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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
7e45eb19-44aa-4026-b317-98f5eab8cc4e | Urteilskopf
107 IV 182
53. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. November 1981 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 221, 222 StGB
. Schädigung eines andern.
Geschädigt im Sinne dieser Bestimmungen ist nicht der Versicherer des Brandobjekts, hingegen der Pfandgläubiger, sofern sein Anspruch als unmittelbare Folge des Feuers gefährdet ist. | Erwägungen
ab Seite 182
BGE 107 IV 182 S. 182
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 222 Abs. 1 StGB
wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, "wer fahrlässig zum Schaden eines andern oder unter Herbeiführung einer Gemeingefahr eine Feuersbrunst verursacht".
a) Dass das hier in Frage stehende Feuer nicht mehr beherrscht werden konnte und im Sinne der Rechtsprechung (
BGE 85 IV 227
, vgl. STRATENWERTH, Besonder Teil II, 2. Aufl. 1978, S. 108/9) das Ausmass einer Feuersbrunst erreichte, ist unbestritten. Das Vorliegen einer Gemeingefahr wurde weder von der Anklagebehörde noch vom Kantonsgericht angenommen. Bejaht wurde hingegen, dass die Verursachung der Feuersbrunst zum Schaden eines andern, nämlich zum Schaden der Gebäudeversicherungsanstalt und der privaten Versicherungsgesellschaft X., erfolgt sei. Dieses Tatbestandselement wird mit der Nichtigkeitsbeschwerde bestritten (b/c). Zudem stellt der Beschwerdeführer in Abrede, dass er fahrlässig gehandelt habe (d).
b) In
BGE 83 IV 30
ff. hat das Bundesgericht - entgegen der ältern Doktrin - entschieden, dass die durch den Brandfall ausgelöste Zahlungspflicht einer Versicherung keinen "Schaden eines andern" im Sinne der Art. 221/222 StGB darstelle. Diese Auffassung wurde in
BGE 85 IV 228
f. und
BGE 105 IV 39
f. grundsätzlich bestätigt. WAIBLINGER begrüsste
BGE 83 IV 30
ausdrücklich (ZBJV 1959 S. 187). SCHULTZ hingegen warf in seiner Besprechung
BGE 107 IV 182 S. 183
von
BGE 85 IV 228
die Frage auf, ob
Art. 221 StGB
nicht doch eine andere Auslegung nahelege, ohne jedoch bestimmte Einwände vorzutragen (ZBJV 1961 S. 187). STRATENWERTH stimmt im Ergebnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu, sieht aber die zutreffende Begründung eher darin, dass der Schaden unmittelbar durch die Zerstörung oder Beschädigung des Brandobjektes entstanden sein müsse (a.a.O., S. 111).
Das Kantonsgericht St. Gallen ist im angefochtenen Entscheid von der Praxis des Bundesgerichts abgewichen. Es betrachtet die Versicherer, die Gemeinschaft der übrigen Versicherten (wegen des möglichen Einflusses des Schadenvolumens auf die Prämienhöhe) sowie die Aktionäre der Versicherungsgesellschaft als indirekt Geschädigte.
Eine erneute Prüfung der Frage, ob die Tatsache, dass das Brandobjekt versichert ist, für die Anwendbarkeit der
Art. 221 und 222 StGB
wesentlich sei, führt nicht zu einer Änderung der Praxis. Das Tatbestandserfordernis der Schädigung eines andern ("zum Schaden eines andern") soll in denjenigen Fällen, in welchen die Feuersbrunst keine Gemeingefahr mit sich brachte, den Bereich des Strafbaren in vernünftiger Weise einschränken. Die Versicherungsleistung kann nicht als Schaden bezeichnet werden. Schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist die für die Versicherung sich ergebende finanzielle Belastung nicht Schaden; ihre Leistung dient der Deckung eines dem Anspruchsberechtigten entstandenen Schadens (vgl. ROELLI-KELLER, Komm. zum VVG, Bd. I, S. 545; W. KÖNIG, Schweizeriches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. S. 99). Die Verpflichtung der Versicherung beruht auf vertraglichen Abmachungen (Versicherungspolicen). Der Versicherungsnehmer bezahlt als Gegenleistung Prämien, die aufgrund von Erfahrungszahlen der Häufigkeit des Eintritts des versicherten Ereignisses, der durchschnittlichen Schadenshöhe, der Anzahl der Versicherungsnehmer und weiterer Faktoren errechnet worden sind. Bei Eintritt eines Schadensfalles erbringt die Versicherung im Rahmen des kalkulierten Risikos ihre Leistung, für welche sie sich im synallagmatischen Vertrag verpflichtete.
Auch aus praktischen Überlegungen drängt sich eine andere Auffassung nicht auf. Gegen missbräuchliche Inanspruchnahme der Versicherung bietet
Art. 148 StGB
ausreichenden strafrechtlichen Schutz. Da heute sozusagen bei jedem fahrlässig verursachten Schadenfeuer im häuslichen Bereich (wie Brandentstehung durch Bügeleisen, Unvorsichtigkeit von Rauchern, überhitztes Fett usw.)
BGE 107 IV 182 S. 184
auch brandversicherte Objekte betroffen werden, hätte die vom Kantonsgericht vertretene Auffassung zur Folge, dass bei derartigen Kleinbränden (ohne Gemeingefahr) stets von Amtes wegen Strafverfahren durchgeführt werden müssten, auch wenn ausschliesslich dem Schuldigen gehörende, aber gegen Feuerschaden versicherte Gegenstände betroffen wären, und nur eine leichte Fahrlässigkeit in Frage stände, welche gemäss
Art. 14 VVG
nicht einmal zu einer Kürzung des Versicherungsanspruchs führt. Die Subsumtion aller dieser Fälle unter
Art. 222 StGB
wäre mit der ratio legis nicht im Einklang; das Tatbestandselement der Schädigung eines andern würde seine limitierende Wirkung in weitem Masse verlieren.
c) Als Schädigung eines andern hat das Bundesgericht in
BGE 105 IV 40
auch die Wertverminderung eines Pfandes zum Schaden des Pfandgläubigers bezeichnet und dabei erklärt, die durch Brand herbeigeführte Wertverminderung des Pfandes sei ein Schaden ohne Rücksicht darauf, ob im Falle einer Zwangsvollstreckung das im Wert verminderte Pfand für die Deckung der Pfandforderungen samt Zinsen ausreichen würde. Bei vorsätzlicher Brandstiftung ergibt sich eine Schranke subjektiver Natur, indem mindestens der Eventualvorsatz einer Schädigung der Hypothekargläubiger nachgewiesen sein muss. Bei fahrlässiger Verursachung einer nicht gemeingefährlichen Feuersbrunst kann die verursachte Wertverminderung eines Pfandobjektes als "Schaden eines andern" in Betracht fallen, sofern infolge der Feuersbrunst zumindest das erkennbare Risiko entstanden ist, dass das im Wert verminderte Pfandobjekt die gesicherte Forderung nicht mehr in vollem Umfange decken könnte. Hingegen liegt eine Schädigung der Pfandgläubiger nicht vor, sofern das Pfandobjekt nur in ganz geringem Umfange betroffen wurde und eine Beeinträchtigung der Sicherungsfunktion des Pfandes durch die Feuersbrunst nach menschlichem Ermessen als ausgeschlossen erscheint. Dass Pfandgläubiger allenfalls von der Brandversicherung eine Entschädigung erhalten, ist dabei nicht in Rechnung zu stellen, d.h. das Tatbestandselement der Schädigung ist erfüllt, sobald die unmittelbaren Folgen des Feuers ihre Ansprüche gefährden. Das erwähnte Präjudiz
BGE 105 IV 39
ist in diesem Sinne zu präzisieren.
Das Kantonsgericht hat im vorliegenden Fall eine Schädigung der Hypothekargläubiger zu Recht als nicht gegeben erachtet. Bei einer Pfandbelastung von Fr. 114'000.--, einer amtlichen Verkehrswertschätzung von Fr. 130'500.-- und einem erheblichen
BGE 107 IV 182 S. 185
Mehrwert des in der Wohnzone befindlichen Landes (5300 m2) ist offensichtlich, dass ein Gebäudeschaden von rund Fr. 3'000.-- die Ansprüche der Hypothekargläubiger nicht gefährdet. Auch unter diesem Aspekt ist daher das Erfordernis der Schädigung eines andern nicht erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen vom 26. Mai 1981 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7e4a3dd2-6354-4895-b94f-de1d4127d531 | Urteilskopf
126 II 324
34. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 19 juin 2000 dans la cause Glouchkov contre Ministère public de la Confédération (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 35 BV
,
Art. 2 lit. a und b IRSG
und
Art. 2 lit. b EUeR
.
Verhältnis zwischen
Art. 2 IRSG
und dem EUeR; Vorbehalt der öffentlichen Ordnung (ordre public) der Schweiz (E. 4c).
Bedeutung von
Art. 35 BV
in diesem Zusammenhang (E. 4d).
Der Beschwerdeführer hat nicht ernsthaft und glaubwürdig dargelegt, dass das im Ausland gegen ihn gerichtete Verfahren nicht den Anforderungen der EMRK oder des UNO-Pakts II genügen würde oder dass er darin im Sinne von
Art. 2 lit. b IRSG
diskriminiert würde (E. 4e). | Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 126 II 324 S. 325
La Fédération de Russie a demandé l'entraide judiciaire à la Suisse pour les besoins de la procédure pénale ouverte contre les ressortissants russes Boris Abramovitch Berezovski, Nikolai Alexeievitch Glouchkov et Alexander Semionovitch Krasnenker, pour fraude et blanchiment d'argent, délits réprimés par les art. 159 et 174 du Code pénal russe (CPR).
Selon l'exposé des faits joints à la demande, Berezovski, Glouchkov et Krasnenker sont soupçonnés d'avoir détourné, à leur profit, une partie des bénéfices de la société Aeroflot. Le butin aurait été acheminé sur des comptes ouverts au nom de sociétés du groupe Forus. Berezovski et Glouchkov avaient été l'actionnaire et les administrateurs de sociétés du groupe Forus et les ayant droits des comptes en question.
La demande tendait à la remise de toute la documentation relative aux comptes bancaires évoqués dans la demande et dont les suspects seraient les bénéficiaires.
Le Ministère public de la Confédération, auquel l'Office fédéral de la police avait délégué l'exécution de la demande, a procédé à la saisie de la documentation relative à des comptes et à un coffre dont Glouchkov est le titulaire. Il a ordonné la transmission de ces documents à l'Etat requérant.
Glouchkov a formé contre les décisions du Ministère public un recours de droit administratif que le Tribunal fédéral a rejeté en tant qu'il était recevable.
BGE 126 II 324 S. 326
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le recourant invoque l'
art. 2 EIMP
, à teneur duquel la demande est notamment irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH (RS 0.101) ou par le Pacte ONU II (0.103.2) (let. a) ou tend à poursuivre ou à punir une personne en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa confession ou de sa nationalité (let. b).
a) L'art. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (
ATF 125 II 356
consid. 8a p. 364;
ATF 123 II 161
consid. 6a p. 166/167, 511 consid. 5a p. 517, 595 consid. 5c p. 608;
ATF 122 II 140
consid. 5a p. 142). L'examen des conditions posées par l'
art. 2 EIMP
implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (
ATF 125 II 356
consid. 8a p. 364;
ATF 123 II 161
consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517;
ATF 111 Ib 138
consid. 4 p. 142;
ATF 122 II 373
consid. 2a p. 376/377 et
ATF 109 Ib 317
consid. 16c p. 337/338, concernant l'application de l'art. 3 al. 2 de la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 [CEExtr.; RS 0.353.1]). Le juge de la coopération doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (
ATF 125 II 356
consid. 8a p. 364;
ATF 123 II 161
consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517;
ATF 122 II 373
consid. 2a p. 377;
ATF 112 Ib 215
consid. 7 p. 224;
ATF 109 Ib 64
consid. 5b/aa p. 73;
ATF 108 Ib 408
consid. 8b/aa p. 412).
b) Le recourant part de la prémisse que l'entraide avec la Russie serait régie par la seule EIMP, auquel cas l'
art. 2 EIMP
s'appliquerait sans discussion (cf. par exemple
ATF 123 II 161
et l'arrêt non
BGE 126 II 324 S. 327
publié L., du 19 mars 1992, concernant l'entraide à la Russie avant la ratification par celle-ci de la Convention pénale d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 [CEEJ; RS 0.351.1]). Il méconnaît toutefois que la CEEJ est entrée en vigueur pour la Russie le 9 mars 2000 - soit la veille de la remise à la poste de l'acte de recours.
c) Conformément au principe de la primauté du droit international (
ATF 122 II 485
consid. 3a p. 487; cf.
art. 1 al. 1 EIMP
), il est douteux que l'
art. 2 EIMP
soit applicable, comme tel, aux procédures régies par la CEEJ, laquelle ne contient pas de disposition identique à l'
art. 2 EIMP
(cf. l'arrêt non publié D. du 22 décembre 1999, consid. 6). Dans le domaine de l'extradition régie par la CEExtr. (qui présente, de ce point de vue, les mêmes traits que la CEEJ), la jurisprudence a établi le principe que les garanties de procédure offertes par la CEDH et le Pacte ONU II appartiennent à l'ordre public international et que la Suisse contreviendrait elle-même à ses obligations internationales en extradant une personne à un Etat où il existe de sérieux motifs de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace la personne poursuivie (
ATF 125 II 356
consid. 8a p. 364;
ATF 123 II 161
consid. 6a p. 166/167, 511 consid. 5a p. 517, et les arrêts cités). A cela s'ajoute que les motifs d'exclusion de la coopération, énumérés à l'art. 2 let. a, b et c EIMP (mais non point l'
art. 2 let
. d EIMP visant les "autres défauts graves de la procédure"; cf. les arrêts non publiés F. du 12 juin 1995, consid. 7b et T. du 28 juillet 1994, consid. 4a), ressortissent à l'ordre public national (cf. ATF
ATF 117 Ib 53
consid. 3 p. 60/61;
ATF 103 Ia 199
consid. 4b p. 205). L'ordre public national est opposable à la coopération régie par le traité (bilatéral ou multilatéral), pour autant que celui-ci le prévoie (
ATF 122 II 373
consid. 2d p. 379/380;
ATF 120 Ib 189
consid. 2a p. 191;
ATF 110 Ib 173
consid. 2 p. 176, et les arrêts cités). Or, tel est précisément le cas de l'
art. 2 let. b CEEJ
(cf. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne, Staempfli, no 108).
d) Indépendamment du cas où, comme en l'espèce, le traité réserve l'application de l'ordre public national, l'obligation pour la Suisse de protéger les droits fondamentaux de la personne visée par une demande de coopération judiciaire pourrait aussi être déduite directement du droit constitutionnel ou du droit international. En premier lieu, l'
art. 35 al. 1 Cst.
souligne la portée générale de l'obligation de respect des droits fondamentaux, dont la réalisation s'impose à l'ensemble de l'ordre juridique. L'
art. 35 al. 2 Cst.
précise que quiconque exerce une tâche de l'Etat est tenu de respecter les droits fondamentaux et de contribuer à leur réalisation. Par ailleurs, dans les relations
BGE 126 II 324 S. 328
entre la Suisse et un Etat partie à un traité multi- ou bilatéral de coopération judiciaire, peuvent trouver à s'appliquer simultanément la CEDH et le Pacte ONU II - pour autant, naturellement, que l'autre Etat en question a ratifié l'une ou l'autre de ces conventions, ou les deux, comme la Suisse. Il paraîtrait difficile d'admettre, en pareil cas, que le traité de coopération judiciaire puisse faire obstacle à la prise en compte des droits consacrés par la CEDH ou le Pacte ONU II. Les garanties offertes par ces instruments constituent au demeurant un standard minimal réservant la protection plus étendue qu'accorderaient d'autres dispositions du droit international ou du droit interne (cf.
art. 53 CEDH
et 5 al. 2 Pacte ONU II).
Le recourant, accusé dans la procédure ouverte dans l'Etat requérant, peut ainsi, en principe, se prévaloir de l'
art. 2 let. a et b EIMP
, mis en relation avec l'
art. 2 let. b CEEJ
.
e) Cela étant, le recourant, hormis des considérations générales relatives à la situation des droits de l'homme en Russie, ne démontre pas concrètement en quoi la procédure pour les besoins de laquelle l'entraide est demandée ne respecterait pas les
art. 6 par. 1 et par. 3 CEDH
. Il n'allègue pas davantage, de manière sérieuse et crédible, qu'il serait exposé à un traitement discriminatoire excluant l'entraide selon l'
art. 2 let. b EIMP
. Le recourant est libre de ses mouvements. Si, à ce stade de la procédure, aucune inculpation n'a été prononcée formellement contre lui, cela s'explique notamment par la nécessité, pour les autorités de l'Etat requérant, de disposer d'éléments de preuve nouveaux qui font précisément l'objet de la présente procédure. Pour le surplus, le respect de la CEDH par les Etats parties à la CEEJ est présumé (cf. les arrêts non publiés C. du 30 octobre 1997, concernant l'entraide à l'Italie, et B., du 16 mai 1995, concernant l'entraide à la Bulgarie), puisque les Etats membres du Conseil de l'Europe ont admis la Russie à la ratification des conventions conclues sous son égide, et notamment de la CEDH. Sans doute la situation des droits de l'homme dans l'Etat requérant laisse-t-elle à désirer (cf.
ATF 123 II 161
consid. 6 p. 167ss). Elle suscite même de graves inquiétudes, spécialement en Tchétchénie. Le recourant ne prétend cependant pas être Tchétchène ni lié aux indépendantistes tchétchènes. Pour le surplus, il paraît difficile d'admettre que le recourant, proche de Berezovski, puisse soutenir sérieusement être en butte à l'hostilité du régime en place.
Les griefs tirés de l'
art. 2 let. a et b EIMP
sont ainsi mal fondés en tant qu'ils sont recevables. | public_law | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7e4d940d-693d-4118-b2e4-87528849fb65 | Urteilskopf
96 III 24
4. Arrêt du 2 mars 1970 dans la cause Dufour et consorts. | Regeste
Pfändung und Verwertung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück.
Art. 132 SchKG
und 73 VZG.
Steht ein überbautes Grundstück im Miteigentum mehrerer Personen, ohne dass Stockwerkeigentum begründet worden wäre, aber inder Weise, dass jeder Anteil das Recht auf die Nutzung bestimmter Räume gewährt, und wird ein Anteil gepfändet, der zusammen mit andern Anteilen mit einem Grundpfandrecht belastet ist, so hat die Versteigerung des Grundstücks selbst im Sinne von
Art. 73 lit. b VZG
alle pfandbelasteten Anteile, aber auch nur diese zum Gegenstand. | Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 96 III 24 S. 25
A.-
Albert Oggier, architecte à Sion, est poursuivi par plusieurs créanciers. L'Office des poursuites de Sion a saisi au préjudice du débiteur sa part de copropriété de la parcelle immatriculée au registre foncier de la commune de Sion sous no 608, folio 9, sise en Pratifori, en nature de maison d'habitation (412 m2), garages (346 m 2) et place (180 m2).
Le bâtiment abrite au rez-de-chaussée cinq locaux commerciaux. Il compte en outre quatre étages, divisés en appartements.
Les parts de copropriété de l'immeuble ne sont pas encore constituées en propriété par étages au sens des art. 712 a ss. CC. Les intéressés entendent le faire. Actuellement, en vertu d'un accord entre les copropriétaires, l'immeuble est grevé de servitudes de telle façon que les quotes-parts donnent à chacun des copropriétaires la jouissance de locaux déterminés, à savoir:
Rez-de-chaussée: de Kalbermatten Charles, de François: 38/894
Gobelet Renée, de Charles: 38/894
Oggier Albert, de Joseph: 38/894
Vadi Maurice, de Ferdinand: 38/894
Dufour Michel, de Joseph: 38/894
Ier étage:
partie ouest: Denimo SA, Sion: 78/894
centre: de Quay Serge de René: 21/894
partie est: de Preux Charles-Henri d'Henri: 65/894
IIe étage:
partie ouest: Zenklusen Oscar, de Léon: 90/894
partie est: Dufour Michel, de Joseph: 89/894
BGE 96 III 24 S. 26
: à reporter: 533/894>
IIIe étage:: report: 533/894
Bayard André d'Adolphe 1/2 et son de Torrenté Janny, de Jules 1/2: 180/894
IVe étage:
partie ouest: de Torrenté Janny de Jules: 90/894
partie est: Sierro Dominique d'Edouard: 91/894
: 894/894
Le 9 septembre 1963, une hypothèque en 1er rang a été inscrite en faveur de l'Union de banques suisses, à Sion, pour une somme de Fr. 550 000.--. Initialement, elle grevait tout l'immeuble. A la suite de cinq radiations partielles, elle ne grève plus que les quotes-parts correspondant à la jouissance des locaux suivants:
tout le rez-de-chaussée: 190/894
IIe étage, partie est: 89/894
IVe étage, partie ouest: 90/894
soit: 369/894
Dame Janny Bayard-de Torrenté a acquis de Charles de Kalbermatten, le 21 novembre 1968, le IVe étage, partie ouest. Elle a consigné Fr. 98 000.--, représentant le solde du prix de vente, jusqu'à la délivrance de la chose par le vendeur, en vue de faire radier l'hypothèque dans la mesure où elle grève la quote-part acquise.
Le 11 janvier 1967, une hypothèque en 2e rang a été inscrite en faveur du Crédit Suisse, à Sion, pour une somme de Fr. 110 000.--. Elle grève uniquement les quotes-parts correspondant à la jouissance du rez-de-chaussée, soit 190/894.
Le 8 avril 1969, l'office des poursuites a requis le Juge-Instructeur de Sion, autorité inférieure de surveillance, de fixer le mode de réalisation de la part de copropriété saisie, conformément aux art. 132 LP et 73 lettre b ORI. N'ayant pu provoquer une entente entre les autres copropriétaires et les créanciers gagistes au sujet de la dissolution du rapport de copropriété, le Juge-Instructeur, par décision du 30 mai 1969, a fixé aux autres copropriétaires un délai de dix jours pour requérir le partage en nature, bien que cette solution parût impraticable en l'espèce. Il ajoutait qu'une fois ce délai expiré, s'il ne recevait aucune requête de partage en nature, il ordonnerait la vente aux enchères de la totalité de l'immeuble, d'abord entre les autres copropriétaires, puis, le cas échéant, aux enchères publiques.
BGE 96 III 24 S. 27
Par décision du 10 septembre 1969, le Juge-Instructeur a ordonné la vente aux enchères de l'immeuble lui-même, en précisant qu'il entendait par là les parts grevées de droits de gage, c'est-à-dire les cinq parts de 38/894 donnant droit à la jouissance des locaux du rez-de-chaussée, la part de 89/894 donnant droit à la jouissance du IIe étage, partie est et la part de 90/894 donnant droit à la jouissance du IVe étage, partie ouest.
Saisi d'un recours de dame Janny Bayard-de Torrenté, le Tribunal cantonal valaisan, statuant le 5 février 1970 en sa qualité d'autorité cantonale supérieure de surveillance, a modifié la décision de l'autorité inférieure en ce sens que seules les parts donnant droit à la jouissance du rez-de-chaussée de la parcelle no 608 devaient être vendues aux enchères. Il a considéré qu'en fait, sinon en droit, l'immeuble avait été divisé par étages et que chaque étage formait une unité indépendante des autres. Dès lors, le rez-de-chaussée, qui comprend la part saisie, pouvait être considéré comme "l'immeuble lui-même" au sens de l'art. 73 lettre b ORI, sinon juridiquement, en tout cas économiquement et pratiquement.
C.-
Contre cette décision, Michel Dufour, Maurice Vadi, Charles de Kalbermatten et dame Jean-Jérôme Roten ont recouru au Tribunal fédéral et pris les conclusions suivantes:
"L'immeuble qui sera l'objet d'une vente aux enchères entre copropriétaires intéressés, soit entre Albert Oggier, Maurice Vadi, Michel Dufour, Charles de Kalbermatten, Renée Roten-Gobelet et Janny Bayard-de Torrenté, est constitué par les 369/894 donnant droit de jouissance sur le rez-de-chaussée, sur le deuxième étage partie est et sur le quatrième étage partie ouest."
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 712 d al. 1 CC, la propriété par étages est constituée par inscription au registre foncier. L'inscription peut être requise en vertu d'un contrat par lequel les copropriétaires conviennent de soumettre leurs parts au régime de la propriété par étages (art. 712 d al. 2 ch. 1 CC). Cet acte juridique n'est valable que s'il est passé en la forme authentique (art. 712 d al. 3 CC). Lorsque ces conditions font défaut, il n'y a pas de propriété par étages. Les copropriétaires sont alors soumis au régime ordinaire de la copropriété (art. 646 ss. CC). On ne saurait invoquer en pareil cas des raisons d'ordre pratique ou
BGE 96 III 24 S. 28
économique pour appliquer, fût-ce par analogie, les dispositions légales relatives à la propriété par étages. Peu importe qu'en l'espèce, les copropriétaires aient envisagé cette forme spéciale de copropriété. Au moment de la saisie, ils ne l'avaient pas encore constituée. Leurs droits sur l'immeuble se caractérisent dès lors comme des parts de copropriété ordinaire, mais assorties de servitudes qui leur confèrent la jouissance de locaux déterminés (cf. RO 81 II 598).
Même dans le régime de la copropriété ordinaire, chacun des copropriétaires a le droit d'aliéner ou d'engager sa part et ses créanciers peuvent la saisir (art. 646 al. 3 CC). Les parts de copropriété d'un immeuble sont considérées comme immeubles (art. 655 al. 2 ch. 4 CC, disposition introduite par la loi fédérale du 19 décembre 1963, qui a simplement confirmé un principe déjà valable sous l'empire du droit antérieur; cf. LIVER, Das Miteigentum als Grundlage des Stockwerkeigentums, Gedächtnisschrift Ludwig Marxer, Zurich 1963, p. 195; MEIER-HAYOZ, n. 40 et 45 ad art. 646 et n. 3 ad art. 655 CC). Que les parts de copropriété aient été constituées en propriété par étages ou non, la réalisation forcée obéit aux mêmes règles, à savoir l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORI) et l'ordonnance du Tribunal fédéral du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté, sous réserve de l'adaptation nécessitée par le régime particulier de la propriété par étages (cf. LIVER, op.cit., p. 195 s.; MEIER-HAYOZ, n. 53 ss. ad art. 646 CC; K. AMONN, Das Stockwerkeigentum in der Zwangsvollstreckung, BlSchK 1968, p. 1 ss.; FRIEDRICH, FJS no 1303, Propriété par étages III, p. 15 s.).
2.
Dans la poursuite par voie de saisie, la réalisation d'une part de copropriété sur un immeuble est régie par l'art. 73 ORI. Lorsque l'immeuble comme tel n'est pas grevé de droits de gage, la part de copropriété est vendue d'après les règles applicables à la réalisation de l'immeuble (art. 73 lettre a ORI). Si, en revanche, l'immeuble est grevé de droits de gage, l'art. 73 lettre b ORI dispose que l'office demandera à l'autorité de surveillance, conformément à l'art. 132 LP, de fixer le mode de réalisation. L'autorité de surveillance doit chercher tout d'abord à provoquer une entente entre les autres copropriétaires et les créanciers gagistes au sujet de la dissolution du rapport de copropriété. Cette tentative a été faite en l'espèce, mais elle a échoué. Conformément
BGE 96 III 24 S. 29
à l'art. 73 lettre b ORI, l'autorité de surveillance a fixé ensuite aux autres copropriétaires un délai de dix jours pour requérir du juge compétent le partage en nature. Aucun des intéressés n'a fait usage de ce droit. Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si le partage en nature d'un immeuble bâti est praticable ou non, ni de juger s'il pourrait être opéré par la division de l'immeuble en parts de copropriété constituées en propriété par étages (contra, en matière de partage successoral, RO 94 II 231; cf. cependant les remarques du professeur LIVER, RJB 106, 1970, p. 57 ss., sur lesquelles il n'est pas nécessaire de se déterminer aujourd'hui).
L'ultime mode de réalisation prévu par l'art. 73 lettre b ORI est la vente aux enchères de l'immeuble lui-même d'abord entre les autres copropriétaires, et ensuite, si à cette mise l'immeuble n'a pu être adjugé, en enchères publiques, afin de déterminer la part de liquidation afférente à la part de copropriété saisie. Cette disposition envisage le cas où l'immeuble comme tel, soit le bien-fonds (art. 655 al. 2 ch. 1 CC), est grevé de droits de gage. La situation est différente en l'espèce. Le gage constitué lors de la construction du bâtiment ne grève plus le bien-fonds tout entier, mais seulement certaines parts de copropriété sur l'immeuble, les autres parts ayant été dégrevées ensuite de radiations partielles de l'hypothèque. Ainsi que l'admettent avec raison l'autorité cantonale et le recourant, il n'y a pas lieu de réaliser tout l'immeuble bâti (cf. a contrario RO 66 III 18 s.). Une pareille procédure engloberait dans la réalisation forcée les parts de copropriété qui ne sont pas grevées de l'hypothèque qui pèse sur la part du débiteur poursuivi. Elle serait contraire à la pratique du Tribunal fédéral, qui s'efforce de ménager les autres copropriétaires, dont les parts ne sont pas saisies; ces copropriétaires ne sauraient être privés sans nécessité de leurs droits pour une dette qui n'est pas la leur et qu'ils n'ont pas garantie ou ne garantissent plus (cf. RO 65 III 87, 68 III 183, 79 III 27 s.; K. AMONN, op.cit., p. 9).
Mais si la réalisation ne doit pas être étendue aux parts de copropriété qui ne sont pas grevées de la même hypothèque que la part saisie, elle concerne toutes les parts sur lesquelles pèse ce droit de gage. L'autorité cantonale a violé les dispositions qui régissent la copropriété et la réalisation forcée des parts de copropriété en limitant la réalisation forcée aux seules parts qui donnent droit à la jouissance des locaux du rez-de-chaussée.
BGE 96 III 24 S. 30
Ce point de vue pourrait être adopté si, avant la saisie, la propriété par étages avait été introduite, si le rez-de-chaussée du bâtiment formait l'objet de l'une des parts de copropriété constituées en propriété par étages et si l'hypothèque grevait uniquement cette part. Or il n'en est rien.
Il résulte en effet des constatations de l'autorité cantonale, fondées sur un extrait du registre foncier, qu'en réalité, l'hypothèque inscrite en faveur de l'Union de banques suisses grève les 369/894 de l'immeuble qui correspondent aux parts de copropriété donnant à leurs titulaires la jouissance de tout le rez-de-chaussée, du IIe étage, partie est et du IVe étage, partie ouest. Toutes ces parts, qui forment ensemble l'objet du gage immobilier, doivent être soumises à la procédure de réalisation forcée. Comme l'observent les recourants, c'est la seule solution qui assure une protection efficace au créancier hypothécaire, auquel on ne saurait imposer une division de la dette et du gage, ni une radiation partielle de l'inscription figurant au registre foncier.
Contrairement aux conclusions des recourants, Albert Oggier, dont la part est saisie, ne saurait participer à la vente aux enchères réservée aux autres copropriétaires (art. 73 lettre b ORI).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet partiellement le recours et réforme la décision attaquée en ce sens que l'immeuble qui sera vendu aux enchères, d'abord entre les copropriétaires intéressés, à savoir Maurice Vadi, Michel Dufour, Charles de Kalbermatten, dame René Roten, née Gobelet et dame Janny Bayard, née de Torrenté, est constitué par les 369/894 en copropriété de la parcelle no 608 du Registre foncier de la commune de Sion, soit la part de copropriété d'Albert Oggier et les parts des autres copropriétaires susmentionnés, donnant droit à la jouissance du rez-de-chaussée, du deuxième étage, partie est, et du quatrième étage, partie ouest. | null | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7e4f9acb-ea2b-4189-8747-b956a23e1d69 | Urteilskopf
83 I 7
2. Extrait de l'arrêt du 20 mars 1957 dans la cause Paul Bourquin et Frédérica Kroug, société en nom collectif, contre Chambre d'appel des Conseils de prud'hommes du canton de Genève. | Regeste
Art. 4 BV
: Willkürliche Beweiswürdigung; Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts. | Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 83 I 7 S. 7
La société en nom collectif Bourquin-Kroug exploite à Genève un commerce de tapissiers-ensembliers. En 1954-1955, elle n'était pas habilitée à former des apprentis. Néanmoins, par un contrat passé en janvier 1955 et qui n'a pas été déposé au Service cantonal des apprentissages, elle a engagé en cette qualité le jeune Pierre Richoz, qu'elle avait à son service depuis la fln de 1954. L'apprentissage a commencé le 1er mars 1955. Richoz a été chargé d'accomplir de petits travaux et de faire des courses. Il a reçu le modeste salaire des apprentis. Il a quitté la maison Bourquin le 29 février 1956, sans avoir fini son temps d'apprentissage.
Le 20 octobre 1956, Richoz, représenté par sa mère, a réclamé à la maison Bourquin-Kroug une somme de 5760 fr. à titre de salaire. Il a exposé que le contrat d'apprentissage n'était pas valable parce qu'il n'avait pas été déposé auprès de l'autorité compétente et que la maison
BGE 83 I 7 S. 8
Bourquin-Kroug n'avait pas le droit de former des apprentis. Il en a déduit qu'il avait droit non au salaire d'un simple apprenti mais à celui d'un ouvrier, c'est-à-dire à deux francs l'heure.
Par jugement du 12 novembre 1956, le Tribunal des prud'hommes de Genève a admis la demande dans son principe, mais a réduit le salaire à la somme de 1740 fr.
La maison Bourquin-Kroug a porté l'affaire devant la Chambre d'appel des Conseils de prud'hommes, qui a entendu tout d'abord en qualité de témoin un sieur Lecuyer, employé au Service des apprentissages. Celui-ci a exposé qu'au mois de janvier 1955, il avait eu avec la mère de Richoz et un représentant de la maison Bourquin-Kroug une entrevue au cours de laquelle il leur avait expliqué que le jeune Richoz ne pourrait pas faire chez ses employeurs un apprentissage valable du point de vue légal. Il a ajouté qu'en sa présence il avait alors été convenu que Pierre Richoz quitterait la maison Bourquin-Kroug au mois de janvier 1955.
Par arrêt du 18 décembre 1956, la Chambre d'appel a confirmé le jugement attaqué. Elle a considéré qu'en acceptant d'engager un apprenti alors qu'elle n'avait pas le droit d'en former, la maison Bourquin-Kroug avait gravement trompé l'autre partie, qui, ignorant à cette époque l'incapacité frappant l'employeur, s'était trouvée ainsi dans une erreur essentielle et n'était pas obligée par le contrat. Elle a donc estimé que le salaire horaire de Richoz devait être adapté à ses véritables fonctions. Pour le surplus, elle a confirmé le montant de ce salaire tel que l'avaient fixé les premiers juges.
Agissant par la voie du recours de droit public, la société Bourquin-Kroug requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Chambre d'appel. Elle se plaint essentiellement d'une interprétation arbitraire de la déposition faite par le témoin Lecuyer.
La Chambre d'appel des prud'hommes et l'intimé Richoz concluent au rejet du recours.
BGE 83 I 7 S. 9
Erwägungen
Considérant en droit:
La recourante et dame Richoz, agissant pour son fils mineur, ont passé un contrat d'apprentissage qui n'était pas valable, l'employeur ne réunissant pas à l'époque les conditions nécessaires pour former des apprentis. Le procès qui s'est déroulé devant les autorités cantonales a eu pour objet les conséquences de cette invalidité. Pour déterminer ces conséquences, les premiers juges devaient au préalable définir cette invalidité. A cet égard, la Chambre d'appel s'est fondée notamment sur la déposition de sieur Lecuyer.
Lecuyer a déclaré qu'il avait eu un entretien commun avec dame Richoz et un représentant de la maison Bourquin-Kroug au mois de janvier 1955, qu'au cours de cette entrevue il avait expliqué que le jeune Richoz ne pourrait pas faire d'apprentissage valable dans cette maison, et qu'en sa présence il avait été convenu que Richoz quitterait son employeur au mois de janvier 1955. Lecuyer a insisté sur le fait que ces événements s'étaient déroulés au mois de janvier 1955. Il a précisé qu'il n'avait plus revu dame Richoz depuis lors.
La juridiction cantonale pouvait apprécier librement ce témoignage, et si sa décision à ce propos est susceptible d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., il faut souligner qu'en ces matières, le Tribunal fédéral se montre toujours réservé. Il estime que les autorités cantonales doivent jouir d'une grande liberté dans le domaine de l'appréciation des preuves. Aussi bien ne revoit-il leurs décisions à cet égard que si elles sont évidemment fausses ou arbitraires ou si elles reposent sur une inadvertance manifeste (arrêts non publiés Will c. Fleury du 6 octobre 1954, Monic SA du 2 mai 1955, Mühlematter du 18 janvier 1956, Robert du 20 février 1957).
En l'espèce, du témoignage Lecuyer la juridiction cantonale a retenu que la recourante savait dès le mois de janvier 1955 qu'elle n'avait pas le droit de former des
BGE 83 I 7 S. 10
apprentis. Pour le surplus, elle a admis l'exactitude de la version de dame Richoz qui affirmait n'avoir eu connaissance de la situation réelle de la maison Bourquin-Kroug qu'au mois de novembre 1955. Elle en a conclu qu'auparavant en tout cas dame Richoz se trouvait dans une erreur essentielle. Cette déduction est absolument incompatible avec la déposition de sieur Lecuyer, dans la mesure où celui-ci explique que dame Richoz était présente à l'entrevue du mois de janvier 1955 et qu'elle a été informée à ce moment-là déjà que la recourante ne pouvait pas former des apprentis. Ainsi, tandis que la juridiction cantonale a retenu le témoignage Lecuyer en tant qu'il concernait la recourante, sa présence à l'entrevue de janvier 1955, sa connaissance de l'interdiction de former des apprentis, elle en a fait complètement abstraction en ce qui concerne l'intimé. Elle a retenu la version de dame Richoz, en fait partie au litige, et a écarté, sans un mot d'explication, toute une partie de la déposition d'un témoin dont l'impartialité n'était pas discutée et auquel des fonctions officielles étaient de nature à conférer un crédit particulier.
Sans doute, dans sa réponse au recours, la Chambre d'appel tente-t-elle de justifier sa manière de voir. Elle rappelle tout d'abord que tant la maison Bourquin-Kroug que dame Richoz ont contesté avoir été averties par sieur Lecuyer. Or, ajoute-t-elle, si sieur Lecuyer s'est opposé formellement aux déclarations de la recourante sur ce point, il n'a pas été très affirmatif en présence des dénégations de dame Richoz. Toutefois cette explication n'est pas satisfaisante. Outre qu'elle n'est fondée que sur la lettre d'un procès-verbal qui n'est peut-être pas parfaitement fidèle, elle ne tient surtout pas compte du fait que dame Richoz a reconnu d'autre part que sieur Lecuyer lui avait dit "d'enlever son fils". Il est vrai que la juridiction cantonale expose encore que le 20 avril 1955, Richoz a passé la visite médicale nécessaire avant le dépôt du contrat d'apprentissage, ce qui, dit-elle, démontre que dame Richoz croyait à la validité dudit contrat. Toutefois,
BGE 83 I 7 S. 11
même si Richoz s'est soumis à cette visite sanitaire, cela ne suffit pas à prouver que sa mère ignorait l'incapacité qui frrappait la recourante.
