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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
864b52a8-8ee6-489c-8501-4913ddbf7d3b | Urteilskopf
95 IV 139
35. Urteil des Kassationshofes vom 5. Dezember 1969 i.S. Strausak gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn. | Regeste
Art. 117 StGB
,
Art. 42 Abs. 1 SVG
,
Art. 85 Abs. 1 und 3 VRV
.
1. Pflichtwidriges Verhalten des Lenkers einer 11 t schweren Strassenwischmaschine, die so viel Staub aufwirbelte, dass sie für nachfolgende Fahrer nicht mehr sichtbar war (Erw. 1).
2. Natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten und einem tödlichen Verkehrsunfall (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 95 IV 139 S. 139
A.-
Prosper Strausak hatte am Vormittag des 2. Februar 1967 mit einer Strassenwischmaschine, die ein Gesamtgewicht von etwa 11 t aufwies, die 7,5 m breite Hauptstrasse von St. Kathrinen bis Flumenthal zu reinigen. Er fuhr mit 3 km/Std und hielt sich ganz an den rechten Strassenrand. Um Staub zu vermeiden, wurde die Strasse aus der Maschine mit Wasser berieselt. Einige 100 m vor Flumenthal, wo die Strasse nahezu gerade verläuft, bemerkte Strausak, dass der Wassertank leer war und sich hinter dem Fahrzeug eine Staubwolke zu bilden begann. Er fuhr gleichwohl weiter und wollte den Rest der Strecke ohne Wasser reinigen.
Die Wischmaschine hatte noch weniger als 30 m so zurückgelegt, als sich von hinten ein "Mercedes"-Personenwagen näherte, der von Hans Müller gesteuert war und soeben einen andern Personenwagen und einen Lastzug mit ungefähr 100 km/Std überholte. Auf der Höhe des Lastwagens erblickte Müller die Staubwolke, nahm aber an, es handle sich um Rauch, der von einem Feuer neben der Strasse herrühre. Er bog vor dem Lastzug wieder nach rechts ein und fuhr mit
BGE 95 IV 139 S. 140
leicht verminderter Geschwindigkeit in den vermeintlichen Rauch. Dann gewahrte er plötzlich ein gelbes Licht, konnte den Zusammenstoss jedoch nicht mehr vermeiden. Sein Fahrzeug prallte mit grosser Wucht gegen die Rückseite der Wischmaschine, wurde zurückgeworfen und geriet daraufhin mit dem Heck in die linke Fahrbahn. Der Lenker des unmittelbar folgenden Lastzuges, Willy Voser, wurde von der Gefahr ebenfalls überrascht. Er konnte der Wischmaschine im letzten Augenblick nach links in einen Acker ausweichen, stiess aber beim Ausscheren mit seinem Fahrzeug gegen den "Mercedes", der vollends herumgeworfen wurde. Müller und seine Frau wurden beim Zusammenstoss erheblich verletzt; ausserdem entstand beträchtlicher Sachschaden. Müller trug keinen bleibenden Nachteil davon, seine Frau dagegen starb einige Tage später an den Folgen des Unfalles.
B.-
Das Amtsgericht Solothurn-Lebern verurteilte Strausak wegen fahrlässiger Tötung zu 200, Müller wegen des gleichen Vergehens zu 400 und Voser wegen Überschreitung der für Lastzüge zulässigen Geschwindigkeit zu 100 Franken Busse. Strausak appellierte gegen seine Verurteilung, die das Obergericht des Kantons Solothurn am 4. Juli 1969 bestätigte.
C.-
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Strausak dem Bundesgericht, seine Verurteilung aufzuheben.
Erwägungen
Der Kassationshofzieht in Erwägung:
1.
a) Nach der allgemeinen Vorschrift des
Art. 42 Abs. 1 SVG
hat der Fahrzeugführer jede vermeidbare Belästigung von Strassenbenützern und Anwohnern, namentlich durch Staub und Rauch, zu unterlassen. Dazu ist er vor allem dann gehalten, wenn die Belästigung geeignet ist, den Verkehr zu hindern oder zu gefährden. Auch Führer von Ausnahmefahrzeugen müssen gemäss
Art. 85 VRV
so fahren, dass andere Strassenbenützer möglichst wenig behindert werden (Abs. 1 Satz 1); sie dürfen von den Verkehrsregeln nur aus zwingenden Gründen und bei genügenden Sicherheitsmassnahmen abweichen, was sinngemäss auch für Lenker von Fahrzeugen gilt, die zum Unterhalt oder zur Reinigung der Strasse benötigt werden (Abs. 3).
Dasselbe folgt aus Art. 24 Abs. 2 Satz 2 und 3 des Bundesratsbeschlusses vom 18. Juli 1961 über landwirtschaftliche Motorfahrzeuge und Anhänger sowie gewerbliche Arbeitsmaschinen und Ausnahmefahrzeuge (AS 1961 S. 583 ff.). Nach
BGE 95 IV 139 S. 141
diesen Bestimmungen müssen Arbeitsmaschinen, die auf Strassen verwendet werden, betriebssicher sein und so geführt werden, dass der Verkehr nicht gefährdet wird; die Verkehrsvorschriften sind zu beachten, soweit es die auszuführende Arbeit zulässt. Ein allgemeiner Grundsatz des Verkehrsrechtes lautet zudem, dass jeder Fahrer, der ein Manöver mit erhöhter Gefährlichkeit ausführt oder für andere sonstwie einen gefährlichen Zustand schafft, auch zu besonderer Vorsicht verpflichtet ist, namentlich die durch die Umstände gebotenen Sicherungsvorkehren zu treffen hat.
b) Der Beschwerdeführer hätte die Staubwolke, die sein Fahrzeug vor der Unfallstelle verursachte, ohne besondere Mühe vermeiden können. Er brauchte bloss mit ausgeschalteten Wischern nach Flumenthal zu fahren und dort den Wassertank nachzufüllen; dann hätte er die Reinigung fortsetzen können, ohne die Sicht Anderer in gefährlicher Weise zu behindern. Er hätte die Gefahr, die er für den übrigen Strassenverkehr heraufbeschwor, bei pflichtgemässer Überlegung auch erkennen können. Strausak verfügt über eine lange Fahrpraxis und besitzt die Führerausweise für Motorräder, leichte Motorwagen sowie schwere Motorwagen zum Personen- und Gütertransport, ist also ein Fahrer mit überdurchschnittlichen Kenntnissen und Erfahrungen. Dazu kommt, dass er mit der Wischmaschine vertraut war und ihm der Staub, den sie nach dem Verbrauch des Wasservorrates aufwirbelte, nicht entgangen ist. Er hätte daher bedenken können und sollen, dass vor allem nachfolgende Fahrer die Maschine übersehen und mit ihr zusammenstossen könnten, wenn er die Reinigung trotz der grossen Staubentwicklung fortsetzte. Zu erhöhter Vorsicht hätte er umsomehr Anlass gehabt, als die Maschine damals noch grau gestrichen war und die Strasse in der Gegend von Flumenthal hohe Geschwindigkeiten zuliess. Er hat sich somit pflichtwidrig unvorsichtig verhalten.
Dass sein Mitfahrer ihn entgegen sonstigen Gepflogenheiten nicht auf das Ausmass und die Dichte der Staubwolke aufmerksam machte, befreit den Beschwerdeführer nicht. Als Lenker der Wischmaschine war er in erster Linie selber dafür verantwortlich, dass der übrige Verkehr durch die Reinigungsarbeiten nicht gefährdet werde. Ebensowenig entlastet ihn, dass ihm das Wischen ohne Wasser nicht verboten war und er bei Temperaturen unter 0 Grad kein Wasser verwenden durfte. Das
BGE 95 IV 139 S. 142
enthob ihn nicht der Pflicht, auf den Verkehr nach Möglichkeit Rücksicht zu nehmen und die Reinigung den gegebenen Verhältnissen anzupassen. Die Strasse war trocken und es herrschte sonniges Wetter. Unter diesen Umständen drängte sich das Wischen mit Wasser geradezu auf. Dem Vorwurf der Fahrlässigkeit entgeht er auch mit dem Einwand nicht, dass er der Staubwolke keine besondere Bedeutung beigemessen haben will. Das zeigt bloss, dass er sich der Gefahr nicht bewusst war, ändert jedoch nichts daran, dass er die Möglichkeit eines Zusammenstosses als Folge seines pflichtwidrigen Verhaltens nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen hätte voraussehen können (
Art. 18 Abs. 3 StGB
).
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass Frau Müller infolge der Verletzungen, die sie beim Zusammenstoss erlitten hat, gestorben ist. Er macht bloss geltend, sein Verhalten sei für ihren Tod nicht kausal gewesen, weshalb er nicht nach
Art. 117 StGB
bestraft werden könne.
a) Im natürlichen Sinne gilt ein (pflichtwidriges) Verhalten als kausal, wenn es nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele. Diese Voraussetzung ist in Fällen wie hier erfüllt, wenn die Verletzung von Verkehrsvorschriften Bedingung für den Unfall war. Dass die Verletzung die alleinige oder unmittelbare Ursache des Unfalles gewesen sei, ist nicht erforderlich; es genügt, dass sie zusammen mit anderen Bedingungen das Unfallgeschehen beeinflusste (
BGE 83 IV 38
,
BGE 84 IV 64
). Ob es auch zu einem Unfall gekommen wäre, wenn Müller die Gefahr des Zusammenstosses mit der Wischmaschine aus 60 m Entfernung erkannt hätte, ist daher nicht massgebend. Dieser Einwand des Beschwerdeführers scheitert übrigens an der Feststellung der Vorinstanz. Das Obergericht hält gestützt auf zahlreiche Zeugenaussagen für erwiesen, dass die Wischmaschine eine Staubwolke verursachte, die ein rechtzeitiges Erkennen der Maschine verunmöglichte und mehrere Fahrer zudem zur Annahme verleitete, es handle sich um Rauch. Das ist keine blosse Vermutung, sondern Beweiswürdigung, die den Kassationshof bindet. Dass die Staubwolke eine notwendige Bedingung für den Unfall war, liegt übrigens auf der Hand: Müller wäre nicht mit der Wischmaschine zusammengestossen, seine Frau folglich auch nicht verunglückt, wenn das Hindernis, statt in dichten Staub gehüllt, wie ein anderes Fahrzeug sichtbar gewesen wäre.
BGE 95 IV 139 S. 143
b) Rechtserheblich ist der Kausalzusammenhang dann, wenn das pflichtwidrige Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet war, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, so dass der Eintritt des Erfolges durch die Pflichtwidrigkeit allgemein als begünstigt erscheint (statt vieler:
BGE 64 II 204
,
BGE 73 IV 232
,
BGE 83 II 411
,
BGE 92 IV 25
).
Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Wie sehr das Verhalten des Beschwerdeführers geeignet war, zu einem schweren Unfall zu führen, erhellt daraus, dass ausser Müller zwei weitere Fahrer in Gefahr gerieten, obschon Strausak erst etwa 30 m ohne Wasser gereinigt hatte. Der Personenwagenführer Hohl, der die in Staub gehüllte Wischmaschine als erster einholte, erblickte das Hindernis erst im letzten Augenblick und konnte ihm nur mit knapper Not ausweichen. Ähnlich erging es dem am Unfall beteiligten Lastwagenführer Voser. Zwei weitere Motorfahrzeugführer wurden von der Gefahr nur dank ihrer eigenen Vorsicht nicht überrascht. Schwägli, der dem Lastzug in einem Personenwagen folgte, verzichtete auf ein Überholen, weil die Staubwolke ihm jede Sicht auf den Gegenverkehr genommen habe, und der aus der Gegenrichtung nahende Philipp hielt seinen Wagen sogar an, da er wegen des "Rauches" nichts mehr habe sehen können; er sah die Wischmaschine erst nach dem Unfall, als die Staubwolke sich verzog.
Unter diesen Umständen lässt sich auch nicht sagen, dass die Fahrweise Müllers ausserhalb jeder Erwartung gelegen habe und der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beschwerdeführers und dem Unfall deshalb entfalle. Davon kann umsoweniger die Rede sein, als nicht nur Müller, sondern auch Hohl und Philipp die Staubwolke für Rauch hielten; einzig Voser und Schwägli schrieben die Wolke einer Strassenwischmaschine zu, weil sie bereits auf der Hinfahrt eine solche Maschine gesehen hatten. Rauchwolken aus einem neben der Strasse mottenden Feuer werden aber trotz der Sichtbehinderung, die sie verursachen, sehr häufig mit nicht oder nur leicht verminderter Geschwindigkeit durchfahren. Das kommt selbst bei ausgedehnten Nebelbänken nicht selten vor. Eine solche Fahrweise ist zwar eine strafbare Unvorsichtigkeit, fällt aber keineswegs ausserhalb normalen Geschehens, hebt folglich den rechtserheblichen Kausalzusammenhang
BGE 95 IV 139 S. 144
zwischen dem Verhalten eines Dritten und dem eingetretenen Erfolg nicht auf.
Der Beschwerdeführer ist deshalb zu Recht wegen fahrlässiger Tötung im Sinne von
Art. 117 StGB
bestraft worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
864b5626-48a8-458a-bea6-2ae1838477e2 | Urteilskopf
138 III 90
13. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Justiz gegen Handelsregisteramt des Kantons Zürich (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_425/2011 vom 12. Dezember 2011 | Regeste
Führung des Handelsregisters; Behördenbeschwerde; Selbsteintritt;
Art. 47 Abs. 4 und 5 RVOG
;
Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV
; Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 und
Art. 76 Abs. 2 BGG
.
Gestützt auf das Selbsteintrittsrecht ist das Bundesamt für Justiz legitimiert, an Stelle des ihm untergeordneten Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister gemäss
Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV
Beschwerde zu erheben (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 138 III 90 S. 90
A.
Am 2. März 2010 verfügte das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die Auflösung der X. GmbH wegen fehlenden Rechtsdomizils. Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs der X. GmbH bzw. ihres Geschäftsführers A. wies die Justizdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 16. Juni 2010 ab.
Das Bundesamt für Justiz (BJ) führte am 27. Juli 2010 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung der Justizdirektion vom 16. Juni 2010 aufzuheben und selber zu entscheiden, eventuell die Angelegenheit zur weiteren Abklärung an das
BGE 138 III 90 S. 91
Handelsregisteramt des Kantons Zürich zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht verneinte die Beschwerdelegitimation des BJ und trat daher auf die Beschwerde mit Beschluss vom 1. Juni 2011 nicht ein.
B.
Das BJ (Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit dem Begehren, der Beschluss des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Juni 2011 sei aufzuheben.
Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich (Beschwerdegegner) und die X. GmbH liessen sich nicht vernehmen. A. konnte die Beschwerde nicht zugestellt werden. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gegen Entscheide nach
Art. 72 Abs. 2 BGG
, darunter auch Entscheide über die Führung des Handelsregisters (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG), steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabengebiet verletzen kann (
Art. 76 Abs. 2 BGG
).
2.2
Der Bundesrat hat in Art. 5 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung (HRegV; SR 221.411) in der Version vom 29. September 1997 das BJ zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und zu den kantonalen Rechtsmitteln gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden ermächtigt (AS 1997 2230). Die am 17. Oktober 2007 total revidierte Handelsregisterverordnung ermächtigt in Art. 5 Abs. 2 lit. e das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) im Bundesamt für Justiz zur selbstständigen Beschwerdeführung an das Bundesgericht gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts und der kantonalen Gerichte. Im Begleitbericht zur Totalrevision der Handelsregisterverordnung vom 28. März 2007, Vernehmlassungsentwurf, wurde dazu auf S. 7 ausgeführt (vgl.
www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/1399/Bericht.pdf
):
"Eine weitere Kompetenzverschiebung ergibt sich bei den Rechtsmitteln gegen Entscheide der kantonalen Instanzen in Handelsregistersachen. Bisher war das BJ zur Beschwerdeführung an das Bundesgericht und zu den kantonalen Rechtsmitteln gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden berechtigt. Diese Aufteilung der Kompetenzen ist insofern wenig
BGE 138 III 90 S. 92
sachgerecht, als das EHRA im Rahmen der Genehmigung der Eintragungen u.U. über dieselben Rechtsfragen zu befinden hat. Es erscheint daher kohärenter, wenn sämtliche Zuständigkeiten im Zusammenhang mit der Oberaufsicht auf dieselbe Stelle vereint werden. Demgemäss wird im Entwurf vorgeschlagen, die Befugnis zur Beschwerdeführung gegen Entscheide der kantonalen Gerichte in Handelsregistersachen direkt dem EHRA zu übertragen."
2.3
Unter Berufung auf diesen Bericht ging das Verwaltungsgericht davon aus, gemäss
Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV
sei nicht mehr das BJ, sondern nur noch das EHRA beschwerdelegitimiert.
2.4
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, der Bundesrat habe zwar in
Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV
dem EHRA unmittelbar die Beschwerdelegitimation zuerkannt, damit dieselbe Hierarchieebene im BJ über alle operativen Geschäfte im Handelsregisterbereich entscheidberechtigt sei. Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, der Bundesrat habe dem BJ die Möglichkeit entziehen wollen, wichtige oder heikle Geschäfte aufgrund des Selbsteintrittsrechts der höheren Hierarchiestufen gemäss Art. 47 Abs. 4 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172. 010) an sich zu ziehen. Die Beschwerdekompetenz des EHRA gemäss
Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV
bedeute daher nicht, dass dem BJ die Möglichkeit genommen werden solle, anstelle der neu zuständigen, ihm unterstellten Organisationsstufe zu entscheiden.
2.5
Das Bundesgericht hat bei einer vom Vorsteher des EHRA und von seiner Vorgesetzten (der Vizedirektorin des BJ) unterzeichneten Beschwerde gemäss
Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV
das EHRA als beschwerdelegitimiert erachtet (Urteil 4A_578/2010 vom 11. April 2011 E. 1.2.2, nicht publ. in:
BGE 137 III 217
). Damit wurde in diesem Entscheid die Frage nicht beantwortet, ob das BJ legitimiert ist, anstelle des EHRA eine Beschwerde zu erheben.
2.6
Gemäss
Art. 47 Abs. 4 RVOG
können die übergeordneten Verwaltungseinheiten und der Bundesrat jederzeit einzelne Geschäfte zum Entscheid an sich ziehen. Dieses Vorgehen wird als "Evokation" oder "Selbsteintritt" bezeichnet, weil die übergeordnete Behörde dabei gestützt auf ihre Dienstaufsicht selber bzw. an Stelle ihrer untergeordneten Einheit handelt, anstatt diese zum Entscheid anzuweisen (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 6 Rz. 7 S. 46; THOMAS SÄGESSER, Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz [RVOG], 2007, N. 36 zu
Art. 47 RVOG
). Der in
Art. 47 RVOG
verwendete Begriff der
BGE 138 III 90 S. 93
"Entscheidung" ist in einem weiten Sinne zu verstehen und umfasst neben der Kompetenz zum Erlass von Verfügungen namentlich auch die Kompetenz zur Beschwerdeerhebung (SÄGESSER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 47 RVOG
; vgl. auch Botschaft zum RVOG vom 20. Oktober 1993, BBl 1993 III 997 ff., 1097). Gemäss
Art. 47 Abs. 5 RVOG
wird der Selbsteintritt bei nach der Gesetzgebung über die Bundesrechtspflege zwingend zu berücksichtigenden Zuständigkeiten ausgeschlossen. Mit diesem Ausschluss sollte vermieden werden, dass infolge des Selbsteintritts eine Instanz wegfällt und deshalb die Beschwerdemöglichkeiten der Betroffenen nicht mehr vollständig gewährt werden (Botschaft zum RVOG, a.a.O., 1098; SÄGESSER, a.a.O., N. 40 zu
Art. 47 RVOG
). Diese Gefahr besteht jedoch bei Behördenbeschwerden, welche in Handelsregistersachen auch vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement erhoben werden können (
Art. 76 Abs. 2 BGG
), nicht, weshalb keine zwingend zu berücksichtigende Zuständigkeit im Sinne von
Art. 47 Abs. 5 RVOG
vorliegt. Das EHRA ist in die Organisation des BJ eingegliedert und wird von diesem geführt (
Art. 8 Abs. 1 lit. c der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement [SR 172.213.1]
; Urteil 4A_578/2010 E. 1.2.2 mit Hinweis, nicht publ. in:
BGE 137 III 217
). Das BJ ist daher als übergeordnete Verwaltungseinheit gestützt auf das Selbsteintrittsrecht berechtigt, an Stelle des EHRA Behördenbeschwerde zu erheben. Dass der Bundesrat dem BJ diese Kompetenz mit der Einführung von
Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV
hätte entziehen wollen, ist nicht ersichtlich, zumal diese Bestimmung vom EHRA "im Bundesamt für Justiz" spricht, was dessen Überordnung betont. Demnach ist die Beschwerdelegitimation des BJ zu bejahen und - da auch die übrigen Voraussetzungen gegeben sind - auf seine Beschwerde einzutreten. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
864b5fa6-633a-4b8a-954a-4f04c59c73cd | Urteilskopf
84 III 59
16. Entscheid vom 28. August 1985 i.S. U. | Regeste
Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten.
Art. 1731 ZGB
.
Dieses Verbot greift nicht Platz, wenn der Schuldner von einer Erbengemeinschaft, der auch seine Ehefrau angehört, für eine Forderung des Nachlasses betrieben wird. | Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 84 III 59 S. 59
Gegen den Rekurrenten hoben für eine Forderung seines verstorbenen Schwiegervaters dessen vier Erben, worunter die Ehefrau des Rekurrenten, Betreibung an. Darüber beschwerte sich der Rekurrent mit dem Antrag, der Zahlungsbefehl sei als nichtig zu erklären, weil er das in
Art. 173 ZGB
aufgestellte Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten verletze.
BGE 84 III 59 S. 60
Mit Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 29. Juli 1958 abgewiesen, hält der Betriebene mit Rekurs an das Bundesgericht an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Art. 173 Abs. 1 ZGB
verbietet (mit Vorbehalt bestimmter Ausnahmen laut Art. 174 ff., die hier nicht zutreffen) die Zwangsvollstreckung unter Ehegatten. Eine derartige vom Gesetz verpönte Betreibung liegt hier nicht vor, da der Rekurrent nicht von seiner Ehefrau, sondern von den Erben seines Schwiegervaters insgesamt, zu denen allerdings auch seine Ehefrau gehört, betrieben wird. Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass das Verbot des
Art. 173 ZGB
seine Schranke an den Interessen Dritter finden muss. Es darf nicht dazu führen, diese an der Ausübung ihrer Exekutivrechte zu hindern. Darauf würde es aber hinauslaufen, wenn man einer zu gesamter Hand berechtigten Personengemeinschaft, wie es bei der Erbengemeinschaft nach
Art. 602 Abs. 1 und 2 ZGB
zutrifft, die Anhebung und Durchführung einer Betreibung deshalb verwehren wollte, weil einer der als Gesamtgläubiger beteiligten Erben der Ehegatte des Schuldners ist. Um der andern Miterben willen, für die das Verbot keineswegs gelten kann, erweist sich dieses als gegenüber der die Ehefrau des Schuldners umfassenden Gemeinschaft unanwendbar (vgl. BlZR 27 N 151, gebilligt von EGGER N. 6 und LEMP N. 12 zu
Art. 173 ZGB
).
Es kommt nicht etwa in Frage, die Erbengemeinschaft auf den Weg einer ohne die Ehefrau des Schuldners anzuhebenden Betreibung zu verweisen. Denn solange die Erbengemeinschaft besteht und über die in Frage stehende zum Nachlass gehörende Forderung keine Teilungsverfügung vorliegt, kann sie nur von den Erben insgesamt, mit Einschluss der Ehefrau des Schuldners, geltend gemacht werden; und zwar sind alle zu der Erbengemeinschaft verbundenen Personen einzeln in Betreibungsbegehren
BGE 84 III 59 S. 61
und Zahlungsbefehl aufzuführen ((Kreisschreiben Nr. 16 des Bundesgerichtes vom 3. April 1925).
2.
Mit gutem Grund verlangt der Rekurrent nicht die Ernennung eines Erbenvertreters im Sinne von
Art. 602 Abs. 3 ZGB
, der ohne Nennung der einzelnen Erben für die Erbengemeinschaft auftreten könnte. Auf eine solche Massnahme hat er keinen Anspruch, und sie würde ihm auch keinen Vorteil bringen.
3.
Dagegen macht er im Rekurs noch insbesondere geltend, infolge der Beteiligung der Ehefrau auf Gläubigerseite dürfe er jedenfalls nicht für die ganze Forderung betrieben werden, sondern höchstens für den nach Ausschaltung des quotalen Betreffnisses seiner Ehefrau verbleibenden, auf die anderen Erben entfallenden Restbetrag, der sich durch einfache Rechnung ermitteln lasse. Diese Betrachtungsweise übersieht, dass die Erbschaftsaktiven bis zur Erbteilung Gesamtgut der Erben sind und daher, auch soweit sie an sich teilbare Werte enthalten, nicht als bruchteilmässig aufgeteilt gelten dürfen. Würde, wie der Rekurrent es für tunlich und gerechtfertigt hält, ein dem Erbteil seiner Ehefrau entsprechender Teilbetrag der in Betreibung gesetzten Forderung als auf sie entfallend ausgeschieden und die Betreibung (bzw. eine neu anzuhebende Betreibung) nur für den als Betreffnis der andern Erben betrachteten Restbetrag zugelassen, so wäre damit der Erbteilung vorgegriffen. Wann und wie diese vorzunehmen sei, steht den Erben anheim. Eine zum Nachlass gehörende Forderung wird denn auch in vielen Fällen nicht quotenmässig aufgeteilt, sondern einem einzelnen Erben auf Anrechnung an den Erbteil zugewiesen. Somit darf keineswegs die künftige Erbteilung als bereits vollzogen fingiert, geschweige denn eine quotenmässige Aufteilung der in Frage stehenden Forderung als einzig mögliche Art der Teilung vermutet werden. Vielmehr ist die von der Erbengemeinschaft für die ganze als zum Nachlass gehörend beanspruchte Forderung eingeleitete Betreibung zuzulassen,
BGE 84 III 59 S. 62
weil sie sich aus keinem betreibungsrechtlichen Grunde beanstanden lässt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
864d3ded-181c-4a68-9de2-dddc8c6a2990 | Urteilskopf
84 III 137
30. Extrait de l'arrêt du 31 décembre 1958 dans la cause Kehrli. | Regeste
Verrechnung im Konkurs.
Wer nicht mehr Konkursgläubiger ist, weil ihm seine Forderung auf dem Weg der Zwangsversteigerung entzogen wurde, kann nicht die Verrechnung der auf seine alte Forderung entfallenden Konkursdividende mit einer ihm gegenüber der Masse obliegenden Verbindlichkeit verlangen. | Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 84 III 137 S. 137
Résumé des faits:
La société Maritime suisse SA, à Genève, a été déclarée en faillite le 27 novembre 1948. Peter Kehrli produisit une créance, qui fut admise à concurrence de 1 449 861 fr. 15 cts. Le 23 novembre 1948 cette créance avait été saisie,
BGE 84 III 137 S. 138
au préjudice de Kehrli, par l'Office des poursuites de Berne. Elle fut vendue aux enchères publiques et adjugée à Rudolf Studer. L'administration de la faillite se réserva toutefois de compenser le dividende afférent à cette créance avec les prétentions en dommages-intérêts inventoriées contre Kehrli.
En 1953, la masse en faillite de Maritime suisse SA introduisit une action en dommages-intérêts contre Gottlieb Duttweiler et Peter Kehrli. Ceux-ci furent condamnés solidairement à payer à la masse la somme de 628 084 fr. en capital.
Kehrli pria l'Office des faillites de lui confirmer que sa dette envers la société Maritime suisse SA serait compensée, jusqu'à due concurrence, avec le dividende afférent à la créance acquise par Studer. L'Office des faillites et le représentant de la masse répondirent qu'ils n'exerceraient pas leur faculté de compenser et qu'ils réclameraient le paiement intégral de l'indemnité allouée.
Contre cette décision, Kehrli a porté plainte à l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève. Débouté par cette juridiction, il a déféré la cause au Tribunal fédéral, qui a rejeté son recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Se fondant sur l'arrêt Konkursmasse der Carbodon AG (RO 76 III 13), le recourant soutient que la masse en faillite doit opposer la compensation à Studer bien qu'il soit simplement cessionnaire de Kehrli. Par cette argumentation, il donne à la jurisprudence invoquée un sens qu'elle n'a point. Dans l'arrêt en cause, le Tribunal fédéral a déclaré que la masse en faillite d'une société anonyme pouvait compenser avec le dividende revenant à l'actionnaire les versements non opérés sur les actions, même si celui-ci avait cédé sa créance à un tiers pendant la faillite. Mais cela ne signifie nullement que l'administration de la faillite soit toujours tenue d'exciper d'une
BGE 84 III 137 S. 139
telle compensation ni surtout que le cédant, qui n'est plus créancier, puisse l'imposer.
En l'espèce, il est vrai, Kehrli n'a pas cédé sa créance volontairement, puisqu'elle a été l'objet d'une exécution forcée. Mais il n'en demeure pas moins qu'il n'est plus créancier de Maritime suisse SA Si l'administration de la faillite a conservé le droit d'opposer la compensation à Studer, Kehrli, qui n'est plus que débiteur, ne peut ni exiger qu'elle prenne cette mesure ni invoquer lui-même la compensation. | null | nan | fr | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
864e6316-6e2f-4d91-8c06-52ab62c3045f | Urteilskopf
98 Ib 404
60. Urteil vom 19. Mai 1972 i.S. Aktiengesellschaft X. | Regeste
Wehrsteuer vom Reinertrag der Aktiengesellschaft. Einschätzung einer Gesellschaft, die zunächst sämtliche Aktien einer anderen Gesellschaft - zum Teil durch Umtausch gegen neu ausgegebene eigene Aktien - erworben und dann - nach dem Ende der Berechnungsperiode - die Tochtergesellschaft auf dem Wege der Fusion nach
Art. 748 OR
übernommen hat.
1. Kapitaleinlagen der Aktionäre werden von der Ertragssteuer nicht erfasst. Dies gilt auch für das Emissionsagio. Der von der Beschwerdeführerin unter diesem Titel gebuchte Betrag ist jedoch nur insoweit ertragssteuerfreies Agio, als er die Differenz zwischen dem Nennwert der neu ausgegebenen Aktien und dem Börsenwert der eingetauschten Aktien der anderen Gesellschaft nicht übersteigt (Erw. 1-3).
2. Der gebuchte Mehrbetrag ist zwar als vorweggenommener Fusionsgewinn zu betrachten, aber dennoch in die Berechnung des steuerbaren Reinertrags einzubeziehen. Immerhin wird er als Ertrag einer massgebenden Beteiligung im Sinne des Art. 59 WStB (Holdingprivileg) angerechnet (Erw. 4-6). | Sachverhalt
ab Seite 405
BGE 98 Ib 404 S. 405
A.-
Die Gesellschaft Y. hatte im Jahre 1966 ein statutarisches Aktienkapital von Fr. 96 708 000. Im Umlauf befanden sich 110 390 voll einbezahlte Aktien im Nennwert von je Fr. 500; die übrigen Aktien waren im Eigenbesitz des Unternehmens und stillgelegt. Die Aktiengesellschaft X. war seit Jahren der grösste Aktionär der Gesellschaft Y. Am 9. September 1966 besass sie 14 982 Y-Aktien. Sie wollte sich auch die übrigen umlaufenden Aktien verschaffen, in der Absicht, dann die AG Y. auf dem Wege der Fusion nach
Art. 748 OR
zu übernehmen. Im September 1966 schlug sie den anderen Aktionären den Umtausch der ihnen gehörenden Y-Aktien in neue X-Aktien vor. Die Offerte hatte Erfolg. Im November 1966 erhöhte die AG X. ihr Grundkapital um Fr. 60 Mio auf Fr. 260 Mio durch Ausgabe von 120 000 Inhaberaktien im Nennwert von je Fr. 500. Gegen diese neuen Titel tauschte sie 60 000 Y-Aktien ein. Die restlichen 35 408 umlaufenden Y-Aktien erwarb sie teils durch Kauf gegen bar, teils durch Austausch gegen alte X-Aktien, die sie zu diesem Zweck gekauft hatte. Ende 1966 war sie praktisch alleiniger Aktionär der AG Y.
Sie verbuchte die anders als durch Tausch gegen die neuen X-Aktien erworbenen 50 390 (14 982+35 408) Y-Aktien zum Betrage der Anschaffungskosten von Fr. 214 051 780. Im Zusammenhang mit der Erhöhung ihres Grundkapitals um Fr. 60 Mio schrieb sie dem gesetzlichen Reservefonds Fr. 310
BGE 98 Ib 404 S. 406
Mio als Emissionsagio gut. In ihrer Bilanz per 31. Dezember 1966 setzte sie das "Gesamtaktivum der AG Y. als Gegenwert von 110 390 Y-Aktien" mit dem Betrage von Fr. 584 051 780 (Fr. 214 051 780 + Fr. 60 Mio + Fr. 310 Mio) auf dem Konto "sonstige Aktiven" ein.
Der in Aussicht genommene Fusionsvertrag wurde am 3. Februar 1967 abgeschlossen. Er wurde in den Generalversammlungen der AG Y. vom 20. Februar 1967 und der AG X. vom 10. März 1967 genehmigt. Darauf wurde die Auflösung der AG Y. im Handelsregister eingetragen.
B.-
Bei der Einschätzung der AG X. für die Wehrsteuer der 14. Periode (Steuerjahre 1967/68, Berechnungsperiode 1965/66) ging die Veranlagungsbehörde davon aus, dass im November 1966 der Börsenwert der Y-Aktien Fr. 5000 betragen habe. Sie nahm daher an, die AG X. habe von den Empfängern ihrer neu ausgegebenen Aktien Gegenleistungen im Gesamtwert von Fr. 300 Mio erhalten. Deshalb anerkannte sie nur Fr. 240 Mio (300 Mio-60 Mio) als ertragssteuerfreies Agio. Den darüber hinaus verbuchten Agiobetrag von Fr. 70 Mio (310 Mio-240 Mio) bezog sie in die Berechnung des steuerbaren Reinertrags ein. Sie setzte diesen auf Fr. 116 530 800 fest. Weil sie den aufgerechneten Betrag von Fr. 70 Mio nicht als Ertrag einer massgebenden Beteiligung im Sinne des Art. 59 WStB betrachtete, beschränkte sie den Holdingabzug aufo,98%. Die Veranlagung wurde im Einspracheverfahren bestätigt.
C.-
Die Beschwerde der AG X. gegen den Einspracheentscheid wurde von der kantonalen Rekurskommission am 4. Dezember 1970 teilweise gutgeheissen. Die Rekursinstanz teilte grundsätzlich die Auffassung der Veranlagungsbehörde, dass die Beschwerdeführerin ein übersetztes Agio verbucht habe und für den Überschuss steuerpflichtig sei. Sie stellte indes nicht auf den Börsenwert, sondern auf den Substanzwert der Y-Aktien ab. Sie bezifferte das Nettovermögen der AG Y. per 30. November 1966 auf Fr. 576 625 182 und den Wert der einzelnen Y-Aktie auf Fr. 5223. Nach ihrer Meinung ergab sich daher ein objektiv gerechtfertigtes Agio von Fr. 253 380 000 (Fr. 5223-Fr. 1000=Fr. 4223 x 60 000) und ein in die Berechnung der Ertragssteuer fallender Aufwertungsgewinn von Fr. 56 620 000. Sie reduzierte deshalb den steuerbaren Reinertrag um Fr. 7 Mio (70-56= 14 Mio: 2) auf Fr. 109 530 800. Im übrigen bestätigte sie den Einspracheentscheid.
BGE 98 Ib 404 S. 407
D.-
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die AG X., es seien in Abänderung des Entscheids der Rekurskommission festzusetzen
gemäss Hauptantrag: der steuerbare Reinertrag auf
Fr. 81 530 800;
gemäss 1. Eventualantrag: der steuerbare Reinertrag auf
Fr. 101 325 300 und der Holdingabzug auf 5'1299%;
gemäss 2. Eventualantrag: der steuerbare Reinertrag auf
Fr. 103 567 800 und der Holdingabzug auf 5,6%.
Es wird geltend gemacht, allerdings sei nicht der Börsenpreis, sondern der Substanzwert der Y-Aktien massgebend, doch habe die Rekurskommission ihn nicht richtig ermittelt. Er betrage im ganzen Fr. 607 901 182 oder mindestens Fr. 599 651 182. Für eine umlaufende Y-Aktie ergebe sich daher eine mögliche Agioleistung von Fr. 4506.85 (Fr. 607 901 182: 110 390 = Fr. 5506.85-Fr. 1000) bzw. Fr. 4432.10 (Fr. 599 651 182: 110 390 = Fr. 5432.10-Fr. 1000). Demnach hätte für die Gesamtheit der 110 390 Titel ein Aufgeld von Fr. 497 511 171 bzw. Fr. 489 259 519 gebucht werden können. Das tatsächlich gebuchte Agio von Fr. 310 Mio könne somit nicht als übersetzt erachtet werden, weshalb es nicht angehe, einen Teil dieses Betrages in die Berechnung des steuerbaren Reinertrags einzubeziehen.
Folge man der Auffassung der Rekurskommission, dass ein steuerfreies Aufgeld nur für die gegen neue X-Aktien eingetauschten 60 000 Y-Aktien in Betracht komme, so ergebe sich bei richtiger Berechnung des innern Wertes der AG Y. ein objektiv gerechtfertigter Agiobetrag von Fr. 270 411 000 (60 000 x Fr. 4506.85) oder mindestens Fr. 265 926 000 (60 000 x Fr. 4432.10). Der Überschuss von Fr. 39 589 000 (Fr. 310 Mio -Fr. 270 411 000) bzw. Fr. 44 074 000 (Fr. 310 Mio-Fr. 265 926 000) wäre dann aber als "vorweggenommener Fusionsgewinn" auf den übrigen 50 390 Y-Aktien anzusehen und aus diesem Grunde bei der Berechnung des steuerbaren Reinertrags ausser Betracht zu lassen.
Würde er gleichwohl in diese Berechnung embezogen, so wäre er als Ertrag einer massgebenden Beteiligung im Sinne des Art. 59 WStB zu qualifizieren und daher der Holdingabzug entsprechend zu erhöhen.
E.-
Die kantonale Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde abzuweisen und den Einspracheentscheid wiederherzustellen,
BGE 98 Ib 404 S. 408
eventuell den Entscheid der Rekurskommission zu bestätigen.
Die Rekurskommission schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Die Eidg. Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde abzuweisen und den Einspracheentscheid wiederherzustellen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 49 WStB ist Grundlage für die Ermittlung des steuerbaren Reinertrags der Aktiengesellschaft der Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung. d.h. das Ergebnis eines nach dem System der doppelten Buchführung erstellten Rechnungsabschlusses, wie ihn das OR für Aktiengesellschaften zwingend vorschreibt. Die Steuer vom Reinertrag erfasst demnach den ganzen während der massgebenden Geschäftsperiode erzielten Zuwachs des Geschäftsvermögens, den der Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung in einer ordnungsgemäss geführten doppelten Buchhaltung ausweist. Gegenstand der Steuer ist also nicht ein blosser Betriebsgewinn, sondern ein Vermögensstandsgewinn (
BGE 71 I 406
,
BGE 88 I 274
).
Kapitaleinlagen der Aktionäre berühren die Erfolgsrechnung der Gesellschaft nicht und sind dementsprechend bei der Berechnung des nach Art. 49 WStB steuerbaren Reinertrags nicht zu berücksichtigen. Dies gilt auch für solche von Aktionären geleistete Einlagen, die nicht dem Aktienkapitalkonto, sondern einem Reservekonto der Gesellschaft gutgeschrieben werden, insbesondere für das Aufgeld (Agio), das bei einer Erhöhung des Grundkapitals die Zeichner neuer Aktien erlegen müssen, um sich in die vorhandenen Gesellschaftsreserven einzukaufen (KÄNZIG, Wehrsteuer-Kommentar, N. 38-40 zu Art. 49 WStB). In der Praxis der Wehrsteuerbehörden wird das Emissionsagio denn auch nicht in die Ermittlung des steuerbaren Reinertrags einbezogen (MASSHARDT, Kommentar zur Wehrsteuer 1971- 1982, N. 9d zu Art. 49 WStB). An der gegenteiligen Auffassung, die in
BGE 74 I 395
(E. 4b) beiläufig vertreten wurde, kann nicht festgehalten werden.
2.
Lässt eine Aktiengesellschaft die bei einer Erhöhung des Grundkapitals ausgegebenen neuen Aktien durch Sacheinlagen liberieren, so muss sie diese für die Verbuchung bewerten. Wenn der richtig ermittelte Wert der Einlagen den Nominalwert der ausgegebenen Aktien übersteigt, stellt der Überschuss ein
BGE 98 Ib 404 S. 409
Agio dar, das nicht in die Berechnung des wehrsteuerpflichtigen Reinertrags der Gesellschaft fällt. Verbucht diese aber als Agio einen über den massgebenden Wert der Einlagen hinausgehenden Betrag, so nimmt sie im Umfange der Differenz eine Aufwertung von Aktiven vor. Der Betrag dieser Aufwertung kann nicht mehr als ertragssteuerfreies Aufgeld betrachtet werden. Vielmehr ist er in die Berechnung des steuerbaren Reinertrags einzubeziehen, es wäre denn, dass er aus einem anderen Grund - etwa wegen Verstosses gegen eine zwingende zivilrechtliche Bewertungsvorschrift (vgl. Urteil vom 28. April 1961, ASA Bd. 30 S. 193 Z. 3) - von der Ertragssteuer auszunehmen wäre. Fehlt ein solcher Grund, so ist der Aufwertungsbetrag auch dann als Ertrag zu erfassen, wenn die Gesellschaft ihn direkt, ohne Gutschrift in der Gewinn- und Verlustrechnung, einem Reservekonto zugewiesen hat.
Nimmt die Gesellschaft von den Zeichnern der neuen Aktien Sacheinlagen entgegen, so ist für die Berechnung des ertragssteuerfreien Agios der Verkehrswert des Eingebrachten massgebend. Für Wertpapiere - z.B. Aktien einer anderen Gesellschaft -, die an der Börse kotiert sind und dort regelmässig gehandelt werden, ist als Verkehrswert der durchschnittliche Kurswert (Börsenwert) anzurechnen, den die Titel um die Zeit der Einbringung hatten (vgl. Art. 34 WStB). Es wäre - jedenfalls in der Regel - nicht sachgemäss, auf einen vom Kurswert abweichenden Substanzwert abzustellen. Abgesehen davon, dass die Ermittlung des Substanzwertes vielfach - wie gerade der vorliegende Fall zeigt - auf Schwierigkeiten stossen kann, ist zu beachten, dass die Aktiengesellschaft die Wertpapiere, die sie für die von ihr ausgegebenen neuen Aktien empfängt, durch Eintausch erwirbt, d.h. durch ein Geschäft, das einem Kauf gleichzustellen ist. Massgeblich ist daher der Wert, zu dem die Zeichner die von ihnen in Tausch gegebenen Titel im Zeitpunkt des Einbringens hätten verkaufen können. Das ist bei Wertpapieren mit regelmässiger Kursnotierung an der Börse eben der durchschnittliche Kurswert, zu dem sie dazumal gehandelt worden sind. Die Aktiengesellschaft, die solche Wertpapiere in Tausch nimmt, erhielte ebenfalls den Börsenpreis, wenn sie dieselben wieder veräussern wollte. Höchstens zu diesem Wert darf sie die Titel bilanzieren (
Art. 667 OR
). Bucht sie einen höheren Betrag, so liegt eine Aufwertung vor, die in der Regel in die Berechnung des steuerbaren Reinertrags einbezogen
BGE 98 Ib 404 S. 410
werden muss. Auf den Börsenwert wäre allenfalls dann nicht abzustellen, wenn Gründe für die Annahme beständen, dass er - entgegen dem gewöhnlichen Lauf der Dinge - nicht Ausdruck des wirklichen Verkehrswertes sei (vgl.
BGE 77 I 298
).
3.
Die Beschwerdeführerin hat auf Grund des Beschlusses ihrer Generalversammlung vom 14. November 1966, das Grundkapital um Fr. 60 Mio zu erhöhen, 120 000 neue Aktien im Nennenwert von je Fr. 500 ausgegeben und dafür von den Zeichnern 60 000 Y-Aktien entgegengenommen. Dabei hat sie ein Agio erhalten, das von der Wehrsteuer für den Reinertrag nicht erfasst wird. Sie meint, dass ein solches Aufgeld hinsichtlich aller von ihr erworbenen 110 390 Y-Aktien in Rechnung gestellt werden könne. Dieser Standpunkt ist offensichtlich unbegründet. Nur beim Eintausch der 60 000 Y-Aktien gegen die neu ausgegebenen eigenen Aktien hat die Beschwerdeführerin ein Agio empfangen, nicht auch beim Erwerb der übrigen 50 390 Y-Aktien; denn diese Titel hat sie sich ausserhalb der Kapitalerhöhung verschafft.
Die Y-Aktie wurde seinerzeit an der Börse regelmässig gehandelt. Im Monat vor der Generalversammlung der AG X. vom 14. November 1966 lagen die Tagesschlusskurse der Zürcher Börse wenig unter Fr. 5 000. Es wird nicht behauptet und ist nicht anzunehmen, dass der damalige Börsenpreis durch irgendwelche sachfremde Einwirkungen manipuliert worden sei und daher nicht als Ausdruck des wirklichen Verkehrswertes gelten könne. Er ist mithin der Berechnung des ertragssteuerfreien Agios zugrunde zu legen. Die Veranlagungsbehörde hat ihn auf Fr. 5 000 aufgerundet, was nicht zu beanstanden ist.
Die Beschwerdeführerin wendet vergeblich ein, auf den Börsenkurs könne nicht abgestellt werden, da "der Tausch von Aktien im Rahmen eines Fusionsvorganges nicht als Realisation zu betrachten" sei. Allerdings sollte mit dem Umtausch der 60 000 Y-Aktien gegen neue X-Aktien die Fusion der beiden Gesellschaften vorbereitet werden; doch ändert dies nichts daran, dass man es mit einem Tausch, also mit einem Veräusserungsgeschäft, zu tun hat. Es ist nicht einzusehen, weshalb hier nicht der den Verkehrswert ausdrückende Börsenpreis, zu dem die Y-Aktien einzeln hätten gekauft werden können, massgebend sein sollte.
Die Beschwerdeführerin hat ein Agio von Fr. 310 Mio eingebucht. Da von einem Börsenwert von Fr. 5 000 für eine
BGE 98 Ib 404 S. 411
Y-Aktie auszugehen ist, kann aber nur ein Betrag von Fr. 240 Mio (60 000 x Fr. 5 000 = Fr. 300 Mio-Fr. 60 Mio Nennwert der neuen X-Aktien) als ertragssteuerfreies Aufgeld anerkannt werden. Zu Unrecht hat die Beschwerdeführerin weitere Fr. 70 Mio ebenfalls unter der Bezeichnung "Agio" gebucht. In Wirklichkeit hat sie mit dieser Buchung ein Aktivum aufgewertet, nämlich das "Gesamtaktivum der AG Y. als Gegenwert von 110 390 Y-Aktien". Die vorgenommene Aufwertung ist für die Beschwerdeführerin wie auch für den Fiskus verbindlich, da kein Anlass besteht, ihre Begründetheit in Zweifel zu ziehen.
Wären die Fr. 70 Mio als gewöhnlicher Aufwertungsgewinn zu qualifizieren, so wäre ohne weiteres klar, dass sie in die Berechnung des steuerbaren Reinertrags der AG X. fallen, und ferner, dass sie nicht als Beteiligungsertrag im Sinne des Art. 59 WStB angerechnet werden können (vgl. KÄNZIG, Wehrsteuer-Kommentar, N. 9 zu diesem Art.). Indessen fragt sich, ob ein vorweggenommener Fusionsgewinn vorliege, wie die Beschwerdeführerin eventuell geltend macht, und welche steuerlichen Folgen sich ergeben, wenn dies zutrifft.
4.
Ein Fusionsgewinn kann entstehen, wenn in den Büchern einer Aktiengesellschaft, die eine Tochtergesellschaft im Verfahren nach
Art. 748 OR
übernehmen will, die Aktien der Tochtergesellschaft tiefer bewertet sind als das Reinvermögen derselben in deren Übernahmebilanz. In der Fusionsschlussbilanz der übernehmenden Gesellschaft tritt an die Stelle ihrer bisherigen 100%igen Beteiligung das in der Übernahmebilanz ausgewiesene Reinvermögen der annektierten Gesellschaft. Daraus ergibt sich für die übernehmende Gesellschaft ein Gewinn besonderer Art, der als Fusionsgewinn bezeichnet wird.
a) Die AG X. war Ende 1966 praktisch alleiniger Aktionär der AG Y. Die Fusion (Annexion der AG Y. durch die AG X.) ist im folgenden Jahr zustande gekommen. Diesem Sachverhalt hätte es entsprochen, wenn die AG X. in ihre Bilanz per 31. Dezember 1966 noch ihre 100%ige Beteiligung an der AG Y. eingesetzt hätte; dafür hätte ein Gesamtbetrag von Fr. 514 051 780 (Fr. 214 051 780 für 50 390 Aktien + Fr. 300 Mio für 60 000 Aktien) in Rechnung gestellt werden können. Indessen hat die AG. X auf Ende 1966 bereits das "Gesamtaktivum der AG Y." zum Werte von Fr. 584 051 780 bilanziert. Damit hat sie den inneren Wert der AG Y. zum Ausdruck bringen wollen. Das hat sie offensichtlich im Hinblick auf die Fusion getan, die damals
BGE 98 Ib 404 S. 412
in sicherer Aussicht stand. Der gebuchte Aufwertungsbetrag von Fr. 70 Mio kann demnach als vorweggenommener Fusionsgewinn betrachtet werden. Die Vorinstanz und die Eidg. Steuerverwaltung bestreiten es zu Unrecht.
b) Die Vorinstanz führt aus, die Fusion könne hier schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil sie nicht bereits in der massgebenden Berechnungsperiode 1965/66, sondern erst im Jahr 1967 zustande gekommen ist. Sie fügt bei, auf jeden Fall könnten die mit der Fusion zusammenhängenden Dispositionen der Beschwerdeführerin für die Besteuerung nur dann als Einheit behandelt werden, wenn sie in einem besonderen Zwischenkonto (Fusionskonto) entsprechend dargestellt worden wären. Das sei jedoch nicht geschehen. Die Erläuterungen im Geschäftsbericht 1966 der AG X. genügten nicht. Die für eine abschliessende Beurteilung der Fusionsvorgänge erforderlichen buchhalterischen Unterlagen fehlten.
Diese Ausführungen überzeugen nicht. Die Fusion wurde allerdings erst im Jahr 1967 vollzogen, doch wurde sie bereits im Vorjahr vorbereitet. Das ganze Vorgehen war einheitlich geplant, und es ist mehr oder weniger ein Zufall, dass das Ende der Berechnungsperiode 1965/66 mitten in die Vorgänge zu liegen kam. Entscheidend kann auch nicht sein, dass die Beschwerdeführerin die Vorfälle nicht genau so verbucht hat, wie sie es nach der Auffassung, auf die sich die Vorinstanz stützt, hätte tun sollen. Es darf nicht übersehen werden, dass auf diesem Gebiete noch eine gewisse Unsicherheit besteht, die auch einem Grossunternehmen mit einem qualifizierten Mitarbeiterstab zugute zu halten ist. Die Bilanz der AG X. per 31. Dezember 1966 wurde in der bestimmten Erwartung der Fusion aufgestellt und weist deshalb bereits das "Gesamtaktivum der AG Y." zu dem ihm zugeschriebenen inneren Wert aus, wie es in einer eigentlichen Fusionsschlussbilanz eingestellt sein müsste. Sie hat insofern die Funktion einer Fusionsschlussbilanz. Sie wurde denn auch von der Generalversammlung der AG X. vom 10. März 1967 zusammen mit dem am 3. Februar 1967 abgeschlossenen Fusionsvertrag genehmigt.
c) Die Eidg. Steuerverwaltung wendet ein, die Beschwerdeführerin sei Ende 1966 keineswegs verpflichtet gewesen, die ins Auge gefasste Fusion zu verwirklichen. Sie hätte es beim blossen wirtschaftlichen Zusammenschluss, der ihr die Beherrschung der AG Y. als Tochtergesellschaft eintrug, bewenden lassen können.
BGE 98 Ib 404 S. 413
Umgekehrt hätte die Fusion ohne dieses Zwischenstadium vollzogen werden können. Die Beschwerdeführerin habe also keine Veranlassung gehabt, schon im Jahre 1966 im Hinblick auf die Fusion eine Aufwertungsbuchung zu treffen; sie habe diese Buchung aus freien Stücken vorgenommen.
Auch diese Argumentation schlägt nicht durch. Wie die Beschwerdeführerin den Zusammenschluss mit der AG Y. durchführen wollte, war ihre Sache. Sie entschloss sich zu einem Weg, der über den Erwerb der gesamten umlaufenden Y-Aktien zur Annexion der Tochtergesellschaft führte. Dieses Vorgehen war eine Einheit. Sobald der Erfolg des Umtauschangebotes der Beschwerdeführerin feststand, war es klar, dass die Fusion in der geplanten Weise durchgeführt werden konnte. Die Eidg. Steuerverwaltung übersieht, dass die Beschwerdeführerin einen Mehrwert auf jeden Fall buchen musste, wenn sie in der Fusionsschlussbilanz die Bilanzkontinuität wahren wollte. Mit der Ende 1966 vorgenommenen Buchung des Differenzbetrages von Fr. 70 Mio hat die AG X. einen Gewinn, der infolge der Fusion schliesslich ohnehin in Erscheinung treten musste, vorweg ausgewiesen.
5.
Überträgt eine juristische Person Aktiven und Passiven auf eine andere, so sind nach Art. 12 Abs. 2 WStB die von ihr für die laufende Veranlagungsperiode geschuldeten Wehrsteuern von der übernehmenden juristischen Person zu entrichten. Aus dieser Bestimmung ist zu schliessen, dass nach dem System des Wehrsteuerrechtes die übernehmende juristische Person in die Steuerpflicht der übernommenen eintritt. Sie hat nicht nur, was Art. 12 Abs. 2 WStB ausdrücklich festhält, die Wehrsteuer der untergehenden juristischen Person für die ganze laufende Veranlagungsperiode zu bezahlen; ausserdem werden ihr bei der Veranlagung für die auf die Vermögensübertragung folgende Periode auch die Geschäftsergebnisse der aufgelösten juristischen Person angerechnet, wie wenn es ihre eigenen wären, und ferner hat sie die Steuerpflicht für die stillen Reserven, die infolge der Vermögensübertragung auf sie übergegangen sind, auf sich zu nehmen. Sofern sie die Aktiven und Passiven der untergehenden juristischen Person zu den bisherigen Buchwerten in ihrer eigenen Bilanz einstellt, kommt es bei der Vermögensübertragung noch nicht zu einer Realisierung stiller Reserven dieser Person. In einem solchen Fall besteht kein Grund, über diese Reserven sogleich steuerlich abzurechnen; sie werden
BGE 98 Ib 404 S. 414
später, wenn die übernehmende juristische Person sie durch buchmässige oder tatsächliche Realisierung auflöst, als Ertrag erfasst (MASSHARDT, Besteuerung von Liquidationsgewinnen bei der Wehrsteuer, ASA Bd. 28 S. 196 ff.; KÄNZIG, Wehrsteuer-Kommentar, N. 5, 7-9 zu Art. 12 WStB). Dies gilt insbesondere auch dann, wenn eine Aktiengesellschaft von einer anderen auf dem Wege der Fusion nach
Art. 748 OR
annektiert und damit ohne Liquidation aufgelöst wird (Urteil vom 3. Juni 1960, ASA Bd. 29 S. 441).
Führt die Annexion einer Tochtergesellschaft bei der übernehmenden Muttergesellschaft zu einem Fusionsgewinn, so ergeben sich für die Ertragsbesteuerung Schwierigkeiten. Im vorliegenden Fall ist ein Fusionsgewinn dadurch entstanden, dass die Muttergesellschaft (AG X.) durch Einbuchung offener Reserven der Tochtergesellschaft (AG Y.) im Betrage von Fr. 70 Mio ihre eigenen offenen Reserven erhöht hat. In der Literatur ist umstritten, ob ein solcher Gewinn in die Berechnung der Wehrsteuer vom Reinertrag der Muttergesellschaft fällt und ob er gegebenenfalls als Beteiligungsertrag im Sinne des Art. 59 WStB zu qualifizieren ist.
a) In einem von der Schutzorganisation der privaten Aktiengesellschaften im Jahre 1970 herausgegebenen Gutachten einer Expertenkommission über steuerrechtliche Fragen beim Zusammenschluss von Unternehmungen vertritt die Mehrheit der Kommission die Auffassung, die offenen Reserven könnten "genau wie die übrigen Aktiven und Passiven ohne steuerrechtliche Folgen auf die Muttergesellschaft übergehen". Es mache das Wesen der Fusion aus, "dass die übernommene Gesellschaft ihre Existenz zivilrechtlich, wirtschaftlich und steuerrechtlich in der übernehmenden Gesellschaft fortsetzt". "Dies rechtfertigt es, alle Aktiven und Passiven der übernommenen Gesellschaft zu ihren bisherigen Bilanzansätzen steuerfrei auf die übernehmende Gesellschaft übergehen zu lassen. Es ist nicht einzusehen, weshalb von dieser Regel für den Bilanzposten,Reserven'eine Ausnahme gemacht werden sollte. Macht man eine solche Ausnahme, so bedeutet dies, dass in bezug auf die offenen Reserven der übernommenen Gesellschaft statt einer Fusion eine Liquidation angenommen wird. Das scheint der Kommissionsmehrheit nicht statthaft zu sein." (Gutachten S. 174 f.).
b) Andere Steuerfachleute sind der Meinung, die Muttergesellschaft habe die übernommenen offenen Reserven als
BGE 98 Ib 404 S. 415
Vermögenszugang zu versteuern, könne aber dafür das sog. Holdingprivileg (Art. 59 WStB) beanspruchen; denn es liege ein ausserordentlicher Ertrag der Beteiligung an der Tochtergesellschaft vor, der dem Ertrag gleichzustellen sei, den die Muttergesellschaft bei einer "eigentlichen" Liquidation der Tochtergesellschaft erzielt hätte (MASSHARDT in ASA Bd. 28 S. 201; derselbe, Fusion, transformation et scission d'entreprises, ASA Bd. 32 S. 183, 1. Hypothese; FLEISCHLI, Die steuerlichen Auswirkungen der Fusion von Aktiengesellschaften auf die beteiligten Unternehmen, St. Galler Diss. 1969, S. 256 ff., 266 ff.; Gutachten Schutzorganisation S. 174, These einer Minderheit der Expertenkommission).
c) Dagegen hält KÄNZIG dafür, es handle sich nicht um einen Ertrag der Beteiligung, sondern um einen echten, auf der Beteiligung realisierten Kapitalgewinn der Muttergesellschaft, der im Zeitpunkt der Fusion der Ertragssteuer unterworfen werden müsse, weil er später nie mehr damit belegt werden könnte, und für den das Holdingprivileg nicht beansprucht werden könne. "Es ist nicht folgerichtig, den Übergang der stillen Reserven als fusionsweise Vermögensübernahme, den Übergang der offenen Reserven dagegen als Vermögenszugang aus Gewinnausschüttung zu betrachten. Es ist sachwidrig, die Übernahme einer Tochter- durch die Muttergesellschaft ohne Liquidation steuerrechtlich zwar grundsätzlich als eine erfolgsneutrale Fusion, den Übergang der offenen Reserven aber als eine Liquidationsmassnahme zu behandeln." (Unternehmenskonzentrationen, 1971, S. 83 f., 86 f.; Wehrsteuer-Kommentar N. 146 zu Art. 49, N. 10 zu Art. 53, N. 9 zu Art. 59 WStB.)
d) Durch Verbuchung eines Fusionsgewinns der hier in Frage stehenden Art weist die Muttergesellschaft einen Wert aus, der ihr als Inhaberin der Aktien der Tochtergesellschaft schon vorher gehört hat, von ihr aber bisher nicht bilanziert worden ist. Der Gewinn ergibt sich daraus, dass das Aktienpaket bei der Muttergesellschaft unterbewertet war und diese nun das Vermögen der Tochtergesellschaft mit einem entsprechend höheren Wert in der Bilanz einstellt. Würde die Muttergesellschaft, statt eine Fusion vorzunehmen, die Aktien veräussern oder das Vermögen der Tochtergesellschaft liquidieren, so hätte sie den dabei erzielten Gewinn nach dem Wehrsteuerrecht zweifellos als Ertrag zu versteuern. Mit einem Fusionsgewinn, wie er hier vorliegt, kann es sich aber nicht anders verhalten. Es lässt sich
BGE 98 Ib 404 S. 416
nicht bestreiten, dass die Muttergesellschaft mit der Buchung eines solchen Gewinns einen nicht aus Kapitaleinlagen ihrer Gesellschafter herrührenden, von ihr bisher nicht bilanzierten Vermögenszuwachs sichtbar macht. Den derart buchmässig realisierten Gewinn muss sie sich nach der für gebuchte Wertvermehrungen geltenden Regel des Wehrsteuerrechts als Ertrag des Jahres, in dem sie ihn ausgewiesen hat, anrechnen lassen. Es geht nicht an, die von der Muttergesellschaft eingebuchten offenen Reserven des Tochterunternehmens den auf sie übergehenden stillen Reserven gleichzustellen. Diese werden bei der übernehmenden Gesellschaft der Ertragssteuer solange nicht unterworfen, als sie unverändert bestehen bleiben; sie werden als Ertrag erst erfasst, wenn die Uebernehmerin sie durch tatsächliche oder buchmässige Realisierung auflöst. Dagegen realisiert die Muttergesellschaft bei der Uebernahme offener Reserven der annektierten Tochtergesellschaft schon mit der Einbuchung einen Gewinn. Dafür ist sie sofort zur Ertragssteuer heranzuziehen; später ist dies, im Gegensatz zu den übernommenen stillen Reserven, nicht mehr möglich.
Immerhin ist ein derartiger Fusionsgewinn als Ertrag einer massgebenden Beteiligung im Sinne des Art. 59 WStB zu betrachten. In der Tat wirkt sich die Uebernahme der offenen Reserven für die annektierende Gesellschaft wie eine letzte Ertragszuweisung der untergehenden Tochtergesellschaft aus. Ein durch Veräusserung oder buchmässige Aufwertung der Beteiligung realisierter Gewinn fällt allerdings nicht unter das Holdingprivileg (vgl. Urteil vom 10. Dezember 1940 betr. Krisenabgabe, ASA Bd. 10 S. 29); fliessen doch dabei keine Vermögenswerte aus der beherrschten Gesellschaft in die Holdinggesellschaft. Dagegen findet bei Fusionsgewinnen der hier in Rede stehenden Art ein Uebergang von Vermögenswerten - offenen Reserven - aus der untergehenden in die aufnehmende Gesellschaft statt. Es ist deshalb gerechtfertigt, solche Gewinne zu den Beteiligungserträgen zu rechnen. Dies ist auch die Auffassung der Eidg. Steuerverwaltung, die freilich im Fall der AG X. das Vorliegen eines Fusionsgewinnes - zu Unrecht- verneint.
6.
Der strittige Fusionsgewinn von Fr. 70 Mio ist daher bei der Veranlagung der Beschwerdeführerin für die Wehrsteuer der 14. Periode in die Berechnung des steuerbaren Reinertrags einzubeziehen. Dieser ist somit auf den von der Veranlagungsbehörde
BGE 98 Ib 404 S. 417
ermittelten Betrag von Fr. 116 530 800 festzusetzen. Anderseits ist jener Gewinn als Beteiligungsertrag gemäss Art. 59 WStB anzurechnen. Die Angelegenheit ist an die Veranlagungsbehörde zur entsprechenden neuen Einschätzung zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben. Der steuerbare Reinertrag wird auf Fr. 116 530 800 festgesetzt. Der damit aufgerechnete Gewinnbetrag von Fr. 70 000 000 (Fr. 35 000 000 im Jahresdurchschnitt) ist als Beteiligungsertrag im Sinne des Art. 59 WStB zu berücksichtigen. Die Sache wird zur neuen Einschätzung auf dieser Grundlage an die Veranlagungsbehörde zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
864f91fe-a177-49d9-ad79-d8970aba6a4a | Urteilskopf
101 II 339
57. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Dezember 1975 i.S. Sch. gegen "Patria" Schweiz. Lebensversicherungs-Gesellschaft auf Gegenseitigkeit. | Regeste
Rücktrittsrecht des Versicherers vom Versicherungsvertrag wegen Verletzung der Anzeigepflicht durch den Versicherten (
Art. 6 VVG
).
Im Hinblick auf das
Art. 6 VVG
zugrundeliegende Vertrauensprinzip sollte der Versicherer bei der unrichtigen Beantwortung der Fragen nach Gefahrstatsachen durch den Versicherten nur dann eine Verletzung der Anzeigepflicht geltend machen und vom Versicherungsvertrag zurücktreten können, wenn die Fragen im Versicherungsantrag allgemeinverständlich abgefasst sind. | Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 101 II 339 S. 340
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Sch. unterzeichnete am 15. Januar 1969 als Antragsteller und zu versichernde Person ein ihm vom Agenten S. der Versicherungsgesellschaft "PATRIA" vorgelegtes Antragsformular für eine Einzel-Krankenversicherung. Gestützt darauf kam mit Wirkung ab 1. Februar 1969 ein Krankenversicherungsvertrag zustande. Das Antragsformular enthielt unter der Ziffer IV eine Reihe von Fragen über den Gesundheitszustand des Sch. Auf die Frage, von welchen Ärzten er in den letzten fünf Jahren behandelt oder untersucht worden sei, lautete die Antwort: (Von) "keinem". Auch die Frage, ob im gleichen Zeitraum eine Urin-, Blut-, Röntgenuntersuchung oder ein Elektrokardiogramm gemacht worden sei, wurde mit "nein" beantwortet. Das gleiche trifft sodann für eine ganze Anzahl von Fragen nach besonderen Krankheiten oder gesundheitlichen Beschwerden zu, die in Ziffer IV/6 unter lit. a) - 1) aufgeführt waren und mit dem Satz eingeleitet wurden:
"Haben Sie oder hatten Sie jemals: ...". Insbesondere wurde die in lit. f) enthaltene Frage nach "Rheumatismus, Lumbago, Ischias, Erkrankungen oder Verletzungen der Wirbelsäule" verneint.
Die Versicherungsgesellschaft erbrachte in der Folge auf Grund des Krankenversicherungsvertrages Leistungen zugunsten von Sch. in der Höhe von Fr. 4'082.--. Mit Schreiben
BGE 101 II 339 S. 341
vom 29. September 1971 an Sch. erklärte sie den Rücktritt vom Versicherungsvertrag wegen einer Verletzung der Anzeigepflicht. Sie stützte sich auf eingezogene Auskünfte und machte geltend, dass sich Sch. im Jahre 1967 von Dr. med. H. wegen Lumbago habe behandeln lassen und sich in diesem Zusammenhang auch einer Röntgenuntersuchung habe unterziehen müssen, was er im Antragsformular nicht angegeben habe. Sie weigerte sich, die von Sch. geforderten weiteren Leistungen zu erbringen, und verlangte die bereits geleisteten Zahlungen von ihm zurück.
B.-
Sch. reichte in der Folge Klage gegen die Versicherungsgesellschaft ein mit dem Antrag auf Bezahlung von Fr. 15'458.50 nebst 5% Zins seit 24. August 1971. Die Versicherungsgesellschaft ihrerseits erhob Widerklage im Betrage von Fr. 4'082.-- nebst 5% Zins seit 30. September 1971. Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Urteil vom 28. November 1974 im Umfang von Fr. 14'405.20 gut und wies die Widerklage ab.
Das Obergericht schützte die von der Beklagten eingereichte Berufung, wies die Klage ab und verpflichtete den Kläger in Gutheissung der Widerklage, der Beklagten den Betrag von Fr. 4'082.-- nebst 5% Zins seit 8. Juni 1972 zu bezahlen. Es betrachtete die im Versicherungsantrag nicht erwähnte Behandlung des Klägers wegen Lumbago als erhebliche Tatsache, welche der Beklagten für sich allein das Recht zum Vertragsrücktritt gegeben habe, wenn sie dem Kläger bei der Antragstellung bekannt gewesen sei oder hätte bekannt sein müssen. Sollte der Kläger nicht gewusst haben, was Lumbago sei, hätte er sich beim Agenten der Beklagten nach dem Sinn dieses Ausdrucks erkundigen müssen.
C.-
Der Kläger führt gegen das obergerichtliche Urteil Berufung an das Bundesgericht. Er stellt den Antrag, die Beklagte sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils zu verpflichten, ihm Fr. 14'405.20, d.h. den ihm von der ersten Instanz zugesprochenen Betrag, nebst 5% Zins seit 24. August 1971 zu bezahlen, und die Widerklage sei abzuweisen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und hebt das angefochtene Urteil auf. Es weist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts im Sinne der Erwägungen und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
BGE 101 II 339 S. 342
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In dem vom Kläger unterzeichneten Versicherungsantrag wurde die in Ziffer IV/6/f) gestellte Frage nach "Rheumatismus, Lumbago, Ischias, Erkrankungen oder Verletzungen der Wirbelsäule" mit "nein" beantwortet. Diese Antwort war insofern unrichtig, als der Kläger in der Zeit vom 22. September bis 3. Oktober 1967 von Dr. med. H. wegen akuten Lumbagos behandelt worden war. Der Kläger hatte im kantonalen Verfahren geltend gemacht, er habe weder gewusst, was Lumbago sei, noch habe ihm der Arzt damals gesagt, dass er an Lumbago leide. Die Vorinstanz hat die Richtigkeit dieser Behauptungen nicht geprüft. Sie hat jedoch angenommen, der Kläger hätte, wenn ihm der Ausdruck "Lumbago" unbekannt gewesen sein sollte, den Vertreter der Beklagten nach dem Sinn dieses Wortes fragen müssen. Hätte er dies getan und wäre ihm der Ausdruck "Lumbago" mit Kreuzschmerzen übersetzt worden, so hätte er die Frage nicht verneinen dürfen, weil ihm habe bekannt sein müssen, dass er im Jahre 1967 wegen solcher Schmerzen den Arzt Dr. H. aufgesucht hatte.
In der Berufungsschrift wird beanstandet, dass die Vorinstanz ihrem Entscheid die Hypothese zugrundegelegt habe, der Agent der Beklagten wäre in der Lage gewesen, dem Kläger auf entsprechende Frage hin zu erläutern, dass unter "Lumbago" Kreuzschmerzen zu verstehen seien; nichts in den Akten erlaube einen solchen Schluss. Sodann wird geltend gemacht, eine Verletzung der Anzeigepflicht setze voraus, dass die Fragestellung auch für einen medizinischen Laien klar und verständlich sei. Der Antragsteller müsse in der Lage sein, ohne Einholung fachmedizinischer Auskünfte richtig und wahrheitsgetreu zu antworten. Diese Voraussetzung treffe für den Begriff "Lumbago" nicht zu, der eine grosse Vielfalt medizinischer Tatbestände umfasse und einem medizinischen Laien nicht bekannt sein könne.
a) Die Erheblichkeit einer Gefahrstatsache, deren Nichtanzeige den Versicherer zum Vertragsrücktritt berechtigt, wird nach
Art. 4 Abs. 3 VVG
nur vermutet, wenn eine schriftliche Frage des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung auf diese Tatsache gerichtet war. Wird Lumbago als Sammelbegriff für Kreuzschmerzen oder Schmerzen in der Lendengegend verstanden, entbehrt die im Antragsformular der Beklagten
BGE 101 II 339 S. 343
enthaltene Frage an sich nicht der erforderlichen Bestimmtheit und Klarheit. Wer diese Bedeutung des Ausdrucks "Lumbago" kennt, kann nicht darüber im unklaren sein, dass Beschwerden wie jene, wegen welcher der Kläger im Jahre 1967 den Arzt Dr. H. aufgesucht hat, angezeigt werden müssen.
b) In der unrichtigen Mitteilung oder Verschweigung einer erheblichen Gefahrstatsache ist indessen nach
Art. 6 VVG
nur dann eine Verletzung der Anzeigepflicht zu erblicken, wenn der Antragsteller die betreffende Tatsache kannte oder kennen musste. Die Vorinstanz hat nicht abgeklärt, ob der Kläger den Ausdruck "Lumbago" kannte, weil sie annahm, er hätte sich verneinendenfalls nach der Bedeutung dieses Wortes erkundigen müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Antragsteller in der Tat verpflichtet, den Vertreter der Versicherung nach dem Sinn eines ihm völlig unbekannten Wortes zu fragen (BGE
BGE 96 II 212
). Eine solche Fragepflicht ist zweifellos dort gerechtfertigt, wo es sich um Ausdrücke handelt, die - wenn auch vielleicht nicht in ihrem genauen technischen Sinngehalt - in weiten Kreisen der Bevölkerung bekannt sind und auch im täglichen Leben gebraucht werden. Diese Voraussetzung war im Falle von
BGE 96 II 212
eindeutig erfüllt. Der dort in einer Frage enthaltene Ausdruck "Bronchitis" ist weit verbreitet und in der Alltagssprache gebräuchlich. Dass der Anzeigepflichtige in jenem Streitfall diesen Ausdruck überhaupt nicht kannte, war eine Ausnahme.
Anders verhält es sich indessen mit dem Wort "Lumbago". Dessen Bedeutung ist in der deutschen Schweiz den meisten Leuten unbekannt. Wenn eine Versicherungsgesellschaft einen solchen wenig bekannten Ausdruck in ihr Antragsformular aufnimmt, zwingt sie damit den Grossteil ihrer Kunden, sich über die Bedeutung dieses Wortes näher zu erkundigen. Man kann sich daher fragen, ob auch in solchen Fällen am Grundsatz der Erkundigungspflicht festzuhalten sei. Die Fragen des Versicherers sollten doch vernünftigerweise so formuliert sein, dass die meisten Leute sie verstehen können, ohne sich nach dem Sinn einzelner Ausdrücke erkundigen zu müssen. In aller Regel sind auch die Versicherungsagenten, die den Antragstellern die schriftlich formulierten Fragen vorzulegen pflegen, nicht in der Lage, solche medizinische Fachausdrücke genügend zu erklären. Es stellt eine Begünstigung des Versicherers
BGE 101 II 339 S. 344
dar, wenn er bei der unrichtigen Beantwortung der Fragen nach Gefahrstatsachen durch den Versicherten eine Verletzung der Anzeigepflicht geltend machen und vom Vertrag zurücktreten kann, obwohl er diese Fragen in einer nicht allgemein verständlichen Weise abgefasst hat. Im Hinblick auf das dem
Art. 6 VVG
zugrundeliegende Vertrauensprinzip sollte sich der Versicherer nur insoweit auf die Richtigkeit der Antworten verlassen dürfen, als die Fragen im Versicherungsantrag allgemeinverständlich formuliert sind.
Ob am Grundsatz der Erkundigungspflicht des Antragstellers auch in derartigen Fällen festgehalten werden soll, mag hier indessen offen bleiben, da eine Verletzung der Anzeigepflicht auf jeden Fall nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden darf. Prüft man die in Ziffer IV/6/f) des Antragsformulars der Beklagten gestellte Frage mit der gebotenen Strenge, fällt auf, dass das allgemein nur wenig bekannte Wort "Lumbago" auf gleicher Stufe steht wie "Rheumatismus", "Ischias" sowie "Erkrankungen und Verletzungen der Wirbelsäule". Diese Ausdrücke erwecken aber - jedenfalls in der Umgangssprache - die Vorstellung bestimmter Krankheiten. So liegt es für den medizinischen Laien nahe, auch unter dem Wort "Lumbago" eine Krankheit besonderer Art zu vermuten. Es drängt sich in keiner Weise der Gedanke auf, Lumbago könnte lediglich eine Sammelbezeichnung für bestimmte Schmerzen sein, die ganz verschiedene Krankheitsursachen haben können. Mit einer solchen Möglichkeit muss deshalb nicht gerechnet werden, weil nicht einzusehen ist, weshalb dann nicht einfach nach Kreuz- oder Lendenschmerzen gefragt wird, was für jedermann verständlich wäre. Durfte der Kläger aber davon ausgehen, unter Lumbago sei eine bestimmte, ihm allerdings unbekannte Krankheit zu verstehen, an der er bisher noch nie gelitten habe, bedeutete die Nichtangabe unfallmässig ausgelöster Kreuzschmerzen keine Verletzung der Anzeigepflicht. Vielmehr durfte sich der Kläger - die Richtigkeit seiner Sachdarstellung vorausgesetzt - sagen, er habe damals weder an einer eigentlichen Krankheit gelitten, noch habe sich sein Sturz auf die Dauer nachteilig ausgewirkt, nachdem er, wie er geltend macht, später nie mehr an Kreuz- oder Rückenschmerzen gelitten hat.
Nicht zu überzeugen vermag ferner die Argumentation der Vorinstanz, der Kläger hätte wegen der andern, in der gleichen
BGE 101 II 339 S. 345
Ziffer enthaltenen Ausdrücke "Rheumatismus", "Ischias" sowie "Erkrankungen und Verletzungen der Wirbelsäule" Anlass gehabt anzunehmen, es werde nach pathologischen Erscheinungen in der Rückengegend gefragt. Hiegegen spricht schon der Begriff "Rheumatismus", der sich keineswegs nur auf Erkrankungen in der Rückengegend bezieht. Dazu kommt, dass der Kläger auch nicht unbedingt Anlass gehabt hätte, die Behandlung vom Jahre 1967 zu erwähnen, wenn ganz allgemein nach Rückenerkrankungen gefragt worden wäre. Durch einen Unfall ausgelöste Kreuzschmerzen, die nach relativ kurzer Behandlungsdauer abklingen und nicht wieder auftreten, müssen von einem medizinischen Laien nicht als eigentliches Rückenleiden aufgefasst werden, das beim Abschluss einer Krankenversicherung anzugeben ist. Anders wäre es nur, wenn in allgemeinverständlicher Form nach Rückenschmerzen gefragt worden wäre. Was schliesslich die Frage nach Erkrankungen und Verletzungen der Wirbelsäule anbetrifft, kann dem Kläger zugestimmt werden, wenn er ausführt, dass er auf Grund der ihm vom Arzt gemachten Angaben keinen Anlass zur Anzeige der in Frage stehenden Behandlung gehabt habe. Der Kläger beruft sich in diesem Zusammenhang wie bereits im kantonalen Verfahren darauf, der Arzt habe lediglich von einer altersbedingten Abnützung der Wirbelsäule gesprochen. Eine solche wird landläufig in der Tat weder als Erkrankung noch als Verletzung der Wirbelsäule betrachtet.
Auch wenn aus den dargelegten Gründen in der objektiv falschen Beantwortung der Frage nach Lumbago entgegen dem angefochtenen Urteil keine Verletzung der Anzeigepflicht zu erblicken ist, kann das Bundesgericht die Sache nicht endgültig beurteilen. Eine Gutheissung der Klage wäre trotz Verneinung der Erkundigungspflicht nur möglich, wenn feststehen würde, dass der Kläger den Ausdruck "Lumbago" tatsächlich nicht gekannt habe. Die Vorinstanz hat diese Frage ausdrücklich offengelassen. Auch hat sie die Behauptung des Klägers, der Arzt habe ihm im Jahre 1967 nicht gesagt, dass er an Lumbago leide, nicht überprüft. Die Beklagte ihrerseits hat sich im obergerichtlichen Verfahren gegen die Richtigkeit der Darstellung des Klägers ausgesprochen. Der Sachverhalt bedarf insofern noch der Ergänzung, weshalb die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, damit sie über die aufgeworfenen Fragen tatsächliche Feststellungen treffe. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
86503714-f29a-4f62-a67a-d18b9c781905 | Urteilskopf
113 II 539
93. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Dezember 1987 i.S. Ortsbürgergemeinde Muri (AG) und Erbengemeinschaft H. gegen Staatsrat des Kantons Freiburg (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Einspruch gegen den Verkauf eines landwirtschaftlichen Heimwesens (
Art. 19 Abs. 1 EGG
).
Kauft eine Gemeinde in einem andern Kanton ein landwirtschaftliches Heimwesen, um es als Realersatz einem Landwirt anbieten zu können, der bereit ist, ihr für öffentliche Bedürfnisse Land abzutreten, so liegt keine Spekulation im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
vor (Erw. 2). Frage offengelassen, ob unter den angeführten Umständen der Kaufvertrag überhaupt dem Einspruchsverfahren unterstand (Erw. 1). | Sachverhalt
ab Seite 539
BGE 113 II 539 S. 539
Die Erben des H. sind Eigentümer eines landwirtschaftlichen Heimwesens in der Gemeinde Russy (Kanton Freiburg), das im Jahre 1973 von der Familie H. zum Preise vom Fr. 680'000.-- erworben worden war und seither verpachtet ist. Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 29. Juli 1986 kaufte die Ortsbürgergemeinde Muri (AG) das Heimwesen der Erbengemeinschaft H. zum Preise von 1,3 Millionen Franken.
Am 24. Oktober 1986 entschied die Kantonale Behörde für Grundstückverkehr Freiburg, gegen das Rechtsgeschäft Einspruch
BGE 113 II 539 S. 540
zu erheben. Die von der Ortsbürgergemeinde Muri und den Erben des H. gegen diesen Entscheid erhobenen Verwaltungsbeschwerden wies der Staatsrat des Kantons Freiburg durch Beschluss vom 9. Juni 1987 ab.
Den staatsrätlichen Entscheid haben die Ortsbürgergemeinde Muri und die Erbengemeinschaft mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Sie beantragen, der Entscheid vom 9. Juni 1987 sei aufzuheben und der Staatsrat des Kantons Freiburg sei anzuweisen, den von ihnen abgeschlossenen Kaufvertrag zu genehmigen.
Der Staatsrat des Kantons Freiburg schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement vertritt demgegenüber die Auffassung, die Beschwerde sei gutzuheissen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Beschluss sowie den Einspruch gegen den Kaufvertrag vom 29. Juli 1986 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Beschwerdeführer halten das Einspruchsverfahren nach den
Art. 19 ff. EGG
in ihrem Fall für ausgeschlossen. Gemäss der von ihnen angerufenen Bestimmung von
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
ist das Einspruchsverfahren unter anderem nicht anwendbar auf Rechtsgeschäfte, die zur Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben abgeschlossen werden oder dem Ersatz von Liegenschaften dienen, die für solche Zwecke verkauft worden sind.
Beim Erwerb des Heimwesens in Russy geht es der Beschwerdeführerin Nr. 1 darum, sich Land zu beschaffen, das sie als Realersatz Landwirten anbieten könnte, die bereit wären, ihr den zur Erfüllung ihrer öffentlichen, gemeinnützigen und kulturellen Aufgaben dringend notwendigen Boden abzutreten. Die Beschwerdeführer übersehen nicht, dass nach der bisherigen Rechtsprechung zu
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
das Einspruchsverfahren grundsätzlich nur dann nicht Platz greift, wenn ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Grundstückerwerb und einem der in der Gesetzesbestimmung genannten Zwecke besteht (vgl.
BGE 83 I 71
;
BGE 80 I 414
E. 4). Sie sind indessen der Ansicht,
Art. 21 EGG
sei als Ausnahme von der in Art. 19 verankerten Einschränkung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit extensiv auszulegen; der Gesetzgeber
BGE 113 II 539 S. 541
habe in
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
vom Einspruchsverfahren diejenigen Grundstückkäufe ausgenommen, die dem Ersatz von Liegenschaften dienten, welche - zuvor - für öffentliche Aufgaben veräussert worden seien; in solchen Fällen sei die gegenseitige Bedingtheit der beiden Rechtsgeschäfte kaum mehr erkennbar; die Rückkehr zum Prinzip der Vertragsfreiheit sei in einem Fall der vorliegenden Art auch deshalb angezeigt, weil offensichtlich keine Spekulationsgefahr zu befürchten sei, gleichgültig ob die öffentliche Aufgabe direkt oder indirekt verfolgt werde.
b) Wie darzulegen sein wird, erscheint der in Frage stehende Grundstückkauf entgegen der Ansicht des Staatsrates nicht als im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
spekulativ. Ob das Rechtsgeschäft aus der Sicht von
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
allenfalls von vornherein nicht dem Einspruchsverfahren unterstanden habe, mag deshalb offenbleiben. ...
2.
Der staatsrätliche Entscheid beruht auf
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
, wonach gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen und landwirtschaftliche Liegenschaften Einspruch erhoben werden kann, wenn der Käufer offensichtlich zum Zweck der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwirbt. Güteraufkauf ist der Beschwerdeführerin Nr. 1 nie vorgeworfen worden. Hingegen ist der Staatsrat der Auffassung, das zwischen den Beschwerdeführern abgeschlossene Rechtsgeschäft erfülle den Tatbestand der Spekulation.
Eine offensichtliche Spekulation im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn der Käufer das landwirtschaftliche Heimwesen erwirbt in der Absicht, durch Weiterveräusserung innert kurzer Zeit oder durch eine Nutzungsänderung einen Gewinn zu erzielen (vgl.
BGE 110 II 217
E. 5a mit Hinweisen). Davon kann hier keine Rede sein. Die vorliegenden Verhältnisse sind nicht anders zu beurteilen als diejenigen, die
BGE 90 I 264
ff. (Einwohnergemeinde Gerlafingen) zugrunde gelegen hatten. Die Feststellung des Staatsrates, die Projekte, die nach ihren Angaben bei der Beschwerdeführerin Nr. 1 anstünden, seien erst vage bekannt, vermag daran nichts zu ändern. Aufgrund der Ausführungen im angefochtenen Entscheid hat die Beschwerdeführerin Nr. 1 zumindest glaubhaft gemacht (hiezu vgl.
BGE 95 I 189
;
BGE 90 I 267
), dass sie Land benötige für die Verlegung von Schiessanlage und Fussballplatz, für die Anlegung von Radwegen und für verschiedene andere Verkehrsbauten sowie für die Errichtung eines Altersheimes und von Alterswohnungen und dass sie
BGE 113 II 539 S. 542
das von der Erbengemeinschaft gekaufte Heimwesen in Russy einem Landwirt anbieten werde, der bereit sei, Boden abzutreten. Unbehelflich ist die staatsrätliche Bemerkung, die geplanten öffentlichen Werke seien von unterschiedlicher Bedeutung.
Ohne Belang ist sodann, ob die Beschwerdeführerin Nr. 1 das benötigte Land in ihrem eigenen Gebiet finden und nötigenfalls durch Enteignungen erwerben könnte. Es kann im übrigen entgegen der Ansicht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin Nr. 1 versuche, ihre ortsplanerischen Probleme in die Gemeinde eines andern Kantons auszulagern, und ihr Vorhaben widerspreche der Zielsetzung des Raumplanungsgesetzes. Das Heimwesen in Russy soll ja weiterhin landwirtschaftlich genutzt werden. Für den Standpunkt des Staatsrates lässt sich schliesslich auch aus dem zwischen den Beschwerdeführern vereinbarten Kaufpreis nichts gewinnen. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
86567b1e-39cc-40cc-ac22-666d9a40980e | Urteilskopf
85 II 359
57. Arrêt de la Ie Cour civile du 19 octobre 1959 dans la cause N. V. Koninklijke Nederlandsche Petroleum Maatschappij (Royal Dutch) contre Dana. | Regeste
1. Der Gerichtsstand der Arrestprosequierungsklage (
Art. 278 Abs. 2 SchKG
) bestimmt sich ausschliesslich nach kantonalem Recht (Erw. 1).
2. Verwendung von Begriffen des Bundesrechts in einem kantonalen Gesetz; Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 2).
3. Sachliche Zuständigkeit zur Überprüfung der Rechtsmässigkeit des Arrestes (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 360
BGE 85 II 359 S. 360
A.-
Au début de 1958, la société N. V. Koninklijke Nederlandsche Petroleum Maatschappij (Royal Dutch), dont le siège est à La Haye, offrit en souscription 7 602 285 actions à ses actionnaires suisses. Les souscriptions étaient reçues, du 20 janvier au 10 février 1958, par le siège, les succursales et les agences suisses du Crédit suisse, de la Société de banque suisse, de l'Union de banques suisses, de la banque Leu et Cie et de la banque Pictet et Cie.
Félix Dana, ressortissant français et domicilié en France, prétend avoir contre la Royal Dutch une créance de 38 305 fr. 90. Le 22 janvier 1958, il obtint de l'autorité genevoise une ordonnance en vertu de laquelle les avoirs suivants de la Royal Dutch devaient être séquestrés, à concurrence de la créance qu'il faisait valoir, en mains de la banque Pictet et Cie et des succursales de Genève du Crédit suisse, de la Société de banque suisse et de l'Union de banques suisses:
"1. Créances et autres biens; Valeurs mobilières. -
2. Une créance, montant inconnu, notamment toutes sommes d'argent, valeurs mobilières, créances et autres biens, toutes sommes provenant de la souscription publique émise par la débitrice du 20.1.58 au 10.2.1958, toutes créances de la débitrice contre les tiers séquestrés dérivant de ladite souscription et de leur garantie à son égard, toutes sommes se trouvant sur les comptes particuliers des souscripteurs dans votre établissement à concurrence du montant de leurs souscriptions ou toutes créances en dérivant ..."
Ce séquestre fut effectivement exécuté.
B.-
La Royal Dutch a porté plainte contre cette mesure, qu'elle taxait d'irrégulière. L'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte par décision du 11 avril 1958.
C.-
Entre temps, Dana a, le 6 mars 1958, fait notifier un commandement de payer à la Royal Dutch pour valider le séquestre conformément à l'art. 278 al. 1 LP. La Royal Dutch ayant fait opposition, il lui a intenté
BGE 85 II 359 S. 361
devant le Tribunal de première instance de Genève, selon l'art. 278 al. 2 LP, une action en paiement de 38 305 fr. 90 avec intérêt à 5% dès le 13 septembre 1957.
La Royal Dutch a élevé un déclinatoire. Elle alléguait que les autorités genevoises étaient incompétentes à raison du lieu, parce que le séquestre était irrégulier, tendait à créer abusivement un for en Suisse et que les biens séquestrés étaient inexistants, les banques en cause n'étant pas ses débitrices.
Par jugement du 8 janvier 1959, le Tribunal de première instance a rejeté le déclinatoire et s'est déclaré compétent. Sur appel de la Royal Dutch, la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 16 juin 1959, confirmé le jugement attaqué. Elle a considéré en substance que les banques chez lesquelles le séquestre avait été opéré étaient bien débitrices de la Royal Dutch pour le montant des souscriptions et que, partant, ces créances pouvaient être l'objet d'un séquestre. Quant à la prétendue irrégularité du séquestre, a-t-elle ajouté, c'est là une question qui ressortit à la compétence exclusive des autorités de surveillance en matière de poursuite, qui ont du reste été saisies de ce moyen et qui ont rejeté la plainte.
D.-
La Royal Dutch recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à ce que les tribunaux genevois soient déclarés incompétents pour connaître de l'action intentée par Dana. Elle reprend les moyens tirés de l'inexistence de biens séquestrables et de l'irrégularité du séquestre.
L'intimé soutient que le recours est fondé sur une prétendue violation d'une règle de la procédure cantonale et il conclut dès lors à ce qu'il soit déclaré irrecevable. Subsidiairement, il en propose le rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon le système de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, le fait qu'une créance est incertaine n'empêche pas sa saisie ni même sa réalisation. Elle peut
BGE 85 II 359 S. 362
être vendue comme droit litigieux ou cédée au créancier saisissant, soit en paiement soit à charge de la faire valoir contre le tiers débiteur (art. 131 LP). Ainsi, le débat relatif à la créance contestée se vide entre le débiteur présumé, d'une part, et l'acquéreur ou le cessionnaire, d'autre part. De même, en cas de faillite, les droits litigieux du débiteur tombent dans la masse et il appartient à l'administration de la faillite ou aux créanciers cessionnaires de les faire valoir en justice (art. 260 al. 1 LP). Or l'exécution du séquestre a lieu, d'après l'art. 275 LP, suivant les formes prescrites pour la saisie et, lorsque l'opposition du débiteur séquestré est définitivement écartée, la poursuite est continuée par voie de saisie ou de faillite (art. 280 LP). Ainsi, il ne ressort pas de la loi fédérale que, si l'objet du séquestre est une créance contestée, le litige rela;tif à l'existence de ce droit doive être vidé avant que le séquestre soit définitif ni, par conséquent, que l'action en reconnaissance de dette prévue par l'art. 278 al. 2 LP ne puisse être intentée au for du séquestre qu'au cas où la créance séquestrée est établie.
Se fondant sur l'arrêt Banque Nationale de Bulgarie (RO 63 III 39), FRITZSCHE (Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, II, p. 225) expose cependant que, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'existence de biens séquestrés est une condition du for spécial du lieu du séquestre pour l'action au fond de l'art. 278 LP. Cette opinion est erronée. Dans l'arrêt en question, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a simplement considéré comme possible que, dans le canton du séquestre, l'action en reconnaissance de dette ne pût être intentée au for du séquestre que si cette dernière mesure portait sur des biens existant réellement. Elle a d'ailleurs ajouté qu'il ne lui appartenait pas de dire si et par quel moyen le débiteur pouvait empêcher l'action en reconnaissance de dette lorsque le séquestre n'avait pas d'objet réel. Ainsi, le Tribunal fédéral n'a établi aucune règle sur ce point.
BGE 85 II 359 S. 363
Il n'est du reste pas nécessaire de le faire. Le système de la loi est clair et complet: la question de l'existence de la créance séquestrée est résolue après l'exécution du séquestre et, le cas échéant, après le jugement des actions prévues par les art. 278 et 279 LP. Au demeurant, si l'on voulait trancher cette question dans l'action en reconnaissance de dette ou dans l'action en contestation du cas de séquestre, le débat ne se déroulerait pas entre les légitimes contradicteurs, puisque le débiteur de la créance cédée n'est point partie dans ces procès. Celui-ci ne serait donc pas lié par le jugement.
On doit en conclure que le droit fédéral n'a pas institué de règle spéciale relative au for de l'action au fond de l'art. 278 LP. Les cantons peuvent donc régler librement cette question, sous réserve de l'art. 59 Cst. et des traités. Dans les cas où ils prescrivent que l'action doit être intentée au for du séquestre, il leur est loisible de statuer que ce for suppose l'existence de biens séquestrés.
2.
L'art. 57 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (OJ gen.) dispose notamment ce qui suit:
"En matière civile et sous réserve des dispositions de la Constitution fédérale, des lois fédérales et des traités internationaux, sont justiciables des tribunaux du canton: ...
5o Les personnes domiciliées à l'étranger et contre lesquelles un séquestre aura été pratiqué sur des biens se trouvant dans le canton pour autant qu'il s'agit de l'action au fond prévue par l'article 279, loi fédérale sur la poursuite pour dettes."
C'est en vertu de cette réglementation cantonale, parfaitement compatible avec le droit fédéral, que la Cour de justice a affirmé la compétence des tribunaux genevois pour statuer sur l'action intentée par Dana. Cette décision est, selon l'art. 43 OJ, soustraite à la connaissance de la juridiction fédérale de réforme. Celle-ci ne peut donc vérifier si le for prévu à l'art. 57 ch. 5 OJ gen. exige - comme l'arrêt déféré l'admet implicitement - que des biens aient effectivement été séquestrés, ni s'il dépend de la régularité du séquestre.
Sans doute, pour déterminer l'existence des créances
BGE 85 II 359 S. 364
séquestrées, les juges genevois ont appliqué le droit fédéral, analysant à la lumière des règles du mandat les relations juridiques entre la Royal Dutch et les banques auprès desquelles le séquestre avait été opéré. Mais, ce faisant, la Cour de justice a vérifié l'existence d'une des conditions exigées selon elle par la loi cantonale pour que l'action pût être intentée à Genève. Or l'application du droit fédéral dans les motifs d'un jugement portant sur une question de droit cantonal ne peut être l'objet d'un recours en réforme que si, sur le point considéré, le législateur cantonal a l'obligation de tenir compte de la loi fédérale. C'est dans ce cas seulement que le contrôle de la juridiction fédérale de réforme se justifie, puisqu'il est destiné à garantir les résultats que le législateur fédéral a voulu atteindre (RO 80 II 183, 84 II 133). Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Du point de vue du droit fédéral, il importe peu que le for du séquestre soit conditionné par l'existence de biens séquestrés et le législateur cantonal peut choisir librement les critères selon lesquels cette existence doit être déterminée.
La solution ne serait différente que si le droit fédéral ou un traité international garantissait un autre for à la recourante. Mais ce n'est pas le cas.
3.
La recourante invoque d'autre part une prétendue irrégularité du séquestre. Cependant, comme la juridiction cantonale l'a relevé, cette question est du ressort exclusif des autorités de poursuite, qui en ont d'ailleurs été saisies et ont statué définitivement.
Enfin, la Royal Dutch prétend que l'intimé, étranger domicilié hors de Suisse, a recouru au séquestre pour se créer artificiellement un for à Genève; elle voit là un abus de droit. Cette critique vise toutefois l'ordonnance de séquestre, dont le juge de l'action en reconnaissance de dette ne peut vérifier la régularité. Du reste, elle n'est pas fondée, car le droit de requérir un séquestre ne dépend pas du domicile ou de la nationalité du créancier.
Ces deux derniers arguments de la recourante relèvent
BGE 85 II 359 S. 365
d'ailleurs du droit cantonal, car ils reviennent à contester la façon dont a été appliquée une règle genevoise de compétence juridictionnelle.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Déclare le recours irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
86580fff-c609-4b42-a05f-306676644c77 | Urteilskopf
98 II 67
10. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Februar 1972 i.S. Standard Commerz Bank gegen The Standard Bank Limited. | Regeste
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
.
Unlauterer Wettbewerb durch Führung einer verwechselbaren Firma. | Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 98 II 67 S. 67
A.-
Die im Jahre 1862 gegründete "The Standard Bank of South Africa Limited" führt seit 1962 die Firma "The Standard Bank Limited". Sie ist eine in London niedergelassene Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von £ 40 000 000.--.
BGE 98 II 67 S. 68
Im Mai 1970 reichte sie gegen die in Luzern niedergelassene "Standard Commerz Bank", die im Herbst 1967 als "Standard Valor, Institut für Industriefinanzierung, Kapitalwerte und Verwaltung, Aktiengesellschaft" gegründet worden war, eine Klage aus unlauterem Wettbewerb ein, weil die Beklagte am 16.Mai 1969 die gegenwärtige Firma angenommen hatte.
B.-
Durch Urteil vom 28. Juni 1971 verbot das Obergericht des Kantons Luzern der Beklagten, in der Schweiz das Wort "Standard" im Zusammenhang mit "Bank" oder einer ähnlichen auf ein Finanzinstitut hinweisenden Bezeichnung in der Firma zu verwenden, Drucksachen mit der beanstandeten Firma im Verkehr weiter zu benützen und solche oder ähnliche Drucksachen neu erstellen zu lassen. Es verband die Verbote mit der Androhung, dass die verantwortlichen Organe der Beklagten im Falle einer Widerhandlung gemäss
Art. 13 UWG
und 292 StGB bestraft würden.
C.-
Die Beklagte erklärte gegen dieses Urteil die Berufung und beantragte, die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Ob sich zwei Firmen genügend voneinander unterscheiden, beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den sie machen (
BGE 92 II 97
,
BGE 97 II 155
). Dieser von der Rechtsprechung zum Firmenrecht aufgestellte Satz gilt auch, wenn zu entscheiden ist, ob die beiden Namen sich im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
eignen, zu Verwechslungen der Geschäftsbetriebe zu führen. Das bedeutet indessen nicht, dass nicht schon ein einziger Bestandteil die Firma als Ganzes verwechselbar machen kann. Das trifft dann zu, wenn er nach Klang oder Sinn so hervorsticht, dass er der Firma das Gepräge gibt (
BGE 82 II 154
, 341,
BGE 88 II 297
,
BGE 97 II 155
). Zu berücksichtigen ist auch, dass die Firma nicht immer vollständig ausgeschrieben oder ausgesprochen wird und dass das Publikum sie auch nicht immer vollständig aufnimmt oder im Gedächtnis behält. Die Eile des Geschäftsverkehrs und die Übermittlungsmittel (Telephon, Telegraph, Fernschreiber) führen zur Beschränkung auf das Wesentliche und fördern Missverständnisse.
b) Es kommt daher nicht darauf an, dass die Wörter "The" und "Limited" nur in der Firma der Klägerin vorkommen.
BGE 98 II 67 S. 69
Beide sind ausgesprochen schwache Zeichen, ersteres als Artikel, letzteres als Angabe der Gesellschaftsform. Sie dürfen von jeder Aktiengesellschaft verwendet werden, sind nicht charakteristisch und werden im Geschäftsverkehr oft weggelassen, übersehen oder vergessen.
Anderseits ist die Verwechselbarkeit nicht schon deshalb zu bejahen, weil die Firmen beider Parteien das Wort "Bank" aufweisen. Es bezeichnet die Natur des Geschäftsbetriebes und darf daher nicht von der Klägerin allein beansprucht werden. Es ist als Sachbezeichnung Gemeingut (
BGE 37 II 538
,
BGE 40 II 125
, 604,
BGE 54 II 128
,
BGE 59 II 159
,
BGE 63 II 25
Erw. 3,
BGE 90 II 204
). Die Klägerin beansprucht es denn auch nicht für sich allein.
Charakteristische und daher für die Beurteilung der Verwechselbarkeit erhebliche Bestandteile sind das in beiden Firmen vorkommende "Standard" und das nur von der Beklagten geführte Wort "Commerz".
Das Wort "Standard" gehört der englischen Sprache an und ist im Deutschen und Französischen ein geläufiges Fremdwort. Dennoch darf die Beklagte es nicht ohne weiteres in ihrer Firma verwenden. Die Firma der Aktiengesellschaft muss sich auch dann, wenn sie aus Begriffen des allgemeinen Sprachschatzes besteht, deutlich von den älteren Firmen der Mitbewerber unterscheiden (
BGE 59 II 159
,
BGE 82 II 341
Erw. 2,
BGE 88 II 297
).
Im Englischen ist "standard" sowohl Haupt- als auch Eigenschaftswort. Unter den zahlreichen Bedeutungen, die es in dieser Sprache hat (s. MURET/SANDERS/SPRINGER, Langenscheidts Enzyklopädisches Wörterbuch der englischen und deutschen Sprache), braucht nur auf jene eingetreten zu werden, die in der Firma der Klägerin in Betracht kommen.
Die Klägerin kann es nicht in ihren Namen aufgenommen haben, weil die Währung, der gesetzliche Feingehalt der Münzen, der Münzfuss als "standard" bezeichnet werden und Banken mit Währungen und Münzen zu tun haben. Die Klägerin behauptet das denn auch nicht, und die Beklagte versucht diese Deutung geradezu zu widerlegen. Wenn sich der durchschnittliche Bankkunde über den Sinn der Firma der Klägerin überhaupt Gedanken macht, wird er "Standard Bank" vielmehr als Musterbank, als musterhaft oder vorbildlich geführte, einen gewissen Stand, ein bestimmtes Niveau erreichende, eine massgebende, eine führende Bank verstehen. Die Firma der
BGE 98 II 67 S. 70
Klägerin weist also nicht auf die Art ihrer Bankgeschäfte, auf ihr Tätigkeitsgebiet hin, so dass sie als Sachbezeichnung aufgefasst werden müsste, deren sich grundsätzlich auch die Mitbewerber bedienen dürften. "Standard Bank" ist vielmehr ein origineller Ausdruck, den die Klägerin als Hauptbestandteil ihres Namens gewählt hat. Er ist zwar ziemlich alltäglich, "verwässert", wie die Beklagte sagt, da schon viele Unternehmen anderer Geschäftszweige ihn in ihre Firma aufgenommen haben. Das ändert aber nichts daran, dass das Wort "Standard" die Klägerin kennzeichnet. Ob man es englisch, deutsch oder französisch ausspricht, ist unerheblich. Indem die Beklagte, weil sie in Luzern niedergelassen ist, über die englische Aussprache hinwegsehen möchte, verkennt sie, dass nicht die Aussprache, sondern der Sinn des Wortes massgebend ist. In beiden Sprachen sagt es im hier in Betracht fallenden Zusammenhang ungefähr dasselbe. Jedenfalls umschreibt es auch im Deutschen nicht etwa die geschäftliche Tätigkeit der Klägerin. Hier wirkt es als Fremdwort mindestens ebenso eigenartig wie im englischen Sprachgebiet.
Fragen kann sich nur, ob die Beklagte dadurch, dass sie zwischen den Firmenbestandteilen "Standard" und "Bank" das Wort "Commerz" führt, die Möglichkeit von Verwechslungen ausgeschlossen hat.
Das hängt nicht davon ab, ob die Wörter "Standard" und "Commerz", wie die Beklagte geltend macht, gleiches Gewicht haben. Verwechslungen wären nur dann ausgeschlossen, wenn so offensichtlich "Commerz" der einzige wesentliche Bestandteil der Firma wäre, dass "Standard" vollständig verblassen würde und niemand in Versuchung kommen könnte, der Beklagten mündlich oder schriftlich oder auch bloss in Gedanken den abgekürzten Namen "Standard Bank" beizulegen und sie deshalb mit der Klägerin zu identifizieren oder in ihr eine Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft der Klägerin zu sehen. Von einem derartigen Überwiegen des Bestandteils "Commerz" kann nicht die Rede sein. Die Gefahr, dass der Bankkunde wegen des Wortes "Standard" auf Identität oder Verbundenheit mit der Klägerin schliesse, wird nicht dadurch beseitigt, dass sich der Name der Beklagten wegen des Wortes "Commerz" auch von jenem der deutschen "Commerzbank Aktiengesellschaft" zu wenig unterscheidet (
BGE 98 II 63
Erw. 4). Es kann Leute geben, die beim Lesen oder Hören des Wortes
BGE 98 II 67 S. 71
"Commerz" nicht an diese deutsche Gesellschaft denken, sich aber auch nicht bewusst sind, dass es in der Firma der Klägerin fehlt. Das Wort "Standard", das in den Firmen beider Parteien an erster Stelle steht, kann sie derart beeindrucken, dass sie ohne weitere Überlegungen annehmen, sie hätten mit der Klägerin oder mit einer ihr nahestehenden Bank zu tun. Auch ist möglich, dass Bankkunden annehmen, die Beklagte werde sowohl von der Klägerin als auch von der "Commerzbank Aktiengesellschaft" beherrscht und nenne sich aus diesem Grunde "Standard Commerz Bank", oder sie sei durch Fusion der Klägerin mit der deutschen Gesellschaft entstanden, ähnlich wie im Jahre 1920 aus der "Commerz- und Disconto-Bank AG" und der "Mitteldeutschen Privatbank AG" die "Commerz- und Privatbank AG" geworden war (
BGE 98 II 64
). Die Klägerin braucht sich die Entstehung solcher Eindrücke nicht gefallen zu lassen (
BGE 59 II 161
,
BGE 88 II 294
f.,
BGE 90 II 202
,
BGE 92 II 96
,
BGE 94 II 131
,
BGE 95 II 571
,
BGE 97 II 157
). Sie könnten den Kunden zur Auffassung verleiten, wenn er durch die Klägerin bedient werden wolle, brauche er sich nur an die Beklagte zu wenden, oder diese arbeite gleich vorteilhaft wie die Klägerin. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
865a1434-db2d-4e1e-bc5c-14809755a1e4 | Urteilskopf
122 V 28
5. Urteil vom 22. Januar 1996 i.S. S. gegen Bundesamt für Militärversicherung und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 98 f. MVG,
Art. 12 aMVG
,
Art. 109 MVG
: Übergangsrecht. Ist es bis zum Inkrafttreten des revidierten MVG vom 19. Juni 1992 zum Erlass lediglich des (nicht ausdrücklich angenommenen) Vorschlages, nicht aber der Verfügung gekommen (vgl.
Art. 12 aMVG
), beurteilt sich der Versicherungsfall nach neuem Recht.
Art. 18 Abs. 6 MVG
. Zum Umfang der Bundeshaftung für die Folgen medizinischer Vorkehren. | Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 122 V 28 S. 28
A.-
Mit Entscheid vom 2. September 1994 erledigte das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) die als Einsprache gegen den Vorschlag vom 27. August 1993 behandelte Eingabe des S. vom 20. Oktober 1993 wie folgt:
"1. Die Bundeshaftung für die medio-laterale Diskushernie L5/S1 links von
S. beträgt bis zur Behebung der Verschlimmerung 50 Prozent.
BGE 122 V 28 S. 29
2. Die Bundeshaftung für die Müdigkeit und die Konzentrationsstörungen von S. wird abgelehnt.
3. S. wird für die Folgen der operierten Diskushernie L5/S1 links eine Invalidenrente auf Basis folgender Rentenelemente zugesprochen:
- Bundeshaftung:
50 Prozent
- Leistungsansatz:
95 Prozent
- Invalidität:
100 Prozent
- anrechenbarer Jahresverdienst:
Fr. 114'484.-
- Rentendauer:
28.10.1991 bis 31.12.1992 und
01.01.1993 bis 30.04.1993
- Jahresrente:
Fr. 54'379.90
- Monatsrente: Fr. 4'531.65
4. S. wird eine Umschulungsrente auf Basis folgender Rentenelemente zugesprochen:
- Bundeshaftung:
100 Prozent
- Leistungsansatz:
90 Prozent
- Invalidität:
100 Prozent
- anrechenbarer Jahresverdienst:
Fr. 114'484.--
- Rentendauer:
01.05.1993 bis 30.04.1995
- Jahresrente:
Fr. 103'035.60
- Monatsrente:
Fr. 8'586.30
5. Die Schulkosten im H. (im ersten Ausbildungsjahr Fr. 90.-- pro Ausbildungstag zuzüglich Fr. 8.50 pro Mittagessen) werden übernommen.
6. Die Kosten für den Büropraxiskurs für Erwachsene im Schulzentrum F. (jeweils 6 Lektionen montags von 08.00 bis 13.30 Uhr, März bis Juni 1993) werden übernommen.
7. Die Rente muss gestützt auf Artikel 72 MVG wegen Überversicherung gekürzt werden. Die Abrechnung der Sektion Versicherungsleistungen vom 2.9.94 bildet Bestandteil dieses Einspracheentscheids.
8. Die bereits ausbezahlten Leistungen der Militärversicherung werden verrechnet. Die Abrechnung der Sektion Versicherungsleistungen vom 2.9.94 bildet Bestandteil dieses Einspracheentscheids.
9. Die Rechte für die Folgezeit bleiben S. im Rahmen von Artikel 6 MVG für Spätfolgen und Rückfälle gewahrt.
10. (Eröffnung)."
B.-
Die hiegegen mit dem Rechtsbegehren auf Feststellung, "dass die Bundeshaftung auch für die Erwerbsausfallrente 100 Prozent beträgt (Ziff. 1 und 2 des Entscheides vom 2. September 1994)" und dem entsprechenden Antrag auf Nachzahlung der "Differenz zwischen 50 Prozent und 100 Prozent seit 28. Oktober 1991" erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons
BGE 122 V 28 S. 30
Bern mit Entscheid vom 21. Juli 1995 ab.
C.-
S. führt gegen den kantonalen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde, worin er das im vorinstanzlichen Verfahren gestellte Rechtsbegehren erneuert.
Das BAMV schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Im vorliegenden Fall ist es nach Lage der Akten unter der Geltung des alten Rechts (aMVG) bis 31. Dezember 1993 nur zum Erlass des Vorschlages vom 27. August 1993 gekommen, hingegen nicht mehr zur Verfügung im Sinne von
Art. 12 Abs. 3 aMVG
. Vielmehr hat das BAMV den im Sinne dieser Bestimmung erhobenen Einspruch als Einsprache gemäss
Art. 99 Abs. 1 MVG
entgegengenommen und darüber am 2. September 1994 den beschwerdefähigen Entscheid (
Art. 99 Abs. 2 MVG
) erlassen. Diese verfahrensrechtlich nicht zu beanstandende Erledigungsweise führt nach der Rechtsprechung, welche für die Entscheidung der intertemporalrechtlichen Frage nach
Art. 109 MVG
auf die Verfügung abstellt (
BGE 121 V 158
Erw. 1,
BGE 120 V 369
Erw. 1; SVR 1995 MV Nr. 4 S. 12 Erw. 1), hier zur Anwendung des neuen Rechts. Für diese Lösung spricht auch
Art. 117 MVG
, wonach sich Fristen und Zuständigkeit nach dem alten Recht richten, wenn die Frist zur Anfechtung von Verfügungen der Militärversicherung im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen MVG nicht abgelaufen ist.
2.
a) Streitiges Element der vorinstanzlich bestätigten Leistungszusprechung bildet einzig die Bundeshaftung, welche sich dem Umfang nach auf die Anspruchsberechtigung auswirkt. Diesbezüglich wird in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht auf den kantonalen Gerichtsentscheid verwiesen (vgl.
BGE 111 Ia 4
Erw. 4a,
BGE 103 Ia 409
Erw. 3a,
BGE 98 Ia 464
Erw. 5a).
b) Ergänzend sei beigefügt, dass die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des wiedergegebenen Einspracheentscheides ausschliesslich feststellenden Charakter haben. Nach ständiger Rechtsprechung zum Verfügungsbegriff (
Art. 5 VwVG
), welcher auch im Bereich der Militärversicherung (Art. 98 f. in Verbindung mit
Art. 85 MVG
) und somit auch bezüglich der Festlegung von Leistungen unter dem Titel der Bundeshaftung gilt, ist der Erlass von Feststellungsverfügungen unzulässig, wenn die Verwaltung die Möglichkeit hat, die Rechtsbeziehung direkt durch eine rechtsgestaltende Verfügung zu ordnen (
BGE 114 V 203
Erw. 2c mit Hinweisen; RKUV 1991 Nr. U 119 S. 48 Erw.
BGE 122 V 28 S. 31
7b, Nr. U 134 S. 315 Erw. 3a; vgl.
BGE 119 V 38
Erw. 1a,
BGE 117 V 104
oben). So verhält es sich, wie aus den wiedergegebenen Dispositiv-Ziffern 3 ff. des Einspracheentscheides hervorgeht, im vorliegenden Fall. Darin hat das BAMV, auf der Grundlage der gesetzlichen Anspruchselemente (Bundeshaftung, Leistungsansatz, Invaliditätsgrad usw.), unmittelbar die einzelnen Leistungen festgelegt und zugesprochen. Prozessual zulässiger Regelungs- und damit, wenn bestritten, zu überprüfender Anfechtungsgegenstand (Streitobjekt) unter dem Titel der Bundeshaftung ist die Kürzung von Leistungen (
Art. 64 MVG
, in Übereinstimmung mit
Art. 41 Abs. 1 aMVG
), und nicht die Feststellung von einzelnen Kürzungssätzen für verschiedene Leiden.
aa) Bei dieser Rechtslage stösst die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretene Auffassung, wonach es sich bei der Müdigkeit und den Konzentrationsstörungen, wie überhaupt beim gegebenen insbesondere psychischen Gesundheitsbild, um eine natürliche und adäquate Folge des dienstlichen Unfalles vom 1. März 1990 handle, insofern ins Leere, als das BAMV, schon aus seiner haftungsrechtlichen Sicht, der verfügten Leistungszusprechung einen vollständigen Invaliditätsgrad (100%) unterlegte. Diesbezüglich vermöchte die Anerkennung der erwähnten Beeinträchtigungen als Folgen der dienstlichen Einwirkung dem Beschwerdeführer von vornherein nicht weiter zu helfen, weil, unter diesem Titel, kein Raum für eine weitergehende Leistungszusprechung besteht. In bezug auf die Bundeshaftung als solche ist nach der gesamten Aktenlage eine zusätzliche Berücksichtigung der Müdigkeit, der Konzentrationsstörungen und des psychischen Gesundheitszustandes für die Erhöhung des Haftungssatzes von 50%, auf welchem die zugesprochene Überbrückungsrente beruht, aussichtslos. Denn selbst unter Annahme eines auch diesbezüglich rechtserheblichen Kausalzusammenhanges erscheint eine 50%ige Bundeshaftung insgesamt als angemessen, liegt doch, wie aus dem gut dokumentierten Versicherungsverlauf und insbesondere dem Gutachten des Prof. Dr. med. A., Spital X, vom 12. März 1992 hervorgeht, eine erhebliche dienstfremde Psychogenie der Beschwerden und Beeinträchtigungen vor, welche ebenfalls eine Halbierung der Bundeshaftung und entsprechende Herabsetzung der Rente rechtfertigt. Zwar ist das Konzept des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhanges, soweit es im Bereich der Militärversicherung zum Zuge kommt (vgl. die Rechtsprechung zu
Art. 4 ff. aMVG
[
BGE 111 V 370
]), das
BGE 122 V 28 S. 32
gleiche wie in der gesetzlichen Unfallversicherung. Doch wirkt sich in Zusammenhängen wie dem hier vorliegenden aus, dass das BAMV mit
Art. 64 MVG
nach wie vor (
Art. 41 Abs. 1 aMVG
) über die rechtliche Grundlage verfügt, bei zur versicherten dienstlichen Einwirkung hinzutretenden konkurrierenden Schadensursachen eine Teilhaftung anzunehmen und die Leistungen entsprechend einzuschränken, dies im Gegensatz zu
Art. 36 UVG
, wo die Leistungskürzung nur noch in engen Grenzen zulässig ist (
BGE 113 V 137
Erw. 5a,
BGE 121 V 326
Erw. 3).
bb) Die Beschränkung der Bundeshaftung bei einem multiplen Spektrum von versicherten und nichtversicherten Schadensursachen kommt auch dann zum Tragen, wenn die Leistungspflicht der Militärversicherung für das Risiko der medizinischen Massnahmen nach
Art. 18 Abs. 6 MVG
in Frage steht. Im Rahmen dieser Bestimmung hat zwar die Militärversicherung die Haftung für eine Operations- oder Behandlungsfolge voll zu übernehmen, selbst wenn für die Gesundheitsschädigung vor der betreffenden Massnahme nur eine Teilhaftung bestanden hat (so schon SCHATZ, Kommentar zur Eidgenössischen Militärversicherung, S. 122; zu
Art. 18 Abs. 6 aMVG
siehe Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Militärversicherung vom 26. März 1963, BBl 1963 I S. 845 ff., S. 856). Es genügt jedoch nicht jede Folge einer medizinischen Massnahme, um diese strenge Haftung auszulösen. Vielmehr bedarf es eines unerwünschten und nicht voraussehbaren Verlaufs der Massnahme. Soweit der Verlauf zwar nicht optimal ist, jedoch im Rahmen des Üblichen liegt, tritt die Vollhaftung nicht ein. Die weitere Haftung der Militärversicherung für den Folgezustand bemisst sich in diesen Fällen im Rahmen der üblichen Haftungsnormen (
Art. 4 und 5 MVG
) (Botschaft zum Bundesgesetz über die Militärversicherung vom 27. Juni 1990, BBl 1990 III S. 201 ff., S. 231). Diese Ausführungen des Bundesrates blieben in den vorberatenden Kommissionen von National- und Ständerat wie auch in den parlamentarischen Beratungen im Grundsatz unbestritten (vgl. Sitzungsprotokoll der nationalrätlichen Kommission vom 17./18. Februar 1992). Ob Beeinträchtigungen wie die vom Beschwerdeführer geklagten Konzentrationsstörungen und die Müdigkeit eine nicht voraussehbare Folge einer Lumbalpunktion oder einer Mikrodiskektomie darstellen und die Militärversicherung dafür die volle Haftung zu übernehmen hätte, ist fraglich, kann jedoch offenbleiben. Denn die Anwendung von
Art. 18 Abs. 6 MVG
setzt voraus, dass zwischen der geltend gemachten Gesundheitsschädigung
BGE 122 V 28 S. 33
und der in Frage stehenden medizinischen Massnahme ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht (unveröffentlichtes Urteil G. vom 20. August 1984). Diese erste Voraussetzung der Leistungspflicht der Militärversicherung ist nach der medizinischen Aktenlage sowie den auch in dieser Hinsicht schlüssigen Darlegungen der Vorinstanz, auf welche verwiesen wird (vgl. Erw. 2 hievor), entgegen den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu verneinen. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
865bc9f7-0442-42a1-bef9-97d1b88940a1 | Urteilskopf
116 II 117
22. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. März 1990 i.S. W. B. und E. L.-B. gegen K. D. (Berufung) | Regeste
Eigenhändige letztwillige Verfügung; führt die inhaltlich unrichtige Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag der Errichtung auf Klage hin zur Ungültigkeit des Testaments (
Art. 505 Abs. 1, 520 ZGB
)?
Übersicht über die bisherige Rechtsprechung (E. 3), die Kritik seitens der Lehre und die Entwicklung im Ausland (E. 4 und 5).
Ermittlung des richtigen Errichtungsortes durch Auslegung des Verfügungsinhaltes (E. 6); ausserhalb der Urkunde liegende Sachumstände dürfen hiezu - wie bisher - beigezogen werden (E. 3 und 6).
Anwendbarkeit des "favor testamenti" auf Inhalt und Form letztwilliger Verfügungen (E. 7b, c).
Zweck der Angabe von Errichtungsort und -zeit im Sinne von
Art. 505 Abs. 1 ZGB
(E. 6 und 7d).
Voraussetzungen, unter denen ein formell vollständiges, aber inhaltlich unrichtiges Datum nicht zur Ungültigkeit des Testaments führen soll (E. 7c und d; Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 116 II 117 S. 118
Am 8. März 1986 verstarb der zuletzt in Littau wohnhaft gewesene W. B. im Alter von fast 69 Jahren. In seinem Nachlass befand sich ein eigenhändig verfasstes Testament, worin K. D. als Erbin des gesamten Vermögens eingesetzt wurde. Am 6. März 1987 reichten die gesetzlichen Erben beim Amtsgericht Luzern-Land die Ungültigkeitsklage wegen Formmängel gegen K. D. ein. Das angerufene Gericht wies die Klage mit Urteil vom 26. Mai 1988 ab. Desgleichen wurde die dagegen von den Klägern eingereichte Appellation vom Obergericht des Kantons Luzern (I. Kammer) am 25. April 1989 abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangen die Aufhebung des angefochtenen Urteils und wiederum die Ungültigerklärung der letztwilligen Verfügung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 505 Abs. 1 ZGB
ist die eigenhändige letztwillige Verfügung vom Erblasser von Anfang bis zu Ende mit Einschluss der Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag der Errichtung von Hand niederzuschreiben sowie mit seiner Unterschrift zu versehen. Leidet die Verfügung an einem Formmangel, so wird sie gemäss
Art. 520 Abs. 1 ZGB
auf erhobene Klage für ungültig erklärt.
Das eigenhändig verfasste Testament des W. B. enthält laut den Feststellungen der Luzerner Gerichte zu Beginn die Ortsangabe "Kriens", während am Ende zweimal die Gemeinde "Littau" erwähnt wird. Sodann ist es einleitend und abschliessend mit dem Datum des 10. März 1986 versehen. Nachdem der Erblasser bereits am 8. März 1986 verstorben ist, handelt es sich hiebei offensichtlich um eine inhaltlich falsche Angabe der Errichtungszeit.
BGE 116 II 117 S. 119
Beide kantonalen Instanzen haben es als zulässig erachtet, diese Mängel durch ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Gegebenheiten zu klären und zu berichtigen. Ob dieses von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts abweichende Vorgehen vor
Art. 505 Abs. 1 ZGB
standzuhalten vermag, gilt es im folgenden zu prüfen.
3.
Die Rechtsprechung zu den vom Gesetz verlangten Angaben von Ort und Zeit der Errichtung eigenhändiger letztwilliger Verfügungen lässt sich im wesentlichen bis auf
BGE 44 II 354
f. zurückverfolgen (vgl. zur "Unterschrift" bereits
BGE 40 II 190
ff.). Veranlasst durch das Fehlen des Errichtungsortes ist damals ausgeführt worden, dass das Gesetz ausdrücklich die Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag der Errichtung verlange, dass all diese Daten denselben Rang aufwiesen, somit gleichermassen unentbehrlich seien, und dass der Richter aufgrund der klaren, unmissverständlichen gesetzlichen Ordnung nicht nach deren Sinn und Zweck zu fragen habe. Diese Rechtsprechung hat seither ihren Niederschlag in zahlreichen anderen Entscheidungen gefunden (vgl. etwa
BGE 49 II 10
E. 1;
BGE 50 II 7
;
BGE 54 II 358
/359;
BGE 57 II 153
;
BGE 78 II 121
; zuletzt
BGE 101 II 36
).
Ebenfalls sehr früh schon hat das Bundesgericht klargestellt, dass die gesetzlich verlangten Angaben von Ort und Zeit der Testamentserrichtung den Rahmen reiner Formerfordernisse sprengen (vgl. bereits
BGE 45 II 152
;
BGE 54 II 358
unten; auch
BGE 75 II 346
). In Übereinstimmung mit der französischen Lehre und Rechtsprechung wird demnach grundsätzlich auch die inhaltliche Richtigkeit der Datierung verlangt; anders als im französischen Recht (vgl. Art. 970 ccfr) folge dies unmittelbar aus dem in sämtlichen Sprachen klaren Wortlaut des Gesetzes selbst (
Art. 505 Abs. 1 ZGB
). Die Richtigkeit der im Testament enthaltenen Angaben ist allerdings zu vermuten (
BGE 95 II 3
;
BGE 93 II 163
;
BGE 80 II 309
, je mit Hinweisen). Ergibt sich jedoch, dass die Datierung nachweislich falsch ist, so kann das Testament wegen Formmangels angefochten werden; dem Anfechtenden steht dabei die Möglichkeit offen, den Beweis der Unrichtigkeit selbst mittels ausserhalb der Urkunde liegender Tatsachen zu erbringen.
Obwohl die Frage nach der Richtigkeit des Datums nicht die äussere Form als solche betrifft, fehlt es - da vom Gesetz die Angabe des richtigen Datums verlangt wird - bei unrichtiger Datierung notgedrungen an der eigenhändigen Niederschrift des wahren, massgebenden Datums. Diese Rechtsprechung ist in der
BGE 116 II 117 S. 120
Folge unter dem Einfluss der französischen Praxis gemildert worden. Zumindest die versehentlich unrichtig erfolgte Datierung führt - anders als die absichtliche Irreführung - dann nicht zur Ungültigkeit, wenn die richtige Angabe anhand der Testamentsurkunde, sei es aus dem Inhalt, sei es aus der materiellen Beschaffenheit der Urkunde, festgestellt werden kann. Ausserhalb der Urkunde liegende Beweismittel können dagegen bloss herangezogen werden, sofern es sich um die genauere Feststellung, die Vervollständigung einer zwar nicht nachweisbar unrichtigen, wohl aber für sich allein nicht hinreichend klaren oder genauen Datumsangabe handelt (vgl. zum Ganzen
BGE 45 II 151
ff.;
50 II 6
ff.;
BGE 54 II 357
ff.;
BGE 64 II 409
;
BGE 73 II 211
;
BGE 75 II 343
;
BGE 80 II 309
;
BGE 93 II 16
ff.;
BGE 95 II 2
ff.;
BGE 101 II 33
f.).
Während demnach von der Verfügungsform nicht erfasste Tatsachen zum Nachweis der Richtigkeit sowie der Unrichtigkeit der im Testament enthaltenen Orts- oder Zeitangabe herangezogen werden dürfen, können solche Sachumstände wohl der Auslegung einer nicht nachweisbar unrichtigen Verfügung, nicht aber als Ersatz für eine nicht vorhandene oder unwahre Angabe dienen. Die den letztwilligen Verfügungen eigenen Auslegungsregeln berechtigen folglich sowohl bezüglich des materiellen Inhaltes als auch für die Formerfordernisse nur zur Klarstellung dessen, was der Verfügungstext in unvollkommener oder wenig klarer Weise bereits enthält (
BGE 101 II 35
;
BGE 83 II 435
; zur Testamentsauslegung allgemein vgl.
BGE 115 II 325
E. 1a und dortige Hinweise).
4.
Die Rechtsprechung zu
Art. 505 Abs. 1 ZGB
hat im Schrifttum zahlreiche, mitunter heftige Kritik ausgelöst. Sehr oft richtet sich diese allerdings nicht nur gegen die Rechtsanwendung als solche, sondern ebenso gegen die auf den Gesetzgeber zurückzuführende Ausgestaltung der geltenden Formerfordernisse selbst.
a) Zur Frage der inhaltlichen Wahrheit von Orts- und Zeitangabe hat von den älteren Autoren ESCHER die Auffassung vertreten, dass die Richtigkeit dieser Angaben für die Gültigkeit des Testaments nicht verlangt werden könne (ESCHER, Zürcher Kommentar, 1. A. 1912, N 9 zu Art. 505). Andere Autoren haben sich ihm angeschlossen (KONRAD KELLER, Die Auslegung der Formvorschriften für die Errichtung von Testamenten, Zürcher Diss. 1931, S. 62 ff., insb. S. 69; WALTER BURCKHARDT, Über die Form des eigenhändigen Testamentes, in ZBJV 72/1936, S. 381 ff., insb. S. 386 f.; HANS IMOBERSTEG, Das Datum im eigenhändigen Testament, Berner Diss. 1956, S. 35 ff., insb. S. 64 f.). Im gleichen Sinne
BGE 116 II 117 S. 121
hat das Zürcher Obergericht am 6. Mai 1921 entschieden (ZR 21/1922, Nr. 55, S. 137). ESCHER hat später betont, dass die Forderung nach der Richtigkeit des Datums nicht formeller, sondern materieller Art sei und diesbezügliche Unklarheiten auf dem Wege der Auslegung beseitigt werden könnten. Demnach soll es unter dem Gesichtspunkt der gemäss
Art. 505 Abs. 1 ZGB
verlangten formellen Formerfüllung genügen, wenn die Testamentsurkunde irgendein Datum ausweist (ESCHER, Zürcher Kommentar, 2. A. 1937 und 3. A. 1959 (neu bearbeitet von Arnold Escher), jeweilen N 26 zu Art. 505; zustimmend GUHL, ZBJV 70/1934, S. 487 (in seiner Besprechung der 1932/33 erschienenen 3. und 4. Lieferung); GUHL bereits in ZBJV 64/1928, S. 398). Andernorts wird das Erfordernis der Datumsrichtigkeit in Beziehung zur Einheit des Errichtungsaktes gestellt; da jedoch letztere auf (fast) einhellige Ablehnung stosse (vgl. etwa
BGE 93 II 163
;
80 II 302
ff.; a. A. ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse, Bd. II, 2. A. Genf/Lausanne 1922, Nr. 979, S. 91), führe das Beharren auf der richtigen Datierung zu Widersprüchen, die auch bei einer zweckgerichteten Betrachtungsweise unüberwindbar blieben (KELLER, a.a.O., S. 65). Endlich wird gegen die Rechtsprechung ins Feld geführt, dass der Wortlaut des Gesetzes das Wahrheitserfordernis keineswegs zwingend gebiete (BURCKHARDT, a.a.O., S. 386; IMOBERSTEG, a.a.O., S. 43 f.).
b) In den umliegenden Staaten hat das bisweilen zu stossenden Ergebnissen führende Erfordernis der wahren Orts- und Zeitangabe zu bedeutsamen Änderungen der Rechtsprechung, teilweise gar der Gesetzgebung selbst geführt.
aa) Das deutsche Testamentsgesetz von 1938, dessen Inhalt in den geltenden § 2247 BGB überführt worden ist, hat in Anlehnung an die Kritik seitens der Lehre vom zwingenden Erfordernis der eigenhändigen Orts- und Zeitangabe abgesehen und dieses durch eine Sollvorschrift ersetzt (STAUDINGER/FIRSCHING, Kommentar zum BGB, 12. A. Berlin 1983, N 2, 81 zu § 2247; zum Ganzen auch LANGE/KUCHINKE, Lehrbuch des Erbrechts, 3. A. München 1989, § 19 II, S. 312 ff., sowie STEFAN GRUNDMANN, Favor Testamenti - Zu Formfreiheit und Formzwang bei privatschriftlichen Testamenten, in AcP 187/1987, S. 429 ff.; zur umfassenden Kritik an der früheren Ordnung, vgl. FRITZ VON HIPPEL, Formalismus und Rechtslogik, Hamburg 1935). Dies will jedoch nicht besagen, dass Orts- und Zeitangabe ohne jede Bedeutung bleiben müssen. Sofern einem eigenhändig verfassten Testament keine Angaben über die
BGE 116 II 117 S. 122
Zeit der Errichtung zu entnehmen sind und sich hieraus Zweifel an seiner Gültigkeit ergeben, darf das Testament gemäss § 2247 Abs. 5 BGB eben nur dann als gültig angesehen werden, wenn sich die notwendigen Feststellungen über die Zeit der Errichtung anderweitig treffen lassen. Entsprechendes gilt, wenn es an Angaben zum Errichtungsort gebricht. Damit ist insofern eine wesentliche Neuerung eingetreten, als die Zulässigkeit des mittels aussenstehender Tatsachen erbringbaren Gültigkeitsbeweises ausdrücklich anerkannt worden ist (vgl. STAUDINGER/FIRSCHING, a.a.O., N 82 ff. zu § 2247).
bb) Art. 602 des italienischen Codice civile verzichtet in der geltenden Fassung vom 16. März 1942 auf das Erfordernis der Ortsangabe, setzt aber stets die zeitliche Datierung voraus. Die fehlende Richtigkeit des Datums berechtigt allerdings lediglich dann zur Anfechtung des Testaments, wenn die Aussage des Datums im Einzelfall erheblich ist. Der Nachweis der Unrichtigkeit wird demnach nur zugelassen, wenn es darum geht, die Testierfähigkeit des Erblassers, die zeitliche Reihenfolge mehrerer Testamente oder eine andere aufgrund der Errichtungszeit der Verfügung zu entscheidende Frage zu beurteilen. Der italienische Gesetzgeber hat sich bei der Neufassung der Formvorschriften von der vorausgehenden Rechtsprechung leiten lassen, die den Nachweis des irrtümlich falschen Datums von einem entsprechenden rechtlichen Interesse abhängig gemacht hatte (vgl. zum Ganzen aus der jüngeren Literatur etwa GIUSEPPE BRANCA, Commentario del Codice civile, Dei Testamenti ordinari, Bologna/Rom 1986, insb. Nr. 10 ff. zu Art. 602, S. 80 ff.; GIOVANNI CARAMAZZA, Commentario teorico-pratico al Codice civile, 2. A. Rom 1982, Nr. 4 ff. zu Art. 602, S. 134 ff.; PIERO PAJARDI/GIUSEPPE LA MATTINA, Successioni e Donazioni, Normativa civilista e fiscale (Commentario), Padua 1989, zu Art. 602, S. 205-207; ENZO ROSSI, Il Testamento, Mailand 1988, S. 219 ff., je mit weiteren Hinweisen).
cc) Die Formerfordernisse gemäss
Art. 505 Abs. 1 ZGB
lassen sich am ehesten mit der in Frankreich geltenden Regelung vergleichen. Art. 970 ccfr bestimmt, dass das "holographische Testament" eigenhändig geschrieben, datiert und unterzeichnet sein muss. Die Angabe des Ortes wird nicht verlangt. Die fehlende oder falsche Angabe des Datums führt zur Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit des Testaments, doch lässt die Rechtsprechung die Berichtigung des versehentlich falsch angegebenen Datums unter bestimmten Voraussetzungen zu (vgl. dazu im einzelnen LOUIS
BGE 116 II 117 S. 123
COUPET, Jur.-Class. civil, Art. 970 ccfr, Testaments/Testament olographe/Signature/Date etc., Fasc. D, 1985, Nrn. 27 ff., sowie Nachtrag 1987; MICHEL GRIMALDI, La jurisprudence et la date du testament olographe, in Recueil Dalloz Sirey, 1984, H. 43, S. 253 ff.; weitere Hinweise im CODE CIVIL 1989/1990, von Dalloz, Anm. zu Art. 970, S. 656 f.; vgl. auch PLANIOL/RIPERT, Traité de droit civil français, Bd. V, 2. A. 1957, Nrn. 535-538, S. 676 f.). Davon hat sich in mehrfacher Hinsicht auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung leiten lassen (
BGE 75 II 346
E. 4;
BGE 54 II 358
;
BGE 45 II 151
f., je mit Hinweisen auf die französische Lehre). Der Nachweis, dass die Datierung unrichtig sei, kann aber in Frankreich - anders als nach der in der Schweiz befolgten Praxis -, zumindest dem Grundsatze nach, ebenfalls nur durch die Urkunde selbst erbracht werden (HANS HAGMANN, Das eigenhändige Testament im schweizerischen ZGB, Zürcher Diss. 1918, S. 93, hat - soweit ersehbar - erstmals auf diese Eigenheit hingewiesen). Das Bundesgericht hat demgegenüber festgehalten, dass
Art. 9 Abs. 2 ZGB
einer Begrenzung der zum Nachweis der Unrichtigkeit verwendbaren Beweismittel entgegenstehe (
BGE 50 II 7
/8).
Eine bedeutsame Praxisänderung hat die französische Cour de cassation am 9. März 1983 eingeleitet und seither bestätigt. Ein ohne Angabe des Errichtungstages datiertes Testament soll danach auch dann unanfechtbar bleiben, wenn das vollständige Datum nicht erstellt werden kann; dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die Frage der Datierung unerheblich ist. Letzteres trifft namentlich zu, wenn die Verfügungsfähigkeit des Testators ausser Frage steht und nicht mehrere, sich widersprechende Testamente vorliegen (Entscheid "Payan", Civ. I, 9. März 1983, vgl. GRIMALDI, a.a.O., S. 253 ff.; bestätigt am 1. Juli 1986, vgl. LOUIS COUPET, Jur.-Class., a.a.O., Nrn. 64 f., sowie Nachtrag 1987; auch CODE CIVIL 1989/1990, a.a.O., S. 657). Am 8. März 1988 ist sodann einschränkend entschieden worden, dass ein nur mit der Jahresangabe versehenes Testament, dessen genauer Errichtungszeitpunkt sich nach bisherigen Grundsätzen nicht ermitteln lässt, ohne Rücksicht auf die gegebene Interessenlage mit Erfolg angefochten werden könne; dementsprechend hat die Cour de cassation am 19. April 1988 erkannt, dass letztwillige Verfügungen ohne jegliche Datumsangabe grundsätzlich keinen Schutz erfahren dürfen (vgl. JEAN PATARIN, Rev. trim. dr. civ. 88/1989, S. 123 ff.).
5.
a) Im schweizerischen Schrifttum hat sich wie in der Rechtsprechung die vermittelnde Auffassung durchgesetzt, dass
BGE 116 II 117 S. 124
am Richtigkeitserfordernis zwar nicht absolut, aber doch grundsätzlich festzuhalten ist. Demnach soll es ausnahmsweise dann auf die Richtigkeit des Datums nicht ankommen, wenn die falsche Datierung auf ein Versehen des Erblassers zurückzuführen ist (bereits CURTI-FORRER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch mit Erläuterungen, Zürich 1911, N 5 zu Art. 505; TUOR, Berner Kommentar, 1. A. 1913/1925, N 19/20 zu Art. 505; sinngemäss auch die 2. A. 1922, N 19 zu Art. 505; HAGMANN, a.a.O., S. 114 f.; im übrigen etwa JEAN-PIERRE HENRI COTTIER, Le testament olographe en droit suisse, Diss. Lausanne 1960, S. 76 f., 81; KARL FAHRLÄNDER, Die aussenstehende Tatsache in der bundesgerichtlichen Praxis zur Testamentsauslegung, Berner Diss. 1948, S. 37 ff.; PICENONI, Die Auslegung von Testament und Erbvertrag, Zürich 1955, S. 42; ROLF RASCHEIN, Die Ungültigkeit der Verfügungen von Todes wegen, Berner Diss. 1954, S. 44/45).
b) Damit stellt sich notwendigerweise die ihrerseits umstrittene Frage des Beweises; denn auch diejenigen Autoren, die der irrtümlichen Unrichtigkeit des Datums keine Bedeutung beimessen wollen, verlangen zusätzlich, dass das richtige Datum erstellt werden kann. Hierin stimmen Lehre und Rechtsprechung grundsätzlich überein (vgl.
BGE 75 II 347
, mit Hinweisen). Uneinigkeit besteht jedoch darüber, mit welchen Mitteln dieser Nachweis erbracht werden darf. Mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben namentlich CURTI-FORRER sowie ROSSEL/MENTHA dafürgehalten, dass die Berichtigung aus der Urkunde selbst möglich sein müsse (CURTI-FORRER, a.a.O., N 5 zu Art. 505; ROSSEL/MENTHA, a.a.O., Nr. 979, S. 90). TUOR scheint sich dieser Auffassung angeschlossen zu haben (TUOR 2. A., a.a.O., N 20 zu Art. 505), nachdem er anfänglich noch die Ansicht vertreten hatte, es sei gleichgültig, ob die Berichtigung aufgrund der Urkunde selbst oder aufgrund anderer Umstände erfolgen könne (TUOR, 1. A., a.a.O., N 20 zu Art. 505). Vereinzelt wird die Rechtsprechung kritiklos wiedergegeben (ALEXANDER BECK, Grundriss des schweizerischen Erbrechts, 2. A. Bern 1976, § 14 IV, S. 47; TUOR/SCHNYDER, ZGB, 10. A. Zürich 1986, S. 457 ff.; Guinand/Stettler, Droit civil II, Successions, Freiburg 1990, Nrn. 97 f., S. 49).
c) Die Mehrheit der Lehre hat sich gegen die Rechtsprechung geäussert, soweit diese an einer einseitigen Beschränkung der Beweismittel und mit Bezug auf die Datumsrichtigkeit am Erfordernis der Eigenhändigkeit festhält; insbesondere im neueren Schrifttum stösst diese Auffassung des Bundesgerichts auf einhellige
BGE 116 II 117 S. 125
Ablehnung. Ihr wird entgegengehalten, dass selbst nach der strengen Berichtigungspraxis des Bundesgerichts ungeachtet des Erfordernisses der Eigenhändigkeit unter anderem auf die Beschaffenheit der Urkunde zurückgegriffen werden müsse. Daher soll das versehentlich falsche Datum analog zu
Art. 469 Abs. 3 ZGB
auch durch andere Mittel als durch die Urkunde selbst berichtigt werden können (ESCHER, 2./3. A., a.a.O., jeweilen N 26 zu Art. 505; HAGMANN, a.a.O., S. 115; FAHRLÄNDER, a.a.O., S. 41/43; ebenso PICENONI, a.a.O., S. 43, insb. 77 f. mit unzutreffendem Hinweis auf
BGE 50 II 46
ff.; PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, Basel 1978, § 38 II, S. 236 f., Fn. 29; MERZ, ZBJV 113/1977, S. 153; COTTIER, a.a.O., S. 90/91; HANS U. LINIGER, Das Ortsdatum im eigenhändigen Testament, ZSR 99/1980, Bd. I, S. 172). Allerdings vermag nach dem wohl überwiegenden Teil dieser Lehre auch der Nachweis von Ort und Zeit der Testamentserrichtung die Ungültigkeit der Verfügung dann nicht abzuwenden, wenn die entsprechenden Angaben in rein formeller Hinsicht unvollständig sind (so ausdrücklich ESCHER und PIOTET, je a.a.O.; zustimmend DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 2. A. Bern 1988, § 9, Rz. 26/27, S. 100, sowie REY, Aspekte richterlicher Rechtsfortbildung im Erbrecht, in "recht", 2/1984, H. 3, S. 86).
d) Vereinzelt werden indessen auch solche Mängel nicht als Hindernis für die Gültigkeit des Testaments angesehen. So wird entgegen der herrschenden Lehre dafürgehalten, dass ein unvollständiges oder unmögliches, zumindest aber ansatzweise vorhandenes Datum für den Bestand des Testaments unschädlich bleiben soll, wenn sich der Mangel auf ein Versehen zurückführen lässt und entweder aus "Externa" berichtigt werden kann oder sich das Datum überhaupt als unwesentlich erweist (PETER BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht, Zürcher Diss. 1982, Nrn. 439 ff., S. 322 ff.; PETER BREITSCHMID, Testament und Erbvertrag - Formprobleme (Testament und Erbvertrag: Die Einsatzmöglichkeiten für die Nachlassplanung im Lichte neuerer Rechtsentwicklung, Seminar vom 12. März 1990), St. Gallen, 1990, Teil 3, S. 15 f.). Dieser Autor möchte auch bei inhaltlichen Mängeln andere Wege beschreiten. Zwar soll am Erfordernis der Richtigkeit der Datumsangaben grundsätzlich festgehalten werden, doch müsse jede Datierung Schutz erfahren, die einen Bezug zu irgendeinem Zeitpunkt der Testamentserrichtung aufweise, die ihrerseits nicht als ein notwendigerweise zusammenhängendes Geschehen verstanden werden dürfe (Diss., a.a.O., Nrn. 490 ff., S. 352 ff.).
BGE 116 II 117 S. 126
6.
Im vorliegenden Fall gilt es ein Testament zu beurteilen, das in formeller Hinsicht den Anforderungen des
Art. 505 Abs. 1 ZGB
vollauf genügt. Das Luzerner Obergericht hat dazu festgehalten, dass der Erblasser offensichtlich bestrebt war, den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden. Es lägen - so das Obergericht - keinerlei Anzeichen vor, wonach die beanstandeten Mängel mit Absicht herbeigeführt worden sein könnten. Die angefochtene letztwillige Verfügung vermittle vielmehr den Eindruck, dass sich der Testator jede erdenkliche Mühe gegeben habe, diese den Vorschriften des Gesetzes entsprechend abzufassen.
Was zunächst den Ort der Testamentserrichtung anbelangt, müssen die sich teilweise widersprechenden Angaben bereits nach der bisherigen Rechtsprechung nicht zur Ungültigkeit des Testaments führen. Wie das Obergericht zutreffend ausgeführt hat, lässt sich die richtige Ortsangabe ohne weiteres auf dem Wege blosser Auslegung der in der Verfügung verwendeten Umschreibung ermitteln; dass es dabei aufgrund der gegebenen Angaben auch ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Sachumstände beigezogen hat, kann auch im Lichte der hergebrachten Praxis nicht beanstandet werden (
BGE 101 II 33
E. 2 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch ESCHER, a.a.O., 2./3. A., jeweilen N 17 zu Art. 505).
Die in der letztwilligen Verfügung verwendete Schlussformel, die neben der vollständigen Littauer Wohnadresse und der Angabe der Errichtungszeit ein weiteres Mal die Gemeinde Littau nennt, weist darauf hin, dass die Errichtung in Littau - dem letzten Wohnsitz - stattgefunden haben muss und nicht etwa in dem einleitend erwähnten Kriens, wo der Erblasser zuvor gewohnt hat. Zusätzlich untermauert wird diese durch die Testamentsurkunde vermittelte Erkenntnis durch die allgemeine Lebenserfahrung, wonach letztwillige Verfügungen regelmässig am Wohnort errichtet werden, und überdies auch durch die bei der Zeugenbefragung ermittelten Sachumstände.
Die mit Bezug auf den Errichtungsort geäusserten Bedenken der Kläger erweisen sich somit als unbegründet, und es bedürfte keiner weiteren Ausführungen, ob und inwiefern die bisherige Rechtsprechung Änderungen erfahren soll. Dennoch soll festgehalten werden, dass sich ein besonderer Zweck des gesetzlichen Formerfordernisses bezüglich der Ortsangabe an sich nur insoweit ausmachen lässt, als es um die Echtheit der Urkunde geht oder im internationalen Verhältnis die Formwahrung selbst in Frage steht (vgl.
BGE 101 II 33
;
BGE 64 II 410
); aufgrund der alternativen
BGE 116 II 117 S. 127
Anknüpfungsmöglichkeiten kann allerdings dem Errichtungsort auch für die Bestimmung des anwendbaren Rechts hinsichtlich der Formgültigkeit einer letztwilligen Verfügung keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden (vgl.
Art. 86 ff. IPRG
, insb.
Art. 93 IPRG
, sowie Art. 1 des Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 (SR 0.211.312.1); bereits
Art. 24 NAG
; dazu PAUL VOLKEN, Von der Testamentsform im IPR, in Mélanges Alfred E. von Overbeck, Freiburg 1990, S. 575 ff.; allgemein LINIGER, a.a.O., S. 159 ff., sowie REY, a.a.O., S. 86).
7.
Anders verhält es sich mit der wohl vollständig, aber offenkundig falsch angegebenen Zeit der Testamentserrichtung.
a) Der Testamentsurkunde selbst lassen sich keine Hinweise darauf entnehmen, dass das Testament statt am unmöglichen 10. März 1986 zwei Tage früher errichtet worden sein muss. Kann aber das richtige Datum nicht mehr auf dem Wege blosser Auslegung der sich aus der Urkunde mehr oder weniger deutlich ergebenden Angaben, sondern einzig mittels ausserhalb der Verfügung liegender Anhaltspunkte gewonnen werden, fehlt es an der erforderlichen Eigenhändigkeit. Dies hat gemäss bisheriger Rechtsprechung auf Anfechtung hin unweigerlich zur Ungültigkeit des Testaments geführt (
BGE 101 II 33
ff.;
BGE 75 II 345
, je mit Hinweisen). Der Kritik an dieser Rechtsprechung ist darin beizupflichten, dass dabei zuweilen auch stossende Ergebnisse in Kauf genommen werden mussten. Zu erwägen bleibt deshalb, ob sich dies im unverändert strengen Rahmen der geltenden gesetzlichen Ordnung nicht in vermehrtem Masse vermeiden lässt.
b) Auszugehen ist davon, dass Formvorschriften gemäss
Art. 11 OR
aufgrund von
Art. 7 ZGB
auch im Bereich erbrechtlicher Verfügungen einschränkend auszulegen sind (
BGE 89 II 191
). Sodann hat das Bundesgericht unlängst bekräftigt, dass es den Grundsatz des "favor testamenti" über den materiellen Verfügungsgehalt hinaus auch auf die Verfügungsformen angewendet wissen und deren Erschwerung entgegentreten will, soweit Rechts- und Verkehrssicherheit dies zulasse (
BGE 112 II 25
in fine; vgl. dazu SCHNYDER in ZBJV 124/1988, S. 101 f.; bereits
BGE 101 II 34
/35;
BGE 98 II 84
/85;
BGE 89 II 191
; zum Grundsatz im übrigen
BGE 109 II 406
E. 2b;
BGE 108 II 282
E. 4a;
BGE 98 II 84
;
BGE 83 II 435
f.;
BGE 64 II 187
, je mit Hinweisen. Zur dogmatischen Begründung vgl. REY, a.a.O., S. 84, Anm. 2). Die Anwendbarkeit dieses Grundsatzes im Bereich der Verfügungsformen lässt sich dem Gesetz selbst entnehmen, kann doch ein Testament gemäss
Art. 520 ZGB
ungeachtet
BGE 116 II 117 S. 128
erheblicher Formmängel Wirksamkeit erlangen; die auf
Art. 505 Abs. 1 ZGB
gestützte Anfechtung muss sodann nach Art. 16 Abs. 2 SchlT auch dann ausgeschlossen bleiben, wenn wenigstens die Formvorschriften des alten Rechts gewahrt worden sind (zum Ganzen BREITSCHMID, a.a.O., Nrn. 186 f., S. 129 ff., mit Hinweisen; TUOR, 2. A., a.a.O., N 16 zu Vorbemerkungen zum 3. Abschnitt; sinngemäss ESCHER, 3. A., a.a.O., N 6 der Einleitung zum 4. Abschnitt; FAHRLÄNDER, a.a.O., S. 30 ff., 96 ff.; HAGMANN, a.a.O., S. 47 f.; MERZ, ZBJV 97/1961, S. 33, sowie REY, a.a.O., S. 84; vgl. im internationalen Verhältnis Art. 1 des Haager Übereinkommens, a.a.O., sowie VOLKEN, a.a.O., S. 588).
c) Diese Betrachtungsweise beruht auf der Einsicht, dass die Form nicht als Selbstzweck, sondern der Wille des Erblassers ("animus testandi") als die unerlässliche Voraussetzung für das Vorliegen und die Gültigkeit einer letztwilligen Verfügung zu betrachten ist. Daher scheint es an sich geboten, die Auslegungsgrundsätze für die Ermittlung des letzten Willens gleichermassen auf die Formvorschriften anzuwenden, wie dies in der Lehre verschiedentlich gefordert wird. Die notwendige Folge davon wäre indessen, den Rückgriff auf ausserhalb der Verfügungsurkunde liegende Sachumstände auch im Formbereich zuzulassen, sofern wenigstens die rein formellen Erfordernisse (Vollständigkeit des Datums) erfüllt sind oder aus der Urkunde zumindest Anhaltspunkte für die Absicht zur Formerfüllung hervorgehen (vgl. etwa ESCHER, 2./3. A., a.a.O., jeweilen N 26 zu Art. 505; am grosszügigsten wohl BREITSCHMID, a.a.O., Nr. 208, S. 157 f.). Ein solches Vorgehen wäre in der Tat stets dann unumgänglich, wenn ein Erblasser zwei sich ausschliessende Verfügungen hinterlässt, die das Datum desselben Tages aufweisen. Der mit der Auslegung letztwilliger Verfügungen allgemein verbundenen Problematik müsste dabei insofern Rechnung getragen werden, als von Bundesrechts wegen strenge Anforderungen an den erforderlichen Beweis zu stellen sind (analog zu
Art. 510 Abs. 2 ZGB
, vgl.
BGE 101 II 216
f. E. 4b; im übrigen KUMMER, Berner Kommentar, Einleitungsband, N 72 zu
Art. 8 ZGB
, sowie Isaak Meier, Das Beweismass - ein aktuelles Problem des schweizerischen Zivilprozessrechts, in BJM 1989 Nr. 2, S. 57 ff., S. 70, 77). Zugleich muss allerdings - solange die geltende Ordnung unverändert in Kraft steht - an einem den rein formellen Anforderungen vollständig genügenden Datum festgehalten werden (vgl.
BGE 101 II 35
), zumal sich ein Abweichen vom klaren Wortlaut
BGE 116 II 117 S. 129
des
Art. 505 Abs. 1 ZGB
nicht geradezu aufdrängt (vgl.
BGE 115 II 142
E. 5b;
BGE 114 II 246
sowie insb. 406 E. 3). Wie es sich damit verhält, kann vorliegend freilich offenbleiben, gibt doch die umstrittene Zeitangabe wenigstens in formeller Hinsicht nicht zu Beanstandungen Anlass.
d) Durch die Formvorschriften des eigenhändigen Testaments soll zunächst der Erblasser vor übereilten Rechtshandlungen bewahrt (Solennitätszweck) sowie Aufschluss über Zustandekommen und Inhalt der Verfügung vermittelt (Perfektionszweck) werden. Die zeitlich richtige Datierung dient alsdann insbesondere dazu, unter mehreren Verfügungen den letzten Willen auszumachen und das vollendete Testament vom blossen Entwurf zu unterscheiden; des weiteren wird die Angabe des Errichtungszeitpunktes dann wichtig, wenn Zweifel an der Verfügungsfähigkeit des Erblassers erwachsen (zu den allgemeinen und besonderen Formzwecken, statt vieler: BREITSCHMID, a.a.O., Nrn. 125 ff., S. 87 ff., Nr. 150, S. 106, mit weiteren Unterscheidungen und umfassenden Hinweisen; vgl. zum Errichtungsort E. 6 hievor).
Streiten sich die Parteien, wie im vorliegenden Fall, um die Richtigkeit der angegebenen Errichtungszeit, steht einer ausschliesslich dem Gesetzeszweck verpflichteten Lösung nichts im Wege. Demnach soll ein erwiesenermassen unrichtiges Datum dann nicht zur Ungültigkeit des Testaments führen, wenn der Mangel nicht auf Absicht des Erblassers beruht und die Richtigkeit des Datums in keiner Weise von Bedeutung ist. An einem solchen schützenswerten Interesse fehlt es, wenn keine sich widersprechenden letztwilligen Verfügungen vorliegen und keine Hinweise dargetan werden, die Zweifel an der Verfügungsfähigkeit des Erblassers wachzurufen vermöchten. Ganz allgemein ist mithin vom Anfechtenden der Nachweis von Gründen zu verlangen, weshalb Gewissheit über den genauen Zeitpunkt der Testamentserrichtung notwendig sein sollte.
Im Unterschied zur bisherigen Rechtsprechung bedeutet dies eine Umkehr der Beweislast, indem nicht mehr der aus der Verfügung Begünstigte das Versehen des Erblassers darlegen muss. Überdies wird der Nachweis des richtigen Datums, sei es des Ortes, sei es des Zeitpunktes der Errichtung, häufig entbehrlich sein; auch im vorliegenden Fall verhält es sich - wie zu zeigen sein wird - nicht anders, weshalb sowohl über eine Abkehr vom bisherigen Richtigkeitsbegriff (dazu etwa PIOTET, a.a.O., § 38, II, S. 235 f., BREITSCHMID, a.a.O., Nrn. 498 ff., S. 355 ff., sowie REY, a.a.O.,
BGE 116 II 117 S. 130
S. 87) als auch über allfällige Schranken des Beizugs aussertestamentarischer Beweismittel nicht befunden werden muss.
Dieses Ergebnis lässt sich mit Sinn und Zweck des geltenden
Art. 505 Abs. 1 ZGB
ohne weiteres in Einklang bringen. Solange das Testament eine den formellen Anforderungen des Gesetzes entsprechende Datumsangabe aufweist, ist dem allgemeinen Formzweck Genüge getan; wo sodann für die Angabe des richtigen Datums jedes rechtliche oder tatsächliche Interesse fehlt und auch der besondere Schutzgedanke nicht spielt, soll die versehentliche Unrichtigkeit des angegebenen Datums ein ansonsten unanfechtbares Testament nicht zu Fall bringen können.
8.
Die kantonalen Instanzen haben gestützt auf die Aussagen eines Zeugen festgestellt, dass die Errichtung des Testaments am 8. März 1986 stattgefunden haben soll. Der Befragte hat den Erblasser noch an dessen Todestag (8. März 1986) aufgesucht und sich während längerer Zeit mit ihm unterhalten. Anlässlich der Schilderung des im Spital verbrachten Vortages und der Umsorgung, die er durch die Beklagte und ihre Töchter erfahren habe, sei vom Erblasser bekundet worden, an diesem Vormittag sein "Testament errichtet" bzw. "alles in Ordnung gebracht" zu haben.
Selbst wenn dieser Zeuge den Akt der Testamentserrichtung nicht unmittelbar mit eigenen Sinnen wahrgenommen hat, darf daraus jedenfalls geschlossen werden, dass der Verstorbene letztwillig verfügt hat. Namentlich nach den vorausgehenden Erwägungen kann der Einwand, wonach es sich beim umstrittenen Testament um einen blossen Entwurf handle, nicht als blosse Behauptung in den Raum gestellt werden, sondern er bedarf eines entsprechenden Beweises, sei es durch das Vorlegen eines weiteren Testaments oder durch anderweitige Belege. Abgesehen davon, dass gemäss verbindlicher Feststellung der kantonalen Gerichte nichts auf absichtliche Falschdatierung hindeutet (
Art. 63 Abs. 2 OG
; vgl. vorstehend E. 6), bringen die Kläger in dieser Hinsicht nichts vor; weder die Echtheit noch die Endgültigkeit des erblasserischen Willens wird von ihnen substantiiert bestritten, so dass nicht einzusehen ist, weshalb die angefochtene Verfügung nicht auch als Äusserung des letzten Willens Bestand haben sollte.
Wohl haben die Kläger die Testierfähigkeit des Erblassers in Zweifel gezogen, diese Behauptung jedoch einzig mit der falschen Datumsangabe zu untermauern versucht. Beide kantonalen Instanzen haben hiezu mit Nachdruck festgehalten, dass für den
BGE 116 II 117 S. 131
fraglichen Zeitraum keinerlei Anhaltspunkte vorlägen, gemäss denen der im 69. Lebensjahr stehende Erblasser in seiner Urteilsfähigkeit irgendwie beeinträchtigt gewesen sein sollte; überdies ist ausgeführt worden, dass er sich laut Wahrnehmung des Zeugen völlig normal verhalten habe und zu einem vernünftigen Gespräch befähigt gewesen sei. Bei diesen Feststellungen muss es sein Bewenden haben (
Art. 63 Abs. 2 OG
), zumal sich die Kläger nicht mittels staatsrechtlicher Beschwerde dagegen verwahrt haben. Auch von einer Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften kann vorliegend keine Rede sein, obliegt doch der Beweis der (vermuteten) Verfügungsfähigkeit des Testators - entgegen der Auffassung der Kläger - nicht etwa der Beklagten, sondern ist es an den Anfechtenden selbst, die behauptete Beeinträchtigung der Willensfreiheit näher darzutun (
Art. 16, 467 ZGB
).
Andere Gründe, weshalb es für die Gültigkeit des Testaments auf die inhaltlich richtige Form ankomme, werden von den Klägern keine genannt. Geht es ihnen somit einzig um die strenge Einhaltung der Form um ihrer selbst willen, kann ihre Ungültigkeitsklage aus den dargelegten Gründen nicht geschützt werden. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8660f782-afb0-4e98-8617-2f7a7a9502c8 | Urteilskopf
94 IV 51
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. September 1968 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen X. | Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
Wann darf daraus, dass der Angeklagte seine Schuld oder die begangene Tat leugnet, gefolgert werden, sein Charakter biete keine Gewähr für eine dauernde und innere Besserung durch eine blosse Warnstrafe? | Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 94 IV 51 S. 51
A.-
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte den 1932 geborenen X. am 2. April 1968 wegen unzüchtiger Handlungen mit und vor einem 10-jährigen Mädchen zu fünf Monaten Gefängnis, schob den Vollzug der Strafe bedingt auf und setzte dem Verurteilten drei Jahre Probezeit.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 12. Juni 1968 dieses Urteil.
B.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtes aufzuheben und die Sache zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Sie macht geltend, X. habe die Tat trotz eindeutiger Angaben des Kindes stets bestritten; um der Strafe zu entgehen, habe er dem Opfer selbst eine peinliche Befragung vor Gericht nicht erspart, es vielmehr in Kauf genommen, dass dem Kind durch nochmaliges Aufgreifen des Vorfalles weiterer Schaden zugefügt werde. Dadurch habe er aber Charaktermängel erkennen lassen, die den bedingten Strafvollzug ausschlössen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes (
BGE 75 IV 155
Erw. 2,
BGE 82 IV 5
) darf daraus, dass ein Angeklagter die Auskunft verweigert, die Tat bestreitet oder sich gar aufs Leugnen verlegt, nicht leichthin gefolgert werden, er lasse sich
BGE 94 IV 51 S. 52
durch eine bedingt vollziehbare Strafe nicht bessern. Ein solches Verhalten im Verfahren kann auf sehr verschiedene Beweggründe zurückgehen, ist folglich nicht notwendigerweise ein Zeichen fehlender Reue oder mangelnder Einsicht in die Verwerflichkeit der begangenen Tat. Wer bloss leugnet, weil er sich der Tat schämt, die Strafe fürchtet, um seine Stellung oder um das Fortkommen seiner Angehörigen bangt und ihnen Schande ersparen will, der verdient im Hinblick auf die voraussichtliche Wirkung des bedingten Strafvollzugs eher mehr Vertrauen als einer, der das Verbrechen offen zugibt, es aber nicht für verwerflich hält oder sich gegenüber den Folgen seiner Tat gleichgültig zeigt; jedenfalls sagt die Tatsache allein, dass der eine die Tat leugnet und der andere sie gesteht, oft noch nichts darüber, ob und mit welchen Mitteln sie sich bessern lassen.
Anders ist es, wenn der Angeklagte sich nicht mit dem Leugnen im eigenen oder fremden Interesse begnügt, sondern dazu übergeht, die Strafbehörden bewusst irrezuführen, die Schuld auf andere abzuschieben, Zeugen oder Geschädigte wider besseres Wissen zu belasten oder als Lügner hinzustellen. Wer mit solchen Mitteln einer Verurteilung zu entgehen sucht oder ein milderes Urteil erwirken will, bekundet besondere Skrupellosigkeit, lässt daher in der Regel nicht erwarten, dass ihn eine bedingt aufgeschobene Strafe dauernd bessern werde. Das gleiche gilt für den Fall, dass der Angeklagte allen Beweisen zum Trotz weiter leugnet, bloss weil er recht behalten will oder ihm das Lügen ein Bedürfnis ist, ferner für den Fall, dass er seine Schuld gegen alle Offenkundigkeit bestreitet, den begangenen Fehler und dessen Verwerflichkeit also nicht einsieht (vgl.
BGE 73 IV 87
Erw. 3,
BGE 77 IV 70
). Eine solche Einstellung bietet ebenfalls keine Gewähr für eine dauernde und innere Besserung durch eine blosse Warnstrafe, zumal wenn ein Angeklagter auch sonst als rechthaberisch, einsichtslos oder lügnerisch gilt.
Die angeführten Beispiele machen deutlich, dass gültige Schlüsse auf den Charakter und damit auf die Aussichten für künftiges Verhalten des Verurteilten nicht schon aus dem Bestreiten der Tat, sondern bloss aus den Gründen gezogen werden können, welche den Angeklagten zum Leugnen bewegen. Der Richter muss daher zu ergründen suchen, warum ein Angeklagter selbst eine erwiesene Tat noch bestreitet und es
BGE 94 IV 51 S. 53
auf eine Verurteilung ohne Geständnis ankommen lässt, ob er aus mangelnder Einsicht in die Verwerflichkeit der Verfehlung oder dergleichen oder aus einem andern Grunde leugnet. Der Richter tut zudem gut, die dabei gewonnene Ansicht im Lichte des gesamten Vorlebens und Charakters des Angeklagten zu überprüfen. Nur dann lässt sich schlüssig sagen, ob der Angeklagte durch das Leugnen ein Mass von Einsichtslosigkeit bekundet habe, das eine schlechte Voraussage rechtfertigt (
BGE 82 IV 5
und 82 Nr. 16).
2.
Nach der Auffassung des Strafgerichtes, dem die Vorinstanz gefolgt ist, hat X. die Tat vor allem aus Angst um das wirtschaftliche Fortkommen für sich und seine Familie bestritten; es bestehe ernsthaft Anlass zur Annahme, dass er wegen des Vorfalles und dessen Folgen um seine Existenz gebangt und sie nicht ein weiteres Mal habe verlieren wollen, nachdem er bereits 1959 wegen Krankheit wieder von vorne habe anfangen müssen. An diese auf Beweiswürdigung beruhende Schlussfolgerung ist der Kassationshof gebunden. Es ist eine Beweis-, nicht eine Rechtsfrage, aus welchem Grunde der Angeklagte die Tat bestritt und welchen Zweck er damit verfolgte (vgl.
BGE 74 IV 205
,
BGE 81 IV 283
,
BGE 83 IV 77
). Dass das Leugnen des Verurteilten auch anders ausgelegt werden könnte und die Vorinstanzen im Zweifel zu seinen Gunsten entschieden haben, hilft darüber nicht hinweg. Die blosse Beantwortung einer Beweisfrage ist noch keine rechtliche Beurteilung einer Tatsache, mag sie noch so schwierig sein, eine irrtümliche Würdigung der Beweislage folglich noch keine Verletzung eines Rechtssatzes.
Die Annahme der kantonalen Instanzen, der Angeklagte habe vorwiegend aus Angst geleugnet, berechtigte sie aber durchaus, dem Verurteilten eine günstige Prognose zu stellen. Dass er trotz genauer Angaben des Mädchens weiter leugnete und dadurch das Erscheinen des Kindes in der Hauptverhandlung nötig machte, erweckt zwar Bedenken. Dem steht jedoch gegenüber, dass der Verurteilte, ausser einer Busse wegen Übertretung von Verkehrsvorschriften, keine Vorstrafen aufweist, einen guten Ruf geniesst und sich vom Hilfsarbeiter zum Fachmann emporgearbeitet hat. Auch hat er stets bloss seine Täterschaft, nicht aber den vom Kind bezeugten Sachverhalt bestritten. Das war für das Mädchen nicht ehrenrührig. Unter diesen Umständen durften die kantonalen Instanzen annehmen, dass der Verurteilte sich durch eine bedingt vollziehbare Strafe
BGE 94 IV 51 S. 54
von weitern Verbrechen und Vergehen abhalten lasse; jedenfalls fällt eine solche Würdigung der Besserungsaussichten nicht aus dem Rahmen des Ermessens, das dem kantonalen Richter nach
Art. 41 Ziff. 1 StGB
zusteht (
BGE 77 IV 142
,
BGE 82 IV 151
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
86617443-6f8b-41bf-a218-53ab8df20c40 | Urteilskopf
139 IV 243
35. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public central du canton de Vaud (recours en matière pénale)
6B_53/2013 du 8 juillet 2013 | Regeste
Art. 442 Abs. 4 und
Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO
; Verrechnung der Genugtuungsforderung mit den Verfahrenskosten.
Die Genugtuungsforderung des nicht verurteilten Beschuldigten (
Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO
) kann nicht mit der Forderung des Staates aus Verfahrenskosten verrechnet werden (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 243
BGE 139 IV 243 S. 243
A.
Le 23 janvier 2012, le Tribunal correctionnel de la Broye et du Nord vaudois a acquitté X. des infractions de lésions corporelles simples, lésions corporelles simples qualifiées, tentative de remise de substances nocives à des enfants, vol commis au préjudice d'un proche, dommages à la propriété, injure, menaces, tentative de viol, tentative de contrainte sexuelle et infraction à l'
art. 19
bis
LStup
(RS 812.121) et l'a condamné pour vol, tentative de vol, utilisation frauduleuse d'un ordinateur, infraction et contravention à la LStup à une peine privative de liberté de 120 jours, sous déduction de 120 jours de détention avant jugement. Il a mis des frais arrêtés à 17'261 fr. 30 à la charge de X., ainsi qu'un cinquième de l'indemnité due à son défenseur d'office, à condition que sa situation financière s'améliore. Le tribunal a alloué à X., à la charge de l'Etat, une indemnité pour tort moral de 72'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 16 janvier 2012.
B.
Par jugement du 27 septembre 2012, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis les appels du Ministère public et de X. Elle a fixé l'indemnité due par l'Etat de Vaud
BGE 139 IV 243 S. 244
au recourant à 40'740 fr. et ordonné la compensation de ce montant avec les frais mis à la charge du recourant par 17'261 fr. 30, le solde finalement dû au recourant s'élevant à 23'478 fr. 70. (...)
C.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre ce jugement. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à la réforme du jugement entrepris en ce sens que les frais de justice mis à sa charge s'élèvent à 2'852 fr. 25 et que l'indemnité qui lui est due par l'Etat s'élève à un total de 52'770 fr., avec intérêt à 5 % l'an dès le 16 janvier 2012, la compensation de ces montants n'étant pas prononcée. Il requiert par ailleurs l'assistance judiciaire.
Invités à déposer des observations sur le recours, la cour cantonale y a renoncé en se référant aux considérants de son arrêt, alors que le Ministère public a conclu à son rejet. X. a renoncé à se déterminer sur ces écritures.
(extrait)
Extrait des considérants:
Erwägungen
5.
Le recourant conteste la compensation des indemnités dues par l'Etat en sa faveur avec les frais de justice mis à sa charge.
5.1
Aux termes de l'
art. 442 al. 4 CPP
, les autorités pénales peuvent compenser les créances portant sur des frais de procédure avec les indemnités accordées à la partie débitrice dans la même procédure pénale et avec des valeurs séquestrées. Conformément au Message, repris par une grande partie de la doctrine, la créance de la collectivité portant sur les frais de procédure ne peut être compensée qu'avec l'indemnité accordée à la partie débitrice, mais non avec la réparation du tort moral allouée à celle-ci (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1318 ad art. 450; cf. aussi BENJAMIN F. BRÄGGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 2 ad
art. 442 CPP
; MICHEL PERRIN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 10 i.f. ad
art. 442 CPP
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2009,n° 7 ad
art. 442 CPP
; ANGELA CAVALLO, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber[éd.], 2010, n° 15 ad
art. 442 CPP
). Cette interprétation est par ailleurs confirmée par le texte même de la disposition qui indique queles "indemnités" peuvent faire l'objet d'une compensation. Cette notion renvoie aux let. a et b de l'
art. 429 al. 1 CPP
(indemnité pour les
BGE 139 IV 243 S. 245
dépenses occasionnées et indemnité pour le dommage économique) mais non à la let. c (réparation du tort moral). Cette même différence est opérée dans le texte italien (
art. 429 al. 1 let. a et b CPP
: "indennità"; let. c: "riparazione del torto morale"; et 442 al. 4 CPP: "pretese d'indennizzo") et de manière encore plus claire dans le texte allemand (
art. 429 al. 1 let. a et b CPP
: "Entschädigung"; let. c: "Genugtuung";
art. 442 al. 4 CPP
: "Entschädigungsansprüchen"). Elle est en outre conforme à la nature plutôt personnelle que patrimoniale de l'indemnité pour tort moral et à son but visant à compenser le préjudice que représente une atteinte au bien-être moral (cf. ANGELA CAVALLO, op. cit., n° 15 ad
art. 442 CPP
). Au demeurant, elle ne viole pas le principe de la compensation prévu à l'
art. 120 CO
qui est une institution reconnue pour être générale, mais qui peut être exclue par le législateur (cf. MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3
e
éd. 2011, p. 105 et les références citées).
5.2
Contrairement à ce qu'affirme la cour cantonale, l'interdiction de compenser les frais avec une indemnité pour tort moral ne s'adresse pas uniquement aux autorités de recouvrement, mais également aux autorités pénales. Elle a donc violé l'
art. 442 al. 4 CPP
en ordonnant la compensation du montant des frais mis à la charge du recourant avec l'indemnité pour tort moral. En revanche, l'
art. 442 al. 4 CPP
permet la compensation des frais mis à la charge du recourant avec l'indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable des droits de procédure (
art. 429 al. 1 let. a CPP
). La cour cantonale peut ainsi compenser les frais mis à la charge du recourant avec l'indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable des droits de procédure, plus particulièrement celle allouée en remboursement des frais de décision relative à sa détention avant jugement (cf. consid. 6 non publié), mais non avec l'indemnité pour tort moral. Il convient de renvoyer la cause à la cour cantonale pour qu'elle corrige ses calculs au sens de ce qui précède. | null | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
86619ef8-0bd6-4baa-8d0a-d0592d271932 | Urteilskopf
115 Ib 295
40. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Juni 1989 i.S. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement gegen B., Gemeinde Giswil und Regierungsrat des Kantons Obwalden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Raumplanung; Ausnahmebewilligung.
1.
Art. 22 Abs. 2 RPG
; Zonenkonformität eines Wohnhauses zu einem bestehenden Schweinezuchtbetrieb.
Ein nicht zonenkonformes Wohnhaus kann als betriebsnotwendige Baute bewilligt werden, wenn der bestehende Schweinestall zonenkonform ist. Ein Schweinezuchtbetrieb, der überwiegend bodenunabhängig produziert, ist im übrigen Gemeindegebiet nicht zonenkonform (E. 2).
2.
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
; Standortgebundenheit eines Wohnhauses zu einem bestehenden Schweinezuchtbetrieb.
Ein nicht standortgebundenes Wohnhaus kann bewilligt werden, wenn es für den bestehenden Betrieb notwendig ist. Voraussetzung dazu ist, dass der bestehende Betrieb selber standortgebunden ist. Standortgebundenheit der bestehenden Schweinezucht verneint (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 296
BGE 115 Ib 295 S. 296
B. erwarb im Jahre 1985 von seinem Vater die Parzelle Nr. 854 in Ried, Gemeinde Giswil (Kanton Obwalden). Das 5360 m2 grosse Grundstück liegt gemäss Zonenplan dieser Gemeinde im übrigen Gemeindegebiet, in welchem nur Bauten zulässig sind, die den Bedürfnissen der Land-, Alp- oder Forstwirtschaft oder des Gartenbaues dienen (Art. 30 des Baureglementes der Einwohnergemeinde Giswil vom 18. Januar 1981). Auf diesem Grundstück steht seit 1965 ein Schweinestall. B. führt darin einen reinen Zuchtbetrieb, wobei er mit ungefähr 80 Mutterschweinen pro Jahr 1400- 1700 Jager produziert. Im Stall sind ausserdem ungefähr 20 Remonten (Schweine, die noch nie geferkelt haben) und 3 Eber untergebracht. Das Bundesamt für Landwirtschaft bewilligte am 29. April 1987 die Haltung von maximal 80 Mutterschweinen und 40 Jungsauen bzw. Remonten. Nach fünfzehnmonatiger Betriebszeit stellte B. das Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) für den Bau eines 5 1/2-Zimmer-Einfamilienhauses für seine Familie unmittelbar neben dem Zuchtbetrieb.
Das Baudepartement des Kantons Obwalden lehnte das Gesuch am 29. August 1986 mangels Standortgebundenheit im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
ab. Hiegegen erhob B. Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Obwalden. Dieser hiess am 1. September 1987 die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut, da er die Standortgebundenheit des Wohnhauses bejahte. Der Regierungsrat stützte sich dabei unter anderem auf ein Gutachten, das die Notwendigkeit eines Wohnhauses in unmittelbarer Nähe des Schweinezuchtbetriebes bejahte.
Gegen diesen Entscheid führt das Bundesamt für Raumplanung Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
BGE 115 Ib 295 S. 297
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Das Bundesamt für Raumplanung geht davon aus, im vorliegenden Fall komme
Art. 24 RPG
zur Anwendung. Der private Beschwerdegegner dagegen vertritt die Ansicht, er benötige keine Ausnahmebewilligung für die Erstellung der geplanten Baute. Sein Betrieb sei bodenabhängig, denn er sei zur Verwertung der in seinem Schweinezuchtbetrieb anfallenden Jauche auf landwirtschaftlichen Boden angewiesen; er stelle nämlich die bei ihm erzeugten Mengen an Jauche, soweit er diese nicht selbst auf dem Umgelände seiner Stallungen ausbringen könne, den benachbarten Landeigentümern zur Verfügung.
Bei einem Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen ist nach der Rechtsprechung zunächst zu prüfen, ob es zonenkonform ist und ihm demnach eine ordentliche Bewilligung nach
Art. 22 Abs. 2 RPG
erteilt werden kann. Trifft dies nicht zu, stellt sich die Frage, ob es als Ausnahme gestützt auf
Art. 24 RPG
zu bewilligen ist (
BGE 113 Ib 316
E. 3;
BGE 112 Ib 272
E. 1b mit Hinweisen).
a) Die Zonenkonformität bestimmt sich ausschliesslich nach dem Zweck der entsprechenden Nutzungszone und nach der Vereinbarkeit der Bauten und Anlagen mit diesem Zweck. Landwirtschaftszonen umfassen Land, das sich für die landwirtschaftliche Nutzung oder den Gartenbau eignet oder im Gesamtinteresse landwirtschaftlich genutzt werden soll (
Art. 16 RPG
). Landwirtschaftliche Bauten entsprechen dem Zweck der Landwirtschaftszone dann, wenn für die Nutzung, der sie dienen, der Boden als Produktionsfaktor unentbehrlich ist; wo landwirtschaftliche Erzeugnisse bodenunabhängig gewonnen werden, liegt keine landwirtschaftliche Nutzung im Sinne von
Art. 16 RPG
vor (
BGE 114 Ib 133
E. 3;
BGE 112 Ib 273
E. 3; EJPD/BRP, Erläuterungen zum Raumplanungsgesetz, N. 9 zu
Art. 16 RPG
; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., Bern 1984, S. 167). In
BGE 112 Ib 270
ff., der eine Gärtnerei betraf, erkannte das Bundesgericht, massgebend sei, ob der fragliche Betrieb in gesamthafter Betrachtung überwiegend bodenabhängig produziere. Dieser Grundsatz gilt auch im vorliegenden Fall.
b) Dass Wohnhäuser als solche ausserhalb der Bauzonen nicht zonenkonform sind, hat die Rechtsprechung wiederholt festgehalten (
BGE 113 Ib 141
E. d, 222 E. 3;
BGE 112 Ib 261
;
BGE 111 Ib 216
E. 2;
BGE 110 Ib 143
; EJPD/BRP, a.a.O., N. 18 und 20 zu
Art. 16 RPG
).
