בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444

[ "ע\"א 8958/96", "ע\"א 8964/96", "בע\"א 8958/96", "בע\"א 8964/96", "ע\"א 355/80", "ע\"א 531/71", "ע\"א 427/82" ]

4,630

1,302

ב בית המשפט העליון ע"א 6024/97 - ב' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המ בקשת : פרדריקה שביט נגד המשיב : חברה קדישא גחש"א ראשל"צ בקשה למתן ערובה אחרת בשם המבקשת: עו"ד א. רגב בשם המשיב: עו"ד יאיר שילה החלטה התנאי הראשון שעל המבקש הפחתת סכום הערבון או המרתו בערובה אחרת לעמוד בו הוא הוכחת חוסר יכולת מן הבחינה הכלכלית לעמוד בחובה להפקיד ערבון. זאת לא נעשה במיקרה זה. אין בפנינו כל נתונים אודות המבקשת-המערערת והתצהיר שצורף בתמיכה לבקשה של צד ג' כלשהו בשם דניאל שחר אין עניינו לכאן. בנסיבות אלה דינה של הבקשה להידחות. הערבון יופקד תוך שלושים יום מיום המצאת ההחלטה. ניתנה היום, כ"ב בכסלו תשנ"ח (21.12.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97060240. O02

[ "ע\"א 6024/97" ]

4,631

11,115

ב בית המשפט העליון ע"א 6024/97 - ב' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המערער ת : פרדריקה שביט נגד המשיב : חברה קדישא גחש"א ראשל"צ בקשה למתן ערובה אחרת בשם המערערת: עו"ד גלי בר-אל החלטה לתגובת המשיבה אשר תוגש תוך ארבעה עשר יום מיום קבלת ההחלטה. ניתנה היום, י"ג בחשון תשנ"ח (13.11.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97060240. O01

[ "ע\"א 6024/97" ]

4,632

37,507

ב בית המשפט העליון ע"א 6024/97 - ו' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המערער ת : פרדריקה שביט נגד המשיב ה : חברה קדישא גחש"א ראשל"צ בקשה להגשת תגובה על תגובת הצד השני בשם המשיבה: עו"ד יאיר שילה החלטה הבקשה תידון על ידי ההרכב שידון בערעור במועד שייקבע לשם השלמת הטיעון בעל פה. ניתנה היום, א' בתמוז תשנ"ח (25.6.98). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97060240. O04

[ "ע\"א 6024/97" ]

4,635

37,644

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6024/97 - ה' בפני: כבוד הנשיא א' ברק המערער ת : פרדריקה שביט נגד המשיב ה : חברה קדישא גחש"א ראשון לציון סיכומים בכתב צ ו על יסוד תקנה 448 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, אני מורה כי בעלי הדין יסכמו את טענותיהם בכתב וימציאו שלושה העתקים מהסיכומים לבית משפט זה, והעתק לצד שכנגד במישרין כנגד אישור. היקף הסיכומים של כל בעל דין בשני שלבי הטיעון הראשונים לא יעלה על עשרה עמודים בגודל 4 A . תשובת המערערת, כמפורט בסעיף 3 להלן, לא תעלה על שלושה עמודים. ההדפסה תהיה ברווח וחצי לפחות תוך השארת שוליים מספיקים. להלן הסדר להגשת הטענות: 1. המערערת תגיש את טענותיה תוך שלושים ימים מיום מסירת החלטה זו. לכתב הטענות יצורף עותק מפרוטוקול הדיון שהתקיים בבית משפט קמא; 2. המשיבה תגיש את תשובתה לטענות המערערת תוך שלושים ימים מהיום שבו הומצאו לה טענות המערערת; 3. המערערת רשאית להשיב לתשובת המשיבה תוך חמישה-עשר ימים מהיום שבו הומצאה לה התשובה, או תוך אותה תקופה להודיע לבית המשפט כי אין ברצונה להשיב כאמור. היעדר תשובה תוך התקופה האמורה ייראה כהודעה של המערערת כי אין ברצונה להשיב כאמור. ניתן היום, כ"ו באדר התשנ"ח (24.3.98). ה נ ש י א העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97060240. A03 /דז/

[ "ע\"א 6024/97" ]