Dans ces conditions, on ne saurait retenir les explications données par la juridiction cantonale. En réalité, il ressort du dossier que celle-ci a admis le témoignage de sieur Lecuyer dans la mesure où il était favorable à sa thèse selon laquelle la recourante avait gravement trompé l'intimé, mais qu'elle l'a écarté sans donner de raison valable dans la mesure où il lui était contraire. Elle a commis ainsi un acte manifeste d'arbitraire, qui doit entraîner l'annulation de sa décision.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans le sens des motifs et annule l'arrêt attaqué. | public_law | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7e50efc3-b5b7-40a0-9344-36f69cd921c8 | Urteilskopf
81 I 104
20. Extrait de l'arrêt du 18 février 1955 en la cause Rochat contre Département fédéral de l'économie publique. | Regeste
Art. 4 A bs. 1 lit. b UB: Voraussetzungen für eine Bewilligung zur Auswertung eines "neuen Fabrikationsverfahrens" oder einer "technischen Verbesserung". | Erwägungen
ab Seite 104
BGE 81 I 104 S. 104
4.
Le recourant invoque aussi l'art. 4 al. 1 litt. b AIH. Pour que cette disposition légale s'applique, il ne suffit pas de n'importe quel perfectionnement apporté à l'outillage ou aux méthodes de travail; admettre le contraire irait manifestement à l'encontre du but visé par le législateur. Aussi bien, selon les termes mêmes de la disposition légale précitée, faut-il que ce soit en vue d'exploiter l'invention brevetée, le nouveau procédé de fabrication ou l'amélioration technique que l'ouverture ou la transformation soit requise. Cela implique un rapport entre l'innovation apportée par le requérant et l'ouverture ou la transformation d'une entreprise. On ne saurait admettre que la simple amélioration d'un outil, d'une pièce de machine ou l'introduction d'un procédé technique qui jouerait un rôle absolument accessoire dans l'ensemble de la fabrication réservée à une branche de l'industrie horlogère confèrent le droit d'entreprendre cette fabrication. Il faut, bien plus, que l'innovation soit avec l'ouverture ou la transformation
BGE 81 I 104 S. 105
projetée dans un rapport adéquat, c'est-à-dire nécessite, dans les machines ou les moyens de production, une modification propre à justifier la requête. Il faut aussi que le perfectionnement invoqué soit durable et ne risque pas d'être supplanté à bref délai par un autre (RO 80 I 443, consid. 4). Autrement dit, le droit d'ouvrir une entreprise sera accordé si le nouveau procédé de fabrication est assez important et innove suffisamment par rapport aux exploitations existantes pour justifier l'aménagement d'une nouvelle entreprise.
Si l'amélioration d'un outil ou l'introduction d'un nouveau procédé n'ont pas assez d'importance pour justifier l'ouverture ou la transformation d'une entreprise, l'innovation, si minime soit-elle, ne sera pas, pour autant, perdue pour l'industrie horlogère. Celui qui l'a introduite ne manquera pas d'en tirer parti en cédant ses droits à une entreprise déjà existante de la branche dont il s'agit.
Selon ces principes, lorsque l'invention porte sur une pièce dont la fabrication ne suffit pas pour alimenter une nouvelle industrie et pour la rendre viable, c'est en général qu'il n'y a point de rapport adéquat entre l'invention et l'ouverture d'une nouvelle entreprise. En principe, dès lors, le requérant ne sera pas fondé à demander d'adjoindre à la fabrication nouvelle, pour en assurer la viabilité, la fabrication d'autres articles, à moins peut-être qu'il ne s'agisse d'une activité secondaire et accessoire, celle qui a pour objet l'invention ou le procédé nouveau demeurant l'essentiel.
On ne se trouve pas, en l'espèce, dans ce cas exceptionnel. Il ne ressort nullement du recours de droit administratif formé par Rochat, le 20 septembre 1954, que la demande était limitée éventuellement à l'autorisation de fabriquer les cercles d'emboîtage brevetés. Au contraire, le recourant affirmait que, pour assurer la viabilité de l'entreprise, il était en droit d'obtenir l'autorisation de produire d'autres articles. C'est effectivement cette demande qu'a refusée la décision attaquée. Elle tendait à obtenir l'autorisation de
BGE 81 I 104 S. 106
fabriquer non seulement les cercles d'emboîtage brevetés, mais encore les cuvettes de boîtes de montres en tous genres, et de pratiquer l'étampage et l'ébauchage des fonds et carrures en métal et en acier. Or, la production de ces articles ne peut être considérée comme une activité secondaire et accessoire par rapport à la fabrication des cercles d'emboîtage. La décision du 20 août 1954 est donc justifiée et ne viole en rien l'art. 4 al. 1 litt. b AIH, eu égard aux conclusions prises. | public_law | nan | fr | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7e54d8fd-729e-4fee-a709-6b50a80f045e | Urteilskopf
136 I 297
29. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. D. gegen Familienausgleichskasse Zug (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_133/2010 vom 31. August 2010 | Regeste
Art. 4 Abs. 3 FamZG
;
Art. 7 Abs. 1 FamZV
;
Art. 8 Abs. 1 und 2 BV
; Art. 3 Abs. 1 und Art. 26 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK).
Art. 7 Abs. 1 FamZV
, wonach keine Familienzulagen ausgerichtet werden für Kinder mit Wohnsitz in einem Staat, mit welchem die Schweiz kein entsprechendes Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hat, hält sich im Rahmen von
Art. 4 Abs. 3 FamZG
(E. 4) und verletzt weder
Art. 8 Abs. 1 und 2 BV
(E. 6 und 7) noch
Art. 3 Abs. 1 und
Art. 26 KRK
(E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 136 I 297 S. 298
A.
D. ist indischer Staatsangehöriger und arbeitet seit 1. August 2008 für die X. AG. Seine drei Kinder leben bei ihrer Mutter in Indien. Mit Verfügung vom 12. September 2008 sprach ihm die Familienausgleichskasse Zug (nachfolgend: FAK) gestützt auf das bis 31. Dezember 2008 in Kraft gewesene kantonale Kinderzulagengesetz (KZG; BGS 832.71) monatliche Zulagen in der Höhe von insgesamt Fr. 800.- zu. Am 19. Januar 2009, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 30. Juni 2009, lehnte die FAK einen Anspruch auf Familienzulagen ab dem 1. Januar 2009 ab mit der Begründung, gemäss dem am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Bundesgesetz vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2) würden für Kinder mit Wohnsitz in einem ausländischen Staat nur dann Familienzulagen ausgerichtet, wenn dies in einem zwischenstaatlichen Abkommen vorgeschrieben sei, was für Indien nicht zutreffe.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 10. Dezember 2009 ab.
C.
D. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid und die Verfügung der FAK vom 19. Januar 2009 aufzuheben (...). Eventualiter seien ihm ab 1. Januar 2009 kaufkraftbereinigte Familienzulagen auszurichten.
Die Vorinstanz, die FAK und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die FAK hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Familienzulagen gestützt auf Art. 7 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) abgelehnt. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Norm sei gesetzwidrig und willkürlich. Des Weiteren beruft er sich auf das Diskriminierungsverbot (
Art. 8 Abs. 2 BV
) sowie das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107).
3.
Art. 4 Abs. 3 FamZG
lautet:
"Für im Ausland wohnhafte Kinder regelt der Bundesrat die Voraussetzungen für den Anspruch auf Familienzulagen. Deren Höhe richtet sich nach der Kaufkraft im Wohnsitzstaat."
BGE 136 I 297 S. 299
("Pour les enfants vivant à l'étranger, le Conseil fédéral détermine les conditions d'octroi des allocations. Le montant des allocations est établi en fonction du pouvoir d'achat du pays de résidence."/ "Per i figli residenti all'estero, il Consiglio federale disciplina le condizioni del diritto agli assegni. L'importo degli assegni dipende dal potere d'acquisto nello Stato di domicilio.")
Art. 7 Abs. 1 FamZV
besagt:
"Für Kinder mit Wohnsitz im Ausland werden die Familienzulagen nur ausgerichtet, soweit zwischenstaatliche Vereinbarungen das vorschreiben und sofern:
a) nicht schon im Ausland ein Anspruch auf eine Familienzulage besteht;
b) der Anspruch in der Schweiz auf einer Erwerbstätigkeit beruht;
c) die Familienzulage für ein Kind bestimmt ist, zu dem ein Kindesverhältnis im Sinne des Zivilgesetzbuches besteht (Art. 4 Abs. 1 Bst. a FamZG); und
d) das Kind das 16. Altersjahr noch nicht vollendet hat."
("Pour les enfants ayant leur domicile à l'étranger, les allocations familiales ne sont versées que si une convention internationale le prévoit et à condition: a. qu'aucun droit aux allocations familiales n'existe à l'étranger; b. que le droit aux allocations en Suisse se fonde sur l'exercice d'une activité lucrative; c. que l'allocation familiale soit due pour un enfant avec lequel l'ayant droit a un lien de filiation en vertu du code civil (art. 4, al. 1, let. a, LAFam), et d. que l'enfant n'ait pas atteint l'âge de 16 ans."/"Per i figli residenti all'estero, gli assegni familiari sono versati unicamente nella misura in cui lo prescrivono accordi internazionali e a condizione che: a. il diritto ad un assegno familiare non sussista anche all'estero; b. il diritto in Svizzera derivi da un'attività lucrativa; c. l'assegno familiare sia destinato ad un figlio nei confronti del quale sussiste un rapporto di filiazione ai sensi del Codice civile (art. 4 cpv. 1 lett. a LAFam); e d. il figlio non abbia ancora compiuto il 16° anno d'età.")
4.
4.1
Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem Wortlaut diese herkömmlichen
BGE 136 I 297 S. 300
Auslegungselemente zu berücksichtigen (
BGE 134 III 273
E. 4 S. 277 mit Hinweisen).
Die Vorarbeiten sind für die Gesetzesinterpretation weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; denn ein Gesetz entfaltet ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unabhängiges Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Insbesondere sind Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt haben, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selber zum Ausdruck kommen. Das gilt selbst für Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind. Als verbindlich für den Richter und die Richterin können nur die Normen selber gelten, die von der gesetzgebenden Behörde in der hierfür vorgesehenen Form erlassen worden sind. Das bedeutet nun nicht, dass die Gesetzesmaterialien methodisch unbeachtlich wären; sie können namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel sein, um den Sinn der Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Wo die Materialien keine klare Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe nicht dienlich. Insbesondere bei verhältnismässig jungen Gesetzen darf der Wille des historischen Gesetzgebers nicht übergangen werden. Hat dieser Wille jedoch im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht entscheidend. Ist in der Gesetzesberatung insbesondere ein Antrag, das Gesetz sei im Sinne einer nunmehr vertretenen Auslegungsmöglichkeit zu ergänzen, ausdrücklich abgelehnt worden, dann darf diese Auslegungsmöglichkeit später nicht in Betracht gezogen werden (
BGE 134 V 170
E. 4.1 S. 174 mit Hinweisen).
Ausnahmebestimmungen sind weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen (
BGE 130 V 229
E. 2.2 S. 233;
BGE 118 Ia 175
E. 2d S. 179;
BGE 117 Ib 114
E. 7c S. 121;
BGE 114 V 298
E. 3e S. 302; je mit Hinweisen; vgl.
BGE 131 V 279
E. 2.4 S. 285;
BGE 130 V 472
E. 6.5.6 S. 478).
4.2
4.2.1
Der Wortlaut von
Art. 4 Abs. 3 Satz 1 FamZG
, wonach der Bundesrat für Kinder im Ausland die Anspruchsvoraussetzungen regelt, deckt den Ausschluss von Familienzulagen an Kinder mit Wohnsitz in einem Staat, mit welchem kein Staatsvertrag besteht. Dies gilt auch für die französische und italienische Fassung der Norm. Zu den Anspruchsvoraussetzungen im Sinne von
Art. 4 Abs. 3
BGE 136 I 297 S. 301
Satz 1 FamZG
gehört nicht bloss die Festsetzung der Höhe, wie sie in Satz 2 näher geregelt wird; vielmehr sind darunter auch weitere Umstände wie etwa die Umschreibung der anspruchsbegründenden Kindesverhältnisse oder der Altersgrenzen zu verstehen (vgl. lit. a-d von
Art. 7 Abs. 1 FamZV
). Es ist also durchaus zulässig, dass der Bundesrat im Rahmen seiner Kompetenz als Verordnungsgeber die Anspruchsvoraussetzungen so formuliert, dass unter Umständen grundsätzlich kein Anspruch resultiert. Fraglich kann somit nur sein, ob der anspruchsausschliessende Umstand sich im Rahmen der Delegation hält. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber dem Bundesrat einen grossen Ermessensspielraum zugestanden hat (vgl. etwa BBl 2004 6887, 6902 f. Ziff. 3.2.2, sowie grundsätzlich zum Ermessen des Bundesrates im Bereich der Leistungsverwaltung HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl. 2008, Rz. 1873).
4.2.2
Nach
Art. 2 FamZG
liegt der Zweck der Familienzulagen im teilweisen Ausgleich der finanziellen Belastung durch ein oder mehrere Kinder. Dies spricht eher dafür, dass auch für Kinder mit Wohnsitz im Ausland ein Anspruch auf eine (allenfalls kaufkraftbereinigte) Familienzulage bestehen soll, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
4.2.3
Aus systematischer Sicht ist massgebend, dass Satz 1 und Satz 2 des
Art. 4 Abs. 3 FamZG
unabhängig sind. Die Delegation an den Bundesrat, die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung bei Kindern mit Wohnsitz im Ausland zu formulieren, war anfänglich noch mit dem Zusatz "... und die Höhe der Zulagen" (BBl 1999 3220, 3254: Art. 3 Abs. 2 des Entwurfs) versehen resp. im Rahmen des Zusatzberichts der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004 mit "... sowie deren Höhe; ..." (BBl 2004 6887, 6928: Art. 4 Abs. 3 des Entwurfs) ergänzt. In der vom Gesetzgeber verabschiedeten Form sind jedoch die beiden Teile (grundsätzliche Formulierung der Anspruchsvoraussetzungen sowie Regelung der Anpassung an die Kaufkraft) in zwei separaten Sätzen festgehalten, was nur dahingehend zu verstehen ist, dass sich die Formulierung der Anspruchsvoraussetzungen nicht in der Regelung der Höhe der Zulagen erschöpft. Wenn es dem Bundesrat nicht zustehen sollte, den Anspruch in bestimmten Fällen in der Verordnung auch grundsätzlich ausschliessen zu können und sich die Ermächtigung zur Regelung der Einzelheiten auf die Höhe der Zulagen
BGE 136 I 297 S. 302
gemäss Satz 2 beschränken sollte, macht Satz 1 keinen Sinn und hätte vom Gesetzgeber ersatzlos gestrichen werden müssen.
4.2.4
Die Frage, ob bei ausländischem Wohnsitz der Kinder unter Umständen gar keine Zulagen geschuldet sind, wurde im Parlament nicht explizit erörtert. Lediglich im Rahmen der Eintretensdebatte im Nationalrat gab es Voten, welche sich kritisch zum Export von Familienzulagen äusserten (vgl. AB 2005 N 266, Votum Scherrer, 269, Votum Parmelin, 276, Votum Engelberger, und 283, Votum Keller). Hingegen war das Mass der Kaufkraftbereinigung Gegenstand ausführlicher Diskussionen in beiden Räten (vgl. AB 2005 N 272, Votum Wäfler, 288 ff., 321 f. sowie AB 2005 S 714 f.). Im Rahmen der Referendumsabstimmung vom 26. November 2006 hielt das BSV in dem auf seiner Homepage publizierten Faktenblatt "Export von Familienzulagen" fest, in Staaten ausserhalb des Anwendungsbereichs des Freizügigkeitsabkommens und ohne bilaterales Sozialversicherungsabkommen würden die Familienzulagen nicht exportiert. Die den Abstimmungsunterlagen beigelegte Broschüre des Bundesrates enthielt den Hinweis, mit dem neuen Bundesgesetz ändere sich nichts Wesentliches in Bezug auf Leistungen für Kinder mit Wohnsitz im Ausland. Diese Äusserung ist nicht eindeutig, da es unter der Herrschaft der kantonalrechtlichen Familienzulagenordnungen Kantone gab, welche auch bei ausländischem Wohnsitz der Kinder eine volle Zulage gewährten (etwa der Kanton Zug sowie die Kantone Uri, Obwalden, Solothurn, Basel-Stadt, Baselland, Appenzell Ausserrhoden, Tessin und fast alle französischsprachigen Kantone), andere hingegen den Export von Familienzulagen auf Länder mit Sozialversicherungsabkommen beschränkten (so die zwei mit Abstand bevölkerungsreichsten Kantone Zürich und Bern, aber auch die Kantone Luzern, Schaffhausen, Appenzell Innerrhoden und St. Gallen; vgl. etwa BSV, Grundzüge der kantonalen Familienzulagen, Stand 1. Januar 2006, S. 8 f.); die grosse Mehrheit der Kantone unterschied bei ihrer Regelung der Zulagen für Kinder mit ausländischem Wohnsitz - wie auch
Art. 7 Abs. 1 FamZV
- nicht nach der Staatszugehörigkeit der erwerbstätigen Eltern (BSV, a.a.O., S. 8 f.). Auch wenn sich aus den Materialien nicht der explizite Wille des Gesetzgebers ergibt, den Export von Familienzulagen für Kinder mit Wohnsitz in Staaten ohne Sozialversicherungsabkommen auszuschliessen, lässt sich auch nicht das Gegenteil im Sinne des Beschwerdeführers (grundsätzlicher Anspruch auf Familienzulagen für Kinder im Ausland mit blosser Anpassung an die Kaufkraft) ableiten. Somit ist
BGE 136 I 297 S. 303
unter Berücksichtigung des grossen Ermessens des Bundesrates der Ausschluss eines Anspruchs für Kinder mit Wohnsitz in Staaten ohne Sozialversicherungsabkommen nicht zu beanstanden. Daran ändert auch die vom Beschwerdeführer zitierte Aussage des damaligen Bundesrates Couchepin (AB 2005 N 321) nichts, da die vom Bundesrat favorisierte Fassung sich letztlich gegenüber dem Minderheitsantrag Scherrer nicht durchzusetzen vermochte (AB 2005 N 322). Auch der vom Beschwerdeführer erwähnten Stellungnahme des Bundesrates vom 28. Juni 2000 (BBl 2000 4784, 4788 Ziff. 4.2) und dem Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004 (BBl 2004 6887, 6898 Ziff. 2.2.1) ist nicht zu entnehmen, dass es dem Bundesrat verwehrt sein sollte, nebst der Anpassung an die Kaufkraft weitere Anspruchsvoraussetzungen zu formulieren. Vielmehr lässt die Aussage im Zusatzbericht (BBl 2004 6887, 6920 Ziff. 5.3: "Im Verhältnis zu Staaten, mit denen die Schweiz kein Abkommen abgeschlossen hat, setzt der Bundesrat die Anspruchsvoraussetzungen und die Höhe der Leistung fest.") vermuten, dass der Bundesrat auch ermächtigt werden sollte, nebst der Anpassung an die Kaufkraft ("Höhe der Leistung") die Anspruchsvoraussetzungen allgemein und damit auch anspruchsausschliessende Umstände zu formulieren (a.M. KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 100 ff. zu
Art. 4 FamZG
).
4.3
Nach dem Gesagten sprechen im Rahmen der Auslegung der Norm der Wortlaut sowie die Systematik für die Zulässigkeit von
Art. 7 Abs. 1 FamZV
, der Zweck der Bestimmung spricht eher dagegen und den Materialien lässt sich nichts entnehmen, was die Beschränkung auf Staaten mit Sozialversicherungsabkommen unzulässig erscheinen lassen würde. Insgesamt erweist sich
Art. 4 Abs. 3 FamZG
als hinreichende gesetzliche Grundlage für
Art. 7 Abs. 1 FamZV
.
5.
Öffentliches Recht gilt grundsätzlich nur in dem Staate, der es erlässt. Es untersteht somit dem Territorialprinzip. Ausserhalb seiner Grenzen kann es im Sinne von Ausnahmen gelten, z.B. wo dies durch Staatsvertrag vereinbart ist oder kraft Zulassung durch das ausländische Recht oder durch Völkergewohnheitsrecht. Diese Überlegungen treffen auch auf das Sozialversicherungsrecht zu (
BGE 112 V 397
E. 1b S. 398; ALFRED MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. Aufl. 1983, S. 202).
BGE 136 I 297 S. 304
Die Schweiz hat am 3. September 2009 mit der Republik Indien ein Abkommen über die Sozialversicherungen abgeschlossen (BBl 2009 7641), welches noch der Zustimmung durch das Parlament bedarf. Es ist somit noch nicht in Kraft und gelangt im hier zu beurteilenden Fall auch deswegen nicht zur Anwendung, weil die Bestimmungen des FamZG davon ohnehin nicht erfasst werden sollen (Art. 2 des Abkommens). Im Weiteren ist nicht ersichtlich, welches ausländische oder Völkergewohnheitsrecht nebst dem schweizerischen Recht zu berücksichtigen wäre (vgl. auch E. 8). Somit ist es in Anwendung des Territorialitätsprinzips zulässig, im nationalen Recht den Export von Leistungen ins Ausland auszuschliessen. Für die weitere Beurteilung der Sache ist demnach allein schweizerisches Recht massgebend.
6.
6.1
Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (
Art. 8 Abs. 1 BV
) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (
BGE 134 I 23
E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen).
6.2
Das Bundesgericht hat in einem Fall, in welchem eine restriktive Norm bezüglich der Ausrichtung von Familienzulagen für Kinder mit ausländischem Wohnsitz nach kantonalem Recht strittig war, entschieden, aus dem Gebot der Rechtsgleichheit lasse sich nicht ableiten, dass staatsvertraglich begründete Sonderstellungen auf andere Staaten bzw. auf Angehörige anderer Staaten bei entsprechenden objektiven Bedingungen ausgedehnt werden müssten (Urteil 2P.220/2004 vom 15. September 2004 E. 2.4). Dies hat auch für den hier zu beurteilenden Fall seine Geltung. Die unterschiedliche Beurteilung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, deren Kinder in einem
BGE 136 I 297 S. 305
Staat Wohnsitz haben, mit welchem die Schweiz kein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hat, gegenüber Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, deren Kinder in der Schweiz oder in einem Staat mit einem Sozialversicherungsabkommen mit der Schweiz Wohnsitz haben, beruht auf einem sachlichen Grund. Denn infolge des Sozialversicherungsabkommens besteht bei Letzteren eine besondere, nähere Beziehung zur Schweiz (vgl. dazu E. 7.3 zum Begriff des Staatsvertrags). Anders zu entscheiden würde auch bedeuten, dass bei Abschluss eines Staatsvertrags zwischen der Schweiz und einem anderen Staat Personen, die lediglich Bezug zur Schweiz und einem Drittstaat haben, gestützt auf eine unzulässige Differenzierung nach
Art. 8 Abs. 1 BV
die im Staatsvertrag gewährten Vergünstigungen ebenfalls beanspruchen könnten; diese Drittwirkung würde die Tragweite eines Staatsvertrags, welcher nur die Vertragsparteien bindet (vgl. ANDREAS R. ZIEGLER, Einführung in das Völkerrecht, 2006, Rz. 230), offensichtlich sprengen.
7.
7.1
Gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein auf Grund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird. Diese qualifizierte Form der Ungleichbehandlung führt zu einer Benachteiligung eines Menschen, welche als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie auf ein Unterscheidungsmerkmal abstellt, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person bildet. Insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde (
Art. 7 BV
). Das Diskriminierungsverbot des schweizerischen Verfassungsrechts schliesst aber die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den Verdacht einer unzulässigen Differenzierung, der nur durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden kann (
BGE 134 I 56
E. 5.1 S. 61;
BGE 130 I 352
E. 6.1.2 S. 357;
BGE 129 I 392
E. 3.2.2 S. 397; je mit Hinweisen; vgl.
BGE 134 I 105
E. 5 S. 108;
BGE 134 II 249
E. 3.1 S. 252).
BGE 136 I 297 S. 306
Eine indirekte oder faktische Diskriminierung liegt vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung spezifisch gegen Diskriminierung geschützter Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (
BGE 126 II 377
E. 6c S. 393; Urteil 2P.77/2000 vom 30. November 2000 E. 4d; vgl. auch KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 366 und MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 2008, S. 695).
7.2
Da nicht auf Grund eines nach
Art. 8 Abs. 2 BV
verpönten Merkmals (wie etwa Herkunft oder Rasse) zwischen verschiedenen Kategorien von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern unterschieden wird (Urteile 2P.290/2003 vom 12. Mai 2004 E. 4.3.4 und 2P.77/2000 vom 30. November 2000 E. 4c), liegt keine verfassungswidrige Diskriminierung vor. Die Staatszugehörigkeit der erwerbstätigen Eltern spielt keine Rolle. Massgebendes Unterscheidungsmerkmal ist vielmehr der ausländische Wohnsitz des Kindes resp. das fehlende Sozialversicherungsabkommen mit seinem Wohnsitzstaat (vgl. dazu auch E. 5).
7.3
Zu prüfen bleibt eine indirekte (faktische) Diskriminierung im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 BV
. Dabei ist zu berücksichtigen, dass
Art. 8 Abs. 2 BV
anders als das Verbot der Geschlechterdiskriminierung (
Art. 8 Abs. 3 BV
) keinen Anspruch auf Herstellung der faktischen Gleichheit gewährleistet (Urteil 2P.77/2000 vom 30. November 2000 E. 4b und 4d).
Staatsverträge sind völkerrechtliche Vereinbarungen zwischen zwei oder mehreren ausländischen Staaten oder anderen Völkerrechtssubjekten, die durch übereinstimmende Willenserklärungen zustande kommen und zwischen den Vertragsparteien Rechte und Pflichten begründen (PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl. 2007, § 47 Rz. 1; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 1892; ZIEGLER, a.a.O., Rz. 173; KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, Völkerrecht - Eine Einführung, 2006, S. 17). Die Staatsvertragsparteien gewähren sich darin Rechte und Vergünstigungen, die über das ohne den Staatsvertrag Geltende hinausgehen. Dabei wird in der Regel Gegenrecht gehalten und beide Seiten profitieren von den Vergünstigungen.
Im hier strittigen Fall haben die Kinder ihren Wohnsitz in Indien und es besteht kein Staatsvertrag zwischen den beiden Ländern (vgl. E. 5). Es wird weder geltend gemacht noch kann gesagt werden, der
BGE 136 I 297 S. 307
bisherige Verzicht auf einen solchen Vertrag und damit auf gegenseitige Begünstigung habe die Herabsetzung oder Ausgrenzung einer sozialen Gruppe zum Ziel. Es liegt vielmehr ein ernsthafter und sachlicher Grund für die Unterscheidung vor. Demnach nimmt
Art. 7 Abs. 1 FamZV
keine unzulässige Differenzierung im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 BV
vor.
7.4
Soweit der Beschwerdeführer sich auf eine faktische Diskriminierung beruft, weil es ihm als Inder - im Gegensatz zu einem Schweizer, einer Schweizerin - aus fremdenpolizeilichen Gründen verwehrt sei, seine Kinder in die Schweiz zu bringen, fällt dies nicht unter das Diskriminierungsverbot im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 BV
, sondern ist unter dem Blickwinkel des - vom Beschwerdeführer nicht explizit angerufenen - allgemeinen Gleichbehandlungsgebots von
Art. 8 Abs. 1 BV
zu prüfen (vgl. auch MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 714, KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 361). Daher genügt ein sachlicher Grund als Rechtfertigung für die gerügte Differenzierung (
BGE 129 I 392
E. 3.2.3 S. 398; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 655 ff. und KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 347 f.). Das Bundesgericht hat verschiedentlich eine Differenzierung auf Grund der Staatszugehörigkeit bei Sachverhalten, die an den fremdenpolizeilichen Status anknüpfen, als zulässig erachtet (vgl. etwa Urteil 1P.526/2008 vom 16. Oktober 2006 E. 3, wonach es zulässig ist, die Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit Schweizern und Ausländern mit Aufenthaltsbewilligung vorzubehalten, oder MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 716, wonach es zulässig ist, nur Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung der Quellensteuer zu unterstellen). Vorliegend ist nicht der fremdenpolizeiliche Status allein ausschlaggebend für die unterschiedliche Behandlung, sondern der fremdenpolizeiliche Status in Verbindung mit dem fehlenden Staatsvertrag: Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, welche über denselben fremdenpolizeilichen Status wie der Beschwerdeführer verfügen, erhalten Familienzulagen, auch wenn ihnen der Familiennachzug gestützt auf diesen Status verwehrt ist, sofern sie aus einem Land kommen, mit welchem die Schweiz ein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hat. Eine Differenzierung infolge (Nicht-)Vorliegens eines Staatsvertrages stellt jedoch einen sachlichen Grund dar und ist damit zulässig (vgl. E. 6.2).
8.
8.1
Eine Beschwerde wegen Verletzung von Staatsvertragsrecht (vgl.
Art. 95 lit. b BGG
) setzt voraus, dass die staatsvertragliche Bestimmung, deren Verletzung gerügt wird, direkt anwendbar
BGE 136 I 297 S. 308
(self-executing) ist. Dies trifft zu, wenn die Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Die Norm muss mithin justiziabel sein, d.h. es müssen die Rechte und Pflichten des Einzelnen umschrieben und der Adressat der Norm die rechtsanwendenden Behörden sein. Wie es sich damit verhält, ist von den rechtsanwendenden Behörden zu bestimmen (
BGE 133 I 286
E. 3.2 S. 291 mit Hinweis).
8.2
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des
Art. 3 Abs. 1 KRK
, gemäss welchem bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, ungeachtet ob sie von öffentlichen oder privaten Einrichtungen der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen werden, das Wohl des Kindes ein vorrangig zu berücksichtigender Gesichtspunkt ist. Diese Norm wird vom Bundesgericht im Rahmen seiner Rechtsprechung zwar miteinbezogen, doch kann der Beschwerdeführer daraus keinen Leistungsanspruch ableiten.
Art. 3 Abs. 1 KRK
statuiert die vorrangige Berücksichtigung des Kindeswohls bei allen staatlichen Massnahmen. Dabei handelt es sich um einen Leitgedanken, eine Interpretationsmaxime, die bei Erlass und Auslegung der Gesetze zu beachten ist (BBl 1994 V 1, 26; Stephan Wolf, Die UNO-Konvention über die Rechte des Kindes und ihre Umsetzung in das schweizerische Kindesrecht, ZBJV 134/1998 S. 113, 118). Allerdings ermöglicht Abs. 1 lediglich die vorrangige, nicht aber die ausschlaggebende resp. ausschliessliche Massgeblichkeit des Kindeswohls, sondern andere Interessen der Sorgeberechtigten und des Staates sind mitzuberücksichtigen (WOLF, a.a.O., S. 119). Insofern ist nicht zu beanstanden, dass sich der Bundesrat auch von anderen Überlegungen als dem Kindeswohl leiten liess. Soweit der Beschwerdeführer
Art. 26 KRK
anspricht, hat das Bundesgericht unter Verweis auf die Rechtsprechung des damaligen Eidg. Versicherungsgerichts festgestellt, dass diese Norm nicht direkt anwendbar (non self-executing) ist (Urteil 8C_295/2008 vom 22. November 2008 E. 4.2 mit Hinweisen). Schliesslich ist in diesem Zusammenhang auch fraglich, ob ein Staat gestützt auf die KRK angehalten werden kann, den Verpflichtungen aus der KRK auch für Kinder nachzukommen, welche sich nicht in seinem Staatsgebiet aufhalten, sondern in die Zuständigkeit eines Staates fallen, der die KRK nicht einmal unterzeichnet hat. | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7e568a0a-0ee6-4a37-b977-8354e1690547 | Urteilskopf
125 IV 153
24. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. April 1999 i.S. B. gegen C. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 125 Abs. 2 StGB
,
Art. 44 Abs. 2 UVG
,
Art. 9 Abs. 3 OHG
; Körperverletzung, Zurechnung von Unfallfolgen; Beurteilung der Zivilansprüche des Opfers im Strafverfahren.
Objektive Zurechenbarkeit von Unfallfolgen. Bedeutung von psychischen Faktoren beim Verletzten, welche möglicherweise die somatischen Ursachen überlagern (E. 1).
Beurteilt der Strafrichter die vor ihm geltend gemachten Zivilansprüche des Opfers lediglich dem Grundsatz nach, bindet sein diesbezüglicher Entscheid den Zivilrichter. Deshalb hat der Strafrichter sich mit dem vom Beklagten erhobenen Einwand des Haftungsprivilegs nach
Art. 44 Abs. 2 UVG
auseinanderzusetzen und in seinem Entscheid darzulegen, ob und gegebenenfalls inwieweit das Haftungsprivileg greift (E. 2) | Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 125 IV 153 S. 154
A.-
Am 19. Dezember 1990 arbeitete der im vierten Lehrjahr als Automechaniker stehende B. in der Werkstatt seines Arbeitgebers an der Reparatur eines Personenwagens. Weil der Autolift besetzt war, stellte er das Fahrzeug in einer Distanz von ungefähr zwei Metern frontal vor eine Wand. Er bat C. um Hilfe bei der Suche nach dem Fahrzeugdefekt. Darauf beugte sich dieser von vorne über den offenen Motorraum, während B. den Motor startete. Dafür drehte er von ausserhalb des Fahrzeuges den Zündschlüssel, ohne die Kupplung zu betätigen und - mangels Prüfung - ohne zu sehen, dass ein Gang eingelegt und die Handbremse nicht genügend angezogen war. Als der Motor ansprang, setzte sich das Fahrzeug sprunghaft in Bewegung und drückte C. zwischen Wagenfront und Wand ein. C. brach sich dabei das Becken und den linken Arm.
B.-
Mit Urteil vom 26. Juni 1995 sprach der Einzelrichter am Bezirksgericht Uster B. von der Anklage der fahrlässigen schweren Körperverletzung frei.
Die von C. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich am 7. Mai 1996 ab. C. focht diesen Entscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an; das Bundesgericht hiess die Beschwerde am 25. April 1997 gut, soweit es darauf eintrat.
Mit Urteil vom 19. Dezember 1997 sprach das Obergericht des Kantons Zürich B. der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 Abs. 2 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von 500 Franken, vorzeitig löschbar nach einer Probezeit von einem Jahr. Die Schadenersatzansprüche des Geschädigten wurden dem Grundsatz nach gutgeheissen; hinsichtlich ihrer Höhe verwies das Gericht den Geschädigten auf den Zivilweg.
Eine vom Verurteilten dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 6. Januar 1999 ab, soweit es auf sie eintrat.
C.-
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 125 IV 153 S. 155
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. C. ersucht um Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut und hebt das angefochtene Urteil in Anwendung von
Art. 277 BStP
auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, seine Sorgfaltspflichtverletzung sei für die Unfallfolgen adäquat kausal gewesen. Die somatischen und die unfallfremden Beschwerden des Verletzten seien ihm nicht zuzurechnen.
b) Aus dem angefochtenen Urteil geht in tatsächlicher Hinsicht hervor, dass der Beschwerdegegner sich beim Unfall einen Becken- und Armbruch zuzog, die einen knapp zweiwöchigen Spitalaufenthalt zur Folge hatten. Im Anschluss daran musste der Geschädigte während einer nicht näher festgelegten längeren Zeitspanne eine intensive Hauspflege in Anspruch nehmen. Insgesamt war er während über sechs Monaten vollständig sowie während neun Monaten zu 50% arbeitsunfähig; seit Mai 1992 beträgt die voraussichtlich bleibende Arbeitsunfähigkeit 20%. Der Beschwerdegegner kann nach wie vor seine linke Hand nur reduziert gebrauchen und leidet unter unfallbedingten Schmerzen. Er ist vorab bei Tätigkeiten eingeschränkt, welche mit körperlichen «Zwangshaltungen», dem Gehen von längeren Strecken und dem Heben von Lasten über 10 kg verbunden sind. Seine Arbeit als Automechaniker musste er aufgrund seiner durch die Unfallfolgen nur noch beschränkten Einsatzfähigkeit aufgeben.
c) aa) Die Voraussetzungen der Fahrlässigkeitshaftung sind von der Rechtsprechung eingehend dargelegt worden; darauf kann hier verwiesen werden (s.
BGE 122 IV 17
E. 2c/bb S. 23;
BGE 121 IV 207
E. 2a S. 213, 286 E. 3, je mit Hinweisen).
bb) Der Kassationshof bejahte in seinem Urteil vom 25. April 1997 die adäquate Kausalität zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung des Beschwerdeführers und den unmittelbaren Unfallverletzungen (Becken- und Armbruch), dem längeren Krankenlager und der langen Arbeitsunfähigkeit bis zur Ausheilung der Verletzungen (zweiwöchiger Spitalaufenthalt, intensive Hauspflege, vollständige Arbeitsunfähigkeit während sechs Monaten, um 50% reduzierte Arbeitsfähigkeit während neun Monaten) sowie den bleibenden
BGE 125 IV 153 S. 156
Folgen des Unfalls (seitherige Arbeitsunfähigkeit des Verletzten im Umfang von 20%, wofür einerseits die anhaltenden unfallbedingten Schmerzen und andererseits der Umstand verantwortlich sind, dass der Verletzte seine linke Hand nur reduziert gebrauchen kann und bei körperlichen Tätigkeiten eingeschränkt ist). Der Beschwerdeführer bringt keine Einwände vor, die nicht bereits damals vom Bundesgericht berücksichtigt worden wären. Die anhaltenden Beschwerden des Verletzten haben nicht vorbestanden; vielmehr wurden sie durch das Fehlverhalten des Beschwerdeführers ausgelöst und haben jedenfalls auch somatische Ursachen. Da eine dem Beschwerdeführer objektiv zurechenbare schwere Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 Abs. 2 StGB
bereits aufgrund der somatischen Folgen zu bejahen ist, ist es ohne Bedeutung, inwieweit diese noch durch psychische Faktoren überlagert worden sein mögen. Es ist durchaus nicht aussergewöhnlich, dass Verletzungen wie die hier zu beurteilenden das Opfer auch psychisch belasten und sich dies negativ auf den Heilungsverlauf auswirkt. Selbst wenn die anhaltende, teilweise Arbeitsunfähigkeit des Geschädigten auch psychische Ursachen haben mag, vermöchte dies das Fehlverhalten des Beschwerdeführers nicht in den Hintergrund zu drängen (vgl.
BGE 120 IV 300
E. 3e;
BGE 115 IV 100
E. 2b und 199 E. 5c). Wenn die Vorinstanz die vom Geschädigten erlittenen Verletzungen und deren Folgen dem Beschwerdeführer objektiv zurechnete, hat sie somit nicht gegen Bundesrecht verstossen.