BGE 115 Ib 295 S. 298
c) Es kann sich indessen fragen, ob der bestehende Schweinezuchtbetrieb zonenkonform sei und das geplante Wohnhaus allenfalls als betriebsnotwendige Baute bewilligt werden könnte, lässt doch die bundesgerichtliche Praxis Wohnraum als "Folge" zonenkonformer landwirtschaftlicher Nutzung dann zu, wenn für ein ordnungsgemässes Bewirtschaften des Bodens ein längeres Verweilen am betreffenden Ort erforderlich ist und dieser von der nächstgelegenen Wohnzone weit entfernt liegt (vgl.
BGE 113 Ib 142
mit Hinweisen). Wie den Akten zu entnehmen ist und wie der Augenschein ergeben hat, ist der Schweinezuchtbetrieb des Beschwerdegegners als zumindest überwiegend bodenunabhängig zu betrachten, wird doch höchstens ein kleiner Teil des Futters für die Schweine auf der betriebseigenen Fläche von etwas über einer halben Hektare produziert. Der eigene Boden ist somit für das Betriebsziel, die jährliche Produktion von 1400-1700 Jagern, weitgehend entbehrlich. Daran ändert nichts, dass die Jauche gestützt auf langfristige Abnahmeverträge auf dem benachbarten Land anderer Grundeigentümer ausgebracht wird.
Entgegen der Ansicht des privaten Beschwerdegegners handelt es sich bei seinem Bauvorhaben somit nicht um eine geplante Wohnbaute zu einem zonenkonformen, sondern zu einem zonenwidrigen Betrieb. Wohngebäude sind, wie erwähnt, als zonenkonforme Bauten ausserhalb von Bauzonen nur zulässig, wenn sie der objektiven, betrieblichen Notwendigkeit einer zonenkonformen Bodenbewirtschaftung entsprechen und damit in erster Linie der landwirtschaftlichen Nutzung selber dienen (
BGE 113 Ib 141
E. 1d; EJPD/BRP, a.a.O. N. 18 und N. 20 zu
Art. 16 RPG
; LEO SCHÜRMANN, a.a.O. S. 170 Ziff. 5c). Bestehende zonenwidrige Bauten dagegen können eine weitere Ausdehnung der zonenfremden Nutzung nicht begründen (
BGE 114 Ib 320
E. 4d). Solche Bauten und Anlagen dürfen grundsätzlich nur unterhalten und gemäss den von den Kantonen gestützt auf
Art. 24 Abs. 2 RPG
erlassenen Vorschriften erneuert, teilweise geändert oder wiederaufgebaut werden, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Da somit das Bauvorhaben des Beschwerdegegners nicht zonenkonform ist, erübrigen sich weitere Erörterungen hierzu. Es bleibt nur mehr zu prüfen, ob das Wohnhaus gestützt auf
Art. 24 RPG
bewilligt werden kann.
3.
Unbestritten ist, dass für das Bauvorhaben
Art. 24 Abs. 2 RPG
nicht anwendbar ist, da es sich um eine Neubaute handelt (
BGE 111 Ib 216
E. 3). Eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24
BGE 115 Ib 295 S. 299
Abs. 1 RPG
kann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (
BGE 113 Ib 141
E. 5 mit Hinweisen).
a) Die - positive - Standortgebundenheit darf nach der bundesgerichtlichen Praxis nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit und Bequemlichkeit ankommen (
BGE 113 Ib 141
E. 5a,
BGE 111 Ib 217
E. 3b mit Hinweisen; EJPD/BRP, a.a.O. N. 20 zu
Art. 24 RPG
). Bauten, die der Landwirtschaft dienen und betrieblich notwendig sind, werden ausserhalb der Bauzonen grundsätzlich als standortgebunden anerkannt, soweit sie nicht in einer Landwirtschaftszone liegen und wegen ihrer Bodenabhängigkeit ohnehin zonenkonform sind. Dabei sind an die Erfordernisse der Standortgebundenheit strenge Anforderungen zu stellen. Der landwirtschaftliche Zweck darf nicht bloss Vorwand sein, um ein Bauvorhaben zu realisieren, das für die Bewirtschaftung des Bodens nicht erforderlich ist (
BGE 113 Ib 141
E. 5a;
111 Ib 217
E. 3b, je mit Hinweisen).
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt eigenständiger Wohnraum ausserhalb der Bauzonen grundsätzlich nicht als standortgebunden (
BGE 113 Ib 142
; LEO SCHÜRMANN, a.a.O. S. 184/185). Das geplante Wohnhaus als solches erfüllt somit die Voraussetzung von
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
nicht.
c) Zu prüfen ist, ob die Standortgebundenheit des geplanten Wohnhauses aus der Tatsache hergeleitet werden kann, dass es für die Schweinezucht allenfalls betrieblich notwendig ist. Voraussetzung dazu ist jedoch, dass der zwar zonenwidrige, jedoch bereits seit Jahrzehnten bestehende Schweinezuchtbetrieb seinerseits als standortgebunden zu bezeichnen ist (
BGE 108 Ib 363
E. b). Vorab ist daher zu untersuchen, ob die positive oder negative Standortgebundenheit dieses Betriebes bejaht werden kann.
Wie dargelegt, sind an die Erfordernisse der positiven Standortgebundenheit strenge Anforderungen zu stellen, um der Zersiedlung der Landschaft entgegenzuwirken. Das Bundesgericht hat sich in
BGE 103 Ib 115
ff. erstmals mit dem Problem von
BGE 115 Ib 295 S. 300
Intensivtierhaltungsbetrieben ausserhalb der Bauzonen auseinandergesetzt. Im damaligen Zeitpunkt galt zwar noch der alte Art. 20 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (GSchG), der Gebäude und Anlagen ausserhalb des im generellen Kanalisationsprojekt abgegrenzten Gebietes nur zuliess, wenn der Gesuchsteller ein sachlich begründetes Bedürfnis nachwies. Art. 27 Abs. 1 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung in der Fassung vom 6. November 1974 ergänzte, das Bedürfnis gelte dann als sachlich begründet, wenn die Zweckbestimmung der Baute den beanspruchten Standort bedingt und dem Bauvorhaben keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen. Was das Gewässerschutzrecht mit dem "sachlich begründeten Bedürfnis" eingeführt hat, findet in der "Standortgebundenheit" des
Art. 24 Abs. 1 RPG
seine Entsprechung (EJPD/BRP, a.a.O. N. 2 zu Art. 24). Auf die von der Rechtsprechung unter dem Gewässerschutzgesetz entwickelten Grundsätze ist daher auch heute noch abzustellen. Im angeführten Entscheid wurde klar festgehalten, dass ein Mastbetrieb ohne eigene Futterbasis nicht an einen bestimmten Standort (auf dem zu bearbeitenden Land) gebunden sei, sondern der Inhaber könne - unter Beachtung der Immissionsrisiken - frei wählen, wo er seinen Betrieb errichten wolle. Dies trifft auch im vorliegenden Fall zu. Wie dargelegt, verfügt der Betrieb des Beschwerdegegners nicht über eine genügende eigene Futterbasis, sondern er produziert überwiegend bodenunabhängig. Er ist somit weder aus technischen oder betriebswirtschaftlichen noch aus Gründen der Bodenbeschaffenheit auf einen bestimmten Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen. Die Tatsache, dass der Schweinezuchtbetrieb bereits vor Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes erstellt wurde, ändert an diesen Feststellungen nichts, muss er doch im Lichte des heute geltenden Rechts beurteilt werden.
Zu untersuchen bleibt, ob eine Schweinezucht in einer Bauzone überhaupt sinnvoll betrieben werden könnte. Es ist dies die Frage nach der negativen Standortgebundenheit des bestehenden Schweinezuchtbetriebes. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf die negative Standortgebundenheit nur sehr zurückhaltend angenommen werden, etwa wenn ein Werk wegen seiner Immissionen in Bauzonen ausgeschlossen ist (
BGE 114 Ib 187
;
BGE 111 Ib 218
mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat im nicht publizierten Entscheid vom 21. März 1984 i.S. Hui die Meinung vertreten, für Tierheime sei die negative Standortgebundenheit in der Regel zu
BGE 115 Ib 295 S. 301
bejahen, soweit sie immissionsträchtig seien. Im vorliegenden Fall gehen vom Betrieb des Beschwerdegegners klarerweise keine erheblichen Immissionen aus. Die Schweine werden ausschliesslich im Innern des Stallgebäudes gehalten. Wie am Augenschein festgestellt werden konnte, dringt nur sehr wenig Lärm nach aussen. Auch die Geruchsemissionen stellen beim Betrieb des Beschwerdegegners kein Problem dar; der Stall ist gegen aussen hin geschlossen und wird künstlich belüftet. Insofern ist die vom Beschwerdegegner ausgeübte Haltung der Schweine nicht mit einem Tierheim vergleichbar. Zudem muss ein Schweinezuchtbetrieb ganz allgemein den Anforderungen der Umweltschutzgesetzgebung genügen (insbesondere des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG), der Luftreinhalte-Verordnung (SR 814.318.142.1), der Lärmschutz-Verordnung (SR 814.331) und der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV, SR 814.011). Die in diesem Gesetz und den Verordnungen umschriebenen Vorschriften bezwecken, eine übermässige Beeinträchtigung der Umgebung zu verhindern (
Art. 1 Abs. 1 USG
). So sind lästige Gerüche, beispielsweise aus Schweine- oder Geflügelhaltungen oder aus der Silagelagerung, aufgrund von
Art. 11 Abs. 2 USG
soweit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Eine erhebliche Störung der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden ist zu vermeiden (
Art. 14 lit. b USG
). Emissionsbegrenzungen baulicher und betrieblicher Art, insbesondere für geruchsintensive Massentierhaltungen, können aufgrund von Verordnungen oder nötigenfalls direkt gestützt auf
Art. 12 USG
angeordnet werden (
BGE 113 Ib 398
ff. E. 3). Schweinezuchtbetriebe mit mehr als 75 Plätzen für Mutterschweine gelten überdies gemäss Nr. 80.4 des Anhangs zur UVPV als sogenannte UVP-Anlagen. Aus diesen Erwägungen folgt, dass genügend rechtliche Möglichkeiten bestehen, um zu verhindern, dass von einem Schweinezuchtbetrieb wie dem vorliegenden in einer Industrie- oder Gewerbezone eine übermässige Belästigung der Umgebung bewirkt wird. Gewisse Immissionen sind in den genannten Zonen zudem ohnehin in Kauf zu nehmen, da dort üblicherweise zumindest mässig störende Betriebe zonenkonform sind (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 1988 i.S. Bau- u. Immobilien AG, E. 5b). Beizufügen ist, dass die Entsorgung der bei der Tierproduktion entstehenden Abfälle (hier Jauche) für sich allein betrachtet die negative Standortgebundenheit nicht begründen kann.
BGE 115 Ib 295 S. 302
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Wohnhaus als solches die Voraussetzung von
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
nicht erfüllt. Die Standortgebundenheit kann auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass das Wohnhaus für die bestehende Schweinezucht allenfalls betriebsnotwendig ist; der Zuchtbetrieb selber ist nicht auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen und kann insofern die Standortgebundenheit weiterer Bauten nicht begründen. Unter diesen Umständen erübrigt es sich zu prüfen, ob das Bauvorhaben für den Betrieb der Schweinezucht notwendig ist und ob diesem gemäss
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
überwiegende Interessen entgegenstehen. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
86671879-5194-46f4-8564-1ee94715f550 | Urteilskopf
120 IV 107
19. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 15 mars 1994 dans la cause R. AG c. B. et Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 270 Abs. 1 BStP
; Legitimation des Strafantragstellers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, soweit es um Fragen des Strafantragsrechts als solches geht (E. 1; Bestätigung der Rechtsprechung).
Es verstösst nicht gegen Bundesrecht, einem Verfahren keine Folge zu geben mit der Begründung, dass der Strafantragsteller die von der Behörde verlangte Übersetzung seiner einige Seiten umfassenden Eingabe ohne Grund erst mehr als zwei Jahre nach der Aufforderung nachgereicht hat (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 120 IV 107 S. 107
A.-
Par lettre du 31 mai 1991, la société R. AG a déposé plainte auprès de la Préfecture de la Ville de Lucerne contre B. pour concurrence déloyale. Le 11 juillet 1991, le préfet a écarté la plainte, s'estimant incompétent ratione loci pour en connaître. Par une lettre datée du 17 juillet 1991, rédigée en allemand, R. AG a déposé plainte auprès du Juge d'instruction du
BGE 120 IV 107 S. 108
canton de Vaud contre B. pour concurrence déloyale; elle a expliqué que cette démarche intervenait pour éviter la prescription de la plainte, mais demandait que la cause soit suspendue jusqu'à décision définitive sur la compétence des autorités lucernoises. Par lettre du 23 juillet 1991, le Juge d'instruction du canton de Vaud a demandé la traduction en français de la plainte et des pièces produites. Le 23 août 1991, le Ministère public du canton de Lucerne a rejeté le recours formé par R. AG contre la décision d'incompétence. La décision du Ministère public est entrée en force.
Ce n'est que par courrier du 27 septembre 1993, soit plus de deux ans après la demande du Juge d'instruction du canton de Vaud et la décision du Ministère public lucernois, que R. AG a adressé au magistrat vaudois les traductions requises.
B.-
Le 18 octobre 1993, le Juge d'instruction du canton de Vaud rendit une ordonnance de refus de suivre, estimant que la plainte était tardive.
Par arrêt du 22 décembre 1993, le Tribunal d'accusation cantonal a rejeté le recours formé contre cette décision par R. AG. Admettant que la plainte avait été déposée en temps utile en langue allemande, le Tribunal d'accusation a considéré que la recourante commettait un abus de droit en demandant la reprise de la procédure après avoir autant tardé à envoyer les traductions demandées.
C.-
Contre cet arrêt, R. AG, agissant par l'entremise de son avocat, s'est pourvue en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Reprochant à l'autorité cantonale d'avoir appliqué à tort le droit cantonal en lieu et place du droit fédéral et invoquant en outre une violation des art. 28, 29, 70 et 71 CP, elle conclut à l'annulation de la décision attaquée, avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral est ouvert contre une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance (
art. 268 ch. 2 PPF
; RS 312.0). Par ordonnance de non-lieu, il faut entendre toute décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement (
ATF 119 IV 92
consid. 1b;
ATF 117 IV 233
consid. 1b). Rendue en dernière instance cantonale, la décision du Tribunal d'accusation vaudois qui rejette un recours contre une décision de refus de suivre du juge d'instruction met un terme à l'action pénale et constitue donc une
BGE 120 IV 107 S. 109
ordonnance de non-lieu au sens de l'
art. 268 ch. 2 PPF
.
b) S'agissant de sa qualité pour se pourvoir en nullité, la recourante fait valoir qu'elle est plaignante et que les délits de concurrence déloyale énumérés à l'
art. 23 LCD
(RS 241) ne sont poursuivis que sur plainte. Elle se réfère ainsi manifestement à l'ancien texte de l'
art. 270 PPF
, qui prévoyait un droit de recours du plaignant pour les infractions qui ne sont poursuivies que sur plainte. Or, ce texte a été remplacé par un nouvel article 270 PPF (RO 1992 p. 2473), entré en vigueur, avec la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5) du 4 octobre 1991, le 1er janvier 1993 (RO 1992 p. 2470). La décision du Tribunal d'accusation a été rendue le 22 décembre 1993, sous l'empire du nouveau droit, de sorte que les possibilités de l'attaquer par la voie du pourvoi en nullité sont régies exclusivement par les nouvelles dispositions.
Selon le nouvel article 270 al. 1 PPF, "le lésé peut également se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles".
La recourante fait valoir que son droit de plainte, tel qu'il est consacré par le droit fédéral, a été méconnu par cette ordonnance de refus de suivre rendue d'entrée de cause dans les circonstances d'espèce. La jurisprudence a déjà admis que la qualité pour se pourvoir en nullité devait être reconnue lorsque le litige porte sur le droit de plainte et ses conditions (
ATF 120 IV 44
ss). Il faut donc entrer en matière sous cet angle.
2.
a) La recourante invoque une violation des
art. 28 et 29 CP
. Elle admet cependant elle-même que l'autorité cantonale a retenu qu'elle avait valablement déposé plainte, en langue allemande, dans le délai légal. On ne voit donc aucune trace d'une violation des
art. 28 et 29 CP
, concernant la qualité et le délai pour porter plainte. Dans la mesure où la recourante discute de l'application du droit cantonal, il n'y a pas lieu d'entrer en matière, le pourvoi en nullité n'étant pas ouvert pour se plaindre d'une éventuelle violation du droit cantonal (
art. 269 al. 1 PPF
).
b) La recourante invoque également une violation des
art. 70 et 71 CP
concernant la prescription. Or, il apparaît d'emblée que le Tribunal cantonal n'a pas retenu que l'action pénale était prescrite. Ces dispositions, qui n'étaient pas applicables compte tenu du temps écoulé, n'ont donc pas été violées par l'autorité cantonale.
c) La recourante soutient que l'autorité cantonale a appliqué à tort le
BGE 120 IV 107 S. 110
droit cantonal en lieu et place du droit fédéral (cf.
ATF 114 IV 178
consid. 2a,
ATF 107 IV 146
consid. 1).
Le refus de suivre est fondé en l'espèce sur un motif touchant au déroulement de la procédure. Or, la procédure relève en principe du droit cantonal (
art. 64bis al. 2 Cst.
), de sorte que le droit cantonal peut poser des exigences dont la violation provoque l'arrêt de la procédure pénale; le droit fédéral n'exclut même pas, dans certaines limites, des classements prononcés pour des raisons d'opportunité (cf.
ATF 119 IV 92
consid. 3). Il reste que la procédure cantonale doit être aménagée de manière à permettre l'application du droit fédéral (
ATF 119 IV 92
consid. 3b); comme le refus de suivre a eu pour conséquence de ne pas examiner s'il y avait ou non une infraction à la LCD, il faut entrer en matière dans la mesure où la non-application du droit fédéral est en jeu (
ATF 117 IV 124
consid. 1b).
L'autorité cantonale s'est référée à la règle prohibant l'abus de droit, qui est étroitement liée au principe de la bonne foi, qui s'applique également à la procédure pénale; cette règle permet à l'autorité de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit prétendu créerait une injustice manifeste (
ATF 115 IV 167
consid. 4b). S'agissant d'un principe général du droit suisse, on ne saurait dire que le recours au principe de l'abus de droit viole, en soi, le droit fédéral. Comme il permet d'écarter, dans certaines circonstances, les dispositions normalement applicables, il n'est pas étonnant qu'il ait les effets décrits par la recourante. Pour dire si l'application du droit pénal fédéral a été écartée d'une manière compatible ou non avec les règles de l'ordre juridique suisse, il faut examiner plus avant si les circonstances justifiaient le recours au principe interdisant l'abus de droit.
La recourante avait déposé une plainte en langue allemande, demandant expressément que son examen soit suspendu. Le Juge d'instruction a répondu immédiatement en requérant une traduction de la plainte et de ses annexes, ce qu'il était en droit de faire. La recourante devait en déduire que rien ne serait entrepris avant qu'elle n'ait traduit les documents nécessaires dans la langue du lieu. Bien que la question du for lucernois ait été réglée rapidement, la recourante a attendu plus de deux ans avant d'envoyer la traduction demandée, qui ne portait que sur quelques pages; un tel délai est inexpliqué et incompréhensible. En exigeant que la plainte soit déposée dans les trois mois (
art. 29 CP
), le législateur a voulu que le lésé se détermine rapidement; admettre qu'en différant l'envoi des traductions nécessaires, il puisse mettre en oeuvre la justice pénale, selon son bon
BGE 120 IV 107 S. 111
plaisir, même des années plus tard, irait manifestement à l'encontre de la volonté du législateur fédéral. L'
art. 6 ch. 1 CEDH
donne à l'accusé un droit à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable; ce droit - distinct des règles sur la prescription (
ATF 117 IV 124
consid. 4a) - tient compte des intérêts légitimes de la personne visée et peut conduire jusqu'à une interdiction de la poursuite pénale (
ATF 117 IV 124
consid. 4c et d). Il n'est donc pas en soi contraire au droit fédéral de considérer qu'une inaction prolongée de l'autorité, imposée par l'attitude du plaignant, doit entraîner l'arrêt de l'action pénale au-delà d'un délai raisonnable. Le droit fédéral n'exclut d'ailleurs pas, dans certaines limites, un classement de la procédure pénale pour des raisons d'opportunité (cf.
ATF 119 IV 92
consid. 3). Or, dans la tradition de l'opportunité de la poursuite, le fait que le plaignant, dans le cas des infractions qui ne sont poursuivies que sur plainte, ne collabore pas à l'enquête préliminaire dans la mesure que l'on pouvait exiger de lui, notamment en tardant de manière inexplicable à renseigner l'autorité, constitue un motif reconnu de classement en opportunité (DINICHERT/BERTOSSA/GAILLARD, Procédure pénale genevoise, SJ 1986 p. 470 s. no 2.2 et 2.3). Selon la jurisprudence, un classement en opportunité viole le droit fédéral lorsqu'il en résulte que l'autorité compétente se refuse par principe à appliquer une disposition du droit pénal, qu'elle en modifie le contenu, notamment en ajoutant des éléments constitutifs de l'infraction, qu'elle l'applique ou l'interprète faussement ou encore que son refus dans le cas d'espèce ne repose sur aucun motif raisonnable, de telle sorte qu'il équivaut à un refus d'appliquer le droit fédéral (
ATF 119 IV 92
consid. 3b). En l'espèce, il n'apparaît nullement que l'autorité cantonale se refuserait, de façon générale, à appliquer l'
art. 23 LCD
, qu'elle en modifierait le contenu, qu'elle l'aurait mal appliqué ou interprété. Le refus de suivre est fondé sur un motif raisonnable, compatible avec les principes du droit fédéral; en effet, on peut déjà déduire de l'
art. 29 CP
que le législateur fédéral a voulu que le plaignant se détermine rapidement; quant à l'
art. 6 ch. 1 CEDH
, il attire l'attention sur l'intérêt légitime de la personne visée à être fixée sur son sort dans un délai raisonnable; l'interdiction de l'abus de droit est un principe général du droit suisse qui permet d'écarter les dispositions normalement applicables lorsqu'elles conduiraient à un résultat injuste; or, il est choquant qu'un plaignant ne réponde pas pendant des années à une demande de traduction de quelques pages, manifestant ainsi qu'il se désintéresse de la procédure, puis soudainement,
BGE 120 IV 107 S. 112
selon son bon plaisir, exige longtemps plus tard la mise en oeuvre de la poursuite pénale. Un tel refus de suivre est fondé sur des circonstances propres au cas d'espèce, qui apparaissent raisonnables; il n'équivaut nullement à un refus général d'appliquer la disposition pénale concernée. Un tel refus de suivre, fondé sur des motifs procéduraux, ne viole pas le droit fédéral.
Il n'y a pas à examiner si cette décision est compatible avec la procédure cantonale, puisque le pourvoi en nullité n'est pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit cantonal (
art. 269 al. 1 PPF
). Le pourvoi doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable. | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
866a8232-368b-4159-ae55-0424bebfb2d5 | Urteilskopf
112 II 286
47. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. April 1986 i.S. A. und Mitbeteiligter gegen A. und Mitbeteiligte (Berufung) | Regeste
Art. 48 Abs. 1 OG
.
Gegen das Urteil der kantonalen Kassationsinstanz, welches jenes des Sachrichters teilweise materiell abgeändert hat, steht die Berufung an das Bundesgericht offen. Insoweit wird die Berufung gegen das Urteil des Sachrichters gegenstandslos, während sie in den übrigen Punkten aufrechterhalten bleibt. Beide Berufungen sind gemeinsam zu behandeln. | Erwägungen
ab Seite 286
BGE 112 II 286 S. 286
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das als Kassationsinstanz entscheidende Gesamtobergericht des Kantons Luzern hat am 18. Dezember 1985 die Beschwerde der Kläger in allen Punkten abgewiesen, diejenige der Beklagten aber hinsichtlich des Wertes des Mobiliars, der im Appellationsverfahren mit Fr. 45'217.50 festgesetzt worden war, als begründet erklärt. Das der Appellationsbehörde formrichtig und rechtzeitig gestellte Begehren der Beklagten, auf die im Erbteilungsvertrag vom 23./24./26. Dezember 1954 enthaltene Schätzung abzustellen, war unbeachtet geblieben, womit für das Gesamtobergericht
BGE 112 II 286 S. 287
der Kassationsgrund der Nichtbeurteilung eines rechtsgenüglich gestellten Begehrens gegeben war.
Mit der Gutheissung der Beschwerde der Beklagten bezüglich des Mobiliarwertes mussten die Erbschaftsaktiven und damit auch die Pflichtteile neu berechnet werden. Von der Überlegung ausgehend, dass mit der neuen Berechnung das von der Appellationsinstanz neu zu fällende Urteil bereits verbindlich feststand und dieser kein Spielraum freier Entscheidung mehr blieb, und unter Berücksichtigung des Interesses der Parteien an einer ungesäumten Streiterledigung fällte deshalb die Kassationsinstanz ausnahmsweise einen reformatorischen Entscheid, indem sie - unter Aufhebung von Ziffer 2 des vorinstanzlichen Urteilsspruchs - den von den Beklagten den Klägern zu bezahlenden Betrag auf je Fr. 45 121.20 festsetzte.
b) Damit stellt sich die Frage, ob der Entscheid des Gesamtobergerichts als Kassationsinstanz an die Stelle des vom Obergericht als Appellationsinstanz am 13. März 1984 gefällten Urteils getreten und deshalb die Berufung gegen das letztere Urteil gegenstandslos geworden sei.
Formell wurde Ziffer 2 des Urteilsdispositivs der Appellationsbehörde, mit welcher die Beklagten zur Bezahlung von je Fr. 49 335.90 an die Kläger verpflichtet wurden, durch den Entscheid der Kassationsinstanz vom 18. Dezember 1985 aufgehoben und neu formuliert. Materiell aber wurde das vorinstanzliche Urteil lediglich dahingehend geändert, dass der von den Beklagten den Klägern zu bezahlende Betrag neu mit Fr. 45'121.20 festgesetzt wurde.
Soweit das Gesamtobergericht als Kassationsinstanz materiell entschieden hat, tritt dessen Urteil zweifellos an die Stelle des Appellationsurteils und bildet einen kantonalen Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
, gegen welchen die Berufung zulässig ist (
BGE 93 II 284
E. 1). Es ist aber nicht so, dass der Entscheid der Kassationsinstanz jenen des Appellationsgerichts voll ersetzen würde. In allen Punkten - auch dort, wo es materiell neu geurteilt hat - hat das Gesamtobergericht nämlich gemäss den für die kantonale Kassationsbeschwerde geltenden Vorschriften ausschliesslich die Anwendung kantonalen Rechts überprüft, das Bundesrecht aber konsequent ausgeklammert und diesbezüglich auch nicht auf das Urteil der Appellationsinstanz verwiesen. Von dem Punkt abgesehen, in welchem materiell entschieden wurde, wäre daher eine Auseinandersetzung mit dem Entscheid der Kassationsinstanz
BGE 112 II 286 S. 288
soweit die Anwendung von Bundesrecht gerügt wird, gar nicht möglich. Der Rückgriff auf das Urteil des Obergerichts vom 19. März 1984 ist unumgänglich.
Es ist deshalb trotz der Aufhebung von Ziffer 2 des von der Appellationsinstanz angeordneten Dispositivs davon auszugehen, dass die Berufung gegen den Entscheid der Kassationsinstanz vom 18. Dezember 1985 nur insoweit offensteht, als diese materiell entschieden hat. In den übrigen Punkten bleibt die Berufung gegen das Urteil vom 19. März 1984 aufrechterhalten. Das bedeutet, dass beide Berufungen gemeinsam zu behandeln sind, wobei diejenige gegen das Urteil der Appellationsinstanz insoweit gegenstandslos wird, als dieses durch den Entscheid der Kassationsinstanz materiell abgeändert wurde. In den Punkten, zu denen - weil das Bundesrecht betreffend - sich die Kassationsinstanz nicht zu äussern hatte, sich denn auch nicht geäussert und das Urteil der Appellationsinstanz nicht übernommen und nicht bestätigt hat, bildet das Urteil vom 19. März 1984 den anzufechtenden Endentscheid. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
866bbc67-2f2b-42d9-8cd5-b5bec34d418a | Urteilskopf
120 Ib 379
53. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. November 1994 i.S. Basler Appell gegen Gentechnologie und Mitbeteiligte gegen Ciba-Geigy AG und Appellationsgericht des Kantons Basel Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 22 und 33 Abs. 3 lit. a RPG
sowie
Art. 103 lit. a OG
; Pflicht zur Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens; Legitimation zur Beschwerde gegen Umbauprojekt an biotechnischer Anlage; Anspruch auf rechtliches Gehör.
Voraussetzungen, unter denen eine staatsrechtliche Beschwerde gegen ein kantonales, einen Nichteintretensentscheid bestätigendes Urteil als Verwaltungsgerichtsbeschwerde behandelt wird (E. 1).
Publikationspflicht von bewilligungspflichtigen Umbauvorhaben zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von allfälligen Beschwerdelegitimierten (E. 3).
Legitimation zur Beschwerde gegen den Umbau einer Anlage, welche der Herstellung eines Medikamentes mittels gentechnisch veränderter Mikroorganismen dient, von der gewisse Emissionen ausgehen und die die Umgebung erhöhten Gefahren aussetzt (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 380
BGE 120 Ib 379 S. 380
Mit Baueingabe vom 8. September 1992 ersuchte die Ciba-Geigy AG das Bauinspektorat des Kantons Basel-Stadt um Bewilligung zur Vornahme von baulichen Änderungen in ihren Fabrikationsgebäuden K-693 und K-686 an der Mauerstrasse 1 in Basel. Im bestehenden Bau K-693, in welchem schon heute das Blutgerinnungsmittel Hirudin hergestellt wird, sollen während vier bis fünf Jahren Markteinführungsmengen dieses Mittels in einem biologischen Verfahren mit gentechnisch veränderten Mikroorganismen produziert werden. Mit dem Bauvorhaben soll die erforderliche Nachrüstung der bestehenden Einrichtungen realisiert werden.
Mit Bauentscheid vom 25. November 1992 erteilte das Bauinspektorat von Basel-Stadt die nachgesuchte Bewilligung unter Vorbehalt diverser Bedingungen und Auflagen. Gleichzeitig teilte es Advokat X., der sich zuvor namens des Basler Appells gegen Gentechnologie und weiterer Personen mit dem Ersuchen um Durchführung eines "ordentlichen Bewilligungsverfahrens" an das Bauinspektorat gewandt hatte, in Form einer Verfügung mit, es werde gemäss § 12 Abs. 2 der Bauverordnung des Kantons Basel-Stadt vom 27. Januar 1976 (BauV) auf eine Publikation des Baubegehrens verzichtet, weil keine Veränderung der bestehenden Emissionssituation eintreten werde, und wies demgemäss das zuvor gestellte Ersuchen ab.
Gegen den abschlägigen Entscheid des Bauinspektorats rekurrierten der Basler Appell gegen Gentechnologie sowie weitere natürliche und juristische Personen an die Baurekurskommission. Diese trat mit Entscheid vom 29. Januar 1993 gestützt auf § 37 BauV mangels Legitimation der Rekurrenten auf den Rekurs nicht ein.
Gegen diesen Entscheid der Baurekurskommission gelangten die unterlegenen Rekurrenten erfolglos an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt.
BGE 120 Ib 379 S. 381
Dieses wies den Rekurs - soweit es darauf eintrat - am 26. Oktober 1993 ab. Es begründete das Urteil im wesentlichen damit, es bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass durch den Umbau der Anlage gegenüber dem heutigen Zustand ein erhöhtes Gefahrenrisiko geschaffen werde. Damit fehle es den Rekurrenten an einem für die Legitimation nötigen Rechtsschutzinteresse. Weiter erwog das Appellationsgericht, es gelte zu vermeiden, die Legitimation zur Verwaltungsbeschwerde so weit zu ziehen, dass diese zur Popularbeschwerde würde. Die Rekurrenten seien selber davon ausgegangen, dass allein im Naheinwirkungsbereich der Anlage 13'600 Einwohner wohnten. Sie hätten im Vergleich zu diesen Einwohnern keine besondere Betroffenheit behauptet und verfolgten somit praktisch Anliegen der Allgemeinheit, welche indessen von den politischen Behörden wahrzunehmen seien.
Am 21. Januar 1994 erhoben der Basler Appell gegen Gentechnologie und Mitbeteiligte gegen den Entscheid des Appellationsgerichtes staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht behandelt die Beschwerde im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und heisst sie gut, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 84 Abs. 2 OG
ist auf eine staatsrechtliche Beschwerde nur dann einzutreten, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht mit einem andern Rechtsmittel beim Bundesgericht geltend gemacht werden kann. Erweist sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde das zutreffende Rechtsmittel wäre, so prüft das Bundesgericht, ob und inwiefern die staatsrechtliche Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde behandelt werden kann (statt vieler:
BGE 118 Ib 49
E. 1, 326 E. 1). Die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels schadet dem Beschwerdeführer nicht, sofern die Eingabe die formellen Anforderungen des zutreffenden Rechtsmittels erfüllt (
BGE 118 Ib 326
E. 1b S. 330,
BGE 115 Ib 347
E. 1b S. 352 mit Hinweisen).
b) Gemäss
Art. 97 OG
i.V.m.
Art. 5 VwVG
(SR 172.021) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen. Gleiches gilt für gemischte Verfügungen, d.h. solche, die sowohl auf kantonalem als auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (
BGE 120 Ib 27
E. 2a,
BGE 120 Ib 379 S. 382
BGE 118 Ib 11
E. 1a, 381 E. 2a S. 389). Tritt eine kantonale Behörde auf ein Rechtsmittel allein gestützt auf kantonales Verfahrensrecht nicht ein und führt dies dazu, dass die korrekte Anwendung von Bundesrecht nicht überprüft wird, die Durchsetzung von Bundesrecht somit vereitelt werden könnte, so ist die Rüge, das kantonale Verfahrensrecht sei in
Art. 4 BV
verletzender Weise angewendet worden, ebenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen, und zwar selbst dann, wenn nicht eine Verletzung von materiellem Bundesverwaltungsrecht behauptet wird (
BGE 118 Ia 8
E. 1b,
BGE 115 Ib 206
E. 3; BGE vom 11. September 1990 i.S. Sch.-W., E. 3, in ZBl 92/1991 S. 131). Die Prüfungsbefugnis geht in diesem Fall aber nicht weiter als bei der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. die zitierten Entscheide). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann schliesslich geltend gemacht werden, durch den ausschliesslich auf kantonales Recht gestützten Nichteintretensentscheid sei Bundesverwaltungsrecht zu Unrecht nicht angewendet worden (
BGE 118 Ib 381
E. 2b/bb S. 391; BGE vom 9. Juni 1992 in URP 1992 S. 624 E. 1). Die Anwendung von Bundesrecht prüft das Bundesgericht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren von Amtes wegen (
BGE 118 Ib 49
E. 1a,
BGE 117 Ib 114
E. 4a).
c) Im vorliegenden Fall geht es um die Bewilligung von baulichen Veränderungen an einer Anlage, auf welche gemäss Verfügung des Bauinspektorats Basel-Stadt vom 25. November 1992 die Verordnung vom 27. Februar 1991 über den Schutz vor Störfällen (Störfallverordnung, StFV; SR 814.012) anwendbar ist. Auch hat die Gesuchstellerin laut Entscheid der Baurekurskommission gestützt auf Art. 46 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) und
Art. 12 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1)
eine Emissionserklärung eingereicht. Der materielle Baubewilligungsentscheid des Bauinspektorats stützte sich somit - zumindest auch - auf Umweltschutzrecht des Bundes. Grundlage für eine oberinstanzliche Überprüfung dieses Entscheids wäre demnach ebenfalls öffentliches Recht des Bundes gewesen. Der Nichteintretensentscheid der Baurekurskommission und das diesen Entscheid bestätigende Urteil des Appellationsgerichts, mit welchen den Beschwerdeführern die Befugnis zur Teilnahme am Baubewilligungsverfahren abgesprochen worden ist, waren somit geeignet, die korrekte Anwendung von Bundesrecht zu vereiteln. Dies kann nach dem Gesagten beim Bundesgericht
BGE 120 Ib 379 S. 383
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb als Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Hand zu nehmen.
3.
a) Das Bauinspektorat bejahte in seinem Entscheid vom 25. November 1992 zwar die Bewilligungspflicht des Umbauvorhabens der Beschwerdegegnerin, verneinte indessen die Notwendigkeit der Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens mit Publikation des Baugesuches, da keine Veränderung der bestehenden Emissionssituation eintreten werde. Es stützte seinen Entscheid auf § 12 Abs. 2 BauV, wonach die Publikation eines Baubegehrens unterbleiben kann, wenn es sich um kleinere Umbauten oder Einrichtungen handelt, die zu keinen Belästigungen Anlass geben können. Die Baurekurskommission sowie das Appellationsgericht sprachen den Beschwerdeführern in der Folge die Legitimation zur Verwaltungsbeschwerde, mit welcher sie die Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens verlangten, ab. Die Beschwerdeführer rügen unter anderem, sie seien durch diese Entscheide in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (
BGE 119 Ia 136
E. 2b,
BGE 118 Ia 17
E. 1a,
BGE 117 Ia 5
E. 1a,
BGE 115 Ia 8
E. 2a mit Hinweisen). Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 119 Ia 136
E. 2d,
BGE 118 Ia 17
E. 1c,
BGE 117 Ia 262
E. 4b S. 268,
BGE 116 Ia 94
E. 3b S. 99,
BGE 115 Ia 8
E. 2b mit Hinweisen).
c) Nach
Art. 22 RPG
(SR 700) dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Das kantonale Recht darf den Kreis der nach dieser Bestimmung bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen nicht einschränken. Der bundesrechtliche Begriff "Bauten und Anlagen" ist vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben worden. Nach der Rechtsprechung
BGE 120 Ib 379 S. 384
gelten als "Bauten und Anlagen" jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (
BGE 119 Ib 222
E. 3 S. 226,
BGE 118 Ib 1
E. 2c S. 9, 49 E. 2 S. 51 f.,
BGE 116 Ib 131
E. 3,
BGE 113 Ib 314
E. 2b). Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist daher die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder Anlage im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (
BGE 114 Ib 312
E. 2a; vgl. auch
BGE 119 Ib 222
E. 3b S. 227).
d)
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
verlangt, dass das Beschwerderecht Dritter (Nachbarn, Mieter, Pächter, Umweltschutzorganisationen) gegenüber einer in Anwendung - oder zu Unrecht erfolgten Nichtanwendung - des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes erteilten Baubewilligung tatsächlich gewährleistet ist. Voraussetzung für die Gewährleistung des Beschwerderechts Dritter ist, dass die Beschwerdeberechtigten über ein Bauvorhaben, für welches um Bewilligung nachgesucht wird, in Kenntnis gesetzt werden. Dies geschieht im Kanton Basel-Stadt wie in anderen Kantonen in der Regel durch Ausschreibung des Bauvorhabens in einem amtlichen Publikationsorgan und durch öffentliche Auflage der Pläne (Art. 12 Abs. 1 und 3 BauV). Wird ein Entscheid für ein ausschreibungspflichtiges Bauvorhaben ohne die erforderliche Ausschreibung getroffen, wird der nach
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
vorgeschriebene Rechtsschutz nicht gewährleistet und diese Vorschrift verletzt (
BGE 120 Ib 48
E. 2b mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts vom 9. September 1992 in ZBl 95/1994 S. 69 f. E. 2b). Dies kommt einer Verweigerung des verfassungsrechtlich durch
Art. 4 BV
geschützten rechtlichen Gehörs gleich.
e) Ein vereinfachtes Bewilligungsverfahren ohne Ausschreibung des Baugesuches nach kantonalem Recht ist nach dem Gesagten im Lichte von
Art. 22 RPG
nur für kleine Bauvorhaben wie minimale Innenumbauten, bei denen Auswirkungen auf die Nachbarschaft ausgeschlossen sind, zulässig. Um ein solches Bauvorhaben handelt es sich vorliegend jedoch offensichtlich nicht: Die umstrittene Anlage untersteht der Störfallverordnung und bewirkt unbestrittenermassen gewisse Emissionen. Die daran geplanten baulichen und
BGE 120 Ib 379 S. 385
betrieblichen Veränderungen erfolgen im Hinblick auf die Aufnahme der routinemässigen Hirudin-Produktion und dessen Markteinführung, unter Erhöhung der Produktionsmenge von 50 auf 120 kg pro Jahr. Dazu bedarf es relativ umfangreicher apparativer und räumlicher Anpassungen. Neu zu erstellende Lüftungs- und Abwasserbehandlungsanlagen entsprechen einer höheren Sicherheitsstufe. Ungeachtet dessen, ob die geplanten baulichen Massnahmen äusserlich in Erscheinung treten oder nicht, ist bei solchen Umbauten und Anlagen hinsichtlich der Prüfung von Baubewilligungspflicht und Legitimation Dritter davon auszugehen, dass Auswirkungen auf die Nachbarschaft nicht zum vornherein auszuschliessen sind. Denjenigen, die von solchen Projekten möglicherweise mehr als jedermann betroffen sind, ist Gelegenheit zu geben, ihre Einwendungen in einem ordentlichen Bewilligungsverfahren geltend zu machen. Gerade die Frage, ob das Emissions- oder Gefahrenpotential der Anlage durch den Umbau zu- oder abnehme, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz im materiellen Verfahren selbst und nicht im Eintretensstadium zu prüfen. Zudem haben die von Immissionen Betroffenen unter Umständen Anspruch darauf, dass im Zuge des Ausbaus einer Anlage die gesamten Emissionen so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (
BGE 115 Ib 456
E. 3c S. 463, 113 Ib 393 E. 3 S. 400). Sie müssen sich deshalb nicht unbedingt damit begnügen, dass die bisherigen Emissionen nicht verstärkt werden. Analoges gilt aufgrund von
Art. 3 Abs. 1 StFV
für die Vergrösserung bzw. Verminderung des Risikos.
Die Bewilligung des hier umstrittenen Bauvorhabens ohne dessen vorgängige Publikation verstösst daher insofern gegen
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
, als allfälligen Legitimierten, welche vom Bauvorhaben keine rechtzeitige Kenntnis erlangten, verwehrt wurde, am Bewilligungsverfahren teilzunehmen und vor dem Entscheid ihre Betroffenheit und ihre Einwendungen darzulegen. Darin liegt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs.
4.
Im vorliegenden Fall kann denn auch keineswegs von vornherein ausgeschlossen werden, dass einzelne Beschwerdeführer zur Einsprache bzw. Beschwerde gegen das Bauvorhaben legitimiert sind.
a) Das Appellationsgericht hat festgestellt, dass sich die Legitimationsvorschrift von § 37 BauV mit denjenigen im Bundesrecht (
Art. 48 VwVG
,
Art. 103 lit. a OG
) deckt. Dies trifft zu, doch hat das kantonale
BGE 120 Ib 379 S. 386
Recht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts den gemäss
Art. 103 lit. a und c OG
Beschwerdeberechtigten ohnehin dieselben Parteirechte zu gewähren wie das Bundesrecht (
BGE 117 Ib 97
E. 3a mit Hinweisen; ferner BGE vom 9. Juni 1992 in URP 1992 S. 626 E. 2). Das verlangt nun auch ausdrücklich
Art. 98a Abs. 3 OG
. Soweit somit die Baubewilligung in Anwendung von Bundesumweltschutzrecht ergangen ist und letztinstanzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegt (Art. 54 f. USG), dürfen die kantonalen Behörden zur Rekurslegitimation gemäss § 37 BauV keine engere Praxis haben als das Bundesgericht zu
Art. 103 lit. a und c OG
. Gegenteiliges liefe auf eine Verletzung von Bundesrecht bzw. auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (
Art. 4 BV
) in Missachtung des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) hinaus. Gleiches gilt, soweit sich die Bewilligung auf das Raumplanungsgesetz stützt oder hätte stützen müssen: Nach
Art. 33 Abs. 2 RPG
muss das kantonale Recht mindestens ein Rechtsmittel gegen Verfügungen und Nutzungspläne, welche sich auf das Raumplanungsgesetz und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen, vorsehen. Dabei muss die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und die volle Überprüfungsbefugnis durch eine Beschwerdebehörde gewährleistet sein (
Art. 33 Abs. 3 RPG
; vgl.
BGE 120 Ib 48
E. 2a,
BGE 118 Ib 26
E. 4b S. 29 ff.).
b) Gemäss
Art. 103 lit. a OG
ist zur Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann. Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt deshalb dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht. Ist auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe gegeben, so hat der
BGE 120 Ib 379 S. 387
Beschwerdeführer ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert wird. Dieses Interesse besteht im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde, das heisst in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hätte (
BGE 120 Ib 48
E. 2a, 119 Ib 179 E. 1c S. 183 f., 118 Ib 614 E. 1b S. 615 f., 116 Ib 321 E. 2a S. 323 f.).
c) Die für die Legitimation erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache ist in erster Linie dann gegeben, wenn der Bau oder Betrieb der projektierten Anlage mit Sicherheit oder grosser Wahrscheinlichkeit zu Immissionen führt und die Einsprecher durch diese - seien es Lärm-, Staub-, Erschütterungs-, Licht- oder andere Einwirkungen - betroffen werden. Sind solche Beeinträchtigungen zu erwarten, ändert auch der Umstand, dass eine grosse Anzahl von Personen betroffen ist, nichts an der Einsprache- und Beschwerdebefugnis. So hat das Bundesgericht schon erkannt, dass bei grossflächigen Immissionen ein sehr weiter Kreis Betroffener zur Beschwerdeführung legitimiert sein kann, zum Beispiel die Anwohner eines Flughafens einschliesslich jener, die in der Verlängerung der Flugplatzpisten wohnen (d.h. im Bereich der An- und Abflugschneisen;
BGE 104 Ib 307
E. 3b S. 318), oder all jene Personen, die von Schiesslärm betroffen sind, wenn sie den Lärm deutlich hören können und dadurch in ihrer Ruhe gestört werden (im konkreten Fall bejaht bei einer Distanz von 1,3 km zur Lärmquelle: BGE vom 9. Juni 1992 i.S. K. gegen Gemeinde Reinach, in URP 1992 S. 624 ff.; ferner
BGE 110 Ib 99
). In dicht besiedelten Gebieten kann somit grundsätzlich sehr vielen Personen die Beschwerdelegitimation zukommen, ohne dass von einer Popularbeschwerde gesprochen werden müsste (
BGE 110 Ib 99
E. 1c S. 102). Auch das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau kam zum Schluss, es sei nicht einzusehen, weshalb der Rechtsschutz des einzelnen bei Grossanlagen, von deren Auswirkungen besonders viele Personen betroffen sein könnten, weniger weit gehen sollte als bei Kleinanlagen (ZBl 82/1981 S. 235: Verbrennungsanlage für Industrieabfälle mit grösster zu erwartender Immissionskonzentration bei normaler Wetterlage in 6 km Entfernung). Und das Verwaltungsgericht des Kantons Schaffhausen redete im Zusammenhang mit einem Projekt für eine grossindustrielle Flachglasfabrik mit Hinweis auf GEORG MÜLLER (Legitimation und Kognition in der Verwaltungsrechtsprechung,
BGE 120 Ib 379 S. 388
ZBl 83/1982 S. 281 ff., insbes. 295) einer grosszügigen Auslegung der Legitimationsvoraussetzung das Wort, nicht zuletzt mit Rücksicht auf das im Umweltschutzrecht festgelegte Vorsorgeprinzip (ZBl 88/1987 S. 83).
d) Die Betroffenheit Dritter kann im weiteren auch dann nicht ausgeschlossen werden, wenn von einer Anlage zwar bei Normalbetrieb keine Emissionen ausgehen, mit dieser aber ein besonderer Gefahrenherd geschaffen wird und sich die Anwohner einem erhöhten Risiko ausgesetzt sehen. Dementsprechend hat der Bundesrat in seiner Rechtsprechung über die Teilnahme am Bewilligungsverfahren für Kernkraftwerke ausgeführt, legitimiert seien auch all jene, die den spezifischen Risiken von atomaren Anlagen - Freisetzung von radioaktiven Stoffen bei kleineren oder grösseren Betriebsunfällen oder gar den unmittelbaren Gefahren einer eigentlichen Katastrophe im Werk - in höherem Masse preisgegeben seien als die Allgemeinheit. Für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit sei auszugehen vom Gefährdungspotential als dem Risiko, das theoretisch mit einer solchen Anlage verbunden sei. Jedermann, der innerhalb eines Bereiches lebe, in dem dieses Gefährdungspotential besonders hoch einzuschätzen sei, habe ein schützenswertes Interesse daran, dass der Eigenart und der Grösse der Gefahr angemessene und geeignete Schutzmassnahmen ergriffen würden, weshalb er zur Teilnahme am Verfahren befugt sei. Dieses Recht finde indessen eine Schranke an der Unzulässigkeit der Popularbeschwerde. Erstrecke sich die Gefährdung auf einen so weiten Raum, dass ein grosser Teil der Bevölkerung einer ganzen Landesgegend davon betroffen sei, so könne der einzelne nur noch dann ein besonderes Interesse geltend machen, wenn er stärker exponiert sei als die übrigen Einwohner. Es seien daher rund um die Kraftwerke Zonen abzugrenzen, in denen von einer erkennbar stärkeren Gefährdung der Bewohner und daher von deren Beschwerderecht auszugehen sei, während ausserhalb dieser Zonen Wohnende ihre besondere Gefährdung nachzuweisen hätten (VPB 42/1978 Nr. 96 S. 429 ff., 46/1982 Nr. 54, 44/1980 Nr. 89).
e) Es besteht im vorliegenden Fall kein Grund, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Für die Frage der Beschwerdebefugnis ist demnach ausschlaggebend, dass bereits heute von der umzubauenden Anlage Emissionen ausgehen und anzunehmen ist, dass auch weiterhin solche verursacht werden. Namentlich sind Auswirkungen der geplanten Lüftungs- und Abwasserbehandlungsanlagen auf die Umwelt vorauszusehen. Weiter geht es hier um eine Anlage, die für die Anwohner ein gewisses Risiko mit sich
BGE 120 Ib 379 S. 389
bringt. Wohl kann deren Gefahrenpotential in keiner Weise mit jenem eines Atomkraftwerks verglichen werden, doch besteht für die Anwohner, welche von den Auswirkungen eines Störfalles am unmittelbarsten betroffen würden, zweifellos eine erhöhte Gefahr. Sind aber die Anwohner der umzubauenden Anlage sowohl Emissionen als auch gewissen erhöhten Gefahren ausgesetzt, so durften die Vorinstanzen deren Betroffenheit nicht pauschal verneinen und den Beschwerdeführern vorweg die Einsprache- und Beschwerdebefugnis absprechen.
Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, anstelle der Vorinstanzen im einzelnen abzuklären, welche der Beschwerdeführer als betroffen gelten könnten. Nach deren unbestritten gebliebenen Ausführungen wohnen sie zum Teil "wenige hundert Meter um die Anlage herum". Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass zumindest einige der Beschwerdeführer in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur streitigen Anlage stehen und von deren Umbau stärker als jedermann betroffen werden könnten. Ihnen die Rekurslegitimation abzusprechen bedeutet nach dem Gesagten eine Verletzung von Bundesrecht und eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Die Beschwerde ist daher begründet und gutzuheissen. Dabei kann wie erwähnt offenbleiben, ob die Legitimation auch bezüglich weiterer Mitbeteiligter, insbesondere des Vereins Basler Appell gegen Gentechnologie und der "Hausgemeinschaft B." sowie weiterer Beschwerdeführer zu bejahen wäre. Nach der Praxis der Baurekurskommission zu Kollektivrekursen genügt es für das Eintreten auf einen Rekurs, wenn mindestens einer der Kollektivrekurrenten die Legitimationsvoraussetzungen gemäss §§ 37 ff. BauV erfüllt. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
86712187-3eef-4758-a4c2-35c6c90d99e7 | Urteilskopf
142 III 116
16. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. Corp. et X. contre B. SA (recours en matière civile)
4A_340/2015 du 21 décembre 2015 | Regeste
Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen; Rechtshilfeersuchen nach Haager Übereinkommen vom 18. März 1970 über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen (HBewUe 70) (Art. 11 Abs. 1 lit. a und Art. 12 Abs. 1 lit. b HBewUe 70;
Art. 166 Abs. 2 ZPO
).
Anwendbares Recht (E. 2).
Ablehnungsgründe: insb. Verletzung des Bankgeheimnisses (E. 3.1) und der grundlegenden Prinzipien des schweizerischen Verfahrensrechts (Anspruch auf rechtliches Gehör; E. 3.2).
Verfahren der Vollstreckung nach
Art. 335 ff. ZPO
(E. 3.3), Beschwerde nach
Art. 319 lit. a ZPO
und Beschwerdelegitimation (E. 3.4). | Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 142 III 116 S. 117
A.
A.a
Le 13 février 2014, le Tribunal de première instance n° 7 de Donostia (Espagne) a adressé au Tribunal de première instance de Genève une requête d'entraide judiciaire internationale en matière civile, soit une commission rogatoire au sens de la Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l'obtention des preuves à l'étranger en matière civile ou commerciale (CLaH 70; RS 0.274.132), tendant à la production par B. SA (ci-après: la banque) de documents concernant les comptes bancaires ouverts en ses livres au nom de C. Inc. (ci-après: C.) et de A. Corp. (ci-après: A.), ainsi que d'une attestation de l'identité du bénéficiaire économique des avoirs déposés sur le compte de A.
Le litige pendant devant le tribunal espagnol concerne une vente commerciale. Les demanderesses D. et E. agissent contre les défendeurs F. et la société G. SA en paiement des montants de 339'000 euros et 985'689 euros, au titre de solde du prix de vente des stocks de cette société.
Les demanderesses sont les bénéficiaires économiques du compte n° z ouvert au nom de C. auprès de la banque, à Genève; des virements ont été effectués du compte de A. sur ce compte de C. Les demanderesses ont requis l'administration de la preuve qui est l'objet de la présente procédure d'entraide judiciaire. Les défendeurs ont renoncé
BGE 142 III 116 S. 118
à leur droit à la protection de leur sphère privée pour le cas où ils seraient titulaires ou bénéficiaires économiques des comptes de A. Il ne résulte ni de la demande d'entraide, ni des constatations de l'arrêt attaqué que A. aurait participé à la procédure pendante en Espagne.
A.b
Invitée à faire valoir ses observations sur la requête d'entraide, la banque a fourni le 8 août 2014 les documents et informations requis en ce qui concerne les comptes ouverts au nom de C.
Interpellée à nouveau, la banque a indiqué le 20 octobre 2014 ne pas être en mesure de fournir les renseignements s'agissant des comptes ouverts au nom de A., celle-ci ayant refusé de la délier du secret professionnel.
A.c
Par ordonnance du 5 décembre 2014, le Tribunal de première instance de Genève a ordonné l'exécution de la commission rogatoire en tant qu'elle concerne les comptes ouverts au nom de A. et a ordonné à la banque de produire l'attestation certifiant l'identité du bénéficiaire économique ou des bénéficiaires économiques du compte ouvert, dans le bureau genevois de l'établissement, au nom de A., qui a effectué des paiements par virements sur le compte n° z au nom de C. auprès du même établissement, lui fixant un délai au 20 janvier 2015 pour s'exécuter. (...)
B.
A., titulaire du compte bancaire visé par la mesure, et X., ayant droit économique dudit compte, ont recouru à la Cour de justice du canton de Genève contre cette ordonnance, concluant à son annulation et à ce qu'il soit fait interdiction à la banque et au Tribunal de première instance de transmettre aux autorités espagnoles une quelconque information en lien avec A., consentant seulement à ce qu'il soit confirmé à celles-ci que ni les demanderesses, ni les défendeurs n'en sont les ayants droit économiques. (...)
La banque n'a pas recouru à la Cour de justice, considérant qu'elle n'avait pas qualité pour contester cette ordonnance puisque seuls les arguments du client - maître du secret - étaient susceptibles d'apporter la preuve d'un lien insuffisant entre la demande d'entraide et le procès au fond; elle estimait également ne pas pouvoir valablement représenter des intérêts autres que les siens propres. (...)
Statuant au fond par arrêt du 22 mai 2015, la Cour de justice a rejeté le recours de A. et de l'ayant droit économique X. (...)
C.
A. et X., qui requiert l'anonymat, exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité. Ils concluent à l'annulation dudit arrêt et de l'ordonnance du 5 décembre 2014. (...)
BGE 142 III 116 S. 119
Ils invoquent un déni de justice, la violation de leur droit d'être entendus (
art. 29 al. 2 Cst.
) et la transgression des art. 1 al. 2 et 11 CLaH 70, ainsi que de l'
art. 166 al. 2 CPC
.
La banque s'est déterminée, sans prendre de conclusions formelles, s'en rapportant à justice et précisant n'avoir pas recouru contre l'arrêt de la Cour de justice. (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la demande d'entraide judiciaire internationale du Tribunal de première instance n° 7 de Donostia (Espagne) du 13 février 2014 est rejetée.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Lorsqu'aucun traité international n'existe, entre l'Etat requérant et la Suisse (Etat requis), en matière d'entraide judiciaire internationale en matière civile (
art. 1 al. 2 LDIP
[RS 291]), l'
art. 11a LDIP
détermine le droit applicable aux actes d'entraide - notamment auxnotifications et à l'administration de moyens de preuve - qui doivent être exécutés en Suisse (BERTI/DROESE, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3
e
éd. 2013, n° 3 ad
art. 11a LDIP
). Le droit suisse est en principe applicable (
art. 11a al. 1 LDIP
), mais des formes de procédure étrangères peuvent aussi être suivies (
art. 11a al. 2 LDIP
). Les demandes d'entraide sont traitées conformément aux dispositions (art. 8-16) de la Convention de La Haye du 1
er
mars 1954 relative à la procédure civile (CLaH 54; RS 0.274.12), à laquelle est attribué un effet erga omnes (BERTI/DROESE, op. cit., n° 52 ad
art. 11a LDIP
; GAUTHEY/MARKUS, L'entraide judiciaire internationale en matière civile, 2014, ch. 532 p. 168).
2.2
Lorsqu'il existe un traité international, les actes d'entraide sont exécutés conformément aux dispositions de ce traité. Il s'agit, en particulier, en matière de commissions rogatoires, des dispositions de la CLaH 54 et de la CLaH 70. Lorsque les Etats requérant et requis sont tous deux parties à la CLaH 70, c'est cette dernière qui est applicable (art. 29 CLaH 70, sous réserve des art. 30 et 31 CLaH 70). Selon la déclaration que la Suisse a faite à l'art. 1 CLaH 70, cette convention s'applique de manière exclusive entre les Etats contractants et priorité doit être donnée en tout état de cause aux procédures prévues par celle-ci pour les demandes d'obtention de preuves à l'étranger (Réserves et déclarations, Suisse, ad art. 1 CLaH 70; cf. GAUTHEY/MARKUS, op. cit., ch. 546 p. 174).
BGE 142 III 116 S. 120
3.
L'Etat requis - en l'occurrence la Suisse - peut refuser d'exécuter la commission rogatoire, notamment s'il existe un motif de refus admis par la CLaH 70.
3.1
Aux termes de l'art. 11 al. 1 CLaH 70, la commission rogatoire (Rechtshilfeersuchen) n'est pas exécutée pour autant que la personne qu'elle vise invoque une dispense ou une interdiction de déposer, établies soit par la loi de l'Etat requis (let. a), soit par la loi de l'Etat requérant et spécifiées dans la commission rogatoire ou, le cas échéant, attestées par l'autorité requérante à la demande de l'autorité requise (let. b).
3.1.1
Selon la jurisprudence, les dispenses visées par le droit de l'Etat requis (art. 11 al. 1 let. a CLaH 70), en l'occurrence le droit suisse, comprennent non seulement les dispenses découlant du droit de procédure civile - depuis le 1
er
janvier 2011, l'
art. 166 CPC
-, mais également celles du droit matériel (arrêts 5A_284/2013 du 20 août 2013 consid. 4.1, in SJ 2014 I p. 13; 5P.423/2006 du 12 février 2007 consid. 5.1; 5P.152/2002 du 26 août 2002 consid. 3.1).
En vertu de l'
art. 166 al. 1 let. b CPC
, ont notamment le droit (restreint) de refuser de collaborer en raison du secret professionnel auquel ils sont soumis, les ecclésiastiques, avocats, défenseurs en justice, notaires, contrôleurs astreints au secret professionnel en vertu du CO, médecins, dentistes, chiropraticiens, pharmaciens, sages-femmes, ainsi que leurs auxiliaires (
art. 321 CP
). Les banquiers qui sont astreints au secret bancaire (cf. art. 47 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne [LB; RS 952.0], dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2009 [selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers; LFINMA, RS 956.1]) ne font pas partie de cette catégorie de personnes.
Les banquiers font partie des tiers titulaires de droits de garder le secret protégés par la loi, visés par l'
art. 166 al. 2 CPC
(Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [ci-après:Message CPC], FF 2006 6929 ch. 5.10.2). Selon cette disposition, ils ne peuvent refuser de collaborer que s'ils rendent vraisemblable que l'intérêt à garder le secret l'emporte sur l'intérêt à la manifestation de la vérité (Message CPC, ibidem; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, n. 9.74; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2
e
éd. 2014, n° 10 ad
art. 166 CPC
; NICOLAS JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 25 ad art. 166 et n° 20 ad
art. 163 CPC
; ERNST
BGE 142 III 116 S. 121
F. SCHMID, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2
e
éd. 2013, n
os
8a et 8b ad
art. 163 CPC
; FRANZ HASENBÖHLER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2
e
éd. 2013, n° 58 ad
art. 166 CPC
). L'
art. 47 al. 5 LB
réserve expressément les dispositions de la législation fédérale - désormais notamment l'
art. 166 al. 2 CPC
- et cantonale sur l'obligation de renseigner l'autorité et de témoigner en justice (à propos de l'ancien
art. 47 LB
, cf. arrêt 5A_171/2009 du 15 octobre 2009 consid. 1.6).
3.1.2
Le droit du client de la banque au secret de ses affaires découle du contrat, soit du droit civil, ainsi que de son droit à la protection de sa sphère privée. L'obligation corollaire de la banque de garder le secret découle aussi du contrat, mais cette obligation de respecter le secret professionnel est renforcée par les sanctions pénales prévues par l'
art. 47 LB
(JÖRG SCHWARZ, Das Bankgeheimnis bei Rechtshilfeverfahren gemäss dem Haager Übereinkommen vom 18. März 1970 über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen, RSJ 91/1995 p. 281 ss, 282). Cette disposition ne règle en effet pas le secret bancaire en tant que tel, mais prévoit la sanction (pénale) en cas de violation de ce secret (sur l'ensemble de la question:
ATF 137 II 431
consid. 2.1.1 p. 436 s.).
L'
art. 166 al. 2 CPC
- réservé par l'
art. 47 al. 5 LB
- constitue donc une limite au secret professionnel (bancaire) que la banque peut invoquer à l'égard des autorités judiciaires. Lorsqu'il est requis de collaborer par celles-ci, le banquier doit fournir les renseignements et les pièces demandées, à moins qu'il ne rende vraisemblable que l'intérêt à garder le secret l'emporte sur l'intérêt à la manifestation de la vérité (
art. 166 al. 2 CPC
; KREN KOSTKIEWICZ/RODRIGUEZ, Internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, 2013, ch. 469 p. 114).
3.1.3
Selon la jurisprudence, dans les litiges entre époux, le droit suisse ne permet pas à la banque d'opposer le secret bancaire à l'époux dont son client est le conjoint (cf.
art. 170 al. 3 CC
). En effet, le droit d'un époux à obtenir des renseignements et pièces de la part de son conjoint prime le secret bancaire. Le juge peut astreindre, soit le conjoint de l'époux requérant, soit des tiers à fournir les renseignements utiles et à produire les pièces nécessaires (
art. 170 al. 2 CC
). La jurisprudence a aussi précisé que le droit aux renseignements et aux pièces - et partant à l'entraide judiciaire civile internationale selon l'art. 11 al. 1 let. a CLaH 70 - n'est pas limité aux biens dont le conjoint est propriétaire, mais doit s'étendre à toutes les valeurs
BGE 142 III 116 S. 122
patrimoniales dont celui-ci dispose en fait, mais pas nécessairement en droit, c'est-à-dire à celles dont il est l'ayant droit économique. Il importe peu que le conjoint, ayant droit économique, ne soit pas partie à la relation contractuelle avec la banque puisque le droit aux renseignements et pièces découle de l'
art. 170 al. 1 et 2 CC
; il est également sans importance que le conjoint, ayant droit économique, ne puisse pas, en vertu du mandat particulier donné à la banque, obtenir lui-même des renseignements de celle-ci, puisqu'il suffit qu'il s'agisse de biens dont il dispose en fait. Il appartient au tribunal étranger requérant de fixer l'étendue des renseignements que doit fournir la banque dans le cas particulier et, le cas échéant, de prendre, à réception, les mesures nécessaires à la sauvegarde d'éventuels secrets d'affaires (arrêts 5P.423/2006 du 12 février 2007 consid. 5.1. et 5.3.2, in FamPra.ch 2007 p. 654 ss; 5A_416/2009 du 23 octobre 2009 consid. 4.1.2).
Il en va de même dans les litiges entre héritiers. En effet, en vertu des art. 607 al. 3 et 610 al. 2 CC, l'héritier doit fournir tous renseignements à ses cohéritiers et cette obligation s'étend à toutes les valeurs dont celui-ci dispose en fait, donc également à celles dont il est l'ayant droit économique. Il s'ensuit en particulier que, lorsque la société recourante, titulaire formelle du compte visé par la commission rogatoire, invoque les droits de l'ayant droit économique, avec lequel elle forme une unité économique, et que cet ayant droit économique est un héritier, qui est partie à la procédure au fond devant le tribunal étranger et qui a pu faire valoir ses droits dans le cadre de cette procédure au fond, son refus de collaborer ne peut reposer ni sur l'art. 11 al. 1 let. a CLaH 70, ni sur l'
art. 166 al. 2 CPC
, ni sur aucune autre disposition du droit suisse. En effet, en tant que le titulaire formel et l'ayant droit économique forment une unité économique, le titulaire formel ne dispose d'aucun droit d'intervenir au stade de l'exécution de la commission rogatoire, puisque ses droits ont été examinés dans le procès au fond. Cas échéant, il appartient au tribunal étranger de fixer l'étendue des renseignements que doit fournir la banque dans le cas particulier et, à réception, de prendre les mesures nécessaires à la sauvegarde d'éventuels secrets d'affaires (arrêt 5A_284/2013 du 20 août 2013 consid. 4.2). Tous les biens de quelque pertinence pour la succession, à savoir tous les biens qui étaient formellement au nom du défunt ou dont il était l'ayant droit économique au moment du décès, peuvent même faire l'objet de mesures conservatoires; tel est le cas des biens que le défunt a
BGE 142 III 116 S. 123
transférés de son vivant à une fondation, tout en en demeurant l'ayant droit (arrêt 5A_416/2009 du 23 octobre 2009 consid. 4.1.2; à propos de l'ancien
art. 598 al. 2 CC
, cf. arrêt 5C.194/1996 du 5 décembre 1996 consid. 4, in Rep. 1996 5 p. 7 s.).
Le secret bancaire n'est pas non plus opposable dans d'autres domaines du droit, et cela même lorsque le compte n'appartient pas à son titulaire formel, mais à un ayant droit économique. Tel est le cas en matière de poursuites pour dettes (
art. 91 al. 4 LP
), notamment de séquestre (
art. 275 LP
en relation avec l'
art. 91 al. 4 LP
;
ATF 129 III 239
consid. 1 et 3.2;
ATF 125 III 391
consid. 2d/bb; arrêt 5A_25/2014 du 28 novembre 2014 consid. 4.2.2 in fine; CHARLES JAQUES, La saisie et le séquestre des droits patrimoniaux dont le débiteur est l'ayant droit économique, Revue suisse de droit de procédure civile et d'exécution forcée [PCEF], 2005, p. 307 ss, p. 313).
3.2
Aux termes de l'art. 12 al. 1 let. b CLaH 70, l'exécution de la commission rogatoire peut être refusée dans la mesure où l'Etat requis - en l'occurrence la Suisse - la juge de nature à porter atteinte à sa souveraineté ou à sa sécurité.
Les notions d'atteinte à la souveraineté ou à la sécurité doivent être interprétées de manière étroite. On détermine s'il y a une telle atteinte en se basant sur les principes fondamentaux de l'ordre juridique de l'Etat requis (à propos de la notification, cf. PETER F. SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, Kommentar, 4
e
éd., Munich 2015, n° 4 ad art. 13 CLaH 65, p. 508). Il y a atteinte à la souveraineté ou à la sécurité de la Suisse lorsque l'exécution de la requête porte atteinte aux droits fondamentaux des personnes concernées, respectivement aux principes fondamentaux du droit de procédure civile suisse (GAUTHEY/MARKUS, op. cit., ch. 570 et 571 p. 183, avec renvoi aux ch. 298 ss p. 99 ss).
En droit suisse, le droit d'être entendu est un droit garanti par la Constitution, soit l'
art. 29 al. 2 Cst.
Il a été repris en procédure civile, notamment à l'
art. 53 al. 1 CPC
, qui le garantit aux parties. Il est également garanti à toutes les personnes concernées, c'est-à-dire à tous les tiers dont les droits sont atteints, de façon qu'ils puissent faire valoir à temps leurs objections avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment (
ATF 137 I 120
consid. 5.7 p. 127).
Il s'ensuit que le client de la banque, titulaire du compte, qui est un tiers touché par la mesure d'entraide, doit avoir eu l'occasion de s'exprimer dans le procès au fond à l'étranger, puisqu'il ne peut pas l'être
BGE 142 III 116 S. 124
au stade de l'exécution devant le tribunal de première instance, à défaut de quoi la requête d'entraide doit être refusée.
Lorsque le demandeur au procès au fond pendant à l'étranger veut obtenir le nom de l'ayant droit économique du compte, le tribunal étranger doit permettre au titulaire formel du compte de se déterminer à ce sujet, à défaut de quoi il ne peut être donné suite à la demande d'entraide visant à ce qu'une attestation dévoilant l'identité du bénéficiaire économique soit fournie par la banque.
3.3
La procédure à suivre pour l'exécution de la demande d'entraide judiciaire internationale est régie par le droit de procédure de l'Etat requis (lex loci executionis), en l'occurrence la Suisse. En effet, le tribunal qui procède à l'exécution de la commission rogatoire applique les lois de son pays en ce qui concerne les formes à suivre (art. 9 al. 1 CLaH 70; cf. GAUTHEY/MARKUS, op. cit., ch. 639 p. 200), par quoi il faut entendre aussi bien les règles formelles que les règles matérielles de son droit de procédure civile (GAUTHEY/MARKUS, op. cit., ch. 640 p. 200). Depuis le 1
er
janvier 2011, la procédure à suivre est ainsi régie par le CPC (KREN KOSTKIEWICZ/RODRIGUEZ, op. cit., ch. 450 p. 108). Quelle que soit la qualification de la demande d'entraide judiciaire (droit public ou droit civil [formel]), elle doitentrer dans le champ d'application du CPC, dès lors qu'il existe un lien indissociable entre la procédure d'entraide internationale et le procès civil dans le cadre duquel elle est requise (GAUTHEY/MARKUS, op. cit., ch. 711 et 712 p. 219 s.).
3.3.1
En vertu de l'
art. 335 al. 3 CPC
, la reconnaissance, la déclaration de force exécutoire et l'exécution des décisions étrangères sont régies par le présent chapitre (art. 335-346), à moins qu'un traité international ou la LDIP n'en dispose autrement. Bien que cette disposition ne mentionne pas l'entraide judiciaire en matière civile, il y a lieu d'admettre, vu la disposition correspondante de l'art. 72 al. 2 let. b ch. 1 LTF, qui est applicable pour le recours en matière civile au Tribunal fédéral et qui mentionne cette matière, que celle-ci est également soumise à la procédure d'exécution des
art. 335 ss CPC
.
Les prescriptions spéciales de la CLaH 70 ont toutefois la priorité. Ainsi, il doit être déféré à la demande de l'autorité requérante tendant à ce qu'il soit procédé suivant une forme spéciale, à moins que celle-ci ne soit incompatible avec la loi de l'Etat requis, ou que son application ne soit pas possible, soit en raison des usages judiciaires de l'Etat requis, soit de difficultés pratiques (art. 9 al. 2 CLaH 70;
BGE 142 III 116 S. 125
cf. à ce sujet, GAUTHEY/MARKUS, op. cit., ch. 644 p. 200 s.); la commission rogatoire doit être exécutée d'urgence (art. 9 al. 3 CLaH 70); en exécutant la commission rogatoire, l'autorité requise applique les moyens de contrainte appropriés et prévus par sa loi interne dans les cas et dans la même mesure où elle y serait obligée pour l'exécution d'une commission des autorités de l'Etat requis ou d'une demande formulée à cet effet par une partie intéressée (art. 10 CLaH 70; cf. GAUTHEY/MARKUS, op. cit., ch. 657 p. 204).
3.3.2
Le tribunal suisse compétent applique donc la procédure sommaire des
art. 248 ss CPC
, conformément à l'
art. 339 al. 2 CPC
. Il s'agit toutefois d'une procédure sommaire atypique, la décision qui sera rendue étant définitive.
3.4
3.4.1
La décision admettant ou rejetant la demande d'entraide judiciaire internationale n'est pas une ordonnance de preuves au sens de l'
art. 154 CPC
, qui ne pourrait faire l'objet d'un recours limité au droit qu'en cas de préjudice difficilement réparable tel que l'entend l'
art. 319 let. b ch. 2 CPC
(cf. à ce propos, arrêt du Tribunal supérieur du canton de Zurich du 18 juillet 2011, in ZR 110/2011 p. 225, commenté par KREN KOSTKIEWICZ/RODRIGUEZ, op. cit., ch. 110 ss p. 25 ss) -, mais une décision d'exécution au sens des
art. 335 ss CPC
.
Cette décision d'exécution peut faire l'objet d'un recours limité au droit sans autre condition en vertu de l'
art. 319 let. a CPC
(en relation avec l'
art. 309 let. a CPC
; contra: GAUTHEY/MARKUS, op. cit., ch. 727 p. 225). Il s'agit de fait d'une décision finale au sens de l'
art. 319 let. a CPC
, car elle met fin à la procédure suisse d'entraide judiciaire (cf., pour le recours en matière civile au Tribunal fédéral, arrêts 4A_399/2007 du 4 décembre 2007 consid. 1; 5A_284/2013 du 20 août 2013 consid. 1, in SJ 2014 I p. 13).
3.4.2
Les parties au procès au fond pendant à l'étranger ont la qualité pour recourir, dans le délai de 10 jours (
art. 321 al. 2 CPC
). Elles ne peuvent toutefois pas faire valoir des droits qu'elles devaient invoquer dans le procès au fond à l'étranger (arrêt 5A_284/2013 déjà cité, consid. 4.2 in fine et 4.4, in SJ 2014 I p. 13).
3.4.3
La personne visée par la commission rogatoire, en l'occurrence la banque, peut également recourir pour violation des dispositions de la CLaH 70, en particulier de son droit de refuser de collaborer protégé par l'art. 11 al. 1 let. a CLaH 70 en relation avec l'
art. 166 al. 2 CPC
, mais non pour faire valoir les droits propres des parties au
BGE 142 III 116 S. 126
procès au fond à l'étranger (arrêts 5P.423/2006 déjà cité, consid. 3; 5A_171/2009 du 15 octobre 2009 consid. 1.4).
3.4.4
Des tiers, s'ils sont atteints dans leurs droits, peuvent aussi former un tel recours limité au droit (cf.
art. 346 CPC
). En effet, toute personne qui est touchée par la demande d'entraide judiciaire internationale en matière civile est en droit d'interjeter recours, notamment pour faire valoir le respect des dispositions pertinentes de la CLaH 70, à tout le moins lorsque celles-ci tendent à protéger ses intérêts légitimes (GAUTHEY/MARKUS, op. cit., ch. 64 p. 22).
Le client de la banque, tiers titulaire (formel) du compte, qui n'est pas visé par la commission rogatoire et qui n'est pas partie au procès au fond à l'étranger, doit pouvoir recourir pour faire valoir ses droits, notamment que son droit d'être entendu a été violé.
L'ayant droit économique d'un compte doit également se voir reconnaître la qualité pour recourir, si ses intérêts sont touchés, ce qui est le cas lorsque la mesure d'entraide vise à la production d'une attestation indiquant son identité.
3.5
En l'espèce, dans le cadre d'un litige portant sur une vente commerciale, l'autorité judiciaire espagnole a requis des mesures d'entraide à l'encontre de la banque, qui touchent, au travers du ou des comptes visés par la commission rogatoire, aux intérêts d'un tiers, la société titulaire formelle du compte - A. - et, au travers de l'information concernant l'identité du bénéficiaire économique de ce compte, encore aux intérêts d'un autre tiers, l'ayant droit économique X.
3.5.1
Dans sa réponse au recours, la banque à l'encontre de laquelle la requête d'entraide est dirigée, qui a invoqué devant le Tribunal de première instance la dispense de collaborer fondée sur l'art. 11 CLaH 70 et à qui ordre a été donné de fournir les renseignements et pièces concernant les comptes de A. et le nom de l'ayant droit économique, déclare être liée par le secret professionnel, sa cliente ayant refusé de la délier de son secret. Or, si elle est contractuellement astreinte au secret bancaire, son droit de refuser de collaborer en raison de ce secret est limité à l'égard des autorités judiciaires: elle ne peut refuser de collaborer que si elle rend vraisemblable que l'intérêt à garder le secret l'emporte sur l'intérêt à la manifestation de la vérité (
art. 166 al. 2 CPC
). Comme elle n'a pas recouru à la Cour de justice contre l'ordonnance de première instance lui ordonnant de produire des renseignements et pièces, il n'y a pas lieu d'examiner si ces conditions sont remplies.
BGE 142 III 116 S. 127
3.5.2
Le titulaire formel du compte A. avait la qualité pour recourir en instance cantonale dans la mesure où la demande d'entraide porte atteinte à ses droits. Il doit être admis à faire valoir, dans le présent recours en matière civile, que ses droits fondamentaux ont été violés. Or, tel est le cas puisqu'il invoque qu'il n'a pas été entendu dans la procédure au fond pendante à l'étranger et que le contraire ne résulte pas de la demande d'entraide. La seule constatation effectuée par le tribunal étranger est que des virements ont été effectués du compte de A. sur le compte de C., dont les demanderesses sont les ayants droit économiques. Le titulaire formel du compte n'a pas non plus, par la force des choses, été entendu au cours de la procédure d'exécution suisse. Partant, le recours de A. doit être admis et la demande d'entraide internationale doit être refusée pour violation de l'art. 12 al. 1 let. b CLaH 70.
3.5.3
L'ayant droit économique X. avait la qualité pour recourir en instance cantonale dès lors que la décision ordonnant à la banque de produire une attestation dévoilant son identité porte atteinte à ses droits. Il ne saurait toutefois être admis à invoquer qu'il n'a pas été entendu dans la procédure étrangère au fond, puisque, précisément, il ne voulait pas l'être et tient à demeurer inconnu. Dans un tel cas, c'est le titulaire du compte qui doit être entendu sur la question du dévoilement de son identité. Le titulaire formel du compte n'ayant pas été entendu, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant quels éventuels droits l'ayant droit économique pourrait invoquer si le titulaire avait été entendu à propos de son identité.
3.5.4
Le recours devant être admis pour violation du droit d'être entendu du tiers titulaire du compte, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs des recourants (mauvaise pesée des intérêts et du principe de la proportionnalité, violation des art. 1 al. 2 et 11 CLaH 70). (...) | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
8685f505-3fe9-45f3-9b74-f6c2069a216a | Urteilskopf
83 IV 161
44. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 11 juillet 1957 dans la cause Ravey contre Ministère public du canton de Neuchâtel. | Regeste
Art. 263 StGB
setzt nicht notwendigerweise voraus, dass die in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit verübte Tat ein vollendetes Verbrechen oder Vergehen sei. | Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 83 IV 161 S. 161
Résumé des faits:
A.-
Le 23 décembre 1955, Ravey, qui s'était enivré jusqu'à perdre la conscience de ses actes, se munit d'un fusil d'ordonnance, le chargea, l'arma, se mit en embuscade et tira de près sur un gendarme. Le coup ne partit pas.
BGE 83 IV 161 S. 162
B.-
Le 28 août 1956, le Tribunal correctionnel du Val-de-Ruz condamna Ravey pour avoir commis, en état d'irresponsabilité fautive (art. 263 CP), un acte réprimé comme crime.
Le 9 janvier 1957, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel rejeta un recours formé par Ravey contre ce jugement.
C.-
Ravey s'est pourvu en nullité.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Le recourant conteste être punissable de par l'art. 263 CP, car, dit-il, c'est seulement lorsque l'acte commis en état d'irresponsabilité constitue un crime ou un délit consommé que cette disposition légale s'applique. Il croit pouvoir conclure ainsi du fait que l'art. 263 CP, par exception au système du code pénal, attacherait la sanction pénale aux conséquences matérielles de l'acte visé, non à l'intention coupable de l'auteur.
Mais la lettre de la loi vise tout "acte réprimé comme crime ou délit"; elle ne fait aucune différence selon que cet acte constitue une infraction consommée ou seulement une tentative. La distinction, du reste, ne s'imposerait pas non plus si - question qui peut rester ouverte en l'espèce - l'art. 263 liait effectivement la sanction pénale au résultat de l'acte visé. S'agissant d'une infraction contre la paix publique, ce résultat serait aussi donné lorsque "l'acte réprimé comme crime ou délit" ne constituerait qu'une simple tentative.
Cela est plus clair encore si l'on considère en outre l'élément subjectif du délit réprimé par l'art. 263 CP. Cette disposition sanctionne la faute pénale de celui qui, par un acte dont il répond (absorption d'alcool ou d'autres poisons), se met en état d'irresponsabilité. L'auteur n'est cependant punissable que lorsqu'en état d'irresponsabilité, il commet "un acte réprimé comme crime ou délit". Son acte constitue une condition objective de la répression mais, en même temps, il caractérise l'ivresse ou l'intoxication
BGE 83 IV 161 S. 163
comme dangereuse. C'est donc à la faute objectivement caractérisée que la loi attache des conséquences pénales. De ce point de vue, il apparaît normal et même nécessaire de la sanctionner dès lors qu'elle s'est manifestée objectivement, fût-ce par une simple tentative de crime ou de délit, tout au moins lorsque, comme en l'espèce, l'auteur a poursuivi jusqu'au bout son activité coupable (art. 22 al. 1 CP).
Le recourant ne saurait tirer aucune conclusion contraire des auteurs, ni de la jurisprudence qu'il cite (Comm. ad art. 263 CP: THORMANN et v. OVERBECK, n. 2 et 5; LOGOZ, n. 2; Arrêts du Tribunal militaire de cassation, t. IV, no 30, etc.). Si la doctrine invoquée ne mentionne pas la tentative, ce n'est pas qu'elle ait voulu exclure toute sanction pénale dans ce cas. Les auteurs qui en parlent se rallient à la solution contraire (v. notamment "Leipziger Kommentar" ad § 330 a du Code pénal allemand, n. 4, p. 667).
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
8686dc73-3d3e-4b62-b01c-8e03a114c133 | Urteilskopf
109 II 92
22. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Juli 1983 i.S. M. gegen V. (Berufung) | Regeste
Güterrechtliche Auseinandersetzung.
Liegenschaftskauf der Brautleute vor Eheabschluss. | Erwägungen
ab Seite 93
BGE 109 II 92 S. 93
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Liegenschaft Nr. 78 und 78 A in T. noch vor Eheabschluss, nämlich am 12. Dezember 1960 aus Mitteln der damaligen Braut im Betrage von Fr. 11'000.-- und durch Übernahme einer bestehenden Hypothek im Betrage von Fr. 12'000.-- auf den Namen des damaligen Bräutigams gekauft und ins Grundbuch eingetragen worden ist. Soweit sich der Beklagte gegen diese Feststellung wendet, übersieht er, dass das Bundesgericht auf Tatfragen nicht eintreten kann (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Eine Verletzung von bundesrechtlichen Beweisvorschriften bei der Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse oder eine offensichtliche Aktenwidrigkeit wird aber nicht geltend gemacht und ist auch nicht offenkundig. Fraglich bleibt somit allein, wie jener wirtschaftliche Vorgang in der nachfolgenden Ehe und dann insbesondere bei deren Auflösung güterrechtlich zu behandeln ist.
a) Die Vorinstanz stellte diesbezüglich fest, dass der Betrag von Fr. 11'000.-- von seiten der Braut ein Sparheftguthaben bei der Graubündner Kantonalbank betroffen habe. Dieses Sparheftguthaben wäre eingebrachtes Gut der Ehefrau geworden, wenn es unverändert bis zum Eheabschluss bestanden hätte. Es dränge sich daher auf, dieses Guthaben so zu behandeln, wie wenn es tatsächlich in die Ehe eingebracht worden wäre. Sparheftguthaben der Ehefrau gehörten aber nicht zu jenen Vermögenswerten, die nach
Art. 201 Abs. 3 ZGB
in das Eigentum des Ehemannes übergehen, sondern sie seien vielmehr eingebrachtes Gut der Ehefrau im Sinne von
Art. 195 Abs. 1 ZGB
. Der Ehemann habe daher nur mit Zustimmung seiner Frau im Sinne von
Art. 202 Abs. 1 ZGB
über solches eingebrachtes Gut verfügen dürfen. Zudem gelte gestützt auf
Art. 196 Abs. 2 ZGB
die gesetzliche Vermutung, dass Anschaffungen während der Ehe zum Ersatz für Vermögenswerte der Ehefrau dem Frauengut zuzuordnen seien. Diese Vermutung werde nicht dadurch umgestossen, dass der künftige Ehemann als Eigentümer der Liegenschaft Nr. 78 und 78 A in T. ins Grundbuch eingetragen worden sei. Obwohl eine auf den Ehemann lautende Grundbucheintragung im allgemeinen darauf schliessen lasse, dass ein Grundstück nicht als Surrogat für eingebrachtes Frauengut erworben wurde, sei aufgrund der besonderen Umstände im konkreten Fall davon auszugehen, dass der seinerzeitige Kauf der
BGE 109 II 92 S. 94
Liegenschaft nach dem damaligen Willen der Parteien als Ersatzanschaffung für nachmaliges eingebrachtes Frauengut zu werten sei. Der damalige zeitliche Zusammenhang zwischen Kaufgeschäft und Eheabschluss, die finanziellen Verhältnisse der beiden Heiratswilligen sowie die Parteibefragung vor dem Kantonsgericht würden keinen andern Schluss zulassen. Für die Surrogation spreche auch die Tatsache, dass die Braut keine Sicherheiten erhalten habe. Sodann habe der Bräutigam weder vor noch nach Abschluss der Ehe zur Finanzierung des Kaufes irgend etwas beigetragen. Sprächen aber alle Umstände für eine Ersatzanschaffung für eingebrachtes Frauengut, so könne auf den Grundbucheintrag nichts mehr ankommen.
b) Es ist davon auszugehen, dass der Liegenschaftskauf vom 12. Dezember 1960 im Hinblick auf die bevorstehende Ehe abgeschlossen wurde und nicht das eingebrachte Gut eines Ehegatten allein betreffen sollte (
BGE 96 II 311
E. 1c). Das Zusammenwirken beider Brautleute beim Kauf dieser der ehelichen Gemeinschaft dienenden Liegenschaft lässt daran keinen Zweifel. Die Hingabe des Spargeldbetrages von Fr. 11'000.-- für diesen Kauf durch die Braut kann weder als Darlehen noch als Schenkung an den Bräutigam angesehen werden. Die Vorinstanz nahm deshalb zu Recht an, dass die fragliche Liegenschaft nicht zum eingebrachten Gut des Ehemannes gehöre, obwohl sie sein Eigentum war, als die Ehe unter dem Güterstand der Güterverbindung ihren Anfang nahm. In dieser Betrachtungsweise bleibt aber auch ausgeschlossen, den auf die kommende Ehe hin abgeschlossenen Kaufvertrag ausschliesslich als vorehelichen Vorgang im Vermögen der Braut zu betrachten. Hätte auf seiten der Braut der auch vom Bräutigam respektierte Wille bestanden, dass die gekaufte Liegenschaft in der abzuschliessenden Ehe eingebrachtes Gut der Frau sein solle, hätte der Kauf von der Braut selber auf eigenen Namen und eigene Rechnung abgeschlossen werden müssen. Dass der Bräutigam nur als Treuhänder der Braut in Erscheinung trat, was gemäss
BGE 89 II 412
E. 3 denkbar wäre, findet in den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen durch das Kantonsgericht von Graubünden keinerlei Stütze. Damit bleibt aber auch der Annahme der Vorinstanz der Boden entzogen, der streitige Liegenschaftskauf stelle eine blosse Ersatzanschaffung für eingebrachtes Frauengut dar. Entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts steht dem schon allein die Tatsache entgegen, dass Eigentum zugunsten des Bräutigams bzw. des Ehemannes begründet werden sollte und
BGE 109 II 92 S. 95
durch den Grundbucheintrag auch tatsächlich begründet worden ist. Dass die Parteien etwas anderes gewollt haben, kann aus den Akten nicht geschlossen werden. Ein anderer Wille als der durch den Grundbucheintrag zum Ausdruck gebrachte ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass die gekaufte Liegenschaft wirtschaftlich an die Stelle des Sparguthabens der Braut trat (Lemp, Komm. N. 42 zu
Art. 196 ZGB
). Die Bedeutung des Grundbucheintrages im Zusammenhang mit einer seitens der Ehefrau geltend gemachten Ersatzanschaffung im Sinne von
Art. 196 ZGB
betrifft im übrigen eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht frei überprüft werden kann (
BGE 105 II 18
). Gegen eine Ersatzanschaffung für das eingebrachte Gut der Ehefrau spricht zudem der Umstand, dass der Bräutigam bzw. Ehemann seinerseits Hypothekarschulden, welche mehr als die Hälfte des Kaufpreises der Liegenschaft ausmachten, übernommen hat. Diese Schulden sind für die eheliche Gemeinschaft eingegangen worden und sind wie die gekaufte Liegenschaft, die weder dem eingebrachten Gut des einen noch des andern Ehegatten zugeordnet werden kann, der Errungenschaft zuzuweisen (
BGE 96 II 311
ff. E. 1c). In der güterrechtlichen Auseinandersetzung bei der Eheauflösung durch Scheidung steht daher der geschiedenen Frau nicht die ganze Liegenschaft einschliesslich der konjunkturellen Wertsteigerung und einer unveränderten hypothekarischen Belastung von Fr. 12'000.-- zu. Vielmehr ist ihrem eingebrachten Gut eine Ersatzforderung gegen die Errungenschaft im Betrag von Fr. 11'000.-- zuzurechnen. Im weiteren kommt der geschiedenen Ehefrau ein Drittelsanteil an den eingetretenen Wertsteigerungen zu. Diese sind durch die Vorinstanz gestützt auf ein allenfalls zu ergänzendes Beweisverfahren betragsmässig festzulegen. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
868821a0-8e81-4ff0-abed-d984ff67b9ae | Urteilskopf
116 II 609
108. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. November 1990 i.S. Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG gegen Bundesamt für geistiges Eigentum (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
; Sachbezeichnung, Beschaffenheitsangabe.
Die Eintragung der Wortmarke "FIORETTO" für Zucker- und Süsswaren darf nicht verweigert werden, da sie weder hinsichtlich der Warenform noch der Verpackung auf für diese Warenart charakteristische und kennzeichnende Merkmale hinweist. | Erwägungen
ab Seite 609
BGE 116 II 609 S. 609
Erwägungen:
1.
a) Mit Verfügung vom 23. Mai 1990 verweigerte das Bundesamt für geistiges Eigentum der Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG die Eintragung der Wortmarke "FIORETTO" für Kakao, kakaohaltige Nährmittel, Schokolade, Pralinen mit Füllungen, Confiseriewaren mit Füllungen, Marzipan und Nussprodukte sowie Zucker- und Süsswaren.
Die Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG hat gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, sie aufzuheben und die Marke zur Eintragung zuzulassen. Das Amt schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
BGE 116 II 609 S. 610
b) Das Amt begründet die Ablehnung des Eintragungsgesuchs damit, "FIORETTO" bedeute in italienischer Sprache "Blümchen" und stelle daher eine beschreibende Angabe bezüglich der Warenform dar. Die Beschwerdeführerin wendet demgegenüber ein, in der italienischen Sprache sei die Hauptbedeutung des Wortes "fioretto" nicht "Blümchen", sondern "Florett" im Sinne einer Fechtwaffe; sodann könne die Marke jedenfalls für Flüssigkeiten und Schüttgüter wie Kakao nicht beschreibend sein; zudem bestehe kein Freihaltbedürfnis für Waren oder Verpackungen in Blumenform; schliesslich werde der Ausdruck "FIORETTO" nicht mit Waren von solcher Form in Verbindung gebracht.
c) Gemäss
Art. 3 Abs. 2 und
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
ist eine Marke nicht zu schützen, ihre Eintragung folglich zu verweigern, wenn sie im wesentlichen aus einem Zeichen besteht, das als Gemeingut anzusehen ist. Als Gemeingut im Sinne dieser Bestimmungen gelten insbesondere Hinweise auf Eigenschaften, die Beschaffenheit oder die Zusammensetzung, die Zweckbestimmung oder die Wirkung der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist. Blosse Gedankenassoziationen oder Anspielungen, die nur entfernt auf die Ware hindeuten, genügen dafür aber nicht; wenn die Marke eine Sachbezeichnung aufweist, muss der gedankliche Zusammenhang mit der Ware vielmehr derart sein, dass ihr beschreibender Charakter ohne besondere Denkarbeit oder besonderen Aufwand an Phantasie zu erkennen ist (
BGE 114 II 373
mit Hinweisen).
2.
a) Etymologisch ist "fioretto" das Diminutiv von "fiore". Es bedeutet herkunftsmässig "Blümchen" oder "Blümlein" (CORTELLAZO/ZOLLI, Dizionario etimologico della lingua italiana, Bd. 2 S. 438; D'ANNA/SINTESI, Dizionario italiano ragionato, S. 698; DEVOTO/OLI, Nuovo vocabulario illustrato della lingua italiana, Bd. 1 S. 1176; Il nuovo Zingarelli, 11. Aufl., S. 734). Unerheblich ist, dass "fioretto" im übertragenen Sinne für "Redewendung", "Koloratur", "kleines Opfer" verwendet wird oder auch "Florett", "Schaltstange", "Gesteinsbohrer" bedeuten kann. Hat ein Wort oder eine Wortverbindung mehrere Bedeutungen, so ist es von der Eintragung als Marke bereits dann ausgeschlossen, wenn nur eine von ihnen als Gemeingut im Sinne der erwähnten Praxis anzusehen ist (Urteil des Bundesgerichts vom 16. September 1986, PMMBl 1986 I 96). Zu prüfen bleibt daher einzig, ob dem Zeichen "FIORETTO" in der Bedeutung "Blümchen" beschreibender Charakter eignet.
BGE 116 II 609 S. 611
b) Als Beschaffenheitsangaben, Sachbezeichnungen oder Deskriptivzeichen gelten Worte und Bilder, die ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die geeignet sind, im Verkehr die Art, Zusammensetzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, den Gebrauchszweck, Wert, Ursprungsort und die Zeit der Herstellung von Waren anzugeben, auf die sie sich beziehen (TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Bd. I S. 292). Nach Rechtsprechung und Literatur sind auch Angaben zu Form, Verpackung oder Ausstattung unzulässig, wenn sie Elemente aufnehmen, die bei diesen Waren allgemein üblich sind, oder damit auf verwendungsmässige Vorteile hingewiesen wird (
BGE 106 II 246
E. 2; EUGEN MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, Diss. Bern 1984, S. 55).
So bezeichnete das Bundesgericht die Wortmarken "Zöpfli" für spiralförmige Teigwaren (
BGE 87 I 145
), "GOLD BAND" für Tabakwaren (PMMBl 1967 I 37) sowie "3 x 3 pocket" und "FLIP-TOP" für Schokolade bzw. Zigaretten wegen des Hinweises auf die besondere Verpackungsart als beschreibend (PMMBl 1976 I 26, 1981 I 94). Dagegen erachtete es die Marken "Schwarzkopf" für kosmetische Artikel (
BGE 90 II 263
E. 2), "BLACK & WHITE" für Tabakwaren und Getränke, nicht aber für Kleidungsstücke (PMMBl 1980 I 61), "RED & WHITE" für Tabakwaren (
BGE 103 Ib 268
) und "Rotring" für Werkzeuge (
BGE 106 II 246
E. 2) als zulässig. Auch die Marke "LILIPUT" hielt es nicht für beschreibend, weil dieser auf die Kleinheit der Ware hindeutende Ausdruck nicht einer bestehenden Sprache entstamme, sondern eine auf blosser Phantasie beruhende Lautartikulation darstelle (
BGE 79 II 101
E. 2).
c) Zucker- und Süsswaren, insbesondere Bonbons, sind auf dem Markt in den verschiedensten Formen erhältlich, etwa als Nachbildungen von Tieren ("Gummibärchen"), Früchten, Blumen, Gebrauchsartikeln oder als geometrische Figuren (Kugeln, Würfel). Marzipanprodukte werden oft in Form von naturgetreu wiedergegebenen, verkleinerten Früchten oder von Gemüse verkauft. Für Waren dieser Art sind die gewählten Formen nicht vorgegeben, sondern sie stellen Nachahmungen oder reine Phantasiegebilde dar. Wird auf eine solche unter funktionellen Gesichtspunkten frei gewählte Form mit einer Wortmarke Bezug genommen, bedeutet das nicht zwangsläufig, dass sie damit beschreibenden Charakter erhält. Zusätzlich ist vielmehr erforderlich, dass das Zeichen nach dem Verständnis des kaufenden Publikums als
BGE 116 II 609 S. 612
Beschaffenheitsangabe aufgefasst wird, ohne dass es dafür besonderer Überlegungen oder Phantasie bedarf. Zudem ist für die Eintragungsfähigkeit allein entscheidend, wie die Marke hinterlegt wird, nicht aber, wie sie oder die Ware tatsächlich auf dem Markt in Erscheinung tritt (
BGE 106 II 247
E. 2b).
Die Eintragung der Marke "GOLD BAND" für Tabakwaren wurde vom Bundesgericht abgelehnt, weil sie auf ein Ausstattungsmerkmal hinweise, das für diese Warenkategorie charakteristisch sei (PMMBl 1967 I 37). Dass die Blumenform für Süsswaren in diesem Sinne charakteristisch und typisch ist, trifft angesichts der Formenvielfalt des Marktes nicht zu. Zweifellos ginge es nicht an, jede Wortmarke für Süssigkeiten, die auf eine bestimmte Form Bezug nimmt, wegen beschreibenden Charakters vom Markenschutz auszunehmen. Es verhält sich hier nicht anders als bei der Wortmarke "RED & WHITE" für Tabakwaren, die selbst dann nicht zur Sachbezeichnung wird, wenn die Zigaretten in rot/weisser Aufmachung vertrieben werden (
BGE 103 Ib 271
). Der entscheidende Unterschied zum Urteil betreffend "GOLD BAND" liegt sodann darin, dass mit diesem Zeichen auf ein für die entsprechende Warenkategorie charakteristisches und auch vom Gesichtspunkt des Käufers aus kennzeichnendes Ausstattungselement hingewiesen werden sollte, wogegen die Farbkombination rot/weiss keine warenspezifischen Assoziationen weckt. Das gleiche gilt aber für die Wortmarke "FIORETTO". Blumenformen und Blumenmuster kommen nicht bloss bei der beanspruchten Warenkategorie vor, sondern sie stellen ein allgemein verbreitetes und beliebtes Form- und Ausstattungselement für Erzeugnisse verschiedenster Art dar (Stoffe, Tapeten, Geschirr usw.). Die Marke "FIORETTO" weist somit bezüglich jener Waren, für die sie bestimmt ist, keinen beschreibenden Charakter im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 und
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
auf. Die Blumenform wird deshalb durch Gewährung des Markenschutzes nicht monopolisiert. Da es allein auf die Hinterlegung und nicht auf den Gebrauch ankommt, braucht zudem nicht geprüft zu werden, ob die Beschwerdeführerin überhaupt beabsichtigt, Süsswaren in Blumenform auf den Markt zu bringen.
d) Nicht anders verhält es sich hinsichtlich der Verpackung. Zwar können auch Hinweise auf die Verpackung ihres beschreibenden Charakters wegen unzulässig sein, sofern zwischen der Marke und der äusseren Aufmachung der Ware ein Bezug besteht, der ohne besondere Überlegungen zu erkennen ist. Es muss aber
BGE 116 II 609 S. 613
unterschieden werden, ob eine Marke auf die grafische und farbliche Gestaltung oder auf die Art oder Form der Verpackung hinweist. Trifft letzteres zu, ist ein Zeichen in der Regel als Gemeingut anzusehen, da jedenfalls technisch einfache und billige Verpackungsformen freizuhalten sind und die Marktteilnehmer durch das Markenrecht nicht daran gehindert werden sollen, auf technische oder preisliche Vorteile der Verpackung hinzuweisen (
BGE 106 II 246
/7, 103 Ib 274 mit Hinweis; PMMBl 1981 I 95).
Ein solches Freihaltebedürfnis fehlt dagegen im allgemeinen, wenn es um die grafische oder farbliche Gestaltung einer Verpackung geht; denn dafür stehen zahlreiche Möglichkeiten offen. Das Bundesgericht hat denn auch in
BGE 103 Ib 275
darauf hingewiesen, dass beispielsweise die Wortmarke "ROSA BIANCA" nicht schon dann zum Deskriptivzeichen wird, wenn die Warenverpackung mit einem Muster weisser Rosen geschmückt wird. Daran ist auch im vorliegenden Fall anzuknüpfen. Die Marke "FIORETTO" führt nicht zur Monopolisierung der Verwendung eines Blumenmusters auf Warenverpackungen, da sich der Markenschutz auf das Zeichen beschränkt. Dass Blumenmuster für Schokolade- und Pralinenverpackungen verbreitet sind, ändert an der Schutzfähigkeit der Marke nichts, sind solche Muster doch nicht bloss für diese Warenkategorie charakteristisch und typisch. Nur in diesem Fall wäre ein der Eintragung entgegenstehender Bezug zwischen Ware und Verpackung zu bejahen. Für das Zeichen "FIORETTO" gilt jedoch hinsichtlich der grafischen Gestaltung der Verpackung das für die Warenform Gesagte; die Bezugnahme auf das Blumenmuster ist nicht warenspezifisch und damit nicht beschreibend im Sinne des Markenrechts.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Bundesamtes für geistiges Eigentum vom 23. Mai 1990 aufgehoben und das Amt angewiesen, die Wortmarke "FIORETTO" im Register einzutragen. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
868b08e0-3f14-4744-ae4b-e73f2ed0d776 | Urteilskopf
81 IV 74
16. Urteil des Kassationshofes vom 6. April 1955 i.S. Ilugels hofer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. | Regeste
Art. 269 Abs. 1, 270 Abs. 2 BStP.
Auch nach dem Tode des Angeklagten setzt das Beschwerdeverfahren ein rechtliches Interesse an der Abänderung des angefochtenen Urteils voraus.
Ein solches Interesse fehlt, wenn die Beschwerde nur auf (unmittelbare oder mittelbare) Beseitigung eines Schuldspruches abzielt, an den Rechtsfolgen weder geknüpft sind noch geknüpft werden können. | Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 81 IV 74 S. 74
A.-
Das Kriminalgericht des Kantons Aargau verurteilte Hans Hugelshofer am 18. Februar 1953 wegen wiederholter Urkundenfälschung, Anstiftung hiezu und Veruntreuung zu vierzehn Monaten Gefängnis, abzüglich
113 Tage Untersuchungshaft.
BGE 81 IV 74 S. 75
Am 10. und 25. Mai 1954 ersuchte Hugelshofer das Kassationsgericht des Kantons Aargau um Wiederaufnahme des Verfahren. Das erste Gesuch richtete sich gegen die Strafzumessung wegen Urkundenfälschung, das zweite gegen die Verurteilung wegen Veruntreuung.
Das Kassationsgericht des Kantons Aargau wies mit Urteil vom 2. Juli 1954 (redaktionell berichtigt am 29. Oktober 1954) das zweite Gesuch ab, hiess dagegen das erste gut, hob das Urteil des Kriminalgerichts auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung an das Kriminalgericht zurück.
B.-
Hugelshofer legte am 30. Oktober 1954 gegen den Entscheid des Kassationsgerichts rechtzeitig eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ein mit dem Antrag, er sei wegen Verletzung des
Art. 397 StGB
insoweit aufzuheben, als er das zweite Wiederaufnahmegesuch betreffe, und die Sache sei zur Gutheissung dieses Gesuches an das Kassationsgericht zurückzuweisen.
Am 3. Februar 1955 starb Hugelshofer. Seine Ehefrau Eva Hugelshofer geb. Höpfner erklärte in der Folge, dass sie im Sinne des
Art. 270 Abs. 2 BStP
in das Beschwerdeverfahren eintrete.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Gemäss
Art. 270 Abs. 2 BStP
steht die Nichtigkeitsbeschwerde nach dem Tode des Angeklagten seinen Verwandten und Verschwägerten in auf- und absteigender Linie, seinen Geschwistern und dem Ehegatten zu. Eva Hugelshofer geb. Höpfner ist darnach befugt, in das von ihrem Ehemanne veranlasste Beschwerdeverfahren als Partei einzutreten.
Dieses kann indessen nicht fortgesetzt werden. Das Kassationsgericht hat das Urteil des Kriminalgerichtes aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung zurückgewiesen. Hugelshofer ist also nicht mehr verurteilt, sondern steht gleich da, wie wenn das Strafverfahren nie
BGE 81 IV 74 S. 76
abgeschlossen worden wäre. Die Abweisung des zweiten Wiederaufnahmegesuches durch das Kassationsgericht hat lediglich den Sinn eines Zwischenentscheides darüber, dass der Sachrichter, wenn der Angeklagte noch lebte, im neuen Urteil wiederum die Rechtsfolgen der Veruntreuung aussprechen müsste. Da Hugelshofer inzwischen gestorben ist, sind sie indessen nicht mehr zu verhängen (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 9. Dezember 1949 i.S. Höntzsch). Die Frage, ob das zweite Wiederaufnahmegesuch gutzuheissen sei und das Kriminalgericht über die Anklage der Veruntreuung neu zu urteilen habe, entbehrt daher jeden rechtlichen Interesses, wie es Voraussetzung der Nichtigkeitsbeschwerde ist. Wie immer diese Frage entschieden werden müsste, würde am Endergebnis nichts geändert. Lediglich zur (unmittelbaren oder mittelbaren) Beseitigung eines Schuldspruches, der keine Rechtsfolgen mehr haben kann, ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig. Dass der Schuldspruch im Urteil des Kriminalgerichtes vom 18. Februar 1953 im sogenannten Dispositiv steht, ändert nichts; denn auch so hat er nach ständiger Rechtsprechung lediglich die Bedeutung eines Urteilsgrundes, den das Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nur zu überprüfen hat, wenn die veränderte rechtliche Würdigung an den ausgesprochenen Rechtsfolgen (Strafen, Massnahmen) etwas zu ändern vermag (
BGE 69 IV 112
, 150,
BGE 70 IV 50
,
BGE 72 IV 188
,
BGE 73 IV 263
,
BGE 75 IV 180
,
BGE 77 IV 61
, 93,
BGE 78 IV 130
,
BGE 79 IV 89
). Das ideelle Interesse, das
Art. 270 Abs. 2 BStP
schützt, indem es gewisse Angehörige eines Angeklagten nach dessen Tode zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, gibt ihnen keine weitergehenden Rechte als dem Angeklagten selbst. Ihr Beschwerderecht hat die gleichen Grenzen wie das jedes anderen Beschwerdeführers.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
868b85d5-0c78-4aee-b035-661733aaa29f | Urteilskopf
121 V 104
17. Auszug aus dem Urteil vom 7. März 1995 i.S. W. gegen Personalfürsorgestiftung der Firma S. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Art. 6 und 49 BVG
, Art. 23, 24 Abs. 1 und
Art. 25 BVG
.
Die Regelung einer im obligatorischen und überobligatorischen Bereich tätigen Vorsorgeeinrichtung (umhüllende Kasse), wonach der Anspruch auf Invaliden-Kinderrente nach
Art. 25 BVG
dadurch abgegolten ist, dass der reglementarische Anspruch auf Invalidenrente den Mindestbetrag für Invalidenrente und Invaliden-Kinderrente gemäss BVG übersteigt, ist bundesrechtswidrig. | Erwägungen
ab Seite 104
BGE 121 V 104 S. 104
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 24 Abs. 1 BVG
hat der Versicherte Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu zwei Dritteln, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist. Die Rente wird nach den gleichen Regeln berechnet wie die Altersrente (
Art. 24 Abs. 2 BVG
).
Gemäss
Art. 25 BVG
haben Versicherte, denen eine Invalidenrente zusteht, für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente in Höhe der Waisenrente. Für die Kinderrente gelten die gleichen Berechnungsregeln wie für die Invalidenrente.
b) Das Reglement der Personalfürsorgestiftung der S. (Ausgabe Januar 1985) sieht in Art. 11 vor, dass Versicherte, die infolge von Krankheit länger als 24 Monate ununterbrochen erwerbsunfähig sind, nach Ablauf dieser
BGE 121 V 104 S. 105
Wartefrist Anspruch auf eine Invalidenrente haben (Ziff. 1).
Der Anspruch auf die volle Invalidenrente besteht bei einem Erwerbsunfähigkeitsgrad von 66 2/3% und mehr. Bei Erwerbsunfähigkeit unter 66 2/3% wird die Rente entsprechend dem Grad der Erwerbsunfähigkeit festgesetzt. Bei Erwerbsunfähigkeit von weniger als 25% besteht kein Anspruch auf eine Rente (Ziff. 2).
Die Höhe der Rente beträgt jährlich 50% des koordinierten Gehaltes, mindestens jedoch Fr. 3'000.-- (Ziff. 4).
3.
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin für die am 15. Juni 1990 geborene Tochter grundsätzlich Anspruch auf eine Invaliden-Kinderrente gemäss
Art. 25 BVG
hat. Fest steht des weitern, dass das Reglement der Personalfürsorgestiftung keine Invaliden-Kinderrenten vorsieht. Streitig ist, ob der Anspruch auf die Invaliden-Kinderrente gemäss BVG dadurch abgegolten ist, dass der Beschwerdeführerin eine reglementarische Invalidenrente von jährlich Fr. 3'780.-- ausgerichtet wird, was unbestrittenermassen über dem Anspruch auf Invalidenrente und Invaliden-Kinderrente gemäss BVG liegt.
a) Die Beschwerdegegnerin beruft sich auf ihren Selbständigkeitsbereich (
Art. 49 BVG
) und macht geltend, das Vorsorgereglement verzichte bewusst auf das Institut der Invaliden-Kinderrente, weil der reglementarische Invalidenrentenanspruch grosszügig bemessen sei und infolge seiner umhüllenden Ausgestaltung weit über die gesetzlichen Mindestleistungen hinausgehe. Die Regelung gemäss Vorsorgereglement erweise sich für die Versicherten als weitaus günstigere Lösung und stelle daher auch im Sinne von
Art. 49 Abs. 1 BVG
eine zulässige Ordnung dar. Dazu komme, dass die Invaliden-Kinderrente keine eigene Leistungskategorie bilde und es sich nicht um einen selbständigen Anspruch handle. Weil die Leistungen aus
Art. 23 ff. BVG
nicht nur hinsichtlich ihrer Natur und der Art des versicherten Ereignisses, sondern auch bezüglich ihrer Adressaten eine einheitliche Ausgestaltung erfahren hätten, sei ein "Günstigkeitsvergleich", wie ihn die Vorsorgeeinrichtung vorgenommen habe, durchaus zulässig.
b) Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Auffassung, das BVG schreibe den auch im überobligatorischen Bereich tätigen Vorsorgeeinrichtungen (umhüllende Kassen) die im Obligatoriumsbereich zu erbringenden Leistungen zwingend vor. Es gehe deshalb nicht an, gesamthaft zu prüfen, ob die Leistungen höher, gleich oder niedriger seien als die im Gesetz vorgeschriebenen obligatorischen Leistungen. Eine Verrechnung der
BGE 121 V 104 S. 106
vom Gesetz ausdrücklich genannten Leistungen mit andern Leistungen sei unzulässig. Dass die Vorsorgeeinrichtung Invalidenrenten vorsehe, die das BVG-Minimum überstiegen, ändere nichts an der Pflicht, gegebenenfalls auch Invaliden-Kinderrenten auszurichten. Mit
Art. 25 BVG
habe der Gesetzgeber verbindlich vorgeschrieben, dass dem Umstand, ob ein Rentenbezüger Kinder zu unterhalten habe, bei der Festsetzung der Leistungen Rechnung zu tragen sei.
4.
a) Nach
Art. 6 BVG
enthält der zweite Teil dieses Gesetzes Mindestvorschriften. Dazu gehören die im 3. Kapitel (Art. 13 ff.) enthaltenen Bestimmungen über die Versicherungsleistungen. Mit diesen Bestimmungen hat der Gesetzgeber insbesondere auch die Leistungsarten und die hiefür geltenden Anspruchsvoraussetzungen geregelt, woran die Vorsorgeeinrichtungen im Sinne von Mindestvorschriften gebunden sind (vgl.
BGE 118 V 38
Erw. 2a).
Nichts anderes folgt aus
Art. 49 BVG
, welcher den Selbständigkeitsbereich der Vorsorgeeinrichtungen umschreibt. Nach Abs. 1 der Bestimmung sind die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen dieses Gesetzes in der Gestaltung ihrer Leistungen, in deren Finanzierung und in ihrer Organisation frei. Der Passus "im Rahmen dieses Gesetzes" bedeutet, dass die Vorsorgeeinrichtungen u.a. die im zweiten Teil des BVG enthaltenen Mindestvorschriften zu beachten haben. Insofern bestätigt
Art. 49 Abs. 2 BVG
, was sich bereits aus
Art. 6 BVG
ergibt.
Art. 49 Abs. 2 BVG
bestimmt, dass für die weitergehende Vorsorge nur die Vorschriften über die paritätische Verwaltung (Art. 51), die Verantwortlichkeit (Art. 52), die Kontrolle (Art. 53), die Aufsicht (Art. 61, 62 und 64), die finanzielle Sicherheit (Art. 65 Abs. 1, 67, 69 und 71) und die Rechtspflege (Art. 73 und 74) Geltung haben. Die damit normierte erweiterte Gestaltungsfreiheit der Vorsorgeeinrichtungen gilt nur für die weitergehende berufliche Vorsorge. Im obligatorischen Bereich sind nach Abs. 1 der Bestimmung u.a. die Mindestvorschriften des zweiten Teils des BVG zu beachten, wozu nicht nur die Bestimmungen über die Leistungshöhe, sondern auch diejenigen über die Leistungsarten gehören.
b) Aufgrund dieser gesetzlichen Regelung kann der Auffassung von Beschwerdegegnerin und Vorinstanz nicht gefolgt werden, wonach die im obligatorischen und überobligatorischen Bereich tätige Vorsorgeeinrichtung (umhüllende Kasse) ihrer Leistungspflicht genügt, wenn sie insgesamt Leistungen in Höhe der BVG-Mindestleistungen erbringt. Hätte der Gesetzgeber nur Mindestleistungen im Sinne einer betragsmässigen Garantie
BGE 121 V 104 S. 107
vorschreiben und den umhüllenden Kassen darüber hinaus den erweiterten Gestaltungsfreiraum zugestehen wollen, hätte er insbesondere
Art. 49 Abs. 2 BVG
anders formuliert und nicht ausdrücklich auf die weitergehende Vorsorge bezogen. Damit wird klar zum Ausdruck gebracht, dass der erweiterte Autonomiebereich nur für die weitergehende Vorsorge gilt und für den obligatorischen Bereich die Mindestvorschriften des zweiten Teils des BVG anwendbar sind. Daraus folgt u.a., dass umhüllende Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen des obligatorischen Bereichs sämtliche Leistungsarten vorzusehen haben, die das BVG vorschreibt. Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich des hier streitigen Anspruchs auf Invaliden-Kinderrente nach
Art. 25 BVG
.
c) Mit der gesetzlichen Regelung lässt sich die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Verrechnung der Ansprüche nicht vereinbaren. Fehl geht zunächst der Einwand, wonach es sich bei der Invaliden-Kinderrente nicht um eine eigene Leistungskategorie handle. Richtig ist zwar, dass der Kinderrente insofern akzessorischer Charakter zukommt, als sie nur zur Ausrichtung gelangt, wenn Anspruch auf eine Invalidenrente besteht (vgl.
BGE 101 V 207
). Auch trifft es zu, dass das Kind kein eigenes Forderungsrecht hat und für die Kinderrente grundsätzlich die gleichen Berechnungsregeln gelten wie für die Invalidenrente (
Art. 25 Satz 2 BVG
). Hierauf kommt es indessen nicht entscheidend an. Massgebend ist, dass das BVG beide Leistungen vorsieht und der invalidenrentenberechtigte Versicherte nach dem klaren Willen des Gesetzgebers für jedes Kind, das im Falle seines Todes eine Waisenrente beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente hat, welche zusätzlich zur Invalidenrente auszurichten ist. Wie in der ersten Säule (
Art. 22ter AHVG
,
Art. 35 IVG
) soll damit beim Anspruch auf Versicherungsleistungen dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der invalide Versicherte Kinder zu unterhalten hat. Mit dieser Zielsetzung lässt sich die von der Beschwerdegegnerin getroffene Regelung nicht vereinbaren, welche - im Gegensatz zum reglementarischen Anspruch bei den Altersleistungen (Art. 10 des Vorsorge-Reglementes) - die Unterhaltspflicht für Kinder unberücksichtigt lässt. Hieran ändert nichts, dass die reglementarische Invalidenrente den Mindestbetrag für die Gesamtleistung gemäss BVG übersteigt.
5.
a) Nach dem Gesagten ist das Reglement der Beschwerdegegnerin bundesrechtswidrig, soweit es keinen Anspruch auf Invaliden-Kinderrente vorsieht. Aufgrund der zwingenden Bestimmungen des BVG, welche dem Reglement vorgehen (
Art. 50 Abs. 3 BVG
), hat die Beschwerdeführerin
BGE 121 V 104 S. 108
Anspruch auf die vom Bundesrecht vorgeschriebene Invaliden-Kinderrente.
b) Die Beschwerdeführerin beansprucht eine Invaliden-Kinderrente von Fr. 756.-- jährlich. Sie begründet den geforderten Betrag damit, dass die Kinderrente nach
Art. 25 BVG
gleich hoch sei wie die Waisenrente, welche im vorliegenden Fall gemäss Reglement und Vorsorge-Ausweis Fr. 756.-- betrage.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die versicherte Waisenrente ist zum Teil überobligatorischer Natur. Das BVG garantiert indessen nur die BVG-Waisenrente, welche nach der von der Beschwerdegegnerin aufgelegten "Schattenrechnung" unbestrittenermassen Fr. 486.45 im Jahr (20% des Invalidenrentenanspruchs gemäss BVG von Fr. 2'432.25) beträgt.
Die Rente ist ab 1. Juni 1990 nachzuzahlen (
Art. 26 Abs. 1 BVG
in Verbindung mit
Art. 29 Abs. 2 IVG
) und für die Folgezeit nach den bundesrechtlichen Bestimmungen der Preisentwicklung anzupassen (
Art. 36 BVG
; Verordnung über die Anpassung der laufenden Hinterlassenen- und Invalidenrenten an die Preisentwicklung vom 16. September 1987, SR 831.426.3). | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
868bfd6f-2ec6-4f93-8925-1b503d517b5a | Urteilskopf
91 II 425
59. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Dezember 1965 i.S. Moret gegen Schweizerische Unfallversicherungs-Anstalt in Winterthur. | Regeste
Schadenersatz bei Körperverletzung.
Art. 46 Abs. 1 OR
.
1. Die Entschädigung wegen Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens setzt einen wirtschaftlichen Nachteil für den Verletzten voraus (Erw. 3).
2. Welche Verdienstverhältnisse sind bei der Berechnung der künftigen Erwerbseinbusse massgebend? (Erw. 4). | Erwägungen
ab Seite 425
BGE 91 II 425 S. 425
Aus den Erwägungen:
3.
Bei der umstrittenen Schadensberechnung ist vorerst der Anspruch zu prüfen, den der Kläger für Nachteile der Arbeitsunfähigkeit und Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens in der Zeit zwischen der vollen Aufnahme der Arbeit am 16. Februar 1960 und dem von den Parteien anerkannten Stichtag vom 30. Mai 1965 erhebt.
a) Die Vorinstanz hält fest, im genannten Zeitraum sei eine Lohneinbusse des Klägers oder auch nur eine Beeinträchtigung
BGE 91 II 425 S. 426
der Erwerbsfähigkeit nicht nachgewiesen. Der Kläger könne und wolle seine bisherige Arbeitsstelle beibehalten und komme in den Genuss der regelmässigen Lohnerhöhungen, ohne dass ihn der Arbeitgeber begünstige. Wesentliche Sitzbeschwerden während der Arbeit seien ebenfalls nicht dargetan. Der Kläger wendet hiegegen ein, dass es an einer Erwerbseinbusse fehle, dürfe nicht entscheidend sein. Wegen schmerzhafter Beschwerden und verminderter Erwerbsfähigkeit sei er mit Fr. 6'191.25, d.h. während 5 Jahren und 3 1/2 Monaten mit 50 Rappen pro Arbeitsstunde, zu entschädigen.
b) Die Vorbringen des Klägers in der Berufungsschrift wären durchschlagend und die von ihm begehrte Entschädigung gutzuheissen, wenn Körperverletzungen an sich einen Schaden im Sinne des Gesetzes darstellten. Dies trifft jedoch nicht zu. Als Schaden nach
Art. 46 OR
ist neben den hier nicht umstrittenen Kosten nur die aufgehobene oder verminderte Arbeitsfähigkeit sowie die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens zu entschädigen, soweit sie wirtschaftliche Nachteile für den Verletzten mit sich bringt. Nichtökonomische Beeinträchtigungen können - wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind - höchstens zum Zuspruch einer Genugtuungssumme führen (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht Bd. I S. 189; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 16 zu
Art. 46 OR
).
Die Arbeitsfähigkeit des Klägers war nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichtes nicht herabgesetzt. Aber auch sein wirtschaftliches Fortkommen wurde im fraglichen Zeitraum nicht beeinträchtigt. Frühzeitige Abnützungserscheinungen lagen bei ihm nicht vor und er war, anders als der Verletzte im angerufenen Entscheid des Bundesgerichtes vom 20. Dezember 1960 in Sachen Darbre gegen Antenen, nicht zu höhern Auslagen als bisher gezwungen, wie sie eine besondere Lebensweise oder aussergewöhnliche Anschaffungen für die Ausübung der Berufstätigkeit mit sich bringen. Endlich hält der Vergleich, den der Kläger mit einer beinamputierten Hausfrau anstellt, nicht stand; diese kann in der Regel daraus einen Anspruch ableiten, dass sie einen grössern Zeitaufwand benötigt, um die bisher verrichteten Arbeiten zu erledigen, was für den Kläger nicht zutrifft.
c) Bei dieser Sachlage sind die zeitweilig auftretenden Schmerzen nicht durch eine Entschädigung wegen Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens auszugleichen, sondern durch Zuerkennung einer Genugtuungssumme. Das ist mit Urteil des
BGE 91 II 425 S. 427
Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Juni 1965 geschehen; die Vorinstanz hat daher nicht Bundesrecht verletzt, wenn sie für die Zeit bis zum Stichtag des 30. Mai 1965 die Gutheissung eines Anspruches für Invalidität ablehnte.
4.
In Bezug auf den künftigen Schaden, der allenfalls nach dem Stichtag vom 30. Mai 1965 entsteht, hat die Vorinstanz eine Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens in der zweiten Hälfte der verbleibenden mittleren Aktivitätsdauer angenommen, was bei 20%-iger Invalidität und Fr. 10'000.-- Jahresverdienst eine kapitalisierte Rente von Fr. 14'000.-- ergab. Diesem Posten rechnete sie eine unbestrittene Forderung für Verdienstausfall bis zum 15. Februar 1960 von Fr. 5'517.45 zu; der haftpflichtversicherte Gesamtanspruch des Klägers betrug demnach Fr. 19'517.45. Den Fr. 19'517.45 stand aber - nach Bildung der sogenannten identischen Schadensposten - ein Regressanspruch der Suva von Fr. 29'147.20 gegenüber, sodass ein Restanspruch für den Kläger ausblieb. Diese Berechnung hält der Kläger für unrichtig. Er macht für herabgesetzte Erwerbsfähigkeit Fr. 33'555.-- geltend; das entspricht einem kapitalisierten Lohnausfall ab 30. Mai 1965 von Fr. 1.- pro Arbeitsstunde.
a) Inwieweit der obergerichtliche Entscheid, wonach die körperliche Beeinträchtigung des Klägers sich erst in der zweiten Hälfte der mittleren Aktivitätsdauer auf seine Erwerbsfähigkeit auswirken werde, Bundesrecht verletzen soll, ist nicht ersichtlich. Die Vorinstanz stützt sich auf die Feststellung, dem Kläger sei seit der vollständigen Aufnahme der Arbeit im Februar 1960 kein Schaden erwachsen und eine nachteilige Änderung seiner Verdienstverhältnisse, insbesondere durch Verlust des Arbeitsplatzes oder durch eine auf den Unfall zurückzuführende Verschlechterung des körperlichen Zustandes, sei auch in den nächsten Jahren nicht zu befürchten. Mit ihrer Schlussfolgerung, eine Beschränkung der Arbeitsfähigkeit des Klägers trete unter solchen Umständen erst nach Ablauf der ersten Aktivitätsdauer im Jahre 1975 ein, hält sie sich im Rahmen des ihr in
Art. 42 Abs. 2 OR
eingeräumten Ermessens.
b) Der Kläger rügt dagegen zu Recht, die Vorinstanz hätte den Kapitalwert einer 20%-igen Invalidenrente für die zweite Hälfte der mittleren Aktivitätsdauer auf Grund der zukünftigen Verdienstverhältnisse und nicht auf Grund des Lohnes von Fr. 4.10 pro Stunde im Juli 1963 berechnen müssen. Auszugehen
BGE 91 II 425 S. 428
wäre dabei vom Stundenlohn des Klägers am 30. Mai 1965, der - was nicht abgeklärt worden ist - sehr wahrscheinlich den Lohn vom Juli 1963 übersteigt. Im weitern wäre zu prüfen, ob der mittlere Verdienst während der zweiten Aktivitätsperiode noch höher zu veranschlagen ist. Dabei müssten allfällige Verdienstverminderungen infolge altersbedingter Abnahme der Leistungen berücksichtigt werden; nicht ins Gewicht fiele eine bloss teuerungsbedingte Steigerung des Einkommens.
Eine Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zur Vervollständigung des Tatbestandes kann jedoch unterbleiben, da die unvollständige Feststellung für die Beurteilung unerheblich ist. Ein Anspruch des Klägers, der die Regressforderung der Suva von insgesamt Fr. 29'147.20 übersteigt und im übersteigenden Betrag zu berücksichtigen wäre, ist nämlich nur denkbar, wenn sich der Stundenlohn eines Hilfsmechanikers - ohne Berücksichtigung der teuerungsbedingten Steigerung - auf mehr als Fr. 7.20 pro Stunde erhöhte. Zu einer solchen Annahme fehlt heute jeder Anhaltspunkt. Der Kläger selber legt seiner Berechnung bloss einen künftigen Stundenansatz von Fr. 5.60 zu Grunde. Damit bleibt sein Haftpflichtanspruch weit unter dem Regressanspruch der Suva von Fr. 29'147.20, wie folgende Berechnung zeigt:
für Verdienstausfall bis 15. Februar 1960 Fr. 5'517.45
für künftigen Arbeits- und Erwerbsausfall,
2340 Stunden zu 5.60 = Fr. 13'104.--; davon
20% = Fr. 2'620.80; 26.20 x den Koeffizien-
ten 700 = Fr. 18'340.--
Total Fr. 23'857.45
c) Steht fest, dass dem Kläger kein Restanspruch zukommt, so fällt auch sein Begehren für Entschädigung künftigen Schadens als unbegründet dahin. Die weitere, von ihm aufgeworfene Frage, ob bei der Aufteilung der Versicherungssumme von Fr. 50'000.-- die Leistungen der Suva an den Kläger mit ihrem vollen Wert einzusetzen sind oder nur mit der tatsächlichen Zahlung der Beklagten an die Suva, braucht nicht geprüft zu werden (vgl. dazu
BGE 90 II 186
Erw. 1). | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
868ec27a-f2ac-4cc9-b634-ee0d51654473 | Urteilskopf
137 III 153
27. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Kanton Bern (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_60/2011 vom 1. April 2011 | Regeste
Art. 973 Abs. 1 ZGB
; guter Glaube in das Grundbuch; Wegrecht; Zugang durch einen Tunnel.
Der tatsächliche, nach aussen sichtbare physische Zustand des Grundstücks kann den guten Glauben des Erwerbers in das Grundbuch zerstören. Wird Inhalt und Umfang eines Wegrechts durch eine bauliche Anlage wie hier einen Tunnel bestimmt, kann sich der Dritterwerber des berechtigten Grundstücks weder auf den allgemein gehaltenen Grundbucheintrag "Wegrecht" noch auf ein Wegrecht gemäss dem Dienstbarkeitsvertrag berufen (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 137 III 153 S. 154
Die Eigentümer der Parzellen Nrn. 11, 44, 66, 2455 und 2477 begründeten mit Vertrag vom 17. Juli 1952 ein Wegrecht. Der Weg führte ab dem öffentlichen W.-Weg westwärts zwischen den Gebäuden auf den Parzellen Nrn. 11 und 44 hindurch, bog auf der Grenze zur Parzelle Nr. 2477 nach Norden ab und endete am Innenhof der Parzelle Nr. 2455. Der Weg folgte der jeweiligen Parzellengrenze und hatte am Anfang ab dem W.-Weg eine Breite von 3 m (je 1,5 m auf den Parzellen Nrn. 11 und 44) bei einem Abstand zwischen den beiden Gebäuden von rund 5,5 m. Am Ende bei der Einmündung in den Innenhof der Parzelle Nr. 2455 betrug die Breite des Wegs 4 m (je 2 m auf den Parzellen Nrn. 44 und 2477). Im Grundbuch wurde die Dienstbarkeit mit dem Stichwort "Wegrecht" zulasten der Parzellen Nrn. 11, 44 und 2477 und zugunsten der Parzellen Nrn. 11, 44, 66, 2455 und 2477 eingetragen.
Mitte der Siebzigerjahre wurden die Parzellen Nrn. 11 und 44 neu überbaut. Der bisherige Weg wurde um 1,5 m nach Norden verschoben und befand sich damit vollständig auf der Parzelle Nr. 44. Er führte nicht mehr zwischen zwei Gebäuden hindurch, sondern neu durch eine Aussparung in der Gesamtüberbauung, d.h. ab dem W.-Weg auf der Parzelle Nr. 44 durch einen Tunnel von 2,75 m Höhe und anschliessend über die Parzellen Nrn. 44 und 2477 zur Parzelle Nr. 2455. Der Weg durch den Tunnel ist 3 m breit, wobei im Eingangsbereich Halterungen für ein Tor bestehen, die die Wegbreite von 3 m verkürzen. Die Änderungen des Wegverlaufs wurden damals weder schriftlich vereinbart noch im Grundbuch eingetragen. Die Parzellen Nrn. 11 und 44 wurden im Jahre 1981 zur Parzelle Nr. 11 vereinigt.
Die Parzelle Nr. 11 steht seit 1989 im Eigentum des Kantons Bern (Beschwerdegegner). X. (Beschwerdeführer) erwarb am 28. April 2008 die Parzelle Nr. 2477. Er klagte im Frühjahr 2009 gegen den
BGE 137 III 153 S. 155
Beschwerdegegner auf Wiederherstellung des ursprünglichen Wegrechts und beantragte, den früheren Zustand, d.h. das Wegrecht auf der gesamten Höhe (ca. 12 m) und mit einer Breite von 5,4 m wiederherzustellen. Die kantonalen Gerichte wiesen die Klage ab. Die vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Beschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer rügt die obergerichtliche Annahme als bundesrechtswidrig, er müsse sich das Wegrecht im Zustand zur Zeit seines Erwerbs im Jahre 2008 entgegenhalten lassen und dürfe sich nicht auf das ursprüngliche Wegrecht gemäss Vertrag von 1952 berufen. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei in seinem guten Glauben in die unzweideutige Eintragung "Wegrecht" im Grundbuch zu schützen und beim Kauf der Liegenschaft nicht verpflichtet gewesen, die Grundbuchbelege, hier den Dienstbarkeitsvertrag vom 17. Juli 1952, zu konsultieren.
4.1
Die Bedeutung der Eintragung im Grundbuch gegenüber gutgläubigen Dritten ist im Gesetz wie folgt geregelt: Wer sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch verlassen und daraufhin Eigentum oder andere dingliche Rechte erworben hat, ist in diesem Erwerbe zu schützen (
Art. 973 Abs. 1 ZGB
). Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person knüpft, ist dessen Dasein zu vermuten (
Art. 3 Abs. 1 ZGB
).
4.1.1
Aus der gesetzlichen Regelung folgt einerseits, dass der Inhalt des Grundbuchs grundsätzlich als richtig fingiert wird (positive Seite des Publizitätsprinzips), und andererseits, dass der Grundbucheintrag als vollständig gilt (negative Seite des Publizitätsprinzips; zuletzt: Urteile 5C.282/2005 vom 13. Januar 2006 E. 3 und 5C.301/2005 vom 17. Februar 2006 E. 3, in: ZBGR 88/2007 S. 480 und 89/2008 S. 292).
4.1.2
Der gute Glaube gemäss
Art. 973 Abs. 1 ZGB
ist indessen nicht absolut geschützt. Vielmehr darf sich auch in diesem Zusammenhang gemäss
Art. 3 Abs. 2 ZGB
derjenige nicht auf seinen guten Glauben berufen, der bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte. Selbst ein an sich gutgläubiger Erwerber muss daher nähere Erkundigungen einziehen, sofern besondere Umstände ihm
BGE 137 III 153 S. 156
Zweifel an der Genauigkeit des Eintrags aufkommen lassen (vgl.
BGE 109 II 102
E. 2 S. 104;
BGE 127 III 440
E. 2c S. 443; zuletzt die in E. 4.1.1 zitierten Urteile). Der Entscheid darüber erfolgt aufgrund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls nach gerichtlichem Ermessen (
Art. 4 ZGB
; vgl. DESCHENAUX, Das Grundbuch, SPR V/3/2, 1989, § 38/B/BB/V/1 S. 788 und § 38/B/BB/V/3 S. 792 ff.).
4.1.3
Den guten Glauben des Erwerbers in das Grundbuch zerstören kann namentlich die sog. natürliche Publizität, die darin besteht, dass der Rechtsbestand im physischen Zustand der Liegenschaft nach aussen sichtbar in Erscheinung tritt. Der Erwerber muss ein Rechtsverhältnis, das ihm auf dem Grundstück selber durch seine eindeutige äussere Erscheinung entgegentritt, gegen sich gelten lassen. Dabei ist nicht vorausgesetzt, dass er das sichtbare wirkliche Rechtsverhältnis auch tatsächlich wahrgenommen hat, vielmehr genügt, dass er es hätte wahrnehmen können und müssen, wenn er mit der im Rechtsverkehr gebotenen Sorgfalt vorgegangen wäre (vgl. PETER LIVER, Entstehung und Ausbildung des Eintragungs- und des Vertrauensprinzips im Grundstücksverkehr, ZBGR 60/1979 S. 1 ff. und 11 ff.; JÜRG SCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 32 zu
Art. 973 ZGB
; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 924a S. 312 mit Hinweisen).
4.2
Die allgemeinen Regeln über den guten Glauben in das Grundbuch bedeuten im Dienstbarkeitsrecht fallbezogen Folgendes:
4.2.1
Der gute Glaube des Dritterwerbers in das Grundbuch kann unter Umständen nicht geschützt werden, wenn der Eintrag die Dienstbarkeit nicht ausreichend zu bestimmen vermag und beispielsweise schlicht auf "Wegrecht" lautet, kann doch ein Wegrecht nach Inhalt und Umfang recht verschieden ausgestaltet sein (vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1980, N. 31 ff. zu
Art. 738 ZGB
; STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, 3. Aufl. 2002, N. 2291a S. 394). Insoweit kann der Dritterwerber verpflichtet sein, die Grundbuchbelege einzusehen und zu vergleichen (vgl.
BGE 127 III 440
E. 2c S. 443).
4.2.2
Namentlich bei Wegrechten ist die sog. natürliche Publizität zu beachten. Nach der Rechtsprechung kann sich beispielsweise der Erwerber nicht auf seinen guten Glauben in das Fehlen eines Grundbucheintrags berufen, wenn ihm das permanent ausgeübte und geduldete Wegrecht auf seinem Grundstück seit jeher bekannt gewesen ist und wenn er zeitlebens in unmittelbarer Nachbarschaft des berechtigten Grundstücks gewohnt und daher die Entwicklung auf
BGE 137 III 153 S. 157
seinem Grundstück selber miterlebt hat (vgl. Urteil 5C.282/2005 vom 13. Januar 2006 E. 3, in: ZBGR 88/2007 S. 480).
4.2.3
Aus der sog. natürlichen Publizität lässt sich insbesondere ableiten, dass dort, wo für die Ausübung der Dienstbarkeit bauliche Anlagen erforderlich sind, diese in der Regel auch den Inhalt und den Umfang der Dienstbarkeit bestimmen, und zwar mit voller Wirkung gegenüber dem Dritterwerber, der sich grundsätzlich alles entgegenhalten lassen muss, was sich aus der Lage und der nach aussen in Erscheinung tretenden Beschaffenheit der Grundstücke ergibt (vgl. LIVER, a.a.O., N. 55 zu
Art. 738 ZGB
; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 3. Aufl. 2009, N. 1275c S. 316). In diesem Sinn hat das Bundesgericht festgehalten, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung niemand ein wegrechtsberechtigtes Grundstück kaufe, ohne es vorher zu besichtigen, und dass - Ausnahmefälle vorbehalten - kein Dritterwerber in gutem Glauben geltend machen könne, er habe die im Grundbucheintrag nicht erwähnten Besonderheiten des Wegrechts nicht gekannt, die für ihn bei einer Besichtigung erkennbar gewesen wären. Werden folglich Inhalt und Umfang des Wegrechts durch die örtlichen Gegebenheiten für jedermann sichtbar bestimmt, hat sich der Erwerber dies grundsätzlich entgegenhalten zu lassen (vgl. Urteil 5C.71/2006 vom 19. Juli 2006 E. 2.3, in: ZBGR 88/2007 S. 467 ff.; vgl. FABIENNE HOHL, Le contrôle de l'interprétation des servitudes par le Tribunal fédéral, ZBGR 90/2009 S. 73 ff., S. 79 Ziff. III/3.2; teilweise abweichend und kritisch hingegen ALFRED KOLLER, Bemerkungen zum zit. Urteil 5C.71/2006, AJP 2008 S. 474 f.).
4.3
Das Obergericht hat allgemein und im Besonderen das hier streitige Wegrecht nach den soeben dargelegten Grundsätzen beurteilt. In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten und wird in der Beschwerdeschrift ausdrücklich bestätigt, dass der Beschwerdeführer vor dem Kauf den Eintrag im Grundbuch "Wegrecht" gelesen, das Grundstück besichtigt und den Zugang zum Hinterhof durch den besagten Tunnel beschritten hat. Der Beschwerdeführer hat somit den tatsächlichen Verlauf des Wegrechts vor Ort gekannt, wonach der Weg ab dem W.-Weg durch einen Tunnel von 2,75 m Höhe führt und daselbst 3 m breit ist, wobei im Eingangsbereich Halterungen für ein Tor angebracht sind, die die Wegbreite von 3 m gemäss den Angaben des Beschwerdeführers auf 2,58 m verkürzen. Diese äussere Erscheinung des Wegrechts, das der Beschwerdeführer vor dem Erwerb besichtigt hat, ist massgebend und muss sich der Beschwerdeführer entgegenhalten lassen. Hat er das berechtigte Grundstück Nr. 2477
BGE 137 III 153 S. 158
gleichwohl vorbehaltlos erworben, kann er sich im Nachhinein weder auf seinen guten Glauben in den wenig aussagekräftigen Grundbucheintrag "Wegrecht" noch auf ein Wegrecht gemäss dem Vertrag von 1952 berufen. Inhalt und Umfang des Wegrechts werden hier durch die bauliche Anlage ("Tunnel") bestimmt. Aus den dargelegten Gründen kann nicht beanstandet werden, dass das Obergericht das Begehren des Beschwerdeführers auf Wiederherstellung des Wegrechts abgewiesen hat.
5.
Sind für den Inhalt und den Umfang des Wegrechts nach dem Gesagten die für jedermann sichtbaren örtlichen Gegebenheiten massgebend, kann dahingestellt bleiben, wie das Wegrecht gemäss dem Vertrag von 1952 zu Recht bestanden haben mag, ob die Verlegung des Wegrechts im Rahmen der Überbauung in den Siebzigerjahren ordentlich erfolgt ist und inwiefern sich der Beschwerdeführer rechtsmissbräuchlich verhalten hat. An der Beurteilung seiner dagegen gerichteten Rügen hat der Beschwerdeführer kein schutzwürdiges Interesse (
Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG
; vgl.
BGE 135 III 513
E. 7.2 S. 525). | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
869d8dc4-5a73-48df-bc19-958ca9305cf5 | Urteilskopf
108 Ib 392
69. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Oktober 1982 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Kanton Basel-Stadt (staatsrechtliche Klage) | Regeste
Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Frau im Falle von Heirat.
1. Aufgrund seiner Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet des Zivilrechts, von der er durch Erlass des ZGB Gebrauch gemacht hat, ist der Bund zum Erlass von Vorschriften über die Beibehaltung oder den Verlust des Kantons- und Gemeindebürgerrechts der Frau im Falle von Heirat ausschliesslich zuständig. Den Kantonen fehlt daher eine entsprechende Kompetenz (E. 2).
2. Eine kantonale Regelung, die es der Frau ermöglicht, bei der Heirat ihr bisheriges Kantons- und Gemeindebürgerrecht beizubehalten, steht zudem materiell mit dem Bundesrecht in Widerspruch (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 393
BGE 108 Ib 392 S. 393
A.-
Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt beschloss am 18. Februar 1982, das kantonale Bürgerrechtsgesetz vom 19. März 1964 in verschiedener Hinsicht abzuändern und zu ergänzen. Der Wortlaut der geänderten Gesetzesbestimmungen wurde im Kantonsblatt Basel-Stadt vom 20. Februar 1982 veröffentlicht. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass die Gesetzesänderung dem Referendum unterliege und dass die Referendumsfrist am 3. April 1982 ablaufe. Diese Frist lief in der Folge gemäss Publikation der Staatskanzlei im Kantonsblatt vom 1. Mai 1982 unbenützt ab.
Im Rahmen dieser Gesetzesänderung wurden unter anderem die §§ 5, 8 und 22 Abs. 1 des Bürgerrechtsgesetzes wie folgt neu gefasst:
§ 5. Der Verlust des Kantons- oder Gemeindebürgerrechts infolge Standesänderung, Heirat oder Adoption richtet sich unter Vorbehalt von § 8 nach Bundesrecht.
§ 8. Wer ein anderes Kantonsbürgerrecht erwirbt, verliert das Baslerbürgerrecht, wenn er nicht innert sechs Monaten nach Empfang einer Aufforderung gegenüber dem Zivilstandsamt Basel-Stadt schriftlich erklärt, dieses beibehalten zu wollen.
2 Eine solche Erklärung kann auch die Baslerbürgerin abgeben, die durch Heirat oder Einbürgerung des ausländischen Ehemannes ein anderes Kantonsbürgerrecht erwirbt.
§ 22 Abs. 1. Der Baslerbürgerin, die das Bürgerrecht durch Heirat mit einem Schweizer Bürger verloren hat, steht gegen Entrichtung der Kanzleigebühr ein Anspruch auf Wiederaufnahme in das Baslerbürgerrecht und das frühere Gemeindebürgerrecht zu.
Die Beibehaltung des angestammten Bürgerrechts durch Baslerinnen bei Heirat mit Schweizer Bürgern aus andern Kantonen hatte bereits in früheren Jahren Gegenstand von Vorstössen im Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt gebildet. Diese Vorstösse hatten jedoch nicht zu einer Änderung der Gesetzgebung geführt. Sie waren dadurch ausgelöst worden, dass eine Basler Bürgerrätin aus dem Weiteren Bürgerrat der Stadt Basel hatte ausscheiden müssen, nachdem sie einen Solothurner geheiratet und damit ihr
BGE 108 Ib 392 S. 394
angestammtes Basler Bürgerrecht sowie die daran geknüpfte Wählbarkeit in den Bürgerrat verloren hatte. Professor Max Imboden war in einem Rechtsgutachten, das er am 15. September 1965 dem Weiteren Bürgerrat der Stadt Basel erstattet hatte, zum Schlusse gelangt, dass eine kantonale Regelung, die der Frau bei Heirat mit einem ausserkantonalen Schweizer Bürger das Kantonsbürgerrecht belasse, weder in eine dem Bund zugewiesene Zuständigkeit eingreife noch gegen eine Sachnorm des Bundesrechts verstosse.
B.-
Mit Eingabe vom 1. April 1982 erhob die Schweizerische Eidgenossenschaft gestützt auf
Art. 83 lit. a OG
beim Bundesgericht gegen den Kantons Basel-Stadt und dessen Grossen Rat staatsrechtliche Klage. Sie stellte folgende Anträge:
"1. Es seien in Gutheissung der Klage nachstehende Bestimmungen des vom Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt am 18. Februar 1982 erlassenen kantonalen Gesetzes über die Änderung des Bürgerrechtsgesetzes vom 19. März 1964 als bundesrechtswidrig aufzuheben:
- in § 5 der Passus: "unter Vorbehalt von § 8";
- in § 8 Abs. 2 die Wendung: "Heirat oder";
- § 22 Abs. 1.
2. Es sei durch vorsorgliche Verfügung den Behörden des Kantons Basel-Stadt sofort zu untersagen, die als bundesrechtswidrig gerügten Bestimmungen des bezeichneten neuen kantonalen Gesetzes bis zur Fällung des Urteils anzuwenden."
Nachdem der Präsident der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts der Klage am 6. April 1982 superprovisorisch aufschiebende Wirkung erteilt hatte, bestätigte er diese Verfügung am 16. April 1982 unter Hinweis darauf, dass sich der Beklagte dem Gesuch um aufschiebende Wirkung nicht widersetzt habe.
In seiner Klageantwort vom 30. Juli 1982 nahm der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt zu den Ausführungen in der Klageschrift Stellung. Er beantragte die Abweisung der Klage und die Aufhebung der vorsorglichen Verfügung, mit welcher der Klage aufschiebende Wirkung zuerkannt worden war.
Ein weiterer Schriftenwechsel fand nicht statt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 83 lit. a OG
beurteilt das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Klage Kompetenzkonflikte zwischen Bundesbehörden einerseits und kantonalen Behörden anderseits. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Entscheidung
BGE 108 Ib 392 S. 395
solcher Kompetenzkonflikte ist auch in
Art. 113 Abs. 1 Ziff. 1 BV
verankert.
Ein Kompetenzkonflikt im Sinne der erwähnten Bestimmungen liegt vor, wenn zwischen dem Bund und einem Kanton Uneinigkeit über die Abgrenzung der beidseitigen Zuständigkeitsbereiche herrscht (
BGE 103 Ia 333
E. 2a;
BGE 81 I 39
E. 1; BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 290; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, S. 872). Das ist hier der Fall. Der Bund bestreitet dem Kanton Basel-Stadt das Recht, Regeln über die Beibehaltung des Kantonsbürgerrechts durch Basler Bürgerinnen, die Bürger anderer Kantone heiraten, aufzustellen. Er macht geltend, dass der Kanton Basel-Stadt mit dem Erlass entsprechender Bestimmungen in die Zuständigkeit der Eidgenossenschaft eingegriffen und gleichzeitig materielles Bundesrecht verletzt habe. Auf die Klage ist daher einzutreten.
Was die Bezeichnung der beklagten Partei anbetrifft, kann man sich fragen, ob der Kanton Basel-Stadt oder dessen Grosser Rat als Beklagter zu betrachten sei. In der Klageschrift sind beide als Beklagte aufgeführt. Da Gegenstand des Streites die Frage bildet, ob die in Frage stehenden kantonalen Bestimmungen als bundesrechtswidrig aufzuheben seien, ist indessen der Kanton als solcher und nicht der Grosse Rat als Beklagter zu betrachten. Nachdem die Referendumsfrist gegen die Gesetzesrevision unbenützt abgelaufen ist, geht es nicht mehr bloss um einen Beschluss des Grossen Rates, der Anfechtungsobjekt bildet, sondern um ein nach kantonalem Recht definitiv zustande gekommenes Gesetz. Als Partei steht dem Bund somit der Kanton gegenüber. Die Rolle des Grossen Rates beschränkt sich darauf, dass er den Kanton Basel-Stadt im vorliegenden Kompetenzkonflikt vertritt. Da es sich dabei aber um eine Frage der richtigen Parteibezeichnung handelt und nicht um eine solche der Passivlegitimation, ist davon abzusehen, auf die Klage insoweit nicht einzutreten, als sie sich auch gegen den Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt richtet.
2.
Dem Kanton Basel-Stadt fehlt die Zuständigkeit, der Baslerin, die durch Heirat ein anderes Kantonsbürgerrecht erwirbt, die Beibehaltung des Basler Bürgerrechtes zu ermöglichen, in zwei Fällen: Erstens, wenn sich aus der Bundesverfassung eine ausschliessliche Zuständigkeit des Bundes zur Regelung dieser Frage ergibt, und zweitens, wenn dem Bundesrecht der Verfassungs- oder Gesetzesstufe eine materielle Regel des Inhalts entnommen werden kann, dass die den Bürger eines andern Kantons
BGE 108 Ib 392 S. 396
heiratende Schweizerin ihr angestammtes Bürgerrecht verliert. Es ist zunächst zu prüfen, ob auf Grund der Bundesverfassung eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes für Erwerb und Verlust des Kantonsbürgerrechts infolge familienrechtlicher Tatsachen besteht, wie dies mit der Klage geltend gemacht wird.
a) Eine solche Bundeskompetenz ist jedenfalls nicht ausdrücklich in der Bundesverfassung verankert. Nach Art. 44 Abs. 2 der geltenden Verfassung ist der Bund nur zuständig, die Bedingungen für die Erteilung und den Verlust des Schweizer Bürgerrechts durch die Bundesgesetzgebung festzusetzen. Eine ausdrückliche Bundeskompetenz bezüglich des Kantons- und Gemeindebürgerrechts würde erst bestehen, wenn die Bundesverfassung im Sinne des Antrages geändert würde, der den eidgenössischen Räten vom Bundesrat mit Botschaft vom 7. April 1982 unterbreitet worden ist. Danach soll
Art. 44 Abs. 1 BV
folgenden Wortlaut erhalten:
"Der Bund regelt den Erwerb und den Verlust der Bürgerrechte durch Heirat, Abstammung und Adoption sowie den Verlust des Schweizer Bürgerrechts und die Wiedereinbürgerung" (BBl 1982 II S. 125 ff., insbes. S. 158).
b) Es kann sich daher nur fragen, ob aus einer andern Bestimmung der Bundesverfassung bereits heute eine entsprechende stillschweigende Bundeskompetenz abgeleitet werden kann. In der Klageschrift wird eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes für Erwerb und Verlust des Kantons- und Gemeindebürgerrechts auf Grund familienrechtlicher Tatsachen aus
Art. 64 BV
abgeleitet, der eine umfassende Zuständigkeit des Bundes zur Gesetzgebung auf dem Gebiete des Zivilrechts begründet. Es wird dabei nicht verkannt, dass das Bürgerrecht eine Einrichtung des öffentlichen Rechts darstellt (so ausdrücklich auch
Art. 22 Abs. 2 ZGB
). Indessen wird geltend gemacht, dass die Zuständigkeit des Bundes zur Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts die Befugnis mitumfasse, öffentlichrechtliche Bestimmungen zu erlassen, soweit diese für die Verwirklichung des Bundesprivatrechts unerlässlich seien oder Voraussetzung für eine vernünftige Vereinheitlichung bildeten. Die mit dem Zivilgesetzbuch angestrebte Rechtsvereinheitlichung mache es notwendig, dass die bürgerrechtlichen Wirkungen familienrechtlicher Tatbestände für das ganze schweizerische Staatsgebiet gleich geregelt würden. Dies anerkenne grundsätzlich auch der Beklagte, der nur gerade für den besonderen Fall des Bürgerrechtsverlustes der Frau durch Heirat eine kantonale
BGE 108 Ib 392 S. 397
Gesetzgebungskompetenz beanspruche. In der Klageantwort wird dieser Argumentation vor allem entgegengehalten, dass das Prinzip der Einheit des Bürgerrechts in der Familie heute ohnehin nicht mehr unbeschränkt gelte und die vom Bund in Anspruch genommene Kompetenz daher nicht zu rechtfertigen vermöge.
Die Gesetzgebungskompetenzen des Bundes lassen im allgemeinen die kantonale Zuständigkeit zur Legiferierung auf den entsprechenden Gebieten solange unberührt, bis der Bund von seiner Kompetenz Gebrauch macht und eine Ausführungsgesetzgebung erlässt (
BGE 88 I 89
E. 3). In diesem Zeitpunkt wird dann aber die kantonale Zuständigkeit auf dem ganzen Gebiet, auf das sich das Bundesgesetz erstreckt, vernichtet. Es fragt sich nun hier, ob mit dem Erlass des Zivilgesetzbuches durch den Bundesgesetzgeber die Kantone in diesem Sinne die Zuständigkeit eingebüsst haben, über den Verlust des Kantons- und Gemeindebürgerrechts der Frau infolge Heirat zu legiferieren.
Im Rahmen des Familienrechts hat der Zivilgesetzgeber zu regeln, welches die Wirkungen des Kindesverhältnisses und der Ehe sind. Dabei stellt sich zwangsläufig die Frage, ob familienrechtliche Tatbestände wie die Entstehung eines Kindesverhältnisses durch Abstammung oder Adoption sowie der Abschluss einer Ehe mit einem Bürgerrechtserwerb verbunden sind und ob die Beendigung dieser Verhältnisse zum Verlust des erworbenen Bürgerrechts führt. Nach den in der Schweiz herrschenden Rechtsvorstellungen ist es sachgerecht, dass diese Frage trotz ihrer öffentlichrechtlichen Natur durch die Zivilgesetzgebung geregelt wird. Das Zivilgesetzbuch enthält denn auch eine Reihe von Bestimmungen über den Erwerb und die Beibehaltung des Bürgerrechts bei familienrechtlichen Tatbeständen. Es sei hier auf die Art. 134 Abs. 1, 149 Abs. 1, 161 Abs. 1, 267a und 271 ZGB verwiesen (vgl. auch
Art. 259 Abs. 1 ZGB
in Verbindung mit
Art. 271 Abs. 1 ZGB
). Gebietet aber der enge Sachzusammenhang, dass der Bürgerrechtserwerb in diesen Fällen vom Zivilgesetzgeber geregelt wird, liegt es nahe, dass dem gleichen Gesetzgeber auch die Befugnis zuerkannt wird, zu bestimmen, ob mit dem Bürgerrechtserwerb gleichzeitig der Verlust des bisherigen Bürgerrechts verbunden ist. Dies ist denn auch kaum umstritten, was den Bürgerrechtsverlust kraft familienrechtlicher Tatsachen bei Kindern anbetrifft. Streitig ist hingegen, ob sich die Zuständigkeit des Zivilgesetzgebers auch auf die Frage beziehe, was mit dem bisherigen Bürgerrecht der Schweizerin geschehen soll, die durch Heirat
BGE 108 Ib 392 S. 398
mit einem Schweizer Bürger aus einem andern Kanton dessen Bürgerrecht erwirbt. Es ist indessen schwer vorstellbar, dass in dieser Hinsicht in der Schweiz eine von Kanton zu Kanton verschiedene Ordnung gelten könnte, seitdem alle andern persönlichen Wirkungen der Ehe mit dem Erlass des Zivilgesetzbuches einheitlich geregelt worden sind. Ob die Ehefrau ihr bisheriges Bürgerrecht verlieren oder beibehalten können soll, bedarf vielmehr in gleicher Weise wie die übrigen Wirkungen der Ehe in persönlicher Beziehung einer einheitlichen Regelung. Diese Frage fällt deshalb in die Zuständigkeit des Bundes zur Gesetzgebung auf dem Gebiete des Zivilrechts, denn sonst könnte die mit
Art. 64 BV
angestrebte Rechtseinheit in diesem mit dem Eherecht sachlich eng verknüpften Bereich nicht hergestellt werden. Der Bundesgesetzgeber hat sich denn auch stets als zuständig betrachtet, Erwerb und Verlust des Bürgerrechts auf Grund familienrechtlicher Tatsachen zu regeln. So wurde im Jahre 1972 anlässlich der Revision des Adoptionsrechtes ein neuer Art. 267a in das ZGB eingefügt, der bestimmt:
"Das unmündige Kind erhält anstelle seines bisherigen das Bürgerrecht der Adoptiveltern" (vgl. dazu die bundesrätliche Botschaft vom 12. Mai 1971, BBl 1971 I S. 1233 f.).
Bei der gegenwärtig in Gang befindlichen Beratung der Revision des Eherechts vor den eidgenössischen Räten wird ferner eine einheitliche Regelung angestrebt, die es der Schweizer Bürgerin bei der Heirat ermöglichen soll, ihr bisheriges Kantons- und Gemeindebürgerrecht zu behalten. So hat der Ständerat als Erstrat, allerdings nur mit der knappen Mehrheit von 21 zu 18 Stimmen, beschlossen, die Ehefrau erhalte das Bürgerrecht des Ehemannes, ohne ihr bisheriges Bürgerrecht zu verlieren (Amtl.Bull. S 1981, S. 71-74). Auch dabei wird offensichtlich vorausgesetzt, dass sich eine entsprechende Bundeskompetenz aus
Art. 64 Abs. 2 BV
ergibt; eine andere Verfassungsgrundlage besteht - jedenfalls zur Zeit - nicht.
Diese Überlegungen führen zum Schluss, dass die Zivilgesetzgebungskompetenz des Bundes im Interesse der Einheitlichkeit der Regelung der persönlichen Wirkungen der Ehe auch die Zuständigkeit umfassen muss, über Verlust oder Beibehaltung des bisherigen Kantons- und Gemeindebürgerrechts der Schweizerin, die mit der Heirat ein anderes solches Bürgerrecht erwirbt, zu entscheiden. Wie in Erwägung 3b dargelegt wird, hat der Bund als Zivilgesetzgeber von dieser Zuständigkeit auch Gebrauch
BGE 108 Ib 392 S. 399
gemacht. Die kantonale Zuständigkeit zur Gesetzgebung in dieser Frage ist demzufolge mit dem Erlass des Zivilgesetzbuches untergegangen.
Der Ableitung einer stillschweigenden Bundeskompetenz aus
Art. 64 Abs. 2 BV
hinsichtlich der hier streitigen Frage kann nicht etwa entgegengehalten werden, dass auf Grund der bundesrätlichen Botschaft vom 7. April 1982 über die Revision der Bürgerrechtsregelung in der Bundesverfassung die Kompetenz des Bundes zur Regelung des Erwerbs und Verlustes der Bürgerrechte durch Heirat, Abstammung und Adoption nunmehr ausdrücklich in der Verfassung verankert werden soll. Das Bedürfnis nach Klarstellung der Rechtslage durch Aufnahme einer ausdrücklichen Zuständigkeit in die Verfassung bedeutet nicht, dass nicht schon vorher eine entsprechende stillschweigende Kompetenz des Bundes bestanden haben kann.
c) Ist somit der Bund ausschliesslich zuständig, über die Auswirkungen der Heirat auf das Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Frau zu legiferieren, so erweist sich die Klage grundsätzlich als begründet, da dem Kanton Basel-Stadt diesfalls die entsprechende Kompetenz abgeht.
3.
Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass die Zuständigkeit des Kantons Basel-Stadt zur Gesetzgebung über den Verlust oder die Beibehaltung des Kantons- und Gemeindebürgerrechts infolge Heirat nicht im Sinne der bisherigen Ausführungen wegen Verletzung einer ausschliesslichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes zu verneinen sei, müsste die Klage gutgeheissen werden, da die im revidierten Bürgerrechtsgesetz getroffene Lösung jedenfalls inhaltlich mit dem Bundesrecht in Widerspruch steht.
a) Aus der Bundesverfassung lässt sich freilich eine Regel über den Bürgerrechtsverlust der Frau infolge Heirat nicht zwingend ableiten. Als einzige Verfassungsbestimmung, der eine solche Regel entnommen werden könnte, fällt
Art. 54 Abs. 4 BV
in Betracht. Er lautet:
"Durch den Abschluss der Ehe erwirbt die Frau das Heimatrecht des Mannes."
In der schweizerischen Rechtslehre ist umstritten, ob in dieser Bestimmung stillschweigend der Satz enthalten sei, dass die Frau damit gleichzeitig ihr bisheriges Kantons- und Gemeindebürgerrecht verliere (Dafür: W. BURCKHARDT, Kommentar der
BGE 108 Ib 392 S. 400
schweiz. BV, 3. Aufl., S. 502/503; A. FAVRE, Le nouveau droit de la nationalité, in ZSR 71/1952 S. 756 f.; H. HUBER, ZBJV 93/1957 S. 468. Dagegen: GIACOMETTI, Die Verfassungsmässigkeit des Optionsrechtes der ausheiratenden Schweizer Bürgerin, SJZ 48/1952 S. 87/88; IMBODEN, Gutachten S. 8 ff.). In
BGE 82 I 101
hat das Bundesgericht diese Frage offen gelassen. Zu einer Kontroverse hierüber gab der Erlass des Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts vom 29. September 1952 Anlass; dessen Art. 9 sieht bekanntlich als Neuerung vor, dass die Schweizer Bürgerin bei Heirat mit einem Ausländer durch Abgabe einer Erklärung das Schweizer Bürgerrecht beibehalten kann (vgl. dazu insbes. GIACOMETTI, a.a.O., S. 85 ff.; bundesrätliche Botschaft zum betreffenden Gesetzesentwurf, BBl 1951 II S. 684 f.).
Ob aus
Art. 54 Abs. 4 BV
auf dem Wege der Auslegung eine Bürgerrechtsverlustregel abgeleitet werden kann, erscheint mindestens als sehr zweifelhaft. Als dieser Artikel im Jahre 1874 in die Bundesverfassung aufgenommen wurde, lag die Zuständigkeit zur Zivilgesetzgebung bei den Kantonen. Sein Zweck bestand, wie sich vor allem aus
Art. 54 Abs. 1 BV
ergibt, im Schutz der Ehe gegenüber kantonalen Behinderungen. Dass die Frau mit der Heirat das Bürgerrecht des Mannes erwerbe, bildete Teil des angestrebten Schutzes; es sollte damit die Einheit des Bürgerrechts in der Familie erreicht und die Eheschliessung von unnötigen Formalitäten (förmliche Bürgerrechtszusicherung durch den Kanton des Bräutigams) befreit werden (GIACOMETTI, a.a.O., S. 88). Dieser Zweck verlangt indessen nicht, dass die Frau ihr bisheriges Bürgerrecht verliere. Wenn die Kantone ihren ausheiratenden Bürgerinnen das bisherige Bürgerrecht hätten belassen wollen, so wäre dadurch das von
Art. 54 Abs. 4 BV
verfolgte Ziel in keiner Weise beeinträchtigt worden. Seit die Eheschliessung und die Wirkungen der Ehe im Zivilgesetzbuch für die ganze Schweiz einheitlich geregelt worden sind, hat
Art. 54 BV
seine Bedeutung weitgehend eingebüsst. Es widerspräche unter diesen Umständen dem Entstehungsgrund dieser Bestimmung, daraus eine Bindung des Gesetzgebers an eine Verlustregel ableiten zu wollen, die im Verfassungswortlaut keinen Ausdruck gefunden hat und sich vom Zweck her nicht rechtfertigen lässt. Dazu kommt, dass sich die Anschauungen über die Wirkungen der Ehe seit 1874 grundlegend geändert haben. Diesem Umstand darf bei der Verfassungsinterpretation Rechnung getragen werden, nachdem die historische Auslegung eine extensive Deutung wie gesehen nicht aufdrängt und der Bundesgesetzgeber
BGE 108 Ib 392 S. 401
im Jahre 1952 die Verlustregel im internationalen Verhältnis (d.h. bei der Heirat einer Schweizer Bürgerin mit einem Ausländer) ausdrücklich aufgegeben hat. In der Klageschrift der Eidgenossenschaft wird denn auch der Bürgerrechtsverlust der Frau infolge Heirat nicht aus
Art. 54 Abs. 4 BV
abgeleitet.
b) Hingegen vertritt die Klägerin die Auffassung, eine solche Bürgerrechtsverlustregel könne dem Zivilgesetzbuch entnommen werden. Dieses bestimmt in Art. 161 Abs. 1, die Ehefrau erhalte den Familiennamen und das Bürgerrecht des Ehemannes. Sowenig wie
Art. 54 Abs. 4 BV
schreibt somit
Art. 161 Abs. 1 ZGB
ausdrücklich vor, dass die Frau mit dem Erwerb des Bürgerrechts des Mannes gleichzeitig ihr bisheriges Bürgerrecht verliere. Es stellt sich die Frage, ob dieser Bestimmung trotzdem eine entsprechend weitreichende Bedeutung zukomme.
Wie im Gutachten IMBODEN zutreffend ausgeführt wird, ergibt sich der Verlust des bisherigen Bürgerrechts der Frau nicht etwa aus Gründen der Logik zwingend daraus, dass diese mit der Heirat das Bürgerrecht des Ehemannes erwirbt. Die gegenteilige Folgerung ist vielmehr ebenso gut möglich. Damit ist jedoch die Frage nach der Tragweite des
Art. 161 Abs. 1 ZGB
noch nicht beantwortet. Entgegen dem Gutachten IMBODEN kommt es nicht einer (nur in Ausnahmefällen zulässigen) Interpretation gegen den Wortlaut gleich, wenn aus einer Gesetzesbestimmung durch Auslegung eine Regel abgeleitet wird, die im Wortlaut keinen Ausdruck gefunden hat und sich auch rein formallogisch nicht daraus ergibt. So verhält es sich jedenfalls auf dem Gebiet der Zivilgesetzgebung. Nach
Art. 1 Abs. 1 ZGB
findet das Gesetz auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Damit hat es der Zivilgesetzgeber ausdrücklich zugelassen, dass durch Auslegung aus dem Gesetz eine Regel abgeleitet wird, die über den Wortlaut hinausgeht. Dies trifft insbesondere da zu, wo etwas im Gesetz nur deshalb nicht geregelt worden ist, weil es als selbstverständlich betrachtet wurde.
Ein solcher Fall liegt hier vor. Mit der Aufnahme der Regel, die Frau erhalte den Familiennamen und das Bürgerrecht des Ehemannes, ins Gesetz wollte der Gesetzgeber so wenig wie in bezug auf den Familiennamen offen lassen, ob die Ehefrau das bisherige Bürgerrecht verliere oder ob sie es allenfalls beibehalten könne. Auf Grund der zur Zeit des Gesetzeserlasses herrschenden Rechtsüberzeugung wurde
Art. 161 Abs. 1 ZGB
vielmehr so verstanden, dass das Bürgerrecht des Ehemannes mit der Heirat an die Stelle
BGE 108 Ib 392 S. 402
des bisherigen Bürgerrechts der Frau trete. Dies entsprach der historisch weit zurückreichenden Vorstellung, dass die Frau mit der Heirat aus ihrem bisherigen Familien- und Staatsverband ausscheide und in jenen des Mannes übertrete (vgl. insbes. GIACOMETTI, a.a.O., S. 87 f.; OSKAR ETTER, Der Verlust des Schweizerbürgerrechts, Zürcher Diss. 1945, S. 56; M. LUTHER, Die Staatsangehörigkeit der einen Ausländer heiratenden Schweizerin, Zürcher Diss. 1956, S. 38 ff. mit Hinweisen). Es ist in Rechtsprechung und Lehre unbestritten, dass diese Vorstellung dem kantonalen und interkantonalen Recht des vergangenen Jahrhunderts zu Grunde lag und noch bei Erlass des ZGB allgemein verbreitet war (vgl. dazu
BGE 35 II 531
und
BGE 36 I 223
f. sowie ausser den bereits zitierten Autoren EGGER, N. 5 zu
Art. 161 ZGB
; LEMP, N. 8 zu
Art. 161 ZGB
; H. STOLL, Der Verlust des Schweizerbürgerrechts, Zürich 1888, S. 58 ff.; H. RENNEFAHRT, Überblick über die Entwicklung des Schweizerbürgerrechts, ZSR 71/1952 S. 722 ff.; W. BURCKHARDT, Kommentar der BV, S. 496 ff. und 503; G. SAUSER-HALL, La nationalité en droit suisse, Bern 1921, S. 39).
Zumeist wird angenommen - und auch die Klageantwort schliesst diese Annahme nicht aus -, dass der Verlust des angestammten Bürgerrechts der Schweizer Frau infolge Heirat ursprünglich auf kantonalem Gewohnheitsrecht beruht habe. Wie es sich damit auch immer verhält, von Bedeutung ist jedenfalls, dass bei Erlass des Zivilgesetzbuches als selbstverständlich vorausgesetzt wurde, mit dem Erwerb des Bürgerrechts des Ehemannes verliere die Frau gleichzeitig ihr bisheriges Bürgerrecht. Auch wenn diese Regel im Wortlaut des Gesetzes keinen Ausdruck gefunden hat, so floss sie doch in den Sinngehalt des
Art. 161 Abs. 1 ZGB
ein und wurde auf diese Weise Bestandteil des Bundeszivilrechts. Diese Annahme drängt sich auf, obwohl den Gesetzesmaterialien, soweit ersichtlich, hierüber nichts entnommen werden kann. Bezeichnenderweise wird in den Erläuterungen zum Vorentwurf des Zivilgesetzbuches lediglich ausgeführt, die Regeln betreffend Familiennamen, Bürgerrecht etc. der Ehefrau gäben zu keinen besonderen Bemerkungen Veranlassung (S. 144 der Ausgabe 1901). Offensichtlich wurde wie bis anhin davon ausgegangen, die Frau erwerbe durch die Heirat das Bürgerrecht des Mannes anstelle ihres bisherigen. Da das Zivilgesetzbuch hinsichtlich aller persönlichen Wirkungen der Ehe das bisherige kantonale Recht ersetzen wollte, kann nicht angenommen werden, dass nur gerade die Frage des Bürgerrechtsverlustes der Ehefrau davon
BGE 108 Ib 392 S. 403
ausgenommen werden und weiterhin den Kantonen vorbehalten bleiben sollte. Erwerb und Verlust des Bürgerrechts kraft familienrechtlicher Tatsachen wurden damals vielmehr allgemein als eine mit dem Privatrecht untrennbar verbundene Materie betrachtet (M. LUTHER, a.a.O., S. 68 und 166). Mit der Aufnahme der Bürgerrechtserwerbsregel in das Zivilgesetzbuch wurde deshalb unausgesprochenermassen auch die nach Gewohnheitsrecht zwangsläufig damit verknüpfte Verlustregel zum Gesetzesinhalt erhoben. Hiefür spricht auch der Umstand, dass das Zivilgesetzbuch bei andern familienrechtlichen Tatbeständen ebenfalls nur den Bürgerrechtserwerb ausdrücklich regelte und den damit verbundenen Verlust des bisherigen Bürgerrechts stillschweigend voraussetzte. So wurde in alt
Art. 325 Abs. 1 ZGB
, der bis zur Revision des Kindesrechtes galt, nur festgehalten, dass das vom Vater freiwillig anerkannte oder ihm mit Standesfolge zugesprochene aussereheliche Kind die Heimatangehörigkeit des Vaters erhalte; dass es gleichzeitig sein bis dahin innegehabtes Bürgerrecht verliere, wurde als selbstverständlich vorausgesetzt und daher nicht ausdrücklich geregelt. Und bei der Revision des Kindesrechts wurde ein neuer Art. 271 Abs. 3 in das ZGB aufgenommen, der bestimmt, dass das Kind unverheirateter Eltern das Bürgerrecht des Vaters erhalte, wenn es durch Namensänderung den väterlichen Familiennamen erwerbe, weil es unter seiner elterlichen Gewalt aufwachse; dass ein solches Kind sein bisheriges Bürgerrecht verliere, wird wiederum, weil selbstverständlich, nicht noch ausdrücklich im Gesetzeswortlaut ausgesprochen. Es handelt sich somit um eine bei der Regelung von Bürgerrechtsfragen keineswegs isolierte Gesetzestechnik des Gesetzgebers, wenn nur der Bürgerrechtserwerb im Gesetz geregelt und der damit verbundene Bürgerrechtsverlust nicht noch besonders erwähnt wird. Eine Ausnahme wurde einzig bei der Revision des Adoptionsrechtes gemacht; der damals neu in das Gesetz aufgenommene
Art. 267a ZGB
bestimmt, das unmündige Kind erhalte anstelle seines bisherigen das Bürgerrecht seiner Adoptiveltern. In diesem Sinne sind aber auch die andern Bestimmungen des Zivilgesetzbuches betreffend den Bürgerrechtserwerb kraft familienrechtlicher Tatsachen, die das bisherige Bürgerrecht nicht erwähnen, zu verstehen.
Dass aus
Art. 161 Abs. 1 ZGB
sinngemäss abzuleiten ist, die mit der Heirat das Bürgerrecht des Ehemannes erwerbende Frau verliere gleichzeitig ihr bisheriges Bürgerrecht, entspricht denn auch verbreiteter Auffassung in Praxis und Lehre (vgl.
BGE 90 I 131
,
BGE 108 Ib 392 S. 404
71 I 78/79, 69 I 142, 60 I 335, 53 I 46; EGGER, N. 5 und 6 zu
Art. 161 ZGB
; LEMP, N. 7 und 8 zu
Art. 161 ZGB
; ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse, 2. Aufl., Bd. I, S. 284; KELLER, Lehrbuch des Eherechts, S. 57; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, S. 97). Die gleiche Auffassung liegt auch Art. 167 Abs. 1 der Zivilstandsverordnung vom 1. Juni 1953 zu Grunde. Zum Teil wird die Verlustregel allerdings nicht direkt aus
Art. 161 Abs. 1 ZGB
abgeleitet, sondern als Gewohnheitsrecht des Bundes betrachtet. Nachdem mit dem Erlass des Zivilgesetzbuches auch der Erwerb und Verlust des Bürgerrechts kraft familienrechtlicher Tatsachen wie gezeigt umfassend bundesrechtlich geordnet werden wollten, besteht jedoch kein Grund zur Annahme, dass neben dem Zivilgesetzbuch das frühere Gewohnheitsrecht weitergegolten habe. Nur vereinzelte Autoren haben sich gegen die Existenz einer bundesrechtlichen Verlustregel ausgesprochen oder daran Zweifel geäussert, so vor allem Gmür in seinem Eherechtskommentar (N. 8 zu
Art. 161 ZGB
) und unter Berufung auf diesen C. DROIN (Les effets généraux du mariage et le régime matrimonial, S. 55/56). Demgegenüber hat sich GIACOMETTI, der im Gutachten IMBODEN ebenfalls als Gegner einer extensiven Auslegung des Bürgerrechtserwerbs der Frau durch Heirat angeführt wird, in SJZ 48/1952 S. 85 ff. nur zur Auslegung von
Art. 54 Abs. 4 BV
geäussert; diesbezüglich stellt sich die Frage, ob aus der Erwerbsregel eine Verlustregel abgeleitet werden könne, jedoch wie bereits dargelegt anders als in bezug auf
Art. 161 Abs. 1 ZGB
. Gmür hatte bei seinen Bedenken gegenüber einer extensiven Auslegung von
Art. 161 Abs. 1 ZGB
vor allem den Verlust des Schweizer Bürgerrechts durch Heirat einer Schweizerin mit einem Ausländer im Auge und wollte sich insbesondere gegen die Anwendung der Verlustregel auf diesen Sachverhalt verwahren. Der Verlust des Schweizer Bürgerrechts durch Heirat ist aber eine Sache für sich und darf für die Ermittlung der Tragweite von
Art. 161 Abs. 1 ZGB
nicht mehr massgebend sein, seitdem dafür im eidgenössischen Bürgerrechtsgesetz eine Sonderregelung getroffen wurde. Wenn in der Klageantwort darauf hingewiesen wird, zwischen der innerschweizerisch geltenden Ordnung und jener im internationalen Verhältnis sollte Übereinstimmung herrschen, so wird dabei übersehen, dass sich die Bedeutung des Kantons- und Gemeindebürgerrechts im innerstaatlichen Bereich mit jener des Schweizer Bürgerrechts überhaupt nicht vergleichen lässt und dass für eine Sonderbehandlung des Verlustes des letzteren gute Gründe
BGE 108 Ib 392 S. 405
bestehen. Es lässt sich deshalb durchaus rechtfertigen, den Bürgerrechtsverlust durch Heirat unterschiedlich zu regeln, je nachdem ob es sich um den Verlust des Schweizer Bürgerrechts oder nur um jenen des Kantons- oder des Gemeindebürgerrechts handelt.