4,636

56,243

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6024/97 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט י' אנגלרד המערער ת: פרדריקה שביט נגד המשיב : חברה קדישא גחש"א ראשל"צ תאריך הישיבה: ט"ו באלול התשנ"ח (6.9.98) בשם המערער ת: עו"ד גלי בר-אל, עו"ד הרב אורי רגב בשם המשיב : עו"ד יאיר שילה פסק-דין השופט מ' חשין: מצֵבה בבית קברות. מה ייחרט עליה? מה יירשם עליה? מי יחליט על כך? את הקבר תפקוד המשפחה, יפקדו החברים, לא איש זולתם. הם שיזכרו, הם שיבואו, הם שיבכו, הם שיכאבו. האם יהיו אלה הם שיחליטו כיצד יזכרו את המת או שמא יחליט על-כך איש זולתם - למשל, חברה קדישא? ואולי יחליט על-כך רב העיר - כל רב בעירו? ואפשר יחליט גוף ממלכה אחר? בתי-המשפט נדרשו לשאלה זו לא אחת, גם לעניינם של בתי קברות רגילים גם לעניינם של בתי קברות צבאיים. תחילת הדברים היתה בפרשת גדעון נ' חברת קדישא גחש"א (ע"א 280/71, פ"ד כז(1) 10) ועקבו אותה פרשת בן זאב נ' המועצה הציבורית להנצחת החייל (בג"ץ 532/74, פ"ד ל(1) 305), פרשת אלי מוזס נ' חברה קדישא גחש"א - קהילת ירושלים (ע"א 492/79, פ"ד לה(4) 157), פרשת שרית בסט נ' שר הביטחון (בג"צ 556/83, פ"ד לח(1) 177) ופרשת יוסי גינוסר נ' שר הביטחון (בג"ץ 1438/91, פ"ד מה(2) 807). אחרי אלו צעדה פרשת חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים " נ' קסטנבאום (ע"א 294/91, פ"ד מו(2) 464) ולאחריה באה פרשת ויכסלבאום נ' שר הביטחון : פעם אחת בבית-המשפט הגבוה לצדק (בג"ץ 5688/92, פ"ד מז(2) 812) ופעם אחת בדיון נוסף (דנג"ץ 3299/93, פ"ד מט(2) 195). ואחרי פרשת ויכסלבאום באה פרשת בר גור נ' שר הבטחון , אף היא שתי פעמים (בג"ץ 3807/96 ובג"ץ 5843/97; טרם פורסמו). גם בית-המשפט המחוזי נדרש לשאלה לא אחת (בנוסף לאותם עניינים שבאו בערעור לפני בית-המשפט העליון). כך, למשל, בפרשת יצחק בורגמן נ' חברה קדישא גחש"א ראשון-לציון (ה"פ 752/94; לא פורסם), בפרשת דרורה כגן נ' חברה קדישא גחש"א ראשון-לציון (ה"פ 1275/93, 1276; לא פורסם), בפרשת שילה ששון נ' חברה קדישא גחש"א הרצליה (ה"פ 200585/98; טרם פורסם), ועוד. אל כל אלה סופֵחַ עצמו חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית, התשנ"ו1996- - לרבות התקנות שהותקנו מכוחו - ועימו בג"ץ 619/97 ח"כ דוד צוקר נ' שר הדתות (התלוי ועומד לעת הזו לפני בית-המשפט). אני תמה ביני-לבין-עצמי אם יש עוד אומה או לשון המעסיקות עצמן כך בקדחתנות ובצפיפות בנושא חריטה על מצבת-קבר; מעסיקות עצמן - ולא תאמרנה הרף. עיקרי העובדות שלעניין 2. ביום כ"ו בכסלו תשנ"ז (7 בדצמבר 1996) נפטרה הגב' רוזה גרייטל לבית עולמה. משפחת המנוחה ביקשה לקוברה, כמקובל, במקום מגוריה - בעיר ראשון-לציון - וחברה קדישא המקומית, החברה קדישא גחש"א ראשון-לציון, נענתה לבקשה וקברה את המנוחה בבית הקברות שבניהולה, בית הקברות היחיד שבעיר. לאחר הקבורה ביקשה המשפחה כי שמה של המנוחה ייחרט על המצבה בעברית ובלועזית, וכי יום הלידה ויום הפטירה ייחרטו בספרות לפי הלוח הכללי (הלוח הגריגוריאני). חברה קדישא סירבה להיעתר לשתי הבקשות - גם לעניין חריטת השם בלועזית גם לעניין חריטת המועדים לפי הלוח הכללי - אך לימים, ובהיתר הרב הראשי של החברה קדישא בראשון-לציון, הרב ברוייר, נתרצתה והסכימה כי שמה הפרטי של המנוחה (רוזה) ייחרט גם בלועזית. ואולם באשר לחריטת מועדי הלידה והפטירה על-פי הלוח הגריגוריאני עמדה החברה קדישא על דעתה וסירבה להיעתר למשפחה. בסירובה להיעתר למשפחה סמכה החברה קדישא עצמה אל החלטתו של הרב ברוייר, ושפנתה המשפחה אל הרב ברוייר בבקשת היתר - נתקלה בסירוב מוחלט. לא הועילו טענות המשפחה כי באותו בית קברות עצמו ניצבות מצבות הנושאות תאריכים לועזיים. תשובתו של הרב ברוייר היתה כי כך היה בעבר, אך מאז מינויו לתפקיד רבהּ של החברה קדישא במקום אין הוא מתיר עוד לחרוט על מצבות מועדי לידה ופטירה לפי הלוח הכללי. המשפחה הוסיפה ופנתה לרב וולפא, רבהּ הראשי של ראשון-לציון, ולרב חברה קדישא האחראי על מחוז ירושלים, אך גם כאן ללא הועיל. אלה חזרו והיפנו את המשפחה אל הרב ברוייר, ואילו הרב ברוייר עמד על דעתו. וכך, משנחסמו בפני המשפחה כל דרכים אחרות, פנתה בִּיתה של המנוחה - הד"ר פרדריקה שביט - אל בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בבקשה כי יואיל ויצהיר על זכותה לחרוט על גבי המצבה שעל קבר אימה את ימי הלידה והפטירה בספרות לפי הלוח הגריגוריאני. בית-המשפט המחוזי, מפי השופט יהודה זפט, דחה את בקשתה של ד"ר שביט, ועל החלטת-דחייה זו הערעור שלפנינו. רקע משפטי - פרשות גדעון וקסטנבאום 3. מלכתחילה סברתי לתומי כי אין לנו אלא ללכת בדרך שנכבשה בידי מי שקדמו לנו: דרך שנכבשה ועפרה הודק היטב-היטב. בראשית היתה פרשת גדעון (לעיל), בה החליט בית-המשפט - ברוב דעות - כי זכות היא הקנויה לאדם לחקוק על מצבה שהוא מקים על קבר (באותו מקרה - אביו) את ימי לידתו ופטירתו של המנוח לפי הלוח הכללי. פסק דינו של השופט עציוני - אליו צירף עצמו השופט ברנזון - משמיענו הלכה צלול וברור, בלשון נמרצת וחותכת, והמעיין יעיין ויידע. כך, למשל, אומר השופט עציוני (שם, 23) כי: "כולי עלמא לא פליגי שזכותו של כל אדם לכבד בדרך נאותה את זכרם של אהוביו שהלכו לעולמם, בהתאם לאורח חייהם ולמסורתם כל זמן שדבר זה אינו פוגע ברגשות או באינטרסים לגיטימיים של הזולת. וברור גם ש'בית-קברות הינו מקום לא רק לקבורת המתים, אלא גם להבעת האהבה והכבוד שרוחשים החיים למתים'." ועוד (שם, שם): "... אין זו אלא שלילה שרירותית של הזכות להשתמש בלוח הכללי לציון תאריכי לידתו ופטירתו של אדם שכל מאורעות חייו סבבו על-פי לוח זה! ...". מה נוסיף עוד ומה נאמר? לעניינה של הלכה קבע בית-המשפט, כי האיסור לחרוט את ימי הלידה והפטירה לפי הלוח הלועזי הינו "תנאי מגביל" שיש בו משום קיפוח כהוראת סעיף 14 לחוק החוזים האחידים, תשכ"ד1964-, ודינו בטלות. 4. פסק-הדין בפרשת גדעון ניתן בשנת 1972, והארץ שקטה שמונה-עשרה שנים. כך - עד לפרשת קסטנבאום . במקרה זה עתר קסטנבאום לבית-המשפט המחוזי, בבקשה כי יותַן לו לחרוט על המצבה שהוקמה על קבר אישתו המנוחה את שמה באותיות לטיניות ואת ימי הולדתה ופטירתה בספרות לפי הלוח הגריגוריאני. בית-המשפט המחוזי נעתר לתובע, ובית-המשפט העליון דחה ברוב דעות את ערעורה של החברה קדישא. פסק-הדין מחזיק שישים ושניים עמודים צפופי-שורות, ואני מתקשה להעלות בדעתי ולו טעם אחד - לכאן או לכאן - שבית-המשפט לא נדרש לו ולא חרש בו, חרש - אף העמיק למעניתו. המכנה המשותף העיקרי להנמקותיהם של שופטי הרוב ימצא את מקומו בהיבטיו השונים של עקרון תקנת הציבור, במובנו הרחב של מושג זה. הנשיא שמגר הדגיש בדבריו את עקרונות המשפט הציבורי המכתיבים מסקנה כי יש ונכון להיעתר למבקש, בהוסיפו כי מסקנה שהגיע אליה נדרשת גם מהוראות חוק החוזים האחידים, תשמ"ג1982- וגם מתקנת הציבור כמשמעותה בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-. השופט ברק סבר אף-הוא כי הצורך להיעתר לתובע נובע גם מן המשפט הציבורי גם מהוראות חוק החוזים האחידים, אך לדידו עיקר הפסול בהחלטתה של החברה קדישא יימצא בהיותה סותרת את תקנת הציבור. אכן, אומר השופט ברק "מרכז הכובד של הבעיה המשפטית שלפנינו איננו פעילותה של חברה קדישא בתחומי המשפט הציבורי, ואף לא אופיו המקפח של החוזה האחיד. מרכז הכובד של הבעיה הינו תחולתם של עקרונות המשפט הציבורי - כגון הערך בדבר השפה העברית, כבוד האדם והסובלנות - בתחומי המשפט הפרטי" (שם, 529). בהמשך דבריו מצביע השופט ברק על עקרונות-המיסגרת במשפט הפרטי - כעקרונות תום-הלב ותקנת הציבור - ומוסיף הוא וקובע כי עקרונות אלה נמלאים תוכן בעיקרי-היסוד של המשפט ובתפישות התשתית החברתיות עליהן בנויה שיטת המשפט. מסקנתו היא, כי הוראתה של חברה קדישא ולפיה יש לחרוט את שם המנוחה על גבי המצבה באותיות עבריות בלבד, נוגדת את תקנת הציבור בהיותה פוגעת אנושות בכבוד האדם - בכבוד החי ובכבוד המת. "הפגיעה בכבוד האדם מקורה בשלילת החירות לעצב את תוכן המצבה כפי שהמנוח (בחייו) ומשפחתו (לאחר מותו) מבקשים לעצבה" (השופט ברק, שם, 523); והערך של כבוד האדם עולה על כל שאר ערכים הבאים איתו במלחמה ומבקשים למעט ממנו. בתחילה ביקשנו להזכירנו דברים אחדים שאמר בית-המשפט, אך מתוך שפסק-הדין מלא וגדוש בדברי-חוכמה ובמוסר-חכמים, ומחשש שמא בהבאתם של דבר-מוסר אחד או של הלכה אחת נכלים הלכות ודברי-מוסר אחרים, אמרנו לא נביא ולא נצטט. נפנה את הקורא איפוא אל פרשת קסטנבאום והקורא יקרא ויחכים. 5. דברי חבריי והכרעתם בדין, גם מכאן גם מכאן, נכוחים הם בעיניי. לאמיתם של דברים, כל שלושה טעמי ההלכה בפרשת קסטנבאום מזינים עצמם מאותו מקור, מרַווים עצמם מאותה באר. סברה דומה העליתי בפרשת קרן גימלאות של חברי אגד בע"מ נ' יוסף יעקב ; אגד - אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' יוסף יעקב (ע"א 1795/93, 1831; טרם פורסם). באותו עניין עמד לדיון תקנון של אגודה שיתופית, והשאלה שנשאלה היתה אם יש ונכון לבטל הוראה פלונית בו כהוראה נוגדת-חוק. חברי השופט אנגלרד סבר כי אותה הוראה פלונית ראויה לביטול באשר יש לראותה כתנאי מקפח כהוראת חוק החוזים האחידים, תשמ"ג1982-. שלא כחברי השופט אנגלרד, חברי השופט טירקל סבר כי חוק החוזים האחידים אינו חל על תקנון של אגודה שיתופית, אך מסקנתו אף-הוא היתה כי אותה הוראת-תקנון ראויה היא לביטול באשר נוגדת היא את תקנת הציבור כהוראת סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-. בקוראי את דברי חבריי אותה עת, תמהתי ביני-לבין-עצמי מה בין חנה לבין פנינה, והעדתי על עצמי כי מתקשה אני "להבדיל בין סמכות לסמכות, בין מגל לחרמש, בין כלי מבַער רע מימין לבין כלי מבַער רע משמאל" (שם, בפיסקה 14 לחוות-דעתי). הוספתי ואמרתי כי "תקנת הציבור" היא המבוע והמקור, וממנה יצאו יובלי-נורמות אל כל פינות המשפט. המשכתי עוד ואמרתי (שם, שם): "'תקנת הציבור' מישכנה הוא בבירתה של ממלכת החוזים, ושולחת היא את נציגיה אל כל נסיכויות החוזים. אחת מנסיכויות אלו היא נסיכות החוזים האחידים. וכך, בהשתכנו בנסיכות החוזים האחידים מבקש אותו נציג של תקנת הציבור להיטמע בעם-הארץ ולזכות בשֵׂם מקומי משלו, שם שיעשה אותו בן-בית במקומו. שם זה הוא (על דרך סגי נהור, בהיפוך), 'תנאי מקפח'. בבואה אל נסיכות החוזים האחידים מתגלגלת איפוא תקנת הציבור אל-תוך 'התנאי המקפח'. מושג התנאי המקפח מהווה מעין קריסטליזציה של תקנת הציבור בנסיכות החוזים האחידים. לשון אחר: ביחסיהם של 'ספק' ו'לקוח' - אלה השניים שסביבם נע חוק החוזים האחידים - תקנת הציבור הוא התנאי המקפח, והתנאי המקפח היא-היא תקנת הציבור." כך שם - כך גם כאן. בית-המשפט הגיע לאותה מסקנה וקבע אותה הלכה גם בפרשת גדעון גם בפרשת קסטנבאום . לא יד המקרה היתה זו. אותם עיקרי-יסוד הטבועים עמוק בליבנו פנימה - כבוד האדם, הצורך בקיומה של סובלנות בין אדם לרעהו, הצורך החברתי לתת ולא רק לקחת, זכויות היחיד, חופש המצפון והביטוי, חירות המחשבה והמעשה כראוי לחברה חופשית - כל אלה ועיקרי-יסוד אחרים זולתם - הם שהוליכו את עטו של השופט עציוני לעת קובעו הלכה שקבע, והם שפינו דרך לנשיא שמגר ולשופט ברק לומר דברים שאמרו. אכן, בית-המשפט הדגיש בהדגשת-יתר - גם בפרשת גדעון גם בפרשת קסטנבאום - כי זכויות היחיד אפשר שנעצור אותן בדרכן, נגביל אותן, מקום שבאות הן בהתנגשות חזיתית חריפה עם זכויות שוות-מעמד של הזולת, והן זכויות הבאות להגן על אינטרס נעלה מהאינטרס הראשון. כך, למשל, פגיעה מהותית בריגשות הזולת לא תותַר. ואם יבקש פלוני לחרוט על קבר אביו או אימו - בבית עלמין יהודי - צלב של הנוצרי, אני מניח כי בית-המשפט לא היה מוצא פגם או סירכה בהחלטתה של חברה קדישא לאסור זאת. לא כן היה באותן פרשות של גדעון ו קסטנבאום , שהמדובר לא היה אלא בחריטת שמו של אדם באותיות לטיניות (בצד חריטה בעברית) ובחריטת יום לידתו ויום פטירתו בספרות לפי הלוח הגריגוריאני. 6. אלו היו פרשות גדעון ו קסטנבאום , וזו היתה השאלה שבית-המשפט נדרש לה לעומקה והכריע בה. במרכז הדיון הועמדה סוגיית החריטה על מצבה-שעל-קבר, ובית-המשפט סב-הלך סביב לה עד שפתר כל קושיה, יישב כל חילוקי-דעות, הכריע בכל שאלה, קבע הלכה שקבע. וההלכה צלולה, אין בה לא עֲכִירות ולא ספיקות. לתומי סברתי כי יש בה באותה הלכה שנקבעה כדי להכריע אף בענייננו. כיצד זה איפוא שבית-משפט קמא סירב ללכת במסילה? על-שום-מה-ולמה ראה בית-משפט קמא צורך לכבוש לו דרך משלו ובדרך שנכבשה ועפרהּ הודק היטב סירב ללכת? מסתבר כי בית-המשפט המחוזי סומך את עיקרי דבריו לדבר-חוק שנתקבל לאחר ההלכה בפרשות גדעון ו קסטנבאום , הוא חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית, תשנ"ו1996- (להלן נכנה חוק זה - חוק הקבורה החלופית), שלדעתו היה בו באותו חוק כדי לבטל את הילכת גדעון-קסטנבאום . כולנו נסכים, כמובן, כי חוק מאוחר יכול שיַכֶּה חוק או הלכה שקדמו לו, והשאלה בכל מקרה ועניין אינה אלא אם אמנם עומד החוק המאוחר בסתירה-שאין-לה-תקנה עם חוק או הלכה קודמים לו. זו, על-רגל-אחת, תורת הביטול מכללא ואידך אינו אלא פירוש והבהרה. נעבור איפוא ונדבר מעט בחוק הקבורה החלופית, ולאחר מכן נידרש לשאלת היחס בינו לבין הילכת-גדעון-קסטנבאום . לעניינו של חוק הקבורה החלופית 7. חוק הקבורה החלופית - חוק קצר-שורות ותמציתי - כשמו המלא כן הוא: חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית. ובלשונו של סעיף 2 לחוק: "אדם זכאי להיקבר על פי השקפתו בבית עלמין אזרחי חלופי אם בחר בכך...". כן מוסיף החוק וקובע (בסעיף 3 בו) כי "קבורה תיערך תוך שמירת כבוד המת". תחִילתו של החוק היתה בהצעת חוק של חברי הכנסת דוד צוקר ובנימין טמקין, והמציעים אף הסבירו את מטרתם, והיא: "כל אדם שנפטר בישראל זכאי להיקבר בדרך מכובדת (סעיף 3 המוצע). באופן התואם את השקפת עולמו. ולכן, מוצע שלא לכפות על הליכי הקבורה מנהגים דתיים כלשהם, אשר לעתים הינם זרים להשקפת עולמו של הנפטר." (הצעות חוק לשנת תשנ"ו, מס' 2520 מיום 4.3.1996, 600). ובהמשך: "מוצע לפתור את בעיית קבורתם של יהודים, ושאינם יהודים ובני עדה דתית מוכרת אחרת, החפצים בקבורה שתיעשה על פי עקרונותיהם והשקפת עולמם. עוד מוצע לפתור גם את בעיית קבורתם של חסרי עדה דתית מוכרת". החוק קובע כי השר לענייני דתות יקבע מקומות אשר ייועדו לשמש כבית עלמין אזרחי חלופי לפי החוק, וכי בתי העלמין יהיו באזורי הארץ השונים ומרחקים סבירים ביניהם (סעיף 4 לחוק). בתי העלמין האזרחיים החלופיים אמורים להיות מנוהלים בידי תאגידים לענייני קבורה (סעיף 5 לחוק), והשר לענייני דתות הוסמך להתקין תקנות ביצוע וביניהן תקנות לרישוי תאגידים לענייני קבורה וקביעת נוהלי קבורה (סעיף 6 לחוק). ניתן דעתנו כי החוק - כשמו - מדבר על קבורה אזרחית חלופית , כאומר: דרך המלך היא הקבורה בבתי הקברות הרגילים, ואילו המבקש להלך בדרך מקבילה, חלופית, זכותו ללכת בה ובלבד שיביע רצונו בכך. סעיף 2, כפי שראינו, קובע את זכותו של אדם לבחור להיקבר בבית עלמין אזרחי חלופי, ומוסיפה אותה הוראת-חוק וקובעת כי "הבחירה יכול שתהיה בצוואה או בכל דרך אחרת". המבקש איפוא כי יקברו אותו - לאחר אריכות ימים ושנים - בקבורה אזרחית חלופית, עליו הנטל לומר זאת ולבקש זאת. יש להניח כי אם בני משפחתו הקרובים של אדם יאמרו כי זה היה אמנם רצונו של הנפטר, יכובד רצונו של האדם כך. חוק הקבורה החלופית הינו, איפוא, חוק-מיסגרת: חוק המצהיר על זכויות עקרוניות והמתווה עקרונות לביצועו בעתיד בידי מי שהושם כממונה על ביצועו. בכך חִינוֹ. בכך גם מַכשלתו. 8. הרשויות לא נזדרזו בביצועו של החוק. כך, למשל, על-אף שתחילתו של החוק היתה ביום 21 במארס 1996, לא הותקנו תקנות אלא לאחר כשנתיים וחצי; אלו הן תקנות הזכות לקבורה אזרחית חלופית (רישוי תאגידים לעניני קבורה וקביעת נוהלי קבורה), התשנ"ט1998-, אשר נתפרסמו ביום 17.12.1998 ונקבע בהן כי תחילתן תהא 30 יום מיום פירסומן (קובץ התקנות לשנת תשנ"ט, מס' 3942 מיום 17.12.98, 177). צירוף הדברים אלה-אל-אלה ילמדנו כי גם תקנות אלו לא הותקנו אלא בעקבות עתירה שהוגשה לבית-המשפט הגבוה לצדק ואשר נדבר בה בסמוך. וכך היו דברים שהיו: משבושש השר לענייני דתות להתקין תקנות לביצועו של חוק הקבורה החלופית, ומשלא קבע - כחובתו בסעיף 4(א) לחוק - מקומות אשר ייועדו לשמש כבית עלמין אזרחי חלופי לפי החוק, עתרו חבר הכנסת דוד צוקר וד"ר בנימין טמקין - יוזמי החוק - ועימהם מר ארז אפשטיין, לבית-המשפט הגבוה לצדק, בבקשה כי נצווה את השר לענייני דתות למלא את המטלות שהוטלו עליו בחוק. עתירה זו הוגשה לבית-המשפט ביום 27 בינואר 1997 - כעשרה חודשים לאחר תחילתו של החוק - ולעת הזו עדיין תלויה היא ועומדת לפני בית-המשפט (בג"ץ 619/97 ח"כ דוד צוקר ואח' נ' שר הדתות ). בעוד העתירה תלויה ועומדת - וכשנתיים לאחר הגשתה - התקין השר לענייני דתות אותן תקנות שהזכרנו למעלה, ובכך נענתה אחת ממישאלות העותרים. מישאלתם האחרת - קביעתם של מקומות לקבורה חלופית - טרם נענתה, הגם שנעשו מעשים מסויימים לקראת ביצועו של החוק הלכה למעשה. 9. פירושם של דברים הוא זה, שחוק הקבורה החלופית - לעת הזו - אינו, בעיקרו, אלא שלט ושלד: לא ניתנו עליו גידים, לא הועלה עליו בשר, לא קרם עליו עור ולא ניתנה בו רוח. העתירה המבקשת לדחוק ברשויות כי תעשינה את המוטל עליהן - כטענת העתירה - עדיין תלויה ועומדת לפני בית-המשפט. עד כאן - ראשי פרקים בעניינו של חוק הקבורה החלופית, ונעבור מכאן אל פסק דינו של בית-משפט קמא. מה טעם סטה בית-משפט קמא מהילכת-גדעון-קסטנבאום ? 10. בראשית פסק-דינו מזכיר בית-משפט קמא את הילכת קסטנבאום - עליה מסתמכת המערערת - וממשיך הוא וקובע כי לאחר אותו פסק-דין "נפל דבר בישראל", והוא, חקיקתו של חוק הקבורה החלופית. חוק זה, כך קובע בית-המשפט, "בא לפטור מעולה של הקבורה על-פי דינים ומינהגים דתיים כל מי שרצונו בקבורה אחרת". זו היא קביעת החוק, ומכאן נלמד ה"אידך גיסא"; והוא: הענקת זכות מלאה לחברה קדישא, בכל אתר ואתר, להקפיד על מינהגים המקובלים עליה. ובלשון בית-המשפט: "לאחר פסק הדין בע.א. 294/91 [פרשת קסטנבאום - מ' ח'] נפל דבר בישראל. ב21.3.96- פורסם חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית תשנ"ו1996-... חוק זה בא לפטור מעולה של הקבורה על פי דיני ומנהגים דתיים כל מי שרצונו בקבורה בדרך אחרת, בבתי עלמין אזרחיים שייועדו לכך באזורי הארץ השונים, במרחקים סבירים ביניהם, וינוהלו בידי תאגידים לענייני קבורה. האידך גיסא של אותו חוק, כדבר הלמד מאליו, מתן אפשרות לחברות קדישא בכל אתר ואתר להקפיד על קיום קבורה בבתי העלמין המנוהלים על ידם על פי דיני ומנהגי ישראל המקובלים במקומותיהם. אם מע.א. 294/91 יצאה הלכה לפיה מצוות הסובלנות וכיבוד חירות הפרט מחייבת חברה קדישא לאפשר בתחומה סטיה ממה שנחשב בעיניה, ואף בעיני השופטים המכובדים שדנו בע.א. 294/91, כראוי בבית עלמין יהודי במדינת ישראל לפי דיני ומנהגי ישראל, בא המחוקק ואמר את דברו: המעונין להקבר על פי השקפתו, יטמן בבית עלמין אזרחי. שם יוכל לממש את זכותו להקבר על פי רצונו והשקפתו, ולא בבתי העלמין של חברות הקדישא. בכך בוטלה הקונספציה שביסוד ע.א. 294/91 לפיה באתר קבורה בעל אופי דתי, יכובד רצון הפרט גם אם אינו תואם את מנהג ודין המקום להשקפת בעליו ומנהליו, ונקבע תחתיו עקרון ההפרדה בין בתי עלמין בהם הקבורה תיעשה על פי דינים ומנהגים דתיים לבתי עלמין בהם הקבורה תיעשה על פי השקפתו של הנפטר, כפי שהובעה בצוואתו או בדרך אחרת." במילים אחרות: חוק הקבורה החלופית ילמד אותנו גם על דרך החיוב גם על דרך השלילה. על דרך החיוב ילמדנו, כי יוקמו בתי קברות אזרחיים חלופיים. ועל דרך השלילה ילמדנו (על דרך של "הסדר שלילי"; "האידך גיסא", בלשון בית-המשפט) כי נתבטל, כמו מעצמו, העיקרון שנקבע בפרשת קסטנבאום (ובפרשת גדעון ) באשר לכיבוד רצונו של היחיד להיקבר על-פי דרכו. משניתנה ליחיד אפשרות להיקבר על-פי דרכו ורצונו בבית עלמין אזרחי חלופי, שוב אין מקום לכפות על חברה קדישא את דרכו ורצונו של היחיד. בית-המשפט מסכים, אמנם, כי חוק הקבורה החלופית "טרם מומש", שכן טרם כוננו בתי עלמין אזרחיים חלופיים, אך לדעתו אין בעובדה זו "כדי להצדיק כפיה על המשיבה [חברה קדישא - מ' ח'] לסטות בתקופת הביניים (עד להקמת בתי עלמין אזרחיים חילופיים) מהמקובל עליה, בגיבוי פסיקת הרב המקומי, כדין ומינהג המקום". בית-המשפט מוסיף וקובע כי אין בו בחוק הקבורה החלופית הוראות מעבר, וכי "לזכויות הקבועות בו, כמו לעקרון ההפרדה בין אתרי קבורה דתית לאתרי קבורה חילופית" יש "תחולה מיידית" (כוונתו של בית-המשפט היא הן להוראות החוק עצמן והן ל"אידך גיסא"). לחברה קדישא "אין ... השפעה על קצב פעולתו של השר ... ואין היא אחראית למעשיו או למחדליו. את זכות המבקשת על-פי החוק עליה לתבוע מידיו של השר הממונה, ולא מידיה של המשיבה". מוסיף בית-משפט קמא וקובע, כי יש בתי עלמין בקירבת ראשון-לציון (בית העלמין בחולון ובית העלמין ירקון), ובהם מסכימה החברה קדישא המחזיקה בהם לחרוט על מצבות את ימי הלידה והפטירה לפי הלוח הגריגוריאני. מכאן, כך אומר בית-המשפט, "ניתן להגשים את הזכות למצבה על פי טעמה והשקפתה של המנוחה במרחק סביר מראשון לציון, ובנסיבות אלו אין הצדקה לאכוף על המשיבה לסטות מפסיקת רב העיר באשר למנהגי הקבורה הראויים בבית עלמין יהודי בישראל". המערערת תוקפת טעמים אלה, אחד לאחד, ועתה נידרש לדברים לגופם. לעניינו של ההסדר השלילי בצידו של חוק הקבורה החלופית 11. לא יימצאו חולקים כי חוק הקבורה החלופית חולל שינוי ניכר בדין הקבורה של ישראל. בעוד אשר לפני היותו החזיקו חברות קדישא בארץ ב"מעין-מונופולין" על קבורתם של יהודים, אמורים להיכון על-פי החוק תאגידים שאינם חברות קדישא, ועימהם אמורים לקום בתי עלמין אזרחיים חלופיים בהם ייקברו אנשים, לרצונם, שלא לפי ההלכה היהודית האורתודוכסית. השאלה אינה אלא אם אל חוק זה מתלווה צל של הסדר שלילי, ועיקרו: ביטול הילכת גדעון-קסטנבאום ושיחרור חברות קדישא מעולה של אותה הלכה. בית-משפט קמא קובע כי כך הוא דין - לאמור: כי מאז חוק הקבורה החלופית בטלה ועברה מן העולם הילכת גדעון-קסטנבאום - ואילו אנו, מתקשים אנו לקבל הכרעת-דין זו. 12. ראשית לכל נאמר - והוא אינו עיקר - כי דברי בית-משפט קמא מכבידים עלינו במאוד, ולו משום שחוק הקבורה החלופית אינו, לעת הזו, אלא שלט ושלד. האמירה כי "זכאי אדם להיקבר על-פי השקפתו בבית עלמין אזרחי חלופי אם בחר בכך" - כלשון סעיף 2 לחוק - אינה, לעת הזו, אלא אמירה פרוגרמטית נעדרת כל ממשות. בתי עלמין אזרחיים חלופיים לא קמו - אף לא נדע אימתי יקומו - ואני מתקשה לקבל כי עצם קיומו של החוק - אשר אף שיני-חלב לא צימח עדיין - יש בו כדי לבטל הלכה. קיומו של "סעד חלופי" מחייב שני אלה: אחד, כי יהיה סעד, ושניים, כי יהיה זה סעד זמין, סעד יעיל, סעד שניתן להידרש לו. בענייננו שלנו אין לא סעד זמין ובוודאי שאין סעד יעיל. לשון אחר: על-פי מצב הדברים כיום, אין בפועל קבורה חלופית על-פי החוק. נוכח כל זאת נתקשה להבין כיצד תוכל החברה קדישא של ראשון-לציון להתנער מאחריותה ומחובתה כלפי כלל הציבור - קרא: כלפי תושבי העיר אותם נועדה ואמורה היא לשרת - אחריות וחובה שהיא נושאת בהן למיצער מאז הילכת גדעון-קסטנבאום . אין זה אלא לעג לכבודו של אדם באומרנו לו כי ילך אצל השר ויטען כנגד התמהמהותו לבצע את החוק. וכי יכול אדם לְאַחֵר את יום מותו עד אשר ייכונו בתי קברות חלופיים? ואולם לא נספק עצמנו בטעם זה. נדבר עתה על החוק כמו הוקמו על-פיו בתי קברות אזרחיים חלופיים, ובטעם זה נראה עיקר. 13. אמת נכון הדבר: לכל הסדר נורמטיבי מתלווה הסדר שלילי, הוא ה"אידך גיסא" כלשונו של בית-משפט קמא. הערנו על כך במקום אחר (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה ; (טרם פורסם), וכך אמרנו: "כשם שאין אדם ללא צל, כן - על דרך העיקרון - אין הסדר חוק בלא הסדר שלילי בצידו. וכשם שהצל ילך עם בעליו כן ילך ההסדר השלילי עם הסדר החוק. מעטפת ההסדר השלילי יכולה שתהיה צרה ויכולה שתהיה רחבה, ואולם לעולם תהא מעטפת הסדר שלילי כלשהי." (פיסקה 118 לחוות-דעתי) ומהו אותו הסדר שלילי (שם, פיסקה 97 לחוות דעתי): "הסדר שלילי המשתמע מגופו של חוק - והעוטף את החוק סביב-סביב לו - הוא אמירה מכללא על בלעדיות החוק בתחומים מסויימים, ומדמה הוא עצמו לביטול חוק (או הלכה) בידו של חוק מאוחר" הסדר שלילי - צילו של החוק - מלווה את החוק, ואין צל שהוא אדון לעצמו. הסדר שלילי יילמד מתוך הוראות החוק הגלויות לעין ובבחינת תשתיתו של החוק, ואין הסדר שלילי שהוא בבחינת חי הנושא את עצמו. לענייננו שלנו ניתן לומר, כי ההסדר השלילי העוטף את חוק הקבורה החלופית הוא זה, שלאחר תחילת החוק אין היתר לקבור קבורה "חלופית" אלא בקיום הוראות החוק. לא אמרנו כי זה ההסדר השלילי המתלווה אל החוק. כל שאנו אומרים הוא, שהסדר שלילי מעין זה עשוי להילמד מהוראותיו הגלויות של החוק. ואולם, מתקשים אנו להבין כיצד ניתן להסיק מהוראות החוק - לא עוד, אלא "כדבר הלמד מאליו" - את "עקרון ההפרדה" שבית-משפט קמא מדבר בו. כמו הורנו החוק כי לאחר תחילתו יש "קבורה דתית" - כמינהג כל אתר ואתר; בצידה יש "קבורה חלופית"; וכי עצם קיומה של קבורה חלופית עושה את החברה קדישא גבירה במקומה, גבירה המשוחררת מעול המשפט הציבורי, מעול תקנת הציבור ומעול חוק החוזים האחידים - הכל כ הילכת גדעון-קסטנבאום . בית-משפט קמא מצמיד לחוק הקבורה החלופית צל שהוא ארוך ורחב בהרבה מצל שעשוי חוק הקבורה החלופית להטיל, צל שהיה ראוי כי ילווה הסדר חוק מפורש ורחב בתחומי התפרשותו מחוק הקבורה החלופית, למיצער במתכונתו הנוכחית. 14. יתר-על-כן: תכליתו של חוק הקבורה החלופית, מעיקרו, היתה להוסיף חלופה לדרכי הקבורה המקובלות - למי שחפץ בקבורה בהתאם להשקפת עולמו ושלא על-פי הדרך הנהוגה במקומותינו; להוסיף חלופה - לא לגרוע מן הקיים; ואין בהוספת החלופה כדי לחסר כהוא-זה מן החובות המוטלות על חברה קדישא - כל חברה קדישא - בתחומיה. האמירה כי הקניית זכות לקבורה אזרחית חלופית נועדה - על דרך ההסדר השלילי - לשלול זכות לכיתוב לועזי על מצבה ולציון מועדים על-פי הלוח הגריגוריאני, היא בבחינת non sequitur . אכן, הקניית זכות לאדם להיקבר בקבורה חלופית על-פי השקפת עולמו, אין בה כדי ללמד כי בטלה מאליה זכותו של אותו אדם לכיתוב לועזי על מצבה בבית-קברות רגיל, אם אמנם קנה זכות זו לפני היותה של אותה זכות לקבורה חלופית. לא מצאנו בחוק הקבורה החלופית ולו רמז, כי לאחר תחילתו קנו חברות קדישא זכות להעמיד דרישות אשר ex hypothesi - על-פי הילכת גדעון-קסטנבאום - פוגעות בכבוד האדם, פוצעות בתקנת הציבור, חותרות תחת עיקרי המשפט הציבורי, אסורות על-פי חוק החוזים האחידים. 15. נושא ההסדר השלילי קשור בטבורו לנושא הביטול מכללא (ראו דברים שאמרנו בפרשת בנק המזרחי המאוחד ("פרשת חוק גל": ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ; רע"א 1908/94 גבעת יואב - מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' שירותי אשראי מסחרי (ישראל) בע"מ ; ע"א 3363/94 נחמיאס נ' כפר ביאליק כפר שיתופי בע"מ ), פ"ד מט(4) 221, 554 עד 557) ובפרשת א.ש.י.ר. , לעיל, שם, בפיסקאות 96 עד 118 לחוות-דעתי). פירוש דברי בית-משפט קמא הוא, שחוק הקבורה החלופית ביטל מכללא את הילכת גדעון-קסטנבאום . למסקנה זו לא נוכל להסכים. הלכה שקבע בית-המשפט העליון בונה עצמה על עיקרי-יסוד של שיטת המשפט בישראל - כבוד האדם, תקנת הציבור, עקרונות המשפט הציבורי - והיא כה מוצקה ואיתנה, עד שנתקשה לקבל כי נתבטלה מכללא, כביכול, על-ידי עצם קבלתו של חוק הקבורה החלופית; כי רוח שחוק הקבורה החלופית העלה בעוברו לידנו נשא את הילכת גדעון-קסטנבאום אל מחוץ לגדר עד שנעלמה והיתה-כלא-היתה. לביטולה של הלכה כ הילכת גדעון-קסטנבאום - הלכה המעגנת עצמה בזכויות היסוד של האדם - היינו מצפים לאמירה מפורשת של החוק. אמירה מעין-זו לא נמצאה לנו. לשון אחר: המערערת קנתה זכות על-פי ההלכה לחרוט על המצבה שעל הקבר את יום הלידה ואת יום הפטירה של אמה על-פי הלוח הגריגוריאני, ולא ידענו כיצד יש בהוראות חוק הקבורה החלופית - בין הוראות מפורשות בו בין הוראות מכללא - כדי לבטל זכות זו כלא-היתה. כך היה גם לפני היות חוקי היסוד. ראו והשוו: בג"ץ 337/81 מיטרני נ' שר התחבורה , פ"ד לז(3) 337, 359-358. לאמור: לביטולן של זכויות יסוד - או לצימצום תחום תחולתן - נדרשנו לדבר-חקיקה ברור ומפורש ולא סיפקנו עצמנו בהסדר שלילי. אם כך היה לפני חוקי היסוד, לאחר היותם - לא-כל-שכן; שהרי עתה מגן חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - מפורשות - על כבוד האדם, והוא אותו יסוד איתן שעליו מושתתת הילכת גדעון-קסטנבאום . 16. זאת ועוד: לאחר היותם הוסיפו חוקי היסוד חיזוק ותוקף נורמטיבי לעיקרון שהיה מקובל לפני היותם. כוונתנו לפיסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (בסעיף 8 בו), אשר לפיה ומכוחה - בין במישרין בין על דרך ההקרנה - נפרש כל הוראת-דין כפוגעת בזכויות יסוד רק אם עומדת היא בתנאי-יסוד אלה, והם: הוראת-הדין הולמת את ערכיה של מדינת ישראל; הוראת-הדין נועדה לתכלית ראויה; והפגיעה שהוראת-הדין פוגעת בזכות אינה עולה על הנדרש. לתנאי אחרון זה ראו, לאחרונה: פרשת כביש בר-אילן (בג"ץ 5016/96, 5025, 5090, 5434 ליאור חורב נ' שר התחבורה ; ח"כ אופיר פינס נ' שר התחבורה ; ח"כ יוסף שריד נ' שר התחבורה ; האגודה לשמירת זכויות הציבור הדתי והחרדי בישראל נ' שר התחבורה , פ"ד נא(4)1, 54-53, מפי הנשיא ברק, והאסמכתאות המובאות שם; בג"ץ 3648/97 ועוד סטמקה ואח' נ' שר הפנים ואח' (טרם פורסם, בפיסקאות 50 ואילך לפסק-הדין). וכה היו דבריו של השופט ברק בפרשת קסטנבאום (שם, 524): "כבוד האדם בישראל אינו מטאפורה. זו מציאות נורמאטיבית, ממנה מתבקשות מסקנות אופרטיביות. לענייננו מתבקשת המסקנה, כי הסמכה כללית של רשות שלטונית לבצע פעולות מסוימות - כגון ניהולו של בית-קברות - אינה מתפרשת כמאפשרת לאותה רשות שלטונית לפגוע פגיעה ממשית וקשה בכבוד האדם של הנוגעים בדבר. רשות שלטונית, אשר מבקשת לפגוע בכבוד האדם, חייבת לקבל לשם כך הסמכה מפורשת וברורה מאת המחוקק, ומאז חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הסמכה זו צריכה להיות מעוגנת בחוק 'ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הדרוש' (סעיף 8). תפיסת יסוד זו - בדבר הצורך בהוראת חוק מפורשת וברורה המאפשרת פגיעה בכבוד האדם - אינה חדשה עמנו. מימים ימימה מקובל עלינו, כי הרשות השלטונית אינה מוסמכת לפגוע בזכויות יסוד בלא הסמכה מפורשת וברורה לכך ... כיום נוספה על כך דרישה נוספת באשר למהותו של אותו חוק." אכן, נתקשה - נתקשה במאוד - לקבל פירוש ולפיו בא חוק הקבורה החלופית לטאטא מאיתנו והלאה - כמו בדרך אגב - זכויות ש הילכת גדעון-קסטנבאום רואה אותן כזכויות הנלמדות מכבוד האדם, מתקנת הציבור, מליבָּתו של המשפט הציבורי. נתקשה לקבל פירוש כזה, ואכן נדחה אותו מעל פנינו. יתר-על-כן: אם אמנם חברה קדישא גוף דו-מהותי היא - כ הילכת קסטנבאום - לאמור: גוף שהילכות המשפט הציבורי, בעיקריהן, פורשות עליו רשת (ראו: פרשת קסטנבאום , שם, 485-484, 492-490, 519-517. ראו עוד: ע"א 3414/93 שמחה און נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ , פ"ד מט(3) 196; א' בנבנישתי, "תחולת המשפט המינהלי על גופים פרטיים" משפט וממשל ב, תשנ"ד1994-, 11); אם נזכור כי הילכות המשפט הציבורי תופשות בחברה קדישא בשל כך שממלאת היא תפקיד ציבורי וחברתי על-פי דין; ואם נוסיף ונזכור כי כבוד האדם ותקנת הציבור מוליכים אותנו היישר אל חיובה של חברה קדישא לנהוג כ הילכת גדעון-קסטנבאום ; אם נדע כל אלה, תמהני כיצד תוכל חברה קדישא להשיל את חובתה מעל גבה, ולא עוד אלא על דרך של לימוד מכללא והסדר שלילי קונספטואלי. לביטול הילכת גדעון-קסטנבאום נדרשת עוצמה רבה מזוֹ שהסדר שלילי וביטול מכללא יכולים לספק לנו. טענת חברה קדישא כי עמותה פרטית היא 17. טוענת החברה קדישא כי הילכת גדעון-קסטנבאום אינה תופשת בה; והטעם לדבר: להבדילה מחברות הקדישא שהיו בפרשת גדעון ובפרשת קסטנבאום , עמותה פרטית היא; אין היא מסונפת כלל למועצה הדתית של ראשון-לציון; והקרקע בבית הקברות היא בבעלותה, לאחר שרכשה אותה בכסף מלא. ומשידענו כל אלה, כך ממשיכה היא וטוענת, נוסיף ונדע כי עושה היא בְּשֶלָהּ וכי רשאית היתה לחייב את המערערת באשר לכיתוב שעל המצבה. טענה זו אינה מקובלת עלינו במקרה שלפנינו. בוודאי כך דין לעניין החלת חוק החוזים האחידים על מערכת היחסים שבין החברה קדישא לבין המערערת. כך הוא דין גם לעניין החלת כללי המשפט הציבורי ובוודאי כך לעניין תקנת הציבור. הנחת-היסוד ב הילכת גדעון-קסטנבאום היתה זו, שהחברה קדישא נולדה באורח פורמלי בחיק המשפט הפרטי, ואולם משהחלה עוסקת במה שעסקה הפכה היא לגוף דו-מהותי, גוף הכפוף גם לכללי המשפט הפרטי גם לעיקרי המשפט הציבורי. אמר הנשיא שמגר בפרשת קסטנבאום (לעיל, שם, 484) כי תפקידה של החברה קדישא הוא "בעיקרו ציבורי, הן מן הבחינה הפורמלית הן מן הבחינה המהותית". אופי פעילותה של החברה קדישא לא נשתנה: הוא הטובע במיצחה סימן והוא המעלה אותה ברשת הילכת גדעון-קסטנבאום . אכן, העובדה כי קרקע מסויימת מצויה בבעלותו של גוף פרטי, אין בה, כשהיא לעצמה, כדי לפטור אותו גוף - תמיד ובכל נסיבות שהן - מעיקרי המשפט הציבורי. יש שקנין פרטי יהא בעל אופי ציבורי מבחינת מהות השימוש בו, ואופיו זה - באשר הוא - יגרור אחריו עיקרים מן המשפט הציבורי אשר ידבקו באותו גוף ויחייבו אותו בהתנהגותו. ראו, למשל, והשוו: פרשת און , לעיל. ראו עוד: בג"ץ 2481/93 דיין נ' ניצב יהודה וילק, מפקד מחוז ירושלים , פ"ד מח(2) 456; אילנה דיין - אורבך, "המודל הדמוקרטי של חופש הביטוי", עיוני משפט כ (תשנ"ז1996-) 377, 422 ואילך. בוודאי ייאמרו דברים אלה על החברה קדישא שלפנינו והיא חברה קדישא כללית; לאמיתם של דברים החברה קדישא האחת והיחידה בראשון-לציון. חברה קדישא שלפנינו דינה כדין שאר חברות קדישא, ודין החל על חברות קדישא אחרות חל עליה אף-היא. פסיקתו של רב חברה קדישא; כבוד האדם; רשות היחיד ורשות הרבים 18. מוסיפה החברה קדישא וטוענת כי כפופה היא לפסיקת הרב הראשי של חברה קדישא ולהוראות הרב המקומי של ראשון-לציון, וכי פסיקת ההלכה של אלה אוסרת עליה חריטת אותיות לועזיות וציון ימי לידה ופטירה לפי הלוח הגריגוריאני. גם טענה זו אינה מקובלת עלינו. ראשית לכל, סברה זו נדונה לגופה גם בפרשת גדעון גם בפרשת קסטנבאום , ולמרות חוות-דעת הילכתיות שהובאו לידיעת בית-המשפט פסק בית-המשפט את שפסק - ובשתי הפעמים. לעניין זה נזכור במיוחד את דבריו של המישנה לנשיא השופט אלון בפרשת קסטנבאום (שם, 489-488, 503-499); ולמרות שהמישנה לנשיא היה במיעוט בהכרעת הדין, הנה לעניין זה כתב את שכתב על דעת המותב. שנית, מסתבר כי אין הלכה גורפת וכוללת האוסרת כי ייחרטו על מצבה אותיות בלעז או ימי לידה ופטירה לפי הלוח הגריגוריאני. בבתי קברות רבים בארץ אין כלל איסור על-כך (ראו, למשל, דברי הנשיא שמגר בפרשת קסטנבאום , שם, 483, ודברי השופט עציוני בפרשת גדעון , שם, 19), והחברות קדישא באותם מקומות מתירה למשפחות, לרצונן, לחרוט על המצבה את שמות המנוחים באותיות לטיניות ואת ימי הלידה והפטירה בספרות ולפי הלוח הגריגוריאני. אכן, גם בבית הקברות של ראשון-לציון יש מצבות הנושאות כיתוב שלא-בעברית וציון ימים לפי הלוח הגריגוריאני, אלא שלדברי הרב של החברה קדישא כך היה לפני בואו למקום, ואילו משבא הטיל איסור על-כך. פירוש הטענה הוא, שכל רב של חברה קדישא - או רב מקומי - יוכלו להתיר או לאסור, לרצונם, והקהילה כולה תהא מחוייבת לציית להם. הנה-כי-כן, בבתי הקברות של החברה קדישא של תל-אביב, לא הוטל איסור - לא מטעם הרב של חברה קדישא ולא מטעם הרב המקומי - על חריטת אותיות לטיניות או על חריטת ימי הלוח הגריגוריאני. ואולם, אם מחר-מחרתיים יקום בתל-אביב רב אשר לא ידע את יוסף, ואותו רב יבקש להחמיר ויטיל איסור, כי אז אליבא דטענת חברה קדישא יתפוש האיסור. הלכה זו, ההלכה המקנה לרב המקום סמכות-על על תחום-שיפוטו - הילכת המרא דאתרא - כוחה-עימה כלפי מי שהם שומרי-מיצוות או על-פי דין מפורש של המדינה. בימים שמכבר, ובקהילות ישראל שהיו מפוזרות בין העמים בכל המדינות, זו היתה ההלכה ואין בילתה. זו ההלכה, כמסתבר, בקהילות ישראל בעולם גם בימינו-אנו. ראו עוד: מנחם אֵלון, המשפט העברי (ירושלים, תשנ"ב, מהדורה שלישית מתוקנת ומורחבת), כרך ראשון, 547 ואילך. לא כן בישראל, שנקבצנו אל ארצנו, ולא נמצא לי טעם טוב - מבחינת דין המדינה - להשליט את הילכת המרא דאתרא על הכל - על שומרי-מיצוות ועל מי שאינם שומרי-מיצוות - כמו היתה חוק המדינה. אכן, החלטת הרב של החברה קדישא - המבקש להשליט את סברתו על כל הקהילה, על שומרי-מיצוות ועל מי שאינם-שומרי-מיצוות - אינה מקובלת עלינו מכל-וכל. הבה נקרב ראשינו ונתמהּ: הנה הן רחובות ונס-ציונה, תל-אביב ויפו, רמת-גן וגבעתיים, חולון ובת-ים, חיפה והקריות; מצבות אשר הוצבו בכל אחת מאלו ניתן לחרוט עליהן, כמסתבר, את יום הלידה ואת יום המוות לפי הלוח הכללי; כך בכל אלו, ואילו בראשון-לציון נאסר הדבר - כיום - באיסור חמור. ביודענו כי הגבולות של כל מקומות-ישוב אלה נתחמו בידי המדינה ולא בידי ההלכה; כי תחום שלטונו של המרא דאתרא נקבע על-פי דין המלכות; נעמוד אנו ונשאל: מה בין מינסק לבין פינסק, שכאן יותַר וכאן יֵיאָסר? אף אתה אמור: החברה קדישא מבקשת להשליט את החלטת המרא דאתרא על תושבי ראשון-לציון; לכפות את איסוריו על כל תושבי העיר; כי כך קובעת ההלכה. ואילו אנו, אנו לא מצאנו לא דין ולא צדק כי נאכוף על בני-העיר את איסוריו על המרא דאתרא. הילכת גדעון-קסטנבאום חיה וקיימת היא עימנו ולא נגרע דבר מכוחה: לא מכוחה המגיסטריאלי ולא מכוחה המוסרי. מונחת לפני מסכת יבמות והיא בספר גדול-מידות, כבד-מישקל ומעורר-כבוד, כדרכם של ספרי תלמוד. הספר ראה אור בידי הרב נחמן אברהם גאלדבערג בשנת "תברך" (קרא: תרכ"ב) “in Berlin, 1863” . בצידו מונחת לפני מסכת נדרים אשר ראתה אור בדפוס האלמנה והאחים ראָם, ושנת ההוצאה - כמודפס בעמוד הראשון: תרנ"ז1897-. כך הוא אף מישנה תורה, הוא היד החזקה, "להנשר הגדול הרב הגאון רבינו משה בר מיימון זצ"ל". ספר זה, כבד-גוף וגדול-מידות "הוגה בעיון נמרץ והובא לדפוס" בידי הרב נחמן אברהם גאלדבערג, ושנת ההוצאה - כאמור בו - שנת "תברך", “ 1862 “Berlin, . ועוד מונח על שולחני, דרך קבע, תנ"ך בהוצאת מוסד הרב קוק (מוגה בידי מרדכי ברויאר) והוא משנת 1989. משניות מבוארות בידי פנחס קהתי הן משנת 1991; כרך א' של האנציקלופדיה התלמודית נדפס בשנת תשי"ב1951-, סידור "רינת ישראל" בעריכת שלמה טל (מהדורה רביעית) הוא משנת 1983; והדפסה שמינית של הספר "מכלול המאמרים והפתגמים" מאת משה סבר ובהוצאת מוסד הרב קוק היא משנת "תשמ"ז (1987)". מסתבר איפוא כי האיסור על השימוש ב"למניינם" אינו איסור גורף וסוחף. בנסיבות אלו תחייב הילכת גדעון-קסטנבאום ככתבה וכלשונה. אחרת יכול שיהיה דין אם יבקש פלוני לחרוט על מצבה, למשל, סמל של צלב, ואין צורך כי נאריך בכך. אכן, חוות-דעת (לחומרה) שהוגשו לעיוננו נדונו גם בפרשת גדעון ו קסטנבאום , ולא נחזור על דברים שנאמרו. 19. חברה קדישא עושה עצמה אפוטרופה על נפטרים שנקברו בבית הקברות של ראשון-לציון - עליהם ועל קרוביהם - וטוענת היא לפנינו כי כבודם של הנפטרים ורגשותיהם של בני המשפחות עלולים להיפגע אם יהיו בבית הקברות מצבות ועליהן כיתוב באותיות שאינן-עבריות ובמספרים שלפי הלוח הגריגוריאני. טענה זו תמוהה משהו, ולו משום שבבתי קברות אחרים בארץ לא הוטל איסור שהטיל הרב של החברה קדישא בראשון-לציון. וכי אנשי ראשון-לציון שונים מאנשים אחרים בארץ? מהו המייחד את תושבי ראשון-לציון משאר תושבי המדינה? וכי רגישותם של אנשי ראשון-לציון לאותיות שאינן עבריות וללוח הגריגוריאני שונה מרגישות שאר בני-הארץ? אף אתה אמור: תושבי ראשון-לציון ותושבי תל-אביב רבה (למשל) - אין כל הבדל בין אלה לבין אלה (למיצער, לענייננו עתה). ההבדל אינו אלא בפסיקת הרב של החברה קדישא. אלא שפסיקתו של רב החברה קדישא אינה מחייבת את הציבור כולו. נהפוך הוא: הילכת גדעון-קסטנבאום היא המחייבת; ומחייבת היא גם את הרב של החברה קדישא בראשון-לציון. יתר-על-כן: כפי שאמרנו, עשתה עצמה החברה קדישא אפוטרופא על מי שנקברו בראשון-לציון, עליהם, על קרוביהם ועל ריגשותיהם של אלה ושל אלה. ואולם, את קרוביהם של הנפטרים לא שמענו, וטרוניה מפיהם לא עלתה לפנינו. טיעוניה של החברה קדישא לא יצאו מגידרה של השערה, ובהשערה - כידוע - אין די. להסרת ספק נוסיף ונאמר, כי גם לו בא לפנינו מי בטרוניה, ספק אם היינו שומעים לו. ומשלא בא, בוודאי אין צורך שנטרוד עצמנו בהשערה פורחת. 20. טענה זו של פגיעה בכבוד המת ובריגשות בני המשפחה אינה חדשה עימנו. היא עלתה מפורשות בפרשת קסטנבאום , ובית-המשפט אמר בה דברים מפורשים. כך, למשל, אמר הנשיא שמגר (שם, 482): "המצבה איננה מבנה ציבורי, אלא, בראש ובראשונה, סימן מקשר אישי בין החיים, השומרים בלבם זכר הנפטר, לבין מי שהלך לעולמו; זוהי יד, שהוצבה על-ידי אלה הבאים לפקוד מקום זה, אשר נועדה, בראש ובראשונה, להם ואשר עניינם בה צריך להיות מוגן ומיוחס. . . . מציב המצבה ואדם אחר שפוקד קבר אחר בבית הקברות אינם ניצבים במישור אחד. המגמה צריכה להיות, כי אל לו לפרט האחד להכנס לתחום רעהו ולהתערב ללא צורך בעולמו וברגשותיו. חייב אדם להותיר בידי האחר את הזכות ואת החירות לעשות כרוחו, על פי רגשותיו ותחושותיו, והסובלנות מחייבת, שהאחד לא יתערב בענייננו של האחר, שאינו צריך לנגוע לו, והוא, כאמור, כל עוד אין המדובר בנתונים עמם גם האדם הסביר אינו יכול להשלים." (ההדגשה במקור - מ' ח') על כבוד האדם הרחיב דיבור חברי השופט ברק, אלא שלדבריו יש לשמור בעיקר על כבוד המת המוטל לפנינו. השופט ברק דיבר על הכיתוב שעל המצבה, וכך אמר בפרשת קסטנבאום (שם, 523): "עמידה על בלעדיות הכיתוב העברי על מצבה של יהודי שאינו חפץ בכך יש בה פגיעה ממשית וקשה בכבודו של אותו אדם בישראל. אין זו רגישותו של היהודי החריג ויוצא-הדופן. 'האדם הרגיל', שאינו בעל רגישות מיוחדת במינה, נפגע קשות אם אין בכוחו לקבוע כי על גבי המצבה של עצמו או של היקרים לו, יהא כיתוב בלשון הנראית לו כראויה והמנציחה בצורה הנראית לו כהולמת את היקרים לו. כבוד האדם אינו רק כבודו של אדם בחייו. זהו גם כבודו של אדם לאחר מותו, וזהו גם כבודם של יקיריו השומרים את זכרו בליבם. כבוד זה מתבטא, בין השאר, בעצם הצבתה של המצבה, בביקורים בבית הקברות בימי זכרון ובטקסי ציבור ובטיפוח הקבר. זהו אותו קשר - לעתים רציונלי ולעתים בלתי רציונלי - בין החיים לבין המתים, אשר מגבש את האדם שבתוכנו, והנותן ביטוי למאוויי הנפש הנכספים. זוהי ה'יד' שהחיים מושיטים למתים. זהו הביטוי החיצוני המשקף את הקשרים הפנימיים בין הדורות. הכרה בכבוד האדם מחייבת מתן חירות לאדם לעצב את כיתוב המצבה כפי שנראה לו כראוי. שלילתו של חופש עיצוב זה והטלת חובת השימוש בכיתוב עברי בלבד, יש בה פגיעה קשה וממשית בערך היסוד של כבוד האדם. ודוק: הפגיעה בכבוד האדם מקורה בשלילת החירות לעצב את תוכן המצבה כפי שהמנוח (בחייו) ומשפחתו (לאחר מותו) מבקשים לעצבה." 21. בפרשת מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות מר יצחק רבין (בג"ץ 3872/93, פ"ד מז(5) 485) דיברתי על חופש הדת ועל החופש מדת, ובהמשך לעיקרי-יסוד אלה המשכתי ודיברתי על רשות היחיד, על רשות הרבים, ועל מה שביניהן. בין השאר אמרתי דברים אלה (שם, 508-507): "ניתן אולי לתמצת - ולו בחלקו - את העיקרון השליט ביחסי דת ומדינה באמירה (השאובה ממקום אחר, אך לאחר קרצוף הירוקה שעליה, צריפת הסיגים, וניפוי כל האסוציאציות הבלתי רצויות והבלתי רלוואנטיות): היה אדם בצאתך ויהודי באוהלך; רשות הרבים מזה ורשות היחיד מזה ... רחובה של עיר מכאן וביתו של אדם מכאן. המדינה ושליחיה - בהם הממשלה, המינהל ובתי המשפט - ישמרו ויגנו על חופש הדת של אדם בביתו, אך בצאתו מביתו ובבואו אל רשות הרבים, או אל רשות היחיד של הזולת, שוב לא יוכל לכפות רצונו ודעתו על זולתו. רשות היחיד ליחיד - יחיד יחיד ורשותו שלו, ורשות הרבים - לרבים. כבודו יהודי פנימה, ובביתו תגן המדינה על זכותו לנהוג כרצונו (בכפוף לשיקולים של הגנה על הזולת ושל שמירת הסדר הציבורי) - שומר מצוות ומי שאינו שומר מצוות; לא כן ברשות הרבים, ובלבד שיישמרו הסדר, מנהגות החוץ ושלום הציבור. יפה תלמוד תורה עם דרך ארץ: תלמוד תורה באהלה של תורה ודרך ארץ לבר-אוהל-של-תורה (אך גם באוהל). האינטרס שקנו שומרי מצוות משקלו הוא רב-עד-מכריע בביתם פנימה, וכל עוד מבקשים הם דבר לעצמם; ככל שירחקו מביתם ויקרבו אל רשות הרבים - או אל רשות היחיד של הזולת - או ככל שיבקשו לשלול דבר מן הזולת, כן יחלש כוחו של אותו אינטרס, והרי כנגדו יעמדו אינטרסים של הזולת, ברשות הרבים או ברשות היחיד שלו." בפרשת כביש בר-אילן (לעיל) הוספתי ודיברתי על רשות היחיד ועל רשות הרבים, וכך אמרתי בין שאר דבריי (שם, בפיסקאות 25, 26 ו27- לחוות דעתי): "25. כלל גדול הוא בתורה: רשות היחיד - ליחיד, רשות הרבים - לרבים. ביתו של אדם - לו ולמשפחתו, רחובה של עיר - לקהילה כולה. כך הוא אף ביחסי דת ומדינה. לכל אדם שמורה זכותו לחופש הדת ולחופש מדת ברשות היחיד, והמדינה ושלוחיה ישמרו ויגנו על חופש זה בכל הדרכים העומדות לרשותם. כך ברשות היחיד וכך ברשות הרבים. כברשות היחיד כן ברשות הרבים, תגן המדינה על זכותו של אדם לחופש הדת ולחופש מדת. וזכותו זו של אדם פירושה הוא, שאין כופין אותו בענייני דת לא לכאן ולא לכאן. ברשות היחיד תגן המדינה על חופש הדת ועל החופש מדת באשר רשות היחיד היא, וברשות הרבים תגן המדינה על חופש הדת ועל החופש מדת באשר רשות הרבים היא. כל דברים אלה כולם ייאמרו ויקויימו ובלבד שיישמרו הסדר ושלום הציבור. ראו, למשל: פרשת מיטראל , 509-507. 26. ענייננו הוא בשני זוגות אלה: ביחיד ובכלל, ברשות היחיד וברשות הרבים. שני הזוגות יוצרים ביניהם חיבורים אחדים, ומבין החיבורים האפשריים לא יעלה ספק באשר לחיבורים אלה (בכפוף לחוק ולחוקה): ברשות היחיד לא יותר יחיד אחר ולא יותר הכלל לכפות רצונו על היחיד. ברשות הרבים לא יותר יחיד אחד לכפות רצונו לא על יחיד אחר ולא על רבים. השאלה שלענייננו נסבה על החיבור שבין היחיד לבין הרבים ברשות הרבים, לאמור: האם קנו הרבים זכות לכפות על יחיד המצוי ברשות הרבים מינהגות שמקורם בדת, לאמור, לשלול מן היחיד המצוי ברשות הרבים את זכותו לחופש, ולענייננו: לחופש מדת. בשאלה זו נגענו בפרשת מיטראל , ואמרנו עליה דברים אלה: ................ פירוש הדברים הוא, כי נטל כבד מוטל על הכלל מקום שמבקש הוא לשלול מן היחיד הנמצא ברשות הרבים את זכותו ואת חופשו: לכפות על היחיד הנמצא ברשות הרבים מינהגות שמקורם בדת. 27. רשות היחיד מזה ורשות הרבים מזה. מה היא רשות היחיד ומה היא רשות הרבים לעניינם של חופש הדת והחופש מדת? ביתו של אדם הוא לכל הדעות רשות היחיד. ביתו של האדם הוא מיבצרו. ואולם דומה כי ניתן - אף ראוי - להרחיב לעניינים מסויימים את רשות היחיד גם מעבר לארבעה הכתלים ולחצר. וכך אמנם נעשה בזהירות-יתירה. הנה היא שכונה של שומרי-מיצוות, ובינות לבתים סימטאות, מישעולים ורחובות צרים וצדדיים. זר לא יהלך בהם, והם לשימושם של המתגוררים במקום. לא יהא זה מרחיק לכת אם נאמר כי בנושא של חילול השבת בפרהסיה, גם אותם חללים בין הבתים, וסביבם, רשות היחיד הם, רשות היחיד של שומרי-המיצוות." ובאותה רוח המשכתי ואמרתי דברים נוספים. 22. קיברו של אדם - הקבר והמצבה שעליו - הם גם רשות היחיד גם רשות הרבים. כל נפטר ורשות היחיד שלו; דל"ת האמות הן שלו, והוא ומשפחתו עושים בשלהם. כך, למשל, בביתם - ובעוד הנפטר בין החיים - דיברו הנפטר ומשפחתו ביניהם בלשון-עם-זר (רוסית, גרמנית, אנגלית, אמהרית), כתבו לעז (רוסית, גרמנית, אנגלית, אמהרית), וניהלו את חייהם - כרובנו - על-פי הלוח הגריגוריאני. האדם ושפתו - שפה על-פה, שפת-הכתב, שפת-לוח-השנה - היו לאחדים. בני המשפחה הקרובה לא הכירו את הנפטר אלא באותה שפה ובלוח-לעז - כך שוחחו ביניהם כל העת, כך גם כתבו איש אל-רעהו - ועתה מבקשים הם לזכור אותו כפי שהיה. מבקשים הם להמשיך ולשוחח עם היקר להם בשפתו, מבקשים הם לצייר אותו נגד עיניהם כפי שהיה, מבקשים הם לקרוא על המצבה את שמו כפי שהורגלו, את יום לידתו כפי שהוא עצמו נהג לכותבו. שמו של הנפטר כי ייכתב אך בעברית; ימי הלידה והפטירה אם ייחרטו רק לפי הלוח העברי; תעלה ותגבה מחיצה נפשית בין המשפחה לבין הנפטר, והנפטר ירחק מקרוביו. הדבר הוא אמוציונאלי - אפשר בלתי רציונאלי? אכן כן. אך גם עליה לקבר היא מעשה אמוציונאלי. ובכל-זאת לא נמנע מאֵם ששכלה את בנה לחבק את המצבה הדוממת והקרה. לא תהא זו אלא התנשאות יהירה ופאטרנליזם כופֶה אם נאמר לאותה אם שכולה כי שומה עליה ללמוד עברית - שהרי בארץ העברים היא - וכי אם תעשה כמצוּוֶה עליה תוכל לקרוא את שמו של בנה בשפתה (החדשה) ואת ימי הולדתו ופטירתו על-פי הלוח העברי. זו רשות היחיד. אך בית עלמין הוא גם רשות הרבים, שהרי המצבות-שעל-הקברים ניצבות חשופות וגלויות, שורות-שורות, אלו-בצד-אלו, והמהלך יהלך ביניהן לרצונו. בית עלמין מדמה עצמו במובנים מסויימים לבית משותף - לחצר משותפת, לבתי-מגורים הסמוכים אלה-אל-אלה - בהבדל חשוב זה, ששכנות בין החיים תמיד תבוא לקיצה בעוד אשר שכנות בבית עלמין היא שכנות לעולם (אם תרצו: עד תחיית המתים). שָכֵן, ראוי לו שינהג כראוי לשכן טוב. ושכן טוב לא יעשה מעשים שיפגעו בשכנו. כך, למשל, לא ייחרט צלב על קבר ישראל, שצלב עלול לפגוע - מעבר לסיבולת הראויה - בכבוד השכן המת ובריגשות בני משפחתו. כשם ששכן טוב לא יקים רעש גדול ולא יפיץ ריחות רעים אל-סביבותיו, כן לא ייעשה בבית עלמין. ואולם נפלא ממני מדוע כתיבת שמו של נפטר באותיות קיריליות - אותן אותיות שידע, אותה שפה שחי בה - תפגע בשכנו. וכי בחייו לא שמע אותו שכן את השפה המדוברת של האותיות הקיריליות? ומדוע ייפגע לאחר-מות? כך בשפה וכך בציון ימי הלידה והפטירה לפי הלוח הגריגוריאני. וכי אותו שכן לא ניהג את חייו לפי הלוח הגריגוריאני? וגם אם הוא עצמו לא ניהג את חייו כך, האם לא ניהגו קרוביו, ידידיו והאנשים שסביבו את חייהם לפי הלוח הגריגוריאני? אכן, גם לנפטר ולבני משפחתו גם לשכן ולבני משפחתו - לאלה ולאלה, לכל כת לעצמה - אינטרס לגיטימי, אלא שאין שקילות בין כבודו של הנפטר שלפנינו וכבודם של קרוביו לבין כבוד השכן הנפטר (ההיפותטי) וכבודם של קרוביו. כבודו של הנפטר שלפנינו - כבודו-שלו וכבודה של משפחתו - מכריעים את הכף. האיסור שאסרה חברה קדישא על המערערת, עובר - ובאורח ניכר - את המידתיות שהיא מותרת בה. 23. חברה קדישא הסבה את תשומת ליבנו לפרשת בורגמן נ' חברה קדישא גחש"א ראשון-לציון אשר הוכרעה בבית-המשפט המחוזי בפסק-דינו של השופט ד"ר ג' קלינג (ה"פ 752/94; לא פורסם). גם באותו עניין סירבה החברה קדישא (אותה חברה קדישא שלפנינו) להתיר כיתוב על מצבה שלא-בעברית וציון מועדי לידה ופטירה שלא על-פי הלוח העברי בלבד. בני המשפחה טענו כי ניהלו את חייהם "לפי מנין השנים הכללי, ואנו מורגלים בשימוש בו, ואיננו מצויים ולא מבינים כלל את הלוח העברי, וחלק ניכר מבני משפחתנו גם לא קורא ולא דובר עברית ...". יתר על כן, כך טען הבעל-האלמן: "כפי שאני מבין ומכיר את רצון רעייתי ז"ל - היא היתה מעדיפה שעל מצבתה יירשם שמה בשפת האם שלה ושתאריך הולדתה ופטירתה יירשם בספרות לפי הלוח הכללי, בנוסף, כמובן, לכיתוב העברי". ועוד טען הבעל: "אני מדגיש, כי אין אני שולל את הכיתוב העברי - וכל שאני מבקש הוא לאפשר לי לציין, בנוסף לו, גם את תאריכי הולדתה ופטירתה של רעייתי ז"ל לפי הלוח הכללי, וכן את שמה באותיות קיריליות." על אף הילכת קסטנבאום לא נעתר בית-המשפט למבקשים, וקיים את סירובה של החברה קדישא. בית-המשפט סבר כי יש לאבחן את הילכת קסטנבאום , ואת הכרעתו בדין תמך במספר טעמים. העיקרי שבאותם טעמים היה זה, שבפרשת קסטנבאום החזיקה החברה קדישא במעין-מונופולין, בעוד אשר לעניינה של המשיבה לפניו (החברה קדישא בראשון-לציון) יכולה היתה משפחת המנוחה לפנות לחברה קדישא אחרת, זולת המשיבה, בערים סמוכות לראשון-לציון. אשר-על-כן: "משעומדת למבקשים הברירה, שלא עמדה בפני המבקש בענין קסטנבאום , ומשהמשיבה אינה נהנית מאותו מעמד בלעדי שהיה לחברה קדישא בענין קסטנבאום , בענייננו אין חובה לילך בעקבות אשר נאמר שם." אמת נכון הדבר: הנשיא שמגר אמר בפרשת קסטנבאום (שם, 477, 484), כי החברה קדישא באותו עניין קברה למעלה מחמישים אחוז מהנפטרים בירושלים, אך זאת קבע רק לעניין חלותו של חוק החוזים האחידים (וגם כך לא היה זה אלא אחד משלושה נימוקים). אשר למישנה לנשיא, השופט אלון, בחוות-דעתו מאבחן הוא במפורש את עניינו של קסטנבאום מפרשת גדעון , באומרו כי בעניין שלפניו קיימות חלופות לקבורה וכי אין מדובר במונופולין (פרשת קסטנבאום , לעיל, שם, 490, 496, 504-503, 507, 510). בין כך ובין אחרת, אין בדברים אלה כדי לגרוע כהוא-זה מן הטעמים האחרים שביסוד פסק-הדין: כך לעניין תקנת הציבור וכך לעניין חלותם של עיקרי המשפט הציבורי. יתר-על-כן: פסק דינו של בית-המשפט ב פרשת קסטנבאום מייסד עצמו - בראש ובראשונה - על תקנת הציבור ועל חלותו של המשפט הציבורי על גופים דו-מהותיים, וצימצום ההלכה למצב של מעין-מונופולין אינו במקומו. ואולם גם אחרת: וכי לחברה קדישא בראשון-לציון אין מונופולין על הקבורה בראשון-לציון? ומנין זכותה הציבורית והמוסרית לשלוח את אנשי ראשון-לציון לקבור את מתיהם בערים אחרות? והרי כך יכול היה לעשות גם בית-המשפט בפרשת קסטנבאום , לאמור, לשלוח את המערער לקבור את אישתו בבית קברות אחר (או בחלקה אחרת באותו בית קברות, חלקה אותה מנהלת חברה קדישא אחרת). בית-המשפט בפרשת בורגמן מוסיף וקובע כי בפרשת קסטנבאום ראו שופטי הרוב "להעדיף בנסיבות ... את זכותם של המבקשים, שרצו במצבה שתדבר אל ליבם בשפה המובנת להם ושעליה תאריך המובן להם." על כך אומר בית-המשפט: "אין מקום כי אהרהר אחרי דעתם של שופטי הרוב בענין קסטנבאום. אך אעיר, שספק בעיני אם אדם החי בישראל יכול להישמע בטענה שאין הוא יודע טיבו של הלוח העברי או כי אינו קורא עברית. חלק ניכר מחייו של כל הגר בישראל הוא על פי הלוח העברי. על פיו נקבעים מועדי ישראל ויום העצמאות. מועדים אלה הינם ימי מנוחה על פי סעיף 18א' לפקודת סדרי השלטון והמשפט תש"ח1948-, ומכך נגזרות נורמות משפטיות רבות ומהן אף ענשיות. לא יישמע אדם בטענה שבגלל אמונתו, או העדר אמונתו, אינו יודע מתי חלים מועדים אלה, כי מנוכר הוא ללוח העברי. לא ניתן להטיל ספק בכך שללוח העברי משמעות והשלכה על כל החי במדינה, והוא אחד ממאפייניה של המדינה כמדינה יהודית. כך גם כל החי בישראל, או הבא לבקר בה, מקבל על עצמו את המפגש עם השפה העברית. כך מקובל במדינות רבות שבהן שמות רחובות ותמרורים נכתבים רק בשפת המקום. כך הוא דרכו של עולם שבכל מדינה ומדינה נהוגים לשונה וכתבה, והבא בשעריה חייב להסכין לכך. אם לצורך תנועה ועשייה במדינה כך, לא יהא משום הכבדה יתירה על אותם קרובים של המנוחה, שיבואו ממדינות הים להשתטח על קברה, אם לא ייתקלו בכיתוב באותיות קיריליות. אם אכן יבואו לעלות לקבר המנוחה, יהיו להם קרובים שבישראל לעיניים. לכן, לטעמי, מלכתחילה אין פגיעתם של קרובי המנוח, שמצבתו תעוצב בעברית בלבד, קשה ומכבידה, כזו של קרובי נפטרים, החיים באמונתם, והמבקרים את קברי קרוביהם ושעיניהם נתקלות שלא לרצונם בכיתוב באותיות זרות." הבאתי את הדברים במלואם ואומַר כי אתקשה להסכים להם. תשובתי לבית-המשפט תימצא בדבריי למעלה. הערת-שוליים (שלא-לעניין אך לעניין) 24. בבוא יומי, ומשתוצב מצבה על קיברי, אבקש כי ייחרטו עליה יום לידתי ויום פטירתי כדבר הלוח העברי. כך נולדתי. כך אלך. כך אֶזָּכֵר. זה רצוני וכך אצווה את ילדיי. ואולם לא אעז ולא יעלה על דעתי לעצור את ידו של מי שיבקש לחרוט על קבר אביו את יום הלידה ואת יום הפטירה לפי הלוח הכללי. כשם שאבקש כי יכבדו את רצוני כן אורה את עצמי לכבד את זולתי. סוף 25. כללם של דברים: מטעמים שביארתי ופירטתי באריכות, אציע לחבריי כי נקבל את הערעור, נבטל את פסק דינו של בית-המשפט המחוזי, ונצהיר כי המערערת זכאית לחרוט על מצבת אמה המנוחה את ימי לידתה ופטירתה בספרות על-פי הלוח הכללי (הגריגוריאני). עוד אציע לחבריי כי נחייב את המשיבה לשאת בהוצאות היתירות שהמערערת תעמוד בהן בשל כך שהחריטה הנוספת באה באיחור. במקרה של חילוקי-דעות יכריע בית-משפט קמא בנושא הוצאות אלו. בנוסף לכך תישא המשיבה בהוצאות המערערת ובשכר-טירחת עורך-דין בסכום כולל של 50,000 ש"ח. אחר הדברים האלה 26. קראתי בהנאה מרובה את חוות-דעתו של חברי השופט אנגלרד, וכעוצמת ההנאה כן עוצמת אי-ההסכמה לדבריו. תשובתי לחברי תימצא בדברים שכתבתי ועתה לא אמרתי אלא להעיר הערות מיספר. חברי אומר כי המחלוקת בין בעלי-הדין, ביסודה, אין היא אלא מחלוקת אידיאולוגית, ואילו אנו, השופטים, נגררים אנו אחריה בעל-כורחנו. על כך אומר שני אלה: ראשית לכל, מצידה של העותרת, למיצער, לא נמצא לי כי המחלוקת מחלוקת אידיאולוגית היא. נהפוך הוא: המחלוקת היא אישית-אינטימית - הלוח העברי אינו מדבר כלל אל ליבם של קרובי המנוחה - ובבואם של הקרובים אל בית הקברות מבקשים הם להתייחד עם מי שהכירו ולא עם מי שלא הכירו. שנית, גם לו היתה זו מחלוקת אידיאולוגית שנתגלעה בין בעלי-הדין, שומה היה עלינו לפותרה, שלכך הושַבנו על כס השיפוט. המחוקק ציווה אותנו והורנו: אמור אשר תאמר, אך אמור. ראו, למשל: דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית , פ"ד נ(1)48, 88. דבר שני: חילוקי-הדעות שנתגלעו בין בעלי-הדין הינם, לאמיתם, חילוקי-דעות בין רצונו וכבודו של הפרט - העותרת שלפנינו - לבין ההלכה שהמרא דאתרא הורה את החברה קדישא. ואולם סברתו של המרא דאתרא אינה מחייבת אלא מי שהם שומרי-מיצוות או במקום שחוק המדינה מלַווה אותה בחיוב על-פי דין. שומה עלינו לזכור כי מדינת ישראל אין היא מדינת-הלכה. מדינת-חוק היא. ישראל היא דימוקרטיה ושולט בה החוק - הוא שלטון החוק (פרשת מיטראל , לעיל, 500). שיקולינו ייסובו את הפרט, את האדם, את רצונו, את טובתו, את רווחתו - והכל על-פי חוק המדינה. על דרך העיקרון נאמר, כי הלוך-דעתנו יהיה אנתרופוצנטרי ולא תיאוצנטרי. מכאן שחילוקי-הדעות אליבא דידנו הם חילוקי-דעות בין אדם לאדם ולא בין אדם להלכה. ועל חילוקי-דעות אלה עמדנו בחוות-דעתנו. שלישית: אין זה מדוייק לומר כי אומרים אנו לכפות על החברה קדישא מעשה שהיא אסורה בו. החברה קדישא היא המבקשת לכפות על העותרת, וכפיה זו אנו אוסרים. ולבסוף: חוק הקבורה החלופית אפשר יחולל שינוי בנוהגי הקבורה בארץ, לרבות בנוהגי הקבורה שבבתי העלמין של החברות קדישא למיניהן; אפשר יחולל שינוי ואפשר לא יחולל שינוי. ימים יגידו, ומה לנו שנקדים נבואה למעשה. ואולם, גם אם יבוא שינוי במינהגותיהם של אנשים - ושינוי של-ממש, אם יבוא, לא יבוא אלא בעוד שנים - רובא-דרובא של הציבור ילך אל חברות קדישא: חברות קדישא הן שתטפלנה בנפטרים והן שתביאנה אותם לקבר ישראל בחלקות קרקע שבהחזקתן. כל שנשתנה הוא, שחוק הקבורה החלופית קבע חריג לכלל, והוא בקיומה של "קבורה אזרחית חלופית". קבורה כסדר ובמהלך הדברים הרגיל היא בבית עלמין רגיל של חברה קדישא; ואילו בית עלמין שאינו בית עלמין רגיל של חברת קדישא, אין הוא אלא "בית עלמין אזרחי חלופי". הנפטרים שווים הם אמנם איש לרעהו, אך הקבורה בבית קברות "חלופי" אין היא קבורה "מן-המנין"; קבורה "חלופית" היא. לא עוד, אלא שהמבקש להיקבר בבית עלמין "חלופי" מוטל עליו נטל כי יבקש על-כך, שאם לא ביקש, ייטמן - מעשה-שיגרה - בבית קברות של חברה קדישא. יש מי שיבקשו להיקבר באורח "אזרחי חלופי", ואולם דומני שלא אטעה אם אומר כי אלה אין הם אלא מיעוט מן הכלל. למיצער, בימינו-שלנו. בני-אדם מן-הישוב לא ייצאו מדרכם ולא יבקשו להיטמן בבית עלמין אזרחי חלופי. בקשתם (מכללא) תהא להיטמן במקום בו נטמנו אבותיהם, אבות-אבותיהם ובני משפחתם שהלכו לעולמם; כשם שהיו בחייהם יחדיו כן יבקשו להיות יחד לאחר מותם. והשואל ישאל: אם אלה פני הדברים, מה זכותה של חברה קדישא - זכות ציבורית, זכות מוסרית, זכות מכל מין וסוג שהם - לכפות את דעתו של המרא דאתרא על בית-ישראל כולו? בחייו של אדם אין המרא דאתרא בן-סמכות אלא כלפי הבאים לשאול בעצתו. מדוע יינתן כוח כה רב בידיו - שלא על-פי חוק מפורש - להחליט על דרך קבורתו של אדם? השאלה שאלה והתשובה בה. הנוטל על עצמו נטל ציבורי ולמען הציבור, יוסיף ויידע כי לא יותַר לכפות את רצונו על הציבור אלא על-פי הסמכה בחוק; וגם חוק יכוף ראשו לפני חוק-יסוד. חברה קדישא נושאת במיגבלות הרגילות שכל רשות ציבור נושאת בהן. המרא דאתרא - באשר הוא - אין הוא נעלה על כל רשות ציבור אחרת, וכמותו של המרא דאתרא כן הן החלטותיו, שאין הוא רשאי לכפותן על הציבור אם פוגעות הן בעיקרי-יסוד של חיינו. לא בשמיים היא. ש ו פ ט השופט י' אנגלרד: 1. חז"ל ידעו את פשר האסון: לא חרבה ירושלים אלא שהעמידו דיניהם על דין תורה ולא עבדו לפנים משורת הדין (בבלי בבא מציעא ל:); אקמצא ובר קמצא חרוב ירושלים (גיטין, נה:-נו.); מקדש שני שהיו עוסקים בתורה ובמצות ובגמילות חסדים מפני מה חרב? מפני שנאת חינם שהיתה ביניהם (יומא ט). והא בהא תליא: "דלפנים משורת הדין הוא פשרה ומתוך שהייתה אצלם שנאת חינם לא רצו לכנוס לפשרה הבעלי דינים" (עץ יוסף, עין יעקב , בבא מציעא ל). החובה לנהוג לפנים משורת הדין היא חובתם המוסרית של היחידים. כפי שמסביר המהרש"א על אתר: "אמר לשני בעלי דינין שכל אחד מהם יתרצה בו לפנים משורת הדין שהדבר תלוי בהם; דהדיין לא יעשה לפנים משורת הדין בעל כרחם וק"ל". (עיין להלכה שו"ע חו"מ, סימן יב, סעיף ב, בהגהות הרמ"א ובנושאי הכלים). לא פעם פונה בית המשפט לבעל דין כי יעביר על מידותיו, אך אם הלה אינו נענה לו, אין לשופט אלא שורת הדין. גם בסוגיה שלפנינו, שאינה חדשה, פנו בתי המשפט בעבר אל בעלי הדין בבקשה כי ינהגו בסובלנות. 2. אך צרתנו בעת הזאת היא כפולה ומכופלת: בניגוד לחכמינו ז"ל, אין כיום בינינו הסכמה לא על הדין ולא על לפנים משורת הדין. אמנם, הכל מודים כי יש לנהוג בסובלנות תוך כדי עשיית וויתורים - אך כל זאת אצל בעל הדין האחר, כי הלוא הוא אשר מחמיר על כל קוצו של יוד, הוא המדקדק בקטנות, הוא אשר נוהג במידה של יקוב הדין את ההר. אני? אצלי מדובר בפגיעה אנושה בעקרונות יסוד, בזכויות יסוד, בעקרונות המשפט הציבורי, בכבוד האדם, בתקנת הציבור, בתיקון העולם, ברגש ובתחושות, בחירות האישית, ברשות היחיד. אתה! היאך אתה מעז פנים? מעשיך שלך, הם התנשאות יהירה ופאטרנליזם כופה; רגישותך? רגישותו של היהודי החריג והיוצא דופן. 3. אלה הם הביטויים המלווים את המחלוקת בענייננו. ועל שום מה היא המחלוקת החריפה הזאת? על טיב תאריכי הלידה והפטירה החרותים על מצבת המת השוכב על משכבו בבית עולמו, ואין לו מנוחה נכונה. והשופטים נגררים למחלוקת זו, שביסודה אינה אלא מחלוקת אידיאולוגית. ובידוע, כי הכרעה משפטית, אין בכוחה לפתור את המחלוקת האידיאולוגית הקשה המתנהלת בתוככי הציבור היהודי על מהות היהדות ועל יחסי דת ומדינה בישראל, המדינה היהודית הדמוקרטית. חקיקת התאריך על המצבה, אינה אלא היבט אחד של מחלוקת זו. לכן, אין על חברי השופט מ' חשין לתמוה כי אומתנו מעסיקה עצמה בקדחתנות בנושא חריטה על מצבת-קבר ולא תאמר הרף - כי במחלוקות מעין אלה אין הרף, ואין הלכה צלולה ואין הליכה במסילה, ואין דרך כבושה. כי דור דור ודורשיו! 4. כפי שאראה בהמשך דברי, בית משפט זה הכריע בעבר במחלוקות דומות על פי דרך האיזון של עקרונות יסוד, תוך כדי ניסיון להחיל מבחן של סבירות על רגשותיהם ההדדיים של בעלי הדין. אומר מיד, כי לטעמי בהקשר של אמונות ודעות אין כלל אפשרות למדוד את רגשותיהם של בני אדם על פי מבחן אובייקטיבי של סבירות. לפנינו תחום השקפתי המתרכז סביב סמלים, שמידת מרכזיותם בחיי האנשים אינה יכולה להימדד לפי קנה מידה חיצוני של סבירות. כל קביעה בדבר מידת הסבירות של סמל כלשהו תהיה בהכרח ביטוי לסולם ערכים סובייקטיבי. יתרה מזו, מעמדו של סמל מסוים בחברה נתונה אינו בהכרח קבוע לאורך זמן. הוא עשוי להשתנות על-פי ההקשרים החברתיים והמדיניים, כפי שהם מעת לעת. לעתים קרובות, הקנאות לשמירת סמל כלשהו, אינה אלא תגובה לקנאותם של בעלי השקפה נוגדת המבקשים להרסו. טול, לדוגמה, את מצוות קידוש השם במסורת היהדות. הכלל הגדול הוא כי "כל עבירות שבתורה אם אומרין לאדם 'עבור ואל תהרג' יעבור ואל יהרג חוץ מעבודה זרה וגילוי עריות ושפיכות דמים", אך הגמרא ממשיכה: "לא שנו אלא שלא בשעת השמד, אבל בשעת השמד אפילו מצוה קלה יהרג ואל יעבור....אפילו שלא בשעת השמד לא אמרו אלא בצינעה אבל בפרהסיא - אפילו מצוה קלה יהרג ואל יעבור....מאי מצוה קלה - אמר רבא בר רב יצחק אמר רב: אפילו לשנויי ערקתא דמסאנא [אפילו לשנות את רצועת הסנדל] - (סנהדרין, עד); ראה רמב"ם, הלכות יסודי התורה, פ"ה, ה"ב-ד. כך אפשר כי גם התאריך החקוק על מצבה ייהפך בעיניו של אדם לרצועת הסנדל, עליה מוכן הוא למסור את נפשו.... 5. אבחן תחילה את דרכו של בית משפט זה במחלוקת על חקיקת התאריך במצבות בבתי עלמין יהודיים. בפרשת גדעון (ע"א 280/71 גדעון נ' חברה קדישא גחש"א , פ"ד כז(1) 10) שנדונה לפני למעלה מחצי יובל שנים, כינה השופט מ' עציוני את הסוגיה "מלחמת יהודים", שסיבתה, לדעתו, ב"סירובה העקשני" של החברה קדישא להרשות לבנו היחיד של המנוח להוסיף לתאריך העברי גם את תאריך לידתו ופטירתו על פי הלוח הכללי. בחוות דעתו, אליה הצטרף גם השופט ח' ברנזון, השופט עציוני קובע לגבי עמדתה של החברה קדישא את הדברים הבאים: יש בגזירה זו משום פגיעה חמורה בזכות הטבעית, האלמנטרית והמוכרת של כל אדם בישראל לנהל את חייו על-פי הלוח הכללי, אותו לוח שעל-פיו, למעשה - לפי החוק שלנו - נקבעות זכויותינו המשפטיות. בפקודת הפרשנות (נוסח חדש) נקבע במפורש כי "שנה" ו"חודש" - למנין הלוח הגרגוריאני, וכי "שנת הכספים" היא שנים-עשר החדשים המסתיימים בשלושים ואחד במרס של כל שנה, (סעיף 1 לפקודה). אדם חי כל ימי חייו לפי לוח זה; בתעודות הלידה והפטירה מצויין תמיד התאריך הכללי בנוסף לתאריך העברי; בתעודת הזהות מצויין תאריך הלידה הכללי; כל העסקות למיניהן, בין אם הן מתחום המשפט הפרטי ובין אם מתחום המשפט הציבורי - המסמכים המתייחסים אליהן נושאים גם תאריך כללי, שלא לדעת על קבצי החוקים והתקנות. כפי שכבר נרמז לפני כן, גם בתעודותיה הרשמיות של הרבנות לא נפקד מקומו של התאריך הלועזי. האם לזה לא ייקרא קיפוח? והרי אין זו אלא שלילה שרירותית של הזכות להשתמש בלוח הכללי לציון תאריכי לידתו ופטירתו של אדם שכל מאורעות חייו סבבו על-פי לוח זה! ( שם , בעמ' 23). אמנם, במקרה זה, החברה קדישא פעלה בהסתמכה על חוות דעתו ההלכתית של הרב עובדיה יוסף, אשר פסק כי: "יש לאסור בהחלט העמדת מצבה בתאריך לועזי, כי יש בזה איסור תורה, שנאמר: "בשם אלוהים אחרים לא תזכירו", שעל-ידי המנין הלועזי עולה בזכרונו מחשבת מספר שנות לידת הנוצרי". ( שם , בעמ' 19). על כך משיב השופט עציוני כי "קשה להתייחס לחוות דעת זו כאל סוף פסוק בעניין זה", וזאת מן הנימוק הבא: ---כפי שהוכח, מופיעים תאריכים לועזיים בהרבה בתי-קברות בהנהלת חברה קדישא, ואסתפק בכך שאצביע על בתי-העלמין ברחוב טרומפלדור בתל-אביב, בחיפה ובצפת. יתר על כן: גדולי התורה והאומה הקבורים בתפוצות הגולה, נקברו במקומות קבורה בהם בהם מקובל היה להקים מצבות עם תאריכי לידה ופטירה כלליים. ואם לא די בכך, הרי המבקש בהר-הרצל בירושלים בו טמונים נבחרי העם ויקירי ישראל, יווכח במו עיניו כי על מצבותיהם חקוקים גם תאריכי לידתם ופטירתם על-פי הלוח הכללי. עם אלה נמנים: קבריהם של בני משפחת חוזה המדינה בנימין זאת הרצל, קבריהם של המנהיגים הציוניים וולפסון, סוקולוב, לוקר, ואחרים. ( שם , שם). ומכאן מסקנתו של השופט עציוני: ברור איפוא, שהטענה כאילו ציון תאריכים כלליים בבתי-קברות יהודיים עלול לפגום בהלכה או לפגוע ברגשותיהם הדתיים של יהודים, היא מחוסרת כל יסוד ומופרכת מעיקרה. ( שם , שם). 6. עד כאן הדברים של השופט עציוני לגבי מה שהוא רואה כ"דין תורה", והנה דבריו באשר "לפנים משורת הדין": טוב היתה עושה המשיבה לו היתה נעתרת לפנייתו של המערער ומוותרת מרצונה היא על אותו תנאי מגביל שאין לו הצדקה כלשהי. הנה-כי-כן סבורני ש"מלחמת יהודים" זו היתה מיותרת לחלוטין. לצערנו צפות מלחמות אלה ועולות לעתים קרובות בבית-המשפט, ויסודן בהשקפות עולם נוגדות בדבר המבנה הרצוי של חיינו הלאומיים ותכנם. אין כמובן לאסור על מלחמות אלה כל עוד הן מתחוללות בקשר לדברים מהותיים ולא על קטנות של מה בכך שברובן - טפלות לעיקר. אין אנו יחידים בעולם בשטח זה, וויכוחים בדומה לאלו הם נחלת רבים וטובים (ראה, B. Mitchell, “Law, Morality and Religion in a Secular Society ”, p. 134 ). אך כאמור, מן הראוי להבחין תמיד בין העיקר לטפל, בין מה שהוא מן היסודות הסטרוקטורליים לבין היסודות האורנמנטליים גרידא. נראה לי שאם ברצוננו לשמור על ייחודנו ואחדותנו כעם, אין מנוס מוויתור הדדי, עד כמה שאין הוא נוגע לדברים עקרוניים. המלחמה, אותה נלחמת המשיבה, אינה מלחמה על עקרונות אלא על דברים צדדיים אשר מרבים ללא צורך ריב ומדון במדינה. ( שם , בעמ' 24). 7. יצוין, כי השופט א' ויתקון, בעל דעת המיעוט בפרשת גדעון , הסתייג מגישה החלטית זו וכך הוא אומר: נראה לי שכנגד המשיבה אין למערער פתחון-פה. היא מנהלת את עניניה ברוח השקפתה וקובעת מה שנאה בעיניה לגבי המצבות שבבית-העלמין שבהנהלתה. אין נפקא מינה, אם נסכים או אם לא נסכים להשקפה זו. לא בידינו להתווכח עמה, אם השקפתה מעוגנת בדין או בהלכה או ברוח הדת היהודית בת זמננו. נכון הדבר, איסור הלוח הכללי אינו אחד מתרי"ג המצוות, וייתכן שהמשיבה מחמירה יתר-על-המידה. נכון גם שחוות-דעתו של כבוד הרב הראשי, הרב עובדיה יוסף, שעליה מסתמכת המשיבה, אף היא נושאת תאריך לפי הלוח הכללי, ולא זו בלבד שנהוג לציין תאריכים לפי לוח זה בכל מסמך רשמי וטקסי הנערך במדינת ישראל, אלא שאף במסמכים היוצאים מתחת ידי הרבנות מוצאים אותו לעתים קרובות. כמו-כן נמצא שבעבר הרשו חברות קדישא סימון תאריכים על קברים לפי הלוח הכללי, וכנראה לא ראו בכך פגיעה ברגשות יהודים דתיים. היום יש לפנינו עדות מטעם המשיבה, שברשות הרבים שהיא ממונה עליה - והמדובר הוא ברשות הרבים ולא ברשות היחיד (ראה המ' 545/67 (ירושלים) אורנן נגד מינהל מקרקעי ישראל , פי"ם מחוזיים, כרך סז, ע' 284), יש לנהוג מנהג אחד ואחיד, והוא לחקוק במצבות את תאריכי הלידה והפטירה לפי הלוח העברי בלבד. בתחום רגשי זה, מי יגיד לנו, אם זוהי גישה "סבירה" אם לאו? ( שם , בעמ' 16-15). 8. בפרשת קסטנבאום (ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום , פ"ד מו(2) 464), חזר ועלה העניין ו שוב נחלקו דעות השופטים, וגם הפעם המחלוקת מצויה במידה רבה במישור ההשקפתי. כלומר, לב הבעיה הוא: מהי הרגישות עליה יש להגן, על מי מוטל להיות סובלני ומי נושא בחובת הוויתור? אמנם לשם פתרון הבעיה, בית המשפט נזקק למוסדות משפט ולכלים מושגיים באמצעותם הוא מבקש להכריע בין הדרישות המנוגדות של בעלי הדין; ואלה הם הכלים (בראשי פרקים): המשפט הציבורי הדוחה את דין החוזים הכללי, תנאי מקפח בחוזה אחיד, כבוד האדם וחירותו, תקנת הציבור. אך, כלים אלה אינם מצליחים לכסות על הבעיה ההשקפתית המונחת ביסוד המחלוקת. 9. השאיפה של הנשיא מ' שמגר היא לאובייקטיביות, ויפה אומר הוא בחוות דעתו בפרשת קסטנבאום : ככל שהדבר מתייחס למהותיותה של הפגיעה, שהיא המחסום הלגיטימי לפריסת הכנפיים של החירות האישית, הרי מידתה - מבחינת החומרא או הקולא - נבחנת לפי המבחן של האדם הסביר מן השורה, היינו לפי אמת מידה אובייקטיבית ולא לפי תחושות ותגובות סובייקטיביות. (שם, בעמ' 482). והנשיא מ' שמגר מפעיל את מבחנו ה"אובייקטיבי" בדרך הבאה: אין ללמוד מן האמור לעיל, כי מקים המצבה רשאי לעשות ככל העולה על רוחו. יש מקום לפיקוח, כדי שלא ייפגעו צורת בית הקברות ורגשותיהם של אחרים. אולם, כמוזכר כבר באופן כללי לעיל, הרי כאשר בוחנים פגיעותם של אחרים, מן הראוי לקבוע אמת-מידה המעוגנת בסבירות ובסובלנות ולא בקיצוניות. זכות היחיד לקבוע יד, אשר לידה יתייחד עם יקירו, ולרשום עליה את החשוב בעיניו או שהיה לדעתו נראה חשוב בעיני הנפטר, צריכה לסגת מפני רגישותו של אחר, רק אם ברור וגלוי כי מה שנרשם יעורר התנגדותו החריפה המוצדקת של אדם סביר. מציב המצבה ואדם אחר שפוקד קבר אחר בבית הקברות ואינם ניצבים במישור אחד. המגמה צריכה להיות, כי אל לו לפרט האחד להיכנס לתחום רעהו ולהתערב ללא צורך בעולמו וברגשותיו. חייב אדם להותיר בידי האחר את הזכות ואת החירות לעשות כרוחו, על-פי רגשותיו ותחושותיו, והסובלנות מחייבת, שהאחד לא יתערב בעניינו של האחר, שאינו צריך לנגוע לו, והוא, כאמור, כל עוד אין המדובר בנתונים עמם גם האדם הסביר אינו יכול להשלים. בהקשר זה עולה במקרה דנן השאלה, אם מה שמבוקש על-ידי המשיב איננו קיצוני מדיי וחריג מדיי לפי מהותו, עד שיש בו אכן כדי לפגוע באופן מהותי ברגשותיהם של אחרים. תשובתי לכך היא שלילית. ( שם , שם). 10 ברוח דומה ערך גם חברי השופט א' ברק את מאזן האינטרסים המנוגדים, כשבמרכז עניינה של החברה הקדישא מצוי, לדעתו, הערך החברתי של בלעדיות הלשון העברית. לסברתו, המבחן ב"מאזן הרגישויות" הוא לא רגישות מיוחדת ויוצאת דופן של אדם, אלא - כהגדרתו של השופט עציוני בפרשת גדעון - "דעתו ורגישותו של רוב או חלק ניכר מאותו הציבור ולא דעותיהם הקטביות של אנשים הנמנים על מיעוט קיצוני בהשקפותיו".( שם , בעמ' 502). חברי השופט א' ברק מסיק לגבי נסיבות המקרה בפרשת קסטנבאום : היתר לכיתוב לא עברי (בצד הכיתוב העברי) אין בו פגיעה של ממש בכבוד האדם של אלה שכיתוב זה אינו נראה להם. פגיעה כזו הינה פרי רגישות חריגה ויוצאת דופן. לעומת זאת, חיוב לכיתוב עברי בלבד יש בו פגיעה של ממש בכבוד האדם של אלה שכיתוב זה אינו נראה להם. פגיעה כזו היא פרי הרגישות הטבעית והרגילה של אדם הרגיש לכבוד האדם (שלו או של זולתו). ( שם , בעמ' 523[ו]). 11. האם השוואה זו של רגישויות מושתתת היא על מבחן אובייקטיבי? או שמא אין היא אלא ביטוי של השקפה סובייקטיבית? כבר המשנה לנשיא מ' אלון, בדעת המיעוט שלו בפרשת קסטנבאום, העיר על כך: על שום מה יש בשלילת הכיתוב הלועזי משום פגיעה קשה וממשית בערך היסוד של כבוד האדם . לא ברור לי כל צורכו. ואשר לחלוקה שבדברי חברי בין מי שרגישותו היא טבעית ורגילה לבין מי שרגישותו היא חריגה ויוצאת דופן, לדעתי - אם לנקוט הבחנה זו - מסקנתי שונה היא משל חברי, כפי שעולה מדברים שכתבתי בפסק-דיני. קשה לי גם להשלים עם כך שכל אלה שעל גבי מצבתם מצוי כיתוב עברי בלבד - והמה אלפי אלפים - כשעל מצבתו של אף אחד מהטמונים בחלקת בית-קברות זה לא מצוי כיתוב בלועזית, והם נהגו כך משום שלדעתם, ולדעת משפחותיהם, זהו היקרא דשכבי והיקרא דחיי (כבוד המת וכבוד החיים) - כל אלה אינם בבחינת "האדם הרגיל" אלא בעלי "רגישות חריגה ויוצאת דופן". ( שם , בעמ' 513[ו-ז]). והמשנה לנשיא מ' אלון מסיים את חוות דעתו במסקנה הבאה: בכיתוב בלשון העברית ראתה ורואה החברה קדישא עקרון יסוד של מייסדיה, וערך-על של אלפי הנפטרים, שמצאו מנוחתם כבוד בבית הקברות במשך למעלה מיובל שנים. עיקרון וערך זה יפים ונכונים היו בשעתם ויפים ונכונים הם כיום, מאוזנים הם לפי שיקול הנורמות הציבוריות שהיא מחויבת בהם, ותקפים הם לפי עקרונות המשפט הפרטי מכוח החוזה שנכרת בינה לבין המבקש. כך הוא בעיניהם של ראשי החברה קדישא ומועצת בית העלמין, וכך הוא לפי מיטב השיקולים המשפטיים, החברתיים, היהודיים והדמוקרטיים. אולם המבקש, בעלה של המנוחה, שאיני מטיל ספק בכנות משאלתו, יחזור ויהרהר, יחזור וישקול, ויוותר על משאלתו זו, לכבודם של כל אלה שמצאו מנוחת עולמים באתר קבורה זה מתוך ידיעה שהכיתוב העברי הוא הכיתוב הבלעדי על המצבות המוקמות בו, ולכבודו של בית הקברות, שיש לנהוג בו בכובד ראש, לבל תיפתח תקופה חדשה, שבה יתנוססו על גבי המצבות המוקמות בו, אם תיעתר בקשתו, כל לשונות הלעז שהביאו עמם הנפטרים בחייהם מארצות גלותם - אותיות לאטיניות, קיריליות, סיניות, אמהריות ויפניות - ובית הקברות, על מצבותיו, יהפוך לבליל לשונות ואותיות. ראוי ורצוי שערך-על זה של כיתוב בלשון העברית, שמקובל היה על כל הנפטרים בבית עלמין זה, ימשיך ויאחד את כל אלה שמצאו ושימצאו בו מנוחתם כבוד. דומה שהיקרא דשכבי, היקרא דחיי והיקרא דישראל מחייב כי גם המבקש, מתוך כיבודה וכבודה של רעיתו המנוחה, יקבל עליו באהבה וברצון "עול" זה של לשונה ושפתה של המדינה היהודית. ( שם , 516-515). והנה לנו "דין תורה" ו"לפנים משורת הדין", השונים תכלית שינוי מדעתו הנזכרת של השופט עציוני. 12. על רקע חילוקי דעות השקפתיים אלה, האם יש להתפלא כי גם בין שופטי בית המשפט המחוזי אין תמימות דעים? כך, למשל, גורס השופט ד"ר ג' קלינג בפרשת בורגמן (ה"פ 752/94 (ת"א) בורגמן ואח' נ' חברה קדישא גחש"א ראשון לציון ואח' (לא פורסם)) כי: מלכתחילה אין פגיעתם של קרובי המנוח, שמצבתו תעוצב בעברית בלבד, קשה ומכבידה, כזו של קרובי נפטרים, החיים באמונתם, והמבקרים את קברי קרוביהם ושעיניהם נתקלות שלא לרצונם בכיתוב באותיות זרות. לעומתו, השופט א' גורן בפרשת כגן (ה"פ 1275/93 (ת"א) כגן ואח' נ' חברה קדישא גחש"א ראשון לציון , (לא פורסם)) מגיע למסקנה כי: עם כל הכבוד, לרבני העיר ראשון לציון, ודברי אלה נאמרים בכל הכנות והענווה, נראה לי כי עתירות המבקשים אינן חורגות מן המקובל בבתי עלמין אחרים במדינה, ששם הרבנים אינם כה מחמירים כפי שמחמירים רבני [חברה קדישא גחש"א ראשון לציון]. לפני דברים אלה השופט גורן ציין כי התרשם מאד מדברי עדותו של הרב טרוביץ מטעם החברה קדישא, ואין לו ספק כי דבריו שיקפו את הכרתו ואת סבלו האמיתי שייגרם, אם אכן ייעתר בית המשפט לעתירות. 13. כולם תמימי דעים כי יש סף של רגישות שאין לחצותו כלפי ציבור שומרי תורה ומצוות. גם חברי השופט מ' חשין מכיר בגבול של רגישות שאין לעברו; ולכן הוא אומר כי "אחרת יכול שיהיה דין אם יבקש פלוני לחרוט על מצבה, למשל, סמל של צלב". ובהמשך "--- לא יחרט צלב על קבר ישראל, שצלב עלול לפגוע - מעבר לסיבולת הראויה - בכבוד השכן המת וברגישות בני משפחתו". שאלתי את עצמי האם אמנם זה מתפקידו של בית משפט לקבוע את הגבולות ה"לגיטימיים" של רגישותו של ציבור מאמינים בכלל, ושל ציבור שומרי תורה מצוות, בפרט? יתרה מזו, תחימת תחומי הרגישות "הסבירים" מושתתת במידה מכרעת על השקפה סובייקטיבית, כפי שמוכיחים חילוקי הדעות בין השופטים, בינם לבין עצמם. 14. אשוב לפסיקתו של בית משפט זה. הן בפרשת גדעון הן בפרשת קסטנבאום , ההנחה הייתה כי עניין חקיקת התאריך למניינם, אינה נוגדת את ההלכה היהודית. השופט עציוני לא היסס להסיק זאת על פי פרשנותו שלו את ההלכה היהודית, תוך כדי דחייתו של פסק ההלכה שניתן על ידי הרב עובדיה יוסף ואשר קבע כי יש בעניין איסור תורה. ההנחה בדבר היתר אפשרי על פי ההלכה הדריכה גם את בית המשפט בפרשת קסטנבאום. מסקנה זו עולה אף מחוות דעתו של המשנה לנשיא מ' אלון, המציין כי: על הדין הנ"ל בשאלת הזכרת התאריך הלועזי, והנימוקים להיתר , ראה שו"ת יביע אומר (לרב עובדיה יוסף), ח"ג יו"ד ט[ז], ושו"ת ציץ אליעזר (לרבי אליעזר ולדינברג), ח"ט יד[ח] - שניהם מחשובי הפוסקים בימינו ( שם , בעמ' 489[ב], ההדגשה שלי, י'א'). בכך לא דק פורתא, משום שלא הבחין בין כתיבת תאריך נוצרי באגרות חול ובהקשר מסחרי לבין חקיקתו על מצבת הנפטר בבית העלמין. והנה, בשו"ת ציץ אליעזר מאת הרב אליעזר ולדינברג, ח"ט, יד[ב], עליו מסתמך, לכאורה, השופט אלון, המחבר קובע במפורש כי לגבי מצבה "גובל זה יותר עם חילול השם". (דומה כי המשנה לנשיא מ' אלון התכוון לשו"ת ציץ אליעזר, ח"ח, ח[ח], העוסקת בעיקר בכתיבת תאריך אזרחי במכתבים; כי בתשובה בח"ט, יד, אין בכלל סעיף קטן ח. מכאן, כי הציטוט בחוות דעתו משובש). בניגוד להנחה שהדריכה את בית המשפט הזה בשתי הפרשות הנזכרות, אין למצוא בפסקי ההלכה היתר לחקיקת תאריך נוצרי על המצבות. כל הפוסקים, שנשאלו על כך, אסרו על חריטת תאריך נוצרי, כפי שפסק במקרה שלפנינו גם הרב של ראשון לציון. 15. כדי להבהיר את השאלה ההלכתית, אביא במלואה שת תשובתו של הראשון לציון, הרב עובדיה יוסף, בשו"ת יביע אומר , חיו"ד, סימן לב[ב]: ובדבר השאלה אם מותר לחקוק במצבה שם הנפטר בלועזית ותאריך הפטירה בלועזית למספרם, הנה בשו"ת מהר"ם שיק (חלק חו"מ סי' נו) נשאל בזה במעשה שהיה באחד ששינה ממנהג המקום, והעמיד מצבה על קבר המת שהיה ממשפחתו, וחקק שם המת בכתב ולשון הונגרי, וכתב, והנה רע עלי המעשה מכמה טעמים, האחד מפני שהבית עלמין הוא כחצר השותפין, והרי אפילו בדבר של חול אין אחד מהשותפים רשאי לשנות דבר מבלי הסכמת כל השותפים, וכרקי"ל בחו"מ (סי' קנד), וכ"ש במנהג שנהגו אבותינו מדורי דורות מימות עולם, שאפילו גבאי החברה קדישא אינם רשאים לשנות מבלי הסכמת המרא דאתרא ורוב החברים, ואפילו אם משנים לכבודו של המת יש בזה ביזוי ופגיעה בכבוד מתים אחרים, וכ"ש אם הוא לגנאי שבודאי שאין לגרום דבר של גנאי לאותו המת, שמא הרהר תשובה בלבו וכו', והכלל בזה מנהגם של ישראל תורה הוא ואסור לשנות דבר. ועוד שהבית עלמין הוא מקום קדוש וטהור. וכמ"ש האליה רבה (ס"ס תקפא) בשם מהרי"ל. וצריכים לנהוג בו כבוד, וכמ"ש ביו"ר (ס' שס"ח) שאסור לנהוג שם קלות ראש, ואין אוכלים ושותים שם, ואין לטייל שם לקפנדריא וכו', ואף החברה המתעסקת בנפטרים נקראת חברה קדישא, כי ההוא עלמא הוא עלמא דקשוט, כלומר עולם האמת, ונקרא עולם ברור העליונים למעלה והתחתונים למטה, כמ"ש בב"ב (י:). ולכן המנהג בכל תפוצות ישראל שעל המצבה חוקקים אך ורק בלשון הקודש, לשון שנברא בו העולם, וניתנה בו התורה, וכל כתבי הקודש. ובו היה דיבורו של השי"ת לכל נביאי ישראל וכו', והחוקק על מצבת הנפטר בשאר לשונות, הרי הוא גורם גנאי למת, ומעיד שכל עניניו הם במה ששייך לעלמא דשקרא, ועוד יש חשש בזה משום חקות העכו"ם להתדמות אליהם וכו', ולכן על החברה קדישא לעמוד על המשמר ושלא להרשות שום שינוי ממנהג ישראל הקדושים. עכת"ד. גם בשו"ת שערי צדק (חיו"ד סי' קצט) נשאל בזה, והשיב, הדבר פשוט וברור שאיסור גדול יש בשינוי מנהגי ישראל מימי עולם שנהגו לחקוק במצבות אך ורק בלשון הקודש שם הנפטר ותואריו, והמשנה לחקוק בכתיבת עכו"ם הרי הוא בכלל לא תקים לך מצבה אשר שנא ה' אלהיך, שמצבה כזאת היא שנואה להשי"ת, דהויא בכלל אבזרייהו דעכו"ם ותועבה היא. והרי מנהג ישראל להתפלל אצל קברות המתים בעד החיים, וכדאיתא בתענית (טז.) ובש"ע ס"ס תקפא). וכן אמרו בזוה"ק (פר' שמות), שאלמלא תפלת המתים על החיים לא יתקיימו אפילו חצי יום. וע"ע להב"ח יו"ד (ס"ס ריז), ואם יעשו איסור גדול זה על מצבת הקבר של המת, באיזה פנים יעמוד להתפלל על החיים, אשר על ידו נגרם בזיון כזה ללשון הקודש שניתנה בו התורה וכו', ולכן אין ספק שיש איסור גדול וחמור מאד לעשות כן, ובשום אופן אין להרשות לכתוב על המצבה אלא בלשון הקודש וכמנהג כל ישראל. וכבר ראיתי להגאון מהר"ש קלוגר שאסר לעשות כן איסור עולם. עכת"ד. וכן העלה בשו"ת פרי השדה ח"א (סימן ג) ובספרו דודאי השדה (סי' יט). ע"ש. והנה המהר"ם שיק (בחיו"ד סי' קעא) אחר שכתב לאסור שינוי הלשון, מלשון הקודש ללשון לועזית, כתב עוד, אך מה שהוסיפו לכתוב מספר השנים לפי מספרם בלעז, זוהי עבירה כפולה ומכופלת, שלדעתי יש בזה איסור דאורייתא, שנא' ושם אלהים אחרים לא תזכירו, והמונה לפי מספרם הוא עובר על איסור זה, שע"י המנין עולה בזכרונו מחשבה של לידת הנוצרי יש"ו, דזיל בתר טעמא וכו', ולכן אם אפשר להסיר ולהשליך את המצבה ההיא הנה מה טוב, ואם אי אפשר, לפחות יש להטיח על המצבה טיט או גבס הדבוק מאוד על הכתב, כדי שלא ישאר זכר מכתיבת לשון לועזית, וממספר השנים של אוה"ע, ע"ש. והנה גם המהר"ם בן חביב בגט פשוט (סי' קכז סוף סק"ל) הזהיר שלא להשתמש אפי' באגרות חול בתאריך הנוצרים, ואין לכתוב אלא התאריך לבריאת עולם, ושלא כמו שנהגו איזה אנשים היושבים בארץ לועז למנות באגרותיהם כמנין הנוצרים בשמות החודשים ובמנין השנים, ואין נכון לעשות כן. ע"ש. וע"ע בשו"ת פרי השדה ח"א (סוף סי' ג) שהביא בשם ספר אמרי יושר מהגאון רבי מאיר א"ש זצ"ל, שכתב תשובה בענין זה, והעלה במסקנתו, שלא לכתוב על המצבה אלא רק בלשון הקודש ומספר השנים כמו שאנו מונים תמיד לבריאת עולם, ואין לשנות כלל. ע"ש. (וכ"כ עוד בקיצור נמרץ בשו"ת דודאי השדה סי' יט). ואע"פ שבספרי שו"ת יביע אומר ח"ג (חיו"ד סי' ט) העלתי להקל מן הדין בכתיבת מספר השנים למנינם באגרות חול, כי באמת אין מספרם שייך ללידת יש"ו הנוצרי, וכמ"ש ג"כ הרשב"ץ בס' קשת ומגן (דף יא ע"א) להוכיח במישור שמנין הנוצרים אינו תואם המציאות ללידת יש"ו. ע"ש. וכ"כ בספר כל בו גרינואלד ח"ב (עמוד קמז), ושאף החתם סופר שהזהיר על זה בתורת משה, מפני שאז חשב שמספר זה יש לו שייכות ללידת משיחם יש"ו, אשר באמת אין לזה שום שייכות כלל, וכמ"ש באוצר ישראל, לכן גם הוא חזר מזה, וכתב בתשובותיו כמה פעמים למספרם. וכן נהגו מהר"י יוזפא והגאון רעק"א וכו'. ע"ש. וכן ראיתי עוד להגאון הצדיק רבי יושע פריינד בשו"ת מאור יושע, שהביא דברי המהר"ם שיק שהחמיר בזה, וכתב לחלוק עליו מכמה טעמים, שאם כן ביטלת כל המשא ומתן במסחר ובבנקים שבדורינו, שבכל השטרות והשיקים רגילים לכתוב למנינם, וכמעט מן הנמנע להזהר בזה וכו', והובא בדברי הרב השואל בספר אז נדברו (חלק יב סי' לח). ע"ש. והנה רב אחד חשב להשיג על דברינו שבתשובת יביע אומר הנ"ל, ורב אחאי גאון מהרא"י ולדינברג בשו"ת ציץ אליעזר חלק ט (סי' יד אות ג) דחה דבריו לנכון. ע"ש. גם לאחר מכן ראיתי בשו"ת באר משה (חלק ח' סי' יח) שכ' להשיג על דברינו. ע"ש. אולם אין דבריו מחוורים כלל. ואכמ"ל. ומכל מקום מודה אני שבמצבות של בית עלמין יש להקפיד על כך, ולא לכתוב אלא המנין שאנו מונים לבריאת עולם. ואין לשנות כלל מן המנהג שנהגו בו בכל תפוצות ישראל. שהמצבה היא עדות להשארת הנפש, וכמ"ש מהר"ש ויטל בשער המצות (פר' ויחי) ובשו"ת חיים שאל ח"א (סי' עא אות ו). ואין הנפש מכרת אלא במנין שהוא אמתי, והמטבע הנכון בעולם האמת. וכ"כ גם בשו"ת ציץ אליעזר חלק ט' (סי' יד אות ב) לחלק בזה בין כתיבת אגרות חול לחקיקה שעל מצבות בית עלמין. ע"ש. ולכן תחזקנה ידי החברה קדישא שעומדת על המשמר שלא לשנות ממסורת ישראל מדורי דורות, ויהי כן ה' עמהם לחזק כל בדק, ולהגדיל תורה ולהאדירה. [ההדגשה שלי, י'א'] 16. ברי, כי אין כל מקום שבית משפט זה יניח הנחה שונה בדבר תוכנה של ההלכה, מאשר זו שנפסקה על ידי הראשון לציון ועל ידי המרא דאתרא של ראשון לציון. נמצא, כי השאלה המתעוררת כאן שונה בנקודה מרכזית מזו שהוכרעה על ידי בית משפט זה בפרשות הקודמות. כעת, עלינו להכריע, האם נכריח את החברה קדישא להתיר מעשה חקיקה במצבה, האסורה על פי פסיקת ההלכה של המרא דאתרא, פסיקה על פיה החברה חייבת לנהוג בהתאם לרשיון שלה. שאלה זו לא עמדה בפני בית המשפט הזה בפרשות הקודמות, משום שאלה יצאו מן ההנחה (המוטעית) כי אין איסור הלכתי בדבר. נמצא כי כעת, מול רגישות המערערים עומדת רגישותם של שומרי תורה ומצוות הנשמעים לפסק ההלכה. יצוין, כי העובדה שחברות קדישא שונות נוהגות אחרת וכי בדפוסים ישנים או חדשים וכן במכתבים מופיע התאריך הכללי - עובדה זו אינה מעלה ואינה מורידה. עקרון גדול בהלכה הוא כי הציבור מחויב על ידי פסק ההלכה היוצא מפי המרא דאתרא, כאן הרב של ראשון לציון. דבר זה נקבע, כאמור, גם במפורש ברשיון החברה. כפי שעולה מן המקורות, יש לפסק ההלכה הזה גם על מה לסמוך. 17. כאמור, לטעמי, אין על בית המשפט למדוד רגישויות, שאינן ניתנות למדידה אובייקטיבית. חברי השופט מ' חשין בא בטרוניה לחברה קדישא על שעשתה את עצמה אפוטרופא על מי שנקברו בראשון לציון, מבלי ששמענו את קרוביהם של אותם נפטרים. האם חברי מטיל ספק בכך כי יימצאו יהודים רבים וטובים, יראי שמיים, אשר יחפצו בכל לבם כי החברה קדישא תנהג על פי מצוות רב העיר ואשר יאמינו כי יש יסוד לאיסור הדתי כמפורט בפסק ההלכה של הראשון לציון ?! האם זו השערה פורחת? אתמהה! 18. השאלה הגדולה הניצבת לפנינו כעת היא היחס בין עקרון חופש הדת של החברה קדישא ושל שומרי תורה ומצוות מבין קרובי הנפטרים - מחד גיסא, לבין עקרון החירות של קרובי הנפטר לנהוג על פי השקפת עולמם - מאידך גיסא. והכל בגדרי בית הקברות שהוא לכל הדעות מקום קדוש על פי דיני ישראל (אם כי לא במסגרת דבר המלך במועצה על ארץ-ישראל (המקומות הקדושים), 1924). רחוק אני מלזלזל לא בערכים וברגישות של אלה ולא בערכים וברגישות של אלה. צדיק באמונתו יחיה! לטעמי, אין לנו שום רשות לדרג, על פי סולם ערכים שהוא בהכרח אישי, את מעמדן הערכי או הרגשי של הדרישות המנוגדות. בעיני היהודי שומר תורה ומצוות, עבירה על איסור הלכתי עשויה להיות חמורה כחקיקת צלב ממש; ומניעת חקיקת תאריך כללי היא בעיני המערערים פגיעה חמורה בערכי יסוד שלהם. כאמור, המאבק האמיתי חורג מגדרי בית הקברות; מאחורי המחלוקת עומדים כוחות הנלחמים על דמותן של היהדות ושל מדינת ישראל. זוהי המציאות העומדת לפני בית משפט זה שאין להתעלם ממנה. 19. אמרתי כי הכרעה שיפוטית אינה יכולה, ואף אינה צריכה להתיימר, להכריע במחלוקת השקפתית. טוב ויפה היה לו בעלי הדין היו מגיעים לידי הסכמה הדדית, מבלי להפוך את הסכסוך למחלוקת אידיאולוגית עקרונית שתביא בסופו של עניין לשסעים נוספים בחברה המפולגת בלאו הכי. טוב ויפה היה לו שוכני עפר היהודיים היו נחים במדינה היהודית על משכבם בצוותא ללא ריב וללא מדון בין החיים. אך דבר זה לא בידינו הוא. חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית, התשנ"ו1996-, מצביע על דרך העתיד בה בחר המחוקק: המתים ייפרדו זה מזה, כל אחד ייקבר על פי השקפתו בה דגל בחייו עלי אדמות. ההסדר החדש מביא פתרון לבעייתם של אחדים, אך חוששני כי הוא ייצור בעיות חדשות לאחרים. 20. מה אם כן הפתרון המשפטי במקרה הנדון? שני העקרונות הנזכרים - חופש הדת של החברה קדישא וחירותם של קרובי הנפטר - הם חשובים. דא עקא, בהעדר הסכמה בין בעלי הדין, עיקרון אחד חייב לסגת מפני העיקרון האחר. זוהי בעיית הצדק האמיתית: מצב שבו, לצערנו, אין להשיג את שמירתם של כל האינטרסים הלגיטימיים, אלא יש הכרח להעדיף את האחד על פני האחר. רבים וטובים מדברים בהקשר זה על איזון בין אינטרסים מנוגדים. איני משוכנע כי דימוי זה מתאר נכונה את ההליך השיפוטי שבו אנו חייבים, בסופו של יום, לדחות זכות אחת מעל פני זכות אחרת. יהא דבר זה אשר יהא, אני בדעה כי בסוגיה הנדונה זכותם של קרובי הנפטר לעצב את המצבה לפי השקפתם, חייבת לסגת מפני זכותה של החברה קדישא לנהוג על פי פסק ההלכה של המרא דאתרא. וכל כך למה? החברה היא כפי ששמה מעיד עליה, קדושה, דהיינו, מוסד בעל תפקיד דתי שכינויו הוא במסורת היהודית: גמילות חסד של אמת. על החברה לנהוג על פי ההלכה היהודית כפי שנפסקת על ידי המרא דאתרא; כך הוא מקידמת דנא, וכך נאמר בתנאי הרשיון, וכך כתוב במסמכים, וכך הייתה ציפייתם של רבים מבין מתי העיר, וכך דורשים רבים מבין קרובי הנפטרים. 21. לדעתי, אין בית משפט זה מוסמך, עקרונית, לכפות על גוף דתי - יהא הוא ציבורי או פרטי - לנהוג בניגוד לדין הדתי על פיו הוא אמון. כי הרי בכפייה מעין זאת, יש משום פגיעה חמורה בעקרון חופש הדת. פגיעה זו מותרת אך ורק על פי גזירה מפורשת של המחוקק, כגון המקרה שבו יש במעשה הגוף הדתי משום עבירה על פי דיני העונשין; או המקרה שבו אוסר המחוקק מטעמים חשובים, בדרך אחרת, על הגוף הדתי לנהוג על פי מצוות דתו. בהעדר הוראה מפורשת, אין לכפות על אדם להפר את מצוות הדת, קלה כחמורה. זאת ועוד אחרת, בהקשר הנדון, אין בית משפט זה רשאי להרהר אחר נכונותה של ההלכה שנפסקה על ידי המוסד המוסמך על פי הדין הדתי. אין בית המשפט פוסק הלכה דתית, והשקפתו האישית של השופט על טיב האמונה ועל טיב פסק ההלכה - דהיינו: האם הם עקביים או תואמים את רוח הזמן - השקפה זו אינה רלוונטית, כפי שציין, בצדק, השופט א' ויתקון בפרשת גדעון . אם יש בפסק ההלכה משום פגיעה בהשקפותיהם של אנשים הנזקקים לשירותיו של הגוף הדתי, מן הראוי למצוא לכך פתרון משביע רצון. אך הכפייה על אדם להפר את מצוות הדת אינה יכולה להיות הפתרון הנכון במדינה דמוקרטית, המכבדת את עקרון חופש הדת. הבעייתיות שבפתרון הכפייה בולטת במיוחד, כאשר בית המשפט נוטל על עצמו את המשימה להעריך את חשיבותה של מצווה דתית כלשהי, ואת מידת הפגיעה שיש בהפרתה ברגשות הציבור הדתי. לכן, אם דעתי תישמע, על בית משפט זה להימנע מלכפות על החברה קדישא להפר את פסק ההלכה של הרב המקומי המוסמך. אי-לכך, יש לדחות את הערעור. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: מצטרף אני לפסק דינו של חברי, השופט מ' חשין. התוצאה אליה הגיע, והנמקתו לתוצאה זו, מקובלים עלי. מבקש אני להעיר מספר הערות. 1. בית המשפט המחוזי איבחן את פרשת קסטנבאום (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום , פ"ד מו(2) 464). על פי גישתו, הלכות הפסק אינה חלה לאור חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית, תשנ"ו1996- (להלן - חוק הקבורה החלופית). כפי שציין חברי, השופט מ' חשין, אין בחוק זה כדי להשפיע על הרציונל של פרשת קסטנבאום . חובתה של חברה קדישא - כ"גוף דו-מהותי" - לא השתנתה עם חקיקתו של חוק הקבורה החלופית. חוק זה לא יצר איזון חדש בין השיקולים והערכים המתנגשים. מכיוון שכך, איני צריך לנקוט עמדה בשאלה, אם במישור החוקתי חוק הקבורה החלופית מסוגל היה, אילו ביקש זאת, לשנות מהאיזון הראוי בין הערך בדבר הלשון העברית, לבין כבוד האדם, חופש המצפון, המחשבה והביטוי, והערך בדבר סובלנות. ספק בעיני, אם איסור מפורש על כיתוב לועזי - איסור הפוגע בכבוד האדם של הנפטר ומשפחתו - היה בו כדי לקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. כאמור, אין לנו צורך להכריע בשאלה זו, ונוכל להשאירה בצריך עיון. על כל פנים, במישור הפרשני - אותו מישור בו מבקשים אנו להתרחק ככל האפשר מפירוש העשוי להעמיד הוראה בסכנה של אי-חוקתיות - מתבקשת המסקנה - אליה הגיע חברי, השופט מ' חשין - כי האיזון הראוי בין הערך הציבורי של הלשון העברית לבין כבוד האדם (של הנפטר וקרוביו), כפי שנקבע בפרשת קסטנבאום , עומד בעינו. 2. חברי, השופט אנגלרד, הכניס לתוך מעגל הערכים הדורשים הכרעה, את הערך (והחרות) בדבר חופש הדת. ענין זה לא נדון בפרשת קסטנבאום . ההנחה בפרשה זו היתה כי "התקנה של חברה קדישא 'קהילת ירושלים' שלא להרשות כיתוב לועזי אינה מטעמים של איסור הלכתי" (המשנה לנשיא, השופט אלון בפרשת קסטנבאום , עמ' 499). חברי, השופט אנגלרד מציין כי יש לאיסור הכתוב בלועזית היבט הלכתי שנעלם מעינו של המשנה לנשיא, השופט אלון. היבט זה ענינו חובתם הדתית של אנשי חברה קדישא ושל ייראי שמים בראשון לציון לקיים את מצוותו של ה"מרא דאתרא". בענין זה לא נשמעו בפנינו טיעונים. הנני מניח, לצורך פסק הדין, כי הלכתו של המרא דאתרא יוצרת חיוב דתי המוטל על אנשי חברה קדישא ועל אנשים דתיים המשתייכים לקהלו של המרא דאתרא. איזו השפעה יש לנתון חדש זה? 3. בפרשת קסטנבאום קבענו כי חברה קדישא - כל חברה קדישא - הינה "גוף דו-מהותי". מוטלות עליה, בצד החובות של המשפט הפרטי, גם החובות של המשפט הציבורי. במסגרת זו על חברה קדישא לפעול בהגינות ובסבירות. עליה לפעול כנאמן הציבור. אסור לה לשקול שיקולים זרים. אסור לה להפלות. עליה להגשים את התכלית המונחת ביסוד מעמדה הציבורי. תכלית זו כוללת, בין השאר את הערכים והעקרונות, אשר עליה להגשים בביצוע תפקידים לטובת כל הקהל כולו, ולא רק לטובת האנשים הדתיים. כאשר ערכים ועקרונות אלה מתנגשים, עליה לפעול באופן המגשים את התכלית המשקפת את האיזון הראוי בין הערכים והעקרונות המתנגשים. מהם ערכים ועקרונות אלה, וכיצד נערכת ההתנגשות ביניהם? 4. בפרשת קסטנבאום קבע בית המשפט - וענין זה מקובל היה על כל שופטי ההרכב - כי הערכים והעקרונות הבאים לידי התנגשות הם אלה: מחד גיסא , הערך בדבר הלשון העברית. מאידך גיסא , הערך של כבוד האדם. בית המשפט איזן בין ערכים ועקרונות מתנגשים אלה. הוא קבע, בדעת רוב, כי ידו של הערך בדבר כבוד האדם על העליונה. וכך כתבתי: "רשות שלטונית בישראל נעדרת את הכוח לפגוע פגיעה ממשית וקשה בכבוד האדם על-מנת לקדם את הערך בדבר השפה העברית. בהתנגשות זו בין השיקולים של לשון עברית וכבוד האדם יד הערך בדבר כבוד האדם על העליונה. אכן, רשות שלטונית בישראל, העוסקת במתן שירותי קבורה ליהודים, רשאית לקחת בחשבון שיקוליה את הצורך לשמר ולקדם את הלשון העברית. היא רשאית לעשות כן גם אם יש בכך פגיעה ממשית וקשה בפרטים בעלי רגישות מיוחדת וקיצונית. היא אינה רשאית לפגוע פגיעה ממשית וקשה בכבוד האדם של הפרט 'הרגיל' וה'ממוצע' בישראל. מסקנה זו מתבקשת ממקומו המרכזי של הערך בדבר כבוד האדם בישראל" (פרשת קסטנבאום , עמ' 523). עד כאן פרשת קסטנבאום . עתה בא חברי, השופט אנגלרד, ומאיר את עינינו, כי בפרשה שלפנינו יש להתחשב בנתון נוסף. נתון זה הינו פסק ההלכה של המרא דאתרא של ראשון לציון. כיצד משתנה התמונה הנורמטיבית בשל הוספת "נתון" זה? 5. פסק ההלכה של המרא דאתרא מוסיף, כמובן, מורכבות למצב שכשלעצמו אינו פשוט. חברי, השופט אנגלרד קובע, כי עלינו להוסיף לתמונה הכוללת את "חופש הדת של החברה קדישא ושל שומרי תורה ומצוות מבין קרובי הנפטרים" (פסקה 18 לפסק דינו). כשלעצמי ספק בעיני אם הפגיעה היא בחופש הדת. איש אינו מחייב את אנשי חברה קדישא לחרוט על המצבה כיתוב שאינו בעברית. ממילא הם לא יפעלו בניגוד להוראת המרא דאתרא בענין זה. הכיתוב נעשה על ידי אנשי מקצוע ולא על ידי אנשי חברה קדישא. בדומה, איש אינו מעלה על דעתו כי על מצבתו של נפטר שומר מצוות יחרט כיתוב שאינו בעברית, בניגוד להסכמתו או הסכמת קרוביו. הכיתוב הלא עברי נעשה רק על מצבה של נפטר, במקום שהוא (בחייו) או קרוביו (לאחר מותו) מבקשים זאת. על כן נראה לי כי חופש הדת אינו נפגע. עם זאת, מקובל עלי כי גם אם אין קיימת פגיעה בחופש הדת, קיימת פגיעה ברגשות הדת של אנשי חברה קדישא ושל שומרי תורה ומצוות מבין קרובי הנפטרים. עמדתי על הבחנה זו בפרשת חורב (בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה , פ"ד נא(4) 1, 58) בצייני: "חילול השבת ברחוב בר-אילן פוגע ברגשותיהם [של בני האוכלוסיה הדתית המתגוררת בסמיכות לרחוב בר-אילן]; התנועה בשבת ברחוב בר-אילן פוגעת באורח חייהם. מבחינתם שלהם הפגיעה היא קשה ומרה. זהו האינטרס המונח על הכף האחת. יודגש: איני סבור כי נסיעה בשבת ברחוב בר-אילן פוגעת בזכות החוקתית של כל אחד מבני השכונה לחופש דת. חופשיים בני השכונה לקיים את מצוות הדת. תנועת המכוניות בשבת אינה שוללת מהם חופש זה, ואינה פוגעת בו... עם זאת, תנועת המכוניות בשבת פוגעת ברגשות הדתיים של בני השכונה ובאורח חייהם הדתי". ניתן כמובן לטעון כי הוראת המרא דאתרא הינה להסיר כיתוב שאינו בעברית. במקרה זה, אם מונעים משומר תורה ומצוות - הרואה עצמו כפוף להוראתו של המרא דאתרא - הסרת הכיתוב, יש בכך משום פגיעה בחופש הדת שלו. אכן, ברוח זו משקיף חברי, השופט אנגלרד, על המקרה שלפנינו. הוא שואל: "האם נכריח את חברה קדישא להתיר מעשה חקיקה במצבה, האסור על פסיקת ההלכה של המרא דאתרא" (פסקה 16). כפי שציינתי, ענין זה לא הובהר כלל בפנינו. עם זאת, בהמשך אניח כי ענין לנו בערך (ובחירות) שענינה חופש הדת, וזאת בשל אי קיום הוראתו של המרא דאתרא. 6. הנה כי כן, בפרשת קסטנבאום הועמד על הכף האחת של מאזני הצדק הערך בדבר שימור הלשון העברית, ועל הכף השניה הערך (והחירות) בדבר כבוד האדם. עתה עלינו להוסיף בכף האחת, בצד שימור הלשון העברית, גם את הערך (והחירות) בדבר חופש הדת, אשר בעיני אינו אלא היבט של כבוד האדם (ראו בג"ץ 3261/93 מנינג נ' שר המשפטים , פ"ד מז(3) 282, 286). במקביל יש להוסיף, בכף השניה, היבט נוסף של פגיעה בכבוד האדם, היא הפגיעה המתרחשת כאשר פוגעים בכבודו של האדם מטעמים של דת. אכן, בעיני, חופש מדת אף הוא היבט של כבוד האדם. הנה כי כן, כנגד חופש הדת של האחד עומד החופש של השני לפעול על פי האוטונומיה של הרצון הפרטי. זהו החופש של הפרט שלא לראות עצמו מחוייב באיסור דתי שהוא אינו מאמין בו. זהו החופש של הפרט לנהל את דרכו - בחייו ובמותו - על פי השקפתו. אכן, ככל שהשיקול התומך בכיתוב עברי בלבד נע משיקולים של לשון לשיקול של חופש דת, כך נע השיקול הנגדי משיקול של חופש הרצון לשיקול של מניעת כפיה דתית. דומה, כי חברי השופט אנגלרד זנח בפסק דינו לחלוטין את השיקול של השפה העברית. כך הוא מציין את הדילמה בפרשה שלפנינו: השאלה הגדולה הניצבת לפנינו כעת היא היחס בין עקרון חופש הדת של החברה קדישא ושל שומרי תורה ומצוות מבין קרובי הנפטרים - מחד גיסא, לבין עקרון החירות של קרובי הנפטר לנהוג על פי השקפת עולמם - מאידך גיסא." במסגרת זו שוב לא ממלא השיקול של השפה העברית כל תפקיד. אכן, אם השיקול נגד כיתוב זה הוא ציווי דתי, הרי מי שמבקש לקיים כיתוב זה נאלץ להמנע מכך מכוח כפיה דתית. לפנינו איפוא מצב של ערכים מתנגשים. חופש הדת מתנגש עם החופש מדת. התנגשות זו נערכת בתוך גדרי המושגיות של כבוד האדם עצמו. כיצד פותר בית המשפט התנגשות זו? 7. התשובה שניתנה לשאלה זו מאז קום המדינה היתה כי על בית המשפט להעמיד את השיקולים הנוגדים על מאזני המשפט. עליו לאזן בין הערכים והעקרונות המתנגשים. עליו להכריע באיזון על פי משקלם של השיקולים הנוגדים בנקודת ההכרעה. כך נהג בית משפט זה מיום הקמתו עד עצם היום הזה. זוהי "תורת האיזון (ה- balancing ) הנוהגת במשפט הציבורי שלנו" (פרשת חורב , עמ' 37). למיטב ידיעתי, רק במקרה אחד סרב בית משפט זה (בדעת רוב) להיזקק לתורת האיזונים. היה זה כאשר על כפות המאזניים הונח עצם קיומה של המדינה (ע"ב 1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית , פ"ד יט(3) 365). כאשר נתבקשנו להחיל גישה זו על דבר אופיה של המדינה כמדינה דמוקרטית, סרבנו לכך (ראה ע"ב 2/84 ניימן נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה , פ"ד לט(2) 225). אכן, מאז קום המדינה עוסקים אנו באיזון בין ערכים ואינטרסים נוגדים. זהו "תהליך של העמדת ערכים מתחרים שונים על כפות המאזניים של בחירתם לאחר שקילה, של אלה אשר, לאור הנסיבות, ידם על העליונה" (השופט אגרנט בבג"ץ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים , פ"ד ז 871, 879). כחוט השני עוברת בתפישתנו החוקתית והיוריספרודנטלית התפישה, כי: "בחייה המאורגנים של החברה אין 'הכל או לא כלום'. יש 'תן וקח', ואיזון בין האינטרסים השונים" (בג"ץ 148/79 סער נ' שר הפנים והמשטרה , פ"ד לד(2) 169, 178). ביסוד תפישה זו עומדת ההכרה כי הערכים והעקרונות - והחירויות הנגזרות מהם - אינם בעלי אופי מוחלט. לערכים, לעקרונות ולחירויות אין משקל "מוחלט". משקלם הוא תמיד יחסי. מעמדם נקבע ביחס לערכים, עקרונות וחירויות אחרים עימם הם עשויים להתנגש (ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית , פ"ד מז(5) 189, 205). 8. תורת האיזון הוחלה על ידי בית משפט זה במקום שאחד הערכים או העקרונות היה קשור בחופש הדת או הרגשות דתיים (ראו: פרשת חורב עמ' 38). כך, למשל, בכל מקרה בו התנגשו רגשות הדת בחופש הביטוי, ערכנו איזון בין הערכים המתנגשים (בג"ץ 351/72 קינן נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות , פ"ד כו(2) 811; בג"ץ 806/88 יוניברסל סיטי סטודיוס אינק נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות , פ"ד מג(2) 22). בדומה, כאשר הערך בדבר רגשות הדת (בשמירת השבת) התנגש באינטרס הציבור (באספקה סדירה של דלק, או בהגשמת חופש התנועה), נערך על ידינו איזון בין הערכים המתנגשים (ראו: ע"פ 217/68 יזרמאקס בע"מ נ' מדינת ישראל , פ"ד כב(2) 343, 364; פרשת חורב ). אכן, רגשות הדת וחופש הדת הם ערכים וחירויות בעלי חשיבות רבה. עם זאת, אין הם ערכים או חירויות מוחלטים. תמיד יש לערוך איזון בינם לבין הערכים והחירויות המתנגשים בהם ( פרשת חורב , עמ' 38). עמד על כך השופט זמיר, בציינו: "הרגשות הדתיים אינם זוכים להגנה מוחלטת. אין חוק המקנה הגנה מוחלטת לזכות כלשהי או לערך כלשהו. הזכויות והערכים, יהיו אשר יהיו, הינם יחסיים. מכאן, בהכרח, שגם ההגנה עליהם היא יחסית. כך גם ההגנה על הרגשות הדתיים" (בג"ץ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל , פ"ד נא(2) 509, 521). ובפרשה אחרת ציינתי: "חופש המצפון, האמונה, הדת והפולחן, עד כמה שהוא מוצא מכוח האמונה אל פועל המעשה, אינו חופש מוחלט... חופש המצפון, האמונה, הדת והפולחן הוא חופש יחסי. יש לאזן בינו, לבין זכויות ואינטרסים הראויים אף הם להגנה" (בג"ץ 292/83 נאמני הר הבית, עמותה, נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים , פ"ד לח(2) 449, 455). בגישה זו נקט המשנה לנשיא, השופט אלון, כאשר איזן בין דרישות סותרות באשר לסדרי התפילה ברחבת הכותל המערבי (בג"ץ 257/89 הופמן נ' הממונה על הכותל המערבי , פ"ד מח(2) 265, 274). בגישה דומה נקט השופט טל בפרשת חורב . 9. על רקע זה נבחן את האיזון הראוי במקרה לפנינו. ככל הנוגע לאיזון בין הערך בדבר הלשון העברית והערך בדבר כבוד האדם, אין לי אלא לחזור על האמור בפסק הדין בפרשת קסטנבאום . לא נותר לי אלא לבחון אם מסקנה זו משתנה לאור הערכים והעקרונות החדשים הבאים בחשבון בעקבות עמדתו של חברי, השופט אנגלרד. מחד גיסא מונח הערך (או החירות) בדבר חופש הדת כהיבט של כבוד האדם; מאידך גיסא מונח הערך (או החירות) בדבר חופש מדת שאף הוא היבט של כבוד האדם. כיצד ייעשה האיזון במקרה זה? הניתן לאזן בין ערכים ועקרונות המתנגשים בגדריה של חירות אחת? התשובה היא בחיוב. לא פעם איזנו בין היבטים שונים של חירות אחת. כך עשינו, למשל, כאשר חופש הביטוי - שלשיטתי נגזר מכבוד האדם - מתנגש עם רגשות דת - שאף הוא נגזר מכבוד האדם (ראו בג"ץ 243/81 חברת יקי יושע בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות , פ"ד לה(3) 421; בג"ץ 806/88 יוניברסל סיטי סטודיוס אינק' נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות , פ"ד מג(2) 22, 38). בדומה, עשינו כך כאשר חופש הביטוי - שכאמור נגזר על פי גישתי מכבוד האדם - מתנגש עם חופש התנועה בתוך המדינה - שאף הוא נגזר לשיטתי מכבוד האדם (ראו: בג"ץ 148/79 סער נ' שר הפנים , פ"ד לד(2) 169). בדוגמא זו ההתנגשות הינה, בעיקרו של דבר, בין שני היבטים של חופש הביטוי. כך נעשה גם כאשר השם הטוב (הנגזר מכבוד האדם) מתנגשים עם חופש הביטוי (שאף הוא נגזר, לשיטתי, מכבוד האדם) (השוו: ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא , פ"ד מג(3) 840). אכן, במצבים של התנגשות בין ערכים ועקרונות בגדריה של חירות אחת - כמו במצבים של התנגשות בין חירויות שונות - הדרך לפתרון הקושי אינה זו של "הכל או לא כלום", אלא של איזון בין הערכים והעקרונות המתנגשים. אין, איפוא, לומר כי בהתנגשות בין חופש הדת לבין החופש מדת, ידו של אחד מהם תמיד על העליונה. לו היינו אומרים כך, היינו שוללים מאחת משתי החירויות האלה את מעמדה החוקתי. הדרך הראויה היא זו של איזון בין הערכים והעקרונות המתנגשים בגדריה של חירות אחת. במסגרת איזון זה יש לשאוף לכך כי "גרעינה" של כל אחת מהחירויות הללו יישמר, וכי הפגיעה תהיה רק "במעטפת" שלה (השוו: סעיף 19(2) לחוקה הגרמנית הקובע כי "בשום מקרה אין לפגוע במהות (ה- essence ) של זכות יסוד"). כן יש להתחשב בעוצמת הפגיעה ובמהותה. ההכרעה עצמה צריכה להעשות מתוך שיקולים של סבירות, הגינות וסובלנות. 10. נפנה איפוא, למקרה שלפנינו. על כף אחת של המאזנים מונח כבוד האדם של הנפטר וקרובי משפחתו, המבקשים לכתוב על המצבה כיתוב לועזי. חירות זו מגינה עליהם מפני פגיעה ברגשותיהם. היא שומרת עליהם מפני כפיה דתית. חירות זו נפגעת באופן קשה, ממשי ומהותי אם אין מאפשרים להם לקבוע על גבי המצבה של הנפטר כיתוב של שם או תאריך לידה בשפה בה יחפצו. עמדתי על כך בפרשת קסטנבאום , בצייני: "'האדם הרגיל', שאינו בעל רגישות מיוחדת במינה, נפגע קשות אם אין בכוחו לקבוע כי על גבי המצבה של עצמו או של היקרים לו יהא כיתוב בלשון הנראית לו כראויה והמציגה בצורה הנראית לו כהולמת את היקרים לו... שלילתו של חופש עיצוב זה והטלת חובת השמוש בכיתוב עברי בלבד יש בהן פגיעה קשה וממשית בערך היסוד של כבוד האדם" (שם, עמ' 523; ראה גם בג"ץ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר הבטחון , פ"ד מז(2) 812, 827). פגיעה זו נעשית חריפה יותר, כאשר המניע לה הוא מה שנתפס בעיני הנפגע ככפיה דתית. 11. על הכף השניה של המאזניים מונח חופש הדת של אנשי חברה קדישא הנשמעים לפסק ההלכה של המרא דאתרא. כן מונחים על כף זו כבודם של נפטרים והרגשות של קרוביהם, אשר השימוש בלשון זרה על גבי מצבות בבית הקברות - אף שאינם המצבות של יקיריהם - פוגע בהם. אף פגיעה זו יש להתחשב בה. אף היא חלק מכבוד האדם של הנפטר וקרוביו. 12. כיצד נאזן בין שיקולים מתנגשים אלה? נראה לי כי בנסיבות המקרה שלפנינו, ידה של הכף בה מצויים הנפטר וקרובי משפחתו המבקשים לקיים כיתוב לועזי על המצבה, על העליונה. הטעמים לגישתי זו הם שנים: ראשית , הפגיעה בנפטר ובקרוביו - שעה שנמנע מהם כיתוב בשפה בה יחפצו - היא ישירה וקשה. לעומת זאת, הפגיעה בנפטר ובקרוביו שעה שמאפשרים לאחרים כיתוב שאינו בעברית - היא עקיפה וקלה. אלה האחרונים, אינם נפגעים מהכיתוב שעל המצבה של יקירם. הם נפגעים מהכיתוב שעל המצבה של הזולת - כיתוב שקיים בבית הקברות זה שנים רבות. לא הרי פגיעתם של הראשונים כהרי פגיעתם של האחרונים. בוודאי כך, אם אנו שוקלים פגיעות אלה במאזני הסובלנות. עמד על כך הנשיא שמגר בפרשת קסטנבאום , בציינו: "מצב המצבה ואדם אחר שפוקד קבר אחר בבית הקברות אינם ניצבים במישור אחד. המגמה צריכה להיות, כי אל לו לפרט האחד להכנס לתחום רעהו ולהתערב ללא צורך בעולמו וברשותו. חייב אדם להותיר בידי האחר את הזכות ואת החירות לעשותו כרוחו, על פי רגשותיו ותחושותיו. הסובלנות מחייבת שהאחד לא יתערב בעניינו של האחר, שאינו צריך לנגוע לו, והוא, כאמור, כל עוד אין המדובר בנתונים עמם גם האדם הסביר אינו יכול להשלים" (שם, עמ' 482). אף חברי, השופט מ' חשין עמד על כך, תוך שהבחין בין "רשות היחיד" של המצבה או הנפטר לבין "רשות הרבים" של המצבות האחרות (פסקה 22 לפסק דינו). 13. שנית , איסור על כיתוב לועזי מטעמים שבדת - להבדיל מטעמים שבלשון העברית - מהווה כפיה דתית. הוא פוגע בחופש הרצון של הנפטר וקרוביו. הוא פוגע באוטונומיה של הרצון הפרטי שלהם באחת מנקודותיו הרגישות ביותר - היחס לקרוב יקר במותו. הוא פוגע ביד המושטת של החיים אל המתים. הוא מנתק את הקשר - שלעיתים הוא רציונלי ולעיתים אינו רציונלי - בין החיים למתים. פגיעה זו קשה היא וחריפה. היא נעשית חריפה שבעתיים כאשר המניע לה הוא בכפיה דתית. לעומת זאת, הפגיעה בשומרי המצוות - פגיעה שאני מכיר בה ומתחשב בה - שלא ניתן להם לקיים את פסק ההלכה של המרא דאתרא, אינה כה קשה וחריפה. אין לשכוח כי ענין לנו בהלכה "מקומית", שכן כל מרא דאתרא והלכתו שלו. צויין בפנינו - וחברי, השופט מ' חשין הביא זאת בהרחבה - כי בבתי קברות רבים בישראל ניתן לקיים כיתוב לועזי על מצבות. המרא דאתרא של בתי קברות אלה לא ראה למנוע כיתוב זה. גם בבית הקברות שבראשון לציון - הוא בית הקברות בו עסקינן - מצויות מצבות רבות בכיתוב לועזי. משמע, שהמרא דאתרא אותה עת לא ראה לנכון למנוע זאת. אותם אנשי חברה קדישא, שבעבר לא שללו הכיתוב, לפתע משנים מעמדתם שלהם, בשל שינוי בזהות המרא דאתרא. זאת ועוד: אין הם נדרשים לעשות מעשה - כגון עריכת הכיתוב על הצוואה בניגוד להלכתו של המרא דאתרא. כל שנדרש מהם הוא להימנע מעשית מעשים - כגון מחיקת הכיתוב - כדרישת המרא דאתרא. לבסוף, נראה לי לכאורה כי ענין הכיתוב בעברית על מצבות, עם כל חשיבותו מבחינה הלכתית, אינו עומד ב"גרעינה" של ההלכה אלא בשוליה. יש להניח כי בעניינים "גרעיניים" כל המרא דאתרא היו פוסקים באופן דומה. ריבוי הדעות בעניין זה עשוי להצביע על כך כי עניין לנו בנושא "מקומי" שאינו עומד במרכז עולמה של היהדות. על כל פנים, ענין זה לא נתבהר בפנינו בשל היעדר טיעון בעניין זה. (השוו לבחינה מעין זו: בג"ץ 465/89 רסקין נ' המועצה הדתית , פ"ד מד (2) 673; ע"פ 217/68 יזראמקס בע"מ נ' מדינת ישראל , פ"ד כב(2) 343, 356). 14. הגעתי איפוא, למסקנה כי בהתנגשות בין חופש הדת - של אנשי חברה קדישא, נפטרים וקרוביהם המבקשים לקיים רק כיתוב בעברית על המצבה של זולתם בשל פסק ההלכה של המרא דאתרא - לבין החופש מדת - של נפטרים וקרובים המבקש לקיים כיתוב בלועזית על המצבה של יקירם - יד הרצון לקיים כיתוב בלועזית על העליונה. אם נצרף זאת להחלטה בפרשת קסטנבאום , שהגיע למסקנה דומה לענין ההתנגשות בין האינטרס בלשון העברית לבין כבוד האדם, הרי המסקנה הסופית מתבקשת מאליה: יש להתיר כיתוב בלועזית על מצבות בבית הקברות בראשון לציון. 15. יטען הטוען: נקודת המבט, מכוחה ניתנה עדיפות לערכים ולעקרונות המצדדים בהכרה בכיתוב לועזי על המצבה, הינה נקודת מבט חילונית. אילו נערך האיזון מתוך נקודת מבט דתית, היו התוצאות שונות. אין בידי לקבל טיעון זה. נקודת המבט לעריכת האיזון אינה חילונית ואינה דתית. נקודת המבט לעריכת האיזון משקיפה על ההתנגשות בין הערכים והעקרונות מזוית הראיה של כלל ערכי המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית. זו נקודת מבט אינטגרטיבית, המבוססת על סינטזה בין ערכים יהודים לערכים דמוקרטיים. בית המשפט אינו חילוני ואינו דתי. בית המשפט מתחשב ברגשות כולם; בית המשפט מביא בחשבון את החירויות כולן; בית המשפט מבטא את הערכים כולם - ערכים יהודיים וערכים דמוקרטיים. הוא עושה, כמיטב יכולתו, לאזן בין הרגשות, החירויות והערכים המתנגשים. 16. ניתן כמובן לטעון שהאיזון שערכתי אינו ראוי. ניתן לגרוס - בדומה למה שקבע המשנה לנשיא, השופט אלון בפרשת קסטנבאום - כי באיזון הראוי ידה של הלכת המרא דאתרא על העליונה. זוהי מחלוקת לגיטימית, המוצאת את ביטויה ברבים מפסקי הדין של בית משפט זה, בהם דעת הרוב קובעת. והנה, בערעור זה נוקט חברי, השופט אנגלרד, בעמדה שונה לחלוטין. על פי גישתו, בכל מקרה בו גוף דתי - אפילו מפעיל הוא סמכות ציבורית - פועל על פי נורמה הילכתית - המבססת את חופש הדת שלו - יש לנהוג על פי הציווי הדתי. כותב חברי: "אין בית משפט זה מוסמך, עקרונית, לכפות על גוף דתי - יהא ציבורי או פרטי - לנהוג בניגוד לדין הדתי על פיו הוא אמון. כי הרי בכפיה מעין זאת, יש משום פגיעה חמורה בעקרון חופש הדת. פגיעה זו מותרת אך ורק על פי גזירה מפורשת של המחוקק. ... בהיעדר הוראה מפורשת, אין לכפות על אדם להפר את מצוות הדת, קלה כחמורה" (פסקה 21). לשיטתו של חברי, תורת האיזון אינה חלה מקום שהחירות הנוגעת בדבר הינה חופש הדת. לדעת חברי, "בסוגיה הנדונה זכותם של קרובי הנפטר לעצב את המצבה לפי השקפתם, חייבת לסגת מפני זכותה של החברה קדישא לנהוג על פי פסק ההלכה של המרא דאתרא" (פסקה 20). ביסוד השקפתו של חברי מונחת התפישה, כי תורת האיזונים לא צריכה לחול בסוגיה שבה המחלוקת מצויה "במידה רבה במישור השקפתי" (פסקה 8). כותב חברי: "לב הבעיה היא: מהי הרגישות עליה יש להגן, על מי מוטל להיות סובלני ומי נושא בחובת הוויתור? אמנם לשם פתרון הבעיה, בית המשפט נזקק למוסדות משפט ולכלים מושגיים באמצעותם הוא מבקש להכריע בין הדרישות המנוגדות של בעלי הדין... אך כלים אלה אינם מצליחים לכסות על הבעיה ההשקפתית המונחת ביסוד המחלוקת" (פסקה 8). לגישת חברי, ההשוואה בין הרגישויות אינה ראויה, שכן היא אינה מבוססת על מבחן אובייקטיבי. אין היא אלא ביטוי של השקפה סובייקטיבית המשתנה משופט לשופט. כותב חברי: "שאלתי את עצמי האם אמנם זה מתפקידו של בית המשפט לקבוע את הגבולות הלגיטימיים של רגישותו של ציבור מאמינים בכלל, ושל ציבור שומרי תורה מצוות, בפרט? יתרה מזו: תחימת תחומי הרגישות 'הסבירים' מושתתת במידה מכרעת על השקפה סוביקטיבית, כפי שמוכיחים חילוקי הדעות בין השופטים בינם לבין עצמם" (פסקה 13). ובמקום אחר הוא מוסיף: "לטעמי, אין על בית המשפט למדוד רגישויות, שאינן ניתנות למדידה אובייקטיבית.... אין לנו שום רשות לדרג, על פי סולם ערכים שהוא בהכרח אישי, את מעמדן הערכי או הרגשי של הדרישות המנוגדות... הכרעה שיפוטית אינה יכולה, ואף אינה צריכה להתיימר, להכריע במחלוקת השקפתית" (פסקאות 18 ו19-). לגישה זו אין בידי להסכים. קבלתה של גישה זו יש בה פגיעה קשה בחירותו של הפרט בכלל ובחירותו של כל אדם, לרבות האדם הדתי, לחופש דת ולחופש מדת בפרט. אנמק גישתי זו. 17. חברי השופט אנגלרד קובע כי במקום שענין לנו בגוף דתי ובדין דתי, אין סמכות לבית המשפט - בהעדר הוראת דין מפורשת - לכפות התנהגות בניגוד לדין הדתי, זאת בקלה כבחמורה. גישה זו ניתן לשקול, מקום שהגוף הדתי מפעיל את סמכותו הדתית על קבוצת מאמינים, המקבלים את מרותו. אף במצב דברים זה יש להתחשב - כפי שפרשת קסטנבאום מלמדת אותנו - בעקרונות כלליים, כגון תקנת הציבור ותום לב. גישה זו בוודאי אינה מקובלת - ועשויה להיות בה כפיה דתית - כאשר ענין לנו בגוף דתי המפעיל סמכות ציבורית על קבוצות אוכלוסיה שאינה מאמינה בו, והמקבלת את מרותו רק משום שהיא מחוייבת לכך. ברשימה ארוכה של פסקי דין פסקנו לגבי גופים, כגון הרבנות, המועצות הדתיות ובתי הדין הרבניים, המפעילים סמכות סטטוטורית כי היקף תחולתו של הדין הדתי נקבע על פי תכליתו של כל חוק וחוק. תכלית זו נקבעה על פי האיזון הראוי בין הערכים והעקרונות הנוגעים בדבר (ראו: למשל, בג"ץ 465/89 רסקין נ' המועצה הדתית ירושלים , פ"ד מד(2) 613; בג"ץ 47/82 קרן התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' שר הדתות , פ"ד מג(2) 661; בג"ץ 3944/92 מרבק - בית מטבחיים בע"מ נ' הרבנות הראשית נתניה , פ"ד מט(1) 278; בג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני , פ"ד מח(2) 221). פסיקה זו חלה גם לעניינה של חברה קדישא, שכן נקודת המוצא שלנו הינה כי חברה קדישא אינה גוף פרטי המפעיל סמכותו מכוח הסכם (מפורש או משתמע) בין מאמינים שומרי מצוות. נקודת המוצא שלנו - כפי שנקבע בפרשת קסטנבאום - הינה כי חברה קדישא היא גוף ציבורי הפועל במשפט הציבורי. מוטלות עליה חובותיו של המשפט הציבורי. 18. גישתו של בית משפט זה, מיום היווסדו, התבססה על הצורך לאזן בין הערכים והעקרונות המתנגשים. כך לעניין התנגשות בין ערכים ועקרונות בכלל (ראו פסקה 7 לעיל); כך לעניין התנגשות בין ערכים ועקרונות בהם נוטלים חלק חופש הדת וחופש מדת (ראו פסקה 8 לעיל). איזון זה מתחייב מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (סעיף 1א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). רק מכוחו של איזון זה נוכל לקיים במדינתנו - שאינה מדינת הלכה - את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. 19. שלילת ההכרה בכוחו של בית המשפט לקבוע את הגבולות הראויים להגנה של רגשות הדת, תוביל בסופו של דבר - במדינת ישראל שאינה תיאוקרטיה (בג"ץ 3872/93 מיטראל נ' שר הדתות , פ"ד מז(5) 485, 506) - לאי התחשבות ברגשות אלה. סופו של תהליך זה יביא לפגיעה בחופש הדת עצמו. אכן, דווקא הצורך להגן על רגשות הדת ועל חופש הדת מחייב עריכתם של איזונים בין הערכים והעקרונות השונים. איזונים אלה - המבוססים על משקלם היחסי של העקרונות והערכים - מחייבים הבחנה בין דרגות שונות של פגיעה ברגשות. הבחנה זו בין דרגות שונות של פגיעה ברגשות מתחייבת גם מהצורך להבטיח סובלנות. רק בזכותה של הסובלנות נוכל לקיים חיים משותפים. חיי חברה תקינים מבוססים, מטבע הדברים, על ויתור הדדי ועל סובלנות הדדית (ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית , פ"ד מז(5) 189, 211). סובלנות המבוססת מעצם טיבעה על דחיית הגישה של הכל או לא כלום, ועל אימוץ הגישה של ויתור הדדי, תוך הבחנה בין דרגות שונות של פגיעה ברגשות (ראו בג"ץ 257/89 הופמן נ' הממונה על הכותל המערבי , פ"ד מח(2) 265, 354; בג"ץ 806/88 יוניברסל סיטי סטודיוס אינק נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות , פ"ד מג(2) 22, 30). אכן, חברה דמוקרטית, המבקשת להכיר ולהגן על זכויות האדם של כל תושביה, חייבת להכיר ברגשות האדם, וחייבת לאזן ביניהם, תוך התחשבות במידת הפגיעה ברגשות. רק פגיעה מעבר ל"רמת סיבולת" שאינה ראויה, תזכה להגנה; עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני: "עלינו להכיר בקיומה של 'רמת סיבולת' של פגיעה ברגשות, אשר כל אחד מבני החברה הדמוקרטית נוטל על עצמו כחלק מההסכמה החברתית המונחת ביסוד המשטר הדמוקרטי. רק כאשר הפגיעה ברגשות עולה על 'רמת סיבולת' זו, ניתן להצדיק בחברה דמוקרטית, הגבלתן של זכויות אדם... כמובן, 'רמת הסיבולת' אינה אחידה. היא משתנה מזכות לזכות; היא משתנה מפגיעה לפגיעה... בחברה שערכיה דמוקרטיים, ניתן לפגוע בזכויות אדם כדי להגן על רגשות האדם - לרבות רגשות דתיים ואורח חיים דתי - ובלבד שהפגיעה ברגשות היא מעבר ל'רמת הסיבולת' הנתפסת כראויה באותה חברה" ( פרשת חורב , עמ' 47, 48). גישה שונה, לא רק שלא תשמור על חופש הדת עליו מתבסס חברי, השופט אנגלרד, אלא שתביא לפגיעה קשה בו. 20. מקובל עלי שתורת האיזונים אינה פשוטה לביצוע. אין לנו "כלים מדעיים" לכך. הדיבור "איזונים" ו"משקל" אינם אלא מטאפורות. מאחוריהן מסתתרת התפישה, כי הערכים, העקרונות והחירויות אינן בעלות חשיבות זהה (ראו א' ברק, פרשנות במשפט 215 (כרך שלישי, 1994)). קביעת חשיבות חברתית יחסית של הערכים והעקרונות היא פעילות נורמטיבית סבוכה (ראו בג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון , פ"ד מז(2) 229). אך מכאן ועד למסקנה כי לאור הקשיים יש להימנע מפעילות זו, ארוכה הדרך. רבים הם המוסדות המשפטיים המבוססים על צורך באיזונים. לא יעלה על הדעת להימנע מהם אך בשל הקשיים שבהם. טול מושגים כמו סבירות, הגינות, תום לב, מידתיות ותקנת הציבור. כל אלה ורבים אחרים משקפים איזון בין ערכים ואינטרסים מתנגשים (ראו בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד מד(2) 485, 513, 514). כלום נמנע משימוש במושגיות זו רק משום הקשיים שהיא מעוררת? 21. חברי, השופט אנגלרד, מלין על כך שההכרעה במידת הפגיעה ברגשות על פי תורת האיזונים הינה סובייקטיבית לכל שופט ושופט. הוא שולל את ההתחשבות ברגשות השונים ודירוגם בשל האופי ה"השקפתי" שלהם ובשל הצורך להכריע ב"מחלוקת השקפתית". אכן, איני שולל המסקנה כי בשלב מסויים נכנסים לגדר השיקולים היבטים סובייקטיביים (ראו א' ברק, שיקול דעת שיפוטי 187 (1987)). איני מתעלם מהאופי ה"השקפתי" של ההכרעה. עם זאת, חשוב לזכור כי חלקם של השיקולים הסובייקטיביים הוא קטן. עיקר מלאכתו של השופט מוכתב על פי מערכת מסועפת של שיקולים אובייקטיביים. אלה מתבקשים ממסמכי היסוד; אלה נקבעו בעבר בפסיקה; אלה משותפים לכל שופט ושופט. אמת, ההכרעה היא תמיד ערכית. אך מכאן לא נובע שהיא סובייקטיבית. מרבית ההכרעות הערכיות הן אובייקטיביות, ומתבקשות מערכי השיטה. שופט מקצועי מסוגל לבצען, תוך הבחנה בין השיקולים האובייקטיביים לבין תפישתו הסובייקטיבית. כך נעשה הדבר מאז ומעולם. הקשיים הרבים הכרוכים בכך, האופי ה"השקפתי", והצורך לעתים בהכרעה סובייקטיבית, אינו שולל את מעמדם של ערכים ועקרונות במשפט, ואת הצורך לאזן ביניהם בנקודת החיכוך. לא נרצה לחזור אחורה לתורות משפט של מושגים ( Begriffsjurisprudenz ) בהן המסקנה עלתה, כאילו מעצמה, מתוך שיקולים אובייקטיביים. אנו מעדיפים תורת משפט של אינטרסים ( Interessenjurisprudenz ) ותורת משפט של ערכים ( Wertungsjurisprudenz ) בהן נדרשת הכרעה "השקפתית" (ראו דנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה (טרם פורסם)). אנו מעדיפים מהות על פני צורה. כל אלה ניתנים להשגה על פי הכרעה אובייקטיבית, שאינה אישית לכל שופט ושופט, גם אם היא "השקפתית". על כל פנים, זו צריכה להיות המגמה, תוך שמכירים בכך, כי לעתים אין מנוס מהכרעות סובייקטיביות. "מחיר" זה - כדאי לשלמו כדי, להבטיח צדק במשפט. 22. בפתח פסק דינו מצר חברי על שהצדדים לערעור שלפנינו - והצדדים לעתירות דומות שהוגשו בעבר - לא הגיעו לידי הסכמה ביניהם. לצערו זה של חברי אני מצטרף. יש לעשות הכל להשגת הבנה והסכמה המבוססים על תן וקח, על פשרה וסובלנות. אף אנו, במסגרת ערעור זה, הצענו הצעות שונות לצדדים, על מנת להגיע לפתרון מוסכם. צר לנו על שהדבר נכשל. מכיוון שכך, אין מנוס מהכרעה שיפוטית. עם זאת, מן הראוי הוא, כי ככל האפשר, גם ההכרעה השיפוטית תשקף את אותה פשרה ואותה סובלנות, שרק באמצעותם תשמר אחדותה של החברה. אכן, במסגרת חברתית כשלנו, בה חלק ניכר של הציבור אינו נשמע להלכותיו של מרא דאתרא, אין מנוס ממסגרות נורמטיביות המבוססות על סובלנות ופשרה. במציאות משפטית כשלנו, בה לעתים מחוייבים אנשים שאינם מאמינים להיזקק לשירותים דתיים הניתנים לרוב על ידי אנשים מאמינים, אין מנוס מחיפוש אחר אמות מידה שאין בהן הכל או לא כלום. שאין בהם תפישה כי דין קלה כדין חמורה. אכן, תורת האיזון, החלה בכל תחומי המשפט, מתאימה במיוחד לתחום היחסים בין דת ומדינה, בין ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית לבין ערכיה כמדינה דמוקרטית. רק נסיון למציאת סינתזה בין הערכים המתנגשים יאפשר לנו חיים משותפים. הדגשת הניגוד והשוני תוביל אותנו לקרע ולפירוד. על כן, קביעה נוקשה, שאין בה כל פשרה, לפיה רשאים אנשי חברה קדישא לנהוג על פי הלכת המרא דאתרא שלהם בקלה כבחמורה, יהיו רגשותיהם של הלא מאמינים אשר יהיו, היא מרשם לקרע ולפירוד. המבקש פשרה והבנה צריך להמשיך בנסיון לחפש איזונים בין הערכים והעקרונות המתנגשים. 23. מטעמים אלה אין בידי להצטרף לעמדתו של חברי, השופט אנגלרד. אין אלה טעמים סובייקטיביים. אלה הם טעמים אובייקטיביים. הם מתבקשים ממבנה המשפט שלנו; מערכיו היהודיים והדמוקרטיים, מהפסיקה רבת השנים של בית משפט זה, והצורך להבטיח סבלנות וסובלנות. מטעמים אלה מצטרף אני לפסק דינו של חברי, השופט מ' חשין. נ ש י א הוחלט, ברוב דעות של הנשיא ברק והשופט חשין כנגד דעתו החולקת של השופט אנגלרד, כאמור בפסק דינו של השופט חשין. היום, כ"ב בתמוז התשנ"ט (6.7.99). נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97060240. G05