2.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz sodann vor, die Schadenersatzansprüche des Geschädigten in Verletzung von
Art. 44 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20)
dem Grundsatz nach gutgeheissen zu haben.
a) Der Geschädigte stellte in seiner Berufungsbegründung vom 7. Juli 1997 folgende Anträge: Der Angeklagte «sei in Anwendung von Art. 9 Abs. 3 des Opferhilfegesetzes zu verpflichten, dem Geschädigten den durch die Sozialversicherungsleistungen nicht gedeckten Schaden bzw. Lohnausfall dem Grundsatz nach zu ersetzen; eventuell sei die Schadenersatzforderung des Geschädigten mangels Liquidität auf den Zivilweg zu verweisen.» In der Begründung der Rechtsbegehren findet sich ergänzend der Hinweis, der von der SUVA anerkannte Grad der Erwerbsunfähigkeit betrage 20%, der Integritätsschaden 10% sowie der von der Invalidenversicherung anerkannte Invaliditätsgrad 50%. Die Vorinstanz führte dazu aus, die Schadenersatzforderungen des Beschwerdegegners seien nicht genügend substanziiert worden, weil die Sozialversicherungsleistungen
BGE 125 IV 153 S. 157
«noch nicht verfügt worden» seien. Daher seien sie nur dem Grundsatze nach gutzuheissen, und der Geschädigte sei bezüglich der Festlegung der Höhe der Schadenersatzansprüche auf den Zivilweg zu verweisen. Entsprechend lautet auch das Urteilsdispositiv: «Die Schadenersatzansprüche des Geschädigten werden dem Grundsatze nach gutgeheissen; bezüglich ihrer Höhe wird der Geschädigte auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen».
b) aa) Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) kann das Opfer einer Straftat im Sinne dieses Gesetzes (vgl.
Art. 2 OHG
) seine Zivilansprüche im Strafverfahren geltend machen. Das Strafgericht entscheidet nach
Art. 9 Abs. 1 OHG
über die Zivilansprüche des Opfers, solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist. Zwar ist das Strafgericht nach einem Freispruch nicht verpflichtet, über Zivilansprüche des Opfers zu entscheiden, doch schliesst das OHG diese Möglichkeit nicht aus (
BGE 124 IV 13
E. 3c).
Das Strafgericht kann vorerst nur im Strafpunkt urteilen und die Zivilansprüche später behandeln (
Art. 9 Abs. 2 OHG
). Wenn die vollständige Beurteilung der Zivilansprüche einen unverhältnismässigen Aufwand erfordert, so kann es die Ansprüche nur dem Grundsatz nach entscheiden und das Opfer im Übrigen an das Zivilgericht verweisen (
Art. 9 Abs. 3 OHG
). Solchenfalls spricht das Strafgericht nicht eine betragsmässig umschriebene Leistung zu, sondern stellt fest, ob und in welchem Umfang der Straftäter haftet (PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, N. 18 zu Art. 9, S. 160). Bei diesem Entscheid handelt es sich um ein Feststellungsurteil über die Haftung, welches zumindest den Entscheid über den Bestand der Zivilansprüche umfasst, während die Frage der Höhe - sowie gegebenenfalls auch weitere Fragen wie jene des internen Rückgriffs - einem anschliessenden Zivilverfahren vorbehalten bleibt (EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes (OHG) unter besonderer Berücksichtigung ihrer Auswirkungen auf das Zürcher Verfahrensrecht, Diss. Zürich 1998, S. 250 f. mit Hinweisen). Urteilt das Gericht über Zivilansprüche eines Opfers lediglich dem Grundsatz nach, muss es sich mit der Frage nach dem Bestand der Zivilansprüche, d.h. den Voraussetzungen der Haftpflicht und der Genugtuung, befassen und im Urteilsdispositiv klar angeben, was bereits beurteilt ist und was dem Zivilgericht noch zur Entscheidung unterbreitet werden kann
BGE 125 IV 153 S. 158
(WEISHAUPT, op.cit., S. 251). Denn das Feststellungsurteil erlangt Rechtskraft und ist alsdann für eine beim Zivilrichter zu erhebende Leistungsklage verbindlich (vgl.
BGE 120 Ia 101
E. 2e S. 108 und
BGE 122 IV 37
E. 2c und d).
bb) Ein Haftpflichtanspruch für den ungedeckten Schaden steht dem obligatorisch Versicherten bei einem Berufsunfall nur zu, wenn der Arbeitgeber oder dessen Arbeitnehmer den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat (
Art. 44 UVG
). Danach verliert der Geschädigte seinen Restanspruch gegenüber dem Haftpflichtigen, wenn der Schädiger den Unfall ohne Verschulden oder bloss leichtfahrlässig verursacht hat (
BGE 117 II 609
E. 4c/aa S. 614 f.). Der weder absichtlich noch grobfahrlässig handelnde Arbeitgeber bzw. Arbeitskollege des Geschädigten muss für diejenigen Folgen nicht einstehen, die Gegenstand der obligatorischen Versicherung gegen Betriebsunfälle sind, also für den dem Versicherten und seinen Hinterlassenen aus der Körperverletzung oder Tötung entstandenen Schaden (Kosten der versuchten Heilung, Nachteile der Arbeitsunfähigkeit, Bestattungskosten, Versorgerschaden); insoweit wird der Arbeitgeber oder Arbeitskollege vollständig befreit, auch wenn der materielle Schaden durch den Versicherer nicht gedeckt wird (
BGE 123 III 280
E. 2b/bb S. 288 und die dort zitierten Autoren;
BGE 96 II 218
E. 4a S. 226; zu denjenigen Schadensposten, die auch bei leichter Fahrlässigkeit gegen den Verursacher geltend gemacht werden können, vgl. ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl., S. 458 ff.).
c) aa) Der Beschwerdeführer hat sich bereits im kantonalen Verfahren, mithin rechtzeitig, auf das Privileg des
Art. 44 Abs. 2 UVG
berufen.
Die Vorinstanz hat sich weder mit der Frage nach den Grundlagen der Zivilansprüche noch nach ihrem Bestand auseinandergesetzt. In ihren Erwägungen finden sich keine Ausführungen darüber, ob und gegebenenfalls hinsichtlich welcher Forderungen der Beschwerdeführer sich auf das Haftungsprivileg des
Art. 44 Abs. 2 UVG
berufen kann. Dies ist in Fällen wie hier aber aus folgendem Grund bedeutsam: Bejaht der Strafrichter die Haftung eines Täters dem Grundsatz nach, obschon das Haftungsprivileg greifen würde, und verweist er den Adhäsionskläger bezüglich der Festlegung der Höhe der Schadenersatzansprüche auf den Zivilweg, so kann der Zivilrichter die vom Strafrichter bejahte Haftungsgrundlage grundsätzlich nicht mehr in Frage stellen, weshalb eine Berücksichtigung von
Art. 44 Abs. 2 UVG
in diesem späteren Verfahren
BGE 125 IV 153 S. 159
in der Regel nicht mehr möglich ist (vgl. supr. E. 2a/aa und 2b/bb). Der Strafrichter ist deshalb aufgrund von
Art. 9 Abs. 3 OHG
verpflichtet, sich bereits im Zusammenhang mit der Entscheidung, die Zivilansprüche des Opfers grundsätzlich gutzuheissen, mit der Frage des Haftungsprivilegs auseinanderzusetzen.
bb) Der Beschwerdeführer war ein Arbeitskollege des Geschädigten. Dessen Verletzung erfolgte während der Arbeit. Die Voraussetzungen für das Haftungsprivileg nach der Person und der Unfallart (Berufsunfall) sind somit gegeben. Fraglich ist, ob dies auch für die Voraussetzung nach dem Verschulden der Fall ist.
Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wiegt das strafrechtliche Verschulden des Beschwerdeführers «leicht». Diese Beurteilung ist im Lichte aller Tatumstände bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Darüber, wie das Verschulden des Beschwerdeführers aus haftpflichtrechtlicher Sicht einzustufen ist, hat sich die Vorinstanz nicht geäussert. Aus dem Urteil geht auch nicht hervor, gestützt auf welche (Haftungs-)Bestimmungen die Vorinstanz eine Haftung dem Grundsatz nach bejaht hat. Weil damit die Gesetzesanwendung nicht überprüft werden kann, ist die Beschwerde in Anwendung von
Art. 277 BStP
gutzuheissen.
d) Sollte die Vorinstanz bei der Neubeurteilung Grobfahrlässigkeit im Sinne von
Art. 44 UVG
verneinen, wird sie Folgendes zu beachten haben.
aa) Der Beschwerdegegner machte vor Obergericht insbesondere Schadenersatz geltend für den Lohnausfall, den er aufgrund des Berufsunfalls erlitt. Ein derartiger Lohnausfall ist eine Folge, die Gegenstand der obligatorischen Versicherung gegen Betriebsunfälle ist, für die der nicht absichtlich oder grobfahrlässig handelnde Verletzer nach
Art. 44 Abs. 2 UVG
demnach nicht einzustehen hat (vgl. supr. E. 2b/bb). Daran vermag die allenfalls störende Tatsache nichts zu ändern, dass die UVG-Leistungen den Haftpflichtansprüchen nicht gleichkommen und etwa das Taggeld und die Invalidenrente auf 80% des versicherten Verdienstes begrenzt sind (
Art. 17 Abs. 1,
Art. 20 Abs. 1 UVG
; ausführlich KELLER, op.cit., S. 452). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer - unter der eingangs genannten Voraussetzung - für unfallbedingten Lohnausfall des Geschädigten unabhängig davon nicht haftet, ob dieser Schaden von der Unfallversicherung (vollständig) gedeckt wird oder nicht.
bb) Fraglich bleibt, ob das Haftungsprivileg des Beschwerdeführers auch in Bezug auf die weitergehenden Zivilforderungen des
BGE 125 IV 153 S. 160
Beschwerdegegners zum Tragen kommt. Wie es sich damit verhält, kann den Anträgen des Beschwerdegegners vor Obergericht und dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden, weil letztlich unklar ist, wofür der Geschädigte alles Schadenersatz fordert, und ob er nicht jedenfalls sinngemäss auch eine Genugtuungsforderung beantragt. Sein Hinweis auf den von ihm erlittenen Integritätsschaden könnte darauf hindeuten, dass er eine von den Leistungen nach UVG nicht (vollständig) abgedeckte Genugtuungsforderung erhebt; ob dies zulässig ist, wird in der Doktrin aber kontrovers diskutiert (vgl. THOMAS KOLLER, Die Haftung des Arbeitgebers und das Sozialversicherungsrecht, AJP 4/97 S. 440 mit Hinweisen).
cc) Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz zunächst zu ermitteln haben, worauf sich die Zivilforderungen des Geschädigten im Einzelnen beziehen und welche Anspruchsgrundlagen angerufen werden. Anschliessend wird sie prüfen müssen, ob die geltend gemachten Forderungen genügend substanziiert sind, damit über sie auch nur schon dem Grundsatz nach geurteilt werden kann. Bejahendenfalls wird sich die Vorinstanz hinsichtlich jedes einzelnen Zivilanspruchs darüber auszusprechen haben, ob das Privileg des
Art. 44 Abs. 2 UVG
greift. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7e57c361-d643-419c-a676-153937da7ced | Urteilskopf
83 IV 187
53. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. Oktober 1957 i.S. Killer gegen Staatsanwaltschaft des Mittellandes Bern. | Regeste
Art. 64 Abs.2 StGB
.
Begriff der schweren Bedrängnis. | Erwägungen
ab Seite 188
BGE 83 IV 187 S. 188
Schwere Bedrängnis im Sinne des
Art. 64 Abs. 2 StGB
liegt nach der Rechtsprechung des Kassationshofes nicht schon vor, wenn der Täter in finanziell schlechten Verhältnissen lebt, sondern nur, wenn eine notstandsähnliche Lage ihn zur Begehung der strafbaren Handlung treibt, d.h. wenn die Bedrängnis einen besonders hohen Grad erreicht und den Täter so beeindruckt, dass er einen Ausweg nur in der strafbaren Handlung zu finden glaubt (Urteile vom 6. März 1953 i.S. Schär, 24. März 1954 i.S. Liembd und dort erwähnte frühere Entscheide).
Das angefochtene Urteil geht davon aus, der Begriff der schweren Bedrängnis setze eine von aussen geschaffene, schicksalshafte Notlage voraus, die dann nicht gegeben sei, wenn der Täter wie im vorliegenden Fall die schlechte finanzielle Lage zur Hauptsache selber verursacht habe. Diese Auslegung hält vor dem Gesetz nicht stand. Erfahrungsgemäss kommt es sehr selten vor, dass eine Notlage ausschliesslich auf äussere Umstände zurückzuführen ist, ohne dass gleichzeitig der Bedrängte durch sein eigenes Tun oder Unterlassen dazu beigetragen hätte. Dem Strafmilderungsgrund der schweren Bedrängnis würde denn auch praktisch jede Bedeutung genommen, wenn seine Anwendbarkeit auf Fälle beschränkt bliebe, in denen das vom Willen des Betroffenen unabhängige Schicksal als einzige Ursache der Notlage erscheint.
Art. 64 StGB
schliesst die Annahme einer schweren Bedrängnis selbst dann nicht aus, wenn der Täter sie selber verschuldet hat. Ähnlich verhält es sich beim Notstand, der als solcher nicht davon abhängt, ob die Gefahr, in der der Täter handelt, von ihm verschuldet sei; das Selbstverschulden bewirkt nur, dass anstelle von Straflosigkeit Strafmilderung nach freiem Ermessen tritt (
Art. 34 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
). Ebenso kann eine notstandsähnliche Lage objektiv vorliegen und der Täter unter ihrem Eindruck gehandelt haben, wenn er sie durch eigene vermeidbare Fehler (Müssiggang, Verschwendung, Spekulation usw.) herbeigeführt hat. Damit ist nicht gesagt, dass die Verschuldung der Bedrängnis keine Rolle
BGE 83 IV 187 S. 189
spiele. Der Richter, der die Voraussetzungen der schweren Bedrängnis als erfüllt betrachtet, ist nicht verpflichtet,
Art. 64 StGB
anzuwenden, sondern er kann nach freiem Ermessen darüber befinden, ob die Umstände eine Strafmilderung rechtfertigen (
BGE 71 IV 80
). Unter diesem Gesichtspunkt ist es dann erheblich, ob und inwieweit der Täter die Notlage selber verschuldet hat. | null | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7e5c44f0-0ca7-422b-b0b7-ddc87fca90c8 | Urteilskopf
117 V 336
46. Sentenza del 30 dicembre 1991 nella causa Cassa previdenza dei dipendenti del Comune di Lugano contro X e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino | Regeste
Art. 73 Abs. 1 BVG
: Rechtspflege. Tragweite der Entscheidungen von Zwischeninstanzen, wenn das kantonale Recht einen mehrstufigen Instanzenzug mit richterlichen und administrativen Behörden vorsieht (Erw. 2).
Art. 34 Abs. 2 BVG
, Art. 24 Abs. 1 und 2, 25 Abs. 1 und 26 BVV 2: Überentschädigung und Koordination mit andern Versicherungen.
- Festsetzung der Invalidenrente einer Vorsorgeeinrichtung, wenn für den gleichen Versicherungsfall auch Leistungen der Invalidenversicherung und der Unfallversicherung sowie eines Haftpflichtversicherers in Frage kommen (Erw. 4).
- Gesetzmässigkeit von
Art. 24 und 26 BVV 2
, insoweit diese Bestimmungen die Vorsorgeeinrichtungen bloss ermächtigen, aber nicht verpflichten, zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen Vorschriften zu erlassen (Erw. 4b/aa und 5)?
- Eine vom kantonalen Arbeitsgesetz obligatorisch erklärte und mit Beiträgen des Arbeitgebers finanzierte Unfallversicherung stellt keine Sozialversicherung im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 BVV 2
dar, da sie auf der Grundlage eines privatrechtlichen Verhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber abgeschlossen wurde (Erw. 4b/cc). | Sachverhalt
ab Seite 338
BGE 117 V 336 S. 338
A.-
X, nata nel 1953, era dal settembre 1978 alle dipendenze del Comune di Lugano. In questa qualità era affiliata alla Cassa previdenza dei dipendenti del Comune. Inoltre, era assicurata contro gli infortuni tramite la collettiva stipulata dal Comune di Lugano con la Compagnia d'assicurazione nazionale svizzera (Nazionale svizzera), assicurazione infortuni questa resa obbligatoria dalla legge sul lavoro del Cantone Ticino per dipendenti occupati in aziende sottoposte alla legge federale sul lavoro, ma non alla LAMI.
Il 13 aprile 1979 l'assicurata è stata travolta da una automobile, infortunio nel quale ha riportato una contusione cerebrale e diverse altre lesioni importanti. L'assicuratrice responsabilità civile dell'investitore, la Winterthur Assicurazioni, ha concordato un risarcimento di fr. 800'000.--. La Nazionale svizzera ha dal canto suo versato un'indennità di fr. 160'000.--.
Il Comune di Lugano ha sciolto il rapporto di lavoro con X a far tempo dal 31 ottobre 1985.
Per decisione 25 agosto 1987 l'interessata è stata posta al beneficio di una rendita intera dell'assicurazione per l'invalidità di fr. 1'094.-- mensili a decorrere dal 1o ottobre 1986, in base ad un'incapacità di guadagno valutata dalla Commissione dell'assicurazione per l'invalidità ad un grado superiore ai due terzi.
X ha presentato pure una domanda intesa al conseguimento di una rendita d'invalidità della Cassa previdenza dei dipendenti del Comune di Lugano. La Cassa, con atto 27 gennaio 1988, ha respinto l'istanza per il motivo che la richiedente aveva lasciato il posto di lavoro il 30 ottobre 1985, data questa in cui pure era stato disdetto il contratto assicurativo con l'istituto previdenziale, mentre la rendita dell'assicurazione per l'invalidità era decorsa solo con effetto successivo, ossia dal 1o ottobre 1986.
B.-
L'interessata ha, in data 15 aprile 1988, interposto ricorso al Municipio del Comune di Lugano avverso l'atto della Cassa previdenza, facendo valere che decisivo ai fini del riconoscimento di una rendita d'invalidità ai sensi del diritto previdenziale non era il momento dell'insorgere della rendita dell'assicurazione invalidità, bensì il momento in cui si era verificato il fatto causale dell'incapacità di lavoro determinante l'invalidità, ossia nel caso concreto il 13 aprile 1979, giorno dell'infortunio, quando essa ancora era assicurata.
Con risoluzione 17 febbraio 1989 il Municipio di Lugano ha respinto il ricorso adducendo, da un lato, che decisivo era il
BGE 117 V 336 S. 339
momento dell'insorgere dell'invalidità ai sensi della LAI e, d'altro lato, che le prestazioni dell'istituto previdenziale erano sussidiarie non solo a quelle dell'assicurazione invalidità, ma pure a quelle dell'assicurazione contro gli infortuni, ragione per cui era la Nazionale svizzera, semmai, a dover elargire ulteriori prestazioni.
C.-
Conformandosi alle indicazioni delle vie di diritto contenute nella risoluzione del Municipio di Lugano, l'assicurata ha interposto ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Ha ribadito essere di rilievo ai fini del diritto alla prestazione pensionistica il momento del fatto causale dell'invalidità e contestato gli argomenti della precedente istanza per quel che concerneva la sussidiarietà dell'obbligo di risarcire.
Mediante giudizio 6 giugno 1990, il Tribunale cantonale delle assicurazioni, dopo aver considerato il gravame una petizione, ha nel dispositivo dichiarato di accogliere il "ricorso" nel senso dei considerandi. I primi giudici hanno ritenuto essere decisivo ai fini del riconoscimento di una rendita d'invalidità della Cassa pensioni il momento di decorrenza dell'incapacità lavorativa che determina, dopo il periodo d'attesa in caso di malattia evolutiva, la rendita dell'assicurazione per l'invalidità ai sensi della LAI, ossia, nel caso di specie il 1o ottobre 1985, epoca in cui l'insorgente ancora era assicurata, il rapporto di lavoro essendo stato sciolto con effetto dal 31 ottobre 1985. Riconosciuto il diritto di massima a una rendita intera, l'autorità giudiziaria cantonale ha poi esaminato la questione della sovrassicurazione e del coordinamento con le altre assicurazioni, avuto riguardo alla rendita dell'assicurazione invalidità, al risarcimento dell'assicuratrice responsabilità civile e all'indennità dell'assicurazione infortuni. Per quel che concerne la parte obbligatoria ai sensi della LPP, i giudici di primo grado hanno ritenuto non consentire il disciplinamento legale e quello statutario, richiamabile se più favorevole, il computo delle prestazioni dell'assicurazione infortuni, di quelle dell'assicurazione invalidità, nonché del risarcimento dell'assicuratrice responsabilità civile. Per quel che attiene alla previdenza più estesa, i giudici di prime cure hanno reputato non poter essere computate nemmeno in questa sede le prestazioni dell'assicurazione contro gli infortuni e quelle dell'assicurazione invalidità, ma hanno affermato dover essere ridotte le prestazioni della Cassa nella misura in cui le stesse, aggiunte al risarcimento dell'assicuratrice responsabilità civile, superavano il 90% del guadagno che la pensionata avrebbe percepito se fosse rimasta in servizio nella stessa categoria dell'organico.
BGE 117 V 336 S. 340
Osservato come il disciplinamento entrante in linea di conto non prevedeva la cessione delle pretese dell'assicurato alla Cassa, i primi giudici hanno ritornato gli atti all'amministrazione perché determinasse l'entità della rendita, effettuando all'occorrenza la riduzione per sovraindennizzo.
D.-
La Cassa previdenza dei dipendenti del Comune di Lugano interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte. Contesta preliminarmente il principio dell'equità dell'intervento assicurativo, ritenute in particolare le prestazioni versate dall'assicuratrice responsabilità civile. Critica il giudizio cantonale nella misura in cui ha considerato non computabili le prestazioni dell'assicurazione contro gli infortuni. Da un lato afferma che essa assicurazione, anche se non soggetta alla LAMI, era comunque obbligatoria ai sensi della legge cantonale sul lavoro, per cui, in virtù dell'
art. 25 OPP 2
, la Cassa previdenza era in diritto di non erogare prestazioni in quanto la Nazionale svizzera era obbligata a prestare per lo stesso evento assicurato. D'altro lato, anche se non fosse stata obbligatoria, l'assicurazione infortuni della Nazionale svizzera, la quale assicurava tutti i dipendenti ed il cui premio era assunto per intero dal Comune, doveva in ogni modo essere ritenuta un'assicurazione sociale, e quindi conteggiabile.
L'assicurata, dopo aver chiesto l'edizione degli atti dell'assicuratrice responsabilità civile onde accertare la natura delle varie prestazioni erogatele, propone la reiezione del ricorso. L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) dal canto suo postula l'accoglimento parziale del gravame, nel senso che ammette essere ai sensi dei disposti statutari lecita una riduzione per le prestazioni dell'assicurazione contro gli infortuni, limitatamente comunque alla previdenza più estesa, alludendo inoltre alla possibilità, sempre in relazione con le disposizioni statutarie, di un regresso da parte della Cassa pensioni nei confronti del terzo responsabile.
Erwägungen
Diritto:
1.
a) Giusta l'
art. 73 cpv. 1 LPP
le controversie tra istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto sono decise da un tribunale di ultima istanza cantonale. Questo disposto si applica, da un lato, agli istituti di previdenza registrati di diritto privato o di diritto pubblico - sia per quel che concerne le prestazioni minime obbligatorie che per quel che attiene alle prestazioni più estese di quelle minime (
art. 49 cpv. 2 LPP
) - e, d'altro lato, alle
BGE 117 V 336 S. 341
fondazioni di previdenza a favore del personale non registrate, nel campo delle prestazioni che eccedono il minimo obbligatorio (
art. 89bis cpv. 6 CC
). Giusta l'
art. 73 cpv. 4 LPP
, poi, le decisioni dei tribunali cantonali designati dal cpv. 1 di questo disposto possono essere impugnate davanti al Tribunale federale delle assicurazioni con ricorso di diritto amministrativo.
Nel caso di specie non è dubbio che la controversia opponga la Cassa previdenza dei dipendenti del Comune di Lugano ad un assicurato, che si tratti cioè di una vertenza che ha come oggetto un rapporto assicurativo tra un avente diritto e un istituto previdenziale ai sensi della normativa di cui all'
art. 73 LPP
(cfr.
DTF 116 V 113
,
DTF 115 V 228
consid. 1a,
DTF 114 V 105
consid. 1b; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, pag. 127; MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, RDS 106/1987 I pagg. 613 e 629).
b) Secondo la giurisprudenza le istanze giudicanti istituite dall'
art. 73 LPP
sono competenti a statuire su controversie relative a diritti o crediti fondati su eventi assicurati insorti dopo l'entrata in vigore, il 1o gennaio 1985, del nuovo diritto sulla previdenza professionale, ciò pure nella misura in cui essi diritti o crediti hanno origine in circostanze in parte antecedenti a questa data e richiedono, se del caso, l'applicazione del vecchio diritto materiale (
DTF 117 V 52
,
DTF 115 V 228
consid. 1b e 247 consid. 1a,
DTF 114 V 35
consid. 1a, 113 V 200 consid. 1b e 292; MEYER, op.cit., pag. 627 seg.; VIRET, La jurisprudence du TFA en matière de prévoyance professionnelle: Questions de procédure, RSA 1989 pag. 87).
Nell'evenienza concreta, i diritti litigiosi hanno origine in epoca precedente il 1o gennaio 1985, nella misura in cui sgorgano da un infortunio avvenuto nel 1979 e derivano da rapporti assicurativi precedenti l'entrata in vigore della LPP; tuttavia le prestazioni oggetto della vertenza non possono che prendere effetto in tempo posteriore al 1o gennaio 1985, per cui il Tribunale federale delle assicurazioni è legittimato a pronunciarsi al riguardo.
2.
a) Il Tribunale federale delle assicurazioni esamina d'ufficio, trattandosi di questione di diritto, le condizioni formali di validità e regolarità della procedura (
DTF 116 V 202
consid. 1a e 338 consid. 2,
DTF 115 V 130
consid. 1 e 241 consid. 2b,
DTF 114 V 242
consid. 3a,
DTF 113 V 203
consid. 3d,
DTF 112 V 83
consid. 1 e 365 consid. 1a,
DTF 111 V 346
consid. 1a; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ediz., pag. 73 cpv. 3 e sentenze ivi citate).
BGE 117 V 336 S. 342
b) Conformemente all'art. 15 dello Statuto della Cassa previdenza dei dipendenti del Comune di Lugano, vigente dal 1o gennaio 1984 e oggi modificato, contro le decisioni della commissione amministratrice è ammesso il ricorso al Municipio, entro il termine di 15 giorni, quale autorità di vigilanza (cpv. 1). Contro le decisioni del Municipio è riservato il ricorso al Tribunale cantonale delle assicurazioni da esercitare entro il termine di 30 giorni dalla ricevuta della decisione municipale (cpv. 2).
In concreto la Cassa, invitata in data 23 dicembre 1987 dall'assicurata a pronunciarsi, ha rilasciato il 27 gennaio 1988 l'atto litigioso, per cui rifiutava le prestazioni richieste. Per lettera 25 marzo 1988 l'istituto previdenziale ha ricordato all'interessata che all'istanza era stata data risposta con l'atto 27 gennaio precedente, allegando comunque a questo scritto copia dell'atto medesimo. X, dopo aver rilevato esserle lo scritto 25 marzo 1988 pervenuto il 31 marzo seguente, ha in data 15 aprile 1988 interposto ricorso al Municipio di Lugano. Avverso la pronunzia di questa autorità l'assicurata ha presentato gravame al Tribunale cantonale delle assicurazioni, il quale, considerata nei motivi l'istanza una petizione, ha nel dispositivo dichiarato di accogliere il ricorso nel senso dei considerandi.
Dato quanto precede, sussistono dubbi circa la tempestività, ai sensi del disciplinamento predisposto dall'art. 15 dello Statuto, dell'istanza al Municipio di Lugano. Il tema non è però meritevole di più ampi accertamenti, per i motivi che seguono.
Infatti, la giurisprudenza ha affermato che la normativa legale in materia di LPP non consente agli istituti di previdenza, siano essi di diritto privato o di diritto pubblico, di rendere decisioni stricto sensu, le dichiarazioni di questi istituti essendo suscettibili di imporsi soltanto in virtù di una decisione di un tribunale adito per azione (
DTF 115 V 228
consid. 2; SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, in Recueil de jurisprudence neuchâteloise 1984, pag. 15, nota 3; MEYER, op.cit., pag. 615 seg.; GRISEL, Traité de droit administratif, pag. 940). Il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la decisione emanata da un'autorità legittimata soltanto a rilasciare semplici determinazioni è nulla come decisione, ma valida quale determinazione (
DTF 115 V 242
; cfr. pure DTF
DTF 116 V 343
consid. 4b).
Nel caso in esame, sta di fatto quindi che l'atto litigioso del 27 gennaio 1988 non poteva che configurare una semplice determinazione, suscettibile di imporsi solo in virtù della pronunzia di
BGE 117 V 336 S. 343
un'autorità giudiziaria adita con azione. Ora una simile istanza deve essere proposta non nei brevi termini del ricorso, bensì nei termini più ampi della prescrizione del diritto (cfr.
DTF 115 V 230
), il che manifestamente è avvenuto nella fattispecie in lite. Il Tribunale cantonale delle assicurazioni, irrilevante la questione della qualificazione data all'istanza, era pertanto legittimato a statuire al riguardo prescindendo dalle regole di procedura poste dall'art. 15 dello Statuto dell'istituto previdenziale, predisponenti la possibilità di adire come istanza intermedia il Municipio di Lugano.
In
DTF 116 V 202
consid. 2 il Tribunale federale delle assicurazioni ha certo affermato non vietare l'
art. 73 cpv. 1 LPP
il riparto della procedura cantonale tra diverse istanze, nella misura in cui le controversie siano devolute in ultima istanza cantonale davanti alla stessa autorità. Ora, per le controversie in materia di LPP, riferite a determinazioni di istituti previdenziali pubblici o privati, gli ordinamenti cantonali possono predisporre istanze intermedie, giudiziarie o amministrative. Qualora l'istanza sia giudiziaria, la stessa può essere adita per azione: avverso la pronunzia di essa autorità è data la via del ricorso all'istanza successiva - in sostanza generalmente l'ultima istanza cantonale - nei termini ricorsuali previsti dal diritto cantonale applicabile. Qualora, viceversa, l'istanza intermedia sia amministrativa, non adibile per azione, essa - come ricordato in
DTF 116 V 205
consid. 2c in fine - non ha il potere di rendere decisioni che entrino in giudicato se non impugnate nei termini, ciò avuto riguardo ai principi posti nella suesposta giurisprudenza in
DTF 115 V 228
consid. 2, secondo cui le dichiarazioni degli istituti di previdenza possono imporsi solo in forza di una pronunzia di un tribunale adito per petizione.
In queste condizioni, il Municipio del Comune di Lugano, autorità amministrativa, non poteva comunque rendere una decisione suscettibile di crescere in giudicato, per cui il tema della tempestività dell'istanza 15 aprile 1988 a quest'ultima autorità può rimanere insoluto.
3.
Nel merito, in procedura federale non è più litigioso il principio medesimo del diritto a una rendita d'invalidità, le parti più non contestando che l'interessata era assicurata al momento dell'insorgere dell'incapacità di lavoro che ha determinato l'invalidità e pacifico inoltre essendo che l'assicurata presenta un'invalidità giustificante una rendita intera.
BGE 117 V 336 S. 344
Rimane da esaminare il tema della sovrassicurazione e del coordinamento con le altre assicurazioni.
4.
La questione deve essere affrontata al lume del disciplinamento legale, da un lato, e delle regole statutarie, d'altro lato.
a/aa) Giusta l'
art. 34 cpv. 2 LPP
il Consiglio federale emana disposizioni per impedire indebiti profitti dell'assicurato o dei suoi superstiti in caso di concorso di prestazioni, precisando che, di regola, le prestazioni ai sensi della LAINF e della LAM sono poziori.
Sulla base di questa delega l'autorità esecutiva federale ha emanato gli
art. 24, 25 e 26 OPP 2
.
Per l'
art. 24 OPP 2
, disciplinante il tema dei profitti indebiti, l'istituto di previdenza può ridurre le prestazioni per i superstiti o quelle d'invalidità nella misura in cui, aggiunte ad altri redditi conteggiabili, superano il 90% del guadagno presumibilmente perso dall'assicurato (cpv. 1). Sono considerati redditi conteggiabili le rendite e le prestazioni in capitale, al loro valore di trasformazione in rendite, provenienti da assicurazioni sociali e da istituti di previdenza svizzeri ed esteri, ad eccezione degli assegni per grandi invalidi, delle indennità per menomazione dell'integrità e di prestazioni analoghe. È inoltre conteggiato il reddito dell'attività lucrativa conseguito da beneficiari di prestazioni di invalidità (cpv. 2).
Per il cpv. 1 dell'
art. 25 OPP 2
, il quale regolamenta il coordinamento con l'assicurazione contro gli infortuni e l'assicurazione militare, l'istituto di previdenza può escludere il versamento di prestazioni per i superstiti o d'invalidità se l'assicurazione contro gli infortuni o l'assicurazione militare sono già obbligate a fornire prestazioni per lo stesso evento assicurato.
Infine, conformemente all'
art. 26 OPP 2
, riferito ai diritti nei confronti di terzi responsabili, l'istituto di previdenza può prevedere nel suo regolamento che il richiedente di prestazioni per superstiti o d'invalidità gli debba cedere i propri diritti nei confronti di terzi responsabili del danno fino a concorrenza dell'importo delle prestazioni che deve fornire.
Chiamato ad esprimersi sulla legalità dell'
art. 25 cpv. 1 OPP 2
, il Tribunale federale delle assicurazioni in una sentenza 31 agosto 1990 in re C. e C. ha affermato che, nella misura in cui autorizza gli istituti di previdenza a escludere il versamento di prestazioni per i superstiti o d'invalidità se l'assicurazione contro gli infortuni o l'assicurazione militare sono obbligate a prestare per lo stesso
BGE 117 V 336 S. 345
evento assicurato, il disposto è contrario alla legge (
DTF 116 V 189
).
bb) Lo Statuto della Cassa pensioni dei dipendenti del Comune di Lugano entrato in vigore al 1o gennaio 1984, applicabile alla Cassa previdenza ricorrente in virtù dell'art. 16 dello Statuto di quest'ultimo istituto previdenziale, vigente anch'esso dal 1o gennaio 1984, predispone all'art. 27 cpv. 1 che se un pensionato o i suoi superstiti hanno diritto a prestazioni similari dall'assicurazione militare federale o da un'assicurazione contro gli infortuni alla quale ha contribuito il datore di lavoro, oppure da parte di un terzo responsabile dell'invalidità o della morte del pensionato o dell'assicurato escluse l'AVS o l'assicurazione invalidità, le prestazioni della Cassa, cumulate alle rendite suddette, non potranno superare, di regola, il 90% dello stipendio lordo indicizzato senza le indennità di famiglia che il pensionato avrebbe percepito se fosse rimasto in servizio, nella stessa categoria dell'organico.
b) Fermi questi presupposti, deve essere esaminato il quesito del coordinamento e della sovrassicurazione con ogni singola assicurazione entrante in linea di conto.
aa) Per quel che concerne le prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità, esse devono essere escluse dal computo, sia per la parte obbligatoria che per la previdenza più estesa. Chiaramente in effetti l'art. 27 cpv. 1 dello Statuto dell'istituto ricorrente, con una regolamentazione più favorevole all'assicurato di quella prevista all'
art. 24 OPP 2
, esclude il computo delle prestazioni dell'assicurazione invalidità.
Ci si potrebbe al riguardo certo interrogare circa la conformità della norma statutaria con il diritto federale. Se è pacifico che il testo dello Statuto è conforme all'
art. 24 OPP 2
, dubbi sorgono viceversa circa la conformità di questo disposto regolamentare con la LPP. In effetti, quando si osservi che la legge affermando all'art. 34 cpv. 2 che il Consiglio federale "emana" ("erlässt", "édicte") disposizioni atte ad evitare indebiti profitti ha carattere imperativo, è lecito chiedersi se l'autorità esecutiva federale abbia correttamente ossequiato il mandato nella misura in cui nel regolamento ha adottato una forma potestativa, nel senso che il regolamento stesso afferma che l'istituto previdenziale semplicemente "può" ("kann", "peut") predisporre provvedimenti in tal senso (cfr. NEF, Die Leistungen der Beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, SZS 1987 pag. 25 seg.; cfr. pure
DTF 116 V 193
consid. 2b).
BGE 117 V 336 S. 346
Ritenuto che la questione dell'eventualità del computo delle prestazioni dell'assicurazione invalidità non è litigiosa in sede di procedura federale, il punto può però rimanere insoluto nella presente causa.
bb) Per quel che attiene il risarcimento dell'assicuratrice responsabilità civile, è altrettanto pacifico e incontestato che il medesimo non figura tra i redditi conteggiabili ai fini della riduzione per sovraindennizzo nella parte obbligatoria, mentre è data la complementarietà ai sensi dello Statuto per la previdenza più estesa, nel senso che per la parte eccedente i minimi LPP la Cassa può ridurre le sue prestazioni d'invalidità nella misura in cui, aggiunte al risarcimento dell'assicuratrice responsabilità civile, esse superano il 90% del guadagno che il pensionato avrebbe percepito se fosse rimasto in servizio nella stessa categoria dell'organico. Anche su questo punto la regolamentazione LPP e lo Statuto sono palesi.
Per quel che concerne lo Statuto, non può in particolare essere affermato che la Cassa e i primi giudici l'abbiano interpretato in modo scorretto, né che la norma statutaria in questione violi su questo punto il diritto federale.
cc) Per quel che riguarda infine le prestazioni dell'assicurazione contro gli infortuni, i pareri sono discordanti. La Cassa previdenza sostiene che esse dovrebbero essere computate in quanto trattasi di assicurazione "obbligatoria" e "sociale". I primi giudici ritengono non essere le medesime computabili in quanto, per la parte obbligatoria, l'
art. 24 cpv. 1 e 2 OPP 2
esclude la loro presa in considerazione e, per la previdenza più estesa, perché lo Statuto permette il computo solo di assicurazioni ai sensi della LAINF, il che non è del caso dell'assicurazione contratta dall'assicurata. L'UFAS infine considera dover essere escluso il computo per la parte obbligatoria, ma affaccia la tesi contraria per quanto attiene la protezione più estesa.
Attesa, come si è visto, conformemente alla giurisprudenza di questa Corte (cfr. consid. 4a), l'inapplicabilità dell'
art. 25 cpv. 1 OPP 2
, nel senso dell'esclusione delle prestazioni previdenziali, deve essere accertata la legittimità di un'eventuale riduzione delle medesime per ciò che concerne la previdenza obbligatoria e per quel che attiene la previdenza più estesa giusta l'
art. 24 OPP 2
e l'art. 27 dello Statuto.