Richtig ist hingegen, dass sich seit Erlass des Zivilgesetzbuches auch in bezug auf den innerstaatlichen Bereich die Anschauungen darüber grundlegend geändert haben, ob und inwiefern sich die Heirat auf das Bürgerrecht der Ehefrau auswirken soll. Der Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie geniesst heute nicht mehr allgemeine Anerkennung und wird jedenfalls nicht mehr wie früher in dem Sinne verstanden, dass die Frau mit der Heirat ihr angestammtes Bürgerrecht zwangsläufig verliere (vgl. dazu die Ausführungen in den Botschaften des Bundesrates zur Revision des Eherechts vom 11. Juli 1979 und über die Revision der Bürgerrechtsregelung in der Bundesverfassung vom 7. April 1982, BBl. 1979 II S. 1245 ff. und BBl 1982 II S. 133 f.). Es stellt sich deshalb die Frage, ob dieser Wechsel in den Anschauungen im Vergleich zur Zeit des Erlasses des Zivilgesetzbuches dazu Anlass geben könnte,
Art. 161 Abs. 1 ZGB
anders als bisher auszulegen. Ob es überhaupt möglich wäre, die bisher aus
Art. 161 Abs. 1 ZGB
abgeleitete Verlustregel auf dem Wege einer Auslegungsänderung aufzuheben und der Frau das angestammte Bürgerrecht bei der Heirat von Bundesrechts wegen zu belassen, braucht indessen nicht entschieden zu werden. Auch im Falle der Zulässigkeit einer solchen neuen Deutung des Gesetzes bliebe die streitige Frage bundesrechtlich geregelt, wenn auch im gegenteiligen Sinn als bis anhin. Die Kantone wären daher ebenfalls nicht zuständig, über den Verlust des bisherigen Bürgerrechts der Frau durch Heirat zu legiferieren. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts findet auch da Anwendung, wo ein Kanton einen mit dem Bundesrecht inhaltlich übereinstimmenden Rechtssatz aufstellt; auch in einem solchen Fall überschreitet der betreffende Kanton die ihm zustehende Kompetenz, indem er eine Materie ordnet, die der Bundesgesetzgeber bereits geregelt hat (
BGE 106 Ib 58
; FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O., S. 95 f.; H. HUBER, N. 20 zu
Art. 6 ZGB
).
Auch die Anrufung des Gleichberechtigungsgrundsatzes in
Art. 4 Abs. 2 BV
durch die Klageantwort vermag am bisher Ausgeführten nichts zu ändern. Fällt die streitige Frage nicht in die Gesetzgebungskompetenz der Kantone, kann es nicht deren Aufgabe sein, auf dem Wege der Gesetzgebung für die bürgerrechtliche
BGE 108 Ib 392 S. 406
Gleichstellung von Mann und Frau bezüglich der Heirat zu sorgen.
4.
Nach dem bisher Gesagten ist somit davon auszugehen, dass die Kantone seit dem Erlass des Zivilgesetzbuches für die Regelung von Erwerb und Verlust des Kantons- und Gemeindebürgerrechts infolge familienrechtlicher Tatsachen nicht mehr zuständig sind und dass der Verlust des bisherigen Bürgerrechts der Schweizerin durch Heirat mit einem Schweizer Bürger überdies vom Bundesrecht vorgeschrieben wird. Das führt zu Aufhebung der entsprechenden Bestimmungen des basel-städtischen Bürgerrechtsgesetzes. Die Klage muss aber auch insoweit gutgeheissen werden, als sie sich gegen § 22 Abs. 1 dieses Gesetzes richtet. Nach dieser Bestimmung soll die Basler Bürgerin, die das Bürgerrecht durch Heirat mit einem Schweizer Bürger verloren hat, einen an keine weiteren Voraussetzungen geknüpften Anspruch auf Wiederaufnahme in das Basler Bürgerrecht und das frühere Gemeindebürgerrecht haben. Soweit damit im Sinne einer übergangsrechtlichen Lösung ehemaligen Baslerinnen, die vor Inkrafttreten des neuen Rechts ihr Bürgerrecht durch Heirat verloren hatten, die Wiederaufnahme in das Basler Bürgerrecht ermöglicht werden wollte, ergibt sich die Unzulässigkeit der betreffenden Bestimmung bereits daraus, dass das neue Recht dem Bundesrecht widerspricht und es somit keiner Übergangsbestimmung dazu bedarf. § 22 Abs. 1 des Bürgerrechtsgesetzes ist aber auch insoweit unzulässig, als er, unabhängig von der Regelung in § 8 Abs. 2 des betreffenden Gesetzes, jeder Baslerin, die durch Heirat mit einem Schweizer Bürger ihr Basler Bürgerrecht verloren hat, einen von keiner andern Voraussetzung abhängigen Anspruch auf Wiedereinbürgerung verschafft. Solange das Bundeszivilrecht den Bürgerrechtsverlust der Frau durch Heirat vorsieht, darf dieser Grundsatz, auch wenn er seine innere Berechtigung nach zeitgemässer Anschauung verloren haben sollte, nicht durch kantonales öffentliches Recht in Frage gestellt oder seiner Wirkung beraubt werden. Dies wäre aber der Fall, sofern der das Basler Bürgerrecht durch Heirat verlierenden Frau ein unbedingter und voraussetzungsloser Anspruch auf Wiedereinbürgerung zuerkannt würde. Eine solche Regelung liefe, wie in der Klageschrift mit Recht geltend gemacht wird, auf eine Aushöhlung der Verlustregel und damit auf eine Umgehung des Bundesrechts hinaus.
Demgegenüber wird in der Klageantwort allerdings geltend gemacht, der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt habe sich nicht
BGE 108 Ib 392 S. 407
vom Gedanken einer Umgehung des Bundesrechts leiten lassen, als er § 22 Abs. 1 des Bürgerrechtsgesetzes eine neue Fassung gegeben habe. Bereits in der früheren Fassung habe diese Bestimmung nämlich vorgesehen, dass die Basler Bürgerin, die das Bürgerrecht durch Heirat mit einem Schweizer Bürger verloren habe, Anspruch auf Wiedereinbürgerung habe, sofern die Ehe durch Tod, Scheidung oder Ungültigerklärung aufgelöst oder gerichtlich dauernd getrennt worden sei; diese Regelung sei nie als bundesrechtswidrig angefochten und in ständiger Praxis angewendet worden. Ob die frühere Fassung des § 22 Abs. 1 mit dem Bundesrecht wirklich vereinbar war, kann hier offen bleiben. Immerhin sah sie die Wiedereinbürgerung früherer Baslerinnen nur unter bestimmten Voraussetzungen vor, denen gemeinsam war, dass die Ehe, deren Abschluss den Bürgerrechtsverlust herbeigeführt hatte, weggefallen oder getrennt worden war. Es bestand somit ein erheblicher Unterschied zur neu eingeführten Regelung, welche die Wiedereinbürgerung auch bei intakter Ehe ermöglichen will. Selbst wenn die alte Fassung von § 22 dem Bundesrecht nicht widersprochen haben sollte, ändert dies jedoch nichts daran, dass jedenfalls die neue Regelung mit dem Bundesrecht eindeutig nicht vereinbar ist. Sie muss deshalb unabhängig von der Frage der Zulässigkeit des früheren Rechts ebenfalls als bundesrechtswidrig aufgehoben werden.
Die Klage ist somit in vollem Umfang gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Klage werden folgende Bestimmungen des vom Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt am 18. Februar 1982 erlassenen kantonalen Gesetzes über die Änderung des Bürgerrechtsgesetzes vom 19. März 1964 als bundesrechtswidrig aufgehoben:
a) in § 5 der Passus "unter Vorbehalt von § 8";
b) in § 8 Abs. 2 die Wendung "Heirat oder";
c) in § 22 der ganze Absatz 1. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
869e6ff1-6656-4672-be61-d9544ed6418e | Urteilskopf
126 V 258
44. Extrait de l'arrêt du 14 juin 2000 dans la cause Fondation collective de "Zurich" contre H. et UBS SA contre H. et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel | Regeste
Art. 39 Abs. 1 BVG
;
Art. 331c Abs. 2 OR
(in der bis 31. Dezember 1994 gültig gewesenen Fassung);
Art. 331b OR
: Zeitpunkt, in welchem die Leistungen im Sinne dieser Bestimmungen "fällig" werden.
Im Obligatoriumsbereich kann der Anspruch auf eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge nicht entstehen und damit auch nicht gültig abgetreten werden, bevor der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung entstanden ist. | Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 126 V 258 S. 258
A.-
H., administrateur unique de X SA (ci-après: la société), était affilié depuis le 1er janvier 1985 à la Fondation collective LPP de la Vita Compagnie d'assurances sur la vie, ultérieurement reprise par la Fondation collective LPP de la Zurich Compagnie d'assurances sur la vie (ci-après, indifféremment pour les deux fondations prénommées: la fondation collective).
BGE 126 V 258 S. 259
Victime d'un accident en décembre 1990, H. a subi une incapacité de travail partielle jusqu'à fin août 1993. Depuis le 1er septembre 1993, il présente une incapacité de travail pour raison de maladie. Le 15 octobre 1993, il a sollicité des prestations de l'assurance-invalidité.
Le 3 décembre 1993, la Zurich Vie a communiqué à la société le détail du "droit aux prestations (de H.) en cas d'incapacité de gain", soit en particulier une rente d'invalidité de 10'659 francs par an après un délai d'attente de 12 mois, ce qu'elle a confirmé dans un certificat d'assurance daté du 14 janvier 1994.
Le 11 mai 1994, la fondation collective a requis la faillite de la société, en faisant valoir une créance de 113'161 fr. 45 à titre de primes, frais accessoires et intérêts arriérés. Le 15 juin 1994, soit le jour même où devait avoir lieu l'audience du tribunal saisi de la réquisition de faillite, la Société de Banque Suisse (ci-après: SBS) a informé par télécopie la Vita Assurances qu'elle s'engageait irrévocablement à verser la somme de 100'000 francs pour le compte de la société. Sur quoi la fondation collective a retiré sa réquisition.
Le lendemain, 16 juin 1994, la société et la SBS ont passé une convention aux termes de laquelle, entre autres clauses, H. qui a signé le contrat d'une part comme représentant de la société et d'autre part en qualité de tiers garant (de même que son épouse), s'est engagé à céder à la SBS la rente d'invalidité qu'il allait percevoir de la Zurich Vie.
En date du 21 juin 1994, cet acte de cession a été notifié par la SBS à la Zurich Vie, laquelle s'est déclarée disposée, par lettre du 18 décembre 1996, à accorder à titre exceptionnel à H. une rente d'invalidité de 100% dès le 1er septembre 1994, bien que l'assurance-invalidité n'ait pas encore rendu de décision. Elle précisait en outre ce qui suit: "Il va sans dire que l'octroi de ces prestations ne signifie pas que nous reconnaissons d'un point de vue juridique votre droit à celles-ci. Si le degré d'invalidité reconnu devait être inférieur, nous décompterons les prestations versées en trop des prestations futures."
Le 23 janvier 1997, le mandataire de H. informa la Zurich Vie que son client invoquait la nullité de la cession de créance datée du 21 juin 1994, au motif qu'"en vertu de l'
art. 39 LPP
une cession faite antérieurement à l'exigibilité de la créance est nulle." En conséquence, H. invitait la compagnie à lui verser pour son propre compte les prestations qui lui étaient dues.
La Zurich Vie contesta ce point de vue par lettre du 7 février 1997 en soutenant que si la cession de créance était bel et bien datée du
BGE 126 V 258 S. 260
21 juin 1994, elle portait sur les prestations d'invalidité servies par la compagnie à compter du 1er octobre 1994 seulement, soit dès leur exigibilité et non avant. En dépit d'un nouvel échange de correspondance, les parties ne sont pas parvenues à s'entendre.
B.-
H. a ouvert action devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel contre la fondation collective le 29 août 1997, en concluant notamment à la constatation de la nullité de la cession de créance du 21 juin 1994 "au sens de l'
art. 39 LPP
".
La fondation collective a conclu au rejet de la demande. Elle a par ailleurs dénoncé le litige à la SBS, ce que cette dernière a accepté, en concluant à son tour au rejet de la demande de H.
Par jugement du 16 décembre 1998, le tribunal administratif a donné raison au demandeur et constaté la nullité de la cession de créance signée le 21 juin 1994.
C.-
La fondation collective recourt contre ce jugement qu'elle demande au Tribunal fédéral des assurances d'annuler, en concluant notamment, sous suite de frais et dépens, à la constatation que la cession de créance litigieuse est valable. H. conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet, sous suite de frais et dépens. Invitée à se déterminer, UBS SA (qui a entre-temps succédé à la SBS) a conclu à l'admission du recours de la fondation collective, tout en renvoyant à son propre mémoire de recours.
En effet, UBS SA a elle-même recouru contre le jugement du Tribunal administratif neuchâtelois, en concluant notamment à la constatation de la validité de la cession de créance du 21 juin 1994. H. a conclu au rejet du recours, sous suite de frais et dépens, alors que la fondation collective a conclu à son admission.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose de rejeter les deux recours, en se référant notamment à l'argumentation qu'il a développée dans un préavis du 5 mai 1999 concernant une autre cause. Le juge délégué a donné connaissance de ce préavis aux parties, qui ont pu s'exprimer à son sujet.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Les premiers juges ont considéré que le moment où les prestations d'invalidité dues à l'intimé sont devenues exigibles au sens de l'
art. 39 al. 1 LPP
correspond à l'échéance de la période de carence d'une année fixée à l'
art. 29 al. 1 let. b LAI
en corrélation avec l'
art. 26 al. 1 LPP
(
ATF 121 V 101
consid. 1c). En l'espèce, il s'agit du 1er septembre 1994, soit 12 mois après le début de
BGE 126 V 258 S. 261
l'incapacité de travail qui est à l'origine de l'invalidité assurée par la recourante. C'est pourquoi, la cession de créance intervenue le 21 juin 1994 est nulle tant sous l'angle de l'
art. 39 al. 3 LPP
que sous celui de l'art. 331c al. 2 in fine CO dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994.
b) La fondation collective critique ce raisonnement qui reposerait sur une confusion entre l'exigibilité du droit aux prestations de prévoyance avec l'échéance de ces prestations. D'après elle, la version allemande de l'art. 39 al. 1 première phrase LPP ("Der Leistungsanspruch kann vor Fälligkeit weder verpfändet noch abgetreten werden.") rendrait mieux le sens exact de la norme que la version française qui opérerait une confusion entre l'exigibilité du droit aux prestations et celle des prestations elles-mêmes. A l'appui de cette affirmation, elle invoque la jurisprudence relative à la survenance du risque assuré selon le droit de la LPP, à savoir la survenance de l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité et non pas la naissance du droit à une rente de l'assurance-invalidité selon l'
art. 29 al. 1 let. b LAI
(
art. 23 LPP
;
ATF 118 V 95
et
ATF 117 V 331
consid. 3). En l'occurrence, c'est le 1er septembre 1993 qu'a débuté l'incapacité de travail de l'intimé due à la maladie et c'est donc à cette date que le droit aux prestations (Leistungsanspruch) est devenu exigible, ce que la Zurich Vie aurait reconnu dans son courrier du 3 décembre 1993. Dès cette date, la recourante a libéré l'intimé du service des primes et lui a reconnu le droit à une rente d'invalidité à l'expiration du délai d'attente de 12 mois.
L'argumentation de la recourante s'appuie en outre sur le message du Conseil fédéral du 19 décembre 1975 à l'appui du projet de LPP (commentaire de l'art. 40 du projet) qui considérerait que la cession du droit aux prestations d'invalidité devient licite dès la survenance de l'invalidité.
La recourante invoque encore l'
art. 92 al. 1 ch. 10 LP
qui dispose que sont insaisissables les droits aux prestations de prévoyance et de libre passage non encore exigibles à l'égard d'une institution de prévoyance professionnelle et elle soutient qu'il ne fait pas de doute qu'en l'espèce la rente allouée à l'intimé aurait pu être saisie avant l'échéance du premier versement le 1er octobre 1994.
Enfin, conclut-elle, tant le texte de l'ancien
art. 331c al. 2 CO
que celui de l'actuel
art. 331b CO
ne se réfèrent pas à l'exigibilité des prestations mais bien à celle de la créance en prestations, matérialisée par le droit de l'assuré de recevoir, à leur exigibilité, les prestations
BGE 126 V 258 S. 262
de l'institution de prévoyance, ce que marquerait encore mieux la version allemande de l'
art. 331b CO
.
c) L'argumentation d'UBS SA dans son recours de droit administratif est calquée sur celle de la fondation collective.
d) L'intimé soutient que l'institution de prévoyance n'ayant pas encore formellement statué dans une décision au sens des
art. 5 PA
et 3 LPJA NE (sic), il se trouve toujours "en attente" de son droit aux prestations de cette institution.
Il souligne que dans sa lettre du 18 décembre 1996, la recourante précisait implicitement que si ce droit ne devait pas être reconnu ou reconnu inférieur, les prestations déjà versées seraient sujettes à restitution. Il ne disposait donc que de l'expectative d'un droit aux prestations de l'institution de prévoyance mais pas encore d'un droit aux prestations elles-mêmes. Or, dans le droit de la prévoyance professionnelle, obligatoire et plus étendue, la cession d'un "droit d'expectative" est nulle. Il réfute ensuite les divers arguments développés dans le recours au sujet de l'interprétation du texte légal.
D'après l'intimé, l'exigibilité survient lorsque le créancier a le droit d'exiger la prestation du débiteur. Jusque-là, la créance existe mais le créancier ne peut prétendre, ni exiger son exécution. En l'espèce, la créance n'est devenue exigible que le 1er septembre 1994, soit à l'échéance du délai de 12 mois depuis le début de l'incapacité de travail reconnue par la recourante comme étant la cause à l'origine de l'invalidité assurée.
e) Dans son préavis, l'OFAS soutient qu'en principe la créance en prestations d'invalidité devient exigible dès que l'assurance-invalidité a rendu sa décision, car cette dernière ouvre automatiquement un droit de l'assuré à des prestations minimales obligatoires de la LPP.
Toutefois, en l'espèce, l'institution de prévoyance ayant reconnu à l'assuré un droit aux prestations réglementaires avant la décision de l'assurance-invalidité, "l'exigibilité de la créance part du moment où la caisse de pensions a pris position, ou, à tout le moins, au moment de la survenance de l'invalidité (ce moment devant correspondre à la décision de la caisse de pensions, en principe), mais en tout cas pas depuis la survenance de l'incapacité de travail." En conséquence, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que la cession litigieuse était nulle car antérieure à la survenance de l'invalidité de l'intimé.
La recourante s'est déterminée sur ce préavis en alléguant qu'en l'occurrence c'est le 3 décembre 1993, éventuellement le 14 janvier
BGE 126 V 258 S. 263
1994 qu'elle a "pris position" et que c'est le 1er septembre 1993 qu'est survenue l'invalidité donnant droit aux prestations en cause. Dans tous les cas, ces dates sont antérieures au 21 juin 1994. UBS SA développe une argumentation semblable.
3.
a) D'une manière générale, est exigible, dans le langage juridique, ce qui peut être aussitôt exigé, ce qui est dû sans terme ni condition. Il en est ainsi d'une créance ou d'une dette dont le paiement peut être immédiatement réclamé, au besoin en justice, sans attendre l'échéance d'un terme ou l'avènement d'une condition (
ATF 119 III 21
consid. 3c et les références).
Dans le domaine de la prévoyance professionnelle, on distingue entre l'exigibilité d'une prestation qui se situe lors de la naissance du droit à cette prestation selon les dispositions légales et réglementaires qui lui sont applicables et l'exécution de la créance en prestations qui peut être demandée dès que la créance en prestations futures n'est plus une simple expectative mais peut être effectivement réalisée (
ATF 117 V 308
consid. 2c; cf. aussi
ATF 124 V 276
).
Cette distinction prévaut également dans l'application de l'
art. 92 al. 1 ch. 10 LP
(ancien art. 92 ch. 13), ce qui a par exemple conduit la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral à juger, à propos de la saisissabilité d'une prestation de libre passage, que bien qu'exigible au sens du droit de la prévoyance professionnelle (en l'espèce les anciens
art. 27 LPP
et 331a/b CO), une telle prestation n'était pas encore exigible selon la LP (
ATF 119 III 19
sv. consid. 3a).
Or, c'est aussi de cette manière qu'il convient d'interpréter l'art. 39 al. 1 première phrase LPP, ainsi que l'ancien art. 331c al. 2 ou l'actuel
art. 331b CO
. Il existe en effet une étroite parenté entre ces dispositions et l'art. 92 al. 1 ch. 10 (ancien art. 92 ch. 13) LP, lesquels visent le même but de protection des droits de l'assuré à l'égard des institutions de prévoyance, comme le Tribunal fédéral l'a du reste souligné dans sa jurisprudence (
ATF 121 III 287
consid. 1 et les références; cf. aussi
ATF 124 III 214
consid. 2). Il s'agit en particulier d'empêcher, fût-ce contre le gré de l'assuré, la cession de futures créances en prestations de la prévoyance professionnelle, ce qui constitue une dérogation au droit commun où la cession de créances futures est en principe valable, pour autant que la créance soit déterminable au moment où elle prend naissance (
ATF 113 II 163
).
b) En l'espèce, les recourantes soutiennent que le moment où la rente d'invalidité due à l'intimé est devenue exigible correspond à
BGE 126 V 258 S. 264
la survenance de l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité au sens de l'
art. 23 LPP
, à savoir le 1er septembre 1993.
Or, il n'en est rien. En effet, le droit à la rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle ne peut naître avant le droit à la rente de l'assurance-invalidité, du moins dans le régime obligatoire (
ATF 123 V 270
ss consid. 2 et les références). Cela n'a d'ailleurs pas échappé à la fondation collective et c'est bien pourquoi, dans sa lettre à l'intimé du 18 décembre 1996, elle ne s'est déclarée disposée à lui verser une rente d'invalidité dès le 1er septembre 1994 qu'"à titre exceptionnel" et sans lui reconnaître "d'un point de vue juridique" un droit aux prestations d'invalidité. Elle se réservait en outre de "décompter" les prestations versées en trop des prestations futures, si le degré d'invalidité reconnu (par l'assurance-invalidité) devait être inférieur à 100%.
Ainsi, tant que la décision de l'assurance-invalidité concernant le droit de l'intimé à une rente n'a pas été rendue, le droit de celui-ci à une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle n'existe qu'à titre virtuel. En conséquence, bien que la fondation collective ait accepté de lui allouer cette prestation dès le 1er septembre 1994 - à bien plaire et sous réserve de restitution - la rente n'était pas, à cette date, exigible au sens de l'
art. 39 al. 1 LPP
et de l'ancien
art. 331c al. 2 CO
. Et si elle ne l'était pas à cette date, elle ne l'était pas non plus le 16 juin 1994, lors de la signature du contrat passé entre la société et la SBS, ni le 21 juin 1994, date à laquelle la cession de créance a été signée et notifiée à la Zurich Vie par la banque (cf. aussi, par analogie, DTA 1995 no 22 p. 127).
C'est dès lors avec raison que les juges cantonaux ont constaté la nullité de cette cession de créance au regard des dispositions légales précitées et qu'ils ont condamné la fondation collective à verser à l'intimé les prestations qu'elle reconnaît lui devoir à partir du 1er septembre 1994. Les deux recours sont infondés. | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
869e9925-6675-4c94-a91f-3fcccb46e4a4 | Urteilskopf
104 IV 64
21. Urteil der Anklagekammer vom 16. August 1978 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Obergericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 49 Ziff. 4 Abs. 1 und
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
.
Der Richter, der eine bedingt vorzeitig löschbare Busse ausgesprochen hat, ist in jedem Fall auch für den Widerruf der bedingten vorzeitigen Löschbarkeit zuständig. | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 104 IV 64 S. 65
A.-
Am 17. November 1975 bestrafte das Obergericht (I. Strafkammer) des Kantons Zürich den X. wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln sowie wegen pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall mit einer Busse von Fr. 600.-. Gestützt auf
Art. 49 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
erklärte es die Busse als im Strafregister vorzeitig löschbar, wobei es die Probezeit auf zwei Jahre ansetzte. In der Folge wurde X. erneut straffällig. Der Gerichtspräsident II von Interlaken verurteilte ihn am 21. Juli 1976 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, Vereitelung einer Blutprobe, pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall usw., begangen am 4. Juni 1976, zu 14 Tagen Gefängnis und Fr. 400.- Busse.
B.-
Am 18. Februar 1978 wurde das Obergericht (I. Strafkammer) des Kantons Zürich von der Strafregisterbehörde ersucht, die Frage zu prüfen, ob X. sich in der ihm vom Obergericht angesetzten Probezeit bewährt habe und ob die ihm damals auferlegte Busse im Strafregister zu löschen sei. Das Gericht hielt sich indes nicht für zuständig, diesen Entscheid zu fällen, und überwies mit Beschluss vom 5. Mai 1978 die Akten dem Gerichtspräsidenten II von Interlaken, der jedoch seine Zuständigkeit ebenfalls verneinte.
C.-
Mit Schreiben vom 2. Juni 1978 ersuchte der Generalprokurator des Kantons Bern die Anklagekammer des Bundesgerichts, die Gerichtsbehörden des Kantons Zürich für zuständig zu erklären "zum Entscheid über die Verweigerung der Löschung des Strafregistereintrages betreffend das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. November 1975". Das Obergericht (I. Strafkammer) des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung des Gesuches.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Sind die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gegeben, so kann der Richter, der eine Busse ausfällt, nach
Art. 49 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
anordnen, dass der diesbezügliche Strafregistereintrag gelöscht werde, wenn der Verurteilte während der anzusetzenden Probezeit "nicht
BGE 104 IV 64 S. 66
wegen einer während dieser Zeit begangenen strafbaren Handlung verurteilt wird und wenn die Busse bezahlt, abverdient oder erlassen ist".
Art. 41 Ziff. 2 und 3 StGB
werden als in diesem Zusammenhang "sinngemäss" anwendbar erklärt.
Nach
Art. 49 Ziff. 4 Abs. 2 StGB
hat die zuständige Behörde des mit dem Vollzug betrauten Kantones den Strafregistereintrag betreffend eine Busse von Amtes wegen zu löschen. Vorliegend steht aber nicht das in Frage; streitig ist vielmehr, welcher Richter für den Widerruf der bedingten vorzeitigen Löschbarkeit einer Busse zuständig sei, wenn der Verurteilte während der ihm angesetzten Probezeit erneut straffällig geworden ist. Kraft der Verweisung in
Art. 49 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
ist das auf Grund von
Art. 41 Ziff. 3 StGB
zu beantworten.
2.
Bei Verbrechen oder Vergehen während der Probezeit hat nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 1 StGB
der dafür zuständige Richter auch über den Vollzug der bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe oder über deren Ersatz durch andere Massnahmen zu befinden. Für die "übrigen Fälle" erklärt Satz 2 derselben Bestimmung den Richter für zuständig, der den bedingten Strafvollzug angeordnet hat. Zu entscheiden ist nun, ob die sinngemässe Anwendung von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
auf den Widerruf der bedingten vorzeitigen Löschbarkeit einer Busse zur Zuständigkeit nach Satz 1 oder Satz 2 dieser Bestimmung führt.
a) Literatur und Rechtsprechung nehmen ohne weiteres an, dass es Sache des Erstrichters sei, über den Widerruf der bedingten vorzeitigen Löschbarkeit einer Busse und über eine allfällige Ersatzmassnahme zu befinden. So erklärt SCHULTZ (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 3. Auflage, Bern 1977, S. 111) unter Hinweis auf die Rechtsprechung, dass der Richter, der die Busse verhängt habe, gegebenenfalls auch ihre Löschung zu verweigern habe. Diese Auffassung stimmt nicht nur mit der Rechtsprechung des Berner Obergerichts überein (ZBJV 111/1975, S. 233), sondern auch mit der bisher veröffentlichten Praxis des Zürcher Obergerichts (Kreisschreiben der Verwaltungskommission an die zürcherischen Strafgerichte, in: ZR 73/1974, Nr. 41; Urteil der II. Strafkammer, in: SJZ 68/1972, S. 43 Nr. 16). Schliesslich ist zu vermerken, dass auch das Bundesstrafgericht in einem derartigen Fall seine Zuständigkeit stillschweigend voraussetzte (
BGE 101 IV 18
).
BGE 104 IV 64 S. 67
b) Die Verweisung in
Art. 49 Ziff. 4 Abs. 1 Satz 2 StGB
ergibt hinsichtlich der Zuständigkeitsordnung keine eindeutige Lösung. Sie bezweckt in erster Linie, dem Richter die Möglichkeit zu geben, selbst in Fällen, wo die Strafe aus einer blossen Busse besteht, Massnahmen nach
Art. 41 Ziff. 2 und 3 StGB
anzuordnen (vgl. SCHULTZ, ZStrR 89/1973, S. 73 mit Hinweis auf die Materialien). Ist über eine solche Massnahme im Zusammenhang mit einem allfälligen Widerruf der bedingten vorzeitigen Löschbarkeit einer Busse zu entscheiden, so mag sich der Zweitrichter hiefür zwar besser eignen, weil er die Entwicklung des Verurteilten im Zeitpunkt der Entscheidung besser kennt als der Erstrichter. Solche Überlegungen haben den Gesetzgeber hinsichtlich des Widerrufes des bedingten Vollzuges einer Freiheitsstrafe zur Zuständigkeitsordnung von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 1 StGB
geführt (vgl. BGE
BGE 101 Ia 285
). Hinsichtlich des Widerrufs der bedingten vorzeitigen Löschbarkeit einer Busse können sie indes von vornherein nicht dasselbe Gewicht haben. Die Zuständigkeit des Zweitrichters nach Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 1 setzt nämlich das Vorliegen eines Verbrechens oder Vergehens voraus. Damit tritt aber die Bedeutung der Verweigerung der bedingten vorzeitigen Löschbarkeit einer früheren Busse sowie die Anordnung allfälliger diesbezüglicher Ersatzmassnahmen im Vergleich zu den dem Richter auf Grund des neuen Deliktes zur Verfügung stehenden Sanktionen stark zurück. Auch kann ohne Schaden mit dem Entscheid betreffend den Widerruf der bedingten vorzeitigen Löschbarkeit bis nach Ablauf der höchstens dreijährigen Probezeit (Art. 49 Ziff. 4 in Verbindung mit
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
) zugewartet werden. Um so mehr darf der Erstrichter aber ganz allgemein als für den Widerruf der bedingten vorzeitigen Löschbarkeit von Bussen zuständig erachtet werden, als er auf Grund von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 2 StGB
selbst für den Widerruf des bedingten Vollzuges von Freiheitsstrafen zuständig ist, so wenn sich der Verurteilte z.B. während der Probezeit lediglich einer Übertretung schuldig gemacht hat. Ohne besondere Gründe soll ohnehin nicht die Regel durchbrochen werden, dass der Kanton, der im Rahmen seiner Zuständigkeit eine Strafe ausgesprochen hat, auch zuständig bleibt, die notwendig werdenden nachträglichen Entscheidungen zu treffen (vgl.
BGE 101 Ia 281
). Eine sinngemässe Anwendung der Vorschrift von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
führt somit
BGE 104 IV 64 S. 68
dazu, dass der Richter, der eine bedingt vorzeitig löschbare Busse ausgesprochen hat, in jedem Fall auch als für den Widerruf dieser bedingten vorzeitigen Löschbarkeit zuständig anzusehen ist. Verhält es sich aber so, dann ist das Gesuch gutzuheissen und die Gerichte des Kantons Zürich sind als berechtigt und verpflichtet zu erklären, die fragliche Entscheidung zu treffen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
In Gutheissung des Gesuches werden die Gerichte des Kantons Zürich als berechtigt und verpflichtet erklärt, über den Widerruf der bedingten vorzeitigen Löschbarkeit der vom Obergericht (I. Strafkammer) des Kantons Zürich i.S. X. am 17. November 1975 ausgefällten Busse zu befinden. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
86a4ebe2-5c25-4bd0-b030-752eceb4e2e9 | Urteilskopf
103 IV 267
74. Urteil des Kassationshofes vom 15. Dezember 1977 i.S. G. gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich | Regeste
Art. 49 Abs. 4 lit. a SSV
.
Richtiges Verhalten vor einer Lichtsignalanlage, insbesondere beim Aufleuchten des Gelblichts. | Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 103 IV 267 S. 268
A.-
G. fuhr am 1. Oktober 1976 nach 11 Uhr mit seinem Lastwagen innerorts durch die Zürcherstrasse in Dietikon Richtung Zürich. Als er sich der Schönenwerdkreuzung näherte, schaltete die Signalanlage von Grün auf Gelb. Statt zu bremsen, beschleunigte G. seine Geschwindigkeit von ca. 60 km/h noch etwas, um vor dem Wechsel auf Rotlicht durchzukommen. Die Ampel schaltete auf Rot, als der Lastwagen noch 5 m von der Anlage entfernt war. G. fuhr trotzdem in unvermindertem Tempo über die Kreuzung. Der Fahrtschreiber zeigte eine Höchstgeschwindigkeit von 65 km/h.
Hätte G. beim Aufleuchten des Gelblichtes sofort gebremst, so wäre es ihm mit normaler Betriebsbremsung möglich gewesen, vor dem Signal anzuhalten.
B.-
G. wurde vom Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich wegen Missachtung des Rotlichts gemäss
Art. 90 Ziff. 1 und 27 Abs. 1 SVG
sowie
Art. 49 Abs. 1 SSV
zu Fr. 50.-- Busse verurteilt. Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 21. Juni 1977 seine Nichtigkeitsbeschwerde ab.
C.-
Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde macht G. geltend, er habe sich auf die normale Dauer der Gelbphase von vier Sekunden verlassen dürfen; nur weil die Phase mit drei Sekunden anormal kurz gewesen sei, habe er nicht mehr durchfahren können. Er sei nicht verpflichtet gewesen, eine Schnellbremsung vorzunehmen, was zu Auffahrkollisionen hätte führen können.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Soweit die tatsächlichen Verhältnisse vom Beschwerdeführer anders dargestellt werden als von der Vorinstanz, ist er nicht zu hören. Einwendungen gegen das Beweisverfahren und die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis Abs. 1 BStP). Es ist also von der Tatsache auszugehen, dass der Lastwagen mit normaler Betriebs- und nicht etwa nur mit brüsker Notbremsung rechtzeitig vor dem Signal hätte angehalten werden können, wenn der Beschwerdeführer beim Lichtwechsel auf Gelb sofort gebremst hätte. Ebenso steht fest, dass das Licht auf Rot schaltete, als der Lastwagen noch 5 m entfernt war.
BGE 103 IV 267 S. 269
2.
Die Bedeutung der Gelblichtphase zwischen Grün und Rot ergibt sich für den vernünftigen Fahrer von selbst und ist in
Art. 49 Abs. 4 lit. a SSV
lapidar wiedergegeben: "Halt für Fahrzeuge, die noch vor der Verzweigung halten können". Ausführlicher umschrieben ist sie in
BGE 85 IV 156
,
BGE 90 IV 99
und
BGE 92 IV 212
. Durch die Lichtsignale soll verhindert werden, dass mehrere Verkehrsströme gleichzeitig die gleiche Verkehrsfläche benützen. Dabei hat das stehende Gelblicht den Zweck, dem Fahrer vor dem Aufleuchten des absolut Halt gebietenden Rot die Möglichkeit zu geben, mit normaler Bremsung anzuhalten oder, wenn das nicht mehr möglich ist, die geschützte Verkehrsfläche zu verlassen, bevor der andere Verkehrsstrom Grünlicht erhält. Es folgt daraus, dass der Fahrer bei Grün in normalem, den Verhältnissen angepasstem Tempo weiterfahren darf, immerhin im Hinblick auf den möglichen Farbwechsel mit Bremsbereitschaft, um nötigenfalls sofort anhalten zu können. Gelingt ihm dies nicht mehr ganz vor einem Haltebalken, so hat er womöglich vor der gemeinsam benützten Verkehrsfläche zu halten, wenn auch nach dem Balken (
BGE 101 IV 338
). Keinesfalls darf er bei Rotlicht noch in diese Verkehrsfläche hineinfahren.
3.
Der Beschwerdeführer hätte beim Aufleuchten des Gelblichtes noch mit normaler Bremsung vor dem Licht anhalten können. Noch besser wäre er dazu in der Lage gewesen, wenn er bei der Annäherung an die Kreuzung nicht noch etwas beschleunigt hätte, sondern mit der örtlichen Lage angepasster Geschwindigkeit, d.h. nicht mit der Innerortshöchtsgeschwindigkeit, weitergefahren wäre. Mit diesen Feststellungen ist bereits dargetan, dass der Beschwerdeführer zu Recht bestraft wurde. Die Dauer der Gelblichtphase spielt keine Rolle. Hielt der Beschwerdeführer vorschriftsgemäss nach Aufleuchten von Gelb an, so hatte er sich auf jeden Fall richtig verhalten, gleichgültig, wie lange das Signal gelb leuchtete. Hielt er dagegen nicht, obwohl er hiezu in der Lage war, so verstiess er wiederum auf jeden Fall gegen
Art. 49 SSV
, selbst wenn es ihm bei besonders langer Gelbphase möglich gewesen wäre, die Kreuzung vor dem Wechsel auf Rot zu überqueren.
4.
Niemand kann sich der Tatsache verschliessen, dass die Gelbphase häufig dazu missbraucht wird, noch rasch durchzufahren, obwohl an sich angehalten werden könnte. Auch ein
BGE 103 IV 267 S. 270
sehr verbreiteter Missbrauch vermag jedoch die Rechtslage nicht zu ändern.
Höchstens kann einem Fahrer zugestanden werden, dass er es im Zweifelsfall nicht darauf ankommen lassen muss, nur mit brüskem Bremsen oder nicht mehr ganz rechtzeitig vor dem Licht (und eventuell dem Haltebalken) anzuhalten, namentlich wenn dicht aufgeschlossen weitere Fahrzeuge folgen. Eine nicht übertrieben strenge Beurteilung lässt sich besonders bei Fahrzeugen mit langem Bremsweg und geringen Ausmassen bei guter Beschleunigung (z.B. Motorräder) rechtfertigen, die die kritische Verkehrsfläche rasch freigeben. Das Gegenteil trifft für Lastwagen und erst recht für Lastenzüge zu. Diese müssen daher generell mit mässiger Geschwindigkeit auf Verkehrslichter zufahren.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
86aca1ca-95c1-4bdb-8ae2-b869f91a5e4d | Urteilskopf
120 Ia 377
52. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 22 décembre 1994 dans la cause Huyton Inc. contre Etat de Genève et Cour de justice du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 57 Abs. 5 OG
,
Art. 5 und 6 SchKG
; Grundsatz der vorgängigen Behandlung der staatsrechtlichen Beschwerde, Verantwortlichkeit für den durch Betreibungsbeamte verursachten Schaden.
Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde ist vorweg die Frage zu entscheiden, ob sich die Verantwortlichkeit der Betreibungsbeamten nach kantonalem Recht oder Bundesrecht richtet (E. 1).
Wenn der Kanton für den von einem Betreibungsbeamten verursachten Schaden eine primäre Staatshaftung vorsieht, richtet sich die Schadenersatzklage ausschliesslich nach kantonalem öffentlichem Recht, so dass die Berufung nicht zulässig ist (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 378
BGE 120 Ia 377 S. 378
A.-
Statuant, le 8 novembre 1990, sur la requête de la société Huyton Inc., le Tribunal de première instance de Genève a accordé l'exequatur à une sentence arbitrale du 28 juin 1990 et levé définitivement l'opposition au commandement de payer formée par Sudan Oil Seeds Co. Ltd. à concurrence de 25'289 fr. 06. Requis de continuer la poursuite, l'Office des poursuites de Genève a exécuté, le 18 mars 1991, une saisie définitive pour ce montant sur une créance de la débitrice qui avait été séquestrée le 25 janvier 1989 auprès du Crédit Lyonnais. Sur l'invitation de l'office, la Caisse d'Epargne de Genève - en main de laquelle les fonds séquestrés avaient été placés - a versé 20'049,10 US$ à la poursuivante et le solde, à savoir 1'642'830,48 US$, sur le compte de l'avocat genevois de la poursuivie. Par requête du 1er novembre 1991, Huyton Inc. a demandé l'exequatur de trois nouvelles sentences arbitrales ainsi que la mainlevée définitive; le jour précédent, elle s'était enquise du montant encore bloqué auprès de la Caisse d'Epargne. L'office l'informa alors que les avoirs séquestrés avaient été libérés; il invita, mais en vain, le conseil de la débitrice à restituer les fonds versés à tort.
B.-
Par demande déposée en conciliation le 18 juin 1992, Huyton Inc. a assigné l'Etat de Genève en paiement de 1'677'532,84 US$ plus intérêts à 10% dès le 13 mars 1992, à titre de réparation du dommage causé par le fonctionnaire de l'office des poursuites.
Le 25 juin 1993, le Tribunal de première instance de Genève a condamné le défendeur à payer à la demanderesse la somme de 1'583'114,65 US$ avec intérêts à 5% dès le 15 juin 1992. Statuant le 22 avril 1994 sur l'appel du défendeur, la Cour de justice civile a réduit l'indemnité à 633'245,85 US$ en capital.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral, Huyton Inc. demande l'annulation de cet arrêt.
La demanderesse a également interjeté un recours en réforme, en concluant à ce que le défendeur soit condamné à lui payer la somme de 1'583'114,65 US$ avec intérêts à 5% dès le 15 juin 1992.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Selon l'
art. 57 al. 5 OJ
, il est sursis en règle générale à l'arrêt sur le recours en réforme jusqu'à droit connu sur le recours de droit public. Cette disposition est justifiée du fait que, si le Tribunal fédéral devait d'abord examiner le recours en réforme, son arrêt se substituerait à la décision cantonale, rendant ainsi sans objet le recours de droit public, faute de décision susceptible d'être attaquée par cette voie (ATF 118 II
BGE 120 Ia 377 S. 379
521 consid. 1a p. 523,
ATF 117 II 630
consid. 1 p. 630/631). La jurisprudence déroge toutefois à ce principe lorsque la décision sur le recours de droit public n'a aucune influence sur le sort du recours en réforme (
ATF 118 II 521
consid. 1b p. 523), ou lorsque ce dernier paraît devoir être admis même sur la base des constatations de fait de l'autorité cantonale, critiquées dans le recours de droit public (
ATF 117 II 630
consid. 1a p. 631).
a) En l'espèce, la demanderesse reproche à la Cour de justice d'avoir appliqué le droit fédéral (
art. 5 ss LP
et 41 ss CO) à titre de droit cantonal supplétif; elle fait donc valoir que le droit cantonal a été appliqué au lieu du droit fédéral déterminant, grief qui est justiciable du recours en réforme (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, n. 1.6.1 ad
art. 43 OJ
et la jurisprudence citée). Elle se plaint en outre d'une application arbitraire de la loi genevoise sur la responsabilité de l'Etat et des communes du 24 février 1989 (LREC), ce qui relève du recours de droit public (art. 43 al. 1 et 84 al. 1 let. a OJ).
b) Il paraît judicieux, en l'occurrence, de trancher préjudiciellement dans le recours de droit public la question du droit applicable. Les moyens soulevés dans le recours en réforme et le recours joint ne sont, en effet, recevables que si la présente cause appelle l'application du droit fédéral (
ATF 119 II 89
consid. 2c p. 92 et 297 consid. 2b p. 299). Si la prétention en dommages-intérêts de la demanderesse est, en revanche, exclusivement soumise au droit cantonal, c'est dans le recours de droit public qu'il y aura lieu d'examiner si la cour cantonale a appliqué ce droit de manière arbitraire.
2.
Aux termes de l'
art. 5 LP
, les préposés et les fonctionnaires de l'office des faillites sont responsables du dommage causé par leur faute ou par celle de l'employé qu'ils ont nommé. En vertu de l'
art. 6 al. 1 LP
, le canton répond du préjudice que les fonctionnaires ou employés responsables ou leurs cautions ne sont pas en mesure de réparer. Les cantons sont cependant libres de prévoir une responsabilité primaire à l'égard du lésé, avec la possibilité d'exercer un recours contre le responsable (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, p. 45 ch. 12 et n. 18; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., Fribourg 1974, p. 42 let. e; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 50).
a) Le canton de Genève a institué une responsabilité directe de l'Etat et des communes pour le dommage causé aux tiers par les actes illicites commis soit intentionnellement soit par négligence par leurs fonctionnaires ou
BGE 120 Ia 377 S. 380
agents dans l'accomplissement de leur travail (
art. 2 LREC
). L'Etat ou la commune disposent d'une action récursoire contre celui qui a causé le dommage intentionnellement ou par négligence grave (
art. 3 LREC
). La loi sur la responsabilité de l'Etat et des communes est aussi applicable pour le dommage causé par les fonctionnaires de l'office des poursuites et des faillites (art. 3 al. 1 LALP gen.).
b) En l'espèce, la Cour de justice s'est fondée sur la loi précitée, dont l'art. 6 prévoit que ses dispositions sont soumises aux règles générales du code civil appliquées à titre de droit cantonal supplétif. La demanderesse critique sur ce point l'arrêt attaqué, mais avant tout dans l'optique de la recevabilité du recours en réforme. Son argumentation est toutefois en contradiction avec les principes de la loi cantonale, qui institue une responsabilité exclusive de la collectivité publique, et améliore ainsi la position du lésé par rapport à la réglementation - responsabilité uniquement subsidiaire du canton - prévue par le droit fédéral (sur ce point, cf. FRITZSCHE, Responsabilité des préposés aux offices de poursuites et de faillites, FJS no 976 p. 2 ch. III/2 et p. 4 ch. V). Il s'ensuit que la présente cause ressortit au droit public cantonal, et non au droit fédéral, de sorte que le recours en réforme n'est pas ouvert (arrêt non publié de la IIe Cour civile dans la cause Gemeinde E. c. Nachlass von F.J. B. du 5 août 1987, consid. 1c et d; cf. WURZBURGER, La violation du droit fédéral dans le recours en réforme, RDS 1975 II p. 86 ch. 8 in fine et les arrêts cités). C'est dès lors dans le cadre du recours de droit public qu'il y a lieu d'examiner la manière dont la Cour de justice a appliqué la loi cantonale sur la responsabilité de l'Etat et les normes du droit fédéral valables à titre de droit cantonal supplétif (
ATF 119 II 297
consid. 3c p. 302 et les arrêts cités,
ATF 118 II 213
consid. 4 p. 220). | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
86add8d1-cce3-451e-9363-1451c35a2452 | Urteilskopf
105 Ia 247
48. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. November 1979 i.S. Black Clawson International Ltd gegen Papierfabrik Waldhof Aschaffenburg AG, Obmann X., Obergericht (II. Zivilkammer) und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 58 BV
Von allen Mitgliedern eines Schiedsgerichtes, d.h. sowohl von den von den Parteien ernannten als auch vom Obmann, ist in gleichem Masse Unbefangenheit zu verlangen. | Erwägungen
ab Seite 247
BGE 105 Ia 247 S. 247
Aus den Erwägungen:
Die Beschwerdeführerin bringt vor, an die Unbefangenheit des Obmanns eines Schiedsgerichtes seien gegenüber derjenigen eines staatlichen Richters erhöhte Anforderungen zu stellen, mit der Begründung, dass bei einem Schiedsgericht die Gefahr der Parteilichkeit grösser sei und die Unabhängigkeit in erster Linie durch den Obmann gewährleistet werden müsse. Diese Auffassung setzt voraus, dass ein Richter mehr oder weniger befangen sein kann; beim staatlichen Richter - und noch mehr beim Beisitzer eines Schiedsgerichtes - wäre ein gewisser Grad von Befangenheit zu tolerieren, der beim Obmann des Schiedsgerichtes zu dessen Abberufung führen müsste. Dieser Ansicht kann nicht beigepflichtet werden. Das schweizerische Recht lässt auch bei den von einer Partei ernannten Mitgliedern eines mehrköpfigen Schiedsgerichtes keinerlei Befangenheit zu. Das
BGE 105 Ia 247 S. 248
ergibt sich unmissverständlich sowohl aus dem zürcherischen Zivilprozessrecht wie aus dem - für den Kanton Zürich nicht geltenden - Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit (SR 279): § 244 Abs. 2 der Zürcher ZPO bestimmt ausdrücklich, dass sich der Ausschluss und die Ablehnung der Schiedsrichter und des Sekretärs nach den Vorschriften für die ordentlichen Gerichte richten; das Konkordat verweist in Art. 18 Abs. 1 namentlich auf die Ausschliessungs- und Ablehnungsgründe der Bundesrichter. Auch das von der Beschwerdeführerin wiederholt zitierte deutsche Recht kennt die gleiche Regelung für Schiedsrichter wie für staatliche Richter (§ 1032 Abs. 1 der deutschen ZPO). Das Bundesgericht erklärte in
BGE 92 I 276
ausdrücklich, Schiedsgerichte müssten dieselbe Gewähr für Unparteilichkeit bieten wie ordentliche Gerichte, und es legte daher bei der Prüfung der Unbefangenheit eines von der einen Prozesspartei ernannten Mitgliedes eines Dreierschiedsgerichtes den nämlichen Massstab an, der für einen ordentlichen Richter gilt. Dieselbe Auffassung findet sich in der Lehre (WIGET in Komm. STRÄULI/MESSMER, N. 3 zu
§ 244 ZPO
; Komm. BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, 37. Aufl., N. 2/A zu § 1032 der (deutschen) ZPO; Komm. STEIN/JONAS, 19. Aufl., N. 2 zu § 1032 der (deutschen) ZPO. Die im Komm. LEUCH zur Bern. ZPO (3. Aufl., N. 2 zu § 384) und in der 1957 erschienenen Dissertation von GEISER (Über den Ausstand des Richters im schweizerischen Zivilprozessrecht, S. 84 f) vertretene Meinung, für die Annahme von Befangenheit sei beim Obmann und bei den übrigen Schiedsrichtern ein differenzierter Massstab anzuwenden, muss damit als überholt gelten.
Das Bundesgericht verkennt nicht, dass in der Praxis die von den Parteien ernannten Schiedsrichter dem Erfordernis der Unbefangenheit nicht immer in vollem Masse gerecht werden. Dabei handelt es sich jedoch um eine Erscheinung ausserhalb des Gesetzes. Es besteht kein Grund anzunehmen, das Bundesgericht würde, hätte es über die Ablehnung oder Abberufung solcher Schiedsrichter zu entscheiden, von der in
BGE 92 I 271
ff. vertretenen Auffassung abweichen. Unparteilichkeit ist nicht nur vom Schiedsgericht als Ganzem und damit vom Obmann, sondern von jedem einzelnen Schiedsrichter zu verlangen. Werden aber Schiedsrichter, die mit einer Partei besonders verbunden sind, von der Rechtsprechung nicht toleriert, so besteht auch kein Anlass, an die Unbefangenheit des Obmanns ganz besonders hohe Anforderungen zu stellen. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
86ae99c4-97cb-43e1-925c-65e95b6ecbc2 | Urteilskopf
133 III 537
68. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre Office des poursuites de la Sarine (recours en matière civile)
5A_8/2007 du 24 mai 2007 | Regeste
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 155 Abs. 1 SchKG
;
Art. 9 und 99 VZG
; Schätzung des Pfandes.
Unterschied zwischen Beschwerde gegen die Schätzung und Gesuch um neue Schätzung durch Sachverständige (E. 4). | Erwägungen
ab Seite 537
BGE 133 III 537 S. 537
Extrait des considérants:
4.
4.1
Aux termes de l'art. 9 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42), applicable par renvoi de l'
art. 99 ORFI
, l'estimation doit déterminer la valeur vénale présumée de l'immeuble et de ses accessoires, sans égard au montant de la taxe cadastrale ou de la taxe de l'assurance contre l'incendie (al. 1
er
); dans le délai de plainte (cf.
art. 17 al. 2 LP
), chacun des intéressés a le droit d'exiger, en s'adressant à l'autorité de surveillance et moyennant avance des frais, qu'une nouvelle estimation soit faite par des experts (al. 2).
La plainte visant à une "nouvelle estimation conforme à la réalité" doit être traitée en tant que demande de nouvelle estimation par des experts au sens de l'
art. 9 al. 2 ORFI
, lors même qu'elle ne se réfère pas à cette disposition (
ATF 110 III 69
consid. 3 p. 71);
BGE 133 III 537 S. 538
l'autorité de surveillance ne peut se livrer à un contrôle de l'estimation de l'office ou de l'expert qu'il s'est adjoint (
ATF 60 III 189
). En revanche, il n'y a pas de demande de nouvelle estimation lorsqu'on reproche à l'office de s'être purement et simplement fondé sur la "taxe fiscale" de l'immeuble et de n'avoir ainsi procédé à "aucune estimation quelconque"; l'office doit alors estimer à nouveau l'immeuble (
ATF 73 III 52
p. 55). Ce qui est déterminant, c'est donc de connaître si le litige porte sur les critères à prendre en compte dans l'estimation (
art. 9 al. 1 ORFI
; cf. par exemple:
ATF 120 III 79
) ou sur la valeur (vénale) d'estimation comme telle (
art. 9 al. 2 ORFI
).
4.2
En l'espèce, dans son écriture du 15 décembre 2006, expressément intitulée "plainte" et se référant aux "
art. 155, 95 et 17 LP
", la recourante a critiqué plusieurs points de l'expertise sur laquelle s'était fondé l'office pour fixer la valeur d'estimation, en particulier l'inclusion d'une parcelle franche d'hypothèque légale à teneur de l'extrait du registre foncier; elle a conclu à la "constatation de la nullité", ou à l'"annulation", de cette expertise, "également son résultat par procès-verbal d'estimation", et à la "répétition de l'expertise (...) sans y adjoindre l'art. 224 RF".
L'estimation concerne
l'immeuble à réaliser
(
art. 99 al. 1 ORFI
). Or, c'est précisément là que réside le grief de la recourante: l'estimation comprend un immeuble sur lequel la poursuivante n'est au bénéfice d'aucun droit de gage et qui est, partant, soustrait à l'exécution forcée. La voie de la plainte était, dès lors, manifestement ouverte en l'occurrence. L'office des poursuites ne s'y est d'ailleurs pas trompé; dans les déterminations qu'il a produites devant la juridiction précédente, il est parti du principe que l'intéressée avait bien porté plainte contre l'estimation du gage, concédant que sa "demande (...) de faire annuler l'expertise sur l'article n
o
224 [devait] être partiellement admise".
4.3
Il s'ensuit que, en ordonnant une nouvelle expertise du gage au lieu de statuer sur la plainte qui lui était soumise, l'autorité de surveillance a commis un déni de justice, à savoir refusé, à tort, de se prononcer sur un moyen de droit relevant de sa compétence. La prohibition du déni de justice étant une garantie de nature formelle, la décision attaquée doit être annulée indépendamment des chances de succès de la plainte sur le fond (arrêt 5P.33/2007 du 24 avril 2007, consid. 2.1 et la jurisprudence citée). | null | nan | fr | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
86af0b7a-ab2f-4ec2-8898-84e70e894132 | Urteilskopf
110 III 30
9. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 2. Februar 1984 i.S. K. (Rekurs) | Regeste
Publikation einer Grundstücksteigerung.
Die in
Art. 138 SchKG
vorgeschriebene öffentliche Bekanntmachung einer Grundstücksteigerung soll eine möglichst grosse Anzahl Interessierter erreichen. Eine Publikation, die diesen Zweck nicht erfüllt, ist gesetzwidrig. | Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 110 III 30 S. 30
Im Konkurs über K. beschloss die 2. Gläubigerversammlung vom 11. November 1983, auf eine Publikation der Versteigerung der beiden zur Konkursmasse gehörenden Eigentumswohnungen in Samedan im Bündner Tagblatt und in der Bündner Zeitung zu verzichten. Mit Entscheid vom 9. Januar 1984 hiess die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen eine Beschwerde der Schulgemeinde N. gut und hob den
BGE 110 III 30 S. 31
Beschluss der 2. Gläubigerversammlung auf. K. ficht diesen Entscheid mit Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts an. Er beantragt sinngemäss die Bestätigung des Beschlusses der 2. Gläubigerversammlung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Rekurrent macht sinngemäss geltend, die 2. Gläubigerversammlung sei allein für die Durchführung des Konkurses verantwortlich (
Art. 253 Abs. 2 SchKG
). Die Aufsichtsbehörde dürfe deshalb die Angemessenheit deren Entscheide nicht überprüfen. Das trifft zu; indessen können die Beschlüsse der 2. Gläubigerversammlung wegen Gesetzesverletzung, worunter auch Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung fallen, angefochten werden (
BGE 101 III 54
,
BGE 87 III 113
,
BGE 86 III 103
mit Verweisen). Die Aufsichtsbehörde hat diese Rechtslage nicht verkannt. Sie hat im Beschluss der 2. Gläubigerversammlung eine Verletzung der
Art. 259 und 134 SchKG
gesehen, weil dieser Beschluss der Konkursverwaltung verwehre, die Versteigerung der beiden Eigentumswohnungen in Samedan ausgerechnet in den beiden auflagestärksten und den gesamten bündnerischen Raum abdeckenden Zeitungen zu publizieren.
Es kann dahingestellt bleiben, ob
Art. 134 SchKG
, der bestimmt, dass die Steigerungsbedingungen "in ortsüblicher Weise aufzustellen und so einzurichten sind, dass sich ein möglichst günstiges Ergebnis erwarten lässt", auch die Art der Publikation regelt. Es genügt, festzustellen, dass
Art. 138 SchKG
die Publikation der Steigerung vorschreibt und es nicht dem Betreibungsbeamten überlässt, welche Art der Bekanntmachung er für gut hält, wie dies für die Verwertung von beweglichen Sachen und Forderungen gemäss
Art. 125 SchKG
gilt. Selbst bei dieser Bekanntmachung ist der Betreibungsbeamte indessen nicht völlig frei, sondern muss sich von deren Zweck leiten lassen; d.h. er muss die Art der Bekanntmachung wählen, mit welcher eine möglichst grosse Zahl interessierte Personen angesprochen werden kann (vgl. dazu das in
BGE 54 III 78
veröffentlichte Kreisschreiben Nr. 2 des Bundesgerichts vom 7. November 1912). Um so mehr gilt das für Verwertung von Liegenschaften: die vorgeschriebene öffentliche Bekanntmachung der Steigerung muss einen möglichst grossen Kreis Interessierter erreichen. Eine Publikation im kantonalen Amtsblatt gemäss
Art. 35 SchKG
ist dabei ebenso unabdingbar (vgl. AMONN,
BGE 110 III 30 S. 32
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl. S. 236, Nr. 14) wie die in
Art. 139 SchKG
vorgesehenen Spezialanzeigen. Die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, dass eine Publikation, welche nicht geeignet ist, eine möglichst grosse Zahl von Kaufsinteressenten an den Steigerungsort anzuziehen, zweckwidrig und damit auch gesetzwidrig ist. Eine solche unzweckmässige Publikation verträgt sich auch nicht mit dem Ziel des Konkurses und kommt einem Missbrauch der in
Art. 253 Abs. 2 SchKG
der 2. Gläubigerversammlung eingeräumten Befugnisse gleich (vgl.
BGE 87 III 113
). Ein Ermessensmissbrauch liegt auch darin, dass die 2. Gläubigerversammlung Umstände berücksichtigt hat, die nach dem Sinn des Gesetzes keine Rolle spielen dürfen. Die Erwägung, dass eine Publikation in den beiden auflagestärksten Bündner Zeitungen dem Gemeinschuldner schaden könnte, durfte daher für ihren Entscheid nicht massgebend sein. Es liegt in der Natur der Zwangsvollstreckung, dass diese für den Schuldner Nachteile bringt. Das Gesetz schützt ihn nicht davor. Gesetzlich geschützt ist er nur, wenn seine Persönlichkeitsrechte auf dem Spiele stehen. Das wäre namentlich der Fall, wenn krass in den Notbedarf des Schuldners eingegriffen und er dadurch in eine unhaltbare Lage versetzt würde (
Art. 92 und 93 SchKG
;
BGE 108 III 63
E. 3,
BGE 105 III 49
,
BGE 97 III 11
mit Verweisungen; AMONN, a.a.O. S. 174, Nr. 9; JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, S. 134 f.).
Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Rekurrent eine Bundesrechtsverletzung nicht darzutun vermag. Der Rekurs ist deshalb als unbegründet abzuweisen. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
86b0daa3-44a5-4e3c-afd5-12995107b0a2 | Urteilskopf
86 II 95
16. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Februar 1960 i.S. Carl Rahm A.-G. gegen Karl Rahm. | Regeste
Aktienrecht. Beschlussfähigkeit einer Universalversammlung,
Art. 701 OR
(Erw. 2).
Rechtsnatur von Aktienzertifikaten (Ew. 3). | Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 86 II 95 S. 95
A.-
Am 17. Juni 1952 wurde in Zürich die Carl Rahm A.-G., mit einem Grundkapital von Fr. 50'000.--, eingeteilt in 50 Namenaktien zu Fr. 1000.--, gegründet. Von
BGE 86 II 95 S. 96
diesen wurden bei der Gründung übernommen: 35 Aktien durch Frau Rahm-Gautschi (heute Frau Vogt geschiedene Rahm), 14 Aktien durch Bruno Gröbli und 1 Aktie durch Karl Anton Berger. Als Verwaltungsratspräsident wurde Berger gewählt, als weitere Mitglieder des Verwaltungsrates Frau Rahm, sowie (an einer besonderen Generalversammlung vom 20. Juni 1952) der Ehemann Karl Rahm, welcher Geschäftsführer der A.-G. war.
Ein Aktienbuch wurde nicht geführt. Ebenso wurden keine Aktien ausgegeben. Dagegen wurden am 20. Oktober 1952 Aktienzertifikate ausgestellt, und zwar:
- an Frau Rahm ein Zertifikat über den Besitz der Aktien Nr. 1-34,
- an Karl Rahm ein Zertifikat über den Besitz der Aktie Nr. 35,
- an Gröbli ein Zertifikat über den Besitz der Aktien Nr. 36-49,
- an K. Berger ein Zertifikat über den Besitz der Aktie Nr. 50.
Gemäss Zession vom 7. März 1953 kaufte Berger von Gröbli die Aktionärrechte aus den 14 Aktien Nr. 36-49. Laut Vereinbarung vom 18. September 1956 sodann verkaufte die geschiedene Frau Rahm "ihr Zertifikat über 35 Aktien" an Berger; dazu wurde bemerkt, das Zertifikat über die 35 Aktien fehle.
Am 29. März 1958 hielt die Carl Rahm A.-G. eine Universalversammlung im Sinne von
Art. 701 OR
ab. Im Protokoll wurde festgestellt, dass der allein anwesende Verwaltungsratspräsident Berger auf Grund der Erwerbung der 14 Aktien Gröbli und der 35 Aktien der Frau Vogt gesch. Rahm das gesamte Aktienkapital rechtskräftig vertrete. Sodann wurde die sofortige Abberufung der bisherigen Verwaltungsratsmitglieder Karl Rahm und Frau Vogt gesch. Rahm beschlossen und Berger als einziger Verwaltungsrat neu gewählt. Diese Beschlüsse wurden am 10. April 1958 in das Handelsregister eingetragen.
BGE 86 II 95 S. 97
B.-
Mit Klage vom 29. April/16. Mai 1958 focht Karl Rahm die Beschlüsse der Versammlung vom 29. März 1958 an mit den Begehren, sie seien ungültig zu erklären und ihr Eintrag im Handelsregister rückgängig zu machen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C.-
Das Handelsgericht Zürich stellte mit Urteil vom 25. Juni 1959 die Nichtigkeit des Generalversammlungsbeschlusses der Beklagten vom 29. März 1958 fest und verfügte die Löschung des entsprechenden Eintrags im Handelsregister.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Beklagte erneut gänzliche Abweisung der Klage.
E.-
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Generalversammlung vom 29. März 1958, deren Beschlüsse der Kläger anficht, wurde vom Verwaltungsratspräsidenten Berger als Universalversammlung gemäss
Art. 701 OR
abgehalten, wie aus dem Versammlungsprotokoll hervorgeht. Darin wird nämlich im Anschluss an die Feststellung, dass sämtliche Aktienanteile vertreten seien, erklärt, die Versammlung sei somit gemäss Art. 9 der Statuten formgültig einberufen und daher beschlussfähig. Art. 9 der Statuten aber verweist auf
Art. 701 OR
und die hienach zulässige Universalversammlung ohne Einhaltung der für die Einberufung geltenden Formvorschriften. Die Beklagte bestreitet auch nicht, dass Berger die Versammlung vom 29. März 1958 ohne Beachtung der statutarischen (Art. 8) und gesetzlichen (
Art. 700 OR
) Formvorschriften einberief, namentlich fristlos und ohne Angabe der Verhandlungsgegenstände. Somit sind die gefassten Beschlüsse, weil sie gegen Gesetz und Statuten verstossen, gemäss
Art. 706 OR
anfechtbar, sobald die Vertretungsbefugnis auch nur für eine einzige Aktie jemand anderm als Berger zustand.
3.
Gemäss verbindlicher, von keiner Partei angefochtener Feststellung der Vorinstanz wurde bei der Beklagten
BGE 86 II 95 S. 98
entgegen der Vorschrift von
Art. 685 OR
kein Aktienbuch geführt. Da
Art. 685 OR
eine blosse Soll-Vorschrift darstellt, hat ihre Nichtbeachtung weder auf den Bestand der Gesellschaft, noch auf die Rechte und Pflichten der Aktionäre nachteilige Auswirkungen (BÜRGI, Kommentar zu
Art. 685 OR
N. 1). Die Folge ist lediglich, dass für die Entscheidung über die Vertretungsbefugnis auf die sonstigen Ausweise über die Mitgliedschaft abgestellt werden muss. Dabei ist, was die Vorinstanz unterlassen hat, vorerst die Rechtsnatur der ausgegebenen Papiere zu ermitteln. Hiefür sind Inhalt und Zweck der Urkunde entscheidend (WIELAND, Handelsrecht II, S. 41/42 N. 25 am Ende).
Die hier in Frage stehende Urkunde trägt den Titel "Aktien-Zertifikat" und enthält die Feststellung, der mit Namen bezeichnete Inhaber der Urkunde sei mit der in ihr genannten Anzahl Aktien bei der Carl Rahm A.-G. Zürich "beteiligt mit allen Rechten und Pflichten, welche gemäss Gesetz und Statuten mit dem Besitz dieser Aktien verbunden sind". Ferner wird ausdrücklich festgestellt, dieses Zertifikat gelte an Stelle von gedruckten Aktientiteln.
Schon der Titel "Aktienzertifikat" spricht dafür, dass die Urkunde wegen der verkehrsüblichen Bedeutung ihrer Bezeichnung als Wertpapier aufzufassen ist (JÄGGI, Kommentar zu
Art. 965 OR
, N. 279, S. 119 f.). Jeder Zweifel nach dieser Richtung wird sodann beseitigt durch den weiteren Wortlaut, der die erworbene Mitgliedschaft ausdrücklich verbrieft. Die in Frage stehenden Aktienzertifikate stellen somit wahre Aktien dar.
Als Namenaktien konnten die Titel, bzw. die damit verbundenen Rechte, auf zwei Arten übertragen werden: Einmal durch Indossierung, verbunden mit Übergabe des Titels gemäss
Art. 684 Abs. 2 OR
, oder dann durch besonderen Abtretungsvertrag nach
Art. 165 OR
(
BGE 24 II 924
; JÄGGI, Kommentar zu
Art. 967 OR
N. 99); doch bedarf es auch in diesem Falle der Übergabe des Titels,
BGE 86 II 95 S. 99
sofern ein solcher ausgestellt und begeben worden ist (WIELAND, op.cit. S. 43 Abs. 2; SCHUCANY, Aktienrecht, Art. 684 N. 2).
Die Beklagte behauptet nicht, das Zertifikat über die Aktie Nr. 35, welches auf den Namen des Klägers lautet, sei je dem Berger übergeben worden; es befand sich noch während des Prozesses im Besitze des Klägers und wurde von diesem im Original zu den Akten gebracht. Es fehlte also (mangels Eintragung in einem Aktienbuch) auf alle Fälle am Erfordernis der Übergabe der Aktie Nr. 35 an Berger, weshalb dieser hinsichtlich dieser A tie den Ausweis für seine Aktionäreigenschaft zur Zeit der Generalversammlung vom 29. März 1958 schon aus diesem Grunde nicht erbringen konnte. Als Aktionär aus dieser Aktie ist vielmehr der Kläger legitimiert.. ..
An der Generalversammlung vom 29. März 1958 war danach mit Sicherheit eine Aktie nicht vertreten. Die Versammlung konnte infolgedessen nicht als Universalversammlung abgehalten werden, und ihre Beschlüsse sind daher nicht rechtsbeständig, wie die Vorinstanz zutreffend entschieden hat. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
86b145c9-293d-41a0-8dce-68883e155daa | Urteilskopf
92 I 486
80. Urteil vom 22. September 1966 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen B. und Rekurskommission des Kantons Bern. | Regeste
Wehrsteuer: Die Vergütungen, die der nicht zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtete Grundeigentümer von einer Unternehmung als Gegenleistung für die Ausbeutung der in seinem Boden liegenden Kies- und Sandschicht erhält, sind bei seiner Veranlagung zur Einkommenssteuer nicht zu berücksichtigen, wenn die Schicht in kurzer Zeit vollständig abgetragen wird. | Sachverhalt
ab Seite 486
BGE 92 I 486 S. 486
A.-
B. erwarb am 13. Februar 1959 zum Preise von Fr. 44'700.-- ein landwirtschaftliches Heimwesen (Parzellen Nr. 453, 454 und 455) mit einer Fläche von 22'124 m2. Durch Vertrag vom 20. Juli 1959 räumte er der Bauunternehmung M. AG in Form einer Dienstbarkeit das Recht ein, auf einem Teil der Parzelle 453 und auf der ganzen Parzelle 454 während 20 Jahren Kies und Sand zu gewinnen. Die Gesellschaft verpflichtete sich, dieses Areal vollständig auszubeuten, bevor sie anderswo Kies und Sand abgrabe. Ferner verpflichtete sie sich, dem Eigentümer B. eine Entschädigung von Fr. 2.50 für jeden Kubikmeter abgebauten Raumes zu entrichten und die durch die Ausbeutung entstehende Grube wieder aufzufüllen.
B.-
Auf Grund dieses Vertrages erhielt B. von der M. AG als Entschädigungen im Jahre 1959 Fr. 17'222.--, im Jahre 1960
BGE 92 I 486 S. 487
Fr. 66'000.--, im Jahre 1961 Fr. 90'000.-- und im Jahre 1962 Fr. 109'299.--. Bei seiner Veranlagung für die 11. und 12. Periode der Wehrsteuer wurden diese Beträge, soweit sie nach Auffassung der Veranlagungsbehörde die durch den Kies- und Sandabbau verursachte Verminderung des Bodenwerts überstiegen, als Einkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. b WStB erfasst. Für die 12. Periode (Berechnungsjahre 1961 und 1962) ermittelte die Veranlagungsbehörde ein steuerbares Einkommen von Fr. 53'600.-- Im Einspracheverfahren hielt sie an dieser Veranlagung fest.
C.-
Auf Beschwerde des Steuerpflichtigen hin befreite ihn die Rekurskommission des Kantons Bern von der Wehrsteuer der 12. Periode. Sie nahm an, die ihm von der M. AG bezahlten Entschädigungen stellten nicht das Entgelt für eine Nutzung, sondern den Preis für eine teilweise Veräusserung des Bodens dar. Es handle sich demnach nicht um Ertragseinkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. b WStB, sondern um Kapitalgewinne, für die aber der Beschwerdeführer nach lit. d ebenda nicht besteuert werden könne, da er sie nicht im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens erzielt habe. Die Ausscheidung der Entschädigungen aus der Veranlagung habe zur Folge, dass der Mindestbetrag des steuerpflichtigen Einkommens nicht erreicht werde (Entscheid vom 3. Mai 1966).
D.-
Gegen diesen Entscheid erhebt die Eidg. Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben und die Angelegenheit zur neuen Entscheidung an die Rekurskommission zurückzuweisen.
Sie macht geltend, der Vertrag vom 20. Juli 1959 sei ein Pachtvertrag im Sinne des
Art. 275 OR
. Stellten somit die darin vorgesehenen Entschädigungen für die Materialausbeutung Pachtzinse dar, so seien sie beim Empfänger als Ertragseinkommen gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b WStB zu erfassen.
Von den bezahlten Entschädigungen sei der Wertverlust abzuziehen, den das Land infolge des Materialabbaus erlitten habe. Diesen Verlust habe die Veranlagungsbehörde indes zu hoch bemessen. Die Rekurskommission sei anzuweisen, sein wirkliches Ausmass abzuklären.
E.-
B. und die kantonale Rekurskommission beantragen Abweisung, die kantonale Wehrsteuerverwaltung Schutz der Beschwerde.
BGE 92 I 486 S. 488
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 21 WStB unterliegen der Einkommenssteuer grundsätzlich die gesamten Einkünfte des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen. Die sogenannte Quelle ist gedacht als das Mittel, das dem Steuerpflichtigen Einnahmen zuführt, die als Erträgnisse dem bisherigen Besitze gegenübergestellt werden. Der Rohertrag der Quelle wird gekürzt um gewisse mit der Einkommenserzielung verbundene Aufwendungen (Art. 22 WStB). Veränderungen der Quelle dagegen sind bei Steuern auf Quellenerträgnissen in der Regel unbeachtlich. Der Wehrsteuerbeschluss sieht nur für buchführungspflichtige Betriebe eine abweichende Ordnung vor (Art. 21 Abs. 1 lit. d und f, Art. 22 Abs. 1 lit. b und c); danach werden Vermögensvermehrungen und -verminderungen (Kapitalgewinne und -verluste) berücksichtigt, die unter Umständen nicht oder nicht ausschliesslich den Ertrag der Einkommensquelle betreffen (
BGE 86 I 231
Erw. 1). Für B., der nicht buchführungspflichtig ist, gilt jedoch diese Sonderordnung nicht. Er unterliegt der allgemeinen, nur die Quellenerträgnisse erfassenden Ordnung der Wehrsteuer für Einkommen.
Zu den Quellenerträgnissen gehört nach Art. 21 Abs. 1 lit. b WStB auch "jedes Einkommen aus unbeweglichem Vermögen, gleichgültig, ob es durch Vermietung oder Verpachtung oder durch Eigengebrauch erzielt wird". Die Bestimmung erfasst einerseits den Ertrag, den der Eigentümer dadurch aus dem Grundstück zieht, dass er es unmittelbar für sich selber gebraucht oder nutzt, und anderseits das Entgelt, das ihm ein anderer für die Überlassung des Gebrauchs oder der Nutzung zu entrichten hat, sei es kraft Miete oder Pacht, sei es eines ähnlichen Verhältnisses (Nutzniessung usw., vgl. Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB, betreffend das Einkommen aus beweglichem Vermögen).
Die kantonale und die eidgenössische Steuerverwaltung nehmen an, B. habe mit der M. AG einen Pachtvertrag abgeschlossen. Sie betrachten demgemäss die Vergütungen, die er auf Grund des Vertrags erhalten hat, als Pachtzins und damit als Vermögensertrag im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. b WStB. Dagegen erblicken B. und die kantonale Rekurskommission darin den Preis für die Veräusserung eines Teils der Substanz
BGE 92 I 486 S. 489
seines Grundbesitzes. Ist dieser Auffassung zuzustimmen, so stellen die Vergütungen nicht Quellenerträgnisse im Sinne des Art. 21 WStB dar und fallen daher nicht in die Berechnung des steuerbaren Einkommens des Empfängers B. Dieser hat nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB Kapitalgewinne, die er bei der Veräusserung von Bestandteilen seines Vermögens erzielt, mangels Buchführungspflicht nicht zu versteuern.
2.
Gegenstand einer Nutzung sind Sachen, welche Früchte (zeitlich wiederkehrende Erzeugnisse oder Erträgnisse) abwerfen (
Art. 275 OR
;
Art. 756, 643 ZGB
). Im Begriff der Frucht ist das Erfordernis der Substanzschonung enthalten. Dieses Erfordernis ist indes nicht im Sinne der Naturwissenschaft zu verstehen; massgebend sind vielmehr wirtschaftliche Überlegungen. Danach können Erträgnisse (Früchte im weiteren Sinne) auch anorganische Bodenbestandteile (Kohle, Steine, Sand und dgl.) sein, die in einem Bergwerk, einem Steinbruch, einer Kiesgrube usw. gewonnen werden (
Art. 771 ZGB
). Allerdings wird durch den Abbau von Mineralien nach und nach die Substanz des Grundstücks vermindert. Handelt es sich aber um eine Ausbeutung auf lange Sicht, so ist das wirtschaftliche Erfordernis der Substanzschonung doch erfüllt, weil trotz Wegnahme von Bestandteilen die Sache auf längere Zeit hinaus ihrer wirtschaftlichen Funktion, wiederkehrende Erträgnisse abzuwerfen, erhalten bleibt (HAAB, N. 5 und 6, MEIER-HAYOZ, N. 8 und 11 zu
Art. 643 ZGB
). In solchen Fällen ist anzunehmen, dass die Ausbeutung dem Grundeigentümer, der sie selbst vornimmt oder einem anderen gegen Entgelt überlässt, Quellenerträgnisse im Sinne des Art. 21 WStB verschafft. Dagegen bringt ihm ein Abbau, durch den das Mineralvorkommen in ganz kurzer Zeit erschöpft wird, nicht zeitlich wiederkehrende Erträgnisse ein. Wenn der Grundeigentümer einem anderen einen solchen raschen Abbau gegen Entgelt gestattet, liegt daher nicht eine Pacht oder ein sonstiges Nutzungsverhältnis, sondern eine Veräusserung eines Teils der Substanz des Grundstücks vor. Das Entgelt, das der Eigentümer dafür empfängt, stellt also nicht ein Quellenerträgnis, sondern eben den Preis für eine Veräusserung dar (vgl.
BGE 86 I 231
Erw. 2).
So verhält es sich hier. Zwar hat B. der M. AG durch den Vertrag vom 20. Juli 1959 das Recht eingeräumt, auf seinem Land Kies und Sand während 20 Jahren zu gewinnen. Indes hat sich die M. AG im gleichen Vertrag verpflichtet, zunächst
BGE 92 I 486 S. 490
das dortige Vorkommen vollständig auszubeuten, bevor sie anderswo Kies und Sand abgrabe. Daraus ist zu schliessen, dass sie berechtigt war, das ihr von B. überlassene Vorkommen binnen kurzem vollständig abzubauen. Das hat sie denn auch getan. Nach den nicht widerlegten Angaben des B. und seines Schwiegersohnes hat sie die Ausbeutung des Areals, auf das sich der Vertrag vom 20. Juli 1959 bezieht, bereits im Frühjahr 1963 beendet. Unter diesen Umständen können die Entschädigungen, die B. von der Vertragspartnerin für die Ausbeutung des Kies- und Sandlagers erhalten hat, bei ihm nicht als Einkommen aus unbeweglichem Vermögen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. b WStB erfasst werden.
Vergeblich wendet die Beschwerdeführerin ein, eine Veräusserung könne nicht vorliegen, weil die M. AG sich verpflichtet habe, nach der Ausbeutung die Grube aufzufüllen und damit die landwirtschaftliche Nutzung des Bodens wieder zu ermöglichen. Die M. AG muss die ausgebeutete Grube nicht wieder mit Kies und Sand auffüllen, sondern kann anderes Material dafür verwenden. Die Auffüllung stellt eine der Gegenleistungen dar, die sie dem Grundeigentümer für den Bezug des an sie veräusserten Kieses und Sandes zu erbringen hat.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
86b1f039-0ed9-47bb-a86b-71d1ae59209f | Urteilskopf
106 IV 93
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. Januar 1980 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 346 ff. StGB
;
Art. 268 BStP
.
Die Gerichtsstandsregeln der
Art. 346 ff. StGB
gelten im Bereich des Bundesstrafrechts auch innerkantonal (E. 2a). Gegen Entscheide in innerkantonalen Gerichtsstandsstreitigkeiten ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig (E. 2b). | Erwägungen
ab Seite 93
BGE 106 IV 93 S. 93
Aus den Erwägungen:
2.
In zweiter Linie wird mit der Nichtigkeitsbeschwerde sinngemäss geltend gemacht, in Anwendung von
Art. 346 Abs. 1 StGB
seien zur Beurteilung der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen die Behörden des Bezirks Bülach zuständig; der angefochtene Entscheid verletze diese bundesrechtliche Gerichtsstandsnorm.
a) Die Gerichtsstandsregeln der
Art. 346 ff. StGB
gelten nach herrschender Auffassung nicht nur im interkantonalen Verhältnis, sondern auch innerkantonal (so ausdrücklich B. FRANK, Die Gerichtsstandsordnung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und das Gerichtsstandsfestsetzungsverfahren,
BGE 106 IV 93 S. 94
Berner Diss. 1956, S. 8). Soweit also die Kantone für die Beurteilung der in ihre Gerichtsbarkeit fallenden bundesrechtlichen Delikte eine räumliche Aufteilung der Kompetenz (Bezirksgerichte, Kreisgerichte) vornehmen, gelten für die innerkantonale Zuständigkeit die Art. 346 ff.; nur im Bereich des kantonalen Strafrechts (
Art. 335 StGB
) ist an sich eine andere Regelung der örtlichen Zuständigkeit bundesrechtlich zulässig (vgl. PANCHAUD, SJK 899, S. 2, HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 62 ff., insbesondere S. 67 oben), aber aus praktischen Gründen kaum empfehlenswert.
b) Trotz dieser Geltung der bundesrechtlichen Gerichtsstandsvorschriften auch für Fragen der innerkantonalen örtlichen Zuständigkeit können gemäss
Art. 351 StGB
nur interkantonale Gerichtsstandsstreitigkeiten dem Bundesgericht unterbreitet werden. Innerkantonale Kompetenzkonflikte sind von der nach kantonalem Recht zuständigen Instanz zu entscheiden; ein ordentliches eidgenössisches Rechtsmittel fehlt (
BGE 91 IV 52
mit Literaturangaben).
Dass die Anklagekammer, welche Gerichtsstandsstreitigkeiten zwischen den Behörden verschiedener Kantone entscheidet, für die Regelung innerkantonaler Kompetenzkonflikte nicht zuständig ist, ergibt sich schon aus dem Wortlaut von
Art. 264 BStP
. Der Gesetzgeber hat aber auch die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof bewusst ausgeschlossen (vgl. die Ausführungen über die Entstehungsgeschichte von
Art. 351 StGB
in
BGE 91 IV 52
);
Art. 351 StGB
ist als umfassende Regelung der bundesgerichtlichen Zuständigkeit auf dem Gebiet der Gerichtsstandsstreitigkeiten zu verstehen. Es wäre übrigens sehr unzweckmässig, dem Kassationshof die Kontrolle der innerkantonalen Anwendung von
Art. 346 ff. StGB
zu übertragen, während die Auslegung derselben Vorschriften im bedeutsameren interkantonalen Verhältnis Aufgabe der Anklagekammer ist. Auch die Umschreibung des Anfechtungsobjektes der Nichtigkeitsbeschwerde in
Art. 268 BStP
zeigt, dass der Kassationshof sich nicht mit Zuständigkeitsfragen befassen soll, die ja richtigerweise im Anschluss an einen Vor- oder - Zwischenentscheid definitiv gelöst werden müssen, nicht erst im Anschluss an mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbare Endurteile oder Einstellungsbeschlüsse.
BGE 106 IV 93 S. 95
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
86b2d566-2969-4a20-b1fd-9e225cff3d52 | Urteilskopf
101 II 63
14. Arrêt de la IIe Cour civile du 6 mars 1975, dans la cause Constantin contre Tilmann-Clicq. | Regeste
Art. 839 und 961 ZGB
;
Art. 76 GBV
;
Art. 48 Abs. 1 OG
; gesetzliches Grundpfandrecht der Handwerker und Unternehmer.
1. Im Berufungsverfahren kann das Bundesgericht die Aufrechterhaltung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht anordnen; denn der Entscheid über die Vormerkung oder die Löschung derartiger Eintragungen stellt keinen Endentscheid dar (Erw. 1).
2. Die Verpflichtung zur Befristung einer vorläufigen Eintragung bezweckt vor allem, die dadurch geschaffene Rechtsunsicherheit zu begrenzen. Ist jedoch der Prozess über die definitive Eintragung innert der angesetzten Frist anhängig gemacht worden, spricht nichts dagegen dass die vorläufige Eintragung bis zum Entscheid über den Rechtsstreit wirksam bleibt (Erw. 4).
3. Die Wirkung einer rechtzeitig, so etwa innerhalb der Frist von
Art. 839 Abs. 2 ZGB
, eingetragenen Vormerkung darf in zeitlicher Hinsicht nur durch eine Anmerkung im Grundbuch selber beschränkt werden (Erw. 5 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 101 II 63 S. 64
A.-
Le 18 août 1970, Michel et François Constantin ont déposé auprès du Juge-instructeur pour le district d'Hérens une requête provisoire d'hypothèque légale d'artisan et d'entrepreneur pour le montant de 52'441 fr. 15, sur la propriété des époux Tilmann, article MF, folio 4 No 237, pré et chalet de 514 m2 à Anzère-sur-Ayent. Les requérants avaient effectué des travaux de menuiserie et charpenterie dans le chalet.
Le 20 août 1970, le juge il invité le bureau du registre foncier de Sion à procéder à l'inscription provisoire requise.
Celle-ci est intervenue le même jour. Elle ne comportait ni la fixation d'un délai pour requérir l'inscription définitive de l'hypothèque, ni la durée de l'inscription.
A l'audience du 10 septembre 1970, après avoir entendu les parties, le juge a admis la requête en inscription provisoire pour le montant réclamé, mais précisé que l'inscription était accordée pour une durée de deux ans et qu'il incomberait aux requérants d'ouvrir action dans les six mois dès la notification de la décision pour faire inscrire l'hypothèque à titre définitif, à défaut de quoi l'inscription provisoire deviendrait caduque.
Cette décision a été notifiée le 24 septembre 1970 aux parties. Le bureau du registre foncier n'en a pas eu connaissance et l'inscription provisoire n'a pas été complétée au registre foncier.
BGE 101 II 63 S. 65
B.-
Dans le délai imparti, Michel et François Constantin ont ouvert action en inscription définitive de leur hypothèque légale. Les époux Tilmann ont conclu au rejet de l'action.
Le délai de deux ans est arrivé à échéance en cours de procédure, le 24 septembre 1972.
Le 2 novembre 1972, Michel et François Constantin ont demandé au juge saisi de ne pas omettre de veiller à ce que l'inscription provisoire soit prolongée au registre foncier pour une durée indéterminée, respectivement jusqu'à jugement exécutoire. Ils ont confirmé au juge, le 27 décembre 1972, que la durée de l'inscription au registre foncier n'était pas limitée dans le temps.
Le 2 février 1973, le juge instructeur du district d'Hérens a rendu une décision dans laquelle il a déclaré caduque l'inscription provisoire, faute pour les requérants d'avoir sollicité en temps utile la prolongation de sa validité. Il a ordonné sa radiation et déclaré irrecevable la demande tendant à l'inscription définitive de l'hypothèque.
C.-
Michel et François Constantin ont recouru contre ce jugement, requérant le maintien de l'inscription provisoire de l'hypothèque légale jusqu'à la date de l'inscription définitive, et la poursuite de la procédure.
Le 3 juillet 1974, le Tribunal cantonal du Valais a rejeté le recours et confirmé le premier jugement, précisant toutefois que l'action en inscription définitive de l'hypothèque n'était pas irrecevable, mais devait être rejetée.
D.-
Michel et François Constantin recourent en réforme contre ce jugement. Ils demandent que l'annotation provisoire de l'hypothèque légale litigieuse soit maintenue au registre foncier jusqu'à la solution du procès au fond. Les époux Tilmann proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Saisi en instance de réforme, le Tribunal fédéral n'a pas la possibilité d'ordonner le maintien d'une inscription provisoire au registre foncier. Selon une jurisprudence constante en effet, la décision portant sur l'annotation ou la radiation de telles inscriptions, même prise dans le cadre d'un procès civil ordinaire, a le caractère d'une mesure provisoire (RO 96 II 427 consid. 2;
71 II 250
; arrêt Bässler c. Decoppet, non publié, du 12 mars 1971). Sous cette forme, le recours serait
BGE 101 II 63 S. 66
irrecevable. Mais il ressort cependant du mémoire de recours que les recourants ont en réalité entendu demander la réforme de l'arrêt qui rejette leur action, et la poursuite du procès pendant devant les instances cantonales.
La question à résoudre, au fond, est celle de l'inscription définitive d'une hypothèque légale d'artisan et d'entrepreneur. Il s'agit d'une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ, de sorte que le recours est recevable.
2.
Lorsque l'inscription au registre foncier limite à une certaine date la validité de l'inscription provisoire, en application de l'art. 961 al. 3 CC, la requête visant à prolonger cette durée de validité doit être présentée avant l'échéance du délai fixé. Cette exigence qui est de jurisprudence constante (RO 98 Ia 245 et les arrêts cités) repose sur le principe de la publicité du registre foncier. Les tiers de bonne foi doivent pouvoir se fier aux indications du registre foncier. Si le délai de validité d'une inscription provisoire d'hypothèque légale est écoulé, les tiers ne doivent plus avoir à compter avec la possibilité d'un droit de gage d'un artisan ou entrepreneur. L'inscription provisoire perd toute validité lorsqu'à l'échéance du délai de validité fixé par le juge, le bénéficiaire n'a pas requis la prolongation du délai ou que l'hypothèque n'a pas été inscrite définitivement. Il incombe au conservateur du registre foncier de la radier d'office en application de l'art. 76 al. 1 ORF (RO 53 II 219
;
60 I 297
/298;
98 Ia 245
/246).
Cette jurisprudence se rapporte cependant, comme l'a relevé avec raison la Cour cantonale, à des cas dans lesquels l'inscription au registre foncier porte mention d'une durée de validité. En l'espèce, l'ordonnance du juge instructeur fixant à deux ans la durée de validité de l'inscription n'a pas été communiquée au bureau du registre foncier, de sorte que l'inscription qui y figure ne mentionne pas de durée de validité. Se fondant sur les principes dégagés par l'arrêt publié au RO 99 II 388 ss, la Cour cantonale a admis que, dans ce cas également, l'inscription perd d'office toute validité à l'échéance du délai fixé par le juge.
3.
Dans l'arrêt Aymon contre Paratte et consorts (RO 99 II 388), la durée de validité de l'inscription ne ressortait pas du registre foncier. Comme dans le présent cas, le juge avait fixé une durée de validité de deux ans, mais n'avait pas communiqué sa décision au bureau du registre foncier.
BGE 101 II 63 S. 67
En revanche, le bénéficiaire avait requis et obtenu la prolongation de la durée de validité de l'inscription avant l'expiration du délai initial et cette décision avait été notifiée dans le même délai au bureau du registre foncier (RO 99 II 391).
4.
L'obligation de fixer la durée de l'inscription provisoire (art. 961 al. 3 CO) vise tout d'abord à limiter la durée de l'insécurité juridique créée par l'inscription provisoire. Elle contraint ensuite le bénéficiaire de l'inscription à faire diligence et à entreprendre ou poursuivre les démarches nécessaires en vue d'obtenir une inscription définitive.
a) Le premier de ces buts ne peut être atteint que si le juge fixe la durée de validité de l'inscription provisoire et communique sa décision au bureau du registre foncier; si tel n'est pas le cas, il n'est en effet pas possible aux tiers de savoir combien de temps va durer l'incertitude.
b) Même dans ce cas, le second but visé par la fixation de la durée de validité de l'inscription provisoire subsiste: éviter que ne dure indéfiniment une situation incertaine. C'est pour le même motif que l'art. 961 al. 3 CC prescrit aussi au juge de fixer, le cas échéant, un délai dans lequel le requérant devra faire valoir son droit en justice.
Le juge satisfait à ces exigences cumulatives lorsqu'il ne limite pas à une date déterminée la durée de validité de l'inscription provisoire, mais prévoit qu'elle déploiera ses effets aussi longtemps que la décision relative à l'inscription définitive ne sera pas devenue exécutoire (RO 53 II 220;
98 Ia 245
; HOMBERGER, ad art. 961 CC, N. 16 et 31). Le but visé est en effet atteint lorsque la validité de l'inscription provisoire est liée à la condition que le procès en inscription définitive soit ouvert dans un délai déterminé (RO 66 II 108).
Il existe alors une relation nécessaire entre la durée de validité de l'inscription provisoire et le déroulement du procès, en ce sens que l'inscription provisoire est maintenue aussi longtemps que la question de l'inscription définitive n'a pas été tranchée (SIMOND, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, p. 151/152).
Dès lors que le délai pour ouvrir action au fond est respecté, l'intérêt qu'il y a à fixer une durée de validité déterminée de l'inscription provisoire a beaucoup moins d'importance que l'intérêt du créancier à ce que cette inscription subsiste aussi longtemps que le procès n'a pas été liquidé.
BGE 101 II 63 S. 68
5.
Selon l'art. 76 al. 1 ORF, l'annotation d'une inscription provisoire doit être radiée d'office lorsque l'inscription définitive a été effectuée ou lorsque le délai fixé pour la requérir s'est écoulé sans avoir été utilisé.
Pour que cette disposition soit applicable, il faut que la durée de validité de l'inscription provisoire figure au registre foncier. Ce n'est que dans cette hypothèse que le conservateur de ce registre est en état de constater, avec une sécurité suffisante, l'écoulement du délai.
Tel n'est pas le cas en l'espèce. Le 20 août 1970, le premier juge a invité le conservateur du registre foncier à procéder à l'inscription provisoire requise par les recourants; celle-ci ne fait pas mention d'une durée de validité ou d'un délai pour ouvrir action. La décision du 10 septembre 1970, qui levait l'incertitude, n'a pas été communiquée au bureau du registre foncier; c'est donc à bon droit que l'inscription provisoire figure toujours au registre foncier.
6.
Dans la mesure où les dispositions légales relatives à la tenue du registre foncier n'imposent pas la radiation de l'inscription provisoire, il serait contraire au but et à la nature de l'institution d'admettre qu'elle perd d'office tout effet à l'expiration d'un délai qui ne fait pas partie intégrante de l'inscription et qui a été fixé postérieurement à celle-ci par le juge. L'effet d'une annotation requise en temps utile, soit dans le délai de l'art. 839 al. 2 CC, ne doit être limité que par une mention figurant au registre foncier.
L'inscription provisoire de l'hypothèque légale des recourants ne doit pas être radiée d'office, de sorte qu'il se justifie de poursuivre la procédure au fond.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet le recours et annule le jugement attaqué;
2. Renvoie la cause à l'instance cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
86b8fc0a-5b44-4ad4-bf88-604dfe0a2a7a | Urteilskopf
94 II 5
2. Arrêt de la IIe Cour civile du 17 juin 1968 dans la cause C. contre J. | Regeste
Unsittliche Verfügung von Todes wegen.
Art. 519 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
.
1. Der Berufungskläger kann zur Unterstützung seiner Rechtsausführungen ein Rechtsgutachten vorlegen, muss das aber bei Gefahr des Ausschlusses vor Ablauf der Berufungsfrist tun (Erw. 1).
2. Nachlass eines in der Schweiz gestorbenen Griechen; anwendbares Recht (
Art. 22 und 32 NAG
; Art. 10 Abs. 3 des Niederlassungs- und Rechtsschutzabkommens zwischen der Schweiz und Griechenland vom 1. Dezember 1927; Erw. 2).
3. Anforderungen an den Beweis des behaupteten Konkubinats zwischen dem Erblasser und der von ihm als Erbin eingesetzten Person (Erw. 3 und 4).
4. Das Bundesgericht überprüft die Auslegung des. ausländischen Rechtes nicht (Erw. 5 am Anfang).
5. Bei Beurteilung der Frage, ob eine Verfügung von Todes wegen im Sinne von
Art. 519 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
unsittlich sei, stützt sich der Richter auf die in der Schweiz geltenden Moralbegriffe; es ist unerheblich, dass der Erblasser in seinem Leben die Verhaltensregeln verletzt hat, die das Kirchenrecht seiner Konfession und sogar ein ausländisches Zivilgesetz an die von ihm abgelegten religiösen Gelübde knüpfen (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 94 II 5 S. 7
A.-
Le 9 mars 1963 est décédé à L. Mgr V., de nationalité hellénique, né en 1881. Le défunt était depuis 1912 archimandrite de l'Eglise orthodoxe grecque St-G., à L., qui relève du Patriarcat de Constantinople. En cette qualité, il avait fait le voeu de célibat. Il était domicilié à P. où il occupait une villa.
Mgr V. a rédigé de sa main trois testaments datés, le premier du 4 janvier 1928, confirmé le 12 août 1946, le second du 10 février 1953 et le troisième du 30 mars 1962. Il instituait comme héritière universelle dlle J. en reconnaissance de l'aide qu'elle lui avait apportée dans son ministère. Aux termes du testament de 1962, il laissait à son héritière instituée "le soin de penser et de donner aux oeuvres de bienfaisance en Suisse et en Grèce" et lui recommandait "surtout de ne pas oublier les aveugles", ni sa nièce Marie C., ni sa famille.
Née en 1892 à Smyrne, dlle J. avait fait la connaissance du jeune ecclésiastique V. pendant ses études dans cette ville. Plus tard, elle a suivi comme lui les cours de la Faculté des lettres à L. Depuis son installation comme archimandrite, elle était sa gouvernante et sa collaboratrice dans l'accomplissement de son ministère.
B.-
Dame Marie C., épouse d'un médecin établi à Athènes et nièce de Mgr V., a introduit le 6 mars 1964 une action en annulation de testament contre dlle J. Elle a conclu, avec dépens, à ce qu'il soit prononcé:
"I. Que les dispositions pour cause de mort émises les 4 janvier 1928, 12 août 1946, 10 février 1953 et 30 mars 1962 sont contraires aux moeurs et, partant, nulles et de nul effet.
II. Que la succession est dévolue selon les règles de la succession ab intestat.
III. Qu'à défaut d'autres héritiers légaux, la demanderesse recueille l'entier de la succession.
IV. Subsidiairement à III:
Qu'en concours avec un autre héritier légal, la demanderesse recueille la moitié de la succession".
A l'appui de sa demande, dame C. a allégué, en substance, que la défenderesse avait été la concubine du défunt pendant
BGE 94 II 5 S. 8
des décennies et qu'elle avait eu connaissance des libéralités à cause de mort dont il l'avait gratifiée. En la désignant comme héritière universelle, le testateur a voulu atteindre un résultat contraire aux moeurs, savoir le maintien du concubinage: "à tout le moins, il a pu prévoir et accepter que cela favoriserait entièrement ou partiellement l'obtention, puis le maintien dudit résultat". Le concubinage d'un prêtre astreint au célibat est considéré par le droit canonique de l'Eglise orthodoxe chré.. tienne comme immoral et, de ce chef, illicite. L'Eglise orthodoxe chrétienne étant l'Eglise officielle de l'Etat hellénique, ce dernier fait application de l'art. 178 du code civil (grec) en pareille espèce. En outre, le seul fait que l'archimandrite V. vivait sous le même toit que la défenderesse et faisait ménage commun avec elle était contraire au droit canonique orthodoxe et à la loi civile hellénique; selon le 5e canon du VIe Concile oecuménique, dit Concile de Constantinople (680-681), confirmant le 3e canon du 1er Concile oecuménique de Nicée (325), il est interdit à tout membre du clergé d'introduire chez lui une femme, en qualité de domestique, servante, gouvernante ou cuisinière, si ce n'est sa mère, sa soeur ou sa tante. Un testament fait par un ecclésiastique en faveur d'une telle femme est contraire aux règles canoniques et aux bonnes moeurs; il est annulable selon les art. 1782, 178 et 180 du code civil hellénique.
La demanderesse a produit des certificats de coutume et un avis de droit du Professeur A. de l'Université d'Athènes, au sujet des règles canoniques et des dispositions du code civil grec invoquées.
Dlle J. a conclu, avec dépens, au rejet de la demande.
C.-
Par jugement du 23 janvier 1968, notifié aux parties le 24 janvier, le tribunal cantonal a débouté la demanderesse de ses conclusions et mis les frais à sa charge. Il a considéré, en bref, que l'instruction de la cause n'avait pas établi que la défenderesse eût été la concubine du testateur. Les règles du droit canonique orthodoxe et du droit civil grec invoquées par la demanderesse doivent être tenues pour désuètes, s'agissant d'un archimandrite qui exerçait son ministère dans un pays occidental. Même si elles étaient applicables, on ne saurait considérer une conduite comme contraire aux moeurs selon l'
art. 519 al. 3 CC
uniquement parce qu'elle enfreint une prescription du droit civil ou ecclésiastique étranger.
D.-
Dame C. a recouru en réforme au Tribunal fédéral par
BGE 94 II 5 S. 9
acte du 13 février 1968. Elle reprend les conclusions de sa demande.
L'intimée dlle J. a conclu au rejet du recours.
E.-
Le 29 mai 1968, la recourante a produit un avis de droit rédigé en langue grecque par Me N., avocat près la Cour de cassation, à Athènes, accompagné d'une traduction officielle établie par le Bureau des traductions du Ministère des affaires étrangères du Royaume de Grèce.
L'intimée s'est opposée à cette production, qu'elle estime tardive.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 55 al. 1 litt. c OJ, la production de nouveaux moyens de preuve n'est pas recevable en instance de réforme. La jurisprudence admet cependant qu'un avis de droit destiné à étayer l'argumentation juridique d'une partie soit produit devant le Tribunal fédéral, car il ne constitue pas une preuve nouvelle visant à établir la réalité d'un fait allégué (WEISS, Die Berufung an das Bundesgericht, p. 165; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 207; RO 82 II 245 consid. 2, 58 II 60 consid. 2, 57 II 617; arrêts non publiés Hohl et consorts c. Larol-Trust et consorts, du 19 juin 1961, consid. 4, Junod et cons. c. Graber, du 13 février 1962, consid. 1, non publié au RO 88 II 31). Encore faut-il que l'avis de droit soit déposé dans les délais prescrits.
Sous l'empire de l'ancienne loi du 22 mars 1893 sur l'organisation judiciaire fédérale (anc. OJ), modifiée en ce qui concerne la valeur litigieuse par la loi du 25 juin 1921, le Tribunal fédéral a jugé dans l'arrêt Meyer c. P. Ringier & Cie, du 8 décembre 1931, consid. 1 (RO 57 II 617), que la partie qui avait recouru en réforme n'était pas tenue de produire, dans le délai de recours, un avis de droit ou une consultation technique dans un procès relatif à un brevet d'invention, mais qu'il suffisait que ce document fût déposé dans un délai convenable avant l'audience de jugement, de manière que l'intimé puisse en prendre connaissance assez tôt pour sauvegarder ses droits. Cette jurisprudence découlait de l'ancienne réglementation concernant l'exercice du recours en réforme. Selon l'art. 67 al. 1 et 2 anc. OJ, le recours en réforme s'exerçait par le dépôt d'une déclaration écrite indiquant dans quelle mesure le jugement était attaqué et mentionnant les modifications demandées. Dans les causes où il y avait
BGE 94 II 5 S. 10
des débats (art. 71 anc. OJ), c'est-à-dire dans les contestations qui portaient sur un droit de nature pécuniaire et dont la valeur litigieuse était de 8000 fr. au moins ou dont l'objet n'était pas susceptible d'une estimation en argent, le recourant n'était pas tenu de motiver son recours par écrit, mais pouvait exposer ses moyens oralement devant la juridiction de réforme. Ce n'est que dans les causes où la valeur litigieuse n'atteignait pas 8000 fr. que le recourant devait joindre à sa déclaration un mémoire motivant son recours (art. 67 al. 4 anc. OJ). Aussi bien, lorsqu'il y avait des débats. comme dans les causes jugées par les arrêts publiés au RO 30 II 542 consid. 3, 39 II 344 consid. 5, 57 II 617 consid. 1, le Tribunal fédéral admettait la production d'un avis de droit après l'expiration du délai de vingt jours fixé à l'art. 65 anc. OJ pour déposer la déclaration de recours en réforme, mais dans un délai convenable avant l'audience de jugement.
La réglementation est différente dans la loi d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 actuellement en vigueur; il n'est plus fait de distinction entre les causes où il y a des débats, conformément à l'
art. 62 OJ
(contestations civiles portant sur un droit de nature non pécuniaire ou sur un droit de nature pécuniaire lorsque la valeur litigieuse atteignait 15 000 fr. dans la dernière instance cantonale), d'une part, et les affaires où il n'y a pas de débats, d'autre part. Dans tous les cas, le recours en réforme s'exerce par un mémoire contenant non seulement l'indication exacte des points attaqués de la décision et des modifications demandées (art. 55 al. 1 litt. b OJ), mais encore les motifs à l'appui des conclusions, lesquels doivent exposer quelles sont les règles de droit fédéral violées et en quoi consiste cette violation (art. 55 al. 1 litt. c OJ). Lorsque les motifs font défaut, le recours est irrecevable (RO 81 II 278 consid. 9, 83 II 261 consid. 7, 84 II 486 consid. 2, 87 II 183 consid. 10, 262 consid. 5, 89 II 221 consid. 6, 334 consid. 3, 92 II 67). Le délai de recours de l'
art. 54 al. 1 OJ
expiré, les motifs ne peuvent pas être complétés par la production d'un nouveau mémoire (cf. RO 92 II 67). Il en résulte qu'à l'instar des expertises en matière de brevets d'invention (RO 86 II 197), un avis de droit doit être produit, sous peine d'irrecevabilité, par le recourant dans le délai de recours (
art. 54 al. 1 OJ
), et par l'intimé dans le délai de réponse (
art. 61 al. 1 OJ
).
En l'espèce, l'avis de droit de Me N. a été produit après l'expiration du délai de recours. Il est dès lors irrecevable.
BGE 94 II 5 S. 11
2.
En vertu de la loi fédérale sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour, du 25 juin 1891 (LRDC), la succession des étrangers en Suisse est soumise à la loi du dernier domicile du défunt (art. 22 al. 1 et 32 combinés), sauf disposition contraire des traités internationaux (art. 34; cf. RO 52 II 431 consid. 1).
L'art. 10 al. 3 de la convention d'établissement et de protection juridique entre la Suisse et la Grèce, conclue le 1er décembre 1927 et entré en vigueur le 30 novembre 1928 (RS 11 p. 638), dispose: "La succession du ressortissant d'une des parties contractantes décédé sur le territoire de l'autre partie sera régie par la loi nationale du défunt en vigueur au moment du décès pour ce qui concerne la question de savoir quels sont les héritiers légaux et leurs quotes-parts et dans quelle mesure ils sont réservataires".
En l'absence de professio juris (
art. 22 al. 2 LRDC
), la loi grecque n'est donc applicable à la succession d'un ressortissant grec décédé en Suisse où il avait son dernier domicile qu'en ce qui concerne la vocation des héritiers légaux, l'étendue de leurs droits et leur réserve héréditaire. Pour le surplus, la succession est régie exclusivement par le droit suisse (MAX PETITPIERRE, Le droit applicable à la succession des étrangers domiciliés en Suisse, Recueil de travaux offert par la Faculté de droit de l'Université de Neuchâtel à la Société suisse des juristes, 1929, p. 270).
En l'espèce, V., de nationalité hellénique, était domicilié en Suisse au moment de son décès. Dans aucun de ses trois testaments le défunt n'a déclaré soumettre sa succession à la loi de son pays d'origine. Il s'ensuit que, pour toutes les questions qui ne sont pas expressément visées à l'art. 10 al. 3 de la convention d'établissement et de protection juridique entre la Suisse et la Grèce, c'est le droit suisse qui est applicable, en vertu des
art. 22 et 32 LRDC
. La loi suisse régit en particulier la validité quant au fond des dispositions pour cause de mort du défunt (cf. SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, volume II, 4e édition, 1958, p. 533). La juridiction cantonale a dès lors appliqué avec raison l'
art. 519 al. 1 ch. 3 CC
à l'action en nullité des testaments de V., pour cause d'illicéité ou d'immoralité des dispositions, introduite par la recourante, héritière légale en vertu de l'art. 1814 du code civil grec, contre l'héritière instituée.
3.
V. a fait successivement trois testaments olographes.
BGE 94 II 5 S. 12
Le premier est daté du 4 janvier 1928 et porte une confirmation du 12 août 1946; le deuxième est du 10 février 1953 et le troisième, du 30 mars 1962. Chacun d'eux institue héritière universelle dlle J. Le testament du 10 février 1953 ne fait nulle allusion à celui du 4 janvier 1928, confirmé le 12 août 1946, ni ne le révoque expressément. De même, le troisième testament, du 30 mars 1962, ne dit rien des deux précédents ni ne les révoque d'une façon explicite.
La validité quant à la forme des trois testaments n'a pas été mise en cause par la recourante. Dame C. ni l'intimée ne se sont d'autre part préoccupées des rapports entre ces trois actes au regard de l'
art. 511 al. 1 CC
, selon lequel les dispositions postérieures qui ne révoquent pas expressément les précédentes les remplacent dans la mesure où elles n'en constituent pas indubitablement des clauses complémentaires. Les conclusions du recours tendent à l'annulation des trois testaments pour cause d'immoralité, en vertu de l'
art. 519 al. 1 ch. 3 CC
. L'intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris, qui a rejeté la demande en nullité. Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral est lié par les conclusions des parties (
art. 63 al. 1 OJ
). Il n'a donc pas à examiner si et dans quelle mesure les dispositions postérieures ont remplacé les précédentes.
4.
Selon l'
art. 519 al. 1 ch. 3 CC
, les dispositions pour cause de mort peuvent être annulées lorsqu'elles sont illicites ou contraires aux moeurs, soit par elles-mêmes, soit par les conditions dont elles sont grevées. Invoquant cette disposition, la recourante prétend que les testaments de Mgr V. instituant l'intimée héritière universelle sont contraires aux moeurs, et partant doivent être annulés, parce que la bénéficiaire était la concubine du disposant. La juridiction cantonale a considéré toutefois que l'instruction n'avait pas apporté la preuve du concubinage allégué. Il s'agit là d'une constatation de fait qui repose sur l'appréciation souveraine des preuves et lie dès lors le Tribunal fédéral en instance de réforme, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées (
art. 63 al. 2 OJ
).
La recourante estime que le tribunal cantonal a violé la règle fédérale de preuve selon laquelle, dans l'action en divorce ou en recherche de paternité, il n'est pas nécessaire d'établir l'adultère ou la cohabitation; il suffit de prouver des faits qui, d'après l'expérience de la vie, engendrent une violenta praesumptio dont
BGE 94 II 5 S. 13
il résulte avec une vraisemblance confinant à la certitude qu'il y a eu des relations charnelles (cf. en particulier pour l'adultère: RO 25 II 761, 47 II 250, 81 II 486 s.; pour la cohabitation dans la recherche de paternité: RO 43 II 564, 52 II 109 s., 57 II 393, 66 II 82, 75 II 104); des circonstances qui donneraient simplement naissance à un soupçon grave ne suffisent cependant pas pour fonder la présomption (RO 81 II 487).
a) La recourante prétend que la cour cantonale aurait dû admettre le concubinage sur le vu de l'un ou l'autre des faits constatés, sinon de ces faits pris dans leur ensemble. Elle relève en particulier que dlle J., qui avait été l'élève du jeune ecclésiastique V. au Lycée Homerion, à Smyrne, est venue avec sa soeur à L., en 1911, pour suivre les cours de la Faculté des lettres où il était également inscrit et s'est installée dans la même pension que lui. Ces circonstances ne font pas nécessairement naître le soupçon d'une liaison intime, du moment qu'une pareille conclusion n'est pas corroborée par d'autres faits prouvés.
Si le patriarche Z., oncle de V., avait observé que son neveu hésitait, entre 1904 et 1906, à embrasser le sacerdoce, on ne saurait en inférer que, devenu prêtre, Mgr V. a entretenu plus tard des relations charnelles avec sa gouvernante et collaboratrice.
L'enquête sur la vie privée de Mgr V., ouverte à une date non précisée par le patriarcat de Constantinople dont il relevait, n'a pas eu de suite. Elle ne constitue dès lors pas un indice propre à emporter la conviction que le prélat ait entretenu une liaison coupable avec l'intimée, même si elle a été classée grâce à l'intervention de P., comme l'a déclaré sa veuve. On ne sait d'ailleurs rien de précis sur cette affaire, le Patriarche de Constantinople ayant refusé de produire le dossier requis par la recourante.
Ainsi que l'observe le jugement attaqué, le fait que l'intimée a tenu le ménage de Mgr V. et l'a aidé dans son ministère pendant plus de cinquante ans ne saurait fonder la violenta suspicio fornicationis: un ecclésiastique, qui a fait voeu de célibat, peut avoir recours à une femme pour s'occuper de sa maison et collaborer avec lui dans l'exercice de sa mission, sans que cette situation permette de conclure qu'il y ait entre eux un concubinage.
L'utilisation du terme "Madame" dans la désignation de
BGE 94 II 5 S. 14
l'intimée, soit par Mgr V., notamment dans son testament du 30 mars 1962, soit par d'autres personnes dans leurs lettres, n'est pas non plus l'indice d'une liaison immorale. Si l'on appelle "Madame" toute femme qui est ou a été mariée, on donne également ce titre par déférence à des femmes mariées ou non à qui l'on témoigne du respect (cf. ROBERT, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, tome 4, p. 349).
Que l'intimée ait reçu des lettres sous le nom de V. ne signifie pas que ses correspondants la considéraient comme la concubine du prélat dont elle était la gouvernante et la collaboratrice.
On ne saurait voir non plus l'indice d'un concubinage dans l'inscription "V. C. (-J.)" qui figure dans l'annuaire téléphonique. Cette désignation a pu être donnée en son temps par Mgr V. lui-même, par mesure de simplification, de manière que l'on sache que l'intimée J. pouvait être atteinte au téléphone au même numéro que lui, et ne pas avoir été modifiée après son décès.
Enfin, il n'y a rien de surprenant dans la circonstance que l'intimée n'ait pas été mentionnée dans la brochure commémorative consacrée à Mgr V. par la Communauté orthodoxe de L. De toute façon, contrairement à ce qu'allègue la recourante, ce silence n'a pas "le poids d'une condamnation".
b) Les faits relevés avec insistance par la recourante ne doivent pas être isolés des autres constations de la cour cantonale, qui retient notamment ce qui suit:
Après l'installation de Mgr V. comme archimandrite de l'Eglise St-G. en 1912, l'intimée est devenue sa gouvernante et sa collaboratrice. Elle l'aidait dans l'accomplissement de son ministère, faisant preuve d'un très grand dévouement. Elle préparait et dirigeait les choeurs pour les grandes fêtes religieuses. Elle chantait dans la plupart des cérémonies importantes. Les membres de la colonie grecque de L. et de Suisse ont témoigné à l'intimée respect et affection. A la fin de l'année, de 1939 à 1963, le Comité de l'Eglise orthodoxe grecque lui a exprimé ses remerciements pour la peine qu'elle se donnait en faveur du choeur de l'Eglise. Il lui faisait chaque fois un cadeau pour lui manifester sa reconnaissance.
Après le décès de l'archimandrite, l'intimée a reçu de nombreux témoignages de sympathie et d'affection émanant de la colonie grecque de L., de Suisse et de l'étranger. La recourante elle-même lui a adressé deux lettres de sympathie très affectueuses; son mari a également écrit à l'intimée. Auparavant, elle
BGE 94 II 5 S. 15
entretenait des relations affectueuses avec Mgr V., son oncle, et avec l'intimée.
Durant tout son ministère à L., Mgr V. a été l'objet de très nombreuses marques de respect, de fidélité et d'amitié tant de la part d'autorités ecclésiastiques et civiles que de personnes privées. Il a reçu du roi Paul Ier de Grèce, le 30 décembre 1955, la "Croix d'or de la légion de Georges Ier" et, au début de 1963, une médaille royale en reconnaissance de dons importants faits à V., sa commune d'origine dans l'île de C. En mars 1964, l'association de l'Eglise orthodoxe grecque St-G. à L. a édité une brochure célébrant la mémoire de son fondateur et chef spirituel, l'archimandrite V. Cette brochure a été distribuée aux fidèles de l'Eglise orthodoxe grecque de L., notamment le dimanche 8 mars 1964, à l'issue d'une messe de requiem célébrée à la mémoire du défunt.
c) Sur le vu de ces constatations, on doit admettre que Mgr V. était hautement estimé et respecté par ses coreligionnaires et par les autorités ecclésiastiques et civiles, d'une part, et que l'intimée était appréciée pour son dévouement et sa collaboration au ministère du prélat, d'autre part. La cour cantonale pouvait dès lors considérer, sans violer aucune règle du droit fédéral, que les faits invoqués par la recourante ne fondaient pas, d'après l'expérience de la vie, une violenta praesumptio d'où l'on dût conclure avec une vraisemblance confinant à la certitude que le défunt avait vécu en concubinage avec l'intimée.
5.
Indépendamment du concubinage qui n'a pas été prouvé, la recourante affirme que le seul fait que Mgr V. vivait sous le même toit que sa gouvernante, l'intimée, constitue une infraction au droit canonique orthodoxe et à la loi civile grecque et que, pour ce motif, les testaments litigieux sont nuls selon l'
art. 519 al. 1 ch. 3 CC
, parce que contraires aux moeurs. Devant la cour cantonale, elle a produit un avis de droit du professeur A., titulaire de la chaire de droit canonique à l'Université d'Athènes, qui déclare qu'un archimandrite est destitué par le tribunal ecclésiastique en vertu du 5e canon du VIe Concile oecuménique et du 3e canon du Concile de Nicée, s'il introduit sous son toit en qualité de domestique, de servante ou de cuisinière une femme qui n'est pas sa mère, sa soeur ou sa tante; le professeur A. observe en outre qu'en droit civil grec un testament fait en faveur d'une telle femme serait annulé en vertu des art. 1782, 178 et 180 du code civil hellénique.
Le tribunal cantonal a jugé douteux que les règles invoquées
BGE 94 II 5 S. 16
par le professeur A. soient encore appliquées pratiquement, en tout cas lorsqu'il s'agit d'un archimandrite exerçant son ministère dans les pays occidentaux. La recourante s'élève en vain contre cette opinion, qui relève de l'interprétation du droit étranger (droit canonique de l'Eglise orthodoxe grecque qui est l'Eglise officielle de l'Etat hellénique et droit civil grec) et qui échappe dès lors au contrôle du Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (
art. 43 OJ
; RO 91 II 125, 72 II 410; BIRCHMEIER, op.cit. p. 79).
La question n'est d'ailleurs pas décisive. La recourante s'efforce de démontrer l'immoralité de la disposition pour cause de mort dont elle demande l'annulation en se référant à la loi nationale du défunt. Elle perd de vue que la succession litigieuse est régie par le droit suisse, en vertu de la convention d'établissement et de protection juridique conclue entre la Suisse et la Grèce (cf. consid. 2 ci-dessus). Or le droit suisse n'admet pas que l'exercice des droits civils soit restreint par des prescriptions de nature ecclésiastique ou religieuse (
art. 49 al. 4 Cst.
). En particulier, les voeux religieux ne restreignent en aucune manière la capacité civile de la personne qui les prononce (RO 28 I 18; BURCKHARDT, Kommentar zur Bundesverfassung, 3e éd., p. 448; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 326 s.; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, tome II, no 2020 p. 714; EGGER, n. 15 ad
art. 11 CC
). La recourante ne saurait dès lors tirer aucun argument en faveur de sa thèse ni des canons de l'Eglise orthodoxe grecque, ni des règles du droit canonique de l'Eglise catholique romaine sur les bénéfices ecclésiastiques, notamment du canon 1473, qu'elle invoque hors de propos.
Pour juger si les dispositions pour cause de mort de Mgr V. sont contraires aux moeurs, le juge suisse doit donner une appréciation fondée sur les conceptions morales reçues au sein de la population du ressort où il siège (cf. OSER/SCHÖNENBERGER, n. 29 ad
art. 20 CO
et BECKER, n. 70 ad
art. 19 CO
). Or il est fréquent et communément admis en Suisse qu'un ecclésiastique tenu au célibat par les voeux religieux qu'il a prononcés, vive sous le même toit que sa gouvernante. Point n'est besoin d'examiner si la situation devrait être appréciée différemment au cas où la conduite des intéressés donnerait lieu à des soupçons et serait une occasion de scandale au sein de la communauté religieuse à laquelle ils appartiennent. En effet, il ne résulte pas des
BGE 94 II 5 S. 17
faits constatés par la juridiction cantonale que la vie sous le même toit de Mgr V. et de l'intimée ait provoqué un scandale au sein de la communauté orthodoxe grecque. Au contraire, l'un et l'autre ont été l'objet de la part de leurs coreligionnaires de nombreuses marques d'affection, de reconnaissance et de respect. L'archimandrite a même reçu à sa table, en présence de sa gouvernante. non pas le patriarche de Constantinople luimême, comme le relève le jugement attaqué (à la suite d'une inadvertance manifeste qui doit être rectifiée d'office conformément à l'
art. 63 al. 2 OJ
), mais de hauts dignitaires de l'Eglise orthodoxe, à savoir le Métropolite de Sardes M. et l'archiman drite G. P.
Dans ces circonstances, on ne saurait tenir pour immoral au regard du droit suisse le testament confirmé en dernier lieu par un ecclésiastique âgé de 81 ans en faveur de sa gouvernante âgée alors de 70 ans, qui a tenu sa maison et l'a assisté dans son ministère pendant 50 ans.
Le recours est dès lors entièrement mal fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué. | public_law | nan | fr | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
86b94c6c-302c-46b0-804f-a8fbdeae7b2f | Urteilskopf
119 II 333
66. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. März 1993 i.S. X. AG c. Bank Y. (Berufung) | Regeste
Bezifferung des Berufungsbegehrens (
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
).
Der Antrag, dem Kläger sei ein vom Richter zu schätzender, eine bezifferte Mindestsumme übersteigender Betrag zuzusprechen, ist nur im Ausmass dieser Mindestsumme gültig (E. 3).
Sorgfaltspflicht der Bank bei Annahme und Ausführung von Aufträgen (
Art. 398 OR
).
Liegt kein Vermögensverwaltungsvertrag vor, muss die Bank den Kunden in der Regel nicht über Risiken der Anlage aufklären (E. 5). In diesem Fall besteht auch keine generelle Beratungspflicht (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 334
BGE 119 II 333 S. 334
A.-
Ende November 1986 begann die Bank Y. durch ihren Angestellten O. für die X. AG Devisengeschäfte zu tätigen. O. führte nach Absprache mit der X. AG, die er der Bank Y. als Kundin zugeführt hatte, deren Aufträge aus.
Seit der zweiten Hälfte Januar 1987 verlor die Kundin aus Termingeschäften Fr. 1'365'760.-- und aus Kassageschäften Fr. 2'041'250.--. Um die eingetretenen Verluste zu decken, übertrug die K. AG, eine Schwestergesellschaft der X. AG, den Betrag von Fr. 2'050'000.-- auf deren Devisenkonto. Mangels Aktiven stellte die X. AG die Devisengeschäfte im Oktober 1987 ein.
B.-
Die Klage der X. AG gegen die Bank Y. wies das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 17. Oktober 1991 in zweiter Instanz ab.
C.-
Die Klägerin beantragt mit Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, die Klage gutzuheissen und ihr Schadenersatz nach richterlicher Schätzung, aber mindestens Fr. 1'500'000.-- zuzusprechen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
verlangt bei Forderungsklagen die ziffernmässige Angabe des zuzusprechenden Betrags. Der gestellte Antrag genügt diesen Anforderungen nur insoweit, als die Klägerin Schadenersatz von mindestens Fr. 1'500'000.-- nebst Zins verlangt (
BGE 105 II 316
E. 6; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 151 in Fn. 9; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 1.4.1.2 zu
Art. 55 OG
). Dagegen ist unbeachtlich, was darüber hinaus ohne Bezifferung verlangt wird, und insoweit auf die Berufung nicht einzutreten.
BGE 119 II 333 S. 335
5.
Die Vorinstanz erachtet die Klägerin als aufgeklärt, weil sie die Risiken nach verlustreichen Transaktionen habe erkennen können. Die Klägerin wirft der Beklagten sinngemäss eine Verletzung der Aufklärungspflicht und dem Obergericht mithin eine Missachtung von
Art. 398 OR
vor.
a) Aus der Treuepflicht folgt als erstes, dass der Beauftragte den Auftraggeber von sich aus und vor Beginn der Ausführung des Auftrages gestützt auf sein Fachwissen nach den Umständen des Falles über Chancen und Risiken der Auftragsausführung aufklärt. Diese Pflicht gilt für den Fall, dass zwischen den Parteien ein Vermögensverwaltungsvertrag besteht, uneingeschränkt, weil der Verwalter die Interessen seines Kunden umfassend wahren muss. Führt die Bank hingegen nur punktuell Geschäfte für den Auftraggeber aus, ist sie nicht zu einer generellen Interessenwahrung verpflichtet und muss ihn deshalb in der Regel nur auf Verlangen aufklären. Das Ausmass der Aufklärungspflicht richtet sich nach den Kenntnissen und dem Stand der Erfahrung des Auftraggebers. Kennt dieser die Risiken der Spekulationstätigkeit, braucht er keine Aufklärung. Ist ohne weiteres ersichtlich, dass der Kunde von den Risiken keine Ahnung hat, muss ihn die Bank darauf hinweisen. Die Anforderungen an ihre Aufklärungspflicht sind jedoch höher, wenn der Auftraggeber nicht nur mit seinem Vermögen, sondern auch mit ihren Krediten spekuliert (
BGE 116 II 521
E. 3b mit Hinweisen zum Arztvertrag,
BGE 115 II 65
E. 3a,
BGE 111 II 75
; FELLMANN, N. 26 ff., 144 ff., 159 f., 162 f., 166 ff. und 433 zu
Art. 398 OR
; CANARIS, Handelsgesetzbuch, Staub Grosskommentar, 10. Lieferung: Bankvertragsrecht, Erster Teil, 4. Aufl. 1988, Rz. 116, S. 85; BERTSCHINGER, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen, Diss. St. Gallen, Zürich 1991, S. 85 f., 98 bis 102, 112 f. und 172 f.; GUTZWILLER, Der Vermögensverwaltungsvertrag, Diss. Zürich 1989, S. 37 unten).
b) Das Obergericht stellt für das Bundesgericht verbindlich fest (
Art. 63 Abs. 2 OG
), dass die Parteien keinen Vermögensverwaltungsvertrag geschlossen haben. Die Beklagte führte unbestritten bloss die von der Klägerin jeweils einzeln gewünschten Börsenaufträge aus. Weil sie deshalb nicht verpflichtet war, die Interessen der Klägerin umfassend zu wahren, musste sie grundsätzlich nicht von sich aus aufklären. Ob hingegen die Tatsache, dass die Klägerin auch mit Krediten der Beklagten spekuliert hatte, eine Relativierung dieser Schlussfolgerung nahelegt, braucht nicht entschieden zu werden, wenn aus dem Sachverhalt folgen sollte, dass die Klägerin von Anfang an aufgeklärt war. Vorliegendenfalls ist dazu indessen
BGE 119 II 333 S. 336
anzumerken, dass die Vorinstanz nur feststellt, die Organe der Klägerin hätten die Risiken gekannt, nachdem sie einen Teil der fraglichen Geschäfte bereits veranlasst hatten.
Die Klägerin bemerkt in der Berufungsschrift selber, dass sie in Kontakt mit der Beklagten getreten war, weil die vorher für sie tätige Bank Devisentermingeschäfte für fachunkundige Personen nicht ausführen wollte. Bei dieser Aussage, aus der zwingend folgt, dass ihren Organen die Risiken des Devisenhandels rechtzeitig bekannt waren, muss sich die Klägerin behaften lassen. Ferner führt die allgemeine Lebenserfahrung (dazu
BGE 117 II 258
f.) zur Erkenntnis, dass der im internationalen Handel tätigen Klägerin die Gefahren von Wechselkursschwankungen ohnehin bekannt sein mussten. Deshalb widerspricht es dem Vertrauensprinzip, wenn sie, nachdem Verluste eingetreten sind, der Beklagten eine Verletzung ihrer Aufklärungspflicht vorwirft.
7.
Das Obergericht gelangt zum Schluss, die Beklagte habe die von der Klägerin erteilten Aufträge banktechnisch korrekt ausgeführt. Ferner sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, das Risiko begrenzende Massnahmen vorzuschlagen. Die Klägerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung von
Art. 398 OR
vor, weil die Beklagte die Börsenaufträge unkritisch und sorgfaltswidrig ausgeführt habe. Ferner habe sie ihre Beratungspflicht verletzt.
a) Da der Handel mit Devisen allein von der Entscheidung und der Risikobereitschaft des sie veranlassenden Auftraggebers abhängt, besteht keine generelle Pflicht der Bank, dem aufgeklärten Kunden von solchen Geschäften abzuraten. Wünscht dieser Rat, muss ihn die Bank im Rahmen ihrer Treuepflicht sorgfältig beraten, freilich ohne ihm damit die Verantwortung für seine Entscheidung abzunehmen. Sie haftet für einen objektiv falschen Rat unter Umständen nur, wenn dieser im Zeitpunkt seiner Erteilung offensichtlich unvernünftig war. Denn auch der Spekulant muss wissen, dass auf einen Rat, der ein zukünftiges und ungewisses Ereignis zur Grundlage hat, kein sicherer Verlass sein kann; er hat somit das Risiko grundsätzlich auch dann selber zu tragen, wenn er dem Rat der Bank gefolgt ist (Urteil des Bundesgerichts vom 19. November 1980 i.S. W., in SJ 1981, S. 528 E. 3, nicht publ. Urteil vom 1. Juni 1990 i.S. W., E. 2,
BGE 115 II 64
E. 3a; BERTSCHINGER, a.a.O., S. 52 f., 82, 142 ff. und 170 f.; GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, 3. Aufl. 1986, S. 72; FELLMANN, N. 26 ff., 37 f. und 433 f. zu
Art. 398 OR
).
b) Die Tatsache allein, dass die Beklagte die Aufträge ausgeführt hat, kann ihr im Gegensatz zur Ansicht der Klägerin nicht als
BGE 119 II 333 S. 337
Sorgfaltswidrigkeit angelastet werden. Dass die Beklagte die Devisentransaktionen banktechnisch unsorgfältig ausgeführt habe, ist weder behauptet noch ersichtlich. Hat sich die Beklagte bloss zur Ausführung von jeweils konkret erteilten Börsenaufträgen verpflichtet, war sie im Rahmen ihrer Treuepflicht nicht gehalten, die Klägerin unaufgefordert über die mutmassliche künftige Entwicklung der Devisenkurse und mögliche Massnahmen zur Risikoverminderung zu beraten. Die Vorinstanz hat daher eine Verletzung der Beratungspflicht, mithin eine Sorgfaltswidrigkeit der Beklagten, zu Recht verneint. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
86b9f8b0-7749-48c9-9a9f-32ac7891b192 | Urteilskopf
115 IV 38
8. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 16 janvier 1989 dans la cause C. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 165 Ziff. 1 StGB
; leichtsinniger Konkurs und Vermögensverfall.
Die Erfüllung dieses Tatbestandes setzt grobe Fahrlässigkeit voraus. Grob fahrlässig handelt der Schuldner, der das Risiko seiner Zahlungsunfähigkeit kannte und bewusst einging oder der es in unverantwortlicher Weise verneinte (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 115 IV 38 S. 38
A.-
Au mois de septembre 1983, C., de nationalité portugaise, a fondé la société T. SA dont le but était de vendre des bouchons de bouteille et du liège de décoration. Le capital de 50'000 francs a été libéré initialement par un versement de 20'000 francs en espèces. C. a emprunté ce montant à une banque. Le solde du capital a été libéré à raison de 20'000 francs en mai et de 10'000 francs en août 1984. R., de nationalité suisse, était administrateur unique de T. SA, avec signature individuelle. Il prêtait son nom et s'occupait uniquement de la comptabilité.
T. SA a fondé son activité sur les crédits accordés par la société portugaise S., principal fournisseur de liège. Un premier bilan établi au 31 décembre 1983 se soldait par un bénéfice net de 15'800 francs. C. a été victime d'un infarctus. Il a dû interrompre son activité durant deux mois et les ventes ont chuté. Il a rencontré des difficultés avec des clients en faillite et avec son transitaire. Des
BGE 115 IV 38 S. 39
pourparlers en vue de la participation de S. au capital de T. SA, a concurrence de 60'000 francs, n'ont pas abouti.
Du 14 septembre 1983 au 31 juillet 1984, T. SA a enregistré une perte nette de 22'581 francs 31. Le 4 juin 1984, R. avait écrit à C. en le rendant attentif au fait qu'au 31 mars 1984 les comptes indiquaient une perte cumulée de 29'247 francs 93, ce qui signifiait l'absorption de l'entier du capital libéré à l'époque et la faillite virtuelle de l'entreprise. L'administrateur ajoutait que l'aboutissement des pourparlers engagés, au plus tard le 15 juillet 1984, était indispensable. Par une lettre du 9 juillet 1984, il a fait état d'une perte au 31 juillet 1984 de l'ordre de 100'000 francs et de l'urgence de faire entrer de nouveaux actionnaires pour le 1er août 1984; il jugeait indispensable une solution avant le passage des contrôleurs aux comptes et indiquait que des mesures différées ne pourraient amener que le dépôt du bilan avec la mise en faillite de T. SA; il exposait ne voir vraiment aucune autre possibilité de poursuivre l'exploitation de T. SA, en l'état des affaires d'alors, sans que la responsabilité de l'administrateur ne puisse être engagée. L'activité de l'entreprise a néanmoins continué, C. annonçant toujours un apport d'argent frais consenti par S. Il n'a déposé le bilan qu'après l'échec des derniers pourparlers, soit le 30 janvier 1985.
Le 8 mars 1985, T. SA a été déclarée en faillite. Dès le 31 juillet 1984 son activité était passablement réduite et pratiquement éteinte au 31 décembre 1984. Lors de la faillite, la créance de S. s'élevait à 175'640 francs. L'état de collocation du 8 juin 1985 indique un passif de plus de 200'000 francs et des actifs pratiquement nuls.
C. s'octroyait un salaire mensuel de 5'280 francs, le remboursement de ses frais de voyage et de représentation ainsi que la jouissance d'un appartement dont le loyer était de 1'800 francs par mois. T. SA employait une secrétaire et un agent, rétribué à la commission.
Avant de créer T. SA, C. était administrateur délégué d'une autre société. Le bilan de celle-ci avait été déposé mais un concordat avait été mis sur pied grâce aux fonds d'une maison portugaise; les actifs ont été vendus et les locaux ont dû être fermés.
B.-
Le Tribunal correctionnel du district de Nyon a condamné C. à une peine de 10 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans pour banqueroute simple. R. a été acquitté mais 1/3 des frais a été mis à sa charge.
BGE 115 IV 38 S. 40
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par le condamné.
C.-
C. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt de la cour de cassation cantonale et le renvoi de la cause à cette autorité pour être libéré de l'accusation de banqueroute simple.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
D'après le recourant, l'autorité cantonale a appliqué de façon erronée l'
art. 165 ch. 1 CP
relatif à la banqueroute simple, car il n'a nullement fait preuve de légèreté mais au contraire a déployé tous ses efforts pour sauver l'entreprise.
En bref, il fait valoir le bilan positif au 31 décembre 1983 (bénéfice de 15'800 francs), ses difficultés avec son principal fournisseur, sa maladie, l'emprunt contracté pour libérer le capital initial, ses prévisions convenables et la défection du bailleur de fonds prévu; il justifie le montant des rémunérations touchées qu'il estime conforme à ses efforts et aux premiers résultats encourageants; il soutient qu'il a suivi les conseils de R. en libérant le solde du capital social en mai et août 1984; il estime qu'en juillet 1984 la situation n'était pas désespérée vu l'intérêt montré par le bailleur de fonds à ce moment encore et qu'il est arbitraire de se fonder exclusivement sur la période difficile pour le condamner. A ses yeux, il a fait preuve d'assiduité, de compétence et d'acharnement, non pas de négligence grave ou de légèreté coupable. Ses seules erreurs seraient d'avoir été trop optimiste et d'avoir cru trop longtemps à l'intervention du bailleur de fonds espérés.
2.
Aux termes de l'
art. 165 ch. 1 CP
, se rend coupable de banqueroute simple le débiteur qui, notamment par une légéreté coupable ou par une grave négligence dans l'exercice de sa profession, aura causé sa propre insolvabilité ou aura aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui.
D'après l'
art. 172 ch. 1 CP
, la banqueroute simple commise dans la gestion d'une personne morale, notamment, peut être imputée au directeur ou à un membre de l'administration s'il a commis l'infraction.
L'
art. 165 ch. 1 CP
, pris dans son ensemble, ne laisse planer aucun doute sur le fait que tombe sous le coup de cette disposition
BGE 115 IV 38 S. 41
quiconque aura commis un acte - ou se rend coupable d'une omission - prévu par le texte légal, dès lors que cet acte est propre, ce que l'auteur doit savoir, à contribuer à causer l'insolvabilité ou à aggraver une insolvabilité qui existait déjà (arrêt du 26 mai 1983, publié dans SJ 1984 p. 171).
Quant à l'insolvabilité, il suffit que l'auteur l'ait causée ou favorisée par une négligence grave, l'intention de la provoquer n'étant pas nécessaire (
ATF 104 IV 165
). Il découle de la structure et de la fonction de l'
art. 165 ch. 1 CP
que sont réprimés celui qui connaissait le risque d'insolvabilité et a consciemment pris ce risque, ou celui qui en a nié l'existence de façon irresponsable; il y a légèreté coupable lorsque, par un comportement fautif, l'auteur fait preuve d'un manque du sens des responsabilités; il ne s'agit pas de la différence entre l'intention et la négligence, mais d'une qualification particulière des actes de l'auteur (voir REHBERG, Strafrecht, III, p. 120 ch. 2; STRATENWERTH, Bes. Teil, I, 3e éd., p. 305 n. 4; SCHWANDER, FJS No 1129, p. 2-4).
C'est en premier lieu en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il convient de déterminer s'il a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (
ATF 106 IV 81
consid. 4b; SJ 1984, p. 173). En résumé, il ne s'agit pas de faire la différence entre l'intention et la négligence proprement dite, mais d'apprécier l'attitude de l'auteur d'une manière particulière. D'après la structure et la fonction de la norme pénale en cause, l'auteur est puni pour avoir dû reconnaître le risque de l'insolvabilité et pour l'avoir pris, ou pour l'avoir nié d'une manière irresponsable.
Quant au rapport de causalité adéquate, il existe lorsque, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, l'acte reproché à l'accusé est de nature à produire le résultat illicite ou à en favoriser l'avènement; il n'est pas nécessaire que les actes reprochés soient seuls à l'origine du résultat, ni qu'ils en soient la cause directe (SJ 1984 p. 173;
ATF 101 IV 70
consid. 2b,
ATF 95 IV 143
consid. 2b).
3.
a) Saisie d'un pourvoi en nullité, la cour de céans est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 lettre b et 277bis al. 1 PPF). Dans la mesure où le recourant s'écarte de l'état de fait, par exemple lorsqu'il estime qu'en juillet 1984 la situation n'était pas désespérée, son pourvoi est irrecevable.
A juste titre, le condamné ne soutient pas que son activité au sein de T. SA ne tomberait pas sous le coup de l'
art. 172 CP
.
BGE 115 IV 38 S. 42
b) La cour cantonale se réfère à l'état de fait de la première instance. Il a été constaté que T. SA a été fondée par l'accusé peu de temps après le dépôt de bilan d'une société dont il était administrateur. Cette expérience aurait dû l'engager à la prudence. Or, malgré les avertissements limpides de R., il s'est entêté à poursuivre l'activité de T. SA, dont l'avenir était sans espoir. En juillet, la perte estimée était de l'ordre de 100'000 francs; la libération du solde du capital (30'000 francs) ne pouvait suffire; le bailleur des fonds espérés était lui-même en difficulté. Aucune mesure n'a été prise pour réduire les frais et mettre un terme à l'exploitation. Au lieu de se conformer à l'
art. 725 al. 2 et 3 CO
, commandant que le juge soit averti, le recourant a laissé la situation s'aggraver. Ce comportement fautif a contribué à augmenter les pertes. En juillet 1984, la perte était de 80'000 à 90'000 francs; le 8 juin 1985, l'état de collocation a révélé un passif de plus de 220'000 francs et des actifs pratiquement nuls. Alors qu'il lui incombait d'agir selon les règles du Code des obligations, ce qu'il n'ignorait pas, l'accusé a préféré se fier à des perspectives aléatoires. Cela peut être qualifié de légèreté coupable ou de grave négligence au sens de l'
art. 165 ch. 1 CP
.
Certes le recourant a été malade, mais le comportement qui lui est reproché se situe quelques mois après cette alerte. Quant aux efforts qu'il a déployés pour sauver T. SA, ils ne parviennent pas à faire disparaître sa faute consistant à aggraver la situation ou à en prendre le risque alors qu'il se savait insolvable. La peine, limitée à 10 jours d'emprisonnement avec sursis, montre que les instances cantonales ont tenu compte de ces éléments à la décharge de l'accusé.
Dispositiv
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable. | null | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
86bb4945-c19a-481e-871c-e3335929e0b6 | Urteilskopf
99 II 214
30. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 10 juillet 1973 dans la cause Assurance mutuelle vaudoise contre les accidents contre Rial. | Regeste
Art. 46 Abs. 1 OR
.
Arbeitsunfähigkeit. Konkrete Berechnung des Schadens auf den Urteilstag des kantonalen Gerichtes, das noch auf neue Tatsachenabstellen darf (Erw. 3a-b). Berücksichtigung des Einkommens aus neuer Tätigkeit infolge beruflicher Wiedereingliederung (Erw. 3d).
Beeinträchtigung der künftigen Erwerbsfähigkeit. Medizinische Invalidität und Erwerbsunfähigkeit (Erw. 4a-b). Beeinträchtigung der künftigen Erwerbsfähigkeit bejaht, obwohl der Geschädigte nicht mehr arbeitsunfähig ist (Erw. 4c-d). | Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 99 II 214 S. 215
Résumé des faits:
A.-
Henri Rial a été victime d'un accident de la circulation le 16 août 1964. Il a subi une commotion cérébrale, ainsi que des fractures des rochers avec otorragie bilatérale, de l'omoplate droite et des deuxième et troisième côtes droites.
Avant l'accident, Rial était au service de l'entreprise de travaux publics Grisoni, Zaugg SA Au bénéfice de l'assuranceinvalidité, il a été placé au Centre de réadaptation professionnelle de Morges. Dès le 4 novembre 1968, il a trouvé un emploi stable de mécanicien dans l'atelier de Philippe Audemars, à Aubonne.
B.-
Rial a ouvert action le 22 janvier 1971 contre l'Assurance mutuelle vaudoise, qui couvre les détenteurs des deux voitures impliquées dans l'accident contre les conséquences de leur responsabilité civile. Il a conclu principalement au paie ment de 113 484 fr. 05.
Statuant le 26 octobre 1972, la Cour civile du Tribunal cantonal de Fribourg a condamné la défenderesse à payer au demandeur:
"a) à titre de réparation du dommage matériel, pour solde, un montant de 292,80 fr. avec intérêt au 5% dès le 16 août 1964;
b) à titre d'indemnité pour incapacité de travail durant la période du 16 août 1964 au 26 octobre 1972, pour solde, un montant de 29 240 fr., dont à déduire la somme de 12 859,90 fr. versée, avec intérêt au 5 % dès le 1er janvier 1969;
c) à titre d'indemnité pour invalidité permanente un montant de 89 505 fr., dont à déduire la somme de 18 000 fr. versée, avec intérêt au 5% dès le 26 octobre 1972;
BGE 99 II 214 S. 216
d) à titre d'indemnité pour tort moral un montant de 10 000 fr., avec intérêt au 5% dès le 16 août 1964."
C.-
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet de la demande, sauf la somme de 292 fr. 80 qu'elle se déclare disposée à payer au demandeur. L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
...
a) Le dommage doit en principe être déterminé de façon concrète dans chaque espèce et sauf cas exceptionnels prévus par la loi la preuve en incombe au lésé (art. 8 CC; RO 89 II 219 consid. 5 b). Ce principe vaut notamment en matière de lésions corporelles, pour les conséquences de l'incapacité de travail (art. 46 al. 1 CO; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht I, p. 172, 189). Le dommage réside ici dans l'impossibilité pour la victime d'utiliser pleinement sa capacité de travail; il suppose que cette entrave cause un préjudice économique; ce qui est déterminant est non pas l'atteinte à la capacité de travail comme telle, mais la diminution de la capacité de gain (RO 49 II 164, 72 II 206, 77 II 298 s., 91 II 426 consid. 3 b, 95 II 264 consid. 7 a; STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3e éd., 1970, p. 30). Le calcul concret des conséquences pécuniaires de l'incapacité de travail jusqu'au moment du jugement implique d'abord la détermination du gain que le lésé aurait obtenu par son activité professionnelle s'il n'avait pas subi d'accident, compte tenu des améliorations ou changements de profession probables. Puis il y a lieu de déduire de ce gain le revenu effectif de l'activité professionnelle exercée durant la même période. La différence représente le dommage concret issu de l'incapacité de travail (RO 77 II 152, 314;
84 II 300
consid.7).
b) La recourante considère à tort que le dommage concret doit être calculé jusqu'à "la date de l'arrêt que rendra le Tribunal fédéral". La date du "jugement" à laquelle doit être arrêté le dommage consécutif à l'incapacité de travail est celle du prononcé de l'instance cantonale qui peut encore connaître de faits nouveaux (RO 77 II 153). Lié par les faits régulièrement constatés par la dernière autorité cantonale (art. 55 al. 1 litt. c et 63 al. 2 OJ), le Tribunal fédéral ne peut tenir compte de circonstances postérieures.
BGE 99 II 214 S. 217
c) La Cour civile fribourgeoise a retenu un salaire mensuel de 1200 fr. pour la période du 15 juin 1966 au 26 octobre 1972. Elle constate qu'au moment de l'accident, le demandeur travaillait comme machiniste (conducteur de pelle mécanique) dans l'entreprise Grisoni, Zaugg SA; en août 1964, son salaire horaire était de 4 fr. 15 et en juillet 1970, il aurait été de 6 fr. 50; il a fondé lui-même ses prétentions sur un gain annuel de 15 000 fr., incontesté en défense.
Le salaire mensuel moyen de 1200 fr. (soit 14 400 fr. par an) retenu par les premiers juges correspond ainsi aux données concrètes de l'espèce.
d) Il est constant qu'à l'issue de son stage au Centre de réadaptation professionnelle de Morges, où il a reçu une formation de mécanicien aux frais de l'assurance-invalidité, le demandeur a travaillé dès le 4 novembre 1968, de façon stable et rémunérée, dans l'atelier de Philippe Audemars, à Aubonne. Le Tribunal cantonal aurait dû tenir compte du revenu de cette activité pour déterminer le dommage consécutif à l'incapacité de travail. En se bornant à considérer le taux de l'invalidité médicale, soit 33 1/3 puis 30%, ainsi que le gain qu'aurait procuré au lésé sa profession antérieure, il ne s'est pas conformé aux principes qui président au calcul concret du dommage. Si le demandeur a obtenu dès le 4 novembre 1968, dans l'exercice de sa nouvelle activité, un salaire égal ou supérieur à celui qu'il aurait gagné chez Grisoni, Zaugg SA, il n'a subi depuis lors aucun dommage lié à une incapacité de travail. Les premiers juges considèrent à tort que le gain supérieur que le lésé peut réaliser grâce aux prestations de l'assurance-invalidité (reclassement professionnel) ne peut pas être pris en considération: le reclassement tend précisément, selon l'art. 17 LAI, à sauvegarder ou améliorer de manière notable la capacité de gain de l'assuré.
e) (Le demandeur n'ayant pas établi de perte de gain depuis son engagement chez son nouvel employeur, l'indemnité qui lui a été allouée pour incapacité de travail à partir de ce moment est mal fondée.)
4.
Choisissant entre les avis divergents des experts médicaux, le Tribunal cantonal a opté pour l'appréciation du Dr Buffat, expert judiciaire. Il a arrêté en conséquence à 30% le "taux d'incapacité de travail permanente, compte tenu de l'atteinte à l'avenir économique".
La recourante reproche en substance aux premiers juges
BGE 99 II 214 S. 218
d'avoir méconnu la distinction entre l'invalidité médicale du lésé d'une part, son incapacité de travail et sa perte de gain effectives d'autre part. Faisant état de déclarations des experts médicaux et de deux faits souverainement constatés par le jugement déféré - savoir le salaire que le demandeur aurait réalisé sans l'accident, soit 15 000 fr., et celui qu'il gagne actuellement, soit 15 787 fr. 20, elle soutient "que l'intimé ne subira aucune perte effective de gain futur et qu'il n'a droit à aucune indemnité de ce chef". La recourante conteste toute atteinte à l'avenir économique. Elle relève qu'à dire d'expert, le métier qu'exerce actuellement le demandeur convient tout à fait à ses possibilités physiques. Ses chances d'accéder à un poste supérieur ne sont pas diminuées. Enfin, au cas où il quitterait sa place, il ne lui serait pas particulièrement difficile de trouver un autre emploi.
a) Pour déterminer le dommage consécutif à une invalidité, le juge arrête d'abord de manière abstraite le taux de l'atteinte à l'intégrité corporelle, soit l'invalidité théorique ou médicale. Ses constatations à cet égard, qui reposent sur l'avis des experts médecins, ressortissent au fait. Puis il apprécie l'incidence de cette invalidité sur la capacité du lésé d'exercer une activité lucrative. Il examine pour cela la situation personnelle de l'intéressé, son métier et son avenir professionnel prévisible, sur la base des preuves administrées. Lorsque les effets de l'invalidité sur la capacité de gain ne peuvent être estimés avec une sûreté suffisante, le juge détermine le dommage équitablement en considération du cours ordinaire des choses (art. 42 al. 2 CO; RO 77 II 299). Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral peut examiner si l'autorité cantonale a fondé son appréciation sur des critères pertinents; si elle n'a pas omis, ou au contraire pris en considération à tort certains éléments; si le préjudice ne se trouve pas réduit, voire exclu par des circonstances particulières en dépit d'une atteinte avérée à la capacité de travail (RO 49 II 165, 72 II 206, 77 II 299; arrêt non publié Commune de Bienne c. Härri, du 21 juin 1966, consid. 4 b).
b) Dans son rapport du 5 février 1970, précisé le 18 décembre 1970, le Dr Campiche estime à 20% au maximum le "dommage permanent consécutif au traumatisme d'août 1964". Il ressort de ses considérations que ce taux concerne l'invalidité médicale et le préjudice esthétique; une atteinte à la capacité du lésé d'exercer une activité lucrative est en revanche niée.
BGE 99 II 214 S. 219
Le Dr Buffat, en réponse à une question portant sur le "taux de l'invalidité médicale permanente", l'arrête à 30%. Il écrit dans son rapport du 21 mars 1972 que "seul un travail léger, tel que celui qu'accomplit maintenant Monsieur Rial, convient... Ce patient n'est plus apte à travailler dans des chantiers, à faire de gros travaux et le métier qu'il exerce actuellement me paraît tout à fait convenir à ses possibilités physiques."
Les deux experts médecins admettent ainsi une invalidité médicale chez le demandeur; ils ne divergent que sur le pourcentage. En choisissant celui de 30% retenu par le Dr Buffat de préférence à celui de 20% proposé par le Dr Campiche, les premiers juges ont souverainement constaté le taux de l'invalidité médicale.
Mais ils se bornent ensuite à mettre ce taux à la base de leur calcul de 1,"indemnité pour invalidité permanente et atteinte à l'avenir économique", sans rechercher du tout dans quelle mesure cette invalidité médicale a influé sur la capacité du demandeur d'exercer une activité lucrative. Ce mode de calcul du dommage est contraire à la jurisprudence du Tribunal fédéral. Au surplus, on a déjà relevé que l'opinion de la cour cantonale, selon laquelle le gain supérieur obtenu par le lésé grâce aux prestations de l'assurance-invalidité telles qu'un reclassement professionnel ne peut pas être pris en considération, est erronée. Peu importe qu'une amélioration de la capacité de gain soit l'effet d'un traitement médical ou d'un reclassement financé par l'assurance-invalidité; ce qui compte est l'accroissement notable et durable de l'aptitude à exercer une activité lucrative.
c) Les Drs Campiche et Buffat admettent que la profession actuelle du demandeur lui convient. Mais la recourante en déduit à tort qu'aucune atteinte n'est portée à son avenir économique au sens de l'art. 46 al. 1 CO. Bien que généralement liée à une incapacité de travail, une telle atteinte ne l'implique pas nécessairement (RO 81 II 515 s.). Dans le cours ordinaire des choses, un individu mutilé ou déformé a plus de difficulté qu'un individu sain à trouver un emploi, avec une rémunération identique. L'ère actuelle de plein-emploi ne saurait exclure à longue échéance l'hypothèse d'un chômage qui frapperait d'abord les personnes handicapées. D'autre part, on doit tenir compte de l'accoutumance à l'invalidité et des possibilités d'adaptation de l'activité, en fonction de l'atteinte subie
BGE 99 II 214 S. 220
(RO 72 II 206 s.; arrêt précité Commune de Bienne c. Härri, p. 12 s.; OFTINGER, op.cit., I p. 188 s.). Il convient en pareil cas de capitaliser une rente correspondant à l'atteinte portée à l'avenir économique du lésé, combinée avec une éventuelle incapacité de travail (RO 82 II 34 s.).
d) Aux termes du rapport du Dr Buffat, "le pronostic reste réservé comme il est d'usage à la suite de tout traumatisme cranio-cérébral et il l'est aussi en ce qui concerne les séquelles du traumatisme de l'épaule droite, une arthrose proliférodéformante pouvant se développer". Le Tribunal cantonal a déduit avec raison de ces réserves que la situation actuelle favorable pouvait prendre fin brusquement en raison même de l'invalidité; "l'hypothèse d'un tel événement, chez un assuré encore jeune, et surtout celle d'une évolution ultérieure défavorable des séquelles du traumatisme crânien subi ne sauraient être écartées purement et simplement". La réserve émise par l'expert n'est pas une simple clause de style; elle traduit une expérience générale selon laquelle il faut compter avec des séquelles, s'agissant de lésions de cette nature. Elle ne saurait toutefois justifier l'adoption du taux d'invalidité médicale de 30% comme taux d'incapacité de travail et d'atteinte à l'avenir économique.
Plus de huit ans après l'accident, en effet, le demandeur exerce une nouvelle profession qui lui assure, malgré son invalidité, un revenu équivalent à celui qu'il aurait vraisemblablement continué à obtenir sans l'accident. Selon le rapport du 17 juillet 1968 de l'Office romand d'intégration professionnelle pour handicapés, il s'agit d'un ouvrier consciencieux, travailleur, dont l'habileté manuelle est bonne; praticien capable en rectifiage, il s'est révélé apte à mettre avec succès la main à des travaux manuels les plus divers. Ces indications, ainsi que celles des expertises médicales, permettent d'admettre que le demandeur ne subira pas de nouvelle perte de gain consécutive à l'accident du 16 août 1964, sauf aggravation de son état. Compte tenu de toutes les circonstances, une indemnité correspondant à une invalidité de 10% est équitable. Le salaire de base de 15 000 fr. ainsi que la méthode de calcul appliquée par l'autorité cantonale sont incontestés.
(Indemnité arrêtée à 29 835 fr., dont à déduire 18 000 fr. déjà versés.)
BGE 99 II 214 S. 221
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours ef réforme le jugement attaqué en ce sens que la défenderesse est condamnée à payer au demandeur:
a) 10 292 fr. 80 avec intérêt à 5% dès le 16 août 1964;
b) 11 835 fr. avec intérêt à 5% dès le 27 octobre 1972. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
86bb921f-0093-494f-812a-4bd80754d71e | Urteilskopf
116 Ia 181
30. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Mai 1990 i.S. Genossenschaft A gegen Gemeinde Silvaplana und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 86 Abs. 2 und 87 OG
; Zwischenentscheid in einem Baulandumlegungsverfahren.
1. Einer neben
Art. 4 BV
geltend gemachten Rüge kommt keine selbständige Bedeutung zu, wenn dem Bundesgericht in diesem Bereich bloss eine Prüfung auf Willkür hin zusteht (E. 3).
2. Endentscheid und Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
(E. 3a).
3. Nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von
Art. 87 OG
(E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 116 Ia 181 S. 181
Die Genossenschaft A ist Eigentümerin der Parzellen Nrn. 748, 749, 751, 753, 758, 759, 760, 761 und 766 mit einer Gesamtfläche von 10 170 m2. Diese Parzellen sind nach dem Zonenplan der Gemeinde Silvaplana vom 30. März 1976 der Wohnzone IV, 1. Etappe, zugewiesen. Ebenfalls am 30. März 1976 beschloss die Gemeindeversammlung von Silvaplana ein Quartierplangesetz und einen generellen Gestaltungsplan. Dieser Gestaltungsplan bezeichnet Gebiete mit Quartierplanpflicht und innerhalb derselben Bebauungsgrenzen bzw. Baustandorte sowie durch Konzentration erhaltene Freiflächen.
Am 10. Mai 1983 beschloss der Gemeindevorstand Silvaplana die Einleitung des Quartierplanverfahrens im Gebiet "Quarta morta", in dem die Grundstücke der Genossenschaft A liegen. Einen dagegen von der Genossenschaft A eingereichten Rekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 12. Juli 1983 ab. Mit Entscheid vom 6. Dezember 1983 trat es auf ein Wiedererwägungsgesuch nicht ein. Das Bundesgericht wies am
BGE 116 Ia 181 S. 182
2. August 1984 eine gegen diese Entscheide eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Am 12. April 1988 verfügte der Gemeindevorstand Silvaplana eine Baulandumlegung. Weiter lud er die Grundeigentümer ein, zu einem Quartierplanentwurf Stellung zu nehmen. Danach soll die bauliche Nutzungsmöglichkeit im Quartierplangebiet "Quarta morta" östlich der Waldkuppe Pkt. 1828 zusammengefasst werden. Der Altbestand der Genossenschaft A von 10 170 m2, wovon 451 m2 Wald und 9719 m2 eingezont sind, soll, abgesehen von einem Strassenabzug, mit einer Fläche von 9600 m2 oder einer total noch nutzbaren Bruttogeschossfläche von 548 m2 neu zugeteilt werden.
Der Gemeindevorstand Silvaplana wies am 31. Oktober 1988 eine von der Genossenschaft A gegen diesen Umlegungsbeschluss eingereichte Eingabe ab. Dagegen erhob die Genossenschaft A Einsprache. Sie machte, wie auch später im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht geltend, die einbezogenen Grundstücke seien nicht gleichwertig und sie seien durch neutrale Schätzer zu bewerten. Am 20. Februar 1989 wies der Gemeindevorstand Silvaplana die Einsprache ab. Einen dagegen eingereichten Rekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden nach Durchführung eines Augenscheins am 5. Juli 1989 ab. Die Genossenschaft A führt gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
. Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ist erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben (
Art. 87 OG
). Beschwerden, die sich auf andere verfassungsmässige Rechte stützen, sind dagegen aufgrund von
Art. 86 Abs. 2 OG
ohne Einschränkungen schon gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide zulässig. Werden neben der Verletzung von
Art. 4 BV
noch weitere Beschwerdegründe vorgebracht, ist auf die Beschwerde einzutreten, sofern die neben
Art. 4 BV
angerufenen Beschwerdegründe nicht mit der Rüge wegen Verletzung von
Art. 4 BV
zusammenfallen und nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet sind (
BGE 114 Ia 78
E. 3a,
BGE 107 Ia 227
E. 1, 231 E. 2a).
BGE 116 Ia 181 S. 183
Ob einem neben der geltend gemachten Verletzung von
Art. 4 BV
angerufenen weiteren Beschwerdegrund selbständige Bedeutung zukommt, ist auf Grund der dem Bundesgericht bei dieser weiteren Rüge zustehenden Kognition zu beurteilen. Der weiteren Rüge kommt dabei keine selbständige Bedeutung zu, wenn dem Bundesgericht in diesem Bereich bloss eine Prüfung auf Willkür hin zusteht.
a) Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
ist jeder Entscheid, der ein Verfahren vorbehältlich der Weiterziehung an eine höhere Instanz abschliesst, sei es durch einen Entscheid in der Sache selbst (Sachentscheid), sei es aus prozessualen Gründen (Prozessentscheid). Als Zwischenentscheide gelten dagegen jene Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen, sondern bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen, gleichgültig, ob sie eine Verfahrensfrage oder - vorausnehmend - eine Frage des materiellen Rechts zum Gegenstand haben (
BGE 106 Ia 233
E. 3a mit zahlreichen Hinweisen;
BGE 110 Ia 134
;
BGE 108 Ia 204
). Die Beschränkung der Anfechtbarkeit letztinstanzlicher Zwischenentscheide beim Bundesgericht wegen Verletzung von
Art. 4 BV
gilt indessen nicht absolut. Vielmehr lässt die Rechtsprechung Ausnahmen zu bei Entscheiden über gerichtsorganisatorische Fragen, die ihrer Natur nach endgültig zu erledigen sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann (BGE
BGE 115 Ia 317
E. 1aa;
BGE 106 Ia 233
E. 3a,
BGE 94 I 201
E. 1a).
Die Beschwerdeführerin hat die vom Gemeindevorstand Silvaplana verfügte Einleitung der Baulandumlegung als solche nicht angefochten. Diese Baulandumlegung war übrigens durch die im generellen Gestaltungsplan vom 30. März 1976 rechtskräftig angeordnete Nutzungskonzentration bereits vorgegeben. Vorliegend ist einzig strittig, ob das Verwaltungsgericht zu Recht den Entscheid des Gemeindevorstandes Silvaplana vom 20. Februar 1989 geschützt hat. Dieser hat wegen Gleichwertigkeit der im Umlegungsgebiet liegenden Parzellen gestützt auf Art. 17 des Quartierplangesetzes der Gemeinde Silvaplana vom 30. März 1976 (QPG) den Antrag der Beschwerdeführerin auf Bewertung des Bodens durch Fachleute abgelehnt. Art. 17 Ziffer 1 und 2 QPG lautet wie folgt:
"1. Der Wert des in die Baulandumlegung einbezogenen Bodens wird unter Berücksichtigung bestehender, beschränkter, dinglicher und vorgemerkter persönlicher Rechte von einem oder mehreren Fachleuten geschätzt; diese werden vom Gemeindevorstand eingesetzt.
BGE 116 Ia 181 S. 184
2. Kommt allen in die Baulandumlegung einbezogenen Grundstücken der gleiche Wert zu, so kann der Gemeindevorstand auf eine Bewertung verzichten."
Mit seinem Entscheid hat der Gemeindevorstand auf die Schätzung durch Fachleute verzichtet. Er hat damit einen Verfahrensbeschluss gefällt, der lediglich einen weiteren Verfahrensschritt im Baulandumlegungsverfahren darstellt. Dabei bleibt die materielle Frage, ob mit dem beschlossenen Vorgehen der Anspruch auf Realersatz erfüllt wird, offen. Der Beschwerdeführerin bleiben in der Sache alle Rechte gewahrt. Sie wird gegen den noch fehlenden Neuzuteilungsbeschluss, bzw. gegen die Festsetzung des Quartierplanes, der gegenwärtig erst im Entwurf vorliegt, namentlich geltend machen können, die Neuzuteilung verletze das aus der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie abgeleitete Realersatzprinzip. Danach hat der in ein Landumlegungsverfahren einbezogene Grundeigentümer Anspruch auf wertgleichen Realersatz; für eine Minderzuteilung, die nicht vermieden werden kann, ist ein Geldausgleich in Höhe des Verkehrswertes geschuldet (
BGE 114 Ia 260
). Ob dieser Anspruch erfüllt wird, lässt sich endgültig erst nach der definitiven Neuzuteilung beurteilen. Beim angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts handelt es sich somit nicht um einen Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
. Es ist daher zu prüfen, ob der angefochtene Verfahrensbeschluss des Gemeindevorstandes Silvaplana für die Beschwerdeführerin einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirkt.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf es eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur, um einen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
anfechten zu können; eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung wie beispielsweise eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt nicht (
BGE 108 Ia 204
E. 1 mit Hinweisen). Der Nachteil ist nur dann rechtlicher Art, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (
BGE 106 Ia 234
). An diesen Voraussetzungen fehlt es im vorliegenden Fall. Wie unter Ziffer 3a bereits ausgeführt, kann die Beschwerdeführerin eine allfällige Verletzung der Eigentumsgarantie im Verfahren der Neuzuteilung vorbringen.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass es sich beim angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts um einen Zwischenentscheid gemäss
Art. 87 OG
in einem Quartierplan- und Baulandumlegungsverfahren
BGE 116 Ia 181 S. 185
handelt, der für die Beschwerdeführerin keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat. Zu prüfen bleibt deshalb, ob der Berufung auf die Eigentumsgarantie gemäss
Art. 22ter BV
neben der geltend gemachten Verletzung von
Art. 4 BV
selbständige Bedeutung zukommt.
c) Eine Baulandumlegung mit Nutzungsverlegung und -konzentration führt für die Eigentümer der betroffenen Parzellen zu einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung. Diese ist mit der Eigentumsgarantie gemäss
Art. 22ter BV
nur vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und den Anspruch auf wertgleichen Realersatz wahrt (
BGE 114 Ia 260
f. E. 1,
BGE 113 Ia 440
E. 2,
BGE 104 Ia 337
E. 2). Wie bereits ausgeführt, ist die Frage des wertgleichen Realersatzes nicht in diesem Verfahrensstadium zu beurteilen. Weiter stellt die Beschwerdeführerin weder das überwiegende öffentliche Interesse in Frage, noch macht sie eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips geltend. Vorliegend ist somit einzig umstritten, ob sich die Eigentumsbeschränkung auf eine genügende gesetzliche Grundlage abstützt. Diese Frage prüft das Bundesgericht nach ständiger Rechtsprechung frei, wenn es um einen besonders schweren Eingriff geht; die gesetzliche Grundlage muss klar und eindeutig sein. Handelt es sich dagegen nicht um einen schweren Eingriff, so gilt das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage schon als erfüllt, wenn sich der angefochtene Entscheid ohne Willkür auf eine solche stützen lässt (
BGE 113 Ia 440
E. 2,
BGE 109 Ia 190
). Der angefochtene Zwischenentscheid, der, wie gesagt, das aufgrund des rechtskräftigen generellen Gestaltungsplanes eingeleitete Quartierplan- und das Baulandumlegungsverfahren nicht abschliesst, sondern bloss die von der Beschwerdeführerin beantragte fachmännische Schätzung abweist, stellt für die Beschwerdeführerin keinen besonders schweren Eingriff dar. Die Beschwerdeführerin ist vielmehr an einer Neuzuteilung überbaubaren Landes an dem im generellen Gestaltungsplan angeordneten Baustandort interessiert. Erst aufgrund der definitiven Neuzuteilung lässt sich endgültig beurteilen, ob der Anspruch der Beschwerdeführerin auf wertgleichen Realersatz erfüllt wird. Im vorliegenden Verfahren wäre lediglich unter dem Gesichtspunkt der Willkür zu prüfen, ob die Gemeinde und das Verwaltungsgericht in Berücksichtigung des generellen Gestaltungsplanes mit haltbaren Erwägungen Gleichwertigkeit der sich im Umlegungsgebiet befindlichen Parzellen annehmen und gemäss Art. 17 Ziffer 2 QPG auf eine Bewertung
BGE 116 Ia 181 S. 186
verzichten durften. Damit kommt der Anrufung der Eigentumsgarantie gemäss
Art. 22ter BV
neben der geltend gemachten Verletzung von
Art. 4 BV
keine selbständige Bedeutung zu, da sie sich im Vorwurf der Verletzung von
Art. 4 BV
erschöpft. Die staatsrechtliche Beschwerde ist gegen den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts nicht zulässig. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
86c05160-2a0e-4a93-bee4-417690a5a1c2 | Urteilskopf
94 I 312
44. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung als Staatsrechtlicher Kammer vom 7. Mai 1968 i.S. Albert Brudermann gegen Leopold Eckert und das Obergericht des Kantons Thurgau. | Regeste
Zivilprozessrecht,
Art. 4 BV
.
Nicht willkürlich ist die Auslegung von § 31 der thurgauischen ZPO, wonach die Legitimation zur Sache üblicherweise dem Veräusserer erhalten bleibt, der Prozess also zwischen den bisherigen Parteien fortzusetzen ist.
Begriff der Prozesstandschaft, bzw. der Befugnis zur Prozessführung (Erw. b). | Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 94 I 312 S. 312
A.-
Käsermeister Albert Brudermann betreibt an seinem Wohnort Donzhausen eine Käserei und eine Schweinemästerei. Im Jahre 1965 erwarb er von den Erben des Paul Heeb das Grundstück Nr. 59 in Riedt bei Erlen im Halte von rund 48 Aren.
BGE 94 I 312 S. 313
Auf dieser Liegenschaft betreibt Brudermann eine Schweinezüchterei mit etwa 60 Muttersauen und einem Eber. Der Schweinebestand, inbegriffen die Ferkel, beträgt durchschnittlich 250 und höchstens 400 Tiere.
Im Norden und Osten grenzt das Grundstück Brudermanns an das Grundstück Nr. 57. Auf dieser Liegenschaft wird im Gebäude Nr. 501 der Hotel- und Restaurationsbetrieb "zum Quellenbad" geführt, wozu auch eine offene Badeanlage mit einer Liegewiese gehören. Im Jahre 1965 erwarb Leopold Eckert die Hotelliegenschaft, verkaufte sie jedoch nach Einleitung des Prozesses gegen Brudermann einem Michel.
B.-
Eckert reichte am 8. Juli 1966 beim Bezirksgericht Bischofszell eine Klage ein mit dem Begehren, Brudermann sei zum sofortigen Abbruch seiner Schweinestallungen zu verpflichten, eventuell sei ihm die weitere Schweinehaltung in diesen Ställen zu verbieten. Brudermann bestritt insbesondere die Aktivlegitimation des Eckert, weil dieser seine Liegenschaft nach Prozessbeginn verkauft hatte.
Das Bezirksgericht hiess die Klage am 3. April/11. Mai 1967 dahin gut, dass dem Beklagten die Schweinehaltung in den Gebäuden Nr. 619 und 632 untersagt wurde.
C.-
Auf Appellation des Beklagten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau am 7. November 1967 das bezirksgerichtliche Urteil mit dem Zusatz, dass die Schweinehaltung dem Beklagten "im Sinne der Motive" untersagt werde.
In Bezug auf die Aktivlegitimation des Klägers ging die Vorinstanz davon aus, dass sie grundsätzlich vom Bundesrecht geregelt wird und somit aus
Art. 679 ZGB
anspruchsberechtigt nur Nachbarn, d.h. Eigentümer und allenfalls dinglich oder obligatorisch Berechtigte von Nachbargrundstücken sind. Da dem Kläger diese Eigenschaft im Urteilszeitpunkt nicht mehr zukam, wäre er an sich nicht mehr zur Sache legitimiert. § 31 der Thurgauer ZPO sei jedoch dahin auszulegen, dass die Sachlegitimation bei Veräusserung des Streitobjektes erhalten bleibe, wenn der Prozess zwischen den ursprünglichen Parteien fortgesetzt werde.
In der Sache selber entschied die Vorinstanz grundsätzlich wie das Bezirksgericht.
D.-
Brudermann hat gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben
BGE 94 I 312 S. 314
und es sei die Streitsache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
E.-
Das Obergericht und Eckert beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie eine willkürliche Auslegung der thurgauischen Zivilprozessordnung vom 29. April 1928. Dazu beruft er sich auf § 174 dieser Zivilprozessordnung.
§ 174 ZPO
bestimmt dem Sinne nach, dass die Rechtshängigkeit nicht die Festlegung des Sachverhalts auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung zur Folge hat. Die Parteien können demnach ihre Vorkehren bis zum Schluss ihres letzten Vortrages in der Hauptverhandlung ergänzen. Diese Ergänzung ist sogar in jedem Stadium des Prozesses zulässig, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie die neu vorgebrachten Tatsachen früher nicht gekannt oder trotz aller Anstrengungen nicht habe anrufen können (vgl.
§ 287 ZPO
). Daraus leitet der Beschwerdeführer ab, der Verlust der Sachlegitimation durch Veräusserung des Streitgegenstandes sei während des Prozesses zu beachten; die Partei, die sich darauf berufe, sei berechtigt, ihre Rechtsvorkehren entsprechend zu ergänzen. Das Obergericht habe diesen Grundsatz willkürlich verletzt und sich auf den Standpunkt gestellt,
§ 31 ZPO
begründe eine Ausnahme von der Regel des
§ 174 ZPO
in dem Sinne, dass die Veräusserung des Streitgegenstandes während der Rechtshängigkeit keinen Einfluss auf die Legitimation zur Sache habe.
a) § 31 der thurgauischen Zivilprozessordnung lautet:
"Wenn während der Dauer des Prozesses das Streitobjekt veräussert wird, so kann der Erwerber nur mit Zustimmung der Gegenpartei an Stelle seines Rechtsvorgängers in den Prozess eintreten."
Diese Bestimmung schafft ihrem Wortlaut nach bloss die Möglichkeit, dass der Erwerber bei Veräusserung des Streitgegenstandes während der Dauer des Prozesses an Stelle seines Rechtsvorgängers eintreten kann, wenn die Gegenpartei damit einverstanden ist. Wie es sich verhält, wenn entweder der Erwerber - z.B. auf Grund einer Abmachung mit dem Rechtsvorgänger - nicht in den Prozess einzutreten wünscht oder wenn die Gegenpartei sich seinem Eintritt widersetzt, lässt sich diesem Wortlaut nicht entnehmen. Das Obergericht ist jedoch
BGE 94 I 312 S. 315
auf dem Wege der Auslegung zum Schluss gekommen, in einem solchen Fall bleibe die Legitimation zur Sache dem Veräusserer erhalten, der Prozess sei daher zwischen den bisherigen Parteien fortzusetzen. Andernfalls würde es vom Belieben der Gegenpartei abhängen, einen zweiten Prozess zu veranlassen, obschon die Rechtslage im übrigen in der Regel gleich bliebe. Der Veräusserer könnte diese Folge nur dann vermeiden, wenn er die Veräusserung bis nach dem Ende des Prozesses aufschöbe, was praktisch einem Veräusserungsverbot während des Prozesses gleichkäme.
b) Wie GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 176) ausführt, kann bei der sogenannten Prozesstandschaft ein Dritter aus besonderen Gründen befugt sein, an Stelle des materiell Berechtigten oder Verpflichteten den Prozess in eigenem Namen und als Partei zu führen. Dieser Fall trete u.a. dann ein, wenn das Streitobjekt nach Eintritt der Rechtshängigkeit veräussert werde und der Veräusserer zur Weiterführung des Prozesses befugt bleibe. Auf Seite 332 fügt dann GULDENER freilich bei, die Tragweite dieses Grundsatzes sei zweifelhaft "für diejenigen Prozessgesetze, nach denen sich das Urteil über die Rechtslage zur Zeit der Urteilsfällung ausspricht". Es sollte seines Erachtens in solchen Fällen "nicht unberücksichtigt bleiben, dass das eingeklagte Recht nicht mehr dem Kläger zusteht oder nicht mehr dem Beklagten gegenüber besteht". Mit andern Worten, wenn eine Partei infolge Veräusserung des Streitobjektes ihre Sachlegitimation verloren hat und ihr Rechtsnachfolger nicht in den Prozess eintreten kann oder will, wäre die Klage abzuweisen. Bei näherer Betrachtung erweist sich diese Auffassung als unzutreffend.
Es hat keinen Sinn, von "Prozesstandschaft" bei der Veräusserung des Streitobjektes zu sprechen, wenn nach der betreffenden Zivilprozessordnung für das Urteil die Rechtslage zur Zeit des Eintritts der Rechtshängigkeit massgebend ist. Da das Streitobjekt in diesem Zeitpunkt noch der Partei gehört, kann dessen spätere Veräusserung und der sich daraus ergebende Verlust der Sachlegitimation für das zu erlassende Urteil keine Rolle spielen. Anders verhält es sich unter der Herrschaft von Prozessgesetzen, welche die Berücksichtigung von Tatsachen, die erst im Verlaufe des Prozesses eintreten, gestatten. Die Sachlegitimation wird vom materiellen Recht beherrscht (GULDENER, a.a.O., S. 173; ROSENBERG, Lehrbuch des
BGE 94 I 312 S. 316
deutschen Zivilprozessrechts, 8. Aufl., S. 193). Dann aber kann ein Prozessgesetz nicht vorschreiben, sie bleibe dem Veräusserer erhalten; denn wer eine Sache veräussert, der gibt sein subjektives Recht auf und verliert damit die Sachlegitimation. In Wirklichkeit handelt es sich jedoch nicht um eine Frage der "Erhaltung" der Sachlegitimation, sondern - wie GULDENER es bezeichnet - der Prozesstandschaft oder der Befugnis zur Prozessführung. Diese verfahrensrechtliche Frage können die Prozessgesetze regeln und z.B. vorschreiben, dass die Befugnis, den Prozess an Stelle des nunmehr materiell Berechtigten in eigenem Namen weiterzuführen, dem Veräusserer erhalten bleibt. Es handelt sich nicht um eine Frage der Begründetheit, sondern der Zulässigkeit der Klage (vgl. ROSENBERG, a.a.O., S. 193). Entsprechende Bestimmungen finden sich in ausländischen Zivilprozessordnungen, so in § 265 der deutschen, in § 234 der österreichischen und in Art. 111 der italienischen (vgl. dazu: STEIN/JONAS, Bemerkungen IV/2 zu § 265, S.1066; FASCHING, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen, Bd. III S. 95 ff.; SATTA, Commentario al Codice di Procedura Civile, Bd. I S. 414 ff.). Dem gleichen Grundgedanken verpflichtet ist auch Art. 21 Abs. 2 zweiter Satz des Bundeszivilprozesses, obschon dort ungenau von der Legitimation zur Sache die Rede ist. Eine ähnliche Vorschrift findet sich in § 47 der Zürcher Zivilprozessordnung.
c) Da es sich somit um eine Frage des materiellen Prozessrechts handelt, sind die Kantone zuständig, sie zu regeln (so auch Votum HINDERLING, ZSR 1961 II S. 434 Ziff. 2; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 5. Oktober 1967 i.S. Marx u. Cie in Liq. c. Longhi und Christen AG). Falls die betreffende Zivilprozessordnung darüber keine ausdrückliche Vorschrift enthält, sind die mit ihrer Handhabung betrauten kantonalen Gerichte befugt, auf dem Wege der Auslegung oder Lückenfüllung die zutreffende Lösung zu finden. So ist im vorliegenden Fall auch das Obergericht vorgegangen. Dabei wird man ihm nur dann den Vorwurf der Willkür machen dürfen, wenn sowohl die gegebene Begründung unhaltbar als auch der Entscheid im Ergebnis willkürlich ist (
BGE 86 I 269
,
BGE 90 I 142
). Davon kann keine Rede sein.