[ "ע\"א 6024/97", "ע\"א 280/71", "בג\"ץ 532/74", "ע\"א 492/79", "בג\"ץ 1438/91", "ע\"א 294/91", "בג\"ץ 5688/92", "דנג\"ץ 3299/93", "בג\"ץ 3807/96", "ה\"פ 752/94", "ה\"פ 1275/93", "ה\"פ 200585/98", "בג\"ץ 619/97", "ע\"א 1795/93", "רע\"א 5768/94", "ע\"א 6821/93", "רע\"א 1908/94", "ע\"א 3363/94", "בג\"ץ 337/81", "בג\"ץ 5016/96", "בג\"ץ 3648/97", "ע\"א 3414/93", "בג\"ץ 2481/93", "בג\"ץ 3872/93", "דנ\"א 7015/94", "בג\"ץ 3261/93", "ע\"ב 1/65", "ע\"ב 2/84", "בג\"ץ 148/79", "ע\"א 105/92", "בג\"ץ 351/72", "בג\"ץ 806/88", "ע\"פ 217/68", "בג\"ץ 7128/96", "בג\"ץ 292/83", "בג\"ץ 257/89", "בג\"ץ 243/81", "ע\"א 214/89", "בג\"ץ 465/89", "בג\"ץ 47/82", "בג\"ץ 3944/92", "בג\"ץ 1000/92", "בג\"ץ 6163/92", "בג\"ץ 935/89", "דנג\"ץ 4601/95" ]

4,637

56,409

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6024/97 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט י' אנגלרד המערער ת : פרדריקה שביט נגד המשיב : חברה קדישא גחש"א ראשל"צ בשם המערער ת: עו"ד גלי בר-אל, עו"ד הרב אורי רגב בשם המשיב : עו"ד יאיר שילה תיקון פסק-הדין בחוות דעתו של השופט י' אנגלרד נפלה טעות בקטע האחרון של סעיף 14 לחוות הדעת. יש למחוק את הפסוק שתחילתו במילה "דומה" וסופו במילה "משובש". ניתן היום, י"ט באלול תשנ"ט (31.8.99). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97060240. Q07 /שב

[ "ע\"א 6024/97" ]

4,638

63,989

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6024/97 בפני: כבוד הנשיא א' ברק המערער ת : פרדריקה שביט נגד המשיב ה : חברה קדישא גחש"א ראשון לציון ת ז כ ו ר ת תאריך הישיבה: כ"ט בשבט התשנ"ט (15.2.99) בשם המערערת: עו"ד טל שרון; עו"ד גלי בר-אל בשם המשיבה: עו"ד יאיר שילה החלטה הצעתי לצדדים רעיונות לפתרון הסכסוך. הם ישקלו בדבר. בתוך שבועיים תימסר - בהודעה לבית המשפט - תשובת המערערת. אם תשובתה בחיוב - תימסר תשובת המשיבה לבית המשפט בתוך שלושים יום נוספים. ב"כ המערערת רשאי להגיש, בתוך שבועיים, ה"פ 200585/98 עם הערותיהם. ב"כ המשיבה רשאי להגיב על כך בתוך שלושים יום מקבלת הערות ב"כ המערערת. ניתנה היום, כ"ט בשבט התשנ"ט (15.2.99). ה נ ש י א העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97060240. A06 /דז/

[ "ע\"א 6024/97", "ה\"פ 200585/98" ]

4,639

210,576

בבית המשפט העליון בירושלים ע"א 6024/97 - א' בפני: כבוד הרשם יגאל מרזל המערערת: פרדריקה שביט נ ג ד המשיבה: חברה קדישא גחש"א ראשל"צ בקשה לעיון בתיק החלטה טרם אתן החלטתי בנדון, אבקש את עמדות הצדדים כאמור בתקנה 4 לתקנות בתי המשפט (עיון בתיקי בית המשפט) התשס"ג – 2003. העמדות תוגשנה תוך 7 ימים מעת ההמצאה. המזכירות תמציא לצדדים את הבקשה שבפני יחד עם החלטתי זו. ניתנה היום, כ"א בחשון תשס"ו (23.11.2005). יגאל מרזל, שופט ר ש ם _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 97060240_L10.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il

[ "ע\"א 6024/97" ]

4,640

254,992

בבית המשפט העליון בירושלים ע"א 6024/97 - א' בפני: כבוד הרשם יגאל מרזל המערערת: פרדריקה שביט נ ג ד המשיבה: חברה קדישא גחש"א ראשל"צ בקשה לעיון בתיק החלטה נוכח עמדת המערערת המסכימה לעיון, ובאין תגובה מטעם המשיבה (שלא ניתן היה לאתרה), ניתנת בזאת רשות עיון כמבוקש. ניתנה היום, י"ח טבת תשס"ו (18.1.2006). יגאל מרזל, שופט רשם _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 97060240_L11.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il

[ "ע\"א 6024/97" ]

4,641

1,303

בבית המשפט העליון בירושלים בג"ץ 97 / 3727 בפני: כבוד השופט א' מצא העותר: ד"ר אריה שחר נגד המשיבים : 1. בית הדין הרבני האזורי בת"א 2. כב' הרב הראשי אליהו בקשי דורון 3. פרופ' משה שוורץ עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים החלטה בא-כוח העותר מתבקש להשלים טיעונו בעניינים הבאים: א. הנמקה לעניין זכות העמידה של העותר בנושא העתירה; ב. בשאלה אם העותר פעל, או עומד לפעול במסגרת הזמן שעוד נותר לכך, באיזו מן הדרכים הנזכרות בנספח ח' לעתירה. ההשלמה תוגש בכתב בתוך 5 ימים מיום המצאת ההחלטה, ועם הגשתה יוחזר התיק לעיוני. ניתנה היום, י"ג בסיון תשנ"ז (18.6.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97037270. F01

[ "בג\"ץ 97" ]

4,642

14,452

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט העליון בג"ץ 3727/97 בפני: כבוד השופט א' מצא העותר: ד"ר אריה שחר נגד המשיבים : 1. בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב 2. כב' הרב הראשי אליהו בקשי דורון 3. פרופ' משה שוורץ בקשה לצו ביניים בשם העותר: עו"ד י' הררי ה ח ל ט ה העתירה תיקבע לדיון בפני הרכב. המשיב 3 יוזמן להגיש תגובה בכתב ולהשתתף בדיון. ברצוף להזמנה יש להמציא לו, בנוסף להעתק העתירה, גם העתקים מהחלטתי מיום 18.6.97 ומתגובת בא-כוח העותר להחלטה האמורה. ניתנה היום, יח' בסיון תשנ"ז (23.6.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97037270. F02

[ "בג\"ץ 3727/97" ]

4,643

14,819

בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3727/97 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' זמיר כבוד השופטת ד' דורנר העותר : ד"ר אריה שחר נגד המשיבים : 1. פרופ' משה שוורץ 2. בית הדין הרבני האזורי תל-אביב 3. הרב הראשי אליהו בקשי דורון בקשה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: י' בתמוז התשנ"ז ( 15.07.97 ) בשם העותר : עו"ד יעקב הררי בשם המשיב 1 : בעצמו פ ס ק - ד י ן עיינו בעתירה ובתשובת המשיב 1. לא שוכנענו שהחלטת בית הדין הרבני נוגעת לעותר או פוגעת בו. ממילא אין לעותר כל מעמד לתקוף את ההחלטה האמורה. העתירה נדחית. ניתן היום, י' בתמוז תשנ"ז (15.7.97). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97037270. F03

[ "בג\"ץ 3727/97" ]

4,644

1,304

ב בית המשפט העליון ע"א 2659/96 - ב' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המערער : הנרי צבי רוזן נגד המשיב : בנק המזרחי המאוחד בקשה לפטור מערבון בשם המערער: עו"ד גלעד וקסלר החלטה לתגובת המשיב אשר תוגש תוך ארבעה עשר ימים מיום המצאת ההחלטה. ניתנה היום, ב' בטבת תשנ"ח (31.12.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96026590. O02

[ "ע\"א 2659/96" ]

4,645

9,776

ב בית המשפט העליון ע"א 2659/96 - א' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המ ערער : הנרי צבי רוזן נגד המשיב ה : בנק המזרחי המאוחד בקשה לדחיית ערעור ע"פ תקנה 431 בשם המערער: עו"ד דורון צברי החלטה מתברר כי ההודעה על קביעת גובה הערבון לא נמסרה למערער או לבא כוחו, וזאת בשל טעות ברישום הנמען על גבי אישור המסירה. לפיכך, לא יידחה הערעור מחמת אי הפקדת ערבון. יש לשלוח למערער הודעה חדשה על החובה להפקיד ערבון, והוא יהא רשאי לבקש כל בקשה בנוגע לכך (לרבות, בקשה לפטור). ניתנה היום, כ"ג בחשון תשנ"ח (23.11.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96026590. O01

[ "ע\"א 2659/96" ]

4,646

37,093

ב בית המשפט העליון ע"א 2659/96 - ג' בפני: כבוד הרשמת מ' אגמון המערער : הנרי צבי רוזן נגד המשיב : בנק המזרחי המאוחד סיכומים בכתב בשם המערער: עו"ד דורון צברי צ ו על יסוד תקנה 448 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, אני מורה כי בעלי הדין יסכמו את טענותיהם בכתב וימציאו שלושה העתקים מהסיכומים לבית משפט זה, והעתק לצד שכנגד במישרין כנגד אישור. היקף הסיכומים של כל בעל דין בשני שלבי הטיעון הראשונים לא יעלה על שבעה עמודים בגודל 4 A . תשובת המערער, כמפורט בסעיף 3 להלן, לא תעלה על שלושה עמודים. ההדפסה תהיה ברווח וחצי לפחות תוך השארת שוליים מספיקים. להלן הסדר להגשת הטענות: 1. המערער יגיש את טענותיו תוך שלושים ימים מיום מסירת החלטה זו. לכתב הטענות יצורף עותק מפרוטוקול הדיון שהתקיים בבית משפט קמא. 2. המשיב יגיש את תשובתו לטענות המערער תוך שלושים ימים מהיום שבו הומצאו לו טענות המערער. 3. המערער רשאי להשיב לתשובת המשיב תוך חמישה עשר ימים מהיום שבו הומצאה לו התשובה, או תוך אותה תקופה להודיע לבית המשפט כי אין ברצונו להשיב כאמור. היעדר תשובה תוך התקופה האמורה ייראה כהודעה של המערער כי אין ברצונו להשיב כאמור. ניתן היום, כ"ח בחשון תשנ"ט (17.11.98). מיכל אגמון, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96026590. P04

[ "ע\"א 2659/96" ]

4,647

39,443

ב בית המשפט העליון ע"א 2659/96 - ב' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המ בקש : הנרי צבי רוזן נגד המשיב : בנק המזרחי המאוחד בקשה לפטור מערבון בשם המבקש: עו"ד דורון צברי בשם המשיב: עו"ד אהוד ארצי החלטה בשים לב לכך שגורלו של הליך זה תלוי בתוצאות הדיון ברע"א 5931/95 (בין אותם הצדדים) בו הופקד ערבון בסכום של 20,000 ש"ח על ידי המבקש להבטחת הוצאות המשיב, ניתן להפחית במידת מה מסכום הערבון שעל המבקש להפקיד במסגרת תיק זה. לא שוכנעתי כי המבקש הוא חסר יכולת כלכלית להפקיד את סכום הערבון, ולכן איני רואה לפטור אותו לחלוטין מן החובה להפקיד ערבון. ערבון סכום של 10,000 ש"ח יופקד תוך שלושים יום מיום המצאת ההחלטה. ניתנה היום, י"ב בשבט תשנ"ח (6.2.98). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96026590. O03

[ "ע\"א 2659/96" ]

4,648

70,041

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2659/96 - ז' בפני: כבוד השופטת ד' דורנר המערער : הנרי צבי רוזן נגד המשיב : בנק המזרחי המאוחד בע"מ בקשה למתן החלטה החלטה לתגובת המשיב בתוך 10 ימים ממועד ההמצאה. ניתנה היום, י"א בסיון תש"ס (14.6.00). ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96026590. L08

[ "ע\"א 2659/96" ]

4,649

77,617

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2659/96 בפני: כבוד השופט ת' אור כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' אנגלרד המערער : הנרי רוזן נגד המשיב : בנק המזרחי המאוחד ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו מיום 22.2.96 בתיק פש"ר 178/93 שניתן על ידי כבוד השופטת מ' פורת תאריך הישיבה: כד' בטבת התש"ס ( 02.01.00 ) בשם המערער : עו"ד דורון צברי בשם המשיב : עו"ד אהוד ארצי ועו"ד מאיר גרנות החלטה באי כוח הצדדים שוקלים אפשרות להגיע להסדר, ולו זמני, ומבקשים דחייה. נדחה למועד שייקבע, בפני אותו הרכב, בעוד כחודש וחצי. ניתן היום, כד' בטבת התש"ס (2.1.2000). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96026590. E05 /עכב

[ "ע\"א 2659/96", "פש\"ר 178/93" ]

4,650

87,527

ב בית המשפט העליון ע"א 2659/96 בפני: כבוד השופטת ד' דורנר המערער : הנרי רוזן נגד המשיב : בנק המזרחי המאוחד ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 22.2.96 בתיק פש"ר 178/93, שניתן על-ידי כבוד השופטת מ' פורת תאריך הישיבה: י"א באייר תש"ס (16.5.2000) בשם המערער: עו"ד דורון צברי בשם המשיב: עו"ד אהוד ארצי החלטה הצעתי לצדדים להגיע להסדר, בגדרו תירשם משכנתא על נכסי המערער כסעד ביניים, כך שניתן יהיה לבטל את פסק-הדין נשוא הערעור, ללא פסיקת הוצאות לטובת מי מהצדדים. הצדדים ביקשו שהות לשקול הצעה זו. לפיכך, מתן פסק-הדין בערעור יעוכב בשלושה שבועות, שלאחריהם יגישו הצדדים לבית-המשפט הודעה בדבר החלטתם. ניתנה היום, י"א באייר תש"ס (16.5.2000). ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהן כהן - מזכיר ראשי 96026590. L07

[ "ע\"א 2659/96", "פש\"ר 178/93" ]

4,651

87,626

ב בית המשפט העליון ע"א 2659/96 בפני: כבוד השופטת ד' דורנר המערער : הנרי רוזן נגד המשיב : בנק המזרחי המאוחד בע"מ ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 22.2.96 בתיק פש"ר 178/93, שניתן על-ידי כבוד השופטת מ' פורת החלטה הערעור ייקבע לתזכורת בפניי, בתאריך 16.5.2000 בשעה 09:00. באי-כוח הצדדים יוזמנו לדיון. ניתנה היום, כ"ט באדר ב' תש"ס (5.4.2000). ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי COURT

[ "ע\"א 2659/96", "פש\"ר 178/93" ]

4,652

106,396

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2659/96 בפני: כבוד השופט ת' אור כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' אנגלרד המערער : הנרי רוזן נגד המשיב : בנק המזרחי המאוחד ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 22.2.96 בתיק פש"ר 178/93 שניתן על ידי כבוד השופטת מ' פורת תאריך הישיבה: כ"ד בטבת תש"ס (2.1.2000) בשם המערער : עו"ד דורון צברי בשם המשיב : עו"ד אהוד ארצי פסק-דין השופט י' אנגלרד : אב התחייב כלפי בתו להעניק לה במתנה חלק בדירה. כעבור מספר שנים, לאחר שנושה של האב היתרה בו כי ישלם את חובותיו, רושם האב הערת אזהרה לטובת הבת לגבי החלק בדירה שהתחייב לתת לה במתנה. השאלה המרכזית המתעוררת בערעור זה היא האם יש ברישום הערת האזהרה משום מעשה פשיטת רגל במובן סעיף 5(1)(ב) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש]. אפרט תחילה את עובדות המקרה הנדון. 1. ביום 20.3.1989 הצהיר הנרי צבי רוזן (להלן: " החייב ") כי הוא מעניק במתנה גמורה ובלתי חוזרת מחצית מזכויותיו בדירת המגורים, דהיינו רבע מכלל הזכויות בדירה, לבתו יהודית רוזן. יצוין, כי אשתו מרים רוזן ערכה מתנה מקבילה, מחלקה שלה בדירה, לטובת בת אחרת של בני הזוג. כעבור מספר שבועות הצהירו הבנות על הסכמתן לקבל את המתנות. בשל סיבות שונות, ביניהן הסדרת מס שבח וקיום משכנתא על הדירה, לא הושלמה הקניית המתנות ברישום במרשם המקרקעין. 2. בתחילת שנת 1992 פתח החייב חשבון בבנק המזרחי המאוחד בע"מ (להלן: " הבנק ") והתחיל לבצע דרכו השקעות במכשירים פיננסים עתידיים שנסחרו על-ידי הבנק. התברר כי חובו בבנק תפח תוך מספר חודשים לסך של 561,804 ש"ח. בחודש נובמבר 1992 שלח הבנק לחייב שתי התראות בדרישה לסילוק החוב. 3. כחודש לאחר קבלת ההתראות, ביום 30.12.92, רשם החייב הערת אזהרה לטובת הבת יהודית על החלק בדירה שהובטח לה במתנה. יצוין כי גם האם רשמה הערת אזהרה לטובת הבת האחרת. 4. לבנק נודע דבר רישום הערת האזהרה מצד החייב לטובת הבת והוא נקט ביום 29.3.92 שני הליכים משפטיים: האחד, תביעה בסדר דין מקוצר לתשלום החוב בסך 561,804 ש"ח (ת.א. 395/93); והאחר, בקשה במסגרת פקודת פשיטת הרגל לכינוס נכסי החייב ולהכרזת פשיטת רגל (פשט"ר 178/93). בתביעה בסדר דין מקוצר הגיש החייב בקשה למחיקת כותרת ולחלופין, בקשה למתן רשות להתגונן. בית המשפט המחוזי דחה את שתי בקשותיו של החייב, וביום 22.6.95 קיבל את תביעת הבנק ופסק כי החייב מחויב בסכום התביעה, בצרוף ריבית החל ביום 29.3.93 ועד לתשלום המלא בפועל, וכן בהוצאות משפט ושכר-טירחת עורך-דין. ביום 24.9.94 הגיש החייב ערעור לבית משפט זה (ע"א 5931/95) על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. 5. במקביל להליך בסדר דין מקוצר לתשלום החוב, התנהל ההליך למתן צו כינוס והכרזת פשיטת רגל, אם כי דומה שחלה בו הפסקה ארוכה למדי עד לפברואר 1996, דהיינו, עד חודשים אחדים לאחר מתן פסק הדין בתביעת החוב. בתאריך 22.2.96 נתן בית המשפט המחוזי פסק-דין שבו התקבלה הבקשה לצו כינוס נכסים. בית המשפט המחוזי - מפי השופטת מ' פורת - נימק את פסק דינו, בקטע הנוגע לעניינו, כך: הבקשה למתן צו כינוס מתבססת על עילה של מעשה פשיטת רגל על פיה רשם החייב הערת אזהרה על דירת מגוריו. מחצית הזכויות בה הקנו החייב ובת-זוגו ללא תמורה, לבנותיהן. בינתיים גם ניתן פסק דין בתובענה שהוגשה עוד בשנת 1993 על סכום של 561,804 שקלים ע"י הבנק נגד החייב. ב1.11.92- וכן ב30.11.92- הבנק שלח מכתבי התראה לחייב בהם דרש תשלום החוב. החייב לא שילם את חובותיו לבנק. עד היום החייב לא שילם מאומה על חשבון חובותיו לבנק. ב"כ החייב מבקש לא לתת צו כינוס נכסים בנימוק, שהבנק לא פרש תשתית עובדתית בדבר מעשה פשיטת רגל בפני בימ"ש וכי אל לו לבימ"ש להיזקק לפסק הדין שינתן נגד החייב אחרי הגשת הבקשה. ב"כ הבנק טוען שעצם רישום הערת האזהרה, מהוה מעשה פשיטת רגל ואל מעשה פשיטת רגל זה, מצטרפים הצהרות החייב בדבר אי יכולת פרעון חובותיו. לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים ועיינתי בכתבי הטענות אני מגיעה למסקנה, שמן הדין לתת צו קבלת נכסים. החייב עשה עיסקאות עתידיות בבנק ונתן הוראות לביצוע עיסקאות אלה. כל טענות שהיו לו נגד הבנק חייב היה לברר בהליך נגד הבנק. היום בפני בימ"ש תשתית עובדתית של חוב לבנק שפרעונו נדרש עוד בנובמבר 92 ולא סולק, חוב שנתבע וניתן בגינו פסק דין, ומתנות שהחייב העניק מתוך רכושו לבנותיו, בתקופה של שלושה חודשים שקדמו להגשת הבקשה. 6. על פסק דין זה הגיש החייב ביום 14.4.96 את הערעור שבפנינו. ההליכים בפשט"ר 178/93 נמשכו וביום 25.8.96 הכריז בית המשפט המחוזי על החייב כפושט רגל. ברי, כי אם יתקבל ערעורו של החייב בעניין צו כינוס נכסים, אין גם קיום לצו הכרזת פשיטת רגל. מבחינה עניינית, פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנוגע לצו כינוס נכסים מתבסס על שלוש הנחות, התומכות בקיומה של עילה לקבלת צו כינוס נכסים והכרזת פשיטת רגל: ראשית, קיומו של חוב פסוק לטובת הבנק (פסק הדין בת.א. 395/93); שנית, אי תשלום החוב; שלישית, ביצוע מעשה פשיטת רגל במהלך שלושת החודשים שקדמו להגשת הבקשה. את מעשה פשיטת הרגל ראה בית המשפט המחוזי ברישום הערת האזהרה. 7. והנה, מספר שנים לאחר מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי, שהוא מושא ערעור זה, נתן בית משפט זה, ביום 14.11.99, את פסק דינו בע"א 5931/95, ערעור שהוגש, כאמור, על תביעת הבנק בסדר דין מקוצר לתשלום החוב. בית משפט זה קיבל את ערעור החייב בעניין מתן רשות להתגונן, תוך כדי ביטולו של פסק הדין המחוזי. בערעור נקבע כי יש לתת לחייב רשות להתגונן והעניין הוחזר לבית המשפט המחוזי להמשך הדיון. התוצאה היא כי נפלה הנחתו של בית המשפט המחוזי בתיק שלפנינו, כי יש חוב פסוק לטובת הבנק. להשלכה הנובעת מעובדה זו על העניין שלפנינו אשוב בהמשך דבריי. 8. אפנה, אם כן, לעניין רישום הערת האזהרה. אדון תחילה בתשתית הנורמטיבית הנוגעת לסוגיה זו. נקודת המוצא היא הוראת סעיף 5(1)(ב) לפקודה, אשר זו לשונה: [מעשה פשיטת רגל הוא לחייב, אם] העביר או שעבד נכס מנכסיו העברה או שעבוד, שאילו נעשו כשהוא מוכרז פושט רגל היו בטלים משום העדפת מרמה לפי כל דין תקף אותה שעה; את הסיפא של הוראה זו, יש להבין כהפניה לסעיף 98(א) לפקודה, שבה נקבע כדלקמן: מי שאינו יכול לפרוע את חובותיו כשמגיע זמן פרעונם, וכדי לתת עדיפות לנושה פלוני או למי שערב לחובו או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד אותו נושה או מטעמו הוא מעביר נכס או משעבדו, או משלם כסף, או נוטל על עצמו התחייבות, או נוקט הליך משפטי או נכנע לו, לטובת הנושה או נאמנו, ועל סמך בקשת פשיטת רגל שהוגשה תוך שלושה חדשים מיום שעשה כן הוכר פושט רגל, יראו את מעשהו כמעשה מרמה ויהיה בטל כלפי הנאמן. כלומר, הדיבור בסעיף 5(1)(ב) "שאילו נעשו כשהוא מוכרז פושט רגל היו בטלים משום העדפת מרמה" מכוון להוראת סעיף 98(א) לפקודה, המכריזה על פעולות משפטיות מסוימות כמעשי מרמה הבטלים כלפי הנאמן. על הקשר בין שתי ההוראות ראה ש' לוין וא' גרוניס, פשיטת רגל (מהדורה שניה, ירושלים, תשס"א) בעמ' 60; ע"א 97/72 הנאמנים בפשיטת-רגל של דוד ראנד נ' אי.בי.טי. בע"מ ואח' , פ"ד כז(1) 778 (להלן: "פרשת ראנד "); Williams & Muir Hunter On Bankruptcy (19 th ed., London, 1979) p. 16 9. אם נשלב כעת את עובדות המקרה הנדון לתוך התשתית הנורמטיבית הנזכרת, השאלה הפרטנית היא האם יש לראות ברישום הערת האזהרה מצד החייב לטובת בתו משום העברת נכס או שעבודו, שיש בהם כדי לתת עדיפות לנושה פלוני. לפי הסיפא של סעיף 98(א) לפקודה, בהנחה כי תנאים אלה התמלאו, הרי יראו את מעשה ההעברה או השעבוד כמעשה מרמה הבטל כלפי הנאמן, ומעשה מרמה זה הוא בבחינת מעשה פשיטת רגל במובן סעיף 5(1)(ב) לפקודה. 10. יצויין, כי ההוראות של פקודת פשיטת הרגל הועתקו מהחוק המקביל באנגליה, הלוא הוא Bankruptcy Act, 1914 . הסעיפים המקבילים בחוק פשיטת הרגל האנגלי הם הסעיפים 1(1)(c) ו44- לחוק. אעיר, דרך אגב, כי חוק אנגלי זה בוטל בשנת 1986 ברפורמה מקיפה של דיני פשיטת הרגל והוחלף ב- Insolvency Act, 1986 . בהסדר החדש, המקובל ברוב ארצות המשפט האנגלו-אמריקאי, הדרישה לקיום מעשה פשיטת רגל הוחלפה בדרישה לחדלות פירעון. לגבי ביקורת על ההסדר הישן ראה גם מ' מאוטנר "מעשה פשיטת רגל - האמנם סוף מעשה במחשבה תחילה?" ספר לובנברג (תל-אביב, תשמ"ח) 108. 11. לפי עדותם של מלומדים, שעסקו בדיני פשיטת רגל באנגליה, בתי המשפט שם לא החילו מעולם את ההוראה בחוק האנגלי, שהקבילה לסעיף 5(1)(ב) לפקודת פשיטת הרגל. ראה Fridman, Hicks & Johnson Bankruptcy Law and Practice (London, 1970) pp. 21-22; Ringwood’s Principles of Bankruptcy (17 th ed. by A. Roper, London, 1936) p. 16 . הסיבה לכך נעוצה, כך נראה, בקושי הגדול להוכיח את יסוד המרמה אצל החייב בשלב המקדמי של הגשת בקשה לכינוס נכסים. על היבט זה ארחיב את הדיבור בהמשך. 12. מן האמור עולה כי שתי שאלות ניצבות בפניי: האחת, האם רישום הערת אזהרה הוא בבחינת העברה או שעבוד של נכס, המעניק עדיפות לנושה? והאחרת, האם הוכחה העדפת מרמה במקרה הנדון? אדון תחילה בשאלת מהותה של הערת אזהרה. מן המפורסמות הוא כי קיימים חילוקי דעות, הן בפסיקה הן בספרות, בדבר אופייה הקנייני של הערת אזהרה. עיין ע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק המקרקעין , פ"ד ל(3) 527; ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ , פ"ד מא(3) 96; א' רייכמן "הערת אזהרה - מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" עיוני משפט י (תשמ"ד) 297; י' ויסמן "זכות קניין בפסיקה: התיאוריה בשירותי הפרקטיקה" עיוני משפט טו (תש"ן) 53; א' פרוקצ'יה "לשאלת תוקפה הקנייני של הערת אזהרה" עיוני משפט ז (תשל"ט) 446; נ' זלצמן עיכבון (תל-אביב, 1998) 91-89. 13. לטעמי, אין כל צורך להידרש, כאן ועכשיו, לשאלה העיונית-המושגית בדבר מהותה הכללית של הערת אזהרה, וזאת משום שגדר הסוגיה שלפניי מצומצמת היא. השאלה המוחשית והמיוחדת הדורשת תשובה היא האם במסגרת פקודת פשיטת הרגל, ובמסגרת זו בלבד, יש ברישום הערת האזהרה משום שעבוד המעניק עדיפות לנושה פלוני . שאלה דומה, אך לא זהה, נדונה בבית משפט זה בפרשת ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי ואח' , פ"ד מח(2) 102 (להלן: "פרשת רוזובסקי "). השאלה שם הייתה האם הערת אזהרה היא בבחינת "שעבוד" כמשמעות מושג זה בסעיף 1 בשילוב עם סעיף 178 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג1983-. השאלה נגעה בצורך לרשום הערת אזהרה גם אצל רשם החברות. בית משפט זה הגיע למסקנה כי המדובר בשעבוד. ואלה דבריו של השופט ד' לוין: ---הערת האזהרה מיטיבה את מצבו של הנושה-בעליה, ולמעשה הופכת אותו לנושה מובטח, בעל עדיפות מיוחדת על פני שאר הנושים. אשר-על-כן, ניתן גם לראות ברישומה של הערת האזהרה משום יצירת ערובה להבטחת זכותו של הזכאי על פיה, ולכן גם כ"שעבוד", כמובנו בפקודת החברות ( שם , בעמ' 125). יצויין, כי לאחר פסק דינו של בית משפט זה בפרשת רוזובסקי תוקן חוק המקרקעין על-ידי הוספת סעיף 127(ב1) לחוק, שבו נאמר כעת כי הערת אזהרה שנרשמה במרשם המקרקעין אינה טעונה רישום בכל מרשם אחר. יוער, כי המחוקק לא נקט עמדה בדבר מהותה של הערת האזהרה ולכן נראה כי תפיסתו העקרונית של בית משפט זה בדבר היות הערת אזהרה שעבוד לא שונתה. עיין מ' דויטש, קניין (כרך ב', תל-אביב, תשנ"ט) עמ' 16-15. 14. גם אם ההלכה שנפסקה בפרשת רוזובסקי בדבר היות הערת אזהרה בבחינת שעבוד קרובה היא לענייננו, אין להחיל הלכה זו בהכרח על הסוגיה שבפנינו. ענייננו הוא בפשיטת רגל, ואת התשובה לשאלת אופיה המדויק של הערת האזהרה יש למצוא בהוראות פקודת פשיטת הרגל עצמן. ברוח זו ראה את דבריהם של ש' לוין וא' גרוניס בספרם פשיטת רגל : האם יש לראות בעל הערת אזהרה, שנרשמה בלשכת רישום המקרקעין לפי סעיף 127 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969- כערובה לחיוב, נושה מובטח? ההלכה הפסוקה מצאה בהערת האזהרה הן סממנים קניניים והן אחרים, שאינם קניניים. בענין אחד אמר בית המשפט העליון כי אכן בעל הערת האזהרה הוא נושה מובטח; אך לענין הגשת תביעת חוב בפשיטת רגל - כך נראה לנו - אין השאלה היוריספרודנטיאלית הכללית מתעוררת בהיקפה הרחב, אלא מתעוררת שאלה מצומצמת יותר: האם, בנסיבות הענין, יגדיל ויתורו של ה"נושה" על ההערה את נכסי החייב אם לאו? בהיות הערת האזהרה יצור כלאיים, שאינו ניתן לסיווג בגדר אחת המשבצות המשפטיות המקובלות, יש לבחון את הערת האזהרה הקונקרטית, על נסיבותיה האינדיבידואליות, כדי להשיב על שאלה זו. ( שם , בעמ' 257-256). 15. לטעמי המבחן המוצע על ידי המחברים, מן הראוי כי יחול גם בשאלה המיוחדת העומדת לפניי, והיא האם יש ברישום הערת האזהרה משום שעבוד הנותן עדיפות לנושה פלוני. אבחן, איפוא, את השאלה האם כתוצאה מרישום הערת האזהרה צומצמה זכות מימוש הנכס העומדת לטובת הנושים, אם לאו. לדעתי, התשובה היא חיובית. משמעותו של רישום הערת אזהרה מכוח סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, תשל"ט1969-, היא, לכל הדעות, כי כל עוד הערת האזהרה לא נמחקה, הנכס הכפוף להערה אינו נתון למימוש לטובת הנושים הרגילים. (פרשת רוזובסקי, שם , בעמ' 123; א' פרוקצ'יה, דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (ירושלים, תשמ"ד1984-) בעמ' 84 ו86-; צ' כהן פירוק חברות (תש"ס2000-) 463). נמצא, כי לאחר רישום הערת האזהרה חל שינוי מהותי במעמדם של הנושים כלפי הנכס מושא המתנה. זכות הנושים למימוש הנכס, מושא ההערה, נדחית מפני זכותו של בעל ההערה לממש את ההתחייבות לטובתו. די בתוצאות אלה של הערת האזהרה כדי לקיים את הדרישה למעשה פשיטת רגל במובן סעיף 5(1)(ב) בשילוב עם סעיף 98 לפקודה. בהקשר זה אין כל חשיבות לנפקותה של הערת האזהרה באופן כללי (שאינה העדפת מרמה) ובמסגרת פשיטת רגל, ובמיוחד בקשר להתחייבות למתן מתנה. לתיאור הגישות השונות בסוגיה כללית זו ראה ד' פולק, הערת אזהרה במקרקעין (1999) 190-177. כן ראה ת"א (ת"א) 1310/91 עו"ד רונית ורנר הנאמן על נכסי פושט הרגל שמואל אבני נ' עזבון המנוחה רחל אבני ז"ל (לא פורסם); ה"פ (חיפה) 240/95 והבה והבה נ' בנק כרמל למשכנתאות בע"מ (לא פורסם). בשאלות כלליות ועקרוניות אלה, בדבר נפקותה של הערת אזהרה, איני מביע דעה. הכרעתי מצומצמת לבחינת משמעותה של הערת האזהרה הנדונה במסגרת מעשה פשיטת רגל. 16. המסקנה העולה מן האמור, היא, כי יש ברישום הערת האזהרה, בנסיבות המקרה הנדון, משום "שעבוד" במובן סעיף 5(1)(ב), שעבוד הנותן עדיפות לנושה פלוני במובן סעיף 98(א) לפקודה. השאלה הנוספת היא האם יש ברישום הערת האזהרה משום העדפת מרמה. ואמנם, טענת החייב היא כי מעולם לא התכוון להעדיף נושה על נושה אלא עשה מה שעשה בתום לב, מתוך מטרה לקיים את התחייבותו למתן מתנה לבתו. לגירסתו, סמיכות הזמנים בין ההתראות מצד הבנק לבין הרישום היא מקרית, והיא באה משום שהרישום של הערת האזהרה התעכב בשל נסיבות שונות; ועם הסרת המכשולים בוצע הרישום. כן טען החייב כי קיומו של יסוד המרמה במעשה רישום הערת האזהרה לא נטען במפורש על-ידי הבנק, ועל כל פנים, לא הוכח בפני בית המשפט. לעומתו, הבנק טוען כי החייב לא נתן הסבר מניח את הדעת באשר למועד הרישום וכוונתו של החייב להתחמק מנושיו ברורה בנסיבות העניין. לטענת הבנק, רישום ההערה בסמוך לאחר קבלת מכתבי ההתראה מצביע על קיומה של מרמה; לכן גם אם ההתחייבות המקורית הייתה בתום לב, לא כן רישום ההערה. 17. אין ספק, כי בתי המשפט שלנו הקפידו מאד, בעקבות מסורת המשפט האנגלית, על הוכחה של העדפת מרמה, הדרושה במסגרת הוראת סעיף 98(א) לפקודה. מן הראוי להעיר הערה מקדמית: המושג העדפת מרמה, עשוי להטעות. אם נדייק בהוראת סעיף 98(א), אליה מפנה כאמור סעיף 5(1)(ב) לפקודה, הרי לא נדרש כי תוכח כוונת מרמה. הרישא של סעיף 98(א) מתנה את תחולת ההוראה בכך כי החייב שיעבד את הנכס " כדי לתת עדיפות לנושה פלוני ". הסיפא של סעיף 98(א) קובע כי שעבוד לשם מתן עדיפות לנושה פלוני, יראוהו כמעשה מרמה הבטל כלפי הנאמן. נמצא, כי הדרישה היא קיום כוונה למתן עדיפות בלבד, משום שלכוונה זו נקשרת חזקה סטטוטורית של מרמה. במילים אחרות, אין כל צורך כי תתקיים כוונה מיוחדת של מרמה; די בכוונה לתת עדיפות. ראה בהקשר זה ש' לוין וא' גרוניס, שם , בעמ' 331 וצ' כהן, שם , בעמ' 412, סמוך להערה 244. יצויין, כי דין מקביל חל גם במקרה של פירוק חברות (ראה סעיף 355 לפקודת החברות). 18. עם זאת, הן בפסיקה שלנו הן בפסיקה האנגלית, נקבעו דרישות מחמירות למדי לגבי הוכחת הכוונה להעדיף נושה. כך נדרש כי הכוונה להעדיף נושה חייבת להיות המטרה הדומיננטית של החייב. ראה על כך גם ע"א 550/69 בינה בנט ואח' נ' א' מצא, עו"ד הנאמן לנכסי ש' עטיה בפשיטת רגל , פ"ד כד(1) 485, 491 (להלן: "פרשת בנט "); ע"א 6/89 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' גרוס ואח' (לא פורסם) (להלן: "פרשת בנק דיסקונט "). ראה גם את הדיון אצל ש' לוין וא' גרוניס, שם , בעמ' 333 ובעמ' 339-335. 19. כן נפסק בשורה של פסקי דין כי נטל השכנוע בדבר קיומה של כוונת העדפה אצל החייב מוטל על המסתמך עליה, שהוא הנאמן בפשיטת רגל, המפרק או הנושה המבקש כינוס נכסים או הכרזת פשיטת רגל. ראה פרשת בנט , בעמ' 487; פרשת ראנד ; פרשת בנק דיסקונט , פסקה 7; ש' לוין וא' גרוניס, שם , בעמ' 334; צ' כהן, שם , בעמ' 412. 20. באשר לדרך ההוכחה, הרי לעיתים אין ראיות ישירות על כוונתו האמיתית של החייב. במקרה זה, מוסכם על הכל כי אפשר להוכיחה בדרך של ראיות נסיבתיות. ראה פרשת בנט , בעמ' 488; ע"א 52/86 ס.ט.ס אלקטרוניקה בינלאומית בע"מ נ' פרק חברת שילב - שיווק ישיר לצרכן הפיקח בע"מ (בפירוק) , פ"ד מב(4) 495; ע"א 3052/92 קיהן נ' ש. ובר, עו"ד, הנאמן על נכסי פושט הרגל יונתן שידלוב ואח' (לא פורסם). 21. האם יש בנסיבות המיוחדות של מקרה זה משום הוכחה נסיבתית לכוונה של החייב להעניק עדיפות לבתו, מקבלת המתנה? לטעמי, התשובה היא חיובית. לא זו בלבד שיש בסמיכות הזמנים משום הצבעה על כוונה זו, אלא שלעצם רישום הערת אזהרה קשה לתת משמעות אחרת. כי סוף סוף מדובר במתנה מן החייב לבתו, ולשם מה, אם לא להעדיפה על נושים אחרים, בא רישום הערת האזהרה. וכי רוצה האב למנוע מעצמו עיסקאות מאוחרות נוגדות?! נמצא, אם כן, כי בנסיבות המקרה הנדון, עצם רישום הערת האזהרה, יש בו משום הוכחה חיצונית על כוונתו הפנימית של החייב. 22. מסקנתי היא, איפוא, כי צדק בית המשפט המחוזי בתוצאה כי יש ברישום הערת אזהרה בנסיבות העניין משום מעשה פשיטת רגל. בכך אני מגיע לעניין קיומו של חוב קצוב, שגם הוא תנאי מוקדם לצו כינוס נכסים ולהכרזת פשיטת רגל. בית המשפט המחוזי סמך על החוב הפסוק בתביעה בסדר דין מקוצר. עם ביטול פסק הדין בדבר החוב בערעור בפני בית משפט זה נפל הנדבך שהביא לצו הכינוס ולהכרזתו של החייב פושט רגל. 23. בעת הדיון בבקשה לכינוס נכסים בבית המשפט המחוזי ביום 22.2.96 ציין בא-כוח החייב כי בקשר לחוב הפסוק הוגש לבית המשפט העליון ערעור על אי מתן רשות להתגונן. בא-כוח הבנק התנגד ל"הרחבת חזית" ובית המשפט החליט כי אינו מתיר "שאלות הבאות לערער על פסק הדין שניתן". לטעמי, מן הראוי היה כי בית המשפט יבחן את סיכויי הערעור ואת השאלה האם הערעור הוגש בתום לב. והיה והתשובה הייתה חיובית, מן הראוי היה כי בית המשפט המחוזי ישקול אם אין מקום, בהתחשב במכלול הנסיבות, לעכב את ההחלטה בבקשה לכינוס נכסים (ובעקבותיה ההכרזה על פשיטת רגל) עד למתן פסק הדין בערעור. ראה בעניין זה Re Noble v. The Official Receiver [1964] 2 All E. R. 522; Re a Debtor (No 799 of 1994) [1995] 3 All E. R. 723 . לפיכך, צו כינוס הנכסים, שהוצא מבלי שבית המשפט בחן את הערעור על החוב הפסוק, אינו יכול לעמוד. הדברים נכונים ביתר שאת כשיודעים אנו היום כי פסק הדין בדבר החוב בוטל, לחייב ניתנה רשות להתגונן והעניין הוחזר לדיון מחודש בבית המשפט המחוזי. אי לכך, הטענות המכוונות נגד קיומו של מעשה פשיטת הרגל נידחות. עם זאת, הערעור מתקבל, צו הכינוס וצו הכרזת פשיטת הרגל מתבטלים והדיון מוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שיקבע האם יש מקום לתת צו כינוס נכסים נגד החייב ולהכריזו פושט רגל. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופט ת' אור : אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר : אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד. ניתן היום, י"ט בטבת תשס"א (14.1.2001). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96026590. Q09 /שב