Per quel che riguarda il primo punto, l'assicuratore infortuni, la Nazionale svizzera, ha versato all'interessata un importo di fr. 160'000.--, pari a un'indennità unica in capitale, in virtù di
BGE 117 V 336 S. 347
un'assicurazione obbligatoria ai sensi della legge sul lavoro in vigore antecedentemente alla LAINF. Come rileva l'UFAS nella risposta al gravame, essa assicurazione è stata contratta sulla base di rapporti di diritto privato fra lavoratore e datore di lavoro: questa assicurazione deve essere considerata alla stregua di previdenza individuale, la quale deve rimanere libera (cfr. commentario del progetto dell'OPP 2, ad art. 19, corrispondente all'oggi vigente
art. 24 OPP 2
). È vero che, conformemente agli art. 9 e 10 della legge cantonale ticinese sul lavoro dell'11 novembre 1968 i lavoratori di aziende non soggette all'assicurazione obbligatoria conformemente al diritto federale dovevano obbligatoriamente essere assicurati contro gli infortuni professionali e non professionali da parte del datore di lavoro, ciò mediante la stipulazione di un contratto di assicurazione collettiva con un'impresa di assicurazione riconosciuta. È altrettanto vero che il datore di lavoro, il Comune di Lugano, fondandosi sull'art. 11 della predetta legge, non metteva a carico del lavoratore i premi per gli infortuni non professionali. La circostanza che l'assicurazione sia stata obbligatoria e che i relativi premi siano stati a carico del datore di lavoro non è comunque di rilievo ai fini del giudizio. Decisivo è che si trattava in concreto di un rapporto assicurativo disciplinato dalla legge sul contratto di assicurazione e che competente a statuire su eventuali vertenze relative allo stesso era il giudice civile (cfr. art. 30 e 31 delle condizioni generali del contratto collettivo con la Nazionale svizzera). Chiaramente in diritto svizzero solo le assicurazioni previste dalla LAMI, fino al 31 dicembre 1983, rispettivamente dalla LAINF, in seguito, configurano delle assicurazioni sociali in materia di infortuni: non si vede motivo di procedere ad una interpretazione lata di questo concetto indiscusso in sede di applicazione dell'
art. 24 cpv. 2 OPP 2
, nel senso di annoverare fra le assicurazioni sociali pure un rapporto assicurativo quale quello con la Nazionale svizzera.
Per quel che concerne la previdenza più estesa, come sempre ritiene l'Ufficio federale, deve essere ammesso prendere l'art. 27 dello Statuto in considerazione anche assicurazioni complementari alla LAINF nella misura in cui si allude ad "un'assicurazione contro gli infortuni alla quale ha contribuito il datore di lavoro". Infatti, mal si comprenderebbe, se avesse voluto riferirsi solo alla LAINF, perché l'autore dello Statuto, dopo aver designato con la sua denominazione ufficiale l'assicurazione militare, non avrebbe proceduto in ugual modo trattandosi di designare l'assicurazione
BGE 117 V 336 S. 348
infortuni, invece di far capo al suesposto complesso concetto. Nè si vede come a questo riguardo potrebbe la norma violare il diritto federale. Su questo punto la Corte, in parziale accoglimento del gravame, non può quindi che scostarsi dal giudizio querelato, nel senso che deve costatare essere queste prestazioni computabili ai fini della fissazione della rendita dell'istituto previdenziale.
5.
Nella sua determinazione sul gravame, l'UFAS allude alla possibilità di un regresso nei confronti del terzo responsabile. Il tema, il quale, visto che il disciplinamento non prevede la cessione delle pretese dell'assicurato alla Cassa, potrebbe implicare l'esame della conformità con la legge dell'
art. 26 OPP 2
nel senso delle considerazioni contenute al consid. 4b/aa, non è oggetto della presente lite e sullo stesso non è comunque competente a pronunciarsi questa Corte, non trattandosi di una vertenza che ha per oggetto un rapporto assicurativo tra un avente diritto e un istituto previdenziale ai sensi della normativa di cui all'
art. 73 LPP
.
6.
Nella risposta al gravame l'assicurata ha chiesto l'edizione di atti riferiti al risarcimento da parte dell'assicuratrice responsabilità civile, al fine di meglio chiarire la natura delle prestazioni assegnatele. Visto l'esito della lite, più precisamente che non è stata attribuita rilevanza alcuna all'entità delle varie componenti del risarcimento di quell'assicurazione, la domanda deve essere disattesa.
7.
Il giudizio cantonale querelato, dopo aver ammesso il diritto di massima ad una rendita intera d'invalidità e ritenuto, per la parte obbligatoria, non dover essere computate le prestazioni dell'assicurazione infortuni, dell'assicurazione invalidità e dell'assicuratrice responsabilità civile e considerato, par la previdenza più estesa, non essere computabili le prestazioni dell'assicurazione infortuni e quelle dell'assicurazione invalidità, mentre erano da ritenere quelle dell'assicuratrice responsabilità civile, ha rinviato gli atti all'istituto previdenziale per il calcolo della rendita dovuta, procedendo se del caso alla riduzione per sovraindennizzo. Orbene in materia di LPP non è lecito all'autorità giudiziaria rinviare all'amministrazione, essendo compito del giudice dire se una richiesta trovi fondamento nel diritto applicabile, ad un istituto previdenziale non potendo essere fatto obbligo di modificare una sua dichiarazione unilaterale di volontà (cfr.
DTF 115 V 239
; cfr. pure
DTF 117 V 237
e 329). Il Tribunale cantonale delle assicurazioni avrebbe quindi dovuto procedere al calcolo della prestazione spettante all'assicurata. Il fatto, rilevato dai primi giudici, che l'assicurata
BGE 117 V 336 S. 349
non abbia esplicitamente chiesto la quantificazione della prestazione e che l'incarto non consentisse di procedere al calcolo della medesima non è di rilievo.
La pronunzia cantonale non deve quindi soltanto essere riformata perché tenga conto di quanto esposto al consid. 4 relativamente all'assicurazione infortuni per la previdenza più estesa: essa deve essere annullata nel senso che ai primi giudici è fatto obbligo di procedere alla fissazione della rendita conformemente ai considerandi di essa pronunzia, da un canto, e di quelli della presente sentenza, d'altro canto.
8.
Giusta l'
art. 159 cpv. 2 OG
nessuna indennità di regola è assegnata alle autorità vincenti o agli organismi con compiti di diritto pubblico. Questo principio vale pure per gli istituti previdenziali in materia di LPP (
DTF 112 V 361
consid. 6), per cui la richiesta di ripetibili presentata dalla Cassa previdenza ricorrente dev'essere disattesa.
Ritenuto che la sentenza dà solo parzialmente ragione all'istituto ricorrente, all'assicurata opponente vengono assegnate indennità di parte ridotte (
art. 159 cpv. 3 OG
).
Dispositiv
Per questi motivi,
il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è parzialmente accolto nel senso che, in annullamento del giudizio querelato, al Tribunale cantonale delle assicurazioni è fatto obbligo di fissare l'importo della rendita d'invalidità spettante all'opponente, conformemente ai considerandi. | null | nan | it | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7e647997-effc-4c5e-8967-64d9409f616d | Urteilskopf
141 IV 244
31. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1224/2014 vom 9. April 2015 | Regeste
Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG
und
Art. 82 Abs. 4 StPO
; Begründungspflicht der Rechtsmittelinstanz.
Aus einem Entscheid muss klar hervorgehen, von welchem festgestellten Sachverhalt das Gericht ausgegangen ist und welche rechtlichen Überlegungen es angestellt hat (E. 1.2.1).
Von der Möglichkeit, auf die Begründung der Vorinstanz zu verweisen (
Art. 82 Abs. 4 StPO
), ist zurückhaltend Gebrauch zu machen. Ein Verweis kommt bei strittigen Sachverhalten und in Bezug auf die rechtliche Subsumtion nur dann in Frage, wenn die Rechtsmittelinstanz den vorinstanzlichen Erwägungen (vollumfänglich) beipflichtet (E. 1.2.3). | Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 141 IV 244 S. 245
A.
X. war von Ende Februar 2010 bis Anfang März 2011 an der Lagerung sowie an landesinternen und grenzüberschreitenden Transporten von rund 6,4 kg Kokaingemisch und ca. 75 kg Streckmitteln beteiligt. Drahtzieher und Organisator der einzelnen Tätigkeiten und insbesondere verantwortlich für den Absatz des Kokains und der Streckmittel war A.
B.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 27. Februar 2014 wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (4,4 kg reines Kokain und 75 kg Streckmittel) zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren. Das Obergericht des Kantons Zürich erkannte ein strafbares Verhalten nur hinsichtlich der Handlungen mit 4,4 kg Kokain und sprach ihn von den Vorwürfen des Anstalten-Treffens in Zusammenhang mit Streckmitteln frei. Es verurteilte X. wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlungen gegen das BetmG zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, er sei zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren zu verurteilen, deren Vollzug im Umfang von 18 Monaten aufzuschieben sei. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung der Strafe oder des "Vollzugs" an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassungen verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.2
1.2.1
Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, sind den Parteien schriftlich zu eröffnen und müssen
BGE 141 IV 244 S. 246
namentlich die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art, insbesondere die Angabe der angewendeten Gesetzesbestimmungen enthalten (
Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG
). Aus dem Entscheid muss klar hervorgehen, von welchem festgestellten Sachverhalt die Vorinstanz ausgegangen ist und welche rechtlichen Überlegungen sie angestellt hat (
BGE 138 IV 81
E. 2.2;
BGE 135 II 145
E. 8.2; je mit Hinweisen). Die Begründungspflicht dient dazu, den Parteien die für den Entscheid massgebenden Umstände zur Kenntnis zu bringen, damit sie sich ein Bild über die Tragweite machen, ihn auf seine Richtigkeit hin überprüfen und gegebenenfalls sachgemäss anfechten können (Urteil 8C_258/2014 vom 15. Dezember 2014 E. 5.2 mit Hinweis). Genügt ein Entscheid diesen Anforderungen nicht, so kann das Bundesgericht ihn in Anwendung von
Art. 112 Abs. 3 BGG
an die kantonale Behörde zur Verbesserung zurückweisen oder aufheben. Hingegen steht es ihm nicht zu, sich an die Stelle der Vorinstanz zu setzen, die ihrer Aufgabe nicht nachgekommen ist (Urteil 5D_10/2014 vom 25. März 2014 E. 2.1 mit Hinweisen).
1.2.2
Ist ein Urteil zu begründen, so hält das Gericht in der Begründung auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung fest (
Art. 50 StGB
). Der Richter muss die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergeben, sodass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (
BGE 134 IV 17
E. 2.1; Urteil 6B_510/2013 vom 4. März 2014 E. 4.3; je mit Hinweisen).
1.2.3
Im Rechtsmittelverfahren kann das Gericht für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des angeklagten Sachverhalts aus Gründen der Prozessökonomie auf die Begründung der Vorinstanz verweisen, wenn es dieser beipflichtet (
Art. 82 Abs. 4 StPO
; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1157 Ziff. 2.2.8.5 zu Art. 80). Auf neue tatsächliche oder rechtliche Vorbringen, die erstmals im Rechtsmittelverfahren vorgebracht werden, ist einzugehen. Vom Instrument der Verweisung ist zurückhaltend Gebrauch zu machen, da andernfalls bei der das Rechtsmittel ergreifenden Person der Eindruck entstehen kann, die Rechtsmittelinstanz setze sich mit ihren Vorbringen nicht auseinander (vgl. NILS STOHNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu
Art. 82 StPO
).
Ein Verweis erscheint in erster Linie bei nicht streitigen Sachverhalten und abstrakten Rechtsausführungen sinnvoll, kommt hingegen bei strittigen Sachverhalten und Beweiswürdigungen sowie der
BGE 141 IV 244 S. 247
rechtlichen Subsumtion des konkreten Falls nur dann in Frage, wenn die Rechtsmittelinstanz den vorinstanzlichen Erwägungen (vollumfänglich) beipflichtet.
Art. 82 Abs. 4 StPO
entbindet die Rechtsmittelinstanzen nicht von deren Begründungspflicht und findet seine Grenzen, wenn sich nicht mehr ohne Weiteres feststellen lässt, was die massgebenden tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen der Rechtsmittelinstanz sind (vgl. Urteile 6B_776/2013 vom 22. Juli 2014 E. 1.5; 6B_356/2012 vom 1. Oktober 2012 E. 3.5; je mit Hinweisen; BERNHARD EHRENZELLER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 7 f. zu
Art. 112 BGG
).
1.3
1.3.1
Die Vorinstanz verweist sowohl bei der (nicht angefochtenen) Sachverhaltsfeststellung als auch bei ihren rechtlichen Erwägungen in Anwendung von
Art. 82 Abs. 4 StPO
mehrmals "grundsätzlich" bzw. "teilweise" auf das erstinstanzliche Urteil. Sie macht sich dessen Erwägungen jedoch nicht vollumfänglich zu eigen oder bestätigt diese umfassend, sondern nimmt eine Vielzahl von "Korrekturen, Ergänzungen und Präzisierungen" vor. Ihren Verweisungen und Ausführungen lässt sich nicht entnehmen, in welchem Umfang sie die erstinstanzlichen Erwägungen übernimmt, präzisiert oder korrigiert bzw. ersetzt. Es ist dem Beschwerdeführer nicht zuzumuten und auch nicht Aufgabe des Bundesgerichts, aufgrund eines Abgleichs beider kantonaler Entscheide zu ermitteln, was aller Wahrscheinlichkeit nach die massgebenden und verbindlichen Erwägungen des Berufungsurteils sind. Die Entscheidgründe müssen sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht ohne Weiteres nachvollziehbar sein, was vorliegend nicht der Fall ist. Zudem ist das Berufungsurteil trotz der zahlreichen Verweise auf die erstinstanzlichen Erwägungen sechs Seiten länger als der Entscheid des Bezirksgerichts, und die vorinstanzlichen Strafzumessungserwägungen sind aufgrund der umfangreichen "Korrekturen, Präzisierungen und Ergänzungen" ebenfalls nicht knapper, weshalb sich die Verweise auch aus Gründen der Verfahrensökonomie als nicht zweckmässig erweisen.
1.3.2
Die vorinstanzlichen Erwägungen sind aufgrund der unklaren Verweise teilweise missverständlich und widersprüchlich. Inwieweit das Bezirksgericht die massgebenden Strafzumessungsfaktoren "grundsätzlich zutreffend genannt und gewürdigt" haben soll, obwohl es entgegen der Vorinstanz auch den Umgang mit Streckmitteln für strafbar hielt und das objektive Tatverschulden als "erheblich" und nicht nur wie die Vorinstanz als "nicht besonders schwer" einstufte,
BGE 141 IV 244 S. 248
ist nicht nachvollziehbar. Unklar bleibt, in welchem Umfang die Vorinstanz die Freisprüche von rund der Hälfte der Anklagevorwürfe hinsichtlich des Anstalten-Treffens zu Handlungen mit 75 kg Streckmitteln berücksichtigt. Die rudimentäre Erwägung, "dass der Beschwerdeführer bezüglich der Handlungen mit dem Streckmittel freizusprechen ist, wurde berücksichtigt, wirkt sich bei der Strafzumessung aber nur geringfügig aus (vgl. dazu auch Urk. 71 S. 17 [erstinstanzliches Urteil])", genügt im Hinblick auf eine transparente, in den Grundzügen nachvollziehbare und überprüfbare Strafzumessung nicht. Daran ändert auch der Verweis auf das erstinstanzliche Urteil nichts, der sich zudem als widersprüchlich erweist. Die Vorinstanz stellt zutreffend fest, dass entgegen der erstinstanzlichen Erwägungen das BetmG (SR 812.121) nicht in seiner aktuellen, sondern in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung anzuwenden ist, weshalb die vom Bezirksgericht vorgenommene "leichte Erhöhung" nicht mit
Art. 19 Abs. 3 lit. c BetmG
(gemeint sein dürfte lit. a), der in der zum Tatzeitpunkt geltenden und anwendbaren Gesetzesfassung noch nicht existierte, begründet werden kann. Dass die Vorinstanz das erstinstanzliche Strafmass von 4 Jahren Freiheitsstrafe in ihren Erwägungen bestätigt, letztlich jedoch eine Freiheitsstrafe von 3 3⁄4 Jahren ausspricht, ist unerklärlich.
1.3.3
Zudem verkennt die Vorinstanz, dass die Berufung nach
Art. 398 ff. StPO
grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmittel ist (BBl 2006 1318 Ziff. 2.9.3.3). Sie verfügt als Berufungsgericht über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (vgl.
Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO
; Urteile 6B_497/2014 vom 6. März 2015 E. 1.4; 6B_339/2014 vom 27. November 2014 E. 1.3, nicht publ. in:
BGE 140 IV 145
), das - tritt es auf die Berufung ein - ein neues, den erstinstanzlichen Entscheid ersetzendes Urteil fällt (vgl.
Art. 408 StPO
). Die Vorinstanz hätte die Strafe unter Berücksichtigung der Freisprüche sowie der übrigen wesentlichen Strafzumessungsfaktoren neu festsetzen und nachvollziehbar begründen müssen und sich nicht mit einer Überprüfung der erstinstanzlichen Rechtsanwendung begnügen dürfen. Daran ändert die Möglichkeit, im Rechtsmittelverfahren auf die Begründung der Erstinstanz zu verweisen, nichts (vgl. Urteile 6B_776/2013 vom 22. Juli 2014 E. 1.5; 6B_356/2012 vom 1. Oktober 2012 E. 3.5; je mit Hinweisen). | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7e657bc7-5d54-45ff-954b-97299537bf52 | Urteilskopf
99 II 159
22. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Mai 1973 i.S. B und X gegen Erben A. | Regeste
Öffentliche Beurkundung, Stellvertretung.
1.
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
. Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde (Erw. 1).
2.
Art. 32 ff. und 216 Abs. 2 OR
. Das kantonale Recht darf die Gültigkeit eines formbedürftigen Vertrages nicht von der Beurkundung einer Tatsache abhängig machen, die von Bundesrechts wegen keiner besonderen Form bedarf (Erw. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 99 II 159 S. 159
A.-
Durch Vertrag vom 28. März 1968, den X öffentlich beurkundete, räumte A dem B an dem in Niederrohrdorf gelegenen Grundstück Nr. 1635 ein bis zum 31. Dezember 1977
BGE 99 II 159 S. 160
befristetes Kaufsrecht ein. Die Parteien setzten den Kaufpreis für die Parzelle, die bloss 280 m2 umfasst, im Vertrag auf Fr. 5'600.-- fest. Gemäss schriftlicher Vollmacht vom 25. März 1968 liess sich A bei der Verurkundung durch seinen Sohn vertreten.
X führte dazu in der Urkunde aus, dass der Grundeigentümer laut beglaubigter Vollmacht rechtsgültig durch seinen Sohn vertreten sei. In Wirklichkeit beglaubigte er die Unterschrift auf der Vollmachtsurkunde erst einige Tage nach dem 28. März, nachdem A sie am Telephon als die seinige anerkannt hatte.
A starb am 21. September 1968. Auf Anmeldung des X vom 28. Januar wurde das Kaufsrecht am 30. Januar 1969 im Grundbuch vorgemerkt.
Mit Schreiben vom 10. Juni 1969 teilte B den Erben des A mit, dass er von seinem Kaufsrecht Gebrauch mache. Diese weigerten sich indes, ihm das Grundstück zu Eigentum zu übertragen.
B.-
Im August 1969 klagte B gegen die Erben des A insbesondere auf Feststellung, dass er gestützt auf sein Kaufsrecht rechtmässiger Eigentümer der Parzelle Nr. 1635 geworden sei.
Das Bezirksgericht Baden wies die Klage entsprechend den Begehren der Beklagten ab und befahl dem Grundbuchamt, das zugunsten des B vorgemerkte Kaufsrecht zu löschen.
B und der als Nebenintervenient am Verfahren teilnehmende X appellierten an das Obergericht des Kantons Aargau, das die Appellation am 28. Januar 1972 abwies. Das Obergericht ist der Auffassung, der Kläger könne schon deshalb nicht als Eigentümer im Grundbuch eingetragen werden, weil das Kaufsrecht erst nach dem Tode des A beim Grundbuchamt zur Vormerkung angemeldet worden sei. Dazu komme, dass die Unterschrift des A auf der Vollmachtsurkunde unter einem falschen Datum beglaubigt worden sei, was den Vertrag nach §§ 7 und 13 des aarg. EG zum ZGB ungültig mache.
C.-
B und X führen gegen dieses Urteil zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es aufzuheben und das Obergericht anzuweisen, dem Kläger das Eigentum an der Parzelle Nr. 1635 gerichtlich zuzusprechen.
Die Beklagten halten die Beschwerde für unbegründet und beantragen, sie abzuweisen.
BGE 99 II 159 S. 161
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Sache unterliegt, wie die I. Zivilabteilung am 10. Mai 1973 entschieden hat, mangels des in
Art. 46 OG
vorgesehenen Streitwertes nicht der Berufung. Die Rüge der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe die Gültigkeit des Vertrages über das Kaufsrecht zu Unrecht von der Vorschrift des § 7 EG abhängig gemacht, kann dagegen gemäss
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde bilden. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Nach
Art. 216 Abs. 2 OR
bedarf ein Vertrag, durch den ein Kaufsrecht an einem Grundstück begründet wird, zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.
a) Die öffentliche Beurkundung ist die Aufzeichnung rechtserheblicher Tatsachen oder rechtsgeschäftlicher Erklärungen durch eine vom Staat mit dieser Aufgabe betraute Person, in der vom Staate geforderten Form und in dem dafür vorgesehenen Verfahren. Das Bundesrecht sagt selber nicht, in welcher Weise und in welchem Verfahren die öffentliche Beurkundung bei Kaufverträgen über Grundstücke, zu denen auch der Kaufsrechtsvertrag gehört (
BGE 86 II 36
), vorzunehmen ist, noch wer solche Verträge verurkunden darf; das im einzelnen zu regeln, ist durch
Art. 55 Abs. 1 SchlT ZGB
vielmehr den Kantonen überlassen worden.
Der kantonalen Regelung sind indes durch das Bundesrecht Schranken gesetzt. Nach diesem Recht beurteilt sich, was unter der öffentlichen Beurkundung zu verstehen ist und welchen Mindestanforderungen sie zu genügen hat (
BGE 84 II 640
Erw. 1,
BGE 90 II 281
Erw. 5 mit Zitaten). Das Bundesrecht schreibt die öffentliche Beurkundung im Verkehr mit Grundstücken insbesondere vor, weil es die Vertragsparteien vor unüberlegten Entschlüssen bewahren und dafür sorgen will, dass sie die Tragweite ihrer Verpflichtungen erkennen und dass ihr Wille in der Urkunde klar und vollständig zum Ausdruck kommt (
BGE 90 II 281
/2). Mit der öffentlichen Beurkundung will es zudem eine sichere Grundlage für den Grundbucheintrag schaffen. Mit Rücksicht auf diese Ziele muss von Bundesrechts wegen verlangt werden, dass die Urkundsperson in der von ihr zu errichtenden Urkunde alle Tatsachen und Willenserklärungen feststellt, die für den materiellrechtlichen Inhalt des zu beurkundenden Rechtsgeschäftes wesentlich sind (BGE 94 II
BGE 99 II 159 S. 162
272/3 und 95 II 310 mit Zitaten; MUTZNER, Die öffentliche Beurkundung im schweizerischen Privatrecht, ZSR 1921 S. 118a; BECK, N. 6 zu
Art. 55 SchlT ZGB
; MEIER-HAYOZ, N. 92 zu
Art. 657 ZGB
; HANS HUBER, Die öffentliche Beurkundung als Begriff des Bundesrechts, ZBJV 1967 S. 249 ff.).
Muss die kantonale Regelung einerseits die sich aus dem Begriff und Zweck der öffentlichen Beurkundung ergebenden Mindestanforderungen erfüllen, so darf sie anderseits auch nicht so weit gehen, dass sie die Wirksamkeit des Bundeszivilrechts beeinträchtigt oder verunmöglicht (MUTZNER, a.a.O. S. 113a; BECK, N. 4 zu
Art. 55 SchlT ZGB
; KUMMER, N. 32a zu
Art. 9 ZGB
; HUBER, a.a.O. S. 259). Sie darf insbesondere nicht die Gültigkeit eines formbedürftigen Vertrages von der Beurkundung einer Tatsache abhängig machen, die von Bundesrechts wegen keiner besonderen Form bedarf.
b) Nach
Art. 32 ff. OR
kann die Ermächtigung zur Stellvertretung formlos erteilt werden. Auch die Vollmacht zum Abschluss eines Rechtsgeschäftes über Eigentum oder beschränkt dingliche Rechte an Grundstücken ist formlos gültig; sie kann sogar stillschweigend, durch schlüssiges Verhalten gegeben werden (
BGE 84 II 157
mit Zitaten).
Art. 16 Abs. 1 GBV
ändert daran nichts; er bezieht sich nicht auf den Vertragsabschluss, sondern bloss auf die Anmeldung beim Grundbuchamt. Die Kantone dürfen. diese Regelung nicht dadurch erschweren oder unwirksam machen, dass sie die Gültigkeit der Beurkundung an Voraussetzungen knüpfen, von denen der Bundesgesetzgeber selber bewusst abgesehen hat (MUTZNER, a.a.O. S. 115a). Gewiss muss die öffentliche Urkunde über Verträge, die Rechte an Grundstücken zum Inhalt haben, die Vertragsschliessenden und allfällige Stellvertreter richtig angeben; denn diese Angaben betreffen wesentliche Punkte des Rechtsgeschäftes (
BGE 45 II 564
ff.). Daraus folgt indes nicht, die Kantone dürften die Wirksamkeit der Stellvertretung und damit die Gültigkeit des öffentlich beurkundeten Vertrages von der Einhaltung besonderer Formvorschriften abhängig machen, die dem Bundeszivilrecht widersprechen.
Soweit die Kantone die Urkundsperson im Interesse der Rechtssicherheit verpflichten, sich von der zivilrechtlichen Legitimation der Vertragsparteien und namentlich von der Befugnis ihrer allfälligen gesetzlichen oder gewillkürten Stellvertreter zu überzeugen, kann es sich somit bloss um Ordnungsvorschriften
BGE 99 II 159 S. 163
handeln. Ihre Missachtung macht die Urkundsperson disziplinarisch verantwortlich, die Beurkundung aber nicht ungültig. Diese Auffassung wird auch im Schrifttum vertreten (H. MARTI, Bernisches Notariatsrecht, S. 209; E. BLUMENSTEIN, Motive zum Vorentwurf eines bern. Notariatsgesetzes, S. 150; A. BURRI, Öffentliche Beurkundung nach luzernischem Recht, Diss. Zürich 1966 S. 60/1; A. SCHELLENBERG, Öffentliche Beurkundung von Rechtsgeschäften, insbesondere nach zürcherischem Recht, Diss. Zürich 1930 S. 22/3).
3.
Mit § 7 des aarg. EG zum ZGB verhält es sich nicht anders. Nach dieser Bestimmung muss eine beglaubigte Vollmacht vorgewiesen und deren Vorlage in der Urkunde bescheinigt werden, wenn eine Partei sich durch einen Bevollmächtigten vertreten lässt. X setzte sich darüber hinweg, indem er das Rechtsgeschäft beurkundete und in der Urkunde das Vorliegen einer beglaubigten Vollmacht bescheinigte, obwohl er die Unterschrift des Vollmachtgebers erst einige Tage später beglaubigen konnte. Die Auffassung des Obergerichts, solche Verstösse gegen § 7 machten die öffentliche Beurkundung gemäss § 13 EG unwirksam, widerspricht dem Bundesrecht, das für die Stellvertretung keine besondere Form vorsieht, die Gültigkeit der Beurkundung folglich nicht vom Vorliegen einer beglaubigten Vollmacht abhängig machen kann. Dass die Vorschriften des EG gemäss
Art. 52 Abs. 3 SchlT ZGB
vom Bundesrat genehmigt worden sind, steht der Prüfung der Frage, ob sie sich mit dem Bundesrecht vertragen, nicht im Wege (
BGE 63 II 294
; BECK, N. 11 zu Art. 52 SchlT zum ZGB).
Das Obergericht hat somit statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales Recht angewendet. Für die Beurteilung der Klage, die auf Zusprechung des Eigentums abzielt, kommt ferner entgegen der Annahme der Vorinstanz nichts darauf an, dass der aus dem Kaufsrechtsvertrag Verpflichtete bei der Anmeldung des Vertrages zur Vormerkung im Grundbuch schon gestorben und somit die Vollmacht, die er der Urkundsperson zur Vornahme dieser Anmeldung erteilte, gemäss
Art. 35 OR
erloschen war. Die Verpflichtung des A ging auf seine Erben über, gleichviel ob der Vertrag im Grundbuch gemäss
Art. 683 und 959 ZGB
vorgemerkt wurde oder nicht (
BGE 46 II 233
E. 1). Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache gemäss
Art 73 Abs. 2 OG
zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Die Vorinstanz
BGE 99 II 159 S. 164
hat dabei auch zu den übrigen Parteivorbringen Stellung zu nehmen, zu denen sie sich im angefochtenen Urteil nicht geäussert hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (2. Zivilabteilung) des Kantons Aargau vom 28. Januar 1973 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7e66f770-bb21-493f-ad95-52d419ddc3cc | Urteilskopf
123 III 328
50. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 14. August 1997 i.S. E. W. (Beschwerde) | Regeste
Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
.
Untersuchungsgrundsatz, Mitwirkungspflicht. | Sachverhalt
ab Seite 328
BGE 123 III 328 S. 328
Mit Beschwerde bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verlangte E. W. die Aufhebung des Zuschlags einer Liegenschaft, die zuvor im Gesamteigentum von ihr und dem Ersteigerer H. W. gestanden hatte. Die Beschwerde, mit welcher insbesondere eine Verletzung des in
Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
verankerten Untersuchungsgrundsatzes gerügt wurde, wurde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin, die im kantonalen Verfahren eine Reihe von Gründen angeführt hat, um den Zuschlag des Grundstücks anzufechten (
Art. 132a SchKG
, in der Fassung vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997), beschränkt sich vor der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts auf die Rüge,
Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
(in der Fassung vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997) sei verletzt worden. Nach ihrer Auffassung ist im kantonalen Verfahren dem in der zuletzt genannten Bestimmung verankerten Untersuchungsgrundsatz nicht nachgelebt worden, weil von ihr angerufene Zeugen nicht einvernommen
BGE 123 III 328 S. 329
worden seien, um über die Beschimpfungen auszusagen, mit denen sie vom künftigen Ersteigerer beim Versuch, das Grundstück vor der Steigerung zu besichtigen, bedacht worden seien.
3.
Gemäss
Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
stellt die Aufsichtsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Sie kann die Parteien zur Mitwirkung anhalten und braucht auf deren Begehren nicht einzutreten, wenn sie die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern.
Die Bestimmung hält den Untersuchungsgrundsatz fest und entspricht im übrigen inhaltlich den
Art. 12 und 13 VwVG
(BBl 1991 III, S. 36). Das kann aber nicht bedeuten, dass die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs in jedem Fall so umfangreiche Nachforschungen anstellen, wie es im Verwaltungsverfahren von der Sache her erforderlich sein mag (vgl.
BGE 119 V 208
E. 5b, c: Anspruch des Versicherten auf Teilnahme am Gespräch mit dem Sachverständigen;
BGE 111 Ib 323
E. 4: Einholung eines zweiten Berichtes durch die Zollbehörden zwecks Prüfung des Ursprungs von Waren;
BGE 110 V 109
E. 3-5, 199 E. 2-4: Streichung von Arzneimitteln aus der Spezialitätenliste;
BGE 99 Ib 104
E. 4: Anerkennung einer Treuhandgesellschaft als bankengesetzliche Revisionsstelle). Wo zur Feststellung des Sachverhalts eine Beweiserhebung unumgänglich ist, sollen zwar auch die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs zu den prozessüblichen Beweismitteln - insbesondere Urkunden, Zeugen und Sachverständige - greifen; aber ihre Erhebungen sollen sich in vernünftigem Rahmen bewegen und nicht ausser acht lassen, dass sich das Zwangsverwertungsverfahren (in welchem materiellrechtliche Fragen nicht mehr zur Diskussion stehen) speditiv abzuwickeln hat.
Die am Zwangsverwertungsverfahren Beteiligten trifft anderseits eine Mitwirkungspflicht dahingehend, dass sie die Aufsichtsbehörden bei der Ermittlung des Sachverhalts nach bestem Wissen und Gewissen zu unterstützen haben. Es kann von ihnen - nicht anders als im Verwaltungsverfahren - erwartet werden, dass sie sich entsprechend den Umständen äussern; tun sie dies nicht, so haben die Aufsichtsbehörden nicht nach Tatsachen zu forschen, die nicht aktenkundig sind (Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage Zürich 1993, Rz. 1332). | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7e69f884-ad79-429d-8be2-fddcba7acef2 | Urteilskopf
130 V 117
19. Auszug aus dem Urteil i.S. Vaudoise Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft gegen Krankenkasse Visp und Umgebung, betreffend B. und Kantonales Versicherungsgericht des Wallis
U 172/03 vom 30. Dezember 2003 | Regeste
Art. 6 Abs. 1 UVG
;
Art. 9 Abs. 1 UVV
(gültig gewesen bis 31. Dezember 2002): Unfallbegriff, ungewöhnlicher äusserer Faktor.
Das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors im Sinne einer den normalen, üblichen Bewegungsablauf störenden Programmwidrigkeit ("unkoordinierte Bewegung") ist bei einem Bandencheck im Eishockey zu bejahen (Erw. 3). | Erwägungen
ab Seite 118
BGE 130 V 117 S. 118
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach Lehre und Rechtsprechung kann das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors in einer unkoordinierten Bewegung (RKUV 2000 Nr. U 368 S. 100 Erw. 2d mit Hinweisen; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 176 f.) bestehen. Bei Körperbewegungen gilt dabei der Grundsatz, dass das Erfordernis der äusseren Einwirkung lediglich dann erfüllt ist, wenn ein in der Aussenwelt begründeter Umstand den natürlichen Ablauf einer Körperbewegung gleichsam "programmwidrig" beeinflusst hat. Bei einer solchen unkoordinierten Bewegung ist der ungewöhnliche äussere Faktor zu bejahen; denn der äussere Faktor - Veränderung zwischen Körper und Aussenwelt - ist wegen der erwähnten Programmwidrigkeit zugleich ein ungewöhnlicher Faktor (RKUV 1996 Nr. U 253 S. 204 Erw. 4c, 1994 Nr. U 180 S. 38 Erw. 2 mit Hinweisen; Urteil Z. vom 7. Oktober 2003 Erw. 2.2, U 322/02; vgl. auch ADRIAN VON KAENEL, Unfall am Arbeitsplatz, in: MÜNCH/ GEISER [Hrsg.], Handbücher für die Anwaltspraxis, Band V, Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999, S. 584 f.).
2.2
Ohne besonderes Vorkommnis ist bei einer Sportverletzung das Merkmal der Ungewöhnlichkeit und damit das Vorliegen eines Unfalls zu verneinen (Urteil Z. vom 7. Oktober 2003 Erw. 4.3, U 322/02). Dies bestätigt ein Blick auf andere von der Rechtsprechung beurteilte Sportverletzungen:
2.2.1
Im Urteil M. vom 14. September 1992, U 43/92, (teilweise publiziert in RKUV 1992 Nr. U 156 S. 258 ff.) ging es um eine Versicherte, die unmittelbar nach einem Hechtsprung im Bereich des Knöchels Schmerzen verspürte. Das Eidgenössische Versicherungsgericht führte dabei aus, die erlittene Verletzung deute darauf hin, dass die betreffende Übung nicht in korrekter Weise abgeschlossen worden sei; auch habe die Versicherte plausibel dargelegt, dass sie tatsächlich schlecht gelandet sei. Wesentlich für die
BGE 130 V 117 S. 119
Annahme einer Programmwidrigkeit war für das Gericht in jenem Urteil, dass die Versicherte eine geübte Turnerin war, sodass eine derart schlechte Landung als ungewöhnlich erschien (kritisch dazu UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 17 zu Art. 4 mit weiteren Hinweisen; ALFRED BÜHLER, Der Unfallbegriff, in: ALFRED KOLLER [Hrsg.], Haftpflicht- und Versicherungstagung 1995, St. Gallen 1995, S. 244 f. mit Hinweisen).
2.2.2
Bejaht wurde das Vorliegen eines Unfalls bei einem Fussballer, dessen Knie verdreht wurde, als ihm ein Gegenspieler in die Beine grätschte. Durch diesen Angriff - einen in der Aussenwelt begründeten Umstand - sei der Bewegungsablauf des Verletzten "programmwidrig" gestört worden. Es sei von einer unvorhersehbaren, unkoordinierten Bewegung auszugehen und insofern das Vorliegen eines ungewöhnlichen äusseren Faktors zu bejahen. Nicht entscheidend sei, ob eine Massregelung des beteiligten Gegenspielers erfolgt sei (RKUV 1993 Nr. U 165 S. 58).
2.2.3
Das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors wurde ferner bei einem Skifahrer bejaht, der im buckligen Gelände auf einer vereisten Stelle ausglitt, danach - ohne zu stürzen - unkontrolliert einen Buckel anfuhr, abgehoben wurde und bei verdrehter Oberkörperhaltung auf den Boden aufschlug (RKUV 1999 Nr. U 345 S. 420 ff.). Als Programmwidrigkeit wurden in jenem Urteil das Ausgleiten auf der vereisten Stelle, das sich daraus ergebende unkontrollierte Anfahren eines Buckels und das harte Aufschlagen gesehen (RKUV 1999 Nr. U 345 S. 424 f. Erw. 4).
2.2.4
Bei einer Lehrerin, die in einer Turnstunde eine Rolle vorwärts ausführte und in der Folge behandlungsbedürftige Beschwerden im Nackenbereich verspürte, verneinten alle Instanzen das Vorliegen eines Unfalles im Rechtssinne; letztinstanzlich wurde zudem eine unfallähnliche Körperschädigung verneint (Urteil D. vom 28. Juni 2002, U 98/01).
2.2.5
Ein auf einem Ausbildungs-Kunstflug beim Wechsel der Fluglage erlittenes Beschleunigungstrauma durch plötzliche Druckveränderung erfüllt den Unfallbegriff mangels Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors nicht (Urteil F. vom 28. Juni 2002 Erw. 2b, U 370/01).
BGE 130 V 117 S. 120
2.2.6
Im Urteil F. vom 10. Januar 2003, U 385/01, war der Fall eines Versicherten zu beurteilen, welcher beim Jiu-Jitsu Training eine Halswirbeldistorsion erlitten hatte. Der Versicherte gab an, er sei beim Bodenkampf unter seinen Trainingspartner geraten und habe versucht, diesen nach oben zu drücken, um sich von ihm zu lösen. Durch diese Bewegung sei grosser Druck auf sein Genick entstanden, sodass der Kopf nach vorne eingeknickt sei, was zur Stauchung und Quetschung der Halswirbelsäule geführt habe. Die Vorinstanz und das Eidgenössische Versicherungsgericht kamen zum Schluss, das vom Versicherten ausgeübte Drücken nach oben stelle keine unkoordinierte Bewegung dar, weil der äussere Bewegungsablauf nicht durch etwas Programmwidriges gestört worden sei, woraus eine unphysiologische Beanspruchung einzelner Körperteile hätte resultieren können.