Schon der Wortlaut des § 31 der Thurgauer ZPO, wonach der Erwerber der veräusserten Sache nur mit Zustimmung der Gegenpartei in den Prozess eintreten kann, lässt darauf schliessen,
BGE 94 I 312 S. 317
dass die ursprüngliche Partei im Falle des Nichteintrittes des Erwerbers berechtigt ist, den Prozess weiterzuführen. Das ist auch die Ansicht BÖCKLIS (Zivilprozess-Ordnung für den Kanton Thurgau mit Anmerkungen, Anhang und Sachregister, Anm. 3 zu § 31), der sich auf die Entstehungsgeschichte, nämlich das Protokoll der Expertenkommission vom 23. Oktober 1920, berufen kann. Auch GULDENER (a.a.O., Fussnote 3 S. 329) hat gestützt auf § 31 den Kanton Thurgau zu jenen Kantonen gezählt, in denen der Veräusserer die Befugnis zur Prozessführung nicht verliert. Es sprechen gewichtige prozessökonomische Gründe dafür, den Verlust der Sachlegitimation während des Prozesses nicht nach der Regel der §§ 174 und 287 der Thurgauer ZPO zu behandeln. Die modernen Prozessgesetze neigen dazu, den Prozessaufwand zu vereinfachen. Damit stünde in Widerspruch, wenn wegen der Veräusserung des Streitobjektes und mangels Beteiligung des Erwerbers bei gleicher Rechtslage ein neuer Prozess durchgeführt werden müsste. Die Behauptung des Beschwerdeführers, dieser Grund sei im vorliegenden Fall nicht stichhaltig, weil dem Erwerber die Haupt-oder Nebenintervention gemäss
§
§ 34 ff. ZPO
offen stehe, ist schon deshalb unbehelflich, weil der Erwerber - selbst wenn diese Möglichkeit bestünde - nicht gezwungen werden könnte, davon Gebrauch zu machen. Ausserdem wäre die Hauptintervention nach
§ 34 ZPO
schon deswegen nicht zulässig, weil Rechtsnachfolger nicht Dritte im Sinne dieser Bestimmung sind. Als Nebenintervenient endlich könnte der Erwerber den Prozess an Stelle des Veräusserers nur führen, wenn - neben dem Veräusserer selber - auch die Gegenpartei einverstanden wäre (
§ 37 Abs. 3 ZPO
).
Ähnliche Überlegungen wie sie das Obergericht angestellt hat, führten z.B. auch im Kanton Bern Lehre und Rechtsprechung zum Schluss, der Verlust der Aktiv- oder Passivlegitimation nach der Rechtshängigkeit sei grundsätzlich nicht zu berücksichtigen, obschon nach Art. 41 der Berner ZPO die Gegenpartei sich dem Eintritt des Erwerbers in den Prozess nicht widersetzen, sondern nur verlangen kann, dass er Sicherheit leiste (vgl. LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl. 1956, N. 1 zu Art. 41 und N. 1 zu
Art. 160 ZPO
).
2.
....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
86c2f9fb-479f-4cbf-81a6-80ee9106f081 | Urteilskopf
107 Ib 94
21. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Juni 1981 i.S. Product Leasing AG (PLA) gegen Eidg. Zollverwaltung, Oberzolldirektion (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 121 Abs. 3 ZG
.
1. Bei unklarer Rechtslage verlangt die Zollverwaltung zu Recht den strikten Nachweis des Eigentums von demjenigen, der die Herausgabe eines beschlagnahmten Zollpfandes beansprucht (E. 3a).
2. Die Zollverwaltung ist aufgrund eines Herausgabebegehrens nicht verpflichtet, von Amtes wegen die Eigentumsverhältnisse am beschlagnahmten Zollpfand abzuklären (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 107 Ib 94 S. 94
Mit Verfügung vom 24. Dezember 1980 beschlagnahmte die Zollkreisdirektion Lausanne einen LKW MAN Büssing als Zollpfand und Beweismittel. Am 5. Januar 1981 verlangte die Product Leasing AG (PLA) unter Berufung auf ihr Eigentumsrecht die Herausgabe dieses Fahrzeugs. Ihr Eigentum suchte sie mit einem Leasingvertrag (in welchem sie als Leasinggeberin aufgeführt ist)
BGE 107 Ib 94 S. 95
sowie mit einer Vereinbarung zu beweisen, in welcher sich ein gewisser Peter Sack persönlich und als Geschäftsführer einer Petrag AG (welche mit der Leasingnehmerin identisch ist) zur entschädigungslosen Abtretung des Eigentums- und Besitzesrechtes am beschlagnahmten Lastwagen an eine Drittfirma verpflichtet. Die Zollbehörden verweigerten die Freigabe des LKW im wesentlichen mit der Begründung, die PLA habe den Nachweis ihres Eigentums nicht erbracht. Das Bundesgericht weist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der PLA gegen die Verweigerung der Freigabe des Zollpfandes ab, unter anderem aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 120 Abs. 1 ZG
besteht ein gesetzliches Pfandrecht des Bundes (Zollpfandrecht) unter anderem an Gegenständen, die der Verletzung zollrechtlicher oder anderer Erlasse dienten, bei deren Vollzug die Zollverwaltung mitwirkt. Das Zollpfand haftet für Zölle, Bussen, Kosten, Abgaben und Gebühren im Sinne von
Art. 120 Abs. 2 ZG
. Die Beschlagnahme (
Art. 121 ZG
) von Gegenständen, an denen die Zollverwaltung ein Pfandrecht beansprucht, bezweckt zu verhindern, dass der Besitzer über den Gegenstand dieses Rechtes verfüge. Die Verwaltung kann sie anordnen, bevor das Zollpfandrecht selbst und die Forderungen, zu deren Sicherung es dient, endgültig festgestellt sind (
BGE 79 I 195
E. 2,
BGE 73 I 424
E. 2). Die Beschlagnahme des Zollpfandes kann auch dann erfolgen, wenn an der Sache Eigentums- oder Pfandrechte Dritter bestehen (Art. 138 der Verordnung zum ZG (ZV) in der Fassung vom 25. November 1974). Die Beschlagnahme ist selbst dann zulässig, wenn der Eigentümer, der für die dadurch gesicherten Forderungen nicht persönlich haftet, geltend macht, dass der beschlagnahmte Gegenstand ohne seine Schuld zur Widerhandlung benutzt worden ist oder dass er das Eigentum daran erworben hat, ohne von der Nichterfüllung der Zollzahlungspflicht Kenntnis zu haben (
Art. 122 Abs. 2 ZG
in der Fassung vom 25. November 1974). Falls er dies nachweist, muss zwar gemäss
Art. 122 ZG
die Verwertung unterbleiben; das Gesetz sieht dagegen nicht vor, dass durch solchen Nachweis auch schon die Beschlagnahme ausgeschlossen wird. Immerhin soll diese Massnahme in der Regel unterbleiben bzw. nicht aufrechterhalten werden, wenn feststeht, dass die Verwertung nicht wird durchgeführt werden können, weil ihr ein besseres Recht im Sinne von
Art. 122 Abs. 2 ZG
entgegensteht
BGE 107 Ib 94 S. 96
(
BGE 73 I 425
E. 3). Daraus folgt, dass der Ansprecher auch dann, wenn er ein solches Recht schon im Stadium der Beschlagnahme geltend macht, den Beweis dafür zu erbringen hat (vgl.
Art. 145 ZV
in der Fassung vom 25. November 1974).
b) Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ihr Eigentum, um die Herausgabe des LKW zu verlangen. Sie behauptet indessen - wie schon vor der Vorinstanz - nicht und stellt auch nicht zum Beweis, dass der beschlagnahmte Lastwagen ohne ihre Schuld zur Widerhandlung benutzt worden sei. Sie macht somit nicht geltend, sie könnte sich im Sinne von
Art. 122 Abs. 2 ZG
der Verwertung widersetzen, wofür sie gemäss
Art. 145 ZV
den Beweis erbringen wolle. Sie hat sich in ihrer Beschwerde an die Vorinstanz im Gegenteil bereit erklärt, Sicherheit zu leisten, sofern die Beschlagnahmung tatsächlich nur noch zur Deckung von Abgaben, Bussen und Kosten notwendig sein sollte.
3.
a) Nach
Art. 121 Abs. 3 ZG
kann der beschlagnahmte Gegenstand gegen Sicherstellung freigegeben werden. Die Bestimmung sagt indessen nicht, wem im Fall der Sicherstellung das Zollpfand herausgegeben werden kann. In der Regel wird derjenige, bei dem das Zollpfand beschlagnahmt wurde, die Herausgabe beanspruchen. Die Zollverwaltung ist jedoch nicht berechtigt, ihm gestützt auf
Art. 121 Abs. 3 ZG
das Zollpfand gegen Sicherheit freizugeben, wenn ein Dritter die unbeschwerte Herausgabe unter Berufung auf ein besseres Recht im Sinne von
Art. 122 Abs. 2 ZG
beansprucht; in diesem Falle hat sie zur Eigentumsfrage in rechtsgenügender Weise Stellung zu nehmen (vgl.
Art. 145 Abs. 2 ZV
in Verbindung mit
Art. 135 Abs. 2 und 3 ZV
). Die Zollverwaltung muss einen Beweis des Eigentums für die Herausgabe eines Zollpfandes ausserdem verlangen, wenn das Eigentum der Pfandsache unter mehreren Ansprechern streitig ist, welche die Herausgabe des Zollpfandes gegen Sicherstellung verlangen (
BGE 97 I 460
E. 5a). Die Zollverwaltung hat aber auch dann den Herausgabeanspruch des Ansprechers näher zu prüfen, wenn kein Dritter bei ihr Ansprüche auf das Zollpfand angemeldet hat, sie aber aus den Umständen schliessen muss, dass die Eigentumsverhältnisse unklar sind. Trifft dies zu, so müsste die Zollverwaltung möglicherweise mit nachträglichen Vorwürfen von Dritten rechnen, wenn sie das Zollpfand unbesehen herausgäbe und der wahre Eigentümer dadurch zu Schaden käme. Zur Vermeidung solcher Zwischenfälle verlangt die Zollverwaltung bei unklarer Rechtslage zu Recht vom Ansprecher den strikten Nachweis seines Eigentums als Grundlage
BGE 107 Ib 94 S. 97
seines Herausgabeanspruchs. Ein solcher Fall liegt hier vor: Die Beschwerdeführerin konnte nicht auf Grund des Fahrzeugausweises mit Polizeinummer ihre Rechte am beschlagnahmten Lastwagen ohne weiteres nachweisen; der Wagen war zur Zeit der Beschlagnahme mit einer von einem gewissen Otto Steffen gelösten Tagesnummer versehen; die Beschwerdeführerin muss den Beweis ihres Eigentums auf andere Weise erbringen.
b) ... Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, die Beschwerdeführerin habe ihr behauptetes Eigentum am beschlagnahmten LKW MAN Büssing nicht nachgewiesen.
4.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin war die Vorinstanz nicht verpflichtet, sich über die Eigentumsverhältnisse von Amtes wegen Klarheit zu verschaffen. Die Zollverwaltung kann zwar nach
Art. 121 Abs. 3 ZG
den beschlagnahmten Gegenstand gegen Sicherstellung freigeben. Die Beschlagnahme muss indessen weder unterbleiben noch aufgehoben werden, wenn Eigentums- oder Pfandrechte Dritter bestehen (
Art. 138 Abs. 2 ZV
). Es ist deshalb keineswegs ersichtlich, weshalb die Zollverwaltung, wie die Beschwerdeführerin offenbar annimmt, von Amtes wegen nach allfälligen dinglichen Rechten forschen müsste. Die Beschwerdeführerin hatte als Ansprecherin ihr Eigentum zu beweisen. Diesen Beweis hat sie mit den von ihr eingelegten Verträgen nicht erbracht. Die Zollbehörden haben bei dieser Sachlage die Freigabe des beschlagnahmten Lastwagens an die Beschwerdeführerin zu Recht verneint. Da es der Beschwerdeführerin jederzeit freisteht, mit weiteren Mitteln den Beweis für ihr Eigentum am beschlagnahmten LKW zu erbringen und ein allfälliges besseres Recht im Sinne von
Art. 122 Abs. 2 ZG
nachzuweisen (
Art. 145 ZV
), hat ihr die Vorinstanz auch das rechtliche Gehör nicht verweigert, indem sie ihr nicht ausdrücklich Gelegenheit zur Einreichung weiterer Beweise gab. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
86c3029e-e945-4055-82d5-41ecdf165989 | Urteilskopf
123 IV 113
18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Juni 1997 i.S. C. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen und Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen C. (Nichtigkeitsbeschwerden) | Regeste
Art. 21 Abs. 1 StGB
, 139 Ziff. 2 StGB, 144 Abs. 1 und 172ter StGB sowie 68 Ziff. 1 StGB; versuchter und vollendeter gewerbsmässiger Diebstahl und mehrfache Sachbeschädigung (Einbruchdiebstahl), geringfügige Vermögensdelikte, geringer Schaden, Konkurrenz.
Der Versuch geht im vollendeten gewerbsmässigen Delikt auf (E. 2c und d; Bestätigung der Rechtsprechung).
Die Grenze des geringen Schadens im Sinne von
Art. 172ter Abs. 1 StGB
beträgt Fr. 300.-- (E. 3d).
Art. 172ter Abs. 1 StGB
gilt für Bagatelldelinquenz (E. 3d und f), nicht bei Sachbeschädigungen des gewerbsmässigen Einbruchdiebstahls (E. 3g).
Bei Einbruchdiebstahl stehen Sachbeschädigung und Diebstahl gemäss
Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB
in echter Konkurrenz (E. 3h; Bestätigung der Rechtsprechung).
Art. 100 StGB
und 100bis StGB; Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt, Erziehbarkeit zur Arbeit.
Die Arbeitserziehung soll eine Fehlentwicklung junger Erwachsener berichtigen und künftigen Straftaten vorbeugen. Im Vordergrund steht die berufliche Ausbildung. Die Massnahme erfordert ein Mindestmass an Kooperationsbereitschaft (E. 4c). | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 123 IV 113 S. 114
A.-
C. wurde vorgeworfen, von Dezember 1994 bis Mai 1995 mit Unterbrüchen bis zu 0,1 g Heroin pro Tag und bis 31. Juli 1995 bis zu 10 g Haschisch pro Woche geraucht zu haben. Weiter habe er vom Januar bis zum 31. Juli 1995 sechsundzwanzig versuchte bzw. vollendete Diebstähle begangen.
B.-
Das Kantonsgericht Schaffhausen sprach ihn deshalb am 8. Mai 1996 schuldig des mehrfachen Diebstahls, des mehrfachen
BGE 123 IV 113 S. 115
Diebstahlversuchs, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes und wies ihn in eine Arbeitserziehungsanstalt ein. Es widerrief eine bedingte dreizehnmonatige Gefängnisstrafe aus dem Jahre 1994 und schob deren Vollzug zugunsten der Massnahme auf.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen fand am 10. September 1996 die Berufung des Verurteilten unbegründet und jene der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen teilweise begründet. Es sprach ihn schuldig des gewerbsmässigen Diebstahls, des mehrfachen Diebstahlversuchs, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und bestätigte im übrigen das Urteil des Kantonsgerichts.
C.-
C. und die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen erheben Nichtigkeitsbeschwerden:
- C. beantragt, er sei in allen Punkten freizusprechen; im Falle der Verurteilung wegen gewerbsmässigen Diebstahls sei er des Diebstahlversuchs freizusprechen; anstelle der Arbeitserziehungsmassnahme sei er mit Gefängnis zu bestrafen; es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zuzuerkennen.
- Die Staatsanwaltschaft beantragt, das Urteil des Obergerichts insoweit aufzuheben, als es C. u.a. neben gewerbsmässigen Diebstahls auch noch des mehrfachen Diebstahlversuchs und ferner in Anwendung von Art. 144 Abs. 1 teils i.V.m.
Art. 172ter Abs. 1 StGB
der mehrfachen Sachbeschädigung schuldig erklärt habe; und es sei die Sache zur Verurteilung u.a. wegen gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 teils i.V.m.
Art. 21 Abs. 1 StGB
und mehrfacher Sachbeschädigung im Sinne von
Art. 144 Abs. 1 StGB
an das Obergericht zurückzuweisen.
D.-
In seiner Vernehmlassung nimmt C. (mit der Staatsanwaltschaft) an, dass gewerbsmässiger Diebstahl auch den Diebstahlversuch einschliesst; beim Sachschaden sei von mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfacher geringer Sachbeschädigung auszugehen. Die Staatsanwaltschaft reicht keine Vernehmlassung ein. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Eintretensfrage)
2.
a) Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer habe in siebeneinhalb Monaten 23 Diebstähle und 6 Versuche dazu begangen und dabei etwa Fr. 3'400.-- erbeutet. In der ersten Phase habe er zumeist Waschkücheneinbrüche begangen und etwa Fr. 820.-- erbeutet. In der zweiten, vom Mai bis zu seiner Verhaftung Ende Juli dauernden Phase, habe er sich auf lukrativere Einbrüche in Restaurants und Geschäften konzentriert. Die Erzielung eines Einkommens sei mitbestimmendes Motiv gewesen, wenngleich auch ein Nervenkitzel mitgespielt habe; seine legalen Einkünfte hätten ihm für seinen Lebenswandel nicht gereicht. Er sei deshalb des gewerbsmässigen Diebstahls und zusätzlich des mehrfachen
BGE 123 IV 113 S. 116
Diebstahlversuchs schuldig; eine andere Betrachtungsweise würde die Anwendbarkeit von
Art. 21 Abs. 1 StGB
beim gewerbsmässigen Betrug ausschliessen. Schliesslich wäre der privilegierte Tatbestand von
Art. 172ter StGB
auch bei Verneinung einer Gewerbsmässigkeit auszuschliessen, da die Taten nicht auf einen geringen Vermögenswert gerichtet gewesen seien.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, gemäss
Art. 139 Ziff. 2 StGB
handle nur noch gewerbsmässig, wer es auf relativ regelmässige deliktische Einnahmen abgesehen habe, die einen wesentlichen Beitrag an die Lebenshaltungskosten liefern sollten. Bei ihm sei das nie der Fall gewesen. Er habe durchgehend seinen Arbeitsplatz versehen und dort ein monatliches Einkommen von rund Fr. 3'500.-- erzielt. Bei Fr. 3'400.-- Beute in einer über sechsmonatigen Deliktsserie könne nicht von einem erheblichen Beitrag an die Lebenshaltungskosten gesprochen werden, denn diese "Nebeneinnahmen" hätten nur etwa Fr. 500.-- monatlich betragen. Dieser Beitrag sei auch nicht in seinen allgemeinen Lebensunterhalt geflossen, sondern habe in erster Linie der Finanzierung des Betäubungsmittelkonsums gedient, was die Vorinstanz nicht gewürdigt habe. Subjektiv sei es ihm um Nervenkitzel gegangen. Wer Waschmaschinen und Getränkeautomaten aufbreche, könne es unmöglich auf grosse Beute abgesehen haben.
c) Nach der Rechtsprechung (
BGE 116 IV 319
) liegt im Begriff des berufsmässigen Handelns der Ansatzpunkt für die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausübt. Diese abstrakte Umschreibung kann nur Richtlinienfunktion haben. Eine quasi "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit kann genügen. Wesentlich ist, dass sich der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen; dann ist die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben. Es ist nach wie vor notwendig, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter die fraglichen Tatbestände fallenden Taten bereit gewesen (
BGE 119 IV 129
E. 3a).
BGE 123 IV 113 S. 117
Die zu beurteilende Diebstahlserie ist nach dieser Umschreibung als gewerbsmässig zu qualifizieren. Daran kann die ordentliche Erwerbstätigkeit nichts ändern. Wesentlich ist, dass sich der Beschwerdeführer darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen (die einen namhaften Beitrag an seine Lebenshaltungskosten darstellten). Dagegen sind für die Qualifikation weder die durchschnittliche Erfolgsquote noch deren Relation zum ordentlichen Erwerbseinkommen massgebend noch auch ein Nervenkitzel oder entwicklungsdefizitäre Persönlichkeitsstörungsanteile. Nicht von Belang ist daher auch, dass die deliktischen Einnahmen der Finanzierung des Drogenkonsums gedient haben sollen (vgl.
BGE 116 IV 319
E. 4d). Schliesslich kommt, anders als noch beim altrechtlichen Betrugstatbestand (Art. 148 Abs. 2 aStGB;
BGE 116 IV 319
E. 3b), der Auslegung der Straftatbestände nach der angedrohten Mindeststrafe beim gewerbsmässigen Diebstahl angesichts der Mindeststrafdrohung von 3 Monaten Gefängnis (
Art. 139 Ziff. 2 StGB
) nur noch untergeordnete Bedeutung zu.
d) Der Beschwerdeführer und die Staatsanwaltschaft rügen zu Recht den zusätzlichen Schuldspruch des mehrfachen Diebstahlversuchs als bundesrechtswidrig. Begeht der Täter vollendete und versuchte gleichartige Delikte und handelt er dabei gewerbsmässig, geht der Versuch im vollendeten gewerbsmässigen (Kollektiv-) Delikt auf (
BGE 105 IV 157
E. 2;
BGE 107 IV 172
E. 4). Das ist vorliegend der Fall.
e)
Art. 172ter Abs. 1 StGB
gilt nicht bei qualifiziertem Diebstahl im Sinne von
Art. 139 Ziff. 2 StGB
(
Art. 172ter Abs. 2 StGB
). Die Vorinstanz wendet diese Bestimmung hier im Ergebnis zu Recht nicht an.
f) Zusammenfassend spricht die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht des gewerbsmässigen Diebstahls schuldig. Dagegen ist ihr Entscheid insoweit aufzuheben, als sie ihn zusätzlich des mehrfachen Diebstahlversuchs schuldig spricht.
3.
a) Die Vorinstanz führt mit Verweisung auf die Erstinstanz aus, der Beschwerdeführer habe stehlen wollen, die Sachbeschädigungen seien nicht das eigentliche Handlungsziel gewesen; er habe sie aber vorausgesehen und in Kauf genommen, denn um zu stehlen, habe er beschädigen müssen. Damit habe er vorsätzlich gehandelt. Sein Vorsatz sei aber nicht auf grössere als die angerichteten Schäden gerichtet gewesen. Auf die geringen Schäden sei
Art. 172ter StGB
anzuwenden. Nach der Rechtsprechung (
BGE 121 IV 261
)
BGE 123 IV 113 S. 118
betrage der Grenzwert Fr. 300.--, so dass die entsprechenden Delikte gemäss
Art. 172ter Abs. 1 StGB
und die restlichen beiden gemäss
Art. 144 Abs. 1 StGB
zu beurteilen seien. Der Beschwerdeführer anerkannte Zivilforderungen im Umfang von Fr. 9'090,80 (Mehrbeträge und nicht anerkannte Forderungen wurden auf den Zivilweg verwiesen).
b) Die Staatsanwaltschaft führt zunächst aus, der Klarheit halber hätte der Schuldspruch wegen mehrfacher Sachbeschädigung auf mehrfache Sachbeschädigung und mehrfache geringfügige Sachbeschädigung lauten müssen, sonst müssten diese Übertretungen erst in einer Urteilsanalyse herausgeschält werden. Dieser Ansicht ist grundsätzlich zuzustimmen.
Art. 172ter StGB
enthält im Schuld- und Strafpunkt privilegierende Merkmale und bildet insoweit einen selbständigen Tatbestand. Weil der angefochtene Entscheid ohnehin aufgehoben wird, kann im übrigen zur Abfassung des Urteilsdispositivs auf
BGE 107 IV 172
E. 4 verwiesen werden.
c) Die Staatsanwaltschaft wendet sich sodann gegen die Privilegierung der Sachbeschädigungen mit Deliktsbeträgen unter Fr. 300.--. Der Beschwerdeführer habe etwa in der Nacht vom 7. auf den 8. März 1995 mit sechs Einbrüchen einen Sachschaden von Fr. 1'200.-- verursacht. Die im einzelnen als geringfügig einzustufenden Schäden der im Laufe eines Tages begangenen Taten müssten zusammengezählt werden. Die Einzeltaten seien nicht zu privilegieren, weil sie in ihrer Häufung eine eminente kriminelle Energie belegten. Wer einbreche oder sich auch nur einschleiche, um zu stehlen, was er erlangen könne, handle mit einem derart erheblichen Verschulden, dass für alle in Frage kommenden konkurrierenden Tatbestände eine Privilegierung nach
Art. 172ter Abs. 1 StGB
abzulehnen sei, weil ihnen, im Gesamtzusammenhang betrachtet, wiederum der Bagatellcharakter abgehe.
d)
Art. 172ter Abs. 1 StGB
gilt für Taten, die sich nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden richten. Die Bestimmung führt unter Vorbehalt von Abs. 2 zu einer Privilegierung der geringfügigen Vermögensdelikte des Zweitens Titels des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs (Strafbare Handlungen gegen das Vermögen). Damit werden Bagatellverstösse im gesamten Vermögensstrafrecht zu Übertretungen und nur noch auf Antrag verfolgt. Der Gesetzgeber wollte die Strafverfolgungsbehörden von der Bagatellkriminalität entlasten und damit Kräfte für die eigentliche Aufgabe der Bekämpfung der Schwerkriminalität freimachen. Die Bestimmung soll einerseits den privaten Ausgleich zwischen
BGE 123 IV 113 S. 119
Täter und Opfer fördern und es anderseits den Gerichten ermöglichen, den unterschiedlichsten Sachverhalten gerecht zu werden und die Bagatellkriminalität einzelfallgerecht zu beurteilen (ausführlich
BGE 121 IV 261
). In diesem Entscheid setzte das Bundesgericht die Grenze für den geringen Vermögenswert im Sinne von
Art. 172ter Abs. 1 StGB
bei Fr. 300.-- fest; wie es sich mit dem "geringen Schaden" verhält, liess es dagegen offen (
BGE 121 IV 261
E. 2).
Der Gesetzgeber konkretisierte auch den Begriff des geringen Schadens im Sinne von
Art. 172ter Abs. 1 StGB
nicht. Ausgangspunkt für diesen Grenzwert bilden ebenfalls die Erwägungen des genannten Entscheids, auf die im übrigen zu verweisen ist. Danach ist bei Sachen mit einem Marktwert beziehungsweise einem objektiv bestimmbaren Wert allein dieser entscheidend (
BGE 116 IV 190
E. 2b/aa) und der Grenzwert objektiv, einheitlich und ziffernmässig festzulegen, und zwar - wie bereits im Grundsatzentscheid ausgeführt - letztlich nach Recht und Billigkeit (
BGE 121 IV 261
E. 2c und d). Es fehlt an entscheidenden Gesichtspunkten für einen abweichenden Grenzwert beim geringen Schaden, so dass dieser ebenfalls bei Fr. 300.-- festzusetzen ist.
e) Sind mehrere gleichartige oder verschiedene Vermögensdelikte unter den Gesichtspunkten von
Art. 172ter StGB
gleichzeitig zu beurteilen, fragt sich für die Anwendbarkeit der Bestimmung, welche Delikte örtlich, zeitlich oder betragsmässig zusammenzufassen oder zu trennen sind und wie es sich verhält, wenn einzelne Deliktsbeträge über und andere unter dem Grenzwert stehen (vgl. PETER ALBRECHT, Bemerkungen zum Tatbestand der geringfügigen Vermögensdelikte gemäss
Art. 172ter StGB
, Festschrift Gauthier, Bern 1996, S. 152 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 25 N. 16). Auf solche Fragen ist hier nicht weiter einzugehen. Zu beurteilen sind mit gewerbsmässigem Einbruchdiebstahl verbundene Sachbeschädigungen.
f) Entscheidend für die Privilegierung ist zunächst, dass sich die Tat auf ein geringfügiges Vermögensdelikt gerichtet hat (
Art. 172ter Abs. 1 StGB
), somit ein subjektives Kriterium, nämlich die Absicht des Täters und nicht der eingetretene Erfolg (
BGE 122 IV 156
E. 2a). Aus dieser subjektiven Konzeption von
Art. 172ter StGB
und seinem Sinn und Zweck ergibt sich gleichzeitig, dass seine Anwendung auf Bagatelldelinquenz gerichtete Taten einzugrenzen ist. So ist die Bestimmung etwa auch dann nicht anwendbar, wenn zwar der erlangte Vermögenswert den objektiven Grenzwert nicht erreicht, aber der Täter eine grössere Beute wollte (
BGE 122 IV 156
E. 2b).
BGE 123 IV 113 S. 120
Die Vorinstanz nimmt mit der Erstinstanz für den subjektiven Tatbestand der Sachbeschädigung Vorsatz an und führt dabei sowohl aus, der Beschwerdeführer habe die Sachbeschädigungen in Kauf genommen wie auch, er habe sie begehen müssen, um zu seinem Hauptziel zu gelangen. Weiter nimmt die Vorinstanz im Gegensatz zur Beurteilung der Diebstähle an, der Vorsatz habe sich nicht auf grössere als die angerichteten Sachbeschädigungen gerichtet. An die dieser Annahme zugrundeliegende tatsächliche Willensfeststellung ist das Bundesgericht gebunden, weshalb der Einwand der Staatsanwaltschaft, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz davon ausgehe, nicht zu hören ist.
Somit kam es dem Beschwerdeführer nicht in erster Linie auf die Sachbeschädigungen an. Er wollte stehlen und musste dabei Beschädigungen in Kauf nehmen (Türen, Fenster, Behältnisse aufbrechen usw.), um an das Geld zu kommen. Die Beschädigungen waren das Zwischenziel auf dem Weg zum angestrebten Erfolg und damit das sicher vorausgesehene, direkt gewollte, vorbereitende Mittel des gewerbsmässigen Diebstahls. Es stellt sich damit die Frage, ob in Fällen, in denen die Tat auf den Erwerb eines Vermögenswerts unter Beschädigung von Sachen gerichtet ist bzw. die Beschädigung in Kauf nimmt, nicht ohnehin Vermögenswert und Schaden mit Folgeschäden zusammenzuzählen sind. Auch diese Frage braucht hier nicht weiter beurteilt zu werden.
g) Serieller Einbruchdiebstahl offenbart erhebliche kriminelle Energie. Es lässt sich mit Sinn und Zweck von
Art. 172ter Abs. 1 StGB
nicht vereinbaren, Sachbeschädigungen zu privilegieren, die solchen Einbruchserien dienen. Das Verbot in
Art. 172ter Abs. 2 StGB
, gewerbsmässigen Diebstahl unter diesen Tatbestand zu subsumieren, wirkt sich seinem Normgehalt nach auf die notwendigen Sachbeschädigungen als Begleitdelikte des gewerbsmässigen Einbruchdiebstahls aus. Dieser Handlungsunwert lässt sich nicht mehr unter den Begriff der Geringfügigkeit einordnen, auch wenn einzelne Taten als geringfügige Vermögensdelikte zu werten wären; solchem Verhalten fehlt der Bagatellcharakter. Es verhält sich hier wie mit der Qualifikation wegen Gewerbsmässigkeit, die erfolgt, ungeachtet der Tatsache, dass einzelne Taten für sich genommen als geringfügig einzustufen wären. Eine solche, durch künstliche Trennung des tatsächlichen Sachverhalts geschaffene Bagatellisierung der einen Seite des Handlungszusammenhangs, nämlich der Privilegierung des Einbruchs als Übertretungstatbestand, würde in einen Wertungswiderspruch führen. Der auf gewerbsmässigen
BGE 123 IV 113 S. 121
Einbruchdiebstahl gerichtete kriminelle Wille und die Tragweite derartiger Delinquenz schliessen demnach die Geringfügigkeit des notwendigen Begleitdelikts aus. Nach dieser gesamthaften Betrachtungsweise sind die in Begehung gewerbsmässigen Einbruchdiebstahls verursachten Sachbeschädigungen gemäss dem einschlägigen
Art. 144 StGB
abzuurteilen.
h) Die Vorinstanz setzt sich mit der Konkurrenz von Diebstahl und Sachbeschädigung nicht ausdrücklich auseinander. Nach
BGE 72 IV 115
ist beim Einbruchdiebstahl echte Konkurrenz (Realkonkurrenz) im Sinne von
Art. 68 Ziff. 1 StGB
anzunehmen. An dieser Rechtsprechung ist jedenfalls in den Fällen von
Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB
festzuhalten; wie bei den qualifizierten Tatbeständen von
Art. 139 Ziff. 3 StGB
zu entscheiden ist, kann hier offenbleiben (vgl. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Bern 1990, Art. 137 N. 120, Art. 145 N. 45; STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 108; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 137 N. 28, Art. 145 N. 12).
i) Zusammenfassend ist der angefochtene Entscheid daher aufzuheben, soweit
Art. 172ter Abs. 1 StGB
auf die mit dem gewerbsmässigen Diebstahl verbundenen Sachbeschädigungen angewendet wurde. Die Vorinstanz wird den Beschwerdeführer gemäss
Art. 144 StGB
wegen Sachbeschädigung in echter Konkurrenz zu gewerbsmässigem Diebstahl schuldig zu sprechen haben.
4.
a) Die Vorinstanz ordnet eine Einweisung des Beschwerdeführers in eine Arbeitserziehungsanstalt an und stützt sich dafür auf ein Gutachten des Psychiatrie-Zentrums Schaffhausen vom 23. Februar 1996. Sie führt aus, das Gutachten charakterisiere den Beschwerdeführer als neurotische Persönlichkeit von unreifer Struktur und mangelhafter Eigenidentität und attestiere ihm ein ausgesprochen dissozial-delinquentes Verhalten. Es schreibe dies einer entwicklungsphasenbedingten Ich-Schwäche zu und komme - trotz gewisser Bedenken - zum Schluss, die Mängel seien grundsätzlich therapierbar. Das werde für die Anordnung jeglicher Massnahme vorausgesetzt und sei hinsichtlich einer Arbeitserziehungsmassnahme von besonderer Bedeutung für die erforderliche günstige Prognose.
Entgegen dem Beschwerdeführer lasse sich die Strafe zugunsten einer ambulanten Massnahme nach
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
nur aufschieben, wenn eine wirklich vorhandene Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug wesentlich beeinträchtigt würde. Das habe der Gutachter aber verneint. Somit stünden
BGE 123 IV 113 S. 122
nur noch unbedingte Freiheitsstrafe und Arbeitserziehungsmassnahme zur Verfügung. In dieser Situation sei der Massnahme mit ihrer primär spezialpräventiven Zielrichtung der Vorzug zu geben; die Arbeitserziehung müsse angeordnet werden, sobald deren Voraussetzungen gegeben seien. Auch das Gutachten betrachte die Arbeitserziehungsmassnahme als eine adäquate Sanktion, da aufgrund des psychologischen Befunds der Versuch einer therapeutischen Intervention in einem sicheren, psychoedukativen und pädagogischen Rahmen angezeigt sei. Auch das Alter des dreiundzwanzigjährigen Beschwerdeführers stehe einer Einweisung nicht entgegen.
b) Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe
Art. 100bis StGB
verletzt. Sie gehe durch nichts gestützt davon aus, seine charakterliche Fehlentwicklung lasse sich durch diese Massnahme angehen. Zentral in der Arbeitserziehung stehe die Anleitung zur Arbeit. Das aber habe er gerade nicht nötig. Er habe nie Müssiggang getrieben, sondern immer gearbeitet. Es könnten ihm viele Fehler nachgesagt werden, nur nicht eine fehlende Arbeitshaltung. Deshalb sei diese Massnahme unmöglich der richtige Schritt. Eingewiesen würden hauptsächlich Männer im Eintrittsalter zwischen 18 und 20 Jahren. Er passe daher auch nicht in diese auf eine jüngere Klientel ausgerichtete Einrichtung. Die Vorinstanz habe ausserdem
Art. 100 Abs. 2 StGB
missachtet: Im Gutachten fehle jeglicher Hinweis auf seine Erziehbarkeit zur Arbeit, obwohl es sich dabei um den Kerngedanken der Massnahme handle; die Vorinstanz habe dazu keine Fachmeinung eingeholt und sie durch das eigene richterliche Gefühl ersetzt. Nach dem Gutachten lägen seine Probleme anderswo. Eine Einweisung ohne Eigenmotivation würde schliesslich eine krasse Ungleichbehandlung gegenüber betäubungsmittelabhängigen Tätern bedeuten, wo dieser Grundsatz gültig sei.
c) Die Arbeitserziehung (
Art. 100bis StGB
) ist eine Massnahme, die eine Fehlentwicklung von jungen Erwachsenen durch Erziehung zur Arbeit und charakterliche Festigung berichtigen und damit künftigen Straftaten vorbeugen will (
BGE 100 IV 205
E. 4). Der Gesetzgeber liess sich vom Gedanken leiten, dass sich der junge Erwachsene in seiner Entwicklung zumeist noch wesentlich beeinflussen lässt, dass er also noch gebessert und seine gesamte Persönlichkeit entwickelt werden kann. Lehrziel ist ein vom BIGA anerkannter Berufsschulabschluss (ausführlich
BGE 118 IV 351
E. 2b).
aa) Der Einwand des Beschwerdeführers, weil er immer gearbeitet habe, könne die Massnahme unmöglich der richtige Schritt sein,
BGE 123 IV 113 S. 123
ist nicht stichhaltig. Bei der Arbeitserziehung geniesst die berufliche Ausbildung einen hohen Stellenwert. Der Lehrmeister vermittelt sowohl die theoretische als auch die praktische Ausbildung, und Lehrziel bildet der Berufsschulabschluss (
BGE 118 IV 351
E. 2b). Der Beschwerdeführer besitzt keine solche Berufsausbildung, womit indessen seine Arbeitshaltung nicht in Frage gestellt werden soll. Eine erste handwerkliche Ausbildung und eine zweite als Kellner scheiterten. Seither arbeitet er als Hilfsarbeiter oder übt angelernte Tätigkeiten aus, vorwiegend im Betrieb seines Stiefvaters. Dieser hatte ihn auch bei einem eigenen kleinen Unternehmen finanziell unterstützt, doch scheiterte das Unternehmen. Demnach ist für den Beschwerdeführer eine Erziehung zur Arbeit (vgl.
Art. 100bis Ziff. 3 StGB
) - und das bedeutet im vorliegenden Zusammenhang eine Berufsausbildung - von vorrangiger Bedeutung.
bb) Der Beschwerdeführer bezeichnet sich mit seinen 23 Jahren sinngemäss als zu alt für die Massnahme, bestreitet aber die Möglichkeit der Einweisung zu Recht nicht (vgl.
Art. 100 Abs. 1 StGB
). Hinzukommt, dass er sich nach dem Gutachten infolge seiner "recht protrahierten 'Entwicklungskrise' [...] auch entwicklungsmässig nach wie vor in einem 'Übergangsalter'" befindet.
cc) Auch
Art. 100 Abs. 2 StGB
ist nicht verletzt. Die Vorinstanz kann sich bezüglich der "Erziehbarkeit zur Arbeit" auf das Gutachten stützen. Der Gutachter führte aus, angesichts der Entwicklungssituation des Beschwerdeführers sei der Versuch einer therapeutischen Intervention angezeigt, dies allerdings in einem 'sicheren', durchaus auch psychoedukativen, pädagogischen Rahmen, und er wies ausdrücklich auf die Möglichkeit der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt hin: Über die etwas anachronistische Bezeichnung hinaus böten diese Institutionen in der Regel neben einem pädagogischen Rahmen auch eine therapeutische Betreuung, gerade innerhalb der Gleichaltrigengruppe. Diese Massnahme könnte und müsste als Alternative zu einem Strafvollzug ernsthaft in Erwägung gezogen werden. Den Bezug zur Arbeit, d.h. zur fehlenden Ausbildung des Beschwerdeführers, stellt das Gutachten mit der erwähnten mangelhaften Berufsausbildung her.
dd) Der Beschwerdeführer macht schliesslich fehlende Eigenmotivation geltend, ohne das näher zu begründen. Die Vorinstanz setzt sich mit diesem Einwand nicht ausdrücklich auseinander. Es ist richtig, dass der Aspekt der Zweckmässigkeit einer Massnahme vom Betroffenen ein Mindestmass an Kooperationsbereitschaft erfordert. Die Arbeitserziehungsmassnahme ist jedoch mit den vom Beschwerdeführer
BGE 123 IV 113 S. 124
herangezogenen Massnahmen im Sinne von
Art. 44 StGB
bei Betäubungsmittelabhängigen nur schwer zu vergleichen, weil es in diesen Fällen um eine Suchttherapie geht. Allerdings ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, dass eine Lehre auch in der Arbeitserziehungsanstalt scheitern wird, sollte er nicht ein Mindestmass an Motivation aufzubringen vermögen. Die Massnahme ist denn auch abzubrechen, wenn sich herausstellt, dass sie ihren spezialpräventiven Zweck nicht erreichen wird und somit zwecklos geworden ist; doch kann ein vorzeitiger Abbruch nur ausnahmsweise erfolgen (
BGE 100 IV 205
E. 4). Was der Beschwerdeführer damit aber zu gewinnen hätte, ist nicht ersichtlich. Der Vorinstanz ist aufgrund des Gutachtens und unter den Gesichtspunkten von
Art. 100bis StGB
zuzustimmen, dass sich die Arbeitserziehungsmassnahme als die angemessene Sanktion erweist. Die Entscheidung mag in der Begründung nicht ganz überzeugen; sie überzeugt aber im Bestreben, dem Beschwerdeführer im Rahmen des Sanktionenrechts an Stelle der eingeschlagenen Laufbahn doch noch eine andere Entwicklungsperspektive aufzuzeigen, indem sie ihm, statt ihn für längere Zeit in ein Gefängnis einzuweisen, eine Berufsbildungsmöglichkeit eröffnet.
d) Die Einweisung des Beschwerdeführers in eine Arbeitserziehungsanstalt verletzt daher kein Bundesrecht. Seine Beschwerde wird in diesem Umfang ebenfalls abgewiesen.
5.
Zusammenfassend ist die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gutzuheissen. Diejenige des Beschwerdeführers ist in einem Punkt (oben E. 2d) gutzuheissen und im übrigen abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
6.
(Kostenfolgen) | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
86c72d08-a74c-44b7-abcb-b9d4c531f264 | Urteilskopf
107 V 93
20. Sentenza del 6 marzo 1981 nella causa Sassi contro Cassa svizzera di compensazione e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero | Regeste
Art. 8 lit. b des schweizerisch-italienischen Abkommens über Soziale Sicherheit und Art. 2 lit. b (i) des Schlussprotokolls der Zusatzvereinbarung zum Abkommen (in Kraft seit 1. Juli 1973).
Die Weiterdauer des Versicherungsverhältnisses ist gegeben, wenn zwischen dem Ende der Beitragszeit in der obligatorischen Versicherung und dem Beginn der Ersatzzeit eine Spanne von höchstens 10 Wochen liegt (unberücksichtigte Zeitspanne).
Nach Ablauf dieser Zeitspanne eingetretene allfällige Unterbrüche zwischen verschiedenen Krankheitszeiten schliessen, wenn der Leistungsansprecher während dieser Zwischenzeit nicht für die Zahlung von Beiträgen oder für die freiwillige Fortsetzung in der italienischen Versicherung sorgt, die Fortdauer des Versicherungsverhältnisses im Bereich des Abkommens und damit die Versicherteneigenschaft im Sinne des Art. 8 lit. b in Verbindung mit Art. 2 lit. b (i) aus. | Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 107 V 93 S. 94
A.-
Con giudizio del 27 dicembre 1979, statuente con giudice unico, la Commissione di ricorso confermava una decisione amministrativa del 18 luglio 1978, mediante la quale la Cassa svizzera di compensazione aveva rifiutato al cittadino italiano Massimo Sassi, titolare di pensione d'invalidità italiana dal 1o dicembre 1974, la chiesta rendita d'invalidità dell'assicurazione sociale svizzera. Il provvedimento costatava che alla data in cui l'istante, a seguito di postumi di un infortunio della circolazione subito in Italia e che aveva reso necessaria l'amputazione del terzo inferiore della gamba destra, aveva realizzato il rischio d'invalidità assicurabile giusta il diritto svizzero (2 luglio 1974) non era più assicurato in Svizzera, né adempiva il requisito assicurativo di cui all'art. 8 lett. b della Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale (detta appresso Convenzione).
B.-
Massimo Sassi ha fatto deferire il giudizio di prime cure con ricorso di diritto amministrativo a questa Corte. Per il ricorrente l'ente di patronato ribadisce la richiesta di rendita a carico dell'assicurazione svizzera per l'invalidità. Censura l'assunto del primo giudice secondo il quale "il periodo di assicurazione obbligatoria finisce il 18 agosto 1973 e tra questa data ed il 2 luglio 1974, data in cui si è verificato l'evento assicurato, ovverossia per più di 10 settimane, non figurano che periodi equivalenti", e precisa che tale interpretazione della norma convenzionale di cui all'art. 2 lett. b (i) del Protocollo finale dell'accordo aggiuntivo alla Convenzione del 1o luglio 1973 (detto appresso Protocollo finale),
BGE 107 V 93 S. 95
riferita ai periodi assimilati secondo la legislazione italiana, annullerebbe l'efficacia di questi periodi ai fini del requisito di iscrizione. Concludendo osserva che il periodo neutro di 10 settimane previsto dalla norma convenzionale sopra ricordata va inteso come limite da cui può decorrere un periodo assimilato che segue immediatamente un periodo di assicurazione obbligatoria. Ne deduce che quando realizzò il rischio d'invalidità assicurabile giusta il diritto svizzero Massimo Sassi era ancora iscritto all'assicurazione obbligatoria italiana per effetto dal periodo assimilato, che seguiva il periodo di assicurazione obbligatoria della durata di 12 mesi ed oltre.
La Cassa svizzera di compensazione propone la disattenzione del gravame con riferimento all'ultimo "Attestato concernente la carriera assicurativa in Italia" del ricorrente allestito il 23 novembre 1979 dall'Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), secondo il quale a Massimo Sassi non erano stati accreditati contributi nel periodo dal 30 giugno al 5 luglio 1974.
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali rinuncia a formulare una proposta.
Erwägungen
Diritto:
1.
Il primo giudice ha già rettamente esposto nel giudizio impugnato quali siano le premesse del diritto alla rendita d'invalidità giusta la legislazione svizzera, in quanto quest'ultima è applicabile anche nell'ambito della Convenzione. Riguardo a tali premesse basta quindi rinviare ai motivi del giudizio di prime cure, dal quale emerge che nell'attuale procedura la chiesta rendita potrebbe venir assegnata al ricorrente soltanto se, all'epoca in cui egli realizzò il rischio d'invalidità assicurabile giusta il diritto svizzero, avesse adempito il requisito assicurativo dell'art. 8 lett. b della Convenzione. Correttamente il primo giudice ha pure costatato che il fatto di essere titolare di pensione d'invalidità italiana dal 1o dicembre 1974 non poteva giovare al ricorrente perché egli aveva realizzato il rischio d'invalidità assicurabile giusta il diritto svizzero il 2 luglio 1974 e quindi non era applicabile l'art. 1 del Protocollo aggiuntivo all'Accordo aggiuntivo italo-svizzero del 4 luglio 1969 entrato in vigore il 25 febbraio 1974.
Secondo l'art. 2 del Protocollo finale i cittadini italiani sono considerati iscritti alle assicurazioni italiane ai sensi dell'art. 8 lett. b della Convenzione durante i periodi assimilati secondo le disposizioni
BGE 107 V 93 S. 96
della legislazione italiana, nella misura in cui essi seguono immediatamente un periodo di contribuzione obbligatoria nell'assicurazione italiana o svizzera, oppure un periodo di prosecuzione volontaria dell'assicurazione obbligatoria italiana, considerando neutro un periodo di 10 settimane al massimo tra la fine dell'assicurazione obbligatoria e l'inizio di un periodo assimilato (art. 2 lett. b del Protocollo finale), cui vengono parificati i periodi di malattia attestati in tempo utile fino ad una durata totale di 12 mesi (art. 2 lett. b (i) delProtocollo finale).
2.
L'interpretazione attribuita alla norma sopra esposta dal primo giudice è errata. Infatti essa non vale a significare che tra la fine di un periodo di assicurazione obbligatoria e quello analogo successivo non debbano decorrere più di 10 settimane di periodi equivalenti, il che renderebbe inutile la precisazione che i periodi equivalenti di malattia assimilati non debbano durare più di 12 mesi, bensì che si ammette continuità del rapporto assicurativo anche se tra la fine del periodo di contribuzione obbligatoria e l'inizio di quello assimilato decorre un termine non superiore alle 10 settimane. Eventuali intervalli fra i diversi periodi di malattia intervenuti dopo la scadenza del periodo neutro, escludono la continuità del rapporto assicurativo in regime convenzionale, quindi della qualità di iscritto ai sensi dell'art. 8 lett. b della Convenzione in relazione con l'art. 2 lett. b (i) del Protocollo finale, se l'interessato non provvede al versamento di contributi nell'assicurazione obbligatoria italiana (p.es. riprendendo un'attività lucrativa) o alla prosecuzione volontaria dell'assicurazione obbligatoria italiana durante l'intervallo.
Sia qui ricordato che la presentazione di una domanda di prosecuzione volontaria dell'assicurazione obbligatoria italiana è possibile per il cittadino italiano che lavora in Svizzera anche prima del rimpatrio (art. 39 cpv. 1, 2 dell'Accordo amministrativo concernente le modalità d'applicazione della Convenzione, in vigore dal 1o settembre 1964) al fine di garantire la continuità del rapporto assicurativo.
3.
Per quanto concerne la data (2 luglio 1974) in cui il ricorrente realizzò il rischio d'invalidità assicurabile giusta la legislazione svizzera, questa Corte non ha motivo di scostarsi dalle costatazioni del primo giudice, che, su questo punto, rettamente confermano quanto accertato dalla Cassa svizzera di compensazione.
Per quanto attiene invece all'adempimento del requisito assicurativo
BGE 107 V 93 S. 97
di cui all'art. 8 lett. b della Convenzione - norma alla quale l'art. 2 lett. b (i) del Protocollo finale espressamente rinvia - occorre osservare che dapprima l'INPS, nella documentazione prodotta a corredare l'istanza di Massimo Sassi, depositata presso la Cassa svizzera di compensazione nel settembre del 1976, aveva indicato in un "Prospetto dei periodi di assicurazione" come ultimo accredito quello di contributi figurativi per malattia dal 7 luglio al 18 dicembre 1973. Ne scende che, quando la Cassa svizzera di compensazione decise, dall'attestazione prodotta dall'INPS essa poteva solamente dedurre che Massimo Sassi non era iscritto all'assicurazione sociale italiana quando si realizzò l'evento assicurabile giusta il diritto svizzero e che pertanto inadempiuta era la clausola assicurativa dell'art. 8 lett. b della Convenzione.
Con un "Attestato concernente la carriera assicurativa in Italia" di Massimo Sassi, allestito il 16 ottobre 1978, l'INPS certificò che gli ultimi contributi figurativi per malattia gli erano stati accreditati dal 7 luglio al 18 dicembre 1973, dal 26 giugno al 28 settembre 1974 e dal 13 gennaio al 15 febbraio 1975. Anche se da questa attestazione risulta che il 2 luglio 1974 il ricorrente era assicurato secondo la legislazione italiana, egli non può essere ritenuto iscritto ai sensi dell'art. 8 lett. b della Convenzione in relazione con la disposizione di cui all'art. 2 lett. b (i) del Protocollo finale. Infatti, tenuto conto della lacuna contributiva dal 19 dicembre 1973 al 25 giugno 1974, l'inizio dell'accredito dei periodi assimilati per malattia dal 26 giugno al 28 settembre 1974 non ebbe luogo immediatamente, né dopo 10 settimane dall'ultimo periodo registrato in regime assicurativo obbligatorio italiano e decorso dal 5 aprile al 18 agosto 1973. Con ulteriore attestazione del 23 novembre 1979 l'INPS certificò infine la continuità del rapporto assicurativo del ricorrente dopo l'infortunio e la registrazione in suo favore di periodi assimilati dal 7 luglio al 18 dicembre 1973, dal 19 dicembre al 30 dicembre 1973, dal 1o gennaio al 29 giugno 1974 e dal 6 luglio al 3 agosto 1974 nell'assicurazione sociale italiana. Da questa attestazione risulta esistere una lacuna contributiva dal 30 giugno al 5 luglio 1974 che escluderebbe l'adempimento del requisito assicurativo da parte del ricorrente alla data in cui egli realizzò il rischio d'invalidità assicurabile giusta il diritto svizzero. Essa è in contraddizione con la precedente del 16 ottobre 1978 e con i periodi di ricovero in ospedale comunicati il 4 agosto 1978 dal ricorrente alla Commissione di ricorso e secondo i quali egli sarebbe stato ricoverato in ospedale dal 2 maggio al 22 giugno 1974, dal 26 giugno al 28 settembre 1974 e dal 28 settembre
BGE 107 V 93 S. 98
al 7 dicembre 1974.
In queste condizioni, costatata la carenza dei necessari elementi di giudizio per stabilire con esattezza quale era la posizione assicurativa del ricorrente all'inizio del mese di luglio 1974, si giustifica l'annullamento della decisione amministrativa del 18 luglio 1978 e del querelato giudizio che la conferma ed il rinvio degli atti alla Cassa svizzera di compensazione perché, dopo complemento d'istruttoria, renda una nuova decisione.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel senso che, annullati la decisione amministrativa del 18 luglio 1978 ed il querelato giudizio del 27 dicembre 1979, gli atti vengono ritrasmessi alla Cassa svizzera di compensazione per ulteriori accertamenti ai sensi dei considerandi e nuova decisione. | null | nan | it | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
86c9a60a-ca2b-4872-be41-6a771b72dcbf | Urteilskopf
83 IV 71
19. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 mai 1957 dans la cause X. contre Ministère public du canton de Vaud. | Regeste
Art. 191 Ziff. 1 Abs.2und Ziff.2Abs.2 StGB.
Steht das für die Dauer der Ferien bei Dritten untergebrachte Kind zu diesen in einem Pflegeverhältnis? | Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 83 IV 71 S. 71
A.-
Mariette B., née en 1942, est apparentée à l'épouse de X. De 1954 à 1956, ses parents l'ont envoyée assez régulièrement passer ses vacances scolaires chez les époux X. Dès 1954, X. a commis sur elle, à de nombreuses reprises, des actes contraires à la pudeur. En 1955 et 1956, il a entretenu avec elle des relations sexuelles.
Anne H., née en 1945, a été placée par ses parents, en juillet 1956, pour la durée des vacances, chez les époux X., dont elle est la cousine. X. a aussi commis sur elle des actes contraires à la pudeur.
Pendant plusieurs années, X. a également attenté à la pudeur de sa fille, née en 1936 et faible d'esprit.
Par jugement du 30 janvier 1957, le Tribunal de police correctionnelle de V. a condamné X., en raison de ces faits, à trois ans et demi de réclusion et à la privation des droits civiques pendant cinq ans. Il a appliqué l'art. 191 ch. 1 et 2 CP aux agissements dont Mariette B. avait été la victime et l'art. 191 ch. 2 CP à ceux qu'avait subis Anne H. Il a retenu une des circonstances aggravantes prévues par l'art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 2 CP, à savoir qu'il s'agissait d'enfants confiés aux soins de l'accusé, considérant que les fillettes avaient été placées chez les époux X. non seulement pour quelques heures ou pour un ou deux jours, mais pour toute la durée des vacances, que ceux-ci exerçaient sur elles l'autorité domestique et que les victimes se trouvaient dans un rapport de subordination vis-à-vis du délinquant et de sa femme.
BGE 83 IV 71 S. 72
B.-
X. a recouru contre ce jugement à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, faisant valoir, comme seul moyen, que Mariette B. et Anne H. n'étaient pas des enfants confiés à ses soins au sens de l'art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 2 CP et que, partant, l'aggravation de la peine prévue par ces dispositions ne lui était pas applicable.
Par arrêt du 18 février 1957, la Cour de cassation pénale vaudoise a rejeté le recours. Elle a admis en particulier ce qui suit: S'il ne suffit pas que l'enfant soit en vacances chez l'auteur pour qu'il puisse être considéré comme confié aux soins de celui-ci, "la dépendance protégée existe cependant dès qu'il s'ajoute à cette situation de fait un rapport de confiance participant du contrat de travail, entendu dans un sens large, du mandant, et aussi d'une délégation de surveillance émanant des parents, même tacitement". En l'espèce, X. remplaçait les parents des victimes, exerçait leurs droits par délégation et assumait leurs obligations, et représentait leur autorité dans l'esprit des enfants. Le lien de parenté existant entre X. et les fillettes, le caractère durable des séjours de celles-ci, le rapport évident de subordination qui résulte de la comparaison des âges des intéressés et la dépendance étroite découlant de la vie domestique commune conféraient incontestablement aux victimes la qualité d'enfants confiés.
C.-
X. s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle l'acquitte du chef d'attentat qualifié à la pudeur des enfants (art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 2 CP) et qu'elle réduise en conséquence la peine prononcée contre lui.
Le Ministère public conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
Aux termes de l'art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 2 CP, la peine qui réprime l'attentat à la pudeur des enfants de moins de seize ans est aggravée (réclusion pour deux
BGE 83 IV 71 S. 73
ans au moins si l'auteur a commis l'acte sexuel ou un acte analogue, réclusion ou emprisonnement pour trois mois au moins s'il s'est rendu coupable d'un autre acte contraire à la pudeur) lorsque la victime est l'élève, l'apprenti ou le domestique du délinquant, ou son descendant, son enfant adoptif, l'enfant de son conjoint, son pupille ou un enfant confié à ses soins. Le recourant conteste que ces dispositions lui soient applicables pour les actes qu'il a commis sur Mariette B. et Anne H., prétendant qu'elles n'étaient pas des enfants confiés à ses solns.
Selon la jurisprudence (RO 82 IV 192/193), un enfant ne doit pas être considéré comme confié aux soins de l'auteur lorsque celui-ci n'en a la garde qu'à titre purement passager; cela résulte non seulement des peines sévères prévues par l'art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 2 CP, mais encore du fait que l'enfant confié aux soins du délinquant bénéficie de la même protection que le descendant de celui-ci, son enfant adoptif, l'enfant de son conjoint et son pupille; un enfant n'est confié aux soins de l'auteur selon les dispositions précitées que s'il existe entre eux des rapports étroits; toutefois, l'application de la peine aggravée ne suppose pas qu'il y ait entre la victime et le délinquant des liens aussi intimes que ceux qui unissent un enfant à des parents nourriciers tenant pour lui lieu et place d'un père ou d'une mère de façon durable; une telle restriction de la notion d'enfant confié aux soins de l'auteur est inconciliable avec le fait que l'élève, l'apprenti ou le domestique sont inclus parmi les enfants qui jouissent d'une protection spéciale; la qualité d'enfant confié aux soins du délinquant est caractérisée par la circonstance que l'auteur a la garde du mineur, qu'il exerce sur lui une autorité particulière à laquelle correspond un état de dépendance du côté de la victime; les peines aggravées ont pour but de réprimer l'abus de cette autorité et de cette dépendance.
Dans le sens de cette jurisprudence, on doit considérer un enfant comme confié aux soins d'une personne selon
BGE 83 IV 71 S. 74
l'art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 2 CP lorsqu'elle est chargée de s'occuper de lui et de lui donner des soins, qu'elle assume des obligations d'ordre éducatif, qu'elle exerce sur lui l'autorité domestique (art. 331 CC) et qu'elle a un pouvoir de commandement qui est du même ordre que celui des parents. Ces éléments sont réunis dans le cas où un enfant est placé chez des tiers pour y passer des vacances. Cette interprétation se justifie d'autant plus si l'on compare la situation d'un enfant confié à une personne pour ses vacances, par exemple, avec celle de l'élève vis-à-vis du maître. Un maître, qui donne des leçons particulières une ou deux fois par semaine à un enfant et qui attente à la pudeur de celui-ci, est passible des peines aggravées prévues par l'art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 2 CP. Si la loi accorde une protection particulière à l'élève qui peut immédiatement informer ses parents des entreprises déshonnêtes du maître et cesser sans délai toutes relations avec lui, elle doit à plus forte raison le faire pour l'enfant qui est placé chez des tiers loin de sa famille, qui ne peut pas se soustraire aussi facilement aux agissements de la personne à qui il est confié et qui se trouve dans un état de dépendance plus étroite envers elle.
En l'espèce, Mariette B. et Anne H. avaient été envoyées par leurs parents chez les époux X. pour passer auprès d'eux leurs vacances. Le recourant en avait la garde pendant cette période, leur devait les soins incombant aux parents, exerçait les droits et assumait les obligations de ces derniers, était investi de l'autorité domestique et remplaçait en quelque sorte leur père durant leur séjour chez lui. C'est dès lors à bon droit que la Cour cantonale a estimé que les deux fillettes étaient des enfants confiés à X. au sens de l'art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 2 CP et qu'elle a fait application de ces dispositions.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce:
Le pourvoi est rejeté. | null | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
86d95155-35c0-4e28-a546-5bd75c02972a | Urteilskopf
120 II 4
2. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 14 février 1994 dans la cause R. contre dame R. (recours en réforme) | Regeste
Art. 153 Abs. 2 ZGB
; Abänderung eines Scheidungsurteils.
Die Rente kann nur dann aufgehoben oder herabgesetzt werden, wenn die Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse der rentenberechtigten Person dauerhaft ist; Prüfung dieser Voraussetzung im konkreten Fall. | Erwägungen
ab Seite 4
BGE 120 II 4 S. 4
Extrait des considérants:
5.
d) La Cour de justice a estimé que, vu l'âge de la défenderesse, née en 1936, l'amélioration de sa situation ne pourrait, de toute manière, pas être considérée comme durable en raison de sa mise à la retraite dès le 1er décembre 1998. L'intéressée sera alors dans une position nettement défavorable, "compte tenu du peu d'années pendant lesquelles elle aurait été en mesure de cotiser à un fonds de prévoyance pour une activité à plein temps"; elle est dès lors contrainte de "se constituer des économies importantes si elle veut maintenir un train de vie comparable à celui qui bénéficie d'une retraite pleine et entière à la suite d'une longue activité professionnelle pour le compte du même employeur".
BGE 120 II 4 S. 5
Cette opinion est fondée. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a examiné le cas d'une épouse divorcée qui n'avait repris une activité professionnelle à mi-temps qu'à l'âge de 47 ans. Il a constaté que cette dernière percevrait une rente simple de vieillesse, calculée sur les cotisations payées pendant 15 ans; si la pension fixée par la cour cantonale excédait en l'espèce les besoins actuels de l'épouse, il n'y avait toutefois pas lieu de prévoir une rente échelonnée jusqu'à la retraite, car un montant plus élevé devait permettre à l'intéressée de se constituer une prévoyance complémentaire appropriée dans la perspective de sa retraite (arrêt K. c. dame K. du 3 mars 1992, SJ 1992 p. 385 consid. 4b). Cette décision, certes rendue à propos d'une rente d'assistance de l'
art. 152 CC
, n'en pose pas moins le principe selon lequel, pour fixer le montant de la pension, il faut prendre en considération les circonstances futures déjà certaines ou fort probables (p. 384 let. b). Ce principe s'impose, a fortiori, dans le cadre de l'action en modification du jugement de divorce; en effet, la rente, une fois supprimée ou réduite, ne peut plus être rétablie, ni augmentée (
ATF 117 II 359
consid. 4c p. 365; arrêt dame B. c. C. du 17 octobre 1991, SJ 1992 p. 133 consid. 3e/bb et les arrêts cités). En l'espèce, la Cour de justice a retenu que la défenderesse percevra à sa retraite un montant total de 2'443 fr. par mois; si l'on part de la rente allouée par le Tribunal de première instance, elle recevrait donc 3'943 fr. (1'500 + 2'443), voire seulement 3'443 fr. si les conclusions du demandeur étaient admises. Si l'amélioration de la situation économique de la défenderesse est certes importante entre le 1er avril 1991 et le 1er décembre 1998, on ne saurait affirmer que, dès la retraite, cette amélioration sera notable par rapport à la situation au moment du divorce, telle qu'elle ressort de l'arrêt de la cour de céans du 20 juin 1991. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
86df82de-c99f-4936-bb08-152e474d1439 | Urteilskopf
92 II 137
22. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. September 1966 i.S. B. gegen B. | Regeste
Scheidungsklage eines psychopathischen Ehegatten gegen den gesunden Ehepartner wegen tiefer Zerrüttung, die überwiegend dem anormalen Geisteszustand des Klägers zuzuschreiben ist.
Der Klage aus
Art. 142 ZGB
steht Art. 141 nicht entgegen. | Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 92 II 137 S. 137
In Gutheissung der vierten Scheidungsklage der Ehefrau, der sich der Mann widersetzte, sprachen die Vorinstanzen die Scheidung der Ehe gemäss
Art. 142 ZGB
aus. Mehrere in den Jahren 1959, 1963 und 1966 eingeholte psychiatrische Gutachten hatten ergeben, dass die Klägerin nicht an eigentlicher Geisteskrankheit oder -schwäche leidet, jedoch von schizoider Charakterart mit einer reaktiv-neurotischen Entwicklung ist, die teils auf Umwelteinflüsse, teils auf ihre schizoide Artung zurückgeht. Dieser Geisteszustand wirkte sich auf die Ehe nachteilig aus, indem die Klägerin nicht genügend fähig zur Einfühlung und Anpassung war, ohne dass ihr Verhalten ihr als Eigensinn oder gar Bosheit angerechnet werden darf. Ihre Aussagen, sie empfinde keinerlei Gefühl mehr für ihren Mann und es sei ihr seelisch unmöglich, länger bei ihm auszuharren, sind keine Ausreden, sondern beruhen auf einer tiefeingewurzelten seelischen Verfassung. Dieser Geisteszustand ist willensmässig nicht beeinflussbar und auch nicht auf ein erträgliches Mass reduzierbar; die Klägerin ist auf Grund dieser abnormen Veranlagung und Entwicklung in Bezug auf ihre Einstellung zum Ehemann in ihrer Willensfreiheit sehr stark eingeschränkt.
BGE 92 II 137 S. 138
Mehrjährige psychiatrische Behandlung war erfolglos geblieben. Wegen dieses Geisteszustandes kann der Klägerin die Aufrechterhaltung der Ehe nicht mehr zugemutet werden; er ist die überwiegende Ursache der Zerrüttung.
Mit der vorliegenden Berufung hält der beklagte Ehemann an seinem Widerstand gegen die Scheidung fest. Zur Begründung führt er im wesentlichen aus, nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung fielen unter den Begriff der Geisteskrankheit nach
Art. 141 ZGB
nicht nur die Geisteskrankheit im medizinischen Sinne, sondern auch andere psychische Störungen, die sich auf die Ehe ähnlich nachteilig auszuwirken vermöchten wie eine eigentliche Geisteskrankheit (
BGE 73 II 5
). Um solch abnormales Verhalten handle es sich bei der Klägerin. Liege aber eine solche gleich wirkende Störung vor und sei die Zerrüttung der Ehe allein darauf zurückzuführen, so könne nur der andere, gesunde Ehegatte die Scheidung durchsetzen. Ferner ergebe sich aus den Akten, dass den Beklagten kein Verschulden treffe; dem Schuldlosen dürfe aber nach
BGE 84 II 336
die Scheidung trotz gegebenem Scheidungsgrund nicht aufgedrängt werden, sonst würde der Ehegatte, der an der Ehe festhalten wolle, bestraft. Der Beklagte habe an der Aufrechterhaltung der Ehe ein legitimes Interesse, da er die Familie zusammenhalten und den Kindern eine rechte Erziehung angedeihen lassen wolle.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Berufungskläger bestreitet die von der Vorinstanz bejahte tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses nicht mehr ausdrücklich, ebensowenig die Annahme, gestützt auf die psychiatrischen Feststellungen sei der Klägerin die Fortsetzung der Ehe nicht mehr zumutbar. Dagegen wendet er in erster Linie ein, die Ehe hätte nur auf sein, des Ehemannes, Begehren geschieden werden dürfen, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (73 II 4) die Ehefrau als geisteskrank im Sinne von
Art. 141 ZGB
gelten müsse, nach dieser Bestimmung aber nur der gesunde Ehegatte auf Scheidung klagen könne.
Soweit indessen der Beklagte aus diesen beiden Momenten folgern will, der im weiteren Sinne des zit. Entscheides geisteskranken Klägerin komme überhaupt kein Scheidungsanspruch zu, geht die Berufung auf jene Rechtsprechung fehl. Gewiss gewährt
Art. 141 ZGB
nur dem gesunden Eheteil die Berufung
BGE 92 II 137 S. 139
auf die Geisteskrankheit des andern als Scheidungsgrund. Das Gesetz verschafft damit in Durchbrechung des Grundsatzes, dass Krankheit des andern Ehegatten im allgemeinen keinen Scheidungsgrund bildet, dem gesunden Eheteil die Möglichkeit, die Scheidung zu erlangen, selbst ungeachtet allfälligen eigenen, u.U. beträchtlichen Verschuldens. Der Ausnahmecharakter der Bestimmung wird betont durch die von ihr für die Durchsetzbarkeit dieses Anspruchs aufgestellten Kautelen. Ist also der Scheidungsgrund des Art. 141 in der Tat nur zugunsten des gesunden Ehegatten gegeben, weil nur mit Bezug auf ihn die Ausnahme von der allgemeinen Regel einen Sinn hat, so ist damit jedoch keineswegs gesagt, dass der kranke Ehegatte seinerseits von jedem Klagerecht auf Scheidung ausgeschlossen sei. Mindestens soweit der im Sinne vonBGE 73 II 5geistig Kranke prozessual handlungsfähig ist, kann ihm das Klagerecht nicht abgesprochen und könnte ihm z.B. die Berufung auf den Ehebruch des andern, gesunden Ehepartners nicht verweigert werden. Ebensowenig aber kann in analogen Fällen dem kranken Teil das Klagerecht aus
Art. 142 ZGB
schlechtweg versagt werden, selbst wenn seine Krankheit die Ursache für die Zerrüttung der Ehe gebildet hat (a.a.O. Erw. 1 a.A.; HINDERLING, Ehescheidungsrecht S. 74; ferner die von der Vorinstanz zit. Urteile SJZ 33 S. 375 Nr. 272, Maximen des luz. Obergerichts IX/649). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat denn auch zumindest in den Fällen, in denen die Geisteskrankheit im weiteren Sinne nicht die alleinige Ursache der Zerrüttung bildete, die Klage auch des kranken Ehegatten gestützt auf
Art. 142 ZGB
zugelassen (BGE a.a.O.; nicht publ. Urteile vom 21. Oktober 1948 i.S. Hegglin, Erw. 3 [Kritik dazu von HINDERLING in SJZ 45 S. 289 i.f.]; vom 4. Oktober 1950 i.S. Meesmann). In den letzterwähnten Urteilen, bei denen es sich - wie vorliegend - um die Scheidungklage des psychopathischen Ehegatten gegen den gesunden aus Art. 142 handelte, führte das Bundesgericht aus, bei dieser Prozessrollenverteilung unterstehe die Klage nicht den Kautelen gemäss
Art. 141 ZGB
und stehe ihr Art. 142 Abs. 2 nur insofern entgegen, als die Verantwortlichkeit des Klägers für sein ehezerrüttendes Verhalten durch die Krankheit nicht aufgehoben sei.
Ein Fall der letztern Art zumindest liegt hier vor, stellt die Vorinstanz doch einleuchtend fest, die Ursache der Ehezerrüttung
BGE 92 II 137 S. 140
liege wenn nicht ganz, so doch sicher überwiegend in objektiven Faktoren - eben in der psychischen Abartigkeit der Klägerin - begründet. Dass alle die Ehe störenden Handlungen und Verhaltensweisen der Klägerin auf diese objektiven Zerrüttungsfaktoren zurückzuführen seien, ist nicht anzunehmen; auch dies stände übrigens der Klage aus Art. 142 nicht entgegen, da in diesem Falle die Zerrüttung zwar Ursachen in der Person der Klägerin zuzuschreiben wäre, die jedoch nicht schuldhafter Natur wären, wie Art. 142 Abs. 2 voraussetzt. Die Berufung darauf, die Klägerin müsse als geisteskrank im Sinne der Rechtsprechung bezeichnet werden und ihr Klagerecht entfalle somit von vorneherein, ist deshalb nicht stichhaltig.
2.
Hat die Vorinstanz demnach zu Recht das Scheidungsbegehren der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des
Art. 142 ZGB
behandelt, so ist unabhängig von der Stellungnahme des Beklagten zu prüfen, ob das eheliche Verhältnis unheilbar zerrüttet ist und - da der Beklagte sich der Scheidung widersetzt - ob nicht ein kausales Verschulden der Klägerin ihr Klagerecht ausschliesst. In beiden Hinsichten sind die Tatsachen, die von der Vorinstanz zum Nachweis der Zerrüttung und ihres Grades angeführt werden, ebenso ihre Feststellungen über die ursächliche Wirkung jener Tatsachen auf die Zerrüttung - Kausalität, auch auf dem Gebiet der innern, psychischen Vorgänge (
BGE 69 II 355
,
BGE 71 II 51
,
BGE 80 II 4
, u.a.) - für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Offensichtliches Versehen oder Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften im Sinne dieser Bestimmung bei den vorinstanzlichen Feststellungen ist weder behauptet noch ersichtlich.
Rechtsfrage dagegen und vom Bundesgericht zu überprüfen ist, ob die Zerrüttung so tief ist, dass der Klägerin die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden kann, ferner ob und in welchem Masse die als kausal festgestellten Zerrüttungsfaktoren der einen oder andern Partei zum Verschulden angerechnet werden müssen, und gegebenenfalls ob im Ganzen die Klägerin ein vorwiegendes, d.h. ein allfälliges Verschulden des Beklagten plus objektive Zerrüttungsfaktoren überwiegendes kausales Verschulden trifft (
BGE 77 II 200
,
BGE 74 II 1
, 4; Urteile vom 19. Dezember 1963 i.S. Fischer, vom 12. Mai 1966 i.S. Mattmann, nicht publ.).
(Berufung abgewiesen). | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
86dfe693-6434-4206-ac2b-51153d85ae5b | Urteilskopf
95 IV 6
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. April 1969 i.S. P. Zingg und Mitbeteiligte gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden. | Regeste
1.
Art. 272 Abs. 1 BStP
. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann schon auf die Eröffnung des Urteilsspruches hin erklärt werden, auch wenn das kantonale Recht die Frist dazu erst von der Zustellung der schriftlichen Urteilsausfertigung an laufen lässt (Erw. I).
2.
Art. 144 Abs. 1 StGB
. Wer ein Auto veruntreut, indem er es verkauft, erlangt durch die strafbare Handlung den Verkaufserlös, nicht das Fahrzeug selber.
Der Dritte, der diesen Erlös verspielen hilft, obschon er um dessen deliktische Herkunft weiss, macht sich daher wegen Hehlerei strafbar (Erw. III). | Erwägungen
ab Seite 7
BGE 95 IV 6 S. 7
Aus den Erwägungen:
I.
Der Urteilsspruch wurde den amtlichen Verteidigern am 12. Juli, das begründete Urteil am 31. Oktober 1968 zugestellt. Anton und Peter Zingg erklärten am 22. Juli, Hans Zingg bereits am 19. Juli 1968 die Nichtigkeitsbeschwerde. Die Vorinstanz bezeichnet diese Erklärungen als verfrüht und unbeachtlich, weil nach Art. 128 der bündnerischen Strafprozessordnung (StPO) die Rechtsmittelfristen erst von der Zustellung des schriftlichen Urteils an zu laufen begännen.
Nach
Art. 272 Abs. 1 BStP
muss die Nichtigkeitsbeschwerde innert zehn Tagen seit der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheides schriftlich erklärt werden. Was unter der "massgebenden" Eröffnung im Sinne dieser Bestimmung zu verstehen ist, hängt vom kantonalen Verfahrensrecht ab, auf das das Bundesrecht verweist. Nach dem kantonalen Recht kann damit aber nur die Eröffnung des Entscheides gemeint sein, von der an die Fristen für kantonale Rechtsmittel, insbesondere für die kantonale Kassationsbeschwerde, zu laufen beginnen. Wenn ein Kanton die Rechtsmittelfristen z.B. bereits von der mündlichen Verkündung des Urteilsspruches an laufen lässt, stellt diese Verkündung daher auch die "massgebende" Eröffnung im Sinne von
Art. 272 Abs. 1 BStP
dar. Davon ist der Kassationshof schon bisher ausgegangen (
BGE 75 IV 142
,
BGE 86 IV 71
,
BGE 87 IV 149
).
Im Kanton Graubünden laufen die Rechtsmittelfristen nicht schon von der (mündlichen oder schriftlichen) Eröffnung des Urteilsspruches, sondern erst von der Zustellung der schriftlichen Urteilsausfertigung an (
Art. 128 Abs. 2 StPO
). Da das schriftlich begründete Urteil den amtlichen Verteidigern am 30. Oktober 1968 zugestellt wurde, lief daher auch die Frist für die Erklärung der Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 272 Abs. 1 BStP
frühestens von diesem Zeitpunkt an.
Allein das heisst nur, dass die Erklärungen, um gültig zu sein, innert dieser Frist eingereicht werden mussten, nicht auch, wie die Vorinstanz annimmt, dass sie nicht schon auf die Mitteilung des Urteilsspruches eingereicht werden konnten. Gewiss kann die Nichtigkeitsbeschwerde nicht in jedem beliebigen Zeitpunkt des Verfahrens, insbesondere nicht schon vor
BGE 95 IV 6 S. 8
Fällung des Entscheides erklärt werden. Ist der Entscheid aber einmal gefällt, so besteht kein sachlicher Grund, eine daraufhin abgegebene Beschwerdeerklärung als unbeachtlich zu behandeln, dies zumal dann nicht, wenn der Urteilsspruch, wie es hier geschehen ist, den Parteien amtlich mitgeteilt wird. Nach
Art. 272 Abs. 2 BStP
steht dem Beschwerdeführer sogar frei, die Beschwerde schon vor der Zustellung des schriftlichen Entscheides zu begründen; erst recht muss daher die Erklärung der Beschwerde schon vorher möglich sein.
III.
Der Beschwerdeführer Anton Zingg wirkte mit, als Peter und Hans Zingg im Casino von Divonne das Geld, das Peter aus dem Verkauf des Personenwagens Bärtsch erlangte, zum grössten Teil verspielten. Er wurde hiefür wegen Hehlerei verurteilt, weil er nach der Annahme der Vorinstanz wusste, dass Bärtsch nie seine Einwilligung zum Verkauf des Wagens erteilte und dass Peter Zingg nicht berechtigt war, den Erlös zum Glücksspiel zu verwenden. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass die sog. Ersatz- oder Erlöshehlerei nach ständiger Rechtsprechung nicht strafbar sei; die hehlerische Tätigkeit müsse sich auf die Sache selbst beziehen. Vortat sei aber die Veruntreuung des Wagens durch Peter Zingg gewesen. Er, Anton Zingg, hätte daher nur am Wagen selber, nicht an dessen Erlös Hehlerei begehen können.
a) Nach der Rechtsprechung wird in der Tat die Ersatz- oder Erlöshehlerei von
Art. 144 StGB
nicht erfasst (
BGE 68 IV 138
Nr. 30,
BGE 69 IV 71
Erw. 4). Allein veruntreut hat der Vortäter Peter Zingg den Wagen erst durch den Verkauf. Dass er sich denselben schon vorher durch irgendeine Handlung angeeignet hätte, wird ihm nicht vorgeworfen. Die strafbare Handlung bestand also darin, dass er den ihm anvertrauten Wagen veräusserte, ihn weggab. Dann hat er aber durch seine strafbare Handlung nicht das Fahrzeug selber, sondern den Verkaufserlös erlangt. Nur wer sich durch eine strafbare Handlung die Verfügung über die Sache verschafft, sie z.B. stiehlt oder ertrügt, hat sie im Sinne von
Art. 144 StGB
erlangt. Das traf bei Peter Zingg nicht zu; nach dem Verkauf konnte nicht mehr er, sondern nur noch der Käufer über das Auto verfügen. Was Peter Zingg sich durch die Veruntreuung verschaffte, war nicht
BGE 95 IV 6 S. 9
der unrechtmässige Besitz des Wagens, sondern des Verkaufserlöses. Hehlerei war demnach nicht schon am Fahrzeug selber, sondern erst am Gelde möglich, das Peter Zingg aus dem Verkauf des Wagens erlangte. Dieses Geld war folglich auch nicht Erlös im Sinne der straflosen Ersatzhehlerei, denn unter Erlös in diesem Sinne ist erst die Gegenleistung zu verstehen, die der Vortäter für die durch die strafbare Handlung erworbene Sache durch ihre Veräusserung erhält, so namentlich aus dem Verkauf gestohlener oder ertrogener Sachen erlangtes Geld und mit gestohlenem oder ertrogenem Geld erworbene Sachen (
BGE 68 IV 138
oben,
BGE 69 IV 71
Erw. 4; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl. S. 341 unten).
Diese Unterscheidung ergibt sich zwangsläufig daraus, dass die Rechtsprechung im wesentlichen gestützt auf die Gesetzesmaterialien die Erlöshehlerei nicht unter
Art. 144 StGB
subsumiert, was, wie SCHWANDER mit Recht bemerkt, teilweise zu merkwürdigen Ergebnissen führt. Zu einer weitern Einschränkung der Bestimmung besteht jedoch, vor allem aus kriminalpolitischen Überlegungen, kein Anlass. Eine Änderung der Rechtsprechung wäre eher im Sinne einer Ausdehnung von Art. 144 auf die Erlöshehlerei zu erwägen, die unter Umständen ebenso strafwürdig sein kann. Der Hehler wird bestraft, weil er den rechtswidrigen Zustand, der durch die strafbare Handlung geschafft wird, aufrechterhält und sichert. Das ist aber auch bei der Erlöshehlerei möglich, wenn dadurch die Wiedergutmachung des Schadens erschwert oder gar vereitelt wird.
b) Aus dem nicht veröffentlichten Urteil des Kassationshofes vom 24. Mai 1968 i.S. Wunderlin lässt sich nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten. Gewiss wurde dort unter Bezugnahme auf
BGE 69 IV 71
und WAIBLINGER, ZStR 1946 S. 265, ausgeführt, dass die Praxis den Grundsatz, Erlöshehlerei nicht zu bestrafen, nur in einem Falle durchbreche: Werde Geld gestohlen und gewechselt, so sei auch derjenige strafbar, der das Wechselgeld in Kenntnis der Vortat erwerbe oder verheimliche. Das steht der Bestrafung des Beschwerdeführers jedoch nicht entgegen. Anton Zingg wird nicht bestraft, weil auch die Erlöshehlerei als strafbar erklärt würde; bestraft wird er vielmehr, weil es sich beim Gelde, mit dem gespielt wurde, gar nicht um den Erlös aus der strafbar erlangten Sache, sondern um die Sache selber handelte.
BGE 95 IV 6 S. 10
Freilich hat WAIBLINGER a.a.O. S. 272 die Auffassung vertreten, dass Geld im Sinne von Art. 144 StBG erworben, als Geschenk empfangen und verheimlicht werden könne, dass aber das Ausgeben nicht als Absetzen zu betrachten sei; denn Geld bedürfe des Absetzens grundsätzlich nur dann, wenn andere als gesetzliche Zahlungsmittel (z.B. ausländisches Geld) in gesetzliche, oder wenn Noten oder Geldstücke, deren Besitz verdächtig und für den Vortäter gefährlich wäre, in unverdächtige gewandelt werden sollen. Der Kassationshof hat diese Auffassung jedoch in
BGE 83 IV 149
mit eingehender Begründung abgelehnt, die auch durch die Replik WAIBLINGERS in ZBJV 1959 S. 181 nicht widerlegt wird. Entscheidend ist nicht, dass es zum Absetzen des Geldes im allgemeinen keiner Hilfe bedarf, sondern dass der Verbrauch des Geldes den Berechtigten an der Wiedererlangung hindert und derjenige, der beim Verbrauch mitwirkt, zur Hinderung beiträgt. Dass die Hinderung der Grund des Hehlens sei, ist nicht erforderlich; nach
Art. 144 Abs. 1 StGB
genügt, dass der Hehler weiss oder annehmen muss, die Sache sei durch eine strafbare Handlung erlangt worden. WAIBLINGER anerkennt in ZStR 1946 S. 272 übrigens selber, dass Absetzen nicht nur Umwandeln einer Sache in Geld, sondern überhaupt jede wirtschaftliche Ausnützung ihres Wertes bedeutet. Wenn er zudem a.a.O. 270 sagt, dass sich das Mitgeniessen durch die strafbare Vortat erlangter Nahrungsmittel zwangslos dem Begriff des Erwerbens unterstellen lasse, so ist nicht zu ersehen, wieso das Mitverbrauchen von Geld nicht als Absetzenhelfen gelten könnte. Gemeinsam ist ja beiden Handlungen, dass sie den Berechtigten an der Wiedererlangung hindern, weil der durch die Vortat geschaffene rechtswidrige Zustand aufrechterhalten wird. Darauf kommt es an, nicht auf die Frage, ob strafbar erlangtes Geld auch ohne Hilfe abgesetzt werden könne.
c) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, beim Spiel mit dem strafbar erlangten Geld mitgewirkt zu haben, indem er das Legen der Spielmarken (Jetons) durch Hans Zingg kontrollierte. Das war für sich allein gesehen nicht viel, reicht zu seiner Bestrafung wegen Hehlerei aber aus, besonders wenn berücksichtigt wird, dass der Beschwerdeführer nach den Feststellungen der Vorinstanz beim Verkauf des Wagens mitgeholfen und sich daraufhin gemeinsam mit Peter und Hans Zingg zum Spiel mit dem Gelde nach Divonne begeben hat. | null | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
86dffd29-8b31-415b-bebf-2588754c0776 | Urteilskopf
120 IV 246
40. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 14. Juni 1994 i.S. P. GmbH gegen Bundesamt für Kommunikation | Regeste
Art. 84 Abs. 1 lit. a VStrR
. Revision.
Für die Auslegung von
Art. 84 Abs. 1 lit. a VStrR
ist die Lehre und Rechtsprechung zu
Art. 397 StGB
heranzuziehen. Neu bzw. nicht bekannt sind der Verwaltung Tatsachen oder Beweismittel, wenn sie ihr im ursprünglichen Verfahren gegen den Beschuldigten überhaupt nicht zur Beurteilung vorlagen (E. 2a u. 3b).
Erheblich sind Tatsachen oder Beweismittel, namentlich wenn es sich dabei um für die rechtliche Qualifikation oder die Strafzumessung bedeutende Umstände handelt, die von der Verwaltung nicht berücksichtigt wurden (E. 2b) und die wahrscheinlich zu einer Änderung des früheren Urteils führen.
Grundsätzlich sind alle während der Strafuntersuchung erstellten Unterlagen den Akten beizufügen (E. 3c).
Reichweite eines Sprechfunkgerätes als neue erhebliche Tatsache im Zusammenhang mit einer Bestrafung wegen Widerhandlung gegen das Fernmeldegesetz (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 120 IV 246 S. 247
A.-
Die Firma Z., Zürich, bestellte bei der Firma P. GmbH, Richterswil, 2000 Handsprechfunkgeräte "Walkie-Talkie HU 2" zum Gesamtpreis von Fr. 26'400.--; die Geräte wurden der Bestellerin am 12. Mai 1992 direkt ab Zollfreilager geliefert. Die Bestellerin gab 430 dieser nicht zugelassenen batteriegespiesenen Spielzeuggeräte gratis an Kinder ab. Nachdem festgestellt worden war, dass die Geräte über keine Typengenehmigung verfügten, beschlagnahmte das Bundesamt für Kommunikation am 7. Juli 1992 die restlichen Geräte. Am 8. Juli 1992 wurde gegen G. als verantwortlichem Direktor der P. GmbH eine Strafuntersuchung eröffnet.
Mit Strafbescheid des Bundesamtes für Kommunikation vom 25. März 1993 wurde die P. GmbH wegen Inverkehrbringens nicht zugelassener Teilnehmeranlagen (
Art. 57 Abs. 1 lit. d FMG
) in Anwendung von
Art. 7 VStrR
zu einer Busse von Fr. 4'500.-- verurteilt; gleichzeitig wurde der unrechtmässige Gewinn von Fr. 1'300.-- eingezogen.
B.-
Parallel zum Verfahren gegen die Firma P. GmbH wurde auch ein Verwaltungsstrafverfahren gegen den Verantwortlichen der Firma Z. bezüglich der gleichen Geräte geführt.
In den Akten dieses Verfahrens befindet sich eine "Aktennotiz funktechnische Messungen" vom 7. Juli 1992 von G., Bundesamt für Kommunikation, wonach das Handsprechfunkgerät "Hynamic 9821" von Handsprechfunkgerät zu Handsprechfunkgerät über eine Reichweite von ca. 5 m, von Handsprechfunkgerät zu einem Messempfänger von ca. 8 m verfüge; diese Messungen liessen "auf eine äusserst geringe, effektiv abgestrahlte Leistung schliessen".
Am 2. September 1993 erhielt die Firma P. GmbH Kenntnis von der Aktennotiz vom 7. Juli 1992.
C.-
Mit Revisionsgesuch vom 22. September 1993 beantragte die Firma P. GmbH dem Bundesamt für Kommunikation, den Strafbescheid aufzuheben und sie freizusprechen.
Mit Verfügung vom 31. März 1994 wies das Bundesamt für Kommunikation das Revisionsgesuch ab.
D.-
Mit Beschwerde vom 22. April 1994 beantragt die Firma P. GmbH der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfügung des Bundesamtes für Kommunikation vom 31. März 1994 aufzuheben und die Revision vorzunehmen;
BGE 120 IV 246 S. 248
demgemäss sei der Strafbescheid aufzuheben und sie freizusprechen.
Das Bundesamt für Kommunikation beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Ein durch Strafbescheid der Verwaltung rechtskräftig abgeschlossenes Strafverfahren kann gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. a VStrR
(SR 313.0) auf Antrag wieder aufgenommen werden "auf Grund erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die der Verwaltung zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren".
In der bundesrätlichen Botschaft finden sich keine Erläuterungen zu den
Art. 84 ff. VStrR
(vgl. BBl 1971 I 1015). Die Bestimmung deckt sich indessen im wesentlichen mit dem Wortlaut von
Art. 397 StGB
, welcher im Sinne einer Minimalgarantie einen selbständigen bundesrechtlichen Revisionsgrund zugunsten des Verurteilten aufstellt (
BGE 116 IV 353
E. 4b). Geht es daher wie im vorliegenden Fall um die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten, kann für die Auslegung von
Art. 84 Abs. 1 lit. a VStrR
auf die Lehre und Rechtsprechung zu
Art. 397 StGB
zurückgegriffen werden.
b) Gegen die Abweisung des Revisionsgesuches kann der Gesuchsteller bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde führen, wobei die Verfahrensvorschriften von
Art. 28 Abs. 2-5 VStrR
sinngemäss gelten (
Art. 88 Abs. 4 VStrR
). Mit der Beschwerde kann somit die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes oder die Unangemessenheit gerügt werden.
2.
a) Neu bzw. nicht bekannt sind der Verwaltung Tatsachen oder Beweismittel, die ihr im ursprünglichen Verfahren gegen den Beschuldigten überhaupt nicht in irgendeiner Form zur Beurteilung vorlagen (vgl.
BGE 116 IV 353
E. 3a).
b) Erheblich sind neue Tatsachen oder Beweismittel, wenn sie geeignet sind, die Beweisgrundlage des früheren Urteils so zu erschüttern, dass aufgrund des veränderten Sachverhaltes ein wesentlich milderes Urteil möglich ist (
BGE 117 IV 40
E. 2a), namentlich infolge der Berücksichtigung von Strafmilderungsgründen oder auch bloss strafmindernden Umständen (vgl. CLERC, SJK 955, S. 7). Dabei ist an die Voraussetzung des wesentlich milderen Urteils kein strenger Massstab anzulegen (
BGE 117 IV 40
E. 2a). Kommt die
BGE 120 IV 246 S. 249
Verwaltung daher zum Schluss, eine mildere Bestrafung komme in Frage, so darf die Beurteilung, ob es sich um eine wesentliche oder unwesentliche Milderung handle, nicht über das Schicksal des Wiederaufnahmegesuches entscheiden, denn es lassen sich keine konkreten Kriterien dafür finden, wann eine Änderung bedeutend ist oder nicht; die Wiederaufnahme ist vielmehr immer dann zuzulassen, wenn ein für die Strafzumessung bedeutender Umstand, welcher von der Verwaltung nicht berücksichtigt wurde, dargetan wird (vgl. ADAM-CLAUS ECKERT, Die Wiederaufnahme des Verfahrens im schweizerischen Strafprozessrecht, Berlin 1974, S. 53 und 72).
Auch wenn die Wiederaufnahme des Verfahrens zu bewilligen ist, wenn ein günstigeres Urteil "möglich" ist, so darf dies nicht so verstanden werden, als sei eine Wiederaufnahme bereits zuzulassen, wenn eine Änderung des früheren Urteils nicht geradezu als unmöglich oder als ausgeschlossen betrachtet werden müsse. Möglich ist eine solche Änderung vielmehr, wenn sie sicher, höchstwahrscheinlich oder wahrscheinlich ist (
BGE 116 IV 353
E. 5a).
3.
a) Das Bundesamt für Kommunikation macht geltend, die Aktennotiz stamme aus einem anderen Verfahren zur Zeit des Verfahrens gegen die Beschwerdeführerin und sei ihm daher bekannt gewesen. Die Aktennotiz sei aber, da sie nicht rechtserheblich und für das Verfahren ohne Aussagekraft gewesen sei, nicht einbezogen und der Beschwerdeführerin auch nicht zur Kenntnis gebracht worden. Es handle sich somit nicht um eine neue Tatsache bzw. ein neues Beweismittel.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin kommt es nicht darauf an, ob die Aktennotiz vom 7. Juli 1992 dem Bundesamt für Kommunikation bekannt gewesen sei; entscheidend sei vielmehr, ob die Aktennotiz im betreffenden Verfahren bekannt gewesen sei und in den Akten oder den Erwägungen ihren Niederschlag gefunden habe; eine der Verwaltung an sich bekannte Tatsache müsse daher als unbekannt gelten, wenn sie im Verfahren als nicht existent behandelt und überhaupt nicht berücksichtigt werde; dies gelte zumindest dann, wenn die Tatsache dem Beschuldigten völlig unbekannt gewesen sei und er sie daher nicht habe vorbringen oder mit Beweisanträgen versehen können.
b) Das Bundesamt für Kommunikation räumt ausdrücklich ein, die in Frage stehende Aktennotiz vom 7. Juli 1992 sei ihm zwar aus dem Verfahren gegen den Kunden der Beschwerdeführerin bekannt gewesen; es habe sie aber im Verfahren gegen letztere "nicht einbezogen". Es fehlen in den Akten denn
BGE 120 IV 246 S. 250
auch jegliche Hinweise darauf, dass die Aktennotiz auch im Verfahren gegen die Beschwerdeführerin Berücksichtigung gefunden hätte. Unter diesen Umständen kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass dem Bundesamt für Kommunikation die sich aus der Aktennotiz ergebende Tatsache im Verfahren gegen die Beschwerdeführerin zur Beurteilung vorlag. Die Aktennotiz bzw. die sich daraus ergebende Tatsache ist daher als neu zu betrachten.
c) Die Aktennotiz betrifft im übrigen jene Geräte, die die Beschwerdeführerin in Verkehr brachte und die Gegenstand der gegen sie geführten Strafuntersuchung waren. Wurden diese Geräte tatsächlich einer technischen Prüfung unterzogen - unabhängig davon, ob diese Prüfung durch die Verwaltung als wesentlich erachtet wird oder nicht -, so sind alle diesbezüglichen Unterlagen den Akten beizufügen, auch wenn die Prüfung im Verfahren gegen den Käufer der Geräte durchgeführt wurde; andernfalls wird der Anspruch des Beschuldigten, sich auch zu den von der Verwaltung (allenfalls zu Unrecht) als unwesentlich erachteten Argumenten vernehmen zu lassen, verletzt. Dies muss umso mehr verlangt werden, als die Verwaltung im Verwaltungsstrafverfahren über die weitaus besseren technischen Mittel zur Sachverhaltsermittlung verfügt als dies beim betroffenen Privaten der Fall ist.
4.
a) Während die Beschwerdeführerin davon ausgeht, die Aktennotiz vom 7. Juli 1992 sei erheblich im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. a VStrR
, vertritt das Bundesamt für Kommunikation die Ansicht, die Aktennotiz sei nicht rechtserheblich, da sie sich "nur zur Reichweite, nicht aber zum Störpotential des Gerätes äussert". Für die Beschwerdeführerin liegt es auf der Hand, dass die Reichweite eines Funkgerätes sein Störpotential entscheidend bestimme. Bei einer Reichweite von fünf bis acht Metern könnten die in Frage stehenden Geräte indessen nur ein äusserst geringes Störpotential verwirklichen. Diesem Umstand sei bei der Bemessung der Busse Rechnung zu tragen.
b) Es ist nicht einzusehen, weshalb das Bundesamt für Kommunikation selber die Geräte in einer messtechnischen Prüfung auf ihre Reichweite hin untersuchte, wenn diese von vornherein für das Verfahren ohne Bedeutung sein soll. Führt die Verwaltung solche Messungen an Geräten durch, so ist vielmehr zu vermuten, dass diese von Bedeutung für die Untersuchung sind, andernfalls sie unnötig wären und zu unterbleiben hätten. Dass die Reichweite von Sprechfunkgeräten für das durch die Fernmeldegesetzgebung angestrebte störungsfreie Funktionieren des Fernmeldeverkehrs (vgl.
BGE 120 IV 246 S. 251
BGE 118 IV 67
E. 3d, dd) von Bedeutung ist, erscheint jedenfalls als naheliegend und zeigt auch die "Ergänzung der Untersuchung" vom 28. Oktober 1993, wonach die Störung anderer Spektrumsbenutzer durch die Ausstrahlung von elektromagnetischen Wellen unter anderem abhängig sei von der abgestrahlten Leistung des Signals. Damit führt die Aktennotiz, nach welcher die Messungen auf eine "äusserst geringe, effektiv abgestrahlte Leistung schliessen" lassen, zumindest höchstwahrscheinlich zu einer Veränderung des Sachverhaltes, so dass die neue Tatsache insoweit als erheblich zu betrachten ist. Dies, weil im Gegensatz dazu im Schlussprotokoll, auf das im Strafbescheid verwiesen wurde, betreffend die Schwere der Widerhandlung, erklärt worden war, die technischen Unzulänglichkeiten der Geräte führten zu "empfindlichen Störungen oder Beeinträchtigungen konzessionierter Funkteilnehmer". Auch in rechtlicher Hinsicht ist die neue Tatsache erheblich, weil die Beschwerdeführerin wegen der äusserst geringen abgestrahlten Leistung unter Umständen Grund zur Annahme hatte, bei den in Frage stehenden Geräten handle es sich um nicht bewilligungspflichtige Fernmeldeanlagen, und weil die Schwere der Widerhandlung deswegen möglicherweise wesentlich anders zu beurteilen sein wird. Die in der Aktennotiz festgehaltene geringe Reichweite der Geräte wurde im übrigen im Verfahren gegen den Käufer der Geräte bei der Beurteilung der Schwere der Widerhandlung ausdrücklich berücksichtigt.
c) Das Bundesamt für Kommunikation verletzte daher Bundesrecht, indem es die streitige Tatsache als nicht neu und nicht erheblich bezeichnete und das Revisionsgesuch abwies. Da die Beschwerdeführerin auch beantragt, "die Revision vorzunehmen", ist das Revisionsgesuch gutzuheissen. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
86e1af18-770e-4fe0-a894-37ebc715c054 | Urteilskopf
103 II 287
48. Urteil der I. Zivilabteilung als staatsrechtliche Kammer vom 6. Dezember 1977 i.S. Dumex AG und A/S Dumex gegen F. Hoffmann-La Roche & Co. AG und Justizkommission des Kantons Zug | Regeste
Vorsorgliche Massnahmen nach
Art. 77 ff. PatG
.
1.
Art. 77 Abs. 2 PatG
. Vom Gesuchsgegner, der die aus Art. 67 Abs. 1 sich ergebende und gegen ihn wirkende Vermutung zu widerlegen hat, darf nicht mehr als ein Wahrscheinlichkeitsbeweis verlangt werden (E. 2). Wie kann dieser Wahrscheinlichkeitsbeweis erbracht werden (E. 2 und E. 3)?
2.
Art. 79 Abs. 2 PatG
. Von einer vorsorglichen Massnahme kann auf Grund dieser Bestimmung nur abgesehen werden, wenn die Sicherheit bereits geleistet worden ist (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 103 II 287 S. 287
A.-
Die F. Hoffmann-La Roche & Co. AG, Basel, ist Inhaberin verschiedener Schweizerpatente über Verfahren zur Herstellung der Wirkstoffe Diazepam und Nitrazepam, die sie
BGE 103 II 287 S. 288
zur Herstellung ihrer Präparate VALIUM und MOGADON verwendet. Die Dumex AG, Zug, Tochtergesellschaft der A/S Dumex, Kopenhagen (Dänemark), befasst sich mit Einfuhr und Vertrieb von pharmazeutischen, chemischen und kosmetischen Erzeugnissen. Im Jahre 1976 erhielt sie von der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel Vertriebsbewilligungen für schweizerische Apotheken für ein Psychopharmakum STESOLID, enthaltend Diazepam, sowie für ein Hypnotikum DUMOLID, enthaltend Nitrazepam.
B.-
Am 21. Dezember 1976 stellte die F. Hoffmann-La Roche & Co. AG beim Kantonsgerichtspräsidium Zug das Gesuch, es sei der Dumex AG, Zug, und der A/S Dumex, Kopenhagen, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme gemäss
Art. 77 PatG
unter Androhung der Ungehorsamsfolgen von
Art. 292 StGB
zu verbieten, Diazepam und Nitrazepam sowie namentlich auch die diese Wirkstoffe enthaltenden Präparate STESOLID und DUMOLID einzuführen, herzustellen und zu vertreiben. In Bestätigung einer am 22. Dezember 1976 ergangenen superprovisorischen Verfügung gab der Kantonsgerichtspräsident am 29. März 1977 dem Begehren statt.
Gegen die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten erhoben die Dumex AG und die A/S Dumex bei der Justizkommission des Kantons Zug Beschwerde, die jedoch am 21. Juni 1977 abgewiesen wurde.
C.-
Die Dumex AG und die A/S Dumex führen gegen den Entscheid der Justizkommission des Kantons Zug beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, allenfalls nur hinsichtlich des Wirkstoffes Diazepam und namentlich des diesen Wirkstoff enthaltenden Präparates STESOLID. Die F. Hoffmann-La Roche & Co. AG trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde insoweit, als sie sich auf Nitrazepam und auf das mit diesem Wirkstoff hergestellte Präparat DUMOLID bezieht. In diesem Zusammenhang führen die Beschwerdeführerinnen aus, DUMOLID sei in der Schweiz weder auf dem Markt noch stehe es unmittelbar zum Vertrieb bereit, weshalb dieser Streitgegenstand von nur untergeordneter Bedeutung sei. Im übrigen
BGE 103 II 287 S. 289
verzichten sie unter Hinweis auf die Patentschriften auf weitere Ausführungen und anerkennen im Sinne ihres Eventualantrages den Entscheid der Justizkommission in diesem Punkte. Damit genügt die Beschwerde dem Erfordernis des
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
nicht, der bestimmt, dass sie eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten muss, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt seien.
2.
Art. 77 Abs. 1 PatG
bestimmt, dass unter anderem zur Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes und zur vorläufigen Vollstreckung streitiger Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüche die zuständige Behörde vorsorgliche Massnahmen verfügt. Dabei hat der Antragsteller glaubhaft zu machen, dass ihm wegen einer gegen das PatG verstossenden Handlung der Gegenpartei ein nicht leicht ersetzbarer Nachteil droht, der nur durch eine vorsorgliche Massnahme abgewendet werden kann (
Art. 77 Abs. 2 PatG
).
Die Beschwerdegegnerin behauptet, die Beschwerdeführerinnen verletzten durch die Herstellung des Wirkstoffes Diazepam ihre entsprechenden Verfahrenspatente. Sie kann sich auf
Art. 67 Abs. 1 PatG
stützen, wonach dann, wenn sich eine Erfindung auf ein Verfahren zur Herstellung eines neuen Erzeugnisses bezieht, bis zum Beweis des Gegenteils jedes Erzeugnis von gleicher Beschaffenheit als nach dem patentierten Verfahren hergestellt gilt. Unbestritten ist vorliegend, dass die Patente der Beschwerdegegnerin gültig sind und ein neues Erzeugnis betreffen sowie dass das in Frage stehende Erzeugnis der Beschwerdegegnerin gleich beschaffen ist, wie dasjenige der Beschwerdeführerinnen. Unangefochten ist auch die Feststellung, dass ein nicht leicht ersetzbarer Nachteil im Sinne von
Art. 77 Abs. 2 PatG
droht; soweit die Beschwerde auf diese Frage eingeht, wird jedenfalls nirgends erklärt, dass und weshalb diesbezüglich Willkür gegeben wäre. Kernfrage des vorliegenden Rechtsstreites ist indes, inwiefern die Beschwerdeführerinnen die nach
Art. 67 Abs. 1 PatG
gegen sie wirkende gesetzliche Vermutung zu entkräften vermochten. Zu Recht prüften die kantonalen Behörden diese Frage; entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen kann angesichts der eindeutigen gesetzlichen Regelung in diesem Zusammenhang von einer willkürlichen Beweislastverteilung nicht die Rede sein.
BGE 103 II 287 S. 290
Da es in der vorliegenden Streitsache um vorsorgliche Massnahmen geht, hat der Antragsteller lediglich glaubhaft zu machen, dass die hiefür erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind. Anderseits kann aber auch vom Gesuchsgegner, der in einem solchen Verfahren die aus
Art. 67 Abs. 1 PatG
sich ergebende und gegen ihn wirkende Vermutung zu widerlegen hat, nicht mehr als ein Wahrscheinlichkeitsbeweis verlangt werden (BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Band III, 2. Auflage, Bern 1975, S. 657 und 659/2; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, 2. Auflage, Basel und Stuttgart 1971, S. 1195). Es wäre rechtsungleich und würde damit gegen
Art. 4 BV
verstossen, vom Gesuchsgegner im Rahmen vorsorglicher Massnahmen den strikten Gegenbeweis zu verlangen. Dennoch kann er der Vermutung von
Art. 67 Abs. 1 PatG
nicht mit der blossen Behauptung entgehen, er stelle das fragliche Erzeugnis nach einem ungenannten andern Verfahren her, sondern er muss darlegen, nach welchem Verfahren das geschieht. Da aber die blosse Glaubhaftmachung genügt, darf im Verfahren über vorsorgliche Massnahmen nicht ein vollständiger Beweis über die Einzelheiten dieses Verfahrens, seine Tauglichkeit zum behaupteten Zweck und seine tatsächliche Verwendung bei der Herstellung des Erzeugnisses verlangt werden.
In der Vernehmlassung an den Kantonsgerichtspräsidenten vom 3. Januar 1977 machten die Beschwerdeführerinnen geltend, dass sie eigene Verfahren entwickelt hätten, um Diazepam herzustellen. Zum Beweise dafür beriefen sie sich auf entsprechende schweizerische Patentschriften, die sie ins Recht legten. Die Justizkommission führt aus, die Beschwerdeführerinnen hätten - indem sie gegenüber dem Kantonsgerichtspräsidenten vorbrachten, ihre eigenen Herstellungsverfahren umfassten eine Reihe von chemischen Vorgängen, die in einem summarischen Verfahren nicht geschildert werden könnten - ihr Verfahren nicht offengelegt. Schon diese Auffassung ist jedoch höchst fragwürdig, beriefen sich die Beschwerdeführerinnen doch gleichzeitig auf entsprechende Patentschriften. Zu Recht tritt die Justizkommission deshalb gleichwohl auf die geltend gemachten Beweismittel ein, erachtet diese aber ohne nähere Begründung als nicht genügend. Mittels Patentschriften, wie die Beschwerdeführerinnen sie ins Recht legten, kann indes ein Wahrscheinlichkeitsbeweis im
BGE 103 II 287 S. 291
dargelegten Sinne durchaus erbracht werden, da die in der Patentschrift enthaltene Beschreibung der Erfindung diese so darzulegen hat, dass der Fachmann sie ausführen kann (Art. 63 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 50 Abs. 1 PatG
). Indem die Justizkommission überhaupt nicht prüfte, inwiefern die Herstellungsverfahren der Beschwerdeführerinnen aus den bereits dem Kantonsgerichtspräsidenten vorgelegten Patentschriften ersichtlich seien, kann sie eine sachliche, ernsthafte Beweiswürdigung nicht mehr für sich in Anspruch nehmen; sie überging Entscheidendes und verfiel damit in Willkür (vgl.
BGE 100 Ia 127
/128).
Sollte sich die Justizkommission durch eine solche Untersuchung überfordert gefühlt haben, so hätte sie einen Sachverständigen zuziehen müssen, was sie nach dem angefochtenen Entscheid von Amtes wegen hätte tun können. Dass es vorliegend um eine vorsorgliche Massnahme geht, steht dem nicht entgegen, kann doch der Richter bei der Formulierung der Fragen an den Sachverständigen darauf Rücksicht nehmen, dass es nur um die Glaubhaftmachung einer bestimmten Behauptung geht (TROLLER, a.a.O., S. 1205 Anm. 155; BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 659/3).
3.
Eine Prüfung der Patentschriften erübrigte sich freilich, wenn die Beschwerdeführerinnen nicht glaubhaft machen könnten, dass sie nach ihren eigenen Herstellungsverfahren produzieren. Vor dem Kantonsgerichtspräsidium Zug behaupteten sie, dass sie seit neun Jahren Diazepam ausschliesslich nach ihrem eigenen Verfahren herstellten, was die Beschwerdegegnerin genau wisse. Diese Behauptung wiederholten sie sinngemäss in ihrer Beschwerdeschrift an die Justizkommission. Zum Beweise dafür beriefen sie sich vor allem auf einen am 27. Juni 1967 vor Stadtgericht Kopenhagen zwischen der Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführerin 2 abgeschlossenen Vergleich, mit dem ein Verfahren vereinbart wurde, das sicherstellen soll, dass die Beschwerdeführerin 2 nach ihren eigenen Methoden Diazepam herstelle. Entsprechende Untersuchungsberichte wurden bereits vor erster Instanz ins Recht gelegt. Ebenso legten die Beschwerdeführerinnen dem Kantonsgerichtspräsidenten Kontrollformulare vor, die belegen sollen, dass das Diazepam, das in der Schweiz vertrieben werden sollte, ausschliesslich nach dem besonderen Verfahren der Beschwerdeführerin 2 hergestellt worden sei.
BGE 103 II 287 S. 292
Die Justizkommission äussert sich dazu nicht, sondern verweist auf die Erwägungen des Kantonsgerichtspräsidenten. Dieser führt vorerst aus, den von den Beschwerdeführerinnen eingelegten Sachverständigenberichten könne entnommen werden, dass ein grosser Teil des von der Beschwerdeführerin 2 verarbeiteten Diazepams nach Dänemark eingeführt worden sei, weshalb der von beiden Parteien bestellte Sachverständige den Produktionsvorgang gar nicht habe überprüfen können. Nach dem Vergleich von 1967 ergibt aber die Zusammensetzung des Enderzeugnisses darüber Aufschluss, nach welchem Verfahren dieses hergestellt wurde. Es muss deshalb genügen, dass der von den Parteien gemeinsam bestellte Sachverständige auch das eingeführte Diazepam untersuchen konnte, was er z.B. nach seinem Bericht vom 2. September 1976 wirklich tat. Unbehelflich ist auch der weitere Einwand des Kantonsgerichtspräsidenten, dass die Vereinbarung von 1967 jedenfalls höchstens den Schluss zulasse, das Patent Nr. 418'341 der Beschwerdegegnerin, welches in jenem Verfahren in Frage stand, sei nicht verletzt; über die andern vier für Diazepam geltend gemachten schweizerischen Patente sei damit noch nichts ausgesagt. Dergestalt werden aber die Anforderungen an eine blosse Glaubhaftmachung willkürlich überspannt. Der Kantonsgerichtspräsident und mit ihm die Justizkommission gehen ja ausdrücklich davon aus, dass die Beschwerdeführerinnen in Dänemark nach ihrem eigenen Verfahren Diazapam herstellen. Dieses Verfahren hat jedenfalls vor einem der Patente der Beschwerdegegnerin Bestand und wird von ihr laufend kontrolliert. Das vereinbarte Überwachungsverfahren lässt es jedoch als sehr unwahrscheinlich erscheinen, dass jene Herstellungsweise nur die Rechte der Beschwerdegegnerin aus einem einzigen Patent wahre, andere ihrer Patente aber verletze. Wenn die Beschwerdeführerinnen sich in der Folge auf eine Kette von Produktionsbelegen berufen, um darzutun, dass in der Schweiz nur Diazepam vertrieben werde, das vom gemeinsam bestellten Sachverständigen in Dänemark geprüft worden ist, hätten die kantonalen Behörden darauf eingehen müssen. Indem sie das unterliessen und auch die Patentschriften der Beschwerdeführerinnen nicht würdigten, ist ihr Vorgehen sachlich nicht vertretbar und damit willkürlich. Das führt zur Gutheissung der Beschwerde, soweit sie Diazepam und auf diesem Wirkstoff beruhende Präparate betrifft.
BGE 103 II 287 S. 293
4.
Gestützt auf § 212 in Verbindung mit § 205 der zugerischen ZPO hat die Justizkommission neue Begehren, neue tatsächliche Einreden und Beweismittel im Beschwerdeverfahren als nicht zulässig erachtet. Die Beschwerdeführerinnen rügen eine willkürliche Handhabung dieses Novenverbotes. Dass die Justizkommission die dem Einzelrichter eingereichten Patentschriften auf ihren Inhalt hätte prüfen müssen, ist schon oben dargelegt worden, weshalb sich im Zusammenhang mit dem Novenverbot weitere Ausführungen dazu erübrigen. Die Beschwerdeführerinnen sind aber auch der Auffassung, sie hätten im Beschwerdeverfahren mit neuen Vorbringen zugelassen werden müssen, weil der Kantonsgerichtspräsident der Beschwerdegegnerin zwar das Recht zur Replik einräumte, sie selber aber nicht mehr duplizieren liess. In der Tat könnte darin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegen, die im Beschwerdeverfahren zur Zulassung von Noven führen müsste. Zu Recht wird nicht vorgebracht, dass im summarischen Verfahren ein generelles Duplikrecht bestehe, das unbekümmert um neue Vorbringen der Replik bestünde. Zum letzteren stellt der angefochtene Entscheid fest, die Beschwerdeführerinnen hätten in ihrer Beschwerde an die Justizkommission zwar behauptet, dass in der Replikschrift der Beschwerdegegnerin "eine Unzahl von neuen Behauptungen aufgestellt" worden seien, welchen "unbedingt noch entgegnet werden" müsse; welches diese neuen Behauptungen gewesen seien, hätten sie aber nicht dargetan. Das widerlegen die Beschwerdeführerinnen vor Bundesgericht nicht. Wenn sie die vor der Justizkommission unterlassene Substantiierung vor Bundesgericht nachholen wollen, ist das bei einer Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
nicht zulässig (
BGE 102 Ia 246
E. 2,
BGE 101 Ia 28
E. 1).
5.
Sowohl im erst- als auch im zweitinstanzlichen Verfahren erklärten die Beschwerdeführerinnen sich bereit, unverzüglich eine Kaution zu leisten und zwar in einer vom Gericht zu bestimmenden Höhe. Beide kantonalen Instanzen haben dieses Angebot stillschweigend übergangen. Die Beschwerde rügt das nicht etwa als Verletzung des rechtlichen Gehörs, sondern bringt sinngemäss vor, die kantonalen Behörden hätten von der nach
Art. 79 Abs. 2 PatG
gebotenen Möglichkeit willkürlich keinen Gebrauch gemacht. Nach dieser Bestimmung kann von einer vorsorglichen Massnahme abgesehen
BGE 103 II 287 S. 294
werden, wenn der Gesuchsgegner angemessene Sicherheit leistet. Das setzt indessen schon nach dem Wortlaut voraus, dass die Sicherheit bereits geleistet und nicht bloss angeboten worden ist (
BGE 94 I 14
E. 10). Auch dann läge es im richterlichen Ermessen, die fragliche Massnahme aufzuheben oder nicht. Dabei ist zu beachten, dass eine solche Ersatzlösung nur selten die notwendige Gewähr für volle Wiedergutmachung des Schadens bietet, den die vorsorgliche Massnahme abzuwenden hat (vgl. TROLLER, a.a.O., S. 1209). Aus welchen Gründen es sich vorliegend anders verhalten soll, tut die Beschwerde nicht dar. Der den Beschwerdeführerinnen drohende Schaden allein vermag ein solches Vorgehen jedenfalls nicht zu rechtfertigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid der Justizkommission des Kantons Zug vom 21. Juni 1977 aufgehoben, soweit er Diazepam und diesen Wirkstoff enthaltende Präparate, namentlich STESOLID, betrifft. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
86e759cf-4826-4201-9196-209669baac04 | Urteilskopf
119 Ia 271
33. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. August 1993 i.S. A. und Mitbeteiligte gegen Gemeinde Wallisellen, Kanton Zürich und Kantonsrat des Eidgenössischen Standes Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Volksabstimmung über eine Volksinitiative.
1. Zulässigkeit von behördlichen (E. 3b) und privaten Interventionen (E. 3c) sowie von Interventionen einzelner Behördemitglieder (E. 3d) im allgemeinen.
2. Keine unerlaubte Beeinflussung der Abstimmung durch die kantonalen Behörden (E. 4), durch private Informationen oder durch Interventionen einzelner Behördemitglieder (E. 5).
3. Unzulässige finanzielle Unterstützung des privaten Abstimmungskomitees durch eine Gemeinde, die von der Vorlage nicht besonders betroffen ist (E. 6).
4. Kein entscheidender Einfluss der unzulässigen finanziellen Unterstützung auf den Abstimmungsausgang (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 272
BGE 119 Ia 271 S. 272
Am 2. Juni 1991 stimmten die Stimmberechtigten des Kantons Zürich unter anderem über die Volksinitiative "Verbot von Geldspielautomaten" ab. Das Büro des Kantonsrats veröffentlichte im Zürcher Amtsblatt vom 11. Juni 1991 das Ergebnis, wonach die Initiative mit 151 315 annehmenden gegen 145 512 verwerfende Stimmen (ungültige 26 und leere 4589 Stimmen) angenommen wurde. In der Folge wies der Kantonsrat in seiner Sitzung vom 14. Dezember 1992 entgegen dem Antrag seines Büros vom 19. November 1992 die gegen das Abstimmungsergebnis erhobenen Beschwerden ab.
A. und verschiedene weitere Beschwerdeführer erhoben staatsrechtliche Beschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
und verlangten die Aufhebung des Kantonsratsbeschlusses bzw. der Volksabstimmung vom 2. Juni 1991.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete Stimm- und Wahlrecht räumt dem Bürger allgemein den Anspruch darauf ein, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen kann (
BGE 118 Ia 261
f. E. 3,
BGE 117 Ia 46
E. 5, 455 E. 3a, je mit Hinweisen).
BGE 119 Ia 271 S. 273
Das Ergebnis eines Urnengangs kann unter anderem durch eine unzulässige Beeinflussung der Willensbildung der Stimmbürger im Vorfeld von Urnengängen verfälscht werden.
Die Praxis des Bundesgerichts hat die Zulässigkeit solcher Einflussnahme auf die Willensbildung in verschiedener Hinsicht differenziert, so für die Vorbereitung von Sachabstimmungen einerseits und für Wahlen anderseits, aber namentlich auch danach, von wem die Einflussnahme ausgeht.
b) Nach der Rechtsprechung sind gewisse behördliche Interventionen in die Meinungsbildung zu Sachabstimmungen zulässig, wie etwa die Abstimmungserläuterungen der Exekutive, in denen eine Vorlage zur Annahme empfohlen wird (
BGE 112 Ia 335
E. 4c,
BGE 106 Ia 200
E. 4a mit Hinweisen). Es stellt hingegen eine unerlaubte Beeinflussung dar, wenn die Behörde ihre Pflicht zu objektiver Information verletzt und über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert oder wenn sie in unzulässiger Weise in den Abstimmungskampf eingreift und positive, zur Sicherung der Freiheit der Stimmbürger aufgestellte Vorschriften missachtet oder sich sonstwie verwerflicher Mittel bedient (
BGE 118 Ia 262
,
BGE 117 Ia 46
E. 5a, 456 mit Hinweisen).
Das Eingreifen der Behörde in den Abstimmungskampf hat das Bundesgericht nur als Ausnahme zugelassen, beschränkt auf Fälle, in denen triftige Gründe für eine solche Intervention gegeben sind (
BGE 117 Ia 456
,
BGE 114 Ia 433
E. 4c mit Hinweisen). Jede darüber hinausgehende Beeinflussung ist hingegen unzulässig. Das Bundesgericht hat dabei unterschiedliche Konstellationen beurteilt (vgl.
BGE 114 Ia 433
E. 4c): zum einen Informationen desjenigen Gemeinwesens, das die Abstimmung selber durchführte (vgl.
BGE 112 Ia 332
, insbesondere 337); zum andern ein Eingreifen einer Gemeinde in den Abstimmungskampf über eine kantonale Vorlage (
BGE 116 Ia 466
, insbesondere 469 E. 4a-d,
BGE 108 Ia 155
, insbesondere 158 ff.,
BGE 105 Ia 244
); schliesslich eine Beeinflussung der Abstimmung des untergeordneten Gemeinwesens durch das übergeordnete (
BGE 114 Ia 427
, insbesondere 434 f.; vgl. auch
BGE 117 Ia 41
betreffend die Behörde eines Nachbarkantons).
Stellt das Bundesgericht eine unzulässige Einflussnahme der Behörde auf die Meinungsbildung fest, so hebt es indessen die Abstimmung über eine Gesetzes- oder Sachvorlage nur auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten. Die Auswirkung braucht vom Beschwerdeführer nicht nachgewiesen zu werden; vielmehr genügt es, wenn
BGE 119 Ia 271 S. 274
eine derartige Beeinflussung im Bereiche des Möglichen liegt. Mangels einer ziffernmässigen Feststellung der Auswirkung einer unzulässigen Intervention ist deren Einfluss auf das Abstimmungsergebnis nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen. Dabei ist nach den gesamten Umständen - sowohl in quantitativer wie auch in qualitativer Hinsicht - zu beurteilen, ob eine Beeinflussung des Abstimmungsergebnisses möglich gewesen ist. Namentlich wird auf die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung sowie auf die Grösse des Stimmenunterschiedes abgestellt. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung des Urnenganges abgesehen werden (
BGE 118 Ia 263
,
BGE 117 Ia 48
E. 5b, 456 und 457,
BGE 113 Ia 59
E. 7a,
BGE 112 Ia 338
E. 5 mit Hinweisen).
c) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können auch private Informationen im Vorfeld von Sachabstimmungen in unzulässiger Weise die Willensbildung der Stimmbürger beeinflussen. Von einer unzulässigen Einwirkung wird namentlich dann gesprochen, wenn mittels privater Publikation in einem so späten Zeitpunkt mit offensichtlich unwahren und irreführenden Angaben in den Abstimmungskampf eingegriffen wird, dass es dem Bürger nach den Umständen unmöglich ist, sich aus andern Quellen ein zuverlässiges Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu machen (
BGE 118 Ia 262
,
BGE 117 Ia 47
f., 456 f. mit Hinweisen).
Einflüsse dieser Art vermögen indessen nur ausnahmsweise die Aufhebung einer Abstimmung zu rechtfertigen. Verstösse von privater Seite gegen die guten Abstimmungssitten und die Verwendung von falschen und irreführenden Angaben im Abstimmungskampf lassen sich, so verwerflich sie auch immer sein mögen, nicht völlig ausschliessen und sind in gewissem Ausmasse in Kauf zu nehmen. Denn die Teilnahme von Einwohnern, Parteien, Abstimmungskomitees und anderen privaten Personengruppen an der Meinungsbildung ist grundsätzlich uneingeschränkt zulässig. Ihre Äusserungen stehen unter der Meinungsäusserungs- und der Pressefreiheit. Den Stimmbürgern darf zugetraut werden, zwischen verschiedenen bekundeten Meinungen zu unterscheiden, offensichtliche Übertreibungen als solche zu erkennen und sich aufgrund ihrer eigenen Überzeugung zu entscheiden. Eine Aufhebung einer Abstimmung kann daher nur mit grösster Zurückhaltung in Betracht gezogen werden.
BGE 119 Ia 271 S. 275
Eine Wiederholung einer Abstimmung kann nur bei ganz schwerwiegenden Verstössen verlangt werden und unter der Voraussetzung, dass die Auswirkung des Mangels auf das Abstimmungsergebnis ausser Zweifel steht oder zumindest als sehr wahrscheinlich erscheint (
BGE 118 Ia 263
/4,
BGE 117 Ia 47
, 456/7,
BGE 116 Ia 469
E. 4d, je mit Hinweisen).
d) Dem einzelnen Mitglied einer Behörde kann weder die Teilnahme am Abstimmungskampf noch die freie Meinungsäusserung zu einer Gesetzes- oder Sachvorlage untersagt werden (
BGE 112 Ia 335
E. 4c mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Oktober 1989, in ZBl 91/1990 S. 120 E. 5c; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. D. gegen den Kanton Zürich vom 18. November 1992 E. 6a). Es ist üblich, dass Behördemitglieder bei der Unterzeichnung von Aufrufen als Mitglieder von Abstimmungskomitees oder bei persönlichen Interventionen ihren Namen mit der amtlichen Stellung versehen, um ihre besondere Sachkunde und ihr Engagement für öffentliche Interessen hervorzuheben.
Hingegen ist nicht zulässig, dass sie ihrer Intervention einen amtlichen Anstrich geben und den Anschein erwecken, es handle sich um eine offizielle Verlautbarung einer Behörde. Ob Inhalt und Form (etwa Verwendung amtlichen Briefpapiers oder amtlicher Insignien) ihrer Stellungnahme geeignet sind, einen solchen Anschein zu erwecken, entscheidet sich nach der Wirkung, die sie auf den Adressaten, den durchschnittlich aufmerksamen und politisch interessierten Stimmbürger, ausübt.
Eine unzulässige Beeinflussung der Meinungsbildung könnte sodann in Verlautbarungen, deren privater Charakter unklar bleibt, in Betracht gezogen werden, wenn das Behördemitglied eine bewusst falsche oder täuschende Sachdarstellung geben würde, die wegen der Autorität seines Amtes nicht ohne weiteres als solche erkannt würde (vgl. ZBl 91/1990 S. 120 E. 5c), besonders wenn sie von der Gegenseite nicht mehr richtiggestellt werden könnte (
BGE 98 Ia 624
ff. E. 4b).
4.
a) Die Beschwerdeführer A. und Mitbeteiligte erachten den "Beleuchtenden Bericht" des Regierungsrats zur Volksinitiative "Verbot von Geldspielautomaten" als missverständlich und nicht transparent. So habe es der Regierungsrat unterlassen, den Stimmbürgern klar und konkret die tatsächlichen sowie rechtlichen Konsequenzen der zuvor schon in zwei Volksabstimmungen angenommenen Vorlagen betreffend das "Gesetz über die Besteuerung der Geldspielapparate" sowie die Volksinitiative "Stopp dem Wildwuchs von Spielsalons und Geldspielautomaten" darzustellen.
BGE 119 Ia 271 S. 276
In seinen Abstimmungserläuterungen hat der Regierungsrat, der übrigens die Initiative wie der Kantonsrat zur Ablehnung empfahl, auf die von den Beschwerdeführern geltend gemachte Rechtsänderung hingewiesen. Von einer unerlaubten Beeinflussung der Abstimmung (vgl. vorangehende E. 3b) kann daher keine Rede sein, auch wenn der Regierungsrat nach Auffassung der Beschwerdeführer nicht umfassend auf alle möglichen Konsequenzen der Initiative hingewiesen hat.
b) Eine Stimmrechtsverletzung sehen die Beschwerdeführer zu Unrecht im Umstand, dass die Stimmbürger innert kürzester Zeit zum Themenbereich Geldspielautomaten dreimal abstimmen mussten. Nach ihrer Auffassung hätte man die Volksinitiativen "Stopp dem Wildwuchs von Spielsalons und Geldspielautomaten" und "Verbot von Geldspielautomaten" als Eventualvorlagen zur Abstimmung bringen müssen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist indessen nicht einzusehen, inwiefern mit dem vom Kanton gewählten Vorgehen das Stimmrecht verletzt worden sein sollte. Dem Büro des Kantonsrats ist vielmehr zuzustimmen, dass sich dieses Vorgehen sogar aufdrängte, um eine gegenseitige Konkurrenzierung der verschiedenen Vorlagen zu verhindern.
5.
a) Die Beschwerdeführer werfen dem Initiativkomitee und einzelnen seiner Mitglieder verschiedene unwahre bzw. irreführende Aussagen vor. Der Kantonsrat hat diese mit einer Ausnahme gesamthaft als erkennbare, reine Abstimmungspropaganda qualifiziert, welche nicht geeignet gewesen sei, die Meinungsbildung der Stimmbürger zu verfälschen.
In der Tat sind im Abstimmungskampf um eine Vorlage, bei welcher der Entscheid von vorwiegend moralischen Motiven bestimmt wird, drastische, objektiv nicht belegbare und möglicherweise gar nicht zutreffende Behauptungen nicht geeignet, die Meinungsbildung zu verfälschen. Sie kommen bei einem solchen Gegenstand von beiden Seiten unvermeidlich vor.
b) Die Beschwerdeführer beanstanden vor allem den "Wegweiser" des Initiativkomitees und einen kurz vor der Abstimmung in der Wochenzeitung erschienenen Artikel von Urs Ruckstuhl, einem Mitglied des Initiativkomitees. Obschon in diesen Schriften sicher gewisse unsachliche, übertriebene und möglicherweise unzutreffende Behauptungen erhoben wurden, kann nicht gesagt werden, dass es dem Stimmbürger deshalb nicht möglich gewesen sei, den Propagandacharakter dieser Behauptungen zu erkennen und sich zusammen mit den Verlautbarungen der Initiativgegner und aus
BGE 119 Ia 271 S. 277
anderen Quellen ein zuverlässiges Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu machen (vgl. vorangehende E. 3c).
c) Gleich verhält es sich mit dem am Abstimmungssamstag gesendeten Fernsehfilm "Hölle" zum Thema Geldspielautomaten. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern diese Fernsehsendung einen schwerwiegenden Verstoss der SRG darstellen sollte, der sehr wahrscheinlich Auswirkungen auf das Abstimmungsergebnis hatte.
d) Der im Initiativkomitee engagierte Gemeindepräsident Remund von Wallisellen hatte seinen beanstandeten Artikel zwar am 24., 25. und 30. Mai 1991 in je einer Lokalzeitung unter seinem Namen mit beigefügter Amtsbezeichnung erscheinen lassen. Als einseitige, wenn nicht gar polemische Stellungnahme erweckte der Artikel beim unbefangenen Leser aber nicht den Eindruck einer amtlichen Verlautbarung der Gemeinde. Diesen Eindruck erweckte auch nicht, dass Paul Remund darin schrieb, "als Gemeindepräsident einer Glattalgemeinde" wisse er, wovon er schreibe. Selbst das Büro des Kantonsrats, das die Rüge nicht leicht nahm, ging bloss von einer "im Ansatz bestehenden Gefahr einer unerlaubten Beeinflussung der Stimmbürger" durch die Verwendung der Amtsbezeichnung aus. Seit dem ersten Erscheinen blieb den Gegnern der Initiative ausserdem genügend Zeit, um Berichtigungen erscheinen zu lassen, soweit einzelne darin verwendete Ausdrücke oder Behauptungen dies zur freien Meinungsbildung notwendig machten.
e) Bei dem vom Kantonsrat festgestellten Verhältnis der Werbung für und gegen die Initiative von ca. 1:10 kann nicht davon ausgegangen werden, dass tendenziöse, irreführende Sachverhaltsbehauptungen, die zugunsten der Initiative geäussert wurden, die Meinungsbildung und das Abstimmungsergebnis auch nur mit Wahrscheinlichkeit entscheidend beeinflussten. Ihre Wirkung wurde neutralisiert durch die Sachverhaltsbehauptungen und Argumente in der überwiegenden gegnerischen Propaganda. Noch weniger lässt sich annehmen, dass die beanstandeten Äusserungen den Ausgang ohne Zweifel beeinflusst hätten.
6.
a) Die Beschwerdeführer A. und Mitbeteiligte, B. und C. sowie D. rügen auch, dass die Gemeinde Wallisellen in die Meinungsbildung unzulässig eingriff, indem ihr Gemeinderat mit Beschluss vom 7. Mai 1991, amtlich (im "Anzeiger von Wallisellen") publiziert am 24. Mai 1991 und in verschiedenen Tages- und Lokalzeitungen vom 24. bis 28. Mai 1991 gemeldet, dem privaten Initiativkomitee für das Verbot von Geldspielautomaten einen Beitrag aus Gemeindemitteln von Fr. 30'000.-- zusprach, der einen erheblichen
BGE 119 Ia 271 S. 278
Teil der Aufwendungen des Komitees von Fr. 50'000.-- (oder Fr. 70'000.-- laut Vernehmlassung der Gemeinde Wallisellen, evtl. Fr. 80'000.-- laut Votum Volkart, Kantonsratsprotokoll S. 29) deckte.
b) Das Kantonsratsbüro, das in der Vernehmlassung vom 22. August 1991 zu den unmittelbar gegen die Abstimmung erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden den Beitrag der Gemeinde noch als problematisch bezeichnet hatte, hielt ihn in seinem Antrag an den Rat vom 19. November 1992 klar als unzulässig. Es begründete diesen Schluss damit, dass der Gemeinde einerseits eine besondere Betroffenheit fehle und sie anderseits keinen sichtbaren Einfluss im privaten Abstimmungskomitee hatte, an welches der Beitrag ging.
Im Kantonsrat wurde zwar von mehreren Votanten eine besondere Betroffenheit der Gemeinde erwogen. Vereinzelt wurde auch hervorgehoben, dass die Gemeinde durch den Gemeindepräsidenten und den Schulpräsidenten im Komitee vertreten war, zur Zeit des Gemeinderatsbeschlusses die vom Komitee betriebene Werbung (namentlich den "offiziellen" Wegweiser des Komitees) kannte und so Gewähr für die korrekte Information und Verwendung der Gemeindemittel hatte.
c) Eine besondere Betroffenheit, welche sie berechtigt habe, ausnahmsweise in den kantonalen Abstimmungskampf einzugreifen, macht auch die Gemeinde Wallisellen in ihrer Vernehmlassung geltend. Sie war indessen nicht in anderer Weise als andere unter den zürcherischen Gemeinden betroffen, auch wenn in Wallisellen gerade damals die von verschiedenen Behörden und von einer grossen Zahl von Einwohnern (1566 Petitionäre im April 1987) abgelehnte Errichtung eines Spielsalons mit Geldspielautomaten in unmittelbarer Nähe eines Primarschulhauses und Jugendtreffs drohte. Wäre es zulässig, dass jede Gemeinde, in der eine kantonale Gesetzesvorlage von aktueller Bedeutung ist, mit Steuermitteln in den Abstimmungskampf eingreift, so könnte dies zu einem erheblichen Einfluss von Gemeindebehörden auf die Meinungsbildung in Fragen der kantonalen Politik führen, der von den jeweiligen Mehrheitsverhältnissen in den Gemeinden abhinge und die freie Meinungsbildung verfälschen würde. Die Einmischung der Gemeinden oder Behörden von Gemeinden in einen kantonalen Abstimmungskampf, die von der Vorlage nicht direkt und besonders betroffen sind, ist deshalb nach der bundesgerichtlichen Praxis unzulässig (vgl. vorangehende E. 3b; namentlich
BGE 116 Ia 469
E. 4a,
BGE 114 Ia 433
E. 4c, 108 Ia 160 f. E. 5a).
BGE 119 Ia 271 S. 279
Ob eine solche Einmischung der Gemeinde in den Abstimmungskampf über eine kantonale Verfassungs- oder Gesetzesvorlage überhaupt je zulässig sein könne, stellte das Bundesgericht mehrfach in Frage (
BGE 108 Ia 160
E. 5a,
BGE 105 Ia 245
E. 4), ohne sich bisher abschliessend dazu auszusprechen. Die Frage braucht auch hier nicht abschliessend beurteilt zu werden. Eine Ausnahmesituation mag zwar auch vorliegen, wenn eine kantonale Gesetzesvorlage eine einzige oder eine beschränkte Anzahl von Gemeinden in einer bestimmten Weise direkt berührt (vgl. die entsprechende Situation der Standort- oder Nachbargemeinde in einem eidgenössischen Abstimmungskampf betreffend die Atom- und Energieinitiative, beurteilt vom aargauischen Regierungsrat, vom Verwaltungsgericht Basel-Landschaft und vom Bundesrat in Basellandschaftliche Verwaltungsgerichtsentscheide (BLVG) 1983/84 S. 13 ff., ZBl 86/1985 S. 201 ff. und 87/1986 S. 272 ff.). An einer solchen besonderen Betroffenheit der Gemeinde fehlt es hier offensichtlich. Das in Wallisellen seit Jahren und zur Zeit der Abstimmung immer noch aktuelle Problem kann sich in ähnlicher Weise in vielen Gemeinden des Kantons schon gestellt haben oder in absehbarer Zeit noch stellen, und dies nicht nur in grösseren Gemeinden mit städtischer Bevölkerung.
d) In der Lehre wird die Praxis des Bundesgerichts, welche die Einflussnahme der Gemeinde im Abstimmungskampf um kantonale Vorlagen auf Fälle direkter Betroffenheit einschränkt, im allgemeinen gebilligt (vgl. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Auflage, Zürich 1993, Rz. 603; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Auflage, Bern 1991, S. 390; GEORG MÜLLER, Die innenpolitische Neutralität der kantonalen öffentlichen Unternehmen, in ZBl 88/1987 S. 425 ff., insbesondere S. 428; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, Dorigny 1987, S. 95; ETIENNE GRISEL, L'information des citoyens avant les votations, in Festschrift Hans Nef, 1981, S. 55 ff., insbesondere S. 61; STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, Diss. Zürich 1989, S. 198 f.; JEANNE RAMSEYER, Zur Problematik der behördlichen Information im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen, Diss. Basel 1992, S. 68 f. und 71; vgl. in zurückhaltendem Sinne auch JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, volume II, S. 448 N. 1218 und Anm. 4; ANDREAS AUER, L'intervention des collectivités publiques dans les campagnes référendaires, in RDAF 41/1985, 185 ff., insbesondere 196 ff. N. 25-37). Selbst in der im Kantonsrat von beiden
BGE 119 Ia 271 S. 280
Seiten angerufenen neueren Publikation (GION-ANDRI DECURTINS, Die rechtliche Stellung der Behörde im Abstimmungskampf, Diss. Freiburg 1992), in der (bedenkenswerte) Gründe für eine weitherzigere Beurteilung der behördlichen Stellungnahmen im Abstimmungskampf angeführt werden (vgl. etwa S. 57, 79 f., 89, insbesondere 272 ff. und zusammenfassend 289 f.), wird eine Intervention der Gemeinde in den Abstimmungskampf um eine kantonale Gesetzesvorlage nur als zulässig betrachtet, wenn sie davon in besonderer Weise betroffen ist (S. 353 ff.).
In der Beratung des Kantonsrats wurde beklagt, dass eine praktikable und von vornherein klare Abgrenzung der zulässigen behördlichen Intervention im Abstimmungskampf fehle, so lange auf eine besondere Betroffenheit abgestellt werde und deshalb über diese Betroffenheit oder ihr Fehlen nachträglich gestritten werden könne. Das ist indessen unvermeidlich, wo der Gesetzgeber nicht bestimmte (schematische) Vorschriften über die Zulässigkeit der Behördeninterventionen im Abstimmungskampf erlässt, sondern in einem kantonalen oder eidgenössischen Rechtsmittelverfahren über die unverfälschte freie Willensbildung des Bürgers zu wachen ist. Propaganda der Behörden des Gemeinwesens, welches die Abstimmung veranstaltet, oder auch Propaganda eines untergeordneten Gemeinwesens weitherzig zuzulassen, würde die Gefahr einer amtlichen Beeinflussung der Meinungsbildung erhöhen. Für die Meinungsbildung notwendige, objektiv gehaltene Interventionen in den Abstimmungskampf von seiten der Behörden des veranstaltenden Gemeinwesens oder auch anderer besonders betroffener Behörden schlechthin zu untersagen, ginge hingegen zu weit, könnte doch die grundsätzlich zulässige private Propaganda, welche (wirtschaftlich) interessierte Kreise mit unbeschränkten Mitteln treiben dürfen, allein die freie Meinungsbildung leicht verzerren.
Im vorliegenden Fall war für den Kantonsrat unschwer festzustellen, dass die Gemeinde Wallisellen keine besondere Betroffenheit geltend machen konnte, die sie ausnahmsweise berechtigt hätte, durch die den Behörden grundsätzlich verbotene Propaganda für die eine Seite in den Abstimmungskampf einzugreifen.
7.
Aufgrund der Ausführungen in Erwägung 6 erweist sich demnach die Zuwendung, welche die Gemeinde Wallisellen dem privaten Initiativkomitee zukommen liess, als unzulässig. Es bleibt somit zu prüfen, welche Folgen der rechtswidrigen Intervention zu geben sind.
BGE 119 Ia 271 S. 281
a) Nach § 131 Abs. 2 WahlG ist eine Abstimmung im Kanton Zürich aufzuheben, wenn glaubhaft ist, dass eine festgestellte Unregelmässigkeit das Ergebnis der Abstimmung wesentlich beeinflussen konnte.
Das Bundesgericht seinerseits hebt nach der in Erwägung 3b dargestellten Praxis eine Abstimmung auf, wenn der festgestellte Mangel das Abstimmungsergebnis mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit beeinflusst hat. Namentlich wird auf die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung sowie auf die Grösse des Stimmenunterschiedes abgestellt. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so wird von der Aufhebung des Urnengangs abgesehen (vgl. ROBERT LEVI, Das Stimmenverhältnis als Kriterium für den Entscheid über Stimmrechtsbeschwerden, in Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, 1992, S. 85 ff.; CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Diss. Zürich 1990, S. 416 ff. JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 393 f.).
b) Im vorliegenden Fall lässt sich die Auswirkung des Mangels nicht ziffernmässig ermitteln, indessen die qualitative Bedeutung des Mangels etwas näher erfassen.
Beim Gemeinderat Wallisellen handelt es sich nicht um die oberste Behörde des Gemeinwesens, das die Abstimmung veranstaltete. Die unzulässige Beteiligung der Behörde eines untergeordneten Gemeinwesens hat bei der Abstimmung des übergeordneten ein kleineres Gewicht, als wenn der Mangel von der Behörde des Gemeinwesens ausgeht, welches die Abstimmung selbst durchführte (vgl. ANDREAS AUER, a.a.O., 202 N. 33 und 204 N. 37). Ausserdem wurde das unzulässige Vorgehen vom Gemeinderat vor der Öffentlichkeit nicht verborgen, sondern nach dem Beschluss publiziert. Es handelt sich somit nicht um eine verdeckte Einflussnahme, die das Bundesgericht als besonders verpönt bezeichnet (
BGE 114 Ia 444
E. 6b). Der klar unzulässige Beschluss des Gemeinderats Wallisellen wiegt deshalb nicht gerade schwer.
c) Die Initiative wurde vom Volk im Verhältnis von 151 315: 145 512 Stimmen (ungültige 26 und leere 4589 Stimmen) angenommen. Die Stimmendifferenz von 5803 oder fast 2% der Stimmenden lässt das Ergebnis als klar erscheinen, jedenfalls nicht als Zufallsergebnis, wie die Direktion des Innern zutreffend bemerkt. Allerdings ist die Annahme relativ knapp erfolgt. Es hätten weniger als 2 Prozent der für die Annahme der Initiative Stimmenden diese
BGE 119 Ia 271 S. 282
ablehnen, oder weniger als 4 Prozent dieser Stimmbürger von der Teilnahme an der Abstimmung absehen müssen, damit sie abgelehnt worden wäre.
d) Im Kantonsrat liess sich die Ratsmehrheit davon leiten, dass die Leistung der Gemeinde Wallisellen für den Ausgang der Abstimmung nicht entscheidend war; das ergibt sich nicht nur aus der Vernehmlassung des Ratsbüros vom 22. August 1991 und aus den verschiedenen am 14. Dezember 1992 protokollierten Voten, sondern wird in den neuen Vernehmlassungen des Ratsbüros und des Regierungsrats bestätigt. Die Gemeinde Wallisellen bestreitet ihrerseits die Kausalität ihres Beitrages für die vom befürwortenden Initiativkomitee betriebene Propaganda. Sie habe den am 7. Mai 1991 beschlossenen Betrag erst Mitte Mai überwiesen, und er sei ausschliesslich zur Deckung vom Komitee bereits getätigter Verpflichtungen verwendet worden, für die sonst anderweitige Defizitgarantien bestanden hätten. Sie schildert und belegt sodann eindrücklich den vom gegnerischen "Komitee gegen immer mehr Verbote" und von einer Lobby des Spielautomatengewerbes mit enormen Aufwand in zahlreichen Zeitungsinseraten mit Propaganda-Argumenten, mit Stellungnahmen von Prominenten oder engagierten Politikern, mit der Liste der Komiteemitglieder und ferner in einem in alle Haushaltungen des Kantons versandten vierseitigen Flugblatt geführten Abstimmungskampf. Dagegen habe sich das von der Gemeinde unterstützte befürwortende Komitee mit seinen weit geringeren Mitteln und mit sachlich-fairen Argumenten, u.a. in seinem an interessierte Kreise auf Anfrage abgegebenen "Wegweiser", kaum Gehör verschaffen können. Damit und mit dem Hinweis auf die Empfehlungen der kantonalen Behörden, die Initiative abzulehnen, will die Gemeinde dartun, dass für den Entscheid der Stimmbürger weder Art und Umfang der befürwortenden Propaganda noch der von ihrem Gemeinderat beschlossene Kostenbeitrag von entscheidender Bedeutung waren.
e) Soweit die Gemeinde die Kausalität ihres Beitrages für die vom befürwortenden Initiativkomitee betriebene Propaganda in Frage stellen will, ist den Beschwerdeführern recht zu geben, als es auf das Datum des Gemeinderatsbeschlusses vom 7. Mai 1991 allein nicht ankommen kann, und noch weniger auf die erst Mitte Mai erfolgte Überweisung. Der Gemeindepräsident kann im Initiativkomitee, dem er angehörte, schon vorher in Aussicht gestellt haben, dass von Seiten der Gemeinde Wallisellen mit einem substantiellen Beitrag zu rechnen sei, musste doch ein entsprechender Antrag an den
BGE 119 Ia 271 S. 283
Gemeinderat von ihm selber oder jedenfalls mit seinem Wissen vorbereitet werden.
Dagegen ist vom Sekretär des Initiativkomitees glaubhaft bestätigt worden, dass die rund zur Hälfte auf eine Serie von Inseraten entfallenden Aufwendungen des Komitees, die mit Fr. 55'000.-- budgetiert waren und schliesslich rund Fr. 70'000.-- erreichten, ganz oder grossenteils auch ohne den Beitrag der Gemeinde Wallisellen getätigt worden wären, nämlich aus den Spenden Privater und unter Inanspruchnahme von zwei Defizitgarantien von zusammen Fr. 50'000.--. Mit der Gemeindeleistung konnte das Initiativkomitee schliesslich nicht fest rechnen, bevor die zuständige Gemeindeexekutive sie beschlossen hatte und solange allfälliger Widerstand gegen den nach der bundesgerichtlichen und kantonalen Praxis klar unzulässigen Beschluss denkbar war.
Die Überschreitung des ursprünglichen Budgets ergab sich nur zum Teil aus Aufwendungen, die in der letzten Phase des Abstimmungskampfs möglicherweise erst noch getätigt wurden, als nebst den privaten Spenden diejenige der Gemeinde bereits beschlossen oder sogar eingegangen war. Die vermehrten Mittel könnten unter Umständen noch eine Rolle gespielt haben, als das Initiativkomitee seine Inserate für ca. Fr. 8'000.-- mehr als budgetiert plazierte.
f) Selbst wenn ein Einfluss der unzulässigen Finanzierung durch die Gemeinde Wallisellen auf die befürwortende Propaganda nicht gänzlich auszuschliessen wäre, würde er sich darauf beschränken, dass die vom Initiativkomitee geplante und vorbereitete Propaganda zuletzt noch etwas intensiviert wurde, indem Inserate für etwa achttausend Franken mehr plaziert wurden. Dabei kann es sich angesichts des Mehraufwandes offenbar nur um wenige Inserate der von den Beschwerdeführern beanstandeten Art in Lokalzeitungen und höchstens einzelne solcher Inserate in den im ganzen Kanton verbreiteten Tageszeitungen gehandelt haben. Ein derart beschränkter Einfluss ist indessen für das Ergebnis der Abstimmung nicht von erkennbarer Bedeutung.
Es kommt hinzu, dass die befürwortende Propaganda nach Art und Umfang hinter derjenigen der Gegner weit zurücktrat (im Kantonsrat fiel der Vergleich mit dem Kampf zwischen David und Goliat). Für einen Abstimmungskampf im ganzen Kanton Zürich, den das Komitee mit seiner Initiative schliesslich bezweckt und erzwungen hatte, scheint die Propaganda in der budgetierten oder auch in der schliesslich erreichten Höhe kaum mehr als ein unerlässliches Minimum.
BGE 119 Ia 271 S. 284
g) Es bleibt zu prüfen, ob die bekanntgewordene unzulässige Finanzierung selbst propagandawirksam war und so einen Einfluss auf das Abstimmungsergebnis haben konnte.
Die Zuwendung der Gemeinde Wallisellen wurde zwar durch die Publikation im amtlichen Organ der Gemeinde 10 Tage vor der Abstimmung und durch die Auseinandersetzung, die sie im Textteil der Tageszeitungen hervorrief, im ganzen Kanton bekannt. Dass die Stimmbürger, die so von der Unterstützung durch die Gemeinde erfuhren, dadurch zugunsten der Initiative beeindruckt wurden, macht einzig der Beschwerdeführer D. geltend. Das Bekanntwerden der auf demokratisch empfindenden Stimmbürger negativ wirkenden Unterstützung des Initiativkomitees durch eine einzelne Gemeinde war nicht geeignet, die Meinungsbildung zugunsten der Vorlage zu beeinflussen. Soweit der Beschluss des Gemeinderats nicht bloss bekanntgegeben, sondern kommentiert und in Radiosendungen diskutiert wurde, geschah dies jedenfalls eher kritisch und negativ.
Bei der Gemeinde Wallisellen handelt es sich gewiss nicht um eine kleine, aber keineswegs um eine im Kanton politisch besonders gewichtige Gemeinde. Ihre Haltung bekam auch nicht etwa durch besondere Autorität in der zu entscheidenden Frage erhöhtes Gewicht. In der Gemeinde selbst hatte sich eine politische Bewegung gegen die Geldspielautomaten schon vor der strittigen Zuwendung gebildet; die Mitteilung dieser Zuwendung trug nicht mehr wesentlich zur Meinungsbildung unentschlossener Gemeindeeinwohner bei. Deshalb fällt insoweit die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne die bekanntgewordene Zuwendung der Gemeinde anders ausgefallen wäre, nicht mehr ernsthaft in Betracht.
h) Dies führt zum Ergebnis, dass sich aufgrund der gesamten Umstände die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den von der Gemeinde Wallisellen in unzulässiger Weise dem Initiativkomitee geleisteten Betrag anders ausgefallen wäre, als derart gering erweist, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt. Die Stimmrechtsbeschwerden sind daher abzuweisen, soweit auf sie überhaupt einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
86ee4730-c240-46fd-b78b-4f875ed6d4d4 | Urteilskopf
106 V 133
32. Urteil vom 16. September 1980 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen von Roll AG und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn | Regeste
Art. 5 Abs. 2 AHVG
.
Abschreibungen auf bedingt rückzahlbaren Baubeiträgen des Arbeitgebers an das Eigenheim des Arbeitnehmers bilden nicht Bestandteil des massgebenden Lohnes, soweit sich die Leistung im üblichen Mass und in einem vernünftigen, insbesondere eine Umgehungsabsicht ausschliessenden Verhältnis zum eigentlichen Arbeitsentgelt hält. | Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 106 V 133 S. 134
A.-
Die Firma von Roll AG gewährt ihren Mitarbeitern "Wohnbausubventionen", die unter bestimmten Voraussetzungen rückzahlbar sind. Der Baubeitrag wird von der Firma jährlich zu 1/10 abgeschrieben, so dass der Mitarbeiter nach Ablauf von zehn Jahren der Firma nichts mehr schuldet.
Gestützt auf einen Arbeitgeberkontrollbericht vom 27. November 1978 erhob die Ausgleichskasse von der Firma eine Beitragsnachforderung auf den ihren Mitarbeitern in den Jahren 1974-1977 gewährten Abschreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 645'067.-- (Verfügung vom 1. Februar 1979).
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn hiess eine hiegegen erhobene Beschwerde mit der Feststellung gut, dass es sich bei den fraglichen Zuwendungen nicht um Entgelt für geleistete Arbeit im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
handle. Unter Hinweis auf einen kantonalen Entscheid vom 23. Dezember 1958 führte es aus, dass die Wohnbausubventionen völlig unabhängig von der Arbeitsleistung gewährt würden, um den Schwierigkeiten bei der Wohnungsbeschaffung zu begegnen. Wenn gemäss
Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV
Versicherungs- und Fürsorgeleistungen, soweit sie nicht als mittelbare Lohnzahlung zu betrachten sind, vom Erwerbseinkommen ausgenommen seien, habe dies auch für die in keinem Zusammenhang mit dem Lohn stehende Sozialleistung der vorliegenden Art zu gelten.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Es macht im wesentlichen geltend, dass die fraglichen Leistungen in engem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stünden und dass sie nach der gesetzlichen Regelung weder vom Erwerbseinkommen noch (als Sozialleistungen) vom massgebenden Lohn ausgenommen seien. Sie seien wirtschaftlich betrachtet nichts anderes als in Form eines jährlichen Schuldverzichts gewährte Treueprämien, die nach
Art. 7 lit. c AHVV
Bestandteil des massgebenden Lohnes bildeten. Ob auch die vom Arbeitgeber gewährte zusätzliche
BGE 106 V 133 S. 135
Leistung in Form eines Zinsverzichts zum massgebenden Lohn zu rechnen sei, könne im Hinblick auf die geringe Höhe der Wohnbausubventionen offengelassen werden.
Die Beschwerdegegnerin beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG
gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte Oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen (
BGE 101 V 3
mit Hinweisen).
Nicht zum Erwerbseinkommen und damit auch nicht zum massgebenden Lohn gehören die in
Art. 6 Abs. 2 AHVV
genannten Leistungen. In
Art. 8 AHVV
werden ferner bestimmte Arbeitgeberleistungen vom massgebenden Lohn ausgenommen, wobei die Liste der in dieser Bestimmung genannten Leistungen abschliessend ist (
BGE 101 V 4
).
2.
Demzufolge lässt sich die Beitragspflicht auf den streitigen Arbeitgeberleistungen nicht schon damit verneinen, dass es sich nicht um unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit handelt. Die Baubeiträge fallen auch unter keine der in
Art. 6 Abs. 2 und
Art. 8 AHVV
genannten Ausnahmen. Sie können entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unter
Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV
subsumiert werden, da sie nicht in Zusammenhang mit einer invaliditäts- oder altersbedingten Auflösung des Arbeitsverhältnisses stehen und nicht Fürsorgecharakter im Sinne der Verordnungsbestimmung aufweisen. Die Wohnbaubeiträge sind aber auch in der Liste der gemäss
Art. 8 AHVV
vom massgebenden Lohn ausgenommenen Arbeitgeberleistungen nicht erwähnt, noch können sie sinngemäss in einer der genannten Leistungskategorien als enthalten gelten.
Anderseits lassen sich die Wohnbaubeiträge keinem der in
Art. 5 Abs. 2 AHVG
und
Art. 7 AHVV
ausdrücklich genannten Bestandteile des massgebenden Lohnes zuordnen. Es handelt sich insbesondere nicht um Treueprämien im Sinne von
Art. 7 lit. c AHVV
, wie das Bundesamt für Sozialversicherung
BGE 106 V 133 S. 136
annimmt. Als solche gelten Vergütungen, die vom Arbeitgeber - als Belohnung für geleistete Dienste und als Anreiz für das Verbleiben am Arbeitsplatz - nach einer gewissen Anzahl von Dienstjahren und hernach periodisch wiederholt gewährt werden (
BGE 101 V 5
, ZAK 1976 S. 461). Im vorliegenden Fall handelt es sich indessen um einmalige Leistungen, die zudem nicht sämtlichen, sondern lediglich solchen Arbeitnehmern ausgerichtet werden, die eine vom Arbeitsverhältnis unabhängige Voraussetzung erfüllen, welche im Bau oder Erwerb eines Eigenheimes besteht. Der Verordnung lässt sich somit keine auf den vorliegenden Fall unmittelbar anwendbare Bestimmung entnehmen.
3.
Bei der Beurteilung der Beitragspflicht auf den streitigen Leistungen ist davon auszugehen, dass es sich um freiwillige Sozialleistungen des Arbeitgebers handelt (vgl. ROOST, Freiwillige Sozialleistungen - Bedeutung, Arten und Ausgestaltung, S. 70 ff.). Sie sind als besondere Art von Vergünstigungen aufzufassen, wie sie in verschiedenster Form (beispielsweise Einkaufsvorteile, unentgeltliche oder verbilligte Dienstleistungen, Darlehen zu günstigen Bedingungen) aus dem Arbeitsverhältnis fliessen und weit verbreitet sind. Solche Vergünstigungen gehören grundsätzlich zum steuerbaren Einkommen (vgl. MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, S. 89; KÄNZIG, Wehrsteuer, S. 119); sie bleiben in der Praxis meist jedoch abgabefrei, zumal es sich häufig um geringfügige und nur schwer erfassbare Leistungen handelt. Dies gilt je nach Ausgestaltung auch für Leistungen des Arbeitgebers zum Zwecke der Wohneigentumsförderung. So bleiben geringfügige geldwerte Vorteile beispielsweise in Form von Hypothekardarlehen zu einem Vorzugszins in der Regel steuer- und beitragsfrei. Zwischen Zinsvergünstigungen und Abschreibungen auf Wohnbaubeiträgen des Arbeitgebers bestehen indessen keine grundsätzlichen Unterschiede, die eine andere beitragsrechtliche Beurteilung zu begründen vermöchten. Gemäss einem Beschluss des Gesamtgerichts sind daher Leistungen der streitigen Art nicht als Bestandteil des massgebenden Lohnes zu qualifizieren, soweit sie sich im üblichen Mass und in einem vernünftigen, insbesondere eine Umgehungsabsicht ausschliessenden Verhältnis zum eigentlichen Arbeitsentgelt halten.
4.
Die Beschwerdegegnerin gewährt Baubeiträge von höchstens Fr. 7'500.--, welche sie jährlich zu 10% abschreibt.
BGE 106 V 133 S. 137
Die erbrachte Leistung hält sich in verhältnismässig bescheidenem Rahmen und übersteigt nicht das, was für Vergünstigungen dieser und ähnlicher Art als üblich gelten kann. Die streitigen Leistungen sind daher nicht als Bestandteil des massgebenden Lohnes zu qualifizieren, weshalb sie nicht der Beitragspflicht unterliegen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
86f52c67-a0d9-4aee-86ed-0ae66630d708 | Urteilskopf
105 Ib 245
39. Estratto della sentenza 21 settembre 1979 della II Corte di diritto pubblico nella causa F.D. contro Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo e ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Anforderungen an die Begründung einer Steuerveranlagung (Art. 95 WStB und Art. 174 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Tessin vom 28. September 1976).
1. Weicht die Veranlagung von der Steuererklärung ab, so muss die Steuerbehörde dafür eine - wenn auch kurze - Begründung geben, damit der Steuerpflichtige die geänderten oder hinzugefügten Positionen und Steuerfaktoren erkennen und sich Rechenschaft geben kann über die Gründe, aus denen die von ihm gelieferten Angaben nicht übernommen wurden (E. 2 a).
2. Die Verwendung von Begründungen nach Computercode, welche an sich aus Gründen der Praktikabilität und Speditivität als zulässig erscheint, wird nach Art. 95 WStB und allgemeiner verfassungsrechtlich unter dem Gesichtspunkt des
Art. 4 BV
fragwürdig, sobald die Veranlagung wesentlich von der Steuererklärung abweicht oder neue Elemente und Steuerfaktoren enthält, von denen der Steuerpflichtige während der Veranlagungsverhandlungen keine Kenntnis hatte (E. 2 b).
3. Wenn die Steuerbehörde, die aufgrund einer Gesetzesvorschrift eine Begründung geben muss, ihren Entscheid überhaupt nicht, irreführend oder ungenügend begründet, begeht sie eine formelle Rechtsverweigerung und verletzt eine wesentliche Verfahrensvorschrift (E. 2 a u. c).
Revision einer endgültigen Steuerveranlagung wegen Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift.
1. Damit der Verfahrensmangel einen Revisionsgrund abgibt, muss der Mangel zu Folge haben, dass durch ihn selbst oder durch die Art und Weise oder den Inhalt seiner Eröffnung der Betroffene der Möglichkeit beraubt wird, ein ordentliches Rechtsmittel einzulegen, oder zumindest davon abgehalten wird, von diesem Gebrauch zu machen (E. 3 a u. c).
2. Vorliegen des erwähnten Revisionsgrunds im konkreten Fall (E. 3 c). | Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 105 Ib 245 S. 247
La signora F. D., pur figurando legalmente coniugata, è di fatto separata dal marito che vive negli Stati Uniti d'America ed è attualmente irreperibile.
Nell'eseguire la tassazione per l'IDN 18o periodo e l'IC 1977/1978, l'autorità fiscale ha assunto i dati forniti dalla contribuente stessa, negando unicamente la deduzione per famiglia poiché la signora F. D. doveva esser considerata appunto come separata dal marito. Ai fini del calcolo dell'aliquota, l'ufficio di tassazione ha però aggiunto al reddito imponibile della ricorrente un presunto reddito di 12 000 franchi conseguito all'estero dal marito stesso; quale unica motivazione, esso ha fornito la cifra 32 che, secondo il corrispondente testo stampato a tergo del modulo di tassazione, significa:
"aliquota(e) maggiorata(e), tenuto conto degli elementi non imponibili
risp. nel Cantone o in Svizzera".
La relativa decisione era notificata alla contribuente il 23 dicembre 1977, ed entro il termine utile di 30 giorni non veniva proposto alcun reclamo. Per contro, con lettera del 28 dicembre 1977, F. D. chiedeva di poter beneficiare d'una tassazione intermedia poiché, dal 1o giugno 1977, aveva dovuto assumere un lavoro a mezza giornata. L'istanza era tuttavia respinta dall'autorità fiscale con pronunzia del 2 gennaio 1978; anche quest'ultima decisione cresceva pacificamente in giudicato.
Il 6 marzo 1978, dopo aver ricevuto le bollette di pagamento, la signora F. D. reagiva e postulava la revisione della tassazione. La domanda veniva correttamente indirizzata all'Amministrazione cantonale delle contribuzioni (ACC), giusta gli art. 196 e segg. della nuova legge tributaria del 28 settembre 1976 (LT). La ricorrente adduceva in sostanza che la non chiara motivazione in codice fornita dall'autorità fiscale le aveva impedito di reclamare a suo tempo entro il normale termine d'impugnazione previsto dagli art. 99 DIN e 175 LT; soltanto in seguito, dopo aver assunto presso l'ufficio di tassazione i necessari schiarimenti, essa avrebbe infatti
BGE 105 Ib 245 S. 248
capito il significato di codesta motivazione, constatando in particolare che la cifra 32 si riferiva in realtà ad un ipotetico reddito conseguito dal marito negli Stati Uniti d'America. Per la prima volta, F. D. contestava anche, come tale, la maggiorazione dell'aliquota, osservando che essa era di fatto separata dal lontano 1971, senza aver mai ricevuto una qualsiasi rendita a titolo di alimenti. La contribuente faceva notare infine la parziale cessazione della sua attività lucrativa dal giugno del 1977, nonché la corrispondente diminuzione del reddito del lavoro.
Con decisione 9 giugno 1978, l'autorità cantonale ha però respinto l'istanza di revisione, richiamando in proposito l'art. 196 cpv. 2 LT. Detta decisione era poi confermata su ricorso dalla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello (CDT) con sentenza del 4 settembre 1978, intimata il 15 settembre successivo.
Contro la sentenza cantonale, F. D. si è aggravata con un unico atto al Tribunale federale, chiedendo in sostanza l'annullamento della decisione impugnata. La ricorrente contesta in primo luogo la reiezione della domanda di revisione da parte dell'ACC, sottolineando in particolare la carente motivazione riprodotta in casu dall'ufficio di tassazione.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
(Proponibilità di un ricorso di diritto amministrativo e di un ricorso di diritto pubblico con un unico atto.)
2.
a) Giusta l'art. 95 DIN, che corrisponde quasi letteralmente all'art. 174 cpv. 1 LT, la notificazione o intimazione della tassazione al contribuente deve avvenire per iscritto; essa deve indicare i fattori imponibili e l'ammontare dell'imposta. Se la tassazione si scosta dalla dichiarazione, se ne indicheranno brevemente i motivi, salvo che il contribuente non ne sia stato informato nel corso delle operazioni di tassazione.
Gli art. 95 DIN e 174 LT traducono dunque un principio generale dello Stato di diritto che, in linea di massima, esige appunto che i motivi d'una decisione siano resi noti all'interessato onde consentirgli di far uso con efficacia delle impugnazioni previste dalla legge. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale relativa al diritto d'essere udito giusta l'
art. 4 Cost.
, una motivazione può in effetti esser ritenuta sufficiente quando l'interessato è stato messo in condizione di rendersi
BGE 105 Ib 245 S. 249
conto della portata di un giudizio e di deferirlo poi ad un'istanza superiore con piena conoscenza di causa (
DTF 104 Ia 213
e rif.;
DTF 101 Ia 49
;
DTF 98 Ia 464
consid. 5a; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, n. 85, pag. 534 segg.;, J. MEYLAN, La motivation des actes administratifs en droit suisse, in Recueil de travaux suisses présentés au VIIIe Congrès international de droit comparé, Basilea 1970, pag. 313 segg., in part. 339 segg.). Per quanto concerne le decisioni di tassazione che, in un modo o nell'altro, si scostano dalla dichiarazione, dottrina e giurisprudenza hanno più volte ribadito che l'autorità fiscale deve - seppur succintamente - indicarne i motivi, onde consentire al contribuente di riconoscere senza indugi le posizioni ed i fattori imponibili che sono stati modificati o aggiunti e giudicare le ragioni per cui i dati da lui forniti non sono stati tenuti in considerazione. Anche il contribuente, infatti, dev'esser posto in condizione di rendersi conto della portata della decisione, e deve poter individuare chiaramente perché codesta decisione è stata presa in un senso piuttosto che nell'altro: solo in questo modo, l'interessato potrà infatti contestare degnamente la tassazione, seguendo la normale procedura di reclamo e di ricorso (ASA 31, 520 segg.; sentenza inedita 28 ottobre 1977 in re Schneider, consid. 6a; sentenza inedita 13 ottobre 1978 in re Villa e LLCC, consid. 2a; MASSHARDT/GENDRE, Commentaire IDN, ad art. 95, n. 3; KÄNZIG, Wehrsteuer, ad art. 95, n. 6/7, pagg. 515/516; Ergänzungsband, II ediz., ad art. 95, n. 7, pagg. 220/221; H. WEIDMANN, Die Rechtsstellung des Pflichtigen im schweizerischen Steuerveranlagungsverfahren, tesi San Gallo 1952, pag. 103 segg.; MEYLAN, op.cit., pag. 343 e n. 128 nonché la giurisprudenza ivi citata; BOTTOLI, Lineamenti di diritto tributario ticinese, Porza-Lugano 1977, pag. 135, n. 3; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, vol. III, al § 78, n. 1 segg. e 4; P. VON RECHENBERG, Handkommentar zum Steuergesetz des Kantons Graubünden vom 21. Juni 1964, Coira 1967, ad art. 126, pagg. 206/207, in part. n. 126.4). Da quanto esposto, si deduce pertanto che se l'autorità fiscale, tenuta a fornire una motivazione giusta l'art. 95 DIN (e l'art. 174 LT), non motiva la propria decisione o la sostanzia in modo errato o insufficiente per rapporto alle predette esigenze di motivazione, cade nel diniego di giustizia e viola, per questo rispetto, una norma
BGE 105 Ib 245 S. 250
essenziale di procedura (
DTF 61 I 201
; ASA 31, 523; sentenza inedita 30 settembre 1977 in re Beisinger, consid. 1b; MEYLAN, op.cit., pag. 331; MEYLAN, La motivation des actes administratifs à la lumière de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, RDAF 1973, 369 segg., in part. pag. 377; E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, III ediz., pag. 367; BOTTOLI, op.cit., pag. 136; cfr. anche
DTF 104 Ia 214
).
b) Nel caso in esame, l'autorità fiscale ha tassato la ricorrente per l'IDN 19o periodo e l'IC 1977/1978 in base al reddito da essa stessa dichiarato, ma con un'aliquota maggiorata, tenendo conto d'un presunto reddito conseguito dal marito negli Stati Uniti; come giustificazione, l'autorità fiscale s'è limitata a fornire una motivazione in codice - la cifra 32 - che, secondo il corrispondente testo stampato a retro del modulo di tassazione, significa "aliquota(e) maggiorata(e), tenendo conto degli elementi non imponibili risp. nel Cantone o in Svizzera". Ora, partendo dall'innegabile dato di fatto che la ricorrente - come numerosi altri contribuenti - è un profano a cui le sottili disquisizioni giuridico-fiscali possono comunque sfuggire, è giocoforza concludere che la cifra 32 ed il relativo attergato non appaiono sufficienti nelle concrete circostanze a soddisfare il precetto d'una motivazione rispettosa dei postulati di uno Stato di diritto e conforme alle esigenze del diritto d'essere sentito. Ove si pensi che la ricorrente viveva di fatto separata dal marito, dal quale, malgrado l'obbligo sancito con decisione 25 gennaio 1971, non aveva mai ricevuto un qualsiasi contributo alimentare, nulla in realtà le permetteva di dedurre o quantomeno intuire che la detta aliquota era stata maggiorata sulla scorta di un presunto guadagno conseguito in America dal marito stesso. In realtà, limitandosi nel concreto caso alla cennata motivazione in codice, l'autorità fiscale ha trascurato l'elemento più importante per il calcolo dell'aliquota, e quindi dell'imposta, e non ha messo la ricorrente in condizione di individuare immediatamente la portata della decisione e capire le ragioni che formavano il substrato di codesta maggiorazione. In questo contesto, giova invero rilevare che se il ricorso alle cosiddette motivazioni codificate appare comprensibile e senz'altro accettabile soprattutto per ragioni di praticità e speditezza, esso diviene però di dubbia legittimità giusta l'art. 95 DIN ed in modo più generale di dubbia costituzionalità sotto il profilo dell'
art. 4 Cost.
non appena la tassazione si scosta sostanzialmente dalla dichiarazione o contiene nuovi fattori di cui il contribuente non ha avuto contezza durante le operazioni
BGE 105 Ib 245 S. 251
di tassazione. Purtroppo, ed è la stessa dottrina ticinese che lo sottolinea, nel Cantone Ticino si constaterebbe "il diffuso impiego delle predette motivazioni anche nei confronti di contribuenti tassati per apprezzamento, in netto contrasto con la giurisprudenza del Tribunale federale" (BOTTOLI, op.cit., pagg. 135/136). A ragione quindi lo stesso Autore auspica l'introduzione "della pratica in uso nei cantoni confederati consistente nell'allegare alla tassazione un modulo nel quale sono elencati le voci e gli importi che si scostano dalla dichiarazione. In tal modo, il contribuente avrebbe un'immediata percezione delle rettifiche apportate dall'autorità fiscale" (op.cit., pag. 136).
c) Ammessa la violazione dell'obbligo di motivare e, per conseguenza, la lesione delle essenziali norme di procedura (ASA 31, 523), resta quindi da esaminare se, nel concreto caso, tale vizio formale costituiva motivo di revisione della tassazione cresciuta in giudicato, in altre parole se l'ACC - poi protetta dalla CDT - ha legittimamente respinto la relativa domanda sottopostale dalla ricorrente il 6 marzo 1978.
3.
a) Il Tribunale federale, giudicando in materia di imposte federali, ha stabilito, appoggiandosi alla dottrina, che la revisione di una tassazione divenuta definitiva è ammissibile, anche in assenza di espressa disposizione di legge, quando la detta tassazione è stata eseguita in violazione di prescrizioni essenziali di procedura, quando l'autorità fiscale non ha tenuto conto di fatti importanti che risultavano dagli atti, o quando il contribuente allega fatti o produce mezzi di prova nuovi e rilevanti che non aveva potuto fornire nel corso della procedura ordinaria (
DTF 103 Ib 88
consid. 1;
DTF 98 Ia 572
/573 consid. 5b;
DTF 75 I 310
/311;
DTF 74 I 406
consid. 3; ASA 43, 251; 34, 150; KÄNZIG, Wehrsteuer, ad art. 126, n. 8, pag. 604; Ergänzungsband, ad art. 126, n. 8, pag. 249; MASSHARDT/GENDRE, ad art. 111, n. 11/12; GRISEL, Droit administratif suisse, pag. 215). Secondo la giurisprudenza, la detta revisione di tassazioni passate in giudicato è operata applicando per analogia gli
art. 136 e 137 OG
(ASA 34, 150 consid. 2; MASSHARDT/GENDRE, ibidem, n. 11, pag. 344; KÄNZIG, Ergänzungsband, pag. 249; cfr. anche
DTF 103 Ib 89
consid. 2 ove la questione relativa ad un'applicazione analogica in materia di tributi federali dell'
art. 66 PA
è rimasta indecisa). Nel contempo, il Tribunale federale ha però precisato che l'istituto
BGE 105 Ib 245 S. 252
della revisione non è dato per riparare ad un errore di diritto o per avvalersi di una nuova tesi giuridica e nemmeno per ottenere una nuova valutazione di circostanze già note al momento della decisione; neppure una modificazione intervenuta nella prassi o nella giurisprudenza e l'adduzione di fatti che si sarebbero potuti invocare già nella procedura di reclamo o di ricorso, giustificano di far luogo ad un'eventuale revisione. Ciò significa in altre parole che la revisione di una tassazione definitiva non può essere domandata per motivi che il richiedente, usando della diligenza che potevasi da lui ragionevolmente pretendere, sarebbe stato in grado di far valere nella procedura ricorsuale ordinaria. Per quanto concerne la violazione delle norme essenziali di procedura, giova poi rilevare che, se si eccettua il caso - che nessuno pretende qui verificarsi - in cui la gravità del vizio è tale da rendere nulla la decisione e la relativa notifica, e da impedire pertanto ch'essa acquisti forza di cosa giudicata (cfr. GRISEL, op.cit., pag. 202 segg.), per costituire motivo di revisione il difetto procedurale deve aver avuto la conseguenza, per la sua natura o il modo o il contenuto della notificazione, di privare l'interessato della possibilità di far capo ai rimedi ordinari di diritto, o quantomeno di distoglierlo dal farne uso. Decidere altrimenti, ed ammettere automaticamente la revisione in caso di violazione di norme essenziali di procedura, significherebbe abolire ogni distinzione tra i mezzi ordinari d'impugnazione ed il rimedio straordinario della revisione, e compromettere in modo intollerabile le esigenze della sicurezza del diritto. Il Tribunale federale l'ha più volte rilevato in modo del tutto generale, sottolineando che, per sua natura, il rimedio straordinario non può supplire all'omissione imputabile all'avente diritto della tempestiva impugnazione ordinaria (
DTF 103 Ib 89
/90 consid. 3;
DTF 98 Ia 572
/573 consid. 5b;
DTF 77 I 241
/242 consid. 2; ASA 43, 251; 34, 152 consid. 5-6; sentenza 28 settembre 1977 in re M., apparsa nella Rivista tributaria ticinese (RTT) 1978, 87 segg., consid. 1a e 3a; KÄNZIG, Ergänzungsband, ad art. 126, n. 8, pag. 249; GRISEL, op.cit., pag. 215; IMBODEN/RHINOW, op.cit., n. 43, pag. 265, IV/c; HAESLER, Die Revision rechtskräftiger Steuerverfügungen zugunsten des Steuerpflichtigen, ZBl 62/1961, 121 segg., in part. 123/125; GRÜNINGER/STUDER, Kommentar zum Basler Steuergesetz, ediz. 1970, al § 21, pag. 121).
b) Come già osservato dal Tribunale federale, il legislatore ticinese è uno dei pochi che ha codificato, fra i motivi di revisione, anche quello della
BGE 105 Ib 245 S. 253
violazione di disposizioni essenziali di procedura, traducendo così nel testo della legge una massima giurisprudenziale dettata dallo stesso Tribunale federale (art. 56 lett. a della cessata legge di procedura tributaria del 23 novembre 1953, in vigore sino al 31 dicembre 1976; art. 196 cpv. 1 lett. b della nuova LT; RTT 1978, 89 b). Nella nuova legge del 1976, il legislatore cantonale ha poi codificato un ulteriore principio generale insito nella natura stessa del rimedio straordinario e comunque già applicabile sotto l'impero del cessato ordinamento, indicando espressamente che la detta revisione "è esclusa se il motivo avrebbe già potuto essere fatto valere nella procedura ordinaria, qualora si avesse avuto la diligenza che si poteva ragionevolmente esigere" (art. 196 cpv. 2 LT; RTT 1978, 91 b). Fra i vizi di procedura che danno luogo a revisione possono essere menzionati, in base alla prassi della CDT, la mancata audizione del contribuente che ne ha fatto richiesta, la tassazione d'ufficio non preceduta da una diffida per la produzione della dichiarazione, degli atti indispensabili per la formulazione della tassazione e neppure da un qualsiasi atto inteso a conseguire un accertamento indiziario, la tassazione d'ufficio eseguita disattendendo le norme previste dall'art. 173 LT e, soprattutto, per ciò che qui interessa, l'assenza di motivazione o la motivazione erronea della tassazione, nella misura in cui la lacuna può aver ingenerato nel contribuente un errore sul diritto applicabile o sui fatti presi in considerazione (cfr. BOTTOLI, op.cit., pagg. 142/143).
c) Nel caso in esame, la sussistenza d'un motivo di revisione che la contribuente non poteva ragionevolmente invocare nella normale procedura di reclamo e di ricorso può essere ammessa senza difficoltà. Come s'è visto al considerando precedente, la tassazione 23 dicembre 1977 era insufficientemente motivata ed era quindi inficiata da un vizio procedurale a norma di giurisprudenza e dell'art. 196 cpv. 1 lett. b LT. La semplice motivazione in codice fornita dall'autorità fiscale non ha permesso infatti alla ricorrente di accertare immediatamente la portata della decisione e di concretamente valutare la maggiorazione dell'aliquota (e quindi dell'imposta), ma ha invece provocato in essa una sicura confusione in punto ai fattori imponibili ed in particolare agli elementi posti dal fisco a fondamento della tassazione. Malgrado l'attenzione e la diligenza che le circostanze imponevano, non si poteva quindi ragionevolmente esigere che la ricorrente, poco pratica di questioni giuridiche e fiscali, facesse
BGE 105 Ib 245 S. 254
immediatamente capo al rimedio del reclamo onde denunciare, oltre l'infondatezza materiale della tassazione (peraltro ammessa dall'ACC nelle osservazioni di risposta), anche il vizio procedurale che la inficiava. Le carenze della motivazione sono state quindi determinanti nel concreto caso, poiché non hanno consentito alla ricorrente di far uso subito e con efficacia dei mezzi d'impugnazione previsti dalla legge. Certo, il rimedio straordinario della revisione non può supplire - come s'è visto sopra - alla tempestiva impugnazione ordinaria; tuttavia, tale omissione non è affatto imputabile nel concreto caso all'avente diritto, e se la ricorrente ha fors'anche fatto prova d'una certa negligenza, quest'ultima è comunque soggettivamente scusabile.