[ "ע\"א 2659/96", "ע\"א 5931/95", "בע\"א 5931/95", "ע\"א 97/72", "ע\"א 68/76", "ע\"א 205/83", "ע\"א 261/88", "ע\"א 550/69", "ע\"א 6/89", "ע\"א 52/86", "ע\"א 3052/92" ]

4,653

5,404

בבית המשפט העליון בג"ץ 1517/96 - 2 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי העותר ת : נרמין ססלר נגד המשיבים : 1. שר הפנים 2. גב' בתיה כרמון מנהלת מחלקת האשרות בקשה לאחר מתן פסק-דין בשם העותרת: עו"ד שלומית ברק החלטה לתגובת הפרקליטות אשר תוגש תוך שבעה ימים מיום קבלת ההחלטה. ניתנה היום, ז' באב תשנ"ז (10.8.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96015170. Q10

[ "בג\"ץ 1517/96" ]

4,656

6,499

בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1517/96 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט י' זמיר העותר ת : נרמין ססלר נגד המשיבים : 1. שר הפנים 2. בתיה כרמון, מנהלת מחלקת האשרות עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ח' בתמוז התשנ"ז ( 13.07.97 ) בשם העותר ת: אין הופעה בשם המשיבים : עו"ד יוכי גנסין פסק דין בהמשך להחלטתנו (מיום 10.4.97) נמסר לנו כי העותרת לא הופיעה בפני הקונסול הישראלי באיסטנבול. עורך דין מטעמה לא הופיע בפנינו היום (לאחר שעורך דין אחר שוחרר מייצוג). בנסיבות אלה, דין העתירה להדחות. ניתן היום, ח' בתמוז התשנ"ז (13.07.97), בפני עו"ד גנסין. ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96015170. A09 /דז/

[ "בג\"ץ 1517/96" ]

4,657

16,000

ב בית המשפט העליון בג"ץ 1517/96 - ב' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי העותר ת : נרמין ססלר נגד המשיבים : 1. שר הפנים 2. גב' בתיה כרמון מנהלת מחלקת האשרות בקשה לאחר מתן פסק-דין בשם העותרת: עו"ד שלומית ברק בשם המשיבה: עו"ד יוכי גנסין החלטה בהסכמת המשיבים, מתבטלות הערבויות שהוגשו במסגרת בג"צ 1517/96. יש להשיב את הערבות שהופקדה. ניתנה היום, כ"ה בתשרי תשנ"ח (26.10.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96015170. O12

[ "בג\"ץ 1517/96" ]

4,658

17,503

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 96 / 1517 בפני: כבוד השופט י' זמיר העותרת: נרמין ססלר נגד המשיבים : 1. שר הפנים 2. גב' בתיה כרמון מנהלת מחלקת האשרות בקשה לדחיית מועד החלטה לבקשת ב"כ העותרת, הדיון בעתירה, שנקבע ליום 29.6.97, נדחה. המזכירות תקבע את העתירה לדיון בפני הרכב ביום 13.7.97. ניתנה היום, כ"א בסיון תשנ"ז (26.6.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96015170. I08

[ "בג\"ץ 96" ]

4,659

1,307

ב בית המשפט העליון ע"א 5938/97 - א' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המערער : גיא פלג נגד המשיבים : 1. נחמה טרדימן 2. קופת חולים הכללית בקשה למתן ערובה אחרת בשם המערער: עו"ד ע. זלצמן החלטה הבקשה אינה מנומקת, והיא נדחית. ניתנה היום, י"ב בתשרי תשנ"ח (13.10.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97059380. O01

[ "ע\"א 5938/97" ]

4,661

27,344

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5938/97 - ד' וערעור שכנגד בפני: כבוד הנשיא א' ברק המערער והמשיב בערעור שכנגד : גיא פלג נגד המשיב ות והמערערות 1. ד"ר נחמה טרדימן בערעור שכנגד: 2. קופת חולים הכללית סיכומים בכתב צ ו על יסוד תקנה 448 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, אני מורה כי בעלי הדין יסכמו את טענותיהם בכתב וימציאו שלושה העתקים מהסיכומים לבית משפט זה, והעתק לצד שכנגד במישרין כנגד אישור. היקף הסיכומים של כל בעל דין בשלושת שלבי הטיעון הראשונים לא יעלה על שבעה עמודים בגודל 4 A . תשובות המערער והמערערות שכנגד, כמפורט בסעיפים 3 ו4- להלן, לא יעלו על שלושה עמודים. ההדפסה תהיה ברווח וחצי לפחות תוך השארת שוליים מספיקים. להלן הסדר להגשת הטענות: 1. המערער יגיש את טענותיו תוך שלושים יום מיום מסירת החלטה זו. לכתב הטענות יצורף עותק מפרוטוקול הדיון שהתקיים בבית משפט קמא; 2. המשיבות - המערערות בערעור שכנגד - יגישו את תשובתן לטענות המערער ואת טענותיהן בערעור שכנגד תוך שלושים יום מהיום שהומצאו להן טענות המערער; 3. המערער - המשיב בערעור שכנגד - יגיש את תשובתו לערעור שכנגד תוך עשרים יום מהיום שבו הומצאו לו הטענות בערעור שכנגד, ורשאי הוא, תוך אותה תקופה, להשיב לתשובת המשיבות בערעור, או תוך אותה תקופה להודיע לבית המשפט כי אין ברצונו להשיב כאמור. היעדר תשובה תוך התקופה האמורה ייראה כהודעה של המערער כי אין ברצונו להשיב כאמור; 4. המערערות בערעור שכנגד רשאיות להשיב לתשובת המשיב בערעור שכנגד תוך חמישה-עשר יום מהיום שבו הומצאה להן התשובה, או תוך אותה תקופה להודיע לבית המשפט כי אין ברצונן להשיב כאמור. היעדר תשובה תוך התקופה האמורה ייראה כהודעה של המערערות שכנגד כי אין ברצונן להשיב כאמור. ניתן היום, כ' בניסן התשנ"ח (16.4.98). ה נ ש י א העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97059380. A02 /דז/

[ "ע\"א 5938/97" ]

4,662

93,342

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5938/97 וערעור שכנגד בפני: כבוד השופט ת' אור כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' אנגלרד המערער : גיא פלג נגד המשיבים : 1. נחמה טרדימן 2. קופת חולים הכללית בקשת המערער להבהרת פסק הדין מיום 2.1.2000 בשם המערער: עו"ד ע' זלצמן החלטה הסכום בסך 20,000 ש"ח שנפסק למערער, הינו סכום הכולל את כל ההוצאות, כולל אלה הנזכרות בבקשת ההבהרה. ניתן היום, כג' בשבט התש"ס (30.1.2000). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97059380. E04 /עכב

[ "ע\"א 5938/97" ]

4,663

93,464

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5938/97 וערעור שכנגד בפני: כבוד השופט ת' אור כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' אנגלרד המערער : גיא פלג נגד המשיבים : 1. נחמה טרדימן 2. קופת חולים הכללית ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו מיום 11.8.97 בת"א 718/93 שניתן על ידי כבוד השופט נ' ישעיה תאריך הישיבה: כד' בטבת התש"ס ( 02.01.00 ) בשם המערער : עו"ד עמנואל זלצמן בשם המשיבים : עו"ד ברוך יקותיאלי פסק-דין בפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי פסק למערער, כיורשה של המנוחה דבורה גב ז"ל, פיצויים בסך 250,000 ש"ח, לאחר שקבע את אחריות המשיבים לאי גילוי במועד של סרטן שד אצל המנוחה. המנוחה מצאה את מותה כתוצאה מגידול סרטני שנתגלה במוחה, כשלוש שנים לאחר גילוי סרטן השד, מבלי שנקבע קשר סיבתי בין הגידול בשד לזה שנתגלה כעבור זמן במוח. את סכום הפיצויים, כאמור, קבע בית המשפט על סמך הנחה זו של העדר קשר סיבתי בין השניים. לא מצאנו ממש בערעור שכנגד. לעומת זאת, דין הערעור להתקבל. לדעתנו, נסיבות המקרה מצביעות על קיום קשר סיבתי בין סרטן השד אשר לאי גילויו במועד אחראים המשיבים, לבין הסרטן במוח אשר גרם למות המנוחה בגיל 49 שנים. מסקנה זו עולה מחוות דעתם של מומחי הצדדים, על פיה סביר להניח כי הגידול במוח הוא למעשה גרורה של הגידול בשד. תומכת במסקנה זו העובדה כי הגידול שהתגלה בשד הצליח, כפי שמציין בית המשפט, להחדיר תאים סרטניים לחללים וסקולריים, היינו לכלי הדם והלימפה. כפי שמציין בית המשפט, על פי הראיות שבפניו, עובדה זו יכולה לבסס או לחזק את ההנחה לפיה מדובר בגרורות שהגיעו מהשד למוח דרך כלי הדם. הובהר אמנם, מבחינה סטטיסטית, שב8%- של מקרים של גידול ממאיר נוסף, למי שסבל מסרטן השד, נמצא שהגידול הוא מקורי ולא עקב גרורות של סרטן השד. אך אין בעובדה זו לשלול את הקשר הסיבתי אשר הוכח בענייננו, כמבואר לעיל. על סמך מסקנתנו כאמור, יש להגדיל את סכום הפיצויים שנפסק למערער. קיצור תוחלת חייה של המנוחה, עיקרו הוא כתוצאה מהגידול במוח אשר גרם למותה. גידול אחרון זה גם הגביר את הכאבים והסבל שנגרמו לה. בדרך אומדן, אנו מחליטים שבמקום הסכום של 250,000 ש"ח שנפסק למערער, יבוא הסכום של 500,000 ש"ח ליום פסק הדין בבית המשפט המחוזי. בהתאם לכך, יגדל גם שכר טרחת עורך דין אשר נפסק למערער, ויהיה בשיעור 15% ומע"מ מחושב על הסכום של 500,000 ש"ח. כן ישאו המשיבים בהוצאות ערעור זה בסך 20,000 ש"ח. על סמך כל האמור לעיל, הערעור שכנגד נדחה והערעור מתקבל, כמבואר לעיל. ניתן היום, כד' בטבת התש"ס (2.1.2000). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97059380. E03 /עכב

[ "ע\"א 5938/97" ]

4,664

1,308

ב בית המשפט העליון רע"א 6393/97 - א' בפני: כבוד השופט מ' חשין המערער : אהוד אליאב נגד המשיבים : 1. עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ 2. משה רובינשטיין 3. דרורה צפרירי קרופיק בקשה לסעד זמני בערעור החלטה ניתן בזאת צו מניעה זמני כמבוקש, עד לשמיעת בקשת רשות הערעור במהלך הדברים הרגיל. היום, כ"ח בתשרי תשנ"ז (29.10.97) ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97063930. G01

[ "רע\"א 6393/97" ]

4,665

4,531

ב בית המשפט העליון רע"א 6393/97 בפני: כבוד השופט י' טירקל המבקש : אהוד אליאב נגד המשיבים : 1. עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ 2. משה רובינשטיין 3. דרורה צפרירי קרופיק בקשה להבהרת ההחלטה מיום 12.11.97 החלטה 1. אחרי שניתנה החלטתי מיום 12.11.97, לפיה נדחתה בקשתו של המבקש להרשות לו לערער, הגיש בא כוחו "הודעה ובקשה להבהרה מטעם המבקש". מהותה האמיתית של הבקשה היא לבטל את ההחלטה שניתנה כאמור. לכך אין מקום, הן מטעמים דיוניים והן מטעמים של עצם העניין. 2. לפיכך אני דוחה את הבקשה האחרונה. אם לדעת בא כוח המבקש יתעורר מחדש הצורך במתן צו מניעה זמני, יחזור ויפנה לבית המשפט המחוזי על פי הנתונים שיהיו באותו זמן. ניתנה היום, כ' בחשון תשנ"ח (20.11.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97063930. M04

[ "רע\"א 6393/97" ]

4,666

8,091

ב בית המשפט העליון רע"א 6393/97 בפני: כבוד השופט י' טירקל המבקש : אהוד אליאב נגד המשיבים : 1. עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ 2. משה רובינשטיין 3. דרורה צפרירי קרופיק בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו בה.פ. 1534/97 בהמ' 13762/97 שניתנה ביום 29.10.97 על ידי כבוד השופט י' זפט בשם המבקש: עו"ד ש' ברגרזון החלטה 1. בעקבות החלטתי מיום 3.11.97, הגיש בא כוח המבקש, ביום 11.11.97, הודעה לבית המשפט, ממנה עולה, כי בישיבת דירקטוריון המשיבה מס' 1 ביום 30.10.97 לא נדונה שאלת סיום כהונתו של מנכ"ל המשיבה מס' 1. כן עולה כי באותה ישיבה הוחלט להיענות לפנייתה של מבקרת המדינה לא ליצור עובדות מוגמרות בטרם ימוצה בירורה בשאלה האמורה. בא כוח המבקש טען בהודעתו כי לא פג טעמה של הבקשה להרשות ערעור, שכן שאלת סיום כהונת מנכ"ל המשיבה מס' 1 צפויה לחזור ולעלות על סדר היום של הדירקטוריון, לאחר שמבקרת המדינה תסיים את בירורה. 2. סבורני כי במצב שנוצר אין מקום להשהות את הטפול בבקשה עד תום בירורה של המבקרת. לפיכך אני דוחה את הבקשה. ניתנה היום, י"ב בחשון תשנ"ח (12.11.97) ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97063930. M03

[ "רע\"א 6393/97" ]

4,667

9,570

ב בית המשפט העליון רע"א 6393/97 בפני: כבוד השופט י' טירקל המ בקש : אהוד אליאב נגד המשיבים : 1. עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ 2. משה רובינשטיין 3. דרורה צפרירי קרופיק בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב בתיק ה.פ. 1534/97 בהמר' 13762/97 שניתנה ביום 29.10.97 על ידי כבוד השופט י' זפט ובקשה למתן סעד ביניים בערעור בשם המבקש: עו"ד ש' ברגרזון החלטה 1. בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו, בהחלטתו מיום 29.10.97, דחה את בקשתו של המבקש לאסור על המשיבים מס' 2 ו3- להשתתף בישיבת דירקטוריון המשיבה מס' 1 שנועדה להתקיים ביום 30.10.97 ובה היה אמור להידון סיום כהונתו של מנכ"ל המשיבה מס' 1. המבקש ביקש להרשות לו לערער על ההחלטה וכן ביקש ליתן לו סעד ביניים בערעור. חברי הנכבד השופט מ' חשין, נתן באותו יום צו מניעה זמני עד לדיון בבקשת רשות הערעור. 2. הואיל והבקשה להרשות ערעור הונחה על שולחני רק היום - 2.11.97, בשעה 16.30 - אחרי המועד שבו היתה הישיבה הנזכרת אמורה להתקיים, יודיע ב"כ המבקש לבית המשפט תוך 5 ימים אם התקיימה הישיבה, מה הוחלט בה בענין נשוא הבקשה, ואם לא פג בינתיים טעמה של הבקשה להרשות ערעור. ניתנה היום, ג' בחשון תשנ"ח (3.11.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97063930. M02 /מפ

[ "רע\"א 6393/97" ]

4,668

1,310

ב בית המשפט העליון בש"פ 5222/97 בפני: כבוד השופט י' טירקל ה עורר : קופל פטשניק נגד המשיב ה : מדינת ישראל ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו מיום 17.8.97 בב"ש 1599/97 שניתן על ידי כבוד השופט א' סטרשנוב ה ח ל ט ה 1. על העורר - שהוא כבן 90 (או 85) שנים - הוגש כתב אישום בבית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו בשל עבירה של רצח. לפי הנטען בכתב האישום, גרם העורר בכוונה תחילה למותה של אשתו - שהיתה אז כבת 83 שנים - במהלך מריבה, על-ידי כך שדקר אותה בסכין 60 דקירות בכל חלקי גופה. בית המשפט המחוזי ציוה לעצור את העורר עד תום ההליכים. טעמיו העיקריים היו, כי חזקת המסוכנות לא נסתרה בנסיבות המקרה דנן, וכי אין לומר ששחרורו של העורר מהמעצר איננו מסכן את שלום הציבור ובטחונו. בית המשפט לא התעלם, כפי שהעיד על עצמו, מגילו של העורר, עברו הטראגי בתקופת השואה, מצב בריאותו ואף "מהתנהגותה הקנטרנית של המנוחה" כלפיו. עם זאת סבר שגילו ומצב בריאותו אינם "יכולים לשמש עילה של ממש לחלופת מעצר בנסיבות שכאלה". 2. באת כוח העורר עררה על ההחלטה. כפי שטענה עשה העורר מה שעשה אחרי שאבד את עשתונותיו בשל התגרות חמורה מצד אשתו המנוחה, שקדמה לה פרשה ממושכת של התגרויות במשך 43 שנות נישואיהם. לדעתה היה העורר מסוכן רק לאשתו המנוחה ורק על רקע זה. לפיכך אין כל יסוד לחשש שיחזור על מעשיו כלפי מאן דהוא. מטעם זה וכן בשל מצב בריאותו החמור - בחזהו מושתל קוצב לב והוא מקבל טיפולים נגד סרטן בלוטת הערמונית שבו הוא לוקה - יש לנקוט בדרך של חלופה למעצר. לדעת בא כוח המשיבה לא נסתרה חזקת המסוכנות. העורר דקר את אשתו בכל חלקי גופה, מכף רגל ועד ראש, 63 דקירות, בסכין גדולה וחדה, בחמת זעם ובאכזריות, והמשיך במעשיו גם אחרי שנפחה את נשמתה. כל אלה מעידים על אופיו של העורר ומחייבים לעצור אותו עד תום ההליכים. חלופת מעצר במקרה כזה טמונה בה סכנה של ממש. 3. לפי סעיף 21(א) (1) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים) התשנ"ו1996- (להלן - "חוק המעצרים") רשאי בית המשפט - ודוק, "רשאי" ולא "חייב" - לצוות על מעצרו של הנאשם עד תום ההליכים המשפטיים אם הוא סבור שנתקיימה אחת מן החלופות שפורטו שם, שאחת מהן, האמורה בסעיף קטן (ב), היא ש"קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן את בטחונו של אדם, את בטחון הציבור, או את בטחון המדינה". בסעיף קטן (ג) שם פורטו חמש חלופות שעליהן נאמר ש"חזקה כי מתקיימת העילה האמורה בסעיף קטן (ב), אלא אם כן הוכיח הנאשם אחרת"; והראשונה שבהן: "עבירה שדינה מיתה או מאסר עולם". במלים אחרות, בית המשפט אינו חייב עוד לצוות על מעצרו של נאשם בעבירה כזאת עד תום ההליכים, כמצוות המחוקק לפני תחילת תוקפו של חוק המעצרים, אלא רשאי הוא להורות על שחרורו בערובה ובתנאי שחרור. אולם בא המחוקק ועשה סייגים לשיקול דעתו, בכך שהניח בבסיס שיקוליו של בית המשפט את החזקה שקיים יסוד סביר לחשש כי הנאשם בעבירה כזאת - או בעבירה המנויה ביתר החלופות - הוא מסוכן. חזקה זאת ("חזקת המסוכנות") ניתנת לסתירה אם " הוכיח הנאשם אחרת" ( ההדגשה שלי - י.ט.); לאמור, הנאשם אינו יוצא ידי חובתו ב טענה אלא הוא חייב ב ראיה. אולם, בין אם נסתרה החזקה ובין אם נותרה עומדת על מכונה, אין בית המשפט רשאי לצוות על מעצרו של הנאשם, אלא אם כן מצא, כמצוות סעיף 21 (ב) (1) לחוק המעצרים, ש"לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחירותו של הנאשם, פחותה" ("חלופה למעצר"). בסיכום: בתהליך שבסופו צו מעצר עד תום ההליכים, או שחרור, של נאשם בעבירה שדינה מיתה או מאסר עולם, שלושה שלבים: א) בשלב הראשון - הנובע מהגדרת העבירה - מונחת לפני בית המשפט החזקה כי הנאשם מסוכן; ב) בשלב השני - בודק בית המשפט אם נסתרת החזקה בראיות; ג) בשלב השלישי - שזמנו מגיע רק אחרי שמצא בית המשפט שיש מקום לצוות על מעצר - בודק הוא אם החלופה למעצר עדיפה על מעצר. 4. באילו מקרים שבהם עומדת נגד נאשם חזקת מסוכנות, מכוח הגדרתה של עבירה, יצווה בית המשפט על מעצרו? מה טיבן של הראיות שעל הנאשם להביא, או שעליהן עליו להצביע, כדי לסתור את החזקה? באילו מקרים רשאי בית המשפט לצוות על מעצר אפילו נסתרה החזקה? באילו מקרים ינקוט בית המשפט דרך של חלופה למעצר אפילו סבור הוא שיש מקום לצוות על מעצר? מהו היחס בין "משקלם" של הערובה ושל תנאי השחרור שעל בית המשפט להטיל על הנאשם, לבין "משקלה" של העבירה? על שאלות אלה, כמו על שאלות אחרות שמעורר סעיף 21 לחוק המעצרים, לא ניתנה תשובה בדברו של המחוקק ועל בית המשפט להשיב עליהן. אם נעיין בדבר נמצא שכל השאלות מתמקדות בעיקרן בשתי שאלות - שהן שתי פניה של שאלה אחת - האם הנאשם מסוכן והאם ניתן ליטול את עוקצה של סכנתו, שהנסיון להשיב עליה הוא, בעצם, נסיון לצפות מראש את התנהגותו של אדם. מטבע הדברים משוטט כאן בית המשפט בתחומים האפלים והנסתרים של נבכי נפש האדם, במחשכים שאין לו בהם מקום בטוח להציב עליו את מסקנותיו, שבהם מגשש הוא את דרכו על דרך של ניחוש ושל השערה. מעל כל אלה מרחפים החששות והספקות: מחד גיסא, מה עלול הנאשם לעולל אם ישוחרר? מאידך גיסא, האם יש צידוק מספיק לפגיעה קשה בנאשם, שאולי יימצא זכאי, על ידי מעצרו לתקופה העלולה להיות ממושכת? 5. בבואו להשיב על שאלות אלה על בית המשפט למצוא נקודות משען בטוחות, ככל האפשר, שאותן יכול הוא למצוא בתוך שתי מערכות של עובדות המושתתות על הראיות שהובאו לפניו בשלב זה: הראשונה - המעשה; השניה - העושה. דהיינו, עליו לבדוק אם מעידות נסיבותיה של העבירה כשלעצמן שהנאשם עלול לחזור על המעשה, או לעשות מעשה דומה, בדרך כלל או נוכח צרוף מסוים של נסיבות. בשלב הבא עליו לבדוק אם מעידה אישיותו של הנאשם, כפי שהיא מתגלה מתוך עברו ואורח חייו, על כך שהוא עלול לחזור על המעשה. לדוגמא, כאשר נסיבותיה של העבירה מגלות רשעות ואכזריות מצד הנאשם, יש בכך, אולי, כדי להעיד שהמידות הטבעיות של אנושיות ושל רחמים, המשמשות בלם ומעצור אצל רוב הבריות, אינן בולמות את הדחפים העבריניים המניעים אותו. תתכן גם האפשרות שנסיבותיה של עבירה מגלות שהנאשם איבד את עשתונותיו מחמת התגרות יוצאת דופן מצדו של הקורבן, או בעקבות פרשה ממושכת של יחסי עוינות בינו לבין הקורבן שהחלישה את מעצוריו, ומכאן שאין בנסיבות כדי להעיד על כך שהוא מסוכן לכל הציבור זולת הקורבן. בדיקת המערכת הראשונה של העובדות, אלה של המעשה, אפילו בלי לבדוק את המערכת השניה של העובדות, יכולה, אפוא, להנחות את בית המשפט בבואו להחליט האם הנאשם מסוכן ואם סכנתו מקיפה מעגל שלם או גיזרה מתוכו, צרה או רחבה. לשון אחרת, האם הוא מסכן את ביטחונו של הציבור כולו, או את ביטחונו של אדם מסוים, או את ביטחונם של אנשים מסוימים. אם אין בבדיקה זאת כדי להנחות את בית המשפט תסייע בידיו הבדיקה השניה. לדוגמא, אם אין נסיבותיה של העבירה מעידות כשלעצמן על כך שהוא מסוכן, יתכן שעברו עונה בו. אין צריך לומר שהרשעות קודמות רבות בעבירות דומות מעידות על נאשם שהוא עלול לחזור על מעשיו; כך גם הרשעות קודמות בעבירות אחרות המצביעות על כך שהוא מזלזל באיסורי החוק. והיפוכו של דבר. אפילו מצביעות נסיבות המעשה לכאורה על מסוכנות, יתכן שעברו ואישיותו של הנאשם מעידים עליו שהוא ישר דרך שמעד וכי אין לחשוש שיחזור על המעשה (לענין נסיבות יוצאות דופן עיין גם בבש"פ 2646/97 סהרב עודה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). מבדיקות אלה נגזרת גם התשובה לשאלה אם יש לנקוט דרך של חלופה למעצר ומה החלופות הבאות בחשבון. אינו דומה נאשם שיש להרחיק אותו מן הציבור כולו לנאשם שיש להרחיקו מאדם מסוים. אינו דומה מי שניתן לתת בו אמון למי שספק אם מותר לסמוך עליו. כאן על בית המשפט לשקול את מכלול השיקולים, אלה לעומת אלה, ולעשות כל שבכוחו כדי למצוא את האיזון ביניהם. במקרים רבים, ואולי ברוב המקרים, המובאים לפני בתי המשפט, די בבדיקות אלה כדי להגיע למסקנה. אולם יש מקרים, וגם הם לא מעטים, שבהם קיים קושי לשקול אל נכון את הגורמים השונים, כאשר גם פסיקתם של בתי המשפט בעבר - המעוגנת מטבע ברייתה בעובדות המקרה שנדון - אין בה כדי לסייע במציאת הפתרון. במקרים כאלה מסייעים השכל הישר, נסיון החיים והנסיון השיפוטי. ניתן לשער, כי במהלך השנים, מתוך הפסיקה החדשה שיצמיחו הוראות סעיף 21 לחוק המעצרים, ומתוך ניסוי וטעייה, יתגבשו עקרונות ברורים יותר, שיתירו בעתיד רבים מן הספקות. 6. בענין שלפנינו מעידות נסיבות המעשה, שעליהן עמדתי למעלה, על אכזריות נוראה. העורר דקר את אשתו המנוחה בסכין ארוכה, בפרץ זעם מתמשך, כ60- דקירות בכל חלקי גופה ולא אמר די גם אחרי שנפחה את נשמתה. אפילו קדמה לכך התגרות חמורה - ואפילו קדמו לכך התגרויות במשך 43 שנים - די בעובדות שתוארו כדי להעיד על העורר שהמעצורים הטבעיים של בן אנוש אינם עומדים לו. לפיכך הוא מסוכן לציבור ודינו להיעצר עד תום ההליכים. אולם, בדיקת המערכת השניה של העובדות, נסיבותיו האישיות של העורר, מטה את הכף בכיוון אחר. מדובר בישיש, שככל הידוע לא עבר עבירה מימיו, שילדיו - שאינם ילדיו הטבעיים אלא ילדיה של אשתו המנוחה - מדברים בזכותו. זהו נאשם ששנותיו הרבות ומצב בריאותו מגבילים את תנועותיו ומפחיתים מאוד מסכנתו. זהו נאשם הכלוא ב"כלא" של גופו שלו והוא בבחינת "אסיר גופו". "כלא" זה גורע הרבה מסכנתו. בבואי, אפוא, לשקול אם מסוכנותו של העורר מחייבת מעצר עד תום ההליכים או שדי בחלופה למעצר, נראה לי - לאחר היסוסים ולבטים - כי לאור נסיבותיו המיוחדות ויוצאות הדופן של מקרה זה ניתן להסתפק בחלופה למעצר. 7. לפיכך אני מורה כי העורר ישוחרר מן המעצר בתנאים הבאים:- א) תופקד ערבות של שלושת ילדיו בסך 100,000 ש"ח להבטחת התייצבותו למשפט ולקיום יתר תנאי השחרור, כאמור להלן. ב) העורר ישהה בביתו, בפיקוח קבוע של אחד מילדיו (שיהיו רשאים להתחלף ביניהם), ולא ייצא ממנו אלא לצורך משפטו, או לצורך טיפולים רפואיים, בליווי של אחד מילדיו. במקרה של יציאה לצורך טיפולים תימסר על כך מראש הודעה למשטרה. ניתנה היום, י"ט באלול תשנ"ז (21.9.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97052220. M02

[ "ש 1599/97" ]

4,669

6,067

ב בית המשפט העליון בש"פ 5222/97 בפני: כבוד השופט י' טירקל המערער : קופל פטשניק נגד המשיב ה : מדינת ישראל ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 17.8.97 בב"ש 1599/97 שניתן על ידי כבוד השופט א' סטרשנוב החלטה הדיון בערר יתקיים ביום 4.9.97 בשעה 10:30. המזכירות תזמין את באי-כוח בעלי הדין ואת העורר. ניתנה היום, כ"ט באב תשנ"ז (1.9.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97052220. M01

[ "ש 1599/97" ]

4,670

1,311

בבית המשפט העליון בש"א 3991/97 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המבקשים : 1. זילברמן יצחק 2. קמינר חיים נגד המשיב : פרל עמוס בקשה למתן ארכה להגשת ערעור תאריך הישיבה: כ"ב בתמוז תשנ"ז (27.7.97) בשם המבקשים: עו"ד ע. ברנבלום בשם המשיב: עו"ד ג. פרמינגר החלטה בהסכמת בעלי הדין, הוחלט כדלקמן: 1. המבקשים יגישו ערעור על-פי הרשות שניתנה בהחלטת כב' הנשיא מיום 21.3.96 בתיק רע"א 3/96 תוך שלושים יום מיום קבלת ההחלטה. 2. תוך ארבעה עשר ימים לאחר הגשת הערעור תתוקן הערבות הבנקאית שנמסרה בתיק רע"א 3/96 כך שהאמור בה יהיה תואם את הגשת הערעור. 3. המשיב יוכל להגיש ערעור שכנגד אם יחפוץ בכך. 4. לאחר מכן יובא אלי התיק לשם עריכת צו חדש לסיכומים בכתב אשר יובא לחתימת כב' הנשיא. לאחר השלמת כל מחזורי הסיכומים ייקבע מועד להשלמת טיעון בעל-פה (ראה: פ"ד נ(1)1). 5. הדיון שנקבע ליום 30.9.97 - מתבטל. ניתנה היום, כ"ג בתמוז תשנ"ז (28.7.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97039910. Q02

[ "בש\"א 3991/97", "רע\"א 3/96" ]