2.2.7
Verneint wurde das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors im Sinne einer den normalen, üblichen Bewegungsablauf störenden Programmwidrigkeit ("unkoordinierte Bewegung") bei einer Versicherten, die - nach ihren Aussagen der ersten Stunde - ohne besondere Vorkommnisse einen Rückwärtspurzelbaum ausgeführt und sich dabei im Nacken-/Schulterbereich verletzt hatte (Urteil Z. vom 7. Oktober 2003 Erw. 4.2 und 4.4, U 322/02).
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob einer beim Eishockeyspiel durch einen Bandencheck verursachten Verletzung ein ungewöhnlicher äusserer Faktor zu Grunde liegt. Umstritten ist insbesondere das Element der Ungewöhnlichkeit.
Das Unfallmerkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors ist im vorliegenden Fall zu bejahen. Zwar trifft es zu, dass Eishockey eine schnelle und mit viel Einsatz geführte Kampfsportart ist. Mit harten Körperkontakten und Körperangriffen ist zu rechnen. Diese sind in reglementarisch umschriebenen Grenzen erlaubt. Es ist unbestritten, dass der Körper hiebei grossen Kräften ausgesetzt ist. Die Körperattacken und das Fallen gehören somit zu den üblichen Umständen dieser Sportart und es mag zutreffen, dass sie auch trainiert werden. Indessen kann der ungewöhnliche äussere Faktor, der dem Unfallbegriff inhärent ist, auch darin bestehen, dass eine Körperbewegung "programmwidrig" beeinflusst worden ist. Der auf diese Weise unkoordinierte Bewegungsablauf stellt dann den ungewöhnlichen äusseren Faktor dar.
Der Versicherte hat sich beim Check gegen eine Bande verletzt. Durch diesen Vorgang ist der natürliche Ablauf der
BGE 130 V 117 S. 121
Körperbewegung programmwidrig beeinflusst worden. Darin liegt die Ungewöhnlichkeit des Geschehens. Es mag zwar zutreffen, dass derartige Körperattacken im Eishockey häufig vorkommen. Das ändert indessen nichts daran, dass sie zu einer unvorhersehbaren Beeinträchtigung des Bewegungsablaufs führen, welcher der betroffene Spieler gleichsam ausgesetzt ist. Der vom Spieler vorgesehene Ablauf wird durch die äussere Einwirkung des Gegenspielers gestört. Jeder Spieler muss zwar damit rechnen, dass er gefoult wird, er kann indessen nicht voraussehen, wie sich die Körperattacke auf den natürlichen Bewegungsablauf - und nicht etwa auf den Körper, was unwesentlich ist (vgl.
BGE 122 V 232
Erw. 1) - auswirken wird. Darin liegt die Ungewöhnlichkeit dieser Einwirkung (vgl. auch RKUV 1993 Nr. U 165 S. 59 Erw. 3b; BÜHLER, a.a.O., S. 244).
Das Ereignis vom 26. Dezember 2001 stellt demnach einen Unfall im Rechtssinne dar, weshalb der kantonale Entscheid nicht zu beanstanden ist. | null | nan | de | 2,003 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7e71348b-3f8b-4567-8583-f11c3b45e2e6 | Urteilskopf
141 V 119
13. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Sicherheitsfonds BVG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_230/2014 vom 18. Dezember 2014 | Regeste
Art. 56a Abs. 1 BVG
(in der bis Ende 2011 gültigen Fassung); Verantwortlichkeit.
Ein Rückgriffsanspruch des Sicherheitsfonds BVG gegen den einzigen Verwaltungsrat der Finanzdienstleisterin der zahlungsunfähigen Vorsorgeeinrichtung, welcher stets in der Eigenschaft als Verwaltungsrat der Finanzdienstleisterin handelte und selber in keinem Vertragsverhältnis zur Vorsorgeeinrichtung stand, mithin keine Aufgabe im Bereich der beruflichen Vorsorge wahrnahm, entfällt (E. 3.3). Die Voraussetzungen für einen Haftungsdurchgriff sind nicht gegeben (E. 3.4). | Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 141 V 119 S. 119
A.
A.a
Die am 1. Mai 2003 errichtete Stiftung N. (ab 21. Oktober 2005: BVG-Sammelstiftung der N.; nachfolgend: Stiftung) wurde 2003 im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen und bezweckte die Durchführung jeglicher Form der beruflichen Vorsorge. Mit einer Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre vom 19. September
BGE 141 V 119 S. 120
2003 räumte sie der M. AG das Recht ein, die unter der Stammnummer ... bei der V. AG deponierten Vermögenswerte ohne jede Einschränkung zu verwalten. Am 12. Februar 2004 räumte die Stiftung der M. AG eine weitere umfassende Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre ein. Diesmal betraf es Vermögenswerte unter der Stammnummer ... bei der V. AG, wobei die Kontogruppe auf dem Formular näher mit "Rubrik: R. AG" bezeichnet wurde. Einziger Verwaltungsrat der M. AG ist seit 1996 A.
A.b
Am 14. Juli 2006 bzw. 2. August 2006 verfügte das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) als Aufsichtsbehörde die Suspendierung aller acht amtierenden Stiftungsräte und bestimmte O. und P. als interimistische Stiftungsräte. P. erstattete am 17. August 2006 beim Untersuchungsrichteramt Zug Strafanzeige gegen B. (seit der Gründung Stiftungsratspräsident) und E. (Stiftungsrat seit 15. April 2004) sowie allenfalls weitere Personen wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung und Veruntreuung von Vermögenswerten. Mit Verfügung vom 1. September 2006 ordnete das BSV die Aufhebung der Stiftung sowie die Amtsenthebung der suspendierten Stiftungsräte an und setzte die interimistischen Stiftungsräte als Liquidatoren ein.
Auf Gesuch der Stiftung hin richtete der Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) zur Sicherstellung gesetzlicher Leistungen einen Vorschuss von Fr. 33'000'000.- aus (Verfügung vom 26. Dezember 2006). In der Folge trat der Sicherheitsfonds in die Ansprüche gegenüber 13 (natürlichen und juristischen) Personen ein - darunter A. - und liess sich von der Stiftung sämtliche Ansprüche, die dieser gegenüber denselben 13 Personen allenfalls noch zustanden, abtreten (Erklärung vom 13. Dezember 2010 und Abtretungsvereinbarung vom 14./16. Dezember 2010). Am 15. August 2007 reichte die Stiftung in Liquidation beim Eidgenössischen Finanzdepartement gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft ein Schadenersatzbegehren in der Höhe von Fr. 33'000'000.- zuzüglich Zins seit 28. Dezember 2006 und unter Vorbehalt der Nachklage für weiteren Schaden ein.
B.
B.a
Am 17. Dezember 2010 erhob der Sicherheitsfonds beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug Klage gegen folgende 13 Personen: B. (Stiftungsratspräsident, Beklagter 1), C. (Stiftungsrat, Beklagter 2), D. (Stiftungsrätin, Beklagte 3), E. (Stiftungsrat, Beklagter 4), F. (Stiftungsrat, Beklagter 5), G. (Stiftungsrat, Beklagter 6),
BGE 141 V 119 S. 121
H. (Stiftungsrat, Beklagter 7), I. (Stiftungsrat, Beklagter 8), J. AG (Kontrollstelle, Beklagte 9), K. (BVG-Experte, Beklagter 10), L. GmbH (Buchhaltung, Beklagte 11), M. AG (Finanzdienstleisterin, Beklagte 12) und A. (alleiniger Verwaltungsrat der M. AG, Beklagter 13); mit folgenden Anträgen:
1. Die Beklagten 1-12 seien unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe zu verpflichten, der Klägerin den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen;
2. Die Beklagten 1-4 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
3. Die Beklagten 5-8 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
4. Die Beklagte 9 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
5. Der Beklagte 10 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
6. Die Beklagte 11 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
7. Die Beklagte 12 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 20'399'230.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
8. Der Beklagte 13 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
9. (Kostenfolgen)
Dabei wies der Sicherheitsfonds darauf hin, dass mit der Klage lediglich ein Teilschaden geltend gemacht werde. Die Nachklage über den restlichen Schaden bleibe ausdrücklich vorbehalten. Im Prozessverlauf passte er sodann seine Klageanträge insoweit an, als er in Ziffer 1 (und betreffend die Kostenfolgen) neu die Beklagten 1-13 aufführte.
B.b
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, hiess die Klage mit Entscheid vom 21. Januar 2014 gut und verpflichtete die Beklagten zu folgenden Zahlungen:
BGE 141 V 119 S. 122
a) Die Beklagten 1-13 haben der Klägerin unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe in den Buchstaben b) bis h) den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
b) Die Beklagten 1, 2, 3 und 4 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
c) Der Beklagte 5 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 4'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
d) Der Beklagte 6 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
e) Der Beklagte 7 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
f) Der Beklagte 8 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'900'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
g) Die Beklagten 9, 10 und 11 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 9'130'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
h) Die Beklagten 12 und 13 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 19'034'230.39 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
C.
Hiegegen reicht A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 21. Januar 2014 sei aufzuheben und es sei die Klage vom 17. Dezember 2010 abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangt er, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
D.
Mit Verfügung vom 26. Mai 2014 hat die Instruktionsrichterin der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer wird - gleich wie die M. AG (vgl.
BGE 141 V 112
) - gestützt auf
Art. 56a BVG
ins Recht gefasst. Er macht geltend, ausschliesslich als deren Organ gehandelt und nicht
BGE 141 V 119 S. 123
persönlich in einem Auftragsverhältnis zur Stiftung gestanden zu haben.
3.1
Für die Geschäftsorganisation der Stiftung war der Umstand charakteristisch, dass zahlreiche Aufgaben an Dritte delegiert wurden:
Bereits in der Stiftungsurkunde wurde die Q. AG als technische Verwalterin bezeichnet. Bei dieser am 24. März 2003 gegründeten Gesellschaft mit Sitz an der gleichen Adresse wie die Stiftung sassen die Beklagten 1-3 von Beginn weg im Verwaltungsrat. Am 22. Dezember 2003 stiess der Beklagte 4 dazu. Mit Leistungsauftrag 1.0 vom 15. Juni 2004 - rückwirkend per 1. Januar 2004 - übertrug die Stiftung die vollständige unternehmerische und fachliche Führung, inkl. derjenigen der in ihr zusammengeschlossenen Vorsorgewerke, auf die Q. AG. Die übertragenen Aufgaben umfassten die fachliche, organisatorische und technische Betreuung der bestehenden Kunden, das ordnungsgemässe administrative und buchhalterische Führen der einzelnen Versicherten- und Rentnerbestände sowie die Führung der dazugehörenden Kassen (Vorsorgewerke), das ordnungsgemässe administrative und buchhalterische Führen der Stiftung und der Stiftungsbuchhaltung inklusive aller notwendigen periodischen Abschlussarbeiten sowie die Kommunikation mit den Aufsichtsorganen und den staatlichen Stellen. Noch am gleichen Tag, d.h. am 15. Juni 2004, übertrug die Q. AG mit Leistungsauftrag 1.1 - ebenfalls rückwirkend auf den 1. Januar 2004 - die unternehmerische und fachliche Führung der Stiftung vollständig weiter an die R. AG, mit Sitz an der identischen Adresse wie die Stiftung und die Q. AG. Als Verwaltungsräte der R. AG amteten u.a. die Beklagten 1 (ab 15. Dezember 2000), 2 (ab 25. Januar 2002) und 4 (ab 18. Mai 2005). Der von ihr zu erfüllende Aufgabenkatalog entsprach dabei praktisch wörtlich demjenigen, der zuvor der Q. AG übertragen worden war.
Die Buchhaltung der Stiftung wurde indessen weder von der Q. AG noch von der R. AG ausgeführt. Diese Aufgabe übernahm die Beklagte 11.
Ebenfalls am 15. Juni 2004 unterzeichnete die Stiftung zwei Agenturverträge mit der R. AG. Diese wurde darin - rückwirkend auf den 1. Januar 2004 - mit der Akquisition von Neukunden beauftragt.
Am 8. Januar 2004 schloss die Stiftung mit der S. Ltd., ansässig in T., einen Vermögensverwaltungsauftrag - rückwirkend auf den 1. November 2003 - ab. Dieser unterlag folgenden Einschränkungen: Die Verwaltungshandlungen waren im Rahmen des vorhandenen
BGE 141 V 119 S. 124
Anlagereglements der Stiftung vom 7. April 2003 vorzunehmen. Die S. Ltd. durfte keine Vermögensverwaltungsaktivitäten entfalten, ohne dass das Deckungskapital jederzeit zu 100 % abgesichert war, bzw. nur solche Geschäfte abschliessen, welche eine Wertverminderung des Deckungskapitals ausschlossen. Dazu wurde ausdrücklich festgehalten, dass das Deckungskapital jederzeit im Besitz der Stiftung verblieb. Die beauftragte Vermögensverwalterin war auch nicht berechtigt, zur Verwaltung anvertraute Vermögenswerte an sich selbst oder an Dritte zu überweisen bzw. ausliefern zu lassen. Schliesslich wurde klargestellt, dass auf das noch zu definierende Bankkonto, auf welchem das Deckungskapital zu deponieren war, ausschliesslich Organe der Stiftung Zugriff haben durften. Der S. Ltd. wurden über die im Vertrag eingeräumten Rechte hinaus keine weiteren Rechte an den Vermögenswerten auf dem Bankkonto eingeräumt.
Anfangs Juni 2004 schloss die Stiftung einen (weiteren) umfassenden Vermögensverwaltungsauftrag - ebenfalls rückwirkend auf den 1. November 2003 - mit der U. AG ab, welcher die Beklagten 4 und 13 als Verwaltungsräte angehörten. Der Auftrag war mit Blick auf das weitgehende freie Ermessen und die zu beachtenden Einschränkungen identisch abgefasst wie der zuvor erwähnte Vertrag mit der S. Ltd. Ein wesentlicher Unterschied bestand darin, dass im Vertrag ein Bankkonto (Haupt-Nr. ...) bei der V. AG vordefiniert wurde. Am 16. Juni 2005 verlegte die U. AG ihren Sitz an die gleiche Adresse wie die Stiftung, die Q. AG und die R. AG.
Mit einer Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre vom 19. September 2003 räumte die Stiftung der Beklagten 12 das Recht ein, die unter der Stammnummer ... bei der V. AG deponierten Vermögenswerte ohne jede Einschränkung zu verwalten.
Am 12. Februar 2004 räumte die Stiftung der Beklagten 12 erneut eine umfassende Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre ein. Diesmal betraf es die Konti unter der Stammnummer ... bei der V. AG. Die Kontogruppe wurde auf dem Formular näher mit "Rubrik: R. AG" bezeichnet.
3.2
Mit
BGE 141 V 112
E. 5.2.2 S. 116 vom heutigen Tag bestätigte das Bundesgericht das vom kantonalen Gericht angenommene Auftragsverhältnis zwischen der Stiftung und der M. AG. Das wiederholte Tätigwerden im Interesse der Stiftung, die Art der von dieser in Anspruch genommenen Dienstleistungen, die gewichtige Vertrauensstellung und der in zeitlicher Hinsicht offene Rahmen würden gegen
BGE 141 V 119 S. 125
blosse Gefälligkeitshandlungen sprechen. Wenn auch Zahlungsaufträge (zu Lasten der Konten der Stiftung bei der V. AG) nur vereinzelt weitergeleitet worden seien, ändere dies nichts am Gesamtbild einer über längere Zeit anhaltenden Geschäftsbeziehung. Es komme nicht allein auf die Häufigkeit der einzelnen Leistungen an. Vielmehr sei auch auf die Bedeutung und Intensität der Unterstützung abzustellen. Diese liessen nicht auf Uneigennützigkeit und reine Gelegenheit schliessen. Dass keine Vergütung abgemacht worden sei, wie die M. AG behaupte, nach den überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz jedoch wenig glaubhaft sei, spiele für das Zustandekommen eines Auftrags keine Rolle.
3.3
Der Beschwerdeführer selber stand in keinem Vertragsverhältnis mit der Stiftung. Er mag der (physische) Verfasser verschiedener Erklärungen sein, welche die M. AG - u.a. nach Vorgabe des Beklagten 4 - abgegeben hat (vgl.
BGE 141 V 112
E. 5.3 S. 117). Indes agierte er nie persönlich resp. in eigenem Namen, sondern stets für die M. AG oder - in anderem Kontext - für eine andere Unternehmung des Firmenkonglomerats rund um die Stiftung (vgl. E. 3.1 vorne und E. 3.4 nachfolgend). So hat denn auch die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (nicht publ. E. 1.1), dass der Beschwerdeführer immer in seiner Eigenschaft als einziger Verwaltungsrat für die Beklagte 12 gehandelt hat. Mithin nahm er keine Aufgabe im Bereich der beruflichen Vorsorge wahr, womit ein Anspruch gemäss
Art. 56a Abs. 1 BVG
entfällt, ausser es wäre ein Haftungsdurchgriff möglich.
3.4
Der Haftungsdurchgriff ist nach Schweizer Recht ein Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbots (
BGE 128 III 346
E. 3.1.4 S. 349 mit Hinweis auf
BGE 121 III 319
E. 5a/aa S. 321). Ein solcher (Anwendungsfall) lässt sich in concreto nicht ausmachen:
Die M. AG wurde bereits im Jahr 1996 gegründet. Sie war seit jeher im Finanzbereich tätig und befand sich in Wartestellung, die "eigentliche" Vermögensverwaltung der Stiftung zu übernehmen (vgl.
BGE 141 V 112
E. 5.2.2 S. 116). Wie sich aus den Akten ergibt, verkaufte sie zwar am 27. August 2003 die Aktien der U. AG u.a. an den Beklagten 4, wobei der Beschwerdeführer bis 18. November 2004 noch in deren Verwaltungsrat blieb. Am 4. Juni 2004 unterzeichnete er in dieser Funktion zusammen mit dem Beklagten 4 für die U. AG einen Vermögensverwaltungsauftrag mit der Stiftung, in welchem das Bankkonto mit der Haupt-Nr. ... bei der V. AG
BGE 141 V 119 S. 126
vordefiniert und festgehalten wurde, dass das Deckungskapital zu jeder Zeit im Besitz der Stiftung verbleibt. Allein gestützt auf diese (vertraglichen) Gegebenheiten lässt sich jedoch nicht sagen, der Beschwerdeführer habe die M. AG dafür instrumentalisiert, um sich einer allfälligen berufsvorsorgerechtlichen Verantwortung zu entziehen. Aus dem vorinstanzlichen Entscheid ergeben sich keine gegenteiligen Anhaltspunkte.
3.5
Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer selber keine Aufgabe im Bereich der beruflichen Vorsorge wahrgenommen und der Sicherheitsfonds kann sich zur Begründung seines auf
Art. 56a Abs. 1 BVG
gestützten Anspruchs - anders als gegenüber der M. AG - nicht auf einen zwischen der Stiftung und dem Beschwerdeführer abgeschlossenen Vertrag berufen (vgl.
BGE 135 V 373
E. 3.4 S. 381).
Der Vollständigkeit halber sei jedoch auf Folgendes hingewiesen: Nachdem sich das Strafverfahren (vgl. Sachverhalt lit. A.b), wie von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (nicht publ. E. 1.1), nebst den Beklagten 1 und 4 auch gegen den Beschwerdeführer richtet und dieser erstinstanzlich durch das Zuger Strafgericht verurteilt worden ist, kann es durchaus sein, dass der Sicherheitsfonds den Beschwerdeführer aus
Delikt
in Anspruch nehmen kann. Für die Beurteilung dieses Streits ist indessen nicht der Berufsvorsorgerichter zuständig (vgl.
Art. 73 Abs. 1 lit. c und d BVG
). | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7e717794-c999-4848-ac29-85eabcac11d3 | Urteilskopf
106 Ia 4
2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlicben Abteilung vom 21. Mai 1980 i.S. Wicki gegen Wicki, Appellationshof (I. Zivilkammer) des Kantons Bern und Plenum des Appellationshofes des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; Vollstreckung eines Scheidungsurteils, rechtliches Gehör.
Wann hat der Gesuchsteller im Vollstreckungsverfahren Anspruch darauf, zu den Einwendungen der Gegenpartei Stellung zu nehmen? | Erwägungen
ab Seite 4
BGE 106 Ia 4 S. 4
Aus den Erwägungen:
2.
...
a) Im Verfahren vor dem Amtsgerichtspräsidenten von Thun hatte die Beschwerdegegnerin beantragt, das Vollstreckungsgesuch
BGE 106 Ia 4 S. 5
des Beschwerdeführers sei abzuweisen, solange die zuständigen Gerichtsinstanzen des Kantons Luzern nicht über ihr Begehren um Abänderung des Scheidungsurteils entschieden hätten. Zur Begründung legte sie verschiedene Urkunden vor und zitierte längere Passagen aus dem vom Regierungsrat des Kantons Bern als nichtig erklärten Entscheid des Regierungsstatthalters von Thun vom 8. März 1979. Der Amtsgerichtspräsident von Thun wies das Vollstreckungsbegehren ab, ohne dem Gesuchsteller Gelegenheit zu geben, sich zur Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin zu äussern. Das Plenum des Appellationshofes erwog, dieses Vorgehen sei nicht zu beanstanden gewesen. Die Vollstreckung von Urteilen richte sich nach den Bestimmungen über das summarische Verfahren, in welchem kein doppelter Schriftenwechsel vorgesehen sei. In diesem Zusammenhang wird zum Vergleich auf das Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung verwiesen. Ergänzend wird bemerkt, es treffe nicht zu, dass die Abweisung des Vollstreckunggesuches auf Tatsachen gestützt worden sei, die dem Beschwerdeführer nicht bekannt gewesen seien und zu denen er nie habe Stellung nehmen können. Er sei vielmehr im Verfahren vor dem Regierungsstatthalter, in dem es um dieselben Fragen gegangen sei, einlässlich zu Worte gekommen.
b) aa) Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird zunächst grundsätzlich von den kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben; erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz (
BGE 105 Ia 194
E. 2 mit Verweisung). Es trifft zu, dass nach der Zivilprozessordnung des Kantons Bern im summarischen Verfahren nur ein Vortrag jeder Partei vorgesehen ist (
Art. 308 ZPO
). Indessen fragt sich, ob diese Regelung den Anforderungen an die Gewährung des rechtlichen Gehörs, wie sie die bundesgerichtliche Rechtssprechung unmittelbar aus
Art. 4 BV
ableitet, in allen Fällen gerecht wird.
bb) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist einerseits ein Mittel der Sachaufklärung, anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht des Verfahrensbeteiligten beim Erlass von Verfügungen, die seine Rechtsstellung betreffen. Das Bedürfnis, angehört zu werden, ist dort besonders intensiv und daher unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten schutzwürdig, wo die Gefahr besteht, dass die Rechtsstellung einer
BGE 106 Ia 4 S. 6
Partei durch einen staatlichen Hoheitsakt zu ihrem Nachteil verändert wird (
BGE 105 Ia 197
E. 2 b/cc mit Verweisungen). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die Aufhebung eines für eine Partei günstigen Entscheides in Frage steht (
BGE 97 I 342
f. E. 3
;
96 I 187
mit Verweisungen).
Der Gehörsanspruch gilt allerdings nicht unbegrenzt. Schranken können namentlich in der besonderen Dringlichkeit einer bestimmten Verfügung oder im Umstand liegen, dass der Betroffene bei vorgängiger Anhörung den Zweck einer im öffentlichen Interesse liegenden Massnahme vereiteln könnte. Ob ein Bürger einen verfassungsrechtlich geschützten Anspruch hat, vor Erlass einer Verfügung angehört zu werden, ist somit im Einzelfall durch Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen zu ermitteln (
BGE 105 Ia 197
E. 2 b/cc; vgl. TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 83/1964 II, S. 377 ff.). Soweit aus
BGE 88 I 201
f. allenfalls abgeleitet werden könnte, im summarischen Verfahren bestehe allgemein kein Anspruch auf rechtliches Gehör, bedarf dies der Richtigstellung.
cc) Im vorliegenden Fall stützte sich der Beschwerdeführer auf ein rechtskräftiges Scheidungsurteil. Die Abweisung des Vollstreckungsbegehrens bedeutete im Ergebnis eine - wenn auch nur vorläufige - Änderung dieses Urteils zuungunsten des Beschwerdeführers. Dieser hatte deshalb Anspruch darauf, sich zu den von der Gegenpartei vorgebrachten Einwendungen gegen die Vollstreckung auszusprechen. Die gegenteilige Auffassung liefe darauf hinaus, dass derjenige, welcher die Vollstreckung eines rechtskräftigen Urteils anbegehrt, bereits in seinem Gesuch zu allen irgendwie möglichen Gegenargumenten im voraus Stellung nehmen müsste. Es liegt auf der Hand, dass dies nicht dem Sinn eines Vollstreckungsverfahrens entspricht; der Beschwerdeführer durfte sich durchaus mit einem Hinweis auf das rechtskräftige Urteil begnügen. Der Vergleich mit dem Rechtsöffnungsverfahren ist nicht stichhaltig. Bei der provisorischen Rechtsöffnung handelt es sich nicht um die Änderung eines richterlichen Entscheides, und bei der definitiven Rechtsöffnung sind Einwendungen materieller Natur im vorneherein ausgeschlossen. Der Hinweis, dass sich der Beschwerdeführer schon vor dem Regierungsstatthalter zu den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen habe äussern können, geht ebenfalls fehl. Jenes Verfahren ist vom Regierungsrat des Kantons Bern mangels sachlicher Zuständigkeit des Regierungsstatthalters
BGE 106 Ia 4 S. 7
als nichtig erklärt worden. Im Vollstreckungsverfahren durfte deshalb nicht einfach darauf verwiesen werden, und der Beschwerdeführer musste auch nicht damit rechnen, dass dies geschehen könnte. Er hatte daher keinen Anlass, sich bereits im Begehren mit den früher ausserhalb des allein zulässigen zivilprozessualen Verfahrens vorgebrachten Einwendungen gegen das zu vollstreckende Urteil zu befassen. Andere Gründe, welche im konkreten Fall dagegen gesprochen hätten, den Beschwerdeführer zur Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin anzuhören, werden nicht geltend gemacht. Die Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs erweist sich somit als begründet. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7e74ca52-175a-44db-ad4e-d31ed3bf8aa9 | Urteilskopf
118 IV 74
15. Urteil des Kassationshofes vom 24. Januar 1992 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen T. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 42 Abs. 1 MPG (SR 661);
Art. 64 StGB
.
Wer mit dem Argument, keinen Beitrag zu Gewalt und Krieg, Zerstörung der Umwelt und Tötung von Menschen leisten zu wollen, die Bezahlung des Militärpflichtersatzes verweigert, handelt nicht aus achtenswerten Beweggründen im Sinne von
Art. 64 StGB
(Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 118 IV 74 S. 74
A.-
T. bezahlte die rechtskräftig veranlagte Militärpflichtersatzabgabe von Fr. 41.75 für das Jahr 1988 ungeachtet der Mahnung vom 12. September 1989 und der Verwarnung vom 12. Oktober 1989 nicht, obschon ihm dies nach seinen finanziellen Verhältnissen möglich gewesen wäre.
Am 20. April 1990 lenkte T. seinen Personenwagen mit einem Sachentransportanhänger, auf dem sich 12 Personen befanden, von Gossau in Richtung Neuchlen-Anschwilen.
B.-
Die Gerichtskommission Gossau sprach T. am 9. November 1990 der schuldhaften Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes (Art. 42 MPG) sowie des unerlaubten Mitführens von Personen auf
BGE 118 IV 74 S. 75
einem Sachentransportanhänger (
Art. 30 Abs. 1 SVG
und
Art. 61 Abs. 3 VRV
in Verbindung mit
Art. 90 Ziff. 1 SVG
) schuldig und verurteilte ihn, einen überzeugten Pazifisten, unter Zubilligung des Strafmilderungsgrundes der achtenswerten Beweggründe (in bezug auf die schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes) zu einer Busse von Fr. 700.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
Das Kantonsgericht St. Gallen wies die von der Staatsanwaltschaft eingereichte Berufung am 2. Juli 1991 ab.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung unter Nichtanwendung des Strafmilderungsgrundes der achtenswerten Beweggründe gemäss
Art. 64 StGB
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
T. beantragt in seiner Vernehmlassung sinngemäss die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der 1951 geborene Beschwerdegegner wurde im Jahre 1972 wegen Dienstverweigerung zu einem Monat Haft sowie zum Ausschluss aus der Armee verurteilt. Das Divisionsgericht billigte ihm zu, aus ethischen Gründen in schwerer Gewissensnot gehandelt zu haben. Der Beschwerdegegner hatte anstelle der Rekrutenschule freiwillig und ohne Bezahlung während fünf Monaten in einem Heim für schwer cerebralgelähmte Kinder gearbeitet und dadurch seinen Willen bekundet, anstelle des Militärdienstes einen Zivildienst zu leisten. Der Beschwerdegegner verweigerte in der Folge stets auch die Bezahlung des Militärpflichtersatzes. Er wurde deswegen mehrmals auch zu unbedingten Haftstrafen verurteilt und musste jeweils den Militärpflichtersatz weit übersteigende Verfahrenskosten zahlen. Der Beschwerdegegner will nach seinen eigenen Aussagen im kantonalen Verfahren ungeachtet der verschiedenen Verurteilungen weiterhin seinen Weg gehen. Er setze sich ein für eine bessere, gerechtere und friedlichere Welt, er wehre sich für die Natur, für rechtlose Menschen sowie für eine gerechte Güterverteilung; die Armee aber laufe diesen Bestrebungen zuwider. Es sei mit den genannten Zielen, so erklärte er im kantonalen Verfahren weiter, unvereinbar, Militärdienst zu leisten, sei es mit dem Körper, sei es mit Geld. Die Tatbestände der Militärdienstverweigerung und der
BGE 118 IV 74 S. 76
Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes liessen sich nicht gesondert betrachten, zumal er als Militärdienstverweigerer ersatzpflichtig geworden sei. Die Verweigerung des Militärpflichtersatzes stelle einen symbolischen Teil der Gewaltverweigerung dar. Der Beschwerdegegner zieht eigenen Angaben zufolge aus den genannten Gründen seit Jahren bei der direkten Bundessteuer einen Betrag von 20% ab; dies sei der Anteil, welcher dem Militär zugute komme.
Zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren allein, ob dem Beschwerdegegner in bezug auf die schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes der Strafmilderungsgrund der achtenswerten Beweggründe gemäss
Art. 64 StGB
zu Recht zugebilligt wurde oder nicht.
2.
a) Der Kassationshof hat in
BGE 115 IV 65
anerkannt, dass das Streben, Krieg und damit verbundene Tötung von Menschen nicht zu unterstützen, als solches fraglos einer ethisch zu rechtfertigenden Gesinnung entspringt und deshalb einen achtenswerten Beweggrund im Sinne von
Art. 64 StGB
darstelle. Er hat unter Berufung auf seine insoweit ständige Rechtsprechung festgehalten, dass der achtenswerte Beweggrund als Strafmilderungsgrund aber nur dann in Betracht falle, wenn er effektiv die Schuld herabsetzt, den Täter aus diesem Grunde also ein erkennbar wesentlich geringerer Schuldvorwurf trifft als den andern, ohne diesen Beweggrund handelnden, nicht aber dann, wenn der achtenswerte Beweggrund mit der verübten Tat in keiner besonderen Beziehung steht. Der Kassationshof hat im zitierten Entscheid darauf hingewiesen, dass der Militärpflichtersatz eine Ersatzabgabe darstellt, welche anstelle der Naturallast, der Militärdienstleistung aufgrund der allgemeinen Wehrpflicht, tritt und in bezug auf diese die Rechtsgleichheit herstellen, also einen öffentlichen Pflichtenausgleich verwirklichen soll. Er hat betont, dass die aus dem Militärpflichtersatz stammenden Mittel nicht direkt und ausschliesslich zur Deckung der Militärausgaben verwendet werden, sondern wie beispielsweise Steuern in die allgemeine Bundeskasse fliessen. Er ist zum Schluss gekommen, wer den Militärpflichtersatz nicht bezahle, handle deshalb, auch wenn er es aus Gründen der Vermeidung von Krieg und der Rettung von Menschenleben zu tun erkläre, völlig sachfremd, mit einer Haltung also, die sein Verschulden gegenüber jenem anderer, aus keinem solchen speziellen Grunde säumig gewordener Täter nicht erkennbar verringere; ihm gegenüber wegen achtenswerter Beweggründe die Strafe zu mildern, verstosse deshalb klar gegen den Sinn des Gesetzes;
Art. 64 StGB
sei in solchen Fällen nicht anwendbar.
BGE 118 IV 74 S. 77
b) Das Kantonsgericht St. Gallen vermag im angefochtenen Entscheid, wie schon die Gerichtskommission Gossau als erste Instanz, der vom Kassationshof in BGE
BGE 115 IV 65
in dieser absoluten Form vertretenen Auffassung nicht zu folgen. Es gibt mit SCHULTZ (Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1989, ZBJV 127/1991 S. 50) der differenzierteren Betrachtungsweise den Vorzug, die das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft in einem Urteil vom 3. Juli 1990 (SJZ 86/1990 S. 360 Nr. 76), ebenfalls in bewusster Abweichung von
BGE 115 IV 65
, angestellt hat. Die Vorinstanz legt eingehend dar, dass in Anbetracht des Zwecks der Militärpflichtersatzabgabe sowie nicht zuletzt auch der Begründung für die Androhung einer Haftstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes, wie sie sich aus den Gesetzesmaterialien ergeben, zwischen dieser Ersatzabgabe und der Militärdienstpflicht ein enger Zusammenhang bestehe; dafür spreche im übrigen schon der Begriff "Militärpflichtersatzabgabe" sowie die Tatsache, dass die Ersatzabgabe nicht in der Fiskalhoheit, sondern in der Wehrhoheit begründet ist. Wer die Ersatzabgabe nicht leistet, mache grundsätzlich das gleiche wie der Dienstpflichtige, der den Militärdienst verweigert, er erfülle nämlich die Wehrpflicht - in der Form der Bezahlung einer Ersatzabgabe - nicht. Angesichts dieses sich aus den Gesetzesmaterialien ergebenden und auch in verschiedenen Bundesgerichtsentscheiden betonten engen Zusammenhangs zwischen der Ersatzabgabe und der allgemeinen Wehrpflicht könne das Bestehen eines Konnexes zwischen dem Bestreben der Kriegsverhinderung und der Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes nicht mit dem Argument abgetan werden, die aus dem Militärpflichtersatz stammenden Mittel würden nicht ausschliesslich und direkt für Militärausgaben verwendet. Der Pflichtige, der nach der Überzeugung des Gerichts die Bezahlung des Militärpflichtersatzes aufgrund seiner pazifistischen Grundhaltung verweigere, handle daher entgegen der vom Bundesgericht in
BGE 115 IV 65
vertretenen Auffassung keineswegs völlig sachfremd, sondern im Gegenteil konsequent. Die Strafe sei daher in einem solchen Fall gemäss
Art. 64 StGB
unter Zubilligung achtenswerter Beweggründe zu mildern.
c) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde demgegenüber geltend, dass die Pflicht zur Bezahlung einer Ersatzabgabe die Rechtsgleichheit in bezug auf die allgemeine Wehrpflicht herstelle, die in der Schweiz allgemein anerkannt sei. Der Richter habe das öffentliche Gewissen zu vertreten und sich danach zu richten; er dürfe sich nicht die davon abweichende Wertordnung eines Angeklagten
BGE 118 IV 74 S. 78
zu eigen machen. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass das MPG im Unterschied zu
Art. 81 Ziff. 2 MStG
nicht eine Privilegierung des aus ethischen oder religiösen Gründen in schwerer Gewissensnot handelnden Täters vorsehe. Eine Änderung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dränge sich - insbesondere unter dem Aspekt der zeitlichen Verhältnisse und der Rechtssicherheit - nicht auf. Die Beschwerdeführerin fügt abschliessend bei, dass dem Beschwerdegegner der Strafmilderungsgrund gemäss
Art. 64 StGB
auch deshalb nicht zugebilligt werden könne, weil, wie sich aus
BGE 116 IV 386
ergebe, durch Art. 42 MPG der Ungehorsam gegenüber den Veranlagungsbehörden und der von ihnen erlassenen Zahlungsaufforderungen strafrechtlich sanktioniert werde.
d) Der Beschwerdegegner wiederholt in seiner Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde seine bereits im kantonalen Verfahren vorgetragenen Argumente. Er führt zudem aus, schon die Bezeichnung der fraglichen Abgabe als "Militärpflichtersatz" zeige deren engen Zusammenhang mit der Militärdienstleistung; dieser ergebe sich auch daraus, dass die Abgabe von militärischen Behörden erhoben und eingetrieben werde, dass geleistete Diensttage verrechnet werden und dass die Bezahlung der Abgabe im Dienstbüchlein quittiert werde. Das Argument, diese Abgabe fliesse in die allgemeine Bundeskasse, hält nach Meinung des Beschwerdegegners nicht; denn nicht die Kasse, in die das Geld fliesst, sei entscheidend, sondern die Tatsache, dass sein Ausschluss aus dem Heer durch die Bezahlung dieser Abgabe quasi aufgehoben würde. Der Beschwerdegegner bemüht sich nach seinen weiteren Ausführungen, sich, wo immer es gehe, gegen die Existenz von Armeen zu wehren, die in letzter Konsequenz immer lebensfeindlich, zerstörerisch und menschenverachtend seien. Seine Wertprioritäten entsprächen einem globalen Muss, falls die Menschheit nicht in einem Genozid oder in einer Ökokatastrophe untergehen wolle; seine Anliegen entsprächen also dem Anliegen der meisten verantwortungsvollen Menschen, seien daher weder asozial noch egoistisch, sondern stünden im Einklang mit der auf christlichen Grundwerten beruhenden Bundesverfassung. Angesichts des offensichtlichen Zusammenhangs zwischen dem Militärpflichtersatz und der Armee, die allen seinen Zielen und Anliegen betreffend die Erhaltung der Menschheit und der Umwelt zuwiderlaufe, sei ihm die Bezahlung der Ersatzabgabe unmöglich, so klein der Betrag an sich auch sei. Die Bezahlung der Abgabe würde seiner Grundhaltung und seiner Überzeugung zutiefst widersprechen und ihn vor sich selber unglaubhaft machen.
BGE 118 IV 74 S. 79
3.