Se ne deve concludere che, proteggendo il giudizio negativo dell'ACC, la CDT ha violato, da un lato, il diritto federale, o meglio i principi stabiliti dalla giurisprudenza in merito alla revisione di tassazioni cresciute in giudicato, e, dall'altro, in modo manifesto, il diritto cantonale, cadendo per questo rispetto nell'arbitrio (cfr.
DTF 102 Ia 4
). Considerato infatti che, in materia di revisione per vizio procedurale d'una decisione fiscale divenuta definitiva, l'ordinamento giuridico e la prassi cantonale sono sostanzialmente identici a quelli federali, le stesse ragioni che rendono illegittima la decisione della CDT con riferimento all'imposta federale, la fanno apparire altrettanto insostenibile, e quindi arbitraria, anche per quel che attiene all'imposta cantonale (cfr.
DTF 104 Ib 408
e rif.). Accogliendo il gravame 30 settembre 1978 della ricorrente, l'impugnata sentenza della CDT deve pertanto essere annullata sotto il duplice aspetto dell'IDN 19o periodo e dell'IC 1977/1978. La competente autorità cantonale dovrà quindi emanare una nuova decisione conforme ai considerandi dell'istanza federale (cfr.
art. 114 cpv. 2 OG
e, risp.,
DTF 103 Ia 230
).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
1. In quanto ricorso di diritto amministrativo, il gravame e accolto e la sentenza impugnata è annullata. La causa è rinviata per nuova decisione all'Amministrazione cantonale delle contribuzioni.
2. In quanto ricorso di diritto pubblico, il gravame è accolto e la sentenza impugnata è annullata. | public_law | nan | it | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
86f5fa9e-dbfa-49a8-9604-a3d81f9cd36f | Urteilskopf
111 IV 68
19. Urteil des Kassationshofes vom 19. April 1985 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen F. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 210 StGB
, Veröffentlichung von Gelegenheiten zur Unzucht.
Eine Veröffentlichung von Gelegenheiten zur Unzucht ist nur dann strafbar, wenn Wortlaut und/oder Aufmachung der Anzeige geeignet sind, Anstoss zu erregen und das Anstands- und Sittlichkeitsgefühl des Lesers zu verletzen (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 111 IV 68 S. 68
A.-
Frau F. liess am 25. Januar 1984 in der Tageszeitung Blick ein Kleininserat mit folgendem Wortlaut erscheinen:
"Melanie
Zch-Wollishofen
...strasse ...
Parterre
Mo bis Fr 12 bis 20 Uhr."
Die Anzeige erschien in einer Reihe auf der gleichen Seite veröffentlichter einschlägiger Inserate, die teils mit weiblichen Vornamen, mit Hinweisen wie "Contact-Service", "Salon XY", "Studio XY" überschrieben waren und in einem Fall "hautnahen Kontakt zw. Mann + Frau" anpriesen.
B.-
Mit Strafverfügung vom 22. Februar 1984 büsste das Statthalteramt des Bezirkes Zürich Frau F. wegen Veröffentlichung von Gelegenheiten zur Unzucht (
Art. 210 StGB
) mit Fr. 800.--.
Die Gebüsste verlangte gerichtliche Beurteilung, worauf sie durch den Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich am 5. Juli 1984 von Schuld und Strafe freigesprochen wurde.
BGE 111 IV 68 S. 69
Gegen diesen Entscheid reichten die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und das Statthalteramt des Bezirkes Zürich kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein, welche das Obergericht des Kantons Zürich am 11. Januar 1985 abwies.
C.-
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Begehren, der obergerichtliche Beschluss sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, Frau F. der Veröffentlichung von Gelegenheiten zur Unzucht schuldig zu sprechen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht hält in seinem Beschluss fest, es sei unbestritten, dass beim fraglichen Inserat die Tatbestandsmerkmale der Öffentlichkeit und des auf Begünstigung der Unzucht gerichteten Vorsatzes gegeben seien. Die Frage offenlassend, ob
Art. 210 StGB
überhaupt von einer die Gewerbsunzucht ausübenden Person selbst erfüllt werden könne, führte es aus, es ergebe sich aus den Materialien, dass der Gesetzgeber mit
Art. 210 StGB
nicht nur die Einschränkung der Werbung für die Prostitution bezweckt, sondern auch das Schamgefühl des mit solcher Werbung Konfrontierten habe schützen wollen. Das verklausuliert formulierte Inserat, das erst nach Interpretation durch einen eingeweihten Leser als Veröffentlichung von Gelegenheiten zur Unzucht erkennbar werde, könne unmöglich Anstoss erregen oder das Schamgefühl des Lesers verletzen. Bei dem neutralen, unverfänglichen Wortlaut würde eine Bestrafung nach
Art. 210 StGB
gegen den wahren Sinn des Gesetzes verstossen.
Gegen diese Auffassung opponiert die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis auf
BGE 108 IV 174
. Im übrigen könne höchstens ein besonders naiver Leser den Zweck des Inserates nicht erfassen. Der Gesetzgeber habe gerade die vorliegenden auffälligen und geballten Inserate für Massagesalons in einer auch Kindern zugänglichen Tageszeitung verhindern wollen. Die Werbung sei in casu denn auch als anstössig zu bezeichnen.
2.
Zu der vom Obergericht offengelassenen Frage nach dem möglichen Täterkreis hat das Bundesgericht in
BGE 108 IV 174
eingehend Stellung bezogen. Es ist dabei zum Schluss gelangt, dass
Art. 210 StGB
auch auf Personen anwendbar sei, die der eigenen Unzucht Vorschub leisten. Stichhaltige Gründe, welche ein Abgehen von dieser Auffassung nahelegen würden, sind nicht ersichtlich.
BGE 111 IV 68 S. 70
3.
Welcher Sinn einer mündlichen oder schriftlichen Äusserung beizulegen ist, beurteilt sich in aller Regel darnach, wie der unbefangene Hörer oder Leser durchschnittlicher Intelligenz sie in guten Treuen verstehen kann. Diese objektivistische Betrachtungsweise hat das Bundesgericht im Rahmen verschiedener Straftatbestände angewendet, und es hat entsprechend als Rechtsfrage frei geprüft, ob z.B. eine bestimmte Äusserung ehrverletzend sei (
BGE 105 IV 112
E. 2, 196 E. 2a u.a.m.), ob ein Inserat die öffentliche Ankündigung einer zeitlich befristeten Sondervergünstigung im Sinne der Ausverkaufsordnung enthalte (
BGE 95 IV 158
E. 1), oder ob eine Anzeige gemäss
Art. 13 lit. b UWG
irreführend oder unrichtig sei (
BGE 106 IV 223
E. 4a,
BGE 94 IV 36
E. 1). Es besteht kein Grund, bei Anwendung von
Art. 210 StGB
anders zu verfahren.
Geht man aber solcherweise vor, unterliegt es keinem Zweifel, dass das inkriminierte Inserat für sich und im Zusammenhang mit den übrigen Anzeigen, unter welche es eingeordnet ist, nicht nur - wie die Vorinstanz annahm - für den eingeweihten, sondern für jeden mit durchschnittlicher Intelligenz und Lebenserfahrung bedachten Leser als Angebot einer Dirne erkennbar war. Die Angabe von Adresse und Telefonnummer verbunden mit dem Hinweis auf die Empfangszeiten bedurfte namentlich auch in dem Umfeld, in welchem die Anzeige erschien, keiner besondern durch "Zuhilfenahme der Phantasie" gestützten Interpretation, um dem Text einen Hinweis auf eine Gelegenheit zur Unzucht zu entnehmen.
4.
a) Die Vorinstanz folgert aus der Entwicklungsgeschichte des
Art. 210 StGB
, es gehe bei dieser Bestimmung wie bei den
Art. 206-209 StGB
darum, die von der grundsätzlich erlaubten Prostitution ausgehenden lästigen oder Anstoss erregenden Auswirkungen zu bekämpfen. Es sei also die Veröffentlichung von Gelegenheiten zur Unzucht deswegen unter Strafe gestellt worden, weil sie geeignet sei, Anstoss zu erregen und das Sittlichkeitsgefühl des Lesers zu verletzen. Dass darin der Sinn des
Art. 210 StGB
liege, könne auch aus heutiger Sicht nicht zweifelhaft sein. Ein Verzicht auf das Erfordernis der Anstössigkeit der Veröffentlichung würde zu einer Ausweitung der Strafbarkeit führen, die mit der inzwischen erfolgten Lockerung der Anschauungen über Moral und Sitte nicht vereinbar wäre. Zusammengefasst gelangt das Obergericht zum Schluss, dass
Art. 210 StGB
einerseits nicht nur der Prostitution entgegenwirken, sondern auch das Schamgefühl
BGE 111 IV 68 S. 71
des einzelnen Lesers schützen wolle, und dass er anderseits nur anwendbar sei, wenn die fragliche Veröffentlichung beim Leser Ärgernis errege, d.h. sein Anstands- und Sittlichkeitsgefühl verletze.
b) Wie STRATENWERTH zu Recht bemerkt, ist die Schutzrichtung von
Art. 210 StGB
wenig klar (BT II, Bern 1984, S. 57). Bei der Prüfung dieser Frage ist davon auszugehen, dass nach eingehender Beratung in den Kommissionen eine Strafbarkeit der heterosexuellen Prostitution im Parlament nicht mehr zur Diskussion stand (s. EUGEN MEIER, Die Behandlung der Prostitution im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1948, S. 82, 90). Der Zweck der inkriminierten Bestimmung kann somit nicht darin bestehen, die Gewerbsunzucht als solche zu bekämpfen und wenn möglich zu verhindern (ebenso MEIER, a.a.O., S. 94/95). In der Zielrichtung von
Art. 210 StGB
können lediglich gewisse unerwünschte Auswirkungen und Begleitumstände liegen, zu deren Umschreibung zunächst die Materialien heranzuziehen sind. Diese befassen sich mit der hier interessierenden Frage jedoch nur am Rande und geben keine eindeutige Antwort.
In seinem Bericht zum Vorentwurf von 1896 (2. Teil, 1901) reihte STOOSS die Veröffentlichung von Gelegenheiten zur Unzucht unter die Bestimmungen über die Verletzung und Gefährdung der öffentlichen Schamhaftigkeit (S. 22). Der Artikel befand sich systematisch hinter demjenigen über die unzüchtigen Schriften. STOOSS hielt wörtlich fest: "Es sollen ... namentlich die Tagesblätter von Ankündigungen gereinigt werden, die ein für jedermann verständliches Anerbieten zu Unzüchtigem enthalten, so wenn sich Frauenzimmer unter Hinweis auf ihre Jugend oder auf körperliche Vorzüge zu anscheinend unbedenklichen Dienstleistungen bereit erklären (S. 29)." In den Erläuterungen zum Vorentwurf von 1908 führte ZÜRCHER aus, der Gesetzgeber habe es abgelehnt, die Prostitution an sich für strafbar zu erklären; es könne sich also nur darum handeln, diese in gewisse Schranken zu weisen; bei allen Verboten spiele die Vermeidung öffentlichen Ärgernisses mit, letzteres verstanden im Sinne der Verletzung des Anstands- und Sittlichkeitsgefühls als auch der Gefahr einer Abstumpfung dieser Gefühle (S. 465 f.). An anderer Stelle erwähnte er auch noch die "verführende Wirkung der Prostitution" (S. 469; s. dazu unten E. 4c).
Weil u.a. die Strafbarkeit der Prostitution zu ausführlichen Diskussionen Anlass gab (vgl. MEIER, a.a.O., S. 73 ff.), blieb die Detailberatung des damaligen Art. 263 in der
BGE 111 IV 68 S. 72
2. Expertenkommission eher oberflächlich (vgl. Prot. 2. ExpKomm VII, S. 104-106). Man gab sich über den genauen Gehalt der Bestimmung nicht klar und deutlich Rechenschaft, was z.B. aus der abschliessenden Antwort Bundesrat Müllers auf eine kritische Frage Langs hervorgeht, "regelmässig" werde es sich wohl um das Vorschubleisten zugunsten Dritter handeln (a.a.O., S. 106).
In der Botschaft des Bundesrates vom 23. Juli 1918 wird ausdrücklich die Bekämpfung öffentlichen Ärgernisses in den Vordergrund gestellt und das "Veröffentlichen" im übrigen sogar nur als Ergänzung der Kuppeleivergehen kurz erwähnt (S. 71). Der deutschsprachige Berichterstatter der Kommission führte vor dem Nationalrat aus, es sollten die stossenden Fälle erfasst werden, die zu allgemeinem Ärgernis Anlass geben (Votum Seiler Sten.Bull. NR 1929, S. 408). Auch der französischsprachige Referent wies auf den Zielgedanken der "propreté publique" hin (Votum Logoz, a.a.O., S. 414). Wenn er daneben noch die Einschränkung des "recrutement de la prostitution" (Kundenwerbung) erwähnte, so ist nicht zu übersehen, dass diese Blickrichtung zumindest in einem gewissen Widerspruch zur Straflosigkeit der Gewerbsunzucht steht und auf deren Verhinderung abzielt (s. unten E. 4c). Klarere Ausführungen zur Frage, ob das "Veröffentlichen von Gelegenheiten zur Unzucht" schon an sich oder nur dann strafbar sein soll, wenn es nach Form und Ausdruck Sitte oder Anstand verletzt, finden sich in den Protokollen nicht.
c) Zusammenfasssend ist festzuhalten, dass hinsichtlich der heute zu untersuchenden Strafbestimmung immer wieder von "Ärgernis" oder "Verletzung des Anstands- und Sittlichkeitsgefühls" die Rede ist. Nur in zwei Bemerkungen wird einmal die verführende Wirkung der Gewerbsunzucht erwähnt und das zweite Mal als Ziel die Einschränkung der Kundenwerbung genannt (s.o.). Beide Hinweise vermögen jedoch nicht zu überzeugen, da die Absicht eines wirkungsvollen Schutzes vor den "Verlockungen" der Prostitution konsequenterweise das Verbot der letzteren hätte nach sich ziehen müssen. Im Grunde genommen laufen beide Äusserungen darauf hinaus, die - ausdrücklich straffreie - Gewerbsunzucht in ihrer Ausübung einzuschränken, ohne dass näher begründet würde, welches Rechtsgut damit konkret geschützt werden sollte.
d) Die regelmässige Berufung auf Sitte und Anstand lässt zwei Auslegungen zu: Zum einen ist es denkbar, dass die Veröffentlichung
BGE 111 IV 68 S. 73
von Gelegenheiten zur Unzucht grundsätzlich als Anstoss erregend qualifiziert wurde; es ist andererseits aber auch möglich, dass Tathandlungen dieser Art nur dann als strafwürdig erachtet wurden, wenn sie konkret geeignet sind, allgemein das Anstands- und Sittlichkeitsgefühl zu verletzen. Eine Antwort auf die Frage, welche Variante der Ansicht des historischen Gesetzgebers entspricht, lässt sich den Materialien nicht eindeutig entnehmen. Schon 1895 stellte PROF. VON LILIENTHAL fest, bei der interessierenden Strafnorm handle es sich um "keine sehr praktische Bestimmung", mit der "erheblich über das Ziel hinaus geschossen worden" sei, "um so mehr als ein öffentlicher Hinweis auf Gelegenheiten zur Unzucht wohl in allen wirklich bedenklichen Fällen sich als unzüchtige Schrift darstellen wird" (ZStrW 15/1895, S. 335). Es erscheint denn auch als gerechtfertigt, mit der Vorinstanz die Strafbarkeit auf jene Fälle zu beschränken, in denen von einer "anstössigen und das Schamgefühl verletzenden" Annonce gesprochen werden muss. Zu Recht präzisiert das Obergericht, dass damit nicht nur die im Sinne von
Art. 204 StGB
unzüchtigen Inserate erfasst werden; aber es bedarf doch immerhin "einer gewissen Intensität des Ausdrucks, damit die verpönte Wirkung erreicht wird".
Anders ausgedrückt muss durch den Wortlaut und/oder die (z.B. durch Abbildungen ergänzte) Aufmachung der Inhalt des Angebotes unzweideutig mitgeteilt werden. Dies ist im von STOOSS erwähnten Beispiel der Fall, in welchem sich eine Frau zu anscheinend unbedenklichen Dienstleistungen bereit erklärt oder um ein Darlehen nachsucht, dabei aber in eindeutiger Absicht besondere, mit dem übrigen Annoncentext in keinem Zusammenhang stehende körperliche Vorzüge (gutes Aussehen, Figur etc.) anpreist. Unverblümt ist die Aufforderung auch dann, wenn ohne nähere Einzelheiten dem "solventen" oder "grosszügigen" Herrn ein Zusammensein "in einer entspannten und diskreten Umgebung" versprochen wird (s.
BGE 108 IV 173
). In derartigen Fällen ist die Zielrichtung des Inserates bzw. der Kleinanzeige schon aus der Formulierung mit einer derartigen Deutlichkeit herauszulesen, die geeignet sein kann, beim Leser Anstoss zu erregen. Dasselbe gilt auch dann, wenn die Annonce mit entsprechenden Bildern (die noch nicht unzüchtig zu sein brauchen) versehen ist oder gar eine Aufzählung der angebotenen Sexualpraktiken enthält. In diesem Sinne ist die im erwähnten Bundesgerichtsentscheid begründete Praxis zu präzisieren.
BGE 111 IV 68 S. 74
e) Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden ist. Das inkriminierte Inserat an sich ist neutral, diskret und beim durchschnittlichen Betrachter nicht geeignet, Ärgernis zu erregen. Auch wenn es entgegen der Ansicht der Vorinstanz kaum der Phantasie bedarf, um die Bedeutung des Angebotes zu erkennen (s. oben E. 3, so wird durch die blosse Angabe von Name, Adresse, Telefonnummer und Empfangszeiten die Grenze von Sitte und Anstand nicht überschritten, da nicht die geringste Beifügung die Absicht der Beschwerdegegnerin verdeutlicht. Auf die Ansicht des besonders empfindsamen Bürgers kann es hier nicht ankommen (
BGE 96 IV 69
; vgl. auch
BGE 104 IV 88
unten).
f) Wenn aber einer einzelnen derartigen Anzeige kein strafwürdiger Charakter zukommt, dann ist nicht zu sehen, wieso sie diesen in einer Rubrik mit analogen Inseraten erhalten sollte. Zwar mag eine solche Ballung als aufdringlich erscheinen; an der rechtlichen Beurteilung der einzelnen Anzeige ändert dies jedoch nichts. Wenn auch der Zweck der Annonce in einem solchen Umfeld leichter erkennbar wird, bleiben Text und Aufmachung doch neutral. Schliesslich ist der Hinweis der Beschwerdeführerin, wonach das Inserat in einer Kindern zugänglichen Tageszeitung erschien, unbeachtlich, da nicht zu sehen ist, wie Kinder durch derart neutrale Annoncen gefährdet oder auch nur belästigt werden könnten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
86f7d650-f003-459b-8a9d-b054a389e043 | Urteilskopf
104 Ib 221
36. Auszug aus dem Urteil vom 5. Mai 1978 i.S. Burgergemeinde Aarwangen gegen Eidg. Departement des Innern | Regeste
Art. 31 FPolG
,
Art. 26 FPolV
; gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis für die Rodung; Rodung zum Zweck der Kiesausbeutung.
Interessenabwägung zwischen Kiesausbeutung und Walderhaltung (Erw. 3-8). | Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 104 Ib 221 S. 221
Die Burgergemeinde Aarwangen ist Eigentümerin des bewaldeten Grundstückes Nr. 64 Banwald in Aarwangen. Es liegt im Westen des Gemeindegebietes, ungefähr 1,5 km vom Ortskern entfernt. Zum Teil grenzt es an die Aare. Etwa 2 km westlich davon soll das Kernkraftwerk Graben errichtet werden, für dessen Bau bereits Bewilligungen erteilt wurden. Das Grundstück liegt in der Zone B der Gewässerschutzkarte des Kantons Bern.
In den Krisenjahren vor dem letzten Weltkrieg begann die Einwohnergemeinde Aarwangen im Waldgebiet Kies abzubauen. Der Betrieb in dieser sogenannten "Risi"-Grube wurde im Laufe der Zeit immer weiter ausgedehnt. Das Recht zur Kiesentnahme beruht gegenwärtig auf einem mit der Burgergemeinde am 10. Mai 1966/18. November 1976 abgeschlossenen Baurechts- und Kiesausbeutungsvertrag; danach gestattet die Burgergemeinde der Einwohnergemeinde die Kiesausbeutung auf ihrem Grundstück und die Errichtung der dafür nötigen
BGE 104 Ib 221 S. 222
Anlagen gegen eine Entschädigung von Fr. 1.- für jeden m3 entnommenen Materials.
Um den Grubenbetrieb ausweiten zu können, waren verschiedene Rodungen nötig. Die letzten Rodungsbewilligungen datieren aus den Jahren 1967 und 1973. Bewilligungsbehörde war in beiden Fällen der Regierungsrat des Kantons Bern. Mit der Rodungsbewilligung vom 25. August 1967 wurde die Rodung einer Fläche von 116,5 Aren bewilligt; nachträglich erwies es sich als nötig, die Rodung von 40 weitern Aren zu bewilligen, was am 7. November 1967 geschah. Sodann wurde mit Beschluss vom 30. Mai 1973 die Rodung von 77,70 Aren und von weiteren 164 Aren bewilligt; die Rodung hatte etappenweise zu erfolgen und die Bewilligung ist bis Ende 1978 befristet. In allen Fällen sind Ersatzaufforstungen an Ort und Stelle vorgeschrieben worden. Die Burgergemeinde ist dieser Verpflichtung bisher nur in ungenügendem Masse nachgekommen. In keiner der Bewilligungen war der Gesuchstellerin die Erteilung weiterer Bewilligungen in Aussicht gestellt worden; es wurde aber auch nicht festgestellt, dass weitere Rodungen zur Kiesausbeutung nicht mehr bewilligt werden könnten.
Die Einwohnergemeinde Aarwangen tätigte im Laufe der Jahre für die Kiesausbeutung in der "Risi"-Grube grössere Investitionen. In den Jahren 1966/67 baute sie die Kiesaufbereitungsanlage mit einem Aufwand von Fr. 568'500.- aus. Seit 1970 machen die Investitionen, eigene Arbeiten eingerechnet, rund Fr. 500'000.- aus. Die Anlagen sind buchmässig heute weitgehend abgeschrieben. In der Vermögensrechnung der Einwohnergemeinde pro 1976 ist die Kiesaufbereitungsanlage noch mit Fr. 1.- aufgeführt, ebenso der Maschinenpark. Real dürfte der Wert der vorhandenen Anlagen jedoch erheblich über diesen Rechnungswerten liegen. In der Grube sind zur Zeit 5 Arbeitskräfte und einige Aushilfsarbeiter beschäftigt. Mit dem Kies aus der Grube wird ein grosser Kundenkreis beliefert.
Die Einwohnergemeinde Aarwangen erwirtschaftet aus dem Betrieb der Kiesgruben in der letzten Zeit jährlich einen Ertrag zwischen Fr. 300'000.- bis 400'000.-, der für die Deckung der allgemeinen Gemeindeausgaben verwendet wird. Nach Ausweis der Gemeinderechnung 1976 belief sich der Ertrag 1976 auf Fr. 364'726.45; im Jahre 1975 machte er Fr. 309'263.30 aus. Vom Rohertrag der Grube von rund Fr. 800'000.- wurden
BGE 104 Ib 221 S. 223
1976 Fr. 17'366.- für Abschreibungen und für Rückstellungen Fr. 30'000.- verwendet. Bei einem Gesamtaufwand der Gemeinde von rund 5,5 Millionen Franken schwankt der Anteil des Kiesgeschäftes daran zwischen 5% und 7%. Demgegenüber macht der Ertrag aus ordentlichen Steuern (Einkommens-, Vermögens-, und Ertragssteuern usw.) rund 3,3 Millionen Franken aus (ebenso 1975). Die übrigen Steuern brachten rund Fr. 78'000.- ein (1975: Fr. 59'200.-). Ferner bezog die Einwohnergemeinde Aarwangen aus dem kantonalen Finanzausgleichfonds 1976 rund Fr. 58'000.-. Insgesamt schloss die Jahresrechnung pro 1976 mit einem Einnahmenüberschuss von rund Fr. 6'300.- ab (1975 rund Fr. 3'600.-). Nach Angaben der kantonalen Behörden liegt die Steuerbelastung in Aarwangen etwas niedriger als in vergleichbaren Gemeinden der Umgebung. Dagegen soll die Verschuldung recht hoch sein (13 Millionen Franken) und in nächster Zukunft sollen der Gemeinde neue erhebliche Belastungen aus Infrastrukturmassnahmen erwachsen.
Da die Kiesvorräte im gerodeten Gebiet im Jahre 1978 voraussichtlich erschöpft sein werden, stellte die Burgergemeinde Aarwangen am 24. September 1975 ein neues Rodungsgesuch an das Eidg. Departement des Innern (EDI), mit dem um die Rodung von 84'000 m2 Wald ersucht wurde. Das EDI holte Stellungnahmen der kantonalen Behörden ein. Ferner nahmen seine Organe am 12. Juli 1976 einen Augenschein vor. Am 12. Juli 1977 wies das Departement das Bewilligungsgesuch ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt die Burgergemeinde Aarwangen, die Verfügung des EDI sei aufzuheben und es sei ihr die Rodung von 8,4 ha Wald im Banwald zu bewilligen, eventuell die Rodung von 4,25 ha gemäss Antrag der kantonalen Forstdirektion an das EDI. Die Einwohnergemeinde Aarwangen beteiligte sich am Beschwerdeverfahren.
Eine Instruktionskommission des Bundesgerichtes nahm am 16. Januar 1978 einen Augenschein vor. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, u.a. aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Gestützt auf
Art. 31 und
Art. 50 Abs. 2 FPolG
hat der Bundesrat in
Art. 26 Abs. 1 FPolV
die in konstanter Rechtsprechung
BGE 104 Ib 221 S. 224
vom Bundesgericht als gesetzeskonform anerkannte Richtlinie aufgestellt, dass Rodungen nur bewilligt werden dürfen, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das in
Art. 31 FPolG
enthaltene Gebot der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt (
BGE 103 Ib 58
, E. 1).
Art. 26 FPolV
bestimmt weiter, dass keine polizeilichen Gründe gegen die Rodung sprechen dürfen und dass das Werk für welches die Rodung begehrt wird, auf den vorgesehenen Standort angewiesen ist. Finanzielle Interessen wie möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder billige Beschaffung von Land gelten nicht als gewichtiges Bedürfnis.
4.
a) Im Gegensatz zu den häufigen Fällen, in denen die Waldbeseitigung Platz für die Errichtung eines dauernden Werkes schaffen soll, wird mit der Rodung zum Zwecke der Kiesausbeutung der Wald nur vorübergehend beseitigt; durch Auffüllung und Aufforstung der ausgebeuteten Waldgrundstücke kann langfristig der Wald in seinem ursprünglichen Umfang am gleichen Ort wiederhergestellt werden. Auch eine solche vorübergehende, aber doch viele Jahre oder gar Jahrzehnte bestehende Verminderung des Waldes ist nach dem Sinn und Zweck des Forstpolizeirechtes nur zu bewilligen, wenn ein gewichtiges Bedürfnis den Verzicht auf die dauernde Walderhaltung zu rechtfertigen vermag. Andernfalls müsste überall dort, wo wieder aufgeforstet werden kann, die Rodung bewilligt werden. Damit gingen in weiten Gebieten die günstigen Auswirkungen, um derentwillen der Gesetzgeber das Gebot der Walderhaltung erliess, für lange Zeit verloren.
b) Bei den heutigen Baumethoden braucht es, vor allem auch im Tiefbau, grosse Mengen Kies. Die Deckung des Kiesbedarfs ohne übermässige Kosten und lange immissionsreiche Transporte liegt im öffentlichen Interesse. Abbauwürdige Kiesvorkommen sind im Mittelland nur in beschränktem Umfang verfügbar. Der Kiesausbeutung stehen in weiten Gebieten die Erfordernisse des Grundwasserschutzes entgegen (vgl.
BGE 103 Ib 298
E. 2). Der Kiesabbau kann der Natur der Sache nach nicht an irgendeinem Ort erfolgen, sondern nur dort, wo genügend Kies vorhanden ist und dieser ohne Beeinträchtigung nutzbaren Grundwassers ausgebeutet werden kann. Dazu kommt, dass wegen der Lärm- und Staubimmissionen Kiesgruben in unmittelbarer Nähe von Wohngebieten ausser Betracht fallen müssen und dass andererseits die Nähe zu den
BGE 104 Ib 221 S. 225
Verbraucherzentren zur Vermeidung langer Transportwege erwünscht ist. Insofern besteht für die Errichtung von Kiesgruben und eine Erweiterung von solchen eine relative Standortgebundenheit (
BGE 98 Ib 498
E. 6). Sie kann unter Umständen ausreichen, um eine Bewilligung zu rechtfertigen. Anderseits gibt der Umstand, dass ein Werk an nur einem bestimmten Standort errichtet werden kann, noch keinen Anspruch auf eine Rodungsbewilligung. Ist das Gebiet, das für die Ausbeute vorgesehen ist, ganz oder teilweise bewaldet, lässt sich deshalb nicht eine allgemeingültige Regel darüber aufstellen, ob eine Rodung zu bewilligen ist oder nicht. Ein absoluter Vorrang der Walderhaltung, solange noch zumutbare Kiesausbeutungsmöglichkeiten auf landwirtschaftlich genutzten Grundstücken bestehen, lässt sich aus dem Forstpolizeirecht nicht ableiten. Zwischen dem Interesse an der Erhaltung des Waldareals in seiner Gesamtheit und dem ebenfalls schützenswerten Interesse an der Erhaltung einer angemessenen Fläche landwirtschaftlich nutzbaren Landes ist unter Berücksichtigung landschaftlicher, ökologischer und verkehrstechnischer Aspekte im Einzelfall zu wählen. Dabei darf auch dem wirtschaftlichen Interesse an der Weiterführung eines bestehenden Betriebes Beachtung geschenkt werden (
BGE 103 Ib 59
, E. 2 b, c und d).
5.
a) Ob die Interessenabwägung von der Vorinstanz richtig vorgenommen wurde, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, denn die richtige Interessenabwägung ist Rechtsfrage. Den Vorinstanzen kommt dabei aber ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, insbesondere soweit lokale Verhältnisse in Betracht fallen, die die Bewilligungsbehörden besser kennen als das Bundesgericht (
BGE 98 Ib 497
). Eine entsprechende zurückhaltende Prüfung rechtfertigt sich ferner, soweit planerische Aspekte einbezogen werden müssen, für welche die Kantone in erster Linie die Verantwortung tragen.
b) Der Erteilung der Bewilligung stehen keine polizeilichen Gründe entgegen. Als Hinderungsgrund käme in erster Linie die nachteilige Einwirkung der geplanten Rodung auf Gewässer und Grundwasser in Frage.
Art. 32 Abs. 2 GSchG
verbietet die Kiesausbeutung in Grundwasservorkommen, die sich nach Lage und Qualität für die Wasserversorgung eignen. Doch kann die Ausbeutung über dem nutzbaren Grundwasser bewilligt werden unter der Bedingung, dass über dem höchsten möglichen Grundwasserspiegel eine nach den örtlichen Verhältnissen
BGE 104 Ib 221 S. 226
zu bemessende schützende Materialschicht belassen wird. Die Kantone haben nach
Art. 31 Abs. 1 GSchG
Grundwasserareale auszuscheiden. Der Kanton Bern hat dies getan und die Grundwassergebiete in einer Karte bezeichnet. Auf Grund dieser Karte ergibt sich, dass die zu rodende Fläche sich in der Zone B der Gewässerschutzkarte befindet. Es handelt sich um ein Gebiet, dessen Wasservorkommen für die Versorgung mit Trinkwasser weniger bedeutend ist. Die Direktion für Verkehr, Energie- und Wasserwirtschaft des Kantons Bern hat am 7. April 1977 eine Gewässerschutzbewilligung für die geplante Erweiterung der Kiesgrube unter sichernden Auflagen erteilt und zwar vorderhand bis auf fünf Jahre. Obwohl angesichts des sich im Mittelland abzeichnenden Wassermangels auch kleinere Grundwasservorkommen geschützt werden müssen (vgl. die eidgenössische Verordnung zum Schutze der Gewässer gegen Verunreinigung durch wassergefährdende Flüssigkeiten vom 19. Juni 1972, SR 814.226.21), gestattet Art. 32 Abs. 2 den Kiesabbau unter sichernden Massnahmen. Das EDI erhebt gegen die Erteilung der Bewilligung keine Einwände. Es drängt sich nicht auf, die Zulässigkeit der Kiesausbeutung vorfrageweise im Rahmen der Rodungsbeschwerde zu überprüfen.
6.
Der Banwald, der der Burgergemeinde Aarwangen gehört, erstreckt sich über eine Fläche von rund 35 Hektaren. Für die bisherigen Erweiterungen der Kiesgrube sind bereits 6 Hektaren gerodet worden. Die beantragte neue Rodung würde weitere 8,4 Hektaren beschlagen, wäre also grösser als die bisher gerodete Fläche. Wenn man die Rodung im Sinne des Eventualantrages beschränkt, würde noch eine Rodung von rund 4 Hektaren bewilligt. Es ist offensichtlich, dass sich damit eine grosse Beeinträchtigung des sonst zusammenhängenden Waldareals ergeben wird. Die bestehende Kiesgrube senkt sich in einem talartigen Einschnitt von beachtlicher Tiefe westwärts bis zum Ufer der Aare hinab. Dort befinden sich die Anlagen für die Kiesgewinnung. Durch die beabsichtigte Rodung würde der talartige Einschnitt in den Wald gegen Osten verlängert. In dieser Richtung ist bereits heute ein Durchblick durch den Wald auf das offene Gelände möglich, d.h. der verbleibende Waldstreifen ist verhältnismässig dünn. Es ist beabsichtigt, einen Waldabschnitt stehen zu lassen. Mit Ausnahme der Aareseite bliebe die Grube somit noch von einem Waldgürtel von verschiedener Breite umgeben. Von der Aareseite her
BGE 104 Ib 221 S. 227
betrachtet wirkt der tiefe Einschnitt in das Gelände störend. Die Beeinträchtigung der Landschaft würde sich bei Bewilligung der nachgesuchten Rodung erhöhen, und zwar noch während verhältnismässig langer Zeit, da die Gemeinde mit der Wiederaufforstung im Rückstand ist, wobei am Augenschein vornehmlich technische Gründe dafür verantwortlich gemacht wurden. Die Waldränder würden unter Windfall leiden. Das Gebiet um Aarwangen gilt in dieser Hinsicht als Katastrophengebiet, wie am Augenschein ausgeführt wurde. Der Wald ist zwar teilweise mit Eichen durchsetzt; aber auch diese Mischung vermag nach Ansicht der Fachleute das Umstürzen der Bäume nicht wesentlich zu hindern. Dem ausgedehnten Waldareal kommt aber ökologisch eine erhebliche Bedeutung zu. Er darf deshalb ohne zwingende Gründe nicht verkleinert oder gefährdet werden. Von Bedeutung ist auch, ob es sich bei dem zu rodenden Wald um wertvollen oder bloss minderwertigen Wald handelt. Je höherwertig der Wald ist, desto mehr ist er zu schonen und umsomehr ist dem Gesuchsteller zuzumuten, sein Werk an einer Stelle zu errichten, an der keine Rodung wertvollen Waldes nötig ist. In dieser Hinsicht hat das Kreisforstamt Langenthal die Verhältnisse eingehend abgeklärt. Danach gehört der Banwald zu den produktivsten der Schweiz. Durch das Abräumen des natürlich entstandenen Waldbodens und Wiederaufforstung auf zugeführtem Rohboden nach der Kiesausbeutung ist danach mit einer Verschlechterung der Bonität des Standortes zu rechnen.
7.
a) Die Interessen der Beschwerdeführerin und der Einwohnergemeinde Aarwangen an der Rodung sind vorwiegend finanzieller Natur. Nach Art. 26 Abs. 3 VPolV gelten finanzielle Interessen, wie möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder billige Beschaffung von Land, nicht als gewichtige Bedürfnisse im Sinne von Abs. 2. Diese Richtlinie ist auch für die Beurteilung von Rodungsgesuchen öffentlich-rechtlicher Körperschaften zu beachten (
BGE 103 Ib 52
E. 5 b). Dass ein Gemeinwesen für bedeutende, im öffentlichen Interesse liegende Werke wie Strassen, Kanalisationen, Schulhäuser usw. Mittel braucht und mit ihrer Beschaffung auf dem ordentlichen Weg Mühe hat, kann an sich kein Grund sein, durch Bewilligung einer Rodung die weitere Ausbeutung einer Kiesgrube zu ermöglichen. Damit würde das Walderhaltungsgebot in weitem Masse in Frage gestellt; denn für die Gemeinden und Bürgergemeinden
BGE 104 Ib 221 S. 228
als Waldeigentümer wäre die Versuchung gross, bedeutende Bauvorhaben mindestens teilweise durch Waldrodung zu finanzieren. Aus grundsätzlichen Erwägungen ist wegen der Konsequenzen für die gesamte Forstpolizei die Überlegung abzulehnen, eine Rodung dürfe zur Beschaffung finanzieller Mittel bewilligt werden, wenn der Erlös für die Erfüllung einer dringenden öffentlichen Aufgabe bestimmt sei (
BGE 103 Ib 53
E. 5c). Ob allenfalls in Extremfällen, etwa bei Gemeinden, die sich in einer Notlage befinden und ihre öffentlichen Aufgaben nicht mehr richtig erfüllen können, eine Ausnahme von dieser Regel zu machen ist, kann dahingestellt bleiben, denn die beiden Gemeinden befinden sich in keiner solchen Situation.
b) Die Burgergemeinde besitzt relativ viel Wald, nämlich ungefähr 295 Hektaren. Zur Zeit erwachsen ihr aus dem Unterhalt der Waldungen Kosten, die sie aus dem Waldertrag allein nicht decken kann. Die von der Einwohnergemeinde geleistete Entschädigung für die Kiesausbeute bildet deshalb für die Burgergemeinde eine willkommene zusätzliche Einnahme. Nach den eingehenden Berechnungen des Forstmeisters des Mittellandes wäre es aber möglich, durch eine intensivere Bewirtschaftung des Waldes den Ausfall zu decken, den sie erfährt, wenn die weitere Kiesausbeutung nicht mehr möglich ist. Nach dem Wegfall dieser Einnahmen käme die Gemeinde daher nicht in eine ausweglose Lage; sie verfügt übrigens über ein Vermögen von ungefähr 3,6 Millionen Franken.
Die Burgergemeinde hat aber darüber hinaus ein gewisses Interesse daran, der Einwohnergemeinde entgegenzukommen, wenn sie ihr die Kieslager zur Ausbeute überlässt; das kann zum erwünschten guten Einvernehmen zwischen den beiden Gemeinwesen beitragen. Aber auch dieses Interesse muss unter Umständen vor dem Gebot der Walderhaltung zurücktreten.
c) Die Gemeinde Aarwangen hat aus der Kiesausbeute bisher einen bedeutenden Nutzen gezogen. Sie hat demgemäss ihre Steuern verhältnismässig niedrig halten können. Seit 1960 hat sie einen starken Bevölkerungszuwachs zu verzeichnen. Im Jahre 1960 zählte sie rund 2500 Einwohner, 1975 bereits rund 3500; der grösste Zuwachs ergab sich zwischen 1960 und 1970. Es ist ohne weiteres anzunehmen, dass die Gemeinde, um mit dem Bevölkerungszuwachs Schritt halten zu können, einen grossen Aufwand für die Verbesserung ihrer Infrastruktur auf
BGE 104 Ib 221 S. 229
sich nehmen muss; das aufgenommene Fremdkapital soll sich auf rund 13 Millionen Franken belaufen. Ihre Steueranlage liegt aber mit 2,5 ungefähr im Durchschnitt der umliegenden Gemeinden mit Ausnahme der ausgesprochenen Industriegemeinden wie Langenthal usw. Fallen die Einnahmen aus der Kiesausbeute weg, wird die Gemeinde ihren Abgabensatz erhöhen müssen. In eine Notlage gerät sie deswegen nicht. Es rechtfertigt sich deshalb nicht, ihr die Fortsetzung der Kiesgewinnung durch Erteilung einer weitern Rodungsbewilligung zu ermöglichen. Wenn die Gemeinde ihre Ausgaben zur Hauptsache aus dem Steueraufkommen bestreiten muss, befindet sie sich in keiner ungünstigeren Situation als die meisten Schweizer Gemeinden, die zur Deckung ihrer Ausgaben auch nicht auf den Kiesverkauf zurückgreifen können. Die Berufung auf die Finanzlage der beiden Gemeinden vermag die Erteilung einer weitern Rodungsbewilligung nicht zu rechtfertigen.
d) Die Einwohnergemeinde macht weiter geltend, sie habe in die technischen Anlagen für die Kiesgewinnung erhebliche Summen investiert. Aus den Gemeinderechnungen ergibt sich jedoch, dass die Anlagen auf einen pro-memoria-Wert abgeschrieben worden sind, so dass ihr wirtschaftlicher Wert rechnungsmässig ausser Betracht fällt. Die Gemeinde wendet gegen die Betrachtungsweise ein, in Wirklichkeit habe zwar eine Abschreibung, aber keine Amortisation der Investitionen stattgefunden. Diese Auffassung ändert aber nichts daran, dass die Anlagen abgeschrieben sind. Im übrigen kann die Tatsache, dass erhebliche Investitionen erfolgt sind, nicht dazu führen, dass deswegen eine Rodungsbewilligung erteilt werden müsste. Andernfalls könnte eine Gemeinde eine Rodungsbewilligung erzwingen, indem sie kurz vor Stellung des Rodungsgesuches erhebliche Investitionen tätigt. Ist die Weiterführung eines Betriebes davon abhängig, dass eine Rodungsbewilligung erteilt wird, muss die Gesuchstellerin berücksichtigen, dass für die Rodung eine Bewilligung vorliegen muss, auf die sie keinen Rechtsanspruch hat, und muss ihr Verhalten danach einrichten. Das gilt sowohl für private Unternehmen (nicht veröffentlichtes Urteil Société gravière de Châtillon S.A. vom 2. März 1973 E. 5) als auch für Unternehmen der öffentlichen Hand. Es kann deshalb auch nicht entscheidend darauf ankommen, dass die Anlagen noch funktionstüchtig sind und an sich einen erheblichen Wert besitzen, obwohl sie rechnungsmässig abgeschrieben sind.
BGE 104 Ib 221 S. 230
Aus grundsätzlichen Überlegungen kann auch nicht darauf Rücksicht genommen werden, dass bei einer Stillegung der Anlage die Arbeiter, die zur Zeit mit der Kiesausbeutung in der Grube beschäftigt sind, dort nicht mehr weiter beschäftigt werden können. Es dürfte nicht allzu schwer sein, ihnen neue Arbeitsplätze zu verschaffen, eventuell im Gemeindedienst selbst.
8.
a) Die Beschwerdeführerin und die Einwohnergemeinde Aarwangen machen darüber hinaus geltend, der Kiesabbau in der "Risi"-Grube sei notwendig, um eine sinnvolle Kiesversorgung in der Region zu sichern.
Vom technischen Standpunkt aus ist die Grube für den Kiesabbau geeignet. Es ist davon auszugehen, dass sie nicht in einem für die Versorgung mit Grundwasser nötigen Areal liegt. Sie befindet sich ferner abseits bewohnter Gebiete und auch nicht so weit von den Hauptverkehrsadern entfernt, dass sich übermässig lange Zu- und Abfahrtswege ergeben. Im weitern ergibt sich aus den Akten, dass der Kundenkreis, der Kies aus der Grube kauft, recht gross ist. Die Abnehmer befinden sich zum grössten Teil im Raume Langenthal und dem angrenzenden Kanton Luzern. Der eine oder andere Kunde hat seinen Geschäftssitz auf der linken Aareseite. Gemäss der Stellungnahme der Einwohnergemeinde Aarwangen zur Vernehmlassung des Schweizerischen Bundes für Naturschutz scheint zwischen den Kieslieferanten in der Gegend eine Art Gebietskartell zu bestehen. Für die Belieferung der meisten Kunden ist die "Risi"-Grube günstig gelegen. Es kann aber darauf allein nicht ankommen. Dagegen wäre von erheblichem Gewicht der Umstand, dass die Kiesversorgung der Region nicht mehr gewährleistet wäre, sofern der Kiesabbau in der "Risi"-Grube eingestellt werden müsste. In dieser Hinsicht liegen Schätzungen von Seiten der kantonalen Behörden vor. Danach gibt es im Umkreis von 5 km Luftlinie noch fünf weitere Kiesgruben, nämlich in Berken, Walliswil, Niederbipp, Bannwil und Oesingen und eine weitere, die Grube der Firma König AG, in Aarwangen selbst. Insgesamt wird die abbaufähige Menge auf 6,2 Millionen Kubikmeter geschätzt. Im Umkreis von 5 bis 10 km sind 10 weitere, grössere Kiesgruben zu finden mit einer abbaufähigen Menge von rund 12 Millionen Kubikmeter. Die bernischen Behörden schätzen, dass auch bei Stillegung der "Risi"-Grube der Kiesbedarf in der Region noch etwa 15-20 Jahre lang gedeckt werden könne.
BGE 104 Ib 221 S. 231
Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass das rechts der Aare liegende Gebiet zusammen mit dem angrenzenden Teil des Kantons Luzern eine eigene, mehr oder weniger geschlossene Wirtschaftsregion bilde, die auch aus der Region mit Kies beliefert werden sollte. Von den angeführten Kiesausbeutungen liege die "Risi"-Grube am günstigsten. Das Material aus der Grube sei qualitativ hochstehend. Die ebenfalls rechts der Aare liegende Kiesgrube der König AG diene lediglich dem firmeneigenen Bedarf, zähle also nicht voll mit. Ausserdem werde für die Infrastruktur des geplanten Atomkraftwerkes Graben enorm viel Kies verwendet werden müssen. Auch sei dem Interesse an der Weiterführung des bestehenden Betriebes Rechnung zu tragen. Die in der weitern Umgebung auf bernischem Gebiet liegenden Gruben lägen zum grössten Teil in den Grundwasserzonen A, eine in der Zone S 2, so dass früher oder später die Kiesausbeutung dort auf gewässerschutzrechtliche Schranken stossen werde. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, Transporte aus den Gruben links der Aare würden wegen der prekären Verkehrssituation bei der Aarebrücke Aarwangen auf grosse Schwierigkeiten stossen.
Eine Würdigung der Lage der Gruben zeigt, dass ein erheblicher Teil davon jenseits der Aare liegt und dass die Gegend um Langenthal verhältnismässig wenig Gruben aufweist. Der Kies muss für eine richtige Versorgung deswegen z.T. über die Aare transportiert werden. Es trifft auch zu, dass die dem Raume Langenthal zunächst liegende Aarebrücke in Aarwangen schmal ist und ein Hindernis für den flüssigen Verkehr bildet. Zwar ist beabsichtigt, den Aareübergang zu sanieren, doch wird das noch längere Zeit in Anspruch nehmen. Dagegen ist auf der andern Seite ungewiss, wann das geplante Kernkraftwerk Graben gebaut werden wird, so dass nicht anzunehmen ist, die Bedarfsschätzung durch die kantonale Behörde sei unrealistisch. Es ist auch in Betracht zu ziehen, dass das Wirtschaftswachstum sich verlangsamt hat und damit auch die Kiesnachfrage nicht mehr wesentlich über den bisherigen Stand steigen wird.
Die Ausdehnung des Kiesabbaus in der "Risi"-Grube bietet gegenüber andern Beschaffungsarten zweifellos Vorteile für die Region. Ihnen steht der Umstand gegenüber, dass der Kiesbedarf der Region auch ohne die Erweiterung der "Risi"-Grube für die nächsten 15-20 Jahre gesichert ist und bei der weitern Erschliessung dieser Grube ein wertvolles Waldgrundstück geopfert werden muss. Es ist auch zu berücksichtigen, dass anders
BGE 104 Ib 221 S. 232
als bei der Erweiterung des Kieswerkes Gunzgen (
BGE 103 Ib 54
ff.) keine kantonale Planung der künftigen Kiesausbeutung vorliegt, die darauf verweisen würde, dass die Kiesgewinnung unter Einbezug der "Risi"-Grube in der Gegend von Aarwangen konzentriert werden müsste.
c) Bei gesamthafter Beurteilung kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe bei der Interessenabwägung Bundesrecht verletzt. Hinsichtlich der für und gegen die Rodung sprechenden Gründe kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie habe für ihren Entscheid nicht alle Gesichtspunkte berücksichtigt. Ferner überschreitet die Gewichtung der konkreten Interessen jedenfalls den im Rahmen von
Art. 26 FPolV
zu berücksichtigenden Beurteilungsspielraum nicht. Mit Rücksicht auf die vom Bundesgericht in dieser Beziehung zu übende Zurückhaltung (vgl. vorne E. 5a) führt die gerichtliche Überprüfung zum Ergebnis, dass die Auffassung der Vorinstanz, das öffentliche Interesse an der dauernden, integralen Erhaltung des betroffenen Waldes überwiege das öffentliche Interesse an der Weiterführung der Kiesausbeutung am vorgesehenen Ort, auf einer sachlich überzeugenden Abwägung beruht und deshalb mit
Art. 26 FPolV
im Einklang steht.
Vorbehalten bleibt zudem eine allfällige erneute Prüfung eines Rodungsgesuchs bei einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse, wie insbesondere beim Vorliegen eines entsprechenden kantonalen Kiesausbeutungskonzepts und beim allfälligen Bau des geplanten Kernkraftwerks Graben. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
86fb1466-cede-4ed7-b223-dcd78eef2bf3 | Urteilskopf
114 II 432
83. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 13 décembre 1988 dans la cause Lacoste Alligator S.A. contre Pierre Keller, Alligator Publicité (recours en réforme) | Regeste
Schutz von Geschäftsfirmen (
Art. 956 OR
und 29 ZGB).
Unterscheiden sich zwei Firmen in ihren wesentlichen Bestandteilen ausreichend, so ist es unerheblich, ob andere Bestandteile beim Gebrauch im Geschäftsverkehr graphisch hervorgehoben werden. | Sachverhalt
ab Seite 432
BGE 114 II 432 S. 432
A.-
Lacoste Alligator S.A., inscrite au registre du commerce dès 1977 et ayant son siège à Genève depuis 1982, a saisi la Cour de justice de ce canton d'une action tendant à ce qu'interdiction soit faite à Pierre Keller, sous commination des peines prévues par l'
art. 292 CP
, d'utiliser le terme "alligator" présent dans sa raison de commerce depuis 1981. Par arrêt du 4 mars 1988, la Cour de justice a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions.
B.-
Lacoste Alligator S.A. interjette un recours en réforme auprès du Tribunal fédéral et reprend ses premières conclusions. Pierre Keller conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Contrairement à ce que semblent croire la demanderesse et la cour cantonale, le défendeur, en tant que titulaire d'une raison individuelle, n'est pas soumis aux règles de
BGE 114 II 432 S. 433
l'
art. 951 CO
sur les raisons sociales. Il doit cependant respecter les droits conférés à la demanderesse par les
art. 956 CO
et 29 al. 2 CC (HIS, n. 26 ad
art. 956 CO
; TRÜMPY, Le droit de la personnalité des personnes morales et en particulier des sociétés commerciales, p. 131 ss; cf. aussi
ATF 112 II 371
). Il doit donc éviter, par une différenciation suffisante, les risques de confusion. Un tel danger est essentiellement influencé par les recoupements de clientèle et de domaine d'activité commerciale; il ne dépend pas nécessairement de l'existence d'un rapport de concurrence (
ATF 95 II 458
consid. 2; PATRY, TDPS VIII/1, p. 165 ss) mais s'apprécie en fonction du degré d'attention usuelle des milieux avec lesquels les titulaires des raisons de commerce sont en relation d'affaires (
ATF 100 II 226
et les références citées). En cas d'utilisation de désignations génériques ou tirées du langage commun, c'est à l'utilisateur subséquent qu'il incombe de marquer une différenciation suffisante avec la raison antérieure, que ce soit dans sa composition ou au moyen d'ajouts appropriés (
ATF 100 II 228
).
b) Inscrite au registre du commerce dès 1977, la demanderesse jouit de la priorité par rapport au défendeur, dont la raison n'est apparue qu'en 1981. Peu importe que le défendeur n'ait pas connu l'existence de la demanderesse. Peu importe aussi que le risque de confusion eût pu être moindre à l'époque du fait que celle-ci avait son siège social hors du canton de Genève (
ATF 95 II 458
consid. 2).
c) Selon les faits constatés par la cour cantonale, le défendeur n'utilise sa raison individuelle que sous la forme complète "Pierre Keller Alligator publicité", c'est-à-dire avec ses prénom et nom joints au mot "publicité"; la demanderesse quant à elle exerce sous la désignation "Lacoste Alligator S.A.". Contrairement à l'opinion du défendeur, le mot "alligator", qui, n'ayant aucun lien avec les activités des parties, peut être considéré ici comme terme de pure fantaisie (cf. arrêt non publié du 12 septembre 1988 dans la cause T. S.A., consid. 3), est apte à éveiller dans le public une impression de communauté entre les deux raisons de commerce. Selon la jurisprudence, cependant, les éléments de celles-ci qui ressortent par leur son ou par leur sens prennent une signification particulière parce qu'ils persistent dans le souvenir et sont souvent utilisés seuls dans l'expression orale ou écrite. Si elles coexistent séparément et distinctement dans l'esprit du public, les deux raisons se distinguent suffisamment l'une de l'autre (
ATF 97 II 235
,
ATF 95 II 459
consid. 2). Peu importe dans ce cas la disposition
BGE 114 II 432 S. 434
graphique ou l'effet visuel du mot incriminé dans la raison de commerce contestée; la demanderesse ne s'en est d'ailleurs jamais prévalue. En application de ces principes, force est de constater que, dans la raison sociale de la demanderesse, le terme "alligator" est loin d'être particulièrement frappant et prépondérant par rapport au patronyme "Lacoste", notoire et connu. De même, c'est à Pierre Keller personnellement que s'adresse sa clientèle, ce qui contribue à relativiser l'impact - et donc le souvenir - du mot "alligator" dans sa raison individuelle. Le risque de confusion doit être nié en l'espèce, de sorte que la demande a été rejetée à bon droit. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
87124761-6322-47b1-9dc2-600f3c2dfc07 | Urteilskopf
101 Ib 245
45. Urteil vom 19. Dezember 1975 i.S. N. gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement | Regeste
Art. 15 Abs. 1 Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961/21. März 1973 (BewB):
Auskunfts- und Editionspflicht von Personen, die der beruflichen Geheimhaltungspflicht unterstehen (Erw. 2); Umfang der Auskunftspflicht (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 101 Ib 245 S. 245
Der Beschwerdeführer ist einziges Verwaltungsratsmitglied der Aktiengesellschaft X., deren Zweck im Handelsregister
BGE 101 Ib 245 S. 246
mit "An- und Verkauf von und Handel mit Liegenschaften" umschrieben ist. Die Eidg. Justizabteilung (Sektion Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland) führt gestützt auf den BewB ein Ermittlungsverfahren zur Abklärung der Eigentumsverhältnisse an der Aktiengesellschaft X. durch. Da die vorangehende schriftliche Beantwortung einzelner Fragen als unzureichend erschien, wurde der Beschwerdeführer zur Einvernahme als Auskunftsperson nach Bern vorgeladen. Gegen diese Verfügung, die im Beschwerdeverfahren vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement bestätigt wurde, erhebt der Betroffene Verwaltungsgerichtsbeschwerde und stellt das Begehren, die Justizabteilung sei anzuweisen, auf seine persönliche Einvernahme zu verzichten und es sei festzustellen, dass eine weitergehende Auskunftspflicht seinerseits mit dem Berufsgeheimnis als Rechtsanwalt und Steuerberater unvereinbar und daher unzulässig sei. Für den Eventualfall der Bejahung der Auskunftspflicht wird beantragt, die Verpflichtung zur Auskunftserteilung sei auf Begebenheiten nach dem Inkrafttreten des revidierten BewB zu beschränken. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab und bestätigt die Auskunftspflicht des Beschwerdeführers gemäss
Art. 15 BewB
.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gegen Zwischenverfügungen in einem gemäss BewB eingeleiteten Ermittlungsverfahren ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach der Rechtsprechung zulässig (
BGE 99 Ib 404
). Auf die vorliegende Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Art. 15 Abs. 1 BewB
regelt die Auskunfts- und Editionspflicht folgendermassen:
"Wer von Amtes wegen, berufsmässig, vertraglich, als Organ einer
juristischen Person oder Personengesellschaft ohne juristische
Persönlichkeit oder tatsächlich an der Vorbereitung, an der Finanzierung
oder am Abschluss von Geschäften im Sinne des Artikels 2 mitwirkt, ist
verpflichtet, der zuständigen Behörde auf deren Verlangen über alle
Tatsachen, die für die Bewilligungspflicht oder für die Bewilligung von
Bedeutung sein können, nach bestem Wissen und Gewissen Auskunft
zu erteilen und nötigenfalls Einsicht in die Geschäftsbücher,
Korrespondenzen oder Belege zu gewähren und diese herauszugeben".
Als einziger Verwaltungsrat einer Immobiliengesellschaft ist der Beschwerdeführer verpflichtet, die zur Abklärung der Bewilligungspflicht gemäss BewB erforderlichen Angaben über
BGE 101 Ib 245 S. 247
die Eigentumsverhältnisse an den Aktien der Aktiengesellschaft X. zu machen. Der Beschwerdeführer bestreitet im Grund nicht, dass er als Verwaltungsrat zur Auskunft verpflichtet ist. Er wendet jedoch ein, durch das Vorlegen der Beweise dafür, dass die Aktien der Aktiengesellschaft X. sich in Schweizer Händen befinden, würde er seine berufliche Geheimhaltungspflicht als Anwalt und Steuerberater der Aktieneigentümer verletzen.
a) Justizabteilung und EJPD vertreten die Auffassung, dass auch die der beruflichen Geheimhaltungspflicht unterstehenden Personen, wie Anwälte und Notare, grundsätzlich gemäss
Art. 15 Abs. 1 BewB
zur Erteilung der erforderlichen Auskünfte verpflichtet sind, sobald sie in einer der dort umschriebenen Funktionen, zum Beispiel als Organ einer juristischen Person, an einem Geschäft beteiligt sind, das unter
Art. 2 BewB
fallen könnte. Dieser Interpretation ist zuzustimmen.
Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift erscheint es als ausgeschlossen, dass das Bestehen einer beruflichen Geheimhaltungspflicht von jeder Auskunfterteilung gemäss
Art. 15 Abs. 1 BewB
entbindet. Auch wenn der Beschwerdeführer nicht nur einziger Verwaltungsrat der AG ist, sondern offenbar die Aktionäre auch als Anwalt berät, so kann dies nicht zur Folge haben, dass die ermittelnde Behörde von ihm keine nähern Angaben verlangen darf, sondern einfach auf die Erklärung, die Aktien befänden sich in schweizerischem Eigentum, abstellen muss.
b) Aus
Art. 26 BewB
ergibt sich, dass derjenige, der einem Berufsgeheimnis im Sinne von
Art. 321 StGB
unterliegt und deswegen seine Auskunftspflicht nicht erfüllt, nicht bestraft wird. Dieser Verzicht auf Bestrafung wegen einer mit der Geheimhaltungspflicht begründeten Verweigerung der Auskunft schliesst aber nicht aus, dass die Pflicht zur notwendigen und zumutbaren Mitwirkung im Sinne von
Art. 15 BewB
grundsätzlich besteht. Auch im Falle einer gemäss
Art. 26 BewB
nicht strafbaren Auskunftsverweigerung ist nicht einfach auf die unbelegte Behauptung des Auskunftspflichtigen abzustellen, sondern sein Verhalten ist gemäss
Art. 15 Abs. 2 BewB
im Rahmen der gesamten Umstände von der Behörde zu würdigen.
Die allgemeine und durch nichts belegte Erklärung, die Aktien der Gesellschaft seien in Schweizer Besitz, hat an sich
BGE 101 Ib 245 S. 248
keine ausreichende Beweiskraft (vgl. Art. 23 der Verordnung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 21. Dezember 1973; BewV). In
BGE 100 Ib 465
hat das Bundesgericht festgestellt, dass trotz des Wortlautes von
Art. 23 Abs. 4 BewV
der in einer öffentlichen Urkunde abgegebenen Erklärung eines Notars über den Aktienbesitz keine beweismässige Verbindlichkeit zukommen könne und dass die zuständige Behörde die massgebenden Verhältnisse anhand konkreter Belege abklären müsse. Die diesem Entscheid zugrundeliegende Erwägung, dass sonst durch Erklärungen von Mittelspersonen der BewB sehr leicht umgangen werden könnte, spricht auch gegen das Abstellen auf irgendwelche allgemeine Bestätigungen von Anwälten oder Steuerberatern.
c) Mit Recht weist das EJPD darauf hin, dass der Beschwerdeführer nicht in seiner Eigenschaft als Anwalt, sondern als einziger Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft X. zur Auskunftserteilung aufgefordert wurde. Obschon die Ausübung von Verwaltungsratsmandaten in gewissem Sinne zur Anwaltstätigkeit gehören mag, kann natürlich die Personalunion von Anwalt und Verwaltungsrat nicht zur Folge haben, dass die Geheimhaltungspflicht des Anwaltes seine Auskunftspflicht als Verwaltungsrat aufhebt. Der Beschwerdeführer macht auch gar nicht geltend, bereits die blosse Tatsache, dass er Anwalt sei, stehe der Auskunftserteilung entgegen. Er behauptet jedoch sinngemäss, er würde durch die verlangten Auskünfte Geheimnisse preisgeben, die ihm von Aktionären als Klienten anvertraut worden seien. Die Auskunftspflicht gemäss
Art. 15 BewB
bezieht sich jedoch auf seine Kenntnisse als Verwaltungsrat, nicht auf Tatsachen, die er nur als Anwalt von Aktionären erfahren hat. Seine Auskunftspflicht als Organ der Aktiengesellschaft wird durch das Berufsgeheimnis nicht eingeschränkt. In Wirklichkeit lassen sich wohl die beiden Bereiche - Anwaltstätigkeit für Aktionäre und Verwaltungsmandat - nicht so leicht trennen. Es ist Sache des Beschwerdeführers darzutun, welche Einzelfragen allenfalls das Berufsgeheimnis tangieren könnten. Grundsätzlich ist er auf jeden Fall zur Auskunft verpflichtet. Soweit er anlässlich der Einvernahme die Beantwortung einzelner Fragen unter Berufung auf das Anwaltsgeheimnis verweigern will, ist es Sache der ermittelnden Behörde, diesen Umstand im Hinblick auf das Beweisthema zu würdigen.
BGE 101 Ib 245 S. 249
3.
Art. 15 BewB
ist durch die Revision vom 21. März 1973 in den Erlass eingefügt worden und am 1. Februar 1974 in Kraft getreten. Der Beschwerdeführer macht nun eventualiter geltend, seine Auskunftspflicht könne sich nur auf Tatsachen beziehen, die nach dem 1. Februar 1974 eingetreten seien.
Die Frage, ob und inwieweit eine Auskunftspflicht der Organe juristischer Personen schon vor dem Inkrafttreten von
Art. 15 BewB
aufgrund allgemeiner Regeln des Verwaltungsverfahrens bestand (vgl.
Art. 12 ff. VwVG
), braucht hier nicht weiter untersucht zu werden. Eine zeitliche Abgrenzung, wie sie der Beschwerdeführer eventualiter vorschlägt, wäre sinnwidrig. Aus dem Grundsatz der Nichtrückwirkung lässt sich ein solcher Schluss nicht ziehen. Das Verbot der Rückwirkung will verhindern, dass nachträglich Rechtsfolgen an Sachverhalte geknüpft werden, die vor Erlass der Vorschrift verwirklicht wurden und bei Kenntnis der Bestimmung sich hätten vermeiden lassen. Bei der Auskunftspflicht von
Art. 15 BewB
geht es weder um die Festsetzung von Verhaltensnormen noch um die Regelung neuer Rechtsfolgen, sondern um eine verfahrensrechtliche Pflicht. Die Anwendung neuer Verfahrensvorschriften ist nicht davon abhängig, ob die in einem Verfahren abzuklärenden und zu berücksichtigenden Tatsachen vor oder nach Inkrafttreten der neuen Verfahrensordnung eingetreten sind. Für eine solche Differenzierung fehlt jeder sachliche Grund.
Die Auskunftspflicht gemäss
Art. 15 BewB
bezieht sich somit auf alle Tatsachen und Umstände, die für die Anwendung des BewB von Bedeutung sein können; ein Recht zur Auskunftsverweigerung in bezug auf die Ereignisse vor dem 1. Februar 1974 lässt sich weder aus dieser Bestimmung selber noch aus der Vorschrift über die Inkraftsetzung der revidierten Fassung des BewB ableiten. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
8714308a-6be8-476d-8163-865f5b87e5fc | Urteilskopf
82 I 196
29. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. September 1956 i.S. Vereinigte Carborundum- und Elektritwerke, Nationalunternehmen, gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum. | Regeste
Zwischenstaatliche Zuständigkeit zur Enteignung.
Ein fremder Staat kann das Recht an einer in der Schweiz hinterlegten Fabrik- oder Handelsmarke nicht enteignen. | Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 82 I 196 S. 196
A.-
Die Aktiengesellschaft Vereinigte Carborundum- und Elektritwerke in Nové Benátky (Tschechoslovakei) ist im schweizerischen Markenregister als Inhaberin der unter Nr. 85'313 eingetragenen Marke "Carborundum" ausgewiesen, deren Schutzdauer bis 15. Februar 1955 lief.
Unter Berufung auf eine Erklärung des Volksgerichtshofes in Zivilsachen in Prag vom 9. November 1954, wonach die Unternehmung dieser Gesellschaft nationalisiert und ihre "Eigentumsmasse" in das Nationalunternehmen Vereinigte Carborundum- und Elektritwerke in Nové Benátky eingegliedert worden sei, ersuchte die letzterwähnte Firma (Nationalunternehmen) das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum am 15. Dezember 1954, die Marke zu erneuern und auf ihren Namen zu übertragen. Das Amt antwortete ihr am 25. Januar 1955, die Nationalisierung eines privaten Betriebes könne als öffentlichrechtliche
BGE 82 I 196 S. 197
Massnahme keine extraterritoriale Wirkung entfalten und widerspreche, falls nicht volle Entschädigung geleistet werde, dem schweizerischen ordre public. Es legte ihr nahe, das Gesuch, dem nicht entsprochen werden könne, zurückzuziehen. Die Gesuchstellerin beharrte indessen auf ihren Begehren. Am 7. Mai 1955 wies das Amt sie endgültig ab.
B.-
Die Gesuchstellerin führt gegen diesen Entscheid gemäss
Art. 97 ff. OG
Beschwerde mit den Anträgen, er sei aufzuheben und das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum anzuweisen, dem Gesuch um Erneuerung und Übertragung der Marke zu entsprechen.
Das Amt beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin beansprucht Rechte an der Marke Nr. 85'313 als Nachfolgerin der Aktiengesellschaft Vereinigte Carborundum- und Elektritwerke. Sie begründet die Rechtsnachfolge damit, dass das Unternehmen dieser Gesellschaft durch Dekret Nr. 100 des Präsidenten der Tschechoslovakei vom 24. Oktober 1945 zufolge Enteignung verstaatlicht und gestützt auf die §§ 12 und 13 dieses Erlasses sowie in Anwendung der §§ 1 und 17 der Verordnung der tschechoslovakischen Regierung vom 15. Januar 1946 durch Verfügung des Industrieministers vom 7. März 1946 mit Wirkung ab. 1. Januar 1946 vom Staate auf die mit der gleichen Verfügung als selbständige Körperschaft (Nationalunternehmen) gegründete Beschwerdeführerin übertragen wurde.
Nach schweizerischer Auffassung, die für den schweizerischen Richter massgebend ist (
BGE 79 II 95
), enthalten diese Erlasse öffentliches Recht, da sie den Übergang des Vermögens auf den Staat bzw. die Beschwerdeführerin kraft staatlicher Hoheit verfügen. Solches Recht aber gilt nach einem allgemein anerkannten Satze des Völkerrechts grundsätzlich nur in jenem Staate, der es erlässt (Territorialitätsprinzip). Daher kann ausländisches öffentliches Recht in der Schweiz nicht angewendet oder
BGE 82 I 196 S. 198
vollzogen werden, es wäre denn, die schweizerische Rechtsordnung selbst verlange das, insbesondere weil die Schweiz sich hiezu durch Staatsvertrag verpflichtet habe oder weil das ausländische öffentliche Recht das von ihr als anwendbar anerkannte Privatrecht unterstütze, z.B. in das Privatrecht oder in privatrechtliche Verhältnisse vorwiegend oder ausschliesslich zum Schutze privater Interessen eingreife (
BGE 39 II 652
,
BGE 42 II 183
,
BGE 50 II 58
,
BGE 74 II 229
,
BGE 80 II 61
ff.).
Die Enteignung des Vermögens der Aktiengesellschaft Vereinigte Carborundum- und Elektritwerke bildet keinen solchen Ausnahmefall. Es besteht keine schweizerische Norm, insbesondere keine staatsvertragliche Bestimmung, welche die Schweiz verpflichten würde, die tschechoslovakischen Enteignungserlasse auf Vermögen anzuwenden, das in der Schweiz liegt, und es kann auch keine Rede davon sein, dass diese Erlasse dem Schutze des Privatrechts oder privater Rechtsverhältnisse dienten. Die Enteignung von Vermögen, das ausserhalb des Gebietes des enteignenden Staates liegt, gilt denn auch in der Lehre als unzulässig (NEUMEYER, Internationales Verwaltungsrecht 4 101, 256, 436; SCHINDLER, in Schweiz. Jahrb. f. internat. Recht 3, 1946, 65 ff.; BINDSCHEDLER, Verstaatlichungsmassnahmen und Entschädigungspflicht nach Völkerrecht, 1950, 86; SCHAUMANN, in Schweiz. Jahrb. f. internat. Recht 10, 1953, 168 f.; RAAPE, Internationales Privatrecht, 4. Aufl., 1955, 614 ff.). Ob sie im vorliegenden Falle gegen Entschädigung erfolgte oder nicht, ist unerheblich. Zwar wird in neuerer Zeit vereinzelt gelehrt, der Staat sei berechtigt, auch ausserhalb seines Gebietes liegendes Vermögen gegen angemessene Entschädigung zu enteignen, wenn dieser Eingriff nicht gegen die "public policy", d.h. gegen das Interesse des Staates, in dessen Gebiet das Vermögen liegt, verstosse (WOLFF, Private international law, 1945, S. 536 ff.; DICEY, Conflict of laws, 6. Aufl., 1949, S. 155/7; vgl. dazu SEIDL-HOHENVELDERN, Internationales Konfiskations- und Enteignungsrecht,1952,
BGE 82 I 196 S. 199
179 ff.). Dieser Auffassung ist aber mit Recht widersprochen worden (siehe z.B. BEITZKE, Probleme der Enteignung im internationalen Privatrecht, in Festschrift für Raape, 1948, 110 f., SCHAUMANN a.a.O.). Sie verkennt, dass jeder Vermögenswert der Hoheit jenes Staates unterworfen ist, in dem er liegt, und dass die Enteignung durch einen anderen Staat in diese Hoheit eingreift. Es besteht denn auch kein Bedürfnis, solche Eingriffe als allgemein rechtmässig zu erklären. Hält der Staat, in dessen Gebiet das Vermögen sich befindet, dafür, die Enteignung verletze seine Interessen nicht oder sie solle aus besondern Erwägungen oder Rücksichten anerkannt werden, so mag er dazu durch Erlass entsprechender Bestimmungen Hand bieten. Von Völkerrechts wegen kann er dazu nicht verhalten werden, wenn er sich nicht durch Staatsvertrag verpflichtet hat, die Enteignung durch den fremden Staat anzuerkennen.
Übrigens ist nicht daran zu zweifeln, dass hier nicht eine Enteignung gegen angemessene Entschädigung, sondern eine entschädigungslose Aneignung (Konfiskation) vorliegt. Zwar sieht das Dekret Nr. 100 vom 24. Oktober 1945 in §§ 7 ff. vor, dass die Enteignung in gewissen Fällen - nicht in allen - gegen Entschädigung erfolge. Aber die Verfügung des Industrieministers vom 7. März 1946 enthält kein Wort über eine Entschädigung der Enteigneten. Auch beschränkt die Beschwerdeführerin sich darauf, auf die Dekretsbestimmungen hinzuweisen. Über Einzelheiten, welche die Entschädigungen des vorliegenden Falles beträfen, insbesondere über die Namen der entschädigten Aktionäre, Höhe, Art und Zeitpunkt der Entschädigungen, schweigt sie sich aus, obschon das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum schon im Schreiben vom 25. Januar 1955 der Entschädigungsfrage Bedeutung beigelegt und den Entscheid vom 7. Mai 1955 damit begründet hat, dass über eine allfällige Entschädigung der früheren privaten Geschäftsinhaber keine näheren Angaben gemacht worden seien.
BGE 82 I 196 S. 200
Die Beschwerdeführerin hat somit die Rechte an der schweizerischen Marke Nr. 85'313 nur erwerben können, wenn sie zur Zeit der Enteignung als in der Tschechoslovakei liegendes Vermögen zu gelten hatten.
2.
a) Ob das zutrifft, hängt in erster Linie von der Rechtsfrage ab, deren Entscheidung die Ortsbestimmung dient. Im vorliegenden Falle ist es die Frage nach der zwischenstaatlichen Zuständigkeit zur Enteignung. Unter diesem Gesichtspunkt ist entscheidend, in welchem Staate tatsächlich auf das Recht an der Marke gegriffen werden kann. Denn von der Möglichkeit oder Unmöglichkeit dieses Zugriffs hängt es ab, ob das Markenrecht der Hoheit eines bestimmten Staates unterworfen oder entrückt ist, gleich wie das z.B. für Sachen zutrifft. Tatsächliche Macht über die Rechte an einer Marke aber hat nur jener Staat, der die Marke gewährt. Von ihm hängt es ab, ob die Marke innerhalb seines Gebietes Schutz geniesst und wer ihn beanspruchen kann; mit seinem Entscheide steht und fällt das Recht an der Marke. Wo das Unternehmen, für dessen Erzeugnisse sie bestimmt ist, seinen Sitz oder seinen Geschäftsbetrieb hat, ist hier unerheblich. Die zwischenstaatliche Zuständigkeit zur Enteignung lässt sich ermitteln, ohne dass an einen bestimmten geographischen Ort angeknüpft werden muss; es genügt, das Recht an der Marke länderweise zu lokalisieren, entsprechend der länderweisen Begrenzung des Schutzes, den es geniesst.
Unter diesen Gesichtspunkten "liegt" somit die schweizerische Marke Nr. 85'313 in der Schweiz. Ohne Mitwirkung der schweizerischen Behörden ist ihre Erneuerung und Übertragung auch gar nicht möglich (
Art. 8, 16 MSchG
). Anders entscheiden, hiesse den Grundsatz missachten, dass kein Staat gehalten ist, öffentlichrechtliche Erlasse eines anderen Staates anzuwenden oder zu vollziehen, wenn er sich nicht hiezu verpflichtet hat. Es liefe in der Tat auf die Anwendung und Vollstreckung der tschechoslovakischen Enteignungsbestimmungen und -verfügungen durch schweizerische Behörden hinaus, wenn angenommen
BGE 82 I 196 S. 201
würde, die streitige Marke habe am Sitze des enteigneten Unternehmens in der Tschechoslovakei gelegen, wie die Beschwerdeführerin geltend macht (vgl.
BGE 32 I 156
f.).
b) Die Natur des Rechtes an der Marke führt zu keinem anderen Schlusse.
Dass dieses Recht, wie z.B. das Eigentum, ein absolutes, gegenüber jedermann durchsetzbares ist, bedeutet nicht, es liege am Wohnsitze des Berechtigten, wie gewisse Autoren annehmen, auf welche die Beschwerdeführerin sich beruft (so TROLLER, Das internationale Privat- und Zivilprozessrecht im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht 52 Anm. 5; TROLLER, Internationale Zwangsverwertung und Expropriation von Immaterialgütern 43 ff.; TRÜEB, Das Belegensein des Markenrechtes, in Schweiz. Mitteilungen über gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht 1953 134 ff.). Das Recht an einer Marke lässt sich, was die Zuständigkeit zur Enteignung betrifft, nicht dem Eigentum gleichsetzen, da es nicht wie dieses eine körperliche Sache zum Gegenstande hat. Aus dem Vergleiche mit dem Eigentum kann aber auch schon deshalb nichts für obige Lehrmeinung abgeleitet werden, weil auch eine körperliche Sache sich nicht notwendigerweise am Wohnsitze des Eigentümers befindet.
Unerheblich ist, dass die Marke dem Berechtigten einen Nutzen abwirft, den er vorwiegend - nicht notwendigerweise immer - am Sitze seines Unternehmens zieht. Dieser Nutzen ist nicht Gegenstand, sondern nur Folge des Schutzes der Marke. Er wird ermöglicht, weil der Inhaber im Staate der Hinterlegung zum Gebrauch der Marke berechtigt ist und gegen den, der sein Recht verletzt, Klage einreichen kann. Gegenstand der Übertragung oder Enteignung ist das Recht auf Gebrauch und Schutz, nicht der zusätzliche Ertrag ("Umsatznutzen"; vgl. TROLLER, Gewerblicher Rechtsschutz 21; TRÜEB a.a.O.), den der Berechtigte dank des Markenschutzes durch Herstellung oder Verkauf der Ware erzielt.
Es ist denn auch herrschende Lehre und Rechtsprechung,
BGE 82 I 196 S. 202
dass die Marke, sei sie nur national oder sei sie auch beim internationalen Bureau hinterlegt, in jedem Lande ein besonderes Recht mit eigenem Schicksal verleiht, dass sie daher selbständig in jedem Lande liegt, in dem sie geschützt wird, und dass nur das Schutzland selbst sie für sein Gebiet enteignen kann (BUSSMANN, Zwangsmassnahmen gegenüber Unternehmenskennzeichen, in Festschrift für Raape 1948 139 ff.; ULMER, Warenzeichen und Firma zwischen Ost und West, GRUR 51, 1949, 63 ff.; SEIDLHOHENVELDERN a.a.O. 99 ff.; RAAPE a.a.O. 645 ff.; NIEDERER, in Schweiz. Jahrb. f. internat. Recht 11, 1954, 96).
Diese Auffassung lässt sich nicht mit der Begründung widerlegen, der Schutz der Marke im Auslande sei vom Schutze im Ursprungslande abhängig. Die Abhängigkeit erschöpft sich darin, dass die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums, revidiert in London am 2. Juni 1934, keinen Verbandsstaat verpflichtet, die Hinterlegung von Marken zuzulassen, die nicht im Ursprungslande eingetragen sind (Art. 6 lit. A). Ist die Marke im Ursprungslande und nachher in einem oder mehreren anderen Verbandsländern hinterlegt worden, so gilt, wie Art. 6 lit. D ausdrücklich bestimmt, jede dieser nationalen Marken, sofern sie der innern Gesetzgebung des Einfuhrlandes entspricht, vom Tage ihrer Eintragung an als unabhängig von der Marke im Ursprungsland (vgl. auchBGE 39 II 650f.).
Auch die Bindung an den Gewerbebetrieb des Berechtigten hindert nicht, dass das Recht an der Marke in jedem Lande seinen eigenen Weg gehe. Diese Bindung bedeutet nur, dass eine Marke lediglich mit dem Geschäfte übertragen werden kann, dessen Erzeugnisse sie zur Unterscheidung dient (
Art. 11 Abs. 1 MSchG
), nicht auch, dass die Übertragung (Enteignung) des Geschäftes notwendigerweise den Übergang des Rechts an der Marke zur Folge habe oder dass jedenfalls die Befugnis zur Enteignung des Geschäftes das Recht zur Enteignung der Marke in sich
BGE 82 I 196 S. 203
schliesse. Das Recht an der Marke ausserhalb des Staates, der das Hauptgeschäft enteignet, kann ein selbständiges Schicksal haben, sei es, dass der Berechtigte den Betrieb in einem Zweiggeschäft im Auslande weiterführt und die Marke für die dort erzeugten oder in den Handel gebrachten Waren weiterverwendet, sei es, dass die Marke im Auslande mangels eines Geschäftsbetriebes erlischt. Das gilt selbst dann, wenn der Staat des Hauptsitzes des Geschäftes das Recht auf die Marke in seinem Hoheitsgebiet mit "enteignet". Die Aufteilung des Markenrechtes nach Gebieten derart, dass es fortan nicht mehr in allen Staaten dem gleichen Berechtigten zusteht, wird durch Art. 6quater der Pariser Verbandsübereinkunft und
Art. 11 Abs. 1 Satz 2 MSchG
zugelassen.
3.
Konnte demnach die Tschechoslovakei die durch die schweizerische Eintragung Nr. 85'313 vermittelten Rechte nicht enteignen und auf die Beschwerdeführerin übertragen, so kann diese weder ihre Eintragung als neue Berechtigte noch die Erneuerung der Marke verlangen. Die Frage, ob die Enteignung (Konfiskation) durch die tschechoslovakischen Behörden der schweizerischen öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspräche und von den schweizerischen Behörden auch aus diesem Grunde nicht berücksichtigt werden dürfte, stellt sich nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
8715bcad-5d84-41ea-9246-95bf4771959e | Urteilskopf
84 II 590
79. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. November 1958 i.S. Schöpfer gegen Bucher. | Regeste
Erfordernis der Unterzeichnung von Rechtsschriften,
Art. 30 OG
, 23 lit. g BZP.
Eine Berufungsschrift ist nicht ungültig, weil sie von der Partei selber unterzeichnet, aber von einem Anwalt verfasst worden ist. | Erwägungen
ab Seite 590
BGE 84 II 590 S. 590
Der Beklagte erachtet die Berufung als nicht formgerecht, weil der Kläger die Berufungsschrift persönlich unterzeichnet habe, während sie offensichtlich von seinem Anwalt verfasst worden sei. Nach
Art. 30 OG
seien die Rechtsschriften mit Unterschrift zu versehen; das bedeute, dass sie vom Verfasser unterzeichnet sein müssen, wie das in Art. 23 lit. g und Art. 29 lit. g des BZP ausdrücklich präzisiert werde.
Art. 30 Abs. 1 des OG von 1943 schreibt lediglich vor, dass die für das Bundesgericht bestimmten Rechtsschriften "mit Unterschrift versehen" einzureichen sind. Das Erfordernis der Unterschrift, die Gültigkeitsvoraussetzung ist (
BGE 77 II 352
,
BGE 81 IV 143
und dort erwähnte Entscheide) wurde immer dahin verstanden, dass entweder der Anwalt oder die Partei selbst zu unterzeichnen habe (so ausdrücklichBGE 77 II 352,
BGE 38 II 764
Erw. 2,
BGE 29 I 477
,
BGE 26 II 490
). In Art. 23 lit. g und Art. 29 lit. g des BZP von 1947 wird nun allerdings bestimmt, dass die Rechtsschriften "die Unterschrift des Verfassers" enthalten müssen. Diese Änderung erscheint aber selbst für den
BGE 84 II 590 S. 591
unmittelbaren Anwendungsbereich des BZP als rein redaktioneller Art. Mit der neuen Formulierung wurde lediglich die längere Umschreibung in Art. 85 des früheren BZP "von den Parteien oder ihren Vertretern unterzeichnet" ersetzt. Die Gesetzesmaterialien bieten keinen Anhaltspunkt dafür, dass man bezweckte, durch die neue Fassung die formellen Anforderungen gegenüber dem bisherigen Rechtszustand zu verschärfen. Um so weniger ist daher anzunehmen, dass für den Bereich des OG, dessen Art. 40 die Bestimmungen des BZP als subsidiär anwendbar erklärt, der bisherigen Auslegung des Art. 30 Abs. 1 entgegengetreten werden sollte.
Die Unterzeichnung durch den "Verfasser" entspricht freilich der Regel wie auch dem Gebot des Anstandes, sich nicht mit fremden Federn zu schmücken. Das rechtfertigt jedoch nicht, die Nennung des wahren Verfassers zum absoluten Gültigkeitserfordernis zu erheben. Es besteht kein sachlicher Grund, eine schriftliche Rechtsvorkehr, welche von der Partei selbst unterzeichnet ist, nicht gelten zu lassen, weil der Anwalt sie verfasst hat. Der vom Beklagten erhobene Einwand ist daher abzulehnen. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
871976b9-248d-4c56-a4b8-36cb1bc5d46f | Urteilskopf
134 I 313
36. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause X. contre Organe cantonal de contrôle de l'assurance-maladie et accidents du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
8C_790/2007 du 23 juillet 2008 | Regeste
Gewaltenteilungsprinzip; Art. 9 des Einführungsgesetzes des Kantons Waadt zum Bundesgesetz über die Krankenversicherung; Vollzugsverordnung des Regierungsrats.
Gesetzmässigkeit einer kantonalen Verordnungsbestimmung, nach welcher das anrechenbare Einkommen einer im Konkubinat lebenden Person unter Berücksichtigung der Einkünfte beider im gemeinsamen Haushalt lebenden Personen zu berechnen ist (E. 3-5). | Sachverhalt
ab Seite 313
BGE 134 I 313 S. 313
A.
X., né en 1976, accomplit un stage d'avocat. Par décision du 10 avril 2007, l'Organe cantonal de contrôle de l'assurance-maladie et accidents du canton de Vaud (ci-après: OCC) a refusé de lui allouer un subside pour la réduction de ses primes d'assurance-maladie. Il a confirmé ce refus par une décision sur opposition du 7 mai 2007. L'OCC a considéré que le requérant vivait en ménage commun avec Y. Il a dès lors pris en compte l'ensemble des ressources de la communauté domestique, soit en particulier les salaires
BGE 134 I 313 S. 314
respectifs du requérant et de Y. Après imputation des déductions légales et forfaitaires, il en résultait un revenu déterminant de 92'800 fr. (janvier 2007) et de 85'800 fr. (février à décembre 2007). Ces montants étaient largement supérieurs à 45'000 fr., soit, pour un couple, la limite au-delà de laquelle une subvention pour le paiement des primes ne peut pas être accordée.
B.
Statuant le 31 août 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre la décision sur opposition par X.
C.
X. a formé un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation du jugement cantonal et de la décision sur opposition de l'OCC, assortie du renvoi de la cause à l'OCC pour qu'il lui accorde des subsides à partir du 1
er
janvier 2007.
L'OCC conclut au rejet du recours.
D.
Par ordonnance du 8 janvier 2008, le Tribunal fédéral a refusé d'accorder l'assistance judiciaire à X., au motif qu'il disposait d'une fortune nette suffisante pour s'acquitter d'une avance de frais sans entamer les moyens nécessaires à son entretien.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
La décision attaquée est une décision finale (
art. 90 LTF
). Le recours en matière de droit public est recevable indépendamment du point de savoir si la décision attaquée se fonde sur le droit cantonal ou sur le droit fédéral.
1.2
D'après l'
art. 83 let
. k LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit. En l'espèce, le recours est dirigé contre une décision fondée sur la loi d'application vaudoise du 25 juin 1996 de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (LVLAMal/VD; RSV 832.01). En vertu de l'art. 9 al. 1 de cette loi, toute personne de condition économique modeste soumise à la loi au sens de l'art. 2 peut bénéficier d'un subside pour le paiement de tout ou partie de ses primes de l'assurance obligatoire des soins. Cette disposition confère de toute évidence un droit au subside, de sorte que le présent recours ne tombe pas sous le coup de l'exception précitée de l'
art. 83 let
. k LTF (cf. THOMAS HÄBERLI, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [éd.], Bundesgerichtsgesetz, Commentaire bâlois, Bâle 2008, n. 194 ss ad
art. 83 LTF
; HANSJÖRG SEILER/NICOLAS
BGE 134 I 313 S. 315
VON WERDT/ANDREAS GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 77 ss ad
art. 83 LTF
).
2.
Le recours peut être exercé pour violation du droit selon les
art. 95 et 96 LTF
. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office, hormis les droits fondamentaux (
art. 106 LTF
). Il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours (
art. 42 al. 2 LTF
;
ATF 133 II 249
consid. 1.4.1 p. 254) et ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (
art. 106 al. 2 LTF
;
ATF 133 II 249
consid. 1.4.2 p. 254).
3.
Selon l'
art. 65 LAMal
, les cantons accordent des réductions de primes aux assurés de condition économique modeste (al. 1); les réductions sont fixées de telle manière que les subsides annuels de la Confédération et des cantons au sens de l'
art. 66 LAMal
soient en principe versés intégralement (al. 2). Pour les bas et moyens revenus, les cantons réduisent de 50 % au moins les primes des enfants et des jeunes adultes en formation (
art. 65 al. 1
bis
LAMal
, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2006). La jurisprudence rendue à propos de l'
art. 65 al. 1 LAMal
considère que les cantons jouissent d'une grande liberté dans l'aménagement de la réduction des primes, dans la mesure où ils peuvent définir de manière autonome ce qu'il faut entendre par "condition économique modeste". En effet, les conditions auxquelles sont soumises les réductions des primes ne sont pas réglées par le droit fédéral, du moment que le législateur a renoncé à préciser la notion d'"assurés de condition économique modeste". Aussi, les règles édictées par les cantons en matière de réduction des primes dans l'assurance-maladie constituent du droit cantonal autonome (
ATF 131 V 202
consid. 3.2.2 p. 207;
ATF 125 V 183
consid. 2a et 2b p. 185).
4.
4.1
D'après l'art. 9 al. 2 LVLAMal/VD, sont considérées comme assurés de condition économique modeste, les personnes dont le revenu est égal ou inférieur au revenu déterminant calculé conformément aux art. 11 et 12 LVLAMal/VD. A teneur de l'art. 11 al. 1 LVLAMal/VD, le revenu déterminant pour le droit au subside est le revenu net au sens de la loi sur les impôts directs cantonaux (revenu brut diminué des déductions générales, à l'exclusion des déductions sociales). Dérogeant au principe posé à l'art. 11 LVLAMal/
BGE 134 I 313 S. 316
VD, l'art. 12 LVLAMal/VD dispose, à son alinéa 1, que lorsque l'OCC se trouve en présence d'une situation financière réelle qui s'écarte de 20 % ou plus du revenu déterminant au sens de l'art. 11 LVLAMal/VD, il peut, pour des motifs d'équité, se fonder sur cette situation en calculant le revenu déterminant sur la base d'une déclaration fournie par le requérant.
Conformément à l'art. 17 LVLAMal/VD, le subside est progressif en fonction inverse du revenu déterminant au sens des art. 11 et 12 (al. 1); il est calculé à l'aide d'une formule mathématique dont les paramètres sont fixés par le Conseil d'Etat (al. 2).
4.2
L'art. 18 al. 1 du règlement du Conseil d'Etat du 18 septembre 1996 concernant la loi du 25 juin 1996 d'application vaudoise de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (RLVLAMal/VD; RSV 832.01.1) précise que par couple on entend les conjoints et les personnes qui vivent durablement en ménage commun; sont assimilés aux couples, les célibataires, veuves, veufs, divorcées, divorcés, qui ont un ou plusieurs enfants mineurs, en apprentissage ou aux études et dont ils assument l'entretien complet. L'art. 21 RLVLAMal/VD contient des formules mathématiques qui tiennent compte, notamment, du revenu déterminant, pour le calcul du subside en faveur des personnes seules, ainsi que pour les adultes en famille (couples avec ou sans enfant[s] et personnes seules avec enfant[s]). L'art. 23 al. 1 RLVLAMal/VD précise que, conformément à l'art. 12 de la loi, l'OCC procède au cumul des revenus lorsque le subside est requis par une personne vivant durablement en ménage commun.
Quant aux limites de revenu applicables pour l'année 2007, elles ont été fixées par arrêté du Conseil d'Etat; pour un couple, la limite est de 45'000 fr.
5.
5.1
Le recourant invoque une violation du principe de la séparation des pouvoirs. Il fait valoir, en substance, que la LVLAMal/VD ne fait aucunement mention d'une compétence du Conseil d'Etat pour régler le sort des personnes faisant ménage commun. La loi cantonale ne donne à l'autorité exécutive que le pouvoir d'édicter des règles secondaires. Or, l'art. 23 RLVLAMal/VD, qui prévoit le cumul des revenus des personnes vivant en ménage commun, constitue une norme primaire, édictée sans délégation du législateur. L'art. 12 LVLAMal/VD ne prévoit qu'une entorse à caractère temporaire au principe du revenu fiscal net comme base de calcul pour
BGE 134 I 313 S. 317
les subsides. Il s'agit de situations où les revenus fiscaux nécessitent une actualisation. L'art. 23 al. 1 RLVLAMal/VD ne précise absolument pas l'art. 12 de la loi, même s'il s'y réfère. Cette disposition du règlement fait peser
de
facto
un devoir d'entretien - non prévu par la loi - à la personne faisant ménage commun avec un requérant, puisque le subside est potentiellement refusé à ce dernier sur la base du cumul de revenus. En conclusion, toujours selon le recourant, le Conseil d'Etat a restreint l'exercice du droit au subside en créant des règles spéciales pour les personnes vivant en ménage commun.
5.2
Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti, au moins implicitement, par toutes les Constitutions cantonales et représente un droit constitutionnel dont peut se prévaloir le citoyen (
ATF 130 I 1
consid. 3.1 p. 5 et les références). Ce principe garantit le respect des compétences établies par la Constitution. Il appartient en premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences des autorités (
ATF 130 I 1
consid. 3.1 p. 5;
ATF 128 I 113
consid. 2c p. 116 et les nombreuses références citées). Le Tribunal fédéral examine librement l'interprétation des dispositions en matière de compétence qui figurent dans la Constitution cantonale et uniquement sous l'angle restreint de l'arbitraire celles qui figurent dans les lois cantonales (
ATF 130 I 1
consid. 3.1 p. 5;
ATF 128 I 113
consid. 2c p. 116; principe d'interprétation qui prévaut également sous le régime de la LTF [arrêt 2C_212/2007 du 11 décembre 2007, consid. 3.2]).
5.3
Ni l'art. 18 RLVLAMal/VD (qui assimile à un couple marié les personnes qui vivent durablement en ménage commun) ni l'art. 23 RLVLAMal/VD (qui prévoit un cumul des revenus lorsque le subside est requis par une personne vivant durablement en ménage commun) ne reposent sur une délégation spécifique du législateur. Cette réglementation représente donc des dispositions d'exécution qui ne peuvent se fonder que sur la délégation générale contenue à l'art. 35 LVLAMal/VD, qui charge le Conseil d'Etat de l'exécution de la loi (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 2
e
éd., Berne 1994, p. 250). L'ordonnance d'exécution ne peut disposer qu'
intra legem
et non pas
praeter legem
. Elle peut établir des règles complémentaires de procédure, préciser et détailler certaines dispositions de la loi, éventuellement combler de véritables lacunes; mais, à moins d'une délégation expresse, elle ne peut poser des règles nouvelles qui restreindraient les droits des administrés ou leur imposeraient des obligations, même si ces règles sont encore conformes au but de
BGE 134 I 313 S. 318
la loi (
ATF 130 I 140
consid. 5.1 p. 149;
ATF 129 V 95
consid. 2.1 p. 97;
ATF 124 I 127
consid. 3b p. 132 et les références).
5.4
Dans le domaine des contributions publiques ou des restrictions des libertés, les exigences d'une base légale sont en général très strictes (
ATF 133 I 27
consid. 3.1 p. 28;
ATF 133 V 402
consid. 3.2 p. 404 s.;
ATF 132 I 117
consid. 4.2 p. 121;
ATF 132 II 371
consid. 2.1 p. 374;
ATF 130 I 65
consid. 3.1 p. 67). En matière de fourniture de prestations (ou administration des prestations), les exigences requises sont moins sévères. Le rang de la norme et son degré de précision dépendent du genre de la décision. Pour les prestations sociales régulières et renouvelables et pour certaines subventions, où le respect du principe de la légalité doit garantir l'égalité de traitement et l'objectivité des critères d'attribution, il est en tout cas nécessaire, au risque de violer le principe de la séparation des pouvoirs, de définir dans la loi les lignes fondamentales de l'intervention de l'Etat. Il en va ainsi du cercle des bénéficiaires, de la manière de fixer la prestation et des conditions de son octroi. En revanche, les modalités concrètes des prestations peuvent figurer dans une ordonnance (
ATF 118 Ia 46
consid. 5b p. 61; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, L'Etat, 2
e
éd., Berne 2006, p. 611 n. 1728 et p. 634 n. 1797 ss; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 321; cf. également
ATF 131 II 361
consid. 7.4 p. 385).
5.5
Il n'existe entre les concubins aucun devoir légal d'entretien et d'assistance (
ATF 129 I 1
consid. 3.2.4 p. 6; voir aussi
ATF 106 II 1
consid. 2 p. 4). En matière civile, la jurisprudence développée sous l'empire de l'ancien droit du divorce a considéré, sous certaines conditions, que le concubinage constituait une communauté assimilable au mariage pouvant entraîner la perte du droit à la rente du conjoint divorcé. Le Tribunal fédéral a toutefois posé la présomption (réfragable) qu'un concubinage était stable lorsqu'il durait depuis cinq ans au moment de l'ouverture de l'action en modification du jugement de divorce ("concubinage qualifié";
ATF 118 II 235
consid. 3a p. 237;
ATF 114 II 295
consid. 1a p. 297; voir également URS FASEL/DANIELA WEISS, Auswirkungen des Konkubinats auf (nach-)eheliche Unterhaltsansprüche, in PJA 2007 p. 13 ss). En matière d'aide sociale, il existe dans les cantons une tendance de plus en plus marquée d'assimiler à des couples mariés des concubins qui vivent dans une relation durable. A ce propos, si la personne assistée vit dans une relation de concubinage stable, la jurisprudence admet qu'il n'est pas
BGE 134 I 313 S. 319
arbitraire de tenir compte de cette circonstance dans l'évaluation des besoins d'assistance, quand bien même il n'existe pas un devoir légal et réciproque d'entretien entre les partenaires. Dans cette optique, il est admissible de tenir compte du fait que ces derniers sont prêts à s'assurer mutuellement assistance (arrêts du Tribunal fédéral 2P.242/2003 du 12 janvier 2004, consid. 2, publ. in FamPra.ch 2004 p. 434; 2P.230/2005 du 10 juillet 2006, consid. 3.3; 2P.218/2003 du 12 janvier 2004, consid. 3.2; 2P.386/1997 du 24 août 1998; THOMAS GÄCHTER/MYRIAM SCHWENDENER, Nichteheliche Lebensgemeinschaften im Sozialversicherungsrecht, Ein Beitrag zum Verhältnis von Familien- und Sozialversicherungsrecht, in FamPra.ch 2005 p. 857 s.; FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2
e
éd., Berne 1999, p. 162; PETER STADLER, Unterstützung von Konkubinatspartnern, in Zeitschrift für Sozialhilfe [ZeSo] 1999 p. 29 ss). A ce propos, les directives de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (CSIAS) prévoient que si les partenaires vivent en concubinage stable et si une seule personne est bénéficiaire de l'aide sociale, le revenu et la fortune du partenaire non bénéficiaire peuvent être pris en compte de manière appropriée. Elles précisent qu'un concubinage est considéré comme stable, notamment, s'il dure depuis deux ans au moins ou si les partenaires vivent ensemble avec un enfant commun (norme CSIAS 12/07 F.5 - 2). Dans ce même ordre d'idées, le Tribunal fédéral a jugé, s'agissant de l'avance de pensions alimentaires, qu'une disposition cantonale selon laquelle les revenus du concubin du parent ayant droit sont pris en compte, et l'avance alimentaire accordée seulement si le revenu total des deux concubins ne dépasse pas la limite fixée, n'était pas arbitraire (
ATF 129 I 1
).
5.6
5.6.1
Les considérations qui sont à la base de cette jurisprudence, en particulier dans le domaine des prestations de l'aide sociale, peuvent être transposées en matière de subsides d'assurance-maladie, vu l'évidente analogie entre ces deux types de prestations. Dans un cas comme dans l'autre, leur octroi est soumis à conditions de ressources. Dans les deux domaines, les prestations sont régies, il est vrai à des degrés divers, par le principe de la subsidiarité par rapport à d'autres sources de revenus.
5.6.2
La LVLAMal/VD définit les bénéficiaires de subsides comme étant les assurés de condition économiquement modeste, dont le revenu est égal ou inférieur au revenu déterminant. La diversité des situations à considérer (personnes seules, couples mariés,
BGE 134 I 313 S. 320
partenaires enregistrés, personnes seules avec enfants dont elles assument ou non l'entretien, assurés vivant en domicile commun avec leurs parents et autres situations) implique la nécessité de réserver à l'autorité exécutive une marge de manoeuvre suffisante afin de cerner au mieux au plan réglementaire le cercle des bénéficiaires et de permettre une utilisation des subsides conformes à leur but, c'est-à-dire en fonction des besoins économiques réels des intéressés. Dans cette optique, la prise en compte du revenu et de la fortune du partenaire non bénéficiaire ne doit pas impérativement figurer dans une loi cantonale au sens formel. Il s'agit, en définitive, de la concrétisation de la notion légale d'assuré de condition modeste et du principe de la subsidiarité de la prestation en regard de la jurisprudence qui permet, en matière de devoir d'assistance et sous certaines conditions, d'assimiler le concubinage à l'union matrimoniale.
5.6.3
Par ailleurs, contrairement à ce que soutient le recourant, le Conseil d'Etat n'a pas introduit ici des exigences matérielles plus strictes pour l'obtention des subsides par rapport à la loi. Pas plus que la situation des personnes vivant en ménage commun, la LVLAMal/VD ne fait référence à la situation des couples. Même si elle ne le prévoit pas expressément, elle n'interdit pas de traiter de la même manière les concubins et les couples mariés. Au reste, l'exposé des motifs de la loi montre que le législateur cantonal envisageait précisément d'adopter les mêmes paramètres de fixation du revenu déterminant "pour les couples mariés ou non" (Exposé des motifs de la LVLAMal/VD et rapport du Conseil d'Etat du 27 mars 1996, Bulletin du Grand Conseil 1996 Ib p. 1320 ss, plus spécialement p. 1338 et 1341).
5.6.4
S'il est vrai, d'autre part, que la loi pose le principe que le revenu déterminant pour l'octroi ou le refus des subsides est celui qui résulte de la taxation fiscale du requérant, elle permet toutefois de s'écarter du revenu fiscal, pour des motifs d'équité, lorsque la situation économique réelle ne correspond pas à celle résultant de la déclaration d'impôts. Certes, cette disposition vise principalement les assurés dont la situation financière s'écarte sensiblement du revenu déterminant issu de la dernière décision fiscale (Bulletin du Grand Conseil, ibidem, p. 1360). Mais cela n'exclut pas d'autres possibilités de dérogation au principe de la prise en considération du revenu fiscal. Ainsi, le Tribunal fédéral a-t-il eu l'occasion de juger, à propos justement de l'art. 12 al. 1 LVLAMal/VD, qu'il n'était pas arbitraire d'ajouter au revenu déterminant certains éléments non pris
BGE 134 I 313 S. 321
en compte par l'autorité fiscale, tels que des prélèvements privés de l'exploitant d'un domaine agricole (arrêt 2P.29/2007 du 31 mai 2007). De ce point de vue, les dispositions d'exécution incriminées, dans la mesure tout au moins où elles visent les relations stables de concubinage (cf.
ATF 129 I 1
consid. 3.2.4 p. 6), procèdent d'une interprétation de la loi qui est défendable et qui ne peut en conséquence être taxée d'arbitraire.
5.7
Quant à savoir si des assurés participant à des communautés de vie autres que le concubinage durable peuvent entrer dans la définition de "personnes qui vivent durablement en ménage commun", elle ne se pose pas en l'espèce. Le recourant, en effet, ne conteste pas que la relation qu'il entretient avec Y. est une relation de concubinage. Par ailleurs, le règlement ne fixe pas de limite inférieure, sous forme d'une durée minimale, de l'union libre pour que les revenus des deux partenaires puissent être pris en compte. Le recourant ne soulève toutefois aucun grief à ce propos, de sorte que l'on peut admettre, en l'espèce, l'existence d'une stabilité suffisante de l'union libre.
5.8
Le recourant fait aussi valoir que le règlement, en prévoyant l'addition pure et simple des revenus fiscaux des deux partenaires, place ceux-ci dans une position plus défavorable qu'un couple marié, les conjoints pouvant opérer des déductions fiscales inapplicables aux requérants (non mariés) vivant en ménage commun. La question de savoir s'il conviendrait en l'espèce de procéder à d'autres déductions que les montants forfaitaires admis par l'OCC n'a pas à être examinée ici. En effet, le revenu déterminant retenu par l'OCC dépasse très largement la limite de revenu de 45'000 fr. et le recourant ne démontre pas en quoi des déductions supplémentaires, admissibles en droit fiscal pour les couples, mais non reconnues par l'OCC, conduiraient à l'ouverture d'un droit au subside litigieux.
6.
De ce qui précède, il résulte que le recours est mal fondé. (...) | public_law | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
871cb125-1621-4edb-b302-883e9cb7ab11 | Urteilskopf
117 Ib 469
55. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 12 décembre 1991 en la cause Galliwag SA, à Carouge, c. Département fédéral de l'économie publique (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 23 Abs. 1 lit. c Landwirtschaftsgesetz vom 3. Oktober 1951 (LwG; SR 910.1) und Geflügelverordnung vom 22. März 1989 (SR 916.335).
1. Die Geflügelimporteure, die dem privatrechtlichen Vertrag zwischen Importeuren und der Geflügelproduzentenvereinigung beigetreten sind und nach den in dieser Kartellabsprache festgelegten Bedingungen gegen die Übernahme einheimischen Geflügels ausländisches Geflügel einführen (E. 2a), können nicht auch entsprechend der für unabhängige Importeure geltenden Regelung der Geflügelverordnung Einfuhrbewilligungen gestützt auf individuelle Übernahmeverträge (E. 2b) erhalten.
2. Es verletzt Bundesrecht nicht, wenn Art. 5 Geflügelverordnung in dem Sinn ausgelegt wird, dass dem einzelnen Importeur Einfuhrbewilligungen nur entweder nach dessen lit. a, b oder c erteilt werden können (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 470
BGE 117 Ib 469 S. 470
Active notamment dans le domaine de l'importation et du commerce de volaille, la société Galliwag SA est partie au contrat collectif conclu le 29 avril 1981 entre la majorité des importateurs de volaille et les producteurs regroupés au sein de l'Union suisse des sociétés coopératives pour la vente des oeufs et de la volaille. Elle n'a pas adhéré en revanche au nouveau contrat entre les mêmes parties proposé à la signature depuis le 1er mai 1991.
Le 10 octobre 1989, la société importatrice a soumis pour approbation à la Division des importations et des exportations un contrat individuel de prise en charge de volaille indigène - distinct de l'accord général - conclu avec les abattoirs Frei à Emmen, conformément à l'ordonnance du Conseil fédéral du 23 mars 1989 sur la volaille (RS 916.335). Se fondant sur ce contrat, la société a demandé des permis d'importation portant sur un poids total de 120 074 kg de volaille morte.
Ce contrat n'a pas été approuvé par la Division des importations et des exportations (DIE) qui a également refusé les permis d'importation demandés. La DIE a estimé qu'un importateur ne peut à la fois être partie à l'accord général et parallèlement bénéficier de permis d'importation fondé sur des contrats individuels de prise en charge de volaille.
Statuant sur recours, le Département fédéral de l'économie publique a confirmé le refus des permis d'importation, considérant en substance qu'un importateur ne peut pas cumuler les deux
BGE 117 Ib 469 S. 471
systèmes contractuels ainsi que les avantages qui y sont liés, sinon il en résulterait une distorsion inadmissible de la concurrence au préjudice du système d'entraide basé sur la convention collective, fondement de l'ordonnance sur la volaille édictée par le Conseil fédéral.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la société Galliwag SA a demandé au Tribunal fédéral d'annuler les décisions prises par le Département fédéral de l'économie publique et la DIE et de renvoyer la cause à cette dernière afin qu'elle lui délivre les permis d'importation sollicités. Elle conteste l'interprétation de l'art. 5 de l'ordonnance sur la volaille qui n'instituerait aucune norme empêchant un importateur d'obtenir des permis d'importation, aussi bien d'après la convention collective qu'en fonction de contrats individuels de prise en charge. Par son intervention, de plus, l'autorité administrative la contraindrait de n'entretenir que des rapports contractuels découlant de l'accord général alors que les liens contractuels parallèles qu'elle revendique ne sont pas de nature à la favoriser indûment ni à contrarier le placement de la volaille indigène.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
En Suisse, le marché de la volaille importée est en main de deux catégories d'importateurs.
a) Les premiers, détenant environ 90% du marché, membres pour la plupart de l'Association suisse des importateurs de volaille et de gibier, ont adhéré à un contrat de droit privé qui les lie à la Fédération SEG de l'aviculture suisse, association de producteurs de volaille. Considéré comme une mesure d'entraide au sens de l'art. 31bis al. 4 Cst. (cf. HEUSSLER, Rechtliche Fragen der Einfuhrregelung für landwirtschaftliche Erzeugnisse, in: Communications de droit agraire, 1983 p. 25), ce contrat, dont l'origine remonte aux années trente, a fait l'objet de plusieurs versions successives, notamment le 29 avril 1981 - en vigueur lorsque se sont produits les faits litigieux - et le 1er mai 1991. Il prévoit pour les importateurs une obligation globale vis-à-vis de la Fédération des producteurs de prendre en charge une certaine quantité de volaille indigène - de qualité standard - calculée au prorata de leurs importations. En échange, les importateurs peuvent importer librement les quantités de volaille étrangère qu'ils désirent. Leurs importations
BGE 117 Ib 469 S. 472
totales seront prises en considération l'année suivante, dans le cadre de l'accord général, pour déterminer la quantité globale de volaille du pays à écouler; chaque entreprise importatrice devra, par la suite, participer à l'écoulement de cette volaille indigène en fonction de sa quote-part à l'importation totale de volaille.
Dans la mesure où cette obligation de prise en charge concerne les importateurs dans leur ensemble, ces derniers ont la possibilité de s'organiser entre eux pour satisfaire globalement au contrat; cela signifie qu'un importateur, ayant des difficultés à écouler les stocks de marchandises du pays qui lui sont en principe attribués compte tenu de ses importations, peut s'arranger avec un autre importateur, ayant, lui, suffisamment de débouchés pour de la volaille suisse, afin que ce dernier se substitue à lui.
Les importateurs, membres de l'accord cartellaire, sont tenus de maintenir les prix de la volaille suisse à écouler tels qu'ils ont été fixés par les organes contractuels (comité, commission paritaire). Ils financent par ailleurs une caisse de compensation contractuelle - constituée par des taxes perçues sur la volaille d'abattage qu'ils importent - servant à abaisser le prix de la volaille suisse des producteurs cocontractants. Enfin, selon le nouveau contrat de 1991, les importateurs s'engagent à ne prendre en charge de la volaille indigène que dans le cadre du contrat, c'est-à-dire qu'auprès de producteurs cocontractants. Cette clause d'exclusivité ne figurait pas expressément dans les versions précédentes du contrat, et notamment dans l'acte de 1981 en vigueur lorsque se sont déroulés les faits de la présente cause, car, avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance sur la volaille le 31 mars 1989, les parties n'y avaient aucun intérêt; antérieurement, les importateurs s'engageaient simplement à renoncer à la production et à l'abattage de volaille indigène et les producteurs à la commercialisation de cette même volaille (art. 1 al. 3 du contrat de 1981).
Parmi les entreprises les plus importantes liées à l'accord général se trouve notamment la Fédération des coopératives Migros. Compte tenu toutefois de son poids économique particulièrement grand dans le secteur de la volaille, cette fédération a été mise au bénéfice d'un statut spécial; contrairement aux autres importateurs liés à l'accord général, elle ne fait pas partie du Fonds de compensation contractuel, et ses importations n'entrent pas dans le calcul de la quantité totale de la volaille importée, déterminant pour la fixation de la prise en charge globale imposée, l'année suivante, aux importateurs dans leur ensemble. La société alimente, en
BGE 117 Ib 469 S. 473
fonction de ses propres importations, un fonds de compensation spécial dont les prestations ne servent qu'à abaisser le prix de la volaille indigène qu'elle produit elle-même par le biais de la société Optigal et qui représente 60% de ses ventes de volaille. Elle dispose donc d'un système d'importation et de prise en charge parallèle au système applicable aux autres importateurs liés à l'accord général. Malgré cette situation très spéciale, il faut cependant constater que, sur le principe, la Fédération des coopératives Migros se soumet aux mêmes règles que les autres partenaires à l'accord général. A ce titre, elle fait partie intégrante de la première catégorie d'importateurs.
b) Dans la mesure où le système cartellaire décrit ci-dessus repose sur une base contractuelle, aucune obligation légale ne force une entreprise importatrice à y adhérer ni les membres de l'accord à accepter de nouveaux venus (cf. HEUSSLER, op.cit. p. 25; pour les conditions d'admission au contrat: voir art. 2 al. 2 du projet de contrat d'avril 1990); cette situation a entraîné, spécialement depuis une dizaine d'années, la constitution d'une seconde catégorie d'importateurs comprenant tous ceux qui se trouvent en dehors de l'accord général.
Avant la mise en vigueur de l'ordonnance sur la volaille le 31 mars 1989, ces importateurs pouvaient importer librement de la volaille suisse. En pratique, ils effectuaient cependant, sans y être tenus, des versements volontaires au Fonds de compensation mis en place dans le cadre de l'accord général, afin d'éviter une intervention de l'Etat à leur égard. Au fil des années, toutefois, une part toujours plus importante d'importateurs indépendants a refusé de procéder à ces paiements volontaires, tout en profitant pleinement de la liberté d'importer de la volaille étrangère. Prenant acte de ce déséquilibre qui menaçait à terme de rendre sans effet la mesure d'entraide concrétisée par l'accord cartellaire, le Conseil fédéral a édicté à l'intention des importateurs indépendants l'ordonnance sur la volaille, qui conditionne désormais l'octroi de leur permis d'importation à une prise en charge obligatoire de volaille indigène. Dans ce but, les intéressés doivent conclure avec des producteurs ou des abattoirs du pays des contrats de prise en charge dont le contenu minimal est prévu par l'art. 4 de l'ordonnance sur la volaille édictée par le Département fédéral de l'économie publique le 23 mars 1989 (RS 916.335.1; ci-après l'ordonnance du 23 mars 1989). Les permis d'importation ne leur sont attribués par la suite qu'en fonction de la volaille indigène qu'ils ont permis d'écouler ainsi.
BGE 117 Ib 469 S. 474
Pour la période allant du 1er mai 1989 au 30 avril 1990 - période dont dépend le présent litige -, l'art. 1 al. 2 de l'ordonnance du 23 mars 1989 fixait le rapport entre marchandise indigène et marchandise importée à 0,365 part pour une part (RO 1989 p. 464). La reprise de volaille du pays dans la proportion ainsi déterminée visait à ce que la charge pour les importateurs non liés à l'accord général soit comparable à celle supportée en moyenne par les partenaires du cartel (cf. Office fédéral des affaires économiques extérieures, Commentaire relatif au projet d'ordonnance du Conseil fédéral concernant la prise en charge de volaille indigène p. 7/8). Depuis, ce taux de prise en charge a été progressivement élevé, passant à 0,42 pour 1990 (RO 1990 p. 629), puis à 0,81 pour 1991 (RO 1991 p. 1070).
3.
Dans le cas particulier, la question à résoudre est celle de savoir si un importateur lié par la convention collective peut parallèlement conclure un contrat individuel de prise en charge au sens des art. 1 ss de l'ordonnance sur la volaille pour prétendre obtenir des permis d'importer indépendamment de l'accord général auquel il est partie.
a) En examinant ce problème, les autorités administratives ne s'immiscent pas, comme le soutient la recourante, dans les rapports contractuels découlant de l'accord cartellaire; ce n'est pas sous l'angle de cette convention qu'il y a lieu de statuer - cette compétence appartient à un tribunal arbitral (art. 9 de l'accord) - mais en application des ordonnances sur la volaille édictées en 1989. De ce point de vue, il n'est pas contestable que la Division pour les importations et pour les exportations est habilitée à approuver les contrats de prise en charge individuelle conclus par les importateurs (cf. art. 3 al. 7 de l'ordonnance sur la volaille). C'est donc bien à cette autorité qu'incombe la tâche de déterminer, en fonction des normes à disposition, les importateurs astreints à l'obligation de prendre en charge de la volaille sur la base de contrats individuels.
Les critiques de la recourante visant la compétence des autorités administratives pour se prononcer sur les relations entre la convention collective et les contrats de prise en charge individuelle sont donc sans pertinence.
b) Selon l'art. 5 de l'ordonnance sur la volaille, il est prévu que:
"la DIE délivre des permis d'importation selon l'article 28, 1er alinéa, OAgr, à condition que l'importateur qui demande un permis:
BGE 117 Ib 469 S. 475
a. ait conclu un contrat de prise en charge selon l'art. 3, 7e alinéa, et ait rempli, pendant un trimestre au moins et preuves à l'appui, l'obligation de prise en charge de volaille indigène; ou
b. soit partie à un accord au sens de l'art. 2 lettre b de la présente ordonnance; ou
c. ait acquitté la taxe de remplacement prévue à l'art. 2, lettre b, de la présente ordonnance."
Pour la recourante, les conditions énumérées aux lettres a, b et c de cette norme peuvent être librement cumulées, de sorte qu'aucun obstacle juridique ne l'empêche de conclure un contrat de prise en charge individuel au sens de la lettre a et, simultanément, d'être partie à l'accord général au sens de la lettre b. Pour l'autorité intimée, en revanche, les conditions énumérées par l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance sur la volaille sont alternatives; ayant adhéré à l'accord cartellaire, la recourante ne peut donc pas obtenir des permis d'importation sur la base de contrats individuels de prise en charge.
c) Ainsi qu'il a été vu précédemment (cf. consid. 1b), le Tribunal fédéral ne peut pas revoir en l'espèce l'opportunité de la décision attaquée. Sur le plan juridique, son pouvoir d'examen est limité au contrôle du respect du droit fédéral; dans ce cadre, il ne peut revoir l'usage du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité intimée que si cette dernière en a abusé ou en a excédé les limites (art. 104 lettre a OJ). En conséquence, si la solution retenue par le Département fédéral de l'économie publique demeure dans les limites fixées à son pouvoir d'appréciation, le présent recours devra être rejeté, même si, le cas échéant, une autre interprétation de la norme litigieuse est aussi envisageable.
d) S'agissant tout d'abord du texte de l'ordonnance, il faut constater que son sens littéral ne s'oppose pas à l'interprétation retenue par l'autorité intimée. Il n'est pas douteux, sur le plan grammatical, que la répétition de la conjonction "ou" dans une même phrase puisse avoir un sens purement alternatif qui implique l'exclusion mutuelle des différents termes proposés au choix du lecteur. Les versions allemande ("oder" ... "oder") et italienne ("o") ... "o") de la disposition n'excluent pas non plus cette interprétation. On ne saurait dès lors reprocher à l'autorité intimée d'avoir ignoré le sens littéral de l'art. 5 de l'ordonnance sur la volaille en rendant le prononcé attaqué.
e) S'appuyant sur une interprétation littérale raisonnable de la norme, l'interdiction de cumuler les différentes causes d'octroi des permis d'importation repose également sur des considérations matérielles pertinentes qui ne violent pas le droit fédéral.
BGE 117 Ib 469 S. 476
Dans la mesure où, dans le système cartellaire, toute la production indigène des partenaires producteurs est globalement prise en charge par les importateurs liés à l'accord, les nécessités du contrôle des prises en charge sont relativement restreintes. En tant qu'organe de gestion du Fonds de compensation contractuel, la Division des importations et des exportations dispose de tous les renseignements utiles à ce contrôle, sans devoir procéder en outre à des enquêtes détaillées. Du moment que l'obligation d'écoulement de la volaille indigène est imposée aux importateurs dans leur ensemble, peu importe aux autorités de savoir si un importateur a totalement écoulé son quota de volaille indigène ou s'il en a cédé une partie à un autre importateur; seul compte dans ce système le fait que, dans leur globalité, les importateurs écoulent les quantités fixées de volaille du pays. La rigidité du circuit commercial dans lequel toute la volaille produite par les membres du cartel - et elle seule - est prise en charge par les importateurs liés à l'accord garantit un écoulement effectif de la marchandise suisse.
Dans ces conditions, il n'est pas déraisonnable de craindre que, si un importateur est en mesure simultanément d'adhérer à l'accord général et de conclure des contrats individuels de prise en charge, la rigidité du système cartellaire n'est plus assurée. Il pourrait être extrêmement difficile alors de contrôler les prises en charge revendiquées par l'importateur puisque ce dernier devrait assumer en même temps l'écoulement de volaille de provenances différentes par le biais de systèmes de prises en charge distincts. L'autorité ne pourrait plus, dans ce cas, se contenter de comptabiliser les factures des producteurs et les avis de livraison, comme elle le fait dans le cadre de l'accord général; face au risque de confusion sur l'origine de la volaille, il faudrait examiner dans le détail si chaque volaille indigène dont l'importateur revendique la prise en charge - qu'elle provienne des abattoirs indépendants ou des producteurs liés à l'accord général - a effectivement été écoulée. Or, cette exigence est totalement étrangère au système en vigueur dans le cadre de l'accord cartellaire et peut impliquer, à terme, de remettre en cause le principe de la prise en charge globale, telle qu'elle a été appliquée jusqu'à ce jour.
L'autorité intimée n'a donc pas violé le droit fédéral en adoptant une interprétation strictement alternative des conditions posées par l'art. 5 lettres a à c de l'ordonnance sur la volaille.
Au demeurant, il faut constater qu'avec l'ouverture à la signature du nouvel accord cartellaire en mai 1991, le problème soulevé
BGE 117 Ib 469 S. 477
par la recourante ne se pose plus. En effet, à partir de ce moment, les membres du cartel s'obligent expressément, par une clause d'exclusivité, à ne prendre en charge que la volaille indigène de leurs partenaires producteurs. Cela signifie que, même si elle était admise, l'interprétation défendue par la recourante ne serait applicable que dans la période transitoire comprise entre l'entrée en vigueur de l'ordonnance sur la volaille, le 31 mars 1989, et la dénonciation de l'accord cartellaire de 1981, le 30 avril 1991. Il serait disproportionné, pour une aussi brève période, de remettre en cause tout le système de l'accord cartellaire afin de permettre à l'une ou l'autre entreprise de cumuler pendant quelques mois les avantages des deux systèmes de prise en charge de volaille. | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
871fe3b4-730a-45db-8012-c15a420042f8 | Urteilskopf
83 III 63
18. Arrêt du 29 août 1957 dans la cause R. | Regeste
Pfändungsvollzug (
Art. 91 ff. SchKG
).
Pflichten des Betreibungsamtes. | Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 83 III 63 S. 63
A.-
R. a poursuivi Bertha E. en paiement de 4928 fr. 50, avec intérêt à 4% dès le 30 septembre 1955 (poursuite no 55 980 de l'office des poursuites de F.). Dans sa réquisition de continuer la poursuite, le créancier a demandé à l'office une liste complète des biens de la débitrice (art. 30 al. 4 du tarif) et il l'a requis de saisir notamment divers bijoux, un appareil photographique, une voiture automobile, des chiens et les installations affectées à leur élevage,
BGE 83 III 63 S. 64
des objets servant à la peinture sur porcelaine et des droits fondés sur des assurances sur la vie.
Le préposé à l'office des poursuites s'est borné à interroger la débitrice après l'avoir rendue attentive aux sanctions prévues par les art. 164, 169 et 323 ch. 2 CP. Elle a déclaré qu'elle ne possédait plus les objets énumérés par le créancier, sauf quatre chiens et la voiture, qui étaient du reste revendiqués par son mari. Là-dessus, le préposé a saisi, le 16 juillet 1957, quatre chiens et l'automobile, estimés au total à 4160 fr., et il a imparti au créancier un délai de dix jours pour intenter action au tiers revendiquant.
B.-
R. a porté plainte contre cette mesure en reprenant les demandes qu'il avait formulées dans sa réquisition de continuer la poursuite. Il alléguait que le préposé à l'office des poursuites n'avait pas exécuté ses obligations en se bornant à saisir les objets indiqués par la débitrice, lesquels étaient du reste revendiqués par un tiers et dont la valeur ne couvrait pas le montant de la créance.
Débouté par la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, le créancier défère la cause au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En matière de saisie, l'obligation essentielle de l'office est de rechercher les biens du débiteur qui ne tombent pas sous le coup des art. 92 et 93 LP et de les saisir à concurrence de ce qui est nécessaire pour couvrir la créance. Sans doute doit-il interroger le débiteur (art. 91 al. 1 LP). Mais, lorsque la valeur des biens indiqués par celui-ci est inférieure au montant de la créance ou que ces objets sont frappés de séquestre ou revendiqués par des tiers (art. 95 al. 3 LP), le préposé ne saurait se fonder simplement sur les déclarations de la personne poursuivie. Il est alors tenu de rechercher lui-même si d'autres biens saisissables existent et, à cet effet, de visiter ou faire visiter les locaux et les meubles du débiteur,
BGE 83 III 63 S. 65
comme l'art. 91 al. 2 LP lui en donne le droit. En particulier, lorsque le créancier désigne des objets à saisir, le préposé doit vérifier s'ils existent et sont en possession du débiteur. C'est de cette façon seulement qu'il sauvegarde les intérêts du créancier aussi bien que ceux de l'autre partie (art. 95 al. 5 LP). Sans doute le débiteur s'expose-t-il à des poursuites pénales s'il fait de fausses déclarations, mais cette sanction ne dispense pas l'office de ses obligations.
En l'espèce, le préposé s'est borné à saisir, selon les indications données par la débitrice, quatre chiens et une voiture automobile. Bien que la valeur de ces objets ne couvre pas la créance et qu'ils soient, au surplus, revendiqués par un tiers, il n'a pas recherché d'autres biens saisissables et, en particulier, n'a visité ni l'appartement ni les meubles de dame E. En agissant ainsi, il a enfreint les obligations que lui imposaient les art. 91 et suiv. LP, de sorte que la saisie doit être annulée. Il devra procéder à une nouvelle saisie en se conformant aux dispositions légales.
2.
Du reste, une visite de l'appartement et des meubles de la débitrice s'imposait d'autant plus que le créancier avait demandé, en vertu de l'art. 30 al. 4 du tarif, un inventaire complet des biens appartenant à dame E. L'office, qui n'a donné aucune suite à cette requête, devra réparer son omission à l'occasion de la nouvelle saisie à laquelle il est tenu de procéder. | null | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
8724f419-20e4-4659-aad0-3f2d70b8955b | Urteilskopf
110 Ib 96
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Mai 1984 i.S. Erbengemeinschaft Spring und Mitbeteiligte sowie Einwohnergemeinde Münchringen und Aktionskomitee gegen die NHT gegen Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 97 Abs. 1 OG
i.V.m.
Art. 5 VwVG
;
Art. 47 Abs. 2 VwVG
.
Überweist eine Beschwerdeinstanz eine Beschwerde i.S.v.
Art. 47 Abs. 2 VwVG
an eine nächsthöhere Instanz, so ist die Überweisung allein keine anfechtbare Verfügung i.S.v.
Art. 97 Abs. 1 OG
i.V.m.
Art. 5 VwVG
, sofern die Unzuständigkeit der überweisenden Behörde unbestritten ist. | Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 110 Ib 96 S. 96
Am 6. Oktober 1983 verfügte das Bundesamt für Verkehr die Plangenehmigung der Grauholzlinie der Schweizerischen Bundesbahnen. Darüber beschwerten sich die Erbengemeinschaft Spring und Mitbeteiligte sowie die Einwohnergemeinde Münchringen und das Aktionskomitee gegen die NHT beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED). Dieses teilte den Beschwerdeführern am 24. Januar 1984 mit, dass es die Beschwerden hinsichtlich der Frage, ob die Grauholzlinie eine neue Linie sei, zuständigkeitshalber an das Bundesamt für Justiz zur Instruktion eines Entscheids des Gesamtbundesrates überwiesen habe.
Die Erbengemeinschaft Spring und Mitbeteiligte sowie die Einwohnergemeinde Münchringen und das Aktionskomitee gegen die NHT führen gegen die Überweisung in getrennten Eingaben Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie machen im wesentlichen geltend, dass nicht der Bundesrat, sondern das Bundesgericht zuständige Beschwerdeinstanz sei, weshalb die Sache hätte an das Bundesgericht weitergeleitet werden müssen. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerden nicht ein.
Erwägungen
BGE 110 Ib 96 S. 97
Aus den Erwägungen:
1.
Nach Art. 47 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG) ist die angefochtene Verfügung unmittelbar an die nächsthöhere Beschwerdeinstanz weiterzuziehen, wenn eine nicht endgültig entscheidende Beschwerdeinstanz im Einzelfall eine Weisung erteilt, dass oder wie eine Vorinstanz verfügen soll.
Nach der Auffassung des EVED handelt es sich bei der Plangenehmigungsverfügung des Bundesamtes für Verkehr um einen Entscheid, der auf Weisung des EVED gefällt worden ist. Es hat deshalb einen Anwendungsfall von
Art. 47 Abs. 2 VwVG
angenommen und die gegen die Plangenehmigungsverfügung gerichtete Beschwerde hinsichtlich einer Einzelfrage zuständigkeitshalber an das Bundesamt für Justiz zur Instruktion eines Entscheids des Gesamtbundesrates überwiesen.
a) Die Beschwerdeführer beanstanden dieses Vorgehen insoweit nicht, als das EVED angenommen hat,
Art. 47 Abs. 2 VwVG
sei im vorliegenden Fall anwendbar. Sie bestreiten somit nicht, dass das EVED zur Behandlung eines Teils ihrer Beschwerde unzuständig ist. Soweit in der Mitteilung des EVED ein teilweiser Nichteintretensentscheid gesehen werden kann, ist dieser mithin nicht angefochten.
b) Die Beschwerdeführer wenden sich einzig dagegen, dass das EVED die Beschwerden an das Bundesamt für Justiz zur Instruktion eines Entscheids des Gesamtbundesrates weitergeleitet hat. Ihrer Auffassung nach ist nicht der Bundesrat, sondern das Bundesgericht zur Beurteilung der Beschwerden gegen die streitige Plangenehmigungsverfügung des Bundesamtes für Verkehr zuständig.
2.
Nach
Art. 97 Abs. 1 OG
beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
. Als solche gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und unter anderem die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren, zum Gegenstand haben (
Art. 5 Abs. 1 VwVG
). Als Verfügungen gelten auch Zwischenverfügungen im Sinne von
Art. 45 VwVG
(
Art. 5 Abs. 2 VwVG
).
BGE 110 Ib 96 S. 98
Sowohl der Bundesrat als auch das Bundesgericht entscheiden über ihre Zuständigkeit selbst und von Amtes wegen (
Art. 7 Abs. 1 VwVG
;
Art. 21 Abs. 3 OG
). Bestehen an der Zuständigkeit Zweifel, so ist darüber ein Meinungsaustausch mit der andern Behörde durchzuführen, die als zuständige Instanz in Frage kommt (
Art. 8 Abs. 2 VwVG
; Art. 113 i.V.m.
Art. 96 Abs. 2 OG
). Im Streitfall entscheidet die Bundesversammlung über die Zuständigkeit (
Art. 85 Ziff. 13 BV
).
Diese klare Regelung der Kompetenzbestimmung schliesst aus, dass eine nach
Art. 47 Abs. 2 VwVG
im Rechtsmittelweg zu überspringende Behörde die Zuständigkeit einer höheren Behörde bestimmen kann, indem sie eine Sache an diese weiterleitet. Die blosse Überweisung an die als zuständig erachtete Instanz berührt daher die prozessuale Stellung der Beschwerdeführer nicht. Selbst wenn die Sache an eine unzuständige Behörde weitergeleitet wird, entscheidet letztlich materiell jene Instanz, die sich - gegebenenfalls nach einem Meinungsaustausch - als zuständig bezeichnet oder die im Streitfall von der Bundesversammlung als zuständig bezeichnet wird. Die hier streitige Überweisung sagt somit über die Zuständigkeit des Bundesrates zur Beurteilung der Plangenehmigungsverfügung des Bundesamtes für Verkehr nichts aus. Sie hat einzig zur Folge, dass die Zuständigkeitsfrage dem Bundesrat als erster Behörde unterbreitet wird. Die Entscheidungskompetenz ist damit so wenig entschieden, wie wenn die Beschwerden dem Bundesgericht überwiesen worden wären. Die dargestellte Regelung der Zuständigkeitsbestimmung führt in beiden Fällen zum selben Ergebnis, zur Ermittlung der letztlich zuständigen Behörde.
Hat somit die streitige Überweisung keinen Einfluss auf die Zuständigkeit von Bundesrat oder Bundesgericht zur Beurteilung der Beschwerden gegen die Plangenehmigungsverfügung des Bundesamtes für Verkehr, so ist die Mitteilung des EVED darüber keine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
. Auf die Beschwerden kann daher nicht eingetreten werden (vgl.
BGE 108 Ib 544
/545 E. 2a). | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
8725f3b8-4451-4ec7-b17b-29ea7e503f7b | Urteilskopf
109 Ib 214
38. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Dezember 1983 i.S. Fischpacht-Vereinigung Oberaargau, Aqua Viva und Schweizerischer Bund für Naturschutz gegen Elektrizitätswerke Wynau und Regierungsrat des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 12 NHG
; Beschwerderecht gesamtschweizerischer Organisationen.
Art. 98 lit. g OG
; Letztinstanzlichkeit.
Art. 12 NHG
verlangt in Verbindung mit
Art. 98 lit. g OG
nicht, dass die beschwerdeführende Organisation den kantonalen Instanzenzug selbst durchlaufen hat (E. 2b).
Art. 24 bis 26 FG; fischereirechtliche Bewilligung für den Ausbau und die Erweiterung eines Wasserkraftwerks.
1. Allgemeines (E. 3, 4).
2. Prüfung der Vereinbarkeit eines Projekts mit
Art. 25 Abs. 1 lit. a und c FG
(E. 5).
3. Abwägung der Gesamtinteressenlage nach
Art. 25 Abs. 2 FG
. Zusammenstellung der verschiedenen Interessen (E. 6). Abwägung (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 109 Ib 214 S. 215
Die Elektrizitätswerke Wynau beabsichtigen, die Stromproduktion ihrer an der Aare gelegenen Wasserkraftwerke Wynau/Schwarzhäusern zu erhöhen. Ihr Projekt sieht vor, das Werk Wynau durch einen Neubau von Wehr und Maschinenhaus mit zwei Rohrturbinen zu ersetzen und das Aarebett unterhalb der Anlage auf einer Länge von ca. 4,5 km durch Ausbaggerung um rund 3 m zu senken. Das Werk Schwarzhäusern soll als Zusatz- beziehungsweise Reserveanlage beibehalten werden. Durch die projektierte Neuanlage könnte die mittlere Jahresproduktion an Elektrizität von 82 Mio. kWh auf 162 Mio. kWh erhöht werden; die Produktion würde somit gegenüber der bestehenden Anlage nahezu verdoppelt.
Gegen ein unter anderem beim Regierungsrat des Kantons Bern eingereichtes Konzessionsgesuch erhoben die Fischpacht-Vereinigung Oberaargau, die Arbeitsgemeinschaft zum Schutze der Aare und der Naturschutzverein Oberaargau Einsprache. Als zuständige Behörde erteilte die Forstdirektion des Kantons Bern am 1. Juni 1982 die fischereirechtliche Bewilligung. Die Einsprachen wies sie ab, soweit sie gegen die Erteilung der Bewilligung gerichtet waren; sie schützte sie jedoch hinsichtlich einzelner Massnahmen zur bestmöglichen Erhaltung des ursprünglichen Fischbestandes. Demzufolge versah sie die fischereirechtliche Bewilligung mit entsprechenden Bedingungen und Auflagen.
Die drei Organisationen beschwerten sich über die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung beim Regierungsrat des Kantons Bern. Dieser wies die Beschwerden mit Beschluss vom 26. Januar
BGE 109 Ib 214 S. 216
1983 ab, soweit er darauf eintrat, und bestätigte den Entscheid der Forstdirektion.
Die Fischpacht-Vereinigung Oberaargau, die Aqua Viva sowie der Schweizerische Bund für Naturschutz führen mit Eingabe vom 2. März 1983 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie machen im wesentlichen eine Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über Fischerei sowie Natur- und Heimatschutz geltend. Sie beantragen unter anderem die Aufhebung des angefochtenen Regierungsratsbeschlusses. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) (Anerkennung der Beschwerdelegitimation der Fischpacht-Vereinigung Oberaargau gemäss
Art. 103 lit. a OG
.)
b) (Grundsätzliche Bejahung der Beschwerdelegitimation der Aqua Viva und des Schweizerischen Bundes für Naturschutz nach
Art. 12 NHG
i.V.m.
Art. 103 lit. c OG
zur Anfechtung einer fischereirechtlichen Bewilligung i.S.v.
Art. 24 FG
.)
Die Beschwerdegegnerin wendet indessen ein, die Aqua Viva und der Schweizerische Bund für Naturschutz seien im kantonalen Verfahren nicht Partei gewesen, weshalb in bezug auf diese Organisationen mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.
Dieser Einwand ist unbegründet.
Art. 12 NHG
sieht die Beschwerdemöglichkeit gesamtschweizerischer Organisationen nur auf eidgenössischer Ebene vor. Zwar hat das Bundesgericht kürzlich den Grundsatz, wonach das kantonale Recht den gemäss
Art. 103 lit. a OG
Beschwerdeberechtigten dieselben Parteirechte wie das Bundesrecht zu gewähren hat, auf die gemäss
Art. 103 lit. c OG
Legitimierten ausgedehnt (
BGE 107 Ib 175
E. 3; vgl. auch
BGE 104 Ib 248
E. 4, 379/380 E. 2). Doch schreibt
Art. 12 NHG
nicht vor, dass die dort genannten Beschwerdeberechtigten den Instanzenzug im kantonalen Verfahren einzuhalten hätten. Diese Vorschrift verlangt in Verbindung mit
Art. 98 lit. g OG
nur die Letztinstanzlichkeit des angefochtenen kantonalen Entscheids. Wer in einem solchen Fall den kantonalen Instanzenzug durchlaufen hat, ist bei der Sonderregelung von
Art. 12 NHG
nicht entscheidend (
BGE 100 Ib 453
E. 4; AUGUSTIN MACHERET, La qualité pour recourir: Clef de la juridiction constitutionnelle, ZSR 94/1975 II, S. 185/186;
BGE 109 Ib 214 S. 217
vgl. ENRICO RIVA, Die Beschwerdebefugnis der Natur- und Heimatschutzvereinigungen im Schweizerischen Recht, Diss. Bern 1980, S. 105/106).
3.
a) Das Bundesgesetz über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 bezweckt unter anderem, die Fischgewässer zu erhalten, zu verbessern oder nach Möglichkeit wiederherzustellen und sie vor schädlichen Einwirkungen zu schützen (
Art. 2 lit. a FG
). Diesem Zweck dienen namentlich die im "4. Abschnitt: Schutz der Lebensräume" enthaltenen Art. 22 bis 26 FG. So sind nach Art. 22 die als Laichstätten oder Aufzuchtgebiete dienenden Naturufer und Pflanzenbestände, insbesondere die Schilfgebiete, zu erhalten.
Art. 23 FG
ermächtigt den Bundesrat, Vorschriften über den Schutz der Fischnährtiere zu erlassen.
Art. 24 FG
unterstellt technische Eingriffe in die Gewässer der Bewilligungspflicht. Die beiden nachfolgenden Artikel schreiben Massnahmen für Neuanlagen (
Art. 25 FG
) und solche für bestehende Anlagen (
Art. 26 FG
) vor. Dabei gelten Anlagen, die erweitert oder wieder instand gestellt werden, als Neuanlagen (
Art. 24 Abs. 3 FG
).
b) Das streitige Projekt sieht im wesentlichen vor, das Kraftwerk Wynau unter Belassung des Werks Schwarzhäusern durch ein neues Wehr mit Maschinenhaus und zwei Rohrturbinen zu ersetzen und das Aarebett unterhalb der Anlage auf eine Länge von rund 4,5 km um durchschnittlich mehr als 3 m tiefer zu legen. Es handelt sich somit jedenfalls um die Erweiterung eines bestehenden Werks, die nach
Art. 24 Abs. 3 FG
als Neuanlage gilt. Sie ist daher nach
Art. 25 FG
zu beurteilen, was der Regierungsrat richtigerweise getan hat. Weshalb dabei auch
Art. 26 FG
herangezogen werden sollte, wie das die Beschwerdegegnerin verlangt, ist nicht ersichtlich.
4.
Art. 25 FG
lautet wie folgt:
"Art. 25 Massnahmen für Neuanlagen
1 Die zur Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung im Sinne von Artikel 24 zuständigen Behörden haben unter Berücksichtigung der natürlichen Gegebenheiten und allfälliger anderer Interessen alle Massnahmen vorzuschreiben, die geeignet sind,
a. günstige Lebensbedingungen für die Wassertiere zu schaffen hinsichtlich
- der Mindestabflussmenge bei Wasserentnahmen, -ableitungen und
-speicherungen;
- der Ausbildung des Durchflussprofils;
- der Beschaffenheit der Sohle und der Böschungen;
- der Zahl und Gestaltung der Fischunterschlupfe;
BGE 109 Ib 214 S. 218
- der Wassertiefe und -temperatur;
- der Fliessgeschwindigkeit;
b. die freie Fischwanderung sicherzustellen;
c. die natürliche Fortpflanzung zu ermöglichen;
d. zu verhindern, dass Fische und Krebse durch bauliche Anlagen oder Maschinen geschädigt werden.
2 Lassen sich bei den vorgesehenen Veränderungen der Gewässer oder ihres Wasserhaushalts, der Wasserläufe sowie der Ufer und des Grundes der Seen keine Massnahmen finden, die schwerwiegende Beeinträchtigungen von Interessen der Fischerei im Sinne von Artikel 2 verhindern können, so ist der Entscheid von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig zu machen.
3 Die in Absatz 1 vorgesehenen Massnahmen sind bereits bei der Ausarbeitung der betreffenden Projekte festzulegen."
Der Neubau von Wehr- und Maschinenanlage mit Beckenpass und Aalleiter dürfte sich hinsichtlich Fischwanderung und Verletzungsgefahr eher günstig und damit im Sinne der Vorschriften von
Art. 25 Abs. 1 lit. b und d FG
auswirken. Es stellt sich daher einzig die Frage, ob die Ausbaggerung unterhalb des Wehrs mit den Voraussetzungen von Art. 25 Abs. 1 lit. a und c vereinbar ist, und, falls das nicht zutreffen sollte, ob die Abwägung der Gesamtinteressenlage die Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung nach
Art. 25 Abs. 2 FG
rechtfertigt.
5.
a) Die Ausbaggerung des Aarebetts gemäss Konzessionsprojekt vom März 1981 stellt unbestrittenermassen eine schwerwiegende Beeinträchtigung von Interessen der Fischerei im Sinne von
Art. 2 FG
dar.
Gemäss dem fischereibiologischen Gutachten, das der Experte Heinz Marrer im Auftrag der Beschwerdegegnerin am 8. Mai 1981 erstattet hat, muss als Folge der Ausbaggerung mit einer vorübergehenden Beeinträchtigung der betroffenen Strecke als Fischgewässer von bis zu 10 Jahren gerechnet werden. Hinzu kommen bleibende fischereiwirtschaftliche Schäden sowie ideelle Werteinbussen, welche die Fischerei durch die Veränderung eines in seiner Art einmaligen Flusslaufs hinzunehmen hat. Das ausgebaggerte Flussbett und die dadurch zum Teil stark verminderte Strömung werden die natürliche Fortpflanzung der Edelfische erschweren. Fischereibiologisch wird sich die Flussstrecke von einer Äschenregion in eine Barbenregion umwandeln. Sie wird mit andern Worten die Lebensbedingungen der Edelfische zugunsten weniger edler Fische verschlechtern. So muss damit gerechnet werden, dass die Äsche nach der Ausbaggerung in jenem Gebiet ganz verschwinden wird. Die Lebensräume dieses Fischs sind in
BGE 109 Ib 214 S. 219
der Schweiz von wenigen Ausnahmen abgesehen zerstört worden.
Die projektierte Ausbaggerung hat somit eine schwerwiegende Beeinträchtigung der als Laichstätten und Aufzuchtgebiete dienenden Naturufer und Pflanzenbestände zur Folge, deren Schutz
Art. 22 FG
ausdrücklich bezweckt.
b) Die kantonalen Behörden haben die fischereirechtliche Bewilligung mit verschiedenen Auflagen und Bedingungen verbunden, um die Beeinträchtigung der Interessen der Fischerei möglichst gering zu halten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer verletzt der angefochtene Entscheid die Vorschrift von
Art. 25 Abs. 3 FG
offensichtlich nicht, weil die in der Bewilligung der Forstdirektion enthaltenen Auflagen und Bedingungen nicht ausdrücklich im Dispositiv wiederholt werden. Der Regierungsrat hat den Entscheid der Forstdirektion ausdrücklich bestätigt und damit auch die Auflagen und Bedingungen der Forstdirektion bekräftigt; die definitive Formulierung der zu ergreifenden Massnahmen hat er überdies dem Konzessionsverfahren vorbehalten.
6.
Lassen sich bei den vorgesehenen Veränderungen der Gewässer oder ihres Wasserhaushalts, der Wasserläufe sowie der Ufer und des Grundes der Seen keine Massnahmen finden, die schwerwiegende Beeinträchtigungen von Interessen der Fischerei im Sinne von
Art. 2 FG
verhindern können, so ist der Entscheid von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig zu machen (
Art. 25 Abs. 2 FG
).
a) Die nach
Art. 25 Abs. 2 FG
vorzunehmende Abwägung der Gesamtinteressenlage ist eine Rechtsfrage im Sinne von
Art. 104 lit. a OG
, die das Bundesgericht grundsätzlich frei prüft. Es auferlegt sich dabei jedoch eine gewisse Zurückhaltung, da es einen bestimmten Beurteilungsspielraum der kantonalen Behörden respektiert, die den örtlichen und persönlichen Verhältnissen näher stehen als das Bundesgericht (
BGE 108 Ib 181
E. 1a;
BGE 101 Ib 367
E. 5a, je mit Hinweisen;
BGE 102 Ib 79
E. 4a). Dieser Beurteilungsspielraum umfasst im vorliegenden Fall nicht nur die Würdigung der Auswirkungen der projektierten Anlage auf die Landschaft; sie betrifft auch die Beurteilung der wirtschaftlichen Bedeutung des geplanten Elektrizitätswerks für die von ihm versorgte Region sowie allgemein die kantonale Energiepolitik.
b) Das öffentliche Interesse an der Verwirklichung der streitigen Neuanlage des Kraftwerks Wynau besteht darin, die Wasserkraft der Aare besser auszunützen und so die Gemeinden und kommunalen Genossenschaften des Einzugsgebiets, die Träger der
BGE 109 Ib 214 S. 220
EWW sind, vermehrt mit eigener Elektrizität zu versorgen. Bis zum Zweiten Weltkrieg vermochte die Anlage den Elektrizitätsbedarf des Versorgungsgebiets noch fast vollständig zu decken. Heute beträgt der Deckungsgrad der bestehenden Anlage nur noch 20%. Das umstrittene Projekt ermöglicht rund eine Verdopplung der mittleren Jahresproduktion von 82 Mio. kWh auf 162 Mio. kWh. Der Deckungsgrad des Elektrizitätsbedarfs im Versorgungsgebiet wird dadurch auf rund 40% erhöht. Die Kostenberechnung verspricht einen verhältnismässig günstigen Strompreis für den Verbraucher. Die von den Beschwerdeführern vorgelegten Varianten ohne Ausbaggerung lassen bei einem höheren Strompreis mittlere Jahresproduktionen von lediglich 85, 90 oder 100 Mio. kWh erwarten. Die im Konzessionsprojekt vorgesehene Senkung des Aarebetts bringt somit rund 60 Mio. kWh elektrischer Energie. Eine von der Beschwerdegegnerin vorgelegte Zwischenvariante rechnet mit einer mittleren Jahresproduktion von 143 Mio. kWh, bedingt aber noch immer eine Senkung des Aarebetts auf einer Strecke von 3,5 km. Auch eine reduzierte Ausbaggerung dieses Ausmasses würde einen erheblichen technischen Eingriff in den natürlichen Lauf der Aare darstellen. Seine Auswirkungen wären im Vergleich zu jenen des Konzessionsprojekts - auf einer etwa um einen Viertel gekürzten Strecke - dieselben.
c) Der projektierten Ausbaggerung des Aarebetts stehen verschiedene öffentliche Interessen entgegen.
aa) Keiner näheren Prüfung bedarf die Argumentation der am Verfahren Beteiligten über die Fragen des Gewässerschutzes und der Kühlung des projektierten Kernkraftwerks Graben. Zwischen der projektierten Anlage und der Verbesserung der Wasserqualität der Aare besteht kein unmittelbarer Zusammenhang. Was die Flusswasserkühlung von Kernkraftwerken betrifft, so haben die zuständigen eidgenössischen und kantonalen Behörden dieses Kühlsystem für Kernkraftwerke an Rhein und Aare für die Zukunft abgelehnt (Lagebericht über die Auswirkungen der Kühlung thermischer Kraftwerke auf die Gewässer, Schriftenreihe des Bundesamtes für Energiewirtschaft, Studie Nr. 21, 1981, S. 13).
bb) Die Interessen der Fischerei, die namentlich in den
Art. 2 lit. c, 22 und 25 Abs. 1 FG
im hier wesentlichen Zusammenhang bundesgesetzlich zum Ausdruck kommen, sind bereits gewürdigt worden (E. 5a). Insoweit ist anzuerkennen, dass die Beeinträchtigung der Forellenfischerei durch den Einsatz von Jungfischen gemildert werden kann. Ins Gewicht fällt jedoch vor allem, dass
BGE 109 Ib 214 S. 221
die Äsche voraussichtlich in diesem Flussabschnitt vollständig verschwinden wird.
cc) Neben dem spezialgesetzlichen Schutz der Fische ist eine generelle Vorschrift zum Schutz der einheimischen Tier- und Pflanzenwelt in
Art. 18 Abs. 1 NHG
enthalten. Danach ist dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten durch Erhaltung genügend grosser Lebensräume (Biotope) und andere geeignete Massnahmen entgegenzuwirken (Satz 1).
Die Senkung des Unterwasserspiegels hat auf einen Teil der Brutvögel ungünstige Auswirkungen. So muss gemäss dem zweiten, vom Experten Heinz Marrer im Auftrag der Beschwerdegegnerin erstatteten Gutachten vom 24. September 1981 damit gerechnet werden, dass der Flussuferläufer und der Eisvogel, die beide in der Schweiz selten geworden sind, sowie die Wasseramsel und die Bergstelze verschwinden werden. Das Naturschutzinspektorat des Kantons Bern stellt zwar eine günstigere Prognose. Das ändert jedoch nichts daran, dass die genannten Vogelarten in dieser Region vom Aussterben bedroht sind; das ist nach
Art. 18 Abs. 1 NHG
entscheidend. Alle vier Vogelarten sind im Anhang II des Übereinkommens über die Erhaltung der europäischen wildlebenden Pflanzen und Tiere und ihrer natürlichen Lebensräume vom 19. September 1979 unter den streng geschützten Tierarten aufgeführt (AS 1982 I 821: Flussuferläufer; 822: Eisvogel und Wasseramsel sowie die unter die Motacillidae fallende Bergstelze).
dd) Nach
Art. 21 NHG
darf die Ufervegetation der öffentlichen Gewässer weder gerodet noch überschüttet noch auf andere Weise zum Absterben gebracht werden. Die Senkung des Wasserspiegels unterhalb der Kraftwerkanlage wird gemäss zweitem Gutachten Marrer vom 24. September 1981 tendenziell eine Umwandlung der vorhandenen Vegetationseinheiten in die nächsttrocknere Pflanzengesellschaft einleiten. Die tiefgreifendsten Änderungen werden im Auenwald "Chly Aarli" und auf den beiden Inseln festzustellen sein. Doch lassen sich die negativen Auswirkungen nach Ansicht des Experten durch vereinzelte Massnahmen wie die Schaffung einer neuen Insel und die Senkung des Gebiets "Chly Aarli" mildern.
ee) Gemäss Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG) sind bei der Anlage von Wasserwerken die Naturschönheiten zu schonen und da, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert zu erhalten. Diese lange vor der Schaffung von
BGE 109 Ib 214 S. 222
Verfassungsartikel und Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz entstandene Vorschrift des Bundesrechts drückt das gewichtige öffentliche Interesse aus, das der Bundesgesetzgeber schon anfangs dieses Jahrhunderts der Schonung und dem Schutz der Naturschönheiten beimass.
Die Eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission hat am 5. Juli 1982 zum streitigen Konzessionsprojekt Stellung genommen. In ihrem Bericht hielt sie im wesentlichen fest, dass die Staustrecke oberhalb der Anlage nicht verändert werde, dass der Neubau des Kraftwerks selbst gegenüber der bestehenden Anlage eine Verbesserung bewirke und dass die Aarebettvertiefung unterhalb der Anlage bis Wolfwil wenig Augenfälliges ändere. Dagegen würden nach Ansicht der Kommission im Abschnitt "Cher" bei Wolfwil bis Murgenthal mit der Ausbaggerung und Tieferlegung des Aarebetts völlig neue Verhältnisse geschaffen, indem die ursprüngliche Unberührtheit und die ungezähmte Wildheit von Fluss und Landschaft weitgehend geopfert würden. Bei diesem einzigartigen Streckenabschnitt handle es sich neben den kurzen Strecken bei Aarburg und bei Brugg um den letzten, noch unberührten Aarelauf im Mittelland. Auf der andern Seite trage die aus der Senkung des Flussbetts folgende Mehrproduktion an elektrischer Energie nicht entscheidend zur nationalen Lösung des Energieproblems bei. Unter diesen Umständen sei jede Ausbaggerung und Veränderung der Flussstrecke unterhalb Wolfwil abzulehnen. Im übrigen sei der Ausbau zu begrüssen. Der Auffassung der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission kommt insofern besondere Bedeutung zu, als sie in Fragen des Natur- und Heimatschutzes vom Gesetz bezeichnete Expertin der Eidgenossenschaft ist (
Art. 7 und 8 NHG
). Der Regierungsrat teilt die Ansicht der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission insoweit, als er ausdrücklich anerkennt, dass der noch natürliche Flussabschnitt mit grossen Wirbeln und Stromschnellen Seltenheitswert besitzt und das Landschaftsbild unter der Ausbaggerung leiden würde. So hebt er vor allem die Herabsetzung der Fliessgeschwindigkeit hervor, die das Landschaftsbild trivialisiere und der Aarestrecke den Charakter eines träge dahinfliessenden Flusses gebe.
Der Augenschein hat die Richtigkeit der vorstehend wiedergegebenen Charakterisierung der Landschaft und der Folgen der Ausbaggerung bestätigt. Namentlich der Vergleich zwischen der Staustrecke oberhalb der Anlage und dem Abschnitt zwischen Wolfwil
BGE 109 Ib 214 S. 223
und Einmündung der Murg hat den besonderen Reiz dieser noch natürlichen, mit einem turbulenten Fliessgewässer durchzogenen Landschaft augenfällig gezeigt, die im übrigen von zahlreichen Bergstelzen und Wasseramseln belebt war. Der für Naturschutzfragen zuständige Vertreter der Bundesverwaltung bezeichnete diese Flusslandschaft als geomorphologisches und ökologisches System von nationaler Bedeutung, dessen Inventarisierung zurzeit geprüft werde.
7.
Bei der Abwägung der Gesamtinteressenlage nach
Art. 25 Abs. 2 FG
mass der Regierungsrat der Erhöhung der jährlichen Elektrizitätsproduktion von 82 Mio. kWh auf 162 Mio. kWh nach Verwirklichung des Konzessionsprojekts ein gewichtiges öffentliches Interesse zu. Das ist jedenfalls beim Beurteilungsspielraum, der ihm in Fragen der kantonalen Energiewirtschaft und Energiepolitik zusteht (vgl. E. 6a), nicht zu beanstanden. Ebenso durfte er die vorgesehenen Massnahmen zur Milderung der Beeinträchtigungen sowie die Vorteile der Neuanlage des Kraftwerks selbst positiv berücksichtigen. Was er jedoch als zuwenig gewichtig in die Abwägung einbezogen hat, ist das überragende Allgemeininteresse an der Erhaltung der einzigartigen Aarelandschaft zwischen Wolfwil und der Einmündung der Murg. Das Interesse an der Erhaltung dieses Landschaftsabschnitts mit seiner Fauna und Flora überwiegt selbst ein gewichtiges Interesse an der Verbesserung der regionalen Energieversorgung. Der angefochtene Entscheid, mit dem die fischereirechtliche Bewilligung des Vorhabens gemäss Konzessionsprojekt geschützt wurde, verletzt somit Bundesrecht. Er ist daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, ohne dass auf die weitere Argumentation der Beschwerdeführer eingegangen werden müsste. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
8728599b-2b74-40c9-b4d7-ba4386f9ea85 | Urteilskopf
102 Ib 203
33. Urteil vom 9. April 1976 i.S. Firma Hofmann AG gegen Gemeinderat Littau und Regierungsrat des Kantons Luzern | Regeste
Gewässerschutz; Ölunfall; Verteilung der Kosten der Feststellung und Behebung einer Grundwasserverunreinigung, wenn mehrere Störer beteiligt sind.
Begriff des Verursachers nach
Art. 8 GSchG
(E. 2).
Begriff des Verhaltens- und des Zustandstörers (E. 3).
Grundsätze der Störerauswahl bei Haftungskonkurrenz (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 102 Ib 203 S. 204
Am 21. November 1973 ereignete sich auf der Liegenschaft der Firma Hofmann AG in Littau ein Ölunfall. Durch einen Defekt an der Heizölversorgung gelangten mehrere Tausend Liter Öl in den Boden, wodurch die Grundwasserversorgung der Gemeinde Littau in Mitleidenschaft gezogen wurde. Der Betrieb der Gemeindewasserversorgung musste vorübergehend eingestellt werden, um zu verhindern, dass ölverseuchtes Wasser in das Leitungsnetz gelangen konnte; während dieser Zeit musste die Gemeinde das fehlende Wasser aus dem Pumpwerk Thorenberg der Stadt Luzern beziehen. Zur Behebung des Schadens wurden die Ölwehr Emmen, die gemeindeeigene Feuerwehr, das Werkpersonal, eine militärische Einheit, ein Baugeschäft sowie ein Bohrunternehmen beigezogen. Überdies wurden chemische Laboruntersuchungen notwendig.
Wegen dieses Ölunfalls wurde gegen den verantwortlichen Equipenchef der Firma, die am 5. Dezember 1972 die letzte Tankrevision durchgeführt hatte, ein Strafverfahren eingeleitet. Das Amtsgericht Luzern-Land verurteilte ihn wegen fahrlässiger Trinkwasserverschmutzung zu einer Busse von Fr. 500.--, und das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte das Urteil. Der Verurteilte hat beim Bundesgericht eine Kassationsbeschwerde und eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht.
Am 24. Juni 1974 verfügte der Gemeinderat Littau, die Kosten für die Feststellung und Behebung der Grundwasserverunreinigung infolge des Ölunfalls und alle weiteren daraus sich ergebenden Kosten seien in
Art. 8 GSchG
der Firma Hofmann zu belasten, und es wurde dieser Firma eine Frist von 30 Tagen angesetzt zur Bezahlung der bisher aufgelaufenen Kosten von Fr. 319'017.90. Das Forderungsrecht für weitere Kosten, insbesondere auch für den Fremdwasserbezug, wurde ausdrücklich vorbehalten.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern hiess eine von der Firma Hofmann gegen die Verfügung des Gemeinderates Littau eingereichte Verwaltungsbeschwerde teilweise gut. Er stellte fest, die Kosten des Fremdwasserbezuges beträfen nicht
BGE 102 Ib 203 S. 205
Massnahmen zur Sicherung oder Wiederherstellung des bisherigen Wasserbezugsortes und könnten daher nicht gemäss
Art. 8 GSchG
auf die Firma überwälzt werden. Die Gemeinde Littau habe diese Kosten in einem zivilrechtlichen Verfahren geltend zu machen. Dagegen seien der Beschwerdeführerin in Anwendung von
Art. 8 GSchG
die Kosten des Ölwehreinsatzes, der Arbeitsleistung Dritter und des Materials im Gesamtbetrag von Fr. 191'043.60 zu belasten. Material, das die Gemeinde Littau nach Durchführung der Massnahmen übernommen habe, müsse sie der Beschwerdeführerin ersetzen.
Die Firma Hofmann hat beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Hauptantrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Der Gemeinderat Littau und der Regierungsrat des Kantons Luzern beantragen Abweisung der Beschwerde, während das Eidgenössische Departement des Innern auf einen förmlichen Antrag verzichtet hat.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 8 GSchG
können die Kosten von Massnahmen, welche die zuständigen Behörden zur Abwehr einer unmittelbar drohenden Gewässerverunreinigung sowie zur Feststellung und zur Behebung einer Verunreinigung treffen, den Verursachern überbunden werden. Diese Vorschrift wurde in Anlehnung an das Urteil
BGE 91 I 295
in das neue Gewässerschutzgesetz aufgenommen, um für die Kostenbelastung des Verursachers bei der auf dem Gebiete des Gewässerschutzes häufig notwendigen antizipierten Ersatzvornahme eine eindeutige gesetzliche Regelung zu schaffen (Botschaft des Bundesrates vom 26. August 1970 II 446 f.).
Durch den angefochtenen Entscheid hat der Regierungsrat in Anwendung von
Art. 8 GSchG
Kosten von Sicherungsmassnahmen der beschwerdeführenden Firma Hofmann überbunden. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird bestritten, dass nach den konkreten Umständen die Zahlungspflicht gemäss
Art. 8 GSchG
die Beschwerdeführerin treffe. Subsidiär wird die Berechnung der Kosten der Sicherungsmassnahmen beanstandet.
BGE 102 Ib 203 S. 206
2.
Gemäss
Art. 8 GSchG
können die Kosten "den Verursachern" überbunden werden. Der Regierungsrat geht davon aus, der Begriff "Verursacher" decke sich mit dem verwaltungsrechtlichen Begriff "Störer" (
BGE 91 I 144
und 302). Dieser Argumentation ist grundsätzlich zuzustimmen. Wenn es eine Störung oder Gefahr zu beheben gilt, so hat sich die Behörde einem allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz zufolge an den Störer zu halten (
BGE 87 I 113
f.,
BGE 90 I 4
E. 1). Auch die Kostenzahlungspflicht bei antizipierter Ersatzvornahme trifft im Prinzip die Störer, d.h. die Verursacher der Störung oder Gefährdung. Allerdings ist dabei zu beachten, dass der Begriff des Störers ursprünglich und in erster Linie entwickelt worden ist, um denjenigen zu bezeichnen, an den sich überwachungsbehördliche Massnahmen präventiver oder repressiver Art zu richten haben. Den Störer trifft die sogenannte Polizeipflicht, er hat im Rahmen seiner Möglichkeiten die Störung zu beseitigen oder zu verhindern (vgl. H.J. WOLFF, Verwaltungsrecht III, 3. Aufl. S. 59 ff.; ULE-RASCH, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, S. 109). Für diese primäre Funktion des Störerbegriffs zur Umschreibung des Trägers der Polizeipflicht, der die Gefahr oder Störung zu beseitigen hat, ist neben dem Gesichtspunkt der Verursachung oder Mitverursachung auch die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit der wirksamen Wiederherstellung des polizeigemässen Zustandes von wesentlicher Bedeutung. So erwähnen etwa DREWS-WACKE (Allgemeines Polizeirecht, 7. Aufl. S. 245) als Faktoren, die bei der Wahl des im konkreten Fall Polizeipflichtigen unter mehreren Verursachern von Bedeutung sein können, folgende Gesichtspunkte: leichte Feststellbarkeit des Verursachers, sachliche und örtliche Nähe zum Gefahrenherd, persönliche und sachliche Leistungsfähigkeit und Eignung. Wenn es jedoch, wie bei der Anwendung von
Art. 8 GSchG
, nicht darum geht, denjenigen zu bestimmen, der zur Beseitigung der Gefahr heranzuziehen ist, sondern um die Regelung der Zahlungspflicht für Massnahmen, die nach der Natur der Sache (Dringlichkeit, personelle und fachliche Voraussetzungen) nicht von den Verursachern getroffen, sondern durch die zuständigen Verwaltungsinstanzen direkt veranlasst werden müssen, dann kann jenen Überlegungen der Verwaltungsrechtslehre, welche aus praktischen Gründen die rasche Bestimmung eines zur effektiven Gefahrenabwehr verpflichteten
BGE 102 Ib 203 S. 207
Störers zum Gegenstand haben, keine entscheidende Bedeutung zukommen. Die blosse Regelung der Zahlungspflicht erfordert kein derart rasches und schematisches Vorgehen wie die Bestimmung des zur Unterlassung oder Beseitigung einer Störung Verpflichteten.
Es ist somit davon auszugehen, dass als Verursacher im Sinne von
Art. 8 GSchG
alle nach Doktrin und Praxis als Störer für eine Gefahr oder Störung Verantwortlichen in Frage kommen. Sind für die Gewässerverschmutzung oder Verschmutzungsgefahr mehrere Personen verantwortlich, so ist das sich dabei ergebende Konkurrenzproblem unter Berücksichtigung des Umstandes zu prüfen, dass nicht über die Pflicht zur effektiven Gefahrenabwehr, sondern über die blosse Kostentragungspflicht zu entscheiden ist.
3.
In
BGE 91 I 302
E. 3b hat das Bundesgericht erklärt, als Störer sei zu betrachten, wer die Störung oder Gefahr verursacht habe, aber auch, wer über die Personen oder Sachen, die den ordnungswidrigen Zustand geschaffen haben, Gewalt besitze. Diese Umschreibung entspricht weitgehend der heute in Doktrin und Praxis allgemein anerkannten Unterscheidung zwischen Verhaltensstörer und Zustandsstörer (Verhaltens- oder Handlungshaftung und Zustandshaftung): Verhaltensstörer ist, wer durch eigenes Verhalten oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter (Kinder, Verrichtungsgehilfen eines Geschäftsherrn) eine polizeiwidrige Gefahr oder Störung verursacht. Als Zustandsstörer wird bezeichnet, wer für die Beseitigung von Gefahren oder Störungen verantwortlich ist, die sich aus dem polizeiwidrigen Zustand von Sachen ergeben. Die Zustandshaftung trifft denjenigen, der als Eigentümer oder Inhaber der tatsächlichen Gewalt in einem herrschenden Verhältnis zur störenden Sache steht (vgl. H.J. WOLFF, a.a.O., S. 61 ff., § 127 I; in ähnlichem Sinne DREWS-WACKE, a.a.O., S. 217 ff., ULE-RASCH, a.a.O., S. 108 ff. und 115 ff.).
Nach allgemeiner Auffassung ist die polizeirechtliche Haftung durch ein zusätzliches Kriterium einzuschränken: In der deutschen Lehre und Rechtsprechung wird vielfach die Unmittelbarkeit der Verursachung als haftungsbegrenzendes Erfordernis bezeichnet. Danach kommen als polizeirechtlich erhebliche Ursachen nur solche Handlungen in Betracht, die bereits selbst die Grenze zur Gefahr überschritten haben. Nur derjenige
BGE 102 Ib 203 S. 208
ist polizeirechtlich Störer, dessen Verhalten schon selbst unmittelbar die Gefahr gesetzt hat; entferntere, lediglich mittelbare Verursachungen scheiden also aus (DREWS-WACKE a.a.O. S. 223). H.J. WOLFF (a.a.O. S. 62) schlägt vor, auf die Polizeiwidrigkeit der Erfolgsverursachung abzustellen; wesentliche Ursachen sind danach diejenigen Tatsachen, welche als solche die Gefahr oder Störung in rechtlich missbilligter Weise herbeigeführt haben.
4.
a) Im vorliegenden Fall ist - wie die Strafuntersuchung ergeben hat - die Verschmutzung des Grundwassers darauf zurückzuführen, dass Verbindungsleitungen der Tankanlage der Beschwerdeführerin verrostet waren und undichte Stellen aufwiesen. Als Eigentümerin der mangelhaften, polizeiwidrigen Tankanlage ist die Beschwerdeführerin als Zustandsstörerin verantwortlich. Auch wenn die Mängel der Tankanlage von den Organen der Beschwerdeführerin nicht erkannt worden sein sollten, so wäre auf Grund des tatsächlichen Beherrschungsverhältnisses über die polizeiwidrige Einrichtung die Zustandshaftung gegeben.
b) Nach dem angefochtenen Entscheid des Regierungsrates soll die Beschwerdeführerin auch als Verhaltensstörerin haftbar sein, weil die Anlage ungenügend kontrolliert bzw. unterhalten worden sei.
Aus den Akten ergeben sich einige Hinweise, die vermuten lassen, dass die Gefahr von Leckschäden möglicherweise für die zuständigen Angestellten der Beschwerdeführerin erkennbar war und nicht nur durch eine fachmännische Tankrevision festgestellt werden konnte. Der Vorwurf der Verhaltensstörungen durch fahrlässige oder vorsätzliche Unterlassung wird im Entscheid des Regierungsrates nicht näher begründet. Um das Ausmass der Verantwortung der Beschwerdeführerin festzulegen, muss jedoch abgeklärt werden, ob die Gefahr von Ölverlusten - etwa wegen des Zustandes sichtbarer Leitungen (starker Rost) oder wegen des Auftretens von Wasser im Heizöl - erkannt wurde oder hätte erkannt werden sollen.
c) Ausser der Beschwerdeführerin als Zustands- und eventuell als Verhaltensstörerin kommt - nach dem bisherigen Ergebnis des Strafverfahrens - als weiterer Störer Ernst Hofer in Frage, der als Equipenchef der Firma Forster am 5. Dezember 1972 eine Tankrevision der Anlage durchführte und dem zur Last gelegt wird, er habe wegen ungenügender
BGE 102 Ib 203 S. 209
Kontrollen den damals bereits vorhandenen polizeiwidrigen Zustand der von Rost angefressenen Verbindungsleitung nicht erkannt. Wenn die Tankrevision tatsächlich mangelhaft durchgeführt wurde, so stellt sich auch die Frage der Haftung der Tankrevisionsfirma.
5.
a) Der Regierungsrat schliesst im angefochtenen Entscheid keineswegs aus, dass neben der Beschwerdeführerin noch andere natürliche oder juristische Personen als Verursacher der Gewässerverschmutzung in Frage kommen könnten. Der Gemeinderat Littau erklärt in der Vernehmlassung, für den weitern Schaden werde in erster Linie die Tankrevisionsfirma Forster AG belangt werden; aber bis zum Zeitpunkt der Rechnungsstellung an die Beschwerdeführerin sei kein anderer Verursacher mit genügender Sicherheit bekannt gewesen.
Der angefochtene Entscheid beruht auf der Auffassung, dass bei einer Mehrheit von Störern die Behörde sich zwar nicht nach freier Wahl an irgendeinen Verantwortlichen halten könne (in diesem Sinne
BGE 94 I 411
E. 5d), aber doch die Möglichkeit habe, nach pflichtgemässem Ermessen einen der Störer mit der vollen Zahlungspflicht zu belasten und ihm die Auseinandersetzung mit andern Verantwortlichen zu überlassen (ähnlich RR Aargau in ZBl 1976 S. 34 f.).
b) URS GUENG hat in kritischer Auseinandersetzung mit
BGE 94 I 411
Regeln über die Störerauswahl bei Haftungskonkurrenz zu entwickeln versucht ("Zur Haftungskonkurrenz im Polizeirecht" in ZBl 1973 S. 257 ff. insbesondere 270 f.). Er hat mit Recht darauf hingewiesen, dass die zivilrechtliche Haftungssolidarität dem Geschädigten für einen möglichst umfassenden Ausgleich der erlittenen Einbusse Gewähr bieten wolle, während im Polizeirecht für die Lösung der Konkurrenzfrage nicht die möglichst einfache und rasche Deckung finanzieller Ansprüche des Gemeinwesens ausschlaggebend sein könne. Ob die von Gueng in Anlehnung an die deutsche Lehre entwickelten Auswahlregeln den praktischen Erfordernissen genügen, wenn es darum geht, den zur Behebung der Störung Verpflichteten rasch zu bestimmen, kann hier offen bleiben. Auf jeden Fall verdient die von Gueng vorgebrachte Kritik der bisherigen Praxis Beachtung, soweit sie sich auf die Verteilung der Kosten einer antizipierten Ersatzvornahme bezieht.
BGE 102 Ib 203 S. 210
Trifft die zuständige Behörde von vornherein selber oder durch Dritte die zur Behebung des polizeiwidrigen Zustandes erforderlichen Massnahmen, weil nach der Art dieser Massnahmen deren fachgemässe Durchführung von keinem der Störer erwartet und verlangt werden kann, dann reduziert sich das Problem der Haftungskonkurrenz auf die nachträgliche Kostenbelastung. Es besteht kein haltbarer Grund, in diesem Fall nur einen der in Frage kommenden Verursacher zur Zahlung der Kosten zu verpflichten und ihm die Auseinandersetzung mit den übrigen Beteiligten zu überlassen (GUENG, a.a.O., S. 273 f.). Weder ein Rechtssatz noch eine stichhaltige theoretische Überlegung zwingen zum Schluss, die Bestimmung der Kostenersatzpflicht bei antizipierter Ersatzvornahme habe nach den genau gleichen Regeln zu erfolgen, wie die Wahl des zur Behebung des polizeiwidrigen Zustandes verpflichteten Störers. Für die Regelung der Kostenpflicht bei antizipierter Ersatzvornahme gebietet pflichtgemässes Ermessen eine Kostenverlegung, welche im Rahmen des Möglichen nach den allgemeinen Prinzipien des Haftpflichtrechts den subjektiven und objektiven Anteilen an der Verursachung entspricht (
BGE 101 Ib 417
ff. E. 6).
c) Im vorliegenden Fall haben Gemeinderat und Regierungsrat es unterlassen, die möglichen Verursachungsanteile genauer abzuklären und eine gerechte Aufteilung der Kostenpflicht zwischen den festgestellten Verursachern vorzunehmen. Eine solche Bestimmung der Verursachungsquoten mag in manchen Fällen recht schwierig sein. Es besteht aber kein Grund, die zuständige Behörde von dieser Aufgabe zu entlasten und die schematische Überwälzung der Kosten auf einen einzelnen von mehreren Verursachern zu gestatten.
Art. 8 GSchG
schafft keine solche "Solidarhaft" unter verschiedenen Verursachern. Aus dieser Bestimmung kann auch nicht das Recht abgeleitet werden, die bis zur Eruierung weiterer Verursacher aufgelaufenen Kosten von Abwehrmassnahmen dem zuerst bekannten Zustandsstörer - dem Eigentümer der mangelhaften Anlage - zu überbinden und allfällige weitere Verursacher erst zur Tragung später entstehender Kosten zu verpflichten, wie der Gemeinderat Littau dies offenbar vorgesehen hat. Die Kosten von Massnahmen sind vielmehr nach möglichst genauer Abklärung des Hergangs auf die verschiedenen Verursacher nach analogen Grundsätzen zu verteilen,
BGE 102 Ib 203 S. 211
wie sie für das Innenverhältnis (Regress zwischen mehreren Ersatzpflichtigen) im privaten Haftpflichtrecht gelten (vgl. OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht I, 4. Aufl. S. 348 ff.); dabei dürfte in der Regel der schuldhafte Verhaltensstörer in erster Linie zu belangen und der schuldlose Zustandsstörer in letzter Linie heranzuziehen sein. Auch wenn einer von mehreren Verursachern Zustands- und Verhaltensstörer zugleich sein sollte, so hat diese doppelte Begründung seiner Haftung nicht eo ipso seine ausschliessliche Pflicht zur Tragung aller Kosten zur Folge; die andern Störer können im Rahmen ihrer Verursachungsanteile ebenfalls zur Kostentragung herangezogen werden.
Indem der Regierungsrat die Beschwerdeführerin allein zur Zahlung des vollen Betrages der bis zum Tag der erstinstanzlichen Verfügung aufgelaufenen Kosten verpflichtete, obschon zumindest die mangelhafte Tankrevision als weitere, nicht von der Beschwerdeführerin zu vertretende Ursache in Frage kommt, hat er
Art. 8 GSchG
verletzt. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben, und die Akten sind zu neuer Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Art. 8 GSchG
erlaubt nicht ein den Staat oder die Gemeinde begünstigendes summarisches Verfahren, sondern verlangt eine differenzierte Feststellung der Verursachungsanteile.
6.
Ob die einzelnen Posten der Kostenrechnung sachlich begründet sind, ist hier nicht zu untersuchen. Selbstverständlich hat die mit derartigen Kosten belastete Partei das Recht, spezifizierte Angaben zu verlangen und die Notwendigkeit der getroffenen Massnahmen allenfalls zu bestreiten. Bei der Überprüfung der Zweckmässigkeit der unter dem Druck der Verhältnisse kurzfristig angeordneten Massnahmen werden obere Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgericht in der Regel eher zurückhaltend sein; nur offensichtlich unnötige, leichtfertig gemachte Aufwendungen sind aus der Kostenberechnung zu streichen.
Es dürfte angezeigt sein, die beanstandeten Positionen der Kostenrechnung vor Erlass einer neuen Verfügung gemäss
Art. 8 GSchG
in einer mündlichen Verhandlung unter Beizug von Fachleuten zu klären. Die zum Teil recht pauschale Rechnungsstellung legt dieses Vorgehen nahe.
BGE 102 Ib 203 S. 212
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 23. Mai 1975 wird aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren Abklärung und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
872fc826-916b-44e7-a0fc-a01ac1ed8456 | Urteilskopf
124 III 44
9. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. November 1997 i.S. D. gegen X. Versicherung (Berufung) | Regeste
Zusatzversicherung zur Krankenversicherung nach KVG.