4,672

1,312

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"צ 96 / 2740 בפני: כבוד הנשיא א. ברק כבוד השופט מ. חשין כבוד השופטת ט. שטרסברג-כהן העותר: עזיז שנסי נ ג ד המשיבים: המפקח על היהלומים ואח' עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ח' בכסלו תשנ"ו (18.12.96) בשם העותר: עו"ד מנחם אברמוביץ בשם המשיבים: עו"ד אסנת מנדל פסק-דין השופטת ט' שטרסברג-כהן: זוהי עתירה שהוגשה נגד המפקח על היהלומים, משרד המסחר והתעשייה (להלן: המפקח) ונגד שר המסחר והתעשייה (להלן: השר). העותר מבקש רשיון לעסוק ביהלומים שהמפקח סרב לתתו לו. נגד סרוב זה טוען העותר חוסר סמכות ואי סבירות. העובדות 1. ביוני 1987 ניתן לעותר רשיון לעסוק ביהלומים כיצרן, שתוקפו למשך שנה. כארבעה חודשים לאחר מכן הותלה רשיונו משנעצר כחשוד ברצח. בינואר 1990 הורשע העותר בעבירת רצח על רקע סכסוך בין סוחרים בתחנה המרכזית. נשיא המדינה קצב את עונשו והעמידו על עשר שנות מאסר ולאחר שריצה שש שנים מתוכן, שוחרר הוא ממאסרו במרץ 1994. העותר ביקש לחדש לו את הרשיון או להעניק לו רשיון חדש ובקשתו נדחתה. במכתב המפקח מיום 7.2.95 נימק הוא את הסירוב בהרשעת העותר בעבירה שיש עמה קלון ואילו במכתבי סגנית היועץ המשפטי של משרד המסחר והתעשייה שהופנו אל בא כח העותר יש התייחסות גם לנושא האיסור החל על העותר להיכנס לבנייני הבורסה, כעילה לסירוב. טענות הצדדים 2. תמצית טענות העותר היא כדלקמן: המפקח פעל בחוסר סמכות בסרבו לתת את הרשיון המבוקש לאחר שהעותר עמד בתנאים הקבועים בצו לצורך קבלתו וטעמיו לסרוב הם בלתי ענייניים ובלתי רלבנטיים. החלטת המפקח לוקה בחוסר סבירות באשר היא פוגעת בזכות היסוד לחופש עיסוק, והפגיעה היא מטעמים בלתי ענייניים ובלתי רלבנטיים. המפקח אינו רשאי להביא בחשבון שיקוליו את עברו הפלילי של העותר ובעשותו כן שקל הוא שיקול פסול. המשיבים טוענים כי המפקח פעל מכוח סמכות שהוקנתה לו על פי חוק; כי שיקוליו ענייניים, סבירים וראויים; כי אין בידי העותר זכות קנויה לקבלת הרשיון המבוקש; כי עברו הפלילי הוא שיקול לגיטימי אותו רשאי ואף חייב המפקח לשקול וכי החלטתו של המפקח נתקבלה בגדר סמכותו והיא עומדת במבחן החוקיות והסבירות. המשיבים מדגישים את חשיבות ורגישות העיסוק ביהלומים, את נושא הביטחון האישי והמוסדי של ענף זה, את האמינות האישית הגבוהה עליה הוא בנוי ואת מעמדה הנכבד של מדינת ישראל בענף היהלומים בעולם. חשיבותו הציבורית והכלכלית של הענף והסיכונים הכרוכים בעיסוק בו, הביאו להסדרת הפעילות בו על ידי צו הפיקוח על יהלומים, יבואם ויצואם, תשל"ט1979- (להלן: צו הפיקוח) שהוצא מכוח חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח1957- (להלן: חוק הפיקוח) והמפקח פעל מכוח ובמסגרת החוק. המסגרת הנורמטיבית 3. על פי סעיף 5 לחוק הפיקוח, הוסמך שר להסדיר בצו, שירותים בני פיקוח וכל שרשאי הוא להסדיר, רשאי הוא לאסור, להגביל, להתנות בתנאים לרבות תנאים לקבלת רשיון כללי ומיוחד. חוק הפיקוח מסמיכו, בין השאר, להסדיר את פעילותו ודרכי הנהלתו של מפעל העוסק בפעולה חיונית ולהסדיר ייצורו והפצתו של מצרך מסוים. פעולה חיונית כהגדרתה בסעיף 1 לחוק הפיקוח, היא פעולה הנראית לשר כחיונית, בין השאר, להגנת בטחון הציבור וקיום אספקה סדירה ושירותים סדירים. מכוח אלה, מצא השר להסדיר את ענף היהלומים בצו הפיקוח. החוק 4. מחמת חשיבותם של הסעיפים הרלבנטיים בחוק הפיקוח ובצו הפיקוח, יובאו הם כלשונם: סעיף 3 לחוק הפיקוח קובע כי: "לא ישתמש שר בסמכותו לפי חוק זה, אלא אם היה לו יסוד סביר להניח שהדבר דרוש לקיום פעולה חיונית, למניעת הפקעת שערים וספסרות או למניעת הונאת הציבור". " פעולה חיונית " הוגדרה בסעיף 1 לחוק הפיקוח כ: "פעולה הנראית לשר כחיונית להגנת המדינה לביטחון הציבור, לקיום אספקה סדירה או שירותים סדירים, לקיום יציבות של מחירי מצרכים או שכר שירותים, להגדלת היצוא או להגברת היצור ..." בסעיף 5 לחוק הפיקוח נקבע כי: "(א) השר רשאי להסדיר בצו (1) ייצורו של מצרך מסויים, שמירתו, החסנתו, הובלתו, העברתו ממקום למקום ומיד ליד, הפצתו, מכירתו, רכישתו, צריכתו, הטיפול בו והשימוש בו, לרבות שחיטת בהמות; (2) פעולתו ודרכי הנהלתו של מפעל העוסק בפעולה חיונית; (3) עשייתו של שירות בר פיקוח. (ב) כל מה ששר רשאי להסדיר לפי סעיף זה, רשאי הוא לאסרו, להגבילו, להטיל עליו פיקוח או בקורת, להתנותו בתנאים, לרבות תנאים לקבלת רשיון , כללי או מיוחד". הצו 5. ברישא לצו נאמר כי הצו הוצא מכוח סעיפים 15,5 ו38- לחוק הפיקוח, מכוח סעיפים 3 ו4- לפקודת הסמכויות בעניין היבוא היצוא והמכס (הגנה) 1939 (כיום פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש] תשל"ט1979-), ומכוח כל דין. סעיף 2(א) לצו שכותרתו, "חובת רישיון", קובע לאמור: "לא יעסוק אדם ביהלומים, לא ייצר, לא יסחור, לא ייבא ולא ייצא יהלומים, לא יחזיק בהם, לא ישתמש בהם ולא ירשה לאחר להשתמש בהם, לא יעביר את הבעלות או את החזקה בהם, ולא יקבל בשום דרך מדרכי ההעברה את הבעלות או את החזקה בהם, אלא לפי רשיון בכתב מאת המפקח ובהתאם לתנאי הרשיון או לפי היתר מיוחד בכתב וחד פעמי מאת המפקח". סעיף 4 לצו, שכותרתו "בקשה לרשיון", קובע לאמור: "4(א) הבקשה לרשיון לפי סעיף 2, או בקשה לחידושו תוגש למפקח ... (ב) לא יינתן רשיון למבקש לעסוק ביהלומים אלא אם הוכח להנחת דעתו של המפקח שהמבקש הוא בעל ארבע שנות ותק בעיסוק ביהלומים. (ג) על אף האמור בסעיף קטן (ב) רשאי המפקח לתת רשיון אף אם אין המבקש בעל ותק של ארבע שנים. (ד) המפקח רשאי לדרוש ממבקש הרשיון פרטים נוספים הדרושים לו בקשר לבקשה לרשיון. (ה) מי שהגיש בקשה לרשיון עד ליום פרסום צו זה, יחולו עליו ההוראות הקודמות באשר לותק בעיסוק ביהלומים". סעיפים 9 ו10- לצו, שעניינם "סמכויות המפקח", קובעים לאמור: "9. המפקח רשאי לסרב לתת רשיון, לקבוע בו תנאים, להוסיף עליהם ולשנותם וכן להתלות רשיון או לבטלו. 10. המפקח רשאי לקבוע, בהוראה מיוחדת בכתב או בהוראה כללית, דרישות בנוגע למקומות המיועדים לעיסוק ביהלומים, לשמירתם או להחסנתם, ומשניתנה הוראה כאמור חייב כל אדם למלא אחריה". 6. המפקח מינה ועדה מייעצת בה חברים בין היתר סגן המפקח על היהלומים (יו"ר), מעריך יהלומים ראשי וקצין הביטחון של מכון היהלומים הישראלי ו בהתייעצות עם הועדה שמינה, קבע המפקח קריטריונים למתן רשיון ליחיד לעסוק בייצור או בסחר ביהלומים על פי הצו. הקריטריונים למתן רשיון, כוללים, בין השאר, קריטריון הרלבנטי לענייננו לפיו, המועמד לקבלת רשיון "לא הורשע בעבירה שיש עמה קלון". מתן רשיון או חידושו 7. בפתח דברי אתייחס לאופי הסירוב. הפסיקה עשתה הבחנה בין השיקולים לאי מתן רשיון מלכתחילה לבין השיקולים לאי חידושו, כאשר האחרונים מחמירים יותר. נדרשים טעמים חזקים יותר לאי חידוש רשיון שכבר הוענק, מאשר לאי הענקתו מלכתחילה. הבחנה זו אינה חשובה בעיני לענייננו, משום שכאמור, החזיק העותר ברשיון ארבעה חודשים בלבד, ומאז אין הוא מחזיק ברשיון. לפיכך, יש לראות בו כמי שמבקש להעניק לו רשיון מלכתחילה. אוסיף ואומר שגם אילו סברתי שהעותר בקש לחדש לו רשיון שהותלה מאז 1987, הייתי נוקטת באותן אמות מידה הננקטות לעניין הענקת הרשיון, שכן, "חידוש" כזה כמוהו כהענקה מלכתחילה. על כל פנים, לדעתי, אין העותר עומד גם בקריטריונים הנקוטים לצורך חידוש רשיון. סעיף 9 לצו הפיקוח - חריגה מסמכות 8. בעתירתו מעלה בא-כוח העותר, בשפה רפה, טענה לפיה הוצא צו הפיקוח וסעיף 9 שבו בחריגה מהסמכות המוקנית לשר בחוק הפיקוח, שכן, הצו לא נועד לקדם את המטרות המנויות בסעיף 3 לחוק, מטרות, שלשם הגשמתן, הוסמך שר להוציא צו פיקוח מכוח החוק. טענה זו אינה נראית לי. על פי החוק נדרש כי יהיה לשר "יסוד סביר להניח שהוצאת הצו נחוצה לקיום פעולה חיונית". השר מצא כי הסדרת ענף היהלומים היא "פעולה חיונית", ובהתחשב בטיב הענף, בחשיבותו הכלכלית ובסיכונים הכרוכים בעיסוק בו, נראה כי אכן היה יסוד סביר להנחה זו. על כל פנים לא נטען בפנינו בצורה רצינית, אחרת. לאור הגדרתה של "פעולה חיונית" בסעיף 1 לחוק הפיקוח, הכוללת "פעולה הנראית לשר כחיונית... לביטחון הציבור לקיום אספקה סדירה או שירותים סדירים לקיום יציבות של מחירי מצרכים או שכר שירותים, להגדלת היצוא או להגבת היצור..." הוסדר העיסוק בענף היהלומים, על ידי השר, בצו. חשיבותו הכלכלית של ענף היהלומים למדינת ישראל, גדולה היא. הענף רכש מוניטין בינלאומי בתחום זה והוא מהמובילים בו. הענף "מגלגל" סכומי עתק. הטובין - יהלומים - עוברים מיד ליד במהלך היצור, העיבוד והסחר. הפיתוי לעשיית רווחים קלים ולא בדרך המלך, רב. הענף בנוי על אמון אישי, על רמה גבוהה של הגינות ויושר. הסיכון לביטחון האישי של העוסקים בענף ושל הציבור, רב. כל אלה מצריכים הסדרת הענף בחוק כפי שנעשה בפועל מכוח חוק הפיקוח בצו הפיקוח, בו אצל השר את סמכויותיו לעניין רישוי, למפקח. אצילת הסמכות 9. העותר תוקף את סמכות השר לאצול את סמכותו ללא קביעת הקריטריונים להפעלת הסמכות, וטוען כי המפקח מוגבל בהפעלת סמכותו לתנאים הקבועים בס' 4 לצו וכי אם מתיימר הצו להעניק למפקח סמכות להפעיל שיקול דעת ללא מגבלת תנאי סעיף 4, הרי שהצו בטל מחמת חריגה מסמכות. טענות אלה אינן נראות לי. סמכותו של השר לאצול לאחר את סמכויותיו מכוח חוק הפיקוח, מעוגנת מפורשות בסעיף 42(א) לחוק הפיקוח הקובע כי "שר רשאי לאצול לאחר מסמכויותיו לפי חוק זה, כולן או מקצתן ...". סעיף 5(ב) לחוק הפיקוח קובע כי: "כל מה ששר רשאי להסדיר לפי סעיף 5 רשאי הוא לאסרו, להגבילו, להטיל עליו פיקוח או ביקורת, להתנותו בתנאים לרבות תנאים לקבלת רשיון כללי או מיוחד". בסעיף 9 לצו מסמיך השר את המפקח לסרב לתת רשיון, לקבוע בו תנאים להוסיף עליהם ולשנותם וכן להתלות רשיון או לבטלו. 10. ככלל, היקפה של האצילה המותרת הוא זה הקבוע בחוק המסמיך. בכפוף לכך יש לאפשר לרשות לקבוע עד כמה מבקשת היא לאצול לאחר (ראה ב. ברכה משפט מינהלי (ירושלים, תשנ"ו, כרך שני) 188). מבחינה זו עומדת האצילה במקרה דנן במסגרת שנתחמה לה על ידי החוק. אלא מאי? שבמקרה הנדון מצביע בא-כוח העותר על אופייה הייחודי של הסמכות המואצלת המאפשרת פגיעה בזכות האדם לחופש עיסוק. כאשר מדובר בסמכות מואצלת המאפשרת פגיעה כזו, יש, לטענתו, לכבול את ידי הרשות הנאצלת על ידי קריטריונים שיקבעו על ידי הרשות המאצילה. חופש העיסוק 11. מאז פסיקתו של בית משפט זה בבג"ץ 1/49 בז'רנו ואח' נ' שר המשטרה ואח' פ"ד ב 80 ניתן לזכות לחופש העיסוק מעמד של זכות יסוד והיא מוקנית לכל אדם באשר הוא, אלא אם כן נשללה היא ממנו מפורשות בחוק או מכוחו של חוק. מעמדה של הזכות לחופש עיסוק התעצם מאז, לאור חוק יסוד: חופש העיסוק. אמנם חוק היסוד אינו חל על המקרה הנדון מפאת סעיף שמירת הדינים שבו, (חוק הפיקוח וצו הפיקוח קדמו לקבלתו של חוק היסוד) אך הוא מהווה מקור השראה לפרשנות החוקים שקדמו לו ומשליך על מעמדה של הזכות לחופש עיסוק ועל חובתנו לעמוד על המשמר ולהקשות על המבקשים לפגוע בה. בהקשר זה ראוי לציין, שאף בחוק יסוד חופש העיסוק, לאחר תיקון משנת תשנ"ד, הותרה פגיעה בחופש העיסוק גם בחקיקת משנה, מכח "הסמכה מפורשת" בחוק. (טרם הוכרע על ידי בית משפט זה פשר הדרישה ל"הסמכה מפורשת" לפי התיקון הנ"ל ואף אני אינני נדרשת להכריע בסוגיה זו, שכן, בענייננו מדובר בחוק שקדם לחוק היסוד והוא שריר וקיים מכוח סעיף שמירת הדינים. (א. ברק פרשנות במשפט (ירושלים, תשנ"ו, כרך 3) 501-502). עם זאת, מקובל עלי, כי לאור מעמדה וחשיבותה של הזכות לחופש עיסוק גם קודם לחוק היסוד, יש להעדיף - במקום בו נתונה הוראה מסמיכה לפרשנויות שונות - את הפרשנות שתמזער את הפגיעה בחופש העיסוק. 12. תנאי מוקדם לאפשרות לפגוע בחופש העיסוק הוא קיום הוראה מתאימה לעשות כן, בדבר חקיקה מפורש (ראה בג"ץ 337/81 מיטראני ואח' נ' שר התחבורה ואח' פ"ד לז (3) 337, 753, בג"ץ 333/85 אביאל אלי ואח' נ' שר העבודה והרווחה פ"ד מה(4) 581, וראה א. ברק פרשנות במשפט (ירושלים, תשנ"ג, כרך 2) 559). תנאי כזה הוא תנאי בלתו אין וכאשר הוא מתקיים, עדיין צריכה הפעלת הסמכות להיעשות על פי נורמות וכללי מנהל תקין. כך לגבי חוקים שקדמו לחוק יסוד: חופש העיסוק, כך לגבי חוקים שבאו אחריו שבמידה ופוגעים הם בחופש העיסוק עליהם לעמוד בתנאי פיסקת ההגבלה. כל משטר רישוי והכנסת ענף היהלומים למשטר רישוי בכלל זה, מגביל במידה זו או אחרת את חופש העיסוק, ואף על פי כן, אין איש מעלה את הטענה כי יש להימנע מכל משטר רישוי. גם העותר אינו מלין על הכנסת ענף היהלומים למשטר רישוי. טענתו היא, כי לא המפקח הוא זה המוסמך לשלול רשיון או לסרב לתתו, אלא השר הוא המוסמך לעשות זאת בעצמו. טענה זו אינה מקובלת עלי. כאשר המחוקק העניק באופן מפורש, סמכות לשר, להסדיר ענף כשהיה לו יסוד סביר להניח שהדבר דרוש לקיום פעולה חיונית, הרי אף שיכול והפעלתה תגרום לפגיעה בחופש העיסוק, אין לגרוס כי הפגיעה נעשית ללא סמכות, הוא הדין באצילת סמכויות. משהסמיך החוק את השר לאצול סמכויותיו והשר האציל באופן ספציפי את הסמכות לעניין רישוי, ומשפועל הנאצל במסגרת סמכותו הנאצלת, אין מקום לטענה בדבר העדר סמכות, אף אם הפעלתה פוגעת בחופש העיסוק. עם זאת ראוי להדגיש שלא די בכך שמוענקת סמכות מכוח חוק, אלא על בעל הסמכות להפעילה בהתאם לנורמות של סדרי מנהל תקין תוך הפעלת שיקול הדעת באופן ראוי בביצוע תפקיד מנהלי (על כך להלן). במקרה הנדון התכוון המחוקק בחוק הפיקוח, ואחריו השר בצו הפיקוח, להסדיר את ענף היהלומים באמצעות רישוי, תוך מודעות לכך שהסדרה כזו עלולה לפגוע בחופש העיסוק. הדבר נובע מעצם הסמכות המוקנית בחוק עצמו ובצו. פרשנות זו של החוק והצו שקדמו לחוק היסוד מתיישבת עם לשונם הברורה של החוק ושל הצו ומה שחשוב יותר, עם תכליתם, שהיא, ליצור משטר רישוי בעיסוקים שאופיים הרגיש לצד חשיבותם לכלכלה ולמשק, מחייבים זאת. 13. אינני סבורה, איפוא, שהאצלת הסמכות על-ידי השר למפקח נעשתה בחוסר סמכות ושהפעלתו של המפקח את סמכותו הנאצלת, היתה מחוסרת סמכות. על האצלה גורפת והשלכותיה אומר פרופ' י. זמיר בספרו הסמכות המינהלית (ירושלים, תשנ"ו, כרך א', עמ' 237) "כאשר בית המשפט ידרש לפרשנות של סמכות גורפת, ודאי יהיה ער וחרד לזכויות האדם וערכי יסוד אחרים, לפחות כמו בפרשנות של הסמכה פרטנית. יתכן אפילו שבית המשפט יקפיד במיוחד למנוע שימוש בסכמות גורפת באופן שיפגע בזכויות האדם: שהרי בסמכות פרטנית יש לא פעם יסוד להנחה כי המחוקק נתן דעתו ורשותו לפגיעה כזאת, ואילו בסמכות גורפת היסוד להנחה כזאת רופף יותר. עם זאת, אין לשלול את האפשרות שהסמכה גורפת תתפרש, לפי מהות הרשות או לפי מהות הסמכות, גם כהיתר לפגוע בזכויות אדם ." (הדגשה שלי- ט.ש.כ.). יפים בעיני דברים אלה באופן כללי, קל וחומר שיפים הם לענייננו, בו אין הסמכה גורפת, אלא הסמכה מיוחדת לעניין הרישוי. היחס בין סעיף 9 לבין סעיף 4 לצו 14. טוען העותר כי בבוא המפקח לשקול הענקת רשיון על פי סעיף 9 לצו, מוגבל הוא בשיקוליו לשיקולים המנויים בסעיף 4 לצו בלבד. טענה זו אינה מקובלת עלי. הסמכות המוקנית בסעיף 9 רחבה במידה ניכרת מהדרישות הספציפיות המנויות בסעיף 4, המונה מספר פרטים טכניים, אותם על המבקש רשיון למלא ובמיוחד כאלה המתייחסים לוותק הדרוש לצורך קבלת רשיון. הוראה זו הינה לקונית, טכנית ואינה ממצה את השיקולים שהמפקח רשאי ואף חייב לשקול ואת הנושאים שעליהם חייב הוא לתת את הדעת כאשר עומד הוא בפני החלטה אם להעניק רשיון או להימנע מעשות כן. אין ספק בעיני, שכל אותן כשירויות אישיות ובהן אישיותו של מבקש הרשיון והתאמתו לעסוק בענף היהלומים, ובמיוחד עברו הפלילי, צריכים להילקח בחשבון על ידי המפקח, במסגרת חובתו לדאוג לתקינות הפעילות בענף ולביטחון העוסקים בו, ולמען המטרות הקבועות בחוק הפיקוח. במסגרת סמכותו של המפקח, רשאי הוא ואף חייב לתת את דעתו לכל שיקול ענייני הרלבנטי לתחום אותו בסמכותו להסדיר. אין הוא מוגבל לאותם פרטים טכניים המנויים בסעיף 4 שאינם בגדר שיקולים מהותיים ובוודאי אינם ממצים. בהפעילו את שיקול דעתו - הן מכח חובתו של מי שמוענקת לו הסמכות להפעלת שיקול דעת, והן מכח הסמכות המיוחדת שהוענקה לו בצו - על המפקח לפעול בסבירות תוך שקילת השיקולים הענייניים בלבד ותוך עריכת איזון נכון ביניהם. שיקולי המפקח 15. כאמור, במכתבו מיום 7.2.95 מנמק המפקח את סרובו להעניק לעותר רשיון בכך שהעותר הורשע בעבירה שיש עימה קלון. זהו הנימוק היחיד הנובע מהחלטת המפקח נשוא העתירה (אם כי אין לדחות גם את הנימוק המופיע בהתכתבות מאוחרת יותר, לפיו אין הנהלת בורסת היהלומים מתירה לעותר להיכנס לבנייני הבורסה). האם שיקול זה הוא שיקול ראוי וסביר והאם נערך איזון נכון בין השיקולים הרלבנטיים המעומתים זה כנגד זה. בטרם אדון בטענותיו של העותר לגופו של השיקול שבעטיו החליט המפקח שלא להעניק לו רשיון, אתייחס לשתי טענות מקדמיות שהעלה העותר ושלדבריו מלמדות על פסלות השיקול: א. המפקח לא היה רשאי להקים ועדה מייעצת ולאפשר לה לקבוע קריטריונים למתן רשיון, בהם הקריטריון של הרשעה בעבירה שיש עמה קלון. אין לקבל טענה זו. המפקח נעזר בועדה, שעם חבריה נמנים, כאמור, מעריך יהלומים ראשי, קצין הביטחון של מכון היהלומים הישראלי וסגן המפקח על היהלומים. בעוד המפקח הוא זה ששקל את השיקולים וקיבל את ההחלטה, ובכך הפעיל את סמכותו בעצמו, השכיל הוא לקבל יעוץ מאנשי המקצוע בענף אותו הוסמך להסדיר. הועדה המייעצת מורכבת מאנשים המיטיבים להכיר את ענף היהלומים והידע שבאמתחתם מבטיח הארת הנושא מכל זוויותיו באופן שבסופו של דבר תתקבל החלטה מושכלת שקולה ועניינית של המפקח. לא זו בלבד שאין בכך דופי אלא יש לראות בכך יוזמה ברוכה. ב. טוען העותר - בשפה רפה - כי השימוש במידע בדבר הרשעתו, הוא פסול, משום שלמפקח אין גישה כחוק למרשם הפלילי ומידע זה לא היה אמור להיות לנגד עיניו. אכן, סעיף 21 לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים התשמ"א1981- קובע, כי "בעל סמכות ... לא יביא בחשבון מידע שאינו זכאי לקבלו לפי חוק זה". לא שוכנעתי כי המפקח לא היה זכאי לקבל את המידע "לפי חוק זה" אולם גם אם לא היה זכאי לכך, לא הוברר כיצד הגיע המידע לרשות המפקח. לאור חזקת התקינות של פעולת הרשות עלינו להניח כי המידע הגיע למפקח בדרך חוקית וסביר להניח כי הגיע אליו מן העותר עצמו שלא טען כי אין הדבר כך. כאשר הרשעה נודעת לבעל הסמכות מהמורשע עצמו, רשאי הוא לעשות שימוש במידע זה (בג"ץ 1935/93 שלמה מחפוד נ' השר לענייני דתות ואח' פ"ד מח(1) 752. (לעניין חזקת התקינות ראה י. זמיר "ראיות בבית המשפט הגבוה לצדק" משפט וממשל א, 295, 297-307). 16. לגופו של עניין, טוען העותר, שעובדת הרשעתו בעבירה שיש עימה קלון איננה שיקול ענייני לצורך הענקת רשיון לעסוק ביהלומים ועל כן היה המפקח מנוע מלשוקלו. טענה זו אינה מקובלת עלי. הרשעה קודמת בעבירה שיש עימה קלון, של מי שמבקש לעסוק בענף היהלומים, היא בעלת רלבנטיות ממדרגה ראשונה לצורך השיקול אם להעניק רשיון כזה, אם לאו. המבחן לבדיקת ענייניותו של השיקול האמור הוא, היותו "בהתאם לכוונת החוק או, נוסח אחר, תכלית החוק" (י. זמיר הסמכות המינהלית (ירושלים, תשנ"ו, כרך ב' 748). לצורך בדיקת היותו של שיקול מנהלי לגיטימי, על השיקול להתיישב עם מטרתו הפרטיקולרית של הצו מעניק הסמכות ועם עקרונות היסוד של השיטה. (בג"ץ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר הביטחון פ"ד מג(2) 812, 824). השיקול הנדון עומד במבחן זה. 17. זאת ועוד, בבואנו לבחון אם שיקולו של המפקח ענייני הוא לאור תכליתו של צו הפיקוח, עלינו להיות ערים לאופיו הייחודי של העיסוק בענף היהלומים. עלינו לקחת בחשבון את חשיבות ורגישות העיסוק ביהלומים, את נושא הביטחון האישי והמוסדי של ענף זה ואת האמינות האישית הגבוהה עליה הוא בנוי. כמו כן עלינו להתחשב בהיקפו וחשיבותו של ענף זה למשק הישראלי. ישראל היא אחת מארבעת מרכזי ייצור היהלומים הגדולים בעולם. בזכות המוניטין הרב שנודע למרכז היהלומים בישראל, ניצבת היא במקום נכבד בשוק העולמי ומתאפשר ייצור ויצוא של יהלומים המיובאים כחומר גלם וליטושם נעשה בארץ. הסדרים חקיקתיים שונים של העיסוק ביהלומים, מלמדים על חשיבותו ורגישותו של הענף. עסק של עיבוד וליטוש יהלומים, טעון רישוי לפי חוק רישוי עסקים, תשכ"ח 1968. שר המשטרה קבע "תנאים מוקדמים לפי סעיף 7 לחוק רישוי עסקים תשכ"ח1968- לעסק ... יהלומים או אבני חן - מפעל לליטושם או לעיבודם." תנאים אלה כוללים התייחסות לעברו הפלילי של אדם, ודורשים קבלת אישור המשטרה לצורך העסקתו של כל אדם בעסק כאמור. דרישות אלה באות מטעמי ביטחון העוסקים בענף וביטחון הציבור. 18. מניעת כניסתו לענף היהלומים של מי שעבר עבירה שיש עימה קלון היא דרישת סף סבירה ואף מתחייבת. לא זו אף זו, במקרה דנן מדובר במי שהורשע ברצח שבוצע על רקע סכסוך מסחרי. עבירת הרצח היא מן החמורות שבעבירות, אם לא החמורה שבהן. היא מעידה במידה רבה על אופיו של מבצעה, על מערכת ערכיו, על דרך תגובותיו, על מידת שליטתו הלקויה במעשיו, על תגובותיו הבלתי מבוקרות במצבי לחץ, על כושר שיפוט לקוי ועל כושר איפוק פגום. וכבר נאמר כי "הקלון האמור כאן הוא פגם מוסרי Turpitude Moral) בלע"ז) המעיד על בעליו שאין הוא ראוי לבוא בקהל ישרים ..." (בג"ץ 436/66 בן אהרון ואח' נ' ראש המועצה המקומית פרדסיה פ"ד כא(1) 561). ואכן, אין זה בלתי סביר מצד המפקח לחשוש שכניסתם של אנשים המפרים נורמות מוסריות, ערכיות וחוקיות, אל ענף היהלומים, עלולה לפגוע פגיעה חמורה בענף ובעוסקים בו. לכך יש להוסיף את מראית פני הדברים בעיני העוסקים האחרים בענף בארץ והבאים עימו בקשרים בחו"ל, אם יתברר שמתקבלים לתוכו כאלה שהורשעו בעבירות חמורות. הטענה שרצח איננו ממין העבירות הרלבנטיות לשקול שלילת רישיון לעיסוק בענף, מוטב שלא נטענה, משנטענה. 19. למעלה מן הדרוש אציין לעניין שיקולי המפקח בהפעלת סמכותו כי אלה היו - לדעתי - עומדים גם במבחן חוק יסוד חופש העיסוק. אומר על כך א. רובינשטיין בספרו המשפט הקוסטיטוציוני של מדינת ישראל (כרך ב, ירושלים, תשנ"ז) בעמ' 1147: "קביעה של תנאים מוקדמים לעיסוק במקצוע, אף שיש בה פגיעה בחופש העיסוק, תיחשב לחוקתית - בתנאי, כמובן, שהמדובר בתנאים שהם ממין העניין, ואשר עומדים בשלושת מבחני המשנה של "המידה הדרושה" שנמנו לעיל. התנאים המקובלים בהקשר זה הם: עברו הפלילי של המועמד, אופיו כאדם הגון וישר, היותו אזרח או תושב המדינה, גילו, השכלתו, התמחות וידע מקצועי." סבירות האיזון בין השיקולים 20. טוען בא-כוח העותר, שאף אם הרשעת העותר הינה שיקול ענייני שיש לשוקלו, הרי שבאיזון הכולל, בינה לבין זכותו של העותר לחופש עיסוק, גוברת הזכות לחופש עיסוק. סבורתני כי אף טענה זו דינה להידחות. הזכות לחופש עיסוק הינה זכות יחסית ולא זכות מוחלטת ויש לאזן בינה לבין אינטרסים אחרים באופן שבנסיבות מסוימות עליה לסגת מפני אותם אינטרסים (ראה בג"ץ 1255/94 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת פ"ד מט (3) 661, 682). אכן, אל מול הרשעתו של העותר ברצח, וההשפעות שיש לכך על נגישותו לעסוק בענף היהלומים, ניצבת זכותו של העותר לחופש עיסוק, שעל מעמדה וחשיבותה - במיוחד לאור חוק היסוד - הרחבנו לעיל, תוך הצבעה על יחסיותה. לאחר בחינה זהירה של האיזון שערך המפקח בין הזכות לחופש עיסוק לבין הבטחת תקינות העיסוק בענף היהלומים, הגעתי למסקנה, כי האיזון שערך המפקח בין השיקולים השונים והאינטרסים הנוגעים בדבר שהביאוהו להחלטתו שלא להעניק לעותר את הרשיון המבוקש, עומד במבחן הסבירות. בהקשר זה, מבקשת אני לאמץ מבחן שנקבע בפסיקתו של בית משפט זה, לאיזון הראוי במקרים כגון זה שבפנינו: "כאשר הרציונל העומד בבסיס חופש העיסוק הוא, בעקרון עניינו של אדם להתפרנס, לעומתו עומד הערך של קידום כלכלת המדינה, מן הראוי להחיל את מבחן האפשרות הסבירה לפגיעה ממשית בכלכלת המדינה " (בג"ץ 1452/93 איגלו חברה קבלנית נ' שר המסחר והתעשיה פ"ד מז(5) 610, 617 וראה גם א. ברק פרשנות במשפט (ירושלים, תשנ"ד, כרך ג') 582-583). למעלה מן הדרוש אוסיף, כי אילו הייתי אמורה לבחון את עמידותה של ההחלטה במבחן פסקת ההגבלה של חוק היסוד ולא רק בהשראתו, הייתי מוצאת שאי הענקת הרשיון היא לתכלית ראויה ואינה עולה על הנדרש. 21. עיינתי בפסק דינו של חברי השופט מ. חשין ובעיקרון מסכימה אני לאמור בו והוא הדין בהערותיו של חברי הנשיא א. ברק, אליהן אני מצטרפת ומוצאת אני להוסיף ולהעיר כדלקמן: הסמכויות שהוענקו לשר בחוק הפיקוח שהוא חוק לשעת חירום, רחבות הן בהיקפן ובתחומי התפרסותן. הן משתרעות על פני נושאים ותחומים שאין בהכרח קשר בינם לבין מצב חירום, ומאפייני החירום שבהם מתמצים בעובדה שהמדינה נמצאת תחת הכרזת חירום מאז 1948. על כך התריע בית משפט זה לא אחת בפסיקתו, בהזהירו מפני שימוש יתר בסמכויות שהוקנו בחוק הפיקוח ובקוראו לרשויות לשקול אמצעים לתיקון המצב. בענייננו, לא הפעיל השר עצמו את הסמכויות שהעניק לו חוק הפיקוח שכשלעצמו נועד לשעת חירום, אלא, הוא התקין צו, אצל את סמכויותיו למפקח, והמפקח הפעיל את הסמכויות הנאצלות על פי קריטריונים שנקבעו על ידו. מצב זה אינו עולה בקנה אחד עם הסדרה תחיקתית ראויה של נושא חשוב כפי הנושא שלפנינו. אלא שאין בכך כדי להביאני לכלל מסקנה כי הצו בטל או שהוצא ללא סמכות או שהמפקח הפעיל את סמכותו שלא כדין, והכל כאמור בחוות דעתי זו. 22. לאור כל האמור לעיל, מציעה אני לדחות את העתירה ולחייב את העותר לשלם למשיבים הוצאות בסך 10,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט מ' חשין: אני מסכים לפסק-דינה של חברתי השופטת שטרסברג-כהן, וביקשתי להוסיף הארות מספר לעניינו של חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח1957- (להלן נכנה חוק זה - החוק או חוק הפיקוח). 2. העותר תוקף בעתירתו הוראות אחדות שבצו הפיקוח על יהלומים, יבואם ויצואם, תשל"ט1979- (להלן נכנה אותו - צו היהלומים). כן תוקף הוא את שיקול-דעתו של המפקח, הרשות המוסמכת שלפי צו היהלומים. לכאורה, ענייננו בעוד עתירה-של-שיגרה, עתירה שעניינה שלילת זכותו של אדם לעסוק במקצוע שאיווה לו. לכאורה כך; לאמיתם של דברים לא כך. טעם הדבר הוא, שצו היהלומים ראה אור כבנו של חוק הפיקוח, והוא בצידם של עשרות-עשרות בנים ובנות שילד חוק הפיקוח מיום שראה אור ועד הנה. חוק הפיקוח משמש חוק עיקרי בנושאי משק, כלכלה ועיסוק - בצידם של חוקים המסדירים נושאי משק וכלכלה ספציפיים, כל אחד מהם לעצמו - ומכאן החשיבות הרבה לתהייה על עיקריו. עיקרי החוק שולטים בכל אחד ואחד מן הצווים הרבים שניתנו על-פי הסמכויות האמורות בו, והם צווים האמורים להסדיר נושאי משק וכלכלה שונים ורבים בישראל. כך באשר לאותם צווים וכך באשר לצו היהלומים. למקורו של חוק הפיקוח 3. בראשית היה החוק הבריטי הקרוי חוק סמכויות לשעת-חירום (הגנה), 1939: 1939 Emergency Powers (Defence) Act, . חוק זה חוקק בווסטמינסטר ביום 24 לחודש אוגוסט 1939, יום לאחר שגרמניה וברית-המועצות חתמו ביניהן על הסכם אי-התקפה (הסכם מולוטוב-ריבנטרופ). בעקבות חוק זה ראה אור דבר-מלך על סמכויות לשעת-חירום (הגנת המושבות), 1939: Emergency Powers Order in Council, 1939 (Colonial Defence) (להלן נכנה אותו - דבר המלך). מכוח סמכות שניתנה לו בדבר המלך ובחוק הבריטי, התקין הנציב העליון דאז, סיר הרולד אלפרד מקמייקל, את תקנות ההגנה, 1939: Defence Regulations, 1939 (להלן נכנה אותן - תקנות ההגנה). החוק הבריטי, דבר המלך ותקנות ההגנה פורסמו בצוותא-חדא בתוספת השניה של העיתון הרשמי לשנת 1939, בעמודים 649, 656 ו659-, כסידרם. הפירסום היה ביום 26 לחודש אוגוסט 1939, 8 ימים לפני יום ה3- בספטמבר 1939; ביום זה, כידוע, הכריזו בריטניה וצרפת מלחמה על גרמניה הנאצית, היא המלחמה שנודעה לימים כמלחמת העולם השניה. אמרנו כל דברים אלה שאמרנו, ולא בכדי. 4. תקנות ההגנה, למותר לומר, לא היו כשאר תקנות שבעולם. את כוחן שאבו תקנות אלו מדבר המלך במישרין, וכוחן היה, למעשה, כוח של פקודה. אין פלא בדבר איפוא, שתקנה 1(4) לתקנות ההגנה קבעה כי פקודת הפירושים תחול על התקנות כשם שהיא חלה על פקודות. 5. תקנות ההגנה - כמוהן כחוק הבריטי וכדבר המלך - אמורות היו להכין את ארץ-ישראל לקראת המלחמה. למטרה ולתכלית אלו העניקו התקנות סמכויות-חירום לשלטון ולמינהל הבריטי בארץ, כראוי לשעת-חירום-של-אמת. ענייננו עתה הוא בחלק השישי של תקנות ההגנה, וכותרתו: "תפישתו והחרמתו של רכוש ושל השימוש בו, הפיקוח עליהם והטיפול בהם". מן העניין לעיין בתקנה 46 לתקנות ההגנה, למיצער בחלקה, שכן גם לאחר ששבקה חיים-לכל-חי שבנו ופגשנו בה, הגם שבלבוש שונה במיקצת. וזה היה דברו של הנציב העליון בתקנה 46 לתקנות ההגנה (בתרגום הרשמי): "פיקוח כללי על תעשיה. 46. (1) יכולה רשות מוסמכת, במידה שהיא רואה צורך בכך לטובת ענייני ההגנה או הנהלת המלחמה בכושר פעולה, או לשם קיום אספקות ושירותים שהם הכרחיים לחיי הצבור, לקבוע בצו הוראות: - (א) המסדירות או אוסרות את ייצורם, טיפולם, שמירתם, החסנתם, תנועתם, הובלתם, הפצתם, מכירתם, קנייתם, שימושם או צריכתם של דברים מכל מין שהם והמסדירות, בייחוד, את המחירים שבהם יימכרו דברים אלה; (ב) להסדרתו או הנהלתו של כל מפעל העוסק בעבודה הכרחית, וביחוד לפיקוח על התשלומים שיטילו בעלי המפעל בעד כל עבודה הנעשית על ידם; (ג) הדורשות מאנשים המנהלים כל עסק או מסחר המפורטים בצו או מכל אנשים העובדים באותו עסק או מסחר להראות לאותה רשות או לאדם שיפורט לתכלית זו כל ספרים, חשבונות או מסמכים אחרים המתיחסים לאותו עסק או מסחר...; (ד) הוראות לענייני-לווי ועניינים משלימים אשר לדעת הרשות המוסמכת נחוץ לצרכי הצו לקבוע הוראות ביחס אליהם, ובעיקר הוראות בענין הכניסה והבקורת בבנינים שהצו דן בהם ע"י אנשים המורשים לכך מטעם הרשות המוסמכת, לשם הבטחת מילוי הצו; וצו עפ"י תקנה זו יכול לאסור עשייתו של כל דבר שהוסדר בצו, מלבד אם יש רשות לכך עפ"י רשיון שניתן ע"י הרשות המוסמכת או ע"י האדם שיפורט בצו, ויכול הצו להנתן באופן שיחול אם על מפעלים בדרך כלל או על כל אדם מסויים או מפעל מסויים או סוג מסויים של אנשים או מפעלים, ובאופן שיחול אם על כל המפעל או על חלק הימנו ובאופן שיהא לו תוקף אם בכל הארץ כולה או בחלק מסויים הימנה. ... (3) יכולה רשות מוסמכת, אם נראה לה הדבר נחוץ לטובת עניני הבטחון הצבורי, ההגנה או הנהלת המלחמה, בכושר פעולה, או לשם קיום אספקות ושירותים שהם הכרחיים לחיי הצבור, לנהל כל מפעל קיים, כולו או מקצתו, או להרשות אדם לנהל את המפעל כלו או מקצתו, בהתאם להוראות מטעם אותה רשות מוסמכת, ובמשך אותו הזמן שבו מתנהל מפעל, כלו או מקצתו, בתוקף פסקא זו, ע"י רשות מוסמכת או ע"י אדם שהורשה כנ"ל..." 6. מלחמת העולם נסתיימה, כידוע לכל, בשנת 1945, לא כן תקנות ההגנה. אלו שרדו מן המלחמה והמשיכו לשרור בארץ-ישראל, ולאחריה בישראל, עוד שנים רבות. 7. מלחמת סיני פרצה ביום 29 באוקטובר 1956, וביום 31 באוקטובר הותקנו תקנות-שעת-חירום, תשי"ז1956- (קה"ת, 296). תקנות אלו ביטלו את תקנות ההגנה, ובאו תחתיהן. כדרכן של תקנות-שעת-חירום, פקעו אלו לאחר שלושה חודשים, ותחתיהן באו תקנות-שעת-חירום (קיום האספקה והשירותים החיוניים), תשי"ז1956- (קה"ת, 764) (לעניינו של קומפלקס תקנות אלו ראו מאמרו החשוב של פרופסור הנס קלינגהופר, "על תקנות-שעת-חירום בישראל", ספר יובל לפנחס רוזן , ירושלים, תשכ"ב1962-, 86, 102 ואילך). תקנות אלו האחרונות הוארכו מעת לעת בחוקי הכנסת עד בואו של חוק הפיקוח. 8. תחילתו של חוק הפיקוח היתה ביום 31 בדצמבר 1957. בסעיף 44 בו ביטל החוק חקיקת-חירום למיניה ובראשה את תקנות שעת חירום (קיום האספקה והשירותים החיוניים), תשי"ז1957-, כפי שהוארכו בחוקי הכנסת מעת לעת. הקורא את חוק הפיקוח ילמד בנקל לדעת, כי לאמיתם של דברים לא נתכוון המחוקק לחדש חידושים מרחיקי-לכת: תכליתו של חוק הפיקוח היתה לבוא תחת חקיקת החירום שקדמה לו, ובאותם תחומי פרישה ומתכונת, פחות-או-יותר. וכלשון דברי ההסבר להצעת החוק (הצעות חוק לשנת תשי"ז, 44, 54): "החוק המוצע המיועד לבוא במקום חיקוקים אלה [חקיקת החירום למיניה] אינו בא לשנות בהם שינויים עקרוניים. הוא שומר לו הסמכויות הנתונות לפיהם בשינויים ובתיאומים..." 9. מה היה לנו שהארכנו לדבר והיינו לטורח על הקורא הנאמן? עשינו כל זאת כדי שנדע וניוודע כי אבי-אבות-אבותיו של חוק הפיקוח - ובאותה מתכונת - היה חוק בריטי שנתקבל ערב מלחמת העולם השניה (כפי שנודעה לימים), חוק שתכליתו היתה להכין תשתית משפטית לבריטניה ולמושבות - לרבות לארץ-ישראל המנדטורית - לקראת המלחמה הגדולה. אווירת החירום שהחוק הבריטי - ובעקבותיו דבר המלך ותקנות ההגנה - נולדו בה, מרחפת על-פני חוק הפיקוח ומנשבת בעוז בין הוראותיו. למעלה מחמישים שנה עברו מאז תמה מלחמת העולם השניה, ונורמות-של-מלחמה חיות עימנו במשפט ישראל כמו לא אירע דבר. לתשתיתו ולעיקריו של חוק הפיקוח, ולמיקצת מן הסמכויות בו 10. ולחוק הפיקוח לגופו. כבר בתחילתו מכריז חוק הפיקוח על זהותו: מי-הוא ולשם-מה הוא בא. וכלשונו של סעיף 2 לחוק: "תחולת החוק 2. חוק זה לא יחול אלא בתקופה שקיים במדינה מצב של חירום בתוקף אכרזה לפי סעיף 9(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח1948-." הכרזת-חירום נעשתה, כידוע, מיד בסמוך לאחר הכרזת העצמאות (ביום 19 במאי 1948: ע"ר, תש"ח, 6). אכן, זו רוח אבותיו של חוק הפיקוח, זו רוחו של חוק הפיקוח, ורוח-של-חירום היא. (שאלה: וכי בשעה שאינה שעת-חירום אין כל צורך בהסדרים שהחוק נתכוון להנהיג? תמיהה). זו התשתית עליה בנוי כל החוק כולו, ועל התשתית נבנים עיקריו: אותם עיקרים האמורים לחלחל בכל שורות החוק ובכל אשר נעשה מכוחו. ואלה הם העיקרים : ראשית לכל, מדובר בתכליותיו הספציפיות של החוק, והן "היסוד לשימוש בסמכות" כלשון הכותרת לסעיף 3 לחוק: "היסוד לשימוש בסמכות 3. לא ישתמש שר בסמכותו לפי חוק זה, אלא אם היה לו יסוד סביר להניח שהדבר דרוש לקיום פעולה חיונית, למניעת הפקעת-שערים וספסרות או למניעת הונאת הציבור." צירוף התיבות "פעולה חיונית" זוכה להגדרת-מהות משלו, בסעיף 1 לחוק: "'פעולה חיונית' - פעולה הנראית לשר כחיונית להגנת המדינה, לבטחון הציבור, לקיום אספקה סדירה או שירותים סדירים, לקיום יציבות של מחירי מצרכים או שכר שירותים, להגדלת היצוא או להגברת הייצור, לקליטת עולים או לשיקום חיילים משוחררים או נכי מלחמה;" עד כאן - התשתית, ועימה העיקרים. על תשתית זו ועל עיקרים אלה ניבנות הסמכויות הספציפיות אותן מעניק חוק הפיקוח. עיקר ענייננו הוא בהוראת סעיף 5 לחוק, הקובעת וזו לשונה: "פיקוח כללי על מצרכים ושירותים 5. (א) שר רשאי להסדיר בצו - (1) ייצורו של מצרך מסויים, שמירתו, החסנתו, הובלתו, העברתו ממקום למקום ומיד ליד, הפצתו, מכירתו, רכישתו, צריכתו, הטיפול בו והשימוש בו, לרבות שחיטת בהמות; (2) פעולתו ודרכי הנהלתו של מפעל העוסק בפעולה חיונית; (3) עשייתו של שירות בר- פיקוח. (ב) כל מה ששר רשאי להסדיר לפי סעיף זה, רשאי הוא לאסרו, להגבילו, להטיל עליו פיקוח או ביקורת, להתנותו בתנאים, לרבות תנאים לקבלת רשיון, כללי או מיוחד. (ג) שר רשאי לקבוע, בצו, הוראות בדבר - (1) הטלת חובה על אדם העוסק בייצורם או במסחרם של מצרכים או בעשיית שירותים - לנהל פנקסים, חשבונות, רשימות או תעודות אחרות... (2) הטלת חובה על אדם למכור, או להוציא מרשותו בדרך אחרת, מצרך בר-פיקוח... (3) סגירתו של מפעל המתנהל ללא רשיון, כשדרוש רשיון להנהלתו לפי חוק זה... .......................... (ד)(1) צו לפי סעיף זה יכול להיות כללי, או לאדם מסויים או לסוג של בני-אדם, או למפעל מסויים או לסוג של מפעלים או לחלק של מפעל או של מפעלים; (2) צו כללי זה לפי סעיף זה יכול להיות מוגבל לחלק משטח המדינה; (3) בצו כללי ובצו לסוג של בני-אדם רשאי שר להודות כי הוראות הצו, כולן או מקצתן, לא יחולו על מי שפורש בצו; פטור כאמור יכול להיות לאדם או לסוג של בני-אדם." 11. אין צורך בניתוח מעמיק. מבט מרפרף על-פני סעיף 5 לחוק הפיקוח ילמדנו, כי המחוקק אמר להפקיד בידיהם של שרי הממשלה (אלה מן השרים שהממשלה העבירה להם סמכות לבצע את החוק, כהוראת סעיף 1 בו), סמכויות כל-כוללות לעניין הסדרתם של מיצרכים ושירותים, ובכל פאה של חיי המיצרכים והשירותים. צרף לסמכויות רחבות-פרישה אלו את תשתית החוק (לאמור: קיומו בשעת חירום) ואת עיקריו ("היסוד לשימוש בסמכות" ו"פעולה חיונית"), וידעת כי שרים המחזיקים בסמכות על-פי החוק הינם (כמעט) כל-יכולים בשררה על חיי המשק והכלכלה בישראל. כך אמנם תוארה סמכות השרים בפסיקה, בייחוד בשל הגדרתו הרחבה של צירוף התיבות "פעולה חיונית". ראו, למשל: בג"צ 222/61 כמו תעש חיפה נ' שר המסחר והתעשיה , פ"ד טז(1) 297, 300; בג"צ 300/60 גוטליב נ' שר המסחר והתעשיה , פ"ד יד(3) 2182, 2184; בג"צ 156/63 היועץ המשפטי לממשלה נ' אוסטרייכר , פ"ד יז(3) 2088; בג"צ 266/68 עירית פתח-תקוה נ' שר החקלאות , פ"ד כב(2) 824, 830, 832; בג"צ 790/78 רוזן נ' שר המסחר, התעשיה והתיירות , פ"ד לג(3) 281, 291. 12. וכמו אין די בסמכויות מעמיקות וכל-מקיפות אלו ששרי הממשלה זכו בהן, בא סעיף 46(ב) לחוק והורנו כי צווים הניתנים על-פי חוק הפיקוח עדיפים על חוק של הכנסת. וכלשון סעיף 46(ב) במקורו: "תוקף החוק 46. (א) .......................... (ב) כל מקום שהוראה בחוק זה סותרת הוראת כל חוק אחר, ההוראה שבחוק זה - עדיפה; אך אין הוראת סעיף זה באה לפגוע - (1) בהוראת סעיף 9 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח- 1948; (2) בהוראת סעיף 11 לחוק העונשין; (3) בכל הוראה מהוראותיו של חוק שירות בטחון, תש"ט- 1949." סעיף 46(ב) מדבר ב"חוק זה", והגדרתו של "חוק זה" בסעיף 1 לחוק הפיקוח היא: "'חוק זה' - לרבות התקנות שהותקנו והצווים שניתנו על-פיו." לשון אחר: כל חקיקת-מישנה שלפי חוק הפיקוח עדיפה על חוק הכנסת. אם סברנו עד כה שחוק הפיקוח מעניק סמכות לחוקק חקיקת-מישנה בסמכויות רחבות עד-למאוד (חקיקת מישנה - praeter legem ), עתה ידענו שהסמכות היא לחוקק חקיקת-מישנה הסותרת חוקים של הכנסת (חקיקת-מישנה contra legem ). הוראת סעיף 46(ב) לחוק הפיקוח עמדה לדיון בפרשת מדאינווסט מרכז רפואי הרצליה בע"מ נ' מנכ"ל משרד הבריאות , בג"צ 256/88, פ"ד מד(1) 19, 42 ואילך, 51-50, ונתגלעו חילוקי-דעות בין השופטים (הנשיא שמגר והשופט אור): האם בכוחו של צו הניתן מכוח חוק הפיקוח לגבור על חוק כנסת שנחקק לאחריו , אם לאו? ראשון אומר הן ואחרון אומר לאו. ואולם, הכל הסכימו כי כוחו של צו עימו לגבור על חוק הכנסת שנחקק לפניו. בעקבות הביקורת החריפה שמתח בית-המשפט על הוראת סעיף 46(ב), חוקקה הכנסת תיקון לחוק הפיקוח, ומאז התיקון סר כוחם של צווים ותקנות לגבור על חוק הכנסת. ראו תיקון מס' 18 לחוק, סה"ח לשנת תש"ן 170 (הצעות חוק לשנת תש"ן, 208). דרך אגב: הוראות התגברות מעין-זו שהיתה בסעיף 46(ב) כנוסחו המקורי, היתה בכל חקיקת החירום מאז תקנות-שעת-חירום לשנת תשי"ז. חוק הפיקוח ושלטון החוק 13. חוק הפיקוח הינו - בחלקים ניכרים בו, אם לא כולו - חוק-מיסגרת: חוק שנועד, בעיקרו, להעניק לשרים סמכויות לקביעת הסדרים באותה שדה רחבת-ידיים שהחוק מתפרש עליה. צימצום היקף חלותה של הוראת סעיף 46(ב) לחוק לא פגע בסמכויות שהחוק מעניק בהוראותיו השונות לשרי הממשלה, והן סמכויות רחבות-מכל-רחבות לחקיקת מישנה ולקביעתם של "הסדרים ראשוניים" בצווים ובתקנות. 14. הענקת סמכויות זו טופחת בחוזקה על-פניו של עקרון שלטון החוק. עקרון שלטון החוק במובנו המהותי מורנו, כי "הסדרים ראשוניים" חייבים למצוא את מקומם בחוק הכנסת, וכי תקנות לא נועדו, בעיקרן, אלא לביצועם של חוקים בלבד. זה עמוד-האש, זה עמוד-הענן, המורים אותנו הדרך לילה ויום - ובעקבותיהם נלך. עמד על-כך מורנו פרופסור קלינגהופר בסידרת מאמריו על "שלטון החוק וחקיקת מישנה", שפורסמו ב הד המשפט (1957), בעמ' 207-202, 226-222, 257-254. וכך אמר פרופסור קלינגהופר (בעמ' 203): "שילוב זה של גורמים ליברליים ודמוקרטיים, המאפיין את שלטון החוק, מוליך לדרישה העיקרית של שלטון החוק, והיא, שכבילת המינהל ע"י החוק תהא אינטנסיבית במידה רבה ביותר. המחוקק צריך לקבוע בעצמו, ככל האפשר, את הקווים אשר לפיהם תהא הרשות המינהלית מוסמכת להתערב בחופש הפרט, כי הרי אם הוא מניח לה להתוות אותם קווים במקומו, הריהו מרפה ומפחית ע"י כך את השפעת הפרט, שעל ידו הוא נבחר, על התווייתם. האינטנסיביות של קביעת הפעולות המינהליות ע"י החוק היא, איפוא, האספקט החשוב ביותר של שלטון החוק. לפיכך יש להבחין בין המושג העיוני של חוקיות המינהל, המסתפק בכבילה פורמלית בלבד של המינהל ע"י החוק, לבין מושג הליגאליות הספציפית, הדרושה להגשמת שלטון החוק, מושג שמשמעותו כבילה מכסימלית של המינהל ע"י החוק. וכבילה מכסימלית פירושה שכל אקט מינהלי, בין אם הוא דבר חקיקת משנה ובין אם הוא אקט אינדיבידואלי, צריך להיקבע, מבחינת תכנו על כל חלקיו העיקריים, ע"י נורמה שצורתה צורה של חוק. במובן זה אפשר לומר כי במדינה בה שורר שלטון החוק, הסמכות לקביעת הסדרים ראשוניים (פרימאריים) מסורה למחוקק, בעוד שאורגני המינהל רשאים לקבוע הסדרים משניים (סקונדאריים) בלבד, במסגרת החוק. מן האמור יוצא כי שלטון החוק אף אינו מרשה למחוקק לוותר לטובת המינהל על סמכותו לקבוע הסדרים ראשוניים, דהיינו, להעביר אליו סמכות זו. כל מסירה של הסמכות האמורה לרשות מינהלית מנוגדת לשלטון החוק. מקום בו שורר שלטון החוק, אין המחוקק חפשי לבחור בין שתי הדרכים, דהיינו לכבול בעצמו את המינהל ע"י חקיקת הסדרים ראשוניים, או להסמיך את המינהל לעשות תחתיו מלאכה תחיקתית זו; אלא שומה עליו לקבוע הסדרים אלה בכבודו ובעצמו. עקרון שלטון החוק דורש כי כל פעולה מינהלית תהא מושרשת, בכל אשר לתכונותיה העיקריות והחשובות, בהסדרים ראשוניים שנקבעו בחוק פורמלי, וכי קביעת אותם הסדרים תהא בסמכותו היחודית של המחוקק ולא תועבר אל שלטונות מינהליים. לשון אחרת: שלטון החוק אינו מתיישב עם שיטה תחיקתית של הסמכת המינהל בדרך של דלגציות 'פורמליות' גרידא. על מנת שדלגציה של המינהל לא תפגע בשלטון החוק, צריך שהיא תהיה 'מטריאלית', כלומר, מוגבלת להסדרים משניים, מאחר שהמחוקק קבע את ההסדרים הראשוניים הנוגעים לענין." מורכבות החיים חייבה אותנו להשלים עם קיומם של הסדרים ראשוניים בחקיקת-מישנה אף-היא, והדברים ידועים. ראו והשוו: ברוך ברכה, משפט מינהלי (תשמ"ז1986-, כרך ראשון) 81 ואילך; יואב דותן, הנחיות מינהליות (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, תשנ"ו1996-) 311 ואילך; בג"צ 337/81 מיטראני נ' שר התחבורה , פ"ד לז(3) 337, 358-357; בג"צ 113/52 ליזי זקס נ' שר המסחר והתעשיה , פ"ד ו 696, 702 (מפי השופט אולשן). ואולם, קשה להימנע ממסקנה כי הסמכויות הגורפות והסוחפות ששרי הממשלה זוכים בהן בחוק הפיקוח, הופכות את הממשלה - למעשה אם לא להלכה - לרשות מחוקקת ראשה בנושאי כלכלה ומשק. הפגיעה בעקרון שלטון החוק היא עמוקה ומכאיבה, ולא ייפלא כי בתי-המשפט עמדו על התופעה לא אחת וביקרו אותה קשות. כך, למשל, אמר מ"מ הנשיא, השופט אגרנט, בפרשת אוסטרייכר (שם, 2096): "... מוטב שהשר, בעל הסמכות, ישקול בכובד ראש אם המצב... מחייב באמת את השימוש בה במקרה קונקרטי זה או אחר... רצוי הדבר שאותם הענינים, אשר תובעים הסדרים ללא זיקה כלשהי לסכנות הנובעות ממצב חירום, יוסדרו על-פי החקיקה הרגילה של הכנסת, שאיננה מיועדת לשעת חירום דווקא, אף אם לגבי ענין זה או אחר, ייווכח המחוקק הריבון לדעת, שהדרך הטובה ביותר לעשות כן היא להעביר לרשות המבצעת את הכוח לחוקק חקיקת-משנה, והוא יקבע איפוא פתרון כזה בחוקו. הנה, אלה הם הענינים אשר אליהם מכוונת הערתי, כי מוטב הוא, שהשרים יחסכו בשימוש לגביהם בסמכויות הרחבות והדרסטיות, שהוענקו להם בחוק הפיקוח..." כן אמרו השופטים זוסמן וויתקון בפרשת עירית פתח-תקווה (שם, 831-830): "אכן ענין אחד עורר בלבנו דאגה והיסוס. הסמכויות הרחבות שניתנו לשרים בחוק הנ"ל לא ניתנו להם אלא לשעת חירום בלבד, כאמור בסעיף 2 לחוק הנ"ל. האכרזה האמורה בסעיף 2 הנ"ל עדיין לא בוטלה, ולכן תחולת החוק לא פסקה. ... בענין דנא נעשה הסדר דרסטי המיועד לשנות פני ענף כלכלי שלם. עבודות הכנה נמשכו שנים רבות, אך לא שמענו מפי סגן פרקליט המדינה, מה מנע את המשיב מלהביא את הענין בפני הכנסת כדי שימצא בה הסדר תחיקתי כיאות. אזהרה שהשמענו בע"פ 156/63 הנ"ל, מפני הסכנה של פגיעה בעקרון של שלטון החוק, לא הועילה. חקיקת-משנה בענין עקרוני ורב חשיבות, מכוח חוק הסמכה, עלולה להביא עלינו משטר דמוקרטי-פורמלי גרידא. משטר דמוקרטי-פרלמנטרי אמיתי מחייב שחקיקה תיעשה בבית-המחוקקים. ואולם כל עוד לא חרג שר מגדר חוק ההסמכה, בית-משפט זה לא יתערב בדבר. בזה תמה בדיקתו המשפטית של דבר חקיקת-משנה. ואילו המדיניות של שימוש בסמכות חקיקת-משנה היא ענין לבקורת פרלמנטרית." חריף יותר היה השופט חיים כהן (שם, 833-832): "ישנם דברים אשר מטבעם ענין הם למעשה מינהל והסדר (ריגולציה) - בין אם הם ראויים למה שקרוי בחוק 'צו אישי', ובין אם הם ראויים למה שקרוי בחוק 'צו כללי'. כאלה היו הדברים אשר נזדמן לנו עד כה לטפל בהם עקב שימוש בסמכויות על-פי החוק... סימנם של הדברים הללו אינו (או אינו רק) שלא היו 'בעלי חשיבות עקרונית', אלא שהיו סידורים (רגולטיביים); ואם היה בהם כדי להבטיח או לשפר אספקת מצרכים חיוניים בצורה זו או אחרת, על-כל-פנים לא היה בהם כדי לשנות סדרי בראשית ולהנהיג רפורמה שלמה בממד ארצי גדול וחשוב של מסחר או תעשיה. רפורמה שכזאת, אשר נועדה להוציא את העיסוק, או העיסוק העצמאי בענף האמור, מידי אלה שעסקו בו עד כה, או לחייבם בהתארגנות חדשה אם ירצו להמשיך ולעסוק בו - חורגת מגדר המינהל וההסדר, אשר צווים אישיים או כלליים במתכונתם לפי החוק יפים להם. אם צמצום מספרם של בתי-המטבחיים לשבעה, וסגירת כל יתר בתי-המטבחיים הקיימים במדינה זה עידן ועידנים, היא אמנם פעולה חיונית לקיום אספקה סדירה של בשר - ובכך, כאמור, אין אני מטיל כל ספק - כי אז הדרך הנכונה ללכת בה היא דרך החקיקה הראשית. לקיום פעולה חיונית זו אין מקום לא בצו אישי ולא בצו כללי על-פי החוק. הדבר יש לו השלכות רבות יתר-על-המידה, על יחסי עבודה, ועל זכויות מוקנות וחזקות מושרשות, ועל סמכויות מקבילות ומתחרות לפי חוקים שונים, ועל אינטרסים מוניציפליים ואחרים, וכל כיוצא באלה ענינים החורגים כולם ממסגרת השימוש בסמכויות השר על-פי החוק. לא בכדי קובע החוק שלא די לשימוש בסמכות כאמור, בכך שהשר יראה את הפעולה שלמען קיומה הוא משתמש בה, כחיונית. בנוסף על כך דורש החוק שיהא קיים תחילה יסוד 'סביר' להנחתו שלמען קיום אותה פעולה יש צורך ומקום להשתמש דוקא בסמכות זו. הסבירות שביסוד זה, סבירות היא מבחינת טיב הסמכות, וטיב השימוש בה, בהתחשב עם טיב הפעולה שיש לקיימה. יש פעולות שמטיבן ומטבען יאה להן השימוש בסמכות ועשיית צו אישי או כללי על-פי החוק; ויש פעולות שמטיבן ומטבען דורשות הן חקיקה ראשית, ולגביהן השימוש בסמכויות אלה לא יהא 'סביר'." אמר השופט ברק בפרשת רוזן (שם, 293): "... במספר הזדמנויות העיר בית-משפט זה, כי הסמכויות הניתנות לשרים על-פי חוק הפיקוח הן נרחבות מדי ואין הן עולות בקנה אחד עם עקרון שלטון החוק במשמעותו המהותית... אין לנו אלא לחזור ולהצביע על מצב דברים זה שאינו מניח את הדעת. מן הראוי הוא כי האחראים לכך ישקלו אמצעים שונים לתיקון האמור, לרבות אפשרות של ביקורת פרלמנטרית על השימוש שנעשה בסמכויות על-פי חוק הפיקוח." והוסיף הנשיא שמגר בבג"צ 344/89 ח.ס.ה. - סחר בינלאומי בע"מ נ' שר התעשיה והמסחר , פ"ד מד(1) 456, 464: "... בית-משפט זה [הביע] פעמים מספר את דאגתו מן הנטייה של הרשות המבצעת להרחיב את השימוש במטרות שבחוק הפיקוח, באופן שיש בו כדי להביא להפעלת הוראותיו של חוק הפיקוח - ללא הגבלה ותיחום - לגבי נושא כלכלי כלשהי שמבקשים להסדירו. הוצבע על כך כי מחובת הרשות לתת את הדעת לשאלה, אם אכן מדובר על נושא בעל חיוניות, מרכזיות או חשיבות, אשר מן הראוי לטפל בו בדרך של חקיקה הנושאת עימה תואר של פעולה חיונית וסממן של שעת חירום. חובה זו נלמדת מן התכלית החקיקתית המשתמעת מהצגת נושאי ה'פעולה החיונית', כמובא בהגדרתו של המונח האמור ומן האמור בסעיף 2 לחוק הפיקוח." ועוד (בעמוד 466-465): "התכלית החקיקתית מן הראוי שתכתיב את התחומים המותרים אשר לגביהם מותר ליישם את הסמכויות שהוקנו בחוק. קיום האספקה הסדירה, נושא הכלול... בין המטרות המובאות בהגדרה של 'פעולה חיונית', איננו מתייחס לכל טובין שניתן להעלות על הדעת. כמוזכר כבר, הנושא, אשר אותו מבקשים להסדיר לפי הוראותיו של החוק האמור, צריך להיות בעל מהות המשקפת במידה סבירה את שם התואר 'חיוני', המשולב במונח 'פעולה חיונית'. עליו להיות בעל זיקה הגיונית לצרכים המיוחדים אשר היו מונחים ביסודה של הגבלת תחולתו של החוק לשעת החירום. כאשר המדובר, למשל, על מצרכי מזון, על חומרי גלם הדרושים להפעלת הייצור או לקיום היצוא או על כלים או מכשירים החיוניים לחיי היום-יום (כלי-רכב, מוסכים, מכונות לסוגיהן) או בטובין כיוצא באלה, יש מובן ומשמעות ליישום הוראותיו של החוק. לגבי הסדרת מטרות כאלה, אכן יש סבירות לכאורית ביישום הוראותיו של חוק הפיקוח. מאידך גיסא, אין להבין מדוע ייחשב הנושא של יבוא מכשירי וידאו כנושא הראוי והמתאים להסדרים הנשענים על חוק הפיקוח. הספק מתחדד כאשר נוכחים לדעת כי ההסדר נושא עתירה זו, שהונהג לפי חוק הפיקוח, איננו מתמצה בקביעת כללים הבאים להבטיח זכויות מהותיות של הצרכן (ערבויות, אחריות לאיכות ולחלפים וכדומה), אלא הוא גם מבקש להכתיב מראש את הזהות של מקור הרכישה תוך פגיעה בכללי התחרות החופשית, נושא שעוד נשוב אליו." (ההדגשה במקור - מ' ח') ראו עוד, לאחרונה, דברי השופט גולדברג בבג"צ 2313/95 קונטקט לינסן (ישראל) בע"מ נ' שר הבריאות (טרם פורסם), בפיסקאות 7 ו9- לחוות-דעתו. 15. אכן, אין מנוס ממסקנה, כי מיסגרתו של חוק הפיקוח פוגעת קשות בעקרון שלטון החוק במובנו המהותי. אמת נכון הדבר: בשעת-חירום-של-אמת לא ניזהר בקלה כבחמורה, ונהיה נכונים לוותר על מיקצת מזכויותיו של הפרט למען המאמץ של הכלל. הוראות תקנה 46 לתקנות ההגנה (ראו לעיל, פיסקה 5) העניקו, אמנם, סמכות גורפת לרשות מוסמכת לצוות צווים שתוכנם שקול למעשה-חקיקה של מחוקק, אך הוראות אלו היו ראויות לשעתן ולמקומן. כך היה בשעת התקנתן של תקנות ההגנה, 1939, ועל עת אשר כזו ייאמר: "כל קורבן - יירצה, כל מתת - נאמנה, אין בודקים בשעת הסכנה". כך הוא לעת חירום. לא כך הוא לעיתות שאינן עיתות-חירום. 16. תקנה 46 לתקנות ההגנה היתה סבתא-רבתא של סעיף 5 לחוק הפיקוח; נשווה לשון ללשון וידענו. אלה שהשאלה היא, האם הוראות סעיף 5 ראויות הן - אף-הן - לשעתן ולמקומן? ההלכה סברה שלא כך הוא, וקראנו דבריהם של ראשונים ושל אחרונים. ואם לעת מלחמת סיני - בסוף חודש אוקטובר 1956 - היה הצדק לתקנות-שעת-חירום שהותקנו, ספק בעינינו אם בימינו אלה יש הצדק לאותה אצילה גורפת של סמכויות כמותווה בחוק הפיקוח. 17. פסק-הדין בפרשת אוסטרייכר ניתן ביום 1 באוקטובר 1963. באותו עניין השמיע מ"מ הנשיא, השופט אגרנט, בקשה ואזהרה כי "מוטב הוא, שהשרים יחסכו בשימוש... בסמכויות הרחבות והדרסטיות שהוענקו להם בחוק הפיקוח". כך היה לפני כשלושים וארבע שנים, ומאז לא חסכו בתי-המשפט דברי אזהרה ועצה באשר לשימוש בסמכות שמעניק חוק הפיקוח. כך היה בפרשת עיריית פתח-תקווה (ביום 8 בדצמבר 1968), כך היה בפרשת רוזן (ביום 21 ביוני 1979), כך היה בפרשת ח.ס.ה (ביום 30 בינואר 1990), וכך היה בעניינים אחרים אף-הם. למרות כל דברי-כיבושין שהושמעו, דומני שלא אטעה אם אומר כי השימוש בכלי של חוק הפיקוח לא פחת. דברי השופטים נישאו ברוח, והרוח הלכה מאיתנו. אמת נכון הדבר: נושא הפיקוח על מחיריהם של מצרכים ושירותים הוצא ממיסגרתו של חוק הפיקוח, והועבר - כיאה לו - לגדריו של חוק מיוחד, הלא הוא חוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, תשנ"ו1996-. ואולם דומני שלא אטעה אם אומר, כי הוצאת נושא המחירים ממיסגרתו של חוק הפיקוח, לא נעשתה מעשה-חושב ועל-פי תכנון-מראש, אלא עקב תוכנית החירום המיוחדת לייצוב המשק עליה החליטה הממשלה בשנת 1985. לא שמענו על תכנון כולל ל"איזרוחו" של חוק פיקוח - תוך שילובו בעקרונות שלטון החוק המקובלים עלינו בנושאי כלכלה ומשק - והחוק נשאר כשהיה. קולו של בית-המשפט היה כקול קורא במדבר ואין שומע לו: לא להרקתו של הפיקוח מכלי-של-חירום לכלי-של-יומיום ולא להוספת אמצעי ביקורת פרלמנטריות על השימוש בסמכות שלפי חוק הפיקוח (כהצעת השופט ברק בפרשת רוזן ). אפשר כי תחול תזוזה לקראת יום ה10- במארס 1998, הוא יום תחילת תוקפו (לעת הזו) של סעיף 10 (רישה) לחוק-יסוד: חופש העיסוק (כפי שתוקן ביום 7 בנובמבר 1996, בחוק-יסוד: חופש העיסוק (תיקון) לשנת תשנ"ז). מאותו יום ולעתיד-לבוא, יעברו חוקים שלעבר - ובהם חוק הפיקוח - כבני-מרון תחת שבט ביקורתו של חוק-יסוד: חופש העיסוק, למען נדע מי יחיה ומי ימות, מי יתקיים ומי ייבטל. אפשר כי לקראת אותו יום ייעשו מעשים וחוק הפיקוח יהפוך אזרח מן-השורה. ואפשר לא ייעשו מעשים וחוק הפיקוח לא יהפוך אזרח מן-השורה. 18. כשאני לעצמי, דומני שיהא זה ראוי כי נעשה - על דרך הפרשנות - לצימצום תחום פרישתו של חוק הפיקוח, ויהא זה נכון אם נזריק אל-תוכו, ככל הניתן, עקרונות-יסוד המקובלים עלינו במשפט. כל דין ישראל טובל בעקרונות אלה, וראוי חוק הפיקוח כי יטבול בהם אף-הוא. טיבו של חוק הוא, שלשונו היא לשון נורמטיבית, ויוצר הוא כלים הנמלאים תוכן כזרימת החיים מעת-לעת. החוק נדמה לקנקן, ותוכו של חוק - כתוכו של קנקן - יכול שישתנה מעת לעת. החיים אתמול אינם כחיים היום, והחיים של-היום אינם כחיים שיהיו מחר. ראו והשוו: בג"צ 65/51 ז'בוטינסקי נ' פרופ' וייצמן, נשיא מדינת ישראל , פ"ד ה' 801, 811 (מפי הנשיא זמורה); בג"צ 180/52 יורשי איברהים דור נ' שר האוצר , פ"ד ו 908, 910 (מפי השופט ש' ז' חשין). על דרך זו נאמר, שדומה כי לא יהא זה נכון ולא יהא זה ראוי אם נפרש את מילות חוק הפיקוח כהיום הזה, כפי שניתן וראוי היה לפרש את תקנות ההגנה לעת מלחמת העולם השניה. 19. בפרשת אוסטרייכר , כפי שראינו, השיא מ"מ הנשיא השופט אגרנט עצה לשרים בעלי-סמכות, כי יעשו שימוש זהיר בסמכויותיהם שלפי חוק הפיקוח. דברי מ"מ הנשיא אגרנט היו בחינת עצה טובה קא-משמע-לך. דומה כי לימינו אלה יש לעטוף עצה טובה זו, סביב-סביב, בעטיפה נורמטיבית-אופרטיבית, ולתרגמה לכללי פירוש מצמצם לסמכות. נאמר, איפוא, כי תידרש זיקת-סבירות ישירה בין הצו בו מדובר לבין שעת החירום, לאמור: נבקש למצוא קשר בין תוכנו של הצו בו מדובר לבין שעת החירום. בדרך זו הלך הנשיא שמגר בפרשת ח.ס.ה. , בקובעו כך (שם, 465): "הנושא, אשר אותו מבקשים להסדיר לפי הוראותיו של החוק האמור [חוק הפיקוח], צריך להיות בעל מהות המשקפת במידה סבירה את שם התואר 'חיוני', המשולב במונח 'פעולה חיונית'. עליו להיות בעל זיקה הגיונית לצרכים המיוחדים אשר היו מונחים ביסודה של הגבלת תחולתו של החוק לשעת החירום". בהמשך לכך, יש וראוי להדגיש-ביתר את המושג של "יסוד סביר" ("יסוד סביר להניח שהדבר דרוש") בקביעת סמכותו של השר המותחמת בסעיף 3 לחוק הפיקוח. הנה-כי-כן, סעיף 3 לחוק הפיקוח קובע, כלשון כותרתו, את "היסוד לשימוש בסמכות", ולפיו "לא ישתמש שר בסמכותו לפי חוק זה, אלא אם היה לו יסוד סביר להניח שהדבר דרוש לקיום פעולה חיונית וכו'". המושג "יסוד סביר" מביא אל הזירה מדד אובייקטיבי לבחינת סמכותו של השר, ועל דרך זה עושה החוק את בית-המשפט שותף לבחינת היקף סמכותו של השר. אמנם כן הוא: צו כי יוּתַן לפי סמכות בחוק הפיקוח, ייהנה הצו - ככל מעשה מימשל ומינהל - מחזקת התקינות והחוקיות. ואולם הנטל יהא על המימשל, להסביר ולהצדיק קיומו של אותו "יסוד סביר". כך יהא באשר לעצם הצורך "להסדיר בצו" עניינו של מצרך פלוני או של שירות פלמוני, וכך יהא באשר לכל הוראה והוראה שבאותו צו. לא די יהא בקיומו של "יסוד סביר להניח" כי הסדר לפי חוק הפיקוח - לעניינו של מצרך או של שירות - דרוש לקיום פעולה חיונית. על המימשל יוטל הנטל להצביע על "יסוד סביר" העשוי לתמוך בכל הוראה והוראה בהסדר שנקבע. באותו הקשר עצמו, ראוי כי נשקול פירוש מצמצם לביטוי "דרוש לקיום פעולה חיונית" על שני חלקיו. ראשית, באשר למושג "דרוש". המושג "דרוש" הינו רב-משמעי בהקשרו, ויש יסוד לסברת-פרשנות כי ראוי לפרשו בצימצום, להיותו קרוב (אם גם לא זהה) לסיבה המכרעת. "דרוש לקיום פעולה חיונית", קרי, קרוב להניח כי בלעדיו לא תתקיים פעולה חיונית, או, למיצער, ייפגע באורח ממשי מהלכה התקין של פעולה חיונית. הוא הדין באשר למושג "חיונית" בהגדרת "פעולה חיונית". בבג"צ 271/67, 269 חברת פאקא להשקעות בע"מ נ' שר החקלאות ("תקציר פסקי-דין" בעריכת עורך-דין נוח סביר, כרך ב', 243), דיבר השופט חיים כהן במושג ה"חיונית" שב"פעולה חיונית", וכה היו דבריו: "לכאורה נראה לי כי פעולה יכול ותיקרא 'חיונית' למטרה פלונית, אם בלעדיה עלולה המטרה להכשל ולהסכל. 'חיוני' הוא, פשוטו כמשמעו, דבר שהחיים תלויים בו..." ואולם אפילו לא נרחיק-לכת כפירושו של השופט כהן, ניתן וראוי למלא תוכן-של-ממש את מושג ה"חיונית", להיותו קרוב לדבר שהחיים תלויים בו. פירושו של המושג כך יקרבו לשעת חירום שהוא אמור לשמש בה מדד לסמכות. לעניינו של צו היהלומים 20. בדברינו למעלה עמדנו על מאפיינים בלתי-ראויים המוּבְנִים בחוק הפיקוח. נעבור עתה ונדון בצו היהלומים - הצו נושא הדיון שלפנינו - וביחסים בין צו זה לבין חוק הפיקוח. 21. צו היהלומים נעשה מכוח הסמכויות האמורות בסעיפים 5, 15 ו38- לחוק הפיקוח, וסעיפים 3 ו4- לפקודת הסמכויות בעניין היבוא, היצוא והמכס (הגנה), 1939 (כיום: פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], תשל"ט1979-). מבין כל סמכויות אלו כולן, עיקר לענייננו הן הסמכויות המנויות בסעיף 5 לחוק הפיקוח, ובאלו נוסיף ונעיין בהמשך דברינו. 22. צו היהלומים ניתן לחלקו לשלושה חלקים עיקריים, ואלה הם: נושא הפיקוח על היהלומים והענקת רשיונות (פרק שני לצו); יבוא ויצוא של יהלומים והחזקתם (פרק שלישי לצו); והוראות כלליות (פרק רביעי לצו). ענייננו-שלנו הוא בחלק הראשון - בנושא הרישוי - ובו נמשיך ונעסיק את עצמנו. 23. שלוש הן הוראות עיקריות בצו היהלומים בנושא של רישוי, ואלו באות בסעיפים 2(א), 4 ו9- לצו. וזה הוא דברן של הוראות אלו: "חובת רשיון לעיסוק או היתר חד-פעמי "בקשה לרשיון "סמכויות המפקח 2. (א) לא יעסוק אדם ביהלומים, לא ייצר, לא יסחור, לא ייבא ולא ייצא יהלומים, לא יחזיק בהם, לא ישתמש בהם ולא ירשה לאחר להשתמש בהם, לא יעביר את הבעלות או את החזקה בהם, ולא יקבל בשום דרך מדרכי ההעברה את הבעלות או את החזקה בהם, אלא לפי רשיון בכתב מאת המפקח ובהתאם לתנאי הרשיון או לפי היתר מיוחד בכתב וחד פעמי מאת המפקח." 4. (א) הבקשה לרשיון לפי סעיף 2 או בקשה לחידושו תוגש למפקח... (ב) לא יינתן רשיון למבקש לעסוק ביהלומים אלא אם הוכח להנחת דעתו של המפקח שהמבקש הוא בעל ארבע שנות ותק בעיסוק ביהלומים. (ג) על אף האמור בסעיף קטן (ב) רשאי המפקח לתת רשיון אף אם אין המבקש בעל ותק של ארבע שנים. (ד) המפקח רשאי לדרוש ממבקש רשיון פרטים נוספים הדרושים לו בקשר לבקשה לרשיון. (ה) מי שהגיש בקשה לרשיון עד ליום פרסום צו זה, יחולו עליו ההוראות הקודמות באשר לותק בעיסוק ביהלומים" 9. המפקח רשאי לסרב לתת רשיון, לקבוע בו תנאים, להוסיף עליהם ולשנותם וכן להתלות רשיון או לבטלו." אלה הם עיקרי הדברים: ראשית חוכמה, הצו אוסר על עיסוק ביהלומים - עיסוק במובנו הרחב - אלא לפי רשיון בכתב (או היתר מיוחד) מאת המפקח. ה"מפקח" הוא (כהוראת סעיף 1 לצו): "המפקח על היהלומים, לרבות סגן המפקח על היהלומים, שמינה שר התעשיה והמסחר". ה"מפקח" הוא איפוא עובד מדינה, פקיד שהשר מינה אותו להיותו מפקח. האיסור הגורף הוא תחילה, אך ניתן לצאת ממנו על דרך קבלתו של רשיון לעיסוק ביהלומים. בנושא הרשיון והתנאים המוקדמים שעל מבקש למלא, מקמץ צו היהלומים במילים. כל שנאמר בו הוא, כי לא יינתן רשיון אלא אם המבקש הוא בעל ארבע שנות ותק בעיסוק ביהלומים (סעיף 4(ב)); אלא שמיד בסמוך (בסעיף 4(ג)), מתעשת הצו ומורה אותנו כי חרף האמור, רשאי המפקח לתת רשיון "אף אם אין המבקש בעל ותק של ארבע שנים". כן רשאי המפקח לדרוש ממבקש רשיון פרטים נוספים "הדרושים לו בקשר לבקשה לרשיון". סתם הצו ולא פירש אלו הם הפרטים העשויים להיות "דרושים לו", למפקח. עיקר יימצא בסעיף 9 לצו, ולפיו רשאי המפקח "לסרב לתת רשיון, לקבוע בו תנאים, להוסיף עליהם ולשנותם וכן להתלות רשיון או לבטלו". נאמן למימרת-חכמים "חכמים היזהרו בדבריכם" (אבות א יא) - ואולי למימרת חכמים: "שומר פיו ולשונו שומר מצרות נפשו" (משלי כא כג) - אין הצו מואיל לפרט מה ינחה את המפקח בהחליטו כך או אחרת. 24. קיצור הדברים הוא איפוא זה: אין אדם רשאי לעסוק ביהלומים אלא אם מחזיק הוא ברשיון. ורשיון, נותן אותו - לפי שיקול דעתו - עובד מדינה שנתמנה להיותו בעל-סמכות. עד כאן - ולא עוד. אין בצו היהלומים כל מורה-דרך כיצד ישקול בעל-הסמכות בדעתו: אימתי יתן רשיון ואימתי יסרב; אלו תנאים רשאי הוא לְסַפֵּח לרשיון; ובאלו נסיבות יתלה רשיון או יבטלו. הצו - כחזותו על פניו - מינה את המפקח להיותו רשות חסרת כל מיגבלות לעניין הוצאתם של רשיונות לעיסוק ביהלומים. לשון אחר: הדין המהותי של רישוי עיסוק ביהלומים - המפקח הוא שיקבע אותו על-פי שיקול דעתו. המפקח כמו נתמנה להיותו מחוקק ראשי - בעל סמכות הקובע נורמות-מהות בתחום זה של רישוי עיסוק ביהלומים. אכן כן: המפקח חייב להפעיל את שיקול דעתו על-פי מטרותיו של חוק הפיקוח, אותו חוק שהוליד את הצו שיצר את המפקח. ואולם ביודענו כי מטרות החוק פורשות עצמן מאופק-אל-אופק - ראינו ולמדנו זאת מקרוב - נוסיף ונדע כי סמכותו של המפקח הינה סמכות רחבה-מכל-רחבה, סמכות שכמעט אין חלות עליה כל מיגבלות שהן. 25. הכל יסכימו, דומה, כי מצב דברים זה אינו ראוי ואינו רצוי. כניסוחו עתה, פוגע צו היהלומים אנושות בעיקרים של שלטון החוק במובנו המהותי. צא וראה: עקרון שלטון החוק במובנו המהותי מורנו כי "הסדרים ראשוניים" ייקבעו ככל הניתן בחקיקה ראשית, וכי חקיקת-מישנה - כתקנות וצווים מכוח חוק - תשמש אך כוח-עזר לביצועו של חוק הכנסת. מחוקק חוק הפיקוח התעלם מעיקרון זה מכל-וכל, ובהתירו לשרי-ממשלה לקבוע הסדרים ראשוניים בצווים, כירסם החוק עמוקות בעיקרון זה של שלטון החוק. חוק הפיקוח לא נוצר יש מאַיִן. עמדנו על הטעמים ההיסטוריים שהיו ביסוד חקיקתו, וחיווינו דעתנו כי אין בהם בטעמים אלה כדי לשמש "צידוק הדין" כהיום הזה. והנה זה נתגלתה לנגד עינינו מחילה נוספת, מחילה-תחת-למחילה. לא זו בלבד שהמחוקק הראשי לא קבע הסדרים ראשוניים בגופו-של-חוק, אלא שהשר - מצַווה צו היהלומים - אף-הוא לא הטריח עצמו לקבוע הסדרי-מהות בגופו של הצו, לא הסדרי-מהות ראשוניים ולא כל הסדרי-מהות שהם. השר בפשטות העביר את סמכותו למפקח, עשה את המפקח "מלך רישוי העיסוק ביהלומים"; "מלך" - כמשמעותו של מלך בימים-עברו. על-פי המפקח יקום דבר ועל-פיו יפול דבר. המיגבלות היחידות המוטלות על המפקח - אם ניתן בכלל לכנותן מיגבלות-של-אמת - הן אותן מיגבלות שמטיל חוק הפיקוח על השר בהוציאו צווים על-פי סמכותו. 26. מצאנו איפוא פגיעה - ופגיעה קשה היא - בעקרון שלטון החוק. ואולם בכך לא סגי. השאלה הנשאלת היא, האם חרף כל זאת ניתן לראות את הצו כצו שהוצא בסמכות - במובנו הפורמלי של מושג הסמכות? שאלה זו אינה צורכת הכרעה מיידית בענייננו, ומשני טעמים עיקריים אלה. ראשית לכל, בכתב העתירה לא תקף העותר את חוקיותו של הצו, באשר הוא, מהטעמים שאנו עומדים עליהם ובמתכונת זו שהיצבנו. מטבע הדברים לא השיבה המדינה מלחמה שערה, וממילא לא נוצרה ביקעת מריבה לציחצוח-חרבות. וכך, משלא ניתנה למדינה הזדמנות להתגונן, לא יהיה זה ראוי כי נכריע בסוגיה זו. שנית, אליבא דכל דעה שקולה אין העותר זכאי למבוקשו. אדם שהורשע ברצח, ולאחר שרָצָה אך חלק קטן מעונשו, מבקש הוא - כשנתיים לאחר ששוחרר מכילאו - כי יותַן בידו רשיון לעיסוק ביהלומים, לא נתקשה לסרב לו. שאלת חוקיותו של צו היהלומים אינה עומדת איפוא לדיון לפנינו. על-אף זאת, ולמרות שהשאלה אינה צורכת הכרעה מיידית, ביקשנו להרהר בסברה כי צו היהלומים כניסוחו עתה עומד על כרעיים רזות וחלשות. נדבר ונסביר את הדברים בראשי-פרקים. 27. ראשית לכל: ענייננו הוא בסעיף 5 לחוק הפיקוח, וסמכותו של השר הקבועה בפיסקה (א) לסעיף 5 היא "להסדיר בצו" נושאי כלכלה ומשק אלה ואחרים. מוסיפה וקובעת פיסקה (ב) לסעיף 5, כי כל שרשאי השר "להסדיר", רשאי הוא "לאוסרו, להגבילו, להטיל עליו פיקוח או ביקורת, להתנותו בתנאים, לרבות תנאים לקבלת רשיון, כללי או מיוחד". אשר לאיסור, להגבלה, להטלת הפיקוח וכו' - כל אותן סמכויות המנויות בסעיף 5(ב) לחוק הפיקוח - נסכים כולנו כי השר פעל, לכאורה, בגידרי סמכותו שעה שאסר בצו היהלומים עיסוק ביהלומים והיתנה עיסוק בקבלת רשיון. ואולם, האם פעל השר בגידרי סמכותו - הסמכות "להסדיר" - שעה שהעניק למפקח שיקול-דעת שאינו מסוייג בכל סייג שהוא? שעה שלא קבע כל הסדרי-מהות בצו, הסדרי-מהות שיש בהם כדי להגביל את המפקח בשיקול-דעתו? לעניין זה נאמר - בלא שנקבע מסמרות בדבר - כי יש יסוד לסברה שהשר לא פעל כמיצוות המחוקק. המחוקק הסמיך את השר "להסדיר בצו" נושאים אלה ואחרים, וסמכות זו של "להסדיר בצו" (to regulate) פירושה הוא, כפשוטה, לקבוע בצו גופו הסדרים וסדרים בנושא הנתון ל"הסדר". לשון אחר: החוק הסמיך את השר לקבוע הסדרים ראשוניים בצו שיוציא על-פי סמכותו, אך לא הסמיכו להעביר את סמכותו על-הֶחָלָק למפקח שהוא עצמו יְצָרוֹ בצו. אכן, השר רשאי היה לכונן רשות מפקחת לביצועו של צו היהלומים. וכלשונו של סעיף 43 לחוק הפיקוח: "רשויות מבצעות 43. שר רשאי, בצו שניתן לפי חוק זה, למנות רשות מבצעת לביצוע הצו; והרשות המבצעת רשאית לתת כל הוראות שלדעתה יש בהן צורך לביצוע הצו." ואולם, כינונה של "רשות מבצעת" והסמכתה לפעול "לביצוע הצו", פירושם הוא, כי הצו - הוא-עצמו, בגופו - קובע הסדרי-מהות, וכי אותה "רשות מבצעת" ממונה על ביצועם של אותם הסדרים. וגם אם אמרנו כי בשעת-חירום-של-אמת אפשר ייווצר צורך לפעול מיידית ולצוות צו בדמותו כצלמו של צו היהלומים, לא כן הוא בענייננו. 28. יתר-על-כן: מסתבר כי המפקח על היהלומים מינה ועדה מייעצת בהרכב יהלומן המשמש סגן המפקח על היהלומים, מעריך יהלומים ראשי וקצין הביטחון של מכון היהלומים הישראלי. המפקח נועץ בחברי אותה ועדה - כך הוא מודִיעֶנוּ - ויחדיו קבעו כל אלה "קריטריונים" להענקת רשיון עיסוק ביהלומים על-פי הצו. המפקח אף מוסיף ומודיענו, את תוכנם של אותם קריטריונים למתן רשיון ליחיד לייצור או לסחר ביהלומים. ואלה הם הקריטריונים: "1. 2. 3. 4. 5. 6. בעל נסיון מוכח של 4 שנות עבודה בענף היהלומים, מהן 12 חדשי עבודה סמוך למועד הגשת הבקשה לרשיון. מוכר ומומלץ ע"י 2 יהלומנים לפחות (יהלומן לענין זה - בעל רשיון בר תוקף או חבר בורסת היהלומים הישראלית או חבר בבורסת יהלומים בחו"ל בשלוש השנים האחרונות); לא הורשע בעבירה שיש עימה קלון; בעל יכולת כספית מוכחת של 50,000$ לפחות הניתנת לשימוש במסגרת העיסוק ביהלומים (כגון: יתרת זכות בחשבונות עו"ש מט"ח/ כתב אשראי בנקים וכד' זמינים לשימוש; רכוש/מקרקעין נכסי דלא ניידי וכד' לא יוכרו לצורך זה). המבקש רשיון יצרן יידרש להמציא אישורים כי לרשותו יעמוד מפעל המתאים לדרישות ייצור היהלומים, רשיון עסק מטעם הרשות המקומית בה ממוקם המפעל. הועדה ראיינה את המבקש והתרשמה כי הינו מהימן, בעל ידע ביהלומים והתארגן כראוי לעיסוק ביהלומים." בלא שנביע דעתנו על הקריטריונים לגופם, נשבח את המפקח על עצם קביעתם של קריטריונים. לא שמענו, אמנם, כיצד הביא המפקח אותם קריטריונים לידיעת הרבים - אם אמנם הֱבִיאָם לידיעת הרבים - חרף הנחיה שהונחו בעלי-סמכות בנושא פירסומן של הנחיות פנימיות (ראו והשוו: בג"צ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד , פ"ד מו(3) 501, בייחוד 513). על-אף זאת, יפה עשה המפקח בעצם קביעתם של הקריטריונים. ואולם מה למדנו מכאן? כי עובד מדינה אמר לעשות את שהכנסת והשר המוסמך לא עשו: לקבוע "קריטריונים" - קרי: "לחוקק" - בנושא של רישוי עיסוק ביהלומים. לא ידענו מנין קנה השר סמכות להסמיך את המפקח "לחוקק", והרי הסמכות ניתנה דווקא לו: לו - ולא לזולתו. 29. מורה אותנו סעיף 42 לחוק הפיקוח, וזו לשונו: "אצילת סמכויות 42. (א) שר רשאי לאצול לאחר מסמכויותיו לפי חוק זה, כולן או מקצתן, פרט לסמכות להתקין תקנות והסמכות לתת צווים בני-פועל תחיקתי או צו לפי פיסקה (3) לסעיף 5(ג). (ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי שר לאצול לאחר את סמכותו לתת צווים הקובעים את מנות המצרכים שיימכרו לצרכן. (ג) הודעה על אצילת סמכויות תפורסם ברשומות." (הערה: הוראה דומה לזו תימצא לנו בסעיף 41(ב) לחוק-יסוד: הממשלה, ולפיה: "סמכות הנתונה לאחד השרים על-פי חוק או שהועברה לו על-פי סעיף 39(ב), למעט סמכות להתקין תקנות, רשאי השר לאצול, כולה, מיקצתה, או בסייגים, לעובד הציבור". בהמשך לכך נזכור את הוראת סעיף 41(ה) לחוק-יסוד: הממשלה, ולפיה: "הוראות סעיף זה יחולו אם אין כוונה אחרת משתמעת מן החוק המקנה את הסמכות או מטיל את החובה".) יטען הטוען: על-פי הוראת סעיף 42(א) לחוק הפיקוח, רשאי שר לאצול מסמכויותיו לאחר, פרט לסמכות לקבוע נורמות בנות-פועל-תחיקתי. והנה, בענייננו לא אצל השר למפקח סמכות לצוות צווים בני-פועל תחיקתי. השר הוא שציווה את צו היהלומים; הצו הוא הנורמה בת-הפועל התחיקתי; וכל שעשה השר לא היה אלא להסמיך את המפקח לבצע את צו היהלומים. ואם אצל השר למפקח סמכות לביצועו של הצו, רשאי ומוסמך היה לעשות כן כדבר סעיף 42(א) לחוק הפיקוח (ובנוסף לו, סעיף 43 לחוק הפיקוח, שלפיו רשאי שר "בצו שניתן לפי חוק זה למנות רשות מבצעת לביצוע הצו"). 30. טענה זו אינה טענת-קש, ויחד-עם-זאת נתקשה לקבלה. ניתן להביא טעמים אחדים להפרכתה, ואולם אנו נספק עצמנו בטיעון-שכנגד אחד בלבד. הטיעון הוא זה - עמדנו עליו למעלה - כי פירוש הדיבור "להסדיר", הוא: לקבוע הסדרים ראשוניים בני-פועל תחיקתי; כי בהעניקו סמכות לשרי ממשלה "להסדיר" נושא מסויים בצו, נתכוון החוק שהשר - הוא בכבודו ובעצמו - יקבע הסדרים ראשוניים בצו שיצווה; וכי השר שציווה את צו היהלומים לא מילא מיצווה זו. על-פי הלוך מחשבה זה, נושא אצילת סמכויות אינו מתעורר כלל. מדברים אנו בחובה שהוטלה על השר במסגרת סמכותו לצוות צווים בני-פועל תחיקתי. המחוקק הורה את השר כיצד יצווה צווים בני-פועל תחיקתי ואיזה תוכן ייצוק אל-תוכם, ואת כוחו לצוות צווים בני-פועל תחיקתי ממילא אין השר מוסמך לאצול לאחרים. משידענו כך, שאלת האצילה אינה עולה כלל על סדר היום. ואולם, אפילו אמרנו אחרת, דומני כי ניתן ללמוד כוונה אחרת בנושא סמכותו של השר "להסדיר", לאמור: כי את סמכותו "להסדיר" אין השר מוסמך לאצול לזולתו. לעניין זה נזכור את דבריו של מ"מ הנשיא השופט אגרנט בפרשת אוסטרייכר. בהסבירו לנו על-שום-מה ולמה הוקנו סמכויות ההסדר לשרים דווקא, אמר מ"מ הנשיא אגרנט וזו לשונו (שם, 2094-2093): "הכנסת ראתה הכרח - נוכח העובדה של קיום מצב חירום במדינה - להקים מנגנון חקיקה, שיהיה בו כדי להבטיח שהעניינים החיוניים, בהם עוסק החוק, יוסדרו, במידת האפשר, בדרך שתהא גם יעילה, גם מהירה; ומכאן, שהעניק לשרים את הסמכות לחוקק חקיקת משנה בשטח הנדון, שהיא בעלת היקף רחב למדי - סמכות אשר לא מן המוצדק היה - כך צריכה להיות הנחתנו - להוציאה מידי המחוקק הריבון בתקופה של שלום. העובדה, כי הכנסת העניקה את סמכות-החקיקה הנ"ל דוקא בידי השרים - להבדיל מהפקידים - אות היא, שהיתה ערה להיקפה הרחב של הסמכות, אלא שמצאה את הצידוק לכך בצורך להקים - ושוב, בהתחשב במטרות החיוניות אשר למדינה ענין בהן במצב של חירום - מנגנון חקיקה, שיהיה עשוי לשרת אותן מטרות בדרך המתאימה ביותר לתנאי המצב הזה." (ההדגשה שלי - מ' ח') יתר-על-כן: כפי שראינו למעלה (בפיסקה 12), קבע חוק הפיקוח במקורו - בסעיף 46(ב) בו - כי צו שהוצא על-פי החוק והוא סותר הוראת כל חוק אחר - הוראת הצו עדיפה ומכריעה את הכף. צו עדיף על חוק הכנסת. המושג "צו" הוא רחב ביותר, וכולל הוא, להלכה ולמעשה, כל החלטה הניתנת מכוחו של חוק הפיקוח, לרבות החלטות שנותן המפקח. ראו: בג"צ 300/60 ורדי נ' יו"ר ועדת עררים לפי חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים , פ"ד כ(4) 514, 518-517, 520-518. אם אמרנו, איפוא, כי מוסמך הוא השר לצוות צו שלפיו המפקח - הוא לבדו, בלא שהוטלו עליו כל מיגבלות שהן - יחליט ויקבע בהסדרי רשיון עיסוק ביהלומים, כמו הוספנו ואמרנו כי חוק הפיקוח הסמיך את שרי הממשלה להסמיך פקידי מדינה לצוות צווים הסותרים חוק של הכנסת. מסקנה זו אינה מתקבלת על דעתנו. לא השלמנו עם הוראת סעיף 46(ב) במקורה, הוראה שלפיה צו של שר יכול שיגבר על חוק של הכנסת. בית-המשפט אמר את דברו צלול וברור בפרשת מדאינווסט , והמחוקק תיקן את המעוות. האם נוסיף עתה ונפרש את חוק הכנסת (באורח ריטרוספקטיבי) כך שאף צו של פקידי מדינה יכול היה שיגבר על חוק הכנסת? נקרא שוב דברים שהבאנו אך זה עתה מחוות-דעתו של מ"מ הנשיא אגרנט בפרשת אוסטרייכר , ונבין את עוצמת האבסורד. הנה לפנינו ראיה נוספת - ראיה כמעט-מכרעת - כי שומה עלינו לפרש את הוראת סעיף 5(א) לחוק הפיקוח כמסמיכה שרי ממשלה לקבוע הסדרים ראשוניים בצווים שיצוו, ובד-בבד אין היא מסמיכה אותם לאצול מסמכותם לרשויות מוסמכות שהם עצמם מכוננים בצווים שהם מצווים. מסקנה-לכאורה זו מוצאת לה עזר-כנגדה בעקרונות הכלליים של שלטון החוק, אותם עקרונות עליהם הרחבנו את הדיבור בראשית חוות-דעתנו. בייחוד נדגיש ונזכיר את מוטת-כנפיו הרחבה של חוק הפיקוח, שאומר הוא להשתלט על כל חיי הכלכלה והמשק בישראל. וגם אם אמרנו כי בחוק אחר - חוק-קצר-יריעה - ניתן לפרש את לשונו בנדיבות-של-הרחבה, לא-כן הוא בחוק הפיקוח. ראו עוד והשוו: ע"פ 74/80 היועץ המשפטי לממשלה נ' הרושנטיין , פ"ד יד 365; בג"צ 2303/90, 3709 פיליפוביץ נ' רשם החברות , פ"ד מו(1) 410, 420 ואילך. 31. דבר אחרון: ראינו את הקריטריונים שקבע המפקח לעניין רישוי עיסוק ביהלומים. קריטריונים אלה הם בחינת "הנחיות פנימיות", וידענו מכבר כי הנחיות פנימיות אינן תקנות וצווים בני-פועל תחיקתי (ראו והשוו: יואב דותן, הנחיות מינהליות , 39 ואילך). מכאן מסקנה, לכאורה, כי בצוותו את הצו שציווה לא עבר השר על לאו של איסור אצילת סמכות לעשייתם של צווים בני-פועל תחיקתי. ואולם לא זו בלבד שנתקשה לעתים למצוא צידוק להלכה המבחינה בין הנחיות פנימיות לבין תקנות (דותן, שם, 47 ואילך), אלא שלענייננו-שלנו מתקשים אנו להשתחרר מרושם כי סיווג הקריטריונים כהנחיות פנימיות - להבדילן מנורמות בנות-פועל תחיקתי - יש בו כדי לחתור תחת ההוראה האוסרת אצילה של הסמכות לקביעתן של נורמות בנות-פועל תחיקתי. גם אם מבחינה פורמלית אין אותן הנחיות פנימיות בחינת צווים בני-פועל תחיקתי, הנה מבחינה מהותית נועדו הן לבוא תחת הסדרים נורמטיביים שהשר אמור היה לקבוע בצו גופו. עצם קביעתם של הקריטריונים - קביעה ראויה לעצמה - דומה-עד-זהה לציוויים של צווים בני-פועל תחיקתי. נלמד מכאן, כי סיווגם של הקריטריונים כהנחיות פנימיות גרידא - להבדילן מצווים בני-פועל תחיקתי - לא יציל את צו היהלומים מהפחת. ואולם, כאמור, לא באנו לקבוע מסמרות ולנטוע עצמנו בדברינו. אין זו אלא אזהרה לימים יבואו. 32. כאמור בראש דבריי, אני מסכים כי יש לדחות את העתירה. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: מסכים אני לפסק דינה של חברתי, השופטת ט. שטרסברג-כהן, ולפסק דינו של חברי, השופט מ. חשין. הסכמתי זו נשענת על בסיס צר שבמסגרתו עניין חוקיותו של צו הפיקוח על יהלומים, יבואם ויצואם, התשל"ט1979- לא עמדה לדיון בפנינו. ברצוני להוסיף שני אלה: 1. עם חקיקתו של חוק-יסוד: חופש העיסוק חל שינוי מהותי בכוחה של חקיקה רגילה להסדיר עיסוק או מקצוע. שינוי זה צופה פני עתיד ועבר גם יחד. אשר לעתיד, כל חקיקה חדשה חייבת להתאים עצמה לדרישות חוק-היסוד. אשר לעבר, אף שכוחה של החקיקה הישנה נשמר (סעיף 10 לחוק-יסוד: חופש העיסוק), הרי מובנה מושפע מההסדר החוקתי החדש. סעיף 10 לחוק-היסוד קובע במפורש - וכך היינו נוהגים גם בלא הוראה מפורשת: ראה דנ"פ 2316/95 עימאד גנימאת נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(4) 589 - כי "פירושן של ההוראות האמורות ייעשה בכוח הוראות חוק-יסוד זה". מכוחם של אלה, על בתי המשפט לבחון מחדש הפירוש שניתן בעבר להוראות חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, התשי"ח1958- והצווים שניתנו מכוחו, ולבחון אם ניתן בהם משקל ראוי לחופש העיסוק, לאור מעמדו החוקתי החדש. גישתו הפרשנית של חברי, השופט מ. חשין, לעניין זה, נראית לי, והיא מהווה, על פי השקפתי שלי, ביטוי לשינוי הנורמטיבי אשר התרחש עם חקיקתם של חוקי היסוד החדשים בדבר זכויות האדם. אכן, אני עצמי פסקתי בפסק הדין בבג"ץ 790/78 רוזן נ' שר המסחר והתעשיה והתיירות , פ"ד לג(3) 281. מוכן אני ומזומן עתה לעיין בפסיקתי זו מחדש, שמא אין בה ביטוי ראוי בעוצמתו למשקל החוקתי הכבד של חופש העיסוק, כפי שהוא מתייצב בפנינו עתה, עם חקיקתם של חוקי היסוד. מבקש אני, כמובן, להשאיר בצריך עיון את התוכן הנורמטיבי המדוייק שניתן בעתיד להכללות העמומות של חוק הפיקוח, כגון הדיבור "פעולה חיונית". 2. חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים מעניק סמכויות חקיקה רחבות לרשות המבצעת. בכך פוגע חוק הפיקוח הן בעקרון הפרדת הרשויות והן בעקרון שלטון החוק. בעקרון הפרדת הרשויות כיצד? על פי עקרון הפרדת הרשויות, הכנסת היא הרשות המחוקקת (ראה סעיף 1 לחוק-יסוד: הכנסת; סעיף 7(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח1948-, וסעיף 1 לחוק המעבר, התש"ט1949-). מתבקש מכך כי ההסדרים הראשוניים של מותר ואסור ייקבעו בחוקי הכנסת. ההסמכה הרחבה של הרשות המבצעת לחקיקת משנה, הקבועה בחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, פוגעת בסמכות החקיקה של הכנסת, כפי שזו מתבקשת על פי עקרון הפרדת הרשויות. זוהי חקיקה סתומה ( vague ) - שכן אין היא קובעת את ההסדרים הראשוניים - הפוגעת בעיקרון הפרדת הרשויות. בעקרון שלטון החוק כיצד? שלטון החוק המהותי דורש, כי חקיקה תהא כללית, פומבית, ידועה ומפורסמת; שהחוק יהא ברור וודאי וניתן להבנה באופן שבני הציבור יוכלו לנהל על פיו את ענייניהם. שלטון החוק דורש כי החוק - הוא ולא חקיקת משנה על פיו; הכנסת ולא הרשות המבצעת - יקבעו את ההסדרים הראשוניים. מן הראוי הוא, איפוא, שהכנסת תעיין מחדש בחוק הפיקוח ובצווים שנעשו מכוחו. כך הציע בית משפט זה לא פעם בעבר. כך ראוי גם כיום. 3. צורך זה לעיין בחוק הפיקוח הופך אקטואלי לאור הוראת חוק-יסוד: חופש העיסוק באשר לשמירת הדין הישן. הוראה זו קובעת (סעיף 10) כי: "הוראת חיקוק שאלמלא חוק-יסוד זה או חוק-היסוד שמוטל כאמור בסעיף 9, היו תקפות ערב תחילתו של חוק-יסוד זה יעמדו בתוקפן עד תום ארבע שנים מיום תחילתו של חוק-יסוד זה". יום תחילתו של חוק-יסוד: חופש העיסוק (החדש) הוא ה10.3.1994-. נמצא כי במרץ 1998 תפקע המטריה הנורמטיבית שמעניק חוק היסוד לחקיקה הישנה, ותוקפה ייבחן לאור הוראות חוק-יסוד: חופש העיסוק. הזמן העומד לבדיקת הדין הישן, והתאמתו למבנה החוקתי החדש אינו רב. ראוי הוא לנצלו במלוא המרץ. עדיף הוא שהכנסת עצמה תסרוק את הוראות הדין הישן, ותתקן אותו באופן שיעלו בקנה אחד עם חוק-יסוד: חופש העיסוק. נ ש י א הוחלט כאמור בפסק דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן. ניתנה היום, ח' באב תשנ"ז (11.8.97). נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת 27496