An der in
BGE 115 IV 65
begründeten Rechtsprechung ist im Ergebnis festzuhalten. Es besteht allerdings Anlass zu einer etwas vertiefenden Betrachtung einerseits und einer präzisierenden Ergänzung anderseits.
a) Das Bundesgesetz betreffend den Militärpflichtersatz vom 28. Juni 1878 sah noch keine Bestrafung des Ersatzpflichtigen wegen schuldhafter Nichtbezahlung der Ersatzabgabe vor. Hingegen bestand in verschiedenen Kantonen eine Praxis, bei Nichtbezahlung der Ersatzabgabe unabhängig vom Verschulden des Täters Haftstrafen zu verhängen bzw. ausgefällte Bussen in Haftstrafen umzuwandeln oder die Säumigen zwangsweise zum "Abverdienen" der Abgabe einzuberufen. Das Bundesgericht hat in mehreren Entscheiden erkannt, dass diese Praxis gegen das in
Art. 59 Abs. 3 BV
statuierte Verbot des Schuldverhafts verstosse (BGE XIX S. 44 ff., S. 471 ff., XXII S. 24 ff.). Es hat in BGE XIV S. 175 ff. festgehalten, dass "die Belegung schuldhafter (böswilliger oder fahrlässiger) Nichterfüllung aller oder gewisser vermögensrechtlicher Verbindlichkeiten mit öffentlicher Strafe dagegen, wie § 73 Ziff. 5 des solothurnischen Strafgesetzbuches sie statuiert, ... kein Schuldverhaft (sei)". Angesichts dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde von Parlamentariern eine Strafbestimmung gefordert, die für schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes eine Freiheitsstrafe androht, um auf diese Weise einen wirksameren Zahlungseingang zu erreichen, zumal der oft mühsame Weg der Zwangsvollstreckung häufig nicht zum Ziel führte (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1898 III 572 ff.). Nach eingehenden Verhandlungen beschlossen die Eidgenössischen Räte das Bundesgesetz vom 29. März 1901 betreffend die Ergänzung des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz vom 28. Juni 1878 (AS XVIII S. 695). Dessen Art. 1 Abs. 1 bestimmte, dass vom Strafrichter mit Haft von ein bis zehn Tagen bestraft wird, wer schuldhafterweise, ungeachtet zweimaliger Mahnung durch die Militärbehörden, den Militärpflichtersatz nicht entrichtet. Diese Strafbestimmung ist im wesentlichen unverändert in das neue, heute geltende Bundesgesetz über den Militärpflichtersatz vom 12. Juni 1959 übernommen worden (vgl. Botschaft des Bundesrates BBl 1958 II 333 ff., 341, 380, 394; Sten.Bull. 1959 NR S. 30 ff., StR S. 172 f.). In den eingehenden parlamentarischen Beratungen von 1898 bis 1901 über die Ergänzung des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz von 1878 durch eine (Freiheitsstrafe androhende) Strafbestimmung war heftig umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Freiheitsstrafe wegen Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes
BGE 118 IV 74 S. 80
angesichts des in
Art. 59 Abs. 3 BV
statuierten Verbots des Schuldverhafts vor der Verfassung standhalte (s.u.a. Sten.Bull. 1899 S. 111 ff.). Die Befürworter der Vorlage brachten im wesentlichen folgendes vor: erstens solle nur die schuldhafte Nichtbezahlung der Ersatzabgabe mit Freiheitsstrafe bestraft werden; zweitens liege in der schuldhaften Nichtbezahlung der Ersatzabgabe ein Ungehorsam gegenüber den Behörden bzw. die Missachtung eines obrigkeitlichen Befehls; drittens sei der Militärpflichtersatz eine Abgabe ganz besonderer Art, die sich wesentlich etwa von den Steuern unterscheide, da die Leistung der Ersatzabgabe als Erfüllung der Wehrpflicht in anderer Form zu betrachten sei (zum Ganzen siehe JOHANN PAUL LIENHART, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Diss. Zürich 1923, S. 58 ff., 103 ff.; ARMIN JEGER, Das Recht der schweizerischen Militärpflichtersatzabgabe, Diss. Bern 1942, S. 139 ff.; M. HUNZINGER, Die Bestrafung schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes, SJZ 53/1957, S. 340 ff.; Botschaft des Bundesrates BBl 1958 II 369f.). Diese Argumente fanden - alternativ und kumulativ - auch Eingang in verschiedene Bundesgerichtsentscheide, in denen das Bundesgericht unter anderem zu beurteilen hatte, unter welchen Voraussetzungen die Nichtbezahlung der Ersatzabgabe schuldhaft sei, welche Opfer mit andern Worten den Pflichtigen insoweit zugemutet werden können. In mehreren Entscheiden wurde unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien betont, dass es sich beim Militärpflichtersatz um eine Abgabe besonderer Art handle, da die Leistung des Militärpflichtersatzes eine Form der Erfüllung der Wehrpflicht sei (
BGE 85 IV 242
E. 1,
BGE 76 IV 196
,
BGE 68 IV 144
). In andern Entscheiden wurde festgehalten, dass die Strafandrohung hauptsächlich den Ungehorsam treffen wolle, als welcher sich die Nichterfüllung der Wehrpflicht in der Form der Militärsteuerpflicht darstelle (
BGE 51 I 344
), bzw. dass durch die Strafbestimmung der Ungehorsam gegenüber den Veranlagungsbehörden und den von ihnen erlassenen Zahlungsaufforderungen sanktioniert werde (
BGE 116 IV 389
E. 2d).
Angesichts der sich aus den Gesetzesmaterialien ergebenden Argumente, mit denen die umstrittene - vorliegend nicht zu überprüfende (vgl.
Art. 113 Abs. 3 BV
) - Verfassungsmässigkeit einer in einem Bundesgesetz angedrohten Freiheitsstrafe wegen schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes bejaht wurde, könnte an sich in der Tat die Annahme naheliegen, dass ein enger materieller Zusammenhang zwischen der Abgabepflicht und der Militärdienstpflicht bestehe. Wenn insoweit ein enger Zusammenhang
BGE 118 IV 74 S. 81
bestünde, dann wäre es an sich entgegen der vom Kassationshof in
BGE 115 IV 65
vertretenen Auffassung nicht abwegig, gegenüber dem Pflichtigen, der die Abgabe infolge seiner pazifistischen Grundhaltung nicht bezahlt, die Strafe unter Zubilligung achtenswerter Beweggründe gemäss
Art. 64 StGB
zu mildern.
b) In Tat und Wahrheit besteht aber zwischen der Militärdienstpflicht und der Pflicht zur Zahlung der Ersatzabgabe nur ein formaler Zusammenhang. Der Wehrpflichtige hat eine Ersatzabgabe zu bezahlen, wenn und soweit er aus irgendwelchen Gründen keinen Militärdienst leistet. Die Zahlung der Ersatzabgabe ist der Leistung von Militärdienst aber keineswegs gleichwertig und kann nicht ernsthaft als Erfüllung der Wehrpflicht in anderer Form qualifiziert werden. Sie ist in jeder Hinsicht etwas völlig anderes als die Militärdienstleistung (HÖHN in Kommentar BV, Art. 18 Abs. 4, Rz. 3). Die Ersatzabgabe wird aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit erhoben. In dieser Ausgleichsfunktion liegt, wie in
BGE 115 IV 66
festgehalten worden ist, ihr wesentlicher Sinn und Zweck (PETER RUDOLF WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Diss. Zürich 1979, S. 45 ff., 55 f. mit Hinweisen). Der Wehrpflichtige soll, soweit er nicht Militärdienst leistet, aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit durch Bezahlung einer Ersatzabgabe ein Opfer bringen. Es geht nicht um die Erfüllung der Wehrpflicht in anderer Form, sondern um ein Opfer, das eben jener zu erbringen hat, der die gesetzliche Dienstpflicht nicht oder nicht vollumfänglich erfüllt, und dieses Opfer soll, was allerdings eine Fiktion ist, den Lasten, Mühen und Risiken der nicht erbrachten Dienstleistung entsprechen (s. dazu
BGE 113 Ib 206
E. 3 mit Hinweisen auf
BGE 91 I 430
und die Materialien). Wohl bedarf es einer Ersatzabgabepflicht aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit gerade deshalb, weil die allgemeine Wehrpflicht besteht. Dies darf aber nicht zum Schluss verleiten, dass die Leistung der Ersatzabgabe Erfüllung der Wehrpflicht in der dem nicht diensttuenden Schweizer möglichen, unvollkommenen Form sei (so aber unter anderen M. HUNZINGER, op.cit., S. 341), und ein solcher Schluss ist denn auch in
BGE 115 IV 66
nicht gezogen worden. Die Auffassung, die Wehrpflicht umfasse auch die Pflicht der Bezahlung der Ersatzabgabe, stellt das Verhältnis schief dar (BURCKHARDT, Kommentar BV, 3. Aufl. 1931, S. 138; eingehend ARMIN JEGER, op.cit., S. 12 ff.; HÖHN, a.a.O., soweit die Ersatzleistung von an sich Diensttauglichen betreffend; vgl. auch A. MACHERET in Kommentar BV, Art. 18 Abs. 1-3, Rz. 16 f.). Die Bezahlung der Ersatzabgabe ist angesichts der Art dieser Leistung
BGE 118 IV 74 S. 82
so wenig Erfüllung der Wehrpflicht in anderer Form wie etwa ein ziviler Ersatzdienst bzw. ein Zivildienst. Die Pflicht zur Bezahlung des Militärpflichtersatzes aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit ist, gleich der Pflicht zur Leistung eines Zivildienstes, Ausfluss einer allgemeinen Leistungspflicht. Daran ändert materiell nichts, dass die Abgabe als "Militärpflichtersatz" bezeichnet und von militärischen Behörden erhoben wird. Dass die Ersatzabgabepflicht möglicherweise die Zahl der Wehrpflichtigen vermindert, die durch Dispens oder Verweigerung der Militärdienstpflicht zu entgehen suchen, und sie somit den personellen Bestand der Milizarmee sichern hilft (dazu WALTI, op.cit., S. 48 f.), ist allenfalls eine erwünschte Nebenfolge, aber nicht der wesentliche Zweck des Militärpflichtersatzes (dazu eingehend ARMIN JEGER, op.cit., S. 9 ff.). Die Ersatzabgabe erfüllt sodann die ihr wesentliche Ausgleichsfunktion unabhängig von der Art der Verwendung der eingezogenen Gelder, also auch dann, wenn mit ihr ausschliesslich beispielsweise Aufgaben in den Bereichen Umweltschutz, Altenpflege oder Friedensforschung finanziert würden. Es gehört nicht zum Wesen der Ersatzabgabe, dass sie gerade für den Zweck verwendet wird, dem die Leistung, welche die Abgabe ersetzt, dient.
Dem Abgabepflichtigen, der aus seiner pazifistischen Grundhaltung heraus die Bezahlung des Militärpflichtersatzes verweigert, können daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unter Berufung auf einen engen Zusammenhang zwischen dieser Abgabe und dem Militärdienst strafmildernde achtenswerte Beweggründe zugebilligt werden. Denn der Abgabepflichtige verweigert ein finanzielles Opfer, welches aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit von ihm gefordert wird, und er handelt damit sachfremd.
c) Auch unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verwendung des Militärpflichtersatzes können einem Pflichtigen, der die Zahlung der Abgabe aus pazifistischen Gründen verweigert, nicht achtenswerte Beweggründe zugebilligt werden.
BGE 115 IV 66
bedarf allerdings insoweit einer gewissen Präzisierung.
Die Nichtbezahlung der gesamten geschuldeten Ersatzabgabe ist sachfremd, da die Abgabe, wie z.B. Steuern, in die allgemeine Bundeskasse fliesst und somit nur zu einem Bruchteil (von nach Ansicht des Beschwerdegegners ca. 20%) indirekt für das Militär verwendet wird. Eine eigenmächtige Kürzung der geschuldeten Abgabe durch den Pflichtigen aus pazifistischen Gründen um ca. 20% wäre dagegen - und insoweit ist
BGE 115 IV 66
zu präzisieren - nicht geradezu sachfremd. Dennoch fällt auch insoweit die Zubilligung des
BGE 118 IV 74 S. 83
Strafmilderungsgrundes der achtenswerten Beweggründe aus nachstehenden Überlegungen ausser Betracht. Die Staatszwecke und ihre Finanzierung werden durch die Verfassung und die Gesetze definiert. Der Schweizer Bürger kann daran in Ausübung seiner politischen Rechte mitwirken. Er hat sie im übrigen wie jeder andere auch - allenfalls unter Vorbehalt eines Widerstandsrechts unter dessen strengen Voraussetzungen - zu respektieren. Eine pazifistische Grundhaltung kann als strafmildernder achtenswerter Beweggrund nur dann in Betracht fallen, wenn vom Pflichtigen eine persönliche Dienstleistung gefordert wird, nicht aber dann, wenn er bloss eine Geldleistung zu erbringen hat. Die Geldleistung unterscheidet sich derart fundamental von der persönlichen Dienstleistung, dass sich insoweit auch eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt. Die Verweigerung der Militärpflichtersatzabgabe hat, wie offenbar auch der Beschwerdegegner nicht übersieht, eher einen symbolischen Charakter. Sie kann im übrigen ohnehin nicht zum Ziele führen, da es den Behörden auch im Falle der Bestrafung des Pflichtigen unbenommen ist, auf dem Wege der Zwangsvollstreckung den geschuldeten Geldbetrag einzufordern (vgl. Art. 42 Abs. 3 MPG). Die Nichtbezahlung der Militärpflichtersatzabgabe unter Berufung auf eine pazifistische Grundhaltung erscheint unter diesen Umständen als eine Demonstration am untauglichen Objekt. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7e74e56a-faef-4faf-985a-e8d201a4bfcb | Urteilskopf
109 Ib 165
27. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 2 mars 1983 dans la cause Maurel contre Office fédéral de la police (opposition à une demande d'extradition) | Regeste
Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich über die gegenseitige Auslieferung von Verbrechern vom 9. Juli 1869. Beidseitige Strafbarkeit. Gegenseitigkeit. Schweizerischer ordre public.
1. Die Delikte der einfachen und qualifizierten Kuppelei des französischen Rechts entsprechen der einen oder anderen strafbaren Handlung nach Art. 198 bis 202 StGB. Sie sind jedoch nicht in der Liste der Auslieferungsdelikte enthalten (E. 4).
2. Beim Vertragsabschluss haben Frankreich und die Schweiz den Austausch ergänzender Gegenrechtserklärungen nicht ausgeschlossen (E. 5). Im vorliegenden Fall genügt die von Frankreich gemachte Gegenrechtserklärung für die Auslieferung wegen qualifizierter Kuppelei (E. 6).
3. Kontumazialurteil im französischen Strafverfahren und schweizerischer ordre public (E. 7a, b). Folgen des Beitritts Frankreichs und der Schweiz zur Europäischen Menschenrechtskonvention für die Auslieferungspraxis zwischen diesen Staaten (E. 7c). | Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 109 Ib 165 S. 166
Par note du 9 juin 1982, l'Ambassade de France en Suisse a demandé l'extradition, pour proxénétisme aggravé, du ressortissant français Emile Maurel. Cette demande se fondait sur un mandat d'arrêt délivré le 7 février 1979 par le Juge d'instruction près le Tribunal de grande instance de Marseille, ainsi que sur un jugement par défaut rendu par ce tribunal le 24 juin 1981. Selon ces actes, il est reproché à Maurel d'avoir embauché, entraîné ou entretenu de nombreuses jeunes femmes en vue de la prostitution et de les avoir livrées à cette activité hors du territoire métropolitain; le jugement a retenu en particulier qu'il avait secondé un comparse dans la gestion, aux Pays-Bas, d'un club "spécialisé dans la recherche des produits de la prostitution". De tels agissements sont réprimés par les art. 334 et 334-1 du Code pénal français.
Maurel a fait opposition à son extradition. Il a soutenu notamment que le délit de proxénétisme aggravé ne figurait pas dans la liste de l'art. 1er al. 1 du traité franco-suisse sur l'extradition réciproque des malfaiteurs du 9 juillet 1869 (RS 0.353.934.9;
BGE 109 Ib 165 S. 167
ci-après: le traité), liste qui serait exhaustive en vertu de l'art. 8 al. 1, 1re phrase. Ce caractère limitatif ne permettrait pas l'extradition de la Suisse vers la France pour des délits non prévus dans la liste, même lorsqu'il y a une déclaration formelle de réciprocité qui, au demeurant, n'aurait pas été produite en l'espèce. Il a, en outre, contesté que fût applicable aux infractions qui lui étaient imputées la Convention internationale relative à la répression de la traite des blanches, conclue à Paris le 4 mai 1910 et entrée en vigueur pour la France le 8 février 1913 et pour la Suisse le 1er août 1926, convention à laquelle l'Office fédéral de la police s'est référé à titre subsidiaire. Maurel a enfin estimé que l'ordre public suisse ferait obstacle à sa remise à la France pour l'exécution d'un jugement par défaut, un tel jugement étant, dans les circonstances de l'espèce, réputé contradictoire et sans opposition possible en procédure pénale française.
Le Tribunal fédéral a rejeté l'opposition de Maurel et autorisé son extradition à la France.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Il convient d'examiner - ce que le Tribunal fédéral fait d'office et librement - si la demande d'extradition peut être agréée, d'une part au regard du principe de la double incrimination consacré tant à l'art. 1er al. 4 du traité que, notamment, à l'
art. 35 EIMP
(loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale, entrée en vigueur le 1er janvier 1983) et, d'autre part, au regard de l'art. 1er al. 1 du traité, qui contient la liste des crimes et délits donnant lieu à l'extradition.
a) Selon la demande d'extradition, les faits incriminés sont constitutifs des infractions réprimées par les art. 334 et 334-1 du Code pénal français (CPF). L'art. 334 traite du proxénétisme simple, puni de l'emprisonnement pour six mois à trois ans et d'une amende de 10'000 à 120'000 francs français, sans préjudice de peines plus fortes; l'art. 334-1 CPF traite du proxénétisme aggravé, puni de l'emprisonnement pour deux à dix ans et d'une amende de 20'000 à 250'000 francs français. Il y a notamment proxénétisme aggravé lorsque les victimes du délit ont été livrées ou incitées à se livrer à la prostitution hors du territoire métropolitain (ch. 7). Ces infractions se recouvrent incontestablement avec l'une ou l'autre de celles réprimées en droit suisse par les art. 198 à 202 CP, l'art. 202 ch. 2 faisant du cas où la victime a été emmenée à
BGE 109 Ib 165 S. 168
l'étranger une circonstance aggravante du crime de traite des femmes et des mineurs. La condition de la double incrimination est donc clairement réalisée.
b) L'art. 1er al. 1 du traité contient une énumération en 32 rubriques des crimes ou délits donnant lieu à extradition. Cette énumération comprend, entre autres, l'attentat à la pudeur consommé ou tenté avec ou sans violence, l'attentat aux moeurs en excitant, favorisant ou facilitant habituellement la débauche ou la corruption de la jeunesse de l'un ou de l'autre sexe au-dessous de l'âge de 21 ans, l'outrage public à la pudeur et l'enlèvement de mineurs (ch. 8 à 11); elle ne comprend pas, en revanche, le proxénétisme simple ou le proxénétisme aggravé. Il n'y a pas de divergence d'interprétation sur ce point entre l'Etat requérant, l'Etat requis et l'opposant. Ces deux infractions ne figuraient pas davantage dans la première convention d'extradition conclue entre la Suisse et la France, c'est-à-dire à l'art. V du Traité concernant les rapports de voisinage, de justice et de police passé entre la Couronne de France et la Confédération suisse le 18 juillet 1828, disposition modifiée par déclarations subséquentes du 30 septembre 1833 (Recueil officiel des pièces concernant le droit public de la Suisse, Lausanne 1839, t. II p. 269/270 et p. 392 ss). Avant la conclusion du traité actuel, la France et la Suisse ont régulièrement étendu la portée de cet ancien texte à d'autres faits que ceux qui y sont spécifiés, admettant expressément que celui-ci n'était pas limitatif (FF 1890 III p. 197, note). L'opposant soutient, en revanche, que la liste contenue à l'art. 1er al. 1 du traité est exhaustive en vertu de l'art. 8 al. 1, aux termes duquel l'extradition ne peut avoir lieu que pour la poursuite et la punition des crimes ou délits qui y sont prévus. Cette interprétation n'est guère contestable en soi. La question qui se pose est celle de savoir si, comme le soutient l'opposant, ce caractère limitatif exclut l'extradition même en présence d'une déclaration de réciprocité, pour des crimes ou délits non prévus dans le traité, alors même qu'ils constituent des infractions donnant lieu à extradition au sens de l'
art. 35 EIMP
.
5.
Le principe de la réciprocité est un principe général du droit des gens qui permet à un Etat de conditionner l'avantage qu'il accorde à un autre Etat par l'assurance absolue d'obtenir, le cas échéant, le même avantage. Il joue, en particulier, un rôle considérable en droit extraditionnel, soit qu'il n'existe pas de traité entre l'Etat requis et l'Etat requérant, soit que le traité qui les lie
BGE 109 Ib 165 S. 169
ne prévoie pas l'extradition pour le délit objet de la demande. L'existence d'un traité ne saurait, en soi, exclure l'échange de déclarations complémentaires de réciprocité. Les traités internationaux conclus en matière d'extradition sont ordinairement destinés à durer, comme le démontre celui conclu entre la Suisse et la France. Il n'est dès lors pas concevable que, s'ils comportent une clause énumérative, celle-ci appréhende d'emblée tous les types d'infractions pouvant donner lieu à une demande d'extradition pendant la durée de leur validité. Or, lorsqu'il s'agit d'infractions graves réprimées dans les deux Etats, le refus d'extrader serait alors en contradiction avec les buts d'intérêt public que tendent à sauvegarder les accords conclus entre les deux Etats. Si ces derniers n'avaient pas la faculté d'échanger des déclarations de réciprocité, ils se trouveraient, paradoxalement, l'un vis-à-vis de l'autre, dans une position plus défavorable que celle dont chacun d'eux jouit à l'égard d'Etats avec lesquels ils ne sont pas liés par une convention. C'est pourquoi l'
art. 1er al. 4 LExtr
. autorisait le Conseil fédéral, même lorsqu'existait un traité d'extradition entre la Suisse et l'Etat requérant, à accorder l'extradition, sous la réserve de réciprocité ou même sans cette réserve, pour une infraction non prévue dans le traité, dans les limites fixées par la loi; si la Suisse était requérante, le Conseil fédéral pouvait, dans les mêmes limites, promettre la réciprocité. Le droit interne actuel, applicable à titre subsidiaire (
ATF 105 Ib 296
consid. 1a et arrêts cités), prévoit qu'en règle générale, il n'est donné suite à une demande d'entraide que si l'Etat requérant assure la réciprocité; c'est à l'Office fédéral de la police qu'il appartient de requérir, si les circonstances le justifient, une telle assurance, le Conseil fédéral demeurant, quant à lui, compétent pour garantir la réciprocité à d'autres Etats dans les limites de la loi (
art. 8 al. 1 et 3 EIMP
). A l'instar de l'
art. 1er al. 4 LExtr
., ces nouvelles dispositions seno doivent d'être appliquées également dans les cas où existe une clause énumérative, à moins que la Suisse et son cocontractant, en concluant le traité d'extradition, ne lui aient donné un caractère strictement limitatif en s'interdisant de demander et d'accorder l'extradition pour un délit non prévu expressément. Une limitation aussi absolue du champ d'application du traité ne se présume évidemment pas (cf. FF 1890 III p. 208). C'est pourtant cette portée fort étendue que l'opposant voudrait donner à l'art. 8 al. 1 du traité.
On ne retrouve cette clause, libellée de manière identique, que dans deux conventions bilatérales d'extradition passées par la
BGE 109 Ib 165 S. 170
Suisse à la fin du siècle dernier, soit à l'art. VIII al. 1 de la Convention avec l'Espagne du 31 août 1883 et à l'art. 9 al. 1 de la Convention entre la Suisse et la Principauté de Monaco conclue le 10 décembre 1885. Dans les trois actes conventionnels, elle est liminaire à la règle de la spécialité. Il est donc vraisemblable qu'elle n'a été introduite que pour poser le principe de l'exhaustivité de la liste au regard de cette règle. On peut en tout cas constater que le Message du Conseil fédéral sur le traité ne parle de l'art. 8 qu'en relation avec la règle de la spécialité et ne fait allusion à aucune autre conséquence qui découlerait de la limitation contenue à la première phrase de cette disposition (FF 1869 III p. 482; idem pour le Message sur la Convention avec l'Espagne, FF 1883 IV p. 552; le Message relatif à la Convention avec la Principauté de Monaco ne fait aucune allusion à l'art. 9, FF 1885 IV p. 564 ss). Exclure absolument le recours à l'instrument du droit international public, usuel en la matière, qu'est l'échange de déclarations complémentaires de réciprocité est, comme on l'a vu, une décision lourde de conséquences. Si telle avait été l'intention des parties aux trois traités qui viennent d'être mentionnés, on conçoit mal que le Conseil fédéral n'ait pas attiré l'attention de l'Assemblée fédérale sur ce point. Pour la même raison, il est probable que s'ils avaient voulu se lier pareillement, les Etats contractants auraient inséré dans le traité une clause interdisant nommément l'échange ultérieur de déclarations complémentaires de réciprocité.
La France et la Suisse ont, au demeurant, toujours interprété l'art. 8 al. 1, 1re phrase, du traité dans un sens contraire à celui que voudrait lui donner l'opposant. Déjà en 1872, soit trois ans après la conclusion du traité, le Conseil fédéral donnait au gouvernement français une déclaration de réciprocité pour l'infraction de recel, qui n'est pas citée à son art. 1er (FF 1873 II p. 52 ch. 2). De telles déclarations ont également été échangées pour les infractions d'homicide par imprudence (FF 1885 II p. 481), bigamie (FF 1892 V p. 48), mauvais traitements exercés sur des enfants par les parents (FF 1916 II p. 225 ch. 3) et délaissement d'enfants (FF 1918 II p. 219 ch. 3; 1919 II p. 455 ch. 5).
En l'absence d'une disposition interdisant expressément la réciprocité, le caractère exhaustif de la liste n'a pas d'autre conséquence que d'obliger les Etats à recourir formellement à cette institution s'ils veulent s'accorder l'extradition pour des infractions non comprises dans le traité (cf. GARBANI, Die Auslieferung zwischen der Schweiz und Frankreich, thèse Berne
BGE 109 Ib 165 S. 171
1936, p. 42). Il leur est loisible d'user de ce moyen pour combler une lacune du traité qui les lie et affermir ou clarifier ainsi leurs relations conventionnelles. Un tel complètement n'équivaut pas à une modification du traité, pour laquelle les principes du parallélisme des formes et de la séparation des pouvoirs commanderaient la conclusion d'un nouveau contrat. Il se situe dans le cadre tracé par les
art. 1er al. 4 LExtr
. et 8 EIMP.
Quoi qu'en pense l'opposant, cette opinion est également celle de SCHULTZ, qui relève la présence dans chacune des conventions d'extradition conclues par la France avec l'Italie le 12 mai 1870 et avec la Grèce les 29 mars et 11 avril 1906 d'une disposition identique à l'art. 8 al. 1, 1re phrase, du traité franco-suisse. Cette règle n'a pas empêché la France d'échanger régulièrement des déclarations de réciprocité avec l'Italie, comme elle l'a fait avec la Suisse. Si elle n'a pas agi de même avec la Grèce, cela s'explique parce que, en l'absence d'une convention, cet Etat rejetait toute demande d'extradition. Ignorant, en l'absence d'un contrat, la déclaration de réciprocité, cet Etat ne pouvait naturellement y recourir pour extrader du chef d'une infraction non comprise dans un traité puisque, in concreto, il se serait trouvé, vis-à-vis de l'Etat cocontractant, dans la même situation que s'il n'était pas lié à lui par un traité (cf. SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, p. 126/127 n. 233). La méthode du raisonnement par l'absurde évoquée au premier paragraphe du présent considérant conduit au même résultat. Il serait illogique que la Suisse refuse à l'Etat conventionnel qu'est la France l'extradition pour le crime de proxénétisme, alors que, en principe, rien ne s'opposerait à ce qu'elle l'accorde, avec ou sans déclaration de réciprocité, à tout Etat non conventionnel.
L'argument de l'opposant selon lequel l'art. 8 al. 1, 1re phrase, du traité interdirait à la France et à la Suisse d'échanger des déclarations complémentaires de réciprocité doit donc être écarté.
6.
L'opposant soutient, en outre, à titre subsidiaire, que la déclaration de réciprocité jointe à la demande d'extradition ne serait pas suffisante sur le plan formel. A la requête du Juge délégué, l'Office fédéral de la police est intervenu auprès de l'Ambassade de France pour qu'une déclaration sans équivoque soit remise aux autorités suisses. Par note du 7 février 1983, l'Ambassade de France à Berne a confirmé que la demande d'extradition de l'opposant a bien été faite à titre de réciprocité, se référant à cet égard à une lettre que le Garde des sceaux,
BGE 109 Ib 165 S. 172
Ministre de la justice, avait envoyée le 4 juin 1982 au Ministre des relations extérieures. La forme que doit revêtir une déclaration de réciprocité est fondamentalement régie par le droit interne de l'Etat qui l'émet. En l'espèce, on peut se borner à constater que la déclaration parvenue au Tribunal fédéral est amplement suffisante pour que la Suisse puisse ultérieurement s'en prévaloir sur la base des relations de confiance mutuelle que doivent entretenir des Etats souverains parties à un traité bilatéral. Elle constitue donc un acte valable au regard du droit international public et des
art. 1er al. 4 LExtr
. et 8 al. 1 EIMP.
Les objections de principe construites par l'opposant à partir du traité doivent donc être rejetées. Le Tribunal fédéral n'a, par conséquent, pas à s'interroger sur la question de savoir si, comme le propose à titre éventuel l'Office fédéral de la police, la demande d'extradition aurait dû également être agréée sur la base de la Convention internationale du 4 mai 1910 relative à la répression de la traite des blanches.
7.
Sans contester qu'un jugement par défaut puisse en principe justifier une demande d'extradition, l'opposant prétend que l'ordre public suisse s'oppose à ce qu'il soit extradé sur la base du jugement par défaut produit en l'espèce. Les documents annexés à la demande d'extradition n'indiqueraient en effet pas comment il a été cité et, selon la forme de cette citation, il se pourrait que le jugement soit réputé contradictoire sans possibilité d'opposition.
a) En procédure pénale française, les jugements rendus en l'absence de l'accusé par une cour d'assises sont toujours considérés comme des jugements par défaut et peuvent, comme tels, faire l'objet d'une opposition qui les met à néant. Il en va différemment des jugements rendus en l'absence de l'accusé par un tribunal de police ou, comme c'est le cas en l'espèce, par un tribunal correctionnel. Il y a jugement par défaut, devant ces instances, non pas toutes les fois que le prévenu, régulièrement cité à personne ou ayant eu connaissance de la citation, n'a pas comparu, mais seulement lorsque, ayant été cité à personne, il a fourni une excuse reconnue valable pour ne pas comparaître ou, lorsque n'ayant pas été cité à personne, il n'est pas établi qu'il ait eu connaissance de la citation (
art. 410, 410 al. 1, 412 CPP
franç.). Dans tous les autres cas où il ne comparaît pas ou ne se fait pas représenter, le prévenu est certes absent du procès, mais il ne fait pas défaut et le jugement rendu contre lui est réputé contradictoire. Or, contre un tel
BGE 109 Ib 165 S. 173
jugement, la voie de l'opposition n'est pas ouverte (STEFANI/LEVASSEUR/BOULOC, Procédure pénale, 11e éd., 1980, p. 679 No 641; BOUZAT ET PINATEL, Traité de droit pénal et de criminologie, t. II, 1970, p. 1355 ss; cf.
ATF 100 Ia 412
consid. 3c).
Il est vrai que le dossier ne permet pas de discerner si le jugement par défaut rendu contre Maurel sera considéré comme contradictoire ou pourra faire l'objet d'une opposition. Dans sa lettre adressée le 26 mai 1982 au Procureur général près la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, le Procureur de la République près le Tribunal de grande instance de Marseille motive en effet sa demande par la formule: "Il importe que le nommé Maurel soit rejugé ou exécute sa peine en France."
b) Quoi qu'il en soit, l'objection de l'opposant n'est pas recevable dans la mesure où elle repose sur l'ordre public suisse. Selon les conceptions du droit suisse et la jurisprudence constante relatives à la hiérarchie des normes, le droit international conventionnel prime en effet le droit interne en matière d'extradition comme dans les autres domaines (cf.
ATF 105 Ib 296
consid. 1a). Un Etat qui s'engage par traité doit en respecter les clauses sans considération de la teneur de son droit interne. Hormis le cas où l'acte conventionnel réserve expressément l'ordre public des parties contractantes, l'Etat requis ne peut donc se fonder sur celui-ci pour faire obstacle à une demande d'extradition basée sur le traité (
ATF 106 Ib 402
consid. 5a, 101 Ia 540,
ATF 100 Ia 414
consid. 4c et les références).
c) Depuis son adhésion à la Convention européenne des droits de l'homme, qui n'est pas sans effet sur le droit extraditionnel (
ATF 106 Ib 17
), la Suisse doit certes veiller à ne pas participer à l'exécution d'un jugement rendu contre une personne qui n'a pas eu la possibilité de se faire entendre dans le procès ou qui ne peut faire reprendre la procédure ayant conduit au jugement par défaut, cela en contradiction avec les garanties offertes par l'
art. 6 CEDH
. Cette règle est en outre contenue à l'art. 3 du second protocole additionnel à la Convention européenne d'extradition. Bien que, à l'instar de l'Etat requérant, la Suisse n'ait pas signé ce protocole, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de s'y référer (
ATF 107 Ib 70
consid. 2b). Une telle référence, avec pour corollaire la fixation d'une condition à la charge de l'Etat requérant, s'impose sans doute le plus souvent lorsqu'on se trouve en présence d'un Etat qui n'est pas partie à la Convention européenne des droits de l'homme. En revanche, lorsque l'Etat requérant est partie à cette convention
BGE 109 Ib 165 S. 174
multilatérale, les craintes que l'opposant émet quant à l'éventualité d'une violation de celle-ci ne sauraient en principe ni faire obstacle à l'extradition, ni justifier qu'une condition expresse soit imposée à l'Etat requérant. La France est partie à la Convention européenne des droits de l'homme, qu'elle a ratifiée le 3 mai 1974 avec entrée en vigueur immédiate. Elle a déclaré reconnaître, pour une période de cinq ans à partir du 2 octobre 1981, la compétence de la Commission européenne des droits de l'homme a être saisie de requêtes concernant les droits reconnus dans la convention et dans les art. 1er à 4 du protocole No 4 (
art. 25 CEDH
). Elle a déclaré reconnaître également, pour une nouvelle période de trois ans à compter du 16 juillet 1980, la juridiction obligatoire de la Cour européenne des droits de l'homme sur toutes les affaires concernant l'interprétation et l'application de la convention, du protocole additionnel du 20 mars 1952 ainsi que des protocoles No 3 du 6 mai 1963, No 4 du 16 septembre 1963 et No 5 du 20 janvier 1966 (
art. 46 CEDH
). L'opposant a donc la possibilité, au même titre que dans l'Etat requis, de se plaindre auprès des juridictions de l'Etat requérant puis, le cas échéant, auprès des organes conventionnels, de la violation des droits fondamentaux dont il prétend être menacé. Il n'y a aucune raison de suspecter à cet égard la fidélité de l'Etat requérant à la convention et de refuser en conséquence l'extradition ou de la conditionner de manière quelconque. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7e7f5f50-9cbb-4d58-b257-2b73df383d37 | Urteilskopf
115 Ib 387
53. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Juni 1989 i.S. Bernhard Böhi gegen Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft und Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 103 lit. a OG
; Art. 14 und 25 des Bundesbeschlusses über die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen vom 7. Oktober 1983.
Der Stimmbürger ist zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz über die Einhaltung der Konzessionsvorschriften bei Abstimmungssendungen nicht legitimiert. | Sachverhalt
ab Seite 387
BGE 115 Ib 387 S. 387
Im Verlaufe des Abend-Programmes vom 7. Juni 1988 strahlte das Fernsehen der deutschen und der rätoromanischen Schweiz in der Form eines eingeblendeten Spots und als Beitrag zur bevorstehenden eidgenössischen Volksabstimmung (vom 12. Juni 1988) einen dreieinhalbminütigen Zeichentrickfilm über die koordinierte
BGE 115 Ib 387 S. 388
Verkehrspolitik (KVP) aus. Am 8. Juni wurde der Zeichentrickfilm in der Einführung zu einer längeren kontradiktorischen Sendung noch einmal ausgestrahlt.
Am 6. Juli 1988 reichte Bernhard Böhi, unterstützt von 23 Mitunterzeichnern, bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen eine Beschwerde ein. Er rügte eine überwiegend KVP-freundliche Tendenz der Sendung.
Mit Entscheid vom 14. September 1988 wies die Unabhängige Beschwerdeinstanz die Beschwerde ab und stellte fest, der am 7. und 8. Juni 1988 ausgestrahlte Informations-Trickfilm des Fernsehens der deutschen und der rätoromanischen Schweiz über die KVP-Abstimmung habe die Konzession der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft nicht verletzt.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. Januar 1989 beantragt Bernhard Böhi, es sei festzustellen, dass mit dem Informationsfilm des Fernsehens der deutschen und der rätoromanischen Schweiz über die KVP-Abstimmung, ausgestrahlt am 7. und 8. Juni 1988, die Konzession der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft verletzt worden sei, eventuell sei die Unabhängige Beschwerdeinstanz zu einer Neubeurteilung in dieser Sache anzuweisen.
Bernhard Böhi macht geltend, insbesondere bei der isolierten Ausstrahlung vom 7. Juni 1988 seien die Anforderungen an die Objektivität nicht erfüllt gewesen, weshalb sich das Fernsehen der deutschen und der rätoromanischen Schweiz den Vorwurf der Wahlbeeinflussung gefallen lassen müsse.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Der Bundesbeschluss über die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen vom 7. Oktober 1983 (SR 784.45) umschreibt die Legitimation zu Beanstandungen vor der Beschwerdeinstanz einerseits im Sinne einer Popularbeschwerde (Art. 14 lit. a), anderseits im Sinne einer Betroffenenbeschwerde (lit. b und c). Im vorliegenden Fall hatte der Beschwerdeführer eine Beanstandung eingereicht, welche den Anforderungen der Popularbeschwerde entsprach (Beteiligung von mehr als 20 Mitunterzeichnern). Die Vorinstanz ist zu Recht auf die Beanstandung eingetreten. Daraus ergibt sich aber noch nicht die Legitimation der oder eines der am Verfahren Beteiligten zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 115 Ib 387 S. 389
b) Während der Bundesbeschluss das Verfahren vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz - inklusive Legitimation - eingehend regelt (Art. 14-24), wird über die Weiterziehung in Art. 25 einzig bestimmt: "Entscheide der Beschwerdeinstanz können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden." Damit wird die Voraussetzung von
Art. 98 lit. f OG
erfüllt, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist gegen Verfügungen "anderer eidgenössischer Kommissionen, soweit das Bundesrecht unmittelbar gegen ihre Verfügungen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorsieht" (vgl. BERNARD CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la radio-télévision, in: Mélanges Robert Patry, Lausanne 1988, S. 291). Alle übrigen Voraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde richten sich nach den Bestimmungen des OG selbst, namentlich das Vorliegen einer Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
(
Art. 97 OG
, vgl.