Bei der Streitigkeit über die Frage, ob die von einer Krankenversicherung angebotene Zusatzversicherung zur Krankenversicherung den nach
Art. 102 Abs. 2 KVG
garantierten Versicherungsschutz gewähre, handelt es sich um eine vermögensrechtliche Zivilstreitigkeit gemäss den
Art. 44 ff. OG
(E. 1). Ihre Beurteilung fällt in die Zuständigkeit des Richters (
Art. 47 Abs. 1 VAG
) (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 124 III 44 S. 44
D. (nachfolgend Versicherte) war bis Ende 1995 bei der X. Versicherung (nachfolgend X.) u.a. durch eine Privatpatientenversicherung (PPV) versichert. Auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) am 1. Januar 1996 teilte die X. die Versicherte in die Versicherung "Nova" um. Nach Auffassung der Versicherten verletzte die X. damit die Bestandesgarantie gemäss
Art. 102 Abs. 2 KVG
. Danach sind die Krankenkassen im Rahmen der dem neuen Recht anzupassenden Bestimmungen betreffend statutarische Leistungen
BGE 124 III 44 S. 45
und Zusatzversicherungen verpflichtet, "ihren Versicherten Versicherungsverträge anzubieten, die mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes gewähren".
Am 19. Februar 1996 erliess die X. eine Verfügung des Inhalts, dass der bisherige Versicherungsschutz gewährleistet sei, und auf Einsprache der Versicherten hin am 27. März 1996 einen abweisenden Einspracheentscheid. Dagegen erhob die Versicherte am 29. April 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, die am 11. Juli 1997 ebenfalls abgewiesen wurde. Diesen Entscheid hat die Versicherte an das Eidgenössische Versicherungsgericht weitergezogen, dessen Entscheid noch aussteht.
Zudem klagte die Versicherte am 21. Januar 1997 gegen die X. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich nach Massgabe von
Art. 47 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG; SR 961.01)
. In ihrer Eingabe schloss sie dahin, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr einen Versicherungsvertrag anzubieten, welcher mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes gewähre, insbesondere die bisherigen sogenannten Privatpatientzuschläge einschliesse.
Die X. beantragte, auf die Klage nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Den Nichteintretensantrag begründete sie einerseits damit, vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern sei ein Verfahren mit einem identischen Streitgegenstand hängig; andererseits berief sie sich auf die fehlende Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich, weil der in
Art. 85 ff. KVG
vorgezeichnete Rechtsmittelweg (d.h. die Einsprache gegen die Verfügung bzw. Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Einspracheentscheid) einzuschlagen gewesen sei.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich trat mit Beschluss vom 13. Mai 1997 auf die Klage nicht ein.
Dagegen legte D. beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über das gestellte Rechtsbegehren entscheide. Dabei macht sie im wesentlichen geltend, das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich habe
Art. 47 Abs. 2 VAG
verletzt. In ihrer Antwort beantragt die X. die Abweisung der Berufung und erhebt ihrerseits Anschlussberufung wegen der ihr verweigerten Parteientschädigung.
Über die Frage, welcher Rechtsweg für die Streitigkeit zwischen den Parteien einzuschlagen ist, haben das Eidgenössische Versicherungsgericht
BGE 124 III 44 S. 46
und das Bundesgericht einen Meinungsaustausch durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Sache zum materiellen Entscheid an die Vorinstanz zurück
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob eine Rechtsmittel zulässig ist (
BGE 120 II 270
E. 1 S. 271, je mit Hinweisen).
a) Als erstes fragt sich, ob überhaupt eine berufungsfähige Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 46 OG
vorliegt. Darunter versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Dieses Verfahren bezweckt die endgültige Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse; dabei ist nicht entscheidend, welchen Rechtsweg die kantonale Behörde eingeschlagen hat; Voraussetzung bildet lediglich, dass die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (
BGE 120 II 11
E. 2a S. 12 f.).
aa) Das KVG regelt die soziale Krankenversicherung, welche die obligatorische Kranken- und eine freiwillige Taggeldversicherung umfasst (Art. 1 Abs. 1); das Versicherungsverhältnis untersteht dem öffentlichen Recht. Dies galt unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die Krankenversicherung auch für die von den Krankenkassen angebotenen Zusatzversicherungen. Nach dem neuen Recht hingegen unterstehen diese Versicherungen dem Privatrecht, womit auf sie nunmehr das Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) anwendbar ist (
Art. 12 Abs. 3 KVG
). Von daher gelten Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen als privatrechtlich.
bb) Nicht zu teilen vermag das Bundesgericht die Auffassung des Sozialversicherungsgerichts, wonach die Streitigkeit infolge ihrer Nähe zur Sozialversicherung dem öffentlichen Recht zuzuordnen sei.
Wie sich den Akten entnehmen lässt, stellt die der Klägerin angebotene "Nova" eine Versicherung nach "Versicherungsvertragsgesetz VVG" dar und beinhaltet damit eine Zusatzversicherung zur Krankenversicherung nach KVG. Diesbezüglich statuiert
Art. 102 Abs. 2 KVG
die Garantie zur Gewährleistung des bisherigen Versicherungsschutzes,
BGE 124 III 44 S. 47
indem die Krankenkassen verpflichtet werden, die bisher über das gesetzliche Minimum hinaus gewährten Leistungen auf vertraglicher Basis ungeschmälert weiterzuführen (Botschaft über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I, S. 214). Damit wird zwar die Vertragsfreiheit für die Krankenkasse als Vertragskontrahentin eingeschränkt. Dies ist jedoch für die Frage der Qualifikation des Rechtsverhältnisses nicht von entscheidender Bedeutung. Die Rechtsordnung kennt zahlreiche Schranken, welche diese Freiheit in dieser oder jener Hinsicht beschränken (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 6. Aufl. Zürich 1995, N. 619 ff.); so gibt es namentlich gesetzliche Kontrahierungspflichten, die auch den Inhalt des abzuschliessenden Vertrages beschlagen können, ohne dass der unter Kontrahierungspflicht abgeschlossene bzw. abzuschliessende Vertrag zu einem "Nichtvertrag" würde und das Rechtsverhältnis als öffentlichrechtliches erscheinen liesse (a.a.O., N. 1104 ff.). Nichts anderes gilt für die im vorliegenden Fall umstrittene Frage, ob die von der X. der Versicherten angebotene Zusatzversicherung den nach
Art. 102 Abs. 2 KVG
garantierten Versicherungsschutz gewährt. Nicht von Belang ist, dass die umstrittene Bestandesgarantie im KVG geregelt und das Bundesamt für Sozialversicherung für die vorfrageweise Feststellung zuständig ist, ob die Versicherungsprodukte einer Krankenkasse der Vorschrift des
Art. 102 Abs. 2 KVG
entsprechen; denn dabei handelt es sich um formale Kriterien, die über die Natur des Rechtsverhältnisses nichts aussagen.
cc) Nach
Art. 102 Abs. 2 KVG
haben die Krankenkassen ihre Bestimmungen "über Leistungen bei Krankenpflege, die über den Leistungsumfang nach Art. 34 Absatz 1 KVG hinausgehen (statutarische Leistungen, Zusatzversicherungen)... innert eines Jahres nach Inkrafttreten dieses Gesetzes dem neuen Recht anzupassen. Bis zur Anpassung richten sich Rechte und Pflichten der Versicherten nach dem bisherigen Recht". Danach gilt jedoch entgegen der in der Berufungsschrift anscheinend vertretenen Ansicht uneingeschränkt das neue Recht. Die Vorschrift, die in Frage stehenden Bestimmungen "innert eines Jahres nach Inkrafttreten dem neuen Recht anzupassen", bezeichnet bloss den spätesten Zeitpunkt der Anpassung, verbietet jedoch den Krankenkassen nicht, die erforderlichen Angleichungen schon auf einen früheren Zeitpunkt vorzunehmen. Im konkreten Fall haben die Abklärungen des Bundesgerichts ergeben, dass die X. die hier interessierenden Bestimmungen über die Zusatzversicherung bereits per 1. Januar 1996 dem neuen Recht angepasst hat. Seither richten
BGE 124 III 44 S. 48
sich Rechte und Pflichten der Versicherten in diesem Bereich demnach ausschliesslich nach dem neuen Recht.
dd) Da die Parteien somit Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und auch solche streitig sind, ist folglich von einer Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 46 OG
auszugehen.
b) Abgesehen davon übersteigt der Streitwert nach den unwidersprochenen Ausführungen in der Berufung den Betrag von Fr. 8'000.--, so dass auf die im übrigen frist- und formgerecht eingereichte Berufung einzutreten ist (
Art. 46 OG
).
2.
a) Handelt es sich bei der Streitigkeit über den (Mindest-) Inhalt der der Klägerin angebotenen Zusatzversicherung um eine solche privatrechtlicher Natur und hat die Beklagte ihre einschlägigen Bestimmungen bereits auf den 1. Januar 1996 angepasst, so entscheidet gemäss
Art. 47 Abs. 1 VAG
der Richter über privatrechtliche Streitigkeiten zwischen Versicherungseinrichtungen oder zwischen solchen und den Versicherten. Zudem haben die Kantone nach der auf den 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Fassung von
Art. 47 Abs. 2 VAG
(Anhang Ziff. 2 des KVG) für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen, in dem der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die Beweise nach freiem Ermessen zu würdigen hat (siehe dazu statt vieler: RAYMOND SPIRA, Die Rechtspflege in der neuen Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit 1995, S. 258). Indem das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auf die Klage nicht eingetreten ist, hat es demnach Bundesrecht verletzt.
b) Daran ändert auch die Auffassung der X. nichts, das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich habe auch deshalb auf die Klage nicht eintreten dürfen, weil bei deren Einreichung beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern bereits ein Prozess über die gleiche Sache hängig gewesen sei. Zwar trifft zu, dass es in beiden Verfahren um die Frage geht, ob die X. mit dem der Versicherten angebotenen neuen Vertrag der Verpflichtung gemäss
Art. 102 Abs. 2 KVG
nachgekommen ist, dieser mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes zu gewähren. Dies kann jedoch der Versicherten nicht entgegengehalten werden, zumal auch die Frage der sachlichen Zuständigkeit bzw. des zulässigen Rechtsweges umstritten ist. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
87316bd8-f5fc-4228-a455-af7953a3242a | Urteilskopf
123 III 289
46. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Juni 1997 i.S. Z. M. gegen J. M. (Berufung) | Regeste
Ehescheidung; güterrechtliche Auseinandersetzung. Nichtberücksichtigung von Vorsorgekapital (
Art. 197 Abs. 1 und 2 ZGB
, 204 Abs. 2 ZGB, 207 Abs. 2 ZGB, 214 Abs. 1 und 2 ZGB;
Art. 5 FZG
).
Nach Anhängigmachung der Scheidungsklage ausbezahltes Vorsorgekapital von Personalfürsorgeeinrichtungen kann zufolge aufgelöstem Güterstand nicht mehr zu Errungenschaft werden und ist daher güterrechtlich irrelevant (E. 3a und 3b/cc). | Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 123 III 289 S. 289
Die Parteien heirateten 1968 im damaligen Jugoslawien. Am 25. April 1991 machte Z.M. die Scheidungsklage beim Bezirksgericht Hinwil (ZH) anhängig. Mit Urteil vom 14. März 1996 wurde die Ehe geschieden. Der Beklagte wurde zu einer Rentenleistung im Sinne von
Art. 152 ZGB
in Höhe von monatlich Fr. 500.- (indexiert) auf die Dauer von zehn Jahren verpflichtet. Ausserdem hatte
BGE 123 III 289 S. 290
er der Klägerin zur Abgeltung ihrer güterrechtlichen Ansprüche gemäss
Art. 215 ZGB
Fr. 100'850.- zu bezahlen, wobei dieser Betrag u.a. auf den Ende 1994 dem Beklagten bar ausbezahlten Vorsorgekapitalien der 2. Säule in Höhe von insgesamt ca. Fr. 150'000.- basierte.
Auf Berufung des Beklagten reduzierte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 17. April 1997 die güterrechtlichen Ansprüche der Klägerin auf Fr. 25'850.-. Den Antrag des Beklagten auf Aufhebung der Unterhaltsverpflichtung wies das Obergericht jedoch unter Hinweis auf die vorhandenen Mittel ab. Das Bundesgericht weist die von der Klägerin eingereichte Berufung ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
3.
a) Die Vorinstanz hat die Vorsorgekapitalien des Beklagten deswegen von dessen Errungenschaft ausgenommen, weil der Güterstand der Parteien (Errungenschaftsbeteiligung) mit der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage am 25. April 1991 aufgelöst worden sei (
Art. 204 Abs. 2 ZGB
; vgl. dazu auch
BGE 121 III 152
E. 3a). Leistungen von Personalfürsorgeeinrichtungen gehörten nur dann zur Errungenschaft, wenn sie effektiv während der Dauer des Güterstandes erbracht würden (
Art. 197, 207 Abs. 1 ZGB
). Nach der Auflösung des Güterstandes könne keine Errungenschaft mehr entstehen bzw. anwachsen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 13 zu
Art. 207 ZGB
; vgl. auch
BGE 118 II 27
E. 2). Vorliegend sei klar und unbestritten, dass das Pensionskapital dem Beklagten im Dezember 1994 ausbezahlt worden sei, als er seine Erwerbstätigkeit in der Schweiz aufgegeben habe und in seine Heimat zurückgekehrt sei; es könne damit nicht mehr zur Errungenschaft gezählt werden.
b) Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Was die Klägerin hiegegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen:
aa) Dass der Beklagte freiwillig, durch eine erlaubte, aber «willkürliche» Handlung die Auszahlung der Vorsorgekapitalien erreichen konnte, lag an der damaligen gesetzlichen Regelung (alt
Art. 30 Abs. 2 lit. a BVG
(Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, SR 831.40) und gegebenenfalls auch alt Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 1 OR; vgl. dazu
BGE 119 III 18
E. 2), die übrigens durch das kurz darauf, am 1. Januar 1995, in Kraft getretene Freizügigkeitsgesetz (SR 831.42) materiell als solche nicht geändert wurde (vgl.
Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG
), auch wenn
BGE 123 III 289 S. 291
die Barauszahlung nunmehr grundsätzlich von der Zustimmung des anderen Ehegatten abhängig ist (
Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG
). Die vom Beklagten erwirkte Barauszahlung kann denn auch nicht stossend sein. Dieser musste sich immerhin entschliessen, seinen Arbeitsplatz und den Wohnsitz in der Schweiz aufzugeben, d.h. er nahm ganz wesentliche persönliche Veränderungen in Kauf.
bb) Dass eine derartige Barauszahlung, falls sie unmittelbar vor Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage erfolgt wäre, zur Vergrösserung der Errungenschaft des Beklagten geführt hätte, ändert am Gesagten nichts. Insbesondere kann aus diesen unterschiedlichen Rechtswirkungen auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beklagten (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
) abgeleitet werden.
cc) Dafür, dass die nach Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage ausbezahlten Vorsorgekapitalien nachträglich und rückwirkend als effektive Sparkapitalien im Sinne von
Art. 197 ZGB
behandelt werden könnten, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Die von der Klägerin erwähnten
Art. 207 Abs. 2 ZGB
sowie
Art. 214 Abs. 1 und 2 ZGB
vermögen nichts daran zu ändern, dass aufgrund von Art. 204 Abs. 2/207 Abs. 1 ZGB i.V.m.
Art. 197 Abs. 1 und 2 Ziff. 2 ZGB
nach Anhängigmachung der Scheidungsklage erworbene Leistungen von Personalfürsorgeeinrichtungen zufolge aufgelöstem Güterstand nicht mehr zu Errungenschaft werden, wohingegen zur Zeit der Einreichung der Scheidungsklage die diesbezüglichen Guthaben bzw. Anwartschaften noch keine «Leistungen» von Personalfürsorgeeinrichtungen darstellten und daher güterrechtlich irrelevant sind (vgl. hiezu RIEMER, Berufliche Vorsorge und eheliches Vermögensrecht, in: SZS 1997 S. 108 Ziff. 5). | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
8731caa9-992c-442d-96d9-0801a0cb4a6d | Urteilskopf
109 II 403
85. Estratto della sentenza 22 dicembre 1983 della II Corte civile nella causa Wernli contro Comunione ereditaria Balmer (ricorso per riforma) | Regeste
Formerfordernisse bei einer "professio iuris" (
Art. 472 ZGB
in Verbindung mit
Art. 59 SchlT ZGB
und
Art. 22 Abs. 2 NAG
).
Der Testator, der den Pflichtteilsanspruch der Geschwister ausschliessen will, braucht die Erbfolge in seinen Nachlass nicht mit einer bestimmten formellen Erklärung dem Recht seines Heimatkantons zu unterstellen: er kann sich auch nur andeutungsweise, indirekt oder gar stillschweigend darauf berufen; indessen muss der Wortlaut der Verfügung von Todes wegen eindeutige Indizien enthalten: Elemente ausserhalb der Urkunde können höchstens herangezogen werden, um die aus dem Text hervorgehenden Angaben auszulegen, nicht aber um sie zu ergänzen oder zu ersetzen (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 109 II 403 S. 404
A.-
Emilia Adele von Arx-Reinhardt è deceduta a Chiasso, suo ultimo domicilio, il 23 luglio 1980. Era attinente di Basilea e Oensingen (Canton Soletta). Vedova, non aveva discendenti. Con testamento pubblico del 1o settembre 1978 essa ha istituito eredi universali i nipoti Angelo e Sigfrido Wernli, nonché Sandro, Diego, Yvonne ed Erwin Schmidlin. Vistasi esclusa dal testamento, Margherita Balmer - una delle sorelle della defunta - ha chiesto il 1o settembre 1981 al Pretore di Mendrisio-Sud che le fosse riconosciuta la sua porzione legittima e che le disposizioni a favore degli eredi istituiti fossero ridotte di conseguenza. Il 9 aprile 1983, in accoglimento della domanda, il Pretore ha assegnato all'attrice un dodicesimo della successione. Statuendo il 25 luglio 1983 su un ricorso di Angelo Wernli, la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha confermato il giudizio di primo grado.
BGE 109 II 403 S. 405
B.-
Angelo Wernli è insorto il 2 settembre 1983 al Tribunale federale con un ricorso per riforma in cui propone di annullare la sentenza d'appello e di respingere la petizione di Margherita Balmer. Gli eredi di Margherita Balmer concludono per il rigetto del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'ordinamento federale assicura ai fratelli e alle sorelle di un testatore un quarto della quota ereditaria come porzione legittima (
art. 471 n. 3 CC
). Trattandosi della successione di attinenti che hanno avuto l'ultimo domicilio nel loro territorio, i Cantoni possono escludere la legittima dei fratelli e delle sorelle o estenderla ai discendenti di questi (
art. 472 CC
). Nella specie la testatrice era attinente di Basilea Città e Soletta: la sua successione è estranea quindi al diritto ticinese, che ha soppresso la legittima di fratelli e sorelle (art. 76 della legge di applicazione e complemento del CC), e ricade sotto il diritto federale. Se non che, in virtù dell'
art. 59 tit.fin. CC
, un disponente può derogare al diritto federale e sottoporre la legittima di fratelli e sorelle, con una professio iuris, alle norme del suo Cantone di attinenza (
DTF 103 II 323
consid. 2a e 2b,
DTF 91 II 465
consid. 5 con rinvii).
Il diritto del Canton Soletta estendeva la porzione legittima dei fratelli e delle sorelle ai discendenti di questi; dal 1o gennaio 1980 tale legittima è stata abolita (§ 163 EG ZGB; v. Amtliche Sammlung der Gesetze und Verordnungen des Kantons Solothurn, vol. 88/1979-81, pag. 106 e 113). Basilea Città non ha mai stabilito alcuna legittima per fratelli e sorelle (§ 125 EG ZGB). Occorre esaminare, in concreto, se la disposizione a causa di morte della testatrice contempli una valida professio iuris che osti all'applicazione del diritto federale.
2.
a) Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale una professio iuris, per essere valida, dev'essere espressa (
DTF 40 II 18
consid. 4 con citazione). Di identico avviso sono, segnatamente, ESCHER (Zürcher Kommentar, 3a edizione, nota 7 ad
art. 472 CC
), TUOR (Berner Kommentar, 2a edizione, nota 17 ad
art. 472 CC
), STAUFFER (Praxis zur NAG, nota 10 ad art. 22 LR), ANLIKER (Die erbrechtlichen Verhältnisse der Schweizer im Ausland und der Ausländer in der Schweiz, Aarau e Lipsia 1933, pag. 231) e KLAUS P. HOTZ (Die Rechtswahl im Erbrecht, tesi, Zurigo 1969, pag. 51 segg. e 119). Altri autori sostengono opinioni più temperate; fra
BGE 109 II 403 S. 406
di essi BECK (Berner Kommentar, nota 27 ad
art. 59 tit.fin. CC
), SCHNITZER (Handbuch des internationalen Privatrechts, 4a edizione, vol. II, pag. 518), DÖLLE (Die Rechtswahl im internationalen Erbrecht, in: Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, vol. 30/1966, pag. 205 segg., in particolare pag. 236 segg.) e PATRICK DE PREUX (La professio iuris, tesi, Losanna 1980, pag. 61).
PETER MAX GUTZWILLER (Zur Form der erbrechtlichen professio iuris, in: SJZ 70/1974 pag. 357 segg.) rileva giustamente che, per la professio iuris, l'esigenza di una formulazione espressa non costituisce una nozione comune, essendo intesa in modo diverso dai vari autori; la giurisprudenza, da parte sua, non precisa quali requisiti debbano porsi al riguardo. Stando alla genesi dell'art. 22 cpv. 2 LR, applicabile alla legittima di fratelli e sorelle giusta l'
art. 59 tit.fin. CC
, il legislatore concepiva la professio iuris come una dichiarazione scritta, stilata alla stregua d'un testamento o inserita in un contratto successorio. Nessuna condizione formale si evince tuttavia dalla redazione definitiva della norma, e neppure dallo scopo della stessa, che consiste nel tutelare l'autonomia del disponente, e con ciò la relativa libertà testamentaria.
b) Diversamente dall'interpretazione di un contratto fra vivi, che si fonda - in difetto di volontà reale e concorde delle parti - sul principio della buona fede (
DTF 107 II 163
consid. 6b con rinvii), una disposizione a causa di morte va interpretata in base all'effettiva volontà del defunto (
DTF 75 II 284
consid. 3; v. altresì
DTF 108 II 282
consid. 4a). Ove essa si presti a più accezioni, dev'essere presunta - in ossequio alla regola del favor testamenti - quella per cui l'atto rimane valido (
DTF 101 II 34
seg.,
DTF 98 II 84
,
DTF 89 II 441
). Nell'interpretare una professio iuris non v'è ragione di contravvenire a questi criteri. Non è necessario, dunque, che il testatore si pronunci in termini solenni per il diritto del proprio Cantone di attinenza: può anche riferirvisi in modo approssimativo o persino implicito, purché il testo della disposizione a causa di morte contenga indizi univoci, gli elementi estrinseci potendo servire semmai a interpretare le indicazioni che emergono dal testo, ma non a supplire o a sostituire il medesimo (
DTF 104 II 340
consid. 2c,
DTF 101 II 33
consid. 2 e 3,
DTF 100 II 446
consid. 6 e 7a,
DTF 91 II 99
consid. 3,
DTF 83 II 435
consid. 1a).
3.
a) (Cognizione del Tribunale federale in materia di interpretazione testamentaria.)
b) La testatrice aveva, nel caso in esame, doppia attinenza:
BGE 109 II 403 S. 407
poteva scegliere così fra due ordinamenti giuridici, ritenuto che l'
art. 22 cpv. 3 CC
non vincola la professio iuris alla normativa di un unico Cantone (EGGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 3 ad
art. 22 CC
; BUCHER in: Berner Kommentar, 3a edizione, nota 12 ad
art. 22 CC
; HOTZ, op.cit., pag. 53). Ora, per quanto concerne il diritto del Canton Soletta, nessun accenno si desume dal testamento, nel quale la defunta ha omesso persino la cittadinanza solettese. Il testamento, del resto, non sarebbe nemmeno stato conforme all'abrogata normativa del Canton Soletta, dal momento che un nipote al beneficio della porzione legittima, trovandosi già in buone condizioni finanziarie, risulta essere stato escluso dall'eredità.
Resta da chiedersi se il proposito di sottoporre la successione alla legge di Basilea Città si arguisca con sufficiente certezza dalla scrittura testamentaria. L'estromissione delle sorelle, di per sé, non configura un elemento di richiamo alle norme del Cantone di attinenza e non giustifica pertanto il vaglio di circostanze estrinseche al testo della disposizione a causa di morte, siano esse testimonianze o documenti. È vero che la testatrice non si è limitata all'esclusione delle sorelle, ma ha designato anche sei eredi universali e ha diviso l'intera successione in quote. Tali indizi però appaiono troppo vaghi per confortare senza equivoci l'ipotesi di una professio iuris. La semplice consonanza sostanziale di un testamento con la normativa d'un cantone di cui il disponente ha l'attinenza non basta ancora per derogare all'
art. 471 cpv. 3 CC
, per privare cioè fratelli e sorelle della legittima (BECK, loc.cit.; TUOR, loc.cit.; ESCHER, loc.cit.) Il ricorrente afferma che la testatrice mirava proprio a escludere le sorelle dall'eredità; essa nondimeno, credendosi soggetta al diritto ticinese, sarebbe incorsa in un errore. Simili argomenti poggiano su circostanze estrinseche al testo della disposizione a causa di morte e potrebbero giovare alla tesi del ricorrente solo se la volontà di formulare una professio iuris trasparisse - quanto meno indirettamente - dalla scrittura testamentaria. Un'evenienza del genere, come detto, non trova conforto.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto e la sentenza impugnata è confermata. | public_law | nan | it | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
87361f12-c398-430c-b378-b3098dc628e0 | Urteilskopf
90 II 376
44. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. September 1964 in Sachen Fides Treuhand-Vereinigung gegen Diskont- und Handelsbank AG und Streitgenossen. | Regeste
1. Rechtliche Stellung des Willensvollstreckers. Art. 517/18, 560, 602 ZGB. (Erw. 1 und 2).
2. Absetzung des Willensvollstreckers
a) durch die Aufsichtsbehörde: wegen Unfähigkeit oder grober Pflichtverletzung;
b) durch Urteil in einer Zivilrechtsstreitigkeit: wegen einer vom Erblasser geschaffenen oder ihm wenigstens bekannt gewesenen Doppelstellung des Willensvollstreckers und einer daraus sich ergebenden schweren Interessenkollision (Erw. 3).
3. Wann kann ein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
in administrativem Verfahren herbeigeführt werden? (Erw. 4).
4. Kriterien der schweren Interessenkollision (Erw. 5).
5. Vorwurf der groben Pflichtverletzung in Verbindung mit der Geltendmachung einer angeblich die Absetzung rechtfertigenden Interessenkollision. Verfahrensfragen. Würdigung einzelner Vorfälle (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 377
BGE 90 II 376 S. 377
A.-
Christian Schmid-Blaser, geboren am 7. Juni 1886, gestorben am 12. November 1962 in St. Moritz, war Bürger mehrerer bündnerischer Gememden; zuletzt hatte er das Bürgerrecht von St. Moritz erworben. Er war als Industrieller tätig, vornehmlich in Mailand, wo er auch eine grosse Privatwohnung hatte. Im Jahre 1936 errichtete er die Crisanus-Familienstiftung mit Sitz in Vaduz, um sich und seiner Ehefrau "den anständigen Lebensunterhalt" zu sichern, und im Jahre 1949 eine Stiftung zu gemeinnützigen Zwecken mit Sitz in Chur, genannt Christian Schmid Fonds, auf den dereinst nach dem Ableben beider Ehegatten auch das gesamte Vermögen jener Familienstiftung übergehen soll. Mit der Ehefrau schloss er am 21. April 1942 einen Erb- und Erbverzichtsvertrag. Am 18. und 19. Mai 1960 verfügte er letztwillig (mit Angabe von St. Moritz als Errichtungsort und von Mailand als Wohnsitz), die Erbfolge in seinen Nachlass solle dem Rechte seiner Heimat unterstehen. Dabei setzte er seine nächsten Blutsverwandten, Erben des elterlichen Stammes, auf den Pflichtteil (gemäss
Art. 472 ZGB
und Art. 89 des bündnerischen EG zum ZGB) und bezeichnete seine Ehefrau unter Vorbehalt dieser Pflichtteilsansprüche und mehrerer Vermächtnisse als Universalerbin.
Zugleich ernannte er einen Willensvollstrecker in der Person der Fides Treuhand-Vereinigung, Zürich, die bereits dem Vorstand der erwähnten Crisanus-Familienstiftung, Vaduz, angehörte und mit seinem Tode einziges Mitglied dieses Stiftungsvorstandes, somit einziges Organ der Stiftung, wurde.
B.-
Einige der pflichtteilsberechtigten Erben des elterlichen Stammes und eine Bank als Zessionarin von Erbansprüchen führten am 17. Mai 1963 beim Kreisamt Oberengadin gegen die Fides Treuhand-Vereinigung Beschwerde. Sie beantragten
1. die Entsetzung der FIDES vom Amt eines Willensvollstreckers;.
BGE 90 II 376 S. 378
2. die Anordnung einer amtlichen Erbschaftsverwaltung;
3. die Weisung an die FIDES, alle sich auf den Nachlass "und damit auch auf die Crisanus-Familienstiftung, das Obera Etablissement, Vaduz, sowie die Artex AG, Vaduz" beziehenden Skripturen, Bücher und Belege dem neu zu ernennenden amtlichen Erbschaftsverwalter zu übergeben;
4. die Mitwirkung der Behörde bei der Erbteilung gemäss
Art. 609 Abs. 1 ZGB
.
C.-
Das Kreisamt Oberengadin wies am 20. November 1963 das Hauptbegehren um Absetzung der FIDES vom Amt eines Willensvollstreckers ab. Damit entfielen die an jene Massnahme anknüpfenden weiteren Begehren.
D.-
Das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden hiess dagegen den Rekurs der Beschwerdeführer (mit Ausnahme der Zessionarin, die nicht antragsberechtigt sei) mit Entscheid vom 2. April 1964 gut. Es enthob demgemäss die FIDES vom Amt eines Willensvollstreckers im Nachlass des Christian Schmid-Blaser und wies das Kreisamt Oberengadin an, im Sinne von
Art. 609 ZGB
an der Erbteilung mitzuwirken und gemäss Art. 2 Ziff. 7 des bündnerischen EG zum ZGB einen Erbschaftsverwalter zu ernennen.
E.-
Gegen diesen Entscheid hat die Fides Treuhand-Vereinigung Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der gegen sie erhobenen Beschwerde.
Der Antrag der Beschwerdeführer geht dahin, es sei auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
F.-
In einem am 5. Juni 1963 in Zürich gegen die FIDES eingeleiteten Befehlsverfahren verlangten die nämlichen Erben wie auch die erwähnte Zessionarin die Gewährung von Einsicht in die Akten des Erblassers, namentlich "sämtliche Skripturen, Bücher und Belege des Erblassers und der mit ihm identischen Crisanus-Familienstiftung...". Dieses Begehren wurde, soweit es die Akten der Crisanus-Familienstiftung und zugehöriger Tochterunternehmungen
BGE 90 II 376 S. 379
betraf, in den kantonalen Instanzen abgewiesen, vom Bundesgericht jedoch in dem von den Klägern eingeleiteten Berufungsverfahren durch Urteil von heute geschützt (S. 365 ff. hievor).
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufungsbeklagten, deren Beschwerde in der obern kantonalen Instanz gutgeheissen worden ist, halten die Berufung an das Bundesgericht für unzulässig, weil man es mit keiner Zivilrechtsstreitigkeit zu tun habe. In der Tat hängt die Zulässigkeit der vorliegenden Berufung davon ab, ob der angefochtene Entscheid eine Streitigkeit solcher Art betrifft. Denn eine Zivilsache anderer Art, die nach
Art. 44 oder 45 OG
der Berufung an das Bundesgericht unterstünde, kommt hier nicht in Frage.
InBGE 66 II 150Erw. 2, worauf die Berufungsbeklagten in erster Linie hinweisen, ist ausgeführt, der Willensvollstrecker unterstehe ebenso wie der amtliche Erbschaftsverwalter der Aufsicht der zuständigen Behörde, und zu der Aufsichtsgewalt gehöre die Befugnis, einen unfähigen oder pflichtvergessenen Willensvollstrecker abzusetzen. Es handle sich dabei um eine Ordnungsmassnahme kraft Aufsichtsrechtes, nämlich um die Aufhebung der dem Willensvollstrecker zustehenden Verwaltungsbefugnisse. Diese seien als sog. sekundäre Rechte zu betrachten; materiell sei der Willensvollstrecker am Nachlasse nicht beteiligt. Für seine Entsetzung von dem ihm vom Erblasser aufgetragenen (privaten) Amte das Verfahren eines Zivilprozesses vorzusehen, bestehe keine Veranlassung.
Damit übereinstimmend erklärt das Bundesgericht auch in
BGE 84 II 325
ff., die dem Willensvollstrecker vom Erblasser übertragenen Befugnisse in Verbindung mit seinen gesetzlich umschriebenen Aufgaben verschaffen jenem keine materiellrechtliche Beteiligung am Nachlass. Daher bedeute der Entzug der Befugnisse des Willensvollstreckers durch die Aufsichtsbehörde keine Beurteilung einer Zivilrechtsstreitigkeit, und gleich verhalte es sich mit einem
BGE 90 II 376 S. 380
teilweisen Entzug dieser Befugnisse durch Anordnung einer in andere Hände zu legenden amtlichen Erbschaftsverwaltung. Ob ein dahingehender Entscheid von einer gerichtlichen oder administrativen Behörde gefällt werde, beeinflusse die Rechtsnatur der Angelegenheit nicht. Im einen wie im andern Falle sei die Berufung an das Bundesgericht unzulässig.
Demgegenüber weist die Berufungsklägerin darauf hin, dass die Absetzung eines Willensvollstreckers im Unterschied zur Absetzung eines amtlichen Erbschaftsverwalters in ein privatrechtliches Verhältnis eingreife. Denn es werde dadurch eine vom Erblasser getroffene letztwillige Verfügung ganz oder teilweise ausser Kraft gesetzt. Im vorliegenden Falle habe der Erblasser ihr bewussterweise zwei Rollen zugewiesen, nämlich sie als einziges (verbleibendes) Organ der von ihm errichteten Crisanus-Familienstiftung bestimmt und sie ferner als Willensvollstreckerin zur Regelung seines Nachlasses eingesetzt. Mit seinem Entscheid habe der oberinstanzliche kantonale Richter die letztwilligen Verfügungen des Erblassers teilweise rechtsunwirksam gemacht. Solche rechtsaufhebende Entscheide seien den Zivilrechtsstreitigkeiten zuzuordnen und unter den hiefür geltenden Voraussetzungen (Streitwert, Endentscheid) der Berufung an das Bundesgericht zu unterstellen.
2.
Der Berufungsklägerin ist darin beizustimmen, dass das Rechtsverhältnis zwischen Willensvollstrecker und Erbschaft rein privatrechtlicher Natur ist, gleichgültig ob man annimmt, es handle sich um einen Auftrag (mit gewissen Besonderheiten: namentlich was die "Annahme" nach dem Tode des Erblassers, die Nichtwiderruflichkeit seitens der Erben und die behördliche Aufsicht betrifft), oder ob man die Willensvollstreckung als Rechtsverhältnis besonderer Art betrachtet, auf das mit Rücksicht auf Zweck und Form des Instituts die Auftragsregeln bloss analog und in eingeschränktem Masse anzuwenden seien (vgl.
BGE 78 II 123
ff.). Folgerichtig bezeichnet derselbe Entscheid den Anspruch des Willensvollstreckers auf Vergütung
BGE 90 II 376 S. 381
gemäss
Art. 517 Abs. 3 ZGB
als privatrechtliche Forderung. AuchBGE 66 II 150geht übrigens davon aus, dass der Willensvollstrecker seine Befugnisse aus dem letzten Willen des Erblassers ableitet. Er hat den Erben gegenüber (deren Zustimmung zu seiner Ernennung nicht erforderlich ist, und die, wie bereits bemerkt, den ihm vom Erblasser erteilten "Auftrag" nicht widerrufen können) eine selbständige Stellung. Unter Umständen kommt er sogar in den Fall, gegen sie oder einzelne von ihnen den Willen des Erblassers durch Klage zur Geltung zu bringen (
BGE 77 II 125
). Ferner ist er in Prozessen, die auf Anfechtung der testamentarischen Regelung seiner Befugnisse oder einer von ihm selbst getroffenen materiellrechtlichen Verfügung gerichtet sind, passiv legitimiert (
BGE 49 II 15
,
BGE 51 II 53
Erw. 3). Die in der Willensvollstreckung liegenden Befugnisse sind ihm persönlich zur Ausübung in eigenem Namen zugewiesen. In entsprechendem Umfang (soweit der Erblasser selbst es nicht beschränkt hat) steht ihm das Recht zur Verwaltung des Nachlasses und zu den mit dessen Abwicklung verbundenen Verfügungen ausschliesslich zu und ist den Erben für die Dauer der Willensvollstreckung entzogen (Art. 602 Abs 2 ZBG). Ob der Willensvollstrecker angesichts dieser ihm zukommenden Rechtsstellung als Vertreter des Erblassers, als Vertreter des Nachlasses, als gesetzlicher Bevollmächtigter oder endlich - was vorherrschende Ansicht geworden ist; vgl. TUOR N. 7, und ESCHER, N. 2-6 der Vorbemerkungen zu Art. 517/18 ZGB - als Treuhänder zu benennen sei, mag dahingestellt bleiben. Nimmt man ein Treuhandverhältnis an, so ist dieses nicht etwa im Sinne der anglo-amerikanischen Treuhand (trust) mit geteiltem Eigentum zu verstehen (vgl. F. T. GUBLER, Besteht in der Schweiz ein Bedürfnis nach Einführung des Instituts der angelsächsischen Treuhand [Trust]? in ZSR NF 73 S. 215a ff.), noch erhält der Willensvollstrecker fiduziarisches Eigentum am Nachlass, so dass die Erben auf obligatorische Ansprüche verwiesen wären; vielmehr bleibt es bei ihrem unmittelbaren Erbschaftserwerb
BGE 90 II 376 S. 382
gemäss
Art. 560 ZGB
, während dem Willensvollstrecker, wie in den angeführten Entscheidungen dargelegt ist, bloss sekundäre, wenn auch auf privatrechtlichem Titel beruhende Rechte zustehen (vgl. JOST, Fragen aus dem Gebiete der Willensvollstreckung, 1953, S. 83). Mit dem Ausdruck Treuhand wird einerseits die vom Willen der Erben unabhängige Stellung des Willensvollstreckers und anderseits seine Pflicht zur Beachtung der widerstreitenden Interessen und zu unparteilicher Amtsführung hervorgehoben. Er "steht zwischen dem Erblasser und den Erben" (BERLA, Das Verfügungsrecht des Willensvollstreckers, Diss. 1953, S. 5). In einer ähnlichen neutralen Stellung befindet sich der "Treuhänder" im Nachlassverfahren der Eisenbahnunternehmungen nach
Art. 63 Abs. 3 VZEG
, der "Stellvertreter für die Gläubiger und den Schuldner" nach
Art. 875 Ziff. 1 ZGB
und der "Bevollmächtigte" bei Schuldbrief und Gült nach
Art. 860 ZGB
, der gemeinhin auch Treuhänder genannt wird (vgl. LEEMANN, N. 6 ff. zu
Art. 860 ZGB
). Eine Frage für sich ist, ob von eigenen "dinglichen" Rechten des Willensvollstreckers zu sprechen sei, wie es einzelne Autoren tun (vgl. namentlich K. BLOCH, Zur Frage der Rechts- und Prozesstellung des Willensvollstreckers und des unverteilten Nachlasses im schweiz. Recht, SJZ 1958 S. 337 ff., insbesondere Anm. 44a; derselbe, Kann ein Willensvollstrecker, weil er eingesetzter Erbe ist, wegen Interessenkollision abgesetzt werden? SJZ 1959 S. 125, Ziff. 1, je mit Hinweis auf A. VON TUHR, Allg. Teil des schweiz. OR, § 28 Ziff. II und Anm. 5; dort ist jedoch nicht von dinglichen Rechten die Rede, sondern im wesentlichen gesagt, die Verfügung der Erben über den Nachlass sei ausgeschlossen bei Erbschaftsverwaltung, amtlicher Liquidation und ebenso bei Willensvollstreckung). Jedenfalls kommen keine dinglichen Rechte im Sinne des Sachenrechts (speziell Pfandrecht oder Nutzniessung) in Frage. Dagegen kann gewiss in Anlehnung an den freien Sprachgebrauch des Gesetzes (das beispielsweise in Art. 462 Abs. 1 vom Erwerb
BGE 90 II 376 S. 383
des Viertels der Erbschaft "zu Eigentum" spricht) die gesamte Rechtsstellung des Willensvollstreckers in einem weitern Sinne als dingliche bezeichnet werden, was aber, wie bereits dargetan, keine materielle Beteiligung am Nachlass in sich schliesst, sondern eben nur ein selbständiges eigenes (d.h. im eigenen Namen auszuübendes) Verfügungs- und Verwaltungsrecht betreffend fremdes Vermögen bedeutet. Damit ist nicht zur Frage Stellung genommen, ob und allenfalls mit welchen Vorbehalten es zulässig sei, als Willensvollstrecker einen gesetzlichen oder eingesetzten Erben zu bezeichnen. Jedenfalls ergäbe sich in einem solchen Fall die materielle Beteiligung am Nachlass nur aus der Eigenschaft als Erbe.
3.
Grundsätzlich lässt sich aus dieser Rechtsstellung des Willensvollstreckers nichts Triftiges gegen die in Erw. 1 erwähnten Entscheidungen herleiten. Da der Willensvollstrecker die ihm zustehenden Befugnisse nicht in eigener Sache, um seiner selbst willen, auszuüben, sondern in fremder Sache zu handeln, eben den Erbgang ordnungsgemäss (nach den Anordnungen des Erblassers und den daneben, ergänzend oder jenen Anordnungen vorgehend, anwendbaren gesetzlichen Regeln) durchzuführen hat, ist er füglich der Aufsicht der zuständigen Behörde zu unterstellen. Diese kann auf Antrag eines materiell an der Erbschaft Beteiligten oder auch von Amtes wegen, sei es auf Anzeige durch einen unbeteiligten Dritten oder infolge sonstwie gemachter Wahrnehmungen, einschreiten, den Willensvollstrecker ermahnen, ihm Weisungen (Gebote und Verbote) erteilen oder andere sachdienliche Massnahmen treffen oder endlich, wenn sich der Übelstand anders nicht beheben lässt, ihn wegen Unfähigkeit oder grober Pflichtwidrigkeit seines Amtes entsetzen. Damit greift die Behörde nicht gegen den zu vermutenden Willen des Erblassers in die betreffende Testamentsklausel ein. Viemehr setzt der Erblasser normalerweise voraus, der von ihm bezeichnete Willensvollstrecker sei der ihm zugedachten Aufgabe gewachsen und erfülle sie pflichtgemäss. Hat er sich darin
BGE 90 II 376 S. 384
getäuscht und erweist sich die Absetzung des Willensvollstreckers zur Sicherung eines ordnungsmässigen Erbganges als notwendig, so entspricht diese Massnahme auch den wahren Absichten des Erblassers, der nicht mehr selber zum rechten sehen kann. Waltet die Aufsichtsbehörde in solcher Weise ihres Amtes, so trifft sie eine Ordnungsmassnahme administrativer Natur; man hat es alsdann nicht mit der Entscheidung einer Zivilrechtsstreitigkeit zu tun.
Anders verhält es sich jedoch, wenn der besondere Absetzungsgrund einer Interessenkollision in Frage steht, die sich aus einer vom Erblasser selbst geschaffenen oder ihm jedenfalls bekannten und von ihm als fortbestehend vorausgesetzten Doppelstellung des Willensvollstreckers ergibt. Mit einem solchen Falle hat man es hier zu tun. Denn die FIDES ist vom Erblasser selbst als einziges verbleibendes Organ der Crisanus-Familienstiftung ausersehen und anderseits als Willensvollstreckerin eingesetzt worden. Die Beschwerdeführer haben unter anderem eine sich aus dieser Doppelstellung ergebende "unüberbrückbare" Interessenkollision geltend gemacht. Und das Kantonsgerichtspräsidium hat die Absetzung gerade aus diesem Grunde ausgesprochen, während es die der FIDES ausserdem vorgeworfenen Pflichtwidrigkeiten zwar teilweise bejaht und gerügt, jedoch nicht als so schwerwiegend befunden hat, dass die FIDES deswegen nicht als Willensvollstreckerin zu belassen wäre. Jene Annahme aber, die vom Willensvollstrecker zu wahrenden Interessen der an der Erbschaft materiell Beteiligten oder einzelner von ihnen (nämlich der Beschwerdeführer) stünden denjenigen jener Familienstiftung in so erheblichem Masse entgegen, dass die vorgesehene Willensvollstreckung den betreffenden Erben nicht zumutbar sei, widerspricht dem offenkundigen Willen des Erblassers. Das Begehren, den Willensvollstrecker aus einem solchen Grunde seines Amtes zu entheben, läuft somit auf die Geltendmachung eines der betreffenden Testamentsklausel anhaftenden besondern (nicht auf
Art. 519 ZGB
beruhenden) Ungültigkeits- oder Anfechtungsgrundes
BGE 90 II 376 S. 385
hinaus, wie es denn noch andere als die in Art. 519 vorgesehenen Gründe der Rechtsunwirksamkeit letztwilliger Verfügungen gibt (vgl.
BGE 81 II 27
Erw. 4). Der Streit über das Bestehen eines solchen Rechtsmangels, wie er angeblich der Einsetzung des Willensvollstreckers im Hinblick auf die ihm vom Erblasser zugewiesene Doppelstellung von Anfang an anhaftet, ist ein Zivilrechtsstreit. Darüber ist in kontradiktorischem Verfahren zu entscheiden, wobei dem Willensvollstrecker Parteistellung zukommt.
4.
Die kantonalen Behörden haben nun freilich die Beschwerde der gegen die Willensvollstreckerin aufgetretenen Erben nicht als Zivilklage betrachtet und nicht im eigentlichen Zivilprozess-, sondern in einem administrativen Beschwerde- und Rekursverfahren über diese Streitfrage entschieden. Dennoch liegt ein der Berufung an das Bundesgericht unterliegender Endentscheid der kantonalen Oberbehörde gemäss
Art. 48 OG
in einer Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 44 oder 46 OG
vor. Ob über einen solchen erbrechtlichen Streit nach der kantonalen Zuständigkeitsordnung die Gerichte hätten entscheiden sollen, und ob deshalb die Beschwerdeinstanzen bei richtiger Würdigung des Charakters dieser Streitsache sich hätten als unzuständig erklären sollen, kann dahingestellt bleiben. Von Bundesrechts wegen ist für die Geltendmachung derartiger - im ZGB gar nicht vorgesehener - Testamentsmängel die gerichtliche Zuständigkeit nicht vorgeschrieben, weshalb Entscheide von Verwaltungsbehörden nicht verpönt sind (
Art. 54 Abs. 2 ZGB
Schl). Übrigens hat in oberer Instanz eine gerichtliche Behörde, wenn auch in administrativem Verfahren, geurteilt. Was aber die Art dieses Verfahrens betrifft, so ist es in kontradiktorischer Weise (mit doppeltem Schriftenwechsel in erster und nochmaligem Schriftenwechsel in oberer Instanz, überhaupt mit voller Gewährung des rechtlichen Gehörs an beide Parteien, und mit vollständiger Abklärung der Tatsachen) durchgeführt worden. Es genügt also in jeder
BGE 90 II 376 S. 386
Hinsicht den von Bundesrechts wegen an ein Zivilprozessverfahren zu stellenden Anforderungen.
Schreibt man der Streitsache, weil sie erbrechtliche Verhältnisse, wenn auch nicht Bestand und Grösse von Erbanteilen oder anderer Ansprüche materiellrechtlicher Art, betrifft, vermögensrechtlichen Charakter zu, so ist angesichts der Grösse dieser Erbschaft der nach
Art. 46 OG
erforderliche Streitwert von Fr. 8000.-- wie auch derjenige von Fr. 15'000.-- für die mündliche Parteiverhandlung nach
Art. 62 OG
gegeben. Wird die Sache als nicht vermögensrechtliche angesehen, so kann sich die Berufung auf
Art. 44 OG
stützen.
5.
Die Möglichkeit der Entlassung eines Willensvollstreckers wegen einer in seiner Person bestehenden Interessenkollision wird in Literatur und Rechtsprechung grundsätzlich anerkannt (vgl. ESCHER, N. 20 zu
Art. 518 ZGB
; SJZ 1963 S. 203). Nach Ansicht des kantonalen Richters bringt die Eigenschaft derFIDES als einziges Vorstandsmitglied der Crisanus-Familienstiftung eine offensichtliche Kollision solcher Art mit sich. Deshalb sei das Amt eines Willensvollstreckers mit jener Organstellung nicht vereinbar. Denn, sagt der angefochtene Entscheid, als Willensvollstreckerin wäre die FIDES beim Ausbleiben einer gütlichen Einigung verpflichtet, im Namen der Erben gegen die Crisanus-Familienstiftung eine Herabsetzungsklage anzuheben. Als einziges Vorstandsmitglied dieser Stiftung wäre sie aber gleichzeitig verpflichtet, sich gegen eine solche Klage zur Wehr zu setzen. Dem ist jedoch nicht beizustimmen. Wie die Berufungsklägerin mit Recht einwendet, ist der Willensvollstrecker zur Herabsetzungsklage weder aktiv noch passiv legitimiert (
BGE 85 II 601
). Die FIDES kann somit nicht in den von der Vorinstanz befürchteten Zwiespalt der Pflichten geraten.
Ein die Willensvollstreckung beeinträchtigender Konflikt ergibt sich auch nicht daraus, dass die Berufungsbeklagten die Crisanus-Familienstiftung nicht als gültig anerkennen, während die FIDES anderer Ansicht ist und
BGE 90 II 376 S. 387
die von jenen behauptete Zugehörigkeit des Stiftungsvermögens zum Nachlass des Stifters jedenfalls solange nicht gelten lassen will, als kein dahingehender Richterspruch ergeht. Es ist nicht Sache des Willensvollstreckers, eine derartige Klage (zumal gegen seine eigene Rechtsauffassung) anzuheben. Vielmehr steht es den Erben (denjenigen, die sich auf diesen Standpunkt stellen) anheim, die Nichtigkeit jener Stiftung geltend zu machen. Mit der Willensvollstreckung hat ein solches Vorgehen nichts zu tun, da es offensichtlich dem Willen des Erblassers zuwiderläuft. Die FIDES kann also den allenfalls von Erbenseite verlangten Richterspruch über die Gültigkeit der Crisanus-Stiftung abwarten. Denn auch wenn von Anfang an bestehende Ungültigkeit gemäss
Art. 52 Abs. 3 ZGB
geltend gemacht wird, ist die Stiftung einstweilen formal existent, und es kann in einem gegen sie durchgeführten Verfahren zur gerichtlichen Nichtigerklärung mit Feststellungscharakter kommen (vgl.
BGE 73 II 83
/84,
BGE 75 II 86
). Die Weigerung der FIDES, das Stiftungsvermögen ohne weiteres zum Nachlassvermögen zu ziehen, ist um so weniger zu beanstanden, als nicht von vornherein die Möglichkeit einer Beschränkung des Stiftungszweckes wie auch einer richterlichen Konversion auszuschliessen ist, zumal ja heute nur ein Teil der gesetzlichen Erben die Stiftung nicht gelten lassen will. Wenn sich übrigens die FIDES einem Begehren um Nichtigerklärung der Stiftung widersetzen will, darf sie es tun. Sie verstösst damit nicht gegen die sich aus der Willensvollstreckung ergebenden Pflichten. Einerseits befindet sie sich dabei mit dem Willen des Erblassers, den sie in erster Linie auszuführen hat, im Einklang. Anderseits gebietet die ihr obliegende Rücksichtnahme auf die Interessen der Erben (sämtlicher, nicht bloss einzelner Erben) kein anderes Verhalten. In der in Frage stehenden Angelegenheit können die auf Nichtigerklärung der erwähnten Stiftung ausgehenden Erben selbständig vorgehen. Sie haben denn auch, wie die Vorinstanz auf Seite 39 ihres Entscheides ausführt, im Erbteilungsprozess
BGE 90 II 376 S. 388
vor Bezirksgericht Maloja widerklageweise das Begehren um Nichtigerklärung der Stiftung gestellt.
Bedenken erweckt es dagegen, dass die FIDES nicht bereit war, zur Abklärung allfälliger Herabsetzungsansprüche gegen die Crisanus-Familienstiftung beizutragen, sondern sich hartnäckig weigerte, den Pflichtteilserben hierüber Aufschluss zu erteilen. Sie hat mit diesem Verhalten den Verdacht aufkommen lassen, sie wolle einseitig die Interessen eines Teils der Erben, in erster Linie der Witwe des Erblassers, zur Geltung kommen lassen und missachte ihre Pflicht zur unparteiischen Feststellung des Nachlasses; jedenfalls gehe sie nicht mit der notwendigen Objektivität vor. Dass sich ihre Haltung in diesem Punkte nicht mit dem Hinweis auf den letzten Willen des Erblassers rechtfertigen lässt, ist bereits im heute gefällten Urteil in der andern Berufungssache (siehe hievor Buchstabe F der Tatsachen), Erw. 4, dargetan worden.
Es ist ihr jedoch zugute zu halten, dass ihre Weigerung nicht jedes Anscheins der Begründetheit entbehrte. Ist doch ihr Standpunkt von beiden zürcherischen Instanzen im Befehlsverfahren geschützt worden. Zudem verringert sich nun nach dem Ausgang jenes Rechtsstreites das Interesse der Berufungsbeklagten an der Entsetzung der FIDES vom Amte des Willensvollstreckers in beträchtlichem Masse. Sie werden durch Geltendmachung des Rechts auf Einsicht in die Akten der Crisanus-Familienstiftung Klarheit über ihre Herabsetzungsansprüche gewinnen. Und zwar kann die FIDES überhaupt nur in ihrer Eigenschaft als Willensvollstreckerin der Auskunftspflicht nach
Art. 607 und 610 ZGB
unterstellt werden. Wäre sie nicht (oder nicht mehr) Willensvollstreckerin und deshalb mit der Feststellung und Teilung des Nachlasses nicht (weiterhin) befasst, so könnte sie als beliebiger Dritter (oder eben als Organ der Crisanus-Familienstiftung) den Erben gegenüber nicht als auskunftspflichtig erklärt werden. Diese wären darauf angewiesen, ohne genaue Kenntnis der Verhältnisse die Rechtsbeständigkeit der
BGE 90 II 376 S. 389
Stiftung anzufechten oder gegen sie auf Herabsetzung der ihr vom Erblasser zugewendeten Vermögenswerte zu klagen.
Im Fall eines Herabsetzungsprozesses kann freilich die FIDES in eine heikle Lage kommen, wenn sie die beklagte Stiftung als einziges Vorstandsmitglied vertritt und den Herabsetzungsanspruch abzuwehren sucht, zugleich aber als Willensvollstreckerin verpflichtet wäre, die Gegenpartei (d.h. die klagenden Pflichtteilserben) über den Umfang ihrer Herabsetzungsansprüche aufzuklären, soweit es nicht bereits vorher geschehen ist. Mit einem Wegfall der Willensvollstreckung (was die FIDES selbst einstweilen nicht wünscht) wäre aber in dieser Hinsicht für die Pflichtteilserben nichts gewonnen; denn es fiele damit auch die von ihnen in Anspruch genommene Auskunftspflicht weg. Im übrigen erscheint ein Herabsetzungsprozess nicht als unvermeidlich. Es ist mit einer gütlichen Einigung der Beteiligten zu rechnen, wenn die Pflichtteilserben einmal über die in Betracht fallenden Vermögensvorgänge aufgeklärt sind.
Nach alldem besteht kein genügender Grund, die Willensvollstreckung wegen der in Frage stehenden Doppelstellung der FIDES aufzuheben. Diese muss sich der Tatsache bewusst sein, dass die Crisanus-Familienstiftung keine den Berufungsbeklagten fern stehende Drittperson, sondern eine vom Erblasser geschaffene Einrichtung ist, der er grosse Teile seines Vermögens zugewendet hat, worüber des nähern unterrichtet zu werden die Pflichtteilserben ein legitimes Interesse haben. Erfüllt sie demgemäss die ihr als Willensvollstreckerin obliegende Pflicht zur Auskunfterteilung und zur Gewährung von Akteneinsicht (gemäss dem heutigen Urteil in der hievor unter Buchstabe F der Tatsachen erwähnten Berufungssache), so wird die Willensvollstreckung nicht wesentlich beeinträchtigt dadurch, dass sie in anderer Hinsicht als Organ jener Stiftung handeln wird.
6.
Die Berufungsbeklagten halten dafür, die von der
BGE 90 II 376 S. 390
Vorinstanz ausgesprochene Absetzung der FIDES als Willensvollstreckerin sei auf alle Fälle deshalb zu bestätigen, weil den ihr vorgehaltenen und auch nachgewiesenen Pflichtwidrigkeiten ein grösseres als das ihnen von der Vorinstanz beigemessene Gewicht zukomme. Man kann sich fragen, ob dieser Teil des vorinstanzlichen Urteils ebenfalls eine Zivilrechtsstreitigkeit beschlage (vgl. Erw. 3), oder ob die betreffenden Vorfälle wenigstens insofern vom Bundesgericht zu überprüfen seien, als sie geeignet sein können, die praktische Tragweite der sich aus der erwähnten Doppelstellung der Fides ergebenden Interessenkollision darzutun, oder ob endlich immer dann, wenn eine Willensvollstreckung unter anderem wegen Interessenkollision angefochten wird, zugleich die dem Willensvollstrecker vorgeworfenen Pflichtwidrigkeiten in das Zivilrechtsstreitverfahren einbezogen und der bundesgerichtlichen Überprüfung mitunterstellt zu werden verdienen. Wie es sich damit verhält, mag hier offen bleiben. Denn die vorinstanzliche Würdigung der in Frage stehenden Pflichtwidrigkeiten erscheint als ohne jeden Zweifel zutreffend, so dass der Standpunkt der Berufungsbeklagten keinesfalls durchzudringen vermag und die Frage einer Kompetenzattraktion füglich auf sich beruhen kann.
Zu den einzelnen gerügten Pflichtverstössen ist, unter Hinweis auf die eingehenden Darlegungen des Kantonsgerichtspräsidiums, kurz Folgendes zu bemerken:
a) Die FIDES hat die beiden bei ihr unverschlossen hinterlegten letztwilligen Verfügungen erst zweieinhalb Monate nach dem Tode des Erblassers dem Kreisamt Oberengadin zur Eröffnung eingereicht. Damit hat sie gegen
Art. 556 ZGB
verstossen, wonach beim Tode des Erblassers letztwillige Verfügungen "unverweilt (sans délai, sollecitamente)" einzuliefern sind. Diese Pflicht trifft besonders auch den Willensvollstrecker; ob er ihr nachkommen will, steht nicht in seinem Ermessen. Die Vorinstanz führt zutreffend aus, die Ermittlung des (wegen der Wohnsitzverhältnisse des Erblassers nicht ohne weiteres
BGE 90 II 376 S. 391
feststehenden) Ablieferungsortes und der für die Eröffnung zuständigen Behörde könne eine so starke Verzögerung nicht entschuldigen. Noch weniger bildet einen Rechtfertigungsgrund die behauptete Notwendigkeit der Abklärung verwickelter Steuerverhältnisse im Ausland. Immerhin handelt es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift, deren Vernachlässigung keinen Einfluss auf die Gültigkeit der Testamente hat (
BGE 53 II 210
). Ferner besteht kein Grund anzunehmen, die FIDES habe die Feststellung des letzten Willens des Erblassers erschweren oder gar verhindern wollen. Es ist auch nicht als Folge der verzögerten Testamentseinreichung anzusehen, dass die Erben nicht rechtzeitig die Aufnahme eines öffentlichen Inventars verlangten. Sie hätten diese Massnahme ohne weiteres verlangen können, gleichgültig ob die Testamente abgeliefert worden waren oder nicht.
b) Dass auch Erbverträge einzuliefern und von der Behörde zu eröffnen seien, ist nicht vorgeschrieben (vgl. dazu ESCHER und PICENONI, je N. 2 zu Art. 556). PICENONI bemerkt ausdrücklich, der Kanton Graubünden lehne es ab, Erbverträge eröffnen zu lassen. Gleicher Auffassung war das Kreisamt Oberengadin (Seite 5 seines Urteils), also die für die Eröffnung letztwilliger Verfügungen zuständige Behörde. Die Nichteinlieferung des Erb- und Erbverzichtsvertrages der Eheleute Schmid aus dem Jahre 1942 ist daher der FIDES nicht zum Verschulden anzurechnen. Freilich hätte dazu im vorliegenden Fall eine besondere Veranlassung bestanden, weil der Erblasser sich in seiner letztwilligen Verfügung vom 19. Mai 1960 auf jenen mit der Ehefrau abgeschlossenen Vertrag bezog. Indessen wurde dieser Vertrag auf Wunsch der Berufungsbeklagten nachträglich eingereicht und amtlich eröffnet.
c) Dass die Weigerung der FIDES, die vom Erblasser durch Verfügung unter Lebenden errichtete Crisanus-Familienstiftung ohne Richterspruch als nichtig zu behandeln, kein schuldhaftes Verhalten darstellt, ergibt sich aus dem oben Gesagten (Erw. 5). Übrigens hat sie, allerdings
BGE 90 II 376 S. 392
erst am 17. Mai 1963, Prof. P. Liver mit der Ausarbeitung eines Gutachtens über die Rechtsbeständigkeit der Stiftung beauftragt und es nach Eingang den Erben zur Kenntnis gebracht. In rechtsverbindlicher Weise konnte die FIDES nicht etwa selber zur Frage Stellung nehmen, ob das Vermögen der Stiftung zum Nachlass des Stifters gehöre und in das Erbschaftsinventar aufzunehmen sei. Es handelt sich um eine der gerichtlichen Beurteilung unterliegende Frage materiellrechtlicher Natur.
d) Im Besitz des Anwaltes der Witwe des Erblassers befindet sich ein vom Erblasser aufgestellter Vermögensstatus, in den die Berufungsbeklagten Einsicht nehmen wollen. Dass die zur richtigen Feststellung des Nachlasses verpflichtete FIDES diesen Status nicht herausverlangt hat, ist zu beanstanden. Diese möglicherweise aufschlussreiche Urkunde ist zu berücksichtigen, auch wenn nicht alle Erben es wünschen. Von grober Pflichtwidrigkeit der FIDES kann indessen hiebei nicht gesprochen werden.
e) Einen weitern Vorwurf machen die Berufungsbeklagten der FIDES deshalb, weil sie sich geweigert hat, das Verschollenheitsverfahren für den seit Jahrzehnten nachrichtenlos abwesenden Bruder des Erblassers einzuleiten. Indessen beruft sich die FIDES auf
Art. 35 ZGB
, wonach zur Stellung des Gesuches um Verschollenerklärung diejenigen Personen befugt sind, die aus dem Tode des Verschwundenen Rechte ableiten können. Zu diesen Personen gehört der Willensvollstrecker nicht; somit lässt sich der von der FIDES eingenommene Rechtsstandpunkt vertreten. Ob nicht eine andere Betrachtungsweise den Vorzug verdiene und der Willensvollstrecker auf Grund seiner Stellung zum Nachlass und namentlich infolge seiner Teilungsbefugnis (-
Art. 518 Abs. 2 ZGB
) zu einem solchen Gesuch legitimiert sei, ist hier nicht zu entscheiden. Auf alle Fälle stand es den Erben, die dies wünschten, frei, ohne Mitwirkung der Willensvollstreckerin ein solches Gesuch zu stellen.
BGE 90 II 376 S. 393
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, der Entscheid des Kantonsgerichtspräsidiums von Graubünden vom 2. April 1964 aufgehoben und die Beschwerde der Berufungsbeklagten abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
87362bb7-7db3-4c12-9c74-cd863534c886 | Urteilskopf
100 Ia 147
22. Sentenza 22 maggio 1974 nella causa AG für Hypothekaranlagen contro Pedroli e litisconsorti. | Regeste
Baurecht; Vorwirkung eines Bebauungsplanes; Eigentumsgarantie,
Art. 22 ter BV
.
1. Negative Vorwirkung des werdenden Baurechts. Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage. Zeitliche Beschränkung dieser Vorwirkung (Frage offen gelassen). (Erw. 2a und b).
2. Positive Vorwirkung des werdenden Baurechts. Art. 36 Abs. 2 des Tessiner Baugesetzes: Frage der Verfassungsmässigkeit offen gelassen(Erw. 2c). Auf diese Vorwirkung sind die für die Gesetzesrückwirkung geltenden Grundsätze, insbesondere über die zeitliche Begrenzung, anzuwenden (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 100 Ia 147 S. 148
Riassunto dei fatti:
Nel giugno 1972 il Municipio di Locarno accordava alla AG für Hypothekaranlagen la licenza per la costruzione di due edifici. Alcuni vicini impugnavano avanti il Consiglio di Stato del cantone Ticino detta licenza, che era stata pubblicata il 16 giugno 1972. Con decisione 6 settembre 1972 il Consiglio di Stato respingeva il gravame. Statuendo su di un ricorso presentato dai vicini, il Tribunale cantonale amministrativo annullava la licenza edilizia con sentenza 25 aprile 1973.
Nella sua sentenza il Tribunale cantonale amministrativo analizzava la complessa situazione esistente a Locarno in materia di diritto edilizio. Chiarita la vigenza del regolamento edilizio del 1945 (RE), in quanto non modificato da norme successive, detto Tribunale rilevava che era altresi in vigore il Piano Regolatore e le relative norme integranti dell'ottobre 1966 (PR e NI 1966); adottate dal Consiglio comunale e sottoposte tempestivamente all'approvazione del Consiglio di Stato, queste disposizioni avevano acquistato efficacia provvisoria in virtù dell'art. 36 della legge edilizia cantonale (LE), nè l'avevano perduta per non essere mai state approvate dal Consiglio di Stato o per essere state implicitamente abbandonate dal Comune. Infine, esisteva un ulteriore Piano Regolatore (provvisorio), elaborato nel 1971 (PRP 1971) con le relative norme d'attuazione; esso non era però ancora in vigore, nè a titolo provvisorio nè a titolo definitivo, per non essere ancora stato pubblicato e sottoposto al legislativo comunale e al Consiglio
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di Stato. Per non pregiudicare il PRP 1971, il Consiglio comunale di Locarno aveva adottato il 28 settembre 1970 una norma, approvata dal Consiglio di Stato, che conferiva al Municipio il potere di differire, per un periodo massimo di due anni, l'esame di domande di costruzione manifestamente in contrasto con il PRP 1971. Il progetto della AG für Hypothekaranlagen rispettava il RE 1945, ma non il PR e le NI del 1966, tuttora vigenti. La licenza edilizia non poteva quindi essere rilasciata.
Con tempestivo ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione degli
art. 4 e 22
ter CF, la AG für Hypothekaranlagen ha impugnato dinnanzi al Tribunale federale la sentenza del Tribunale cantonale amministrativo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'art. 36 LE, introdotto con la riforma del 1962, prevede quanto segue:
"Art. 36. Il piano regolatore entra in vigore con l'approvazione del Consiglio di Stato.
Dall'inizio del suo deposito i proprietari degli edifici e dei fondi in esso compresi devono nelle costruzioni, ricostruzioni, e modificazioni uniformarsi alle linee in esso tracciate, con la riserva della procedura di approvazione.
Il piano regolatore dev'essere presentato dal comune all'approvazione del Consiglio di Stato al più tardi entro sei mesi dall'inizio del suo deposito, in difetto di che decade l'efficacia provvisoria conferita dal presente articolo al piano cosi pubblicato.
Il Consiglio di Stato, su istanza motivata, può accordare al comune due proroghe di sei mesi ciascuna.
L'istanza deve essere presentata un mese prima della scadenza del-l'efficacia provvisoria del piano.
Il Consiglio di Stato decide sul piano al più tardi entro sei mesi dalla sua presentazione."
In conformità con i principi generali sanciti dalla legge organica comunale ticinese in materia di diritto autonomo comunale (art. 12, 35, 159 LOC), anche il piano regolatore deve esser adottato dal legislativo comunale (assemblea o consiglio comunale,
art. 29 e 30
LE) e poi approvato dal Consiglio di Stato (art. 32, 33 LE). L'approvazione è condizione di validità e ha effetto costitutivo, poichè solo con essa il piano regolatore entra in vigore (art. 36 cpv. 1 LE; cfr. RU 89 I 25).
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Tuttavia, secondo il capoverso due dell'art. 36, il piano regolatore gode sin dal momento del suo deposito (anteriore all'adozione ed all'approvazione) di un'efficacia provvisoria, nel senso che "alle linee in esso tracciate" debbono uniformarsi le costruzioni, le ricostruzioni e le modificazioni. Nonostante che, nel testo legale, si parli solo di "linee" del PR, secondo i lavori legislativi (cfr. messaggio del Consiglio di Stato del 23 gennaio 1962, p. 2 e 3) e secondo la prassi costantemente seguita dalle autorità cantonali (cfr. sentenza impugnata p. 20 ss), tale efficacia provvisoria non solo concerne il piano vero e proprio, ma si estende anche alle norme integranti che l'accompagnano e ne costituiscono la parte descrittiva (cosi, ad esempio, gli indici di occupazione e sfruttamento). Così com'è interpretata dall'autorità cantonale, l'efficacia provvisoria significa quindi che la disciplina edilizia del piano viene direttamente ed anticipatamente applicata già in pendenza della procedura di adozione ed approvazione. Tale efficacia provvisoria perdura - purchè siano osservate talune disposizioni formali su cui si tornerà oltre - sino alla definitiva entrata in vigore del piano, o alla sua reiezione, vuoi per mancata adozione, vuoi per negata approvazione.
2.
a) La disposizione dell'art. 36 LE costituisce una singolarità del diritto edilizio ticinese che, a quanto è dato di vedere, non trova riscontro in altra legislazione cantonale.
b) Di regola, infatti, allorquando si par la di effetto anticipato (Vorwirkung) del diritto in via di formazione, si intende con ciò un effetto puramente negativo, che paralizza l'applicazione del diritto attuale sino all'entrata in vigore del diritto futuro. Nel campo specifico del diritto edilizio e pianificatorio tale effetto anticipato negativo assume due forme: quella del blocco edilizio ("Bausperre"; "Veränderungssperre"; "Baubann"; cfr. ad es. § 14 Bundesbaugesetz tedesco, il Commentario Heitzer-Oestreicher, note introduttive a questo paragrafo; § 18 della legge edilizia lucernese del 15 settembre 1970; art. 44 del progetto di LF sulla pianificazione territoriale, e messaggio del Consiglio federale del 31 maggio 1972 p. 12), oppure quella del rinvio o sospensione della decisione della domanda edilizia (Zurückstellen von Baugesuchen, § 15 Bundesbaugesetz tedesco; art. 56 della legge bernese sulle costruzioni; art. 83 ss legge vodese del 5 febbraio 1941; art. 1bis della legge ginevrina del 9 marzo 1929 ecc.).
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Soltanto di codesta forma di effetto anticipato, a carattere meramente negativo, la giurisprudenza del Tribunale si è sinora occupata. Dopo aver rilevato che la maggior parte delle legislazioni cantonali la contemplava (RU 89 I 472), il Tribunale federale ha precisato che, in assenza di una base legale appropriata, l'autorità amministrativa non può inibire puramente e semplicemente una costruzione per un determinato periodo, nell'attesa della entrata in vigore di un nuovo regolamento o di un piano edilizio, ma che non è arbitrario modificare, in via legislativa, l'ordinamento in vigore per introdurvi disposizioni transitorie atte a salvaguardare l'avvenire (RU 89 I 481/82: in casu, limitare transitoriamente il numero dei piani edificabili). La necessità di una base legale, per l'imposizione di un divieto provvisorio di costruzione a salvaguardia di una futura linea di arretramento, è stata confermata in RU 99 Ia 485 consid. 3. Infine, nella recente sentenza (inedita) del 19 dicembre 1973 in re Naef c. Ginevra il Tribunale federale ha ribadito che l'effetto anticipato di natura negativa esige, com'è ammesso dalla dottrina e dalle giurisprudenza federale [IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3a ed. n. 313 IV; GRISEL, Droit administratif suisse p. 401; ZIMMERLIN, Zum Problem der zeitlichen Geltung im Baupolizei- und Bauplanungsrecht, RDS 88 I (1969) p. 429 ss, 435; Verwaltungsgericht Zürich, vol. 67 p. 187/89, vol. 69 p. 194; cfr. anche GRISEL, L'application du droit public dans le temps, ZBl vol. 75 (1974), in particolare p. 249 ss.], una base legale in virtù delle disposizioni costituzionali a tutela della proprietà, poichè impedire ad un proprietario, per un tempo più o meno lungo, di costruire costituisce una restrizione di diritto pubblico della proprietà, per la quale sono richiesti una base legale ed un interesse pubblico, e dalla quale sgorga il diritto ad un'indennità se, nelle conseguenze, la restrizione equivale ad un'espropriazione.
Queste due ultime sentenze hanno chiarito - implicitamente - un'incertezza che la giurisprudenza anteriore sembrava lasciar sussistere a proposito della durata ammissibile del rinvio della decisione sulla domanda di licenza edilizia. In RU 87 I 513, infatti, il Tribunale federale aveva lasciato intendere che, anche in presenza di base legale, l'esame della domanda non deve subire un ritardo intollerabile. Questa formulazione sembrava consentire una doppia deduzione: da un
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lato, che il rinvio della decisione potesse intervenire anche in assenza di base legale; dall'altro che, data la base legale, la durata del rinvio in essa previsto dovesse esser limitata. In realtà, in assenza di base legale, il ritardo frapposto all'evasione di una domanda di costruzione, conforme al diritto vigente, ma in contrasto con quello in formazione, nell'attesa dell'entrata in vigore di questo sfugge alla censura di violazione dell'art. 4 CF (denegata o protratta giustizia) solo se esso è contenuto nei limiti normali posti dalle esigenze amministrative, limiti che dipendono dalla complessità delle questioni di fatto e di diritto sollevate, nonchè dal numero delle pratiche pendenti (in questo senso, RU 95 I 125 consid. 4a e d). Se la base legale, invece, esiste, la durata del blocco edilizio o del rinvio della decisione in essa prevista non costituisce un elemento della validità della base legale stessa. Codesta validità si determina infatti unicamente in funzione delle esigenze poste dal principio costituzionale della legalità, nel cui novero la durata degli effetti della norma non rientra. Per contro, la durata del vincolo transitorio cosi imposto alla proprietà può esser rilevante ai fini di sapere se la restrizione imposta costituisce espropriazione materiale e comporti l'obbligo di indennizzare (GRISEL, L'application du droit public dans le temps, loc.cit. p. 251 s., RU 89 I 463). Tale questione può comunque rimanere aperta, dato che nella fattispecie non si tratta di decidere sulla validità di una sospensione protratta nel tempo dell'esame di una domanda di licenza edilizia.
c) Per contro, la giurisprudenza del Tribunale federale non si è mai occupata, se non di transenna, di un effetto anticipato positivo del diritto futuro, che consista nell'applicazione diretta, quasi in via provvisionale, delle norme in fieri, in virtù di una disposizione contenuta nel diritto vigente.
aa) Il Tribunale amministrativo sembra invero ritenere che il Tribunale federale abbia avallato, sotto il punto di vista della costituzionalità intrinseca, la norma dell'art. 36 cpv. 2 ss LE.
A torto. In tutte le sentenze riguardanti tale disposizione (sentenze inedite Gartmann, del 26 gennaio 1966; Magri, del 4 ottobre 1967; Dalcol, del 4 giugno 1969) la questione della costituzionalità di quest'articolo e del particolare effetto anticipato ch'esso istituisce, non era in discussione. Nella prima sentenza, il Tribunale federale si limitò a dichiarare non arbitraria
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l'opinione per cui della (incontestata) provvisoria vigenza del PR partecipano anche le norme integranti indispensabili per la sua attuazione (sentenza citata, consid. 5a e b). Nella causa Magri il litigio concerneva la legittimità di una proroga concessa dal Consiglio di Stato al Comune di Locarno per la presentazione del PR all'approvazione governativa (art. 36 cpv. 4 LE), rispettivamente la natura del termine istituito dal cpv. 5; infine, nella causa Dalcol, il ricorrente non contestava (più) davanti al Tribunale federale l'efficacia provvisoria acquisita dal PR, ma si limitava a sostenere ch'esso avrebbe subito modifiche tali da esigerne la ripubblicazione.
bb) Gli accenni, che su tale questione si trovano in giurisprudenza, sono tutti negativi.
Così, in RU 89 I 24/25 il Tribunale federale ha escluso potessero applicarsi ad una domanda di licenza edilizia disposizioni comunali concernenti lo sfruttamento che, adottate dal legislativo comunale, non avevano trovato approvazione presso il Governo cantonale, ancorchè il rifiuto d'approvazione fosse intervenuto per motivi formali e non sostanziali. In RU 89 I 472 il Tribunale federale ha laconicamente ribadito che il diritto non ancora vigente non può costituire fondamento dell'intervento statale; in RU 99 Ia 342 esso ha definito dubbia - con riferimento a RU 89 I 29/25 - la possibilità di applicare norme edilizie già adottate dal legislativo comunale, ma non ancora sanzionate dall'approvazione governativa, intervenuta più tardi.
Vero è che, in tutti i citati casi, il diritto cantonale non conteneva una disposizione singolare ed esplicita quale l'art. 36 cpv. 2 LE.
cc) Anche nel presente caso, tuttavia, la questione della costituzionalità di principio dell'efficacia anticipata positiva istituita dall'art. 36 LE può rimanere aperta, ancorchè espressamente riservata.
Infatti la ricorrente non solo non contesta, ma esplicitamente ammette (ric. p. 3) che il PR e le NI 1966 hanno acquistato efficacia provvisoria. Essa afferma soltanto che quest'efficacia provvisoria iniziale è decaduta, rispettivamente che, fondandosi su quella norma, il Tribunale amministrativo ha disatteso che la loro applicazione era alle autorità comunali di Locarno vietata dal principio della buona fede. A sostegno della sua tesi la ricorrente fa valere in sostanza:
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- che l'approvazione stessa del PR da parte del Consiglio comunale di Locarno era risolutivamente condizionata all'obbligo fatto al Municipio di provvedere alla rielaborazione del piano entro 2 anni, e che tale termine essendo decorso infruttuoso la condizione risolutiva si è verificata;
- che il Consiglio di Stato non ha approvato il PR nei sei mesi previsti dall'art. 36 cpv. 6 LE, termine, a mente della ricorrente, perentorio;
- che, quand'anche il termine dell'art. 36 cpv. 6 LE fosse d'ordine, il ritardo del Consiglio di Stato dovrebbe considerarsi inammissibile, da cui la decadenza dell'efficacia provvisoria in virtù del cpv. 3 della stessa disposizione;
- che, tanto dall'atteggiamento del Consiglio di Stato, quanto da quello dell'autorità comunale, devesi dedurre che il PR non è suscettibile d'approvazione, o quantomeno che si è rinunciato alla sua efficacia provvisoria;
- che, allestendo i progetti, la ricorrente ha fatto affidamento sulle assicurazioni fornitele e le istruzioni impartitele dal Municipio.
dd) Non è necessario decidere se, come sostiene la ricorrente, l'adozione del PR da parte del Consiglio comunale di Locarno sia avvenuta sub conditione, nè se il termine di sei mesi, assegnato al Consiglio di Stato per l'approvazione del piano, sia perentorio o ordinatorio. Infatti, come si vedrà, si deve concludere che la decadenza dell'efficacia provvisoria del piano si è comunque verificata.
3.
a) Dato e non concesso che l'applicazione anticipata del diritto in formazione sia in principio costituzionalmente ammissibile, essa deve in ogni caso esser subordinata a precise condizioni.
Già nella sua forma puramente negativa, che paralizza semplicemente l'applicazione del diritto vigente, l'effetto anticipato è paragonabile, per più di un verso, all'effetto retroattivo di una norma in vigore (GRISEL, L'application du droit public dans le temps loc.cit. p. 249 s). A maggior ragione ciò vale per la forma positiva dell'effetto anticipato: se la norma in formazione entra finalmente in vigore, l'applicazione anticipata ch'essa ha in precedenza avuto è, retrospettivamente, analoga negli effetti alla retroattività; se poi essa, per finire, non entra in vigore, gli effetti ch'essa ha esplicato durante il
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periodo della sua applicazione provvisoria non possono, in genere, più esser rimossi, pur essendo la loro base venuta a mancare.
La costituzionalità di una norma retroattiva è subordinata dalla giurisprudenza del Tribunale federale a precise condizioni. Occorre: 1o che la retroattività sia espressamente sancita o quantomeno chiaramente voluta dal legislatore; 2o ch'essa sia limitata nel tempo; 3o che sia giustificata da motivi pertinenti; 4o che non crei disuguaglianze inammissibili; 5o che non leda diritti acquisiti (RU 48 I 609
;
49 I 585
;
61 I 94
;
77 I 189
;
92 I 233
;
94 I 5
;
95 I 103
).
Se, come osserva GRISEL (L'application du droit public dans le temps loc.cit. p. 246-248), le due ultime esigenze sono proprie della costituzionalità di qualsiasi norma, e non solo della norma retroattiva, le prime tre esigenze cui è sottoposta la norma retroattiva debbono valere anche per l'effetto anticipato. GRISEL (op. cit. p. 250 s.) osserva invero (v. sopra, consid. 2b) che il problema della limitazione nel tempo non si pone per la norma retroattiva nella stessa maniera che per la norma a effetto anticipato, e ne conclude che, per questa ultima, l'esigenza della limitazione temporale non può essere posta. Ma l'effetto anticipato, cui l'autore allude, è quello negativo che, senza consentire l'applicazione anticipata del diritto in formazione, inibisce semplicemente quella del diritto vigente. Per contro, il problema è diverso quando, come in casu, si tratta di effetto anticipato positivo: dato per ipotesi che un simile effetto sia in sè costituzionalmente ammissibile, l'analogia con l'effetto retroattivo è così stretta ch'esso deve esser subordinato a tutte e tre le condizioni cumulative che sono richieste per la costituzionalità della norma retroattiva.
b) Sotto questo profilo, la norma dello art. 36 LE risponde certamente alla prima esigenza: l'effetto anticipato è chiaramente previsto dal legislatore. Si potrebbe ammettere, ancorchè ciò sia discutibile, che l'art. 36 LE rispetta anche la terza esigenza (esser giustificata da motivi pertinenti).
Per contro, l'esigenza della limitazione nel tempo appare chiaramente rispettata solo se si ammette, contrariamente all'opinione del Tribunale amministrativo e conformemente alla tesi della ricorrente, che l'inosservanza del termine di sei mesi da parte del Consiglio di Stato comporta la decadenza dell'effetto anticipato: la durata massima dell'efficacia provvisoria
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sarebbe in tal caso limitata a 2 anni (tre volte sei mesi per il Comune più sei mesi per il Consiglio di Stato). In quest'ipotesi, però, la decadenza dell'efficacia provvisoria sarebbe da tempo intervenuta.
Se, invece, con il Tribunale amministrativo, si ammette che il termine di sei mesi a disposizione del Consiglio di Stato è semplicemente d'ordine, allora devesi rimproverare alla norma di non contenere la necessaria limitazione temporale e pertanto d'esser incostituzionale. Si potrebbe tuttavia forse sostenere che non è necessario che la limitazione temporale risulti esplicitamente dalla norma, ma che basta che un tale limite sia deducibile in via interpretativa dalla norma. Ma, anche in questa ipotesi, e senza che sia necessario pronunciarsi definitivamente sulla questione, è evidente che sarebbe impossibile riconoscere al Consiglio di Stato, per pronunciarsi sull'approvazione del PR e decidere i ricorsi, un termine più lungo di quello massimo, proroghe incluse, riservato dalla legge al Comune per adottare il piano e determinarsi sulle opposizioni, termine che è di 18 mesi. In questa più larga ipotesi, la limitazione dell'effetto provvisorio deducibile in via interpretativa dalla norma sarebbe di 3 anni dal deposito del piano: anche codesto termine sarebbe però trascorso.
Se ne deve concludere che in ogni ipotesi, allorquando il Tribunale amministrativo ha fatto capo al PR del 1966, l'efficacia provvisoria di questo era sicuramente decaduta. Fondata su norme inapplicabili, la decisione impugnata dev'essere annullata, senza che sia necessario esaminare la censura della ricorrente relativa alla violazione del principio della buona fede.
4.
Il Tribunale amministrativo, nel nuovo giudizio, dovrà ancora esaminare la questione che ha lasciato aperta: quella di sapere se il progetto contestato, ch'esso ha riconosciuto conforme al RE del 1945, non sia in contrasto con gli studi pianificatori in corso, in particolare con il Piano Regolatore provvisorio del 1971 e con le sue norme di attuazione, come sostenuto, contro l'opinione del Municipio di Locarno e del Consiglio di Stato, dagli opponenti.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto e l'impugnata decisione è annullata. | public_law | nan | it | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
873b66a1-c8e8-4b12-b198-ca916a3078c6 | Urteilskopf
91 IV 99
29. Urteil des Kassationshofes vom 6. Mai 1965 i.S. Schmid gegen Stadtrat von Winterthur. | Regeste
Art. 35 Abs. 4 der Verordnung über die Strassensignalisation vom 31.Mai 1963.
Die Vorschrift, dass parkierte Fahrzeuge vor Ablauf der Parkzeit wieder in den Verkehr einzufügen sind, bedeutet, dass sie sich aus dem nähern Gebiet, in dem sie parkiert waren, entfernen müssen. | Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 91 IV 99 S. 99
A.-
Im Stadtzentrum von Winterthur, wo auch der Obere Graben liegt, besteht die sog. "Blaue Zone", in der das Parkieren von Fahrzeugen nur mit Parkscheibe, also zeitlich beschränkt, zulässig ist. Am 25. Oktober 1963 parkierte Schmid um 13.30 Uhr ein Personenauto vor dem Hause Oberer Graben 10 und stellte die Parkscheibe zutreffend auf die Ankunftszeit 13.30 - 14.00 Uhr, so dass er den Wagen bis 15.00 Uhr dort stehen lassen durfte. Um 15 Uhr unterbrach Schmid wegen Ablaufs der Parkzeit eine in seinem Bureau am Oberen Graben 14 geführte Besprechung, begab sich zum abgestellten Wagen und verstellte ihn um 25 - 50 m auf ein Parkfeld vor dem Hause Oberer Graben 26, wo er die Parkscheibe auf die Ankunftszeit
BGE 91 IV 99 S. 100
15.00 - 15.30 Uhr einstellte. Anschliessend kehrte er, nachdem er Zigaretten gekauft hatte, in sein Bureau zurück, um die Besprechung fortzusetzen.
B.-
Der Stadtrat von Winterthur büsste Schmid gestützt auf diesen Sachverhalt mit Fr. 5.-. Der Gebüsste verlangte hierauf gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Winterthur erklärte Schmid am 28. Januar 1965 der Übertretung von
Art. 35 Abs. 2 und 4 SSV
schuldig und bestätigte die ausgefällte Busse von Fr. 5.-.
Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, die Schmid gegen dieses Urteil einreichte, wurde vom Obergericht des Kantons Zürich abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
C.-
Schmid führt gegen das Urteil des Einzelrichters Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Freisprechung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 35 Abs. 4 der Verordnung über die Strassensignalisation vom 31. Mai 1963 (SSV) bestimmt, dass ein Fahrzeug, das an einem Ort abgestellt wird, wo das Parkieren zeitlich beschränkt ist, vor Ablauf der Parkzeit wieder in den Verkehr eingefügt werden muss.
Mit der Beschränkung der Parkzeit will verhindert werden, dass Parkierungsflächen während längerer Zeit von den gleichen Fahrzeugen besetzt gehalten werden, mit der Folge, dass andern Fahrzeugführern jede Möglichkeit zum Parkieren verschlossen bleibt. Dem gleichen Zweck, Dauerparkierer fernzuhalten, dient auch die Vorschrift, dass parkierte Fahrzeuge spätestens mit Ablauf der Parkzeit wieder in den Verkehr einzufügen sind. Danach ist in erster Linie verboten, die bewilligte Parkdauer zu überschreiten oder auf der gleichen Parkfläche nacheinander zweimal zu parkieren.
Art. 35 Abs. 2 Satz 3 SSV
schreibt denn auch ausdrücklich vor, dass die zu Beginn des Parkierens richtig eingestellte Parkscheibe bis zur Wegfahrt nicht mehr verändert werden darf. Der Fahrzeugführer, dessen Parkzeit abläuft, hat aber nicht nur vom Parkplatz wegzufahren, um ihn andern freizugeben, sondern er ist darüber hinaus verpflichtet, sein Fahrzeug vorerst wieder in den Verkehr einzufügen, ehe er anderswo erneut parkiert. Damit will gesagt werden, dass es nicht erlaubt ist, unmittelbar nach der Benützung einer Parkfläche in deren
BGE 91 IV 99 S. 101
Nähe eine andere mit beschränkter Parkzeit wieder in Anspruch zu nehmen. Könnte nach abgelaufener Parkzeit das Fahrzeug auf einen nahe gelegenen Platz verstellt werden, um mit dem Parkieren neu zu beginnen, so hätte dieses Vorgehen die gleiche Wirkung, wie sie einträte, wenn entgegen dem Verbot des
Art. 35 SSV
die gleiche Parkfläche zweimal hintereinander zum Parkieren benützt würde. Denn mit der Parkzeitbeschränkung soll erreicht werden, dass die Parkierungsflächen eines Stadtteils oder Geschäftsviertels möglichst vielen Fahrzeugführern zur Verfügung stehen. Dazu ist nicht nur erforderlich, dass die Parkfelder bei Ablauf der Parkdauer geräumt werden, sondern auch, dass frei gewordene Plätze nicht wieder von Fahrzeugen belegt werden, die unmittelbar vorher bereits in der Nähe parkiert hatten. Der Sinn des Wiedereinfügens parkierter Fahrzeuge in den Verkehr kann daher nur sein, dass sie sich aus dem nähern Gebiet, in dem sie parkiert waren, entfernen müssen, was nicht heisst, dass sie in einem andern Teil der Blauen Zone nach vorheriger Einfügung in den Verkehr nicht wieder parkieren dürften.
2.
Der Beschwerdeführer fuhr nach der Ausfahrt aus dem Parkplatz im Oberen Graben 25 - 50 m weit und parkierte am Ende dieser Strecke in der gleichen Strasse ein zweites Mal. Mit dieser kurzen Fahrt hat er sich nicht aus dem Gebiet des ersten Parkplatzes entfernt und daher auch nicht sein Fahrzeug wieder in den Verkehr eingefügt. Sein Verhalten verstiess somit gegen
Art. 35 Abs. 4 SSV
. Daran ändert nichts, dass eine dringliche berufliche Besprechung den Beschwerdeführer hinderte, einen entfernteren Parkplatz aufzusuchen; Gründe solcher Art, die jeder Berufstätige zur Hand hat, vermögen Gesetzesübertretungen nicht zu rechtfertigen. Ebenso ist unerheblich, dass der Beschwerdeführer nach dem Verstellen des Fahrzeuges zunächst Zigaretten kaufte, bevor er zur Fortsetzung der Besprechung in sein Bureau zurückkehrte. Auch der Kauf von Zigaretten berechtigte ihn nicht, innerhalb des gleichen Gebietes erneut zu parkieren.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
873bde78-535a-4e04-979d-3f9076fc91ff | Urteilskopf
110 II 401
78. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Juli 1984 i.S. Fundaziun Pro Gonda gegen Eidgenössisches Amt für das Handelsregister (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Handelsregistereinträge in rätoromanischer Sprache.
Gemäss Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über das Handelsregister sind Eintragungen in rätoromanischer Sprache unzulässig. | Erwägungen
ab Seite 401
BGE 110 II 401 S. 401
Erwägungen:
1.
Die am 12. Juli 1983 gegründete Fundaziun Pro Gonda wurde vom Handelsregister des Kantons Graubünden am 11. November 1983 in romanischer Sprache ins Tagebuch eingetragen. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister verweigerte mit Verfügung vom 15. Februar 1984 die Genehmigung, da Eintragungen in anderen als den Amtssprachen des Bundes unzulässig seien.
Die Fundaziun Pro Gonda führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Eidgenössischen Handelsregisteramtes sei aufzuheben und dieses anzuweisen, die in romanischer Sprache erfolgte Eintragung zu genehmigen und deren Bekanntmachung anzuordnen. Sie ersucht ferner um Erlass der Gerichtskosten.
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister begehrt Abweisung der Beschwerde.
2.
Gemäss Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über das Handelsregister vom 7. Juni 1937 (HRegV) werden die Eintragungen in das
BGE 110 II 401 S. 402
Register in der Landessprache abgefasst, die am Sitz des Amtes als Amtssprache gilt. Weil es sich um eine eidgenössische Vorschrift handelt, bestimmt unabhängig davon, ob sie von den Bundes- oder kantonalen Behörden angewendet wird, nicht kantonales Recht, sondern Bundesrecht ihren Inhalt. Es ist deshalb entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin unerheblich, dass die Kantonsverfassung Graubündens das Rätoromanische als Amtssprache anerkennt.
Gemäss
Art. 116 BV
ist das Rätoromanische zwar National-, nicht aber Amtssprache. Mit der Anerkennung des Rätoromanischen als National- oder Landessprache anlässlich der Revision von 1938 wurde nach den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates im Bereich der Amtssprachen am früheren rechtlichen und tatsächlichen Zustand nichts geändert (BBl 1937 II 24 und 27). Die Botschaft weist besonders darauf hin, dass Bestimmungen in bestehenden Gesetzen, Verordnungen und Reglementen, wo von den Nationalsprachen die Rede sei, inskünftig dem neuen Begriff der Amtssprachen zu unterstellen und in diesem Sinne auszulegen und anzuwenden seien (BBl 1939 II 24). Diese Auffassung ist in den eidgenössischen Räten ausdrücklich bestätigt worden und unwidersprochen geblieben (Sten.Bull. 1937 NR S. 711 ff., SR S. 483 ff.). Die von der Beschwerdeführerin angerufenen Zitate aus der bundesrätlichen Botschaft vermögen nichts daran zu ändern. Sie betreffen nicht das Rätoromanische als Amtssprache, wie die Beschwerdeführerin zu unterstellen versucht, sondern ausnahmslos "die Erfüllung der gestellten Nebenbegehren" (BBl 1937 II 27), wie zum Beispiel die Übersetzung der bedeutendsten Bundesgesetze in eine der rätoromanischen Schriftsprachen sowie die Entgegennahme von Schriftstücken in rätoromanischer Sprache. Es bestand Einigkeit darüber, dass das Rätoromanische nicht Amtssprache des Bundes werden sollte (BBl 1937 II 27). Das war im übrigen auch gar nie verlangt worden (BBl 1937 II 2 und 12). Auf dieser Grundlage beurteilt hat das Eidgenössische Handelsregisteramt demnach mit der Verweigerung des Eintrags kein Bundesrecht verletzt.
3.
Trifft, wie dargelegt, die Bundesverfassung selbst für das Rätoromanische eine nach National- und Amtssprache unterschiedliche Ordnung, so kann weder die von der Beschwerdeführerin angerufene Sprachenfreiheit, noch das Sprachgebietsprinzip, noch die Garantie des Rätoromanischen als Nationalsprache verletzt sein. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
873f801d-0040-40e7-b9bc-a16e803767c5 | Urteilskopf
118 IV 371
65. Arrêt de la Chambre d'accusation du 15 décembre 1992 dans la cause Direction de la police du canton de Berne c. Département de la justice, de la santé et des affaires sociales du canton du Jura (contestation en matière d'entraide judiciaire) | Regeste
Art. 67 BV
,
Art. 352 ff. StGB
,
Art. 252 BStP
. Interkantonale Rechtshilfe, politisches Delikt.
- Verfahren: Parteien, rechtliches Gehör des Verurteilten, förmlicher Entscheid des ersuchten Kantons (E. 1a-E. 1d).
-
Art. 252 Abs. 1 BStP
wurde faktisch durch die
Art. 352 ff. StGB
ersetzt (E. 2).
-
Art. 352 StGB
verpflichtet die Kantone zu grundsätzlich umfassender Rechtshilfe (E. 3).
- Ob ein politisches Delikt im Sinne von
Art. 352 Abs. 2 StGB
vorliegt, entscheidet die Anklagekammer frei (E. 4b).
- Im Bereich der interkantonalen Rechtshilfe ist der Begriff des politischen Delikts weit zu fassen (E. 4c-E. 4h).
- Der sich aus der Bundesverfassung und der EMRK ergebende Grundsatz "ne bis in idem" bzw. die materielle Rechtskraft stehen einer neuen Beurteilung durch den ersuchten Kanton entgegen; der ersuchte Kanton hat daher entweder das rechtskräftige Urteil zu vollziehen oder den Verurteilten dem ersuchenden Kanton zuzuführen (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 118 IV 371 S. 372
A.-
Au cours de la nuit du 12 au 13 octobre 1986, à Berne, la statue dite "Justitia" dominant la Fontaine de la Justice a été détruite par quatre personnes au moins. Il est reproché à Pascal Hêche d'être l'un des auteurs du dommage. Le 14 novembre 1986, il a passé aux aveux, sans dévoiler le nom de ceux avec qui il avait agi. Le 12 janvier 1987, Pascal Hêche s'est rétracté.
Le 16 mars 1989, le Tribunal correctionnel de Berne a condamné Pascal Hêche à 22 mois de réclusion, notamment pour dommages qualifiés à la propriété, et au paiement de 170'677 francs à titre de réparation du dommage, somme due à la ville de Berne (accusateur privé) avec intérêt de 5% dès le 13 octobre 1986.
A la suite d'un appel du condamné, la Cour suprême du canton de Berne statuant le 2 juillet 1990 a confirmé la quotité de la peine mais a fixé les dommages-intérêts à 199'963 francs.
B.-
Pascal Hêche a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public et d'un pourvoi en nullité contre l'arrêt du 2 juillet 1990.
Le recours de droit public portait pour l'essentiel sur une appréciation des preuves prétendument arbitraire (en particulier sur la crédibilité des aveux et de la rétractation ainsi que sur un indice relatif à des chaussures). Le recours a été rejeté par la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, dans la mesure où il était recevable, le 20 décembre 1991. Par un arrêt du même jour, le pourvoi en nullité a été rejeté.
C.-
Le 31 décembre 1991, la Préfecture de Berne (Regierungsstatthalteramt) a invité la Direction de police de ce canton à procéder à l'exécution de la peine. Cette autorité cantonale a prié le Département de la justice, de la santé et des affaires sociales du canton du Jura de bien vouloir citer Pascal Hêche et pourvoir à ce qu'il soit conduit, dans les meilleurs délais, à la Prison régionale de Berne en vue de l'exécution de sa peine. Le service jurassien compétent a
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souhaité que le condamné soit tout d'abord convoqué avant qu'un mandat d'amener soit délivré. Conformément à cette suggestion, le chef du Service de l'application des peines et mesures du canton de Berne a invité Pascal Hêche à se présenter, le 17 février 1992, à la Prison régionale de Berne, afin d'y subir sa peine; il était en outre averti qu'au cas où il ne donnerait pas suite à cette citation, son arrestation serait ordonnée.
Le 23 janvier 1992, agissant par son avocat, Pascal Hêche a demandé au chef du Service de l'application des peines et mesures du canton de Berne de reporter quelque peu la date de l'exécution de la sanction. En effet, le condamné a eu un fils le 2 janvier 1992 et son épouse a dû être amputée de deux doigts, à la suite d'un accident, ce qui a entraîné une incapacité de travail complète de six semaines environ. Pascal Hêche a fait valoir qu'il devait s'occuper à plein temps du nouveau-né. De plus, il a expliqué que le commerce de motocyclettes qu'il exploite nécessitait la mise au courant d'un employé qui puisse le remplacer. Il a conclu à ce qu'il ne soit pas forcé de venir purger sa peine avant le mois de juillet 1992.
La Direction de police du canton de Berne a admis la requête de Pascal Hêche et l'a convoqué avec effet au 6 juillet 1992, sans succès. Le 7 juillet 1992, cette autorité a prié le service compétent du canton du Jura de pourvoir à l'arrestation immédiate du condamné et à son transfèrement aux Etablissements pénitentiaires de la Plaine de l'Orbe. Ce lieu de détention avait été fixé dans le cadre d'un échange de détenus convenu entre les autorités bernoises et vaudoises.
Le 6 juillet 1992, Pascal Hêche avait adressé au Gouvernement du canton du Jura une requête en vue d'obtenir l'asile politique. Désireux d'éclaircir certains points de fait et de droit, ledit gouvernement a demandé le dossier pénal au Conseil exécutif du canton de Berne (lettre du 8 juillet 1992).
Le 14 juillet 1992, sur requête de la Direction de police de Berne, Pascal Hêche a été inscrit au Moniteur suisse de police afin qu'il soit arrêté.
Le 22 juillet 1992, le Conseil-exécutif du canton de Berne a refusé de transmettre le dossier pénal aux autorités jurassiennes pour le motif qu'il s'agissait de l'exécution d'un jugement entré définitivement en force de chose jugée.
D.-
Par une requête du 19 août 1992, adressée à la chambre de céans, la Direction de police du canton de Berne demande qu'il soit statué sur le litige (en application des
art. 352 ch. 1, 357 CP
et 252
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PPF) et que l'ordre soit donné à l'autorité jurassienne compétente d'immédiatement exécuter le mandat d'amener dont elle est saisie depuis le 7 juillet 1992.
Le 10 septembre 1992, le Gouvernement du canton du Jura a demandé au Tribunal fédéral de constater que le délit pour lequel Pascal Hêche a été condamné a un caractère politique, au sens des
art. 67 Cst.
et 352 al. 2 CP, et qu'ainsi ces dispositions sont applicables en l'espèce. Cette autorité précise qu'elle est prête à se charger du jugement de l'affaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) L'autorité requérante (la Direction de police du canton de Berne) demande que Pascal Hêche, condamné par un jugement entré définitivement en force de chose jugée, soit livré aux fins de subir sa peine privative de liberté. Cependant, l'autorité requise (le Département de la justice, de la santé et des affaires sociales du canton du Jura) ne semble pas disposée à remettre le condamné. Il s'agit là d'une contestation concernant l'entraide judiciaire entre cantons, qui est du ressort de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral (
art. 357 CP
en liaison avec l'
art. 252 al. 3 PPF
;
ATF 102 IV 220
consid. 1); le condamné lui-même n'est aucunement partie à cette procédure.
b) Aux termes de l'
art. 353 al. 1 CP
, en matière d'entraide les relations s'établissent directement d'autorité à autorité. Ainsi, l'autorité requise n'est pas le Gouvernement du canton du Jura, lequel agit pour le Département de la justice, de la santé et des affaires sociales compétent en matière d'exécution des peines, mais bien ce Département.
c) D'après l'
art. 353 al. 4 CP
, avant d'être remis au canton requérant, tout inculpé ou condamné sera entendu par l'autorité compétente. En l'espèce, celle-ci n'a pas procédé, à proprement parler, à une telle audition. On peut y renoncer ici pour les raisons qui suivent.
La disposition de l'
art. 353 al. 4 CP
doit être interprétée à la lumière de l'
art. 352 al. 2 et 3 CP
(TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Zurich 1989, art. 353 n. 4 p. 870). Ces alinéas prévoient en principe que les cantons ne peuvent refuser la remise du condamné. Dans ce cas, il est compréhensible que le condamné, qui n'a pas encore pris part à une procédure d'entraide, laquelle s'est déroulée exclusivement entre les autorités compétentes des cantons, doive être préalablement entendu. Cette audition doit permettre de savoir si l'intéressé
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est d'accord d'être remis à l'autorité requérante ou s'il fait valoir d'éventuelles exceptions du genre de celles qui sont prévues à l'
art. 352 al. 2 et 3 CP
et qui pourraient faire obstacle à la remise. Cela signifie qu'il peut en particulier soutenir que l'on est en présence d'un délit politique ou de presse. En principe, l'autorité requise n'a pas connaissance des griefs qui pourraient le cas échéant faire apparaître la remise comme injustifiée (voir Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 71). Cette autorité doit être en mesure, après l'audition de l'intéressé, de prendre sa décision au sujet de la remise en pleine connaissance de toutes les circonstances et particularités du cas. Cette manière de procéder doit également permettre d'éviter les erreurs quant à l'identité de la personne éventuellement arrêtée ou de dissiper les malentendus de toute nature (THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zurich 1941, art. 353 p. 526 n. 5, d'après qui la portée restreinte de cette disposition apporte une garantie sérieuse à la personne en état d'arrestation surtout). Après cette audition, il appartient au canton requis de décider s'il refuse la remise en application de l'
art. 352 al. 2 CP
; si ce n'est pas le cas, il doit procéder à la remise de la personne poursuivie. Cette décision de livrer ou de se charger de la poursuite pénale est laissée à la libre appréciation de l'autorité compétente; l'avis de l'inculpé n'est pas déterminant (THORMANN, Verhandlungen des Schweiz. Juristenvereins 1928, RDS 1928, p. 191a).
Ici, le condamné s'est déjà clairement opposé à toute remise en saisissant le Gouvernement du canton du Jura d'une demande "d'asile politique", qui fait référence au caractère prétendument politique de l'infraction à l'origine de sa condamnation. Par cette démarche, l'autorité requise a acquis une connaissance complète des arguments qui, selon le condamné, s'opposent à la remise exigée en vue de l'exécution de la peine. Fondée sur cette argumentation, l'autorité intimée a refusé la remise du condamné. Il est en conséquence inutile d'entendre à nouveau et formellement le condamné; en effet, on l'a vu, cela s'impose exclusivement si le canton requis entend donner une suite favorable à la requête en vue de la remise.
Vis-à-vis de l'autorité requérante, le refus de la remise doit faire l'objet d'une décision formelle. Cela n'a cependant pas été le cas en l'espèce. On peut toutefois y renoncer pour des raisons d'économie de procédure, puisque l'opposition à la remise et ses motifs ressortent clairement de la prise de position écrite du canton requis.
d) Le canton requis conclut à ce que le Tribunal fédéral constate que le délit pour lequel Pascal Hêche a été condamné a un caractère
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politique au sens des
art. 67 Cst.
et 352 al. 2 CP et que, partant, ces dispositions sont applicables en l'espèce. Il n'offre pas, même à titre subsidiaire, d'exécuter la peine dans le canton du Jura. Comme cependant il se déclare prêt "à assumer les conséquences de l'application de ces dispositions", on peut en déduire qu'il serait également disposé, suivant les circonstances, à assurer l'exécution de la peine, au lieu de rejuger le condamné. Celui-ci n'exige pas quant à lui que la sanction soit exécutée dans le canton du Jura. Cela découle de la lettre du 23 janvier 1992 par laquelle son avocat demande à l'autorité bernoise compétente de reporter la date de l'exécution de la peine; ce texte ne contient aucune réserve au sujet de l'exécution du jugement par les autorités bernoises. On peut considérer qu'ainsi il a admis le principe de l'exécution de la peine par ce canton, sans poser de conditions. Cela n'a d'ailleurs pas d'influence sur le droit du canton requis de refuser la remise du condamné en application de l'
art. 352 al. 2 CP
.
e) Le canton requis fonde son refus sur les
art. 67 Cst.
et 352 al. 2 CP. Selon lui, les délits politiques, au sens de ces dispositions, ne comprennent pas seulement les actes délictueux dirigés contre des installations appartenant à l'Etat mais bien toutes les infractions qui ont un but politique; il se réfère sur ce point aux ouvrages de BURCKHARDT et de LIENHART. En l'espèce, selon les arguments du canton du Jura, on ne saurait ignorer le contexte éminemment politique dans lequel la destruction de la Fontaine de la Justice est survenue ni le caractère symbolique de ce monument. L'événement en cause s'inscrirait dans la suite du scandale dit des "Caisses noires" que le canton requis décrit en ces termes:
"Rappelons brièvement que le 24 août 1984, Rudolf Hafner, réviseur des comptes du Canton de Berne, avait adressé au Grand Conseil bernois une requête en vue de l'ouverture d'une enquête disciplinaire à l'encontre du Conseil-exécutif pour cause de gestion illégale. Son rapport révélait entre autres irrégularités des malversations importantes effectuées en faveur de mouvements antiséparatistes. Ces graves reproches ont été confirmés, les 31 août 1985 et 26 mai 1986, par la Commission spéciale d'enquête créée à cette occasion. Ces actes illégaux ont influencé de manière notable les différents votes qui ont abouti à la partition du Jura. Or, le Grand Conseil bernois a refusé le 10 novembre 1985 l'ouverture de procédures disciplinaires ainsi que la levée de l'immunité parlementaire des conseillers impliqués.
Il ne s'agissait en effet pas de faits insignifiants puisqu'à la suite de ce scandale aux multiples rebondissements, le Tribunal fédéral a été amené, le 20 décembre 1988, à accepter le recours de cinq citoyens du
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district de Laufon et à annuler le scrutin d'autodétermination de 1983 dont le résultat, favorable à Berne, avait été faussé par l'argent des Caisses noires. Bien qu'il fût établi que l'argent des Caisses noires a également entaché d'irrégularités graves les plébiscites relatifs à la création du Canton du Jura, ce dernier n'est jamais parvenu à obtenir réparation, ni sur le plan politique, ni sur le plan financier. Durant l'année 1986 précisément, le Gouvernement jurassien avait entrepris de multiples démarches auprès des autorités fédérales qui sont toutes restées vaines, raison pour laquelle la tension politique était vive à l'époque des événements en cause, les Jurassiens éprouvant un sentiment de profonde injustice.
Le Gouvernement renvoie, dans ce contexte, aux documents produits dans le cadre de la réclamation de droit public introduite par le Canton du Jura contre le Canton de Berne et visant à faire annuler les plébiscites ayant conduit à la scission du territoire du Jura. (...) Il est rappelé, par ailleurs, que les responsables des paiements opérés à l'époque en faveur des mouvements antiséparatistes n'ont pas été condamnés pénalement.
(...)
L'acte répréhensible pour lequel Hêche a été condamné doit assurément être situé dans le contexte historique du scandale des Caisses noires. La passivité de la justice bernoise face aux magistrats impliqués dans l'utilisation de fonds à des fins de lutte politique a suscité de très vives réactions dans les milieux séparatistes. Les actes imputés à M. Hêche comportent dès lors une connotation politique évidente."
Le Gouvernement jurassien rappelle qu'il a désapprouvé catégoriquement l'atteinte portée au patrimoine historique de la ville de Berne et poursuit:
"Le Tribunal correctionnel de Berne, 1re instance qui a jugé Pascal Hêche, s'est exprimé en ce sens que le fait de détruire une statue de grande valeur historique et culturelle dans le cadre d'un conflit politique ne peut que nuire à la cause que l'on prétend défendre, de sorte qu'il est manifeste que Hêche n'a pas accompli un acte politique, mais n'a agi que dans le but de porter préjudice à l'Etat de Berne pour lequel il éprouve de la haine. L'interprétation du Tribunal correctionnel de Berne est en fait une pure pétition de principe. Il est en effet pour le moins abusif de ne considérer comme politiques que les actes qui ont un effet positif. Dans son jugement du 2 juillet 1990, la Cour suprême du Canton de Berne ne montre pas plus de nuance dans la qualification des actes attribués à Hêche. On peut lire dans ses considérants que ''Hêche n'a pas été jugé en fonction de ses opinions ou convictions politiques. Il peut vivre celles-ci ou les pratiquer aussi longtemps qu'il utilise à cette fin des moyens légaux et s'en tient à l'ordre légal établi. Il a gravement débordé ce cadre en commettant la destruction répréhensible, objective et indéfendable de la Fontaine de la Justice. Il se justifie dès lors de confirmer la qualification aggravée de dommages retenue par la première instance.'' Par ces considérations, la Cour suprême dénie tout bonnement
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la possibilité d'un délit à caractère politique pourtant reconnu aussi bien dans notre Constitution que dans le Code pénal.
(...)
Le Tribunal fédéral lui-même n'a pas examiné la question de la nature politique dans le cadre du pourvoi en nullité et du recours de droit public déposé par l'intéressé.
Il ressort en effet des deux arrêts déjà cités du 20 décembre 1991 que ceux-ci ne font aucune allusion au caractère politique des actes."
2.
a) On trouve des dispositions régissant l'entraide judiciaire intercantonale aussi bien à l'
art. 252 PPF
qu'aux
art. 352 ss CP
, qui prévoient de façon différenciée les obligations des cantons dans ce domaine.
b) L'
art. 252 PPF
, d'après lequel dans les causes de droit pénal fédéral les autorités d'un canton sont tenues de prêter leur concours à celles des autres cantons aussi bien pendant la procédure que pour l'exécution du jugement, a pour origine l'art. 150 de la Loi fédérale sur l'organisation judiciaire de 1893; cette disposition prévoyait une obligation générale d'entraide intercantonale dans l'application des lois pénales fédérales (voir
ATF 51 I 317
consid. 3). Cependant, il était admis que l'art. 150 aOJ ne s'appliquait pas en matière d'extradition intercantonale (LIENHART, Die interkantonale Auslieferung, thèse Zurich 1933, p. 14 et 54). Cette règle a certes été reprise dès le 1er janvier 1935 à l'
art. 252 PPF
, mais son caractère transitoire s'étendant jusqu'à l'entrée en vigueur du Code pénal suisse, lequel devait régler de façon complète et définitive l'entraide judiciaire, a été expressément reconnu (FF 1929 II 614s., 668; voir aussi
ATF 69 IV 235
). Le Code pénal étant en vigueur, on a tout lieu d'admettre que les
art. 352 ss CP
ont remplacé l'
art. 252 PPF
.
3.
a) Aux termes de l'
art. 352 al. 1 CP
, dans toutes les causes entraînant l'application du Code pénal, les cantons entre eux - notamment - sont tenus de se prêter assistance. Cette obligation inclut l'entraide pour les fins de la poursuite pénale ou pour l'exécution du jugement (
ATF 102 IV 220
consid. 2 et les arrêts cités).
L'
art. 352 CP
a pour fondement l'
art. 67 Cst.
qui correspond à l'art. 55 de la Constitution de 1848 (COLOMBI, De l'extradition en matière pénale et de police, RDS 1887, p. 489). Il est vrai que le texte de l'
art. 67 Cst.
ne mentionne que l'extradition des accusés d'un canton à l'autre et précise toutefois que l'extradition ne peut être rendue obligatoire pour les délits politiques et ceux de la presse. Cependant, nul n'a remis en question la compétence de la Confédération en
BGE 118 IV 371 S. 379
matière d'extradition non seulement des accusés mais encore des condamnés (BLUMER/MOREL, Handbuch des schweizerischen Bundesstaatsrechtes, Bâle 1891, p. 296; LIENHART, op.cit., p. 58; SCHOLLENBERGER, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Berlin 1905, p. 461; BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, Berne 1931, p. 604; WERNER, De l'exécution intercantonale de jugements des tribunaux pénaux suisses, RDS 1908, p. 487).
b) L'entraide est en principe obligatoire pour les cantons (voir TRÜB, Die interkantonale Rechtshilfe im schweizerischen Strafrecht, Zurich 1950, p. 48 s.; voir HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Bâle 1984, p. 116). Cette obligation connaît deux exceptions seulement: aux termes de l'
art. 352 al. 2 CP
, les cantons ne peuvent refuser la remise d'un inculpé ou d'un condamné que si la cause a trait à un crime ou délit politique ou de presse. Le canton qui refuse la remise est tenu de se charger du jugement. Dans ces deux cas, l'
art. 352 al. 2 CP
crée ainsi pour la personne poursuivie un for spécial dans le canton de résidence, cela en dérogation aux règles en matière de for prévues aux
art. 346 ss CP
(voir HAUSER, op.cit., p. 116).
c) L'
art. 67 Cst.
n'exclut pas l'extradition en présence de délits politiques; cette mesure d'entraide n'est pas interdite dans de tels cas (FLEINER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Tubingue 1923, p. 457; THORMANN, Die Rechtshilfe der Kantone auf dem Gebiete des Strafrechts, RDS 1928, p. 40a).
d) En l'espèce, il convient de déterminer tout d'abord si l'on est en présence d'un délit politique au sens de l'
art. 352 al. 2 CP
. En effet, c'est la seule hypothèse qui permettrait de faire valoir une exception au principe général contraignant le canton à livrer le condamné.
4.
a) Les motifs invoqués par l'autorité requise nécessitent tout d'abord les précisions suivantes. Un délit politique, qui réalise les éléments constitutifs d'une infraction du Code pénal, ne bénéficie d'aucun traitement privilégié ni d'une quelconque impunité. Les délits politiques sont fondamentalement aussi répréhensibles que les actes délictueux dépourvus de tout caractère politique. Ce caractère peut être pris en considération dans le cadre des règles légales au stade de la fixation de la peine, non pas à celui de la réalisation de l'infraction. A cet égard, il faut se garder d'oublier que le jugement de l'autorité cantonale a été soumis à l'examen de la Cour de cassation du Tribunal fédéral, laquelle ne l'a pas annulé. Il ressort aussi
BGE 118 IV 371 S. 380
de l'arrêt de cette même cour, relatif au recours de droit public du condamné, que les instances cantonales ont procédé à une appréciation des preuves exempte d'arbitraire; du reste, dans sa décision consécutive au pourvoi en nullité, ladite cour a admis qu'il y avait eu dommages à la propriété qualifiés, sans se référer à la haine ou à la soif de vengeance alléguées, ni à une prétendue manifestation de ces sentiments (consid. 3 in fine). L'une des tâches principales de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral est de veiller à une application uniforme du droit pénal (voir par exemple
ATF 117 IV 403
consid. b); or, dans ces deux arrêts, elle est parvenue à la conclusion que ni l'appréciation des preuves ni l'application du Code pénal (aussi bien sur le plan de la réalisation de l'infraction que sur celui de la peine) n'étaient contraires au droit fédéral pris dans un sens large.
b) La chambre de céans apprécie librement si l'on est en présence ou non d'un délit politique, sans être liée par des règles légales (voir Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 72).
c) Sur la notion du délit politique, on trouve dans la doctrine récente diverses opinions, le plus souvent sans indication de motifs, pour autant que le problème soit abordé. Selon TRECHSEL (op.cit., art. 352 n. 4 p. 870) la notion de délit politique figurant à l'
art. 352 al. 2 CP
se rapporte uniquement aux infractions prévues aux titres 13, 14 et 16 CP; cet auteur semble raisonner par analogie avec l'
art. 105 PPF
, où l'on trouve également la notion de délit politique. D'après PETER et d'après HUBER, cette disposition vise avant tout les infractions figurant sous les titres 13 à 15 du Code pénal (PETER, Bundesstrafgerichtsbarkeit und kantonale Gerichtsbarkeit, RPS 87 [1971] 173; HUBER, Probleme des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens im Bundesstrafprozess, RPS 101 [1984] 398); HUBER admet cependant qu'il n'est guère possible de donner une définition générale des délits politiques (op.cit., p. 398). De l'avis de PETER au sujet des
art. 112 ch. 3 Cst.
et 341 let. d CP, il faut comprendre par crimes et délits politiques tous les actes délictueux provoqués ou décidés pour des motifs politiques (op.cit., p. 174 avec une référence à Carl Stooss in RPS 36 [1923] 46 ss).
Ces auteurs ne peuvent être suivis dans la mesure où ils limitent la portée de l'
art. 352 al. 2 CP
aux infractions prévues sous certains titres du Code pénal. Pour BURCKHARDT déjà, les délits politiques au sens de l'
art. 67 Cst.
ne comprenaient pas seulement les infractions contre l'Etat prévues par les codes pénaux cantonaux et par le Code pénal suisse projeté (op.cit., p. 606).
BGE 118 IV 371 S. 381
d) Selon certains auteurs, la notion de délit politique valable sur le plan intercantonal ne diffère pas de celle qui prévaut en matière d'extradition internationale; celle-ci permet de refuser l'extradition en cas de délit politique absolu ou pur mais aussi lorsqu'il s'agit d'un délit politique relatif (voir dans ce sens SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Bâle 1953, p. 411 ss, en particulier p. 415 n. 45; LIENHART, op.cit., p. 80).
aa) Un délit politique absolu est défini comme un acte délictueux dirigé contre l'organisation politique et sociale de l'Etat; il implique que l'atteinte portée à l'Etat et à ses installations essentielles soit, en tant que telle, érigée en un délit spécifique dont elle est l'un des éléments objectifs (voir dans ce sens
ATF 110 Ib 284
consid. c et les arrêts cités). Ce cas ne se présente manifestement pas ici. En effet, il y a eu des dommages qualifiés à la propriété, au sens de l'
art. 145 CP
, disposition qui n'est pas destinée à protéger de façon directe l'ordre politique et social de l'Etat (voir
ATF 109 Ib 71
consid. 6a).
bb) En l'espèce, seul un délit politique relatif peut être envisagé. Une telle infraction demeure punissable selon le droit commun, mais son caractère politique prépondérant ne permet pas l'extradition internationale. Ce caractère politique prépondérant s'apprécie en fonction de la nature politique des circonstances, des mobiles et des buts qui ont déterminé l'auteur à passer à l'action; ils doivent apparaître au juge de l'extradition comme ayant exercé une influence prédominante sur l'acte délictueux. Cependant, ce dernier doit toujours se situer dans le cadre d'une lutte contre la puissance publique et l'on exige un rapport adéquat avec l'objet de cette lutte. C'est par exemple le cas lorsque l'acte répréhensible a été accompli afin de préparer, de faciliter, d'assurer, de cacher un délit politique ou d'en obtenir plus tard l'impunité (voir
ATF 115 Ib 85
consid. 5b et les arrêts cités). D'une part, un lien étroit, direct et clair doit exister entre l'acte délictueux et les buts poursuivis; d'autre part, l'atteinte aux biens juridiquement protégés d'autrui doit être proportionnée au but politique visé, et les intérêts en jeu doivent revêtir une importance suffisante pour que le comportement délictueux apparaisse, dans une certaine mesure au moins, compréhensible (voir
ATF 110 Ib 285
consid. d; PFENNINGER, pour qui déjà le moyen utilisé doit correspondre au but allégué [Der Begriff des politischen Verbrechens, RDS 1880, p. 100]; voir aussi SCHULTZ, op.cit., p. 447, d'après lequel le délit politique relatif doit permettre d'atteindre les buts politiques visés, par des moyens appropriés). De plus, en matière d'extradition internationale, on exige en règle générale que l'auteur ait pu s'attendre à ce que des
BGE 118 IV 371 S. 382
changements dans l'organisation politique et sociale de l'Etat résultent de son action et que celle-ci dépasse le cadre d'un simple délit de droit commun (voir
ATF 106 Ib 310
).
En général, on pose des exigences élevées pour admettre qu'une infraction constitue un délit politique relatif: lorsque la Suisse doit appliquer un traité multilatéral ou bilatéral en matière d'extradition, l'exception relative au délit politique est interprétée restrictivement. Cette pratique restrictive vaut en particulier lorsque l'Etat requérant se trouve être un pays démocratique, où les autorités judiciaires jouissent d'une véritable indépendance, comparable à celle que l'on connaît en Suisse (voir
ATF 115 Ib 85
consid. 5b, avec la jurisprudence et la doctrine citées).
cc) A la lumière de ces critères, l'acte du condamné ne paraît guère revêtir un caractère politique prédominant; on ne saurait en particulier admettre que le moyen choisi ait été adapté au but politique visé. L'auteur ne pouvait pas non plus en attendre un changement, dans le sens voulu, de l'organisation politique et sociale du canton de Berne. Dès lors, l'infraction en cause doit être considérée comme un autre délit, commis pour des motifs politiques, lequel ne constitue pas un délit politique au sens du droit international de l'extradition (voir SCHULTZ, op.cit., p. 422, 429, 434; LIENHART, op.cit., p. 81; FLEINER, op.cit., p. 75 s.).
e) Une partie de la doctrine est d'avis d'interpréter la notion de délit politique encore plus strictement dans le domaine de l'entraide intercantonale que sur le plan international (voir PFENNINGER et SERMENT, RDS 1880, p. 95 et 141; selon LIENHART, il conviendrait d'abandonner complètement le privilège accordé aux délits politiques dans les relations intercantonales, op.cit., p. 83 s.). Cette opinion repose le plus souvent sur des arguments tirés de l'existence de la Confédération, qui garantit - comme démocratie - une entière liberté d'expression et met ainsi à disposition de tous les courants politiques les moyens légaux propres à les aider à faire prévaloir leurs idées. Dans ces conditions, le fait de privilégier les délits politiques équivaudrait presque à encourager les excès dans les moeurs politiques (voir LIENHART, op.cit., p. 84). De même, Serment exigeait déjà que, tant que la liberté d'expression et la liberté de presse seraient pleinement garanties, on ne permette pas que des particuliers ou des partis soient poussés à imposer par la violence leurs conceptions visant à changer l'ordre politique (op.cit., p. 142). Pour PFENNINGER, la destruction de monuments publics peut constituer un délit politique (op.cit., p. 47). Cependant, il est aussi d'avis que les infractions de
BGE 118 IV 371 S. 383
droit commun ne doivent en principe pas être considérées comme des délits politiques lorsque les libertés du citoyen sont garanties; dans ces circonstances, les actes politiques excessifs qui causent des dommages ne constituent pas des délits politiques. Plus la liberté du citoyen est étendue, plus grand doit être le respect des lois qu'il s'est données; dans des cas très particuliers, il serait possible de faire preuve de compréhension vis-à-vis d'un citoyen égaré par la passion politique et de tenir compte de ce fait au stade de la fixation de la peine (op.cit., p. 96).
f) A l'inverse, pour d'autres auteurs, la notion de délit politique doit être interprétée plus largement qu'en matière d'extradition internationale.
Selon BURCKHARDT, il y a délit politique au sens de l'
art. 67 Cst.
lorsque le bien, objet de l'atteinte, sert juridiquement de support à la puissance publique de l'Etat; en principe, le délit politique n'est pas seulement celui qui porte atteinte aux installations politiques de l'Etat et qui est érigé comme tel en infraction spécifique, mais encore tout autre acte délictueux commis dans un but politique. De plus, la notion de délit politique ne se limite pas aux cas où le but final de l'auteur est de nature politique mais elle inclut aussi les actes dont l'origine est la passion politique même s'ils sont dépourvus de tout but politique (BURCKHARDT, op.cit., p. 606). HAFTER notamment partage cette opinion (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Berlin 1943, p. 629). Pour SCHOLLENBERGER aussi, les délits politiques prévus à l'
art. 67 Cst.
comprennent les infractions de nature politique au sens large; il y inclut les actes délictueux dont les motifs ou les buts sont de nature politique (op.cit., p. 454 et 460; voir aussi SERMENT, RDS 1880, p. 146). De même pour BLUMER, les infractions de droit commun, dont l'origine est liée à un but politique, doivent être en principe considérées comme des délits politiques, cela pour autant que les circonstances ne leur confèrent pas un caractère nettement prépondérant de délit de droit commun (op.cit., p. 295). Selon HOFFMANN également, un motif et un but final de nature politique suffisent (Das politische Delikt im schweizerischen Recht und in der schweizerischen Rechtsprechung, thèse Zurich 1933, p. 72 et 109). D'après KNAPP, les délits politiques prévus à l'
art. 67 Cst.
sont ceux dont le but est principalement politique (Commentaire de la Cst., art. 67 n. 12). Le procès-verbal de la Commission parlementaire va dans la même direction; il précise que l'ancien
art. 55 Cst.
se rapporte simplement à "des objets de nature politique" (cité par COLOMBI, op.cit., p. 489). Pour STOOSS encore, les délits politiques sont ceux
BGE 118 IV 371 S. 384
qui présentent un caractère politique (Die Bundesgerichtsbarkeit für politische Vergehen in Interventionsfällen, RPS [36] 1923, p. 57).
g) Si l'opinion, d'après laquelle les principes développés dans le domaine du droit suisse de l'extradition internationale relatif aux délits politiques valent également sur le plan intercantonal, pouvait se justifier au siècle passé et partiellement encore dans les premières décennies de ce siècle, ce n'est plus le cas aujourd'hui (voir HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Berlin 1943, p. 630; aussi HOFFMANN, op.cit., p. 72). Les relations internationales mettent en présence, actuellement encore, des Etats dont les ordres juridiques sont parfois le fruit de traditions très éloignées. Si en matière d'extradition internationale le droit étranger peut placer le juge suisse devant des problèmes délicats, il n'en va pas de même en cas d'extradition intercantonale. Il s'agit alors d'une application du même droit, le droit suisse. En effet, depuis l'entrée en vigueur du Code pénal suisse, en 1942, un droit pénal uniforme est applicable sur tout le territoire helvétique. Il doit être appliqué par tous les tribunaux du pays et le Tribunal fédéral contrôle cette application uniforme (voir par exemple
ATF 117 IV 403
consid. b). Le droit pénal cantonal est devenu secondaire; les cantons conservent le pouvoir de réprimer les contraventions mais leur compétence en matière de peines est limitée (
art. 335 CP
). Les lois de procédure pénale cantonales ont aussi eu tendance à se rapprocher au cours de la décennie passée et prévoient, dans leurs grandes lignes, des règles semblables. La CEDH a également accéléré cette harmonisation. Ainsi, lorsqu'une infraction du Code pénal est en cause, on doit pouvoir admettre que l'acte délictueux aurait été jugé dans tous les cantons suisses selon les mêmes principes. Cependant, malgré toutes ces garanties et dans des circonstances particulières, il peut arriver que les autorités judiciaires d'un canton, appelées à juger l'auteur d'une infraction dirigée d'une certaine manière contre ledit canton, puissent donner l'impression de n'être pas impartiales en raison du caractère politique de l'acte délictueux. On peut alors concevoir que le droit du canton requis de refuser la remise du condamné constitue le corollaire du droit du délinquant à être jugé par un tribunal indépendant et impartial (
art. 58 Cst.
; voir ci-dessous consid. 7). Si le canton requis fait usage de son droit de refuser l'extradition, il faut se conformer à sa décision qui relève de l'appréciation et qui, dans une Confédération comme la nôtre, n'est pas prise à la légère. Dans un tel cas, conformément à l'avis des auteurs précités au considérant 4f et g, il ne faut pas se montrer trop strict lorsqu'il s'agit de savoir si un délit est politique; en effet, on
BGE 118 IV 371 S. 385
ne porte pas ainsi une atteinte inacceptable à la justice (ce qui sera expliqué ci-dessous). Cela vaut aussi bien en présence d'un jugement passé en force qu'à un stade antérieur de la poursuite pénale. En effet, dans la Confédération suisse pourvue de tribunaux indépendants, on peut admettre que ceux-ci sont aussi en mesure de juger les délits de nature politique en faisant preuve de l'indépendance voulue et après une procédure digne d'un Etat fondé sur le droit. A cela s'ajoute le fait que la faculté de refuser la remise prévue sur le plan intercantonal - à la différence de l'extradition internationale - ne constitue pas un privilège dont bénéficierait l'auteur du délit, car cette possibilité n'aboutit pas nécessairement à l'impunité. A l'appui de l'opinion d'après laquelle il ne convient pas de s'en tenir à une définition trop étroite des délits politiques prévus à l'
art. 67 Cst.
, on doit aussi mentionner le fait que le constituant d'alors a inclus les délits de presse dans cette même disposition; cette indication n'est pas négligeable (voir HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, p. 629). A cette époque aussi, on donnait une interprétation large à la notion de délit politique (STOOSS, RPS [36] 1923, p. 49).
Même si, déjà en 1928, certains ont qualifié cette disposition constitutionnelle d'anachronisme, le législateur - à dessein - n'en a pas proposé la suppression, ce qui montre qu'elle lui a paru utile (voir Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 71; THORMANN, op. cit., p. 192a; de même aujourd'hui TRECHSEL, Kurzkommentar, art. 352 n. 4 p. 870); elle demeure applicable encore à notre époque.
h) Dès lors que la notion de délit politique au sens de l'
art. 352 al. 2 CP
doit être interprétée largement - on l'a vu -, l'acte punissable du condamné doit être considéré comme tel. En effet, dans les circonstances très particulières créées en l'espèce par l'affaire des "Caisses noires", il apparaît que pour une part en tout cas la destruction de la Fontaine de la Justice procède de motifs politiques.
Il s'ensuit que le canton requis est en droit à cet égard de faire valoir ici l'exception prévue à l'
art. 352 al. 2 CP
.
5.
a) Quant aux conséquences d'un refus de la remise fondé sur l'
art. 352 CP
, la lettre de l'
art. 352 al. 2 CP
n'indique pas clairement quelles sont les obligations du canton requis. Alors que la première phrase mentionne la remise "d'un inculpé ou d'un condamné", selon la seconde, le canton qui refuse la remise est tenu de se charger du jugement.
b) Le texte allemand proposé par la Commission du Conseil national relatif à l'
art. 371 CP
devenu l'art. 352 imposait plus explicitement
BGE 118 IV 371 S. 386
au canton requis de procéder au jugement de l'inculpé ou du condamné (emploi des termes "dessen Beurteilung"); c'est ce texte qui a été adopté (Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 68, 71, 74). Le Conseil des Etats a approuvé cette proposition (Bulletin Sténographique du Conseil des Etats 1931 p. 683 s.). On ne discerne pas pourquoi la rédaction du texte du Code pénal est différente. En cas de refus de la remise, le canton requis à l'obligation - selon la volonté manifeste du législateur - de faire juger par les tribunaux de ce canton l'inculpé ou le condamné (FF 1918 IV 97).
c) Une telle interprétation ne tiendrait pas compte du principe "ne bis in idem" dans la mesure où l'on est en présence d'un jugement entré en force de chose jugée (voir consid. d ci-dessous) qui devrait être remis en cause. Selon la jurisprudence, ce principe de droit fédéral fait partie du droit pénal matériel. Il signifie que personne ne peut être poursuivi deux fois pour les mêmes faits; en d'autres termes, cela veut dire que l'aboutissement d'une poursuite pénale, qui a donné lieu à une première décision judiciaire, fait obstacle à l'ouverture d'une seconde procédure pénale ou au prononcé d'un second jugement pour les mêmes actes délictueux. Après une décision judiciaire entrée en force et prononcée dans un premier canton, le principe "ne bis in idem", qui est de rang constitutionnel puisqu'il découle de l'
art. 4 Cst.
, s'oppose ainsi à ce qu'un nouveau jugement soit rendu dans un autre canton (voir
ATF 116 IV 265
avec la jurisprudence et la doctrine citées). De plus, le principe "ne bis in idem" figure à l'art. 4 du protocole No 7 à la CEDH (RS 0.101.07; voir
ATF 116 IV 265
); aux termes du ch. 2 de cet article, ce principe n'empêche pas la réouverture du procès "si des faits nouveaux ou nouvellement révélés ou un vice fondamental dans la procédure précédente sont de nature à affecter le jugement intervenu". Il faut tenir compte de cette règle restrictive, qui n'est pas seulement de rang constitutionnel mais qui repose aussi sur le droit conventionnel découlant de la CEDH, dans l'application de l'
art. 352 al. 2 CP
.
La même restriction découle de la notion d'autorité de la chose jugée d'après laquelle les faits qui ont été l'objet d'un jugement entré en force de chose jugée ne peuvent plus être à nouveau examinés dans une procédure dirigée contre la même personne. Un nouveau jugement est exclu sur le plan de la procédure comme sur celui du droit matériel. Cette interdiction d'engager une nouvelle action pénale ne vaut que si la personne est la même et si les faits reprochés sont identiques (HAUSER, op.cit., p. 241; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne 1987, p. 470 n. 2616 ss; SCHMID,
BGE 118 IV 371 S. 387
Strafprozessrecht, Zurich 1988, n. 588 ss; DONATSCH, Zum Verhältnis zwischen Steuerhinterziehung und Steuerbetrug, Archives 60, p. 311 ss).
d) En l'espèce, le jugement rendu par l'autorité cantonale bernoise a fait l'objet de deux recours au Tribunal fédéral. Le recours de droit public (dans la mesure où il était recevable) et le pourvoi en nullité ont tous deux été rejetés. L'annulation d'un arrêt du Tribunal fédéral n'est possible que s'il existe des motifs de revision (
art. 136 ss OJ
). Ce n'est pas le cas ici. Le canton requis ne soutient d'ailleurs pas le contraire. En particulier, nul ne fait valoir que la procédure (fédérale) ayant précédé ces arrêts serait entachée de graves défauts propres à influer sur l'issue du procès. Ainsi, le jugement de l'autorité cantonale bernoise est entré en force de chose jugée.
e) Cela étant, il s'ensuit qu'un nouveau jugement du condamné ne peut plus être entrepris par le canton requis car une telle procédure heurterait le principe "ne bis in idem" découlant de la Constitution fédérale et de la CEDH. Le nouveau jugement prévu à l'
art. 352 al. 2 CP
n'est donc pas possible. Cela ne saurait cependant signifier que le condamné puisse demeurer simplement impuni car, dans un Etat de droit, les jugements entrés en force doivent être exécutés. Il reste à examiner si le canton requis peut procéder lui-même à l'exécution de la peine ou s'il a l'obligation de livrer le condamné au canton requérant en vue de l'exécution de la sanction (voir
art. 473 CP
).
f) Le fait que le refus de la remise ne puisse en tout cas pas permettre que le condamné demeure impuni résulte du principe du droit pénal de remplacement que contient l'
art. 352 al. 2 CP
; il a été repris du droit intercantonal de l'extradition tel qu'il existait avant l'entrée en vigueur du Code pénal suisse. Ce droit a été abrogé conformément à l'
art. 398 al. 2 let. b CP
lors de l'entrée en vigueur du Code pénal suisse le 1er janvier 1942. Il est vrai que le projet de code pénal, selon le message du Conseil fédéral, devait soigneusement refondre l'extradition et toute la question de l'entraide (FF 1918 IV 97); cependant, on s'est pratiquement limité à "codifier" l'entraide intercantonale prévue jusque-là dans la Loi fédérale sur l'extradition (voir HAFTER, Die Rechtshilfe der Kantone auf dem Gebiete des Strafrechts, RPS 1929, p. 71). BURCKHARDT (op.cit., p. 605) indique aussi que, d'après le projet du code pénal de 1918, les autorités des cantons auraient dû pratiquer entre elles une entraide complète en matière d'application des lois pénales fédérales; seule l'exécution des peines privatives de liberté faisait exception en ce sens que l'exécution de celles-ci était soumise aux mêmes règles qu'auparavant. L'adoption des art. 371 ss, devenus 352 ss CP, devait permettre une répression
BGE 118 IV 371 S. 388
efficace de la criminalité en Suisse (voir Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 73). On voit qu'il ne s'agissait nullement de restreindre la pratique alors en vigueur; celle-ci devait au contraire persister sous l'empire du nouveau code pénal, après l'élimination de certaines de ses faiblesses. Devant le Conseil des Etats, le rapporteur a souligné également que les dispositions relatives à l'entraide contenaient des règles, "die jetzt schon im interkantonalen Verkehr rechtens oder wenigstens üblich waren" (Bulletin Sténographique du Conseil des Etats 1931 p. 682).
Il convient ainsi d'examiner quels éléments la genèse de ces dispositions permet de dégager en vue de trouver une solution au problème posé en l'espèce.
6.
a) Au cours des débats sur l'art. 55 de la Constitution fédérale de 1848, on a expressément renoncé à définir plus précisément l'exception prévue pour les délits politiques. Cependant, certains ont exprimé l'idée que la législation de quelques cantons pouvait ne pas offrir les garanties propres à assurer un jugement équitable et une sanction qui ne soit pas inhumaine; on voulait en particulier éviter que la peine de mort, encore prévue pour les délits politiques dans quelques cantons, ne puisse frapper les citoyens d'un canton qui l'avait abolie (COLOMBI, op.cit., p. 491, en particulier p. 407; voir aussi BLUMER, op.cit., p. 298 fin).
b) aa) Conformément au mandat de légiférer prévu à l'art. 55 de la Constitution de 1848, la Loi fédérale du 24 juillet 1852 sur l'extradition de malfaiteurs ou d'accusés a été adoptée (ci-après: Loi sur l'extradition; voir LIENHART, op.cit., notamment p. 112 ss et les arrêts suivants qui en donnent une vision complète: ATF 12, 272 s.;
22 II 969
;
25 I 346
s.;
27 I 49
s.;
30 I 687
s.;
31 I 106
s.;
48 I 529
).
bb) L'art. 1er al. 2 de la Loi sur l'extradition prévoyait le principe du droit pénal de remplacement comme constituant une exception à l'obligation générale d'extrader (voir
ATF 48 I 438
s.). Cela reposait sur les considérations selon lesquelles, dans un Etat fédéral, dont les membres ont un devoir réciproque de garantir l'ordre légal plus impératif que vis-à-vis des Etats étrangers, il serait tout à fait inacceptable de laisser impuni le délinquant qui agit dans un canton et s'enfuit dans son canton d'origine par exemple parce que ce dernier ne le menace d'aucune sanction; d'un autre côté, compte tenu des importantes différences existant entre les lois pénales cantonales, les lois de procédure et les peines prévues (en particulier la peine de mort, voir FLEINER, op.cit., p. 459 et les citations) dont certaines de ces dernières avaient été abolies, on ne pouvait pas édicter une
BGE 118 IV 371 S. 389
obligation absolue d'extrader. L'extradition était en revanche prévue dans le cas où le canton d'origine ne voulait pas se charger lui-même de la poursuite et du jugement (voir COLOMBI, op.cit., p. 495; voir aussi
ATF 48 I 439
). Au début, la Commission parlementaire elle-même ne voulait pas prévoir d'exception, en faveur du canton d'origine ou de domicile, à la règle imposant un devoir général d'extrader; les commissaires estimaient cependant qu'il serait trop dur de prévoir une obligation d'extrader vers un canton dont la législation ne garantissait pas suffisamment le jugement équitable de l'inculpé ou une sanction qui ne soit pas inhumaine (voir COLOMBI, op.cit., p. 497).
La Loi sur l'extradition laissait les cantons libres de se charger eux-mêmes du jugement de la personne poursuivie et de l'exécution de la peine au lieu de l'extrader (
ATF 27 I 478
). En cas de refus de l'extradition, seules deux possibilités subsistaient. Soit celle de faire juger à nouveau le condamné par les tribunaux du canton requis, soit d'exécuter la sanction déjà prononcée dans le canton requérant (voir
ATF 48 I 438
consid. 2; SCHOLLENBERGER, op.cit., p. 461). Dans ce domaine, le Tribunal fédéral plaçait déjà au premier plan le principe de l'application du droit pénal matériel (voir
ATF 48 I 439
;
27 I 479
).
cc) Au contraire, si l'extradition était refusée parce qu'il s'agissait d'un délit politique, la Loi sur l'extradition ne prévoyait aucune obligation, pour le canton requis, d'exécuter la peine; en effet, l'art. 1er al. 2 de cette loi ne devait pas s'appliquer dans ce cas (LIENHART, op.cit., p. 83; voir COLOMBI, op.cit., p. 499 s.).
Ce traitement particulier de l'auteur d'un délit politique est dû, à côté des raisons exposées au considérant 6b bb qui précède, aux grandes oppositions qui existaient dans la vie politique et sociale des cantons avant 1848: "In dem einen Kanton wurde ein und derselbe Mann als Ketzer verflucht, in dem andern beinahe als Heiliger verehrt; in dem einen als Verbrecher verfolgt, in dem andern als ehrbarer Mann geachtet" (BADER, Das politische Verbrechen, Zurich 1900, p. 187; voir aussi GMÜR, RDS 1928, p. 204a). Cette réglementation permettait que l'auteur du délit puisse demeurer impuni tant qu'il ne se trouvait pas dans le canton où il l'avait commis. Ce résultat est aussi souvent considéré comme contraire à l'esprit d'un Etat fédéral, d'autant plus que cette situation s'expliquait alors par des raisons historiques seulement; cela est décrit ainsi: "Unschöne Narbe an unserem Rechtskörper, die aus der Zeit der Bürgerkriege, Putsche, Umstürze und Freischarenzüge vor 1848 stammt" (LIENHART, op.cit., p. 84 let. f.; voir aussi BADER, op.cit., p. 187 s.).
BGE 118 IV 371 S. 390
BLUMER ET MOREL sont d'un avis analogue; ils admettent toutefois que dans des temps troublés, notamment, le jugement d'actes délictueux de nature politique, qui dépend beaucoup des conceptions politiques, pourrait ne pas être le même dans tous les cantons (Handbuch des Schweizerischen Bundesstaatsrechts, Bâle 1891, p. 293). Pour THORMANN également, la méfiance à l'égard de la législation et de la jurisprudence de certains cantons se justifiait en partie (RDS 1928, p. 43a). De même, d'après HAFTER, l'unification du droit pénal ne parviendrait pas à faire complètement disparaître la méfiance à l'égard de la justice des différents cantons; cela serait dû pour beaucoup à la diversité des relations, aux conceptions différentes en matière de procédure et aux divergences pouvant surgir dans l'appréciation des cas particuliers par le juge; cela serait sensible en matière de délits politiques, particulièrement en période de mutation (RPS 1929, p. 75 s.).
c) Après l'unification du droit pénal fédéral, le besoin de conserver dans la loi la possibilité de refuser l'extradition de citoyens ou d'habitants d'un canton n'existait plus (ainsi déjà BLUMER/MOREL, op.cit., p. 299). C'est pourquoi cette faculté ne se retrouve pas dans l'avant-projet de 1903 du Code pénal (voir aussi BRAND, Die interkantonale Vollstreckung der gerichtlichen Strafurteile in der Schweiz, RDS 1908, p. 586). En même temps devait disparaître aussi le droit pénal de remplacement prévu à l'art. 1 al. 2 de la Loi sur l'extradition (voir HAFTER, op.cit., p. 72).
La réserve prévoyant la possibilité sans limite de refuser l'extradition en cas de délits politiques, prévue par la Loi sur l'extradition, a été cependant reprise à l'art. 23 al. 2 de l'avant-projet, malgré certaines critiques (voir dans ce sens BRAND, op.cit., p. 587 fin).
Le projet de 1918 renferme également cette réserve pour les délits politiques. Il y est cependant ajouté le principe du droit pénal de remplacement en ce sens que le canton doit se charger du jugement s'il refuse la remise de l'inculpé ou du condamné (THORMANN, op.cit., p. 41a; FF 1918 IV 97 et 218).
La volonté du législateur était de réglementer l'entraide intercantonale, considérée comme une conséquence naturelle de l'unification du droit pénal fédéral (Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 72) de façon qu'aucune lacune ne subsiste dans la répression des actes délictueux. Cela résulte assez clairement de la comparaison avec les délits de presse mentionnés dans le même alinéa, au sujet desquels un conseiller national s'est exprimé en ces termes: "Und wenn schliesslich keiner dieser Orte in Betracht kommen kann,
BGE 118 IV 371 S. 391
weil der Wohnsitzkanton die Zuführung verweigert, so sind die Behörden des Wohnortes zuständig. Es gibt also kein Entrinnen!" (Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 70). Dans la doctrine aussi, l'on a admis que le nouveau droit excluait l'impunité du délinquant (HOFFMANN, Das politische Delikt im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1933, p. 71; voir aussi LUDWIG, RDS 1928, p. 208a).
Selon la Loi sur l'extradition, déjà, l'extradition pouvait être demandée même après le prononcé d'un jugement. L'annulation du jugement (et de la procédure qui l'avait précédé) était soumise à des conditions posées par la jurisprudence du Tribunal fédéral, à cette époque déjà; il fallait que les règles de procédure prévues par la Loi sur l'extradition aient été violées, en particulier par l'omission de présenter au canton concerné une requête d'extradition, cela avant l'ouverture de la poursuite pénale.
Dans la mesure où la doctrine s'est exprimée sur ce point, on trouve déjà à propos de la Loi sur l'extradition l'avis que la prise en charge de la poursuite pénale par le canton de résidence pouvait entrer en considération seulement en l'absence de jugement rendu dans le canton où l'infraction avait été commise (une condamnation par défaut n'a pas été assimilée à un tel jugement, voir
ATF 31 I 105
); au contraire, s'il existait un jugement conforme sous tous ses aspects, c'est-à-dire une décision résultant d'une procédure exempte de toute violation du droit fédéral et donc formellement inattaquable, il ne restait au canton requis s'opposant à l'extradition que la possibilité d'exécuter lui-même la peine, respectivement de livrer le condamné (SCHOLLENBERGER, op.cit., p. 461). Dans ces cas, la protection du citoyen du canton de domicile ne pouvait pas s'imposer (voir THORMANN, Die Rechtshilfe der Kantone auf dem Gebiete des Strafrechts, RDS 1928, p. 46a; LIENHART, op.cit., p. 63 ss, en particulier p. 67 avec des références à WERNER et BRAND). La Loi sur l'extradition prévoyait déjà que l'exception à l'extradition était admissible à condition qu'en tout cas un jugement et une sanction puissent être prononcés dans le canton d'accueil (voir
ATF 27 I 478
).
d) Cette interprétation est encore valable pour le droit en vigueur. En effet, l'unification du droit pénal et le rapprochement des lois cantonales de procédure, qui satisfont aujourd'hui à toutes les exigences de l'Etat de droit, font que les arguments retenus par le Tribunal fédéral dans son arrêt publié aux
ATF 31 I 106
n'emportent plus la conviction. Dans cette décision, le Tribunal fédéral avait certes admis que la lettre de l'art. 1er al. 2 de la Loi sur l'extradition venait à l'appui
BGE 118 IV 371 S. 392
de l'alternative laissée au canton requis (soit d'exécuter le jugement, rendu dans le canton requérant, soit de livrer le condamné); il l'a cependant rejetée car cette réglementation avait pour origine la diversité des législations pénales en matière de droit pénal de fond et de procédure pénale. De toute façon, ce point n'était pas décisif dans le cas précité, en raison d'un vice de procédure; le canton requérant avait omis (au mépris de la Loi sur l'extradition) de consulter le canton requis, avant de rendre un jugement par défaut.
e) Ainsi, lorsqu'il existe un jugement entré en force de chose jugée rendu au cours d'une procédure exempte de vice fondamental de nature à l'affecter, ce jugement fait obstacle à une nouvelle décision judiciaire pour les mêmes faits, cela en raison du principe "ne bis in idem", qui découle du droit constitutionnel et de la CEDH; il s'ensuit qu'un nouveau jugement n'est plus possible. De plus, l'
art. 352 al. 2 CP
, on l'a vu, tend à éviter des lacunes dans la répression d'actes délictueux et concrétise ainsi le principe "aut dedere aut punire" (voir TRECHSEL, op. cit., art. 352 n. 4 p. 870); il s'ensuit qu'en raison de l'impossibilité de juger à nouveau le condamné pour les mêmes faits, le canton requis a l'obligation soit d'exécuter à ses frais le jugement entré en force de chose jugée, soit de remettre le condamné au canton requérant (
ATF 48 I 440
; voir
ATF 69 IV 235
).
7.
Pour être complet, il convient d'ajouter que le 14 novembre 1986 lorsqu'il a été entendu comme suspect par la Police cantonale de Berne, à Moutier, l'inculpé était domicilié dans ce canton; du 6 au 14 novembre 1986, il a été placé en détention préventive. Lors de l'audience de jugement devant le Tribunal correctionnel de Berne des 15 et 16 mars 1989, à laquelle il était présent, ni lui ni son défenseur n'ont contesté la compétence, quant au lieu, des autorités bernoises. On doit certes admettre que l'accusé, en raison de son domicile dans le canton de Berne, n'avait en principe pas de motifs pour soulever l'exception d'incompétence quant au lieu; il n'a cependant pas demandé la récusation du juge ou des autorités judiciaires bernoises pour une éventuelle partialité. En 1989 semble-t-il, l'accusé a déménagé; il s'est établi à Undervelier, dans le canton du Jura. Lors de l'audience du 2 juillet 1990 devant la Cour suprême du canton de Berne, l'accusé n'a pas non plus remis en cause la compétence, quant au lieu, des autorités bernoises. Il n'a pas davantage allégué la partialité de la cour. Ce dernier argument n'a pas été soulevé devant la Tribunal fédéral. Le condamné n'a jamais soutenu que les décisions des autorités bernoises aient été entachées par d'importantes violations de garanties de procédure.
BGE 118 IV 371 S. 393
Dans ces circonstances, force est de constater que le condamné a renoncé à son droit de faire valoir, dans les formes prévues par les règles de procédure, une éventuelle partialité des autorités bernoises.
8.
D'après l'
art. 380 CP
, tout jugement passé en force, rendu en vertu du Code pénal suisse, est exécutoire sur tout le territoire suisse en ce qui concerne les amendes, les frais, les confiscations, les dévolutions à l'Etat et les dommages-intérêts. Ainsi, dans la mesure où Hêche a été condamné à payer des dommages-intérêts, des frais de procédure et des dépens, le jugement est exécutoire sans aucune restriction et tel qu'il a été prononcé; en effet, aucune remise au canton requérant n'est nécessaire à cet égard. | null | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
87475a1c-5950-4471-bac9-9ca1c931470b | Urteilskopf
110 II 183
39. Sentenza 24 gennaio 1984 della I Corte civile nella causa Associazione X. e litisconsorti contro Banca C. (ricorso per riforma) | Regeste
Haftung einer Bank für die gegen den Willen des Verfügenden vorgenommene Berichtigung einer aufgrund eines doppeldeutigen Überweisungsauftrags erfolgten Übertragung von Werten (Art. 420 Abs. 3, 397 Abs. 1 u. 43 Abs. 1 OR).
Eine Bank, die bestimmte Werte auf ein Nummernkonto überträgt und sich dafür auf einen doppeldeutigen, von einer andern Bank stellvertretend für den Verfügenden erteilten Überweisungsauftrag stützt, kann in der Folge die Übertragung nicht von sich aus rückgängig machen und die Ausführung des Überweisungsauftrags nicht gegen den Willen des Verfügenden ändern. | Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 110 II 183 S. 184
A.-
L'11 maggio 1977 A. incaricò la Banca B. a Zurigo di trasferire dieci lingotti d'oro da 1 kg ciascuno sul conto n. 595.060.0.8 Q presso la Banca C., succursale di Locarno. La Banca B. eseguì l'ordine il 30 agosto 1977, accompagnando l'invio della seguente distinta:
Barren Feingold à 1 kg, 999,9/1000 fein auftrags
und ex Depot: Frau A.
zugunsten: Konto Nr. 595.060.0.8 Q
Frau A.
Se non che, titolare del conto cifrato risultò essere il dott. D., residente in Germania. La Banca C. decise così di accreditare i valori sul conto n. 881.558.S1, intestato ad A.
A. decedette il 7 maggio 1978, istituendo erede universale l'Associazione X. e nominando tre esecutori testamentari. Nel corso di un lungo scambio di corrispondenza fra gli esecutori testamentari, i due istituti di credito e il patrocinatore del dott. D., la Banca C. domandò il 24 gennaio 1980, 21 febbraio 1980 e 9 aprile 1980 l'autorizzazione di bonificare i noti lingotti a favore del conto n. 595.060.0.8 Q. Gli esecutori testamentari prima e il patrocinatore dell'Associazione X. poi si opposero alla richiesta.
BGE 110 II 183 S. 185
Nondimeno, il 23 maggio 1980 la Banca C. comunicò di aver prelevato l'oro dal conto n. 881.558.S1 e di averlo trasferito sul conto n. 595.060.0.8 Q.
B.-
Il 20 maggio 1981 l'Associazione X. e gli esecutori testamentari di A. chiesero al Pretore di Locarno-Città la condanna della Banca C. alla consegna di dieci lingotti d'oro da 1 kg, in via subordinata al versamento di Fr. 273'000.-- più interessi al 5% dal 23 maggio 1980. Il Pretore respinse l'azione il 14 dicembre 1982, osservando che era dovere della banca rettificare un'operazione erronea, in ossequio al mandato ricevuto a suo tempo dalla defunta. Adita dagli attori, la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino confermò la sentenza il 1o giugno 1980.
C.-
L'Associazione X. e gli esecutori testamentari di A. introducono il 29 luglio 1983 un ricorso per riforma al Tribunale federale in cui ripropongono le conclusioni formulate davanti alle autorità cantonali. La Banca C. postula la reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La corte cantonale ravvisa, in concreto, l'esistenza di un mandato (art. 394 segg. CO) inteso al trasferimento di determinati valori da Zurigo a Locarno; con lo storno dei lingotti dal conto n. 881.558.S1 al conto n. 595.060.0.8 Q la convenuta si sarebbe adeguata all'ordine originario impartito da A., l'operazione di giro bancario essendo del resto un negozio astratto, svincolato dalla causa giuridica alla base del mandato. I ricorrenti (la capacità processuale degli esecutori testamentari è fuori discussione: v. PIOTET, Droit successoral, in: Traité de droit privé suisse, vol. IV, pag. 139 et 150; GIUSEPPE TORRICELLI, L'esecutore testamentario in diritto svizzero, tesi, Berna 1951, pag. 196) ammettono che nel 1977 il mandato è stato svolto in modo imperfetto, ma sottolineano che, per quanto manchevole, simile adempimento è stato ratificato tacitamente (art. 25 cpv. 2 CO), né il titolare del conto beneficiato nel 1980 aveva il diritto di pretendere alcunché a norma dell'art. 112 CO, l'esecuzione del mandato essendosi esaurita nel 1977 e il mandato stesso estinto al più tardi nel 1978 giusta l'art. 405 CO.
2.
Dal punto di vista contrattuale la pretesa dei ricorrenti si fonda, come rileva la corte d'appello, su un rapporto di mandato conferito il 30 agosto 1977 alla banca C. I giudici di secondo grado
BGE 110 II 183 S. 186
non si sono interrogati sulla figura del mandante e non hanno stabilito se l'ordine di trasferimento sia stato commesso da A. rappresentata direttamente dalla Banca B. di Zurigo, oppure dalla Banca B. quale rappresentante indiretto di A. La convenuta afferma invero di non essere mai stata legata ad A., bensì esclusivamente alla Banca B., unica legittimata a chiarire la destinazione dei lingotti; inoltre l'istituto di Zurigo non ha precisato a chi dovessero essere attribuiti i valori e si è limitato a inviare l'originale dell'ordine di trasferimento firmato da A., senza reagire allo scritto 22 maggio 1980 in cui la Banca C. comunicava di aver rimesso i 10 kg d'oro al titolare del conto n. 595.060.0.8 Q.
a) Il termine auftrags impiegato nella distinta del 30 agosto 1977 non appare decisivo per individuare la persona del mandante, non bastando la circostanza che un soggetto dichiari di agire nell'ambito di un mandato per giudicare se egli operi alla stregua di un rappresentante diretto (GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische OR, 7a edizione, pag. 138; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen OR, vol. I, pag. 354 seg.; BUCHER, Schweizerisches OR, Allgemeiner Teil, pag. 548; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, vol. I, pag. 60; VON BÜREN, Schweizerisches OR, Allgemeiner Teil, pag. 153; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Schweizerisches OR, Allgemeiner Teil, 3a edizione, n. 987) o indiretto (GUHL/MERZ/KUMMER, pag. 143; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, pag. 277). Comunque sia, il significato del termine auftrags, segnatamente nella prospettiva degli usi bancari, può rimanere indeciso dal momento che - lo si vedrà in seguito - la convenuta non poteva negligere le istruzioni fornite dall'erede di A. nemmeno ove l'ordine di trasferimento fosse stato emanato in proprio nome dalla Banca B.
b) Anche in quest'ultima ipotesi non fa dubbio, intanto, che la Banca B. abbia diramato l'ordine di trasferimento nell'interesse di A. (art. 112 cpv. 1 CO), come si desume dalla distinta 30 agosto 1977. Ciò era chiaramente riconoscibile per la Banca C.: essa non poteva ignorare che l'istituto di Zurigo le affidava parte di un mandato emesso dalla comune cliente. Né poteva sfuggire alla convenuta, in un'occorrenza del genere, che la Banca B., pur fungendo da mandante, agiva espressamente per subdelega (auftrags). Ora, l'art. 399 cpv. 3 CO dispone che in caso di subdelega il mandante principale può far valere direttamente contro il mandatario subdelegato le azioni che contro lo stesso
BGE 110 II 183 S. 187
competono al mandatario principale. In tali diritti è compresa sia la facoltà di revoca secondo l'art. 404 CO, sia quella di dare istruzioni sullo svolgimento dell'affare secondo gli
art. 397 e 398
cpv. 2 CO (GAUTSCHI in: Berner Kommentar, 3a edizione, nota 10b ad art. 399 CO; HOFSTETTER, Der einfache Auftrag, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/2, pag. 75; OSER/SCHÖNENBERGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, note 11 e 13 ad art. 399 CO).
Nella specie la Banca C. sapeva che l'erede della mandante principale si opponeva al prospettato storno dei lingotti. Trasgredendo l'ordine della medesima, la convenuta si è posta nella situazione di dover rifondere il danno provocato (art. 420 cpv. 3 CO, rispettivamente art. 397 cpv. 1 CO).
c) D'altro lato la Banca C. non può pretendere di aver sanato un fallace trasferimento di valori in virtù d'un diritto di storno. Essa potrebbe invocare simile possibilità qualora l'ordine di trasferimento fosse stato revocato, si fosse rivelato nullo o fosse stato eseguito in maniera erronea (KLEINER, Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken: Giro- und Kontokorrentvertrag, 2a edizione, Zurigo 1964, pag. 58 seg.; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2a edizione, Ginevra 1982, pag. 265 segg.; MEYER-CORDING, Das Recht der Banküberweisung, Tubinga 1971, pag. 98 segg.; CLAUS HELBIG, Die Giroüberweisung, deren Widerruf und Anfechtung nach deutschem und schweizerischem Recht, tesi, Ginevra 1970, pag. 129 segg.; HADDING/HÄUSER, Rechtsfragen des Giroverhältnisses, in: Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wissenschaft, vol. 145/1981, pag. 138 segg., in particolare pag. 154 seg.). Nulla di tutto questo si è verificato: anzi, nel 1977 la convenuta ha interpretato deliberatamente in un senso piuttosto che in un altro l'ordine equivoco redatto dalla Banca B. e nel 1980 l'erede della mandante principale ha negato ripetute volte il trasferimento dei lingotti sul conto intestato al dott. D. Non risulta neppure che la convenuta si sia giuridicamente impegnata a rimettere senza riserve i dieci lingotti al dott. D. (art. 112 cpv. 2 e 3 CO, art. 468 CO).
3.
Sotto il profilo dei diritti reali la pretesa dei ricorrenti si giustifica tanto come azione di rivendicazione (art. 641 cpv. 2 CC), quanto come azione di risarcimento in natura dei valori sottratti (art. 43 cpv. 1 CO). Nella sua veste di depositaria la convenuta ha tolto all'avente diritto dieci lingotti d'oro, disponendone a favore
BGE 110 II 183 S. 188
di un terzo. I ricorrenti sono pertanto legittimati a chiedere la restituzione dei valori, subordinatamente la consegna di dieci lingotti d'oro da 1 kg in riparazione del danno subito (cfr. MEIER-HAYOZ in: Berner Kommentar, 5a edizione, note 61 e 62 ad art. 641 CC). Tale modo di rifusione si dimostra, nel caso in esame, il più adeguato e opportuno, premessa la facile reperibilità di lingotti d'oro sostitutivi.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è accolto e la sentenza impugnata è annullata.
2. È ordinato alla Banca C., succursale di Locarno, di consegnare all'Associazione X. 10 kg d'oro 999,9 in lingotti da 1 kg ciascuno.
3. La causa è rinviata all'autorità cantonale per nuova fissazione delle spese e delle ripetibili. | public_law | nan | it | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
874bb988-436f-4c9a-8938-02984c6aca01 | Urteilskopf
125 II 561
57. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. November 1999 i.S. S. gegen Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 16 Abs. 2 SVG
,
Art. 31 Abs. 2 VZV
; Bestimmung des leichten Falles bei Führerausweisentzug/Verwarnung.
Der leichte Fall gemäss
Art. 16 Abs. 2 SVG
beurteilt sich nach dem Verschulden des Fahrzeuglenkers und dessen automobilistischen Leumund; die Schwere der Verkehrsgefährdung ist nur insoweit von Bedeutung, als sie auch verschuldensmässig relevant ist (E. 2b; Änderung der Rechtsprechung).
Wenn den Fahrzeuglenker lediglich ein leichtes Verschulden trifft, und er einen langjährigen ungetrübten Fahrerleumund besitzt, ist selbst bei einer grossen Verkehrsgefährdung (fahrlässige Tötung) die Anordnung bloss einer Verwarnung nicht ausgeschlossen (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 562
BGE 125 II 561 S. 562
Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern entzog S. am 7. September 1999 den Führerausweis wegen fahrlässiger Tötung für die Dauer eines Monats. Eine Beschwerde des Betroffenen wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 17. Februar 1999 ab.
S. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei eine Verwarnung auszusprechen. Die Rekurskommission stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Demgegenüber beantragt das Bundesamt für Strassen in seiner Vernehmlassung sinngemäss, die Beschwerde sei gutzuheissen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Nachdem der Beschwerdeführer wegen fahrlässiger Tötung (Nichtgewähren des Vortrittsrechts gegenüber einer Fussgängerin auf Fussgängerstreifen) rechtskräftig mit einer Busse von Fr. 1'000.-- bestraft worden war, erachtete die Vorinstanz die Voraussetzungen für die Durchführung eines Administrativverfahrens zu Recht als gegeben.
Bei der Beurteilung, ob allenfalls ein leichter Fall im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG
(SR 741.01) vorliege, führt sie aus, die Behörde habe dabei in erster Linie die Schwere der Verkehrsgefährdung und die Schwere des Verschuldens, daneben aber auch den automobilistischen Leumund zu würdigen (
Art. 31 Abs. 2 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51]
;
BGE 121 II 127
E. 3c). Sei der Fall weder unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens noch unter jenem der Gefährdung als leicht zu beurteilen, könne von einem Entzug selbst dann nicht abgesehen werden, wenn der Fahrzeugführer über einen ungetrübten automobilistischen Leumund verfüge (
BGE 105 Ib 260
oben).
Dem Beschwerdeführer werde vorgeworfen, einer Fussgängerin auf dem Fussgängerstreifen den Vortritt nicht gewährt zu haben. Er sei kurz vor Mittag mit seinem Lastwagen in Steffisburg durch die Oberdorfstrasse mit einer Geschwindigkeit zwischen 30 und 40 km/h
BGE 125 II 561 S. 563
dorfeinwärts gefahren. Beim Tea-Room Spatz sei er nach rechts in die Zulgstrasse eingebogen, wo sich einige Meter nach der Einmündung rechts eine neunjährige Schülerin auf dem Fussgängerstreifen befunden habe, die die Zulgstrasse vom Tea-Room Spatz Richtung Zulgbrücke habe überqueren wollen. Der Beschwerdeführer habe das Schulmädchen übersehen und es mit dem Lastwagen frontal erfasst, so dass es tödliche Verletzungen erlitt. Der Beschwerdeführer habe glaubhaft geltend gemacht, dass er das Mädchen nicht gesehen habe. Die zentrale Frage stelle sich indessen, ob er alle gebotene Sorgfalt angewandt habe, um das Mädchen rechtzeitig zu sehen, so dass er entsprechend hätte reagieren und den Unfall vermeiden können.
Zweifellos seien in casu ungünstige Umstände zusammengekommen. So befinde sich der Fussgängerstreifen ca. fünf bis zehn Meter zu weit vorne noch im Radius der Einbiegestrecke. Zudem sei die Sicht durch die am Rand stehenden Büsche für den heranfahrenden Beschwerdeführer ungünstig gewesen. Dieser sei indessen ortskundig; er habe gewusst, dass das Einbiegemanöver nach rechts in die Zulgstrasse besondere Gefahren mit sich bringe. Er habe auch Schulkinder gesehen, die unterwegs gewesen seien. Diesen Gegebenheiten habe der Beschwerdeführer zwar Rechnung getragen, indem er langsamer gefahren sei und die Geschwindigkeit beim Abbiegemanöver nochmals reduziert habe. Gleichwohl könne ihm der Vorwurf nicht erspart bleiben, die gegebenen Umstände nicht genügend berücksichtigt zu haben. So hätte er gerade wegen der Schulkinder damit rechnen müssen, dass eines dieser Kinder - wie dies häufig der Fall sei - sich nicht vorschriftsgemäss verhalte, und er hätte entsprechend vorsichtig fahren müssen. Auch seien die Örtlichkeiten nicht so gewesen, dass ein Kind völlig unerwartet und plötzlich die Strasse hätte überqueren können, so dass der Beschwerdeführer objektiv gar keine Möglichkeit gehabt hätte, richtig zu reagieren. Die Sichtbehinderung durch die Büsche vermöchten ihn ebenfalls nicht zu entlasten. Zwar habe zweifellos eine Behinderung der Sicht bestanden, indessen sei das Buschwerk relativ niedrig gewesen. Ausserdem werde aus Fotos in den Akten deutlich, dass die Sicht für den Lastwagenchauffeur mit zunehmendem Abbiegen stetig besser geworden sei. Es sei zwar nicht zu leugnen, dass der Fussgängerstreifen an einem kritischen Ort angelegt gewesen sei. Indessen entlaste auch dies den Beschwerdeführer nicht derart, dass von einem fehlenden Verschulden ausgegangen werden könne. Jeder Fahrzeugführer kenne verkehrstechnisch nicht optimal
BGE 125 II 561 S. 564
angelegte Strassenabschnitte. Darauf habe er sich jedoch einzustellen, und letztlich sei es immer Sache des Menschen, Gefahren wahrzunehmen und darauf richtig zu reagieren. Im vorliegenden Fall seien die ungünstig angelegten Örtlichkeiten dem Beschwerdeführer vertraut gewesen, und er habe auch gewusst, dass diese ein Höchstmass an Aufmerksamkeit verlangten. Erst recht gelte dies, wenn Schulkinder unterwegs seien.
Schliesslich mache der Beschwerdeführer geltend, das Kind habe sich vermutlich im toten Winkel befunden. Dieses Phänomen kenne indessen jeder langjährige Fahrzeugführer und erst recht ein Berufs- chauffeur. Hierzu sei festzuhalten, dass bei einem dynamischen Prozess wie einem Rechtsabbiegemanöver sich auch der tote Winkel stetig ändere. Im vorliegenden Fall habe aus einer gewissen Distanz noch eine relativ gute Gesamtübersicht bestanden. Diese sei indessen immer schlechter geworden, je mehr sich das Fahrzeug dem Hindernis genähert habe. Dies hänge auch mit der Konstruktion der Lastwagenkabine zusammen. Der Fahrer sitze hoch in der Kabine und könne nicht nach vorne unten blicken. Zudem entstehe rechts auch ein toter Winkel durch die A-Stange und den Spiegel. Indessen könne der Chauffeur diese Sichtbehinderung insofern minimieren, als er sich etwas zur Seite bewege oder sogar etwas aufzusitzen versuche. Die Sichtbehinderung vorne könne dadurch etwas korrigiert werden, indem er sich nach vorne beuge. Der Beschwerdeführer könne sich demnach auch nicht mit dem Einwand des toten Winkels entlasten. Ihm sei zwar zuzubilligen, dass es leichter sei, im Nachhinein Fehler festzustellen, als sie von vornherein zu vermeiden. Dennoch sei der Unfall kein objektiv unabwendbares Ereignis gewesen. Gesamthaft gesehen wiege das Verschulden des Beschwerdeführers unter den gegebenen Umständen sicher nicht schwer. Es sei aber andererseits auch nicht mehr so leicht, dass eine Verwarnung zu rechtfertigen wäre. Mitentscheidend bei der Beurteilung des Verschuldens seien die Ortskenntnisse des Beschwerdeführers und die Tatsache, dass er mit allenfalls unberechenbarem Verhalten von Kindern hätte rechnen müssen. Dem hätte er noch vermehrt Rechnung tragen müssen. Angesichts des Unfallhergangs könne auch die Gefährdung nicht mehr als leicht qualifiziert werden. Trotz des ungetrübten automobilistischen Leumunds des Beschwerdeführers sei deshalb leider ein Entzug des Führerausweises nicht zu umgehen; indessen rechtfertige es sich angesichts der Umstände, nur die gesetzliche Mindestentzugsdauer von einem Monat zu verfügen.
BGE 125 II 561 S. 565
b) Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, der fragliche Fussgängerstreifen sei ausserordentlich gefährlich angelegt gewesen. Gerade weil dem Beschwerdeführer die Unübersichtlichkeit bekannt gewesen sei, habe er die Geschwindigkeit seines Lastwagens bei der Ausführung des Abbiegemanövers nochmals reduziert. Dies habe sich in dem Sinne ungünstig ausgewirkt, als der tote Winkel für den Beschwerdeführer zeitlich verlängert worden sei. Wenn die Vorinstanz sein Verschulden als sicher nicht schwer beurteile, so sei es eben als leicht zu bezeichnen. So habe ihn der Strafrichter lediglich mit einer Busse von Fr. 1'000.-- bestraft und verfügt, dass die Eintragung im Strafregister nach Ablauf der minimalen Dauer von einem Jahr zu löschen sei. Damit werde die mündliche Urteilsbegründung bestätigt, in welcher der Gerichtspräsident dem Beschwerdeführer nur ein leichtes Verschulden zur Last gelegt habe. Bei dieser Ausgangslage sei für den Entscheid, ob ein leichter Fall vorliege, auch der automobilistische Leumund heranzuziehen. Der Beschwerdeführer könne - abgesehen vom fatalen 14. Mai 1997 - seit 1972 auf eine unfall- und schadenfreie Fahrpraxis als Berufschauffeur zurückblicken und sei in keiner Weise durch Administrativmassnahmen vorbelastet. Er bedürfe keines Warnungsentzugs. Er leide selbst stark unter den Folgen des Ereignisses vom 14. Mai 1997. Er habe sich seit Jahrzehnten auf der Strasse so verhalten, dass sich die mit dem Lastwagenfahren verbundenen Gefahren nicht manifestiert hätten. Die Gefährlichkeit der Kreuzung, die Unübersichtlichkeit des Fussgängerüberganges, die baulichen Mängel jenes Strassenabschnittes und das unglückliche Zusammentreffen der Umstände hätten das geringfügige Verschulden des Beschwerdeführers in den Auswirkungen zu einem schwerwiegenden Unfall werden lassen. Die Vorinstanzen seien offenbar der Meinung, sie müssten bei Unfällen mit Todesfolge zwangsweise einen Führerausweisentzug anordnen, wenn sie angeben, ein Entzug sei leider nicht zu umgehen. Da
Art. 16 Abs. 2 SVG
den fakultativen Entzug regle und die Voraussetzungen für die Anordnung einer Verwarnung gegeben seien, habe die Vorinstanz ihr Ermessen offensichtlich nicht richtig ausgeübt.
2.
Nach
Art. 16 Abs. 2 SVG
kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Der Führerausweis muss entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat (
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
). Bei der
BGE 125 II 561 S. 566
Beurteilung, ob ein leichter Fall gegeben ist, hat die Behörde in erster Linie die Schwere der Verkehrsgefährdung und die Schwere des Verschuldens, daneben aber auch den automobilistischen Leumund zu prüfen (
Art. 31 Abs. 2 VZV
). Ist der Fall unter dem Gesichtspunkt der Gefährdung und des Verschuldens nicht mehr als leicht zu bezeichnen, ist auch bei einem ungetrübten automobilistischen Leumund in der Regel ein Führerausweisentzug anzuordnen (
BGE 124 II 97
E. 1 mit Hinweisen).
a) Die wiederholt bestätigte Rechtsprechung, wonach bei der Beurteilung des leichten Falles unter anderem auch die Schwere der Verkehrsgefährdung zu berücksichtigen sei (
BGE 124 II 475
E. 2a, 259 E. 2b/aa, 97 E. 1;
BGE 123 II 106
E. 2;
BGE 121 II 127
E. 2b;
BGE 118 Ib 229
E. 3;
BGE 115 Ib 163
E. 2b), wurde in
BGE 105 Ib 255
begründet, lediglich unter Hinweis auf
Art. 31 Abs. 2 VZV
und
BGE 104 Ib 100
E. 2c.
Art. 31 VZV
lautet:
1 Der Lernfahr- oder Führerausweis kann entzogen werden, wenn der Führer
Verkehrsregeln schuldhaft verletzt und dadurch entweder den Verkehr
gefährdet oder andere belästigt hat.
2 Die Verwarnung ist anstelle des fakultativen Ausweisentzuges möglich.
Nur eine Verwarnung kann verfügt werden, wenn die Voraussetzungen für den
fakultativen Entzug nach Abs. 1 erfüllt sind, der Fall aber unter
Berücksichtigung des Verschuldens und des Leumundes als Motorfahrzeugführer
als leicht erscheint.
Diese Bestimmung erwähnt lediglich das Verschulden und den automobilistischen Leumund als wesentliche Elemente zur Beurteilung des leichten Falles und enthält somit keine Anhaltspunkte, wonach die Schwere der Gefährdung als selbständiges Beurteilungsmerkmal herangezogen werden sollte.
In
BGE 104 Ib 100
wird zum leichten Fall im Sinne des zweiten Satzes von
Art. 16 Abs. 2 SVG
ausgeführt, das Gesetz sage nicht, nach welchen Gesichtspunkten diese Frage zu beurteilen sei. Ohne Zweifel seien die objektiven Tatumstände und das Verschulden des Fehlbaren in Betracht zu ziehen. Fraglich könne nur sein, ob auch sein Vorleben als Motorfahrzeugführer zu berücksichtigen sei, was in der Folge ausschliesslich behandelt und bejaht wird (E. 2 c/d).
Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass lediglich gestützt auf die Formulierung, es seien die objektiven Tatumstände in Betracht zu ziehen, das Element der Schwere der Verkehrsgefährdung Eingang in die Rechtsprechung gefunden hat. Ob dies zu Recht geschehen ist, ist im Folgenden zu prüfen.
BGE 125 II 561 S. 567
b) Wie bereits erwähnt, zählt
Art. 31 Abs. 2 VZV
lediglich das Verschulden des Fahrzeuglenkers und dessen automobilistischen Leumund als wesentliche Elemente zur Beurteilung des leichten Falles auf, nicht jedoch die Schwere der Verkehrsgefährdung. Der Wortlaut der Bestimmung spricht somit gegen die Berücksichtigung der Verkehrsgefährdung. Die gegenteilige Betrachtungsweise hätte zur Folge, dass die Annahme eines leichten Falles angesichts einer schweren Verkehrsgefährdung immer ausgeschlossen bliebe, und zwar selbst dann, wenn den Fahrzeuglenker bloss ein geringes Verschulden trifft und er einen langjährigen, ungetrübten Fahrerleumund besitzt. Dass ein äusserst geringes Verschulden unter Umständen eine schwere Verkehrsgefährdung hervorrufen kann, ist offensichtlich. Beim Warnungsentzug darf aber die Sanktion das Mass des Verschuldens nicht übersteigen. Bei der Beurteilung, ob ein leichter Fall vorliegt, dürfen und müssen die objektiven Umstände des Einzelfalles herangezogen werden; doch können diese nur zu einer härteren Massnahme führen, soweit sie auch verschuldensmässig von Bedeutung sind. Folglich kann selbst bei einer schweren Verkehrsgefährdung, die durch eine bloss geringfügige Unachtsamkeit und entsprechend geringem Verschulden hervorgerufen wurde, ein leichter Fall gegeben sein (SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III, Bern 1995, S. 201 f. N. 2314).