[ "בג\"ץ 337/81", "בג\"ץ 333/85", "בג\"ץ 1935/93", "בג\"ץ 5688/92", "בג\"ץ 436/66", "בג\"ץ 1255/94", "בג\"ץ 1452/93", "ע\"פ 74/80", "דנ\"פ 2316/95" ]

4,673

9,146

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"צ 96 / 2740 בפני: כבוד הנשיא א. ברק כבוד השופט מ. חשין כבוד השופטת ט. שטרסברג-כהן העותר: עזיז שנסי נ ג ד המשיבים: המפקח על היהלומים ואח' עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ח' בכסלו תשנ"ו (18.12.96) בשם העותר: עו"ד מנחם אברמוביץ בשם המשיבים: עו"ד אסנת מנדל פסק-דין השופטת ט' שטרסברג-כהן: זוהי עתירה שהוגשה נגד המפקח על היהלומים, משרד המסחר והתעשייה (להלן: המפקח) ונגד שר המסחר והתעשייה (להלן: השר). העותר מבקש רשיון לעסוק ביהלומים שהמפקח סרב לתתו לו. נגד סרוב זה טוען העותר חוסר סמכות ואי סבירות. העובדות 1. ביוני 1987 ניתן לעותר רשיון לעסוק ביהלומים כיצרן, שתוקפו למשך שנה. כארבעה חודשים לאחר מכן הותלה רשיונו משנעצר כחשוד ברצח. בינואר 1990 הורשע העותר בעבירת רצח על רקע סכסוך בין סוחרים בתחנה המרכזית. נשיא המדינה קצב את עונשו והעמידו על עשר שנות מאסר ולאחר שריצה שש שנים מתוכן, שוחרר הוא ממאסרו במרץ 1994. העותר ביקש לחדש לו את הרשיון או להעניק לו רשיון חדש ובקשתו נדחתה. במכתב המפקח מיום 7.2.95 נימק הוא את הסירוב בהרשעת העותר בעבירה שיש עמה קלון ואילו במכתבי סגנית היועץ המשפטי של משרד המסחר והתעשייה שהופנו אל בא כח העותר יש התייחסות גם לנושא האיסור החל על העותר להיכנס לבנייני הבורסה, כעילה לסירוב. טענות הצדדים 2. תמצית טענות העותר היא כדלקמן: המפקח פעל בחוסר סמכות בסרבו לתת את הרשיון המבוקש לאחר שהעותר עמד בתנאים הקבועים בצו לצורך קבלתו וטעמיו לסרוב הם בלתי ענייניים ובלתי רלבנטיים. החלטת המפקח לוקה בחוסר סבירות באשר היא פוגעת בזכות היסוד לחופש עיסוק, והפגיעה היא מטעמים בלתי ענייניים ובלתי רלבנטיים. המפקח אינו רשאי להביא בחשבון שיקוליו את עברו הפלילי של העותר ובעשותו כן שקל הוא שיקול פסול. המשיבים טוענים כי המפקח פעל מכוח סמכות שהוקנתה לו על פי חוק; כי שיקוליו ענייניים, סבירים וראויים; כי אין בידי העותר זכות קנויה לקבלת הרשיון המבוקש; כי עברו הפלילי הוא שיקול לגיטימי אותו רשאי ואף חייב המפקח לשקול וכי החלטתו של המפקח נתקבלה בגדר סמכותו והיא עומדת במבחן החוקיות והסבירות. המשיבים מדגישים את חשיבות ורגישות העיסוק ביהלומים, את נושא הביטחון האישי והמוסדי של ענף זה, את האמינות האישית הגבוהה עליה הוא בנוי ואת מעמדה הנכבד של מדינת ישראל בענף היהלומים בעולם. חשיבותו הציבורית והכלכלית של הענף והסיכונים הכרוכים בעיסוק בו, הביאו להסדרת הפעילות בו על ידי צו הפיקוח על יהלומים, יבואם ויצואם, תשל"ט1979- (להלן: צו הפיקוח) שהוצא מכוח חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח1957- (להלן: חוק הפיקוח) והמפקח פעל מכוח ובמסגרת החוק. המסגרת הנורמטיבית 3. על פי סעיף 5 לחוק הפיקוח, הוסמך שר להסדיר בצו, שירותים בני פיקוח וכל שרשאי הוא להסדיר, רשאי הוא לאסור, להגביל, להתנות בתנאים לרבות תנאים לקבלת רשיון כללי ומיוחד. חוק הפיקוח מסמיכו, בין השאר, להסדיר את פעילותו ודרכי הנהלתו של מפעל העוסק בפעולה חיונית ולהסדיר ייצורו והפצתו של מצרך מסוים. פעולה חיונית כהגדרתה בסעיף 1 לחוק הפיקוח, היא פעולה הנראית לשר כחיונית, בין השאר, להגנת בטחון הציבור וקיום אספקה סדירה ושירותים סדירים. מכוח אלה, מצא השר להסדיר את ענף היהלומים בצו הפיקוח. החוק 4. מחמת חשיבותם של הסעיפים הרלבנטיים בחוק הפיקוח ובצו הפיקוח, יובאו הם כלשונם: סעיף 3 לחוק הפיקוח קובע כי: "לא ישתמש שר בסמכותו לפי חוק זה, אלא אם היה לו יסוד סביר להניח שהדבר דרוש לקיום פעולה חיונית, למניעת הפקעת שערים וספסרות או למניעת הונאת הציבור". " פעולה חיונית " הוגדרה בסעיף 1 לחוק הפיקוח כ: "פעולה הנראית לשר כחיונית להגנת המדינה לביטחון הציבור, לקיום אספקה סדירה או שירותים סדירים, לקיום יציבות של מחירי מצרכים או שכר שירותים, להגדלת היצוא או להגברת היצור ..." בסעיף 5 לחוק הפיקוח נקבע כי: "(א) השר רשאי להסדיר בצו (1) ייצורו של מצרך מסויים, שמירתו, החסנתו, הובלתו, העברתו ממקום למקום ומיד ליד, הפצתו, מכירתו, רכישתו, צריכתו, הטיפול בו והשימוש בו, לרבות שחיטת בהמות; (2) פעולתו ודרכי הנהלתו של מפעל העוסק בפעולה חיונית; (3) עשייתו של שירות בר פיקוח. (ב) כל מה ששר רשאי להסדיר לפי סעיף זה, רשאי הוא לאסרו, להגבילו, להטיל עליו פיקוח או בקורת, להתנותו בתנאים, לרבות תנאים לקבלת רשיון , כללי או מיוחד". הצו 5. ברישא לצו נאמר כי הצו הוצא מכוח סעיפים 15,5 ו38- לחוק הפיקוח, מכוח סעיפים 3 ו4- לפקודת הסמכויות בעניין היבוא היצוא והמכס (הגנה) 1939 (כיום פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש] תשל"ט1979-), ומכוח כל דין. סעיף 2(א) לצו שכותרתו, "חובת רישיון", קובע לאמור: "לא יעסוק אדם ביהלומים, לא ייצר, לא יסחור, לא ייבא ולא ייצא יהלומים, לא יחזיק בהם, לא ישתמש בהם ולא ירשה לאחר להשתמש בהם, לא יעביר את הבעלות או את החזקה בהם, ולא יקבל בשום דרך מדרכי ההעברה את הבעלות או את החזקה בהם, אלא לפי רשיון בכתב מאת המפקח ובהתאם לתנאי הרשיון או לפי היתר מיוחד בכתב וחד פעמי מאת המפקח". סעיף 4 לצו, שכותרתו "בקשה לרשיון", קובע לאמור: "4(א) הבקשה לרשיון לפי סעיף 2, או בקשה לחידושו תוגש למפקח ... (ב) לא יינתן רשיון למבקש לעסוק ביהלומים אלא אם הוכח להנחת דעתו של המפקח שהמבקש הוא בעל ארבע שנות ותק בעיסוק ביהלומים. (ג) על אף האמור בסעיף קטן (ב) רשאי המפקח לתת רשיון אף אם אין המבקש בעל ותק של ארבע שנים. (ד) המפקח רשאי לדרוש ממבקש הרשיון פרטים נוספים הדרושים לו בקשר לבקשה לרשיון. (ה) מי שהגיש בקשה לרשיון עד ליום פרסום צו זה, יחולו עליו ההוראות הקודמות באשר לותק בעיסוק ביהלומים". סעיפים 9 ו10- לצו, שעניינם "סמכויות המפקח", קובעים לאמור: "9. המפקח רשאי לסרב לתת רשיון, לקבוע בו תנאים, להוסיף עליהם ולשנותם וכן להתלות רשיון או לבטלו. 10. המפקח רשאי לקבוע, בהוראה מיוחדת בכתב או בהוראה כללית, דרישות בנוגע למקומות המיועדים לעיסוק ביהלומים, לשמירתם או להחסנתם, ומשניתנה הוראה כאמור חייב כל אדם למלא אחריה". 6. המפקח מינה ועדה מייעצת בה חברים בין היתר סגן המפקח על היהלומים (יו"ר), מעריך יהלומים ראשי וקצין הביטחון של מכון היהלומים הישראלי ו בהתייעצות עם הועדה שמינה, קבע המפקח קריטריונים למתן רשיון ליחיד לעסוק בייצור או בסחר ביהלומים על פי הצו. הקריטריונים למתן רשיון, כוללים, בין השאר, קריטריון הרלבנטי לענייננו לפיו, המועמד לקבלת רשיון "לא הורשע בעבירה שיש עמה קלון". מתן רשיון או חידושו 7. בפתח דברי אתייחס לאופי הסירוב. הפסיקה עשתה הבחנה בין השיקולים לאי מתן רשיון מלכתחילה לבין השיקולים לאי חידושו, כאשר האחרונים מחמירים יותר. נדרשים טעמים חזקים יותר לאי חידוש רשיון שכבר הוענק, מאשר לאי הענקתו מלכתחילה. הבחנה זו אינה חשובה בעיני לענייננו, משום שכאמור, החזיק העותר ברשיון ארבעה חודשים בלבד, ומאז אין הוא מחזיק ברשיון. לפיכך, יש לראות בו כמי שמבקש להעניק לו רשיון מלכתחילה. אוסיף ואומר שגם אילו סברתי שהעותר בקש לחדש לו רשיון שהותלה מאז 1987, הייתי נוקטת באותן אמות מידה הננקטות לעניין הענקת הרשיון, שכן, "חידוש" כזה כמוהו כהענקה מלכתחילה. על כל פנים, לדעתי, אין העותר עומד גם בקריטריונים הנקוטים לצורך חידוש רשיון. סעיף 9 לצו הפיקוח - חריגה מסמכות 8. בעתירתו מעלה בא-כוח העותר, בשפה רפה, טענה לפיה הוצא צו הפיקוח וסעיף 9 שבו בחריגה מהסמכות המוקנית לשר בחוק הפיקוח, שכן, הצו לא נועד לקדם את המטרות המנויות בסעיף 3 לחוק, מטרות, שלשם הגשמתן, הוסמך שר להוציא צו פיקוח מכוח החוק. טענה זו אינה נראית לי. על פי החוק נדרש כי יהיה לשר "יסוד סביר להניח שהוצאת הצו נחוצה לקיום פעולה חיונית". השר מצא כי הסדרת ענף היהלומים היא "פעולה חיונית", ובהתחשב בטיב הענף, בחשיבותו הכלכלית ובסיכונים הכרוכים בעיסוק בו, נראה כי אכן היה יסוד סביר להנחה זו. על כל פנים לא נטען בפנינו בצורה רצינית, אחרת. לאור הגדרתה של "פעולה חיונית" בסעיף 1 לחוק הפיקוח, הכוללת "פעולה הנראית לשר כחיונית... לביטחון הציבור לקיום אספקה סדירה או שירותים סדירים לקיום יציבות של מחירי מצרכים או שכר שירותים, להגדלת היצוא או להגבת היצור..." הוסדר העיסוק בענף היהלומים, על ידי השר, בצו. חשיבותו הכלכלית של ענף היהלומים למדינת ישראל, גדולה היא. הענף רכש מוניטין בינלאומי בתחום זה והוא מהמובילים בו. הענף "מגלגל" סכומי עתק. הטובין - יהלומים - עוברים מיד ליד במהלך היצור, העיבוד והסחר. הפיתוי לעשיית רווחים קלים ולא בדרך המלך, רב. הענף בנוי על אמון אישי, על רמה גבוהה של הגינות ויושר. הסיכון לביטחון האישי של העוסקים בענף ושל הציבור, רב. כל אלה מצריכים הסדרת הענף בחוק כפי שנעשה בפועל מכוח חוק הפיקוח בצו הפיקוח, בו אצל השר את סמכויותיו לעניין רישוי, למפקח. אצילת הסמכות 9. העותר תוקף את סמכות השר לאצול את סמכותו ללא קביעת הקריטריונים להפעלת הסמכות, וטוען כי המפקח מוגבל בהפעלת סמכותו לתנאים הקבועים בס' 4 לצו וכי אם מתיימר הצו להעניק למפקח סמכות להפעיל שיקול דעת ללא מגבלת תנאי סעיף 4, הרי שהצו בטל מחמת חריגה מסמכות. טענות אלה אינן נראות לי. סמכותו של השר לאצול לאחר את סמכויותיו מכוח חוק הפיקוח, מעוגנת מפורשות בסעיף 42(א) לחוק הפיקוח הקובע כי "שר רשאי לאצול לאחר מסמכויותיו לפי חוק זה, כולן או מקצתן ...". סעיף 5(ב) לחוק הפיקוח קובע כי: "כל מה ששר רשאי להסדיר לפי סעיף 5 רשאי הוא לאסרו, להגבילו, להטיל עליו פיקוח או ביקורת, להתנותו בתנאים לרבות תנאים לקבלת רשיון כללי או מיוחד". בסעיף 9 לצו מסמיך השר את המפקח לסרב לתת רשיון, לקבוע בו תנאים להוסיף עליהם ולשנותם וכן להתלות רשיון או לבטלו. 10. ככלל, היקפה של האצילה המותרת הוא זה הקבוע בחוק המסמיך. בכפוף לכך יש לאפשר לרשות לקבוע עד כמה מבקשת היא לאצול לאחר (ראה ב. ברכה משפט מינהלי (ירושלים, תשנ"ו, כרך שני) 188). מבחינה זו עומדת האצילה במקרה דנן במסגרת שנתחמה לה על ידי החוק. אלא מאי? שבמקרה הנדון מצביע בא-כוח העותר על אופייה הייחודי של הסמכות המואצלת המאפשרת פגיעה בזכות האדם לחופש עיסוק. כאשר מדובר בסמכות מואצלת המאפשרת פגיעה כזו, יש, לטענתו, לכבול את ידי הרשות הנאצלת על ידי קריטריונים שיקבעו על ידי הרשות המאצילה. חופש העיסוק 11. מאז פסיקתו של בית משפט זה בבג"ץ 1/49 בז'רנו ואח' נ' שר המשטרה ואח' פ"ד ב 80 ניתן לזכות לחופש העיסוק מעמד של זכות יסוד והיא מוקנית לכל אדם באשר הוא, אלא אם כן נשללה היא ממנו מפורשות בחוק או מכוחו של חוק. מעמדה של הזכות לחופש עיסוק התעצם מאז, לאור חוק יסוד: חופש העיסוק. אמנם חוק היסוד אינו חל על המקרה הנדון מפאת סעיף שמירת הדינים שבו, (חוק הפיקוח וצו הפיקוח קדמו לקבלתו של חוק היסוד) אך הוא מהווה מקור השראה לפרשנות החוקים שקדמו לו ומשליך על מעמדה של הזכות לחופש עיסוק ועל חובתנו לעמוד על המשמר ולהקשות על המבקשים לפגוע בה. בהקשר זה ראוי לציין, שאף בחוק יסוד חופש העיסוק, לאחר תיקון משנת תשנ"ד, הותרה פגיעה בחופש העיסוק גם בחקיקת משנה, מכח "הסמכה מפורשת" בחוק. (טרם הוכרע על ידי בית משפט זה פשר הדרישה ל"הסמכה מפורשת" לפי התיקון הנ"ל ואף אני אינני נדרשת להכריע בסוגיה זו, שכן, בענייננו מדובר בחוק שקדם לחוק היסוד והוא שריר וקיים מכוח סעיף שמירת הדינים. (א. ברק פרשנות במשפט (ירושלים, תשנ"ו, כרך 3) 501-502). עם זאת, מקובל עלי, כי לאור מעמדה וחשיבותה של הזכות לחופש עיסוק גם קודם לחוק היסוד, יש להעדיף - במקום בו נתונה הוראה מסמיכה לפרשנויות שונות - את הפרשנות שתמזער את הפגיעה בחופש העיסוק. 12. תנאי מוקדם לאפשרות לפגוע בחופש העיסוק הוא קיום הוראה מתאימה לעשות כן, בדבר חקיקה מפורש (ראה בג"ץ 337/81 מיטראני ואח' נ' שר התחבורה ואח' פ"ד לז (3) 337, 753, בג"ץ 333/85 אביאל אלי ואח' נ' שר העבודה והרווחה פ"ד מה(4) 581, וראה א. ברק פרשנות במשפט (ירושלים, תשנ"ג, כרך 2) 559). תנאי כזה הוא תנאי בלתו אין וכאשר הוא מתקיים, עדיין צריכה הפעלת הסמכות להיעשות על פי נורמות וכללי מנהל תקין. כך לגבי חוקים שקדמו לחוק יסוד: חופש העיסוק, כך לגבי חוקים שבאו אחריו שבמידה ופוגעים הם בחופש העיסוק עליהם לעמוד בתנאי פיסקת ההגבלה. כל משטר רישוי והכנסת ענף היהלומים למשטר רישוי בכלל זה, מגביל במידה זו או אחרת את חופש העיסוק, ואף על פי כן, אין איש מעלה את הטענה כי יש להימנע מכל משטר רישוי. גם העותר אינו מלין על הכנסת ענף היהלומים למשטר רישוי. טענתו היא, כי לא המפקח הוא זה המוסמך לשלול רשיון או לסרב לתתו, אלא השר הוא המוסמך לעשות זאת בעצמו. טענה זו אינה מקובלת עלי. כאשר המחוקק העניק באופן מפורש, סמכות לשר, להסדיר ענף כשהיה לו יסוד סביר להניח שהדבר דרוש לקיום פעולה חיונית, הרי אף שיכול והפעלתה תגרום לפגיעה בחופש העיסוק, אין לגרוס כי הפגיעה נעשית ללא סמכות, הוא הדין באצילת סמכויות. משהסמיך החוק את השר לאצול סמכויותיו והשר האציל באופן ספציפי את הסמכות לעניין רישוי, ומשפועל הנאצל במסגרת סמכותו הנאצלת, אין מקום לטענה בדבר העדר סמכות, אף אם הפעלתה פוגעת בחופש העיסוק. עם זאת ראוי להדגיש שלא די בכך שמוענקת סמכות מכוח חוק, אלא על בעל הסמכות להפעילה בהתאם לנורמות של סדרי מנהל תקין תוך הפעלת שיקול הדעת באופן ראוי בביצוע תפקיד מנהלי (על כך להלן). במקרה הנדון התכוון המחוקק בחוק הפיקוח, ואחריו השר בצו הפיקוח, להסדיר את ענף היהלומים באמצעות רישוי, תוך מודעות לכך שהסדרה כזו עלולה לפגוע בחופש העיסוק. הדבר נובע מעצם הסמכות המוקנית בחוק עצמו ובצו. פרשנות זו של החוק והצו שקדמו לחוק היסוד מתיישבת עם לשונם הברורה של החוק ושל הצו ומה שחשוב יותר, עם תכליתם, שהיא, ליצור משטר רישוי בעיסוקים שאופיים הרגיש לצד חשיבותם לכלכלה ולמשק, מחייבים זאת. 13. אינני סבורה, איפוא, שהאצלת הסמכות על-ידי השר למפקח נעשתה בחוסר סמכות ושהפעלתו של המפקח את סמכותו הנאצלת, היתה מחוסרת סמכות. על האצלה גורפת והשלכותיה אומר פרופ' י. זמיר בספרו הסמכות המינהלית (ירושלים, תשנ"ו, כרך א', עמ' 237) "כאשר בית המשפט ידרש לפרשנות של סמכות גורפת, ודאי יהיה ער וחרד לזכויות האדם וערכי יסוד אחרים, לפחות כמו בפרשנות של הסמכה פרטנית. יתכן אפילו שבית המשפט יקפיד במיוחד למנוע שימוש בסכמות גורפת באופן שיפגע בזכויות האדם: שהרי בסמכות פרטנית יש לא פעם יסוד להנחה כי המחוקק נתן דעתו ורשותו לפגיעה כזאת, ואילו בסמכות גורפת היסוד להנחה כזאת רופף יותר. עם זאת, אין לשלול את האפשרות שהסמכה גורפת תתפרש, לפי מהות הרשות או לפי מהות הסמכות, גם כהיתר לפגוע בזכויות אדם ." (הדגשה שלי- ט.ש.כ.). יפים בעיני דברים אלה באופן כללי, קל וחומר שיפים הם לענייננו, בו אין הסמכה גורפת, אלא הסמכה מיוחדת לעניין הרישוי. היחס בין סעיף 9 לבין סעיף 4 לצו 14. טוען העותר כי בבוא המפקח לשקול הענקת רשיון על פי סעיף 9 לצו, מוגבל הוא בשיקוליו לשיקולים המנויים בסעיף 4 לצו בלבד. טענה זו אינה מקובלת עלי. הסמכות המוקנית בסעיף 9 רחבה במידה ניכרת מהדרישות הספציפיות המנויות בסעיף 4, המונה מספר פרטים טכניים, אותם על המבקש רשיון למלא ובמיוחד כאלה המתייחסים לוותק הדרוש לצורך קבלת רשיון. הוראה זו הינה לקונית, טכנית ואינה ממצה את השיקולים שהמפקח רשאי ואף חייב לשקול ואת הנושאים שעליהם חייב הוא לתת את הדעת כאשר עומד הוא בפני החלטה אם להעניק רשיון או להימנע מעשות כן. אין ספק בעיני, שכל אותן כשירויות אישיות ובהן אישיותו של מבקש הרשיון והתאמתו לעסוק בענף היהלומים, ובמיוחד עברו הפלילי, צריכים להילקח בחשבון על ידי המפקח, במסגרת חובתו לדאוג לתקינות הפעילות בענף ולביטחון העוסקים בו, ולמען המטרות הקבועות בחוק הפיקוח. במסגרת סמכותו של המפקח, רשאי הוא ואף חייב לתת את דעתו לכל שיקול ענייני הרלבנטי לתחום אותו בסמכותו להסדיר. אין הוא מוגבל לאותם פרטים טכניים המנויים בסעיף 4 שאינם בגדר שיקולים מהותיים ובוודאי אינם ממצים. בהפעילו את שיקול דעתו - הן מכח חובתו של מי שמוענקת לו הסמכות להפעלת שיקול דעת, והן מכח הסמכות המיוחדת שהוענקה לו בצו - על המפקח לפעול בסבירות תוך שקילת השיקולים הענייניים בלבד ותוך עריכת איזון נכון ביניהם. שיקולי המפקח 15. כאמור, במכתבו מיום 7.2.95 מנמק המפקח את סרובו להעניק לעותר רשיון בכך שהעותר הורשע בעבירה שיש עימה קלון. זהו הנימוק היחיד הנובע מהחלטת המפקח נשוא העתירה (אם כי אין לדחות גם את הנימוק המופיע בהתכתבות מאוחרת יותר, לפיו אין הנהלת בורסת היהלומים מתירה לעותר להיכנס לבנייני הבורסה). האם שיקול זה הוא שיקול ראוי וסביר והאם נערך איזון נכון בין השיקולים הרלבנטיים המעומתים זה כנגד זה. בטרם אדון בטענותיו של העותר לגופו של השיקול שבעטיו החליט המפקח שלא להעניק לו רשיון, אתייחס לשתי טענות מקדמיות שהעלה העותר ושלדבריו מלמדות על פסלות השיקול: א. המפקח לא היה רשאי להקים ועדה מייעצת ולאפשר לה לקבוע קריטריונים למתן רשיון, בהם הקריטריון של הרשעה בעבירה שיש עמה קלון. אין לקבל טענה זו. המפקח נעזר בועדה, שעם חבריה נמנים, כאמור, מעריך יהלומים ראשי, קצין הביטחון של מכון היהלומים הישראלי וסגן המפקח על היהלומים. בעוד המפקח הוא זה ששקל את השיקולים וקיבל את ההחלטה, ובכך הפעיל את סמכותו בעצמו, השכיל הוא לקבל יעוץ מאנשי המקצוע בענף אותו הוסמך להסדיר. הועדה המייעצת מורכבת מאנשים המיטיבים להכיר את ענף היהלומים והידע שבאמתחתם מבטיח הארת הנושא מכל זוויותיו באופן שבסופו של דבר תתקבל החלטה מושכלת שקולה ועניינית של המפקח. לא זו בלבד שאין בכך דופי אלא יש לראות בכך יוזמה ברוכה. ב. טוען העותר - בשפה רפה - כי השימוש במידע בדבר הרשעתו, הוא פסול, משום שלמפקח אין גישה כחוק למרשם הפלילי ומידע זה לא היה אמור להיות לנגד עיניו. אכן, סעיף 21 לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים התשמ"א1981- קובע, כי "בעל סמכות ... לא יביא בחשבון מידע שאינו זכאי לקבלו לפי חוק זה". לא שוכנעתי כי המפקח לא היה זכאי לקבל את המידע "לפי חוק זה" אולם גם אם לא היה זכאי לכך, לא הוברר כיצד הגיע המידע לרשות המפקח. לאור חזקת התקינות של פעולת הרשות עלינו להניח כי המידע הגיע למפקח בדרך חוקית וסביר להניח כי הגיע אליו מן העותר עצמו שלא טען כי אין הדבר כך. כאשר הרשעה נודעת לבעל הסמכות מהמורשע עצמו, רשאי הוא לעשות שימוש במידע זה (בג"ץ 1935/93 שלמה מחפוד נ' השר לענייני דתות ואח' פ"ד מח(1) 752. (לעניין חזקת התקינות ראה י. זמיר "ראיות בבית המשפט הגבוה לצדק" משפט וממשל א, 295, 297-307). 16. לגופו של עניין, טוען העותר, שעובדת הרשעתו בעבירה שיש עימה קלון איננה שיקול ענייני לצורך הענקת רשיון לעסוק ביהלומים ועל כן היה המפקח מנוע מלשוקלו. טענה זו אינה מקובלת עלי. הרשעה קודמת בעבירה שיש עימה קלון, של מי שמבקש לעסוק בענף היהלומים, היא בעלת רלבנטיות ממדרגה ראשונה לצורך השיקול אם להעניק רשיון כזה, אם לאו. המבחן לבדיקת ענייניותו של השיקול האמור הוא, היותו "בהתאם לכוונת החוק או, נוסח אחר, תכלית החוק" (י. זמיר הסמכות המינהלית (ירושלים, תשנ"ו, כרך ב' 748). לצורך בדיקת היותו של שיקול מנהלי לגיטימי, על השיקול להתיישב עם מטרתו הפרטיקולרית של הצו מעניק הסמכות ועם עקרונות היסוד של השיטה. (בג"ץ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר הביטחון פ"ד מג(2) 812, 824). השיקול הנדון עומד במבחן זה. 17. זאת ועוד, בבואנו לבחון אם שיקולו של המפקח ענייני הוא לאור תכליתו של צו הפיקוח, עלינו להיות ערים לאופיו הייחודי של העיסוק בענף היהלומים. עלינו לקחת בחשבון את חשיבות ורגישות העיסוק ביהלומים, את נושא הביטחון האישי והמוסדי של ענף זה ואת האמינות האישית הגבוהה עליה הוא בנוי. כמו כן עלינו להתחשב בהיקפו וחשיבותו של ענף זה למשק הישראלי. ישראל היא אחת מארבעת מרכזי ייצור היהלומים הגדולים בעולם. בזכות המוניטין הרב שנודע למרכז היהלומים בישראל, ניצבת היא במקום נכבד בשוק העולמי ומתאפשר ייצור ויצוא של יהלומים המיובאים כחומר גלם וליטושם נעשה בארץ. הסדרים חקיקתיים שונים של העיסוק ביהלומים, מלמדים על חשיבותו ורגישותו של הענף. עסק של עיבוד וליטוש יהלומים, טעון רישוי לפי חוק רישוי עסקים, תשכ"ח 1968. שר המשטרה קבע "תנאים מוקדמים לפי סעיף 7 לחוק רישוי עסקים תשכ"ח1968- לעסק ... יהלומים או אבני חן - מפעל לליטושם או לעיבודם." תנאים אלה כוללים התייחסות לעברו הפלילי של אדם, ודורשים קבלת אישור המשטרה לצורך העסקתו של כל אדם בעסק כאמור. דרישות אלה באות מטעמי ביטחון העוסקים בענף וביטחון הציבור. 18. מניעת כניסתו לענף היהלומים של מי שעבר עבירה שיש עימה קלון היא דרישת סף סבירה ואף מתחייבת. לא זו אף זו, במקרה דנן מדובר במי שהורשע ברצח שבוצע על רקע סכסוך מסחרי. עבירת הרצח היא מן החמורות שבעבירות, אם לא החמורה שבהן. היא מעידה במידה רבה על אופיו של מבצעה, על מערכת ערכיו, על דרך תגובותיו, על מידת שליטתו הלקויה במעשיו, על תגובותיו הבלתי מבוקרות במצבי לחץ, על כושר שיפוט לקוי ועל כושר איפוק פגום. וכבר נאמר כי "הקלון האמור כאן הוא פגם מוסרי Turpitude Moral) בלע"ז) המעיד על בעליו שאין הוא ראוי לבוא בקהל ישרים ..." (בג"ץ 436/66 בן אהרון ואח' נ' ראש המועצה המקומית פרדסיה פ"ד כא(1) 561). ואכן, אין זה בלתי סביר מצד המפקח לחשוש שכניסתם של אנשים המפרים נורמות מוסריות, ערכיות וחוקיות, אל ענף היהלומים, עלולה לפגוע פגיעה חמורה בענף ובעוסקים בו. לכך יש להוסיף את מראית פני הדברים בעיני העוסקים האחרים בענף בארץ והבאים עימו בקשרים בחו"ל, אם יתברר שמתקבלים לתוכו כאלה שהורשעו בעבירות חמורות. הטענה שרצח איננו ממין העבירות הרלבנטיות לשקול שלילת רישיון לעיסוק בענף, מוטב שלא נטענה, משנטענה. 19. למעלה מן הדרוש אציין לעניין שיקולי המפקח בהפעלת סמכותו כי אלה היו - לדעתי - עומדים גם במבחן חוק יסוד חופש העיסוק. אומר על כך א. רובינשטיין בספרו המשפט הקוסטיטוציוני של מדינת ישראל (כרך ב, ירושלים, תשנ"ז) בעמ' 1147: "קביעה של תנאים מוקדמים לעיסוק במקצוע, אף שיש בה פגיעה בחופש העיסוק, תיחשב לחוקתית - בתנאי, כמובן, שהמדובר בתנאים שהם ממין העניין, ואשר עומדים בשלושת מבחני המשנה של "המידה הדרושה" שנמנו לעיל. התנאים המקובלים בהקשר זה הם: עברו הפלילי של המועמד, אופיו כאדם הגון וישר, היותו אזרח או תושב המדינה, גילו, השכלתו, התמחות וידע מקצועי." סבירות האיזון בין השיקולים 20. טוען בא-כוח העותר, שאף אם הרשעת העותר הינה שיקול ענייני שיש לשוקלו, הרי שבאיזון הכולל, בינה לבין זכותו של העותר לחופש עיסוק, גוברת הזכות לחופש עיסוק. סבורתני כי אף טענה זו דינה להידחות. הזכות לחופש עיסוק הינה זכות יחסית ולא זכות מוחלטת ויש לאזן בינה לבין אינטרסים אחרים באופן שבנסיבות מסוימות עליה לסגת מפני אותם אינטרסים (ראה בג"ץ 1255/94 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת פ"ד מט (3) 661, 682). אכן, אל מול הרשעתו של העותר ברצח, וההשפעות שיש לכך על נגישותו לעסוק בענף היהלומים, ניצבת זכותו של העותר לחופש עיסוק, שעל מעמדה וחשיבותה - במיוחד לאור חוק היסוד - הרחבנו לעיל, תוך הצבעה על יחסיותה. לאחר בחינה זהירה של האיזון שערך המפקח בין הזכות לחופש עיסוק לבין הבטחת תקינות העיסוק בענף היהלומים, הגעתי למסקנה, כי האיזון שערך המפקח בין השיקולים השונים והאינטרסים הנוגעים בדבר שהביאוהו להחלטתו שלא להעניק לעותר את הרשיון המבוקש, עומד במבחן הסבירות. בהקשר זה, מבקשת אני לאמץ מבחן שנקבע בפסיקתו של בית משפט זה, לאיזון הראוי במקרים כגון זה שבפנינו: "כאשר הרציונל העומד בבסיס חופש העיסוק הוא, בעקרון עניינו של אדם להתפרנס, לעומתו עומד הערך של קידום כלכלת המדינה, מן הראוי להחיל את מבחן האפשרות הסבירה לפגיעה ממשית בכלכלת המדינה " (בג"ץ 1452/93 איגלו חברה קבלנית נ' שר המסחר והתעשיה פ"ד מז(5) 610, 617 וראה גם א. ברק פרשנות במשפט (ירושלים, תשנ"ד, כרך ג') 582-583). למעלה מן הדרוש אוסיף, כי אילו הייתי אמורה לבחון את עמידותה של ההחלטה במבחן פסקת ההגבלה של חוק היסוד ולא רק בהשראתו, הייתי מוצאת שאי הענקת הרשיון היא לתכלית ראויה ואינה עולה על הנדרש. 21. עיינתי בפסק דינו של חברי השופט מ. חשין ובעיקרון מסכימה אני לאמור בו והוא הדין בהערותיו של חברי הנשיא א. ברק, אליהן אני מצטרפת ומוצאת אני להוסיף ולהעיר כדלקמן: הסמכויות שהוענקו לשר בחוק הפיקוח שהוא חוק לשעת חירום, רחבות הן בהיקפן ובתחומי התפרסותן. הן משתרעות על פני נושאים ותחומים שאין בהכרח קשר בינם לבין מצב חירום, ומאפייני החירום שבהם מתמצים בעובדה שהמדינה נמצאת תחת הכרזת חירום מאז 1948. על כך התריע בית משפט זה לא אחת בפסיקתו, בהזהירו מפני שימוש יתר בסמכויות שהוקנו בחוק הפיקוח ובקוראו לרשויות לשקול אמצעים לתיקון המצב. בענייננו, לא הפעיל השר עצמו את הסמכויות שהעניק לו חוק הפיקוח שכשלעצמו נועד לשעת חירום, אלא, הוא התקין צו, אצל את סמכויותיו למפקח, והמפקח הפעיל את הסמכויות הנאצלות על פי קריטריונים שנקבעו על ידו. מצב זה אינו עולה בקנה אחד עם הסדרה תחיקתית ראויה של נושא חשוב כפי הנושא שלפנינו. אלא שאין בכך כדי להביאני לכלל מסקנה כי הצו בטל או שהוצא ללא סמכות או שהמפקח הפעיל את סמכותו שלא כדין, והכל כאמור בחוות דעתי זו. 22. לאור כל האמור לעיל, מציעה אני לדחות את העתירה ולחייב את העותר לשלם למשיבים הוצאות בסך 10,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט מ' חשין: אני מסכים לפסק-דינה של חברתי השופטת שטרסברג-כהן, וביקשתי להוסיף הארות מספר לעניינו של חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח1957- (להלן נכנה חוק זה - החוק או חוק הפיקוח). 2. העותר תוקף בעתירתו הוראות אחדות שבצו הפיקוח על יהלומים, יבואם ויצואם, תשל"ט1979- (להלן נכנה אותו - צו היהלומים). כן תוקף הוא את שיקול-דעתו של המפקח, הרשות המוסמכת שלפי צו היהלומים. לכאורה, ענייננו בעוד עתירה-של-שיגרה, עתירה שעניינה שלילת זכותו של אדם לעסוק במקצוע שאיווה לו. לכאורה כך; לאמיתם של דברים לא כך. טעם הדבר הוא, שצו היהלומים ראה אור כבנו של חוק הפיקוח, והוא בצידם של עשרות-עשרות בנים ובנות שילד חוק הפיקוח מיום שראה אור ועד הנה. חוק הפיקוח משמש חוק עיקרי בנושאי משק, כלכלה ועיסוק - בצידם של חוקים המסדירים נושאי משק וכלכלה ספציפיים, כל אחד מהם לעצמו - ומכאן החשיבות הרבה לתהייה על עיקריו. עיקרי החוק שולטים בכל אחד ואחד מן הצווים הרבים שניתנו על-פי הסמכויות האמורות בו, והם צווים האמורים להסדיר נושאי משק וכלכלה שונים ורבים בישראל. כך באשר לאותם צווים וכך באשר לצו היהלומים. למקורו של חוק הפיקוח 3. בראשית היה החוק הבריטי הקרוי חוק סמכויות לשעת-חירום (הגנה), 1939: 1939 Emergency Powers (Defence) Act, . חוק זה חוקק בווסטמינסטר ביום 24 לחודש אוגוסט 1939, יום לאחר שגרמניה וברית-המועצות חתמו ביניהן על הסכם אי-התקפה (הסכם מולוטוב-ריבנטרופ). בעקבות חוק זה ראה אור דבר-מלך על סמכויות לשעת-חירום (הגנת המושבות), 1939: Emergency Powers Order in Council, 1939 (Colonial Defence) (להלן נכנה אותו - דבר המלך). מכוח סמכות שניתנה לו בדבר המלך ובחוק הבריטי, התקין הנציב העליון דאז, סיר הרולד אלפרד מקמייקל, את תקנות ההגנה, 1939: Defence Regulations, 1939 (להלן נכנה אותן - תקנות ההגנה). החוק הבריטי, דבר המלך ותקנות ההגנה פורסמו בצוותא-חדא בתוספת השניה של העיתון הרשמי לשנת 1939, בעמודים 649, 656 ו659-, כסידרם. הפירסום היה ביום 26 לחודש אוגוסט 1939, 8 ימים לפני יום ה3- בספטמבר 1939; ביום זה, כידוע, הכריזו בריטניה וצרפת מלחמה על גרמניה הנאצית, היא המלחמה שנודעה לימים כמלחמת העולם השניה. אמרנו כל דברים אלה שאמרנו, ולא בכדי. 4. תקנות ההגנה, למותר לומר, לא היו כשאר תקנות שבעולם. את כוחן שאבו תקנות אלו מדבר המלך במישרין, וכוחן היה, למעשה, כוח של פקודה. אין פלא בדבר איפוא, שתקנה 1(4) לתקנות ההגנה קבעה כי פקודת הפירושים תחול על התקנות כשם שהיא חלה על פקודות. 5. תקנות ההגנה - כמוהן כחוק הבריטי וכדבר המלך - אמורות היו להכין את ארץ-ישראל לקראת המלחמה. למטרה ולתכלית אלו העניקו התקנות סמכויות-חירום לשלטון ולמינהל הבריטי בארץ, כראוי לשעת-חירום-של-אמת. ענייננו עתה הוא בחלק השישי של תקנות ההגנה, וכותרתו: "תפישתו והחרמתו של רכוש ושל השימוש בו, הפיקוח עליהם והטיפול בהם". מן העניין לעיין בתקנה 46 לתקנות ההגנה, למיצער בחלקה, שכן גם לאחר ששבקה חיים-לכל-חי שבנו ופגשנו בה, הגם שבלבוש שונה במיקצת. וזה היה דברו של הנציב העליון בתקנה 46 לתקנות ההגנה (בתרגום הרשמי): "פיקוח כללי על תעשיה. 46. (1) יכולה רשות מוסמכת, במידה שהיא רואה צורך בכך לטובת ענייני ההגנה או הנהלת המלחמה בכושר פעולה, או לשם קיום אספקות ושירותים שהם הכרחיים לחיי הצבור, לקבוע בצו הוראות: - (א) המסדירות או אוסרות את ייצורם, טיפולם, שמירתם, החסנתם, תנועתם, הובלתם, הפצתם, מכירתם, קנייתם, שימושם או צריכתם של דברים מכל מין שהם והמסדירות, בייחוד, את המחירים שבהם יימכרו דברים אלה; (ב) להסדרתו או הנהלתו של כל מפעל העוסק בעבודה הכרחית, וביחוד לפיקוח על התשלומים שיטילו בעלי המפעל בעד כל עבודה הנעשית על ידם; (ג) הדורשות מאנשים המנהלים כל עסק או מסחר המפורטים בצו או מכל אנשים העובדים באותו עסק או מסחר להראות לאותה רשות או לאדם שיפורט לתכלית זו כל ספרים, חשבונות או מסמכים אחרים המתיחסים לאותו עסק או מסחר...; (ד) הוראות לענייני-לווי ועניינים משלימים אשר לדעת הרשות המוסמכת נחוץ לצרכי הצו לקבוע הוראות ביחס אליהם, ובעיקר הוראות בענין הכניסה והבקורת בבנינים שהצו דן בהם ע"י אנשים המורשים לכך מטעם הרשות המוסמכת, לשם הבטחת מילוי הצו; וצו עפ"י תקנה זו יכול לאסור עשייתו של כל דבר שהוסדר בצו, מלבד אם יש רשות לכך עפ"י רשיון שניתן ע"י הרשות המוסמכת או ע"י האדם שיפורט בצו, ויכול הצו להנתן באופן שיחול אם על מפעלים בדרך כלל או על כל אדם מסויים או מפעל מסויים או סוג מסויים של אנשים או מפעלים, ובאופן שיחול אם על כל המפעל או על חלק הימנו ובאופן שיהא לו תוקף אם בכל הארץ כולה או בחלק מסויים הימנה. ... (3) יכולה רשות מוסמכת, אם נראה לה הדבר נחוץ לטובת עניני הבטחון הצבורי, ההגנה או הנהלת המלחמה, בכושר פעולה, או לשם קיום אספקות ושירותים שהם הכרחיים לחיי הצבור, לנהל כל מפעל קיים, כולו או מקצתו, או להרשות אדם לנהל את המפעל כלו או מקצתו, בהתאם להוראות מטעם אותה רשות מוסמכת, ובמשך אותו הזמן שבו מתנהל מפעל, כלו או מקצתו, בתוקף פסקא זו, ע"י רשות מוסמכת או ע"י אדם שהורשה כנ"ל..." 6. מלחמת העולם נסתיימה, כידוע לכל, בשנת 1945, לא כן תקנות ההגנה. אלו שרדו מן המלחמה והמשיכו לשרור בארץ-ישראל, ולאחריה בישראל, עוד שנים רבות. 7. מלחמת סיני פרצה ביום 29 באוקטובר 1956, וביום 31 באוקטובר הותקנו תקנות-שעת-חירום, תשי"ז1956- (קה"ת, 296). תקנות אלו ביטלו את תקנות ההגנה, ובאו תחתיהן. כדרכן של תקנות-שעת-חירום, פקעו אלו לאחר שלושה חודשים, ותחתיהן באו תקנות-שעת-חירום (קיום האספקה והשירותים החיוניים), תשי"ז1956- (קה"ת, 764) (לעניינו של קומפלקס תקנות אלו ראו מאמרו החשוב של פרופסור הנס קלינגהופר, "על תקנות-שעת-חירום בישראל", ספר יובל לפנחס רוזן , ירושלים, תשכ"ב1962-, 86, 102 ואילך). תקנות אלו האחרונות הוארכו מעת לעת בחוקי הכנסת עד בואו של חוק הפיקוח. 8. תחילתו של חוק הפיקוח היתה ביום 31 בדצמבר 1957. בסעיף 44 בו ביטל החוק חקיקת-חירום למיניה ובראשה את תקנות שעת חירום (קיום האספקה והשירותים החיוניים), תשי"ז1957-, כפי שהוארכו בחוקי הכנסת מעת לעת. הקורא את חוק הפיקוח ילמד בנקל לדעת, כי לאמיתם של דברים לא נתכוון המחוקק לחדש חידושים מרחיקי-לכת: תכליתו של חוק הפיקוח היתה לבוא תחת חקיקת החירום שקדמה לו, ובאותם תחומי פרישה ומתכונת, פחות-או-יותר. וכלשון דברי ההסבר להצעת החוק (הצעות חוק לשנת תשי"ז, 44, 54): "החוק המוצע המיועד לבוא במקום חיקוקים אלה [חקיקת החירום למיניה] אינו בא לשנות בהם שינויים עקרוניים. הוא שומר לו הסמכויות הנתונות לפיהם בשינויים ובתיאומים..." 9. מה היה לנו שהארכנו לדבר והיינו לטורח על הקורא הנאמן? עשינו כל זאת כדי שנדע וניוודע כי אבי-אבות-אבותיו של חוק הפיקוח - ובאותה מתכונת - היה חוק בריטי שנתקבל ערב מלחמת העולם השניה (כפי שנודעה לימים), חוק שתכליתו היתה להכין תשתית משפטית לבריטניה ולמושבות - לרבות לארץ-ישראל המנדטורית - לקראת המלחמה הגדולה. אווירת החירום שהחוק הבריטי - ובעקבותיו דבר המלך ותקנות ההגנה - נולדו בה, מרחפת על-פני חוק הפיקוח ומנשבת בעוז בין הוראותיו. למעלה מחמישים שנה עברו מאז תמה מלחמת העולם השניה, ונורמות-של-מלחמה חיות עימנו במשפט ישראל כמו לא אירע דבר. לתשתיתו ולעיקריו של חוק הפיקוח, ולמיקצת מן הסמכויות בו 10. ולחוק הפיקוח לגופו. כבר בתחילתו מכריז חוק הפיקוח על זהותו: מי-הוא ולשם-מה הוא בא. וכלשונו של סעיף 2 לחוק: "תחולת החוק 2. חוק זה לא יחול אלא בתקופה שקיים במדינה מצב של חירום בתוקף אכרזה לפי סעיף 9(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח1948-." הכרזת-חירום נעשתה, כידוע, מיד בסמוך לאחר הכרזת העצמאות (ביום 19 במאי 1948: ע"ר, תש"ח, 6). אכן, זו רוח אבותיו של חוק הפיקוח, זו רוחו של חוק הפיקוח, ורוח-של-חירום היא. (שאלה: וכי בשעה שאינה שעת-חירום אין כל צורך בהסדרים שהחוק נתכוון להנהיג? תמיהה). זו התשתית עליה בנוי כל החוק כולו, ועל התשתית נבנים עיקריו: אותם עיקרים האמורים לחלחל בכל שורות החוק ובכל אשר נעשה מכוחו. ואלה הם העיקרים : ראשית לכל, מדובר בתכליותיו הספציפיות של החוק, והן "היסוד לשימוש בסמכות" כלשון הכותרת לסעיף 3 לחוק: "היסוד לשימוש בסמכות 3. לא ישתמש שר בסמכותו לפי חוק זה, אלא אם היה לו יסוד סביר להניח שהדבר דרוש לקיום פעולה חיונית, למניעת הפקעת-שערים וספסרות או למניעת הונאת הציבור." צירוף התיבות "פעולה חיונית" זוכה להגדרת-מהות משלו, בסעיף 1 לחוק: "'פעולה חיונית' - פעולה הנראית לשר כחיונית להגנת המדינה, לבטחון הציבור, לקיום אספקה סדירה או שירותים סדירים, לקיום יציבות של מחירי מצרכים או שכר שירותים, להגדלת היצוא או להגברת הייצור, לקליטת עולים או לשיקום חיילים משוחררים או נכי מלחמה;" עד כאן - התשתית, ועימה העיקרים. על תשתית זו ועל עיקרים אלה ניבנות הסמכויות הספציפיות אותן מעניק חוק הפיקוח. עיקר ענייננו הוא בהוראת סעיף 5 לחוק, הקובעת וזו לשונה: "פיקוח כללי על מצרכים ושירותים 5. (א) שר רשאי להסדיר בצו - (1) ייצורו של מצרך מסויים, שמירתו, החסנתו, הובלתו, העברתו ממקום למקום ומיד ליד, הפצתו, מכירתו, רכישתו, צריכתו, הטיפול בו והשימוש בו, לרבות שחיטת בהמות; (2) פעולתו ודרכי הנהלתו של מפעל העוסק בפעולה חיונית; (3) עשייתו של שירות בר- פיקוח. (ב) כל מה ששר רשאי להסדיר לפי סעיף זה, רשאי הוא לאסרו, להגבילו, להטיל עליו פיקוח או ביקורת, להתנותו בתנאים, לרבות תנאים לקבלת רשיון, כללי או מיוחד. (ג) שר רשאי לקבוע, בצו, הוראות בדבר - (1) הטלת חובה על אדם העוסק בייצורם או במסחרם של מצרכים או בעשיית שירותים - לנהל פנקסים, חשבונות, רשימות או תעודות אחרות... (2) הטלת חובה על אדם למכור, או להוציא מרשותו בדרך אחרת, מצרך בר-פיקוח... (3) סגירתו של מפעל המתנהל ללא רשיון, כשדרוש רשיון להנהלתו לפי חוק זה... .......................... (ד)(1) צו לפי סעיף זה יכול להיות כללי, או לאדם מסויים או לסוג של בני-אדם, או למפעל מסויים או לסוג של מפעלים או לחלק של מפעל או של מפעלים; (2) צו כללי זה לפי סעיף זה יכול להיות מוגבל לחלק משטח המדינה; (3) בצו כללי ובצו לסוג של בני-אדם רשאי שר להודות כי הוראות הצו, כולן או מקצתן, לא יחולו על מי שפורש בצו; פטור כאמור יכול להיות לאדם או לסוג של בני-אדם." 11. אין צורך בניתוח מעמיק. מבט מרפרף על-פני סעיף 5 לחוק הפיקוח ילמדנו, כי המחוקק אמר להפקיד בידיהם של שרי הממשלה (אלה מן השרים שהממשלה העבירה להם סמכות לבצע את החוק, כהוראת סעיף 1 בו), סמכויות כל-כוללות לעניין הסדרתם של מיצרכים ושירותים, ובכל פאה של חיי המיצרכים והשירותים. צרף לסמכויות רחבות-פרישה אלו את תשתית החוק (לאמור: קיומו בשעת חירום) ואת עיקריו ("היסוד לשימוש בסמכות" ו"פעולה חיונית"), וידעת כי שרים המחזיקים בסמכות על-פי החוק הינם (כמעט) כל-יכולים בשררה על חיי המשק והכלכלה בישראל. כך אמנם תוארה סמכות השרים בפסיקה, בייחוד בשל הגדרתו הרחבה של צירוף התיבות "פעולה חיונית". ראו, למשל: בג"צ 222/61 כמו תעש חיפה נ' שר המסחר והתעשיה , פ"ד טז(1) 297, 300; בג"צ 300/60 גוטליב נ' שר המסחר והתעשיה , פ"ד יד(3) 2182, 2184; בג"צ 156/63 היועץ המשפטי לממשלה נ' אוסטרייכר , פ"ד יז(3) 2088; בג"צ 266/68 עירית פתח-תקוה נ' שר החקלאות , פ"ד כב(2) 824, 830, 832; בג"צ 790/78 רוזן נ' שר המסחר, התעשיה והתיירות , פ"ד לג(3) 281, 291. 12. וכמו אין די בסמכויות מעמיקות וכל-מקיפות אלו ששרי הממשלה זכו בהן, בא סעיף 46(ב) לחוק והורנו כי צווים הניתנים על-פי חוק הפיקוח עדיפים על חוק של הכנסת. וכלשון סעיף 46(ב) במקורו: "תוקף החוק 46. (א) .......................... (ב) כל מקום שהוראה בחוק זה סותרת הוראת כל חוק אחר, ההוראה שבחוק זה - עדיפה; אך אין הוראת סעיף זה באה לפגוע - (1) בהוראת סעיף 9 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח- 1948; (2) בהוראת סעיף 11 לחוק העונשין; (3) בכל הוראה מהוראותיו של חוק שירות בטחון, תש"ט- 1949." סעיף 46(ב) מדבר ב"חוק זה", והגדרתו של "חוק זה" בסעיף 1 לחוק הפיקוח היא: "'חוק זה' - לרבות התקנות שהותקנו והצווים שניתנו על-פיו." לשון אחר: כל חקיקת-מישנה שלפי חוק הפיקוח עדיפה על חוק הכנסת. אם סברנו עד כה שחוק הפיקוח מעניק סמכות לחוקק חקיקת-מישנה בסמכויות רחבות עד-למאוד (חקיקת מישנה - praeter legem ), עתה ידענו שהסמכות היא לחוקק חקיקת-מישנה הסותרת חוקים של הכנסת (חקיקת-מישנה contra legem ). הוראת סעיף 46(ב) לחוק הפיקוח עמדה לדיון בפרשת מדאינווסט מרכז רפואי הרצליה בע"מ נ' מנכ"ל משרד הבריאות , בג"צ 256/88, פ"ד מד(1) 19, 42 ואילך, 51-50, ונתגלעו חילוקי-דעות בין השופטים (הנשיא שמגר והשופט אור): האם בכוחו של צו הניתן מכוח חוק הפיקוח לגבור על חוק כנסת שנחקק לאחריו , אם לאו? ראשון אומר הן ואחרון אומר לאו. ואולם, הכל הסכימו כי כוחו של צו עימו לגבור על חוק הכנסת שנחקק לפניו. בעקבות הביקורת החריפה שמתח בית-המשפט על הוראת סעיף 46(ב), חוקקה הכנסת תיקון לחוק הפיקוח, ומאז התיקון סר כוחם של צווים ותקנות לגבור על חוק הכנסת. ראו תיקון מס' 18 לחוק, סה"ח לשנת תש"ן 170 (הצעות חוק לשנת תש"ן, 208). דרך אגב: הוראות התגברות מעין-זו שהיתה בסעיף 46(ב) כנוסחו המקורי, היתה בכל חקיקת החירום מאז תקנות-שעת-חירום לשנת תשי"ז. חוק הפיקוח ושלטון החוק 13. חוק הפיקוח הינו - בחלקים ניכרים בו, אם לא כולו - חוק-מיסגרת: חוק שנועד, בעיקרו, להעניק לשרים סמכויות לקביעת הסדרים באותה שדה רחבת-ידיים שהחוק מתפרש עליה. צימצום היקף חלותה של הוראת סעיף 46(ב) לחוק לא פגע בסמכויות שהחוק מעניק בהוראותיו השונות לשרי הממשלה, והן סמכויות רחבות-מכל-רחבות לחקיקת מישנה ולקביעתם של "הסדרים ראשוניים" בצווים ובתקנות. 14. הענקת סמכויות זו טופחת בחוזקה על-פניו של עקרון שלטון החוק. עקרון שלטון החוק במובנו המהותי מורנו, כי "הסדרים ראשוניים" חייבים למצוא את מקומם בחוק הכנסת, וכי תקנות לא נועדו, בעיקרן, אלא לביצועם של חוקים בלבד. זה עמוד-האש, זה עמוד-הענן, המורים אותנו הדרך לילה ויום - ובעקבותיהם נלך. עמד על-כך מורנו פרופסור קלינגהופר בסידרת מאמריו על "שלטון החוק וחקיקת מישנה", שפורסמו ב הד המשפט (1957), בעמ' 207-202, 226-222, 257-254. וכך אמר פרופסור קלינגהופר (בעמ' 203): "שילוב זה של גורמים ליברליים ודמוקרטיים, המאפיין את שלטון החוק, מוליך לדרישה העיקרית של שלטון החוק, והיא, שכבילת המינהל ע"י החוק תהא אינטנסיבית במידה רבה ביותר. המחוקק צריך לקבוע בעצמו, ככל האפשר, את הקווים אשר לפיהם תהא הרשות המינהלית מוסמכת להתערב בחופש הפרט, כי הרי אם הוא מניח לה להתוות אותם קווים במקומו, הריהו מרפה ומפחית ע"י כך את השפעת הפרט, שעל ידו הוא נבחר, על התווייתם. האינטנסיביות של קביעת הפעולות המינהליות ע"י החוק היא, איפוא, האספקט החשוב ביותר של שלטון החוק. לפיכך יש להבחין בין המושג העיוני של חוקיות המינהל, המסתפק בכבילה פורמלית בלבד של המינהל ע"י החוק, לבין מושג הליגאליות הספציפית, הדרושה להגשמת שלטון החוק, מושג שמשמעותו כבילה מכסימלית של המינהל ע"י החוק. וכבילה מכסימלית פירושה שכל אקט מינהלי, בין אם הוא דבר חקיקת משנה ובין אם הוא אקט אינדיבידואלי, צריך להיקבע, מבחינת תכנו על כל חלקיו העיקריים, ע"י נורמה שצורתה צורה של חוק. במובן זה אפשר לומר כי במדינה בה שורר שלטון החוק, הסמכות לקביעת הסדרים ראשוניים (פרימאריים) מסורה למחוקק, בעוד שאורגני המינהל רשאים לקבוע הסדרים משניים (סקונדאריים) בלבד, במסגרת החוק. מן האמור יוצא כי שלטון החוק אף אינו מרשה למחוקק לוותר לטובת המינהל על סמכותו לקבוע הסדרים ראשוניים, דהיינו, להעביר אליו סמכות זו. כל מסירה של הסמכות האמורה לרשות מינהלית מנוגדת לשלטון החוק. מקום בו שורר שלטון החוק, אין המחוקק חפשי לבחור בין שתי הדרכים, דהיינו לכבול בעצמו את המינהל ע"י חקיקת הסדרים ראשוניים, או להסמיך את המינהל לעשות תחתיו מלאכה תחיקתית זו; אלא שומה עליו לקבוע הסדרים אלה בכבודו ובעצמו. עקרון שלטון החוק דורש כי כל פעולה מינהלית תהא מושרשת, בכל אשר לתכונותיה העיקריות והחשובות, בהסדרים ראשוניים שנקבעו בחוק פורמלי, וכי קביעת אותם הסדרים תהא בסמכותו היחודית של המחוקק ולא תועבר אל שלטונות מינהליים. לשון אחרת: שלטון החוק אינו מתיישב עם שיטה תחיקתית של הסמכת המינהל בדרך של דלגציות 'פורמליות' גרידא. על מנת שדלגציה של המינהל לא תפגע בשלטון החוק, צריך שהיא תהיה 'מטריאלית', כלומר, מוגבלת להסדרים משניים, מאחר שהמחוקק קבע את ההסדרים הראשוניים הנוגעים לענין." מורכבות החיים חייבה אותנו להשלים עם קיומם של הסדרים ראשוניים בחקיקת-מישנה אף-היא, והדברים ידועים. ראו והשוו: ברוך ברכה, משפט מינהלי (תשמ"ז1986-, כרך ראשון) 81 ואילך; יואב דותן, הנחיות מינהליות (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, תשנ"ו1996-) 311 ואילך; בג"צ 337/81 מיטראני נ' שר התחבורה , פ"ד לז(3) 337, 358-357; בג"צ 113/52 ליזי זקס נ' שר המסחר והתעשיה , פ"ד ו 696, 702 (מפי השופט אולשן). ואולם, קשה להימנע ממסקנה כי הסמכויות הגורפות והסוחפות ששרי הממשלה זוכים בהן בחוק הפיקוח, הופכות את הממשלה - למעשה אם לא להלכה - לרשות מחוקקת ראשה בנושאי כלכלה ומשק. הפגיעה בעקרון שלטון החוק היא עמוקה ומכאיבה, ולא ייפלא כי בתי-המשפט עמדו על התופעה לא אחת וביקרו אותה קשות. כך, למשל, אמר מ"מ הנשיא, השופט אגרנט, בפרשת אוסטרייכר (שם, 2096): "... מוטב שהשר, בעל הסמכות, ישקול בכובד ראש אם המצב... מחייב באמת את השימוש בה במקרה קונקרטי זה או אחר... רצוי הדבר שאותם הענינים, אשר תובעים הסדרים ללא זיקה כלשהי לסכנות הנובעות ממצב חירום, יוסדרו על-פי החקיקה הרגילה של הכנסת, שאיננה מיועדת לשעת חירום דווקא, אף אם לגבי ענין זה או אחר, ייווכח המחוקק הריבון לדעת, שהדרך הטובה ביותר לעשות כן היא להעביר לרשות המבצעת את הכוח לחוקק חקיקת-משנה, והוא יקבע איפוא פתרון כזה בחוקו. הנה, אלה הם הענינים אשר אליהם מכוונת הערתי, כי מוטב הוא, שהשרים יחסכו בשימוש לגביהם בסמכויות הרחבות והדרסטיות, שהוענקו להם בחוק הפיקוח..." כן אמרו השופטים זוסמן וויתקון בפרשת עירית פתח-תקווה (שם, 831-830): "אכן ענין אחד עורר בלבנו דאגה והיסוס. הסמכויות הרחבות שניתנו לשרים בחוק הנ"ל לא ניתנו להם אלא לשעת חירום בלבד, כאמור בסעיף 2 לחוק הנ"ל. האכרזה האמורה בסעיף 2 הנ"ל עדיין לא בוטלה, ולכן תחולת החוק לא פסקה. ... בענין דנא נעשה הסדר דרסטי המיועד לשנות פני ענף כלכלי שלם. עבודות הכנה נמשכו שנים רבות, אך לא שמענו מפי סגן פרקליט המדינה, מה מנע את המשיב מלהביא את הענין בפני הכנסת כדי שימצא בה הסדר תחיקתי כיאות. אזהרה שהשמענו בע"פ 156/63 הנ"ל, מפני הסכנה של פגיעה בעקרון של שלטון החוק, לא הועילה. חקיקת-משנה בענין עקרוני ורב חשיבות, מכוח חוק הסמכה, עלולה להביא עלינו משטר דמוקרטי-פורמלי גרידא. משטר דמוקרטי-פרלמנטרי אמיתי מחייב שחקיקה תיעשה בבית-המחוקקים. ואולם כל עוד לא חרג שר מגדר חוק ההסמכה, בית-משפט זה לא יתערב בדבר. בזה תמה בדיקתו המשפטית של דבר חקיקת-משנה. ואילו המדיניות של שימוש בסמכות חקיקת-משנה היא ענין לבקורת פרלמנטרית." חריף יותר היה השופט חיים כהן (שם, 833-832): "ישנם דברים אשר מטבעם ענין הם למעשה מינהל והסדר (ריגולציה) - בין אם הם ראויים למה שקרוי בחוק 'צו אישי', ובין אם הם ראויים למה שקרוי בחוק 'צו כללי'. כאלה היו הדברים אשר נזדמן לנו עד כה לטפל בהם עקב שימוש בסמכויות על-פי החוק... סימנם של הדברים הללו אינו (או אינו רק) שלא היו 'בעלי חשיבות עקרונית', אלא שהיו סידורים (רגולטיביים); ואם היה בהם כדי להבטיח או לשפר אספקת מצרכים חיוניים בצורה זו או אחרת, על-כל-פנים לא היה בהם כדי לשנות סדרי בראשית ולהנהיג רפורמה שלמה בממד ארצי גדול וחשוב של מסחר או תעשיה. רפורמה שכזאת, אשר נועדה להוציא את העיסוק, או העיסוק העצמאי בענף האמור, מידי אלה שעסקו בו עד כה, או לחייבם בהתארגנות חדשה אם ירצו להמשיך ולעסוק בו - חורגת מגדר המינהל וההסדר, אשר צווים אישיים או כלליים במתכונתם לפי החוק יפים להם. אם צמצום מספרם של בתי-המטבחיים לשבעה, וסגירת כל יתר בתי-המטבחיים הקיימים במדינה זה עידן ועידנים, היא אמנם פעולה חיונית לקיום אספקה סדירה של בשר - ובכך, כאמור, אין אני מטיל כל ספק - כי אז הדרך הנכונה ללכת בה היא דרך החקיקה הראשית. לקיום פעולה חיונית זו אין מקום לא בצו אישי ולא בצו כללי על-פי החוק. הדבר יש לו השלכות רבות יתר-על-המידה, על יחסי עבודה, ועל זכויות מוקנות וחזקות מושרשות, ועל סמכויות מקבילות ומתחרות לפי חוקים שונים, ועל אינטרסים מוניציפליים ואחרים, וכל כיוצא באלה ענינים החורגים כולם ממסגרת השימוש בסמכויות השר על-פי החוק. לא בכדי קובע החוק שלא די לשימוש בסמכות כאמור, בכך שהשר יראה את הפעולה שלמען קיומה הוא משתמש בה, כחיונית. בנוסף על כך דורש החוק שיהא קיים תחילה יסוד 'סביר' להנחתו שלמען קיום אותה פעולה יש צורך ומקום להשתמש דוקא בסמכות זו. הסבירות שביסוד זה, סבירות היא מבחינת טיב הסמכות, וטיב השימוש בה, בהתחשב עם טיב הפעולה שיש לקיימה. יש פעולות שמטיבן ומטבען יאה להן השימוש בסמכות ועשיית צו אישי או כללי על-פי החוק; ויש פעולות שמטיבן ומטבען דורשות הן חקיקה ראשית, ולגביהן השימוש בסמכויות אלה לא יהא 'סביר'." אמר השופט ברק בפרשת רוזן (שם, 293): "... במספר הזדמנויות העיר בית-משפט זה, כי הסמכויות הניתנות לשרים על-פי חוק הפיקוח הן נרחבות מדי ואין הן עולות בקנה אחד עם עקרון שלטון החוק במשמעותו המהותית... אין לנו אלא לחזור ולהצביע על מצב דברים זה שאינו מניח את הדעת. מן הראוי הוא כי האחראים לכך ישקלו אמצעים שונים לתיקון האמור, לרבות אפשרות של ביקורת פרלמנטרית על השימוש שנעשה בסמכויות על-פי חוק הפיקוח." והוסיף הנשיא שמגר בבג"צ 344/89 ח.ס.ה. - סחר בינלאומי בע"מ נ' שר התעשיה והמסחר , פ"ד מד(1) 456, 464: "... בית-משפט זה [הביע] פעמים מספר את דאגתו מן הנטייה של הרשות המבצעת להרחיב את השימוש במטרות שבחוק הפיקוח, באופן שיש בו כדי להביא להפעלת הוראותיו של חוק הפיקוח - ללא הגבלה ותיחום - לגבי נושא כלכלי כלשהי שמבקשים להסדירו. הוצבע על כך כי מחובת הרשות לתת את הדעת לשאלה, אם אכן מדובר על נושא בעל חיוניות, מרכזיות או חשיבות, אשר מן הראוי לטפל בו בדרך של חקיקה הנושאת עימה תואר של פעולה חיונית וסממן של שעת חירום. חובה זו נלמדת מן התכלית החקיקתית המשתמעת מהצגת נושאי ה'פעולה החיונית', כמובא בהגדרתו של המונח האמור ומן האמור בסעיף 2 לחוק הפיקוח." ועוד (בעמוד 466-465): "התכלית החקיקתית מן הראוי שתכתיב את התחומים המותרים אשר לגביהם מותר ליישם את הסמכויות שהוקנו בחוק. קיום האספקה הסדירה, נושא הכלול... בין המטרות המובאות בהגדרה של 'פעולה חיונית', איננו מתייחס לכל טובין שניתן להעלות על הדעת. כמוזכר כבר, הנושא, אשר אותו מבקשים להסדיר לפי הוראותיו של החוק האמור, צריך להיות בעל מהות המשקפת במידה סבירה את שם התואר 'חיוני', המשולב במונח 'פעולה חיונית'. עליו להיות בעל זיקה הגיונית לצרכים המיוחדים אשר היו מונחים ביסודה של הגבלת תחולתו של החוק לשעת החירום. כאשר המדובר, למשל, על מצרכי מזון, על חומרי גלם הדרושים להפעלת הייצור או לקיום היצוא או על כלים או מכשירים החיוניים לחיי היום-יום (כלי-רכב, מוסכים, מכונות לסוגיהן) או בטובין כיוצא באלה, יש מובן ומשמעות ליישום הוראותיו של החוק. לגבי הסדרת מטרות כאלה, אכן יש סבירות לכאורית ביישום הוראותיו של חוק הפיקוח. מאידך גיסא, אין להבין מדוע ייחשב הנושא של יבוא מכשירי וידאו כנושא הראוי והמתאים להסדרים הנשענים על חוק הפיקוח. הספק מתחדד כאשר נוכחים לדעת כי ההסדר נושא עתירה זו, שהונהג לפי חוק הפיקוח, איננו מתמצה בקביעת כללים הבאים להבטיח זכויות מהותיות של הצרכן (ערבויות, אחריות לאיכות ולחלפים וכדומה), אלא הוא גם מבקש להכתיב מראש את הזהות של מקור הרכישה תוך פגיעה בכללי התחרות החופשית, נושא שעוד נשוב אליו." (ההדגשה במקור - מ' ח') ראו עוד, לאחרונה, דברי השופט גולדברג בבג"צ 2313/95 קונטקט לינסן (ישראל) בע"מ נ' שר הבריאות (טרם פורסם), בפיסקאות 7 ו9- לחוות-דעתו. 15. אכן, אין מנוס ממסקנה, כי מיסגרתו של חוק הפיקוח פוגעת קשות בעקרון שלטון החוק במובנו המהותי. אמת נכון הדבר: בשעת-חירום-של-אמת לא ניזהר בקלה כבחמורה, ונהיה נכונים לוותר על מיקצת מזכויותיו של הפרט למען המאמץ של הכלל. הוראות תקנה 46 לתקנות ההגנה (ראו לעיל, פיסקה 5) העניקו, אמנם, סמכות גורפת לרשות מוסמכת לצוות צווים שתוכנם שקול למעשה-חקיקה של מחוקק, אך הוראות אלו היו ראויות לשעתן ולמקומן. כך היה בשעת התקנתן של תקנות ההגנה, 1939, ועל עת אשר כזו ייאמר: "כל קורבן - יירצה, כל מתת - נאמנה, אין בודקים בשעת הסכנה". כך הוא לעת חירום. לא כך הוא לעיתות שאינן עיתות-חירום. 16. תקנה 46 לתקנות ההגנה היתה סבתא-רבתא של סעיף 5 לחוק הפיקוח; נשווה לשון ללשון וידענו. אלה שהשאלה היא, האם הוראות סעיף 5 ראויות הן - אף-הן - לשעתן ולמקומן? ההלכה סברה שלא כך הוא, וקראנו דבריהם של ראשונים ושל אחרונים. ואם לעת מלחמת סיני - בסוף חודש אוקטובר 1956 - היה הצדק לתקנות-שעת-חירום שהותקנו, ספק בעינינו אם בימינו אלה יש הצדק לאותה אצילה גורפת של סמכויות כמותווה בחוק הפיקוח. 17. פסק-הדין בפרשת אוסטרייכר ניתן ביום 1 באוקטובר 1963. באותו עניין השמיע מ"מ הנשיא, השופט אגרנט, בקשה ואזהרה כי "מוטב הוא, שהשרים יחסכו בשימוש... בסמכויות הרחבות והדרסטיות שהוענקו להם בחוק הפיקוח". כך היה לפני כשלושים וארבע שנים, ומאז לא חסכו בתי-המשפט דברי אזהרה ועצה באשר לשימוש בסמכות שמעניק חוק הפיקוח. כך היה בפרשת עיריית פתח-תקווה (ביום 8 בדצמבר 1968), כך היה בפרשת רוזן (ביום 21 ביוני 1979), כך היה בפרשת ח.ס.ה (ביום 30 בינואר 1990), וכך היה בעניינים אחרים אף-הם. למרות כל דברי-כיבושין שהושמעו, דומני שלא אטעה אם אומר כי השימוש בכלי של חוק הפיקוח לא פחת. דברי השופטים נישאו ברוח, והרוח הלכה מאיתנו. אמת נכון הדבר: נושא הפיקוח על מחיריהם של מצרכים ושירותים הוצא ממיסגרתו של חוק הפיקוח, והועבר - כיאה לו - לגדריו של חוק מיוחד, הלא הוא חוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, תשנ"ו1996-. ואולם דומני שלא אטעה אם אומר, כי הוצאת נושא המחירים ממיסגרתו של חוק הפיקוח, לא נעשתה מעשה-חושב ועל-פי תכנון-מראש, אלא עקב תוכנית החירום המיוחדת לייצוב המשק עליה החליטה הממשלה בשנת 1985. לא שמענו על תכנון כולל ל"איזרוחו" של חוק פיקוח - תוך שילובו בעקרונות שלטון החוק המקובלים עלינו בנושאי כלכלה ומשק - והחוק נשאר כשהיה. קולו של בית-המשפט היה כקול קורא במדבר ואין שומע לו: לא להרקתו של הפיקוח מכלי-של-חירום לכלי-של-יומיום ולא להוספת אמצעי ביקורת פרלמנטריות על השימוש בסמכות שלפי חוק הפיקוח (כהצעת השופט ברק בפרשת רוזן ). אפשר כי תחול תזוזה לקראת יום ה10- במארס 1998, הוא יום תחילת תוקפו (לעת הזו) של סעיף 10 (רישה) לחוק-יסוד: חופש העיסוק (כפי שתוקן ביום 7 בנובמבר 1996, בחוק-יסוד: חופש העיסוק (תיקון) לשנת תשנ"ז). מאותו יום ולעתיד-לבוא, יעברו חוקים שלעבר - ובהם חוק הפיקוח - כבני-מרון תחת שבט ביקורתו של חוק-יסוד: חופש העיסוק, למען נדע מי יחיה ומי ימות, מי יתקיים ומי ייבטל. אפשר כי לקראת אותו יום ייעשו מעשים וחוק הפיקוח יהפוך אזרח מן-השורה. ואפשר לא ייעשו מעשים וחוק הפיקוח לא יהפוך אזרח מן-השורה. 18. כשאני לעצמי, דומני שיהא זה ראוי כי נעשה - על דרך הפרשנות - לצימצום תחום פרישתו של חוק הפיקוח, ויהא זה נכון אם נזריק אל-תוכו, ככל הניתן, עקרונות-יסוד המקובלים עלינו במשפט. כל דין ישראל טובל בעקרונות אלה, וראוי חוק הפיקוח כי יטבול בהם אף-הוא. טיבו של חוק הוא, שלשונו היא לשון נורמטיבית, ויוצר הוא כלים הנמלאים תוכן כזרימת החיים מעת-לעת. החוק נדמה לקנקן, ותוכו של חוק - כתוכו של קנקן - יכול שישתנה מעת לעת. החיים אתמול אינם כחיים היום, והחיים של-היום אינם כחיים שיהיו מחר. ראו והשוו: בג"צ 65/51 ז'בוטינסקי נ' פרופ' וייצמן, נשיא מדינת ישראל , פ"ד ה' 801, 811 (מפי הנשיא זמורה); בג"צ 180/52 יורשי איברהים דור נ' שר האוצר , פ"ד ו 908, 910 (מפי השופט ש' ז' חשין). על דרך זו נאמר, שדומה כי לא יהא זה נכון ולא יהא זה ראוי אם נפרש את מילות חוק הפיקוח כהיום הזה, כפי שניתן וראוי היה לפרש את תקנות ההגנה לעת מלחמת העולם השניה. 19. בפרשת אוסטרייכר , כפי שראינו, השיא מ"מ הנשיא השופט אגרנט עצה לשרים בעלי-סמכות, כי יעשו שימוש זהיר בסמכויותיהם שלפי חוק הפיקוח. דברי מ"מ הנשיא אגרנט היו בחינת עצה טובה קא-משמע-לך. דומה כי לימינו אלה יש לעטוף עצה טובה זו, סביב-סביב, בעטיפה נורמטיבית-אופרטיבית, ולתרגמה לכללי פירוש מצמצם לסמכות. נאמר, איפוא, כי תידרש זיקת-סבירות ישירה בין הצו בו מדובר לבין שעת החירום, לאמור: נבקש למצוא קשר בין תוכנו של הצו בו מדובר לבין שעת החירום. בדרך זו הלך הנשיא שמגר בפרשת ח.ס.ה. , בקובעו כך (שם, 465): "הנושא, אשר אותו מבקשים להסדיר לפי הוראותיו של החוק האמור [חוק הפיקוח], צריך להיות בעל מהות המשקפת במידה סבירה את שם התואר 'חיוני', המשולב במונח 'פעולה חיונית'. עליו להיות בעל זיקה הגיונית לצרכים המיוחדים אשר היו מונחים ביסודה של הגבלת תחולתו של החוק לשעת החירום". בהמשך לכך, יש וראוי להדגיש-ביתר את המושג של "יסוד סביר" ("יסוד סביר להניח שהדבר דרוש") בקביעת סמכותו של השר המותחמת בסעיף 3 לחוק הפיקוח. הנה-כי-כן, סעיף 3 לחוק הפיקוח קובע, כלשון כותרתו, את "היסוד לשימוש בסמכות", ולפיו "לא ישתמש שר בסמכותו לפי חוק זה, אלא אם היה לו יסוד סביר להניח שהדבר דרוש לקיום פעולה חיונית וכו'". המושג "יסוד סביר" מביא אל הזירה מדד אובייקטיבי לבחינת סמכותו של השר, ועל דרך זה עושה החוק את בית-המשפט שותף לבחינת היקף סמכותו של השר. אמנם כן הוא: צו כי יוּתַן לפי סמכות בחוק הפיקוח, ייהנה הצו - ככל מעשה מימשל ומינהל - מחזקת התקינות והחוקיות. ואולם הנטל יהא על המימשל, להסביר ולהצדיק קיומו של אותו "יסוד סביר". כך יהא באשר לעצם הצורך "להסדיר בצו" עניינו של מצרך פלוני או של שירות פלמוני, וכך יהא באשר לכל הוראה והוראה שבאותו צו. לא די יהא בקיומו של "יסוד סביר להניח" כי הסדר לפי חוק הפיקוח - לעניינו של מצרך או של שירות - דרוש לקיום פעולה חיונית. על המימשל יוטל הנטל להצביע על "יסוד סביר" העשוי לתמוך בכל הוראה והוראה בהסדר שנקבע. באותו הקשר עצמו, ראוי כי נשקול פירוש מצמצם לביטוי "דרוש לקיום פעולה חיונית" על שני חלקיו. ראשית, באשר למושג "דרוש". המושג "דרוש" הינו רב-משמעי בהקשרו, ויש יסוד לסברת-פרשנות כי ראוי לפרשו בצימצום, להיותו קרוב (אם גם לא זהה) לסיבה המכרעת. "דרוש לקיום פעולה חיונית", קרי, קרוב להניח כי בלעדיו לא תתקיים פעולה חיונית, או, למיצער, ייפגע באורח ממשי מהלכה התקין של פעולה חיונית. הוא הדין באשר למושג "חיונית" בהגדרת "פעולה חיונית". בבג"צ 271/67, 269 חברת פאקא להשקעות בע"מ נ' שר החקלאות ("תקציר פסקי-דין" בעריכת עורך-דין נוח סביר, כרך ב', 243), דיבר השופט חיים כהן במושג ה"חיונית" שב"פעולה חיונית", וכה היו דבריו: "לכאורה נראה לי כי פעולה יכול ותיקרא 'חיונית' למטרה פלונית, אם בלעדיה עלולה המטרה להכשל ולהסכל. 'חיוני' הוא, פשוטו כמשמעו, דבר שהחיים תלויים בו..." ואולם אפילו לא נרחיק-לכת כפירושו של השופט כהן, ניתן וראוי למלא תוכן-של-ממש את מושג ה"חיונית", להיותו קרוב לדבר שהחיים תלויים בו. פירושו של המושג כך יקרבו לשעת חירום שהוא אמור לשמש בה מדד לסמכות. לעניינו של צו היהלומים 20. בדברינו למעלה עמדנו על מאפיינים בלתי-ראויים המוּבְנִים בחוק הפיקוח. נעבור עתה ונדון בצו היהלומים - הצו נושא הדיון שלפנינו - וביחסים בין צו זה לבין חוק הפיקוח. 21. צו היהלומים נעשה מכוח הסמכויות האמורות בסעיפים 5, 15 ו38- לחוק הפיקוח, וסעיפים 3 ו4- לפקודת הסמכויות בעניין היבוא, היצוא והמכס (הגנה), 1939 (כיום: פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], תשל"ט1979-). מבין כל סמכויות אלו כולן, עיקר לענייננו הן הסמכויות המנויות בסעיף 5 לחוק הפיקוח, ובאלו נוסיף ונעיין בהמשך דברינו. 22. צו היהלומים ניתן לחלקו לשלושה חלקים עיקריים, ואלה הם: נושא הפיקוח על היהלומים והענקת רשיונות (פרק שני לצו); יבוא ויצוא של יהלומים והחזקתם (פרק שלישי לצו); והוראות כלליות (פרק רביעי לצו). ענייננו-שלנו הוא בחלק הראשון - בנושא הרישוי - ובו נמשיך ונעסיק את עצמנו. 23. שלוש הן הוראות עיקריות בצו היהלומים בנושא של רישוי, ואלו באות בסעיפים 2(א), 4 ו9- לצו. וזה הוא דברן של הוראות אלו: "חובת רשיון לעיסוק או היתר חד-פעמי "בקשה לרשיון "סמכויות המפקח 2. (א) לא יעסוק אדם ביהלומים, לא ייצר, לא יסחור, לא ייבא ולא ייצא יהלומים, לא יחזיק בהם, לא ישתמש בהם ולא ירשה לאחר להשתמש בהם, לא יעביר את הבעלות או את החזקה בהם, ולא יקבל בשום דרך מדרכי ההעברה את הבעלות או את החזקה בהם, אלא לפי רשיון בכתב מאת המפקח ובהתאם לתנאי הרשיון או לפי היתר מיוחד בכתב וחד פעמי מאת המפקח." 4. (א) הבקשה לרשיון לפי סעיף 2 או בקשה לחידושו תוגש למפקח... (ב) לא יינתן רשיון למבקש לעסוק ביהלומים אלא אם הוכח להנחת דעתו של המפקח שהמבקש הוא בעל ארבע שנות ותק בעיסוק ביהלומים. (ג) על אף האמור בסעיף קטן (ב) רשאי המפקח לתת רשיון אף אם אין המבקש בעל ותק של ארבע שנים. (ד) המפקח רשאי לדרוש ממבקש רשיון פרטים נוספים הדרושים לו בקשר לבקשה לרשיון. (ה) מי שהגיש בקשה לרשיון עד ליום פרסום צו זה, יחולו עליו ההוראות הקודמות באשר לותק בעיסוק ביהלומים" 9. המפקח רשאי לסרב לתת רשיון, לקבוע בו תנאים, להוסיף עליהם ולשנותם וכן להתלות רשיון או לבטלו." אלה הם עיקרי הדברים: ראשית חוכמה, הצו אוסר על עיסוק ביהלומים - עיסוק במובנו הרחב - אלא לפי רשיון בכתב (או היתר מיוחד) מאת המפקח. ה"מפקח" הוא (כהוראת סעיף 1 לצו): "המפקח על היהלומים, לרבות סגן המפקח על היהלומים, שמינה שר התעשיה והמסחר". ה"מפקח" הוא איפוא עובד מדינה, פקיד שהשר מינה אותו להיותו מפקח. האיסור הגורף הוא תחילה, אך ניתן לצאת ממנו על דרך קבלתו של רשיון לעיסוק ביהלומים. בנושא הרשיון והתנאים המוקדמים שעל מבקש למלא, מקמץ צו היהלומים במילים. כל שנאמר בו הוא, כי לא יינתן רשיון אלא אם המבקש הוא בעל ארבע שנות ותק בעיסוק ביהלומים (סעיף 4(ב)); אלא שמיד בסמוך (בסעיף 4(ג)), מתעשת הצו ומורה אותנו כי חרף האמור, רשאי המפקח לתת רשיון "אף אם אין המבקש בעל ותק של ארבע שנים". כן רשאי המפקח לדרוש ממבקש רשיון פרטים נוספים "הדרושים לו בקשר לבקשה לרשיון". סתם הצו ולא פירש אלו הם הפרטים העשויים להיות "דרושים לו", למפקח. עיקר יימצא בסעיף 9 לצו, ולפיו רשאי המפקח "לסרב לתת רשיון, לקבוע בו תנאים, להוסיף עליהם ולשנותם וכן להתלות רשיון או לבטלו". נאמן למימרת-חכמים "חכמים היזהרו בדבריכם" (אבות א יא) - ואולי למימרת חכמים: "שומר פיו ולשונו שומר מצרות נפשו" (משלי כא כג) - אין הצו מואיל לפרט מה ינחה את המפקח בהחליטו כך או אחרת. 24. קיצור הדברים הוא איפוא זה: אין אדם רשאי לעסוק ביהלומים אלא אם מחזיק הוא ברשיון. ורשיון, נותן אותו - לפי שיקול דעתו - עובד מדינה שנתמנה להיותו בעל-סמכות. עד כאן - ולא עוד. אין בצו היהלומים כל מורה-דרך כיצד ישקול בעל-הסמכות בדעתו: אימתי יתן רשיון ואימתי יסרב; אלו תנאים רשאי הוא לְסַפֵּח לרשיון; ובאלו נסיבות יתלה רשיון או יבטלו. הצו - כחזותו על פניו - מינה את המפקח להיותו רשות חסרת כל מיגבלות לעניין הוצאתם של רשיונות לעיסוק ביהלומים. לשון אחר: הדין המהותי של רישוי עיסוק ביהלומים - המפקח הוא שיקבע אותו על-פי שיקול דעתו. המפקח כמו נתמנה להיותו מחוקק ראשי - בעל סמכות הקובע נורמות-מהות בתחום זה של רישוי עיסוק ביהלומים. אכן כן: המפקח חייב להפעיל את שיקול דעתו על-פי מטרותיו של חוק הפיקוח, אותו חוק שהוליד את הצו שיצר את המפקח. ואולם ביודענו כי מטרות החוק פורשות עצמן מאופק-אל-אופק - ראינו ולמדנו זאת מקרוב - נוסיף ונדע כי סמכותו של המפקח הינה סמכות רחבה-מכל-רחבה, סמכות שכמעט אין חלות עליה כל מיגבלות שהן. 25. הכל יסכימו, דומה, כי מצב דברים זה אינו ראוי ואינו רצוי. כניסוחו עתה, פוגע צו היהלומים אנושות בעיקרים של שלטון החוק במובנו המהותי. צא וראה: עקרון שלטון החוק במובנו המהותי מורנו כי "הסדרים ראשוניים" ייקבעו ככל הניתן בחקיקה ראשית, וכי חקיקת-מישנה - כתקנות וצווים מכוח חוק - תשמש אך כוח-עזר לביצועו של חוק הכנסת. מחוקק חוק הפיקוח התעלם מעיקרון זה מכל-וכל, ובהתירו לשרי-ממשלה לקבוע הסדרים ראשוניים בצווים, כירסם החוק עמוקות בעיקרון זה של שלטון החוק. חוק הפיקוח לא נוצר יש מאַיִן. עמדנו על הטעמים ההיסטוריים שהיו ביסוד חקיקתו, וחיווינו דעתנו כי אין בהם בטעמים אלה כדי לשמש "צידוק הדין" כהיום הזה. והנה זה נתגלתה לנגד עינינו מחילה נוספת, מחילה-תחת-למחילה. לא זו בלבד שהמחוקק הראשי לא קבע הסדרים ראשוניים בגופו-של-חוק, אלא שהשר - מצַווה צו היהלומים - אף-הוא לא הטריח עצמו לקבוע הסדרי-מהות בגופו של הצו, לא הסדרי-מהות ראשוניים ולא כל הסדרי-מהות שהם. השר בפשטות העביר את סמכותו למפקח, עשה את המפקח "מלך רישוי העיסוק ביהלומים"; "מלך" - כמשמעותו של מלך בימים-עברו. על-פי המפקח יקום דבר ועל-פיו יפול דבר. המיגבלות היחידות המוטלות על המפקח - אם ניתן בכלל לכנותן מיגבלות-של-אמת - הן אותן מיגבלות שמטיל חוק הפיקוח על השר בהוציאו צווים על-פי סמכותו. 26. מצאנו איפוא פגיעה - ופגיעה קשה היא - בעקרון שלטון החוק. ואולם בכך לא סגי. השאלה הנשאלת היא, האם חרף כל זאת ניתן לראות את הצו כצו שהוצא בסמכות - במובנו הפורמלי של מושג הסמכות? שאלה זו אינה צורכת הכרעה מיידית בענייננו, ומשני טעמים עיקריים אלה. ראשית לכל, בכתב העתירה לא תקף העותר את חוקיותו של הצו, באשר הוא, מהטעמים שאנו עומדים עליהם ובמתכונת זו שהיצבנו. מטבע הדברים לא השיבה המדינה מלחמה שערה, וממילא לא נוצרה ביקעת מריבה לציחצוח-חרבות. וכך, משלא ניתנה למדינה הזדמנות להתגונן, לא יהיה זה ראוי כי נכריע בסוגיה זו. שנית, אליבא דכל דעה שקולה אין העותר זכאי למבוקשו. אדם שהורשע ברצח, ולאחר שרָצָה אך חלק קטן מעונשו, מבקש הוא - כשנתיים לאחר ששוחרר מכילאו - כי יותַן בידו רשיון לעיסוק ביהלומים, לא נתקשה לסרב לו. שאלת חוקיותו של צו היהלומים אינה עומדת איפוא לדיון לפנינו. על-אף זאת, ולמרות שהשאלה אינה צורכת הכרעה מיידית, ביקשנו להרהר בסברה כי צו היהלומים כניסוחו עתה עומד על כרעיים רזות וחלשות. נדבר ונסביר את הדברים בראשי-פרקים. 27. ראשית לכל: ענייננו הוא בסעיף 5 לחוק הפיקוח, וסמכותו של השר הקבועה בפיסקה (א) לסעיף 5 היא "להסדיר בצו" נושאי כלכלה ומשק אלה ואחרים. מוסיפה וקובעת פיסקה (ב) לסעיף 5, כי כל שרשאי השר "להסדיר", רשאי הוא "לאוסרו, להגבילו, להטיל עליו פיקוח או ביקורת, להתנותו בתנאים, לרבות תנאים לקבלת רשיון, כללי או מיוחד". אשר לאיסור, להגבלה, להטלת הפיקוח וכו' - כל אותן סמכויות המנויות בסעיף 5(ב) לחוק הפיקוח - נסכים כולנו כי השר פעל, לכאורה, בגידרי סמכותו שעה שאסר בצו היהלומים עיסוק ביהלומים והיתנה עיסוק בקבלת רשיון. ואולם, האם פעל השר בגידרי סמכותו - הסמכות "להסדיר" - שעה שהעניק למפקח שיקול-דעת שאינו מסוייג בכל סייג שהוא? שעה שלא קבע כל הסדרי-מהות בצו, הסדרי-מהות שיש בהם כדי להגביל את המפקח בשיקול-דעתו? לעניין זה נאמר - בלא שנקבע מסמרות בדבר - כי יש יסוד לסברה שהשר לא פעל כמיצוות המחוקק. המחוקק הסמיך את השר "להסדיר בצו" נושאים אלה ואחרים, וסמכות זו של "להסדיר בצו" (to regulate) פירושה הוא, כפשוטה, לקבוע בצו גופו הסדרים וסדרים בנושא הנתון ל"הסדר". לשון אחר: החוק הסמיך את השר לקבוע הסדרים ראשוניים בצו שיוציא על-פי סמכותו, אך לא הסמיכו להעביר את סמכותו על-הֶחָלָק למפקח שהוא עצמו יְצָרוֹ בצו. אכן, השר רשאי היה לכונן רשות מפקחת לביצועו של צו היהלומים. וכלשונו של סעיף 43 לחוק הפיקוח: "רשויות מבצעות 43. שר רשאי, בצו שניתן לפי חוק זה, למנות רשות מבצעת לביצוע הצו; והרשות המבצעת רשאית לתת כל הוראות שלדעתה יש בהן צורך לביצוע הצו." ואולם, כינונה של "רשות מבצעת" והסמכתה לפעול "לביצוע הצו", פירושם הוא, כי הצו - הוא-עצמו, בגופו - קובע הסדרי-מהות, וכי אותה "רשות מבצעת" ממונה על ביצועם של אותם הסדרים. וגם אם אמרנו כי בשעת-חירום-של-אמת אפשר ייווצר צורך לפעול מיידית ולצוות צו בדמותו כצלמו של צו היהלומים, לא כן הוא בענייננו. 28. יתר-על-כן: מסתבר כי המפקח על היהלומים מינה ועדה מייעצת בהרכב יהלומן המשמש סגן המפקח על היהלומים, מעריך יהלומים ראשי וקצין הביטחון של מכון היהלומים הישראלי. המפקח נועץ בחברי אותה ועדה - כך הוא מודִיעֶנוּ - ויחדיו קבעו כל אלה "קריטריונים" להענקת רשיון עיסוק ביהלומים על-פי הצו. המפקח אף מוסיף ומודיענו, את תוכנם של אותם קריטריונים למתן רשיון ליחיד לייצור או לסחר ביהלומים. ואלה הם הקריטריונים: "1. 2. 3. 4. 5. 6. בעל נסיון מוכח של 4 שנות עבודה בענף היהלומים, מהן 12 חדשי עבודה סמוך למועד הגשת הבקשה לרשיון. מוכר ומומלץ ע"י 2 יהלומנים לפחות (יהלומן לענין זה - בעל רשיון בר תוקף או חבר בורסת היהלומים הישראלית או חבר בבורסת יהלומים בחו"ל בשלוש השנים האחרונות); לא הורשע בעבירה שיש עימה קלון; בעל יכולת כספית מוכחת של 50,000$ לפחות הניתנת לשימוש במסגרת העיסוק ביהלומים (כגון: יתרת זכות בחשבונות עו"ש מט"ח/ כתב אשראי בנקים וכד' זמינים לשימוש; רכוש/מקרקעין נכסי דלא ניידי וכד' לא יוכרו לצורך זה). המבקש רשיון יצרן יידרש להמציא אישורים כי לרשותו יעמוד מפעל המתאים לדרישות ייצור היהלומים, רשיון עסק מטעם הרשות המקומית בה ממוקם המפעל. הועדה ראיינה את המבקש והתרשמה כי הינו מהימן, בעל ידע ביהלומים והתארגן כראוי לעיסוק ביהלומים." בלא שנביע דעתנו על הקריטריונים לגופם, נשבח את המפקח על עצם קביעתם של קריטריונים. לא שמענו, אמנם, כיצד הביא המפקח אותם קריטריונים לידיעת הרבים - אם אמנם הֱבִיאָם לידיעת הרבים - חרף הנחיה שהונחו בעלי-סמכות בנושא פירסומן של הנחיות פנימיות (ראו והשוו: בג"צ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד , פ"ד מו(3) 501, בייחוד 513). על-אף זאת, יפה עשה המפקח בעצם קביעתם של הקריטריונים. ואולם מה למדנו מכאן? כי עובד מדינה אמר לעשות את שהכנסת והשר המוסמך לא עשו: לקבוע "קריטריונים" - קרי: "לחוקק" - בנושא של רישוי עיסוק ביהלומים. לא ידענו מנין קנה השר סמכות להסמיך את המפקח "לחוקק", והרי הסמכות ניתנה דווקא לו: לו - ולא לזולתו. 29. מורה אותנו סעיף 42 לחוק הפיקוח, וזו לשונו: "אצילת סמכויות 42. (א) שר רשאי לאצול לאחר מסמכויותיו לפי חוק זה, כולן או מקצתן, פרט לסמכות להתקין תקנות והסמכות לתת צווים בני-פועל תחיקתי או צו לפי פיסקה (3) לסעיף 5(ג). (ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי שר לאצול לאחר את סמכותו לתת צווים הקובעים את מנות המצרכים שיימכרו לצרכן. (ג) הודעה על אצילת סמכויות תפורסם ברשומות." (הערה: הוראה דומה לזו תימצא לנו בסעיף 41(ב) לחוק-יסוד: הממשלה, ולפיה: "סמכות הנתונה לאחד השרים על-פי חוק או שהועברה לו על-פי סעיף 39(ב), למעט סמכות להתקין תקנות, רשאי השר לאצול, כולה, מיקצתה, או בסייגים, לעובד הציבור". בהמשך לכך נזכור את הוראת סעיף 41(ה) לחוק-יסוד: הממשלה, ולפיה: "הוראות סעיף זה יחולו אם אין כוונה אחרת משתמעת מן החוק המקנה את הסמכות או מטיל את החובה".) יטען הטוען: על-פי הוראת סעיף 42(א) לחוק הפיקוח, רשאי שר לאצול מסמכויותיו לאחר, פרט לסמכות לקבוע נורמות בנות-פועל-תחיקתי. והנה, בענייננו לא אצל השר למפקח סמכות לצוות צווים בני-פועל תחיקתי. השר הוא שציווה את צו היהלומים; הצו הוא הנורמה בת-הפועל התחיקתי; וכל שעשה השר לא היה אלא להסמיך את המפקח לבצע את צו היהלומים. ואם אצל השר למפקח סמכות לביצועו של הצו, רשאי ומוסמך היה לעשות כן כדבר סעיף 42(א) לחוק הפיקוח (ובנוסף לו, סעיף 43 לחוק הפיקוח, שלפיו רשאי שר "בצו שניתן לפי חוק זה למנות רשות מבצעת לביצוע הצו"). 30. טענה זו אינה טענת-קש, ויחד-עם-זאת נתקשה לקבלה. ניתן להביא טעמים אחדים להפרכתה, ואולם אנו נספק עצמנו בטיעון-שכנגד אחד בלבד. הטיעון הוא זה - עמדנו עליו למעלה - כי פירוש הדיבור "להסדיר", הוא: לקבוע הסדרים ראשוניים בני-פועל תחיקתי; כי בהעניקו סמכות לשרי ממשלה "להסדיר" נושא מסויים בצו, נתכוון החוק שהשר - הוא בכבודו ובעצמו - יקבע הסדרים ראשוניים בצו שיצווה; וכי השר שציווה את צו היהלומים לא מילא מיצווה זו. על-פי הלוך מחשבה זה, נושא אצילת סמכויות אינו מתעורר כלל. מדברים אנו בחובה שהוטלה על השר במסגרת סמכותו לצוות צווים בני-פועל תחיקתי. המחוקק הורה את השר כיצד יצווה צווים בני-פועל תחיקתי ואיזה תוכן ייצוק אל-תוכם, ואת כוחו לצוות צווים בני-פועל תחיקתי ממילא אין השר מוסמך לאצול לאחרים. משידענו כך, שאלת האצילה אינה עולה כלל על סדר היום. ואולם, אפילו אמרנו אחרת, דומני כי ניתן ללמוד כוונה אחרת בנושא סמכותו של השר "להסדיר", לאמור: כי את סמכותו "להסדיר" אין השר מוסמך לאצול לזולתו. לעניין זה נזכור את דבריו של מ"מ הנשיא השופט אגרנט בפרשת אוסטרייכר. בהסבירו לנו על-שום-מה ולמה הוקנו סמכויות ההסדר לשרים דווקא, אמר מ"מ הנשיא אגרנט וזו לשונו (שם, 2094-2093): "הכנסת ראתה הכרח - נוכח העובדה של קיום מצב חירום במדינה - להקים מנגנון חקיקה, שיהיה בו כדי להבטיח שהעניינים החיוניים, בהם עוסק החוק, יוסדרו, במידת האפשר, בדרך שתהא גם יעילה, גם מהירה; ומכאן, שהעניק לשרים את הסמכות לחוקק חקיקת משנה בשטח הנדון, שהיא בעלת היקף רחב למדי - סמכות אשר לא מן המוצדק היה - כך צריכה להיות הנחתנו - להוציאה מידי המחוקק הריבון בתקופה של שלום. העובדה, כי הכנסת העניקה את סמכות-החקיקה הנ"ל דוקא בידי השרים - להבדיל מהפקידים - אות היא, שהיתה ערה להיקפה הרחב של הסמכות, אלא שמצאה את הצידוק לכך בצורך להקים - ושוב, בהתחשב במטרות החיוניות אשר למדינה ענין בהן במצב של חירום - מנגנון חקיקה, שיהיה עשוי לשרת אותן מטרות בדרך המתאימה ביותר לתנאי המצב הזה." (ההדגשה שלי - מ' ח') יתר-על-כן: כפי שראינו למעלה (בפיסקה 12), קבע חוק הפיקוח במקורו - בסעיף 46(ב) בו - כי צו שהוצא על-פי החוק והוא סותר הוראת כל חוק אחר - הוראת הצו עדיפה ומכריעה את הכף. צו עדיף על חוק הכנסת. המושג "צו" הוא רחב ביותר, וכולל הוא, להלכה ולמעשה, כל החלטה הניתנת מכוחו של חוק הפיקוח, לרבות החלטות שנותן המפקח. ראו: בג"צ 300/60 ורדי נ' יו"ר ועדת עררים לפי חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים , פ"ד כ(4) 514, 518-517, 520-518. אם אמרנו, איפוא, כי מוסמך הוא השר לצוות צו שלפיו המפקח - הוא לבדו, בלא שהוטלו עליו כל מיגבלות שהן - יחליט ויקבע בהסדרי רשיון עיסוק ביהלומים, כמו הוספנו ואמרנו כי חוק הפיקוח הסמיך את שרי הממשלה להסמיך פקידי מדינה לצוות צווים הסותרים חוק של הכנסת. מסקנה זו אינה מתקבלת על דעתנו. לא השלמנו עם הוראת סעיף 46(ב) במקורה, הוראה שלפיה צו של שר יכול שיגבר על חוק של הכנסת. בית-המשפט אמר את דברו צלול וברור בפרשת מדאינווסט , והמחוקק תיקן את המעוות. האם נוסיף עתה ונפרש את חוק הכנסת (באורח ריטרוספקטיבי) כך שאף צו של פקידי מדינה יכול היה שיגבר על חוק הכנסת? נקרא שוב דברים שהבאנו אך זה עתה מחוות-דעתו של מ"מ הנשיא אגרנט בפרשת אוסטרייכר , ונבין את עוצמת האבסורד. הנה לפנינו ראיה נוספת - ראיה כמעט-מכרעת - כי שומה עלינו לפרש את הוראת סעיף 5(א) לחוק הפיקוח כמסמיכה שרי ממשלה לקבוע הסדרים ראשוניים בצווים שיצוו, ובד-בבד אין היא מסמיכה אותם לאצול מסמכותם לרשויות מוסמכות שהם עצמם מכוננים בצווים שהם מצווים. מסקנה-לכאורה זו מוצאת לה עזר-כנגדה בעקרונות הכלליים של שלטון החוק, אותם עקרונות עליהם הרחבנו את הדיבור בראשית חוות-דעתנו. בייחוד נדגיש ונזכיר את מוטת-כנפיו הרחבה של חוק הפיקוח, שאומר הוא להשתלט על כל חיי הכלכלה והמשק בישראל. וגם אם אמרנו כי בחוק אחר - חוק-קצר-יריעה - ניתן לפרש את לשונו בנדיבות-של-הרחבה, לא-כן הוא בחוק הפיקוח. ראו עוד והשוו: ע"פ 74/80 היועץ המשפטי לממשלה נ' הרושנטיין , פ"ד יד 365; בג"צ 2303/90, 3709 פיליפוביץ נ' רשם החברות , פ"ד מו(1) 410, 420 ואילך. 31. דבר אחרון: ראינו את הקריטריונים שקבע המפקח לעניין רישוי עיסוק ביהלומים. קריטריונים אלה הם בחינת "הנחיות פנימיות", וידענו מכבר כי הנחיות פנימיות אינן תקנות וצווים בני-פועל תחיקתי (ראו והשוו: יואב דותן, הנחיות מינהליות , 39 ואילך). מכאן מסקנה, לכאורה, כי בצוותו את הצו שציווה לא עבר השר על לאו של איסור אצילת סמכות לעשייתם של צווים בני-פועל תחיקתי. ואולם לא זו בלבד שנתקשה לעתים למצוא צידוק להלכה המבחינה בין הנחיות פנימיות לבין תקנות (דותן, שם, 47 ואילך), אלא שלענייננו-שלנו מתקשים אנו להשתחרר מרושם כי סיווג הקריטריונים כהנחיות פנימיות - להבדילן מנורמות בנות-פועל תחיקתי - יש בו כדי לחתור תחת ההוראה האוסרת אצילה של הסמכות לקביעתן של נורמות בנות-פועל תחיקתי. גם אם מבחינה פורמלית אין אותן הנחיות פנימיות בחינת צווים בני-פועל תחיקתי, הנה מבחינה מהותית נועדו הן לבוא תחת הסדרים נורמטיביים שהשר אמור היה לקבוע בצו גופו. עצם קביעתם של הקריטריונים - קביעה ראויה לעצמה - דומה-עד-זהה לציוויים של צווים בני-פועל תחיקתי. נלמד מכאן, כי סיווגם של הקריטריונים כהנחיות פנימיות גרידא - להבדילן מצווים בני-פועל תחיקתי - לא יציל את צו היהלומים מהפחת. ואולם, כאמור, לא באנו לקבוע מסמרות ולנטוע עצמנו בדברינו. אין זו אלא אזהרה לימים יבואו. 32. כאמור בראש דבריי, אני מסכים כי יש לדחות את העתירה. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: מסכים אני לפסק דינה של חברתי, השופטת ט. שטרסברג-כהן, ולפסק דינו של חברי, השופט מ. חשין. הסכמתי זו נשענת על בסיס צר שבמסגרתו עניין חוקיותו של צו הפיקוח על יהלומים, יבואם ויצואם, התשל"ט1979- לא עמדה לדיון בפנינו. ברצוני להוסיף שני אלה: 1. עם חקיקתו של חוק-יסוד: חופש העיסוק חל שינוי מהותי בכוחה של חקיקה רגילה להסדיר עיסוק או מקצוע. שינוי זה צופה פני עתיד ועבר גם יחד. אשר לעתיד, כל חקיקה חדשה חייבת להתאים עצמה לדרישות חוק-היסוד. אשר לעבר, אף שכוחה של החקיקה הישנה נשמר (סעיף 10 לחוק-יסוד: חופש העיסוק), הרי מובנה מושפע מההסדר החוקתי החדש. סעיף 10 לחוק-היסוד קובע במפורש - וכך היינו נוהגים גם בלא הוראה מפורשת: ראה דנ"פ 2316/95 עימאד גנימאת נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(4) 589 - כי "פירושן של ההוראות האמורות ייעשה בכוח הוראות חוק-יסוד זה". מכוחם של אלה, על בתי המשפט לבחון מחדש הפירוש שניתן בעבר להוראות חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, התשי"ח1958- והצווים שניתנו מכוחו, ולבחון אם ניתן בהם משקל ראוי לחופש העיסוק, לאור מעמדו החוקתי החדש. גישתו הפרשנית של חברי, השופט מ. חשין, לעניין זה, נראית לי, והיא מהווה, על פי השקפתי שלי, ביטוי לשינוי הנורמטיבי אשר התרחש עם חקיקתם של חוקי היסוד החדשים בדבר זכויות האדם. אכן, אני עצמי פסקתי בפסק הדין בבג"ץ 790/78 רוזן נ' שר המסחר והתעשיה והתיירות , פ"ד לג(3) 281. מוכן אני ומזומן עתה לעיין בפסיקתי זו מחדש, שמא אין בה ביטוי ראוי בעוצמתו למשקל החוקתי הכבד של חופש העיסוק, כפי שהוא מתייצב בפנינו עתה, עם חקיקתם של חוקי היסוד. מבקש אני, כמובן, להשאיר בצריך עיון את התוכן הנורמטיבי המדוייק שניתן בעתיד להכללות העמומות של חוק הפיקוח, כגון הדיבור "פעולה חיונית". 2. חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים מעניק סמכויות חקיקה רחבות לרשות המבצעת. בכך פוגע חוק הפיקוח הן בעקרון הפרדת הרשויות והן בעקרון שלטון החוק. בעקרון הפרדת הרשויות כיצד? על פי עקרון הפרדת הרשויות, הכנסת היא הרשות המחוקקת (ראה סעיף 1 לחוק-יסוד: הכנסת; סעיף 7(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח1948-, וסעיף 1 לחוק המעבר, התש"ט1949-). מתבקש מכך כי ההסדרים הראשוניים של מותר ואסור ייקבעו בחוקי הכנסת. ההסמכה הרחבה של הרשות המבצעת לחקיקת משנה, הקבועה בחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, פוגעת בסמכות החקיקה של הכנסת, כפי שזו מתבקשת על פי עקרון הפרדת הרשויות. זוהי חקיקה סתומה ( vague ) - שכן אין היא קובעת את ההסדרים הראשוניים - הפוגעת בעיקרון הפרדת הרשויות. בעקרון שלטון החוק כיצד? שלטון החוק המהותי דורש, כי חקיקה תהא כללית, פומבית, ידועה ומפורסמת; שהחוק יהא ברור וודאי וניתן להבנה באופן שבני הציבור יוכלו לנהל על פיו את ענייניהם. שלטון החוק דורש כי החוק - הוא ולא חקיקת משנה על פיו; הכנסת ולא הרשות המבצעת - יקבעו את ההסדרים הראשוניים. מן הראוי הוא, איפוא, שהכנסת תעיין מחדש בחוק הפיקוח ובצווים שנעשו מכוחו. כך הציע בית משפט זה לא פעם בעבר. כך ראוי גם כיום. 3. צורך זה לעיין בחוק הפיקוח הופך אקטואלי לאור הוראת חוק-יסוד: חופש העיסוק באשר לשמירת הדין הישן. הוראה זו קובעת (סעיף 10) כי: "הוראת חיקוק שאלמלא חוק-יסוד זה או חוק-היסוד שמוטל כאמור בסעיף 9, היו תקפות ערב תחילתו של חוק-יסוד זה יעמדו בתוקפן עד תום ארבע שנים מיום תחילתו של חוק-יסוד זה". יום תחילתו של חוק-יסוד: חופש העיסוק (החדש) הוא ה10.3.1994-. נמצא כי במרץ 1998 תפקע המטריה הנורמטיבית שמעניק חוק היסוד לחקיקה הישנה, ותוקפה ייבחן לאור הוראות חוק-יסוד: חופש העיסוק. הזמן העומד לבדיקת הדין הישן, והתאמתו למבנה החוקתי החדש אינו רב. ראוי הוא לנצלו במלוא המרץ. עדיף הוא שהכנסת עצמה תסרוק את הוראות הדין הישן, ותתקן אותו באופן שיעלו בקנה אחד עם חוק-יסוד: חופש העיסוק. נ ש י א הוחלט כאמור בפסק דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן. ניתנה היום, ח' באב תשנ"ז (11.8.97). נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת 27496 COURT