BGE 111 Ib 297
E. c) und die Beschwerdelegitimation (
Art. 103 OG
). Die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergibt sich also noch nicht aus der Legitimation zur Beanstandung vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz gemäss Art. 14 Bundesbeschluss. Sie ist aber auch nicht ausgeschlossen, wenn ein Beschwerdeführer dort im Rahmen einer Popularbeschwerde gemäss Art. 14 lit. a auftrat, wie man aus einer irreführenden - aber nicht fallentscheidenden - Formulierung in
BGE 111 Ib 296
E. b schliessen könnte (richtiggestellt in BGE
BGE 114 Ib 201
/2 E. 1a und b).
2.
a) Nach
Art. 103 lit. a OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (
BGE 114 Ib 202
E. c;
BGE 114 V 96
E. b;
BGE 113 Ib 366
E. 3a; je mit Hinweisen). Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt deshalb dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht (
BGE 112 Ib 158
).
BGE 115 Ib 387 S. 390
b) Im vorliegenden Fall war zwar der Beschwerdeführer Adressat des angefochtenen Entscheides. Soweit er aber im vorinstanzlichen Verfahren nur im Rahmen einer Popularbeschwerde beteiligt war, hatte er in bezug auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine andere Stellung als der angesprochene "Dritte". Das Legitimationserfordernis von
Art. 103 lit. a OG
soll gerade verhindern, dass die Popularbeschwerde vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz zur Popularbeschwerde vor dem Bundesgericht führt.
Der Beschwerdeführer legt nicht dar, weshalb er durch den angefochtenen Entscheid stärker betroffen ist als jedermann, und eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zur Angelegenheit hat. Vielmehr macht er allgemeine, öffentliche Interessen geltend, namentlich das Interesse an ausgewogener Information durch das Fernsehen vor Volksabstimmungen.
3.
a) Bei kantonalen Wahlen und Abstimmungen (nicht aber bei eidgenössischen) ist nun allerdings jeder Stimmbürger zur Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
befugt (
BGE 114 Ia 264
E. 1b, 270 E. 2b). Es stellt sich deshalb die Frage, ob der Stimmbürger auch zur Erhebung von Verwaltungsgerichtsbeschwerden, die auf Feststellung einer Konzessionsverletzung durch Radio und Fernsehen im Vorfeld einer Volksabstimmung gehen, legitimiert ist.
b) Im Rahmen einer Stimmrechtsbeschwerde können die Verletzung der Pflicht zur objektiven Information durch Behörden (
BGE 112 Ia 131
mit Hinweisen) und unter Umständen auch die Täuschung durch private Publikationen (
BGE 102 Ia 268
) oder Fernsehsendungen (
BGE 98 Ia 81
E. c) zur Aufhebung einer Abstimmung führen. Demgegenüber hat ein Entscheid, mit dem eine Konzessionsverletzung durch Radio oder Fernsehen festgestellt wird, keinerlei Einfluss auf die Gültigkeit einer Volksabstimmung. Es geht hier einzig darum, dafür zu sorgen, dass sich Radio und Fernsehen an die Konzession halten.
c) Diese Aufgabe nahm ursprünglich allein die zuständige Verwaltungsbehörde wahr. Soweit nicht die eigene Zulassung zu einer Wahlsendung in Frage stand (in welchem Fall eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
zu ergehen hatte; vgl.
BGE 97 I 731
), konnten Private die Behörden lediglich auf dem Wege der Aufsichtsbeschwerde zum Einschreiten veranlassen (
BGE 104 Ib 239
). Entsprechend war eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht möglich (ungeprüft blieb die Frage in
BGE 111 Ib 56
, wo das
BGE 115 Ib 387 S. 391
Nichteintreten mit mangelndem aktuellem Interesse begründet wurde), es sei denn, die Aufsichtsbehörde habe eine Massnahme ergriffen, welche der davon betroffene Programmveranstalter mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten konnte (Urteil vom 17. Oktober 1980 in ZBl 83/1982, S. 219 ff.).
Mit dem Bundesbeschluss über die Unabhängige Beschwerdeinstanz wurde die ursprüngliche Aufsichtsbeschwerde insofern formalisiert, als die Feststellung von Konzessionswidrigkeiten bezüglich des Programms einer von der Aufsichtsbehörde unabhängigen Instanz übertragen wurde, bei der - neben der Aufsichtsbehörde (Art. 2 Abs. 2 Bundesbeschluss) - auch Private einen Entscheid erwirken können. Die Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz wurden damit, mindestens soweit es sich um Betroffenenbeschwerden handelt, zu Feststellungsverfügungen im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG
(
BGE 111 Ib 297
E. c) und unterliegen als solche der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sofern deren Legitimationsvoraussetzungen gegeben sind,.
d) Vor Inkrafttreten des Bundesbeschlusses über die Unabhängige Beschwerdeinstanz war es dem Stimmbürger schon mangels anfechtbarer Verfügung verwehrt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Konzessionsverletzungen im Zusammenhang mit Volksabstimmungen zu erheben. Seit Inkrafttreten des Bundesbeschlusses ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar zulässig, soweit der Beschwerdeführer private Interessen verfolgt und stärker als jedermann betroffen ist. Öffentliche Interessen, und sei es jenes an der Verhinderung unzulässiger Beeinflussung von Volksabstimmungen, begründen demgegenüber keine Legitimation im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
.
Anders als bei der Stimmrechtsbeschwerde, die auch zur Wahrung ausschliesslich öffentlicher Interessen erhoben werden kann (
BGE 114 Ia 272
), genügt es bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht, dass der Beschwerdeführer stimmberechtigt ist. Das öffentliche Interesse, dass die Konzession von Radio und Fernsehen vor Wahlen und Abstimmungen nicht verletzt wird, kann von Privaten und von der Aufsichtsbehörde im Verfahren vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz wahrgenommen werden, aber nicht mehr vor Bundesgericht. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7e90a5c2-5628-467a-9a1f-6f5e4a4021af | Urteilskopf
122 II 160
23. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Juni 1996 i.S. Erben des Jakob Ebneter sel. und Jakob Ebneter gegen Ernst Brandes, Politische Gemeinde Wittenbach, Regierung sowie Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 16, 22 und 24 RPG
; Zonenkonformität der Pensionspferdehaltung in der Landwirtschaftszone.
Die Haltung von vier Pensionspferden auf einem Landwirtschaftsbetrieb in der Landwirtschaftszone ist zonenkonform, wenn das auf dem Betrieb bodenabhängig produzierte Futter für die Ernährung der landwirtschaftlichen Nutztiere und der zusätzlichen Pensionspferde ausreicht (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 122 II 160 S. 160
Ernst Brandes führt einen Landwirtschaftsbetrieb in Gommenschwil, Politische Gemeinde Wittenbach. Er bewirtschaftet ca. 23,6 ha Land, wovon rund die Hälfte Pachtland, und er ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 100, das mit seinem Wohnhaus und weiteren landwirtschaftlichen Gebäuden überbaut ist. In einer im Jahre 1991 bewilligten und erstellten Scheune hält er rund
BGE 122 II 160 S. 161
40 Kühe und zehn Kälber. Der Betrieb ist samt den umliegenden Grundstücken nach dem Zonenplan der Gemeinde Wittenbach vom 27. Januar 1977 der Landwirtschaftszone zugewiesen.
Am 22. März 1993 stellte Ernst Brandes auf Veranlassung des Bauamts der Gemeinde Wittenbach ein nachträgliches Baugesuch für vier Pferdeboxen, die ohne Baubewilligung in einer alten Scheune auf Parzelle Nr. 100 eingerichtet worden waren. Das Gesuch wurde im Januar 1994 durch ein abgeändertes Baugesuch für eine "Nutzungsänderung/Stallumbau für vier Pensionspferdeboxen" ersetzt. Nach dem Gesuch wurden im südwestlichen Teil der alten Scheune vier Pferdeboxen mit je 3,7 x 3,7 m Grundfläche eingerichtet sowie acht bestehende Fensteröffnungen vergrössert. In 2,55 m Höhe wurde zudem neu eine auf Eisenpfeilern und -trägern abgestützte Decke eingezogen.
Das Baugesuch wurde im Mitteilungsblatt der Gemeinde Wittenbach öffentlich bekannt gemacht und lag vom 21. Januar bis 3. Februar 1994 beim kommunalen Bauamt auf. Gegen das Baugesuch erhob Jakob Ebneter als Mitglied der Erbengemeinschaft Jakob Ebneter-Sutter sel., Eigentümerin der rund 10 m westlich des Pferdestalls gelegenen Parzelle Nr. 106, Einsprache. Aufgrund einer zustimmenden Stellungnahme des kantonalen Amtes für Umweltschutz vom 29. März 1994 beurteilte der Gemeinderat Wittenbach das Vorhaben als in der Landwirtschaftszone zonenkonform. Er erteilte mit Verfügung vom 19. April 1994 die Baubewilligung für die vier Pensionspferdeboxen und wies gleichzeitig die Einsprache ab.
Einen gegen diese Baubewilligung von Jakob Ebneter erhobenen Rekurs wies die Regierung des Kantons St. Gallen am 7. Februar 1995 ab, soweit sie auf das Rechtsmittel eintrat. Eine gegen diesen Entscheid der Regierung gerichtete Beschwerde der Erbengemeinschaft Jakob Ebneter-Sutter wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen mit Urteil vom 6. November 1995 abgewiesen. In der Begründung seines Urteils führt das Verwaltungsgericht unter anderem aus, die Pensionspferdehaltung sei im hier zur Diskussion stehenden Umfang zonenkonform, da der betroffene Landwirtschaftsbetrieb über eine hinreichende Futtergrundlage für die Ernährung der vier untergebrachten Pferde aus eigener landwirtschaftlicher Produktion verfüge.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde und mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 11. Dezember 1995 beantragen Jakob Ebneter sowie die Erbengemeinschaft
BGE 122 II 160 S. 162
Jakob Ebneter-Sutter, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 6. November 1995 sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht habe die vier Pferdeboxen zu Unrecht als in der Landwirtschaftszone zonenkonform anerkannt.
a)
Art. 16 RPG
(SR 700) umschreibt Zweck und Inhalt der Landwirtschaftszonen: Diese umfassen Land, das sich für die landwirtschaftliche Nutzung oder den Gartenbau eignet oder im Gesamtinteresse landwirtschaftlich genutzt werden soll (
Art. 16 Abs. 1 lit. a und b RPG
). In der vorliegenden Angelegenheit ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner auf seinem rund 23,6 ha Land umfassenden Betrieb in der Landwirtschaftszone eine traditionelle, bodenabhängige landwirtschaftliche Nutzung im Sinne von
Art. 16 RPG
ausübt.
Bauten und Anlagen in diesen Gebieten müssen nach
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
dem Zweck der Landwirtschaftszone entsprechen. Gebäude sind in der Landwirtschaftszone nach
Art. 16 RPG
zonenkonform, wenn sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Landwirtschafts- bzw. Gartenbaubetrieb stehen und im Hinblick auf die bodenabhängige Nutzung des Landes als unentbehrlich erscheinen. Bei Landwirtschaftsbetrieben stimmt der Begriff der Zonenkonformität im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 RPG
im wesentlichen mit demjenigen der Standortgebundenheit gemäss
Art. 24 Abs. 1 RPG
überein. In einer Landwirtschaftszone im Sinne von
Art. 16 RPG
sind nur solche Gebäude zonenkonform, die in ihrer konkreten Ausgestaltung für eine zweckmässige Bewirtschaftung des Bodens am vorgesehenen Standort notwendig und nicht überdimensioniert sind. Ausserdem dürfen gegen ihre Errichtung keine überwiegenden öffentlichen Interessen sprechen (vgl.
BGE 121 II 307
E. 3b;
BGE 118 Ib 335
E. 2b, je mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht hat die Zonenkonformität bzw. Standortgebundenheit von Ställen, Reithallen und dergleichen in bezug auf die hobby- oder gewerbsmässige Pferdehaltung durch Nichtlandwirte bereits verschiedentlich verneint (
BGE 111 Ib 213
E. 3 S. 216 ff., Urteil vom 15. Oktober 1993 in ZBl 95/1994 S. 81 ff., nicht veröffentlichte Urteile vom 27. Februar 1989 i.S. Th., vom 15. September 1987 i.S. EJPD/A. und vom 16. Dezember 1986 i.S. P.). In einem in ZBl 96/1995 S. 178 ff. publizierten Urteil vom 28.
BGE 122 II 160 S. 163
März 1994 hat das Bundesgericht entschieden, dass auf einem Landwirtschaftsbetrieb ein neuer Pferdestall für ein Reitpferd und ein Trainpferd, das nach vier Jahren zu Zuchtzwecken verwendet werden soll, als zonenkonform bzw. standortgebunden bezeichnet werden könne, sofern das Reitpferd für den persönlichen Gebrauch des Betriebsinhabers bzw. seines auf dem Hof wohnenden und im Betrieb arbeitenden Sohnes bestimmt sei. Anders verhielte es sich - so das Bundesgericht in E. 3d des erwähnten Urteils -, wenn der Stall fremden Tierhaltern zur Verfügung gestellt würde (Pferdepension) oder wenn auf dem Hof eine Art Reitsportzentrum geplant wäre.
Mit diesen Ausführungen des Bundesgerichts setzt sich das Verwaltungsgericht im hier angefochtenen Entscheid nicht auseinander, sondern führt aus, es sei nicht zu beanstanden, wenn die zuständigen Behörden in der Praxis nicht darauf abstellten, ob ein Landwirt eigene Pferde halte, die gelegentlich von Dritten ausgeritten würden, oder ob er Pferde von Dritten in Pension nehme. Vielmehr ist nach Ansicht des Verwaltungsgerichts die Zulassung von höchstens vier Pferden auf einem Landwirtschaftsbetrieb mit genügender Futterbasis für diese Tiere als Abgrenzung zu einem in der Landwirtschaftszone zonenfremden reinen Pferdepensions- oder Reitsportbetrieb mit
Art. 16 RPG
vereinbar.
c) Diese Argumentation ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Im vorliegenden Fall steht ein Gesuch eines Landwirts zur Diskussion, der im bestehenden, für die übrige landwirtschaftliche Nutzung nicht mehr benötigten Stall vier Pferde unterbringen will. Zur Ernährung der Tiere werden nach den für das Bundesgericht verbindlichen Angaben der Vorinstanz überwiegend auf dem eigenen Landwirtschaftsbetrieb bodenabhängig produzierte Futtermittel verwendet, weshalb - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt - Unterhalt und Fütterung der Pferde im Bereich der bodenabhängigen Tätigkeit anzusiedeln sind (vgl. SCHÜRMANN/HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 145 Fn. 367; EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, N. 23 zu Art. 16). Auch sprengt es den Rahmen herkömmlicher Bewirtschaftung von landwirtschaftlichem Boden nicht, wenn ein Landwirt neben eigenem Vieh noch einige fremde Tiere mit selbst produziertem Futter auf dem eigenen Hof unterhält. Die Haltung von vier Pensionspferden kann deshalb in der Landwirtschaftszone als zonenkonform anerkannt werden, wenn aufgrund eines Betriebskonzepts bzw. eines hinreichend abgeklärten Sachverhalts feststeht, dass die Futtergrundlage des Landwirtschaftsbetriebs für die Ernährung der eigenen
BGE 122 II 160 S. 164
und der fremden Tiere ausreicht. Diese Voraussetzungen sind in der vorliegenden Angelegenheit erfüllt. An dieser Beurteilung vermögen auch die Rügen der Beschwerdeführer nichts zu ändern. Entgegen ihrer Auffassung handelt es sich hier nicht um einen mit der Landwirtschaftszone im Sinne von
Art. 16 RPG
nicht zu vereinbarenden gewerblichen Pferdepensions- oder Reitsportbetrieb, sondern um eine Pferdehaltung mit ausreichender Futterbasis auf einem traditionellen Landwirtschaftsbetrieb. Allfälligen Abgrenzungsschwierigkeiten trägt die kantonale Praxis dadurch Rechnung, dass in der Landwirtschaftszone bei einem Betrieb mit ausreichender Futterproduktion die Haltung von höchstens vier Pferden als zonenkonform anerkannt wird. Diese Praxis ist mit Bezug auf den Betrieb des Beschwerdegegners nicht zu beanstanden. Im übrigen stehen der Einrichtung der hier umstrittenen vier Pferdeboxen keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegen.
d) Es ergibt sich somit, dass das Verwaltungsgericht Bundesrecht nicht verletzt hat, als es die hier umstrittene Pferdehaltung in der Landwirtschaftszone als zonenkonform anerkannt hat. Es ist deshalb entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht weiter zu prüfen, ob und inwieweit die Pferdehaltung als Hobby (vgl. ZBl 96/1995 S. 178 ff. E. 3c, d) oder als "innere Aufstockung" (Zusatzeinkommen aus Pensionsverträgen und Vermietung von Pferden an Dritte; vgl. ferner
BGE 117 Ib 270
ff.) bewilligt werden könnte. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7e91b3c0-1c35-4f70-9be2-4d65b79ed64c | Urteilskopf
106 IV 350
86. Urteil des Kassationshofes vom 24. Oktober 1980 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gegen W. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 125 Abs. 1, 18 Abs. 3 StGB.
Vorsichtspflicht des Skifahrers auf einem Gelände, welches funktionell als Vorplatz einer Station, Warteraum oder Vorbereitungsareal am Beginn einer Abfahrtsstrecke erkennbar ist (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 350
BGE 106 IV 350 S. 350
A.-
Am 10. Dezember 1978 befand sich W. als Skifahrer im Gebiet des Corvatschgletschers in Silvaplana. Um ca. 14.30 Uhr fuhr er über den Gletscher hinunter gegen die Bergstation. Auf dem plateauartigen Platz vor der Bergstation befanden sich zwei Gruppen von Skifahrern, die stillstanden und rund 10 Meter voneinander entfernt waren. W. fuhr auf das Plateau und wollte zwischen den beiden Gruppen durchfahren. Dabei kollidierte er mit Frau K., die sich von der einen Personengruppe löste, um zur zweiten, weiter unten befindlichen Gruppe zu fahren. Durch diesen Zusammenstoss erlitt Frau K. einen Knöchelbruch am linken Fuss. Sie hat gegen W. Strafantrag wegen fahrlässiger Körperverletzung gestellt.
B.-
a) Der Kreisgerichtsausschuss Oberengadin sprach W. am 6. März 1980 von der Anklage der fahrlässigen Körperverletzung (
Art. 125 Abs. 1 StGB
) frei, im wesentlichen mit der Begründung, der Angeklagte habe nicht damit rechnen müssen, dass sich jemand von der am Fusse der Treppe der Bergstation befindlichen Gruppe bei seinem Herannahen plötzlich lösen und sich quer zu seiner Fahrbahn in Bewegung setzen werde.
b) Die vom Staatsanwalt gegen den Freispruch eingelegte Berufung hat der Ausschuss des Kantonsgerichts am 4. Juni 1980 abgewiesen, da der Nachweis einer Verletzung der in den FIS-Regeln aufgestellten Richtlinien im vorliegenden Fall wegen der widersprüchlichen Zeugenaussagen nicht zu erbringen sei.
BGE 106 IV 350 S. 351
C.-
Die Staatsanwaltschaft führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Freispruch sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung und Bestrafung von W. an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Der Verteidiger des W. hat sich zur Nichtigkeitsbeschwerde vernehmen lassen. Er beantragt deren Abweisung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In der Nichtigkeitsbeschwerde und in der Vernehmlassung des Verteidigers werden teilweise tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz nicht in vollem Umfange übernommen oder kritisiert. Der Kassationshof ist jedoch an den vom Kantonsgericht festgestellten Sachverhalt gebunden und hat sich nur mit der rechtlichen Subsumtion zu befassen (Art. 269/277 bis BStP).
2.
Auszugehen ist daher in diesem Verfahren von folgenden, für den Kassationshof verbindlichen, tatsächlichen Feststellungen.
a) W. ist in ungebremster, "sportlicher" Fahrt auf das Plateau unterhalb der Bergstation gefahren. Aufgrund der in der Beurteilung der Geschwindigkeit nicht übereinstimmenden Aussagen der Zeugen kam die Vorinstanz zum Schluss, der Beweis eines nicht angemessenen Tempos sei nicht erbracht.
b) Auf dem Plateau befanden sich im Abstand von ungefähr 10 Metern zwei grössere Gruppen von Skifahrern. Es handelt sich bei diesem ebenen Platz um den Vorbereitungsraum, wo sich die mit der Bergbahn ankommenden Skifahrer zur Abfahrt bereit machen. Wieviele Skifahrer sich zur Zeit des Unfalls auf dem Plateau befanden, steht nicht genau fest. Selbst nach der in der Vermehmlassung zitierten tiefsten Schätzung umfassten die beiden Gruppen zusammen mindestens 20 Personen bzw. etwa 20 bis 40 Personen.
c) W. wollte nun - immer noch in zügiger Fahrt - den Zwischenraum zwischen den beiden Gruppen zur Durchfahrt benützen, um nachher anzuhalten.
d) Frau K. löste sich - in der Fahrtrichtung von W. gesehen - von der linken Personengruppe, ohne sich zuvor zu vergewissern, ob die Passage zur andern Gruppe ohne Gefahr möglich sei.
BGE 106 IV 350 S. 352
e) Es kam zu einer Kollision. Dass der Knöchelbruch von Frau K. die direkte Folge dieser Kollision war, steht ausser Zweifel.
3.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird die Rechtsfrage zur Entscheidung gestellt, ob die Fahrweise des Beschwerdegegners unter den gegebenen Umständen ein pflichtwidrig unvorsichtiges Verhalten im Sinne von
Art. 18 Abs. 3 StGB
darstellt. Die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen einer allfälligen Verletzung der Sorgfaltspflicht und den eingetretenen Folgen wird mit Recht nicht bestritten.
a) Nach Auffassung der Vorinstanz liess sich W. u.a. deswegen keine Sorgfaltspflichtverletzung zuschulden kommen, weil ihm ein Vortrittsrecht zugestanden habe. Sie berief sich hiebei auf die Verhaltensregeln für Skifahrer, die seit der starken Zunahme des Pistenfahrens aufgestellt worden sind und in den FIS-Regeln (Verhaltensregeln der Fédération Internationale de Ski, beschlossen am Kongress in Beirut 1967) eine offiziöse Fassung mit Anspruch auf internationale Anerkennung gefunden haben. Diese FIS-Regeln sind keine Rechtsnormen, sondern Verhaltensempfehlungen, die sich an Skifahrer richten (J. PICHLER, Pisten, Paragraphen, Skiunfälle, Wien 1970, S. 38/9). Da sie vom internationalen Fachverband erlassen worden sind, steht grundsätzlich nichts im Wege, sie als Massstab für die im Skisport üblicherweise zu beachtende Sorgfalt heranzuziehen (vgl. hiezu H.K. STIFFLER, Schweizerisches Skirecht, Derendingen-Solothurn 1978, S. 59 u. 74; M. REINHARDT, Die strafrechtliche Bedeutung der FIS-Regeln, Zürcher Diss. 1976, S. 69; J. PICHLER, a.a.O. S. 40).
b) Den FIS-Regeln lässt sich jedoch keine allgemeine Richtlinie entnehmen, die auf den vorliegenden Fall direkt anwendbar wäre und als Umschreibung pflichtgemässer Vorsicht gelten könnte.
Die FIS-Regel 2 enthält den Grundsatz: "Jeder Skifahrer muss seine Geschwindigkeit und seine Fahrweise seinem Können und den Gelände- und Witterungsverhältnissen anpassen."
In der FIS-Regel 5 wird das Gebot aufgestellt: "Wer in eine Abfahrtsstrecke einfahren oder ein Skigelände queren (traversieren) will, muss sich nach oben und unten vergewissern, dass er dies ohne Gefahr für sich und andere tun kann. Dasselbe gilt nach jedem Anhalten (M. REINHARDT, a.a.O., Text der FIS-Regeln S. 55 f.)."
BGE 106 IV 350 S. 353
Setzt man diese beiden Regeln in ein praktikables gegenseitiges Verhältnis, so führt dies bei analoger Anwendung des im Strassenverkehr geltenden Vertrauensprinzips (vgl.
Art. 26 SVG
,
BGE 104 IV 30
f.) etwa zu folgender konkreter Richtlinie:
Wer auf einer Piste fährt, darf sich in der Regel darauf verlassen, dass am Rande stehende oder in der Piste anhaltende Skifahrer ihm den Vortritt lassen und nicht plötzlich quer in seine Fahrbahn hineinkommen.
Das Vertrauen auf die Einhaltung der FIS-Regel 5 bildet so die Grundlage dafür, dass der auf der Piste Fahrende seine Geschwindigkeit ohne Verletzung von FIS-Regel 1 ("Jeder Skifahrer muss sich so verhalten, dass er keinen anderen gefährdet oder schädigt") nicht auf unvermittelt vom Pistenrand her einbiegende Querfahrer ausrichten muss, sondern sich darauf verlassen darf, dass Einbiegende sich durch einen Blick hangaufwärts über die Gefahrlosigkeit ihres Einbiegemanövers vergewissern.
c) Diese Richtlinie über das Einbiegen und Querfahren auf eigentlichen Abfahrtspisten kann in Vorbereitungs- und Warteräumen, insbesondere bei Berg- und Talstationen von Transportanlagen keine Geltung beanspruchen. Wer - sei es auch im Auslauf einer Piste - in ein Gebiet kommt, welches vorwiegend zum An- oder Abschnallen der Skis benützt wird, durch Gruppen von stillstehenden Skifahrern charakterisiert ist und keine eindeutig der Abfahrt (Durchfahrt) dienende Piste aufweist, sondern topographisch (verhältnismässig eben) und funktionell als Vorplatz einer Station, Warteraum oder Vorbereitungsareal am Beginn einer Abfahrtsstrecke erkennbar ist, muss damit rechnen, dass die dort befindlichen Personen sich auf diesem Platz bewegen, ohne stets auf passierende Skifahrer mit hoher Geschwindigkeit gefasst zu sein. Zwar wird man auch auf einer solchen Vorbereitungs- oder Wartefläche verlangen müssen, dass jeder, der sich in Bewegung setzt, die Behinderung anderer Skifahrer vermeidet und Durchfahrenden den Weg nicht abschneidet. Anderseits hat derjenige, der zwischen vorhandenen Gruppen durchfahren will, seine Geschwindigkeit und seinen Weg (Abstand von Personen) so zu wählen, dass er der unvermittelten Verschiebung eines stillstehenden Skifahrers ausweichen kann. Er darf in dieser Situation, wenn er sich eben nicht auf einer Piste, sondern auf einer Wartefläche
BGE 106 IV 350 S. 354
befindet, nicht darauf vertrauen, dass jeder, der seine Fahrbahn kreuzen will, ihn rechtzeitig bemerkt und ihm dann den Vortritt gewährt. Während man auf einer Piste füglich von einem Vortrittsrecht des von oben mit üblicher Abfahrtsgeschwindigkeit Herankommenden gegenüber dem vom Pistenrand her Einbiegenden sprechen darf, kann dem von der Piste in einen Warte- oder Vorbereitungsraum Einfahrenden kein Vortrittsrecht gegenüber den dort stehenden Skifahrern zuerkannt werden. Erfahrungsgemäss ist auf einem solchen Platz mit Personen zu rechnen, die sich von einer Gruppe unvermittelt lösen. Das muss der von der Piste her Kommende bei seiner Fahrweise berücksichtigen.
4.
a) Im vorliegenden Fall steht fest, dass sich die Kollision nicht auf einer klar erkennbaren Fortsetzung der Abfahrtspiste, sondern auf einer zum Vorbereitungsraum gehörenden Fläche ereignete. Im ganzen Verfahren wurde auch nie geltend gemacht, die Verletzte habe eine eigentliche Piste überquert, sondern aus allen Aussagen ergibt sich, dass W. von der Piste her auf ein der Vorbereitung dienendes Gelände fuhr und - wie er selber sagt - dort anhalten wollte. Der ungenauen Bemerkung im angefochtenen Urteil, W. habe sich auf einer "öffentlichen Piste befunden, welche auf dem Plateau endete", lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass die Durchfahrt zwischen den beiden Skifahrergruppen durch die klare Linienführung einer Piste bedingt war.
Indem W. so schnell auf das Plateau vor der Bergstation fuhr und zur linken Skifahrergruppe einen so geringen Abstand einhielt, dass er einer unvermittelt von dort wegfahrenden Person nicht ausweichen konnte, handelte er nach dem Gesagten pflichtwidrig unvorsichtig. Im Vorbereitungsraum bei der Bergstation musste er auf eine solche unaufmerksame Bewegung eines Skifahrers gefasst sein. Ob für die Kollision eher die Geschwindigkeit oder eher der geringe Abstand kausal war, ist letztlich ohne Belang. Auf jeden Fall hat W. seine Fahrweise insgesamt - wie die Kollision beweist - nicht auf eine solche in der gegebenen Situation keineswegs ungewöhnliche Verschiebung aus einer stillstehenden Gruppe heraus eingestellt, sondern gewissermassen ein Vortrittsrecht vorausgesetzt. Diese aus den festgestellten Tatsachen sich ergebende Schlussfolgerung wird durch die unterschiedliche Beurteilung der
BGE 106 IV 350 S. 355
Geschwindigkeit durch die Zeugen nicht in Frage gestellt.
b) Anders wäre höchstens zu entscheiden, wenn die Kollision sich ausserhalb des Vorbereitungsraumes ereignet hätte und W. auf einer eigentlichen Abfahrtspiste talwärts gefahren wäre. Wie es sich dabei verhält, wenn auf den beiden Seiten einer klar erkennbaren Piste Skifahrergruppen stehen, kann hier aber offen bleiben. Es braucht nicht entschieden zu werden, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen solche Massierungen am Pistenrand (oder auf der Piste) das erhöhte Risiko von Traversierungen und plötzlichen Einbiegemanövern erkennen lassen und (analog
Art. 26 Abs. 2 SVG
) den auf der Piste Herankommenden zu erhöhter Vorsicht verpflichten (vgl.
BGE 80 IV 52
). Im Vorbereitungsraum bei einer Bergstation jedenfalls kann der von einer Abfahrt her Einfahrende sich nicht auf ein Vortrittsrecht verlassen, sondern muss seine Fahrweise den besondern Verhältnissen anpassen und darauf gefasst sein, dass ein unaufmerksamer Skifahrer in seine (von ihm frei gewählte) Fahrbahn treten könnte. Diese Vorsichtspflicht in Vorbereitungs- und Warteräumen hat W. klar missachtet und sich damit eines fahrlässigen Verhaltens schuldig gemacht. Dass auch die Verletzte ihrer Vorsichtspflicht nicht nachgekommen ist, hebt das Verschulden von W. nicht auf. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7e91bbde-90ce-45e2-b658-5cb27dc12bbb | Urteilskopf
116 Ia 442
64. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Oktober 1990 i.S. P. AG gegen Gemeinde Bellikon und Grosser Rat des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 86 OG
; Letztinstanzlichkeit.
Bestehen ernsthafte Zweifel an der Zulässigkeit der mit staatsrechtlicher Beschwerde erhobenen Rügen im kantonalen Verfahren, so braucht das entsprechende kantonale Rechtsmittel nicht ergriffen zu werden (E. 1a).
Art. 87 OG
; Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid.
1. Rückweisungsentscheide sind Zwischenentscheide, sofern der unteren Instanz eine gewisse Entscheidungsfreiheit bleibt. Das trifft hier nach kantonalem und nach Bundesrecht zu (E. 1b).
2. Nicht wiedergutzumachender Nachteil; es genügt, wenn der Nachteil in einem an das kantonale Verfahren anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren beseitigt werden kann (E. 1c). | Sachverhalt
ab Seite 443
BGE 116 Ia 442 S. 443
In der Gemeinde Bellikon wird zur Zeit der Bauzonenplan revidiert. Während der öffentlichen Auflage dieses Planes reichten A. und B. eine Einsprache ein, in der sie unter anderem verlangten, das Gebiet "Rütimatt" sei auszuzonen. Am 10. Juni 1987 stimmte die Gemeindeversammlung dem Zonenplan samt Bauordnung zu, ohne diese Auszonung vorzunehmen. Der Gemeinderat reichte den Zonenplan und die Bauordnung zusammen mit der unerledigten Einsprache dem Kanton zur Genehmigung ein.
Im Rahmen der Behandlung der Einsprache teilte das Baudepartement den Eigentümern im Gebiet "Rütimatt", unter anderem P. AG mit, es bestehe die Möglichkeit, dass ihre Grundstücke ausgezont würden, und gab ihnen Gelegenheit, sich dazu zu äussern. Die P. AG machte davon am 24. Oktober 1989 Gebrauch.
Auf Antrag des Regierungsrates genehmigte der Grosse Rat den Bauzonenplan am 27. März 1990 zur Hauptsache und beschloss:
"Der revidierte Zonenplan der Gemeinde Bellikon vom 10. Juni 1987, bereinigt aufgrund einzelner Einspracheentscheide, wird im Sinne von
Art. 26 RPG
und § 147 BauG unter Vorbehalt der nachfolgenden Änderung, die sich aufgrund eines Einspracheentscheides ergeben hat, genehmigt: Die Gemeinde Bellikon wird aufgefordert, die planerische Nutzung verschiedener Parzellen im Gebiet Rütimatt unter Berücksichtigung der Sicherung der Fruchtfolgeflächen gemäss
Art. 20 RPV
zu überarbeiten, auf eine reduzierte Fläche in der Grössenordnung der WG 2 und spätestens zusammen mit der Nutzungsplanung Kulturland zur Genehmigung vorzulegen."
Die P. AG führt staatsrechtliche Beschwerde und beantragt, der Genehmigungsbeschluss des Grossen Rates sei aufzuheben. Sie bemerkt dazu, der kantonale Instanzenzug sei erschöpft, da das kantonale Verwaltungsgericht im Normenkontrollverfahren auf
BGE 116 Ia 442 S. 444
ihre Rügen nicht eintrete. In der Hauptsache macht sie geltend,
Art. 4 BV
sei verletzt, weil das Baudepartement einen Augenschein durchgeführt habe, ohne dass sie dazu eingeladen worden sei.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 116 Ia 9
).
a) Staatsrechtliche Beschwerden sind in der Regel nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (sog. relative Subsidiarität;
Art. 86 Abs. 2 OG
). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann vom Erfordernis der Ausschöpfung der kantonalen Instanzen abgesehen werden, wenn ernsthafte Zweifel über die Zulässigkeit eines kantonalen Rechtsmittels bestehen (
BGE 114 Ia 265
E. 2b mit Hinweisen). Im Kanton Aargau können Vorschriften verwaltungsrechtlicher Natur in Erlassen der Gemeinden dem Verwaltungsgericht jederzeit zur Prüfung auf ihre Verfassung- und Gesetzmässigkeit unterbreitet werden (§ 68 des aargauischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege). Dieses abstrakte Normenkontrollverfahren ist einem Rechtsmittelverfahren im Sinne von
Art. 86 Abs. 2 OG
gleichzusetzen. Steht dieser kantonale Rechtsbehelf offen, so muss er, vorbehältlich der in
Art. 86 Abs. 2 Satz 2 OG
genannten Ausnahmen, vor Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde ergriffen werden (
BGE 106 Ia 57
;
BGE 104 Ia 135
). Angefochten ist im vorliegenden Fall ein Zonenplan. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von ihr erhobene Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs könne vor Verwaltungsgericht im Rahmen des Normenkontrollverfahrens nicht vorgebracht werden. Im Hinblick darauf und auf die Zusage des Bundesgerichts, bei ihm eingereichte staatsrechtliche Beschwerden gegen Erlasse, die unter die prinzipale Normenkontrolle fallen könnten, dem Verwaltungsgericht zu überweisen (AGVE 1981 S. 273 f.), war es angezeigt, das Verwaltungsgericht um seine Ansicht zum Problem der Zuständigkeit anzufragen. Aus der Antwort ergibt sich, dass die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs im Normenkontrollverfahren voraussichtlich nicht erhoben werden kann. Bestehen somit, wie hier, ernsthafte Zweifel an der Zulässigkeit der mit staatsrechtlicher Beschwerde erhobenen Rügen im kantonalen Verfahren, so braucht das entsprechende
BGE 116 Ia 442 S. 445
Rechtsmittel unter dem Gesichtspunkt von
Art. 86 Abs. 2 OG
nicht ergriffen zu werden. Die Letztinstanzlichkeit ist somit gegeben.
b) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von
Art. 4 BV
und von § 22 der Verfassung des Kantons Aargau, der in seiner Tragweite jedenfalls hier nicht weiter geht als
Art. 4 BV
. Gemäss
Art. 87 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung dieser Verfassungsbestimmung erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben. Endentscheid ist jeder Entscheid, der ein Verfahren vorbehältlich der Weiterziehung an eine höhere Instanz abschliesst, sei es durch einen Entscheid in der Sache selbst (Sachentscheid), sei es aus prozessualen Gründen (Prozessentscheid). Als Zwischenentscheide gelten dagegen jene Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen, sondern bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen, gleichgültig, ob sie eine Verfahrensfrage oder - vorausnehmend - eine Frage des materiellen Rechts zum Gegenstand haben (
BGE 115 Ia 317
mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind kantonale Entscheide, die eine Sache an eine untere Instanz zurückweisen, Zwischenentscheide (
BGE 116 Ia 43
E. 1b;
BGE 106 Ia 233
E. 2b mit Hinweisen). Dies gilt auch im vorliegenden Fall. Nach aargauischem Recht darf der Grosse Rat, wenn er eine andere als die kommunale Lösung wählen will, den zur Genehmigung vorgelegten Plan nicht beliebig ändern; erlaubt sind ihm nur Änderungen redaktioneller oder formeller Art. Im übrigen hat der Grosse Rat die Pläne und übrigen Vorschriften zur Abänderung an die Gemeinde zurückzugeben (§ 147 Abs. 3 BauG). Ein solcher Rückweisungsentscheid darf mit Weisungen über die Ausgestaltung der Planung versehen werden (vgl. dazu unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 17. Januar 1990 i.S. H., E. 3b). In Anwendung dieser Grundsätze hat der Grosse Rat die Gemeinde Bellikon aufgefordert, die planerische Nutzung im Gebiet Rütimatt zu überarbeiten und ihr dazu gewisse Weisungen erteilt. Trotzdem ist es der Gemeinde nicht verwehrt, ihre Ortsplanung umfassend zu revidieren; dabei hat sie die Anweisung der Genehmigungsbehörde insoweit zu beachten, als es nicht um neue, sondern um bereits beurteilte Gesichtspunkte geht. Der Private hat jedenfalls Anspruch auf eine umfassende Prüfung seiner Anliegen (vgl.