Zum gleichen Ergebnis führt der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der bei fakultativen Warnmassnahmen besonders zu beachten ist. Dabei steht nicht im Vordergrund, welche Gefährdung ein Fahrzeuglenker verursacht hat, sondern vielmehr, ob sich die Anordnung einer Massnahme mit dem Ziel der Ermahnung und Besserung des Lenkers (
Art. 30 Abs. 2 VZV
) überhaupt rechtfertigen lässt und ob die Massnahme - ohne den Betroffenen übermässig zu belasten - geeignet ist, im Einzelfall das Ziel zu erreichen (
BGE 118 Ib 229
E. 3; PERRIN, Délivrance et retrait de permis de conduire, Fribourg 1982, S. 77; SCHAFFHAUSER, a.a.O., S. 202 N. 2314).
c) Der Strafrichter führte das ordentliche Strafverfahren mit Hauptverhandlung und Einvernahme des Angeschuldigten sowie mehrerer Zeugen durch und verurteilte den Beschwerdeführer zu einer Busse von Fr. 1'000.--, bedingt löschbar nach Ablauf einer Probezeit von einem Jahr. Dies zeigt, dass er das Verschulden des Beschwerdeführers als leicht bewertete; denn bei fahrlässiger Tötung ist die Strafdrohung Gefängnis bis zu drei Jahren, Haft (
Art. 39 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) oder Busse, und in der Praxis wird
BGE 125 II 561 S. 568
nur bei leichtem Verschulden ausschliesslich eine Busse ausgesprochen.
Nachdem die Entzugsbehörde und die Vorinstanz keine besonderen Untersuchungshandlungen durchführten, sondern im Gegenteil das Urteil des Strafrichters abwarteten, um auf dieser Grundlage zu entscheiden, waren sie sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht an das Strafurteil gebunden (
BGE 119 Ib 158
E. 3c/bb). Folglich hätte die Vorinstanz von einem leichten Verschulden des Beschwerdeführers ausgehen müssen. Mit der Annahme, das Verschulden wiege sicher nicht schwer, doch sei es "auch nicht mehr so leicht, dass eine Verwarnung zu rechtfertigen wäre", hat die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist; ebenso wenig hätte sie die nicht mehr leichte Gefährdung als wesentliches Element in die Beurteilung mit einbeziehen dürfen.
Angesichts des leichten Verschuldens des Beschwerdeführers und seines langjährigen tadellosen Fahrerleumunds bedarf er keines Führerausweisentzugs als Massnahme zur Ermahnung und Besserung. Da er selbst eine Verwarnung beantragt und das Bundesgericht weder zu seinen Gunsten noch zu seinen Ungunsten über sein Begehren hinausgehen darf (
Art. 114 Abs. 1 und 2 OG
), hat es mit der Anordnung einer Verwarnung sein Bewenden. | public_law | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
874d18ca-6009-41fa-acbc-e98333be1c2e | Urteilskopf
121 III 204
43. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Juli 1995 i.S. H. gegen Kantons Basel-Stadt (Zivilklage) | Regeste
Art. 429a ZGB
; Verhältnis der bundesrechtlichen zum kantonalrechtlichen Staatshaftungsbestimmungen im Bereich der fürsorgerischen Freiheitsentziehung.
Entscheidet das Bundesgericht als einzige Instanz über eine Zivilklage, haben die Parteien gemäss
Art. 6 Abs. 1 EMRK
Anspruch auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung. Durch ausdrückliche Erklärung können sie allerdings darauf verzichten (E. 1).
Staatshaftungsansprüche wegen widerrechtlicher fürsorgerischer Freiheitsentziehung beruhen ausschliesslich auf
Art. 429a ZGB
. Für die Anwendung kantonalen Staatshaftungsrechts bleibt damit kein Raum, auch wenn es im Einzelfall für den Ansprecher günstigere Haftungsbedingungen (z.B. eine längere Verjährungsfrist) vorsieht (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 121 III 204 S. 205
A.-
Am 10. Dezember 1992 wurde H. gerichtsärztlich in die Psychiatrische Universitätsklinik des Kantons Basel-Stadt eingeliefert. Mit Schreiben vom 11. Dezember 1992 ersuchte sie die Psychiatrische Kommission Basel-Stadt um ihre Entlassung. Nachdem H. am 17. Dezember 1992 vom ärztlichen Kommissionsmitglied in der Psychiatrischen Universitätsklinik besucht worden war und die Kommission eine weitere fürsorgerische Freiheitsentziehung nicht mehr für gerechtfertigt erachtete, wurde H. gleichentags aus der Klinik entlassen. Das Entlassungsverfahren wurde mit Entscheid der Psychiatrischen Kommission vom 23. Dezember 1992 erledigt.
B.-
Am 12. Dezember 1994 hat H. im Rahmen eines Direktprozesses beim Bundesgericht eine Forderungsklage gegen den Kanton Basel-Stadt eingereicht. Sie beantragt im wesentlichen, der Kanton Basel-Stadt sei zu verpflichten, ihr Fr. 16'095.-- zuzüglich Zins zu 5% seit dem 17.12.92 zu bezahlen. Der Kanton Basel-Stadt beantragt, die Klage zufolge Verjährung abzuweisen.
BGE 121 III 204 S. 206
C.-
Die Parteien haben auf eine mündliche Vorbereitungsverhandlung verzichtet. In der Folge haben sie auch ausdrücklich auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht beurteilt als einzige Instanz zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen einem Kanton und Privaten, wenn eine Partei es rechtzeitig verlangt und der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt (
Art. 42 Abs. 1 OG
).
a) Diese von Amtes wegen zu prüfenden Voraussetzungen (
Art. 3 Abs. 1 BZP
) sind vorliegend erfüllt. Ungeachtet davon, ob der geltend gemachte Haftungsanspruch auf Bundesrecht (
Art. 429a ZGB
) oder kantonalem öffentlichem Recht (§§ 37 ff. Beamtengesetz des Kantons Basel-Stadt) beruht, handelt es sich um einen zivilrechtlichen Anspruch im Sinn des Gesetzes (
BGE 107 Ib 155
E. 1). Sodann hat die Klägerin das Bundesgericht rechtzeitig im Sinn von
Art. 42 OG
angerufen, d.h. bevor für den gleichen Streitgegenstand die kantonale Gerichtsbarkeit in Anspruch genommen wurde (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Band II, N. 2.4 zu
Art. 42 OG
). Und schliesslich übersteigt der Streitwert den Betrag von Fr. 8'000.--. Aus diesen Gründen ist auf die Klage einzutreten.
b) Gemäss
Art. 6 Abs. 1 EMRK
hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache öffentlich gehört wird. Dies bedeutet, dass mindestens einmal ein Gericht eine öffentliche Verhandlung durchführen muss. Für den Fall, dass das Bundesgericht als einzige Instanz entscheidet, ist daher vor Bundesgericht eine öffentliche Verhandlung durchzuführen (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, S. 260). Allerdings können die Parteien durch ausdrückliche Erklärung auf die Durchführung einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung verzichten (VILLIGER, a.a.O., S. 259; MIEHLSER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, 1986, N. 333; je mit Hinweisen). Nachdem die Parteien auf Anfrage des Bundesgerichtes ausdrücklich auf die Durchführung einer öffentlichen Hauptverhandlung verzichtet haben, erweist sich das Verfahren als spruchreif.
2.
Der Beklagte hält der klägerischen Schadenersatz- und Genugtuungsforderung im Gesamtbetrag von Fr. 16'095.-- die Einrede der Verjährung entgegen. Der geltend gemachte Staatshaftungsanspruch beruhe auf
Art. 429a ZGB
. Bezüglich dieser Staatshaftung gelte nach der
BGE 121 III 204 S. 207
Rechtsprechung des Bundesgerichtes eine Verjährungsfrist von einem Jahr seit dem Wegfall der freiheitsentziehenden Massnahme. Diese Frist sei abgelaufen, so dass die klägerische Forderung verjährt und die Klage daher abzuweisen sei. Demgegenüber macht die Klägerin geltend, dass sich die Verjährung nicht nach Bundesrecht, sondern nach dem Beamtengesetz des Kantons Basel-Stadt richte, dessen § 37 Abs. 1 eine Verjährungsfrist von zwei Jahren vorsehe. Für den Fall, dass Bundesrecht anwendbar sein sollte, sei gemäss
Art. 60 Abs. 2 OR
die längere strafrechtliche Verjährungsfrist massgebend.
a) Zunächst ist die Frage der massgebenden Haftungsgrundlage zu prüfen. Vor dem Inkrafttreten der Novelle zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung waren die Kantone befugt, den Bereich der sogenannten "administrativen Versorgung" zu regeln (BBl 1977 III, 8). Namentlich im Hinblick auf eine einheitliche Umsetzung von
Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK
wurde die fürsorgerische Freiheitsentziehung in
Art. 397a ff. ZGB
bundesrechtlich geregelt (BBl 1977 III, 17). Das Schwergewicht der bundesrechtlichen Regelung besteht in der Vereinheitlichung der materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung. Sowohl in den Materialien als auch in der Literatur wird einhellig die Ansicht vertreten, dass die materiellen Voraussetzungen abschliessend bundesrechtlich geregelt seien und nicht durch kantonales Recht ergänzt werden könnten (BBl 1977 III, 19 m.w.H.; NR Brosi, Berichterstatter, Sten.Bull. NR, 88. Jg., 1978, S. 745 f.; vgl. auch Votum Alder, a.a.O., S. 749; MATTMANN, Die Verantwortlichkeit bei der füsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. Freiburg 1988, S. 52; KOLLER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung und das kantonale Verfahrensrecht, SJZ 78, 1982, S. 53 f.).
Im Rahmen der Regelung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung wurde in
Art. 429a ZGB
auch eine bundesrechtliche Haftungsbestimmung ins Gesetz eingefügt. Weder die Botschaft noch die Protokolle der parlamentarischen Beratungen äussern sich indessen dazu, ob
Art. 429a ZGB
eine abschliessend bundesrechtliche Regelung aufstelle, oder ob daneben Raum für kantonale Haftungsbestimmungen bestehe. Verschiedene Gründe sprechen jedoch dafür, dass es sich bei
Art. 429a ZGB
um eine abschliessende bundesrechtliche Regelung der Staatshaftung handelt. Einerseits bezweckt
Art. 429a ZGB
ähnlich wie die bundesrechtliche Umschreibung der Voraussetzungen für die Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung eine gesamtschweizerisch
BGE 121 III 204 S. 208
einheitliche Regelung der Staatshaftung, die den Anforderungen von
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
genügt (BBl 1977 III 18; MATTMANN, a.a.O., S. 62 f.). Anderseits drängte sich angesichts der abschliessenden materiellrechtlichen Regelung des fürsorgerischen Freiheitsentzuges auch bezüglich der Haftungsfrage eine gesamtschweizerische Lösung auf, da unterschiedliche kantonale Staatshaftungsbestimmungen zu unbilligen und ungerechtfertigten Ungleichheiten geführt hätten, die durch eine bundesrechtliche Vereinheitlichung in
Art. 429a ZGB
vermieden wurden (MATTMANN, a.a.O., S. 60 m.w.H). Der Auffassung der Klägerin,
Art. 429a ZGB
stelle nur eine bundesrechtliche Minimalvorschrift dar, kann nicht gefolgt werden. Die von ihr angerufene Judikatur (VPB 50, 1986, Nr. 34) bezieht sich nur auf die Haftung des Zivilstandsbeamten nach
Art. 42 ZGB
. Im Unterschied zu dieser Bestimmung, die eine primäre Beamten- und lediglich eine subsidiäre Staatshaftung vorsieht, handelt es sich bei
Art. 429a ZGB
um eine zeitgemässe Staatshaftungsnorm, die eine ausschliessliche und kausale Staatshaftung statuiert. Die Klägerin geht auch fehl in der Annahme, dass sich nur ein einzelner Aspekt der Haftungsfrage - vorliegend die Verjährung - nach dem günstigeren kantonalen Recht richte, sind doch die Haftungsvoraussetzungen integral entweder nach kantonalem oder nach Bundesrecht zu beurteilen. Aus diesen Gründen ist
Art. 429a ZGB
die ausschliessliche Rechtsgrundlage für die Staatshaftung.
b) Nach Auffassung der Klägerin sind jedenfalls die Genugtuungsansprüche in Bezug auf die medikamentöse Zwangsbehandlung während der Dauer ihres Klinikaufenthaltes nach kantonalem Recht zu beurteilen, weil das Bundesrecht nur die Anordnung, nicht aber die Durchführung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung regle.
Das Bundesgericht hat erkannt, dass die Bestimmungen zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung nur festlegen, unter welchen Voraussetzungen eine Person in eine Anstalt eingewiesen werden darf, während sie sich zur Art der Behandlung nicht äussern.
Art. 429a ZGB
erfasst daher nur den Entzug der Bewegungsfreiheit, nicht aber Eingriffe in die körperliche und psychische Integrität der betroffenen Person (
BGE 118 II 254
E. 6). Entgegen der Ansicht der Klägerin schliesst dies indessen nicht aus, dass
Art. 429a ZGB
im vorliegenden Fall auch für die Genugtuungsforderung massgebend ist, soweit sich diese auf die medikamentöse Behandlung bezieht. Oft drängt sich unmittelbar nach der Anordnung einer freiheitsentziehenden Massnahme eine medikamentöse Behandlung zur Stabilisierung des Zustandes des Betroffenen auf. In diesem Fall stellt die Massnahme nicht eine
BGE 121 III 204 S. 209
selbständige Therapie im Hinblick auf eine Verbesserung des Zustandes der betroffenen Person dar, sondern dient deren Beruhigung. Sie steht insofern in engem Zusammenhang mit der Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung. Angesichts des kurzen Klinikaufenthaltes der Klägerin rechtfertigt es sich nicht, in bezug auf die beanstandete medikamentöse Behandlung von einer selbständigen Behandlung auszugehen. Vielmehr steht diese in direktem Zusammenhang mit der Anordnung und Durchführung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung. Aus diesen Gründen erweist sich ausschliesslich
Art. 429a ZGB
als Rechtsgrundlage für die Schadenersatz- und Genugtuungsforderung der Klägerin.
c) In bezug auf die Verjährung einer auf
Art. 429a ZGB
beruhenden Forderung hat das Bundesgericht in Einklang mit der Lehre erkannt, dass der Staatshaftungsanspruch binnen eines Jahres seit dem Hinfall der freiheitsentziehenden Massnahme verjährt (
BGE 116 II 407
; MATTMANN, a.a.O., S. 223 f.). Der Hinweis der Klägerin auf die längere strafrechtliche Verjährungsfrist gemäss
Art. 60 Abs. 2 OR
geht fehl. Eine strafbare Handlung im Sinn dieser Bestimmung liegt nur vor, wenn sowohl die objektive als auch die subjektive Seite des Straftatbestandes erfüllt sind (
BGE 106 II 213
E. 4; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Band II/1, Zürich 1987, § 16 N. 385). Die Frage, ob allfällige strafbare Handlungen von Beamten dem Kanton überhaupt vorgehalten werden können (verneinend MATTMANN, a.a.O., S. 228), kann vorliegend offen gelassen werden, denn entgegen der Auffassung der Klägerin sind keine Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten der verantwortlichen Beamten zu erkennen. Abgesehen davon, dass sowohl die Freiheitsentziehung als auch die Behandlung der Klägerin durch eine gesetzliche Grundlage gedeckt und damit gerechtfertigt sind, wurde in keiner Art und Weise substantiiert, inwiefern der subjektive Tatbestand der behaupteten Delikte erfüllt sein soll. Die längere strafrechtliche Verjährungsfrist kann daher nicht zur Anwendung gelangen.
d) Nachdem die Klägerin am 17. Dezember 1992 aus der Psychiatrischen Universitätsklinik entlassen worden war, ist die einjährige Verjährung vor der Klageeinleitung am 14. Dezember 1994 eingetreten. Aufgrund einer entsprechenden Einrede des Beklagten hat das Bundesgericht die Verjährung zu berücksichtigen. Die Klage ist daher abzuweisen. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
874deb6f-987e-4783-b0d7-e852ec6b7b10 | Urteilskopf
101 IV 234
52. Urteil des Kassationshofes vom 20. Juni 1975 i.S. Keller gegen Statthalteramt Horgen | Regeste
Art. 1 Abs. 8 VRV
.
Strassenverzweigung.
Eine durch ein Fabrikgelände führende Strasse, die nur von denjenigen befahren werden darf, die von der Fabrikinhaberin eine besondere Bewilligung besitzen, und die für Dritte äusserlich als Fabrikausfahrt in Erscheinung tritt, bildet beim Zusammentreffen mit der Hauptstrasse keine Verzweigung. | Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 101 IV 234 S. 234
A.-
Frau Keller führte am 11. Juli 1973, um 19.05 Uhr ihren Personenwagen in Kilchberg durch die Schoorenstrasse abwärts in Richtung Seestrasse. Auf der Höhe des von rechts einmündenden Pilgerwegs stiess sie mit einem aus diesem Weg herauskommenden, von Ermatinger gesteuerten Wagen zusammen, wobei die Mitfahrerin leicht verletzt wurde.
B.-
Frau Keller wurde mit Strafverfügung vom 24. Mai 1974 vom Statthalteramt Horgen wegen Nichtgewährens des Rechtsvortritts gemäss
Art. 36 Abs. 2 SVG
mit Fr. 40.-- gebüsst. Sie verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 19. September 1974 sprach sie der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Horgen von der Anklage frei, weil ihr das Vortrittsrecht zugestanden sei.
BGE 101 IV 234 S. 235
Auf kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Statthalteramtes hin sprach das Obergericht Zürich Frau Keller am 5. März 1975 der Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 36 Abs. 2 SVG
schuldig und büsste sie mit Fr. 40.--.
C.-
Frau Keller führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe.
D.-
Das Statthalteramt des Bezirkes Horgen beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Soweit die Beschwerdeführerin verlangt, dass das Bundesgericht sie freispreche, ist ihr Begehren unzulässig. Im Fall der Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde kommt nur eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung in Frage (
Art. 277ter Abs. 1 BStP
). Das Begehren ist deshalb in diesem Sinn entgegenzunehmen.
2.
Nach
Art. 36 Abs. 2 SVG
hat bei Strassenverzweigungen das von rechts kommende Fahrzeug den Vortritt. Verzweigungen im Sinn dieser Bestimmung sind Kreuzungen, Gabelungen oder Einmündungen von Fahrbahnen. Das Zusammentreffen von Rad- oder Feldwegen, von Garage-, Parkplatz-, Fabrik- oder Hofausfahrten usw. mit der Fahrbahn gilt nicht als Verzweigung (
Art. 1 Abs. 8 VRV
).
Wie der Kassationshof schon Wiederholt entschieden hat (
BGE 95 IV 95
,
BGE 91 IV 41
), stellt das Gesetz damit nicht auf die Eigentumsverhältnisse an einem Verkehrsweg ab, sondern auf die Bedeutung, die dieser für den allgemeinen Fahrverkehr hat. Auch eine dem allgemeinen Verkehr offen stehende Privatstrasse kann von erheblicher Bedeutung sein und daher beim Zusammentreffen mit einer anderen Strasse eine Verzweigung im Sinne des
Art. 1 Abs. 8 VRV
bilden. Umgekehrt schliesst das Merkmal des öffentlichen Eigentums nicht aus, dass ein Verkehrsweg für den allgemeinen Verkehr bedeutungslos ist (
BGE 84 IV 34
,
BGE 86 IV 189
,
BGE 91 IV 41
). In Weiterverfolgung dieses Gedankens hat die Rechtsprechung die Einmündung eines unbedeutenden Seitensträsschens in eine grosse Durchgangsstrasse nicht als Verzweigung angesehen (
BGE 84 IV 32
,
BGE 92 IV 27
) und eine solche auch verneint, wo eine mit einem absoluten Fahrverbot belegte Strasse mit einer dem öffentlichen Verkehr geöffneten zusammentraf (
BGE 91 IV 144
,
BGE 100 IV 85
).
BGE 101 IV 234 S. 236
Die untergeordnete verkehrsmässige Bedeutung für den allgemeinen Fahrverkehr war es denn auch, die den Gesetzgeber veranlasste, u.a. Ausfahrten aus Fabriken, Garagen usw. von der für Verzweigungen geltenden Ordnung auszunehmen. Es soll nämlich der auf einer öffentlichen Strasse verkehrende Führer nicht bei jeder Ausfahrt mit Fahrern rechnen müssen, die ihm gegenüber den Vortritt beanspruchen.
3.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Pilgerweg durch das Fabrikgelände der Schokoladenfabrik Lindt & Sprüngli führt. Er ist einerseits von der Schoorenstrasse, anderseits von der Wiesenstrasse her befahrbar. Auf beiden Seiten ist jedoch ein allgemeines privatrechtliches Fahrverbot signalisiert, das das Befahren des Pilgerwegs ohne Bewilligung untersagt. Nach der Seite der Schoorenstrasse hin, wo der Pilgerweg trichterförmig als breite Fahrbahn in jene Strasse einmündet, steht die Signaltafel um 15 m zurückversetzt.
Das Obergericht stellt sich auf den Standpunkt, die letzten 15 m des Pilgerwegs stünden dem allgemeinen Verkehr zur uneingeschränkten Benützung offen. Zudem sei auf dem anschliessenden Teilstück der öffentliche Fahrverkehr nicht absolut verboten, sondern bloss auf die bewilligten Fahrten eingeschränkt. Der Pilgerweg diene somit dem Fahrverkehr und sei daher auf der für diesen bestimmten Fläche Fahrbahn im Sinne des
Art. 1 Abs. 4 VRV
. Im übrigen sei der Pilgerweg nicht eine Sackgasse, sondern bilde die Verbindung zur Wiesenstrasse. Seine Einmündung in die Schoorenstrasse könne daher nicht einer Ausfahrt gleichgestellt werden.
Die Frage, ob die Einmündung bis auf eine Tiefe von 15 m als öffentliche Fahrbahn anzusehen ist, kann offen bleiben. Entscheidend ist, dass es sich dabei nur um eine kurze Endstrecke des bedeutend längeren Teils des Pilgerweges handelt, auf welchem der Verkehr nur mit einer Bewilligung der Firma Lindt & Sprüngli gestattet ist. Eine natürliche Betrachtung der Dinge legt es daher nahe, die verhältnismässig kurze Einmündungsstrecke zusammen mit jener in privater Verfügung stehenden, weit längeren Strecke des Pilgerwegs als eine Einheit zu erfassen und sie das rechtliche Schicksal der letzteren teilen zu lassen.
Hievon ausgehend, liegt der Schluss nahe, dass es sich bei der Einmündung des Pilgerwegs in die Schoorenstrasse um eine
BGE 101 IV 234 S. 237
Fabrikausfahrt im Sinne des Gesetzes handelt, denn abgesehen davon, dass sie nach bei den Akten liegenden Photos für den auf der genannten Strasse verkehrenden Führer schon als solche in Erscheinung tritt, führt der Pilgerweg durch das Fabrikareal und unterliegt insoweit der Verfügungsbefugnis der Fabrikinhaberin, wie das durch die Signale klar zum Ausdruck gebracht wird. Dass der Pilgerweg auf der Gegenseite des Fabrikgeländes in die Wiesenstrasse einmündet und hier noch eine Ausfahrt besteht, macht ihn auf der signalisierten Strecke nicht zu einer öffentlichen Durchgangsstrasse, die einem unbestimmten Personenkreis offenstünde (
BGE 100 IV 61
; s. auch das unveröffentlichte Urteil des Kassationshofes i.S. Rossier vom 30.1.1975). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Pilgerweg, wie das Statthalteramt des Bezirkes Horgen in seiner Vernehmlassung geltend macht, noch andere Liegenschaften als die Fabrik Lindt & Sprüngli erschliesst. Tatsächlich führt der Pilgerweg nicht nur durch das Fabrikareal, sondern reicht über dieses hinaus, indem er jenseits der Wiesenstrasse bis zur Schwalbenstrasse sich fortsetzt. Insoweit ist der genannte Weg unzweifelhaft eine öffentliche Strasse. Das hilft jedoch nicht über die Tatsache hinweg, dass die Strecke des Pilgerweges, welche durch das Fabrikgelände führt, diese Eigenschaft nicht hat, indem diese nur befahren darf, wer von der Fabrikinhaberin eine besondere Bewilligung besitzt. Dies ist vielmehr ein gewichtiges Indiz dafür, dass diese Strecke des Pilgerwegs dem Werkverkehr vorbehalten Sein soll, also einen eigentlichen Fabrikweg darstellt, dessen Einmündung in die Schoorenstrasse denn auch als Fabrikausfahrt anzusehen ist.
Ferner spielt das äussere Erscheinungsbild als Fabrikausfahrt eine Rolle. Soweit er auf Ausfahrten Bezug hat, will
Art. 1 Abs. 8 VRV
vermeiden, dass der auf öffentlicher Strasse verkehrende Führer an solchen Stellen stets mit den Vortritt beanspruchenden Fahrern rechnen muss. Müsste er das tun, würde nicht nur die Flüssigkeit, sondern auch die Sicherheit des Verkehrs darunter leiden; es wäre nämlich im konkreten Fall für den nicht ortskundigen Führer insbesondere ausserhalb der Zeiten, in welchen eine Fabrik die Arbeit beginnt oder beendet, häufig schwer abzuschätzen, ob es sich um eine Verzweigung oder eine Fabrikausfahrt handelt, wenn nicht auf das äussere Erscheinungsbild abgestellt werden dürfte. Da
BGE 101 IV 234 S. 238
der Strassenverkehr aber in hohem Masse an einfachen und klaren Regeln interessiert ist, die nur durchbrochen werden sollen, wo besondere Umstände es rechtfertigen (
BGE 94 IV 75
,
BGE 100 IV 84
), ist bei Vorliegen einer Fabrikausfahrt, die für Dritte auch als solche in Erscheinung tritt, die für jeden Führer leicht verständliche Regel des
Art. 1 Abs. 8 VRV
so anzuwenden, wie sie lautet. Das führt im vorliegenden Fall zum Schluss, dass es sich beim Zusammentreffen des Pilgerwegs mit der Schoorenstrasse nicht um eine Verzweigung handelt. Die Beschwerdeführerin war deshalb gegenüber dem aus dem Pilgerweg herausfahrenden Ermatinger vortrittsberechtigt. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
874f8883-0720-40a5-a3bf-8fc1bbaa20ae | Urteilskopf
100 II 330
49. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. September 1974 i.S. Morel gegen Steiger. | Regeste
Art. 1 OR
.
Unvollständiger Vertrag: Mieter und Vermieter vereinbaren, das Vertragsverhältnis bei dessen Ablauf um weitere zehn Jahre zu verlängern, sprechen sich über die Höhe des Mietzinses aber nicht aus. | Erwägungen
ab Seite 330
BGE 100 II 330 S. 330
Mit Vertrag vom 20. Juli 1959 mieteten die Eheleute Fredy und Barbara Morel von Frau Steiger in Klosters für Fr. 4000.-- im Jahr ein Ladenlokal, eine Wohnung und einen Keller. Das Mietverhältnis sollte am 1. Oktober 1959 beginnen und zehn Jahre dauern. Gemäss schriftlicher "Abmachung" vom 1. Juli 1963 war die Vermieterin wegen Umbauten, die zu Lasten der Mieter gingen, mit einer Verlängerung des Mietverhältnisses um weitere zehn Jahre einverstanden.
Wenn es im Jahre 1963 dem Willen der Parteien entsprochen hätte, das Vertragsverhältnis ab 1. Oktober 1969 zum gleichen Mietzins fortzusetzen, hätten sie das ausdrücklich vereinbaren müssen. Ohne eine solche Vereinbarung darf angesichts der seit vielen Jahren ständig steigenden Lebenshaltungskosten, insbesondere auch der Mietzinse, nicht unterstellt werden, die Klägerin habe den Beklagten 1963 versprochen, die Räume ab 1. Oktober 1969 für weitere zehn Jahre zu dem bereits 1959 vereinbarten Zins zu vermieten.
Dagegen könnte freilich eingewendet werden, mangels einer Einigung der Parteien über einen wesentlichen Punkt, nämlich
BGE 100 II 330 S. 331
die Höhe des Mietzinses, sei für die Zeit seit 1. Oktober 1969 überhaupt kein Vertrag zustande gekommen. Damit würde man der Streitsache aber nicht gerecht. Gewiss sind in solchen Fällen die Verhandlungen in der Regel als gescheitert zu betrachten, übereinstimmende Willensäusserungen im Sinne von
Art. 1 OR
folglich zu verneinen. Davon ist jedoch der Fall zu unterscheiden, wo die Parteien sich auf die entgeltliche Überlassung einer Sache zum Gebrauch geeinigt, die Höhe des Entgeltes aber nicht bestimmt haben. Diesfalls liegt ein unvollständiger Vertrag vor, der im Streitfall vom Richter nach Treu und Glauben zu ergänzen ist (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 61 und 65 zu
Art. 1 OR
; PIOTET, La formation du contrat en doctrine générale et en droit privé suisse, S. 30 ff.).
Im Mietrecht fehlt allerdings eine den Art. 322 Abs. 1, 374 und 394 Abs. 3 OR analoge Bestimmung. Diesen Normen liegt indes ein allgemeiner Rechtssatz zugrunde (so auch, für das deutsche Recht, ROQUETTE, Das Mietrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, Systematischer Kommentar, § 535 N. 238/9), dessen Anwendung hier umsomehr gerechtfertigt ist, als die Parteien zur Zeit der Vereinbarung vom 1. Juli 1963 bereits in einem Mietverhältnis standen und sich grundsätzlich darüber einig waren, den Vertrag über die gleichen Räume ab 1. Oktober 1969 um weitere zehn Jahre zu verlängern. Es verhält sich im vorliegenden Fall ähnlich wie in dem in
BGE 99 II 290
ff. beurteilten, obwohl dort die Parteien eine Änderungsklausel ausdrücklich vereinbart haben. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
875132b2-d9f7-404e-9b33-69bcc3ed76c4 | Urteilskopf
125 II 356
34. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 25 juin 1999 dans la cause K. et consorts contre Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit administratif) | Regeste
Rechtshilfe an die Ukraine;
Art. 2 IRSG
,
Art. 67a IRSG
,
Art. 80a IRSG
,
Art. 80d IRSG
,
Art. 80e IRSG
und
Art. 80f IRSG
; Beschwerdelegitimation; rechtliches Gehör; unaufgeforderte Übermittlung von Beweismitteln und Informationen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, in denen die Weiterleitung von Bankunterlagen an den ersuchenden Staat und Kontensperren bewilligt werden (
Art. 80f Abs. 1 IRSG
) sowie, gleichzeitig mit einer Beschwerde gegen den Abschluss des Rechtshilfeverfahrens (
Art. 80d IRSG
), gegen die unaufgeforderte Übermittlung von Beweismitteln und Informationen gemäss
Art. 67a IRSG
(E. 3a).
Juristische Personen sind nicht legitimiert, eine Verletzung von
Art. 2 IRSG
geltend zu machen (E. 3b).
Die ausführende Behörde ist befugt, gleichzeitig über die Zulässigkeit des Ersuchens und den (vollumfänglichen oder teilweisen) Abschluss des Rechtshilfeverfahrens zu entscheiden, sofern das rechtliche Gehör der Parteien gewährleistet bleibt (E. 5c).
Der Inhaber eines Bankkontos, dessen Sperre verlangt wird und bezüglich dessen die Übermittlung der Kontounterlagen beantragt wird, kann sich, falls er sich nicht auf dem Territorium des ersuchenden Staates befindet, nicht auf
Art. 2 IRSG
berufen, zumal ihn seine Abwesenheit - wie im vorliegenden Fall - vor dem Risiko der von ihm befürchteten Grundrechtsverletzungen schützt (E. 8).
Unterscheidung zwischen der Übermittlung von Informationen und der Weiterleitung von Beweismitteln im Sinne von
Art. 67a IRSG
(E. 12a-b). Im vorliegenden Fall hat die ausführende Behörde die gesetzlichen Schranken von
Art. 67a IRSG
respektiert (E. 12c). | Sachverhalt
ab Seite 357
BGE 125 II 356 S. 357
Le 6 mars 1998, l'Office fédéral de la police (ci- après: l'Office fédéral) a transmis au Juge d'instruction genevois une demande d'entraide judiciaire, datée du 13 janvier 1998, présentée par le Procureur général de la République d'Ukraine pour les besoins d'une procédure pénale ouverte pour malversation de biens appartenant à l'Etat ou à la collectivité par appropriation ou détournement de pouvoir,
BGE 125 II 356 S. 358
délit réprimé par l'art. 84 du Code pénal ukrainien, mis en relation avec les art. 165 et 166 de la même loi.
Selon l'exposé des faits joint à la demande, S., Directeur de l'administration commerciale du Cabinet ministériel d'Ukraine, aurait abusé de ses pouvoirs pour conclure le 27 janvier 1997, avec la société G., un contrat portant sur la livraison, par la société américaine P., de six maisons préfabriquées. Avec l'aide de I., représentant en Ukraine de G., et sur la présentation de fausses factures établies au nom de P., S. aurait détourné à cette occasion, au détriment de l'Etat requérant, un montant de 890'893 USD correspondant à la différence entre le montant du prix réel de 525'107 USD et celui du prix effectivement payé, soit 1'416'000 USD.
La demande, accompagnée d'une traduction en langues allemande et française, tendait à l'audition des dirigeants de G. en Suisse, ainsi qu'à la remise de documents relatifs à la transaction litigieuse.
La procédure d'exécution de cette demande a été désignée sous la rubrique CP/57/1998.
L'Office fédéral a transmis au Juge d'instruction genevois une demande complémentaire, datée du 14 février 1998. Celle-ci indiquait que dans l'intervalle, S. avait été inculpé d'infraction à l'art. 86 du Code pénal ukrainien réprimant le détournement d'une importance particulière de biens appartenant à l'Etat ou à la collectivité, ainsi que de faux dans les titres dans l'exercice d'une fonction officielle au sens de l'art. 172 de la même loi. S. avait été placé immédiatement en détention préventive, alors que I. avait pu prendre la fuite. L'enquête avait permis de révéler que le ressortissant ukrainien K., soupçonné de blanchiment d'argent, était l'ayant droit de G. La demande complémentaire tendait à la saisie, auprès de la banque C. (ci-après: la Banque), de documents relatifs à un compte noaaa ouvert au nom de G., ainsi qu'à l'identification et à la saisie de tous autres comptes bancaires ouverts en Suisse aux noms de S., I. et K.
Le 6 mars 1998, le Procureur général du canton de Genève a ordonné l'ouverture d'une information pénale en vue de déterminer si des délits de blanchiment d'argent (
art. 305bis CP
) ou de défaut de vigilance en matière d'opérations financières (
art. 305ter CP
) avaient été commis à Genève en relation avec les faits mentionnés dans la demande d'entraide ukrainienne.
Dans le cadre de cette procédure désignée sous la rubrique P/2489/98, le Juge d'instruction a ordonné, le 17 mars 1998, la saisie auprès de la Banque de tous les documents relatifs au compte noaaa et de tous autres comptes ouverts au nom de P., S., I. et K.
BGE 125 II 356 S. 359
Les 27 mars et 1er avril 1998, la Banque a fourni les renseignements demandés, concernant huit comptes, portant les nobbb, ouvert au nom de K., noccc, ouvert au nom de la société A., noddd, ouvert au nom de la société W., noaaa, ouvert au nom de la société G., noeee, ouvert au nom de la société B., nofff, ouvert au nom de I.K., noggg, ouvert au nom de E., et nohhh, ouvert au nom de Z. Au moment de leur blocage, ces comptes présentaient un solde positif total de 10'986'322 fr.
Selon une note au dossier du Juge d'instruction, la Banque l'aurait informé le 27 mars 1998 que K. était l'ayant droit des comptes ouverts au nom de B., W., E., Z. et A.
Le dossier de la procédure P/2489/98 contient une note du Juge d'instruction, non datée, relatant la visite, le 27 mars 1998, de M., Juge d'instruction à Kiev. A cette occasion, le Juge d'instruction a confirmé au Juge M. qu'il était chargé de l'exécution des demandes d'entraide ukrainiennes et qu'une procédure pénale avait été ouverte à Genève à l'encontre de K. La note indique en outre ce qui suit:
«En application de l'
art. 67a EIMP
, le Juge lui a précisé que l'instruction de la procédure genevoise avait permis de saisir des montants importants susceptibles d'être d'origine délictueuse. Il a fourni à M. M. les références des sociétés offshore au nom desquelles avaient été ouverts auprès de la Banque C. les comptes concernés non mentionnés dans les requêtes d'entraide et dont M. K. apparaissait comme ayant droit économique:
- B.
- W.
- E.
- Z.
- A.
Le Juge a indiqué à M. M. que ces informations ne valaient pas officiellement moyens de preuve, mais étaient destinées à permettre aux autorités ukrainiennes de délivrer - si elles le jugeaient utile - une commission rogatoire complémentaire aux fins d'obtenir toutes informations sur ces comptes.»
Le 12 novembre 1998, la Chambre d'accusation a déclaré irrecevables les recours formés séparément par K., W., Z. et B. contre la transmission spontanée d'informations du 27 mars 1998. Par arrêt du 8 avril 1999, le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif formés contre cette décision par Z. et B., d'une part (procédure 1A.252/1998) et par W., d'autre part (procédure 1A.2/1999).
L'Etat requérant a complété sa demande les 6 et 26 mars 1998, 7, 21 et 30 avril 1998, 13 mai 1998, 21 et 26 juillet 1998.
BGE 125 II 356 S. 360
Le 17 avril 1998, le Juge d'instruction a rendu une ordonnance d'admissibilité, d'exécution et de clôture partielle de la procédure d'entraide. Après avoir constaté que la demande était admissible, il a ordonné la transmission de la documentation - prélevée dans le dossier de la procédure P/2489/1998 - relative aux comptes nobbb, ccc, ddd, aaa, eee, ggg et hhh, ainsi que la saisie conservatoire des avoirs se trouvant sur ces comptes. Le Juge d'instruction a considéré que la condition de la double incrimination était remplie au regard des art. 312, 314, 315 et 317 CP et que le principe de la proportionnalité était respecté. Il a rappelé la règle de la spécialité. Notifiée uniquement à la Banque et à l'Office fédéral, cette décision est entrée en force.
Dans le cadre de la procédure P/2489/1998, le Juge d'instruction a, le 22 avril 1998, invité la banque Y. à lui remettre la documentation bancaire de tout compte ouvert aux noms de X. ou de K., ou de tout autre compte dont celui-ci serait l'ayant droit. Le Juge d'instruction a ordonné la saisie de tous ces comptes. Le 29 avril 1998, la banque Y. a remis au Juge d'instruction la documentation bancaire relative au compte nokkk, dont X. est la titulaire, au compte nolll, dont F. est la titulaire, nommm dont G. est la titulaire, et nonnn, dont E. est la titulaire.
Le 11 mai 1998, le Juge d'instruction a notifié à K. une ordonnance d'entrée en matière, d'exécution et de clôture partielle de la demande d'entraide, identique à celle du 17 avril 1998, portant sur la transmission des documents concernant le compte nobbb et le blocage de celui-ci.
Le 13 mai 1998, le Juge d'instruction a notifié séparément à G., W., B. et Z. une ordonnance d'entrée en matière, d'exécution et de clôture partielle de la procédure d'entraide, identique à celle du 17 avril 1998, portant sur la transmission des documents concernant les comptes noaaa et mmm (G.), noddd (W.), noeee (B.), nohhh (Z.), ainsi que le séquestre de ces comptes.
Le 14 mai 1998, le Juge d'instruction a notifié à A. une ordonnance d'entrée en matière, d'exécution et de clôture partielle de la procédure d'entraide, identique à celle du 17 avril 1998, portant sur la transmission de la documentation relative au compte noccc et au séquestre de ce compte.
Le 19 mai 1998, le Juge d'instruction a notifié à E. une ordonnance d'entrée en matière, d'exécution et de clôture partielle de la procédure d'entraide, identique à celle du 17 avril 1998, portant sur la transmission des documents concernant les comptes noggg et nnn, et le blocage de ceux-ci.
BGE 125 II 356 S. 361
Le 5 février 1999, la Chambre d'accusation a rejeté les recours formés par K., E., G., W., B., Z. et A. contre les décisions des 11, 13, 14 et 19 mai 1998. La Chambre d'accusation s'est référée à sa décision du 23 novembre 1998 pour ce qui concernait l'application de l'art. 67a de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1). Elle a estimé, pour le surplus, que K. ne pouvait se prévaloir, dans la procédure d'entraide, de l'immunité attachée, dans l'Etat requérant, à son statut de député au Parlement; que la demande était suffisante s'agissant de l'exposé des faits et de l'exigence d'une traduction; que la condition de la double incrimination était remplie au regard des
art. 312, 314 et 317 CP
; que les règles de la proportionnalité, de la réciprocité et de la spécialité étaient respectées; que l'entraide ne devait être refusée ni sous l'angle de l'
art. 2 EIMP
, ni sous l'angle de l'art. 3 al. 3 de cette loi et qu'il n'y avait pas lieu d'exiger de l'Etat requérant la présentation de garanties au sens de l'
art. 80p EIMP
.
Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où ils étaient recevables, les recours de droit administratif formés par K., E., G., W., B., Z. et A. contre les décisions du 5 mars 1999.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) La voie du recours de droit administratif, empruntée en l'occurrence, est ouverte contre la décision confirmant la transmission de la documentation bancaire à l'Etat requérant et la saisie de comptes bancaires (
art. 80f al. 1 EIMP
). Elle est aussi ouverte, simultanément avec le recours dirigé contre la décision confirmant la clôture de la procédure d'entraide, contre la transmission spontanée d'informations effectuée le 27 mars 1998 en application de l'
art. 67a EIMP
(
ATF 125 II 247
consid. 6a).
b) aa) Selon l'
art. 80h let. b EIMP
, a qualité pour agir quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit modifiée ou annulée. Dans le domaine de la coopération judiciaire internationale en matière pénale, cette disposition reprend - ainsi que l'
art. 21 al. 3 EIMP
pour ce qui concerne la personne poursuivie dans la procédure étrangère - la règle de l'
art. 103 let. a OJ
. L'intérêt fondant la qualité pour agir peut être juridique ou de fait; il ne doit pas nécessairement correspondre à celui protégé par la norme invoquée. Il faut toutefois que le recourant soit touché plus que quiconque ou la généralité
BGE 125 II 356 S. 362
des administrés dans un intérêt important, résultant de sa situation par rapport à l'objet litigieux. Un intérêt digne de protection existe lorsque la situation de fait ou de droit du recourant peut être influencée par le sort de la cause; il faut que l'admission du recours procure au recourant un avantage de nature économique, matérielle ou idéale (
ATF 124 II 409
consid. 1e/bb p. 417/418, 499 consid. 3b p. 504;
ATF 123 II 115
consid. 2a p. 117, 376 consid. 4a p. 376). Le recours formé dans le seul intérêt de la loi ou d'un tiers est en revanche irrecevable (
ATF 124 II 499
consid. 3b p. 504;
ATF 123 II 542
consid. 2e p. 545;
ATF 121 II 39
consid. 2c/aa p. 43/44;
ATF 120 Ib 48
consid. 2a p. 51, 379 consid. 4b p. 386;
ATF 119 Ib 374
consid. 2a/aa p. 376).
bb) K., accusé dans la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant, a qualité pour agir selon les
art. 21 al. 3 et 80h let. b EIMP
, mis en relation avec l'
art. 9a let. a OEIMP
, contre la transmission de la documentation relative au compte nobbb, dont il est le titulaire, et contre la saisie de ce compte (
ATF 123 II 161
consid. 1d/aa p. 164;
ATF 122 II 130
consid. 2a p. 132/133). Il a aussi qualité pour soulever le grief de violation de l'
art. 2 EIMP
pour ce qui le concerne (cf.
ATF 115 Ib 68
consid. 6 p. 86/87).
E., G., W., B., Z. et A. ont qualité pour agir selon l'
art. 80h let. b EIMP
, mis en relation avec l'
art. 9a let. a OEIMP
, contre la transmission de la documentation relative à leurs comptes bancaires, ainsi qu'à la saisie de ceux-ci (
ATF 123 II 161
consid. 1d/aa p. 164;
ATF 122 II 130
consid. 2a p. 132/133).
W., B. et Z., au sujet desquelles le Juge d'instruction a transmis spontanément des informations aux autorités de l'Etat requérant, le 27 mars 1998, ont qualité pour se plaindre de la violation de l'
art. 67a EIMP
sous ce rapport (
ATF 125 II 247
consid. 6a; cf. aussi l'arrêt du 8 avril 1999 concernant W.).
G., W., B., Z. et A. n'ont pas qualité pour invoquer l'
art. 2 let. a EIMP
, excluant l'entraide lorsque la procédure étrangère n'est pas conforme aux principes de procédure garantis par la CEDH et le Pacte ONU II (RS 0.103.2) (
ATF 115 Ib 68
consid. 6 p. 86/87). Il n'y a pas lieu de se départir de cette jurisprudence, malgré les critiques des recourantes, qui en demandent expressément l'abandon et, à tout le moins, l'infléchissement en leur faveur. En effet, il ne se justifie pas d'étendre la qualité pour agir sous l'angle de l'
art. 2 EIMP
à des personnes morales qui ne peuvent faire valoir aucun intérêt digne de protection, lié à leur situation concrète, pour se prévaloir d'une norme destinée avant tout à protéger l'accusé dans la
BGE 125 II 356 S. 363
procédure étrangère. On ne voit pas en effet en quoi la situation des droits de l'homme en Ukraine serait de nature à toucher, d'une quelconque manière, des sociétés de Panama, de l'Ile de Man, d'Antigua, des Iles Vierges britanniques ou du Lichtenstein. Au mieux, l'intervention des sociétés recourantes tend à défendre la loi, l'ordre public ou les droits de K.; cela ne fonde pas cependant leur qualité pour agir au regard de l'
art. 80h let. b EIMP
, mis en relation avec l'
art. 103 let. a OJ
, d'autant moins que K. a qualité pour soulever le grief tiré de l'
art. 2 EIMP
(ci- dessus consid. 3b/bb), ce qu'il n'a d'ailleurs pas manqué de faire (cf. ci-dessous consid. 8).
5.
K., G., B., Z. et A. reprochent au Juge d'instruction d'avoir statué simultanément sur l'admissibilité de la demande et l'exécution partielle de celle-ci. Ils y voient une violation de leur droit d'être entendus, ainsi que, selon B., Z. et A., des
art. 80a et 80d EIMP
.
c) L'autorité cantonale à laquelle l'Office fédéral a confié l'exécution de la demande d'entraide procède à l'examen préliminaire de celle-ci (
art. 80 EIMP
). Elle rend à ce sujet une décision d'entrée en matière sommairement motivée (
art. 80a al. 1 EIMP
). Elle exécute les actes d'entraide requis (
art. 80a al. 2 EIMP
) et statue sur l'octroi et l'étendue de l'entraide en rendant une décision de clôture de la procédure (
art. 80d EIMP
). Sous l'empire de l'EIMP dans sa teneur antérieure à la novelle du 4 octobre 1996, le Tribunal fédéral avait admis que l'autorité d'exécution puisse statuer simultanément sur l'admissibilité de la demande et sur la clôture de la procédure, à condition de disposer de tous les éléments nécessaires pour le faire, quitte à rendre une décision de clôture partielle (cf. les arrêts non publiés A. du 12 mars 1996, consid. 3a et O. du 6 mai 1993, consid. 3a). La jurisprudence rendue en application de l'ancien droit exigeait aussi de l'autorité d'exécution décidant simultanément de l'entrée en matière et de la clôture, qu'elle ménage aux personnes concernées une occasion de participer au tri des documents ou, à tout le moins, leur fixe un délai pour faire valoir leurs objections (arrêt non publié P. du 29 août 1997, consid. 4b). Cette jurisprudence doit être confirmée au regard du nouveau droit, lequel vise précisément à accélérer le traitement des procédures, malgré les critiques des recourants qui affirment, sans le démontrer, que ce procédé serait illégal: si la loi prévoit une procédure en deux phases, elle n'exclut pas que celles-ci soient confondues, pour autant - naturellement - que le droit d'être entendu des parties soit respecté.
8.
K. invoque l'
art. 2 EIMP
, aux termes duquel la demande de coopération en matière pénale est irrecevable s'il y a lieu d'admettre
BGE 125 II 356 S. 364
que la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou par le Pacte ONU II (let. a), si elle tend à poursuivre ou à punir une personne en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa confession ou de sa nationalité (let. b), risque d'aggraver, pour l'une ou l'autre de ces raisons, la situation de la personne poursuivie (let. c) ou présente d'autres défauts graves (let. d).
a) L'
art. 2 EIMP
a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (
ATF 123 II 161
consid. 6a p. 166/167, 511 consid. 5a p. 517, 595 consid. 5c p. 608;
ATF 122 II 140
consid. 5a p. 142). La Suisse elle-même contreviendrait à ses obligations internationales en extradant une personne à un Etat où il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (
ATF 123 II 161
consid. 6a p. 167, 511 consid. 5a p. 517;
ATF 121 II 296
consid. 3b p. 298/299). Comme cela résulte du libellé de l'
art. 2 EIMP
, cette règle s'applique à toutes les formes de coopération internationale, y compris l'entraide (cf.
ATF 123 II 595
consid. 5c p. 608).
L'examen des conditions posées par l'
art. 2 EIMP
implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (
ATF 123 II 161
consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517;
ATF 111 Ib 138
consid. 4 p. 142;
ATF 122 II 373
consid. 2a p. 376/377 et
ATF 109 Ib 317
consid. 16c p. 337/338, concernant l'application de l'
art. 3 al. 2 CEExtr
. [RS 0.353.933.6]). Le juge de la coopération doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (
ATF 123 II 161
consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517;
ATF 122 II 373
consid. 2a p. 377;
ATF 112 Ib 215
consid. 7 p. 224;
ATF 109 Ib 64
consid. 5b/aa p. 73;
ATF 108 Ib 408
consid. 8b/aa p. 412).
BGE 125 II 356 S. 365
b) Cette dernière condition n'est pas réalisée en l'espèce. Le recourant, résidant aux Etats-Unis, semble ne pas vouloir regagner le territoire de l'Etat requérant, même en sa qualité de député au Parlement ukrainien. Il n'indique pas davantage que l'Ukraine aurait demandé son extradition aux Etats-Unis ou qu'il risquerait, d'une manière ou d'une autre, de se trouver contre son gré à la disposition des autorités de l'Etat requérant. Son éloignement de l'Ukraine le met ainsi entièrement à l'abri - en l'état du moins - de tout risque de violation de ses droits fondamentaux qu'il redoute. Le recourant fait, au sujet des conditions prévalant dans l'Etat requérant - qu'il s'agisse de la situation des droits de l'homme, des conditions de détention, de la dépendance du pouvoir judiciaire à l'égard de l'exécutif, du mauvais fonctionnement des institutions, des règlements de compte entre les différentes factions se disputant le pouvoir, etc. -, une relation assurément très préoccupante. Tout aussi sombre est le tableau que dressent les documents produits à l'appui du recours, parmi lesquels le rapport d'Amnesty International pour l'année 1998, le rapport établi le 30 janvier 1998 par le Département d'Etat américain, le rapport établi le 2 décembre 1998 au sujet du respect des obligations et engagements de l'Ukraine par une commission de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, la Recommandation 1395 (1999) et la Résolution 1179 (1999) adoptées le 27 janvier 1999 par cette Assemblée. Cela ne change rien au fait que le recourant ne court concrètement aucun danger de subir lui-même les atteintes aux droits fondamentaux qu'il dénonce. Sa situation est différente de celle de la personne dont l'Etat requérant demande l'extradition (cf. par exemple ATF
ATF 123 II 511
) ou le transfèrement (cf.
ATF 123 II 175
), ou encore de celle de la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant, lorsqu'elle réside sur le territoire de celui-ci et que la procédure requiert l'entraide de la Suisse, notamment sous la forme de la remise de documents bancaires (cf. par exemple
ATF 123 II 161
). Pour le surplus, le recourant n'est pas habilité, au regard des
art. 21 al. 3 et 80h let. b EIMP
, mis en relation avec l'
art. 103 let. a OJ
, à former un recours dans le seul intérêt de la loi ou d'un tiers (
ATF 124 II 499
consid. 3b p. 504;
ATF 123 II 542
consid. 2e p. 545;
ATF 121 II 39
consid. 2c/aa p. 43/44, et les arrêts cités).
9.
(Le principe de la proportionnalité est respecté en l'espèce).
12.
W., B. et Z. reprochent au Juge d'instruction d'avoir violé l'
art. 67a EIMP
, mis en relation avec les art. 80a, 80d, 80e et 80f de la même loi, en transmettant spontanément des renseignements à son sujet aux autorités de l'Etat requérant, le 27 mars 1998.
BGE 125 II 356 S. 366
a) L'
art. 67a EIMP
a la teneur suivante:
«1. L'autorité de poursuite pénale peut transmettre spontanément à une
autorité étrangère des moyens de preuve qu'elle a recueillis au cours de sa
propre enquête, lorsqu'elle estime que cette transmission:
a. Est de nature à permettre d'ouvrir une poursuite pénale, ou
b. Peut faciliter le déroulement d'une enquête en cours.
2. La transmission prévue au 1er alinéa n'a aucun effet sur la procédure pénale en cours en Suisse.
3. La transmission d'un moyen de preuve à un Etat avec lequel la Suisse n'est pas liée par un accord international requiert l'autorisation de l'office fédéral.
4. Les 1er et 2e alinéas ne s'appliquent pas aux moyens de preuve qui touchent au domaine secret.
5. Des informations touchant au domaine secret peuvent être fournies si elles sont de nature à permettre de présenter une demande d'entraide à la Suisse.
6. Toute transmission spontanée doit figurer dans un procès-verbal.»
b) La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve s'écarte fondamentalement du principe de base de l'entraide internationale en matière pénale, selon lequel l'Etat requis n'agit qu'à la demande de l'Etat requérant. En transmettant spontanément des renseignements à l'Etat étranger, l'autorité de poursuite pénale sort du rôle passif dans lequel la cantonne la procédure ordinaire de l'entraide en lui permettant d'agir alors même qu'elle n'est pas - ou pas encore - saisie d'une demande étrangère. Elle peut ainsi envisager une communication spontanée d'informations et de moyens de preuve dès l'instant où elle s'aperçoit, dans le cours de ses investigations, que celles-ci présentent des ramifications internationales ou que les renseignements recueillis seraient de nature à intéresser les autorités pénales d'un Etat étranger. La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve est envisageable comme forme soit complémentaire, soit anticipée, de la coopération internationale en matière pénale. Elle est complémentaire lorsque l'Etat requis, parallèlement à l'exécution de la demande, livre spontanément à l'Etat requérant, en vue de favoriser sa procédure, des renseignements dont la remise n'avait pas spécifiquement été demandée. Elle est anticipée lorsqu'elle appelle la présentation, par l'Etat destinataire, d'une demande d'entraide. Dans les deux cas de figure, le but recherché est d'éviter que des renseignements utiles à une procédure pénale étrangère demeurent inexploités, faute d'avoir été portés à la connaissance des autorités de l'Etat compétent pour
BGE 125 II 356 S. 367
réprimer l'infraction découverte à l'étranger (
ATF 125 II 242
consid. 4a).
L'
art. 67a EIMP
représente l'une des principales innovations de la novelle du 6 octobre 1996. Conformément au principe de faveur (cf.
ATF 123 II 134
consid. 1a p. 136;
ATF 122 II 140
consid. 2 p. 142, 373 consid. 1a p. 375), cette disposition vise à donner une base légale à la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve par la Suisse à tous les Etats qui ne lui sont pas liés par un traité contenant une norme équivalente. La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve est cependant soumise à des conditions strictes, à peine de voir éludées les règles de l'entraide, spécialement celles protégeant le domaine secret. L'
art. 67a EIMP
- disposition potestative («Kann-Vorschrift») - doit être utilisé avec réserve; son but n'est pas d'encourager la délation, ni de permettre un flux incontrôlé d'informations vers l'étranger (
ATF 125 II 245
consid. 5b).
c) Les recourantes soutiennent, en bref, qu'en fournissant au Juge M. les renseignements consignés dans sa note relatant l'entretien du 27 mars 1998, le Juge d'instruction aurait détourné les règles de la procédure régie par l'EIMP. Il aurait exécuté de manière prématurée la demande d'entraide, avant même de statuer sur l'admissibilité et l'étendue de celle-ci. Sa communication informelle équivaudrait à une décision de clôture déguisée de la procédure, en violation des
art. 80a et 80d EIMP
, avec la conséquence que l'Etat requérant aurait eu accès de manière intempestive à des moyens de preuve touchant à sa sphère privée.
Cette thèse ne peut être partagée.
Les recourantes partent de la prémisse erronée que le Juge d'instruction aurait transmis spontanément des moyens de preuve. En indiquant au Juge M. que l'enquête pénale ouverte en Suisse avait permis de découvrir que K. était l'ayant droit des sociétés recourantes, titulaires des comptes saisis, le Juge d'instruction s'est borné à communiquer à son homologue ukrainien des informations touchant au domaine secret et non des moyens de preuve, dont la communication aurait été exclue au regard de l'
art. 67a al. 4 EIMP
. En effet, le seul fait de connaître l'existence des recourantes, la localisation de leurs comptes - sans leur référence exacte - et les liens unissant les recourantes à K., ne suffit pas pour étayer une quelconque accusation dans l'Etat requérant, faute de preuves tangibles. Pour cela des indications plus précises sont indispensables, propres à prouver, documents à l'appui, que les fonds virés sur les comptes
BGE 125 II 356 S. 368
en question sont d'origine délictueuse. En agissant comme il l'a fait, le Juge d'instruction a utilisé pleinement la faculté que lui confère l'
art. 67a EIMP
, tout en évitant d'aller au- delà de ce que cette norme lui permet de faire. Les recourantes auraient tort de s'étonner que les informations transmises spontanément le 27 mars 1998 ont directement amené l'Etat requérant à présenter les demandes complémentaires des 31 mars, 7 avril et 30 avril 1998, puisqu'une telle transmission spontanée n'est précisément admissible, selon l'
art. 67a al. 5 EIMP
, que si elle est de nature à permettre la présentation d'une demande d'entraide à la Suisse. On ne saurait enfin sérieusement soutenir, avec B. et Z. - jouant sur le sens du mot «spontané» - que le dépôt d'une demande d'entraide excluerait ipso facto toute transmission spontanée ultérieure en application de l'
art. 67a EIMP
. | public_law | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8753b8b5-2715-4c5e-a9b4-8c8f075799dd | Urteilskopf
111 IV 92
23. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. September 1985 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen Sch. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 91 Abs. 1
; 95 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
. Führen eines Motorfahrzeugs.
Wer ein Auto auf ebener Strecke umparkiert, indem er es, ohne den Motor anzulassen, neben der geöffneten linken Türe gehend, vorwärts schiebt, führt nicht ein Motorfahrzeug im Sinne der genannten Gesetzesbestimmungen. | Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 111 IV 92 S. 93
A.-
Als sich Sch. am frühen Morgen des 2. September 1984 zu seinem auf einem öffentlichen Parkplatz in Stein am Rhein abgestellten Auto begab und dabei erkennbar schwankte, untersagten ihm die Polizisten einer Patrouille der Stadtpolizei die Wegfahrt unter Hinweis auf seinen offensichtlich alkoholisierten Zustand; sie nahmen ihm den Führerausweis und den Zündungsschlüssel ab. Kurz nachdem die beiden Polizeibeamten weggegangen waren, setzte Sch. den Wagen in Bewegung, indem er die Handbremse löste und ihn neben der geöffneten linken Türe gehend, auf ebener Strecke vorwärts schob. Nach ca. 20 m Fahrt stiess das Fahrzeug gegen einen anderen parkierten Personenwagen, ohne dass an diesem Schaden entstand. Die Sch. nach dem Vorfall entnommene Blutprobe ergab einen Alkoholgehalt von 1,36 bis 1,85 Gewichtspromille.
B.-
Das Kantonsgericht des Kantons Schaffhausen sprach Sch. am 7. März 1985 von den Anklagen des Führens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand im Rückfall und trotz Entzugs des Führerausweises sowie von derjenigen der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln (Nichtbeherrschen des Fahrzeugs) frei.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen bestätigte am 14. Juni 1985 diesen Entscheid.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von Sch. wegen Führens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand und trotz Entzugs des Führerausweises sowie wegen Verletzung von Verkehrsregeln an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zur Entscheidung steht die Frage, ob das vom Beschwerdeführer unbestrittenermassen in angetrunkenem Zustand und trotz Entzugs des
BGE 111 IV 92 S. 94
Führerausweises vorgenommene Verschieben des Wagens, dessen Motor dabei nicht angelassen war, ein Führen des Motorfahrzeugs im Sinne der Art. 91 Abs. 1 und 95 Ziff. 1 Abs. 1 SVG darstelle.
a) Geht man vom Wort "führen" aus, so bieten sich unvermittelt als sinnverwandte Begriffe die Worte "lenken" und "leiten" an. Bezogen auf ein Fahrzeug setzen sie voraus, dass dieses in Bewegung sei bzw. in Bewegung gesetzt werde; ein stillstehendes Fahrzeug kann nicht gelenkt oder geleitet werden. Führen im Sinne der vorgenannten Bestimmungen heisst deshalb nach der natürlichen Lesart, ein Fahrzeug im öffentlichen Verkehr in Bewegung setzen (SCHULTZ, die Strafbestimmungen des SVG, S. 186) und dabei seine Bewegungsrichtung bestimmen. Um das zu bewirken, muss mindestens ein Teil der für die Fortbewegung und Lenkung vorgesehenen technischen Einrichtungen betätigt werden. Entsprechend hat das Bundesgericht in einem frühern Entscheid erklärt, Führer des Motorfahrzeugs sei normalerweise derjenige, der am Steuerrad sitzt und die für die Fortbewegung des Fahrzeugs erforderlichen Mechanismen auslöst (
BGE 60 I 163
). Diesen Normalbegriff des Führers hat es indessen schon damals strafrechtlich als zu eng befunden und jenem Fahrzeuglenker denjenigen als Führer gleichgestellt, der tatsächlich einen Akt der Führung auf seine Verantwortung unternimmt, wie z.B. der Mitfahrer, der von sich aus in die Führung eingreift. Später wurde präzisiert, dass es für die Frage, ob der Täter ein Motorfahrzeug geführt habe, belanglos sei, ob dieses durch die eigene Motorkraft oder durch die Schwerkraft oder eine andere Kraft in Bewegung gesetzt wurde, und dass auch der Lenker eines geschleppten oder gestossenen Motorfahrzeugs "Führer" sei (
BGE 91 IV 199
ff. unter Hinweis auf die
Art. 71 und 72 VRV
). Bei der letzteren Aussage ist allerdings das Bundesgericht vom Fall des im Wagen sitzenden Führers ausgegangen. Auf die Frage, ob auch der neben seinem Fahrzeug gehende, dieses mit eigener Muskelkraft schiebende und dabei das Lenkrad durch die offene Seitentüre oder das Seitenfenster betätigende Lenker Führer eines Motorfahrzeugs im Sinne des Gesetzes sei, lässt sich in der bisherigen Rechtsprechung keine Antwort finden. Auch dem schweizerischen Schrifttum ist zur Frage nicht wesentlich mehr als der vorerwähnten Judikatur zu entnehmen.
b) Deutsche Lehre und Praxis zu
§ 316 StGB
, der Trunkenheit des Führers eines Fahrzeugs im Verkehr unter Vergehensstrafe
BGE 111 IV 92 S. 95
stellt (nicht zu verwechseln mit
§ 315e StGB
), nehmen an, dass Führen eines Kraftfahrzeugs grundsätzlich Inbetriebsetzen desselben in eigener Verantwortung voraussetze. Es wird jedoch als ausreichend erachtet, wenn der Lenker mindestens einen Teil der für die Fortbewegung wesentlichen technischen Vorrichtungen bestimmungsgemäss betätigt. Wer ein Motorfahrzeug schiebt, um den Motor anzulassen, führt, und gleicherweise tut dies, wer ein Motorfahrzeug unter Ausnützung seiner Schwerkraft über eine Gefällstrecke lenkt; denn auch ohne Ingangsetzung des Motors können Kraftfahrzeuge solcher Art als Beförderungsmittel dienen. Dagegen ist nach deutscher Auffassung das blosse Geschobenwerden auf ebener Strecke unter Anwendung von Muskelkraft, das nicht dem Anlassen des Motors dient, kein Führen; nur die Vorgänge und Betätigungen seien als Führen eines Kraftfahrzeugs erheblich, die Gefahren mit sich bringen, welche den Vergehenscharakter des
§ 316 StGB
rechtfertigten (JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 27. Aufl., N. 11 zu
§ 21 StVG
und N. 2 zu
§ 316 StGB
mit Hinweisen auf die Praxis). Es macht sich deshalb nicht nach
§ 316 StGB
strafbar, wer unter erheblichem Alkoholeinfluss seinen PKW schiebt, indem er z.B. durch das geöffnete Fenster von aussen das Lenkrad bedient (HENTSCHEL/BORN, Trunkenheit im Strassenverkehr, S. 103 N. 336).
c) Auch unter dem Gesichtspunkt des
Art. 91 Abs. 1 SVG
, der mit Gefängnis oder mit Busse bedroht, wer in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug führt, kann es nicht genügen, dass der Lenker ein an sich mit einem Motor ausgestattetes Fahrzeug im öffentlichen Verkehr irgendwie in Bewegung setzt. Nur wenn er dessen technische Einrichtungen mindestens zum Teil in der Weise betätigt, dass die dem Betrieb eines Motorfahrzeugs (s.
Art. 7 SVG
) innewohnenden erhöhten Gefahren entstehen können, soll die Vergehensstrafe Platz greifen. Das ergibt sich auch aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber in
Art. 91 Abs. 2 SVG
den angetrunkenen Führer eines nichtmotorischen Fahrzeugs bloss mit einer Übertretungsstrafe bedroht hat. Der Grund liegt offensichtlich darin, dass das Inbewegungsetzen eines solchen Fahrzeugs im öffentlichen Verkehr erheblich weniger hohe Gefahren schafft als ein im öffentlichen Verkehrsraum geführtes Motorfahrzeug. Wer deshalb in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug führt, ladet schwerere Schuld auf sich, als wer angetrunken ein nichtmotorisches Fahrzeug in Verkehr setzt.
BGE 111 IV 92 S. 96
d) Bezogen auf den vorliegenden Fall ergibt sich, dass Sch., der zwar die Handbremse seines Personenwagens gelöst, diesen dann neben dem Fahrzeug gehend unter Aufwendung der eigenen Muskelkraft auf einem öffentlichen Parkplatz in Bewegung gesetzt und durch die geöffnete Seitentüre das Lenkrad betätigt hat, um den Wagen von einem Parkfeld auf ein anderes zu verschieben, wohl einige für die Fortbewegung seines Motorfahrzeugs wesentliche technische Verrichtungen vorgenommen, durch diese aber in keiner Weise dem Betrieb eines Motorfahrzeugs spezifische Gefahren für den Strassenverkehr ausgelöst hat. Bei einem solchen Manöver kann das Fahrzeug auf ebener Fahrbahn notwendigerweise nur eine geringe Geschwindigkeit erreichen und in aller Regel bloss über kurze Strecken bewegt werden. Insoweit unterscheidet sich dieser Fall wesentlich von demjenigen, in welchem ein Personenwagen mit ausgekuppeltem oder abgestelltem Motor unter Ausnützung der Schwerkraft von dem im Fahrzeug sitzenden Führer eine Gefällstrecke hinuntergesteuert wird. Dabei können verhältnismässig rasch erhebliche Geschwindigkeiten erreicht werden, und es sind die Anforderungen an den Führer annähernd die gleichen wie beim Antrieb des Fahrzeugs durch den Motor (Entscheid des BGHSt in NJW 1960 S. 1212). Nicht anders verhält es sich beim Abschleppen eines Motorfahrzeugs, wenn nicht die Abschleppvorrichtung die Lenkung gewährleistet (s. Schultz, a.a.O., S. 186 lit. c). Hier ist es die motorische Kraft eines Fahrzeugs, die die Fortbewegung des anderen bewirkt, ihm eine entsprechende Geschwindigkeit verleiht und damit an dessen Lenker nicht geringe Ansprüche stellt (s.
BGE 91 IV 200
E. 3). Diesem Fall wird man auch denjenigen gleichstellen können, wo ein Motorwagen durch einen anderen gestossen wird. Das geschieht in der Regel zum Anlassen des Motors und damit zur bestimmungsgemässen Inbetriebsetzung des Motorfahrzeugs (s. deshalb auch
Art. 71 Abs. 3 VRV
). Gerade das ist im vorliegenden Fall nicht geschehen. Sch. hat das Motorfahrzeug nicht seiner Bestimmung gemäss als Beförderungsmittel benutzt, sondern einen Tatbestand gesetzt, der in seinen Auswirkungen höchstens dem Führen eines nichtmotorischen Fahrzeugs gleichkommt.
e) Ist dem aber so, ist auch kein zwingender Grund ersichtlich, warum ein solches Manöver nur von einer Person sollte durchgeführt werden dürfen, die im Besitze des Führerausweises ist. Das Erfordernis des Ausweises über fahrerisches Können und Kenntnis der für Motorfahrzeugführer geltenden Verkehrsregeln soll der
BGE 111 IV 92 S. 97
Gefährdung der Sicherheit durch die Inbetriebsetzung von Motorfahrzeugen im Strassenverkehr vorbeugen. Wo indessen durch die Fortbewegung eines solchen Fahrzeugs im Verkehr jene Gefahren auch nicht abstrakt geschaffen werden, muss es belanglos sein, ob der Lenker im Besitze des Führerausweises war oder nicht. Wer ein Manöver, wie es der Beschwerdegegner ausgeführt hat, trotz Entzugs des Ausweises vornimmt, macht sich nicht des Führens eines "Motorfahrzeugs" ohne Führerausweis im Sinne des
Art. 95 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
schuldig.
Die Vorinstanz hat deshalb den Beschwerdegegner zu Recht von der Anklage des Führens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand (
Art. 91 Abs. 1 SVG
) und trotz Entzugs des Führerausweises (
Art. 95 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
) freigesprochen. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
875ed7db-1be2-4185-a68d-3c3311865d5e | Urteilskopf
106 IV 7
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. Februar 1980 i.S. T. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
.
Begeht der in der Schweiz bedingt Bestrafte im Ausland eine strafbare Handlung, so ist entsprechend der in
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 2
. Satz enthaltenen Grundregel zur Anordnung des Vollzugs der aufgeschobenen Strafe jener Richter zuständig, der den bedingten Strafvollzug seinerzeit gewährt hat.
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 1
. Satz findet nur Anwendung, wenn die Beurteilung des während der Probezeit verübten Verbrechens oder Vergehens in die Zuständigkeit eines (bürgerlichen) Schweizer Richters fällt. | Erwägungen
ab Seite 7
BGE 106 IV 7 S. 7
Aus den Erwägungen:
1.
In der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Zuständigkeit des ursprünglichen Schweizer Richters (Verhöramt Schaffhausen)
BGE 106 IV 7 S. 8
zum Widerruf des von ihm seinerzeit gewährten bedingten Strafvollzugs bestritten. Der Beschwerdeführer beruft sich auf
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
, der in seiner revidierten Fassung gemäss BG vom 18. März 1971 folgenden Wortlaut hat:
"Bei Verbrechen oder Vergehen während der Probezeit entscheidet der dafür zuständige Richter auch über den Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe oder deren Ersatz durch die vorgesehenen Massnahmen. In den übrigen Fällen ist der Richter zuständig, der den bedingten Strafvollzug angeordnet hat."
Ohne dass es hiefür einer einlässlichen Untersuchung der Entstehungsgeschichte bedürfte, ist festzustellen, dass der Gesetzgeber mit dem ersten Satz von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
die vorher geltende Ordnung, nach welcher die Widerrufsfrage stets vom ursprünglichen Richter zu beurteilen war, lediglich insofern abändern wollte, als bei Verbrechen oder Vergehen während der Probezeit der das neue Delikt beurteilende Richter auch über den Widerruf befinden soll. Diese Ausnahme von der alten und im Grundsatz weiterhin geltenden Regel der Widerrufszuständigkeit des ursprünglichen Richters kann sich sinngemäss - trotz der Absolutheit des Wortlautes - nur auf jene Fälle beziehen, in denen auch das neue Delikt in die Zuständigkeit eines (bürgerlichen) Schweizer Richters fällt (vgl.
BGE 98 Ia 223
). Die Widerrufszuständigkeit eines ausländischen Zweit-Richters konnte und wollte der schweizerische Gesetzgeber nicht statuieren; die besondere Lage, die entsteht, wenn der in der Schweiz bedingt Bestrafte während der Probezeit im Ausland delinquiert, wurde durch die Neufassung von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
nicht ausdrücklich geregelt. Nach dem Sinn und Zweck der ganzen Ordnung kann aber kein Zweifel darüber bestehen, dass auch ein im Ausland begangenes Verbrechen oder Vergehen Anlass zum Widerruf des in der Schweiz gewährten bedingten Strafvollzugs bildet und dass die Widerrufsfrage in diesem Fall - entgegen dem auf Inlandtaten zugeschnittenen ersten Satz von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
- gemäss der Grundregel des zweiten Satzes von jenem schweizerischen Richter zu beurteilen ist, der den bedingten Strafvollzug seinerzeit gewährt hat. Eine andere sinnvolle Lösung ist gar nicht denkbar; auch in der Nichtigkeitsbeschwerde werden - ausser dem Hinweis auf den
BGE 106 IV 7 S. 9
zu engen, die Auslandtat ausser acht lassenden Gesetzeswortlaut - keine Argumente vorgebracht, welche dagegen sprächen, dass auch in diesem Fall eben jener Richter über den Widerruf entscheidet, der für alle übrigen - d.h. nicht durch
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 1
. Satz StGB von seiner Kompetenz ausgenommenen - Fälle der Nichtbewährung zuständig ist. Dass die vom Gesetzgeber bei Inlandtaten aus praktischen Erwägungen vorgenommene Kompetenzkonzentration beim neuen Richter im Falle von Auslandtaten nicht stattfinden kann, hat keine Benachteiligung des Auslandtäters zur Folge.
Die von der Vorinstanz vertretene Auslegung von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
entspricht somit der ratio legis und verstösst nicht gegen Bundesrecht. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
87601ee4-eb99-4c1d-9e2f-420a93eefd6e | Urteilskopf
117 V 329
45. Arrêt du 29 novembre 1991 dans la cause Caisse intercommunale de pensions contre D. et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 6, 23, 49 Abs. 2 BVG
: Invalidenleistungen. Zur versicherungsmässigen Voraussetzung für eine Invalidenrente im Bereich der obligatorischen sowie der weitergehenden Vorsorge (Erw. 3).
Art. 73 Abs. 1 und 41 Abs. 1 BVG,
Art. 127 und 128 OR
: Verjährung. Die Klage nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
unterliegt als solche keiner Befristung. Ansprüche des Mitglieds aus dem BVG oder aufgrund des Reglements der Vorsorgeeinrichtung können zufolge Zeitablaufs nur im Rahmen der Verjährung erlöschen (Erw. 4).
Art. 23 BVG
: Invalidenrente und intertemporales Recht. Die Zusprechung einer Invalidenrente nach BVG setzt grundsätzlich ein Altersguthaben voraus, welches erst vom 1. Januar 1985 an erworben werden konnte (Erw. 5b). | Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 117 V 329 S. 329
A.-
Pierre D., né en 1946, domicilié à L., travaillait depuis le 1er septembre 1975 comme employé d'administration au service de la commune d'E.
Le 14 novembre 1983, l'employeur a résilié les rapports de travail pour le 29 février 1984, au motif que l'intéressé refusait d'élire domicile à E. Pierre D. a recouru devant une commission de recours en matière de personnel
BGE 117 V 329 S. 330
communal. Le 13 février 1984, les parties sont convenues de reporter les effets de la résiliation au 31 décembre 1984 au plus tard. La commission de recours leur a donné acte de cet accord et l'affaire a été classée.
Dès le 22 mars 1984, Pierre D. a été incapable de travailler à 100 pour cent, pour cause de maladie, et il n'a plus repris le travail. Son engagement a pris fin, effectivement, le 31 décembre 1984.
Ultérieurement, le 11 juin 1987, Pierre D. a adressé au Conseil d'Etat vaudois une requête dans laquelle il concluait à "l'annulation" de la convention du 13 février 1984 et à sa réintégration au sein du personnel communal. Le Conseil d'Etat a déclaré cette requête irrecevable en tant que recours et il l'a rejetée pour le surplus (décision du 6 mai 1988).
B.-
Pierre D. n'a pas repris d'activité professionnelle. Du 1er janvier 1985 au 21 mars 1986, il a touché des indemnités journalières de l'assurance-chômage. Par une décision du 21 décembre 1987, la Caisse cantonale vaudoise de compensation lui a alloué une rente entière d'invalidité à partir du 1er août 1985. Elle a indiqué que le droit à la rente avait pris naissance le 1er mars 1985 déjà, mais que les arriérés de rentes ne pouvaient pas être versés à partir de cette date du fait que la demande de prestations avait été déposée tardivement.
C.-
En sa qualité d'employé communal, Pierre D. a été affilié, dès le 1er septembre 1975, à la Caisse intercommunale de pensions (ci-après: la CIP), qui est une institution de prévoyance de droit public instituée par décret du Grand Conseil vaudois. Par une "décision" du 31 mai 1985, la CIP a fixé à 35'443 francs le montant de la créance en prestations futures de l'affilié. Elle a versé cette somme sur un compte de libre passage ouvert au nom de l'assuré auprès de la Caisse cantonale vaudoise des retraites populaires.
Contestant le montant de sa créance en prestations futures, Pierre D. a saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud, qui l'a débouté par jugement du 18 janvier 1989.
D.-
Le 21 avril 1989, Pierre D. a demandé à la CIP de lui allouer des prestations d'invalidité (rente) en faisant valoir que le début de son incapacité de travail remontait à mars 1984, soit à une époque où il était encore au service de la commune d'E.
La CIP a rejeté cette demande le 18 mai 1989. Tout d'abord, a-t-elle considéré, aucune demande de prestations ne lui avait été présentée avant la fin des rapports de service. Ensuite, le droit du requérant à une rente de l'assurance-invalidité avait pris naissance le 1er mars 1985
BGE 117 V 329 S. 331
seulement. Enfin, il eût été contraire à la sécurité du droit d'entrer en matière sur une demande "aussi tardive".
E.-
Le 20 juin 1989, Pierre D. a ouvert action devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant au versement par la CIP des "prestations statutaires d'invalidité".
Par jugement du 31 mai 1990, le Tribunal cantonal a statué:
"I. L'action du demandeur est admise.
II. Le demandeur a droit à des prestations d'invalidité servies par la défenderesse à partir du 1er mars 1985.
III. Le dossier de l'assuré est renvoyé à la Caisse afin qu'elle fixe l'étendue de ses prestations.
IV. (Dépens)."
F.-
La CIP interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle requiert la réforme "en ce sens que sa décision du 18 mai 1989 est fondée en fait et en droit".
Pierre D. conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) s'en prend, quant à lui, aux motifs retenus par la juridiction cantonale, mais renonce à présenter une proposition.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité du recours)
2.
Les institutions de prévoyance de droit public étant, sous l'angle de la procédure, mises sur un même pied que les institutions de droit privé, le Tribunal fédéral des assurances, saisi en vertu de l'
art. 73 al. 4 LPP
, examine librement l'application du droit communal et cantonal de la prévoyance professionnelle, qu'il s'agisse ou non de prestations d'assurance au sens de l'
art. 132 OJ
(
ATF 116 V 334
consid. 2b).
3.
La recourante ne prétend plus, et cela à juste titre, que l'intimé aurait perdu son droit à des prestations parce que son invalidité (au sens de la LAI) est survenue après la fin des rapports de travail (1er mars 1985). En effet, en matière de prévoyance professionnelle, les prestations d'invalidité sont dues par l'institution de prévoyance à laquelle l'intéressé est - ou était - affilié au moment de la survenance de l'événement assuré. Dans la prévoyance obligatoire, ce moment ne coïncide pas avec celui de la naissance du droit à une rente de l'assurance-invalidité selon l'
art. 29 al. 1 let. b LAI
(ou selon l'ancien
art. 29 al. 1 LAI
), mais il correspond à la survenance de l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité, comme le précise
BGE 117 V 329 S. 332
l'
art. 23 LPP
in fine (cf.
ATF 115 V 214
; RCC 1986 p. 525 s.). Sinon, il subsisterait, dans bien des cas, des lacunes dans la couverture d'assurance, notamment lorsque l'employeur, en raison justement de la maladie du travailleur, résilie les rapports de travail avant l'écoulement de la période de carence d'une année instituée par l'
art. 29 al. 1 let. b LAI
(message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 201). Il n'en va pas autrement en matière de prévoyance plus étendue (prévoyance pré-obligatoire, sous-obligatoire et sur-obligatoire), où les droits des assurés en matière de prestations découlent principalement du règlement de prévoyance (
ATF 115 V 99
consid. 3b et c, 119 consid. 3c): conformément aux principes généraux il suffit également, pour que la condition d'assurance soit remplie, que l'événement assuré (invalidité au sens du règlement, décès) se soit produit avant la fin des rapports de travail. C'est ainsi que, sous l'empire de la prévoyance pré-obligatoire, le Tribunal fédéral a admis l'allocation d'une rente d'invalidité à un fonctionnaire fédéral qui avait résilié les rapports de service et qui, pendant le délai de résiliation, avait été frappé de maladie qui l'avait rendu invalide au sens des statuts de la Caisse fédérale d'assurance (
ATF 101 Ib 353
).
4.
C'est avec raison, d'autre part, que les premiers juges ont écarté l'objection tirée de la tardiveté de la demande, que, du reste, la recourante ne soulève plus en procédure fédérale. Les prétentions qu'un affilié fonde sur la LPP ou sur le règlement de l'institution de prévoyance ne peuvent s'éteindre, par suite de l'écoulement du temps, qu'en raison de la prescription. L'ouverture de l'action prévue à l'
art. 73 al. 1 LPP
n'est, comme telle, soumise à l'observation d'aucun délai (SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1984, p. 19; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, SZS 1983 p. 182).
Dans la prévoyance obligatoire comme dans la prévoyance plus étendue, les créances de l'affilié sont soumises à un délai de prescription de cinq ans quand elles portent sur des prestations périodiques et de dix ans dans les autres cas. Cette solution, consacrée par l'
art. 41 al. 1 LPP
, s'inspire directement des
art. 127 et 128 CO
, qui sont, quant à eux, applicables à la prévoyance plus étendue (RIEMER, Das Recht der beruf lichen Vorsorge in der Schweiz, p. 104, n. 20; message précité, FF 1976 I 219). Ainsi donc,
BGE 117 V 329 S. 333
dans le cas d'une rente d'invalidité, chacun des arrérages se prescrit par cinq ans, alors que le droit de percevoir les rentes comme tel se prescrit dans le délai ordinaire de dix ans (cf.
ATF 111 II 501
). Or, en l'occurrence, le délai de dix ans n'était manifestement pas écoulé au moment où l'intimé a ouvert action devant la juridiction cantonale.
5.
a) En vertu de l'
art. 23 LPP
, ont droit aux prestations d'invalidité les personnes qui sont invalides à raison de 50 pour cent au moins, au sens de l'assurance-invalidité (et qui, on l'a vu, étaient assurées lorsque est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité). Selon l'
art. 24 al. 1 LPP
, l'assuré a droit à une rente entière d'invalidité s'il est invalide à raison des deux tiers au moins, au sens de l'assurance-invalidité, et à une demi-rente s'il est invalide à raison de 50 pour cent au moins. L'
art. 26 al. 1 LPP
spécifie que les dispositions de la LAI (
art. 29 LAI
) s'appliquent à la naissance du droit aux prestations d'invalidité.
Se fondant sur l'
art. 29 LAI
(dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1987), les juges cantonaux considèrent que l'intimé a présenté en moyenne, dès le 22 mars 1984, une incapacité de travail de la moitié au moins, de sorte que son invalidité est survenue 360 jours plus tard, soit le 17 mars 1985. La CIP serait donc tenue, à l'instar de l'assurance-invalidité, de lui allouer une rente également à partir de cette date, conformément à l'
art. 23 LPP
, et après déduction de la prestation de libre passage déjà fournie.
De son côté, la recourante conteste toute obligation de verser une rente. Elle reproche à la juridiction cantonale d'avoir appliqué la LPP à des faits antérieurs à son entrée en vigueur. Elle prétend, par conséquent, ne pas être liée par le prononcé de la commission de l'assurance-invalidité rendu à l'endroit de l'intimé. Elle fait au surplus valoir que ce dernier n'a pas dû cesser ses fonctions pour raison de maladie ou d'accident, mais à la suite de la résiliation de ses rapports de service.
Pour sa part, l'OFAS invoque le principe de la non-rétroactivité de la loi pour exclure, en l'espèce, l'applicabilité de l'
art. 23 LPP
.
b) C'est à tort, en effet, que les premiers juges se sont appuyés sur les dispositions susmentionnées de la LPP. L'allocation de prestations en vertu de cette loi suppose, par principe, la constitution d'un avoir de vieillesse (
art. 15 LPP
) qui n'a pu être acquis qu'à partir du 1er janvier 1985 seulement (BRÜHWILER, Die betriebliche
BGE 117 V 329 S. 334
Personalvorsorge in der Schweiz, p. 300, n. 12). Or, l'intimé, dont l'engagement au service de la commune d'E. a pris fin le 31 décembre 1984 et qui n'a, depuis lors, plus exercé d'activité professionnelle, n'a pas été soumis au régime de l'assurance obligatoire des salariés selon la LPP (art. 2 en relation avec les
art. 7 ss LPP
). Il ne saurait, dès lors, se voir allouer une rente en application de l'
art. 23 LPP
(celle-ci étant calculée en fonction de l'avoir de vieillesse acquis par l'assuré à la naissance du droit à la rente et de la somme des bonifications de vieillesse afférentes aux années futures;
art. 24 al. 2 LPP
). Pour des motifs identiques, le Tribunal fédéral des assurances a récemment jugé que l'
art. 36 LPP
n'imposait aux institutions de prévoyance aucune obligation d'adaptation à l'évolution des prix, dans le cas d'une rente d'invalidité issue de la prévoyance pré-obligatoire (
ATF 117 V 166
).
Dans des situations de ce genre, la rétroactivité de la LPP est donc absolument exclue (à propos de l'application dans le temps de cette loi sur un plan plus général, voir: BRÜHWILER, op.cit., p. 293 ss; RIEMER, op.cit., p. 40 ss; SCHWARZENBACH-HANHART, Rechtliche Grundfragen des BVG, SZS 1985 p. 85 ss). L'intimé ne peut ainsi fonder sa prétention que sur un capital accumulé avant l'entrée en vigueur de la LPP et il importe peu, à cet égard, que le droit à une rente de l'assurance-invalidité lui ait été reconnu à partir d'une date postérieure au 1er janvier 1985. Le litige relève uniquement de la prévoyance pré-obligatoire et il doit être résolu, non selon les règles de la LPP, mais à la lumière des statuts de la recourante.
c) Dans sa version du 22 août 1979, qui a été en vigueur du 1er janvier 1980 au 31 décembre 1987, l'art. 27 des statuts de la CIP disposait ce qu'il suit:
"1 L'assuré reconnu invalide à 60% au moins avant l'âge limite inférieur (articles 19 al. 1, 21, 22 et 22a) a droit aux prestations suivantes:
a) assuré sans réserve (article 9), ou assuré avec réserve (article 9a) pour autant que la cause de l'invalidité soit indépendante de l'état de santé qui avait motivé la réserve (article 10a):
Pension d'invalidité calculée sur le traitement assuré (article 6 al. 3 litt. b), au taux présumé de la pension de retraite dont aurait bénéficié l'assuré à l'âge limite inférieur (article 19 al. 1), conformément au tableau I; b) assuré avec réserve (article 9a), dont l'invalidité est en relation avec l'état de santé qui avait motivé la réserve:
Pension d'invalidité calculée par conversion en pension viagère du capital constitué par les contributions de base et de rachat enregistrées
BGE 117 V 329 S. 335
pour l'assuré (articles 24 et 25), augmentées des intérêts, sous réserve des minimas fixés au tableau III.
2 Si l'invalidité est comprise entre 40 et 59%, les prestations de base sont réduites de 25%.
3 Si l'invalidité est comprise entre 25 et 39%, les prestations de base sont réduites de 50%.
4 Si l'invalidité est inférieure à 25%, aucune prestation de base n'est accordée.
5 Si l'invalidité a été causée, entretenue ou aggravée par la faute de l'assuré, le Conseil peut réduire les prestations de base jusqu'à concurrence de 50% au maximum.
(...)"
Aux termes de l'art. 21 des mêmes statuts: "Est invalide l'assuré qui, par suite de maladie ou d'accident, devient, avant l'âge limite inférieur, incapable de remplir totalement ou partiellement sa fonction."
Cette notion de l'invalidité est plus large que celle qui résulte de la LAI: elle reconnaît comme invalide la personne qui n'est plus en mesure d'exercer la fonction remplie jusqu'alors (ou, éventuellement, une fonction analogue), tandis que l'invalidité selon la LAI représente la diminution permanente ou de longue durée, résultant d'une atteinte à la santé assurée, des possibilités de gain sur le marché du travail équilibré qui entre en ligne de compte pour l'intéressé (
ATF 109 V 23
,
ATF 106 V 88
consid. 2b; VALTERIO, Droit et pratique de l'assurance-invalidité, Les prestations, p. 51 ss; RÜEDI, Invalidität, Luzerner Rechtsseminar, Lucerne 1986, VII; cf. aussi BRÜHWILER, op.cit., p. 497, n. 49).
Lorsqu'une institution de prévoyance adopte une définition qui ne concorde pas avec celle de l'assurance-invalidité, elle n'est pas liée, lors de la survenance du fait assuré, par l'estimation des organes de cette assurance. Il lui appartient, au contraire, de statuer librement selon ses propres règles. Elle pourra certes se fonder, le cas échéant, sur des éléments recueillis par la commission de l'assurance-invalidité (rapports médicaux ou d'enquête économique), mais elle ne sera pas liée par une estimation qui repose sur d'autres critères (
ATF 115 V 212
consid. 2c, 220 consid. 4c).
d) Implicitement, la juridiction cantonale a considéré que le prononcé de la commission de l'assurance-invalidité avait un caractère contraignant et elle n'a pas cherché à savoir si, et le cas échéant dans quelle mesure, l'intimé était invalide au sens des statuts de la CIP. Il n'est pas possible, par ailleurs, de répondre à cette question
BGE 117 V 329 S. 336
sur la base des seules pièces du dossier. En conséquence, il sied de renvoyer la cause aux premiers juges pour qu'ils complètent l'instruction et statuent à nouveau sur la prétention de l'intimé.
On notera à ce dernier propos que la solution du renvoi à l'institution de prévoyance, adoptée par la juridiction cantonale au chiffre III du dispositif de son jugement, n'est pas possible dans ce cas. En effet, la procédure prévue par l'
art. 73 LPP
n'est pas déclenchée par une décision (les institutions de prévoyance, de droit public ou de droit privé, n'étant pas habilitées à statuer au moyen d'une telle décision;
ATF 115 V 224
), mais par une simple prise de position, laquelle ne peut s'imposer qu'en vertu de la décision d'un tribunal saisi par la voie de l'action (
ATF 115 V 239
). Or, une décision de renvoi n'a de sens que si l'autorité inférieure a le pouvoir de statuer derechef, selon les instructions de l'autorité supérieure (
ATF 115 V 243
consid. 2b; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 232;
ATF 117 V 237
).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est partiellement admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 31 mai 1990 est annulé. La cause est renvoyée à ce même tribunal pour instruction complémentaire et nouveau jugement au sens des considérants. | null | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
8766272c-af12-4046-a76c-141d119c4643 | Urteilskopf
121 II 273
45. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Juli 1995 i.S. B. gegen Verwaltung für die direkte Bundessteuer des Kantons Wallis und Steuerrekurskommission des Kantons Wallis (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 6 EMRK
;
Art. 4 BV
; Art. 89 Abs. 2 und 131 Abs. 1 BdBSt; Widerruf von Verfügungen; Auskunftspflicht im Steuerhinterziehungsverfahren; Unschuldsvermutung und Aussageverweigerungsrecht; Grundsatz "ne bis in idem".
Der Widerruf von Veranlagungsverfügungen (Nachsteuerverfügungen) während laufender Rechtsmittelfrist ist zulässig (E. 1).
Im Steuerhinterziehungsverfahren kann der Steuerpflichtige gestützt auf
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
verpflichtet werden, Belege über die Herkunft der hinterzogenen Beträge vorzulegen; weigert er sich, so kann er nach
Art. 131 Abs. 1 BdBSt
gebüsst werden (E. 2).
Diese Busse verletzt weder die Unschuldsvermutung noch das Recht, nicht gegen sich selbst aussagen zu müssen (E. 3).
Der Grundsatz "ne bis in idem" schliesst nicht aus, dass der Steuerpflichtige, der wiederholten Aufforderungen zur Vorlage derselben Belege nicht nachkommt, jedesmal gebüsst wird (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 274
BGE 121 II 273 S. 274
Das Schweizerische Bundesgericht ermächtigte am 6. Oktober 1987 die Eidgenössische Steuerverwaltung, in die Untersuchungsakten der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt in Sachen "P. und Gesellschaften" Einsicht zu nehmen. Dabei stellten die Steuerbehörden fest, dass B. in den Jahren 1979 bis 1985 beim Financier P. und dessen Gesellschaften M. und G. Vermögensanlagen getätigt hatte, die in den Steuerperioden 1981/82 bis 1987/88 nicht erfasst worden waren.
Gestützt auf diesen Sachverhalt eröffnete der Vorsitzende der Bezirkssteuerkommission Zermatt (Veranlagungsbehörde) am 11. Dezember 1987 ein Hinterziehungsverfahren gegen B. für die Steuerperioden 1981/82 und folgende der eidgenössischen Wehrsteuer bzw. direkten Bundessteuer und verlangte von ihm sämtliche die Gesellschaften M. und G. betreffenden
BGE 121 II 273 S. 275
Unterlagen. Der Steuerpflichtige bestätigte am 22. Dezember 1987 durch seinen Treuhänder, dass er "tatsächlich während den Jahren 1979 bis 1985 Anlagen bei Herrn P. bzw. bei seinen Gesellschaften getätigt hat und dass diese Gelder in seiner persönlichen Steuererklärung nicht ordnungsgemäss deklariert worden sind." Die diesbezüglichen Unterlagen legte er jedoch nicht vor, weshalb er am 24. Juni 1988 erneut aufgefordert wurde, die Herkunft der Mittel für seine Vermögensanlagen bei P. in der Höhe von rund Fr. 238'000.-- nachzuweisen.
Nachdem der Steuerpflichtige auch dieser Aufforderung nicht nachgekommen war, beschloss die Bezirkssteuerkommission Zermatt an ihrer Sitzung vom 2. September 1988, die Zinserträge aus den bei P. getätigten Einlagen für acht Jahre (1979 bis 1986) nachzubesteuern. Am 29. September und 11. Oktober 1988 eröffnete der Vorsitzende der Bezirkssteuerkommission dem Steuerpflichtigen die Nachsteuerveranlagungen für die eidgenössischen Wehrsteuern bzw. direkten Bundessteuern 1981 bis 1988. Mit Schreiben vom 7. Oktober 1988 und 20. Oktober 1988 hob er aufgrund einer "Intervention des eidgenössischen Inspektors für den Kanton Wallis ... und nach Rücksprache mit dem Chef der kantonalen Steuerverwaltung" diese Nachbesteuerung jedoch wieder auf. Gleichzeitig verlangte er vom Steuerpflichtigen, die Herkunft der bei P. investierten Mittel offenzulegen.
Nachdem der Steuerpflichtige dieser und einer weiteren Aufforderung vom 19. Januar 1989 nicht nachgekommen war, auferlegte ihm die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer am 28. Februar 1989 gestützt auf Art. 131 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt, SR 642.11) eine Ordnungsbusse von Fr. 1'000.--. Diese Busse wurde bezahlt.
Am 7. April 1989 sowie 19. Juni, 17. Juli und 16. August 1990 mahnte die Bezirkssteuerkommission den Steuerpflichtigen erneut wegen des Versäumnisses. Mit Schreiben vom 3. August 1990 und 5. September 1990 stellte dieser sich auf den Standpunkt, dass die Nachsteuerveranlagungen am 29. September bzw. 11. Oktober 1988 eröffnet worden und inzwischen in Rechtskraft erwachsen seien; er könne daher nicht verpflichtet werden, weitere Auskünfte zu erteilen. In der Folge auferlegte die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer am 29. November 1990 dem Steuerpflichtigen gestützt auf
Art. 131 Abs. 1 BdBSt
eine zweite Ordnungsbusse von Fr. 2'000.--.
BGE 121 II 273 S. 276
Die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis bestätigte mit Urteil vom 18. Dezember 1992 diese Busse. Die gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die am 29. September und 11. Oktober 1988 eröffneten Nachsteuerverfügungen widerrufen werden konnten. Die Verfügungen über die Nachsteuern seien in Rechtskraft erwachsen, und eine Busse wegen Auskunftsverweigerung falle daher nicht mehr in Betracht.
a) Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, beim Steuerverfahren handle es sich um ein Mehrparteienverfahren, an welchem der Steuerpflichtige, die Veranlagungsbehörde und die Eidgenössische Steuerverwaltung (als Aufsichtsbehörde) beteiligt seien; die Rechtsmittelordnung des Bundesratsbeschlusses über die direkte Bundessteuer würde durcheinandergebracht, wenn Steuerverfügungen frei widerrufen werden könnten.
aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine materiell unrichtige Verfügung nach Ablauf der Rechtsmittelfrist unter bestimmten Voraussetzungen zurückgenommen werden. Danach sind das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts und dasjenige an der Wahrung der Rechtssicherheit gegeneinander abzuwägen. In der Regel geht das Postulat der Rechtssicherheit dem Interesse an der Durchsetzung des objektiven Rechts vor und ist ein Widerruf nicht zulässig, wenn durch die Verwaltungsverfügung ein subjektives Recht begründet worden oder die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in dem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Diese Regel gilt allerdings nicht absolut; auch in diesen drei Fällen kann ein Widerruf in Frage kommen, wenn er durch ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist (
BGE 119 Ia 305
S. 310 mit Zitaten; zur früheren Rechtsprechung, vgl.
BGE 94 I 336
S. 343 f.).
Interventionen vor Ablauf der Rechtsmittelfrist sind hingegen nicht denselben (strengen) Voraussetzungen unterworfen, wie sie für den Widerruf formell rechtskräftiger Verfügungen gelten. Massgebend hierfür ist die Überlegung, dass das Gebot der Rechtssicherheit und der Vertrauensgrundsatz
BGE 121 II 273 S. 277
bis zum Eintritt der formellen Rechtskraft der Verfügung nicht die gleiche Bedeutung haben können wie nach diesem Zeitpunkt. In der Regel darf die Behörde daher, ohne dass besondere Voraussetzungen erfüllt sein müssen, auf eine unangefochtene Verfügung zurückkommen, solange die Rechtsmittelfrist nicht abgelaufen ist (
BGE 107 V 191
f.,
BGE 88 III 12
S. 14; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband 1990, Nr. 41 B I, S. 121; FRITZ GYGI, Zur Rechtsbeständigkeit von Verwaltungsverfügungen, ZBl 83/1982 S. 153; BLAISE KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, N 1250 ff. Vgl. auch
Art. 58 Abs. 1 VwVG
[SR 172.021], wonach im Verfahren vor Bundesverwaltungsbehörden die Behörde ihre Verfügung selbst in der Rechtsmittelinstanz in Wiedererwägung ziehen kann).
Fraglich ist, ob das auch im Steuerveranlagungsverfahren gilt. Im Urteil vom 9. April 1954 (ASA 23 S. 40/41) konnte das Bundesgericht die Frage noch offen lassen. Nach ERNST KÄNZIG (Die eidgenössische Wehrsteuer, Basel 1962, N. 9 zu Art. 95) darf während der laufenden Rechtsmittelfrist die Behörde ihre Veranlagung widerrufen und sie durch eine neue ersetzen. Demgegenüber wird in der neuen Auflage von KÄNZIG/BEHNISCH (Die direkte Bundessteuer [Wehrsteuer], 2. Aufl. 1992, N. 10 zur Art. 95) die Meinung vertreten, dass die Veranlagungsbehörde während der Einsprache- oder Beschwerdefrist auf ihre Veranlagung nicht zurückkommen dürfe (gleicher Ansicht BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 4. Aufl. 1992, S. 353). Der Widerruf der Nachsteuerveranlagungen vom 29. September und 11. Oktober 1988 erfolgte am 7. und 20. Oktober 1988, in einem Zeitpunkt also, da die Steuerverfügungen noch nicht in formelle Rechtskraft erwachsen waren. Die Frage muss hier somit entschieden werden.
bb) Formell rechtskräftige Steuerverfügungen sind grundsätzlich unabänderlich. Die Steuerfestsetzung wird damit für den Steuerpflichtigen wie für das Gemeinwesen endgültig. Begründet wird die erschwerte Abänderbarkeit solcher Verfügungen mit dem Gebot der Rechtssicherheit und damit, dass sie aufgrund eines Veranlagungs- oder Ermittlungsverfahrens ergehen, bei dem der Sachverhalt besonders eingehend untersucht wird, und sie das Steuerrechtsverhältnis ähnlich einem Urteil für einen zeitlich abgeschlossenen und einmaligen Sachverhalt regeln. Auf einen Veranlagungsentscheid kann daher nur ausnahmsweise zurückgekommen werden, nämlich dann, wenn ein gesetzlicher Revisionsgrund erfüllt ist (BGE 98 Ia
BGE 121 II 273 S. 278
568 S. 571; vgl. auch 111 Ib 209 E. 1; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 340 ff.).
Diese Überlegungen zwingen jedoch nicht zur Annahme, dass die Steuerfestsetzung auch während der laufenden Rechtsmittelfrist unabänderlich sein muss. Der Steuerpflichtige hat bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist sogar seitens der Behörden mit einer Beschwerde zu rechnen (Art. 107 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 132 Abs. 3 BdBSt
). Solange das Schicksal einer Veranlagungsverfügung aber derart in der Schwebe ist, kann er sich nicht auf die Rechtssicherheit berufen. Angesichts der grossen Zahl solcher Verfügungen ist es zwingend, dass dem objektiven Recht in einem einfachen und raschen Verfahren zur Durchsetzung verholfen wird. Der Veranlagungsbehörde muss es deshalb möglich sein, während der Einsprachefrist auf eine nicht angefochtene Verfügung zurückzukommen (in diesem Sinn HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. 1993, Rz. 819a, S. 189; kritisch zur Kategorie der grundsätzlich unwiderruflichen Verfügungen auch: PETER SALADIN, Wiedererwägung und Widerruf formell rechtskräftiger Verfügungen, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, Bern 1992, S. 125). In gleicher Weise muss aber auch die Behörde, welche die Nachsteuern festzusetzen hat, die Nachsteuerveranlagung widerrufen können. Während der laufenden Rechtsmittelfrist darf somit die Behörde, ohne an besondere Voraussetzungen gebunden zu sein, auf eine nicht angefochtene Steuerveranlagung zurückkommen. Der Widerruf der Nachsteuerverfügungen während der noch laufenden Rechtsmittelfrist im vorliegenden Fall war in dieser Hinsicht zulässig.
b) Der Beschwerdeführer hält den Widerruf der Nachsteuerverfügungen allerdings auch deshalb für ungültig, weil der Vorsitzende der Bezirkssteuerkommission nicht zuständig gewesen sei, die Nachsteuerveranlagungen zu widerrufen, sondern nur die Bezirkssteuerkommission als Behörde. Diese habe den Widerruf der Nachsteuerveranlagungen indessen erst am 31. Januar 1989 - nach Ablauf der Rechtsmittelfrist - genehmigt. In diesem Zeitpunkt habe ihr die Verfügungsmacht gefehlt.
Auch dieser Einwand erweist sich als unbegründet. Für die Veranlagung der direkten Bundessteuer zuständig ist die Veranlagungsbehörde (
Art. 68, 88 BdBSt
). Diese Aufgabe ist im Kanton Wallis für die Einschätzung der natürlichen Personen grundsätzlich den Bezirks- oder Kreissteuerkommissionen übertragen (Art. 6 des kantonalen
BGE 121 II 273 S. 279
Ausführungsreglements vom 25. April 1990 zum BdBSt). Demgegenüber obliegt die Durchführung des Verfahrens bei vollendeter Steuerhinterziehung der kantonalen Verwaltung für die direkte Bundessteuer (
Art. 132 BdBSt
), deren Tätigkeiten im Kanton Wallis durch die kantonale Steuerverwaltung wahrgenommen werden (Art. 2 des zitierten Reglements). Zur Nachbesteuerung zuständig ist somit die kantonale Steuerverwaltung und nicht die Bezirkssteuerkommission. Ob die hier in Frage stehenden Nachsteuerveranlagungen bereits aus diesem Grund von Anfang an mangelhaft waren, kann indessen offenbleiben. Widerrufen wurden diese Verfügungen jedenfalls durch den Vorsitzenden der Bezirkssteuerkommission, der zugleich Beamter der kantonalen Steuerverwaltung ist (Art. 218 Abs. 1 des kantonalen Steuergesetzes vom 10. März 1976), "nach Rücksprache mit dem Chef der kantonalen Steuerverwaltung", wie sich aus dem Schreiben vom 7. Oktober 1988 ergibt. Die von der unzuständigen Behörde erlassenen Nachsteuerverfügungen wurden somit während der laufenden Rechtsmittelfrist durch die für die Nachbesteuerung zuständige Behörde aufgehoben. Das war zulässig.
c) Der Beschwerdeführer hält den Widerruf der Nachsteuerverfügungen noch aus einem weiteren Grund für unwirksam: am 2. September 1988 habe er sich mit der Bezirkssteuerkommission geeinigt, Nachsteuern im Betrag von insgesamt Fr. 100'000.-- zu bezahlen; diese Abmachung stelle einen öffentlichrechtlichen Vertrag dar, an den beide Parteien gebunden seien.
Ob eine solche Vereinbarung getroffen wurde, wie der Beschwerdeführer behauptet, erscheint fraglich. Das - allerdings unvollständige - "Protokoll" der Sitzung der Bezirkssteuerkommission vom 2. September 1992 enthält keinen Hinweis auf eine Übereinkunft dieser Art. Die Frage kann indessen offenbleiben. Da der Beschwerdeführer sich beharrlich weigerte, die verlangten Unterlagen beizubringen, hätten die Nachsteuerfaktoren ermessensweise veranlagt werden müssen; eines Abkommens über die geschuldete Nachsteuer bedurfte es dazu nicht. Abkommen über das steuerbare Einkommen oder über den Steuerbetrag sind im Recht der direkten Bundessteuer im übrigen unzulässig und unwirksam (vgl. Urteil vom 25. August 1988, ASA 58 S. 214 E. 2e).
Der Beschwerdeführer vermag daher auch aus einem angeblichen Vertrag nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Zu prüfen bleibt, ob er wegen seiner Weigerung, den Steuerbehörden über die Herkunft der hinterzogenen Mittel Auskunft zu geben, gebüsst werden durfte.
BGE 121 II 273 S. 280
2.
Gemäss
Art. 131 Abs. 1 BdBSt
wird mit einer Busse von Fr. 5.-- bis Fr. 10'000.-- bestraft, wer - ohne dass der Tatbestand von
Art. 129 BdBSt
erfüllt ist - als Steuer- oder Auskunftspflichtiger den aufgrund dieses Beschlusses getroffenen amtlichen Verfügungen und Anordnungen vorsätzlich oder fahrlässig zuwiderhandelt. Es geht um die gesetzlichen Verpflichtungen, die sich für den Steuerpflichtigen namentlich aus den Art. 85 bis 87 und 89 BdBSt ergeben. Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer mit seiner Weigerung, die verlangten Unterlagen vorzulegen, eine solche Verpflichtung schuldhaft verletzt hat.
a) Die natürlichen Personen haben mit der Steuererklärung ein vollständiges Verzeichnis ihrer Wertschriften und sonstigen Kapitalanlagen einzureichen oder, wenn ein solches der Veranlagungsbehörde schon früher eingereicht wurde, die seither eingetretenen Veränderungen anzugeben (
Art. 87 Abs. 3 Satz 1 BdBSt
). Ist die Veranlagung aufgrund dieser Unterlagen nicht möglich, so hat die Veranlagungsbehörde die erforderlichen Erhebungen nach den Art. 89 bis 92 BdBSt vorzunehmen. Nach
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
in der Fassung vom 9. Juni 1977 kann die Veranlagungsbehörde vom Steuerpflichtigen namentlich "die Vorlegung der in seinem Besitz befindlichen Bücher, Urkunden und sonstigen Belege sowie die Einreichung von Bescheinigungen und Aufstellungen verlangen, die vom Steuerpflichtigen zu beschaffen oder zu erstellen sind und die für die Veranlagung von Bedeutung sein können" (Satz 1). Insbesondere hat der Steuerpflichtige "der Veranlagungsbehörde auf deren Verlangen die Namen der Personen zu nennen, mit denen er Rechtsgeschäfte getätigt oder denen er geldwerte Leistungen erbracht hat; er hat über seine vertraglichen Beziehungen zu diesen Personen und die gegenseitigen Leistungen und Ansprüche Auskunft zu geben" (Satz 2). Diese Verpflichtungen bestehen kraft der Verweisung in
Art. 132 Abs. 2 Satz 1 BdBSt
auch im Hinterziehungsverfahren. Verletzt der Steuerpflichtige diese Pflicht vorsätzlich oder fahrlässig, so wird er nach
Art. 131 Abs. 1 BdBSt
gebüsst.
b) Der Beschwerdeführer tätigte bei P. und dessen Gesellschaften Vermögensanlagen, die er nicht deklarierte. Das ist unbestritten und steht fest. Hingegen durften die Steuerbehörden ohne weitere Beweise nicht davon ausgehen, die für diese Vermögensanlagen verwendeten Mittel stammten ihrerseits aus versteuertem Einkommen bzw. Vermögen. Zu Recht forderten sie den Beschwerdeführer daher auf, anhand von Unterlagen die Herkunft dieser Mittel nachzuweisen; es handelt sich ohne jeden Zweifel um Belege, die "für
BGE 121 II 273 S. 281
die Veranlagung von Bedeutung sein können" (
Art. 89 Abs. 1 Satz 1 BdBSt
). Der Beschwerdeführer hätte bereits im ordentlichen Veranlagungsverfahren aufgefordert werden können, die Herkunft der bei P. investierten Mittel offenzulegen, wenn er damals diese Vermögensanlagen deklariert hätte, und er kann aufgrund von
Art. 132 Abs. 2 BdBSt
auch im Hinterziehungsverfahren verpflichtet werden, diesen Nachweis zu erbringen. Durch seine Weigerung, die diesbezüglichen Belege einzureichen, hat er seine Auskunftspflicht im Sinne von
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
verletzt. Die objektiven Voraussetzungen der Widerhandlung nach
Art. 131 Abs. 1 BdBSt
sind damit erfüllt.
Der Beschwerdeführer macht im übrigen nicht geltend, dass es ihm entgegen seinem Willen nicht möglich sei, die fraglichen Dokumente vorzulegen. Er behauptet nur, dass er heute nicht mehr verpflichtet werden könne, darüber Auskunft zu erteilen, weil die Nachsteuerverfügungen in Rechtskraft erwachsen seien und sie nicht hätten widerrufen werden dürfen (was nach dem in Erwägung 1 Gesagten nicht zutrifft). Der Beschwerdeführer hat somit seine Verpflichtung zur Vorlage der fraglichen Dokumente wissentlich und willentlich verletzt und damit vorsätzlich gehandelt.
Art. 131 Abs. 1 BdBSt
ist daher auch in subjektiver Hinsicht erfüllt.
3.
Der Beschwerdeführer wendet ein, dass er nicht gezwungen werden könne, im Steuerhinterziehungsverfahren Beweismittel einzureichen. Beim Steuerhinterziehungsverfahren handle es sich nach herrschender Lehre um ein echtes Strafverfahren, für das sowohl aus der Bundesverfassung wie auch aus
Art. 6 EMRK
folge, dass der Beschuldigte sich nicht selbst belasten müsse. Er könne deshalb nicht gebüsst werden, wenn er sich weigere, über seine Vermögensverhältnisse Auskunft zu geben.
a) Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich beim Hinterziehungsverfahren im Recht der direkten Bundessteuer (
Art. 129, 132 BdBSt
) um ein echtes Strafverfahren, für welches die strafprozessualen Garantien gelten (
BGE 119 Ib 311
E. 2e, f; vgl. auch
BGE 116 IV 262
E. 3b/aa). Aufgrund des Aussageverweigerungsrechts ist der in einem Strafverfahren Beschuldigte berechtigt zu schweigen, ohne dass ihm aus seinem Schweigen Nachteile erwachsen oder daraus nachteilige Schlüsse gezogen werden dürfen. In der Schweiz ist das Aussageverweigerungsrecht des Beschuldigten als ein allgemeiner Grundsatz des Strafprozessrechts anerkannt und ergibt sich aus
Art. 4 BV
(
BGE 106 Ia 7
ff.; vgl. auch
BGE 109 Ia 166
ff.). Soweit es allerdings um die aus der Verfassung abgeleitete Garantie geht, kann das
BGE 121 II 273 S. 282
Bundesgericht wegen seiner Bindung an die Bundesgesetzgebung (
Art. 114bis Abs. 3 BV
), zu der auch der Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer gehört, von der Ordnung, die der Bundesratsbeschluss in dieser Hinsicht aufstellt, nicht abweichen (
BGE 119 Ib 311
E. 3b für den Grundsatz "ne bis in idem").
Eine ausdrückliche Garantie, dass der wegen einer strafbaren Handlung Beschuldigte nicht gezwungen werden darf, "gegen sich selbst als Zeuge auszusagen oder sich schuldig zu bekennen", enthält ferner Art. 14 Abs. 3 lit. g des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II; SR 0.103.2; AS 1993 750). Hingegen erwähnt
Art. 6 EMRK
das Recht des Beschuldigten, sich nicht selber belasten zu müssen, nicht ausdrücklich. Die Lehre leitet ein solches Recht dennoch aus der Unschuldsvermutung des
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
ab (VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, S. 470 Ziff. 561; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, S. 288 Rz. 488). Die Rechtsprechung der Europäischen Organe ist nicht einheitlich. Nach der Praxis des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften kann sich der Anspruch des Beschuldigten, nicht gegen sich selbst aussagen zu müssen, aus dem Recht auf Verteidigung (
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
) ergeben, obschon die Konvention einen solchen Anspruch nicht ausdrücklich erwähnt (Urteil vom 18. Oktober 1989 i.S. Orkem SA gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Urteil 374/87, Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes 1989, S. 3350, Ziff. 30, 34). Demgegenüber hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in einem neueren Entscheid ein Recht des Beschuldigten zu schweigen unmittelbar aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
abgeleitet (Urteil vom 25. Februar 1993 i.S. Funke gegen Frankreich, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 256-A, Ziff. 41-44).
b) Die Garantien von
Art. 6 EMRK
und
Art. 14 UNO-Pakt II
zugunsten des Beschuldigten gelten allerdings nur in Strafverfahren.
Gemäss
Art. 129 Abs. 1 BdBSt
unterliegt einer Busse, wer dem Staat einen Steuerbetrag dadurch vorenthält, dass er (lit. b) Tatsachen, die für den Bestand oder den Umfang der Steuerpflicht wesentlich sind, verschweigt oder über sie vorsätzlich oder fahrlässig unrichtige Angaben macht. Diese Busse ist nebst dem entzogenen Steuerbetrag zu bezahlen. Es handelt sich um eine Sanktion, die sowohl präventiv als auch repressiv wirken soll. Die
BGE 121 II 273 S. 283
steuerrechtlichen Bestimmungen über die Hinterziehung haben zudem allgemeinen Charakter und richten sich an alle Bürger in ihrer Eigenschaft als Steuerpflichtige. Geschütztes Rechtsgut ist der Fiskalanspruch des Staates. Solche Rechtsnormen unterscheiden sich von Strafnormen, welche das Vermögen Privater schützen, nicht grundsätzlich. Auch die Höhe der angedrohten Busse (bis zum Vierfachen des entzogenen Steuerbetrages) kann sich für den Betroffenen in gleicher Weise auswirken, wie eine strafrechtliche Verurteilung.
Art. 6 EMRK
ist deshalb auf Verfahren, in denen über eine Hinterziehungsbusse nach
Art. 129 BdBSt
zu entscheiden ist, anwendbar (
BGE 119 Ib 311
E. 2e/f, S. 316 f.; vgl. auch Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Bendenoun vom 24. Februar 1994, Série A, Vol. 284, Ziff. 47; ferner Urteil Öztürk vom 21. Februar 1984, Série A, Vol. 73, Ziff. 53).
Anders als bei der Hinterziehungsbusse nach
Art. 129 BdBSt
handelt es sich bei der Nachsteuer nicht um eine strafrechtliche Sanktion. Nach heute herrschender Auffassung bildet die Nachsteuer keine vom ursprünglichen Steueranspruch verschiedene Forderung, sondern die Mehrsteuer, die sich aufgrund der Überprüfung der bisherigen Veranlagung ergibt. Vor allem hat sie keine pönale Funktion. Das Nachsteuerverfahren bezweckt einzig die Nachforderung der zuwenig veranlagten Steuer. Es kann daher auch als Revisionsverfahren zugunsten des Fiskus bezeichnet werden. Das Nachsteuerverfahren stellt auf diese Weise das Korrelat zur Revision der Veranlagung zugunsten des Steuerpflichtigen dar (BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 283, 285, mit Hinweisen auch auf frühere, abweichende Auffassungen; ERNST HÖHN, Steuerrecht, 7. Aufl. 1993, S. 593, Ziff. 23, 27; vgl. ferner
BGE 98 Ia 22
S. 25).
Diese Auffassung liegt auch dem Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer zugrunde. Geschuldet ist nach
Art. 129 BdBSt
"der entzogene Steuerbetrag". Der deutsche Text vermeidet den Begriff "Nachsteuer", der in gewissen kantonalen Steuerordnungen mit pönalen Funktionen verbunden ist. Es gelten für sie keine besonderen Bemessungsgrundsätze, und es wird auf ihr kein Zuschlag erhoben. Der Steuerpflichtige hat lediglich die von Anfang an geschuldete, zu Unrecht nicht oder zu wenig veranlagte Steuer zu bezahlen. Es handelt sich somit nicht um eine Strafe oder um Schadenersatz, sondern um die ursprüngliche Steuerforderung, die nicht erloschen ist (KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 147 zu Art. 129; URS R. BEHNISCH, Das Steuerstrafrecht im Recht der direkten Bundessteuer, Bern 1991, S. 152).
BGE 121 II 273 S. 284
c) Auch wenn es sich bei der Nachsteuer im Sinne von
Art. 129 BdBSt
nicht um eine Strafsanktion handelt, so wird sie doch in einem Hinterziehungsverfahren festgelegt, für welches die strafprozessualen Garantien gelten. Es stellt sich daher die Frage, ob der Steuerpflichtige gezwungen werden kann, im Hinterziehungsverfahren im Hinblick auf die Festsetzung der Nachsteuerforderung über seine finanziellen Verhältnisse Auskunft zu geben.
aa) Im Hinterziehungsverfahren verfügt die zuständigen Steuerbehörde zur Festsetzung der Nachsteuerforderung über die gleichen Untersuchungsmittel wie die Veranlagungsbehörde im ordentlichen Einschätzungsverfahren (Art. 89 bis 91 in Verbindung mit
Art. 132 Abs. 2 BdBSt
). Weitergehende Massnahmen, wie sie den strafrichterlichen Behörden in einem Untersuchungsverfahren zustehen, beispielsweise das Recht, Zeugen zu befragen, Durchsuchungen vorzunehmen und Beweismittel zu beschlagnahmen oder Überwachungsmassnahmen anzuordnen, sind im Recht der direkten Bundessteuer zur Verfolgung der Steuerhinterziehung (unter Vorbehalt der Ermittlungen durch die besonderen Untersuchungsorgane des Bundes,
Art. 139 BdBSt
) nicht vorgesehen. Auch die Beweislast ist in beiden Verfahren gleich geregelt. Dabei gilt der in Lehre und Rechtsprechung allgemein anerkannte Grundsatz, dass die Steuerbehörde die Beweislast für die steuerbegründenden Tatsachen trägt, während den Steuerpflichtigen die Beweislast für Tatsachen trifft, welche die Steuerschuld mindern oder aufheben (BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 351, mit Hinweisen zur Rechtsprechung). Es ist zudem Sache des Steuerpflichtigen zu beweisen, dass die Darstellung in der Steuerdeklaration und in seinen weiteren Erklärungen zutrifft; andererseits ist der Beweis für nicht versteuertes Einkommen oder Vermögen von den Steuerbehörden zu erbringen (
BGE 72 I 42
E. 2; JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, S. 309, mit Nachweisen; s. auch HÖHN, a.a.O., S. 568 Ziff. 16, S. 574 Ziff. 28). Wenn indessen die von den Steuerbehörden gesammelten Beweise genügend Anhaltspunkte ergeben, dass der Steuerpflichtige unvollständig deklariert hat, so hat wiederum der Steuerpflichtige die Richtigkeit seiner Behauptungen zu beweisen; er muss belegen, woher die Mittel stammen, die nicht deklariert wurden, und kann sogar verpflichtet werden, weitere Auskünfte über die von den Steuerbehörden offengelegten vertraglichen Beziehungen und über Leistungen im Hinblick auf bestimmte Personen zu erteilen (
Art. 89 Abs. 2 Satz 2 BdBSt
).
BGE 121 II 273 S. 285
Dadurch wird der Steuerpflichtige nicht gezwungen, sich selbst zu belasten, da die Beweislast dafür, dass er bestimmte steuerbare Vermögenswerte und Leistungen nicht deklarierte oder in einem Vertragsverhältnis zu bestimmten Personen stand, den Steuerbehörden obliegt. Er muss lediglich über die Herkunft nicht versteuerter Mittel Auskunft geben, deren Vorhandensein durch die Steuerbehörden bereits hinlänglich nachgewiesen ist. Er wird damit gleich behandelt wie jeder andere Steuerpflichtige auch, der seine Mitwirkungspflichten im Veranlagungsverfahren erfüllen muss.
bb) Verpflichtungen, wie sie den Steuerpflichtigen nach
Art. 89 BdBSt
treffen, sind im Verwaltungsrecht nicht ungewöhnlich. Es handelt sich um Mitwirkungspflichten, die dem Rechtsunterworfenen auferlegen, die Behörde offen und ehrlich zu informieren. Solche Auskunftspflichten finden sich in den Steuergesetzgebungen anderer Staaten und der Kantone ebenfalls. Sie bilden das Korrelat zur Beweislast, die für die steuerbegründenden Tatsachen den Steuerbehörden obliegt. Würde allein auf die Regeln über die Beweislast abgestellt, so könnte eine gesetzmässige und rechtsgleiche Besteuerung nie gelingen, weil über seine finanziellen Verhältnisse in der Regel allein der Steuerpflichtige umfassend Auskunft geben kann. Die der Veranlagungsbehörde obliegende Beweislast wird daher durch die Mitwirkungspflicht des Steuerpflichtigen gemildert. Dieser hat nicht nur eine Steuererklärung einzureichen, sondern auch deren Richtigkeit nachzuweisen und der Veranlagungsbehörde auf Verlangen Auskunft zu geben über alles, was für die Veranlagung von Bedeutung sein kann. Dem Gesetz stehen noch andere Möglichkeiten offen, wie der Beweisnotstand überwunden werden kann, beispielsweise durch Herabsetzung der Beweisanforderungen oder durch Umkehr der Beweislast (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 282 ff.). Bei der Mitwirkungspflicht des Steuerpflichtigen handelt es sich um das mildeste Mittel, um solchen Beweisschwierigkeiten zu begegnen. Würde hier ein Aussageverweigerungsrecht angenommen, so wäre das bisherige Steuersystem ernsthaft in Frage gestellt, weil dann bereits das normale Einschätzungsverfahren unter Umständen nach strafprozessualen Grundsätzen ablaufen müsste; es würde genügen, dass sich der Steuerpflichtige auf die eigene Steuerhinterziehung beruft, um sich auf diese Weise seiner Mitwirkungspflichten entledigen und jede Kontrolle erschweren, wenn nicht gar verunmöglichen zu können (s. auch KONFERENZ STAATLICHER STEUERBEAMTER, Nachsteuer- und Steuerstrafrecht, Bericht einer Expertenkommission an den Regierungsrat des Kantons Zürich vom 5. Januar
BGE 121 II 273 S. 286
1994, S. 102). Das kann weder Sinn noch Zweck der durch
Art. 6 EMRK
und
Art. 14 UNO-Pakt II
dem Beschuldigten garantierten Rechte sein.
cc) Es gibt im materiellen Recht und insbesondere im Verwaltungsrecht eine grosse Zahl von Verhaltenspflichten, die unter anderem dazu dienen, einen Straftäter zu überführen, denen sich der Betroffene aber nicht mit dem Hinweis, dass er sich allenfalls selbst einer strafrechtlichen Handlung bezichtigen müsste, entziehen kann. Das lässt sich an verschiedenen Beispielen vor allem aus dem Strassenverkehr zeigen. Gemäss
Art. 33 Abs. 3 der Verordnung über Bau- und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge (BAV; SR 741.41)
müssen gewisse Fahrzeuge mit einem Fahrtenschreiber ausgerüstet sein. Obwohl diese Pflicht gegebenenfalls dazu dient, den Fahrer einer Verletzung der Vorschriften über die Arbeits- und Ruhezeit sowie allenfalls derjenigen betreffend die Höchstgeschwindigkeit zu überführen, ist es selbstverständlich, dass ein Chauffeur gebüsst werden darf, wenn er den Fahrtenschreiber nicht in Betrieb hält. Er kann bei einem Unfall dessen Herausgabe auch nicht mit dem Hinweis verweigern, dass er damit möglicherweise selbst seine Bestrafung bewirke. Gleich verhält es sich mit den vielfältigen Pflichten, die den Automobilisten bei einem Unfall treffen. Auch wenn diese Pflichten dazu dienen, bei einem Unfall den strafrechtlich Verantwortlichen festzustellen (vgl. Art. 51 Strassenverkehrsgesetz, SVG; SR 741.01), kann kein Zweifel bestehen, dass pflichtwidriges Verhalten bei Unfall im Sinne von
Art. 92 SVG
strafbar ist. Besonders deutlich zeigt sich dies beim Delikt der Vereitelung der Blutprobe im Sinne von
Art. 91 Abs. 3 SVG
. Die Pflicht, sich einer Blutprobe zu unterziehen, hat zum vornherein den einzigen Zweck, sicherzustellen, dass der Täter, der in angetrunkenem Zustand gefahren ist, überführt und bestraft werden kann. Trotzdem ist die Vereitelung der Blutprobe strafbar (und muss auch unter dem Gesichtspunkt der Konvention bestraft werden können; Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 4. Dezember 1978 i.S. X. gegen Niederlande, Décisions et rapports 16 S. 184; VILLIGER, a.a.O., S. 288 Rz. 488). Hinzuweisen ist schliesslich auf die verschiedenen Bestimmungen des Umweltschutzrechts, welche die Betreiber von Anlagen verpflichten, Störfälle zu melden. Obschon die Verursachung einer Umweltverschmutzung zur Einleitung eines Strafverfahrens führen kann, ist klar, dass der Staat zum Schutz des ökologischen Gleichgewichts die Verletzung der Meldepflichten unter Strafe stellen kann und muss (vgl. etwa Art. 22 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 71
BGE 121 II 273 S. 287
des Gewässerschutzgesetzes, SR 814.20). In gleicher Weise muss aber der Steuerpflichtige unter Strafdrohung angehalten werden können, über seine finanziellen Verhältnisse Auskunft zu geben, auch wenn er damit allenfalls eine Steuerhinterziehung eingestehen müsste.
d) Aus den Akten der gegen P. geführten Strafuntersuchung war den Steuerbehörden bekannt, dass der Beschwerdeführer bei dessen Gesellschaften Investitionen tätigte, die er nicht deklarierte. Um sicherzustellen, dass die Mittel für diese Investitionen ihrerseits aus versteuertem Einkommen bzw. Vermögen herrührten, forderten die Steuerbehörden den Beschwerdeführer auf, die Herkunft dieser Mittel offenzulegen. Es geht um die Herausgabe derjenigen Dokumente, zu deren Vorlage der Beschwerdeführer bereits im ordentlichen Veranlagungsverfahren hätte verpflichtet werden können, wenn er vollständig deklariert hätte (
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
), und die nicht erst mit der strafbaren Handlung, d.h. mit der Steuerhinterziehung, hervorgebracht wurden. Wenn daher die Steuerbehörden zu einer Überprüfung der Herkunft der bei P. und dessen Gesellschaften investierten Mittel schritten und den Beschwerdeführer verpflichteten, genau bestimmte Dokumente vorzulegen, so liegt darin weder eine Verletzung der Unschuldsvermutung noch des Rechts, sich nicht selbst belasten zu müssen.
e) Die vorn (E. 3a) erwähnte Rechtsprechung der Europäischen Organe steht dieser Betrachtungsweise nicht entgegen.
Im Urteil Funke betrachtete der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte das Recht auf ein billiges (faires) Verfahren deshalb als verletzt, weil die Zollbehörden eine Person mit einem Zwangsgeld (astreinte) zwingen wollten, Beweise vorzulegen, deren Vorhandensein sie vermuteten, ohne davon jedoch sichere Kenntnis zu haben (Urteil i.S. Funke, a.a.O., Ziff. 41-44). Ähnlich entschied der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im Urteil Orkem SA. Der Gerichtshof befand, dass die Kommission der Europäischen Gemeinschaften das Unternehmen verpflichten könne, ihr alle erforderlichen Auskünfte über ihm eventuell bekannte Tatsachen zu erteilen und die in seinem Besitz befindlichen Schriftstücke herauszugeben, und zwar auch dann, wenn sich daraus der Beweis für ein wettbewerbswidriges Verhalten des betreffenden (oder eines anderen) Unternehmens ergeben könnte. Eine Schranke der Befugnisse der Kommission sah der Gerichtshof immerhin darin, dass die Unternehmung Beweise vorlegen müsste, aus denen eine Verletzung von Wettbewerbsregeln erst folge, da der Beweis für eine solche
BGE 121 II 273 S. 288
Zuwiderhandlung von der Kommission zu erbringen sei (Urteil i.S. Orkem SA, a.a.O., S. 3351 Ziff. 34/35).
Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer jedoch nicht deshalb zur Vorlage der Bankauszüge verpflichtet, weil die Steuerbehörden von den hinterzogenen Beträgen keine oder keine sichere Kenntnis hatten ("dont elles supposaient l'existence sans en avoir la certitude", vgl. Urteil i.S. Funke, a.a.O., Ziff. 44) und diese Belege erst den Beweis für eine Straftat liefern sollten. Vielmehr waren den Steuerbehörden die bei P. und dessen Gesellschaften investierten Mittel bereits bekannt, als sie das Hinterziehungsverfahren gegen den Beschwerdeführer eröffneten. Der Beschwerdeführer musste lediglich über die Herkunft der von den Steuerbehörden entdeckten hinterzogenen Mittel Auskunft geben. Auch im Urteil Orkem SA war nicht zu beanstanden, dass die Unternehmung die in ihrem Besitze befindlichen Schriftstücke herauszugeben hatte, mit denen die Kommission nur tatsächliche Informationen erlangen wollte (vgl. Ziff. 37, 40). Aus Gründen der rechtsgleichen Veranlagung mussten die Steuerbehörden den Beschwerdeführer zudem verpflichten, diese Unterlagen vorzulegen, selbst wenn sich daraus der Beweis ergeben sollte, dass die bei P. investierten Mittel ihrerseits aus unversteuertem Einkommen oder Vermögen stammt (in diesem Sinne auch das Urteil Orkem SA, a.a.O., Ziff. 34, hinsichtlich der Aufgaben der Kommission).
Hinzuweisen ist schliesslich auch auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, wonach
Art. 6 EMRK
nicht ausschliesst, dass die Beweislast zuungunsten des Angeklagten verschoben wird, wenn der Staat die Bedeutung der betreffenden Handlung gebührend berücksichtigt und dem Beschuldigten Gelegenheit gibt, seine Verteidigungsrechte auszuüben (VILLIGER, a.a.O., S. 288 Rz. 488, mit Hinweis auf das Urteil Salabiaku gegen Frankreich vom 7. Oktober 1988, Série A, Vol. 141 A, und auf das Urteil Hoang gegen Frankreich vom 25. September 1992, Série A, Vol. 243, Ziff. 32 f.). Hier steht keine derartige Umkehr der Beweislast in Frage, sondern es geht lediglich um die Herausgabe derjenigen Dokumente, zu deren Vorlage der Steuerpflichtige bereits im ordentlichen Veranlagungsverfahren hätte gezwungen werden können und die nicht erst mit der strafbaren Handlung, d.h. mit der Steuerhinterziehung, hervorgebracht wurden. Das muss im Lichte der zitierten Urteile erst recht zulässig sein.
f) Es trifft zu, dass, wie der Beschwerdeführer bemerkt, die Lehre überwiegend anderer Auffassung ist (vgl. BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 402
BGE 121 II 273 S. 289
und die dort, Fn. 4, zitierte Literatur; ferner ANDREAS DONATSCH, Gedanken zur Revision des kantonalen Steuerstrafrechts, Steuer Revue 47/1992 S. 464; KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 37 zu Art. 132). Doch fällt auf, dass sich das Schrifttum, auch wenn es sich mit den Auswirkungen der strafprozessualen Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das Hinterziehungsverfahren befasst, sich auf Teilaspekte beschränkt. Namentlich fehlt eine eingehende Beschäftigung mit dem Aussageverweigerungsrecht im Lichte der in den Urteilen Orkem SA und Funke entwickelten Grundsätze und mit der Funktion der Mitwirkungspflichten im Hinterziehungsverfahren. Auch der zitierte Bericht einer Expertenkommission an den Regierungsrat des Kantons Zürich (vgl. vorn E. 3c/bb), der sich teilweise mit der Problematik auseinandersetzt, stellt auf das rein formelle Kriterium ab, ob es sich um das Nachsteuerverfahren (in dem der Steuerpflichtige zur Mitwirkung verpflichtet wäre) oder um ein Strafverfahren wegen Steuerhinterziehung (wo der Steuerpflichtige seine Mitwirkung verweigern könnte) handelt (KONFERENZ STAATLICHER STEUERBEAMTER, a.a.O., S. 37, 50, 80, 87, 102), was keineswegs zu befriedigen vermag.
g) Dadurch, dass der Beschwerdeführer unter Androhung von Busse verpflichtet wurde, über die Herkunft der nicht deklarierten Mittel Auskunft zu geben und die entsprechenden Dokumente vorzulegen, ist nach dem Gesagten weder das aus
Art. 4 BV
noch
Art. 6 EMRK
oder
Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II
fliessende Aussageverweigerungsrecht des Beschuldigten verletzt.
4.
Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die Busse, welche die Steuerverwaltung ihm am 29. November 1990 auferlegt habe, verletze das Verbot der Doppelbestrafung (ne bis in idem), da er für die Auskunftsverweigerung bereits am 28. Februar 1989 gebüsst worden sei.
Dieser Einwand ist nicht berechtigt.
Art. 89 BdBSt
verbietet nicht, dass der Steuerpflichtige, der einer ersten Aufforderung zur Vorlage bestimmter Unterlagen nicht nachkommt, ein zweites Mal verpflichtet werden kann, dieselben Dokumente vorzulegen. Dann darf aber auch jede Aufforderung mit der Androhung einer Busse nach
Art. 131 Abs. 1 BdBSt
verbunden werden. Der Beschwerdeführer übersieht, dass die erste Busse nur für den vor dem 28. Februar 1989 begangenen Ungehorsam ausgesprochen wurde und nicht Recht schafft für das, was er nach diesem Zeitpunkt getan oder unterlassen hat. Dass der Beschwerdeführer jedesmal verpflichtet wurde, die gleichen Dokumente vorzulegen, ändert nichts daran. Wie beim Tatbestand des
BGE 121 II 273 S. 290
Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss
Art. 292 StGB
, der die wiederholte Bestrafung wegen Verstosses gegen dieselbe Anordnung nicht ausschliesst (
BGE 104 IV 229
S. 231,
BGE 74 IV 105
S. 106,
BGE 73 IV 254
E. 1; ferner
BGE 88 IV 116
S. 120 betreffend
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
), ist auch bei
Art. 131 Abs. 1 BdBSt
die mehrmalige Busse möglich, wenn der Steuerpflichtige die gleiche Aufforderung wiederholt missachtet, wie das Bundesgericht bereits im Urteil vom 23. Dezember 1985 (ASA 56 S. 140) ausgeführt hat.
Unzukömmlichkeiten können sich nach dieser Praxis allenfalls daraus ergeben, dass die Steuerbehörden die Strafe ohne vernünftigen Grund immer wieder mit der gleichen Verfügung verbinden. Dem setzt jedoch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der auch bei Anordnungen nach
Art. 89 BdBSt
zu beachten ist (KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 2 zu Art. 89 S. 117), eine Schranke. Dass die kantonalen Behörden ohne vernünftigen Grund immer wieder die gleiche Aufforderung erlassen haben, behauptet der Beschwerdeführer indessen mit Recht nicht. Im Schreiben vom 2. Mai 1989 wies der Treuhänder darauf hin, dass die Unterlagen nicht beigebracht werden könnten; eine Begründung, weshalb der Beschwerdeführer dazu nicht in der Lage sein soll, wurde nicht gegeben. Nachdem der Treuhänder mit Schreiben vom 26. Juni 1990 sein Mandat niedergelegt hatte, wurde der Beschwerdeführer persönlich aufgefordert, die Dokumente vorzulegen. In der Folge versteifte sich der Beschwerdeführer auf die Behauptung, die Veranlagung sei in Rechtskraft erwachsen. Unter diesen Umständen war die Annahme berechtigt, dass die Androhung einer neuen - und diesmal höheren - Busse geeignet sei, den Beschwerdeführer doch noch zur Vorlage der Unterlagen zu zwingen. Indem die Steuerbehörde den Beschwerdeführer wiederholt aufgefordert hat, die fraglichen Dokumente vorzulegen, hat sie nicht unverhältnismässig gehandelt. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
876b8f45-d7ba-42ac-baa2-50d31745eeda | Urteilskopf
113 IV 25
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. April 1987 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 201 StGB
; Zuhälterei.
Wer beide Erscheinungsformen der Zuhälterei i. S. von Abs. 1 und Abs. 2 verwirklicht, begeht nur ein Delikt nach
Art. 201 StGB
. Zwischen den Absätzen 1 und 2 des
Art. 201 StGB
besteht weder Ideal- noch Realkonkurrenz. | Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 113 IV 25 S. 25
A. finanzierte während einer gewissen Zeit mit dem Erwerb seiner der Gewerbsunzucht nachgehenden Ehefrau den gemeinsamen Lebensunterhalt; zudem hielt er sich jeweils im Wohnzimmer auf, während seine Frau ihre Freier bediente. Im Berufungsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Zürich A. am 18. Februar
BGE 113 IV 25 S. 26
1986 der Zuhälterei im Sinne von
Art. 201 Abs. 1 und Abs. 2 StGB
schuldig und bestrafte ihn mit acht Monaten Gefängnis. Es ging davon aus, zwischen den beiden Tatbestandsvarianten bestehe echte Idealkonkurrenz. Die dagegen gerichtete eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde heisst der Kassationshof gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
c) Schliesslich stellt sich die Frage, ob zwischen den Formen der aktiven und passiven Zuhälterei Idealkonkurrenz bestehen kann. Die Vorinstanz hat dies bejaht mit der Begründung, bestraft werde nicht die Zuhälterei "als Zustand, sondern die ausbeuterische Handlungsweise einerseits und die kupplerische anderseits". Diese Auffassung wird vom Beschwerdeführer unter Hinweis auf verschiedene Lehrmeinungen als bundesrechtswidrig gerügt.
ca) In der Lehre hat HAFTER zwar die beiden Absätze von
Art. 201 StGB
gesondert abgehandelt (Schweizerisches Strafrecht, BT, 1937, S. 146 ff.), dann aber die Annahme von Realkonkurrenz abgelehnt, da die "Zuhälterei ... ein in einem mannigfaltigen Verhalten sich auswirkender Zustand" sei (S. 149 unter Hinweis auf V. CLERIC UND FRANK). THORMANN/VON OVERBECK stellen fest, "diese (beiden) Tatbestände können ... zusammenfallen und bilden dann nur ein Delikt (d.h. zwischen den beiden Formen besteht weder Idealkonkurrenz noch Realkonkurrenz)" (Schweizerisches Strafgesetzbuch, BT, 1941, N 4 zu
Art. 201 StGB
). Dieselbe Ansicht vertritt FOEX mit dem Hinweis darauf, dass das Gesetz "die gesellschaftlich gefährliche Lebensweise des Delinquenten" bestrafen wolle (SJK Nr. 1145, S. 3 Ziff. IV). Auch LOGOZ geht davon aus, zwischen den Absätzen 1 und 2 gebe es weder Ideal- noch Realkonkurrenz, "car le délit du souteneur est essentiellement un mode d'existence socialement dangereux ... Et c'est tellement ce mode de vivre qu'il s'agit de punir dans le cas ici envisagé, plutôt que tel ou tel acte particulier par lequel il a pu se manifester" (Commentaire du Code Pénal Suisse, BT I, 1955, N 4 zu
Art. 201 StGB
, S. 343). Schliesslich vertritt auch STRATENWERTH die Ansicht, angesichts des inneren Zusammenhanges der beiden Tatbestände begehe auch derjenige nur ein Delikt nach
Art. 201 StGB
, der beide Formen der Zuhälterei verwirkliche (Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl., S. 62 N 60). Beizufügen ist, dass SCHWANDER, der sich zur vorliegenden Frage nicht explizit äussert,
BGE 113 IV 25 S. 27
jedenfalls keine abweichende Meinung zu haben scheint (vgl. Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Neudruck, 1965, Nrn. 649 und 649a).
cb) Aus den Materialien zum schweizerischen StGB ergibt sich folgendes: Nachdem zunächst in den Vorarbeiten der Ausdruck "Zuhälter" ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal darstellte, schlug HAFTER in der zweiten Expertenkommission erstmals eine Fassung vor, die der heutigen Strafbestimmung in wesentlichen Teilen entspricht (Prot. 2. ExpK. Bd. 3 S. 231). Wie der Diskussion zu entnehmen ist, ging es dabei um eine Umschreibung dessen, was ein Zuhälter eigentlich ist, und da der Begriff - wie die Voten deutlich zeigen - allein unklar war, setzte sich der Vorschlag Hafters durch (vgl. a.a.O. S. 231-236). Festzuhalten ist, dass es bei der Fassung der Strafbestimmung damals um die Definition des Zuhälters ging, und nicht etwa um die Abgrenzung zweier verschiedener Zuhältertypen.
An dieser Stelle ist noch auf ein weiteres hinzuweisen. HAFTER führte in der Expertenkommission aus, als Zuhälter solle einmal gelten, wer sich von einer Frau, die gewerbsmässige Unzucht treibt, unterhalten lässt; aber dieser Tatbestand genüge nicht; es müsse überdies der Fall hervorgehoben werden, in dem der Mann aus Eigennutz der Frau Schutz gewährt; dies könne gegebenenfalls leicht bewiesen werden, während der Beweis, dass der Mann von der Dirne seinen Unterhalt bezieht, oft schwer zu erbringen ist (a.a.O. S. 234). Auf dieser Linie argumentierte auch LACHENAL, wonach der Zuhälter "ne tire pas seulement profit de la prostitution, ce qui n'est pas toujours aisé à établir, il protège aussi la prostituée dans l'exercice de son honteux métier ... La preuve, là, est plus facile à rapporter" (a.a.O. S. 235). Bei der Formulierung einer Definition spielten also auch Beweisfragen eine Rolle.
HAFTER hatte seinen Antrag (wie beim heutigen Gesetzesartikel) in zwei Absätze gegliedert. In der Botschaft des Bundesrates vom 23. Juli 1918 wurde die Bestimmung demgegenüber in einen einzigen Absatz zusammengefasst, dessen Varianten durch das Wort "oder" voneinander getrennt waren (Botschaft S. 160, Art. 176 des Entwurfes). In den Erläuterungen charakterisierte der Bundesrat den Zuhälter wie folgt: "... er zieht aus ihrem [der Dirne] unsittlichen Erwerb ganz oder teilweise seinen Unterhalt, hält sie, indem er ihr Schutz verspricht, in drückendster Abhängigkeit ..."; der Zuhälter müsse wegen seiner "auf Ausbeutung gegründeten Lebensführung bestraft" werden (Botschaft S. 44). Auch hier ist nur
BGE 113 IV 25 S. 28
von dem Zuhälter die Rede und nicht von verschiedenen Erscheinungsformen.
Bei den Beratungen im Parlament wurde der Artikel in der vom Bundesrat vorgeschlagenen Form diskussionslos gutgeheissen, mit Ausnahme eines Punktes, der für den vorliegenden Fall unerheblich ist (vgl. B. MEYER, Die Behandlung der Zuhälterei im Schweizerischen Strafrecht, Diss. ZH, 1957, S. 51 mit Hinweisen). Bei der Bearbeitung durch die Redaktionskommission kam es dann wieder zu einer Aufteilung in zwei Absätze, wobei das Bindewort "oder" wegfiel.
Gesamthaft gesehen ergibt sich aus den Materialien nichts für die Annahme, dass zwischen den beiden Tatbestandsvarianten des
Art. 201 StGB
Real- bzw. Idealkonkurrenz anzunehmen sei. Es ging bei der Formulierung nur um eine Definition der Zuhälterei als solcher, wobei die zweite Variante nicht zuletzt auch aus Gründen der erleichterten Beweisführung ins Gesetz aufgenommen wurde.
cc) Das deutsche Recht, in welchem eine ausbeutende und eine "disziplinierende" Zuhälterei unterschieden wird, steht grundsätzlich ebenfalls auf dem Boden der skizzierten Anschauung, da die Dauerbeziehung zwischen Täter und Dirne der Idealkonkurrenz entgegenstehe; anders wäre nur zu entscheiden, wenn dem Gesetz unterschiedliche Schutzzwecke zugrunde lägen (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER, StGB, 22. Aufl., S. 1173 N 28 zu § 181b dStGB; LEIPZIGER KOMMENTAR, 1985, N 19 zu § 181b dStGB), was für das schweizerische StGB jedoch nicht zutrifft. Gemäss THORMANN/VON OVERBECK dient der Straftatbestand der Zuhälterei (ähnlich demjenigen der Kuppelei) dem öffentlichen Interesse an der Bekämpfung der Unzucht und deren Ausbeutung (a.a.O. N 2 zu
Art. 201 StGB
). Noch deutlicher stellen die genannten Autoren bei der Behandlung der Kuppelei fest, als Schutzobjekt erscheine nicht eine bestimmte Person, die vor unsittlichen Angriffen oder Ansinnen geschützt werden soll, sondern das öffentliche Interesse an der Bekämpfung der Unzucht im allgemeinen und der sozialen Erscheinungen, welche mit der Begünstigung der Unzucht zusammenhängen; es geht also um ein allgemeines Kulturgut der Gesellschaft (a.a.O. N 2 zu
Art. 198 StGB
).
cd) Es ist nicht zu verkennen, dass das Ergebnis der gesetzgeberischen Arbeit nicht ganz befriedigt. Die Mängel werden jedoch durch die Einführung von Idealkonkurrenz zwischen der aktiven und der passiven Zuhälterei nicht beseitigt. Der Gesetzgeber hatte
BGE 113 IV 25 S. 29
hauptsächlich den ausbeuterischen Zuhälter im Auge (ebenso MEYER, a.a.O. S. 86 unten), dennoch unterstellte er aus Gründen der Begriffsbestimmung (und aus beweistechnischen Gründen) auch denjenigen der gleichen Strafdrohung, der einer Prostituierten "nur" Schutz bei der Ausübung ihrer Tätigkeit gewährt, wobei dieser allerdings immerhin aus Eigennutz handeln muss.
ce) Bisher wurde nur in zwei Dissertationen die Ansicht vertreten, die beiden Varianten des
Art. 201 StGB
seien gegebenenfalls kumulativ zur Anwendung zu bringen. Es werden jedoch keine stichhaltigen Gründe für diese Lösung vorgeschlagen. MEYER (vgl. a.a.O. S. 85-87) weist im übrigen selber auf die hohe Strafdrohung des
Art. 201 StGB
hin (a.a.O. S. 86 unten), die nicht noch weiter verschärft werden sollte. Schliesslich befürchtet USTERI (Strafwürdigkeit der Kuppelei, Diss. ZH, 1972), bei der von der herrschenden Lehre vertretenen Ansicht bestrafe man nicht die Tätigkeit des Zuhälters, sondern seine allgemeine Lebensführung, was deshalb als bedenklich und gefährlich erscheine, da nicht mehr eine vom Täter mit Wissen und Wollen begangene Tat bestraft würde, sondern ganz allgemein seine als strafwürdig empfundene Lebensführung; dies könne zu einer unhaltbaren Ausdehnung des Straftatbestandes führen (a.a.O. S. 112). Dieses Argument geht fehl, da das Gesetz keineswegs nur allgemein eine missbilligte Lebensweise pönalisiert, sondern ganz konkret das Verhalten umschreibt, das zur Bestrafung wegen Zuhälterei führen soll. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
876ebae1-3858-4ce7-94ea-af9ef7990fdb | Urteilskopf
96 V 126
34. Extrait de l'arrêt du 24 novembre 1970 dans la cause Mengotti contre Caisse suisse de compensation et Commission de recours de la Caisse suisse de compensation | Regeste
Die
Art. 76 IVG
und 92 AHVG gewähren keinen rechtlichen Anspruch auf Fürsorgeleistungen (Erw. 3).
Art. 84 AHVG
, 128 Abs. 1 AHVV, 69 IVG und 91 Abs. 1 IVV. Begriff der beschwerdefähigen Verfügung (Erw. 3).
Art. 84 AHVG
, 69 IVG, 128 und 129 Abs. 1 lit. c OG. Zuständigkeit des Eidgenössischen Versicherungsgerichts und der Rekurskommission der Schweizerischen Ausgleichskasse (Erw. 3 und 4). | Erwägungen
ab Seite 126
BGE 96 V 126 S. 126
Extrait des considérants:
3.
Suivant l'art. 129 al. 1er lit. c OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre les décisions concernant l'octroi ou le refus de prestations pécuniaires auxquelles la législation fédérale ne confère pas un droit, à l'exception des décisions concernant l'octroi d'un sursis ou la remise de cotisations d'assurance. A cet égard, le message du Conseil fédéral du 24 septembre 1965 concernant l'extension de la juridiction administrative fédérale expose (FF 1965 II p. 1350) qu'un "droit à l'octroi d'une subvention existe lorsque, en vertu d'une prescription légale, la subvention doit être accordée à des conditions déterminées ou ne peut être refusée qu'à des conditions déterminées". L'art. 128 OJ précise pour sa part que le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre certaines décisions en matière d'assurances sociales, notamment contre les décisions
BGE 96 V 126 S. 127
ayant pour objet de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations (art. 97 al. 1er OJ et 5 al. 1er lit. b LPA).
La première question à examiner est dès lors celle de savoir si l'octroi ou le refus des prestations visées à l'art. 92 LAVS peuvent donner lieu à un recours de droit administratif. Vu son importance, ce point a fait l'objet d'une décision de la Cour plénière, après un échange de vues avec le Département fédéral de justice et police. S'il est permis d'hésiter, la réponse est toutefois négative. Car les allocations de secours susmentionnées ne sont pas des prestations d'assurance mais relèvent de l'assistance. Ce caractère est attesté en particulier par le message du Conseil fédéral relatif à un projet de LAI, du 24 octobre 1958 (FF 1958 II pp. 1249-1250, avec référence au rapport de la Commission fédérale d'experts pour l'introduction de l'assurance-invalidité, du 30 novembre 1956, p. 130), et par celui du 4 mars 1968, à l'appui d'un projet de loi modifiant la LAVS (7e révision; FF 1968 I pp. 663-664). Il ressort clairement de ces textes, du second message cité en particulier, que l'attribution de prestations de secours à certains ressortissants suisses à l'étranger, par trop démunis, a été décidée du fait de la volonté bien arrêtée de ne pas exporter les rentes extraordinaires; dans ce dernier document, les prestations prévues aux art. 76 LAI et 92 LAVS étaient expressément qualifiées de "prestations ayant uniquement un caractère d'assistance". Or l'assistance est communément opposée à l'assurance. On ne saurait par conséquent voir dans les allocations litigieuses des prestations d'assurance sociale, de sorte que le recours de droit administratif au Tribunal fédéral des assurances est exclu en vertu de l'art. 128 OJ (v. en outre Steinlin, "Das Versicherungswesen der Schweiz", 1961 I p. 11, quant à la distinction entre prestations d'assistance et d'assurance).
Dans ces conditions, il n'est pas possible d'admettre que les justiciables ont un droit, au sens de l'art. 129 al. 1er lit. c OJ, aux prestations de secours des art. 76 LAI et 92 LAVS, malgré certains passages de messages du Conseil fédéral ou de documents émanant de l'Office fédéral des assurances sociales qui pourraient peut-être laisser penser le contraire (v. p.ex. FF 1968 I pp. 663-664, 689; message du 27 février 1967, FF 1967 I p. 725, ad art. 76 LAI; v. également le tirage à part de la RCC 1967 no 12 et 1968 no 1, pp. 28-29). Car le propre de l'assistance
BGE 96 V 126 S. 128
est de reposer sur le pouvoir d'appréciation de l'administration et de n'instaurer aucun régime juridique de droits et de devoirs à proprement parler. Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral des assurances est donc exclu en application de l'art. 129 al. 1er lit. c OJ également. La Cour de céans ne peut dès lors entrer en matière sur les conclusions de la recourante.
4.
Reste à examiner la question de la compétence de l'autorité de première instance pour connaître du litige. Le jugement attaqué étant antérieur au 1er octobre 1969, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale d'organisation judiciaire révisée, c'est l'ancien droit de procédure qui est applicable.
Avec l'Office fédéral des assurances sociales, il faut relever d'emblée que le Président de la Commission de recours de la Caisse suisse de compensation avait qualité pour statuer sur l'étendue de la rente de Thérèse Mengotti, en vertu de l'art. 84 LAVS. En revanche, comme il a été exposé plus haut, la prénommée ne jouit pas d'un droit aux prestations en cause. A cet égard, les règles élaborées par l'autorité de surveillance - qui a au demeurant exclu le recours aux tribunaux en matière de prestations de secours de l'assurance-invalidité (chiffre 147 des directives du 1er janvier 1964 concernant l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité facultative des ressortissants suisses résidant à l'étranger) - ne sauraient modifier la nature des allocations litigieuses. Par conséquent, l'acte par lequel l'administration a statué sur cette question ne pouvait revêtir la nature d'une décision, au sens des art. 84 LAVS et 69 LAI (v. ATFA 1968 p. 222). Partant, un recours devant la Commission de recours de la Caisse suisse de compensation n'était pas possible, sur ce point. Vu ce qui précède, la jurisprudence du Tribunal fédéral citée par le Département fédéral de justice et police ne s'oppose pas à cette solution. Il n'est enfin pas nécessaire de décider d'ores et déjà si, aujourd'hui, l'assuré qui ne dispose pas d'un droit de recours devant l'autorité susmentionnée, dans ce domaine, peut s'adresser à l'Office fédéral des assurances sociales, dans le cadre de la loi fédérale sur la procédure administrative (interprétation des art. 5 et 47 al. 1er lit. c LPA, au regard de ce qui a été dit plus haut).
Etant donné ce qui a été exposé ci-dessus, il se justifie de prononcer d'office la nullité du jugement attaqué, en tant qu'il statue sur la question des allocations de secours, encore que, quant au fond, la solution du premier juge ne soit pas critiquable,
BGE 96 V 126 S. 129
comme le relève l'Office fédéral des assurances sociales. Il n'y a dès lors pas lieu de considérer l'écriture de la recourante comme une demande de révision ou comme une dénonciation, au sens de l'art. 71 LPA, ainsi que le suggère le Département fédéral de justice et police. Il est en outre superflu d'examiner la question de l'autorité de la chose jugée, soulevée par l'office précité à propos de l'application de l'art. 71 LPA. | null | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
876f7538-5d69-478f-a0a0-6c623e914072 | Urteilskopf
109 Ib 156
25. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Mai 1983 i.S. S. gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche bzw. Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen.
1. Rechtsmittel für den Weiterzug an das Bundesgericht; intertemporales Recht (Erw. 1).
2. Tragweite der Rechtskraft von Entscheiden im Gebiet der Rechtshilfe (Erw. 3b). | Erwägungen
ab Seite 156
BGE 109 Ib 156 S. 156
Aus den Erwägungen:
1.
Indem der Beschwerdeführer am 27. Dezember 1982 gegen den Rekursentscheid vom 20. Dezember 1982 staatsrechtliche Beschwerde erhob, ergriff er das in jenem Zeitpunkt für die Weiterziehung an das Bundesgericht gegebene Rechtsmittel. Am 1. Januar 1983 trat indessen das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG) in Kraft (SR 351.1., S. 31). Nach
Art. 25 Abs. 1 IRSG
unterliegen Verfügungen letztinstanzlicher kantonaler Behörden, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Art. 110 IRSG
sieht in Abs. 1 vor, dass die beim Inkrafttreten des IRSG hängigen Auslieferungsverfahren nach den Verfahrensvorschriften des Auslieferungsgesetzes zu Ende geführt werden. Für das Verfahren bei Rechtshilfegesuchen fehlt eine Übergangsbestimmung. Aus der Rechtsprechung ergibt sich aber, dass für diese das bei Fällung des
BGE 109 Ib 156 S. 157
angefochtenen Entscheides geltende Recht anwendbar ist, ausser wenn das neue Recht für den Beschwerdeführer günstiger ist (vgl. zum Bau- und Planungs- bzw. Gewässerschutzrecht
BGE 102 Ib 69
und spätere unveröffentlichte Entscheide). Die Eingabe des Beschwerdeführers ist daher als staatsrechtliche Beschwerde, wie sie eingereicht und aufrechterhalten (Ergänzung vom 20. Januar 1983) worden ist, entgegenzunehmen. Dass ihre Behandlung als Verwaltungsgerichtsbeschwerde für den Beschwerdeführer nicht günstiger wäre, wird am Ende der Erwägungen zu zeigen sein.
3.
An verschiedenen Stellen macht der Beschwerdeführer Willkür geltend, weil auf das zweite Rechtshilfegesuch eingetreten wurde, obschon das erste Gesuch abgewiesen worden war, und weil die Staatsanwaltschaft die Durchführung der Rechtshilfe anordnete, im Widerspruch zu ihrer Anweisung an die BAZ, das erste Gesuch abzuweisen.
...
b) Die Vorbringen des Beschwerdeführers können ... aufgefasst werden als Rüge, über das Rechtshilfegesuch sei am 11. Mai 1982 rechtskräftig entschieden worden.
Auf dem Gebiet der Rechtshilfe kommt dem Begriff der Rechtskraft nur eine sehr eingeschränkte Bedeutung zu. Das Rechtshilfeverfahren ist nicht ein Strafverfahren, sondern ein Verwaltungsverfahren im Rahmen der völkerrechtlichen Beziehungen der Schweiz (DE CAPITANI, S. 378 mit Hinweisen;
BGE 105 Ib 213
). Im Verwaltungsrecht ist aber die Unabänderlichkeit einer Verfügung eher die Ausnahme (IMBODEN/RHINOW, Nrn. 41-45). Im Rechtshilferecht kann genau dasselbe Begehren auf genau denselben Grundlagen nicht nochmals eingebracht werden; aber schon jeder kleine Unterschied, jeder einzelne neu entdeckte Umstand reicht für ein neues Begehren aus, weil - im Gegensatz zum Freispruch im Strafverfahren - kein rechtlich schützenswertes Interesse an der definitiven Verweigerung der Rechtshilfe besteht. Gerade die Verweigerung wegen Ungenügens der Unterlagen hat das Bundesgericht schon mehrmals als nicht definitiv bezeichnet. So wird in
BGE 106 Ib 265
von "vorläufiger Verweigerung" der Rechtshilfe mit nachträglicher Aufforderung an den ersuchenden Staat zur Ergänzung des Gesuches gesprochen, und in
BGE 103 Ia 212
ist ausgeführt worden: "Ist das Rechtshilfegesuch ungenügend, so folgt daraus nur das Recht der Schweiz, ohne Verletzung des Staatsvertrages die Rechtshilfe zu verweigern, bis ein rechtsgenügendes Gesuch eingereicht wird."
BGE 109 Ib 156 S. 158
Der Beschwerdeführer legt der Formulierung der Staatsanwaltschaft, das Rechtshilfegesuch sei "endgültig abzuweisen", zuviel Gewicht bei. Sie ist sicher etwas unglücklich gewählt. Der I. Staatsanwalt des Kantons Zürich wollte damit nach den Umständen nur sagen, das mit dem ersten Gesuch eingeleitete Rechtshilfeverfahren sei nicht pendent zu halten, sondern abzuschliessen. Angesichts der Tatsache, dass eine Strafuntersuchung notwendigerweise fortschreitet und in der Regel immer neue Erkenntnisse liefert, wäre eine andere Betrachtungsweise lebensfremd.
Da zwischen dem ersten und dem zweiten Gesuch wesentliche Unterschiede bestehen, liegt nicht eine Erneuerung desselben Gesuches unter denselben Voraussetzungen vor. Eine materielle Rechtskraft ist nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
876f95ed-0d45-46fd-a957-22a7357b5470 | Urteilskopf
103 Ib 197
33. Auszug aus dem Urteil vom 30. September 1977 i.S. X. gegen Kantonale Rekurskommission Bern | Regeste
Wehrsteuer; Abgrenzung zwischen abziehbaren Gebäudeunterhaltskosten gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB und nicht abziehbaren Aufwendungen im Sinne von Art. 23 WStB.
1. Behandlung von Kosten der Instandstellung eines Gebäudes kurz nach dessen Erwerb als nicht abziehbare Aufwendungen im Sinne von Art. 23 WStB (E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Anwendung dieses Grundsatzes auf Aufwendungen zur Behebung von Mängeln, die erst nach Erwerb eines Gebäudes entdeckt wurden (E. 3).
3. Berufung auf die im Vertrauen auf die Abzugsmöglichkeit der Unterhaltskosten getroffenen Dispositionen. Grundsatz von Treu und Glauben (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 103 Ib 197 S. 198
X. kaufte ein Altstadthaus und erwarb im folgenden Jahr auch noch das Nachbarhaus. Der Kaufpreis für beide Häuser zusammen betrug Fr. 785'000.--. Die Kosten des Ausbaus und der Instandstellung, die auf Fr. 1'455'000.-- veranschlagt worden waren, beliefen sich schliesslich auf Fr. 2'100'000.--. Die Renovationsarbeiten wurden nach dem Erwerb der zweiten Liegenschaft im Laufe des Jahres 1971 begonnen und im Herbst 1972 beendigt. In seiner Selbstschatzung für die Steuerjahre 1973/74 beanspruchte X., dass von den gesamten Instandstellungskosten ein Betrag von Fr. 439'454.-- als Unterhaltskosten gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB bei der Berechnung des steuerbaren Einkommens abgezogen werde. Die Veranlagungsbehörde liess nur den Pauschalabzug von Fr. 2'755.-- für 1971 und Fr. 3'035.-- für 1972 zu. Die kantonale Rekurskommission bestätigte diesen Entscheid unter Berufung auf
BGE 99 Ib 362
, X. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der Rekursentscheid sei aufzuheben und es seien die Auslagen für die Instandstellung der Liegenschaft im Umfang von Fr. 439'454.-- gemäss Selbstschatzung als Unterhaltskosten vom rohen Einkommen in der Veranlagung zur Wehrsteuer 17. Periode 1973/74 in Abzug zu bringen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 103 Ib 197 S. 199
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In
BGE 99 Ib 362
hat das Bundesgericht seine frühere Praxis betreffend den Abzug der Kosten einer unmittelbar nach dem Kauf einer Liegenschaft vom neuen Eigentümer durchgeführten Renovation überprüft. Unter Berücksichtigung der in der Steuerrechtswissenschaft an einem früheren Urteil (ASA 30 S. 375) geübten Kritik (vgl. KÄNZIG, Wehrsteuer N. 102 zu Art. 22 Abs. 1 lit. e vor allem auch N. 102 im Ergänzungsband 2. Auflage) hat das Bundesgericht die technische Umschreibung des Begriffs der abzugsfähigen Unterhaltsarbeiten aufgegeben und die Unterhaltskosten wirtschaftlich definiert. Nur Ausgaben, die dazu dienen, den vom Steuerpflichtigen ursprünglich erworbenen Vermögenswert zu erhalten oder wiederherzustellen, sind abzugsfähige Unterhaltskosten. Soweit aber durch Instandstellungsarbeiten der ursprüngliche Zustand der Liegenschaft verbessert und ein Mehrwert geschaffen wird, kommt Art. 23 WStB zur Anwendung. Abzugsfähig sind also nur jene Kosten, welche eine seit dem Erwerb eingetretene Wertverminderung aufheben. Bei der Instandstellung eines renovationsbedürftigen Hauses unmittelbar nach dem Kauf sind in der Regel die gesamten Aufwendungen wertvermehrend und daher nicht abzugsfähig; denn seit dem Erwerb ist meistens keine Wertverminderung eingetreten, die jetzt auszugleichen wäre. Die Instandstellung dient in solchen Fällen der Erhöhung des Wertes der entsprechend dem damaligen Zustand zu einem niedrigeren Preis erworbenen Liegenschaft, nicht der Wiederherstellung oder Erhaltung eines im Eigentum des Steuerpflichtigen bereits vorhandenen Wertes.
An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie wird auch in der Beschwerdeschrift nicht prinzipiell in Frage gestellt. Der Beschwerdeführer macht jedoch für den Abzug von Fr. 439'454.-- zwei besondere Gründe geltend: die Notwendigkeit von sogenannten Notreparaturen wegen verborgener, vor dem Kauf nicht erkennbarer Defekte (unten Erwägung 3) und die Nichtanwendbarkeit der geänderten Praxis auf die vorher im Vertrauen auf die Abzugsfähigkeit der Unterhaltskosten getroffenen Dispositionen (unten Erwägung 4).
3.
Im praktischen Ergebnis vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, als Unterhaltskosten seien nicht nur jene
BGE 103 Ib 197 S. 200
Instandstellungskosten abzuziehen, welche der Wiederherstellung des Gebäudewertes dienten, wie er zur Zeit des Kaufes war, sondern auch alle Aufwendungen, die wegen verborgener, nachträglich entdeckter Mängel notwendig seien und eigentlich dem übernommenen Gebäude nur den Wert geben, den es nach der Ansicht des Käufers im Zeitpunkt des Erwerbs haben sollte, aber wegen der verborgenen Defekte objektiv nicht hatte.
a) Dass im konkreten Fall zwischen dem bezahlten Kaufpreis von Fr. 785'000.-- und dem objektiven Wert der beiden Liegenschaften wegen verborgener Defekte eine Differenz von Fr. 440'000.-- bestand, ist in keiner Weise belegt. Die projektierten und nachher ausgeführten Ausbau- und Instandstellungsarbeiten kommen finanziell einem Neubau gleich. Der ursprüngliche Kaufpreis dürfte ungefähr dem Bodenwert entsprechen (in diesem Sinne auch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. November 1976 betreffend Staatssteuern S. 9). Dass mit den Fr. 785'000.-- noch ein wesentlicher Gebäudewert abgegolten wurde, ist nach den gesamten Umständen unwahrscheinlich. Wäre die Argumentation des Beschwerdeführers richtig, so hätte er für die beiden Liegenschaften gesamthaft bei objektiver Bewertung unter Berücksichtigung der nachträglich entdeckten Mängel nur Fr. 345'000.-- bezahlen müssen. Obschon ihm bereits im kantonalen Verfahren mit analogen Überlegungen entgegengehalten wurde, der bezahlte Kaufpreis beziehe sich im wesentlichen auf den Bodenwert, hat er das nicht zu widerlegen vermocht. Wer eine Altstadtliegenschaft erwirbt, um sie vollständig um- und auszubauen, nimmt das Risiko verdeckter Schäden und zusätzlicher, nicht von vornherein erkennbarer Kosten in Kauf. Bei der Festlegung des Preises wird regelmässig dieses schwer abschätzbare Risiko berücksichtigt; entscheidend sind Grösse, Lage und allenfalls der ästhetische Wert der Objekte. Dass im vorliegenden Fall ein erheblicher Teil - ja sogar mehr als die Hälfte - des Kaufpreises von der Verwendbarkeit der vorhandenen Bauten bestimmt gewesen sein soll, ist nicht nachgewiesen und nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht anzunehmen.
b) Selbst wenn der bezahlte Preis wegen verborgener Mängel objektiv zu hoch gewesen wäre, dann könnten trotzdem die Aufwendungen, welche durch erst nachträglich feststellbare
BGE 103 Ib 197 S. 201
Defekte veranlasst wurden, nicht als abzugsfähige Unterhaltskosten qualifiziert werden. Es geht bei den sogenannten "Notreparaturen" nicht um Wiederherstellung eines vorher im Besitz des Steuerpflichtigen bereits vorhandenen Wertes, sondern um - vielleicht unerwartete, aber im Gesamtrisiko inbegriffene - Mehrkosten der einem Neubau gleichkommenden Renovation. Wer bei einem Neubau wegen unerwarteter Schwierigkeiten des Baugeländes (z.B. Fels verteuert den Aushub, Wasserader erfordert zusätzlich bauliche Massnahmen) Mehrkosten hat, kann diese bei der Veranlagung der Einkommenssteuer nicht in Abzug bringen. Wird ein bestehendes Altstadtgebäude für die Realisierung eines Bauvorhabens gewählt, so dienen die gesamten Kosten des Aus- und Umbaus der Verbesserung des erworbenen Vermögensgegenstandes (Altstadtliegenschaft) und fallen unter Art. 23 WStB. Liegenschaftspreis und Baukosten bilden im Grunde die Aufwendungen für die Anschaffung der "neuen", vollständig renovierten Liegenschaft. Auch der Beschwerdeführer rechnet in dieser Weise. Die Ausscheidung von abzugsfähigen Unterhaltskosten lässt sich bei der Realisierung eines solchen Projektes nicht auf Art. 22 Abs. 1 lit. e stützen. Zudem wäre eine befriedigende praktische Ausscheidung der Kosten angeblicher "Notreparaturen" kaum möglich. Die Vorstellungen des Bauherrn und seiner Berater über die Verwendbarkeit vorhandener baulicher Elemente und über die mutmasslichen Kosten des Umbaus bilden keine brauchbare Grundlage für eine steuerrechtliche Abgrenzung zwischen rein konservierendem Unterhalt und wertvermehrender Erneuerung. Es entspricht der wirtschaftlichen Situation, dass in konsequenter Anwendung der in
BGE 99 Ib 362
aufgestellten Entscheidungsnorm, dem Beschwerdeführer kein den Pauschalabzug übersteigender Abzug von Gebäudeunterhaltskosten gewährt werden kann.
Die steuerrechtliche Gleichstellung desjenigen, der eine Altstadtliegenschaft umbaut und erneuert, mit dem Käufer einer bereits renovierten Liegenschaft oder dem Ersteller einer Neubaute ist zumindest dann gerechtfertigt, wenn die Renovation umfangmässig einem Neubau gleichkommt.
4.
Eine auf sachlichen Gründen beruhende Praxisänderung ist stets zulässig (
BGE 102 Ib 46
f;
BGE 100 Ib 71
;
BGE 96 I 376
,
BGE 94 I 16
,
BGE 93 I 259
E. 2b). Bei Verfahrensfragen verdient
BGE 103 Ib 197 S. 202
allerdings das Vertrauen in eine kantonale Auslegung insofern Schutz, als demjenigen der etwa eine Frist- oder Formvorschrift nach der bisherigen Rechtsprechung beachtet hat, aus einer ohne Vorwarnung erfolgten Praxisänderung kein Nachteil erwachsen soll (
BGE 49 I 302
,
BGE 56 I 442
). In
BGE 99 Ib 362
hat das Bundesgericht nicht die Interpretation einer Verfahrensvorschrift geändert, sondern die Auslegung des materiellen Wehrsteuerrechts. Während vorher Aufwendungen für Unterhaltsarbeiten im technischen Sinn, die der Erhaltung eines Gebäudes im bisherigen Zustand und der Sicherung der Benützungsmöglichkeit dienen, auch bei Erwerb und nachfolgender Instandstellung eines Renovationsobjektes als abzugsfähige Unterhaltskosten betrachtet wurden, wird nach der neuen Rechtsprechung der Begriff des Unterhalts auf die Besitzesdauer des Steuerpflichtigen bezogen und wirtschaftlich verstanden.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf sein Vertrauen in die ihm bekannte frühere Praxis. Gegen Änderungen der materiellrechtlichen Praxis gibt es keinen allgemeinen Vertrauensschutz. Es bedarf zusätzlich einer behördlichen Zusicherung oder eines sonstigen, bestimmte Erwartungen begründenden Verhaltens der Behörden gegenüber dem betroffenen Bürger, damit er aus dem Grundsatz von Treu und Glauben einen Anspruch ableiten kann (Urteil vom 4. November 1970 E. 3a, ASA 41, 332 ff.; vgl. auch
BGE 91 I 136
; SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, ZSR 96/1977 II S. 356, 358 f.). Dem Beschwerdeführer wurden keine bestimmten Auskünfte oder Zusicherungen über die Abzugsfähigkeit eines Teils der Instandstellungskosten erteilt. Seine Situation lässt sich auch nicht mit derjenigen eines Versicherten im Sozialversicherungsrecht vergleichen, welcher im Vertrauen auf die bisherige Leistungszusprache bereits neue Dispositionen getroffen hat (
BGE 99 V 151
E. 2; EGLI, Treu und Glauben im Sozialversicherungsrecht, ZBJV 113/1977, S. 392). Es ist im übrigen auch nicht glaubhaft, dass bei einem Bauvorhaben in der Grössenordnung von über 2 Millionen Franken (ohne Bodenerwerb) die Vollendung des begonnenen Werks bzw. der Verzicht auf einzelne Arbeiten nach der Entdeckung gewisser nicht erwarteter Defekte davon abhängig gewesen sei, ob allenfalls ein Betrag von rund Fr. 440'000.-- im Rahmen der Einkommenssteuerveranlagung abgezogen werden könne.
BGE 103 Ib 197 S. 203
Wäre dieser erhoffte steuerliche Vorteil für seine Dispositionen tatsächlich von entscheidender Bedeutung gewesen, dann hätte der Beschwerdeführer sich durch eine Erkundigung bei den zuständigen Behörden Gewissheit verschafft. Der Nachweis, dass er nur im Vertrauen auf die frühere Praxis das Bauvorhaben ohne Reduktion ausführen liess und in Kenntnis der fehlenden Abzugsmöglichkeit anders disponiert hätte, ist keineswegs erbracht, weshalb auch aus diesem Grund die Berufung auf den Grundsatz von Treu und Glauben ausscheidet. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
8777ebb2-9f4e-4243-96b2-c2ca4d973b88 | Urteilskopf
137 I 227
23. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
1B_407/2010 vom 4. Mai 2011 | Regeste
Art. 29, 30 Abs. 1 und
Art. 191c BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Ablehnung der Mitglieder einer Strafkammer des Obergerichts im Berufungsverfahren.
Die richterliche Einwirkung auf den Vertreter des Angeklagten, um diesen zum Rückzug der Berufung zu veranlassen, ist unzulässig (Bestätigung von
BGE 134 I 238
; E. 2.2).
Es bestehen keine Anhaltspunkte für den Anschein der Befangenheit bei den übrigen Mitgliedern der Strafkammer (E. 2.5). Eine Gerichtspraxis, die den Anforderungen an den verfassungsmässigen Richter und die richterliche Unabhängigkeit nicht entspricht, kann den Anschein der Befangenheit aller Mitglieder eines Spruchkörpers begründen (E. 2.6.4). | Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 137 I 227 S. 228
A.
X. wurde vom Bezirksgericht Zürich (...) mehrerer Vermögensdelikte für schuldig befunden und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 17 Monaten und 15 Tagen verurteilt. Der Verurteilte gelangte gegen dieses Urteil mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses räumte dem amtlichen Verteidiger von X. eine Frist ein, um allfällige Beweisanträge zu stellen und zu begründen, worauf dieser mit Eingabe vom 14. Juni 2010 Beweisanträge stellte. In der Folge schrieb der Vorsitzende der I. Strafkammer des Obergerichts, Vizepräsident Peter Marti, am 29. Juni 2010 dem Verteidiger einen Brief, worin er eine Beurteilung der Sach- und Rechtslage abgab und den Verteidiger ersuchte, mit seinem Klienten ernsthaft einen Rückzug der Berufung wegen schlechter Erfolgsaussichten zu diskutieren. Der Verteidiger antwortete mit Schreiben vom 23. August 2010, dass an der Berufung festgehalten werde. Mit Schreiben vom 24. August 2010 teilte Oberrichter Marti dem Verteidiger mit, dass er die Aufrechterhaltung der Berufung zur Kenntnis nehme und am weiteren Verfahren nicht mitwirken werde.
Mit Eingabe vom 26. August 2010 stellte X. den Antrag, dass der Vorsitzende sowie sämtliche Mitglieder der I. Strafkammer des Obergerichts im Berufungsverfahren wegen des Anscheins der Befangenheit in den Ausstand zu treten haben. Die Mitglieder und Ersatzmitglieder der I. Strafkammer gaben - mit Ausnahme von Oberrichter Marti - gewissenhafte Erklärungen ab, dass sie nicht befangen seien. Mit Beschluss vom 3. November 2010 bewilligte das Gesamtgericht des Obergerichts ohne Mitwirkung der Mitglieder der I. Strafkammer den Ausstand von Oberrichter Marti für das Berufungsverfahren. Das Ablehnungsbegehren gegen die übrigen Mitglieder und Ersatzmitglieder der I. Strafkammer wies es ab.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 8. Dezember 2010 beantragt X., der Beschluss des Gesamtgerichts des Obergerichts vom 3. November 2010 sei aufzuheben. Sämtliche Mitglieder der I. Strafkammer des Obergerichts seien wegen Befangenheit oder des Anscheins der Befangenheit in den Ausstand zu versetzen. Er rügt die Verletzung des Anspruchs auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
) sowie des Anspruchs auf ein faires Verfahren (
Art. 29 BV
). Zur Begründung beruft er sich auf
BGE 134 I 238
, worin die Unzulässigkeit eines ähnlichen Vorgehens, wie es Oberrichter Marti gegenüber dem Verteidiger praktiziert habe, festgehalten worden sei.