[ "בג\"ץ 337/81", "בג\"ץ 333/85", "בג\"ץ 1935/93", "בג\"ץ 5688/92", "בג\"ץ 436/66", "בג\"ץ 1255/94", "בג\"ץ 1452/93", "ע\"פ 74/80", "דנ\"פ 2316/95" ]

4,674

1,313

ב בית המשפט העליון ע"א 5345/97 - א' בפני: כבוד השופט א' מצא המערער : בן ציון הבר נגד המשיב : לודביקה רובין בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין בית המשפט המחוזי שניתן בתל-אביב-יפו מיום 1.7.97 בה"פ 2138/97, על ידי כבוד השופט זפט וכן בקשה להארכת תוקף צו המניעה הקבוע בתיק החלטה לקבוע הבקשה לדיון בפני ליום 26.10.97 שעה 09:00 ולזמן את באי-כוח הצדדים. בא-כוח המשיבה רשאי להגיש תמצית טיעון בכתב. ניתנה היום, י"ג בתשרי תשנ"ח (14.10.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97053450. F01

[ "ע\"א 5345/97" ]

4,675

4,070

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5345/97 - א' בפני: כבוד השופט א' מצא המבקש: בן ציון הבר נגד המשיב : לודביקה רובין בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 1.7.97 בה"פ 2138/97 שניתן על ידי כבוד השופט זפט וכן בקשה להארכת תוקף צו המניעה הקבוע בתיק תאריך הישיבה: כה' בתשרי תשנ"ח (26.10.97) בשם המבקש: עו"ד א' וילצ'יק ועו"ד א' כהן בשם המשיב: עו"ד פולדי גולדמן ה ח ל ט ה לבקשת עו"ד גולדמן, ובהסכמת בא-כוח המבקש, הנני דוחה את הדיון בבקשה. צו המניעה הזמני שניתן בבית המשפט המחוזי יוסיף לעמוד בעינו עד למתן החלטה בבקשה זו. הדיון בבקשה יתקיים בפני ביום 27.11.97 שעה 8:00. ניתנה היום כה' בתשרי תשנ"ח (26.10.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97053450. F02

[ "ע\"א 5345/97", "בה\"פ 2138/97" ]

4,676

16,616

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5345/97 בפני: כבוד השופט א' מצא המערער : בן ציון הבר נגד המשיב ה : לודביקה רובין בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 1.7.97 בה"פ 2138/97 שניתן על ידי כבוד השופט זפט וכן בקשה להארכת תוקף צוהמניעה הקבוע בתיק תאריך הישיבה: כ"ז בחשון תשנ"ח (27.11.97) בשם המערער: עו"ד אלי וילצ'יק ועו"ד אבנר כהן בשם המשיבה: עו"ד פולדי גולדמן ה ח ל ט ה 1. בהסכמת באי-כוח הצדדים הנני מורה להם להגיש סיכומי טענות בכתב בערעור. המערער יגיש כתב סיכומיו עד יום 7.12.97; בא-כוח המשיבה יגיש סיכומיו עד 17.12.97; ובא-כוח המערער יהיה רשאי להגיש תגובה עד 23.12.97. הסיכומים יהיו בהיקף שלא יעלה על 5 דפים מודפסים ברווח סביר לכל שלב. הפרקליטים ימסרו זה לזה את סיכומיהם במישרין. 2. עם הגשת כתבי הסיכום, ולא יאוחר מיום 25.12.97, יובא התיק בפניי לקביעה בפני הרכב להשלמת טיעון על-פה. למען הסדר אני רושם את בקשות הצדדים, שההרכב לפניו ייקבע הדיון לא יכלול מי מכבוד השופטים שטרסברג-כהן ואנגלרד. 3. לנוכח האמור מתייתר הצורך לדון בבקשה לעיכוב ביצוע ובא-כוח המשיבה הסכים שצו העיכוב שניתן על-ידי בית המשפט המחוזי יישאר בעינו באותם תנאים עד להכרעה בערעור. ניתנה היום, כז' בחשוון תשנ"ז (27.11.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97053450. F04

[ "ע\"א 5345/97", "בה\"פ 2138/97" ]

4,677

35,513

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5345/97 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופט א' מצא כבוד השופטת ד. דורנר המערער : בן ציון הבר נגד המשיב : לודביקה רובין ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו מיום 1.7.97 בה.פ. 2183/97 שניתן על ידי כבוד השופט זפט תאריך הישיבה: טז בטבת תשנ"ח (14.1.98) בשם המערער : עו"ד וילצ'יק אליעזר, עו"ד אבנר כהן בשם המשיב : עו"ד גולדמן פולדי פסק דין הערעור נדחה. אין צו להוצאות. ניתן היום טז בטבת תשנ"ח (14.1.98). המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97053450. B05

[ "ע\"א 5345/97" ]

4,678

1,314

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1550/94 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופט י' קדמי כב' השופט י' גולדברג המערער : חברת הבונה בע"מ נגד המשיב : מנהל מס שבח מקרקעין-תל אביב ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו מיום 2.2.94 בע.מ.ש. 292/92 שניתן על ידי כבוד השופט הומינר, רו"ח מיכה לזר, רו"ח יהושע ביליצקי תאריך הישיבה: טז בכסלו תשנ"ח (15.12.97) בשם המערער : עו"ד רוסיאנסקי דב בשם המשיב : עו"ד עמנואל לינדר פסק-דין נחה דעתנו שעקב הסכמת מינהל מקרקעי ישראל, ושינוי היעוד לניצול החלקות למגורים, הגדילה המערערת את אגד זכויות הקנין שברשותה, וממילא היא העבירה לחברת סימדע בע"מ זכות במקרקעין הכוללת את אגד הזכויות המוגדל; אף עמדת המשיב לגבי המהות האמיתית של העסקה שנערכה בין המערער לבין החברה האמורה מקובלת עלינו. דעתנו היא כי הדין עם ועדת הערר בנימוקיה המשפטיים, ולפיכך אנו דוחים את הערעור. המערערת תשלם למשיב שכ"ט עו"ד 10,000.- ש"ח. ניתן היום טז בכסלו תשנ"ח (15.12.97). המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 94015500. B01

[ "ע\"א 1550/94", "ש. 292/92" ]

4,679

1,316

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3816/97 - 1 בפני: כבוד השופט י. קדמי העותרים : 1. גרובר יהודה 2. גרובר לאה נגד המשיבים : 1. רשם אגודות השיתופיות 2. כרמי יוסף אג' שית' בע'מ בקשה לתיקון עתירה החלטה 1. הבקשה לתיקון העתירה תידון בפני ההרכב שידון בעתירה למתן צו על תנאי ובבקשה לצו ביניים. 2. בבג"ץ 5015/97 הוגשה עתירה, הקשורה לבקשה לתיקון העתירה שבתיק הנוכחי (בג"ץ 3816/97); ועל כן ראוי שהדיון בעתירה שבבג"ץ 5015/97 יתקיים באותו מועד ובפני אותו הרכב שידון בתיק הנוכחי (בבג"ץ 3816/97). ניתנה היום, ט"ז באב תשנ"ז (19.8.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97038160. H03

[ "בג\"ץ 3816/97" ]

4,684

64,952

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3816/97 בג"ץ 4919/97 בג"ץ 5015/97 בג"ץ 5895/97 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט י' זמיר כבוד השופטת ד' ביניש העותרים בבג"ץ 3816/97: 1. יהודה גרובר 2. לאה גרובר נ ג ד המשיבים בבג"ץ 3816/97: 1. רשם האגודות השיתופיות 2. "כרמי יוסף אגודה שיתופית להתישבות חקלאית בע"מ" העותרים בבג"ץ 4919/97: 1. משה שטריקר 2. נילי שטריקר נ ג ד המשיבים בבג"ץ 4919/97: 1. רשם האגודות השיתופיות 2. "כרמי יוסף אגודה שיתופית להתישבות חקלאית בע"מ" 3. שמעון בינון - מזכיר המועצה האיזורית גזר 4. אילן רונן - עוזר רשם האגודות השיתופיות 5. יעקב לפידות 6. דורית בן צבי - עוזרת רשם האגודות השיתופיות 7. עו"ד ישעיהו גיבור העותרים בבג"ץ 5015/97: 1. יהודה גרובר 2. לאה גרובר נ ג ד המשיבים בבג"ץ 5015/97: 1. דורית בן צבי - עוזרת רשם האגודות השיתופיות 2. "כרמי יוסף - אגודה שיתופית להתישבות חקלאית בע"מ" 3. עו"ד ישעיהו גיבור העותרים בבג"ץ 5895/97: 1. משה שטריקר 2. נילי שטריקר נ ג ד המשיבים בבג"ץ 5895/97: 1. דורית בן צבי - עוזרת רשם האגודות השיתופיות 2. "כרמי יוסף אגודה שיתופית להתישבות חקלאית בע"מ" 3. עו"ד ישעיהו גיבור תאריך הישיבה: כ"ג בטבת התשנ"ט (11.1.99) בשם העותרים בבג"ץ 3816/87 ובבג"ץ 5015/97: בעצמם בשם העותרים בבג"ץ 4919/97 ובבג"ץ 5895/97: עו"ד זלמן סגל בשם המשיב 1 בבג"ץ 3816/97 המשיבים 7,3,1 בבג"ץ 4919/97, והמשיבים 3,1 בבג"ץ 5015/97 ובבג"ץ 5895/97: עו"ד אודית קורינלדי-סירקיס בשם המשיב 2 בבג"ץ 4919/97 בבג"ץ 5015/97 ובבג"ץ 5895/97: עו"ד משה גולדברג, עו"ד מיכל בראום פסק-דין אנו נותנים תוקף של פסק-דין להסדר שבעלי-הדין הגיעו אליו והמצורף לכאן ומסומן "א" (4 עמודים בכתב-יד, אשר כונסו בעמוד אחד בדפוס). בכפוף לאמור בהסדר זה אנו מחליטים לדחות את העתירות באין צו להוצאות. היום, כ"ג בטבת התשנ"ט (11.01.99). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97038160. G06 "א" הודעה על הסדר 1. התביעות הכספיות של האגודה נגד העותרים, שהוגשו במסגרת הבוררות אצל רשם האגודות השיתופיות ימשיכו להתברר בפני בורר חיצוני מוסכם. מיהות הבורר תיקבע בהסכמה ע"י עוה"ד גולדברג וסגל ומר גרובר, בתוך 7 ימים מהיום, ובהיעדר הסכמה, ע"י ראש לשכת עוה"ד. בכפוף לאמור בהסדר זה, יהיה הבורר כפוף לדין המהותי וינמק את פיסקו. 2. החלטת רשם האגודות השיתופיות בדבר חברותם של העותרים באגודה, תישאר בעינה. יחד עם זאת יהיו העותרים רשאים לטעון בפני הבורר לפטור מתשלום עבור שירותים שלא ניתנו להם ע"י האגודה במהלך תקופת הסכסוך. האגודה מסכימה כי בענין ספציפי זה יברר הבורר את הטענה לגופה ויפסוק בה. 3. העותרים מודיעים עתה על כוונתם לפרוש מחברותם באגודה, ומוסכם כי מיד לאחר שהם ימלאו אחר פסק הדין שיינתן ע"י הבורר תיפקע חברותם באגודה גם אם טרם חלפו ששה חודשים מהודעה, כנדרש בתקנון האגודה. 4. לאחר פרישתם מהאגודה יקבלו העותרים מהאגודה שירותים הניתנים לכלל התושבים, ככל שהם יבקשו. בכפוף לתשלום מלוא הסכומים שהאגודה גובה או תיגבה מתושביה עבור שירותים אלה. למען הסר ספק מובהר כי שירותים הניתנים על ידי האגודה לכלל התושבים, שלא ניתן לפצלם או למונעם מתושב זה או אחר - כמו לדוגמה: שמירה או ביוב - יראו אותם כשירותים הניתנים לעותרים גם אם הם יודיעו על ויתור על שירותים אלה, והם יהיו מחוייבים לשלם עבורם. הבורר מוסמך להכריע אלו שירותים לא ניתן לפצלם ואלו שירותים ניתנים לפיצול. ( - ) ( - ) ( - ) ( - ) ( - ) היום, 11.1.99 ________ ________ ________ _______ _______

[ "בג\"ץ 3816/97", "בג\"ץ 4919/97", "בג\"ץ 5015/97", "בג\"ץ 5895/97" ]

4,686

1,318

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 97 / 643 בפני: כבוד השופטת ד' ביניש המערערים : 1. קדמי נחום 2. הדר חברה לביטוח בע"מ נגד המשיבים : 1. עזבונות המנוחות גילה ואיימי עמוס 2. עמוס פליסטי 3. עמוס ז'ק בקשה לעכוב ביצוע פסק דין החלטה לתגובת המשיבים תוך 14 יום. ניתנה היום, י"ג בניסן התשנ"ז (20.4.97). ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97006430. N03

[ "ע\"א 97" ]

4,689

16,765

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 97 / 643 בפני: כבוד השופטת ד' ביניש המבקשים: 1. נחום קדמי 2. הדר חברה לביטוח בע"מ נגד המשיבים : 1. עזבונות המנוחות גילה ואיימי עמוס 2. עמוס פליסטי 3. עמוס ז'ק בקשה לעיכוב ביצוע פסק-דין בשם המבקשים: עו"ד ב' זיגר בשם המשיבים: עו"ד ש.ז. פונדמינסקי החלטה בפני בקשה לעיכוב ביצוע חלקי של פסק דין על פיו חוייבו המבקשים לשלם למשיב 3 (להלן המשיב) פיצוי בגין נזק נפשי שנגרם לו עקב תאונת דרכים בה קיפחו שתי בנותיו את חיייהן. בפסק הדין חוייבו המבקשים לפצות את המשיב בסך של 270,000 ש"ח, בתוספת שכר טרחת עורך דין. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת הודעת הערעור, לא השתכנעתי כי הערעור, על פניו, הינו חסר סיכוי. מכיוון שלמשיב אזרחות זרה, ומכיוון שמרכז חייו מתחלק בין הארץ לבין ספרד - יש בסיס לחששה של המבקשת כי יקשה עליה לגבות את כספה חזרה אם יתקבל ערעורה. לעומת זאת, לא הראה המשיב כי יגרם לו נזק משמעותי אם חלק מהסכום ישולם לו רק לאחר הדיון בערעור. באיזון הראוי שבין זכותו של המשיב לממש את זכויותיו לפי פסק הדין לבין האינטרס של המבקשת, יש מקום להורות על עיכוב ביצוע חלקי של פסק הדין. לפיכך, אני מקבלת את הבקשה ומורה לעכב את ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ביחס לכל סכום מעל לסך של 200,000 ש"ח. ניתנה היום, ז' באייר תשנ"ז (14.5.97). ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97006430. N04 חכ/

[ "ע\"א 97" ]