BGE 137 I 227 S. 229
Die übrigen Mitglieder der I. Strafkammer billigten das verfassungswidrige Verhalten ihres Vorsitzenden, weshalb auch bei ihnen der Anschein der Befangenheit bestehe. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei.
Art. 30 Abs. 1 BV
soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (
BGE 136 I 207
E. 3.1 S. 210;
BGE 135 I 14
E. 2;
BGE 134 I 238
E. 2.1 S. 240;
BGE 133 I 1
E. 6.2;
BGE 131 I 24
E. 1.1; je mit Hinweisen).
Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Umstände und Gegebenheiten erweckt werden. Dazu können nach der Rechtsprechung insbesondere vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen eines Richters zählen, die den Schluss zulassen, dass sich dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (
BGE 134 I 238
E. 2.1 S. 240;
BGE 125 I 119
E. 3a S. 122).
BGE 137 I 227 S. 230
2.2
Im vorliegenden Verfahren ist nicht umstritten, dass Oberrichter Marti mit seinem Schreiben vom 29. Juni 2010 an den Verteidiger des Beschwerdeführers den Anschein der Befangenheit erweckte (vgl.
BGE 134 I 238
E. 2.6 S. 247). Deshalb wurde ihm mit dem angefochtenen Entscheid der Ausstand bewilligt.
2.3
Das vom Obergericht abgewiesene Ausstandsbegehren gegen die übrigen Mitglieder und Ersatzmitglieder der I. Strafkammer begründete der Beschwerdeführer damit, dass der Kammervorsitzende das Schreiben vom 29. Juni 2010 als Stellvertreter und mit Einverständnis der Referenten und Mitrichter der Kammer versendet habe. Es handle sich um ein System, in das die ganze I. Strafkammer involviert sei, sowie um ein Vorgehen, welches auf Absprache erfolge und das bei den Mitrichtern zumeist Zustimmung finde, billigend in Kauf genommen werde oder zumindest keine ausdrückliche Ablehnung erfahre. Wenn der Prozess auf diese Weise erledigt werden könne, würden alle beteiligten Richter, insbesondere die Referenten, von einer erheblichen Arbeitslast befreit. Informelle Normen, Loyalität und Korpsgeist würden die Mitrichter verpflichten, diese Praxis zu schützen. Der Kammervorsitzende verfüge über wesentliche Qualifikations- und Steuerungsmöglichkeiten, welche für die Karriere seiner Mitrichter wesentlich seien. Die Mitrichter, gerade wenn es sich um junge Ersatzoberrichter handle, könnten sich diesem Gruppendruck kaum entziehen, selbst wenn sie nicht einverstanden seien.
2.4
Das Obergericht hält der Argumentation des Beschwerdeführers im angefochtenen Entscheid entgegen, die Ordnungsbefugnisse des Kammervorsitzenden vermittelten ihm weder Vorgesetzteneigenschaft noch Befehlsgewalt (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 2002, N. 4 zu § 39 und N. 2 zu
§ 121 GVG
). Insbesondere erfolge keine Qualifikation der Mitglieder oder Ersatzmitglieder durch den Kammervorsitzenden. Auch seien keine anderen Steuerungsmöglichkeiten ersichtlich, mit welchen dieser auf deren Karrieren Einfluss nehmen könnte. Es sei somit nicht einzusehen, weshalb sich die übrigen Kammermitglieder informellen Normen, Loyalität und Korpsgeist verpflichtet fühlen sollten. Entscheidend sei, ob die übrigen Richter der I. Strafkammer den Inhalt des Schreibens vom 29. Juni 2010 gekannt und ihm zugestimmt hätten, was aber vom Beschwerdeführer nicht behauptet werde. Aus den Akten und dem besagten Schreiben des Kammervorsitzenden gehe dies nicht hervor. Es seien bei objektiver Betrachtung keine Umstände auszumachen, welche bei den Mitgliedern und
BGE 137 I 227 S. 231
Ersatzmitgliedern der I. Strafkammer den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erweckten.
2.5
Den Ausführungen der Vorinstanz ist im Ergebnis zuzustimmen. Der Beschwerdeführer stützt sich bei seiner Kritik teilweise auf Vermutungen und nicht erhärtete Tatsachen, ohne darzulegen, dass der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Sachverhalt mangelhaft erhoben wurde (
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Somit ist im bundesgerichtlichen Verfahren der Sachverhalt massgebend, den das Obergericht festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Aufgrund der aktenkundigen Sachlage ergeben sich keine Anhaltspunkte, welche für einen Anschein der Befangenheit bei den übrigen Mitgliedern und Ersatzmitgliedern der I. Strafkammer sprechen. Die Vermutung des Beschwerdeführers, das Vorgehen von Oberrichter Marti sei mit den anderen Kammermitgliedern abgesprochen worden, ist nicht weiter belegt. Auch liegen zurzeit keine hinreichend konkreten Hinweise dafür vor, dass das Obergericht systematisch im Widerspruch zu
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(
BGE 134 I 238
) auf Parteivertreter einwirkt, um diese zum Rückzug von Rechtsmitteln zu bewegen.
Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf ein faires Verfahren im Sinne von
Art. 29 BV
bemängelt, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Er sieht diesen Grundsatz dadurch verletzt, dass der Präsident der I. Strafkammer den urteilenden Spruchkörper erst nach seinem Ausstand wegen offensichtlicher Befangenheit nach seinem Gutdünken habe zusammenstellen wollen. Auch hier behauptet der Beschwerdeführer einen Sachverhalt, der in den Akten keine Stütze findet. Die I. Strafkammer legt in ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde detailliert dar, wie die Besetzung des Spruchkörpers ohne Einflussnahme von Oberrichter Marti erfolgte. Diese Darstellung vermag der Beschwerdeführer nicht substanziiert in Zweifel zu ziehen. Somit ist auf die Rüge der Verletzung von
Art. 29 BV
nicht weiter einzutreten.
2.6
Das Vorgehen des Kammervorsitzenden weckt vor dem Hintergrund des Anspruchs auf einen verfassungsmässigen Richter (
Art. 30 Abs. 1 BV
) und die richterliche Unabhängigkeit (
Art. 191c BV
) gleichwohl erhebliche grundsätzliche Bedenken. Diese werden hier trotz des Umstands, dass sich Oberrichter Marti nach dem angefochtenen Entscheid im Ausstand befindet, wegen des hohen Stellenwerts der Garantie verfassungsmässiger und unabhängiger Gerichte dargelegt.
BGE 137 I 227 S. 232
2.6.1
Die Garantie des verfassungsmässigen Richters soll nach ständiger Rechtsprechung zu der für einen korrekten und fairen Prozess notwendigen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit letztlich ein gerechtes Urteil ermöglichen. Offenheit des Verfahrens und Möglichkeit eines gerechten Urteils werden aber gefährdet, wenn ausserhalb des Prozesses liegende Umstände in sachwidriger Weise auf das Verfahren einwirken. Auch soweit ein Richter allein wegen des Anscheins der Voreingenommenheit soll abgelehnt und ausgeschlossen werden können, wollen Verfassung und Konvention ein faires und auch aus der (objektivierten) Sicht der Parteien offenes Verfahren garantieren. Der amtende Richter soll ein "echter Mittler" sein, und der "Rechtsuchende soll sich beim Richter im Recht geborgen fühlen". Neben dem Schutz der Prozessparteien dient dies dem Vertrauen der Betroffenen in ein rechtsstaatliches Justizverfahren und ermöglicht ihnen die innere Anerkennung des Gerichtsurteils. Aus der Sicht der Rechtsgemeinschaft geht es schliesslich um das Vertrauen im gerichtlichen Verfahren und letztlich die Legitimation von Gerichten in einem demokratischen Rechtsstaat überhaupt (zum Ganzen:
BGE 114 Ia 50
E. 3c S. 55 f. mit Hinweisen; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 55 ff.).
2.6.2
Das Bundesgericht hat in
BGE 134 I 238
E. 2.6 S. 245 ff., wo ebenfalls in einem Berufungsverfahren eine Kontaktnahme eines Oberrichters mit einem Rechtsvertreter zur Diskussion stand, entschieden, dass dieses Verhalten den Anschein der Befangenheit erweckt. Mit der aktiven Mitteilung der vorläufigen Einschätzung vonseiten des Referenten schon im Voraus wird der Eindruck erweckt, dass sich dieser bereits eine abschliessende Meinung gebildet habe und das Verfahren - auch unter Beachtung der noch bevorstehenden Berufungsverhandlung - nicht mehr offen, der Prozess somit bereits verloren sei. Der Betroffene wird nicht ohne Weiteres verstehen, dass die Mitteilung des Referenten - nach durchgeführtem Verfahren vor erster Instanz - möglicherweise auf eine Ersparnis an Aufwand und Kosten im Rechtsmittelverfahren abzielt. Vielmehr bekommt er den Eindruck, dass die Berufungssache in rascher Weise erledigt werden soll, "kurzer Prozess" gemacht wird. Bei dieser Sachlage erweckt der den Kontakt mit dem Rechtsvertreter aufnehmende Referent den Anschein, in der Sache nicht mehr offen und daher voreingenommen zu sein. Die Partei kann mit Grund befürchten, der Referent unterziehe seine geäusserte Auffassung anlässlich der Verhandlung und Beratung nicht mehr einer
BGE 137 I 227 S. 233
unvoreingenommenen Prüfung. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit des Richters erscheint in einer solchen Situation aus objektiver Sicht als begründet.
2.6.3
Eine Gerichtsperson, die trotz Kenntnis der erwähnten Grundsätze mit einem Verteidiger Kontakt aufnimmt und ihr den Verzicht auf die Berufung nahelegt, nimmt zumindest in Kauf, dass gegen sie im weiteren Berufungsverfahren ein Ausstandsgrund vorliegt. Ein solches Verhalten, dessen Unvereinbarkeit mit
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in
BGE 134 I 238
dargelegt wurde, ist in mehrfacher Hinsicht problematisch.
Zunächst steht das Herbeiführen eines Ausstandsgrunds durch die Justizperson selbst im Widerspruch zur Pflicht, ihre Unabhängigkeit und die anhaltende Offenheit des Verfahrens sicherzustellen. Gerichtspersonen, die staatliche Aufgaben wahrnehmen, sind an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen (
Art. 35 Abs. 2 BV
). Der Ausstand ist als prozessuale Folge einer unvermeidbaren Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit ausgestaltet. Die Möglichkeit des Ausstands entbindet die Gerichtspersonen jedoch nicht von der Verpflichtung, primär mit eigenem verantwortungsbewusstem Handeln ihre durch
Art. 30 Abs. 1 und
Art. 191c BV
garantierte Unabhängigkeit zu bewahren (vgl. KIENER, a.a.O., S. 327 ff.).
Mit dem Ausstand eines Richters wird zudem die Besetzung des Spruchkörpers verändert, was im konkreten Fall im überwiegenden Interesse der Besetzung des Spruchkörpers mit unabhängigen Gerichtspersonen hingenommen werden kann. Wird einem zur Instruktion einer Angelegenheit zuständigen Richter jedoch zugestanden, dass er in eigenem Belieben in einer konkreten Angelegenheit seinen Ausstand provozieren darf, so entsteht die Gefahr der Manipulation der Zusammensetzung des Spruchkörpers und damit der Rechtsprechung.
Auch kann der Anschein der Befangenheit eines Spruchkörpers entstehen, wenn ein im Ausstand befindliches Mitglied einer Kammer seine Meinung zum Ausgang eines Verfahrens bereits dargelegt hat und auf diese Weise den Spruchkörper beeinflusst.
Ein bewusster Verstoss einer Gerichtsperson gegen die Pflicht zur Wahrung ihrer Unabhängigkeit schadet somit dem Vertrauen in eine gerechte Beurteilung durch die staatlichen Gerichte und ist geeignet, die Legitimation von Gerichten im demokratischen Rechtsstaat
BGE 137 I 227 S. 234
infrage zu stellen. Akzeptanz und Legitimität der Justiz sowie die glaubwürdige Autorität der Rechtsprechung und des ihr anvertrauten Rechts setzen jedoch ein in der Erfahrung bewährtes Vertrauen auf reale Unabhängigkeit des Richters unabdingbar voraus (vgl. KURT EICHENBERGER, Sonderheiten und Schwierigkeiten der richterlichen Unabhängigkeit in der Schweiz, in: Unabhängigkeit und Bindungen des Richters, Richard Frank [Hrsg.], 2. Aufl. 1997, S. 98).
2.6.4
Zurzeit liegen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine hinreichend konkreten Hinweise dafür vor, dass das Obergericht systematisch im Widerspruch zu
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf Parteivertreter einwirkt, um diese zum Rückzug von Rechtsmitteln zu bewegen. Im Übrigen sind auch Fälle denkbar, in welchen die Mitteilung einer vorläufigen Einschätzung des zuständigen Richters mit den Garantien von
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar sein kann. Als Beispiele für zulässige Mitteilungen wird in
BGE 134 I 238
E. 2.4 S. 243 f. erwähnt, dass einer Partei mit dem Hinweis auf einen allfälligen Rückzug möglicherweise weitere Kosten und ein aufwändiges Verfahren erspart werden können oder sie im Falle einer Anschlussberufung auf die Gefahr einer Verschlechterung aufmerksam gemacht werden darf (vgl. zur richterlichen Fürsorgepflicht
BGE 131 I 350
E. 4.1 S. 360 mit Hinweisen). Denkbar ist auch, dass einem Rechtssuchenden unmittelbar nach Eingang einer Rechtsschrift offensichtliche formelle Mängel mitgeteilt werden und gleichzeitig darauf hingewiesen wird, diese könnten während der noch laufenden Beschwerdefrist behoben werden (für weitere Beispiele:
BGE 134 I 238
E. 2.4 S. 243 f.).
Trotz solcher Möglichkeiten zulässiger Mitteilung einer vorläufigen Einschätzung der Prozessaussichten an eine Verfahrenspartei ist dabei grundsätzlich mit Blick auf den Anspruch auf einen unbefangenen Richter grosse Zurückhaltung geboten. Keinesfalls sollte ein Richter den Rückzug des Rechtsmittels fordern und dabei offen oder verdeckt Druck ausüben. Ebenso wenig darf der Eindruck entstehen, dass sich der Richter mit der Sache nicht urteilsmässig befassen wolle (
BGE 134 I 238
E. 2.4 S. 244). Eine Praxis, welche den dargelegten Anforderungen nicht nachkommt, ist mit
Art. 30 Abs. 1 und
Art. 191c BV
sowie
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
unvereinbar und kann den Anschein der Befangenheit nicht nur in Bezug auf die betroffene Gerichtsperson, sondern für den gesamten Spruchkörper begründen. | public_law | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
8778fe9c-2c0f-4fb2-967e-2a328ed16520 | Urteilskopf
110 Ib 213
37. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 7 septembre 1984 dans la cause Société L. contre Administration fédérale des contributions (recours de droit administratif) | Regeste
1. Eintretensfragen.
Begehren auf Feststellung von Rechten im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren; Voraussetzungen der Zulässigkeit (E. 1a).
Gesellschaft mit fiktivem statutarischem Sitz: Prüfung, ob die Gesellschaft - unter Zugrundelegung der Inkorporationstheorie - Rechtspersönlichkeit hat und damit beschwerdebefugt ist (E. 1b).
2. Umsatzabgabe: Abgabebefreiung des ausländischen Börsenagenten (
Art. 19 StG
).
Börsenagent ist nur, wer tatsächlich als Effektenhändler i.S. von
Art. 13 Abs. 3 StG
tätig ist. Eine Gesellschaft, die weder Personal noch Geschäftsräume hat und mithin keinerlei eigene Tätigkeit ausübt, gelangt nicht in den Genuss der Abgabebefreiung gemäss
Art. 19 StG
(E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 110 Ib 213 S. 214
Inscrite dès 1975 sur le registre des sociétés des îles Caïmans, la société L. est une filiale à 100% de la société L. I., à Guernesey, elle-même filiale à 100% de la société L. SpA, société anonyme de droit italien qui a son siège à Milan et qui est membre des Bourses de Chicago et de Milan. Selon ses propres dires, la recourante a été créée, dans le cadre d'une réorganisation des opérations internationales du groupe dans le marché secondaire des euro-obligations, dans le but de permettre à L. SpA d'échapper aux limitations imposées par la réglementation italienne en matière de change.
Au cours d'un contrôle effectué en juin 1979, un inspecteur de l'Administration fédérale des contributions a constaté que la banque B., à Lugano, avait mis la société L. au bénéfice du statut d'agent de change étranger au sens de l'art. 19 de la loi fédérale sur les droits de timbre (LT) et l'avait ainsi exonérée du demi-droit de timbre de négociation prévu par cette disposition légale.
A la suite de divers échanges de correspondance, l'Administration fédérale des contributions a décidé de ne pas reconnaître cette société comme agent de change étranger. Statuant enfin sur réclamation, elle a prononcé la décision suivante:
"1. La réclamation du 30 septembre 1980 de L., George Town, Grand Cayman, est rejetée.
2. L. ne peut être considérée, dans les opérations de titres qu'elle conclut avec un commerçant suisse de titres, comme agent de change étranger au sens de l'art. 19, 1er alinéa de la loi fédérale du 27 juin 1973 sur les droits de timbre.
3. Les commerçants suisses de titres, telle la banque B., à Lugano, doivent continuer d'acquitter à l'Administration fédérale des contributions le droit de négociation concernant L. sur les opérations qu'ils effectuent en leur qualité d'intermédiaires ou de contractants avec L."
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif interjeté contre cette décision par la société L.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Formé en temps utile contre une décision prise sur réclamation par l'Administration fédérale des contributions, le
BGE 110 Ib 213 S. 215
présent recours est en principe recevable en vertu de l'art. 40 de la loi fédérale du 27 juin 1973 sur les droits de timbre (LT; RS 641.10). Mais il faut encore vérifier s'il répond aux conditions générales de recevabilité du recours de droit administratif prévues aux
art. 97 ss OJ
; c'est là une question que le Tribunal fédéral examine d'office, sans être lié par les conclusions des parties, ni par les moyens qu'elles ont - ou n'ont pas - fait valoir à ce sujet (
ATF 109 Ia 64
et arrêts cités).
a) A la différence du recours de droit public pouvant tendre à l'annulation - pour inconstitutionnalité - de normes de droit cantonal qui sont de portée générale (
art. 84 al. 1 OJ
), le recours de droit administratif ne peut être dirigé que contre des "décisions" au sens de l'
art. 5 PA
, c'est-à-dire contre des mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce et fondées sur le droit public fédéral (
art. 97 al. 1 OJ
). En principe, le Tribunal fédéral n'a donc pas à procéder au contrôle abstrait des normes - que, d'ailleurs il n'a pas le pouvoir d'annuler - mais il doit examiner si une décision concrète viole le droit public fédéral. Or, dans le cas particulier, l'Administration fédérale des contributions a décidé, de manière abstraite, que la recourante ne peut pas être reconnue comme un agent de change étranger bénéficiant de l'exonération fiscale selon l'
art. 19 LT
. Il faut dès lors se demander si le Tribunal fédéral peut, par la voie du recours de droit administratif, être contraint de se prononcer sur cette question théorique, indépendamment de toute taxation concrète: dans une affaire semblable, le Tribunal fédéral l'a déjà admis en mars 1982 (
ATF 108 Ib 19
ss).
En effet, l'
art. 5 PA
considère comme des décisions (susceptibles de recours administratif ou de recours de droit administratif) les mesures prises dans des cas d'espèce qui ont pour objet non seulement de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations, mais aussi de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations. Pratiquement cela signifie que, s'il n'a pas à résoudre des problèmes purement théoriques (peu importe, d'ailleurs, qu'il soit saisi d'un recours de droit public ou de droit administratif), le Tribunal fédéral peut tout de même être appelé, par la voie du recours de droit administratif, à se prononcer - dans un cas d'espèce - sur l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations, de sorte que des conclusions en constatation de droit sont admissibles dans un tel recours (
ATF 100 Ib 108
consid. 3,
ATF 99 Ib 166
).
BGE 110 Ib 213 S. 216
D'ailleurs, cette possibilité est prévue expressément dans les lois fiscales fédérales et notamment à l'
art. 38 LT
(
ATF 108 Ib 22
/23 consid. 1c).
b) D'autre part, on doit aussi se demander si les autorités suisses peuvent être obligées de reconnaître comme une entité juridique jouissant de la personnalité morale - et, par voie de conséquence, de la légitimation nécessaire pour former un recours de droit administratif - une société anonyme créée dans le but avoué de permettre à une société financière italienne d'éluder la réglementation italienne des changes et dont le siège statutaire est fixé de manière purement fictive à George Town (capitale des îles Caïmans, situées dans les Antilles), c'est-à-dire en un lieu où l'on admet - et favorise même - la domiciliation purement fictive de "sociétés" qui n'y ont aucune activité quelconque. On peut avoir à ce sujet des doutes sérieux (voir dans ce sens, en ce qui concerne les établissements de droit liechtensteinois, les arrêts publiés aux
ATF 108 II 398
ss,
ATF 106 Ib 148
consid. 2b et
ATF 105 Ib 361
consid. 7a; et, en ce qui concerne les sociétés panaméennes, les deux arrêts publiés aux
ATF 108 II 125
consid. 2 et
ATF 76 I 159
). Toutefois, dans le cas particulier, il faut bien reconnaître que ces doutes ne suffisent pas pour déclarer le présent recours irrecevable faute de légitimation active de la recourante.
Bien que la Suisse n'ait pas (encore) ratifié la Convention de La Haye du 1er juin 1956 concernant la reconnaissance de la personnalité juridique des sociétés, associations et fondations étrangères, la doctrine suisse se déclare, en matière de droit international des sociétés, de plus en plus favorable à la théorie anglo-saxonne de l'incorporation que cette convention consacre à son art. 1 sous réserve d'une exception prévue à l'art. 2 (voir notamment PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, I, 1, p. 115; FRANK VISCHER, Droit international privé, Traité de droit privé suisse, I, 4, p. 66/67; JEAN-FRANÇOIS PERRIN, La reconnaissance des sociétés étrangères et ses effets, thèse Genève 1969, p. 93/94). Cette doctrine enseigne donc que le juge devrait, en principe, reconnaître de plein droit la personnalité acquise par une société en vertu de la loi de l'Etat où les formalités d'enregistrement et de publicité ont été remplies et où se trouve le siège statutaire (art. 1 de la Convention), sauf si la loi de l'Etat où la reconnaissance de la personnalité est revendiquée prend en considération le siège réel (art. 2) ou s'il y a abus de droit (voir PETER FORSTMOSER, op.cit., p. 115).
BGE 110 Ib 213 S. 217
La jurisprudence s'est prononcée à peu près dans le même sens. En principe, le Tribunal fédéral rattache le statut personnel de la personne morale au droit de l'Etat du siège statutaire et de l'incorporation, mais il maintient la réserve du siège fictif telle qu'elle a été posée dans l'arrêt Vernet et consorts de 1950 (
ATF 76 I 159
). Il y a donc présomption que la personnalité morale acquise conformément aux règles du droit de l'Etat où la personne s'est constituée et où elle a son siège social est reconnue en droit suisse, mais cette présomption peut être renversée en cas de siège fictif. Or tel est le cas lorsque le siège est sans rapport avec la réalité des choses et qu'il a été choisi uniquement pour échapper aux lois du pays où la personne morale, en fait, exerce son activité (
ATF 108 II 402
consid. 3c) ou, plus exactement, lorsque la personne a en Suisse son activité et le centre de son administration et que le siège statutaire a été choisi à l'étranger pour échapper à la loi suisse. Or, dans le cas particulier, la société recourante n'a en fait aucune activité en Suisse et n'a pas été créée à l'étranger pour échapper à la loi suisse. Même si le siège statutaire à George Town est purement fictif, il ne paraît pas possible de déroger à la théorie de l'incorporation et de ne pas reconnaître la personnalité morale qu'elle a acquise selon le droit en vigueur aux îles Caïmans.
En outre, il est douteux que le Tribunal fédéral puisse, en l'espèce, faire application du principe énoncé à l'
art. 52 al. 3 CC
, car il n'est pas certain que le juge suisse doive considérer comme illicite ou immoral le but dans lequel la société recourante a été créée (cf.
ATF 108 II 403
/4). En soi, le fait de fonder une société pour permettre à une société italienne d'éluder la réglementation italienne des changes n'est pas nécessairement jugé illicite ou immoral en Suisse.
Au demeurant, il n'est pas indispensable de trancher définitivement cette question de légitimation de la recourante et de recevabilité du recours car, pour autant qu'il soit recevable, le recours de la société L. apparaît mal fondé.
3.
L'
art. 13 LT
soumet au droit de timbre dit de négociation le transfert à titre onéreux de la propriété de certains documents - mentionnés au second alinéa - si l'un des contractants ou l'un des intermédiaires est un commerçant suisse de titres. C'est à ce dernier qu'incombe l'obligation fiscale (
art. 17 al. 1 LT
).
Selon l'
art. 17 LT
, lorsque l'opération de transfert est conclue en Suisse et s'il est lui-même partie à ce contrat de transfert, le commerçant suisse de titres doit payer une moitié du droit de
BGE 110 Ib 213 S. 218
négociation pour lui-même et l'autre moitié pour le cocontractant qui ne justifie pas de sa qualité de commerçant de titres enregistré (al. 2 lettre b). Si le commerçant suisse de titres est un intermédiaire (au sens de l'al. 3), il doit payer une moitié du droit de négociation pour chaque contractant qui ne justifie pas de sa qualité de commerçant de titres enregistré (al. 2 lettre a). Il en va d'ailleurs de même lorsque l'opération de transfert n'est pas conclue en Suisse mais à l'étranger. Le commerçant suisse de titres qui a conclu avec un étranger doit une moitié du droit de négociation pour lui-même et l'autre moitié pour l'autre partie qui, dans son pays, n'est pas reconnue comme banque ou agent de change. En outre, s'il a servi d'intermédiaire entre deux contractants étrangers (on parle alors d'opération "étranger-étranger"), le commerçant suisse de titres doit payer en entier le droit de négociation sauf si l'un ou les deux contractants étrangers sont des banques ou des agents de change; dans ce cas, au moins une moitié du droit est due (
art. 19 al. 1 LT
; au sujet des opérations "étranger-étranger", voir Archives, vol. 47, p. 259 ss).
En l'espèce, la seule question qui se pose est donc de savoir si la société L. peut réellement prétendre être reconnue comme un agent de change étranger ou si, au contraire, l'Administration fédérale des contributions a raison de lui refuser cette reconnaissance et, par voie de conséquence, de ne pas la mettre au bénéfice de l'exonération exceptionnelle prévue à l'
art. 19 LT
.
4.
Ni la loi, ni l'ordonnance du 3 décembre 1973 sur les droits de timbre (OT; RS 641.101) ne définissent les notions de banque étrangère ou d'agent de change étranger selon l'
art. 19 LT
. Comme il l'a fait pour la banque étrangère (
ATF 108 Ib 24
consid. 4), le Tribunal fédéral doit donc rechercher lui-même les éléments constitutifs de la notion d'agent de change.
a) Le 31 janvier 1974, l'Administration fédérale des contributions a établi des directives relatives au droit de timbre de négociation, précisant que "l'agent de change étranger est celui qui dans son pays est au bénéfice d'une concession lui permettant d'avoir accès à la bourse pour y traiter des opérations de titres" (ch. 47). Or, en l'espèce, il n'est guère contestable - ni même contesté - que la recourante ne remplit pas ces conditions, d'abord parce que, dans son pays (que ce soit aux îles Caïmans où elle est enregistrée mais n'a qu'un siège statutaire purement fictif ou à Guernesey où elle se fait adresser son courrier), il n'y a pas de bourse de titres à laquelle elle pourrait avoir accès et, ensuite
BGE 110 Ib 213 S. 219
et surtout, parce que, de toute façon, la société L. ne prétend pas avoir elle-même accès à une quelconque bourse de titres dans le monde; c'est une autre société, L. SpA à Milan, qui semble avoir accès aux Bourses de Milan et de Chicago.
A première vue, cette définition un peu formelle de l'agent de change étranger n'est pas déraisonnable: elle a pour elle l'avantage d'être relativement simple et de se fonder sur des faits précis facilement contrôlables; de plus, elle correspond dans une certaine mesure au statut d'agent de change (en allemand: Makler, en anglais: broker) dans la plupart des pays. En effet, d'une manière générale, il est admis que l'agent de change ne peut pas exercer le métier de courtier ou d'intermédiaire en titres s'il n'est pas au bénéfice d'une concession ou d'une autorisation de police ou s'il n'est pas membre agréé d'une association de bourse. Ainsi, par exemple en France, l'agent de change est un officier ministériel qui jouit d'un privilège (voir Répertoire DALLOZ de droit commercial français, tome I, "Agent de change", p. 73 ss, n. 1, 6, 11 et 68 ss); de même, dans les cantons suisses, l'agent de change doit avoir une autorisation et se trouve sous la surveillance de l'Etat; dans les pays anglo-saxons, pour être reconnu "broker", il faut avoir été admis comme membre de l'association de la bourse (voir HANDBUCH DES GELD-, BANK- UND BÖRSENWESENS DER SCHWEIZ, 3e éd. 1977 p. 156).
Mais on peut tout de même se demander si, comme pour la notion de banque étrangère (
ATF 108 Ib 25
consid. 4a), l'Administration fédérale des contributions - dont les directives ne lient pas le Tribunal fédéral (
ATF 108 Ib 25
consid. 4a,
ATF 104 Ib 337
consid. 1c) - n'a pas défini la notion d'agent de change d'une manière un peu trop formelle: il ne faut pas oublier que le métier de courtier ou d'intermédiaire de titres peut aussi s'exercer en dehors de la bourse et parfois même sans que l'agent de change ait besoin d'une concession ou d'une autorisation; dans la pratique, l'autorité de taxation l'a d'ailleurs admis.
b) Dans son message du 25 octobre 1972, le Conseil fédéral a dit que "l'
art. 19 LT
exonère expressément du droit (de timbre de négociation) le commerçant de titres étrangers à des conditions strictement définies" (voir FF 1972 II p. 1301). C'est pourquoi, dans un arrêt de 1977, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de juger que la réduction du droit, prévue pour les opérations conclues à l'étranger, n'est accordée que si la partie contractante est un commerçant étranger de titres, c'est-à-dire une
BGE 110 Ib 213 S. 220
banque ou un agent de change (Archives, vol. 47 p. 264 consid. 4b).
Ainsi, dans l'application ou l'interprétation de l'
art. 19 al. 1 LT
, il faut tenir compte du fait que le législateur fiscal entend exonérer les banques étrangères et les agents de change étrangers dans la mesure seulement où ils exercent - effectivement - l'activité propre d'un commerçant de titres, telle qu'elle est définie à l'
art. 13 al. 3 lettre a LT
. Cette activité consiste à exécuter professionnellement, pour son propre compte ou pour celui de ses clients, des achats et des ventes de titres: c'est précisément ce qui caractérise - matériellement - l'activité professionnelle de l'agent de change (
ATF 108 Ib 25
et 26 consid. 4b).
c) Selon le ch. 3 lettres d et e du "Memorandum of Association (...) of L.", la société recourante a notamment pour but d'agir comme "broker" - ou intermédiaire - dans le commerce de toutes sortes de biens, soit de titres ou d'immeubles (lettre d) et d'exercer une activité de "broker" ou de conseiller pour tous les genres de titres, publics ou privés, italiens ou étrangers (lettre e). Il semble aussi que la Banque d'Angleterre ait accepté que la recourante - en tant que société non résidente - puisse agir dans le domaine des euro-obligations. D'autre part, la recourante a produit dans la présente procédure des bordereaux, établis par des banques ou des agents de change et adressés à "L., St Peter, Port Guernesey, Channel Island", relatifs à des ventes ou des achats d'actions ou d'obligations, comme aussi des documents "Eurobond Confirmation", relatifs à la vente d'euro-obligations, établis à l'en-tête de la recourante mais "for and on behalf of R. B. (Guernesey) Limited as Bankers for L."
Il apparaît ainsi clairement que la prétendue activité de la recourante dans le commerce de titres n'existe que sur le papier; elle n'est que fictive. En réalité, la société L. n'a, nulle part - ni aux îles Caïmans où son enregistrement est fictif, ni à Guernesey, ni même à Milan - ses propres bureaux, ni aucun personnel à son service. Elle n'exerce elle-même aucune activité propre: ce sont d'autres sociétés - soit une banque à Guernesey ou la société L. SpA à Milan, à Rome ou à Atlanta - qui exécutent tout le travail de courtage ou d'administration et l'on ne peut même pas dire que ce travail serait effectué pour le compte et dans l'intérêt de la recourante; il est à cet égard significatif que la société L. n'a même pas produit un quelconque compte d'exploitation qui eût démontré l'existence d'une certaine activité propre. De plus, elle
BGE 110 Ib 213 S. 221
n'est elle-même agréée auprès d'aucune bourse et n'est soumise à aucune surveillance officielle.
Il est vrai que, dans son mémoire, la recourante insiste sur le fait que le collaborateur de la banque R. B. à Guernesey et deux directeurs de la société L. SpA à Milan font partie de son conseil d'administration. Mais cela n'est pas décisif car il ressort des documents produits qu'en réalité le premier agit comme collaborateur de la banque chargée d'établir les décomptes des opérations de vente et d'achat de titres; quant aux deux autres, ils agissent comme directeurs de la société mère à Milan; d'ailleurs, il convient de rappeler que c'est précisément à ce titre - et non pas comme administrateur de la société L. - que l'un de ces directeurs a été admis comme membre de la Bourse de Chicago (Midwest Stock Exchange).
d) Dans ces conditions, il ne saurait être question de reconnaître à la recourante - qui, somme toute, n'existe que sur le papier - le statut privilégié d'agent de change étranger selon l'
art. 19 LT
.
Une société qui n'a aucun personnel à son service et n'a aucun bureau, qui ne peut, par voie de conséquence, exercer aucune activité par elle-même, ne peut pas prétendre être un commerçant de titres, c'est-à-dire constituer une entreprise ou une exploitation (Betrieb) qui s'occupe professionnellement de l'achat et de la vente de titres (au sens de l'
art. 13 al. 3 lettre a LT
). Il est évident, en effet, que la notion de commerçant de titres ou d'agent de change suppose une certaine organisation et un personnel capable d'exercer une certaine activité professionnelle (voir dans ce sens l'
art. 52 al. 3 ORC
et ROBERT PATRY, Die Wesensmerkmale der Unternehmung, in Schw. Privatrecht vol. VIII p. 72 ss et PETER GAUCH, Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht, p. 2 ss). Or, en l'espèce, la société L. n'a pas ce minimum d'organisation propre. Ce sont des tiers qui agissent à sa place et, à cet égard, il convient de remarquer que la recourante ne peut pas se prévaloir du statut de "broker" que la société mère L. SpA à Milan pourrait avoir car, comme le Tribunal fédéral a dû le rappeler dans plusieurs arrêts récents, les différentes sociétés d'un groupe étant juridiquement distinctes les unes des autres, une filiale ne peut pas être assimilée à la société mère (
ATF 109 Ib 113
, 108 Ib 448, 37 consid. 4c).
e) En définitive, le recours est mal fondé et il est inutile d'examiner encore si la recourante est censée agir "pour le compte d'un cercle de personnes d'une certaine étendue" ou "seulement
BGE 110 Ib 213 S. 222
pour des personnes qui lui sont proches" dès lors qu'elle n'a pas de bureau ni de personnel et qu'elle n'exerce pas elle-même une activité.
Ainsi, dans tous les cas où la société L. est formellement l'une des parties contractantes dans une opération de transfert de titres négociée avec ou par l'intermédiaire d'un commerçant suisse de titres, le droit de timbre de négociation est dû en vertu de l'
art. 19 LT
: la recourante ne peut pas bénéficier de l'exonération prévue, à titre exceptionnel, en faveur des banques étrangères et des agents de change étrangers. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
8779fb48-7f99-4b60-a432-537df57ca905 | Urteilskopf
101 Ia 39
9. Urteil vom 24. Februar 1975 i.S. Kägi AG gegen Kopp Bauunternehmung AG und Obergericht (I. Kammer) des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 59 BV
; Prorogation bei Zweigniederlassung; Grundsatz von Treu und Glauben.
1. Voraussetzungen, unter denen sich eine Firma am Orte ihres Zweigbetriebes belangen lassen muss (E. 1).
2. Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt auch im Zivilprozessrecht, insbesondere muss sich ein Vertragspartner, aus dessen Erklärungen die Gegenpartei nach Treu und Glauben den Schluss auf eine "Domizilnahme" ziehen durfte und musste, bei seinen so verstandenen Äusserungen ohne Rücksicht auf einen abweichenden inneren Willen behaften lassen (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 101 Ia 39 S. 39
Am 7. Februar 1974 erhob die Firma Kopp Bauunternehmung AG, Luzern (im folgenden als Firma Kopp AG bezeichnet) beim Amtsgericht Luzern-Stadt Klage gegen die "Firma Kägi AG, Luzern" mit dem Antrag, diese habe ihr
BGE 101 Ia 39 S. 40
Fr. 44'000.-- nebst Verzugszinsen zu bezahlen. Sie macht geltend, die Firma Kägi AG habe vertraglich die Glaserarbeiten für eine Überbauung in Horw übernommen, jedoch später erklärt, sie sei nicht in der Lage, diese Arbeiten auszuführen. Sie hätten daher zu höheren Preisen anderweitig vergeben werden müssen, woraus ihr, der Klägerin, ein Schaden im eingeklagten Betrage erwachsen sei. Die Firma Kägi AG bestritt durch Eingabe vom 4. April 1974 die Zuständigkeit der Luzerner Gerichte. Sie machte geltend, ihr Sitz befinde sich in Winterthur. In Luzern besitze sie keine Zweigniederlassung, sondern nur eine Agentur, die keinen Gerichtsstand begründe. Demgegenüber liess die Klägerin in ihrer Replik ausführen, die Beklagte unterhalte in Luzern einen Geschäftsbetrieb, der alle Merkmale einer Zweigniederlassung aufweise, weshalb sie auch dort ins Recht gefasst werden könne.
Das Amtsgericht Luzern-Stadt bejahte seine Zuständigkeit mit Entscheid vom 11. Juni 1974. Die Beklagte erhob am 27. Juni 1974 Rekurs beim Obergericht des Kantons Luzern. Dieser wurde mit Entscheid vom 29. Juli 1974 abgewiesen. Das Obergericht stützte sich dabei auf § 38 der Zivilprozessordnung des Kantons Luzern, wonach dann, wenn ein Handels- oder Fabrikationsgeschäft an einem vom Wohnsitz des Inhabers verschiedenen Ort betrieben wird, Klagen auch beim Gericht des Geschäftsortes anhängig gemacht werden können.
Gegen diesen Entscheid hat die Firma Kägi AG am 4. November 1974 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie rügt eine Verletzung der Gerichtsstandsgarantie des
Art. 59 BV
und beantragt, den Entscheid des Obergerichtes des Kantons Luzern aufzuheben und die Unzuständigkeitseinrede zu schützen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht des Kantons Luzern hat die Zuständigkeit der Gerichte dieses Kantons nicht auf Grund einer Bestimmung des Bundesrechtes bejaht, insbesondere nicht auf Grund von
Art. 642 Abs. 3 OR
, sondern auf Grund von § 38 der Zivilprozessordnung des Kantons Luzern. Ob diese Bestimmung zu Recht oder zu Unrecht angewendet worden sei, entzieht sich der Überprüfung durch das Bundesgericht. Es steht den Kantonen frei, in ihrem Prozessrecht spezielle, von
BGE 101 Ia 39 S. 41
demjenigen des Wohnortes oder Sitzes verschiedene Gerichtsstände anzuerkennen (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 76 und 78; GAUCH, Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht, N. 1964 und 1966).
Art. 59 BV
begründet nicht einen eidgenössischen Gerichtsstand, sondern setzt lediglich der Gerichtshoheit der Kantone (und fremder Staaten) Grenzen, indem er den in der Schweiz wohnhaften Personen und niedergelassenen Firmen unter bestimmten Voraussetzungen das Recht gibt, sich dagegen zu wehren, dass sie vor anderen Gerichten als denjenigen des Kantons ihres Wohnsitzes oder Sitzes belangt werden (
BGE 96 III 136
,
BGE 84 II 43
,
BGE 81 I 338
f. mit weiteren Hinweisen). Somit hängt die Entscheidung im vorliegenden Fall einzig davon ab, ob hier die von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen gegeben seien, unter denen sich eine Firma am Orte ihres Zweigbetriebes belangen lassen muss. Sie lassen sich etwa dahin zusammenfassen, dass eine Zweigniederlassung in diesem Sinne dann anzunehmen ist, wenn dort dauernd eine geschäftliche Tätigkeit abgewickelt wird, wobei zwar eine Verbindung zum Hauptsitz besteht, der Niederlassung jedoch eine gewisse Selbständigkeit zukommt. Erforderlich sind weiter ständige körperliche Anlagen oder Einrichtungen, mittels derer sich ein qualitativ oder quantitativ wesentlicher Teil des technischen oder kommerziellen Betriebes des Unternehmens vollzieht. Eine Zweigniederlassung im Sinne von
Art. 642 OR
braucht nicht vorzuliegen (vgl.
BGE 77 I 124
mit Hinweisen auf zahlreiche ältere Urteile; GAUCH, a.a.O. N. 1972). Soweit die Beschwerdeführerin ausführt, dass und weshalb ihre Betriebsstelle Luzern die Voraussetzungen einer Zweigniederlassung im Sinne von
Art. 642 OR
nicht erfülle, geht sie somit am zu lösenden Problem vorbei. Dasselbe gilt für die Behauptung, die Eintragung der Zweigniederlassung im Handelsregister wäre Bedingung für die Begründung eines selbständigen Gerichtsstandes. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass es hier nicht darum geht, ob ein Gerichtsstand des Bundesrechtes gegeben sei, sondern einzig darum, ob der vom Obergericht anerkannte kantonale Gerichtsstand mit
Art. 59 BV
vereinbar sei oder nicht.
2.
Zu dieser Frage macht die Beschwerdeführerin geltend, bei der Betriebsstelle ihrer Firma in Luzern handle es sich nicht um eine Zweigniederlassung, sondern um eine blosse Agentur. Sie werde von einem selbständig erwerbenden
BGE 101 Ia 39 S. 42
Kaufmann namens Anton Lauber geleitet, der auf reiner Provisionsbasis entschädigt werde und nicht ausschliesslich für sie, die Beschwerdeführerin, tätig sei. Die Büros in Luzern habe er auf seinen eigenen Namen gemietet und er erhalte weder für den Mietzins noch für die Angestelltenlöhne eine besondere Entschädigung. Unterschriftsberechtigt sei Lauber nicht. In Luzern werde nicht produziert, würden keine Verträge ausgefertigt, keine Rechnungen ausgestellt, keine Zahlungen entgegengenommen und keine Buchhaltung geführt; auch werde die Beschwerdeführerin dort steuerrechtlich nicht erfasst. Der Bestand eines Agenturverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und Lauber sowie die Tatsache, dass Lauber persönlich Mieter der Büros ist, in denen er die Geschäfte der Beschwerdeführerin bearbeitet, ist durch Vorlegung von Verträgen dargetan worden.
Demgegenüber hat die Beschwerdegegnerin bereits in ihrer Replik an das Amtsgericht Luzern-Stadt, sodann in der Rekursantwort an das Obergericht und schliesslich in ihrer Beschwerdeantwort an das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass sich das Luzerner Büro der Firma Kägi AG im Geschäftsverkehr mit ihr immer wie eine Zweigniederlassung verhalten habe. So habe sie Offerteingaben unter der Firmenbezeichnung "Kägi AG Luzern" erstattet, habe Briefpapier mit dem Kopf "Kägi AG 6002 Luzern" verwendet, habe mündliche Besprechungen über Verträge geführt und deren Zustandekommen schriftlich bestätigt. Einer der beiden Verträge, derjenige über die Lieferung von Stahlzargen und Türen, sei sogar abgewickelt worden. Die Firma "Kägi AG Luzern" sei somit als direkter Vertragspartner der Firma Kopp AG aufgetreten, ohne je einmal in für diese erkennbarer Weise mit der Firma Kägi AG in Winterthur Fühlung zu nehmen oder deren Zustimmung vorzubehalten. Auch die Beschwerdegegnerin hat ihre Sachdarstellung durch Offerteingaben und Briefe der "Kägi AG Luzern" belegt.
Keine der beiden Parteien hat die Vorbringen der Gegenpartei hinsichtlich der tatsächlichen Verhältnisse bestritten. Sie sind auch nicht unvereinbar; vielmehr stützt sich die Beschwerdeführerin auf die innere Organisation ihrer Firma, während die Beschwerdegegnerin diejenigen Umstände für sich geltend macht, die nach aussen, namentlich für sie selbst, erkennbar waren. Zu entscheiden ist somit die Rechtsfrage, ob
BGE 101 Ia 39 S. 43
ein besonderer kantonaler Gerichtsstand nur dann vor
Art. 59 BV
standhalte, wenn die Merkmale einer Zweigniederlassung objektiv gegeben sind, oder ob es auch genüge, wenn die beklagte Firma im Geschäftsverkehr in einer Weise auftritt, die auf das Bestehen einer Geschäftsniederlassung schliessen lässt.
3.
Art. 59 BV
gibt dem Schuldner, der seinen Wohnsitz in der Schweiz hat, das Recht, nicht gegen seinen Willen ausserhalb seines Wohnsitzkantons für persönliche Ansprüche belangt zu werden. Die Bestimmung dient nicht dem öffentlichen Interesse, sondern allein dem Schutz des Schuldners. Dieser Schutz entfällt, wenn der Schuldner darauf verzichtet. Eine besondere Form des Verzichtes liegt bei einem Fabrikations- oder Handelsunternehmen in der Errichtung einer Zweigniederlassung. An deren Ort muss sich der Schuldner für die mit ihrem Betrieb zusammenhängenden Ansprüche belangen lassen. Wenn auch der Gläubiger aus
Art. 59 BV
keine Rechte ableiten kann (vgl. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Band I, S. 319 f. mit Hinweisen), so berührt die Frage, ob der allgemeine Gerichtsstand des Wohnsitzes des Beklagten oder ob ein besonderer Gerichtsstand in Betracht falle, doch in hohem Masse auch seine Interessen. Vor allem darf er erwarten, nicht dazu verleitet zu werden, am falschen Ort Klage zu erheben. Es kann für ihn aber auch schon beim Vertragsabschluss von Bedeutung sein, in welchem Kanton der Vertragspartner seinen Gerichtsstand habe und allenfalls belangt werden könne.
Im Bereich des Privatrechts gilt unbestritten das aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete Vertrauensprinzip. Hinsichtlich der Auslegung von Willenserklärungen bedeutet dies, dass der Richter zu ermitteln hat, "wie der Empfänger in guten Treuen den äusseren Tatbestand unter Würdigung aller ihm erkennbaren Umstände auffassen durfte und musste" (Komm. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 181 ff. und insbesondere N. 195 zu
Art. 1 OR
;
BGE 97 II 74
und 233 mit Hinweisen). Einer der wichtigsten Anwendungsfälle dieses Grundsatzes liegt auf dem Gebiete der Stellvertretung. Nach
Art. 32 Abs. 2 OR
ist eine stillschweigende Vollmachterteilung möglich. Daher muss jeder, der einem andern eine Stellung einräumt, die ihn Dritten gegenüber als zur Geschäftsführung in einem bestimmten Rahmen ermächtigt erscheinen lässt, die
BGE 101 Ia 39 S. 44
von diesem eingegangenen Verpflichtungen gegen sich gelten lassen (
BGE 93 II 482
,
BGE 90 II 289
, 76 I 351, 74 II 151, 31 II 672; ZBJV 104/1968 S. 352 f.; Semaine judiciaire 1974 S. 94).
Es ist nicht einzusehen, weshalb dieser Grundsatz sinngemäss nicht auch auf dem Gebiet des Zivilprozessrechtes gelten sollte. Im Gegensatz zur älteren Rechtsprechung wurden in den letzten Jahrzehnten in vermehrtem Masse bewährte zivilrechtliche Institutionen ins öffentliche Recht übernommen (vgl. IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3. Auflage, Band I, Nr. 241 Ziff. III). So ist heute allgemein anerkannt, dass der Grundsatz von Treu und Glauben auch im Zivilprozessrecht gilt (
BGE 83 II 348
ff.; GULDENER, Treu und Glauben im Zivilprozess, in SJZ 39/1942/43, S. 389 ff. und S. 405 ff.; SCHWARTZ, Die Bedeutung von Treu und Glauben im Prozess- und Betreibungsverfahren, in Festschrift für Prof. M. Guldener, S. 291 ff.). Es drängt sich daher auf, auch die vorliegende Gerichtsstandsfrage in Anwendung dieses Grundsatzes zu entscheiden. Das steht im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts. In
BGE 62 I 18
wurde ausgeführt, dass Umstände, welche bloss den Anschein eines wohnsitzähnlichen Verhältnisses erweckten, ohne dass ein solches in Wirklichkeit gegeben sei, für die Anerkennung eines Sondergerichtsstandes zwar grundsätzlich noch nicht genügen könnten. Jedoch gebe es Ausnahmen, und zwar müsse sich ein Vertragspartner, aus dessen Erklärungen die Gegenpartei nach Treu und Glauben den Schluss auf eine "Domizilnahme" habe ziehen dürfen und müssen, bei seiner so verstandenen Äusserung ohne Rücksicht auf einen abweichenden inneren Willen behaften lassen (
BGE 62 I 20
).
4.
Der Leiter der Geschäftsstelle der Firma Kägi AG in Luzern, A. Lauber, ist nach den Akten und nach den unbestrittenen Ausführungen der Firma Kopp AG dieser gegenüber in jeder Hinsicht so aufgetreten, als stünde er einer Zweigniederlassung vor. Er hat die gesamte Korrespondenz im Zusammenhang mit der Offertstellung und dem Vertragsabschluss auf eigenem Firmenpapier mit dem Aufdruck "Kägi AG 6002 Luzern" geführt. Der Briefkopf weist ferner auf ständige körperliche Anlagen und Einrichtungen der Firma Kägi AG im Kanton Luzern hin, indem er ein "Verkaufsbüro Zentralschweiz: Moosstrasse 15, Luzern" und eine "Ständige
BGE 101 Ia 39 S. 45
Ausstellung: Luzernerstrasse 36, Ebikon" nennt. Die Briefe schliessen mit der Unterschriftsformel "Kägi AG Luzern" und sind entweder von Lauber selbst oder von dessen Mitarbeiter Blaesius unterzeichnet. Die Offerte für die streitigen Arbeiten ist mit dem Firmenstempel "Kägi AG, Postfach 550, 6002 Luzern" versehen. Auf ein Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 3. Juli 1972, in dem die Auftragserteilung gemäss Offerte bestätigt wird, antwortete Lauber namens der "Kägi AG Luzern" am folgenden Tage mit einem Dankschreiben, in dem mit keinem Wort darauf hingewiesen wird, der Vertrag bedürfe noch der Genehmigung der Geschäftsleitung in Winterthur. Die in diesem Brief enthaltene Bemerkung, die Arbeiten würden "in unserem Werk in Ruswil" ausgeführt, war im Gegenteil geeignet, beim Adressaten die Vorstellung zu erwecken, die "Kägi AG Luzern" sei ein bedeutendes Unternehmen, das selbst über einen Fabrikationsbetrieb im Kanton verfüge.
Die Beschwerdeführerin hat weder vor Obergericht noch vor Bundesgericht behauptet, sie sei mit dem selbständigen Auftreten Laubers unter der Bezeichnung "Kägi AG Luzern" nicht einverstanden gewesen, Lauber habe sich also seine Stellung angemasst, obschon die Beschwerdegegnerin bereits vor Amtsgericht Luzern-Stadt alle wesentlichen Tatsachen geltend gemacht und die erwähnten Akten vorgelegt hatte. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass A. Lauber unter mindestens stillschweigender Duldung durch die Beklagte sein Büro in Luzern so führte, dass Dritten gegenüber der Eindruck einer über völlige Selbständigkeit für den Abschluss von Geschäften verfügenden Zweigniederlassung entstehen musste. Sie hat dadurch bei den Verhandlungspartnern dieses Büros das Vertrauen darauf erweckt, mit einer Firma in Kontakt zu treten, die in Luzern über eine Zweigniederlassung verfüge. Wenn sie sich nun nach dem Auftreten von Meinungsverschiedenheiten auf die Gerichtsstandsgarantie des
Art. 59 BV
beruft, so liegt darin ein widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium), das keinen Rechtsschutz verdient (vgl. Komm. MERZ, N. 400 zu
Art. 2 ZGB
, hinsichtlich der Anwendbarkeit dieses Grundsatzes im Prozessrecht insbesondere N. 421 und 450). Darauf, ob sämtliche Merkmale einer Zweigniederlassung objektiv gegeben waren oder nicht, kommt es unter diesen Umständen nicht an. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
877fbe10-6b46-4784-a813-d03086b5264c | Urteilskopf
104 III 73
18. Arrêt du 19 septembre 1978 dans la cause B. S.A. | Regeste
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
; Unpfändbarkeit der zur Berufsausübung notwendigen Gegenstände (Automobil).
1. Der Gebrauch eines Automobils kann als notwendig betrachtet werden bei einem Schuldner, der zwischen Wohnort und Arbeitsort täglich 34 km zurückzulegen hat, ohne die öffentlichen Verkehrsmittel benützen zu können (E. 2b).
2. Die Ermittlung der Transportkosten mit Berücksichtigung der Amortisation des Fahrzeuges erlaubt, zu einem befriedigenderen Ergebnis zu gelangen, als die Festsetzung eines Pauschalbetrages, doch ist der Amortisation nur hinsichtlich der für die Bedürfnisse der Arbeit zurückgelegten Kilometer Rechnung zu tragen (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 104 III 73 S. 74
A.-
a) C., domicilié à Saint-Genis-Pouilly, dans l'Ain (France), travaille à Genève. Il y a 8,5 km entre son domicile et son lieu de travail. Prenant son repas de midi chez lui, C. fait ce parcours quatre fois par jour. Comme son horaire de travail (qui n'est pas fixe et l'oblige, certains matins, à entrer en service à 6 h 30) ne lui permet pas d'utiliser les transports publics, il emploie une automobile, dont il est propriétaire.
b) Le 19 janvier 1978, le Tribunal de première instance de Genève a ordonné, en vertu de l'art. 271 ch. 4 LP, sur réquisition de la société B. S.A., le séquestre du salaire de C. L'Office des poursuites de Genève a exécuté le séquestre le 23 janvier; à cette occasion, il a déclaré le salaire du débiteur insaisissable, vu les charges, parmi lesquelles les frais du transport, à raison de 100 fr. par mois.
c) Le 1er février 1978, B. S.A. a demandé à l'autorité cantonale de surveillance d'inviter l'office à revoir la situation du débiteur. L'office a procédé à une nouvelle enquête, qui l'a amené à déclarer derechef le salaire de C. insaisissable. En ce qui concerne les frais de transport, il n'a plus retenu un montant global, mais, prenant pour base des calculs effectués par le département technique du Touring Club suisse, il a distingué des frais fixes (amortissement, intérêt, impôt de circulation, assurances, garage, divers), par 254 fr. par mois (3051 fr. 05 par an), et les frais variables (dépréciation, carburant, pneus, entretien, réparations), par 170 fr. par mois (23 centimes arrondis à 25 centimes x 680 km).
Se déterminant sur le rapport de l'office, B. S.A. a estimé que le salaire du débiteur pouvait être saisi à concurrence de 455 fr. par mois.
B.-
Le 21 juin 1978, l'autorité cantonale de surveillance a admis partiellement la plainte, fixant à 160 fr. par mois le montant
BGE 104 III 73 S. 75
de la retenue à opérer sur le salaire du débiteur. Dans le calcul du minimum vital, elle a estimé justifié l'emploi d'une automobile par le débiteur et a retenu un montant global de 200 fr. pour les frais de transport: tout en jugeant insuffisant le chiffre de 100 fr. indiqué dans le procès-verbal de séquestre, elle a cependant refusé de tenir compte de l'amortissement du véhicule.
C.-
La société B. S.A. a recouru au Tribunal fédéral. Elle demandait que les frais de transport fussent ramenés à 52 fr. par mois, le montant de la retenue à effectuer étant ainsi porté à 308 fr., chiffre qu'elle admettait d'arrondir à 300 fr. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante prétend, comme devant l'autorité cantonale, que l'emploi d'une automobile ne se justifie pas en l'espèce: on pourrait, dit-elle, imposer au débiteur l'usage d'une bicyclette ou d'un cyclomoteur.
2.
a) Certes, dans une décision du 17 mai 1978, produite à l'appui du recours, l'autorité cantonale n'a tenu compte, dans le calcul du minimum vital d'un débiteur qui ne pouvait pas utiliser les transports publics, que du montant correspondant à l'emploi d'un cyclomoteur. Mais ce précédent n'est pas déterminant: on ignore notamment la longueur du parcours à effectuer entre le domicile et le lieu de travail. La présente espèce doit être examinée en fonction de ses données propres. Si la décision attaquée est peu motivée en fait et en droit, point n'est besoin cependant de renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour complément d'instruction: les pièces du dossier, notamment le rapport de l'office auquel l'autorité cantonale se réfère, permettent au Tribunal fédéral de statuer en l'état.
b) La recourante estime "minime" la distance de 8,5 km qui sépare le domicile du lieu de travail. Pourtant elle ne conteste pas que C. fait ce trajet quatre fois par jour: on ne peut guère imposer à un débiteur l'usage, par toute saison, d'une bicyclette, voire d'un cyclomoteur ou d'un vélomoteur pour un parcours quotidien de 34 km, même sur terrain plat; en tout cas, l'autorité cantonale n'a pas outrepassé son pouvoir d'appréciation en s'y refusant. Priver C. de son automobile engendrerait d'ailleurs d'autres problèmes, tels que l'opportunité
BGE 104 III 73 S. 76
d'inviter la créancière à mettre un véhicule à deux roues à la disposition du débiteur, la nécessité de tenir compte, dans le calcul du minimum vital, d'un supplément pour repas de midi pris à l'extérieur et de frais vestimentaires (casque, vêtements spéciaux, teinturerie, etc.).
c) L'usage d'une automobile étant ainsi nécessaire au débiteur, le montant de 200 fr. par mois arrêté par l'autorité cantonale pour les frais de transport ne saurait être réduit. Pour 680 km par mois, il équivaut, en chiffre rond, à 30 centimes par kilomètre: loin d'être excessif, ce chiffre est plutôt bas.
Dans ses observations, l'Office des poursuites relève que, dans son rapport du 24 avril 1978, il avait tenu compte de frais fixes, incluant notamment l'amortissement du véhicule (12 % de la valeur à neuf). Il est certain que ce mode de calcul permet de parvenir à un résultat plus précis, correspondant mieux à la réalité. Néanmoins, l'office n'aurait pas dû s'en tenir sans plus au montant calculé par le Touring Club (3051 fr.: 12 mois). Le débiteur parcourt avec son automobile 20000 km par an (achat en mars 1975, selon certificat d'immatriculation; kilomètres parcourus en février 1977: 60000); or, le trajet domicile-lieu de travail et retour, qui seul doit être pris en considération pour établir le minimum vital, est de 8160 km (12 x 680). Il faudrait donc, pour ce poste également, procéder à une répartition kilométrique: si l'on répartit la somme de 3000 fr., en chiffre rond, sur 20000 kilomètres, on obtient 15 centimes par kilomètre; en y ajoutant 23 centimes pour frais variables, on a, au total, 38 centimes par kilomètre. Ce montant est plus satisfaisant, mais, comme le débiteur n'a pas recouru, il n'y a pas lieu de modifier la décision attaquée.
BGE 104 III 73 S. 77 | null | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
87812975-c07a-4f33-9672-43a66b917ff6 | Urteilskopf
99 IV 194
45. Sentenza 12 ottobre 1973 della Corte di Cassazione penale nella causa Sostituto procuratore pubblico contro X. | Regeste
Art. 110 Ziff. 5 und 317 StGB
. Falsche Unterschriftsbeglaubigung.
1. Beim Feststellen, welches die unrichtig beurkundeten rechtlich erheblichen Tatsachen sind, ist der Strafrichter nicht gebunden an die nach dem kantonalen Recht wesentlichen Erfordernisse für die Gültigkeit der öffentlichen Urkunde. Das Bundesstrafrecht bestimmt abschliessend, welche Schriften Urkunden sind und wann eine wahrheitswidrige Urkunde falsch ist (Erw. 3 a, b).
2. Die Erklärung des Notars, eine Person habe vor ihm eine Unterschrift als die ihre anerkannt, bezieht sich auf eine rechtlich erhebliche Tatsache im Sinne von
Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
(Erw. 3 c). | Sachverhalt
ab Seite 195
BGE 99 IV 194 S. 195
A.-
Nel gennaio 1972, A. ottenne da una banca la promessa di notevoli crediti da garantire mediante la costituzione di diverse cartelle ipotecarie al portatore, per la somma complessiva di fr. 5 000 000.--, su un fondo a Chiasso, appartenente alla comunione ereditaria paterna. Al riguardo egli necessitava della firma dei suoi fratelli B. e C., nonchè della cognata D., per sè e due figlie minorenni. A. appose, imitandola, la firma della cognata, su un foglio in bianco, che trasmise per la completazione al notaio X. con l'indicazione che la firma era autentica.
X. prestò fede al cliente e, il 14 gennaio 1972, stese sopra la firma falsa il testo di una procura generale che conferiva a A. l'autorizzazione di disporre liberamente del fondo in questione. Inoltre, X. vi appose la sua autenticazione notarile, senza previamente prendere contatto con l'interessata, a lui sconosciuta. Nella formula di autenticazione, il notaio certificò che la firma era autentica e che la firmataria, a lui nota, gli aveva personalmente dichiarato di averla essa medesima apposta sul documento. La procura così autenticata venne trasmessa all'ufficio dei registri a documentazione delle istanze di cartelle ipotecarie già interposte da A.
Successivamente, X. ricevette una seconda procura, firmata questa in modo autentico, dei fratelli B. e C. Anche in questo caso X. certificò l'autenticità delle firme, aggiungendo che i firmatari gli avevano dichiarato di presenza di averle personalmente apposte; e ciò senza aver preso contatto con gli interessati.
B.-
Con sentenza 23 gennaio 1973, la Corte delle Assise criminali di Mendrisio prosciolse X. dall'imputazione di falsità in documenti per la stesura della procura, ma lo riconobbe colpevole, per negligenza, di falsità in documenti in punto alle
BGE 99 IV 194 S. 196
due autenticazioni, condannandolo, in applicazione dell'art. 317 num. 2 CP, ad una multa di fr. 20 000.--.
Mediante sentenza 12 febbraio 1973, la Corte di cassazione e di revisione penale ha accolto parzialmente il ricorso del notaio, riconoscendolo colpevole per negligenza solo a proposito della prima autenticazione e riducendo la multa a fr. 5000.--.
C.-
Il Sostituto procuratore pubblico sottocenerino ha interposto al Tribunale federale un ricorso per cassazione, mediante il quale chiede l'annullamento della sentenza cantonale e il rimando degli atti a quella sede affinchè X. sia riconosciuto colpevole di falsità intenzionale in documenti, nel senso dell'art. 317 num. 1 CP, e condannato in conseguenza.
X. ha proposto di respingere il ricorso.
Erwägungen
Consideranto in diritto:
1.
Il ricorrente propone esclusivamente il quesito di sapere se le attestazioni, fatte da X. contrariamente a verità, secondo cui i firmatari gli avevano dichiarato personalmente che la firma era la loro e la dichiarazione che egli conosceva D. sono di rilevanza giuridica per l'applicazione dell'art. 317 CP. In proposito, la Corte cantonale, riferendosi all'art. 86 della legge notarile ticinese, ha risposto negativamente e ritenuto che poteva essere ravvisata una falsità in documenti soltanto in punto alla prima delle due autenticazioni e solo in quanto si riferiva alla autenticità della firma.
L'art. 86 della legge notarile cantonale stabilisce quanto segue:
"Il notaio certifica l'autenticità delle firme e dei segni a mano degli incapaci a firmare, apposti ai documenti concernenti rapporti giuridici che non richiedono l'atto pubblico per la loro validità, nei soli due casi:
a) in cui la firma o il segno siano stati apposti, alla sua presenza e vista, dal sottoscrivente;
b) in cui chi ha sottoscritto o segnato il documento gli dichiari, personalmente e di presenza, che la firma o sottoscrizione fu fatta da lui stesso o è riconosciuta come propria.
In entrambi i casi le parti comparse devono essere conosciute dal notaio o la loro identità certificata nel modo prescritto dall'art. 43. Mancando nel testo la dichiarazione dell'autenticità della sottoscrizione, il certificato è nullo e il notaio che l'ha rilasciato va soggetto a misura disciplinare, riservata l'azione penale in caso di dolo."
Da questo testo di legge, la Corte cantonale ha dedotto che
BGE 99 IV 194 S. 197
l'autenticazione di una firma è valida, anche se contiene solo la dichiarazione di autenticazione. Le circostanze accessoriamente attestate dal notaio per dimostrare come egli abbia acquisito la sicurezza della veridicità della firma sarebbero irrilevanti. La legge farebbe infatti dipendere la validità dell'autenticazione solo dalla presenza della dichiarazione di autenticità. Le false dichiarazioni, secondo cui i firmatari avrebbero comunicato a X. che le firme erano state da loro apposte o comunque erano le loro, sarebbero irrilevanti per la validità del documento. L'art. 317 CP tutelerebbe il documento nel senso dell'art. 110 num. 5 CP e quindi, nel caso dell'autenticazione di una firma, la documentazione dell'autenticità della medesima. Soltanto in questi limiti e solo in quanto il documento si riferisca a fatti giuridicamente rilevanti si potrebbe parlare di giusta o falsa documentazione. Nel caso particolare sarebbe essenziale la costatazione che le firme di B. e C. risultarono autentiche. Non si potrebbe quindi ammettere una falsità dell'autenticazione. L'inveritiera allegazione esposta in entrambi gli atti, accanto alla dichiarazione di autenticità, nel senso che i firmatari avrebbero dichiarato al notaio trattarsi delle loro firme, concernerebbe circostanze giuridicamente irrilevanti, e non costituirebbe pertanto falsità in documenti. Invece la firma di D. sarebbe risultata falsa. A tale riguardo, X. avrebbe falsamente documentato una circostanza giuridicamente rilevante, indipendentemente dall'aver inoltre scientemente e volontariamente attestato, contrariamente al vero, che D. gli aveva dichiarato di presenza trattarsi della sua firma.
Il ricorrente contesta questa argomentazione come contraria al diritto federale. Egli fa rilevare che la Corte cantonale avrebbe dato alla legge notarile una palese erronea interpretazione e, con richiamo alla sentenza pubblicata nella RU 95 IV 113, affermache pure le circostanze allegate accanto alla dichiarazione di autenticità hanno rilevanza giuridica. In realtà, lo stesso notaio avrebbe considerato le controverse circostanze come giuridicamente rilevanti. Avesse interpretato la legge notarile nel significato esposto dalla Corte cantonale; avrebbe certamente omesso le false dichiarazioni. Le avrebbe esposte nella formula di autenticazione prescritta dalla legge, perchè sapeva di non poter conseguire altrimenti lo scopo prefisso.
2.
La questione di sapere quale sia la portata dell'art. 86 della legge notarile ticinese, vale a dire se - come afferma la
BGE 99 IV 194 S. 198
Corte cantonale - presupposto di validità dell'atto sia soltanto la dichiarazione di autenticità, oppure se - come dichiara il ricorrente - tali siano anche le ulteriori connesse allegazioni, non è proponibile in sede di ricorso per cassazione al Tribunale federale. Infatti, secondo l'art. 269 PPF, il ricorso può essere fondato esclusivamente sulla violazione del diritto federale. Ne consegue che l'interpretazione della legge cantonale, così come esposta nella sentenza impugnata, vincola questa sede (cfr. RU 70 II 225). Il ricorso, in quanto fondato sull'interpretazione della legge notarile ticinese, è pertanto irricevibile.
3.
Tuttavia, poichè il Tribunale federale non è vincolato ai motivi fatti valere dalle parti (art. 277 bis cpv. 2 PPF), questa sede deve apprezzare liberamente l'applicazione del diritto federale fatta nella controversia dall'autorità cantonale; e ciò indipendentemente dalle illecite allegazioni del ricorrente.
a) Secondo l'interpretazione vincolante della Corte cantonale, l'autenticazione di una firma è documentata validamente, anche quando la relativa formula è limitata alla dichiarazione di autenticità. Questa attestazione è contenuta nell'autenticazione esposta in calce alle due controverse procure. Tali atti costituiscono pertanto validi documenti pubblici nel senso del diritto cantonale. Al riguardo non vi è nulla da opporre neppure dal profilo del diritto civile federale, poichè, secondo il medesimo, la validità della procura non dipende di massima (ad esclusione del caso previsto all'art. 493 cpv. 6 CO) da una forma particolare (RU 99 II 161 consid. 2; GUHL, Das Schweizerische OR, V ed. p. 129). Infatti, il diritto civile federale descrive il principio e le esigenze formali minime dell'atto solo in quanto esso medesimo prescriva il documento pubblico (RU 90 II 281). Ma ciò non significa che, nei casi in cui la promulgazione di norme sulle forme dei documenti pubblici sia riservata al cantone, tali norme possano influire nella determinazione delle circostanze, alle quali deve essere applicato il diritto penale federale. Nell'ambito della sua applicazione, questo diritto prescrive compiutamente quali scritti debbano essere materialmente considerati come documenti e quando un documento inveritiero debba essere reputato falso a'sensi dell'art. 317 CP (RU 78 IV 111).
b) Per documenti pubblici nel senso dei combinati
art. 317 e 110
num. 5 cpv. 2 CP, i soli qui determinanti, si intendono quegli scritti, rilasciati da una persona nell'esercizio delle sue funzioni di pubblica autorità, che siano destinati o atti a provare un fatto
BGE 99 IV 194 S. 199
di portata giuridica. In concreto è pacifico che con l'autenticazione della firma di D. si è trattato di documentare un rapporto di portata giuridica e che, quindi, X., avendo attestato una falsa firma come autentica ha compiuto una falsità in atto pubblico ai danni di D. Controversa è invece la portata dell'attestazione, espressa nel documento, sull'asserita presenza dei firmatari al momento dell'autenticazione e sulla loro dichiarazione nel senso che la firma sarebbe stata da loro apposta. La Corte cantonale nega che queste circostanze siano giuridicamente rilevanti perchè, secondo la legge notarile, non sarebbero determinanti agli effetti della validità formale del documento.
Ciò stante, la Corte cantonale ha non solo applicato il diritto cantonale per determinare il contenuto materiale di una scrittura in una materia disciplinata esclusivamente dal diritto federale, ma ha inoltre disatteso che il notaio, nello stabilire il contenuto del documento, non era limitato alle costatazioni minime previste dalla legge cantonale; nulla gli impediva infatti di attestare - come in concreto ha fatto - ulteriori circostanze che conferivano all'autenticazione della firma una più intensa credibilità. Il notaio che si comporta in siffatto modo per certificare inveritiere circostanze di portata giuridica, si rende colpevole di falsità in documenti pubblici nel senso dell'art. 317 CP. Una diversa conclusione sarebbe incompatibile con la posizione dell'ufficiale pubblico e comprometterebbe seriamente la sicurezza del diritto. Non si può certamente ammettere che un notaio sia libero di falsamente attestare in un atto pubblico qualsiasi circostanza, anche di portata giuridica, purchè attesti correttamente il minimo, da cui la legge cantonale fa dipendere la validità dell'atto. Un siffatto ordinamento condurrebbe alla insostenibile conseguenza che la punibilità per uno stesso comportamento sarebbe fatta dipendere dalla particolare disciplina adottata in un cantone per stabilire la validità dell'atto pubblico: l'applicabilità del diritto federale dipenderebbe, insomma, dai diversi diritti cantonali.
c) Ne consegue che, anche nel caso particolare, la questione di stabilire se l'attestazione espressa dal notaio, nel senso che gli interessati avevano dichiarato trattarsi della loro firma, abbia costituito falsità in atti, deve essere risolta esclusivamente partendo dall'art. 110 num. 5 CP. La risposta non può essere che affermativa.
Anzitutto il notaio ha così attestato una circostanza di portata
BGE 99 IV 194 S. 200
giuridica. Ciò risulta già dal fatto che la dichiarazione di come il notaio si è accertato dell'autenticità della firma aumenta evidentemente la credibilità del documento di autenticazione. Questo essendo espressamente indicato nell'art. 317 come esempio di quegli atti la cui falsificazione costituisce reato, anche gli altri accertamenti dichiarati in stretto rapporto con l'attestazione di autenticità della firma assumono una rilevanza giuridica (cfr. RU 95 IV 115). Per rendersene conto basta aver presente il caso in cui il notaio dovesse morire poco dopo l'autenticazione e che fra il presunto mandante e il procuratore dovesse sorgere una lite sulla validità della procura. In questo caso, la dichiarazione del notaio, secondo cui il mandante gli ha dichiarato di presenza trattarsi della propria firma, fa piena prova del relativo fatto, salvo solo la controprova dell'inesattezza del medesimo (art. 9 CC). Fino a controprova fa inoltre stato anche il fatto dell'autenticità della firma, anche se in proposito esistono dubbi che non possano essere dimostrati. Per contro, la prova che il presunto mandante si trovava in un luogo diverso e che gli sarebbe stato impossibile assistere all'autenticazione, potrebbe conseguire la certezza della falsità della firma. Non vi può essere quindi dubbio che anche le circostanze accessorie a quella della firma, attestate nell'autenticazione, hanno una portata giuridica.
Risulta così adempiuto anche per l'attestazione della presenza del firmatario e delle sue dichiarazioni il presupposto dell'idoneità a costituire prova; e ciò anche se tali attestazioni risultassero abbondanziali agli effetti dell'autenticazione. In concreto non può d'altronde essere disatteso che X. riteneva l'attestazione delle anzidette circostanze pertinente alla autenticazione e che, come accertato dalla Corte cantonale, egli le ha falsamente attestate in modo intenzionale. Se non le avesse ritenute indispensabili, le avrebbe certamente tralasciate. È quindi certo che la documentazione si è riferita anche alle circostanze ritenute giuridicamente irrilevanti dalla Corte cantonale (cfr. WALDER, Strafrecht und Notariatswesen, ZBCR 1962, p. 140). La falsità in documenti è oggettivamente dimostrata.
4.
La Corte cantonale, avendo espressamente accertato l'atto volontario e cosciente di X. di falsamente documentare che i firmatari gli avevano dichiarato trattarsi della loro firma, gli atti devono essere rimandati a quell'autorità, affinchè riconosca l'autore colpevole oltre che di falsa autenticazione colposa della firma di D., anche di ripetuta intenzionale falsa documentazione
BGE 99 IV 194 S. 201
nel senso dell'art. 317 num. 1 CP e perchè lo condanni in conseguenza.
Contemporaneamente, dovrà pure essere posta la questione dell'esistenza di circostanze attenuanti in applicazione degli art. 64/65 CP, a cui accenna anche l'intimato nella sua risposta. In realtà risulta che il Sostituto procuratore pubblico davanti alla Corte di cassazione cantonale ha nuovamente contestato il sincero pentimento. La Corte l'ha in principio ammesso, ma non ha ritenuto di dover procedere ad un'attenuazione della pena perchè si trattava di applicare solo una multa. Tuttavia, poichè in principio il ricorrente più non contesta in questa sede l'esistenza del sincero pentimento e, d'altra parte, la determinazione della pena dovrà essere effettuata sulla base di severe norme, la Corte cantonale dovrà esprimersi se, tenuto conto della colpa, si giustifichi una pena al di sotto dei limiti stabiliti all'art. 317 num. 1 CP. | null | nan | it | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
87837e74-47d9-4c42-99f1-576b11c53f8d | Urteilskopf
87 III 111
22. Auszug aus dem Entscheid vom 9. November 1961 i.S. Konkursmasse Parkhof AG | Regeste
Verwertung von Grundstücken im Konkurs.
1. Die Beschlüsse der zweiten Gläubigerversammlung unterliegen der Anfechtung durch Beschwerde wegen Gesetzwidrigkeit. Was für Verfahrensgrundsätze können unter diesem Gesichtspunkte zur Geltung gebracht werden? (Erw. 3, Einleitung).
2. Zur Anwendung des
Art. 128 VZG
(Erw. 3 a).
3. Grundstücke sind normalerweise auch im Konkurs öffentlich zu versteigern. Über einen freihändigen Verkauf darf ein Gläubigerbeschluss in der Regel erst ergehen, wenn die Verwertung als solche zulässig ist und ein bestimmtes Kaufsangebot vorliegt. Eine freihändige Veräusserung lässt sich nur rechtfertigen, wenn sich vermutlich durch Versteigerung kein höherer Erlös erzielen liesse und also kein Gläubiger geschädigt wird (Erw. 3 b). | Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 87 III 111 S. 111
A.-
Im Konkurs der Parkhof AG in Basel fand am 6. April 1961 die zweite Gläubigerversammlung statt. Sie wählte durch Mehrheitsbeschluss einen ausseramtlichen Konkursverwalter mit Substitutionsbefugnis und ermächtigte ihn zur beförderlichen freihändigen Verwertung des
BGE 87 III 111 S. 112
Hauptaktivums, der Liegenschaft Äschengraben 21, Basel, "zu Ermessenspreis, mindestens aber zum konkursamtlichen Schätzungswert". Dieser betrug nach einem Befund vom 24. November 1959 Fr. 6'400,000.--, also weniger als die Grundpfandbelastung von Fr. 8'650,000.-- nebst Zinsen. Indessen sind einzelne Grundpfandforderungen, neben Kurrentforderungen, Gegenstand noch hängiger Kollokationsprozesse.
B.-
Auf Beschwerde von Gläubigern, die an der Versammlung in Minderheit geblieben waren, hob die kantonale Aufsichtsbehörde am 14. August 1961 die Gläubigerbeschlüsse auf, soweit sie dem Konkursverwalter Substitutionsbefugnis einräumten und ihn zur beförderlichen freihändigen Verwertung der Liegenschaft ermächtigten.
C.-
Mit einem Zirkular vom 1. September 1961 beantragte der Konkursverwalter den Gläubigern
a) die Einräumung eines genauer umschriebenen Substitutionsrechtes und
b) die Ermächtigung zur beförderlichen freihändigen Verwertung der Liegenschaft unter der Voraussetzung der Zustimmung der Pfandgläubiger, "mit Ausnahme der aus dem Freihandverkauf vollständig bar Befriedigten", und mit dem Vorbehalt höherer Kaufsangebote von Konkursgläubigern oder Aktionären. "Der Freihandverkauf wird erst an die Hand genommen, wenn über Bestand oder Nichtbestand der Grundpfandrechte im Kollokationsplan rechtskräftig entschieden ist. Sobald die Rechtslage abgeklärt und der Verkauf in die Wege geleitet werden kann, werden die Gläubiger und Aktionäre persönlich zur Offertstellung eingeladen."
D.-
Auf Beschwerde eines Konkursgläubigers hat die kantonale Aufsichtsbehörde den inzwischen gemäss den Anträgen des Konkursverwalters durch die Gläubigermehrheit gefassten Beschluss auf freihändige Verwertung der Liegenschaft durch Entscheid vom 14. Oktober 1961 aufgehoben.
BGE 87 III 111 S. 113
E.-
Mit vorliegendem Rekurs an das Bundesgericht beantragt der Konkursverwalter namens der Konkursmasse, wie schon in kantonaler Instanz, die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
.....
3.
In der Sache selbst beruft sich der Rekurrent auf die "Autonomie" der zweiten Gläubigerversammlung, wie sie sich aus
Art. 253 Abs. 2 SchKG
ergibt und auch für weitere Gläubigerversammlungen (nach
Art. 255 SchKG
) und ebenso für die Beschlussfassung der Gläubiger auf dem Zirkularwege anerkannt ist (vgl. JAEGER, N. 3 zu Art. 254 und N. 1 zu
Art. 255 SchKG
). Diese "Selbstregierung" der Gläubigergesamtheit, nämlich das Recht, "unbeschränkt" ("souverainement", "inappellabilmente") alles Weitere für die Durchführung des Konkurses anzuordnen, ist indessen begrenzt durch die zwingenden Verfahrensgrundsätze, wie sie auch für die zweite Gläubigerversammlung gelten. Ist angesichts der selbständigen Rechtsstellung der zweiten Gläubigerversammlung eine Anfechtung ihrer Beschlüsse nicht zulässig wegen blosser Unangemessenheit, so kann dagegen Beschwerde geführt werden wegen Gesetzwidrigkeit, handle es sich nun um die Verletzung einer bestimmten Verfahrensregel (wie des
Art. 257 Abs. 2 SchKG
, vgl.
BGE 25 I 290
/91 = Sep.-Ausg. 2 S. 88/89), um die Missachtung von Individualrechten der einzelnen Gläubiger, die ihnen nicht durch Mehrheitsbeschluss entwunden werden dürfen (vgl.
BGE 44 III 136
,
BGE 61 III 130
), oder um eine mit dem Zweck des Konkurses offenkundig unverträgliche Massnahme und damit um einen Missbrauch der in
Art. 253 Abs. 2 SchKG
der zweiten Gläubigerversammlung eingeräumten Macht (vgl.
BGE 86 III 103
mit Hinweisen; ferner FRITZSCHE, SchK II 152/53).
Davon geht denn auch der Rekurrent aus, indem er
BGE 87 III 111 S. 114
geltend macht, der neue durch das Zirkular vom 1. September 1961 eingeleitete Gläubigerschluss trage den von der Praxis aufgestellten, im ersten Beschwerdeentscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 14. August 1961 dargelegten Voraussetzungen einer freihändigen Liegenschaftsverwertung vollauf Rechnung. Dieser Beschluss verstösst jedoch, wenn er wirklich auf "beförderliche" Verwertung der Liegenschaft abzielt, gegen
Art. 128 VZG
und im übrigen, soweit die Verwertungsart betreffend, gegen allgemeine Grundprinzipien des Konkursrechtes.
a) Während der Hängigkeit der die Grundpfandbelastungen betreffenden Kollokationsprozesse darf die Liegenschaft nach
Art. 128 Abs. 1 VZG
weder versteigert noch aus freier Hand verkauft werden. Nur ausnahmsweise kann die Aufsichtsbehörde nach Abs. 2 daselbst schon vorher eine Verwertung bewilligen. Die besondern Voraussetzungen hiefür ("Überdringlichkeit", vgl.
BGE 72 III 29
,
BGE 75 III 102
,
BGE 78 III 79
,
BGE 80 III 80
) sind hier keineswegs dargetan. Der Konkursverwalter hat eine solche Bewilligung auch gar nicht eingeholt, so dass eine "beförderliche" Verwertung der Liegenschaft angesichts der noch hängigen Prozesse unzulässig ist. Indessen spricht das Zirkular wohl nur zum Schein von beförderlicher Verwertung, da es beifügt, der Freihandverkauf werde erst nach Beendigung der in Frage stehenden Kollokationsprozesse abzuschliessen sein, und zwar unter Berücksichtigung allfälliger höherer Angebote von Gläubigern oder Aktionären. Somit geht der Gläubigerbeschluss anscheinend auf eine unter Beachtung des
Art. 128 VZG
erst zu gegebener Zeit, dann allerdings ungesäumt, durchzuführende Verwertung.
b) Es ist jedoch nicht einzusehen, wieso schon heute beschlossen werden soll, die Liegenschaft sei in einem noch ungewissen Zeitpunkt, nach Wegfall des in den hängigen Prozessen liegenden Hindernisses, "beförderlich", und zwar durch freihändigen Verkauf, zu verwerten. Dass die Verwertung, sobald sie stattfinden darf, wegen der auflaufenden Zinsschulden nicht verzögert werden soll, versteht
BGE 87 III 111 S. 115
sich von selbst. Dafür zu sorgen, ist der Konkursverwalter befugt und verpflichtet, ohne einer Ermächtigung durch die Gläubiger zu bedürfen. Was aber die Verwertungsart betrifft, so muss das Ziel einer darüber zu treffenden Entschliessung das bestmögliche Ergebnis für alle Gläubiger, also ein möglichst hoher Erlös, sein. Zu einem solchen Ergebnis führt im allgemeinen sicherer als ein Freihandverkauf die öffentliche Versteigerung, mit Bekanntmachung mindestens einen Monat zuvor (
Art. 257 SchKG
), so dass unbegrenzt viele Interessenten miteinander in Wettbewerb treten können. Aus diesem Gesichtspunkt ist im Pfändungsverfahren die Versteigerung als einzige Verwertungsart für Liegenschaften zugelassen (
Art. 133 SchKG
) und eine freihändige Verwertung von Fahrnis an besondere Voraussetzungen, in der Regel an die Zustimmung aller Beteiligten, gebunden (
Art. 130 SchKG
). Im Konkurs genügt zwar zur Anordnung eines Freihandverkaufes ein - mit Mehrheit gefasster - Gläubigerbeschluss (
Art. 256 Abs. 1 SchKG
); bei verpfändeten Vermögensstücken bedarf es immerhin noch der Zustimmung aller Pfandgläubiger (Abs. 2 daselbst), nämlich derjenigen, die nicht aus dem Erlös des Freihandverkaufs vollständig bar befriedigt werden können (
BGE 72 III 32
). Auch im Konkurs ist aber die normale Verwertungsart die öffentliche Versteigerung, wie aus
Art. 256 SchKG
eindeutig hervorgeht. Den Gläubigern ist danach bloss vorbehalten, von der Regel abweichend einen Freihandverkauf zu beschliessen und damit Umstände zu berücksichtigen, die im Einzelfalle diese Verwertungsart als günstiger erscheinen lassen. Die Verhältnisse unter diesem Gesichtspunkte zu würdigen, steht im Ermessen der zur Beschlussfassung zusammentretenden (oder auf dem Zirkularweg aufgerufenen) Gläubiger (
BGE 86 III 102
). Unzulässig ist aber eine freihändige Verwertung zu einem Preis, der bei der gegebenen Sachlage nicht mit einiger Gewissheit als das bestmögliche Verwertungsergebnis gelten darf. Denn unter solchen Umständen läuft der Freihandverkauf auf eine Begünstigung
BGE 87 III 111 S. 116
des Interessenten zum Nachteil von Konkursgläubigern hinaus, die Aussicht hätten, bei öffentlicher Versteigerung besser Deckung zu erhalten. Im vorliegenden Falle wurde bereits im früheren Entscheid der Vorinstanz festgestellt, dass eine Grundpfandgläubigerin, die AG F. F., Architekt, am Erwerb der Liegenschaft interessiert sei; sie habe dabei die Gläubigermehrheit hinter sich, die vornehmlich durch Abtretung von Konkursforderungen an Personen, die die Absicht jenes Grundpfandgläubigers unterstützen, zustande gekommen sei. Die Vorinstanz fand daher, der damals angefochtene Beschluss der zweiten Gläubigerversammung berge die Gefahr in sich, "dass die Gläubigermehrheit ihren Sonderzweck (die Liegenschaft ins Eigentum der AG F. F., Architekt, überzuführen)... zum Schaden der an einem möglichst hohen Liegenschaftserlös interessierten Gläubigerminderheit zu erreichen suchte." Diese Gefahr ist durch den neuen, auf dem Zirkularweg eingeleiteten und zustande gekommenen Gläubigerbeschluss vermindert, aber nicht ausgeschaltet worden. Jeder Gläubiger hat einen Individualanspruch auf eine ihm möglichst grosse Deckung bietende Art der Verwertung. Ob eine freihändige Veräusserung diesem Anspruch gerecht werde, lässt sich in aller Regel nur beurteilen, wenn ein konkretes Angebot vorliegt. Denn dass sich eine Liegenschaft von vornherein am besten freihändig verwerten lasse, trifft nur ganz ausnahmsweise zu, und hier liegt nichts vor, was eine solche Annahme zu rechtfertigen vermöchte. Ferner wäre es nicht angezeigt, schon heute über die Annahme eines allfälligen Kaufsangebotes zu beschliessen, da, wie die Vorinstanz erklärt, bis zur rechtskräftigen Erledigung der die Grundpfandlasten betreffenden Prozesse noch viel Zeit verstreichen kann und mit einer erheblichen Erhöhung des Verkehrswertes der Liegenschaft zu rechnen ist. Dem Zweck des Konkursverfahrens, auch den Ansprüchen von Pfandgläubigern nachgehender Ränge und der Kurrentgläubiger so weit wie möglich gerecht zu werden, entspricht es, die Verwertungsart erst dann zu bestimmen,
BGE 87 III 111 S. 117
wenn sich die Verwertung durchführen lässt. Dem angefochtenen Entscheid ist beizustimmen, wenn er ausführt: "Möglicherweise wird sich dann durch Versteigerung der Liegenschaft ein höherer Erlös erzielen lassen als durch Freihandverkauf"; der die Verwertungsart zum vornherein festlegende Zirkularbeschluss sei daher verfrüht. Es genügt nicht, dass dieser Beschluss den Gläubigern (und den Aktionären) Gelegenheit bieten will, höhere Angebote zu machen (gemässBGE 63 III 87und
BGE 82 III 62
/63). Denn dass die in Frage stehende Liegenschaft von hohem Wert sich gerade in diesem Personenkreis am besten verwerten lasse, ist wohl nicht ohne weiteres anzunehmen. Jedenfalls darf um des rechtlichen Interesses der Minderheitsgläubiger willen erst dann, wenn die Verwertung stattzufinden hat und zudem bestimmte Angebote vorliegen, allfällig darüber beschlossen werden, ob die Liegenschaft zu versteigern oder freihändig zu verkaufen sei. Nichts hindert dagegen die Gläubiger, den Konkursverwalter schon jetzt zu ermächtigen, sich (im Hinblick auf die künftige Beschlussfassung über die Verwertungsart) während der hängigen Kollokationsprozesse nach Interessenten umzusehen und Angebote entgegenzunehmen, zu denen zu gegebener Zeit die Gläubiger Stellung nehmen könnten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
8785a106-7a33-4f0a-80fb-df7f0584b820 | Urteilskopf
118 IV 293
52. Urteil des Kassationshofs vom 15. April 1992 i.S. S. gegen Generalprokurator und Obergericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
,
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
; Anforderungen an die Beschwerdebegründung.
Zwei Rechtsmittel sind nicht allein schon wegen ihrer gleichlautenden Begründung unzulässig. Auf die Rechtsmittel ist nur dann nicht einzutreten, wenn infolge Vermengung der Rügen die Begründung der Rechtsmittel nicht ausreichend klar ersichtlich ist (Präzisierung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 294
BGE 118 IV 293 S. 294
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 15. Mai 1991 der fortgesetzten Veruntreuung schuldig erklärt und zu 10 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. Gegen diesen Entscheid führt er sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. In beiden Beschwerden beantragt er, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung und zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
In der staatsrechtlichen Beschwerde macht er im wesentlichen geltend, wenn vorhandene, relevante Beweisstücke bei der Sachverhaltsfeststellung nicht zur Kenntnis genommen bzw. nicht berücksichtigt würden, dann verstosse dies gegen den Grundsatz, dass der Richter den Sachverhalt vollständig zu ergründen und alle vorhandenen Elemente in seine Beurteilung einzubeziehen habe. Geschehe dies wie im zu beurteilenden Fall nicht, so sei die Beweiswürdigung willkürlich und verletze
Art. 4 BV
. In der Nichtigkeitsbeschwerde wendet er im wesentlichen ein, das Miteinbeziehen vorhandener, relevanter Elemente bei der Prüfung der Tatbestandsmässigkeit verletze elementare Regeln des eidgenössischen Strafrechts. Zum gleichen Ergebnis müsse die Tatsache führen, dass die getroffenen Sachverhaltsfeststellungen zumindest zum Teil offensichtlich aktenwidrig seien. Die Ausführungen zur Begründung dieser beiden Rügen sind in beiden Eingaben weitgehend identisch.
2.
a) Nach der vom Kassationshof mit
BGE 113 IV 45
eingeleiteten Rechtsprechung ist auf beide Rechtsmittel nicht einzutreten, wenn zwei identische Rechtsschriften, in denen kunterbunt die Verletzung eidgenössischen Rechts sowie verfassungsmässiger Rechte gerügt wird, einmal als staatsrechtliche Beschwerde und einmal als eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht werden. Diese Rechtsprechung, von den Zivilabteilungen im
BGE 118 IV 293 S. 295
Grundsatz übernommen (
BGE 114 Ia 207
,
BGE 115 II 397
E. 2,
BGE 116 II 93
E. 1), wurde von der I. Zivilabteilung - mit Zustimmung der II. Zivilabteilung und des Kassationshofes - wie folgt präzisiert (
BGE 116 II 745
): Zwei Rechtsmittel sind nicht allein schon wegen ihrer gleichlautenden Begründung unzulässig. Nicht einzutreten ist auf die Rechtsmittel vielmehr nur dann, wenn infolge der Vermengung der Rügen die Begründung für die bundesrechtlichen Rechtsmittel nicht ausreichend klar ersichtlich ist und den gesetzlichen Anforderungen damit nicht genügt. Es ist demnach auch bei übereinstimmender Begründung zweier Rechtsmittel jede Rechtsschrift daraufhin zu prüfen, ob darin Rügen vorgebracht werden, die im Rahmen des entsprechenden Rechtsmittels zulässig sind und den jeweiligen Begründungsanforderungen genügen. Ist dies der Fall, ist, sofern die weiteren Voraussetzungen hiefür gegeben sind, auf eine Beschwerde einzutreten, selbst wenn der Beschwerdeführer in einer andern Rechtsschrift wörtlich dasselbe vorbringt.
Die im Zusammenhang mit einer zivilrechtlichen Berufung präzisierte Rechtsprechung gilt auch für konnexe staatsrechtliche Beschwerden und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerden. An
BGE 113 IV 45
kann nicht festgehalten werden. Indessen ist zu bekräftigen, dass zufolge der Verflechtung nicht offenkundig aufscheinende und nicht eindeutig zugeordnete Vorbringen vom Bundesgericht übergangen werden (
BGE 116 II 748
).
b) Der Beschwerdeführer setzt sich in keiner seiner beiden Beschwerden im einzelnen mit der Begründung des angefochtenen Entscheides auseinander. So ist aus der Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt haben soll; der Beschwerdeführer macht eine Bundesrechtsverletzung gar nicht geltend (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Desgleichen begründet der Beschwerdeführer in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht, inwiefern die vorinstanzliche Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich sein soll, weil angeblich nicht alle Sachverhaltselemente Berücksichtigung gefunden hätten (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
). Da somit weder die staatsrechtliche Beschwerde noch die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügen, kann auf sie nicht eingetreten werden. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
8785e0aa-c322-4220-8ffc-4d9c3dd51fee | Urteilskopf
103 Ia 259
45. Extrait de l'arrêt du 8 juin 1977 dans la cause Perren-Sarbach contre Conseil d'Etat du canton du Valais | Regeste
Art. 31 BV
; Handels- und Gewerbefreiheit.
1. Begriff der Handels- und Gewerbefreiheit; kant. Beschränkungen insbesondere durch polizeiliche Massnahmen, die das öffentliche Interesse rechtfertigt (E. 2a).
2. Die Anforderung eines Befähigungszeugnisses oder eines als gleichwertig anerkannten Ausweises, die Art. 1 lit. d des Walliser Reglements betreffend die Ausübung des Berufes der Kosmetikerin, vom 24. Mai 1972, für die Ausübung dieses Berufes aufstellt, ist geeignet die Volksgesundheit zu schützen (E. 2b, c und d).
3. Eine solche Voraussetzung verstösst nicht gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 103 Ia 259 S. 260
Pierrette Perren-Sarbach est titulaire d'un diplôme d'esthéticienne décerné le 8 novembre 1971 par l'Association suisse d'esthéticiennes propriétaires d'instituts de beauté et de relaxation (ASEPIB). Par lettre du 12 juin 1972, le chef du Service valaisan de la santé publique l'informa qu'elle ne remplissait pas les conditions exigées par la législation valaisanne pour pratiquer d'une manière indépendante la profession d'esthéticienne dans ce canton et qu'en conséquence l'autorisation qu'elle avait requise ne pouvait lui être accordée. Pierrette Perren-Sarbach accomplit alors un stage dans l'institut Carina, à Crans-sur-Sierre, du 11 juillet 1972 au 17 juillet 1973. Elle prit ensuite, sans avoir sollicité d'autorisation, la direction d'un institut de beauté, également à Crans-sur-Sierre. Le chef adjoint du Service cantonal de la santé publique imposa en conséquence, en application de l'art. 104 de la loi cantonale sur la santé publique, la fermeture dudit institut, subordonnant sa réouverture au respect de toutes les conditions posées par le règlement du 24 mai 1972.
Au début de 1975, alors qu'elle exploitait sans autorisation un institut à Monthey, Pierrette Perren-Sarbach requit l'autorisation nécessaire à cette exploitation. Par lettre du 14 février 1975, le chef adjoint du Service cantonal de la santé publique, se référant à ses correspondances précédentes, l'informa que, devant un tel mépris des dispositions légales, ledit service se trouvait dans l'obligation de lui infliger une amende et de lui interdire immédiatement toute activité dans le domaine des soins esthétiques. Par lettre du 24 février 1975, le président de l'ASEPIB, agissant au nom de Pierrette Perren-Sarbach, recourut contre cette décision auprès du Conseil d'Etat du canton du Valais, lui demandant de revoir le règlement contesté.
Le 12 mars 1975, le chef du Département de la santé publique infligea à Pierrette Perren-Sarbach une amende de Fr. 200.-- pour infractions aux art. 1er, 2 et 3 du règlement du 24 mai 1972 concernant la profession d'esthéticienne.
Par lettre du 11 avril 1975, le conseil de Pierrette Perren-Sarbach informa le Conseil d'Etat qu'il confirmait le recours déposé le 24 février, portant dorénavant sur la seule question de l'équivalence du certificat de capacité. Considérant que le recours avait un effet suspensif, il l'avisait en outre que sa cliente reprendrait immédiatement son activité.
BGE 103 Ia 259 S. 261
Par décision motivée du 10 novembre 1975, le chef du Département de la santé publique ordonna la fermeture des locaux exploités par Pierrette Perren-Sarbach, précisant que, sauf décision contraire du Conseil d'Etat, le recours n'avait pas d'effet suspensif. Le 15 octobre 1976, le Conseil d'Etat rejeta le recours que Pierrette Perren-Sarbach avait formé contre cette décision.
Agissant par la voie du recours de droit public, Pierrette Perren-Sarbach conclut à l'annulation de la décision du 15 octobre 1976, l'autorité compétente étant invitée à lui délivrer l'autorisation d'exercer la profession d'esthéticienne.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
La recourante déclare ne pas mettre en cause la constitutionnalité de l'art. 57 de la loi valaisanne sur la santé publique, du 18 novembre 1961 (LSP), autorisant le Conseil d'Etat, "en vue de la sauvegarde de la santé publique, à réglementer les conditions d'exercice d'autres professions, telles que esthéticiens et coiffeurs". En revanche, elle soutient - en substance - que le règlement du 24 mai 1972 concernant la profession d'esthéticienne, rendu en application de cette disposition légale, consacre une violation du principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie. Elle relève en outre que ce règlement distingue l'autorisation d'exercer la profession d'esthéticienne (art. 1er) de l'autorisation d'exploiter un institut (art. 2): sans le dire clairement, elle se plaint notamment du fait que l'exercice de la profession d'esthéticienne lui est interdit même comme employée; selon elle, en effet, la décision attaquée implique "par sa nature et d'ailleurs dans ses considérants, un refus clair, net et définitif de l'autorisation d'exercer la profession d'esthéticienne même au titre d'employée".
a) La doctrine et la jurisprudence ont toujours interprété la notion de commerce et d'industrie dans un sens large. Au regard de l'
art. 31 Cst.
, une industrie est toute activité rétribuée exercée professionnellement (
ATF 87 I 271
consid. 2,
ATF 80 I 143
consid. 2,
ATF 67 I 87
consid. 3). Dès lors, l'exercice d'une activité professionnelle à des fins lucratives (
ATF 63 I 219
) ou
BGE 103 Ia 259 S. 262
dans le but d'en tirer un revenu (
ATF 87 I 271
et les arrêts cités) bénéficie en principe de la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie (
ATF 101 Ia 476
consid. 2 b). En outre, sensible aux critiques de la doctrine, le Tribunal fédéral a abandonné, en 1958 déjà, la jurisprudence restrictive selon laquelle un employé ne pouvait pas se prévaloir de la garantie de l'
art. 31 Cst.
(
ATF 84 I 21
consid. 2). Cet article protège donc toute activité économique privée tendant à la production d'un gain et exercée à titre professionnel, soit toute activité déployée par une personne dans un but lucratif. Il couvre le droit de choisir et d'exercer librement toute activité lucrative privée, sur un point quelconque du territoire suisse, la liberté du commerce et de l'industrie appartenant aussi bien aux employés ou salariés qu'aux indépendants (
ATF 100 Ia 174
et 175 consid. 3a et les références de doctrine citées).
Les cantons peuvent cependant apporter à la liberté constitutionnelle du commerce et de l'industrie des restrictions consistant notamment en des mesures de police justifiées par l'intérêt public; sont en revanche prohibées les mesures qui interviennent dans la libre concurrence pour assurer ou favoriser certaines branches de l'activité lucrative ou certaines formes d'exploitation et qui tendent à diriger l'activité économique selon un certain plan. Les prescriptions cantonales de police visent à sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé et la moralité publique, à préserver d'un danger ou à l'écarter; elles doivent se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation de ces tâches (
ATF 100 Ia 175
consid. 3a,
ATF 99 Ia 373
consid. 2).
La jurisprudence reconnaît donc aux cantons le droit d'imposer le régime de la patente ou du certificat de capacité dans le choix de certaines activités, dont il importe de réserver l'exercice aux personnes qui en sont capables, la délivrance du certificat ou de la patente étant généralement subordonnée à la réussite d'un examen d'aptitude. Toutefois, cette restriction ne saurait reposer sur des raisons économiques; elle ne peut se justifier que par des motifs de police. Il s'agit notamment d'assurer la protection du public, lorsque l'activité présente des dangers que seule une personne professionnellement capable est à même d'écarter dans une mesure notable (
ATF 100 Ia 175
et 176 consid. 3a et les références de doctrine citées). Le Tribunal fédéral a déjà admis
BGE 103 Ia 259 S. 263
que tel était le cas des guides de montagne (
ATF 53 I 118
consid. 3), des professeurs de ski (
ATF 55 I 162
s. consid. 2), des colporteurs (
ATF 55 I 76
et 77), des sages-femmes (
ATF 59 I 183
consid. 1), des chiropraticiens (
ATF 80 I 16
consid. 4), des agents immobiliers (
ATF 65 I 76
consid. 2), des mécaniciens-dentistes (
ATF 80 I 135
consid. 1), des chauffeurs de taxi (
ATF 79 I 339
s. consid. 4b), des installateurs d'appareils électriques (
ATF 88 I 67
consid. 5) et des directeurs d'écoles de ski (
ATF 100 Ia 176
s. consid. 4a). En revanche, il a jugé en 1944 que le canton de Fribourg ne pouvait pas obliger les maîtres coiffeurs à se munir d'une patente pour l'exercice indépendant de leur profession (
ATF 70 I 146
consid. 2), mais il ne s'est pas encore prononcé au sujet des esthéticiennes.
b) Aux termes de l'art. 1er du règlement valaisan concernant la profession d'esthéticienne, du 24 mai 1972:
"La personne qui veut exercer la profession d'esthéticienne doit remplir les conditions suivantes:
a) être citoyenne suisse ou porteur d'un permis d'établissement;
b) jouir de l'exercice complet des droits civils;
c) offrir toute garantie au point de vue moralité et santé;
d) être titulaire du certificat fédéral de capacité d'esthéticienne ou d'un titre équivalent reconnu;
e) avoir reçu l'autorisation de pratiquer accordée par le Service de la santé publique."
La recourante n'attaque pas le règlement dans son ensemble, ni même toutes les conditions auxquelles cet art. 1er subordonne l'exercice, dépendant ou indépendant, de la profession d'esthéticienne; en particulier, elle admet implicitement l'exigence d'une autorisation de pratiquer, selon l'art. 1er lettre e du règlement, puisqu'elle demande à titre subsidiaire au Tribunal fédéral d'inviter l'autorité cantonale compétente à lui délivrer cette autorisation. En réalité, c'est seulement la disposition de l'art. 1er lettre d du règlement qu'elle conteste parce qu'elle serait incompatible avec la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie ou, sinon, du moins contraire au principe de la proportionnalité qui en découle.
Il faut donc examiner si, dans le cas des esthéticiennes, l'exigence d'un certificat de capacité est justifiée par un intérêt public, reconnu légitime et suffisant, plus exactement, si cette
BGE 103 Ia 259 S. 264
exigence est fondée sur des considérations de police de la santé publique. Dans la décision attaquée, le Gouvernement cantonal affirme que tel est bien le cas. Il déclare avoir "considéré que la profession d'esthéticienne fait courir au public certains dangers, tant corporels que moraux, qui proviendraient essentiellement du fait que l'esthéticienne entre en contact physique étroit avec la clientèle. En outre, certains dangers corporels seraient créés par l'emploi nécessaire d'appareils ou de substances dont l'application exige des qualités et des connaissances spéciales."
c) En Valais, l'art. 4 du règlement du 24 mai 1972 interdit aux esthéticiennes de donner des consultations et des soins médicaux (lettre a), de délivrer des médicaments (lettre b), de traiter autrui par des massages à caractère médical (lettre c), de procéder à l'épilation électrique sauf autorisation spéciale (lettre d), de traiter autrui pour les cors, les durillons, les verrues plantaires, les ongles incarnés et de procéder à la taille des ongles des pieds ou à toute autre activité réservée aux pédicures (lettre e) dont la profession est aussi réglementée (voir le règlement du 20 juillet 1944 concernant la profession de pédicure). On doit donc admettre que les esthéticiennes ne peuvent pas exercer d'activité médicale ou paramédicale, mais cela n'autorise pas encore la recourante à dire qu'"ainsi circonscrite et conçue par le législateur, la profession d'esthéticienne n'entre à l'évidence pas dans celles susceptibles de présenter des dangers pour le public, qu'une capacité professionnelle établie avec formalisme soit seule en mesure de diminuer notablement".
En fait, l'esthéticienne s'occupe essentiellement des soins de beauté du visage et du corps. Elle entre donc nécessairement en contact physique étroit avec le visage et certaines parties du corps féminin où la peau est peut-être la plus sensible; elle doit, de ce fait, apprendre à travailler dans des conditions rigoureuses de propreté et il faut aussi relever que, même lorsqu'elle ne dirige pas l'institut de beauté, toute esthéticienne doit pouvoir travailler de manière indépendante, car elle donne généralement elle-même tous les soins que demande la cliente. En outre, ces soins de beauté comportent certains traitements que l'esthéticienne administre au moyen d'appareils que n'importe qui ne peut pas manipuler sans danger: il semble, en effet, que ces traitements (électriques, à
BGE 103 Ia 259 S. 265
rayons ultraviolets ou à infrarouge) peuvent avoir des effets bénéfiques ou, au contraire, nocifs, selon les divers types de peau. L'esthéticienne doit donc nécessairement avoir une connaissance approfondie non seulement du fonctionnement de ces appareils, mais des effets de ces traitements sur la peau et ce n'est probablement pas sans raison que l'OFIAMT attache une certaine importance, dans le programme d'apprentissage, à l'enseignement méthodique et progressif de la connaissance de ces appareils (art. 5 et 6 du règlement provisoire du 18 février 1971 concernant l'apprentissage et l'examen d'apprentissage de la profession d'esthéticienne). Par ailleurs, l'esthéticienne emploie aussi des crèmes, laits, lotions et autres cosmétiques, dont l'application sur certains types de peau peut provoquer des allergies. Sans doute, dans la mesure où elle ne compose pas elle-même ces cosmétiques, l'esthéticienne n'a pas à connaître les prescriptions détaillées que le Département fédéral de l'intérieur a établies dans son ordonnance du 7 décembre 1967 concernant les cosmétiques (RS 817.641), mais elle doit au moins connaître les propriétés de ces divers cosmétiques.
Ainsi, même limitée aux seuls soins de beauté du visage et du corps (à l'exclusion de tous soins à caractère médical ou paramédical), l'activité professionnelle de l'esthéticienne apparaît susceptible de mettre en danger la santé des clientes dans la mesure tout au moins où elle est exercée par une personne inexpérimentée et ignorante de ces risques. Au regard de la jurisprudence, il est dès lors justifié, pour sauvegarder la santé publique, d'exiger des esthéticiennes la possession d'un certificat de capacité. Il est vrai que, dans un arrêt Äbischer du 15 mai 1944 cité par la recourante, le Tribunal fédéral a annulé une loi fribourgeoise concernant la profession de maître coiffeur; mais, en obligeant les personnes exploitant à leur compte un salon de coiffure à se munir d'une patente, cette loi apparaissait comme une mesure typique de politique commerciale, incompatible avec l'
art. 31 Cst.
Cette loi n'exigeait pas que les employés présentent les même garanties physiques, morales et professionnelles que les patrons, de sorte qu'elle ne suffisait même pas à la protection de l'intérêt public qu'alléguait le Gouvernement cantonal; en outre, le Conseil d'Etat fribourgeois avait lui-même dit que la loi avait pour but de régulariser la profession, précisant à ce sujet que
BGE 103 Ia 259 S. 266
les coiffeurs avaient demandé que leur profession fût réglementée afin de porter remède à la pléthore des salons de coiffure dans le canton de Fribourg. Enfin, la loi fribourgeoise n'exigeait, des seuls patrons, que l'obtention d'une patente et non pas la possession d'un certificat de capacité professionnelle (
ATF 70 I 148
consid. 2). Or la situation dans le cas présent est bien différente: selon le règlement valaisan, les personnes qui désirent exercer, de manière dépendante ou indépendante, la profession d'esthéticienne doivent, par la production d'un certificat de capacité, prouver qu'elles ont acquis l'expérience et les connaissances nécessaires (art. 1er) et, de plus, il subordonne l'autorisation d'exploiter à son compte un institut de beauté à la preuve que l'installation de cet institut présente toujours les garanties requises (art. 2). D'autre part, il est clair que l'activité du coiffeur ne présente pas les mêmes risques pour le public que celle d'esthéticienne; contrairement à l'opinion soutenue par la recourante, il n'est nullement démontré qu'en autorisant le Conseil d'Etat à réglementer "les conditions d'exercice d'autres professions telles que esthéticiennes et coiffeurs" (
art. 57 LSP
), le législateur valaisan ait voulu assimiler, en tout point, ces deux professions. C'est donc en vain que la recourante cite, à l'appui de son recours, l'arrêt Äbischer.
d) Le 18 février 1971, l'OFIAMT a édicté un règlement provisoire concernant l'apprentissage et l'examen de fin d'apprentissage de la profession d'esthéticienne. C'est pour tenir compte de la création, dans cette profession, d'un certificat fédéral de capacité (voir les art. 32 LF sur la formation professionnelle et 17 du règlement provisoire) que le Conseil d'Etat valaisan a, par arrêté du 24 mai 1972, modifié son règlement concernant la pratique de l'esthétique du 27 novembre 1956. Fondé sur la disposition de l'
art. 57 LSP
, ce nouveau règlement concernant la profession d'esthéticienne a été édicté sur proposition du Département de la santé publique et préavis du Conseil cantonal de la santé. Le Gouvernement cantonal n'a pas agi à la demande des propriétaires d'instituts de beauté et rien ne permet de penser qu'il a édicté ce nouveau règlement pour des motifs de politique économique. Il dit, au contraire, avoir été amené à prendre sa décision par des considérations de police, dans le but de sauvegarder la santé publique; la recourante n'apporte d'ailleurs
BGE 103 Ia 259 S. 267
aucun élément de fait qui l'autorise à contredire cette déclaration de l'autorité cantonale.
Au regard de la jurisprudence, l'exigence d'un certificat de capacité, telle qu'elle est prévue à l'art. 1er lettre d du règlement cantonal, n'apparaît donc pas incompatible avec la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie. Dans un arrêt ancien, le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà jugé que ce principe constitutionnel ne s'oppose nullement à ce que l'exercice de la profession de masseur (pour des massages non médicaux) soit subordonné à certaines conditions jugées nécessaires pour prévenir les risques que l'ignorance ou l'inexpérience du masseur impliquent pour le public (
ATF 43 I 33
consid. 3). En outre, il faut aussi relever qu'en droit lucernois, "ist jede Massagetätigkeit bewilligungspflichtig, ob sie nun ausschliesslich als Ausübung der Heilkunde, oder bloss als Mittel zur Stärkung, Ausbildung und Verschönerung des Körpers betrachtet wird" (EMIL GREBER, Die Polizeierlaubnis, ihre Erteilung und ihr Entzug nach luzernischem Recht, thèse Fribourg 1955, p. 92). Or, précisément, les massages du visage ou du corps semblent jouer un rôle non négligeable dans l'activité de l'esthéticienne.
Ainsi, le principal moyen de recours n'apparaît pas fondé: en subordonnant l'exercice de la profession d'esthéticienne à la possession du certificat fédéral de capacité ou d'un titre reconnu équivalent, le règlement valaisan du 24 mai 1972 ne viole pas le principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie. On pourrait d'ailleurs se demander si la recourante n'est pas juridiquement liée par la déclaration que son mandataire actuel a faite au Conseil d'Etat dans sa lettre du 11 avril 1975. En effet, tout en confirmant le recours formé contre la décision que le chef adjoint du Service de la santé avait prise le 14 février 1975, l'avocat de la recourante avait lui-même relevé que le seul élément faisant encore l'objet du recours était "la contestation de l'équivalence du certificat de capacité de Mme Perren"; il reconnaissait ainsi, au moins implicitement, le bien-fondé de l'exigence d'un certificat de capacité.
3.
La recourante fait aussi valoir que l'exigence du certificat fédéral de capacité ou d'un titre reconnu équivalent (art. 1er lettre d du règlement) devrait être sanctionnée comme une violation du principe de la proportionnalité. Selon elle,
BGE 103 Ia 259 S. 268
"la santé des clientes d'un institut de beauté peut et doit être sauvegardée par des restrictions moins lourdes à la liberté du commerce et de l'industrie que l'exigence litigieuse". C'est là une question que le Tribunal fédéral examine en principe librement.
a) Contrairement à l'opinion soutenue par la recourante, il n'est nullement démontré que "l'article 4 de même que l'article 5 du règlement constituent des garanties largement suffisantes pour la clientèle et le public".
Certes, en interdisant, à l'art. 4 de son règlement, tous soins à caractère médical ou paramédical, le Conseil d'Etat valaisan a déjà pris une mesure dans le but d'écarter certains risques d'atteintes à la santé des clientes de l'esthéticienne. Mais il ne faut pas oublier qu'il reste à celle-ci un champ d'activité relativement vaste, qui correspond d'ailleurs à l'activité propre de l'esthéticienne, telle que l'OFIAMT l'a définie dans son règlement provisoire du 18 février 1971 concernant l'apprentissage et l'examen de fin d'apprentissage de la profession d'esthéticienne. Or on a déjà admis (voir ci-dessus, consid. 2b) que, même limitée aux soins de beauté du visage et du corps, cette activité comporte certains dangers pour la santé, dans la mesure où la personne qui exerce cette activité n'a pas acquis l'expérience et les connaissances nécessaires. Il est d'ailleurs vraisemblable que l'apprentissage prévu dans le règlement provisoire du 18 février 1971 est précisément destiné à donner aux futures esthéticiennes cette expérience et ces connaissances. En fait, l'art. 4 du règlement valaisan ne fait que délimiter le champ d'activité de l'esthéticienne; il est dès lors clair que cette disposition réglementaire ne constitue aucune garantie contre les risques qu'implique l'exercice de cette activité.
Quant à l'art. 5 du règlement, il dispose simplement que "le Service de la santé s'assure de la bonne tenue et de l'exploitation correcte des salons de beauté par des inspections auxquelles il peut procéder en tout temps". Or, même si les fonctionnaires du Service de la santé avaient le pouvoir de contrôler la qualité des prestations des personnes travaillant dans un institut de beauté - ce qui est pour le moins discutable - ils ne pourraient de toute façon pas, par des inspections même fréquentes des salons de beauté, vérifier si ces personnes ont bien acquis l'expérience et les connaissances,
BGE 103 Ia 259 S. 269
théoriques et pratiques, que requiert un exercice, exempt de risques, de la profession d'esthéticienne; il est probable d'ailleurs que le Service cantonal de la santé publique ne dispose pas de fonctionnaires experts en esthétique.
En réalité, si l'on admet que l'exercice de la profession d'esthéticienne exige une certaine expérience et des connaissances, théoriques et pratiques, relativement étendues, il est clair que l'on peut - et doit - dans l'intérêt public, demander aux personnes qui désirent travailler dans un institut de beauté d'apporter la preuve qu'elles ont bien acquis cette expérience et ces connaissances. Or le certificat de capacité est précisément l'un des moyens le plus souvent utilisé pour rapporter cette preuve (voir les art. 28 al. 1 et 32 al. 1 LF sur la formation professionnelle; voir aussi JÜRG LARGIER, Der Fähigkeitsausweis im schweizerischen Wirtschaftsrecht, thèse Zurich 1950, p. 24). En soi, l'exigence d'un tel certificat de capacité n'est donc pas contraire au principe de la proportionnalité et il est significatif à cet égard que la recourante ne propose aucune autre mesure de contrôle qui soit de nature à garantir le public contre les risques que l'ignorance et l'inexpérience d'une esthéticienne non instruite pourraient impliquer.
b) L'art. 11 al. 1 et 3 de la loi fédérale sur la formation professionnelle donne au Département fédéral de l'économie publique ou, à titre provisoire, à l'OFIAMT la compétence d'édicter des règlements concernant l'apprentissage et l'examen de fin d'apprentissage dans les diverses professions soumises à cette loi; en outre, selon l'art. 32 al. 1 de cette loi, celui qui a subi avec succès l'examen de fin d'apprentissage reçoit le certificat fédéral de capacité. Sauf dans les professions où le législateur fédéral est intervenu en vertu des pouvoirs que la constitution lui a conférés (en vertu notamment de l'
art. 31 bis Cst.
), ce sont les cantons qui peuvent fixer ces conditions, de même qu'ils peuvent renoncer à réglementer l'exercice de certaines professions. Ainsi, lorsque l'autorité fédérale a créé un certificat fédéral de capacité dans une profession déterminée, les cantons ne sont pas tenus de subordonner l'exercice de cette profession à la possession du certificat de capacité (HANS NEF, La liberté du commerce et de l'industrie, FJS No 619 p. 3 et 4). Ils n'ont le droit de le faire que dans la mesure compatible avec la garantie constitutionnelle
BGE 103 Ia 259 S. 270
de la liberté du commerce et de l'industrie, comme aussi avec le principe de la proportionnalité qui en découle.
En droit fédéral, le certificat de capacité atteste que son détenteur a subi avec succès l'examen de fin d'apprentissage et possède ainsi l'habileté et les connaissances nécessaires pour exercer sa profession (art. 7 al. 1 LF sur la formation professionnelle). Or cette expérience et ces connaissances professionnelles peuvent être jugées nécessaires à deux points de vue différents: elles peuvent être nécessaires pour permettre de réussir sur le plan économique ou pour écarter les dangers qu'implique pour le public l'exercice libre d'une profession déterminée. Il en résulte logiquement que l'exigence du certificat fédéral de capacité pour être autorisé à exercer une profession peut être envisagée comme une mesure de politique économique, tendant notamment à corriger les effets de la concurrence par l'élimination des incapables, mais elle peut aussi être envisagée comme une mesure de police, destinée à écarter, dans l'intérêt du public, les dangers qu'impliquent l'inexpérience ou l'ignorance (JÜRG LARGIER, op.cit., thèse Zurich 1950, p. 33) et l'on sait que tel peut être le cas dans la profession d'esthéticienne.
Il faut donc examiner si l'obtention du certificat fédéral de capacité d'esthéticienne est soumise à des conditions que la sauvegarde de la santé publique ne requiert pas. S'agissant de questions principalement techniques, le Tribunal fédéral doit procéder à cet examen avec une certaine retenue.
c) Lorsque, dans une profession déterminée, l'apprentissage fait l'objet d'une réglementation fédérale au sens de la loi sur la formation professionnelle, les personnes qui ont régulièrement suivi cet apprentissage ont le droit - et l'obligation - de se présenter à l'examen de fin d'apprentissage, mais d'autres personnes y sont également admises à condition qu'elles aient exercé la profession pendant une période au moins double de celle qui est prescrite pour cet apprentissage et qu'elles prouvent avoir suivi un enseignement professionnel ou acquis d'une autre manière les connaissances requises (art. 29 al. 1 et 30 al. 1 LF sur la formation professionnelle). Or l'apprentissage d'esthéticienne est soumis au règlement provisoire du 18 février 1971. Il dure trois ans et ne peut pas commencer avant que l'apprentie ait atteint l'âge de 16 ans révolus, ce "pour tenir compte des exigences particulières de
BGE 103 Ia 259 S. 271
la profession" (art. 1er al. 3 et 4 du règlement provisoire du 18 février 1971). Au cours de ces trois années, l'apprentie doit non seulement suivre un enseignement de 960 h, selon un programme détaillé, comprenant les connaissances professionnelles générales, la connaissance des appareils et celle des cosmétiques, ainsi que des cours de culture générale (voir l'annexe au règlement provisoire), mais encore recevoir de sa maîtresse d'apprentissage une formation pratique, menée systématiquement, avec "répétition constante de ce que l'apprentie sait déjà, de manière qu'à la fin de l'apprentissage elle soit capable d'exécuter seule et en un temps convenable tous les travaux énumérés au programme de formation" (art. 4 al. 4 du règlement provisoire du 18 février 1971).
Certes, ces conditions pour être admise à l'examen de fin d'apprentissage et, par voie de conséquence, pour pouvoir obtenir le certificat fédéral de capacité d'esthéticienne paraissent rigoureuses, mais elles ne sont pas manifestement excessives si l'on tient compte du fait que l'exercice - à titre dépendant ou indépendant - de la profession d'esthéticienne exige, dans l'intérêt du public et notamment pour protéger la santé des clientes, des qualités particulières de propreté et d'habileté ainsi que des connaissances professionnelles étendues et approfondies qui ne peuvent être acquises que par une formation pratique et un enseignement professionnel de durée relativement longue. Il est vrai que l'apprentie doit également suivre des cours de technique de vente (80 h), de langue étrangère (120 h) et de culture générale (380 h). Ces cours ne sont pas destinés à permettre à la future esthéticienne d'éviter les dangers que son activité comporte pour la santé des clientes; ils ont pour but de parfaire l'éducation générale de l'apprentie, conformément à l'art. 7 al. 1 de la loi sur la formation professionnelle. Il faut cependant relever que l'ensemble de ces cours de culture générale représente moins de 10% du temps que l'apprentie consacre à sa formation professionnelle. Cela signifie qu'ils n'ont pas pour effet de prolonger, de manière exagérée, la durée de l'apprentissage; la recourante elle-même ne prétend pas le contraire.
Dans ces conditions, l'exigence, prévue à l'art. 1er lettre d du règlement valaisan concernant la profession d'esthéticienne, du certificat fédéral de capacité ou d'un titre reconnu équivalent n'apparaît pas disproportionné au but poursuivi,
BGE 103 Ia 259 S. 272
qui est de sauvegarder la santé publique. Il est à cet égard significatif que la la recourante ne donne aucun renseignement précis sur d'autres possibilités que les futures esthéticiennes auraient d'acquérir l'expérience et les connaissances nécessaires. Le motif de recours tiré d'une prétendue violation du principe de la proportionnalité n'est donc pas fondé. | public_law | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
878ef5fc-d385-455c-a52b-7bdcd0ca96bc | Urteilskopf
122 V 166
23. Auszug aus dem Urteil vom 10. April 1996 i.S. M. gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zug und Verwaltungsgericht des Kantons Zug | Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 62 Abs. 3 VwVG
,
Art. 132 lit. c OG
.
Im Rahmen der Anhörung vor einer beabsichtigten reformatio in peius ist die von einer Verschlechterung der Rechtslage bedrohte Partei ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass sie ihr Rechtsmittel zurückziehen kann (Praxisänderung). | Erwägungen
ab Seite 166
BGE 122 V 166 S. 166
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (
Art. 30 Abs. 3 AVIG
) und beträgt 1 bis 10 Tage bei leichtem, 11 bis 20 Tage bei mittelschwerem und 21 bis 40 Tage bei schwerem Verschulden (
Art. 45 Abs. 2 AVIV
in der hier intertemporalrechtlich anwendbaren, bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung). Die Arbeitslosenkasse hat die Beschwerdeführerin für vier Tage eingestellt und demzufolge ein leichtes Verschulden angenommen; die Vorinstanz hingegen erachtete das Verschulden als mittelschwer und erhöhte die Einstellung auf fünfzehn Tage. Der Entscheid des kantonalen Gerichts hat auf diese Weise die angefochtene Verfügung zuungunsten der beschwerdeführenden Partei geändert. Es liegt somit eine reformatio in peius vor (
BGE 120 V 94
Erw. 5b und 104 Erw. 5b;
BGE 122 V 166 S. 167
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 249; ZIMMERLI, Zur reformatio in peius vel melius im Verwaltungsrechtspflegeverfahren des Bundes, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 511 ff.).
2.
a) Beabsichtigt eine Behörde, auf ein Rechtsmittel hin zu einer reformatio in peius zu schreiten, hat sie gemäss konstanter Praxis die betroffene Partei vorgängig darauf aufmerksam zu machen und ihr Gelegenheit zu einer Stellungnahme einzuräumen. Dieser Grundsatz fliesst direkt aus der verfassungsrechtlichen Garantie des rechtlichen Gehörs gemäss
Art. 4 BV
. Dies gibt dem von einer Verschlechterung bedrohten Beschwerdeführer die Möglichkeit, sein Rechtsmittel zurückzuziehen und damit den in Aussicht stehenden ungünstigen Entscheid abzuwenden (
BGE 120 V 94
Erw. 5a und 104 Erw. 5a,
BGE 118 V 188
Erw. 2d, je mit Hinweisen).
b) aa) Gemäss der bisherigen Rechtsprechung hatte die Behörde der von der reformatio in peius bedrohten Partei wohl das rechtliche Gehör hinsichtlich der ins Auge gefassten Erledigung zu gewähren. Hingegen bestand bisher keine Verpflichtung, ausdrücklich auf die Möglichkeit des Beschwerderückzugs hinzuweisen (
BGE 118 V 188
Erw. 2d in fine,
BGE 107 V 248
Erw. 1a in fine). Lediglich in dem in SVR 1995 AlV Nr. 27 S. 67 veröffentlichten Urteil H. vom 12. Juli 1994 hat das Eidg. Versicherungsgericht die Verpflichtung zum Hinweis auf die Rückzugsmöglichkeit beiläufig erwähnt.
bb) Der Sozialversicherungsprozess kennzeichnet sich u.a. durch Einfachheit, was die Rechtsprechung als allgemeines für jeden Verfahrensabschnitt beachtliches Prinzip bezeichnet hat (
BGE 110 V 61
Erw. 4b). Der Gedanke der Einfachheit in Verbindung mit dem Verfassungsprinzip der Fairness gemäss
Art. 4 BV
(dazu grundlegend SALADIN, Das Verfassungsprinzip der Fairness, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Basel 1975, S. 41 ff.) ist auch in der vorliegenden Verfahrenslage zu berücksichtigen: Die sich abzeichnende Verschlechterung der Rechtsstellung im Verfahren einerseits, die Rückzugsmöglichkeit, welche das Verfahren unmittelbar beendet, anderseits, hängen so eng zusammen, dass konsequenterweise im Rahmen der richterlichen Gehörsgewährung auf beide Punkte (Gefahr der Schlechterstellung und Möglichkeit des Beschwerderückzuges) aufmerksam zu machen ist. Dies entspricht dem Fairnessgebot, indem der das rechtliche Gehör gewährende Richter selber um die Rückzugsmöglichkeit weiss, in vielen Fällen, gerade in der Sozialversicherung, wo häufig ohne fachkundige Rechtsvertretung prozessiert wird, aber nicht der Adressat dieser
BGE 122 V 166 S. 168
Mitteilung. Eine erweiterte Aufklärungspflicht, wie sie das Eidg. Versicherungsgericht im schon zitierten Urteil H. vom 12. Juli 1994 erwähnte, trägt daher dem verfassungsrechtlichen Gehörsschutz am besten Rechnung. Im Rahmen eines Meinungsaustausches in der Sache F., wo es zufolge Beschwerderückzuges zu keinem Urteil kam, haben sich die beiden öffentlichrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts dieser Auffassung für den Bereich des Sozialversicherungsrechts angeschlossen.
c) Der Klarheit halber sei beigefügt, dass von dieser Anerkennung einer erweiterten richterlichen Hinweispflicht und ihren Folgen für das Rechtsmittelverfahren die Frage zu unterscheiden ist, ob und unter welchen Abänderungstiteln die Verwaltung im Anschluss an einen den Prozess beendenden Beschwerderückzug befugt ist, auf die materiell richterlich unbeurteilt gebliebene Verfügung zu Lasten des Versicherten zurückzukommen. Unter dem Gesichtswinkel des Beschwerderückzuges im erst-, nicht aber im zweitinstanzlichen Verfahren, wo es diesfalls beim Entscheid des kantonalen Gerichtes bleibt, ist ein Zurückkommen auf die Verfügung durch die Verwaltung grundsätzlich möglich, und zwar nach Massgabe der Grundsätze der Rechtsprechung zur Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsakte (
BGE 119 V 183
f. Erw. 3, 477 Erw. 1a,
BGE 116 V 298
). Damit ist die erweiterte richterliche Hinweispflicht, welche die Beendigung der Rechtsmittelverfahren erleichtert, mit dem Gebot der Durchsetzung des objektiv richtigen Rechtes vereinbar, um dessentwillen der Gesetzgeber die reformatio in peius (vel melius) im Sozialversicherungsprozess grundsätzlich zugelassen hat.
3.
Vorliegend hat das kantonale Verwaltungsgericht die Beschwerdeführerin im Rahmen eines zweifachen Schriftenwechsels vor der Entscheidfällung weder auf die drohende Verschärfung der verfügten Sanktion noch auf die Möglichkeit des Beschwerderückzugs hingewiesen. Wegen dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs ist ihr Entscheid aufzuheben, damit sie der Versicherten Gelegenheit zu einer Stellungnahme zur reformatio in peius gebe und sie darauf aufmerksam mache, dass sie die Beschwerde zurückziehen kann. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
8791943c-fefc-41e9-ad13-1504a56745b9 | Urteilskopf
119 IV 280
53. Urteil des Kassationshofes vom 30. August 1993 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen A. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 66, 66bis Abs. 1 StGB
; Strafmilderung.
Ist die Täterin durch die unmittelbaren Folgen ihrer Tat schwer betroffen und erscheint ein Verzicht auf Strafe nicht als angemessen, so ist die Strafe zu mildern (E. 1a).
Schwere Betroffenheit einer Mutter von vier minderjährigen Kindern, die durch ein fehlerhaftes Überholmanöver den Tod ihres Ehemannes verschuldet hat (E. 2b).
Art. 66bis, 68 Ziff. 1 und
Art. 117 StGB
;
Art. 90 Ziff. 2 SVG
.
Art. 66bis StGB
ist auch bei Idealkonkurrenz von fahrlässiger Tötung und einem SVG-Vergehen anwendbar (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 119 IV 280 S. 280
A.-
Frau A. wollte am 21. April 1991 ausserorts auf der Kantonsstrasse von Muri Richtung Sins den vor ihr fahrenden Personenwagen überholen, als aus der Gegenrichtung ein Fahrzeug nahte, so dass die drei Personenwagen auf gleicher Höhe kreuzten. Dabei
BGE 119 IV 280 S. 281
gelang es dem entgegenkommenden Fahrzeugführer, seinen Wagen vorbeizulenken und anschliessend auf seiner Fahrbahn anzuhalten. A. prallte seitlich auf jenes Fahrzeug, das sie überholen wollte. Dieses wurde deshalb nach rechts in eine Wiese abgedrängt, wo es zum Stillstand kam, ohne dass sich dessen Insassen verletzt hätten. Der von A. gelenkte Wagen geriet nach links, fuhr über die Fahrbahn hinaus und überschlug sich. Dabei wurde ihr Ehemann aus dem Fahrzeug geschleudert und derart schwer verletzt, dass er kurz darauf im Spital verstarb. Auch ihre drei Kinder zogen sich Verletzungen zu.
A. wollte mit 85-90 km/h den vor ihr mit 70-80 km/h fahrenden Wagen überholen. Dafür benötigte sie einen Überholweg von mindestens 445,5 m. Die Sichtweite betrug rund 325 m. Der Überholweg war somit über 100 m länger als die Sichtweite.
B.-
Am 9. November 1992 bestrafte das Bezirksgericht Muri A. wegen fahrlässiger Tötung und Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 34 Abs. 3 und 4, 35 Abs. 2 und 3 i.V.m. 90 Ziff. 2 SVG) mit einem Monat Gefängnis bedingt und Fr. 300.-- Busse. Ohne Berücksichtigung des
Art. 66bis StGB
hätte das Gericht eine Gefängnisstrafe von etwa einem Jahr ausgesprochen.
Eine Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Aargau am 6. Mai 1993 ab. Es hiess die Anschlussberufung der Verurteilten teilweise gut und ergänzte das Dispositiv durch
Art. 66bis StGB
, beliess es aber bei der bezirksgerichtlichen Strafe.
C.-
Die Staatsanwaltschaft erhebt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Denn
Art. 66bis StGB
erlaube lediglich den Verzicht auf Strafverfolgung oder Bestrafung, nicht aber eine Strafmilderung nach freiem Ermessen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 66bis Abs. 1 StGB
sieht die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung ab, wenn der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen worden ist, dass eine Strafe unangemessen wäre.
a)
Art. 66bis StGB
ist jedenfalls dann verletzt, wenn die Bestimmung in einem Falle nicht Anwendung findet, wo ein leichtes Verschulden sehr schwere direkte Folgen für den Täter nach sich zieht, beziehungsweise dort angewendet wird, wo ein schweres Verschulden
BGE 119 IV 280 S. 282
lediglich zu einer leichten Betroffenheit des Täters geführt hat. Zwischen diesen beiden Extremen hat der Richter nach Prüfung der konkreten Umstände des Einzelfalles zu entscheiden, wobei er über ein weites Ermessen verfügt (
BGE 117 IV 245
E. 2a S. 248). Ist daher aufgrund der Tatfolgen die Anwendung des
Art. 66bis StGB
nicht zum vornherein auszuschliessen, hat der Richter zunächst die Strafe ohne Berücksichtigung der Auswirkungen der Tat für den Täter zuzumessen, um diese Einsatzstrafe sodann gegen die eine unmittelbare Folge seiner Tat darstellende Betroffenheit des Täters abzuwägen (
BGE 117 IV 245
E. 2b S. 250).
Bei dieser Abwägung kann sich ergeben, dass der Täter bereits genug bestraft ist, weshalb von einer Bestrafung abzusehen ist. Schwere Tatfolgen können den Täter derart hart treffen, dass er dadurch schon genügend bestraft erscheint und somit auf die Verhängung einer weiteren Sanktion verzichtet werden kann. Ein Strafbedürfnis entfällt; das Verschulden des Täters erscheint als durch die ihn treffenden gravierenden Folgen seiner Tat ausgeglichen. Das ist der Sinn des
Art. 66bis StGB
.
Es kann sich indessen auch zeigen, dass eine gänzliche Strafbefreiung nicht in Frage kommt, aber angesichts der grossen Betroffenheit des Täters als unmittelbare Folge seiner Tat nur eine niedrigere Strafe als die Einsatzstrafe und gegebenenfalls auch als die innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zulässige niedrigste Strafe angemessen erscheint. Der Sinn der Bestimmung in
Art. 66bis StGB
gebietet, in solchen Fällen die schweren Tatfolgen auch über eine Strafmilderung nach freiem Ermessen im Sinne von
Art. 66 StGB
angemessen zu berücksichtigen, entsprechend deren doppelter Bedeutung mit der Wirkung, dass der Richter nicht mehr an den für das betreffende Delikt geltenden Strafrahmen gebunden ist, die Strafe aber mindestens zu mindern hat (vgl. zu letzterem
BGE 116 IV 300
E. 2a mit Hinweisen). Dies steht im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Befugnis, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen, die weniger weit gehende Strafmilderung nach freiem Ermessen einschliesst (
BGE 106 IV 189
E. 3a; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Art. 66 N. 1, insbesondere Art. 66bis N. 3; a.A. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Teilrevisionen 1987 bis 1990, S. 16 f. N. 11, und ARZT, Verfolgungsverzicht und Unterlassung der Nothilfe, ZBJV 127/1991 S. 451). Für diese Lösung spricht auch die systematische Stellung des
Art. 66bis StGB
im zweiten Abschnitt des Dritten Titels bei den Strafzumessungsnormen. Zudem wurde bei der parlamentarischen Beratung
BGE 119 IV 280 S. 283
ausgeführt, in
Art. 66bis StGB
sei nur von Strafbefreiung die Rede, aber nach dem Prinzip "a maiore minus" werde damit auch die Strafmilderung ermöglicht (Bonny, Berichterstatter des Nationalrates, Amtl.Bull. 1989 N. 678).
b) Erlaubt
Art. 66bis StGB
somit neben einem Absehen von der Strafverfolgung, von der Überweisung an das Gericht oder von der Bestrafung auch eine Strafmilderung nach freiem Ermessen, ist jedoch gleichwohl zu beachten, dass diese Gesetzesbestimmung zwar nicht einzig bei Extremfällen zum Zuge kommt, aber auch nicht Teil der alltäglichen Strafrechtspraxis sein kann (
BGE 117 IV 245
E. 2b). Auch bei der Beratung im Parlament wurde festgehalten, die Regel solle nicht extensiv interpretiert werden (vgl. die Berichterstatter des Nationalrates, Cotti und Bonny, Amtl.Bull. 1989 N. 678). Die Bestimmung verlangt auch ausdrücklich eine schwere Betroffenheit des Täters.
2.
Die Beschwerdeführerin bestreitet danach zu Unrecht, dass
Art. 66bis StGB
eine Strafmilderung nach freiem Ermessen ermögliche. Auch mit ihren übrigen Einwänden vermag sie nicht durchzudringen.
a) Bereits in
BGE 117 IV 245
wurde gezeigt, dass die Norm des
Art. 66bis StGB
keine reine Ausnahmebestimmung ist.
b) Auch der Einwand, die Vorinstanz sei von einem falschen Rechtsbegriff der schweren Betroffenheit ausgegangen, denn sie begründe diese in erster Linie materiell, geht fehl. Die Vorinstanz stellt nicht hauptsächlich finanzielle Überlegungen an, sondern begründet die schwere Betroffenheit der Täterin mit dem Verlust ihres Ehepartners und Vaters ihrer sechs- bis zehnjährigen Kinder. Diese schweren psychischen Folgen hat die Vorinstanz zusätzlich durch die Hinweise konkretisiert, die Beschwerdegegnerin stehe nun da als zweiunddreissigjährige Mutter, mit vier Kindern, kaum assimiliert, in einem fremden Land, ohne Versorger und Verwandtenunterstützung. Während die Ehegatten gemeinsam ein Familieneinkommen von Fr. 8'500.-- erwirtschaftet hätten, müsse sie jetzt mit einer Rente in der halben Höhe auskommen. Das Mindereinkommen bildet in der Beurteilung nicht das entscheidende Kriterium.
c) Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Vorinstanz habe das Verschulden für das SVG-Vergehen und die fahrlässige Tötung nicht getrennt gewürdigt; und selbst wenn das strafbare Verhalten als einheitlicher Tatkomplex aufzufassen wäre, könne
Art. 66bis StGB
nicht Anwendung finden.
BGE 119 IV 280 S. 284
Die Vorinstanz nimmt zu Recht Idealkonkurrenz an und misst eine Gesamtstrafe zu (
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
; vgl.
BGE 116 IV 300
E. 2). Die schwere Betroffenheit der Beschwerdegegnerin ist die unmittelbare Folge einer Handlung, die allerdings mehrere Tatbestände erfüllt (
Art. 117 StGB
,
Art. 90 Ziff. 2 SVG
). Die Vorinstanz hat daher das Überholmanöver mit tödlichem Ausgang unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens zu Recht als einheitliches Tatgeschehen aufgefasst. Das Verschulden ist erheblich, mag auch die Beurteilung, die Beschwerdegegnerin treffe ein schweres Verschulden, angesichts der übrigen Feststellungen (kurze Fahrpraxis, Sichtweite, Geschwindigkeit, Gatte war nicht angegurtet) eher streng anmuten. Die Ansicht der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe ein unmögliches, aggressives und rücksichtsloses Überholmanöver durchgeführt, findet dagegen in dieser Form in den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen keine Grundlage.
3.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden ist. Die Vorinstanz ist bei der Anwendung von
Art. 66bis StGB
von den massgeblichen Gesichtspunkten ausgegangen und hat diese ohne Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens gewichtet.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
87931219-92de-47f9-82e7-1193c94f6a83 | Urteilskopf
97 I 372
53. Arrêt du 2 juin 1971 dans la cause Grosby contre Ministère public fédéral. | Regeste
Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und den USA vom 14. Mai 1900.
1. Das Bundesgericht prüft frei, ob die Voraussetzungen der Auslieferung erfüllt sind (Erw. 1).
2. Der Auslieferungsvertrag geht als vertragliche Ordnung dem Auslieferungsgesetz vor (Erw. 1).
3. Verkehr mit Betäubungsmitteln (Art. II Ziff. 13 des Staatsvertrages):
a) Der Umstand, dass gewisse gegen diesen Verkehr gerichtete Bestimmungen in Erlassen enthalten sind, die auch den Zoll betreffen, hindert nicht, dass die Widerhandlung gegen diese Bestimmungen unter Art. II Ziff. 13 des Staatsvertrages fallen kann (Erw. 3).
b) Auf dem Gebiet des Betäubungsmittelverkehrs sind auch die Vorbereitungshandlungen strafbar (
Art. 19 Ziff. 1 BetMG
) (Erw. 4).
c) Für den Entscheid darüber, ob die Auslieferung für eine Zuwiderhandlung im Sinne von Art. II Ziff. 13 des Staatsvertrages zu bewilligen sei, ist die im Gesetz vorgesehene Höchststrafe massgebend, nicht die Strafe, die im vorliegenden Falle zu verhängen ist (Erw. 4).
4. Beschlagnahme von Gegenständen und Übergabe an den ersuchenden Staat (Art. XII des Staatsvertrages):
a) Die Beschlagnahme von Gegenständen und ihre Übergabe an den ersuchenden Staat setzt voraus, dass höchstwahrscheinlich ein Kausalzusammenhang zwischen diesen Gegenständen und der Zuwiderhandlung, für welche die Auslieferung verlangt wird, besteht (Erw. 5 b).
b) Durch das Delikt erworbene Gegenstände (producta sceleris), die nicht mehr in natura, sondern in anderer Form oder als Bankkonto vorhanden sind (Erw. 5 a).
c) Vermögenswerte, die nach der Verhaftung des Auszuliefernden von seinem Bankkonto auf dasjenige seines Ehegatten übertragen worden sind (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 374
BGE 97 I 372 S. 374
Résumé des faits:
A.-
Jack Grosby, ressortissant des Etats-Unis d'Amérique, a été arrêté à Genève le 18 août 1970, à la demande de l'Ambassade de son pays. La demande formelle d'extradition, transmise le 7 octobre 1970 par ladite Ambassade à Berne, se fonde sur les art. I et II chiffre 13 du Traité d'extradition conclu entre la Suisse et les Etats-Unis d'Amérique le 14 mai 1900 (ci-après: le Traité), complété par le Traité additionnel du 10 janvier 1935. L'Ambassade demande en outre qu'en application de l'art. XII du Traité, tous les objets saisis auprès de Grosby à la suite de son arrestation soient remis aux autorités des Etats-Unis.
B.-
Les infractions suivantes sont imputées à Grosby par les mises en accusation (indictments) jointes à la demande:
a) La mise en accusation du 21 octobre 1968 reproche à Grosby, ainsi qu'à trois autres accusés, d'avoir comploté, de s'être ligués, associés et mis d'accord en vue d'enfreindre les dispositions des art. 173 et 174 du Titre 21 du Code des Etats-Unis (en abrégé: USC), en vue d'importer et d'introduire frauduleusement aux Etats-Unis de grandes quantités de stupéfiants, de les recevoir, receler et vendre, d'en faciliter le transport, le recel et la vente. Grosby a été arrêté le 28 juillet 1968, puis relâché moyennant caution de 50 000 dollars. Il n'a pas comparu à une audience du 5 septembre 1968 et a disparu depuis lors.
b) La mise en accusation du 2 juillet 1970 reproche à Grosby d'avoir, avec deux autres accusés (notamment Cohen), contrevenu aux dispositions des art. 173 et 174 du Titre 21, 4704 (a) et 4705 (a) du Titre 26, 2 et 1403 du Titre 18 du Code des Etats-Unis, en important illégalement aux Etats-Unis de l'héroïne et en l'y vendant.
L'acte du 2 juillet 1970 se fonde pour l'essentiel sur les déclarations faites par Cohen lors de son audition par l'autorité judiciaire compétente, dont le procès-verbal figure parmi les annexes transmises par l'Etat requérant.
C.-
Les 21 octobre et 13 novembre 1970, le Juge d'instruction de Genève a ordonné le blocage des avoirs de Grosby et de son épouse dans les banques de Genève.
D.-
Grosby s'est formellement opposé à son extradition et à la remise aux Etats-Unis des objets et valeurs saisis à Genève. Il soutient que les infractions qu'on lui reproche ont un caractère
BGE 97 I 372 S. 375
fiscal et ne peuvent dès lors donner lieu à extradition. Quant à la remise des valeurs saisies, elle serait exclue en vertu de l'art. XII du Traité, parce que seuls peuvent être remis les objets pouvant servir à établir la preuve de l'infraction ou acquis au moyen de l'infraction, et qu'en l'espèce un tel lien de causalité n'a pas été prouvé. Les valeurs déposées au nom de son épouse ne pourraient pas être livrées, parce que les autorités américaines n'auraient demandé la remise que des seuls objets se trouvant en la possession de Grosby lors de son arrestation et parce que les droits des tiers doivent être respectés en vertu de l'art. XII al. 2 du Traité.
E.-
Conformément aux art. 23 et 24 de la LF du 22 janvier 1892 sur l'extradition, le dossier a été transmis au Tribunal fédéral pour que ce dernier statue sur l'opposition de Grosby; un rapport de la Division fédérale de police et un rapport du Ministère public de la Confédération y étaient joints.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Pour s'opposer à l'extradition, Grosby se fonde tant sur la loi fédérale du 22 janvier 1892 sur l'extradition aux Etats étrangers (LExtr.) que sur le Traité d'extradition conclu entre la Suisse et les Etats-Unis le 14 mai 1900. Son opposition doit être considérée comme une objection au sens de l'art. 23 LExtr., de sorte que le Tribunal fédéral est compétent pour en connaître.
Le Tribunal fédéral n'est pas limité à l'examen des objections expressément soulevées par l'opposant; il examine d'office si les conditions de l'extradition sont remplies (RO 87 I 138; SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, p. 223 et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence et la doctrine, le traité international a le pas sur la loi nationale. La LF sur l'extradition délimite la compétence des autorités de notre pays pour passer des accords au sujet de l'entraide judiciaire entre Etats. En cas de contradiction entre les dispositions de la loi et celles du traité, ces dernières l'emportent en tant que dispositions contractuelles. Les dispositions de la loi ne s'appliquent, dans un cas concret, qu'aux points qui n'ont pas été réglés expressément ou tacitement par le traité (SCHULTZ, loc.cit., p. 134 s.). Il s'agit donc d'abord d'examiner si l'extradition est possible selon le traité.
BGE 97 I 372 S. 376
Si tel est le cas, il est inutile d'examiner une objection qui ne se fonderait que sur la loi (RO 87 I 136 s. et les arrêts cités).
2.
Le Traité du 14 mai 1900 a été complété le 10 janvier 1935 par l'adjonction, à l'art. II qui énumère les infractions donnant lieu à extradition, d'un chiffre 13 ainsi conçu:
"Infraction volontaire aux dispositions concernant les stupéfiants en tant que cette infraction entraîne en Suisse une peine d'emprisonnement d'un an ou une peine plus grave et que, aux Etats-Unis d'Amérique, elle est punissable comme un crime (felony)."
3.
Les activités qui sont imputées à Grosby constituent manifestement des infractions aux prescriptions sur les stupéfiants. Mais l'inculpé s'oppose à l'extradition en soutenant qu'il s'agit de violation de prescriptions douanières, donc d'infractions à caractère fiscal qui ne peuvent donner lieu à extradition.
Contrairement à la LF sur l'extradition (art. 11 al. 1), le Traité ne contient aucune clause générale qui exclurait l'entraide judiciaire dans les cas de contravention aux lois fiscales. La liste des infractions figurant à l'art. II ch. 1 à 13 du Traité ne contient aucun délit fiscal proprement dit; il n'est pas possible de s'opposer à l'extradition demandée pour une activité délictueuse figurant dans cette liste en prétendant qu'il s'agit d'un délit de nature fiscale.
Le fait que les dispositions américaines sur les stupéfiants se trouvent en partie dans des textes légaux qui concernent aussi (ou même avant tout) les droits de douane ou les impôts n'empêche pas que l'infraction à ces dispositions puisse tomber sous le coup de l'art. II ch. 13 du Traité. Peu importe que la lutte contre le trafic des stupéfiants se fasse également à l'aide de moyens qui relèvent du droit fiscal. Ce qui est déterminant, c'est le contenu et le but de la règle en question, et non pas sa place - parfois toute fortuite - dans telle ou telle partie de la législation. Toute disposition pénale destinée à la lutte contre le trafic illégal de stupéfiants vise une activité délictueuse qui, d'après son sens, tombe sous le coup de l'art. II ch. 13 du Traité, dès que la peine prévue atteint la limite fixée par ce texte. Est également sans importance le fait que ce soit le Secrétaire au trésor ("Secretary of the Treasury") et non le Procureur général ("Attorney General") qui soit chargé aux Etats-Unis de veiller à l'application de telles dispositions.
a) Dans la mesure où il s'agit d'importation illégale, de transport, d'entreposage et de vente d'héroïne, la punissabilité
BGE 97 I 372 S. 377
des actes préparatoires (conspiracy) et des infractions commises repose sur les art. 173 et 174 du Titre 21 USC (mise en accusation du 21 octobre 1968 et chiffres 1 à 15 de la mise en accusation du 2 juillet 1970).
Le Titre 21 USC a trait à la législation sur les denrées alimentaires et les médicaments (Food and Drugs). L'art. 173 interdit en principe l'importation des stupéfiants et détermine les exceptions; l'art. 174 prévoit la sanction pénale: "Quiconque introduit frauduleusement ou intentionnellement un stupéfiant quelconque aux Etats-Unis..., à l'encontre de la loi, ou reçoit, recèle, achète, vend un tel stupéfiant, ou d'une façon ou d'une autre facilite le transport, le recel ou la vente..., ou est de connivence pour commettre l'un quelconque de tels actes..., est passible d'une peine de prison qui ne sera pas inférieure à cinq ans ni supérieure à vingt ans et, de plus, d'une amende d'un maximum de 20 000 dollars..." L'énumération détaillée des activités punissables contenue à l'art. 174 tend incontestablement à lutter contre le trafic illégal de stupéfiants. Que l'art. 173 mentionne aussi l'obligation de dédouaner les stupéfiants importés conformément à la loi et que l'art. 174 renvoie, pour la notion de récidive, à une disposition du Code fiscal des Etats-Unis (Internal Revenue Code, Section 7237) n'enlève évidemment pas aux activités visées par la norme pénale leur caractère d'infractions en matière de stupéfiants. Il est vain de prétendre qu'une relation occasionnelle avec le droit fiscal puisse changer le caractère foncier de la norme pénale et de chercher par là à faire paraître l'état de fait décrit par l'art. 174 USC comme un pur délit fiscal. Les activités imputées à Grosby par la mise en accusation du 21 octobre 1968 et les chiffres 1 à 15 de la mise en accusation du 2 juillet 1970 sont manifestement des contraventions aux dispositions sur les stupéfiants au sens du chiffre 13 de l'art. II du Traité.
b) Les chiffres 16 à 29 de la mise en accusation du 2 juillet 1970 énumèrent les différentes remises d'héroïne de Grosby et consorts à James Cohen et reprochent aux inculpés d'avoir violé, par ces actes, les art. 4704 (a) et 4705 (a) du Titre 26 USC.
Le Titre 26 USC constitue l'"Internal Revenue Code" (Code fiscal des Etats-Unis). Dans le cadre des prescriptions fiscales, figure une subdivision "Narcotic Drugs", qui prescrit que les stupéfiants ne peuvent être délivrés qu'en paquet d'origine estampillé ou prélevés dans un tel paquet (art. 4704 a), et que
BGE 97 I 372 S. 378
la délivrance ne peut se faire qu'en vertu d'un ordre écrit, sur formule officielle, de la personne à laquelle le stupéfiant est livré. Même si l'estampillage des paquets d'origine et la délivrance des formules officielles pour le commerce des stupéfiants donnent lieu au prélèvement de certaines taxes, les dispositions Iégales citées ci-dessus ont incontestablement pour but premier d'empêcher le commerce illégal des stupéfiants. La réglementation formellement très stricte du commerce légal des stupéfiants tend à faciliter le contrôle et la preuve des infractions. Les peines très sévères prévues par l'art. 7237 du Titre 26 USC (sous la désignation "violation des lois relatives aux narcotiques et à la Marihuana"), savoir deux à dix ans, respectivement cinq à vingt ans, d'emprisonnement pour les infractions aux dispositions des art. 4704 (a) et 4705 (a), confirment qu'il ne s'agit pas simplement de punir une infraction fiscale, mais bien de sanctionner par une peine l'interdiction fondamentale de tout trafic illégal de stupéfiants, à travers l'inobservation des conditions formelles du trafic légal de tels produits.
c) Sous chiffres 30 à 36 de la mise en accusation du 2 juillet 1970, il est reproché aux inculpés, dont Grosby, d'avoir utilisé sept fois le téléphone dans leur trafic d'héroïne, afin d'informer le coauteur Cohen de l'arrivée des paquets d'héroïne.
L'art. 1403 du Titre 18 USC punit, pour chaque utilisation distincte, d'emprisonnement pour deux à cinq ans et éventuellement d'amende jusqu'à 5000 dollars, quiconque utilise un moyen de communication public ou privé pour commettre certaines infractions, notamment les infractions en matière de stupéfiants prévues par l'art. 174 du Titre 21 et l'art. 7237 du Titre 26 USC. Cette disposition, contenue dans la partie générale du Code des Etats-Unis relative aux crimes et à la procédure criminelle (Titre 18: Crimes and criminal procedure), s'applique expressément aux infractions en matière de stupéfiants. La punition spéciale prévue pour l'emploi de moyens de communication - en l'espèce le téléphone - pour la commission de telles infractions tombe donc en soi sous le coup du chiffre 13 de l'art. II du Traité.
d) La mise en accusation du 2 juillet 1970 cite aussi en passant l'art. 2 du Titre 18 USC. Cette disposition comporte une extension de la notion d'auteur principal; elle ne vise pas un état de fait distinct. D'ailleurs, la forme de participation n'est pas mise en question en l'espèce, de sorte que la référence à la
BGE 97 I 372 S. 379
disposition précitée est sans importance pour la présente procédure.
4.
Tous les actes délictueux dont Grosby est inculpé constituent ainsi des infractions aux prescriptions sur les stupéfiants. Il reste à examiner si, conformément à l'art. II, 1re phrase, du Traité, ces actes sont punissables tant selon la législation américaine que selon le droit suisse et si les peines prévues satisfont aux exigences fixées par le Traité (art. II ch. 13).
a) La punissabilité selon le droit américain résulte de ce qui a été dit ci-dessus (consid. 3); elle n'appelle pas d'autres remarques.
Quant à la peine, l'art. II ch. 13 du Traité prévoit que l'infraction doit être punissable comme un crime (felony) aux Etats-Unis. Le droit de ce pays qualifie de crime (felony) toute infraction passible de la peine de mort ou d'une peine d'emprisonnement de plus d'une année (art. 1er du Titre 18 USC). Est déterminante, non pas la peine infligée dans le cas concret, mais la peine la plus élevée prévue pour telle infraction, comme c'est le cas en droit suisse pour la distinction entre crime et délit (art. 9 CP). Tous les faits délictueux retenus à la charge de Grosby sont passibles de peines bien supérieures à une année, comme on l'a vu ci-dessus (consid. 3). Ils constituent donc des crimes (felonies) au sens du droit américain.
b) En droit suisse, l'art. 19 ch. 1 de la LF du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (ROLF 1952 p. 241), dans sa teneur du 18 décembre 1968 (ROLF 1970 p. 9), prévoit une peine d'emprisonnement de deux ans au plus ou une peine d'amende jusqu'à 30 000 fr. pour celui qui, sans droit, aura notamment importé, entreposé, offert, vendu, expédié ou mis dans le commerce d'une manière quelconque des stupéfiants ou qui aura pris des mesures à ces fins.
aa) Tous les actes d'importation, de transport, d'entreposage et de livraison d'héroïne relatés dans la mise en accusation du 2 juillet 1970 (ch. 1 à 14 et 16 à 29) rentrent dans l'une des activités décrites à l'art. 19 ch. 1 de la LF sur les stupéfiants. Cette remarque vaut non seulement pour les actes punissables aux Etats-Unis en vertu de l'art. 174 du Titre 21 USC, mais aussi pour les infractions aux dispositions des art. 4704 a et 4705 a du Titre 26; en effet, la vente sans emballage dûment estampillé et sans ordre écrit sur formule officielle constitue un trafic illégal de stupéfiants.
BGE 97 I 372 S. 380
bb) La mise en accusation du 21 octobre 1968 et le chiffre 15 de celle du 2 juillet 1970 reprochent à Grosby, ainsi qu'à d'autres inculpés, d'avoir comploté, de s'être ligués, associés et mis d'accord en vue de commettre des délits en matière de stupéfiants (violation des dispositions des art. 173 et 174 du Titre 21 USC).
Le droit suisse ne connaît pas la notion d'association ou d'entente (conspiracy) du droit anglo-saxon (cf. art. 371 du Titre 18 USC). L'art. 174 du Titre 21 met sur le même pied celui qui est de connivence pour commettre l'un quelconque des actes délictueux et celui qui commet lui-même l'acte, alors qu'en principe le fait de se concerter en vue de commettre une infraction est considéré en Suisse, par la doctrine dominante, comme ne dépassant pas le stade des actes préparatoires non punissables. Cependant, l'art. 19 ch. 1 de la LF sur les stupéfiants prévoit que "celui qui prend des mesures à ces fins" est également passible des mêmes peines que celui qui fabrique, met dans le commerce, importe, achète, vend, etc. des stupéfiants. Ainsi, dans ce domaine spécial, les actes préparatoires sont punissables au même titre que le délit consommé, alors qu'en général, en l'absence de disposition expresse, ils ne le sont pas. Le Message du Conseil fédéral du 9 avril 1951 relatif à la revision de la loi sur les stupéfiants précisait que l'énumération des faits punissables donnée par l'art. 19 satisfaisait aux exigences de la convention internationale de 1936, notamment pour la répression des actes préparatoires (FF 1951 I 850). Le fait de se concerter en vue de commettre une infraction, punissable au titre de "conspiracy" selon le droit américain, correspond à celui de "prendre des mesures à ces fins" au sens de l'art. 19 ch. 1 de la LF sur les stupéfiants. Une telle interprétation s'impose en raison du fait que la Suisse a ratifié en 1952 la Convention internationale du 26 juin 1936 pour la répression du trafic illicite des drogues nuisibles (ROLF 1953 p. 185), dont l'art. 2 prévoit que chaque Etat signataire s'engage à punir sévèrement "l'association ou l'entente en vue de l'accomplissement d'un des faits visés ci-dessus" (savoir la fabrication, l'importation, la mise en vente, etc., des stupéfiants).
Ainsi la punissabilité du délit d'association et d'entente ("conspiracy") en vue de commettre une infraction en matière de stupéfiants est prévue par les deux Etats intéressés et il n'y a aucune raison de limiter sur ce point les effets de l'extradition.
BGE 97 I 372 S. 381
cc) En revanche, l'utilisation du téléphone pour l'accomplissement d'actes punissables en matière de stupéfiants est pénalement sans importance selon le droit suisse, qui ne connaît aucune disposition correspondant à l'art. 1403 du Titre 18 USC. Une telle utilisation dans le trafic des stupéfiants ne constitue ni un délit distinct punissable séparément, ni une cause d'aggravation de la peine. Ainsi la condition de punissabilité dans les deux pays n'est pas réalisée sur ce point, de sorte que l'extradition ne peut pas être accordée pour les faits retenus sous chiffres 30 à 36 de la mise en accusation du 2 juillet 1970.
Les autorités des Etats-Unis devront donc en faire abstraction dans la poursuite et la punition de Grosby, conformément au principe de spécialité contenu à l'art. IX du Traité.
dd) L'art. II ch. 13 du Traité prévoit l'extradition pour infraction volontaire aux dispositions sur les stupéfiants "en tant que cette infraction entraîne en Suisse une peine d'emprisonnement d'un an ou une peine plus grave". Cette formule pourrait faire supposer que ce n'est pas la peine légale prévue qui est déterminante, mais la peine effectivement infligée dans un cas concret.
Une telle interprétation se heurterait cependant à l'impossibilité pratique de déterminer avec quelque sûreté quelle peine prononcerait un tribunal suisse dans le cas concret qui fait l'objet de la demande d'extradition. A l'époque où le chiffre 13 de l'art. II a été ajouté au Traité (savoir en 1935), la peine la plus élevée prévue en Suisse pour les infractions en matière de stupéfiants était l'emprisonnement pour une année (art. 11 et 12 de la LF du 2 octobre 1924, RS 4 p. 451); ce n'est qu'en cas de récidive que les pénalités étaient doublées (art. 17). On ne peut pas soutenir que la Suisse ne voulait alors consentir à extrader les délinquants en matière de stupéfiants que dans les cas où seule la peine légale la plus forte aurait pu être prononcée. Il faut aussi prendre en considération le fait qu'en cas de demande d'extradition présentée par la Suisse, les autorités américaines doivent également pouvoir déterminer sans difficultés trop grandes la peine applicable en Suisse au sens de l'art. II ch. 13 du Traité. Pour toutes ces raisons, on doit admettre que, pour déterminer si une infraction donne lieu à extradition au sens du chiffre 13 de l'art. II du Traité, il faut s'en tenir à la peine maximum prévue par la loi et non à celle qui devrait être prononcée dans le cas concret, et cela non
BGE 97 I 372 S. 382
seulement pour le droit américain (felony), mais aussi pour le droit suisse.
Comme l'art. 19 al. 1 de la LF sur les stupéfiants du 5 octobre 1951 prévoit une peine de deux ans d'emprisonnement au plus pour chacune des infractions qui entrent en considération en l'espèce, et même une peine de cinq ans de réclusion dans les cas graves où le délinquant a agi dans un dessein de lucre, l'exigence d'une peine d'un an d'emprisonnement au minimum prévue par le Traité est de toute façon réalisée et rien ne s'oppose à l'extradition du point de vue de la gravité de l'infraction.
5.
Lorsque les conditions prévues pour l'extradition de la personne réclamée sont réalisées, les objets saisis trouvés en la possession de cette personne doivent, aux termes de l'art. XII du Traité, être remis au gouvernement requérant en même temps que cette personne.
a) La remise des objets saisis se fait normalement à la demande de l'Etat requérant. En l'espèce, cette demande a été faite en termes très généraux, dans une phrase de la demande d'extradition présentée par l'Ambassade des Etats-Unis à Berne le 7 octobre 1970: "L'Ambassade a reçu comme instruction de requérir que tous les objets (all articles) saisis, trouvés en la possession de Grosby lors de son arrestation à titre extraditionnel, soient retenus par les autorités suisses pour être remis aux Etats-Unis d'Amérique si l'extradition est accordée, en application de l'art. XII du Traité."
Dans la plupart des cas, il est impossible à l'Etat requérant de décrire par avance de façon précise les objets qui doivent lui être remis en même temps que la personne de l'extradé. L'expression "all articles" utilisée dans la demande est celle-là même qui figure à l'art. XII du texte original anglais du Traité; elle correspond à l'expression "objets" employée dans le texte français du Traité, lui aussi texte original; cette dernière expression se retrouve également dans le texte français de nombreux autres traités et conventions signés par la Suisse. Selon la pratique constante, on vise par là non seulement les objets qui ont servi à la commission de l'infraction (instrumenta sceleris), mais aussi les objets acquis au moyen de l'infraction (producta sceleris), même s'ils n'existent plus en nature mais ont été transformés en valeurs réelles ou même en un compte en banque (SCHULTZ, loc.cit., p. 512 s.).
BGE 97 I 372 S. 383
b) Lors de l'arrestation de Grosby à titre extraditionnel, des montants en monnaie de différents pays ont été saisis sur lui (50 030 dollars USA, 60 francs français, 1500 pesetas, 12 250 pesos uruguayens, 19 300 pesos argentins, 18 100 cruzeiros, 1000 piecset polonais et 6 livres sterling), ainsi qu'un certain nombre d'objets de valeur (bijoux). Au cours de la procédure d'extradition, deux comptes en banque de Grosby ont également été bloqués, notamment le compte no 164.835/4 présentant un solde de 2827.74 dollars USA.
Dans un mémoire séparé du 7 janvier 1971, le mandataire de Grosby prétend que les objets saisis et les valeurs bloquées ne pourraient pas "servir à établir la preuve de l'infraction" et qu'il n'est nullement prouvé qu'ils aient été acquis au moyen de l'infraction ou qu'ils aient un lien quelconque avec les infractions pour lesquelles l'extradition est demandée. Les autorités des Etats-Unis n'ont pas été invitées à se déterminer sur ces objections; le Procureur général de la Confédération propose qu'elles soient invitées à rendre plausible l'existence d'un rapport entre ces objets et valeurs et les activités délictuelles.
Les objets en cause ne peuvent guère entrer en considération comme moyen de prouver les infractions reprochées à Grosby. Si leur saisie a été ordonnée par les autorités suisses, c'est manifestement parce que les pièces du dossier permettaient de supposer que les objets trouvés en la possession de Grosby provenaient de son activité dans le trafic illégal de stupéfiants. D'après le sens que l'on peut donner à l'art. 18 al. 2 de la LF sur l'extradition, qui sur ce point complète la réglementation succincte du Traité, les autorités (cantonales) ont à procéder aux perquisitions et saisies comme dans les cas où l'instruction de la cause entrerait dans la compétence de la Suisse. Il n'est donc pas exigé une requête d'entraide judiciaire très détaillée, mais simplement une requête de principe, qu'il y a lieu d'interpréter en fonction des nécessités du cas concret. Cette pratique correspond aux exigences de la poursuite pénale, tout en sauvegardant l'intérêt légitime de l'intéressé.
Sur le vu des pièces remises par les autorités des Etats-Unis, il apparaît hautement vraisemblable que Grosby vivait principalement des revenus du trafic illégal de stupéfiants et que sa fortune était formée du produit de son activité délictueuse. Selon la doctrine, il suffit que l'existence de rapports entre les
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objets saisis et l'infraction paraisse vraisemblable (SCHEIM et MARKEES, FJS no 755 p.11). En l'espèce, Grosby s'est contenté de contester l'existence de tels rapports, sans donner la moindre indication sur la provenance possible des biens et valeurs saisis; on peut supposer que, si ces biens étaient provenus d'une autre source que des infractions pour lesquelles l'extradition est demandée, il n'aurait pas manqué de le faire valoir. Dans ces conditions, il faut admettre que l'existence de rapports entre les objets saisis et les infractions en question n'est pas simplement vraisemblable, mais hautement vraisemblable; il est dès lors inutile d'inviter les Etats-Unis à rendre plausible l'existence de tels rapports, comme le propose le Procureur général de la Confédération.
c) Grosby allègue que la saisie est irrégulière parce qu'elle a été faite sans que soient respectées les conditions de forme et de fond prévues par la législation genevoise, applicable en vertu de l'art. 18 al. 2 LExtr.
Il n'y a pas lieu d'entrer en matière ici sur le grief de vices de procédure réparables (violation de règles de compétence et de forme); de tels vices auraient pu être attaqués par les voies de recours cantonales normales. Sans doute l'art. 18 al. 2 prescrit-il aux autorités de procéder conformément aux dispositions du droit cantonal. Mais en vertu du principe, déjà rappelé, de la priorité du Traité sur la loi, on ne peut pas s'opposer à l'exécution de mesures prévues par un traité d'extradition en se fondant sur des dispositions de procédure du droit cantonal. Dans une procédure d'opposition à une demande d'extradition, on ne peut soulever que des objections contre l'extradition, et non pas des griefs fondés sur la violation de dispositions cantonales qui ne touchent pas directement l'extradition.
Quant à l'objection de fond consistant à prétendre que la remise des objets saisis est inadmissible, parce que les conditions prévues par le droit genevois pour une telle saisie n'auraient pas été remplies, elle repose essentiellement sur l'allégation que l'existence de rapports entre les objets saisis et l'infraction n'a pas été prouvée. Or on a vu ci-dessus que cette objection doit être rejetée. Si Grosby entend en revanche par là contester que le droit genevois permette la saisie du produit d'une infraction, son objection est vaine: en effet, l'art. XII du Traité oblige chaque Etat contractant à saisir les objets acquis au moyen de l'infraction, pour les remettre à l'Etat requérant; la Suisse
BGE 97 I 372 S. 385
doit donc appliquer cette disposition, de sorte qu'il n'est pas nécessaire d'examiner si la saisie de la procédure pénale genevoise a la même étendue que celle qui est prévue dans le Traité. L'art. XII du Traité constitue de toute façon une base légale suffisante pour justifier la saisie opérée.
6.
Au cours des recherches faites auprès des banques de Genève en vue de déterminer si Grosby y était titulaire de comptes, il a été établi que le compte no 164.835/4 de Grosby a été débité, postérieurement à son arrestation, de montants qui ont été soit retirés par son épouse, dame Sava Schestman de Grodnitzky, soit virés sur un ou des comptes qu'elle a ouverts en son nom auprès de la même banque le 18 septembre 1970. Par ordonnance du 13 novembre 1970, le Juge d'instruction genevois a ordonné le blocage immédiat de ces derniers comptes.
a) Dans un mémoire séparé du 7 janvier 1971, le mandataire de Grosby, disant agir au nom de l'épouse, a demandé la mainlevée de la saisie opérée sur les comptes bloqués de dame Schestman de Grodnitzky.
L'art. 23 al. 1 LExtr. n'accorde qu'à l'individu arrêté la faculté de soulever une objection contre la demande d'extradition. En pratique cependant, le Tribunal fédéral a admis qu'il peut entrer en matière sur des objections soulevées par des tiers contre la remise d'objets saisis (RO 32 I 548 consid. 1, 38 I 521). SCHULTZ a critiqué l'extension - non couverte par le texte de la loi - du droit d'objection à des tiers (loc. cit., p. 224/225). Il estime que le tiers qui veut soulever des objections contre la remise d'objets saisis ne dispose que de la voie du recours administratif contre la décision de la Division de police; si l'affaire est portée devant le Tribunal fédéral par le poursuivi lui-même, le tiers doit s'en remettre à lui pour faire valoir contre la remise des objets saisis toutes les objections admissibles en vertu du Traité ou de la loi.
En l'espèce, l'épouse a signé elle-même une procuration en faveur de l'avocat qui a soulevé l'objection contre le blocage du compte en banque établi en son nom. Mais cette objection doit aussi être considérée comme soulevée par Grosby lui-même, l'avocat agissant manifestement au nom du couple pour s'opposer tant à l'extradition de Grosby qu'à la remise des biens saisis. On peut donc en l'espèce examiner au fond toutes les objections soulevées contre la remise des biens saisis, sans
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qu'il soit nécessaire de trancher la question - controversée - de la qualité d'un tiers pour s'opposer à cette remise dans le cadre de la procédure devant le Tribunal fédéral.
b) Le grief principal soulevé contre la saisie des comptes de l'épouse auprès d'une banque suisse à Genève consiste à prétendre qu'aucune disposition légale ne permet une telle saisie, pas plus que la remise à l'Etat requérant des valeurs ainsi saisies: l'art. XII du Traité ne vise que les objets qui, lors de l'arrestation, ont été trouvés "en la possession de la personne réclamée", et la demande d'extradition ne mentionne que "all articles seized with Grosby" (tous les objets saisis trouvés en la possession de Grosby).
Les expressions utilisées tant dans le Traité que dans la demande d'extradition ne peuvent raisonnablement pas être interprétées dans le sens restrictif que seuls les objets que la personne arrêtée porte sur elle ou détient dans son appartement au moment de son arrestation pourraient être saisis; il ressort au contraire manifestement du sens de ces expressions qu'elles visent tous les objets situés dans l'Etat requis et sur lesquels la personne réclamée exerce un droit de disposition; que ces objets soient à la disposition immédiate de la personne en cause, ou qu'ils soient placés dans une case de coffre-fort (safe) ou sur un compte en banque ou auprès d'une tierce personne, cela n'est pas déterminant pour la légitimité de la saisie et de la remise à l'Etat requérant. Il n'est pas contestable que les actifs déposés auprès de la banque suisse au nom de dame Schestman de Grodnitzky, et saisis à la demande de la Division fédérale de police, fussent en la possession de Grosby au moment de son arrestation, ni qu'il s'agisse de biens provenant - de façon hautement vraisemblable - de l'activité délictueuse de la personne arrêtée; en tout cas, les mémoires motivant l'opposition de Grosby n'apportent aucun argument qui permette de le contredire. L'objection selon laquelle les autorités américaines n'auraient pas demandé expressément la saisie et la remise des biens de l'épouse de Grosby ne permet pas de justifier la libération de ces biens; dans la demande toute générale de saisie et de remise des biens trouvés en possession de Grosby, on peut admettre qu'est implicitement contenue la demande de rechercher et de remettre à l'Etat requérant tous les biens cachés dans le pays requis et sur lesquels la personne réclamée exerce un pouvoir de disposition de droit ou de fait.
BGE 97 I 372 S. 387
Une interprétation plutôt extensive de la demande d'extradition et des dispositions conventionnelles ou légales relatives à la remise d'objets saisis se justifie d'autant plus que le sort de ces objets n'est pas définitivement réglé par la décision de saisie et de remise des objets saisis à l'Etat requérant. C'est finalement le juge compétent pour statuer sur l'affaire au fond qui décidera si les objets saisis et livrés seront confisqués, ou remis à l'Etat ou laissés à la disposition de leur propriétaire (cf., pour le droit suisse, les art. 58 et 59 CP).
c) Dans ces circonstances, l'épouse de Grosby se fonde en vain sur les dispositions prévoyant que les droits des tiers doivent être dûment respectés (art. XII al. 2 du Traité, 27 al. 4 LExtr.). Il n'y a pas de raison de prendre en particulière considération le fait que les valeurs en cause ont passé formellement en sa propriété. La réserve des droits des tiers prévue à l'art. 27 al. 4 LExtr. et l'obligation - découlant du Traité - de respecter de tels droits tendent avant tout à assurer une solution appropriée dans les cas où devraient être saisis, comme moyens de preuve, des objets appartenant à des tiers qui sont tout à fait hors de cause. Le transfert de valeurs, provenant vraisemblablement d'une activité délictueuse, au conjoint d'une personne dont l'extradition est demandée ne constitue aucunement une circonstance qui puisse mettre obstacle à leur saisie et à leur remise à l'Etat requérant, surtout pas lorsque, comme en l'espèce, le transfert ne vise qu'à soustraire ces valeurs à l'emprise des autorités.
d) Le dernier grief soulevé contre la saisie et la remise des biens qui ont passé formellement au nom de l'épouse consiste à alléguer que l'art. 290 CPP gen. donne au conjoint le droit de refuser de témoigner, et que la saisie d'objets - et leur remise à l'Etat requérant - appartenant à une telle personne est exclue. Or aucune disposition du Traité ou de la loi ne fournit d'élément concret en faveur d'une telle argumentation. Seule une brève remarque de SCHULTZ (loc. cit., p. 516) fait allusion à une telle limitation.
Plusieurs législations cantonales étendent le droit de refuser de témoigner en prévoyant expressément la faculté, pour les personnes qui bénéficient de ce droit, de s'opposer à la recherche et à la saisie auprès d'elles de pièces pouvant servir de preuves. De telles prescriptions tendent à éviter que le droit de refuser de témoigner ne soit déjoué par le détour de la saisie de pièces.
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Elles visent avant tout le cas des personnes qui sont dispensées de témoigner en raison du secret professionnel. La remarque de SCHULTZ s'applique essentiellement aux écrits pouvant servir de preuve, et non pas aux objets dont la confiscation ou la dévolution à l'Etat pourrait être prononcée et qui devraient à cet effet être placés en lieu sûr. Il n'y a pas de raison de garantir ces objets contre l'emprise des autorités pénales uniquement parce qu'ils se trouvent en possession de personnes qui peuvent refuser de témoigner. La saisie de tels objets ne met pas les détenteurs ou ceux qui ont le droit d'en disposer dans un conflit de conscience comparable à ce qui se passe lors de l'interrogatoire d'un témoin; la sauvegarde d'un secret professionnel n'est pas non plus en question ici. L'interdiction générale de saisir des objets ou valeurs auprès de personnes qui peuvent refuser de témoigner procurerait à chaque délinquant un moyen très simple de soustraire à l'emprise des autorités pénales des biens acquis au moyen d'un délit: il lui suffirait de transférer ces biens à une personne proche qui peut refuser de témoigner.
En l'espèce, les biens transférés sur le compte en banque de l'épouse ne sont pas destinés à établir la preuve des infractions imputées à Grosby; manifestement, ce transfert tendait avant tout à éviter la saisie et la remise des valeurs à l'Etat requérant. Un tel but ne mérite aucune protection en matière d'extradition (cf. SCHULTZ, loc.cit., p. 516, n. 33).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Rejette l'opposition de Jack Grosby et autorise son extradition aux Etats-Unis d'Amérique pour les infractions énumérées dans les mises en accusation des 21 octobre 1968 et 2 juillet 1970, à l'exception de celles qui tombent sous le coup de la section 1403 du Titre 18 du Code des Etats-Unis (chiffres 30 à 36 de la mise en accusation du 2 juillet 1970);
2. Ordonne la remise à l'Etat requérant des objets et valeurs saisis par les autorités genevoises. | public_law | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
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