4,691

20,883

ב בית המשפט העליון ע"א 643/97 - ב' וערעור שכנגד בפני: כבוד הרשמת מ' אגמון המערערים והמשיבים 1. קדמי נחום בערעור שכנגד: 2. הדר חברה לביטוח בע"מ נגד המשיבים והמערערים 1. עזבונות המנוחות גילה ואיימי עמוס בערעור שכנגד: 2. עמוס פליסטי 3. עמוס ז'ק סיכומים בכתב בשם המערערים: עו"ד ב. זיגר בשם המשיבים: עו"ד ש.ז. פונדמינסקי צ ו על יסוד תקנה 448 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, אני מורה כי בעלי הדין יסכמו את טענותיהם בכתב וימציאו שלושה העתקים מהסיכומים לבית משפט זה, והעתק לצד שכנגד במישרין כנגד אישור. היקף הסיכומים של כל בעל דין בשלושת שלבי הטיעון הראשונים לא יעלה על שבעה עמודים. תשובות המערערים והמערערים שכנגד, כמפורט בסעיפים 3 ו4- להלן, לא יעלו על שלושה עמודים. ההדפסה תהיה ברווח וחצי לפחות תוך השארת שוליים מספיקים. להלן הסדר להגשת הטענות: 1. המערערים - המשיבים בערעור שכנגד - יגישו את טענותיהם תוך שלושים יום מיום מסירת החלטה זו. לכתב הטענות יצורף עותק מפרוטוקול הדיון שהתקיים בבית משפט קמא; 2. המשיבים - המערערים בערעור שכנגד - יגישו את תשובתם לטענות המערערים - המשיבים שכנגד - ואת טענותיהם בערעור שכנגד תוך שלושים יום מהיום שהומצאו להם טענות המערערים - המשיבים בערעור שכנגד; 3. המערערים - המשיבים בערעור שכנגד - יגישו את תשובתם לערעור שכנגד תוך עשרים יום מהיום שבו הומצאו להם הטענות בערעור שכנגד, ורשאים הם, תוך אותה תקופה, להשיב לתשובת המשיבים בערעור שכנגד, או תוך אותה תקופה להודיע לבית המשפט כי אין ברצונם להשיב כאמור. היעדר תשובה תוך התקופה האמורה ייראה כהודעה של המערערים - המשיבים בערעור שכנגד - כי אין ברצונם להשיב כאמור; 4. המערערים בערעור שכנגד רשאים להשיב לתשובת המשיבים בערעור שכנגד תוך חמישה-עשר יום מהיום שבו הומצאה להם התשובה, או תוך אותה תקופה להודיע לבית המשפט כי אין ברצונם להשיב כאמור. היעדר תשובה תוך התקופה האמורה ייראה כהודעה של המערערים שכנגד כי אין ברצונם להשיב כאמור. ניתן היום, כ"ג בחשון תשנ"ט (12.11.98). מיכל אגמון, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97006430. P06

[ "ע\"א 643/97" ]

4,692

39,132

ב בית המשפט העליון ע"א 643/97 - א' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המערערים : 1. קדמי נחום 2. הדר חברה לביטוח בע"מ נגד המשיבים : 1. עזבונות המנוחות גילה ואיימי עמוס 2. עמוס פליסטי 3. עמוס ז'ק הליך פישור החלטה בתיק זה ניתנה הסכמת בעלי הדין לקחת חלק בהליך פישור. המפשר בתיק זה יהיה עורך הדין ישראל לוסטיגמן. ישיבות הפישור יתקיימו בחדר הפישור אשר בבית המשפט העליון. זימון הצדדים לישיבת הפישור הראשונה ייעשה על ידי המזכירות. ניתנה היום, כ' בתמוז תשנ"ח (14.6.98). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97006430. O05

[ "ע\"א 643/97" ]

4,693

44,943

ב בית המשפט העליון ע"א 643/97 - ג' בפני: כבוד השופט ת' אור המבקשים : 1. קדמי נחום 2. הדר, חברה לביטוח בע"מ נגד המשיבים : 1. עזבונות המנוחות גילה ואיימי עמוס 2. עמוס פליסטי 3. עמוס ז'ק בקשה מטעם המשיבים להגשת ראיות נוספות בשם המשיבים: עו"ד ש' ז' פונדמינסקי החלטה הבקשה היא, לאפשר למשיב השלישי, אשר היה תובע בבית המשפט המחוזי, להביא ראיות נוספות בערעור. הראיה המבוקשת היא עדות שלו עצמו, בצורת תצהיר, על פיו מצבו הרפואי והמשפחתי החמיר מאז פסק הדין בבית המשפט המחוזי, כאמור בתצהיר. עיינתי בבקשה ובתצהיר הנספח אליה, ובאתי למסקנה שדין הבקשה להדחות. המדובר בטענה בדבר החמרה, אשר הינה בגדר הסיכונים והסיכויים אשר נלקחים בחשבון כל אימת שבא בית המשפט לפסוק פיצויים בגין נזק עתידי. אין מדובר בשינוי קיצוני של התשתית העובדתית, אשר על פי הפסיקה מצדיק היתר להביא ראיות לסתור. הבקשה נדחית. ניתנה היום, ג' באייר התשנ"ט (19.4.99). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97006430. E08 /עכב

[ "ע\"א 643/97" ]

4,694

51,018

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 643/97 וערעור שכנגד בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופט ת' אור המערערים : 1. קדמי נחום 2. הדר, חברה לביטוח בע"מ נגד המשיבים : 1. עזבונות המנוחות גילה ואיימי עמוס 2. עמוס פליסטי 3. עמוס ז'ק ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 20.12.96 בת"א 4/94 שניתן על ידי כבוד השופט י' בנאי בשם המערערים : עו"ד ב' זיגר בשם המשיבים: עו"ד ש' ז' פונדמינסקי פסק-דין השופט ת' אור : 1. שתי בנותיו של המשיב ז'ק עמוס נהרגו בתאונת דרכים שארעה ביום 26.3.91. כתוצאה מכך נפגע המשיב פגיעה נפשית, ונגרמה לו נכות לצמיתות, בנסיבות המקנות לו עילת תביעה לפי הלכת אלסוחה (רע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון דוד דהאן , פ"ד מד(3) 397). בית המשפט המחוזי קבע לו את סכומי הפיצויים המגיעים לו בפרטי הנזק השונים. בפנינו ערעור וערעור שכנגד על גובה הפיצויים. 2. לא ראינו להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי ובתוצאות אליהן הגיע בפרטי הנזק השונים, פרט לעניין אחד. בעת מתן פסק הדין היה המשיב כבן 61 שנים, ובית המשפט המחוזי חישב את הפסד כושר ההשתכרות שלו בעתיד בהנחה שהמשיב היה משתכר עד גיל 80 שנים, דהיינו למשך תקופה של כתשע עשרה שנים בעתיד. הואיל וקבע את הפסדו של המשיב לסכום של 1,000 ש"ח לחודש בערכים של הכסף ביום פסק הדין, קבע בית המשפט את הפסדי כושר ההשתכרות של המשיב בעתיד בסכום של 166,700 ש"ח. מוכנים אנו לצאת מהנחה, שלמשיב היה כושר השתכרות עד גיל 70 שנים, ולא רק עד גיל 65 שנים כמקובל, בהתחשב באופי עיסוקיו. אך לא היתה הצדקה לחישוב ההפסד עד גיל 80 שנים. בית המשפט גם לא נימק על שום מה הוא סבור שיש להניח בעניינו של המשיב שהיה פורש מעבודה רק בגיל 80 שנים. מקדם ההיוון המתאים עבור תשע שנים הוא 94.5453. לפיכך, היה מקום לפסוק למשיב סכום של 94,545 ש"ח בלבד בגין הפסד כושר ההשתכרות בעתיד. התוצאה היא, שיש להפחית מסכום הפיצויים ששולם למשיב את הסכום של 72,155 ש"ח. בכל יתר הטענות שבערעור ובערעור שכנגד לא מצאנו עילה להתערב בסכום שנפסק למשיב. 3. התוצאה היא, שמהסכום שפסק בית המשפט המחוזי למשיב יופחת סכום של 72,155 ש"ח ליום פסק הדין בבית המשפט המחוזי, וכן יופחת בהתאם שכר טרחת עורך דין שנפסק למשיב. כל סכום ששולם למשיב על פי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מעבר למגיע לו על פי פסק דין זה, על המשיב להחזירו למערערת השניה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום תשלומו ועד החזרתו. המשיב ישא בהוצאות המערערים בערעור זה בסך 5,000 ש"ח ומע"מ. ניתן היום, יב' באייר התשנ"ט (28.4.99). ה נ ש י א המשנה לנשיא ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97006430. E07 /עכב

[ "ע\"א 643/97", "רע\"א 444/87" ]

4,695

1,319

ב בית המשפט העליון ע"א 6350/95 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המערערים : 1. מלכה אסתר 2. דביר מלכה (קטין) 3. מלכה אלעד (קטין) 4. מלכה איתי(קטין 5. מלכה מור (קטינה) נגד המשיב : מלכה חיים לדחייה לפי תקנה 431 בשם המערערים: בעצמם החלטה בהמשך להחלטתי מיום 1.8.96 אשר נמסררה לבא-כח המערערים ביום 13.8.96, אני דוחה את הערעור. ניתנה היום, כ"ג באלול תשנ"ז (25.9.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 95063500. O01

[ "ע\"א 6350/95" ]

4,696

1,320

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3824/97 בפני: כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן המבקשת : שקד אלה המשיבה ע"י ב"כ עו"ד כ. חנוך נגד המשיב ה : כרמלה אביטל (מיזרוק) המבקשת ע"י ב"כ עו"ד מ. חיון-צ'צי'ק בקשת הבהרה במסגרת בקשת עיכוב ביצוע החלטה כעולה מבקשת ההבהרה, קיימת אי בהירות בהחלטות בית משפט זה מיום 25.6.97 ו13.7.97-. אי הבהירות נובעת מ"בלבול" בין המבקשת והמשיבה, שמקורו בכך שכותרות הבקשות אינן תמיד זהות. לפיכך תקרא להלן: המבקשת אביטל והמשיבה תקרא להלן: שקד. כדי להימנע מאי הבנות נוספות תובהרנה ההחלטות כדלקמן: א. התנגדותה של אביטל לקיום צוואה נדחתה בבית משפט מחוזי. על כך הגישה אביטל ערעור לבית משפט זה במסגרתו ביקשה עיכוב ביצוע פסק-הדין. ב. בהחלטתי מ25.6.97- דחיתי את הבקשה לעיכוב ביצוע. יחד עם זאת, הוריתי על שקד, להפקיד ערובה לשביעות רצון בית המשפט המחוזי, להבטחת חלקה של אביטל בעזבון, אם תזכה בערעור. כמו כן הוריתי בהחלטתי מיום 13.7.97- על עיכוב ביצוע פסק הדין עד למתן ההחלטה בעניין הערובה. ניתנה היום, יג' בחשון תשנ"ח (13.11.97). ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97038240. J03

[ "ע\"א 3824/97" ]

4,697

1,922

בבית המשפט העליון בירושלים ע"א 97 / 3824 בפני: כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן המ בקשת : אביטל כרמלה ע"י ב"כ עו"ד מרים חיון-צ'צ'יק נגד המשיב ה : שקד אלה בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין שניתן בבית המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 29.4.97 בת.ע.5240/97 3562/95 שניתן על ידי כבוד השופטת ד. פלפל החלטה 1. עיינתי בבקשה ואינני מוצאת שיש מקום ליתן צו עכוב ביצוע, ואינני מוצאת שיש להזמין תשובה. 2. המשיבה תתן ערובה להנחת דעת רשם/מת בית המשפט המחוזי בירושלים להבטחת חלקה של המשיבה בעזבון המנוח, אם ערעורה יתקבל. הערובה תלויה כמובן בהיקף העזבון וסכויי הערעור וכיוצא באלה שיקולים. ניתנה היום כ' בסיון התשנ"ז (25.6.97). ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97038240. J01

[ "ע\"א 97" ]

4,698

8,908

בבית המשפט העליון בירושלים ע"א 3824/97 בפני: כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן המבקשת : אביטל כרמלה נגד המשיב ה: שקד אלה בקשה למתן הבהרות להחלטה בבקשה לעיכוב ביצוע מיום 25.6.97 שניתנה על-ידי בית משפט העליון שניתנה על-ידי כבוד השופטת שטרסברג-כהן החלטה 1. בהחלטתי מיום 25.6.97 נפלה טעות קולמוס בסעיף 2 שורה ראשונה מילה ראשונה, צ"ל "המבקשת" במקום "המשיבה". 2. בסעיף 2 שורה ראשונה צ"ל בית המשפט המחוזי תל-אביב-יפו (ולא בית המשפט המחוזי ירושלים). ההחלטה מתוקנת בהתאם. 3. מאחר וצו העיכוב שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו יפוג ב17.7.97- מוארך בזה תוקפו עד למתן החלטה בעניין הערובה. ניתנה היום, ח' בתמוז תשנ"ז (13.7.97). ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97038240. J02

[ "ע\"א 3824/97" ]

4,699

22,108

ב בית המשפט העליון ע"א 3824/97 - ד' בפני: כבוד הרשמת מ' אגמון המערער ת : אביטל כרמלה נגד המשיב ה : שקד אלה הליך פישור החלטה בתיק זה ניתנה הסכמת בעלי הדין לקחת חלק בהליך פישור. המפשר בתיק זה יהיה עורך הדין מנחם ינובסקי. ניתנה היום, ב' בניסן תשנ"ח (29.3.98). מיכל אגמון, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97038240. P05

[ "ע\"א 3824/97" ]

4,700

33,061

ב בית המשפט העליון ע"א 3824/97 - ג' בפני: כבוד הרשמת מ' אגמון המערער ת : אביטל כרמלה נגד המשיב ה : שקד אלה בקשה לקביעת מועד דיון בשם המשיבה: עו"ד כרמלה חנוך החלטה בפני בקשה להקדמת מועד דיון בערעור שעניינו בהתנגדותה של המערערת לקיום צוואתו של אביה. את הקדמת המועד מבקשת המשיבה, שהיתה הידועה בציבור של המנוח. המשיבה חיה בדירה שנרכשה על ידה ועל ידי המנוח בחלקים שווים. המנוח השאיר בצוואה את מחצית הדירה למשיבה. בית המשפט המחוזי דחה את התנגדות המערערת. בבית משפט זה בקשה המערערת לעיכוב ביצוע פסק הדין נדחתה, אך בית המשפט הטיל עליה הפקדת ערבות. בא כוח המשיבה טוענת כי אין סיכוי לערעור וכי המשיבה, בשל הערעור מנועה מלמכור את הדירה ולעבור לדירה קטנה יותר. כן טוענת בא כוח המשיבה כי אין בערבות שהופקדה כדי לכסות את הנזקים הכלכלים הנגרמים למערערת. בפני בית משפט זה תלויים ועומדים ערעורים רבים שהוגשו קודם לערעור זה וטרם נדונו. אין די בנימוקים שמעלה באת כוח המשיבה כדי להקדים את הדיון דווקא בערעור זה. הערעור יקבע לדיון על פי האפשרויות ביומן המשפטים. עם זאת אני מציעה לצדדים לשקול אפשרות של הליך פישור. המזכירות תשלח לצדדים מידע על הליכי הפישור בבית המשפט העליון כמקובל. ניתנה היום, ז' בטבת תשנ"ח (5.1.98). מיכל אגמון, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97038240. P04

[ "ע\"א 3824/97" ]

4,701

39,140

ב בית המשפט העליון ע"א 3824/97 - ה' בפני: כבוד הרשמת מ' אגמון המערער ת : אביטל כרמלה נגד המשיב : שקד אלה סיכומים בכתב בשם המערערת: עו"ד מ. חיון צ'ציק צ ו על יסוד תקנה 448 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, אני מורה כי בעלי הדין יסכמו את טענותיהם בכתב וימציאו שלושה העתקים מהסיכומים לבית משפט זה, והעתק לצד שכנגד במישרין כנגד אישור. היקף הסיכומים של כל בעל דין בשני שלבי הטיעון הראשונים לא יעלה על שבעה עמודים בגודל 4 A . תשובת המערערת, כמפורט בסעיף 3 להלן, לא תעלה על שלושה עמודים. ההדפסה תהיה ברווח וחצי לפחות תוך השארת שוליים מספיקים. להלן הסדר להגשת הטענות: 1. המערערת תגיש את טענותיה תוך שלושים ימים מיום מסירת החלטה זו. לכתב הטענות יצורף עותק מפרוטוקול הדיון שהתקיים בבית משפט קמא. 2. המשיב יגיש את תשובתו לטענות המערערת תוך שלושים ימים מהיום שבו הומצאו לו טענות המערערת. 3. המערערת רשאית להשיב לתשובת המשיב תוך חמישה עשר ימים מהיום שבו הומצאה לו התשובה, או תוך אותה תקופה להודיע לבית המשפט כי אין ברצונו להשיב כאמור. היעדר תשובה תוך התקופה האמורה ייראה כהודעה של המערערת כי אין ברצונה להשיב כאמור. ניתנה היום, כ"ח בתשרי תשנ"ט (18.10.98). מיכל אגמון, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97038240. P06

[ "ע\"א 3824/97" ]

4,702

46,357

ב בית המשפט העליון ע"א 3824/97 - ז' בפני: כבוד הרשמת ח' מאק-קלמנוביץ המערער ת : אביטל כרמלה נגד המשיב : שקד אלה בקשה למחיקת ערעור בשם המערערת: עו"ד מרים חנוך צ'צ'יק בשם המשיבה:: עו"ד כרמלה חנוך החלטה המערערת הגישה בקשה למחיקת ערעורה ללא צו להוצאות. המשיבה מבקשת לחייב את המערערת בהוצאות, ואף הגישה מיוזמתה בקשה למתן פסק-דין לדחיית הערעור בהעדר סיכומים. בדיקת העובדות מלמדת, כי המערערת לא קיבלה את הצו בדבר הגשת סיכומים, ועל גבי טופס אישור המסירה נרשם כי הוא הוחזר לאחר שלא נדרש. לפיכך, ומאחר שהמשיבה לא נדרשה עדיין להגיש סיכומים מטעמה, אין מקום לחייב את המערערת בהוצאות. הערעור נמחק, איפוא, ללא צו להוצאות. ניתנה היום, א' באדר תשנ"ט (17.2.99). חגית מאק-קלמנוביץ ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97038240. V08

[ "ע\"א 3824/97" ]

4,703

52,316

ב בית המשפט העליון ע"א 3824/97 - ז' בפני: כבוד הרשמת ח' מאק-קלמנוביץ המערער ת : אביטל כרמלה נגד המשיב ה : שקד אלה בקשה למחיקת הערעור בשם המערערת: עו"ד מרים חיון - צ'צ'יק החלטה המשיבה מתבקשת להגיב לבקשת המערערת מיום 6.1.99. ניתנה היום, י"ח בטבת תשנ"ט (6.1.99). חגית מאק-קלמנוביץ ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97038240. V07

[ "ע\"א 3824/97" ]

4,704

1,321

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7527/97 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופט א' מצא כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן העותר : רס"ב נסים זמיר נגד המשיבים : 1. משטרת ישראל 2. בית הדין למשמעת משטרת ישראל 3. בית הדין לערעורים משטרת ישראל עתירה למתן צו על-תנאי פ ס ק - ד י ן השופט א' מצא: העותר משרת כשוטר במרחב העמקים. אור ליום 1.3.97, בעפולה, עצר העותר מכונית ורשם לנהגה דו"ח על עבירת תנועה. בעל המכונית התלונן על העותר, כי במעמד רישום הדו"ח דחף אותו העותר לתוך רכבו ומנע ממנו לצאת מן המכונית. בעקבות חקירת התלונה, בגדרה כפר העותר מכול וכול בגירסת המתלונן, הועמד העותר לדין בפני בית הדין למשמעת של המשטרה, הורשע בשימוש בכוח שלא כדין (עבירת משמעת בהתאם לפיסקה 19א של התוספת לפקודת המשטרה), ננזף ונקנס בסך 300- ש"ח. כנגד פסק-דין זה ערער העותר לפני בית הדין לערעורים של המשטרה; וערעורו נדחה. בעתירתו מלין העותר על מהלכי חקירת התלונה על-ידי מחלקת חקירות שוטרים בפרקליטות המדינה, על החלטותיו הדיוניות ועל הכרעותיו של בית הדין למשמעת ועל הימנעותה של ערכאת הערעור ממתן נימוקים מפורטים להחלטתה לדחות את הערעור. בקשתו היא כי נורה על ביטול פסקי הדין של ערכאות הדין המשמעתי ועל החזרת התלונה למחלקת חקירות שוטרים להשלמה. עיון בהליך לפני בית הדין למשמעת מעלה, כי מטעם התביעה העידו המתלונן ושני עדי תביעה נוספים (שנחקרו על-ידי העותר) ואילו העותר החליט להסתפק במה שמסר בהודעתו בשלב החקירה. בית הדין התרשם לטובה מאמינות גירסתו של המתלונן, ומשנוכח כי ביחס ללב האירוע גם עדי התביעה האחרים תומכים בגירסתו קבע כי העותר עבר את העבירה שיוחסה לו. נמצא שהרשעת העותר התבססה על מימצאים שבעובדה, שנקבעו על יסוד התרשמותו של בית הדין ממהימנות העדים שהעידו לפניו; ולדחיית הערעור על הכרעה עובדתית מעין זו רשאי היה בית הדין לערעורים להסתפק בפסק-דין קצר כדוגמת זה שהוציא מתחת ידו. עיקר טרונייתו של העותר הוא, כי חרף בקשתו, בשלב החקירה לא עשו חוקריו, במחלקת חקירות שוטרים, כל מאמץ לאתר שני עדי ראייה נוספים, מבין נוסעי רכבו של המתלונן. הנחתו היתה, כי עדים אלה עשויים לתמוך בגירסתו. ואף שחוקריו יעצו לו, לאתר עדים אלה ולחקרם בעצמו, נמנע מלעשות כן מחשש שיוחשד בשיבוש מהלכי החקירה. זו, כשלעצמה, גירסה מוזרה. על כל פנים, בהיפתח פרשת הגנתו במשפט המשמעתי ניתנה לעותר, על-ידי בית הדין, הזדמנות לזמן את שני העדים האמורים, שזהותם כבר נודעה בינתים והעותר הסביר כי לא יתקשה לאתרם, כעדי הגנה מטעמו. מלכתחילה אכן נטה לעשות כן, וביקש מבית הדין לדחות את המשך הדיון, אך עד מהרה נמלך בדעתו וחזר בו מן הבקשה בנימוק כי התחיל בלימודים ולא יהיה לו זמן לזה. לנוכח עמדה זו, שנקט לפני בית הדין, שוב אין העותר יכול להישמע בטענה שמן הדין להחזיר לאחור את גלגלי החקירה. אשר על כן, הננו מחליטים לדחות את העתירה על הסף. ניתנה היום, כה' בכסלו תשנ"ח (24.12.97). המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97075270. F01

[ "בג\"ץ 7527/97" ]

4,705

1,322

ב בית המשפט העליון רע"פ 7201/97 בפני: כבוד הנשיא א' ברק המבקש: דב בשירי נגד המשיב ה : מדינת ישראל בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 16.6.97 בע"פ 907/97 שניתן על ידי כבוד הנשיא ו' זיילר והשופטים: י' צור, מ' גל בשם המבקש: בעצמו החלטה 1. המבקש הורשע בבית משפט השלום בשתי עבירות של החזקת סם לשם צריכה עצמית ובעבירה אחת של החזקת סם שלא לצריכה עצמית. דינו נגזר לעונש מאסר בפועל של שבעה חודשים, ומאסר על תנאי של חצי שנה למשך שלוש שנים מיום שחרורו, שלא יעבור עבירה על פקודת הסמים המסוכנים, התשל"ג1973-, למעט עבירה של החזקת סם לצריכה עצמית. המבקש ערער על גזר הדין לבית המשפט המחוזי. ערעורו נדחה. בית המשפט ציין כי המעשה בו הורשע המבקש - חמור הוא, ונוכח קיומו של עבר פלילי אין בעונש שהוטל כדי להצדיק את התערבותו. 2. על פסק דין זה מונחת בפני בקשת רשות ערעור. טוען המבקש, כי יש להקל בעונשו, שכן נסיבותיו האישיות הקשות, שעיקרן מצבו הבריאותי הקשה, נכותו ומוגבלותו צריכים להביא להקלה בעונשו. כן מציין המבקש, כי אין לו עבר פלילי משנת 1982, וכי הוא למד לקח מספיק מהרשעתו והישיבה בין כתלי בית האסורים. 3. לאחר שעיינתי בחומר שבפני ובטענות המבקש, נחה דעתי כי דין הבקשה להידחות. כבר נפסק בעבר, כי אין בחומרת העונש כשלעצמה בכדי ליתן רשות ערעור בפני בית משפט זה, אלא בהתקיים נסיבות חריגות של סטיה ניכרת ממדיניות הענישה. לא מצאתי בנסיבות המקרה דנן את אותן הנסיבות שיש בהן כדי להקים רשות ערעור בפני ערכאה שלישית בעניינו של המבקש ולכן דין הבקשה להידחות. הבקשה נדחית. ניתנה היום, י"ב בכסלו התשנ"ח (11.12.97). ה נ ש י א העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97072010. A01 /דז/

[ "רע\"פ 7201/97" ]

4,706

1,323

בבית המשפט העליון בירושלים רע"א 97 / 2680 בפני: כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן המ בקשת : המועצה האזורית גליל תחתון ע"י ב"כ א. קוזלובסקי נגד המשיבים : 1. א.צ. אבידן עבודות עפר ופיתוח בע"מ 2. רחמים רחמים ובניו ע"י ב"כ עו"ד מ. טמבור בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 8.4.97 בתיק המרצה 4633/96 שניתנה על ידי כבוד השופט אמינוף החלטה 1. הוחלט שהבקשה מצריכה תשובה. 2. המשיבים יגישו תשובתם לבקשה תוך 15 ימים מיום ההמצאה של החלטה זו. 3. על נוסח התשובה יחולו הוראותיה של תקנה 406(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-. 4. התשובה תוגש במקביל, הן לבית משפט זה והן במישרין, למבקשת. 5. בתשובה תיכלל התייחסות לאפשרות שבית המשפט יבקש לפעול על פי סמכותו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-. מתבקשת התייחסות לשאלה אם במקרה כזה ניתן לראות בדברי התגובה סיכומים בכתב. העדר התייחסות כמוהו כהסכמה . העדר תגובה במועד כמוהו כאי התייצבות, על הכרוך בכך. ניתנה היום, כ"ה באייר תשנ"ז (1.6.97). ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97026800. J02

[ "רע\"א 97" ]

4,707

3,639

בבית המשפט העליון רע"א 97 / 2680 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המ בקשת : המועצה האזורית גליל תחתון נגד המשיבים : 1. א.צ. אבידן עבודות עפר ופיתוח בע"מ 2. רחמים רחמים ובניו בקשה לביטול הבקשה לרשות ערעור בשם המבקשת: עו"ד אורי קוזלובסקי החלטה אני מבטלת את הבקשה לרשות ערעור כמבוקש. האגרה והערבון יושבו. ניתנה היום, י"ז בסיון תשנ"ז (22.6.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97026800. Q04

[ "רע\"א 97" ]

4,708

17,415

בבית המשפט העליון רע"א 97 / 2680 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המ בקשת : המועצה האזורית גליל תחתון נגד המשיבים : 1. א.צ. אבידן עבודות עפר ופיתוח בע"מ 2. רחמים רחמים ובניו בקשה למתן ערובה אחרת בשם המבקשת: עו"ד א. קוזלובסקי החלטה הבקשה נדחית. אין דינה של המבקשת שונה מדינו של כל בעל דין אחר. ניתנה היום, ד' באייר תשנ"ז (11.5.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97026800. Q01

[ "רע\"א 97" ]

4,709

1,324

בבית המשפט העליון רע"א 97 / 1359 בפני: כבוד השופט י' טירקל המ בקש : זיסלנדר יעקב נגד המשיבים : 1. לשם אלישבע 2. עו"ד סגל יוסף בקשת רשות ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בחיפה בבר"ע 815/96 שניתן ביום 28.1.96 על ידי כבוד השופט ס' ג'ובראן בשם המבקש: עו"ד זיסלנדר יעקב בשם המשיבים: עו"ד י' סגל ואח' ה ח ל ט ה 1. בעלי הדין ישלימו את טיעוניהם לגבי בקשת הרשות לערער. העתק יומצא במישרין לבא כוח הצד שכנגד. בא כוח המבקש יגיש את טיעוניו תוך 10 ימים ואילו באי כוח המשיבים יגישו טיעוניהם תוך 10 ימים מקבלת טיעוני בא כוח המבקש. 2. בטיעוניהם המשלימים יתייחסו באי כוח בעלי הדין לשאלות הבאות: א) האם החלטת ראש ההוצאה לפועל מיום 4.12.96, לפיה הצעות המכרז יועברו למבקש "על מנת שיפדה את הרכב... על פי ההצעה המומלצת ובין בסילוק החוב", ניתנה על פי הסכמה בין בעלי הדין לפני נתינתה. ב) האם ההסכמה מראש, כאמור, או ההשלמה בדיעבד, של בעלי הדין עם ההחלטה הנזכרת של ראש ההוצאה לפועל מיום 4.12.96, יוצרת השתק או ויתור מצד המשיבים, או מעידה על חוסר תום לב מצידם, ולפיכך אין להטיל עיקול נוסף על הרכב. 3. עיכובה של מכירת המכונית מסוג מרצדס מ.ר. 813800, שניתן ביום 30.4.97, ישאר בתוקפו עד להחלטה בבקשה להרשות ערעור. ניתנה היום, י' בסיון תשנ"ז (15.6.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי COURT /מפ - 135997

[ "רע\"א 97" ]

4,710

1,768

ב בית המשפט העליון רע"א 97 / 1359 בפני: כבוד השופטת הרשמת אורית אפעל-גבאי המערער: זיסלנדר יעקב נגד ה משיבים: 1. לשם אלישבע 2. יוסף סגל - עו"ד כונס נכסים בקשה לפטור מערבון בשם המערער: עו"ד אהוד כספי ה ח ל ט ה לא שוכנעתי כי המבקש הוא חסר אונים מן הבחינה הכלכלית כך אינו יכול להפקיד את הערבון. המערער הוא עצמאי, ולדבריו נקלע לקשיים, אך לא נמסר במה עיסקו ומה גובה הכנסתו החודשית. כמו כן, יש לזכור כי המבקש שילם למשיב השני לאחרונה סכום של 40,000 ש"ח עבור מכונית המרצדס אותה ביקש לפדות. עם זאת, לגופו של ענין ולנוכח סכום ההוצאות שפסקה הערכאה הראשונה, אני סבורה כי יש הצדקה להפחית את סכום הערבון ולהעמידו על סך 5,000 ש"ח בלבד. הערבון יופקד תוך שלושים יום מיום קבלת ההחלטה. ניתנה היום, כ"ג באדר ב' תשנ"ז (1.4.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97013590. Q01

[ "רע\"א 97" ]

4,711

5,916

ב בית המשפט העליון רע"א 1359/97 בפני: כבוד השופט י' טירקל המבקש : יעקב זיסלנדר נגד המשיבים : 1. אלישבע לשם 2. עו"ד יוסף סגל בקשת רשות ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בחיפה בבר"ע 815/96 שניתן ביום 28.1.97 על ידי כבוד השופט ס' ג'ובראן בשם המבקש: עו"ד אהוד כספי בשם המשיבים: עו"ד אילה סגל-גבסי החלטה 1. הבקשה להרשות ערעור תועבר לדיון לפני מותב תלתא. 2. יוקצה זמן של 15 דקות לטיעוניו של כל בעל דין. 3. עיכובה של מכירת המכונית מסוג מרצדס מ.ר. 813800, שניתן ביום 30.4.97, יישאר בתוקפו עד להחלטה בבקשה להרשות ערעור, כאמור בהחלטתי מיום 15.6.97. ניתנה היום, כה בחשון תשנ"ח (25.11.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97013590. M06

[ "רע\"א 1359/97" ]

4,712

9,155

בית המשפט העליון רע"א 97 / 1359 בפני: כבוד השופט י' טירקל המ בקש : זיסלנדר יעקב נגד המשיבים : 1. לשם אלישבע 2. עו"ד סגל יוסף בקשה בדרך המרצה לעיכוב ביצוע פסק הדין בשם המבקש: עו"ד אהוד כספי ה ח ל ט ה 1. הוחלט שהבקשה לרשות ערעור והבקשה לעכב את הביצוע מצריכות תשובה. 2. המשיבים ישיבו על שתי הבקשות תוך 15 ימים מיום ההמצאה של החלטה זו. כן יצרפו את העתק פסק הדין שעל פיו ננקטו ההליכים בלשכת ההוצאה לפועל. 3. על נוסח התשובה יחולו הוראותיה של תקנה 406(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-. 4. התשובה תוגש במקביל, הן לבית משפט זה והן במישרין, למבקשים. 5. בתשובה תיכלל התייחסות לאפשרות שבית המשפט יבקש לפעול על פי סמכותו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-. מתבקשת התייחסות לשאלה אם במקרה כזה ניתן לראות בדברי התגובה סיכומים בכתב. העדר התייחסות כמוהו כהסכמה . העדר תגובה במועד כמוהו כאי התייצבות, על הכרוך בכך . 6. מכירת המכונית מסוג מרצדס מ.ר. 813800, שבה מדובר, תעוכב באופן ארעי עד להחלטה בבקשה לעיכוב הביצוע, בתנאי שהמבקש יפקיד את הערבון שכבוד רשמת בית המשפט חייבה אותו להפקידו להבטחת הוצאות הדיון בבקשה. לא יעשה כן יפקע עיכוב הביצוע מאליו והבקשה לרשות ערעור תועבר לכבוד הרשמת לשם מחיקתה. ניתנה היום, כ"ג בניסן תשנ"ז (30.4.97). ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי COURT /מפ - 135997

[ "רע\"א 97" ]

4,713

40,958

בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים רע"א 1359/97 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט י' טירקל המבקש: זיסלנדר יעקוב נגד המשיבים : 1. לשם אלישבע 2. עו"ד סגל יוסף בקשת רשות ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בחיפה ביום 14.5.96 בתיק בר"ע 815/96 שניתן על ידי כבוד השופט ס. ג'ובראן תאריך הישיבה: כ"ז בשבט תשנ"ח (23.2.98) בשם המבקש: עו"ד אהוד כספי בשם המשיבים : עו"ד איילה סגל פסק-דין 1. חרף התנגדות המשיבים רואים אנו בקשה זו כאילו ניתנה עליה רשות לערער והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. 2. במישור העקרוני יכולה להתעורר השאלה הבאה: מכוניתו של חייב עוקלה ונמכרה בלשכת ההוצאה לפועל לחייב עצמו בלא ידיעת הנושה (ואולי אפילו בידיעתו); לכאורה אין מניעה שהנושה יעקל את המכונית כדי לממש את יתרת החוב; אילו בכך נסתיים הענין לא היתה למבקש עילה לבקש רשות לערער על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי. 3. דא עקא שהמקרה שלפנינו אינו מקרה "נקי", כמו שתואר לעיל. אלא טענת החייב היא כי במגעים שבינו לבין המשיב מס' 2 הוא הושא להאמין שהמכונית "תיפדה" עם קנייתה, לאמור שהמכונית לאחר קנייתה תישאר ברשותו; עוד טוען החייב שיכול היה להסיק מסקנה זו מהחלטת ראש ההוצאה לפועל שיש לו "זכות ראשונים" לפדות את המכונית. הטענות האמורות לא הובהרו לפני ראש ההוצאה לפועל שבחר להתייחס לענין שלפניו כענין שבדין, ואשר על כן המצהירים שלפניו לא נחקרו על תצהיריהם. אנו מקבלים איפוא את הערעור, מבטלים את פסק הדין ואת החלטת ראש ההוצאה לפועל ומחזירים את הענין לראש ההוצאה לפועל, שיתיר חקירה על התצהירים. בתום הדיון יחליט ראש ההוצאה לפועל אם הוכחו לפניו נסיבות שבדין או בעובדה המונעות בעד המשיב מס' 2 מלממש את החוב הנותר על ידי עיקול חוזר על המכונית. כל עוד לא החליט ראש ההוצאה לפועל אחרת יעמוד בעינו הצו לעיכוב הביצוע. הוצאות לפי תוצאות הדיון לפני ראש ההוצאה לפועל ואנו קובעים אותן בסכום של 10,000 ש"ח. ניתנה היום, כ"ז בשבט תשנ"ח (23.2.98). המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97013590. B07

[ "רע\"א 1359/97", "בר\"ע 815/96" ]

4,714

1,325

בבית המשפט העליון ע"א 5228/96 - 1 בפני: כבוד הרשמת מ' אגמון המערער : ד"ר מוריס נחלה סרוג'י נגד המשיבים : 1. מישיל בשארה סרוג'י 2. בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ 3. מדינת ישראל - האגף לרישום מקרקעין בקשה לקביעת מועד דיון בשם המערער: עו"ד חביב חזאן החלטה בפני בקשה להחשת מועד דיון בערעור שהוגש ביום 22.7.96. בפני בית משפט זה תלויים ועומדים ערעורים שהוגשו קודם לתאריך זה ושטרם נקבע בהם תאריך דיון. לא מצאתי בבקשה כל נימוק להחשת המועד בערעור זה על פני ערעורים אחרים. ניתנה היום, ט' בתמוז תשנ"ז (14.7.97). מיכל אגמון, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96052280. R01

[ "ע\"א 5228/96" ]

4,715

35,438

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5228/96 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' טירקל המערער : ד"ר מוריס נחלה סרוג'י נגד המשיבים : 1. מישיל בשארה סרוג'י 2. בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ 3. מדינת ישראל - האגף לרישום מקרקעין ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 2.7.96 בת.א. 621/95 שניתן על ידי כבוד השופט ג'ראח תאריך הישיבה: יד בסיון תשנ"ח (8.6.98) בשם המערער : עו"ד א. חורי עו"ד ח. חזאן בשם המשיב 1 : עו"ד ש. קופטי בשם המשיב 2: עו"ד ב. לוינבוק, עו"ד מ. זיסמן בשם המשיבה 3: עו"ד מ. גולן פסק-דין אנו סבורים שלא היה מקום למחוק את כתב התביעה על הסף מחוסר עילה (ראה סעיפים 4 ו8- לכתב התביעה). בשלב טרומי זה אין בוחנים את סיכויי התובענה או ההגנה ואת דיות הראיות, אלא יש להשאיר עניינים אלה לשלב הראיות. אנו מקבלים, איפוא את הערעור, מבטלים את פסק הדין, ומחזירים את הענין לבית המשפט המחוזי על מנת שידון בו לגופו. הערבון בתיק זה יוחזר למערער. הוצאות המהלכים עד כה לפי התוצאות בתובענה, ואנו קובעים אותן בסכום של 25,000.- ש"ח, ובית המשפט המחוזי יקבע עם מתן פסק דינו מי ישא בהן. ניתן היום יד בסיון תשנ"ח (8.6.98). המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96052280. B02

[ "ע\"א 5228/96" ]

4,716

3,749

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3611/95 בפני: כבוד השופט א' גולדברג כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' זמיר העותר ת : החברה להגנת הטבע נגד המשיבים : 1. שר המשטרה 2. מפכ"ל משטרת ישראל 3. המועצה המקומית בית ג'אן 4. רשות שמורות הטבע התנגדות לצו על תנאי תאריך הישיבה: ט"ו בתמוז תשנ"ז (20.7.97) בשם העותר ת: עו"ד ע. בריק בשם המשיבים 2-1: עו"ד א. מנדל בשם המשיבה 3: עו"ד ש. הראל ועו"ד י. קבלאן בשם המשיבה 4: עו"ד י. רווה ועו"ד ש. שלום החלטה שמענו את טענותיהם של באי כוח הצדדים לגופה של העתירה, והתיק נדחה לעיון ולמתן פסק דין. במסגרת פסק הדין נתייחס במידת הנדרש גם לבקשה לפי פקודת בזיון בית המשפט. בישיבה הקודמת מיום 15.6.97 רשמנו לפנינו בכל הנוגע לדרך לחורפיש "את ההודעה שמסרו עו"ד הראל [באת כוח המועצה המקומית בית-ג'אן-המשיבה מס' 3] ועו"ד מנדל [באת כוח המדינה] בדבר הנכונות לקבל בענין זה את הכרעתו של השר לאיכות הסביבה, אשר תנתן תוך שלושה שבועות". ההודעה האמורה ניתנה בנוכחות עו"ד יוסף קבלאן, ראש המועצה המקומית בית-ג'אן, וללא כל הסתייגות מצדו. ואכן, כעולה מהודעתה של פרקליטות המדינה מיום 15.7.97, התגבשה בדיון אצל היועץ המשפטי לממשלה, הצעת פתרון "באשר לקטע הדרך בית ג'אן-חורפיש שנפרץ ללא אישור כדין", כי: "1. הקטע ייחסם על ידי המועצה. 2. המועצה תגיש בקשה כחוק לרשויות התכנון והבניה להתיר לה לפרוץ את הדרך ולעשות בה שימוש. לאחר הגשת הבקשה לרשויות התכנון, הרשות תתייחס לנושא בפתיחות הדעת בבואה להגיב על הבקשה". ממכתב המשרד לאיכות הסביבה מיום 13.7.97, שהעתקו צורף להודעת פרקליטות המדינה, עולה כי לאחר הדיון אצל היועץ המשפטי לממשלה, הצעת הפתרון המקובלת על השר לאיכות הסביבה היא, כדלקמן: "קטע הדרך שנפרץ ללא היתר ייחסם מיד לתנועה בשני צדדיו על ידי מחסומים שלא יאפשרו מעבר לכלי רכב. לאחר חסימת הדרך כאמור, תגיש המועצה המקומית בקשה כחוק לרשויות התכנון והבניה להתיר לה לסלול דרך שתחבר את בית-ג'אן עם חורפיש. המועצה תתחייב להפסיק את האיומים כנגד פקחי רשות שמורות הטבע ותגרום לכך שיוכלו לבצע את עבודתם ללא הפרעה". למרבה ההפתעה הוגש לנו על סף פתיחת הישיבה היום תצהירו של ראש המועצה בית-ג'אן, עו"ד קבלאן, ממנו עולה כי מועצת בית-ג'אן החליטה שלא לקבל את הכרעתו של השר לאיכות הסביבה, ובדבריו בעל פה הוסיף עו"ד קבלאן דברים בהם הדגיש כי המועצה המקומית איננה מקבלת את הכרעת השר. אין צריך לומר כי לא מקובלת עלינו לחלוטין העמדה האמורה שיש בה משום התכחשות למוסכם בישיבה הקודמת, ואשר מצא את ביטויו בהחלטת בית המשפט. לגופם של דברים נראית לנו עמדתן של רשות שמורות הטבע ושל המדינה כי עד למתן פסק דין, מן הראוי הוא שינתן צו ביניים בכל הנוגע לדרך מבית-ג'אן לחורפיש. לפיכך, אנו מחליטים להוציא צו ביניים לפיו נאסרת בזה כל תנועה של כלי רכב מנועיים בדרך המובילה מבית-ג'אן לחורפיש והעוברת בשטח נשוא העתירה. רשות שמורות הטבע תפעל לאכיפת האיסור הנ"ל באמצעים המתאימים שיראו לה. כדי לאפשר הערכות לביצוע צו הביניים, ייכנס הצו לתוקפו ביום 3.8.97. ניתנה היום, ט"ו בתמוז תשנ"ז (20.7.97). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 95036110. D07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3611/95 בפני: כבוד השופט א' גולדברג כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' זמיר העותרת : החברה להגנת הטבע נגד המשיבים : 1. שר המשטרה 2. מפכ"ל משטרת ישראל 3. המועצה המקומית בית ג'אן 4. רשות שמורות הטבע צ ו ב י נ י י ם על יסוד עתירה זו שהובאה ביום 20.7.97 לפני בית משפט זה, במעמד הצדדים, מצווה בית המשפט כי יצא מלפניו צו ביניים המכוון אל המשיבים, לפיו נאסרת בזה כל תנועה של כלי רכב מנועיים בדרך המובילה מבית-ג'אן לחורפיש והעוברת בשטח נשוא העתירה. רשות שמורות הטבע תפעל לאכיפת האיסור הנ"ל באמצעים המתאימים שייראו לה. צו ביניים זה יכנס לתוקף ביום 3.8.97 ויעמוד בתוקפו עד להחלטה סופית בעתירה זו. ניתן היום, ט"ז בתמוז תשנ"ז (21.7.97). שמריהו כהן מזכיר ראשי יט/

[ "בג\"ץ 3611/95" ]

4,719

5,156

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3611/95 בפני: כבוד השופט א. גולדברג כבוד השופט א. מצא כבוד השופט י. זמיר העותרת: החברה להגנת הטבע נ ג ד המשיבים: 1. שר המשטרה 2. מפכ"ל משטרת ישראל 3. המועצה מקומית בית ג'אן 4. רשות שמורות הטבע עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים ה ח ל ט ה פרקליטות המדינה מתבקשת להגיש לבית המשפט את המוצגים המפורטים בסעיף א' להלן, ואת תשובתם לשאלות שבסעיף ב' להלן. א. (1). התשריט המצורף להכרזת שר הפנים מיום 18.11.1965 על שמורת הטבע הר מירון (פורסמה בק"ת תשכ"ו 1805, עמ' 408). (2). התוכנית והתשריט אשר הופקדו יחד עם התוכנית הידועה בשם Galilee District Regional Outline Planning Scheme, 1946 , אשר הודעה על אישורה למתן תוקף פורסמה ביום 29.10.1946 (ע"ר 1946, תוס' 2, עמ' 1350). (3). התוכנית והתשריט אשר הופקדו יחד עם התוכנית המפורטת הידועה בשם "תוכנית בנין ערים מס' 97 - פרק לאומי ג'רמק", אשר הודעה על אישורה למתן תוקף פורסמה ביום 9.2.1955 (י"פ תשט"ו 397, עמ' 450). (4). התוכנית והתשריט אשר הופקדו יחד עם התוכנית המפורטת הידועה בשם "תוכנית מפורטת מס' 400 - הר מירון וסביבתו", אשר הודעה על אישורה למתן תוקף פורסמה ביום 5.1.1967 (י"פ תשכ"ז 1329, עמ' 660). ב. 1. האם השטח אשר הוכרז כשמורת טבע בהכרזה המנויה בסעיף א(1) מצוי, כולו או מקצתו, בין השטחים אשר יועדו להיות שמורת טבע (לרבות "שמורת נוף", " nature reserve ", " forest reserve ", או כל ביטוי דומה אחר) במסגרת התוכניות המנויות בסעיפים א(2) עד א(4) ? 2. האם הדרך שבמחלוקת בין בית-ג'אן לחורפיש מצויה בשטח אשר הוכרז כשמורת טבע בהכרזה המנויה בסעיף א(1), ובשטחים אשר יועדו להיות שמורת טבע (לרבות "שמורת נוף", " nature reserve ", " forest reserve ", או כל ביטוי דומה אחר) במסגרת התוכניות המנויות בסעיפים א(2) עד א(4) ? 3. איזו ועדה הכינה והגישה את התוכנית המנויה בסעיף א(3) ? 4. אם הוועדה המחוזית היא זו שהכינה את התוכנית המנויה בסעיף א(3), האם דרשה הוועדה המחוזית קודם לכן מהוועדה המקומית להכין ולהגיש את התוכנית האמורה ? המוצגים והתשובות יוגשו תוך 60 יום מיום החלטה זו. בידי העותרת, וכן בידי משיבה מס' 3 (המועצה המקומית בית ג'אן) ומשיבה מס' 4 (רשות שמורות הטבע) להגיש את תגובותיהם למוצגים ולתשובות שתגיש פרקליטות המדינה, תוך 30 יום מיום קבלתם. ניתנה היום, כ"ו בחשון תשנ"ח (26.11.97) ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן מזכיר ראשי יט/

[ "בג\"ץ 3611/95", "ע\"ר 1946" ]

4,720

17,486

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3611/95 - ד' בפני: כבוד השופט א' גולדברג כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' זמיר העותר ת : החברה להגנת הטבע נגד המשיבים : 1. שר המשטרה 2. מפכ"ל משטרת ישראל 3. המועצה המקומית בית ג'אן 4. רשות שמורות הטבע בקשה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"ג באלול תשנ"ז (25.9.97) בשם העותר ת: עו"ד ר. יאראק ועו"ד ע. בריק בשם המשיבים 2,1: עו"ד א. מנדל בשם המשיבה 3: עו"ד ש. הראל בשם המשיבה 4: עו"ד י. רווה ועו"ד ש. שלום החלטה בהחלטתנו מיום 20.7.97 החלטנו להוציא צו ביניים משלים לפיו נאסרה כל תנועה של כלי רכב מנועיים בדרך המובילה מבית-ג'אן לחורפיש והעוברת בשטח נשוא העתירה. הוספנו בהחלטתנו הנ"ל כי רשות שמורות הטבע תפעל לאכיפת האיסור הנ"ל באמצעים המתאימים שיראו לה. על פי הנטען בבקשת העותרת, לא מקויימת ההחלטה האמורה, לאחר שנעשה נסיון לקיים את ההחלטה בדרך של הצבת שילוט בקצות קטע הדרך שעל פריצתו סבה העתירה. עוד מתברר כי קיימת מחלוקת בכל הנוגע לסימונו של קטע הדרך שנפרץ באמצעות השלטים. אין לנו אלא לחזור על הנאמר בהחלטתנו האמורה כי רשות שמורות הטבע תחליט מה הם האמצעים המתאימים לאכיפת האיסור, ואם תגיע לכלל דעה כי השילוט בלבד אינו יעיל די צורכו, עליה לנקוט באמצעים אחרים ויעילים יותר, ומחובת המשטרה לסייע לה ביישום האמצעים החדשים. אשר למיקום השלטים או האמצעים האחרים (אם יינקטו על ידי רשות שמורות הטבע) למניעת תנועת כלי רכב בקטע הדרך שנפרץ, ההחלטה בנושא זה תתקבל על ידי מפקד המחוז הצפוני במשטרת ישראל, לאחר ששמענו מפיו כי ניתן לזהות בשטח את הקטע שנפרץ. זאת יחליט מפקד המחוז הצפוני לאחר שיישמע את נציג רשות שמורות הטבע, ראש המועצה המקומית בית-ג'אן, ונציג החברה להגנת הטבע. עו"ד מנדל באת כוח המדינה, מתבקשת להודיע לבית המשפט על קיומה של החלטה זו עד 15.10.97. ניתנה היום, כ"ג באלול תשנ"ז (25.9.97). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 95036110. D11

[ "בג\"ץ 3611/95" ]

4,723

196,632

בבית המשפט העליון בג"ץ 3611/95 - א' בפני: כבוד המשנה לנשיא א' מצא העותרת: החברה להגנת הטבע נ ג ד המשיבים: 1. שר המשטרה 2. מפכ"ל משטרת ישראל 3. המועצה המקומית בית ג'אן 4. רשות שמורות הטבע המבקש לעיין: סולימאן עאמר בקשה לעיון בתיק המבקש: בעצמו החלטה לתגובת הצדדים תוך 15 ימים ממועד המצאת ההחלטה. היעדר תגובה, עד למועד האמור, ייחשב כהסכמה לבקשה. ניתנה היום י"ח בכסלו תשס"ה (1.12.04). המשנה לנשיא _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 95036110_F14.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il /עכ.

[ "בג\"ץ 3611/95" ]

4,725

206,934

בבית המשפט העליון בג"ץ 3611/95 בפני: כבוד המשנה לנשיא א' מצא העותרת: החברה להגנת הטבע נ ג ד המשיבים: 1. שר המשטרה 2. מפכ"ל משטרת ישראל 3. המועצה המקומית בית ג'אן 4. רשות שמורות הטבע המבקש לעיין: סולימאן עאמר בקשה לעיון בתיק בשם המשיבים 2-1: עו"ד א' מנדל המבקש: בעצמו החלטה בהסכמת המשיבים 2-1, ובהיעדר תגובה לבקשה מצד יתר בעלי-הדין, רשאי המבקש לעיין בכל המסמכים שבתיק ולצלמם. ניתנה היום, י"א בטבת תשס"ה (23.12.04). המשנה לנשיא _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 95036110_F15.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il /עכ.

[ "בג\"ץ 3611/95" ]

4,726

1,332

בבית המשפט העליון רע"א 97 / 2162 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המ בקש: אגבבה יוסף נגד המשיב : פתאל ראובן בקשה למחיקת ערעור בשם המבקש: עו"ד עובד כהן החלטה אני מבטלת את הבקשה לרשות ערעור כמבוקש. האגרה והערבון יושבו. ניתנה היום, כ"ד בניסן תשנ"ז (1.5.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97021620. Q01

[ "רע\"א 97" ]

4,737

1,333

בבית המשפט העליון רע"א 6929/96 - 1 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המערער : דניאל סוסנוביק נגד המשיבים : 1. וטורי חיים 2. ימין רפאל 3. דוד אברהם-משיב פורמלי 4. מנהל מקרקעי ישראל - משיב פורמלי בקשה להארכת מועד להפקדת ערבון בשם המבקש: עו"ד א' ציגלר החלטה לתגובת המשיבים 1 ו2- אשר תוגש תוך 7 ימים מיום קבלת ההחלטה. ניתנה היום, י"ח באב תשנ"ז (21.8.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96069290. Q03

[ "רע\"א 6929/96" ]

4,738

13,414

ב בית המשפט העליון רע"א 6929/96 - א' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המערער : דניאל סוסנוביק נגד המשיבים : 1. וטורי חיים 2. ימין רפאל 3. דוד אברהם-משיב פורמלי 4. מנהל מקרקעי ישראל - משיב פורמלי בקשה להארכת מועד להפקדת ערבון בשם המבקש: בעצמו בשם המשיבים 1 ו2-: עו"ד לאה לוי (הלחמי) החלטה אין הצדקה להשהות ברור הבקשה לרשות ערעור שעניינה זכויותיהם של צדדים שלישיים (המשיבים 1 ו2-) עד לבירורו של ע"א 4127/97 בבית המשפט המחוזי בירושלים בו משיבים אלה כלל אינם מעורבים. הבקשה נדחית. הערבון יופקד תוך חמישה עשר יום מיום קבלת ההחלטה. ניתנה היום, י"ט באלול תשנ"ז (21.9.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96069290. O04

[ "רע\"א 6929/96", "ע\"א 4127/97" ]

4,739

17,248

ב בית המשפט העליון רע"א 6929/96 - ב' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המ בקש : דניאל סוסנוביק נגד המשיבים : 1. וטורי חיים 2. ימין רפאל 3. דוד אברהם-משיב פורמלי 4. מנהל מקרקעי ישראל - משיב פורמלי בקשה למחיקת ערעור בשם המבקש: עו"ד אליהו צוגלר החלטה אני מוחקת את הבקשה לרשות ערעור כמבוקש. אין צו להוצאות. ניתנה היום, י"ח בחשון תשנ"ח (18.11.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96069290. O05

[ "רע\"א 6929/96" ]

4,740

17,421

בבית המשפט העליון רע"א 96 / 6929 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המ בקש : דניאל סוסנוביק נגד המשיבים : 1. וטורי חיים 2. ימין רפאל 3. דוד אברהם-משיב פורמלי 4. מנהל מקרקעי ישראל - משיב פורמלי לדחייה לפי תקנה 431 בשם המבקש: עו"ד אליהו ציגלר החלטה מתברר כי הודעה ראשונה על קביעת גובה הערבון נשלחה ללא נקיבת סכום הערבון. הודעה שניה בענין זה נשלחה בטעות לבא-כח המשיבים. בנסיבות אלה, אין מקום לדחיית הבקשה מחמת אי הפקדת ערבון. אני מורה למבקש להפקיד ערבון בסכום של 10,000 ש"ח להבטחת הוצאות המשיבים תוך שלושים יום מיום קבלת ההחלטה. ניתנה היום, י"ז בסיון תשנ"ז (22.6.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96069290. Q02

[ "רע\"א 96" ]

4,741

1,334

ב בית המשפט העליון רע"א 5790/97 - א' בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המ בקש : שלום הלוי נגד המשיבים : 1. מדינת ישראל - אגף המכס בע"מ 2. דינה גרוס-ויגל 3. חיים כהן - רו"ח 4. כונס הנכסים הרשמי בקשה להארכת מועד להגשת תגובה בשם המבקש: עו"ד יוסף שם-טוב בשם המשיבים: עו"ד יהודה ליבליין החלטה הארכת מועד עד ליום 18.12.97. ניתנה היום, כ"א בחשון תשנ"ח (21.11.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97057900. O02

[ "רע\"א 5790/97" ]

4,742

16,657

ב בית המשפט העליון רע"א 5790/97 בפני: כבוד הנשיא א' ברק המבקש: שלום הלוי נגד המשיבים : 1. דינה גרוס ויגל, עו"ד 2. חיים כהן, רו"ח 3. מדינת ישראל, אגף המכס ומע"מ 4. כונס הנכסים הרשמי בקשת רשות ערעור על החל טתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 21.7.97 בהמרצה 2430/97, שניתנה על ידי כבוד השופטת ו. אלשיך בשם המבקש: עו"ד יוסף שם-טוב החלטה 1. הוחלט שהבקשה מצריכה תשובה. 2. המשיבים יגישו תשובתם לבקשה תוך חמישה-עשר ימים מיום ההמצאה של החלטה זו. 3. על נוסח התשובה יחולו הוראותיה של תקנה 406(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-. 4. התשובה תוגש במקביל, הן לבית משפט זה והן במישרין, למבקש. 5. בתשובה תיכלל התייחסות לאפשרות שבית המשפט יבקש לפעול על פי סמכותו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-. מתבקשת התייחסות לשאלה אם במקרה כזה ניתן לראות בדברי התגובה סיכומים בכתב. היעדר התייחסות כמוהו כהסכמה . היעדר תגובה במועד כמוהו כאי-התייצבות, על הכרוך בכך . ניתנה היום, ה' בחשון התשנ"ח (5.11.97). ה נ ש י א העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97057900. A01 /דז/

[ "רע\"א 5790/97" ]

4,743

30,574

ב בית המשפט העליון רע"א 5790/97 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין המבקש : שלום הלוי נגד המשיבים : 1. דינה גרוס ויגל-עו"ד 2. חיים כהן -רו"ח 3. מדינת ישראל-אגף המכס ומע"מ 4. כונס הנכסים הרשמי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו מיום 21.7.97 בהמ' 2430/97 שניתנה על ידי כבוד השופטת אלשייך בשם המבקשים: עו"ד יוסף שם טוב בשם המשיב 1: עו"ד לאה מרגלית בשם המשיבים 2-3: עו"ד דינה גרוס ויגל בשם המשיב 4: עו"ד רחל שני-שרפסקי החלטה להעביר להרכב אשר יחליט אם לדון בבקשה לרשות לערער כערעור על יסוד תקנה 410א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-. יש להקדיש לדיון 45 דקות. ניתן היום כא בשבט תשנ"ח (17.1.98). המשנה לנשיא העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97057900. B04

[ "רע\"א 5790/97" ]

4,744

34,455

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים רע"א 5790/97 בפני: כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט י' גולדברג ה מבקש : שלום הלוי נגד המשיבים : 1. עו"ד דינה גרוס ויגל 2. רו"ח חיים כהן 3. מדינת ישראל - אגף המכס ומס ערך מוסף 4. כונס הנכסים הרשמי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 21.7.97 בתק המר' 2430/97 שניתנה על ידי כבוד השופטת ו' אלשייך תאריך הישיבה: כ"ו באדר תשנ"ח ( 24.3.98 ) בשם ה מבקש: עו"ד יוסף שם טוב, ועו"ד צילה זינגר בשם המשיבים 1 ו2-: עו"ד דינה גרוס בשם המשיבה 3: עו"ד יהודה ליבליין בשם המשיבה 4: עו"ד רחל שני-שרפסקי פסק-דין השופטת ט' שטרסברג-כהן: 1. קראנו את בקשת רשות הערעור על נספחיה, ואת תגובותיהם הרבות של המשיבים, ונחה דעתנו כי אין מתעוררת בבקשת רשות הערעור שלפנינו שאלה בעלת חשיבות עקרונית או שאלה בעלת חשיבות שמעבר לחשיבותה ביחסים שבין הצדדים לבין עצמם. די בכך כדי לתת רשות ערעור. 2. כדי להפיס דעתו של המערער, נציין - למעלה מן הדרוש - כי ההתדיינות נשוא בקשה זו, היתה ממושכת. קדם לפסק הדין נשוא הערעור שלפנינו שניתן על ידי כבוד השופטת ו' אלשייך, פסק-דין של השופט הגין ז"ל. 3. השופטת המלומדת פרשה ויישמה נכונה את פסק דינו של השופט הגין ולא מצאנו כי שגגה יצאה מלפניה. 4. אשר על כן, הבקשה נדחית ובכך גם מתייתרת השאלה אם היה מקום להגיש ערעור ולא בקשת רשות ערעור, שכן, אילו היה מקום להגיש ערעור, היינו נותנים רשות ערעור ורואים את הבקשה כערעור לפי הרשות שנתנה והיינו דוחים את הערעור לגופו, כאמור. אין צו להוצאות באשר המשיבים ויתרו על הוצאות. ניתן היום, כ"ו באדר תשנ"ח (24.3.98). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97057900. J05

[ "רע\"א 5790/97" ]

4,746

1,335

בבית המשפט העליון רע"א 2300/96 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המבקשים : 1. רזניק שרה (זלמה) 2. נוימן נאוה 3. הופט נורית נגד המשיבים : 1. מרינגר שושנה-עזבון המנוח אברהם מרינגר ז"ל 2. מרינגר דגנית(קטינה) 3. מייזלר שרית 4. מדר אריאלה 5. מרינגר קרן הוגש הליך בשם המבקשים: עו"ד יעקב קונפינו בשם המשיבים: עו"ד רפאל גרוס החלטה איני רואה מקום לשוב ולעיין בהחלטה מיום 8.7.97 לאחר שכבר ניתנה רשות לערער בהחלטת כב' המשנה לנשיא מיום 9.7.97. ניתנה היום, כ"ו בתמוז תשנ"ז (31.7.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96023000. Q05

[ "רע\"א 2300/96" ]

4,747

2,893

בית המשפט העליון רע"א 2300/96 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין המערערים : 1. רזניק שרה (זלמה) 2. נוימן נאוה 3. הופט נורית נגד המשיבים : 1. מרינגר שושנה-עזבון המנוח אברהם מרינגר ז"ל 2. מרינגר דגנית(קטינה) 3. מייזלר שרית 4. מדר אריאלה 5. מרינגר קרן בקשת רשות ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו מיום 18.3.96 בע"א 1355/92 שניתן על ידי כבוד השופטים: י. גולדברג, לוי, דיאמנט בשם המבקש: עו"ד יעקב קונפינו החלטה הרשות לערער נתונה. ניתן היום ד בתמוז תשנ"ז (9.7.97). המשנה לנשיא העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96023000. B04

[ "רע\"א 2300/96", "בע\"א 1355/92" ]

4,748

4,840

בבית המשפט העליון רע"א 96 / 2300 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המערערים : 1. רזניק שרה (זלמה) 2. נוימן נאוה 3. הופט נורית נגד המשיבים : 1. מרינגר שושנה-עזבון המנוח אברהם מרינגר ז"ל 2. מרינגר דגנית(קטינה) 3. מייזלר שרית 4. מדר אריאלה 5. מרינגר קרן הוגש הליך בשם המערערים: עו"ד יעקב קונפינו בשם המשיבים: עו"ד רפאל גרוס החלטה על-פי החלטת כב' הנשיא מיום 26.5.96 נתבקשה תגובת המשיב לבקשה. החלטת כב' הנשיא נמסרה לבא-כח המשיב בתאריך 6.6.96, אולם התגובה לא הוגשה. בא-כח המשיב מתבקש ליתן טעם תוך חמישה ימים מיום קבלת ההחלטה מדוע לא תידון הבקשה לרשות ערעור במעמד צד אחד בלבד. ניתנה היום, כ"ט באייר תשנ"ז (5.6.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96023000. Q01

[ "רע\"א 96" ]

4,749

7,120

בבית המשפט העליון רע"א 2300/96 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המבקשים: עיזבון המנוח זבולון רזניק ז"ל 1. רזניק שרה (זלמה) 2. נוימן נאוה 3. הופט נורית נגד המשיבים : 1. מרינגר שושנה-עזבון המנוח אברהם מרינגר ז"ל 2. מרינגר דגנית(קטינה) 3. מייזלר שרית 4. מדר אריאלה 5. מרינגר קרן הוגש הליך בשם המבקשים: עו"ד יעקב קונפינו בשם המשיבים: עו"ד רפאל גרוס החלטה בפי בא-כוח המשיבים הסברים שונים לאי הגשת תגובתו לבקשה לרשות ערעור במועד, על אף העובדה שהחלטת כב' הנשיא מיום 26.5.96 נמסרה לידיו ביום 6.6.96. כך נטען על ידו, כי ביום 6.6.96 קיבל לידיו מעטפה שהכילה "חומר הקשור לעו"ד אחרים", אשר נשלח ל"נמענים הנכונים". סתם ולא פירש. עוד נטען, כי בא-כוח המשיבים קיבל לידיו עותק מן הבקשה לרשות ערעור בעת שסר לבית המשפט העליון, אך "לעותק הזה לא היתה מצורפת החלטה". לא נמסר מתי ארע הביקור הנטען. תמוה הדבר, שבא-כוח המשיבים ראה לקבל לידיו עותק מן הבקשה לרשות ערעור, אך לא טרח לברר מה ההחלטה שניתנה בה, שהרי על-פי תקנה 406 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, יש ליתן החלטה על-פי אחת מן החלופות על אתר. כאמור, לא נאמר בבקשה מתי התקיים אותו ביקור, אך בכל מקרה גם לאחר מכן לא נעשה כל בירור בנוגע להחלטה שניתנה בבקשה. בנסיבות אלה סברתי, כי אין בפני הסבר המניח את הדעת לאי הגשתה של תגובת המשיבים עד כה, ואני מחליטה שלא להאריך את המועד להגשתה של אותה תגובה. בשולי הדברים יש לציין, כי כבר בחודש אוגוסט 1996 ביקש בא-כוח המבקש ליתן החלטה בהעדר תגובה מן הצד שכנגד. לפיכך, אני מורה על העברת תיק הבקשה לרשות ערעור להחלטת כב' המשנה לנשיא ללא תגובה מטעם המשיבים. ניתנה היום, ג' בתמוז תשנ"ז (8.7.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96023000. Q03

[ "רע\"א 2300/96" ]

4,750

13,545

בבית המשפט העליון רע"א 96 / 2300 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המבקש: עזבון המנוח זבולון רזניק ז"ל נגד המשיב : עזבון המנוח אברהם מרינגר ז"ל הוגש הליך בשם המבקש: עו"ד י. קונפינו בשם המשיב: עו"ד רפאל גרוס החלטה מתבקשת עמדת בא-כח המבקש בנוגע לבקשת בא-כח המשיב להגיש את תגובתו עתה. זו תוגש תוך ארבעה עשר יום מיום קבלת ההחלטה. ניתנה היום, כ"ה בסיון תשנ"ז (30.6.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96023000. Q02

[ "רע\"א 96" ]

4,751

1,336

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 96 / 7156 בפני: כבוד הרשמת א' אפעל-גבאי המערער : יעקב וברטה שואעי באמצעות מיופה כוחם הרצל שועאי נגד המשיבים : 1. דניאל בכרך 2. אשבורן דוד וחנה אידה 3. קרן לרמי-חברה רשומה בואדוז 4. אלכסנדר ומלכה קינן הליך פישור החלטה ערעור זה נבחר להיכלל בניסוי שאנו עורכים לפתרון סכסוכים על דרך של פישור על-פי סעיף 79 ג לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד1984- ותקנות בתי המשפט (פישור), התשנ"ג1993-. הערעור הוגש לאחרונה וטרם נקבעה צורת הדיון בו. כב' השופט שלגי, אשר פרש מכהונה בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, נאות לשמש כמפשר בניסוי האמור, ובין היתר גם בערעור זה. ישיבת פישור ראשונה תתקיים במועד שייקבע בחודשים מרץ-אפריל השנה, בבית המשפט העליון. הליך הפישור במסגרת נסיונית זו לא יהיה כרוך בתשלום על-ידי הצדדים. באי כוח בעלי הדין מתבקשים להודיע לבית-המשפט תוך 14 יום מיום קבלת ההחלטה אם הם מעונינים להשתתף בהליך הפישור המוצע. ניתנה היום, כ"ח בשבט תשנ"ז (5.2.97). אורית אפעל-גבאי, שופטת ר ש מ ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96071560. Q01

[ "ע\"א 96" ]

4,752

20,106

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7156/96 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט י' אנגלרד המערער : יעקב וברטה שואעי נגד המשיבים : 1. דניאל בכרך 2. דוד וחנה-אידה אשבורן 3. קרן לרמי-חברה רשומה בואדוז 4. אלכסנדר ומלכה קינן ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 14.8.96 בה.פ. 223/94 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא ש' ברנר תאריך הישיבה: יג' בכסלו תשנ"ט (2.12.98) בשם המערערים: עו"ד יאיר זלנפרוינד בשם המשיבים: עו"ד נעמי וייל ה ח ל ט ה שמענו טיעונים משלימים מפי פרקליטי הצדדים. באי-כוח הצדדים יודיעונו, לא יאוחר מיום 31.12.98, אם עלה בידיהם להביא את שולחיהם להסדר מוסכם. אם תשובתם תהיה שלילית ניתן פסק-דין על יסוד החומר המצוי לפנינו. ניתנה היום, יג' בכסלו תשנ"ט (2.12.98). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96071560. F04

[ "ע\"א 7156/96" ]

4,753