BGE 115 Ia 87
f.). Es liegt demnach ein Zwischenentscheid vor; die Rückweisung
BGE 116 Ia 442 S. 446
geschah nicht bloss zum Vollzug (angeführter Entscheid i.S. H., E. 3b. Zu prüfen ist daher, ob der angefochtene Entscheid für die Beschwerdeführerin einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat.
c) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf es eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur, um einen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
anfechten zu können; eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung wie beispielsweise eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt nicht. Der Nachteil ist nur dann rechtlicher Art, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (
BGE 115 Ia 314
E. 2c mit Hinweisen). Dabei ist es nicht nötig, dass sich der Nachteil schon im kantonalen Verfahren durch einen günstigen Endentscheid beheben lässt. Es genügt, wenn er in einem anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren beseitigt werden kann (
BGE 99 Ia 249
f.; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 22. Oktober 1990 i.S. K.; E. 2d). Im vorliegenden Fall ist kein nicht wiedergutzumachender Nachteil im dargelegten Sinn anzunehmen. Die Gemeinde wird über die Zoneneinteilung der Grundstücke der Beschwerdeführerin im oben dargelegten Sinne nochmals zu befinden haben. Die Beschwerdeführerin kann gegen diesen Entscheid die ihr nach kantonalem Recht zustehenden Rechtsmittel ergreifen. Gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid steht ihr die staatsrechtliche Beschwerde offen, mit der sie allfällige noch vorhandene Verletzungen des rechtlichen Gehörs rügen kann. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7e965c8a-2f14-455a-90c2-3c9874b46337 | Urteilskopf
120 V 337
45. Urteil vom 4. Juli 1994 i.S. Vorsorgestiftung der Frey-Unternehmungen gegen H. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft | Regeste
Art. 50 Abs. 3 BVG
.
Hält eine Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement fest, dass sie die obligatorischen Leistungen gemäss BVG in jedem Fall ausrichtet, kann sie sich dieser Leistungspflicht nicht unter Berufung auf den guten Glauben in die Gesetzeskonformität einer leistungssausschliessenden Reglementsbestimmung entziehen, die sich als gesetzeswidrig erwiesen hat. | Erwägungen
ab Seite 337
BGE 120 V 337 S. 337
Aus den Erwägungen:
4.
...
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich mit
Art. 50 Abs. 3 BVG
in einem - zu einem ähnlichen Sachverhalt - heute ergangenen Urteil erstmals eingehender befasst (
BGE 120 V 319
).
b) Aufgrund dieser Rechtsprechung vermöchte sich die beschwerdeführende Vorsorgeeinrichtung ihrer Leistungspflicht im vorliegenden Fall nach Kenntnisnahme des Urteils C. vom 31. August 1990 nicht mehr zu entziehen.
BGE 120 V 337 S. 338
Was die Zeit davor anbelangt, bestehen keinerlei Anzeichen, die ihren guten Glauben in die Gesetzeskonformität von Art. 13 Ziff. 2 des Reglements als zweifelhaft erscheinen liessen, so dass es insoweit mit der entsprechenden Vermutung (
Art. 3 Abs. 1 ZGB
) sein Bewenden haben kann. Zu prüfen bliebe demnach nur noch der genaue Zeitpunkt, ab dem der Beschwerdeführerin die Berufung auf ihren guten Glauben zu versagen wäre (vgl.
BGE 119 II 25
, 27 und
BGE 102 V 246
Erw. b mit Hinweisen) und der Anspruch des Beschwerdegegners (ex nunc et pro futuro) aufleben würde.
Wie im folgenden zu zeigen ist, besteht hiezu freilich kein Anlass.
5.
Im IV. Abschnitt des Reglements ("Anspruch auf versicherte Leistungen und Auszahlung") der Beschwerdeführerin findet sich in Art. 15 der "Grundsatz", dass die obligatorischen Leistungen gemäss BVG in jedem Fall erbracht werden.
a) Diese auf den BVG-Obligatoriumsbereich bezogene Reglementsbestimmung (vgl.
Art. 50 Abs. 1 lit. a BVG
) ist wie das Gesetz in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 119 V 126
Erw. 4,
BGE 118 Ib 191
Erw. 5a, 452 Erw. 3c, 555 Erw. 4d,
BGE 118 II 342
Erw. 3e, je mit Hinweisen; HÖHN, Praktische Methodik der Gesetzesauslegung, Zürich 1993, S. 206 f.; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 21 B IV, S. 66).
b) Der Wortlaut der eingangs dargelegten Reglementsbestimmung lässt in zweierlei Hinsicht keine Zweifel offen. Zum einen verpflichtet sich die Beschwerdeführerin zur Ausrichtung der obligatorischen Leistungen gemäss BVG; dabei versteht sich von selbst, dass solche Leistungen nur dann fliessen können, wenn der betreffende Versicherungsfall unter die Geltung des BVG fällt und die erforderlichen versicherungsmässigen Voraussetzungen gegeben sind. Zum andern besteht diese Verpflichtung - im soeben
BGE 120 V 337 S. 339
dargelegten Rahmen - in jedem Fall, mithin ausnahmslos. Aufgrund des insofern klaren Wortlautes erübrigt sich eine weitere Sinnermittlung anhand weiterer Auslegungselemente (Erw. 5a hievor).
aa) Für den vorliegenden Fall bedeutet dies konkret nichts anderes, als dass der Beschwerdegegner die ihm im Rahmen des gesetzlichen Obligatoriums zustehenden Leistungen beanspruchen kann. Diesbezüglich steht nach dem Urteil C. des Eidg. Versicherungsgerichts vom 31. August 1990 fest, dass im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge gemäss
Art. 34 Abs. 2 BVG
die Gewährung von Invalidenleistungen nicht ausgeschlossen werden darf, falls im gleichen Versicherungsfall die Leistungspflicht der Unfallversicherung gegeben ist (
BGE 116 V 189
). Mit diesem Urteil wurde folglich nicht nur
Art. 25 Abs. 1 BVV 2
in seiner damaligen Fassung, sondern zwangsläufig - wenn auch nur mittelbar - zugleich der in Anlehnung daran geschaffene Art. 13 Ziff. 2 des Reglements als gesetzeswidrig erklärt. Damit ist der in Art. 20 Ziff. 1 (Satz 2) des Reglements vorbehaltenen Einschränkung der Leistungspflicht (gemäss dessen Art. 13 Ziff. 2) im Invaliditätsfall jede rechtliche Grundlage entzogen.
bb) Wird sodann der in Art. 15 des Reglements stipulierte Grundsatz in bezug auf die Wendung "in jedem Fall" beim Wort genommen, vermag sich die Beschwerdeführerin ihrer Leistungspflicht ebensowenig unter Berufung auf
Art. 50 Abs. 3 Satz 2 BVG
(Erw. 4 hievor) zu entledigen. Denn mit jenem Grundsatz bekennt sie sich in ihrem Reglement ohne Vorbehalt zum Vorrang des Gesetzes (
Art. 50 Abs. 3 Satz 1 BVG
), so dass in der Tat nicht einzusehen ist, weshalb dessen Geltung sogleich wieder zugunsten gesetzeswidriger Reglementsbestimmungen ausser Kraft gesetzt werden sollte. In diesem Sinne kommt Art. 15 des Reglements keineswegs bloss die deklaratorische Wirkung einer reinen Absichtserklärung zu. Vielmehr handelt es sich dabei um eine eigentliche Leistungsgarantie, auf der sich die Beschwerdeführerin im konkreten Fall behaften lassen muss. Dies wird denn auch der Sache nach von ihr selbst eingeräumt, indem sie in ihrer Stellungnahme ausführt, Art. 15 des Reglements versichere den Destinatären, dass ihnen auch bei abweichenden Reglementsbestimmungen über das Finanzierungs- oder Leistungssystem betragsmässig "in jedem Fall" die vorgeschriebenen Leistungen gemäss BVG ausgerichtet würden. Um nichts anderes geht es im vorliegenden Fall. Denn entgegen der von der Beschwerdeführerin offenbar vertretenen Ansicht zielt der vom
BGE 120 V 337 S. 340
Beschwerdegegner erhobene Anspruch in keiner Weise auf überobligatorische Leistungen ab, sondern allein darauf, was ihm gemäss
Art. 34 Abs. 2 BVG
und
Art. 24 BVV 2
- mit welchen Vorschriften sich der Leistungsausschluss gemäss Art. 13 Ziff. 2 des Reglements nicht vereinbaren lässt (
BGE 116 V 189
) - zusteht.
c) Nach dem Gesagten führt die wörtliche Auslegung von Art. 15 des Reglements im vorliegenden Fall zu einer grundsätzlichen und - jedenfalls aus Sicht von
Art. 50 Abs. 3 BVG
- in zeitlicher Hinsicht uneingeschränkten Leistungspflicht der Beschwerdeführerin. Triftige Gründe, die ein ausnahmsweises Abweichen vom insofern klaren Wortlaut rechtfertigen würden (Erw. 5a hievor), sind weder geltend gemacht noch ersichtlich. Namentlich vermögen - wie bereits dargelegt (Erw. 5b/bb) - auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht zu überzeugen, nachdem die Ausschlussklausel (Art. 13 Ziff. 2 des Reglements) vorliegendenfalls nicht mehr zum Tragen gelangen kann.
6.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das kantonale Gericht in Anbetracht von Art. 15 des Reglements weder
Art. 50 Abs. 3 BVG
noch den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt hat und der angefochtene Entscheid mithin standhält. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7e97c194-298d-4a0a-b9d5-057d8672ba7a | Urteilskopf
99 IV 148
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. September 1973 i.S. Dr. M. gegen B. | Regeste
Art. 173 Ziff. 1 StGB
.
1. Diese Bestimmung setzt nicht voraus, dass der Betroffene in der Ausserung namentlich genannt werde; es genügt, dass nach den Umständen erkennbar ist, auf wen sie sich bezieht (Erw. 1).
2. Der Vorwurf, ein Anwalt bringe einen Prozess nur deshalb in Gang, weil er allein daraus einen Nutzen ziehen werde, berührt nicht nur dessen berufliches Ansehen, sondern auch dessen Geltung als ehrbarer Mensch (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 99 IV 148 S. 148
A.-
In einer Erbteilungsangelegenheit standen sich unter anderem B. und die durch Dr. M. vertretene Frau F., eine Tante von B., gegenüber. Am 28. Juni 1971 sandte letzterer seiner Tante einen Brief folgenden Inhalts:
"Salü Gotti,
Dein Anwalt, Dr. M. hat diese Tage beim Friedensrichteramt Zch 3 gegen uns Klage eingeleitet. Bereits ist die Verhandlung auf Mittwoch, den 7. Juli angesetzt worden.
Ich weiss nicht, ob Du und Onkel B. überhaupt Kenntnis habt von dem, was Euer Anwalt tut. Ich glaube kaum. Ich gestatte mir daher Dir anbei die zuletzt von Deinem und von unserem Anwalt geführte Korrespondenzen zuzustellen. Ich kann mir einfach nicht vorstellen, dass Dr. M. tatsächlich in Eurem Sinne handelt. Es dürfte wohl vor allem in seinem eigenen Interesse liegen, wenn er nun ein gerichtliches Verfahren einleitet, richten sich doch Anwaltshonorare
BGE 99 IV 148 S. 149
nach den Streitwerten. Es ist anzunehmen, dass unser ,Gutes Geld' zu einem schönen Teil im Endergebnis zu den Anwälten geht, statt dass es uns zukommt.
Wäre es nicht doch besser, wenn wir uns einmal treffen um eine vernünftige Lösung in der Mitte anzustreben, ohne Gerichte und hohe Anwaltskosten? (Richten sich doch Anwaltskosten doch stets 20%-30% nach dem Streitwert).....".
Das Schreiben gelangte in der Folge in den Besitz von Dr. M. Dieser fühlte sich durch den Satz: "Es dürfte wohl vor allem in seinem eigenen Interesse liegen, wenn er nun ein gerichtliches Verfahren einleitet, richten sich doch Anwaltshonorare nach den Streitwerten" in seiner Ehre verletzt, weshalb er am 9. September 1971 beim Bezirksgericht Bülach Ehrverletzungsklage anhob.
B.-
Mit Urteil vom 13. Dezember 1972 hat das Bezirksgericht Bülach B. von der Anschuldigung der Ehrverletzung freigesprochen.
Auf Berufung von Dr. M. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 28. Mai 1973 den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
Dr. M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Verurteilung des Angeklagten wegen Ehrverletzung gemäss
Art. 173 ff. StGB
, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung.
D.-
B. trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der inkriminierte Satz richtete sich nicht allgemein gegen die im fraglichen Erbteilungsprozess tätigen Anwälte, wie der Beschwerdegegner behauptet, sondern gegen Dr. M. Dass der Beschwerdegegner darin den Namen des Vertreters seiner Tante nicht erwähnt hat, ändert nichts.
Art. 173 StGB
setzt nicht voraus, dass der Betroffene in der Äusserung namentlich genannt werde. Es genügt, dass nach den Umständen erkennbar ist, auf wen sie sich bezieht. Das war hier aber ohne weiteres zu ersehen.
2.
Eine andere Frage ist, ob der eingeklagte Satz ehrverletzend sei. In dieser Hinsicht erscheint es der Vorinstanz von Bedeutung, dass der Angeklagte nicht gesagt hat, Dr. M. habe in seinem Interesse gehandelt, sondern vielmehr geäussert hat,
BGE 99 IV 148 S. 150
das Handeln von Dr. M. habe in dessen Interesse gelegen. Diese Unterscheidung ist jedoch belanglos. Entscheidend ist einzig, welchen Sinn der unbefangene Leser der eingeklagten Briefstelle nach den Umständen beilegen musste. Diesbezüglich wird im angefochtenen Urteil ausgeführt, ohne Bezugnahme auf eigennützige Beweggründe von Dr. M. habe lediglich objektiv festgestellt werden wollen, dass von der Klageeinleitung letztlich nur Dr. M. profitieren würde. Das aber stelle keine ehrverletzende Äusserung dar.
Der Anwalt, der nur deshalb einen Prozess in Gang bringt, weil allein er daraus einen Nutzen zieht oder ziehen zu können glaubt, handelt ausschliesslich zu seinem eigenen Vorteil und nicht im Interesse seiner Klientschaft; er verletzt demnach seine Standespflichten. Wer einen Anwalt einer solchen Handlungsweise, die sich ein ehrbarer Mensch nicht zu eigen macht, bezichtigt, greift ihn in seiner persönlichen Ehre an.
Der Beschwerdegegner hat im inkriminierten Satz freilich bloss die Worte "vor allem" und nicht die stärkere Form des "nur" verwendet. Das ändert indessen nichts am Sinn des ganzen Satzes, dessen erster Teil im Zusammenhang mit dem zweiten zu sehen ist. Der Anwalt hat bei der Ausübung seines Berufes in erster Linie die Interessen seiner Klientschaft zu wahren. Tut er dies nicht, sondern handelt er im eigenen Interesse, dann lässt er Pflichttreue und Verantwortungsbewusstsein vermissen. Wirft man ihm Unredlichkeit in der Vertretung seiner Mandanten vor, so heisst das, er verletze seine Standespflichten. Solche Beanstandungen des beruflichen Verhaltens eines Menschen sind geeignet, Schatten auf dessen Geltung als ehrbarer Mensch zu werfen. Die eingeklagte Briefstelle berührt somit ausser dem Ansehen von Dr. M. als Anwalt auch seine Geltung als ehrbarer Mann, ist folglich ehrverletzend im Sinne von
Art. 173 ff. StGB
.
Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen und zur Stellungnahme zu allfällig angebotenen Entlastungsbeweisen zurückzuweisen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7e982084-f95e-487c-b21b-f23a4fc0481d | Urteilskopf
85 IV 241
62. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 23 décembre 1959 dans la cause Blanc contre Ministère public du canton de Vaud. | Regeste
Schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes.
Fall eines Pflichtigen, der weniger verdient, als er für den Unterhalt seiner Familie aufwenden muss (Erw. 1). Welcher Zeitabschnitt ist massgebend bei der Beurteilung der Frage, ob den säumigen Ersatzpflichtigen ein Verschulden treffe? (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 85 IV 241 S. 241
A.-
Edouard Blanc, né en 1928, marié, père d'un enfant de 6 ans, a reçu deux sommations légales, le 29 octobre 1957 et le 5 août 1959, l'invitant à payer sa taxe militaire de 1957, soit 159 fr. 10. N'y ayant pas donné suite, il fut condamné le 28 septembre 1959 par le Tribunal de simple police du district de Lausanne à 8 jours d'arrêts en vertu de l'art. 1er de la loi du 29 mars 1901, complétant celle du 28 juin 1878 sur la taxe d'exemption du service militaire.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonalvaudois rejeta, le 19 octobre 1959, le recours que Blanc avait formé contre ce jugement.
B.-
Blanc s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral. Il prétend que sa carence n'est pas due à sa faute, car, outre les acomptes importants qu'il est tenu de verser chaque mois pour le paiement de ses meubles, il doit faire face à des frais spéciaux pour transporter en taxi, quatre fois par jour, son enfant qui souffre d'un défaut de langage. Sa femme serait, en outre, constamment malade.
BGE 85 IV 241 S. 242
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 1er de la loi fédérale du 29 mars 1901, qui complète celle du 28 juin 1878 sur la taxe d'exemption du service militaire, menace d'une peine d'un à dix jours d'arrêts quiconque n'a pas payé la taxe militaire par sa faute, nonobstant deux sommations. Le recourant admet n'avoir pas donné suite aux sommations qu'il a reçues; il conteste seulement que sa carence soit due à sa faute.
Pour définir la faute prévue dans cette disposition, il importe de rappeler que la taxe militaire n'est pas une redevance de nature fiscale, ni une prestation ordinaire. C'est bien plutôt une forme d'accomplissement du service militaire (RO 51 I 348;
68 IV 144
). Or, un soldat ne saurait se soustraire à un ordre de marche sous prétexte que l'abandon de ses obligations civiles l'empêchera de satisfaire à ses engagements. Par conséquent, le débiteur de la taxe n'a pas davantage le droit d'en différer le versement jusqu'après l'extinction d'autres obligations (RO 69 IV 142). Le devoir d'acquitter la taxe, prime n'importe quelle dette.
Le non-paiement de la taxe peut être fautif même si le contribuable ne gagne pas assez pour pourvoir à ses besoins et à ceux des personnes qu'il a la charge d'entretenir. Sans doute, maintenant que les militaires bénéficient généralement d'allocations pour perte de salaire ou de gain, est-il difficile de soutenir qu'en entrant en service, ils risquent de priver leur famille du nécessaire (cf. art. 8 de la loi nouvelle du 12 juin 1959). Dès lors, il ne se justifie guère d'invoquer les sacrifices matériels imposés au soldat pour exiger que le débiteur de la taxe en prélève le montant sur des ressources qui ne dépassent pas le minimum vital. Mais une autre considération est décisive. La taxe militaire n'est pas seulement l'équivalent des désavantages économiques qu'entraîne l'accomplissement du service (voir message du Conseil fédéral accompagnant le projet de la loi du 12 juin 1959 sur la taxe d'exemption du service militaire, FF 1958 II p. 356 et 358). Elle doit compenser, sans distinction,
BGE 85 IV 241 S. 243
"les sacrifices, les efforts, les inconvénients et les risques inhérents à la vie militaire" (FF 1958 II p. 378). C'est pourquoi, sous réserve d'exceptions déterminées, tous les citoyens qui n'exécutent pas d'obligations militaires sont astreints au moins à une taxe personnelle, quelle que soit leur situation financière et quand bien même leurs revenus n'excéderaient pas la quotité saisissable (FF 1958 II p. 376 et 377). Or, il serait illogique que l'Etat impose une redevance sans pouvoir en assurer le recouvrement. Tel serait pourtant le cas si le débiteur de la taxe échappait à une sanction en prouvant l'insuffisance de ses ressources. Non seulement il ne serait pas punissable, mais il parviendrait à éviter toutes mesures d'exécution forcée. L'Etat pourrait être complètement désarmé à son égard. (HUNZINGER, RSJ vol. 53 p. 343). L'institution d'une taxe personnelle prouve donc que le législateur n'avait l'intention ni de faire dépendre l'obligation du débiteur de ses revenus, ni de renoncer à frapper pénalement les récalcitrants en raison de la précarité de leur condition. L'impécuniosité n'exclut donc pas la faute au sens de l'article premier de la loi du 29 mars 1901. Au besoin, le contribuable devra s'acquitter en entamant un salaire inférieur au montant strictement indispensable. Toutefois, il ne s'ensuit pas que la loi soit impitoyable. Elle ne va pas jusqu'à exiger un sacrifice illimité. Au contraire, pour déterminer celui qu'il est raisonnable d'attendre, le juge aura égard dans une certaine mesure aux gains et aux charges du retardataire.
2.
Quant au moment où il convient de se reporter pour statuer sur l'existence d'une faute, le Tribunal fédéral s'est placé jadis à la date de la dénonciation (arrêt Mäglin du 22 mai 1925, consid. 3 non publié). Plus récemment, il a tenu compte de l'attitude du débiteur pendant le délai fixé par la seconde sommation et même auparavant (arrêt Hotz du 21 janvier 1945, non publié). C'est la solution préférable. Dès qu'un contribuable se sait astreint au paiement d'une taxe, il doit prendre ses dispositions pour s'exécuter à temps. Par conséquent, il peut être en faute en
BGE 85 IV 241 S. 244
tous cas depuis la réception de la première sommation. En revanche, il n'importe que sa situation soit plus ou moins prospère une fois le dernier délai écoulé, c'est-à-dire après la consommation de l'infraction (RO 51 I 343;
68 IV 144
).
3.
En l'espèce, selon les faits retenus par le premier juge, puis par l'autorité vaudoise de recours, Blanc travaille régulièrement et gagne normalement sa vie. Les jugements cantonaux ne disent pas exactement à quelle époque ont trait ces constatations. Il ressort cependant du dossier que la première sommation a été notifiée le 29 octobre 1957 et la seconde le 5 août 1959. Le laps de temps déterminant s'est ainsi étendu sur plus de 20 mois. Or il n'est pas abusif d'exiger que, pendant une période aussi prolongée, quelles que soient ses charges, un homme valide paie 159 fr. 10 de taxe militaire, quitte à s'imposer certaines privations. C'est aussi vrai pour le recourant. S'il a subi quelques mois de détention en 1958 et 1959, il ne se plaint nulle part de sa santé et offre même de s'acquitter maintenant par des mensualités de 10 fr. En ne s'exécutant pas jusqu'au dernier terme imparti, il a donc commis une faute dans l'acceptation de l'art. 1er de la loi du 29 mars 1901 et mérite la condamnation prononcée en vertu de cette disposition.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7e9b6080-12e9-4b18-ad1e-2d06deff6f1e | Urteilskopf
81 IV 325
72. Urteil des Kassationshofes vom 22. Dezember 1955 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Küttel. | Regeste
Verhältnis der
Art. 286 und 292 StGB
zu den Bestimmungen über den Ungehorsam im Betreibungs- und Konkursverfahren (
Art. 323 und 324 StGB
). | Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 81 IV 325 S. 325
A.-
Im März 1954 pfändete das Betreibungsamt Zürich bei Küttel verschiedene Gegenstände, unter anderem einen Skirucksack. Küttel verkaufte den Rucksack in der Folge.
Am 2. Oktober 1954 erhielt er eine Steigerungsanzeige, in welcher die Wegnahme der im März gepfändeten Gegenstände auf den 5. Oktober 1954 angekündigt wurde. Am angekündigten Zeitpunkt war er nirgends anzutreffen, und die Wegnahme der gepfändeten Gegenstände konnte nicht erfolgen. Am 8. Oktober 1954 wurde er auf das Betreibungsamt vorgeführt und nach dem Verbleib der im März 1954 gepfändeten Gegenstände befragt. Er erklärte, teilweise wahrheitswidrig, diese Gegenstände seien nicht mehr an seinem Wohnort, eine Kontrolle dieser Angabe lasse er nicht zu, im übrigen verweigere er die Auskunft.
B.-
Durch Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 24. Mai 1955 wurde Küttel verurteilt wegen Verfügung über eine gepfändete Sache und Hinderung einer Amtshandlung. Auf Appellation hin sprach das Obergericht Küttel von der Hinderung einer Amtshandlung gemäss
Art. 286 StGB
frei. Es begründete dies im wesentlichen damit, dass die reinen Ungehorsamsdelikte im Betreibungs- und Konkursverfahren, bei welchen sich das Verhalten des Angeschuldigten in passiver Renitenz erschöpft, in
Art. 323 und 324 StGB
abschliessend geordnet seien, sodass eine Anwendung von
Art. 286 StGB
nicht mehr in
BGE 81 IV 325 S. 326
Frage komme. Erst wenn der Schuldner sich durch Gewalt oder Drohung einer Amtshandlung widersetze oder durch persönliche Behinderung die Durchsetzung verunmögliche, kämen die Art. 285 (Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte) und 286 (Hinderung einer Amtshandlung) zur Anwendung. Das Verhalten Küttels habe sich jedoch in passiver Renitenz erschöpft. Er könne daher nicht nach
Art. 286 StGB
verurteilt werden.
C.-
Gegen dieses Urteil reichte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationshof ein. Sie beantragt Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und Rückweisung des Straffalls zur Verurteilung von Küttel wegen Hinderung einer Amtshandlung. Die Beschwerdeführerin macht geltend,
Art. 286 StGB
sei auch für das Betreibungsverfahren anwendbar, gleich wie nach der Praxis der allgemeine Ungehorsamstatbestand von
Art. 292 StGB
. Die
Art. 323 und 324 StGB
reichten nicht aus, um eine reibungslose Durchführung des Betreibungsverfahrens zu gewährleisten. Das Abschliessen des Hauses und die Verweigerung der Auskunft seien schwerwiegender als die blossen Ungehorsamstatbestände gemäss
Art. 323 und 324 StGB
. Das Verhalten des Beschwerdegegners liege ungefähr in der Mitte zwischen einfachem Ungehorsam und den qualifizierten Tatbeständen gemäss
Art. 169 StGB
(Verfügung über gepfändete Sachen) und
Art. 289 StGB
(Bruch amtlicher Beschlagnahme). Der Beschwerdegegner habe durch sein Verhalten die Wegnahme der gepfändeten Gegenstände, soweit über diese nicht verfügt worden sei, verhindert. Eine Verurteilung wegen Hinderung einer Amtshandlung sei daher gerechtfertigt.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Es ist in erster Linie zu prüfen, in welchem Verhältnis der Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung gemäss
Art. 286 StGB
zu den Bestimmungen über den Ungehorsam im Betreibungs- und Konkursverfahren,
BGE 81 IV 325 S. 327
Art. 323 und 324 StGB
, steht. Soweit es sich um Ungehorsam handelt, der sich in einem passiven Verhalten erschöpft, ist die Anwendbarkeit von Art. 286 im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verneinen. Die im Titel "Übertretungen bundesrechtlicher Bestimmungen" enthaltenen
Art. 323 und 324 StGB
lassen diesen Tatbeständen eine eingehende Regelung zukommen. Nach
Art. 323 Ziff. 1 StGB
wird mit Haft bis zu 14 Tagen oder Busse bestraft der Schuldner, der einer ihm ordnungsgemäss angekündigten Pfändung oder Aufnahme eines Güterverzeichnisses weder selber beiwohnt, noch sich dabei vertreten lässt, ebenso der Schuldner, der bei der Pfändung, der Aufnahme eines Güterverzeichnisses oder im Konkurs seine Vermögensgegenstände, Rechte und Forderungen nicht angibt (Art. 323 Ziff. 2 bis 4), ferner der Gemeinschuldner, der während des Konkursverfahrens nicht zur Verfügung der Konkursverwaltung steht (Art. 323 Ziff. 5). In
Art. 324 StGB
wird der Ungehorsam von Drittpersonen im Betreibungs- und Konkursverfahren in verschiedenen Fällen mit Strafe bedroht. Aus der eingehenden Regelung des einfachen Ungehorsams im Betreibungs- und Konkursverfahren in den
Art. 323 und 324 StGB
muss der Schluss gezogen werden, dass diese Bestimmungen ein geschlossenes System von Normen für diese Art von Tatbeständen bilden. Auch die Marginalien der
Art. 323 und 324 StGB
"Ungehorsam des Schuldners im Betreibungs- und Konkursverfahren" und "Ungehorsam dritter Personen im Betreibungs- und Konkursverfahren" sprechen dafür, dass der einfache Ungehorsam im Betreibungs- und Konkursverfahren durch diese Bestimmungen nach allen Richtungen hin geordnet werden sollte. Schliesslich sprechen auch die angedrohten Strafen für diese Auslegung. Es wäre nicht verständlich, wenn ein Schuldner, der bei der Pfändung nicht anwesend ist, oder der Gemeinschuldner, welcher sich nicht zur Verfügung der Konkursverwaltung hält, mit Busse oder Haft bis zu 14 Tagen bestraft würde, während ein Schuldner, welcher der Wegnahme gepfändeter Gegenstände fernbleibt
BGE 81 IV 325 S. 328
und somit einen praktisch gleichartigen Ungehorsamstatbestand erfüllt, wegen Hinderung einer Amtshandlung gemäss
Art. 286 StGB
wesentlich schärfer, mit Gefängnis bis zu einem Monat, bestraft werden könnte.
2.
Da der rein passive Ungehorsam im Betreibungs- und Konkursverfahren in den
Art. 323 und 324 StGB
geregelt ist, können allfällige Lücken in diesem System nicht durch Heranziehung der Vorschrift über die Hinderung einer Amtshandlung ausgefüllt werden. Hier bleibt einzig der allgemeine Ungehorsamstatbestand gegen amtliche Verfügungen,
Art. 292 StGB
, vorbehalten, gemäss dem Wortlaut der Bestimmung allerdings nur, wenn in der amtlichen Verfügung dem Betroffenen für den Fall des Ungehorsams die in
Art. 292 StGB
vorgesehenen Strafen ausdrücklich angedroht werden. Dass
Art. 292 StGB
auch im Betreibungs- und Konkursverfahren anwendbar ist, hat das Bundesgericht bereits in
BGE 70 IV 179
f. entschieden.
3.
Das Verhalten des Beschwerdegegners war ein rein passives. Er hat die Wegnahme der gepfändeten Gegenstände dadurch verhindert, dass er am angekündigten Zeitpunkt bei abgeschlossener Wohnung der Wegnahme fernblieb und später die Auskunft über den Verbleib der gepfändeten Gegenstände verweigerte. Er kann daher nicht wegen Hinderung einer Amtshandlung bestraft werden. In dem vom Kassationshof am 24. Juni 1955 beurteilten Falle Magnin war demgegenüber Art. 286 zur Anwendung gelangt, weil nicht lediglich passive Renitenz vorlag, sondern die Vornahme von Betreibungshandlungen durch aktiven Widerstand verhindert wurde. Die Befürchtung der Staatsanwaltschaft, dass durch diese Rechtslage die ordnungsgemässe Durchführung des Betreibungsverfahrens in Frage gestellt werde, ist nicht begründet. Den Betreibungsbehörden steht frei, gleichzeitig mit der Ankündigung der Wegnahme gepfändeter Gegenstände (allfällig formularmässig) die Verfügung zu erlassen, dass der Schuldner persönlich anwesend zu sein habe oder dafür
BGE 81 IV 325 S. 329
sorgen müsse, dass die Wegnahme auch in seiner Abwesenheit erfolgen könne, und an diese Verfügung die Strafandrohung gemäss
Art. 292 StGB
zu knüpfen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7e9f53f1-1ba6-4ae0-a79c-23031de022e3 | Urteilskopf
113 Ia 81
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Mai 1987 i.S. E. gegen Gemeinde Trüllikon und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; rechtliches Gehör, Teilnahme am Augenschein.
Wird im Rahmen der Genehmigung einer kommunalen Nutzungsplanung ein Augenschein ohne Beteiligung der Grundeigentümer durchgeführt und im Anschluss daran die Einzonung eines Grundstücks verweigert, ohne dass ein zweiter Augenschein unter Beizug des betreffenden Eigentümers vorgenommen worden wäre, so wird dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. | Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 113 Ia 81 S. 81
E. ist Eigentümer eines Grundstückes im Ortsteil Rudolfingen der Politischen Gemeinde Trüllikon. Die Gemeindeversammlung von Trüllikon setzte am 13. Dezember 1985 die kommunale Nutzungsplanung fest, wobei sie auf Antrag von E. auch dessen Grundstück in die Kernzone I miteinbezog, um dem Eigentümer den Bau eines Ökonomiegebäudes zu ermöglichen. Im Genehmigungsverfahren gelangte der Regierungsrat des Kantons Zürich zur Auffassung, ein Neubau an dieser Stelle würde das unter Schutz stehende Ortsbild von Rudolfingen schwer beeinträchtigen, und nahm deshalb die Kernzonen-Erweiterung im Bereiche der fraglichen Parzelle von der Genehmigung aus. Gegen diesen Beschluss
BGE 113 Ia 81 S. 82
hat E. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
sowie der Eigentumsgarantie erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt zunächst, der Regierungsrat habe ihm das rechtliche Gehör verweigert, da der Baudirektor am 17. Juni 1986 in Anwesenheit eines Vertreters des Amtes für Raumplanung, des Gemeindepräsidenten von Trüllikon sowie des Gemeindeschreibers einen Augenschein durchgeführt habe, zu welchem er nicht eingeladen worden sei. In der Folge habe ihm die Baudirektion zwar am 2. Juli 1986 mitgeteilt, sie nehme in Aussicht, dem Regierungsrat die Verweigerung der Genehmigung für die Festsetzung der Kernzone im Bereich seines Grundstückes zu beantragen, und habe ihm noch Gelegenheit gegeben, sich schriftlich zu äussern. Diese nachträgliche Anhörung habe indessen nur noch Alibifunktion gehabt; die Würfel seien bereits an der Augenscheinsverhandlung gefallen.
Die Direktion der öffentlichen Bauten erklärt demgegenüber, der Baudirektor habe die Örtlichkeit besichtigt, um sich ein eigenes Bild für den dem Regierungsrat zu unterbreitenden Antrag über die Genehmigung der Nutzungsplanung der Gemeinde Trüllikon zu machen. Es habe sich nicht um eine Augenscheinsverhandlung mit der Gemeinde als beteiligter Partei gehandelt; die Anwesenheit des Gemeindepräsidenten habe lediglich der Gepflogenheit entsprochen, dass der Baudirektor Besichtigungen mit einer Kontaktnahme mit der Gemeindebehörde verbinde. Über die Nichtgenehmigung einer von der Gemeindeversammlung beschlossenen Einzonung entscheide nicht der Baudirektor, sondern der Gesamtregierungsrat. Dieser Entscheid sei nicht an der Augenscheinsverhandlung vom 17. Juni 1986 erfolgt, sondern erst in der Regierungsratssitzung vom 27. August 1986. Dem Beschwerdeführer sei ausreichend Gelegenheit gegeben worden, sich zum in Aussicht gestellten Nichtgenehmigungsantrag zu äussern. Die vorgenommene Anhörung genüge dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch, und es sei kein weitergehendes, formelles Verfahren nötig.
3.
a) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst von den kantonalen Verfahrensbestimmungen umschrieben; erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist,
BGE 113 Ia 81 S. 83
greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz. Da der Beschwerdeführer keine Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften rügt, ist einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen, ob unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Regeln missachtet wurden (
BGE 112 Ia 5
, 110 Ia 81/82 E. 5b, 85 E. 3b, je mit Hinweisen).
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist es ohne Belang, ob sie überhaupt verpflichtet war, einen Augenschein durchzuführen. Wenn eine Behörde zu diesem Beweismittel greifen will, hat sie das in den verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Formen zu tun und die Grundsätze des rechtlichen Gehörs zu beachten. Die an einem Verfahren Beteiligten, zu denen hier auch der Beschwerdeführer gehört, haben Anspruch darauf, zu einem Augenschein gehörig beigezogen zu werden. Eine Ausnahme würde nur gelten, wenn schützenswerte Interessen Dritter oder des Staates oder eine besondere Dringlichkeit etwas anderes gebieten, oder wenn der Augenschein seinen Zweck nur erfüllen kann, wenn er unangemeldet durchgeführt wird. In einem solchen Fall genügt es, wenn die betreffende Partei nachträglich zum Beweisergebnis Stellung nehmen kann (
BGE 112 Ia 5
f. E. 2c mit Hinweisen auf weitere Entscheide).
b) Wie die Direktion der öffentlichen Bauten in ihrer Vernehmlassung erklärt, verschaffte im vorliegenden Fall der Augenschein dem Baudirektor die Grundlage für seinen Antrag an den Gesamtregierungsrat. Damit diente die Ortsschau aber nicht nur einer bloss informellen Orientierung, sondern der Feststellung von wesentlichen Tatsachen, die als beweisbedürftig zu gelten hatten und auch als solche eingeschätzt wurden (vgl.
BGE 104 Ia 121
E. 2a). Dass irgendwelche schützenswerten Interessen Dritter oder die Besonderheit der Situation die Vornahme eines Augenscheins ohne Voranmeldung geboten hätten, wird von niemandem behauptet und ist offensichtlich nicht der Fall. Die Behörden hätten daher den Beschwerdeführer zur Ortsschau einladen müssen; dessen nachträgliche Anhörung genügte gemäss den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen dem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht. Nun wendet die Direktion für öffentliche Bauten in der Beschwerdeantwort ein, der Baudirektor habe keinen Anlass zur Anhörung des Beschwerdeführers gehabt, bevor er überhaupt aufgrund des Augenscheines zur Auffassung gelangt sei, hinsichtlich der Einzonung der fraglichen Parzelle sei Antrag auf Nichtgenehmigung zu stellen. Dies trifft zwar an sich zu. Indessen war
BGE 113 Ia 81 S. 84
bereits aufgrund der Akten bekannt, dass die Gemeindeversammlung in der für das geschützte Ortsbild empfindlichen Dorfrand-Zone eine Änderung des Zonenplan-Entwurfes vorgenommen hatte, und musste insofern eine Nichtgenehmigung jedenfalls in Betracht gezogen werden, um so mehr, als das kantonale Amt für Raumplanung schon vor dem Augenschein einen entsprechenden Antrag gestellt hatte. Der Beschwerdeführer hätte deshalb vorsorglich zum Augenschein eingeladen werden können. Wollte der Baudirektor das nicht tun, so hätte ein zweiter Augenschein in Anwesenheit des Beschwerdeführers durchgeführt werden müssen. Da dies nicht geschehen ist, ist die Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Dabei kommt es nicht darauf an, ob Aussicht bestehe, dass nach erneuter Prüfung des Falles in einem korrekten Verfahren anders entschieden würde (
BGE 112 Ia 7
, 105 Ia 51 E. 2c). - Unter diesen Umständen muss die vom Beschwerdeführer ebenfalls erhobene Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie unbehandelt bleiben. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7e9f64bc-91cc-4a3d-867f-9df88d14d7f2 | Urteilskopf
120 V 33
5. Auszug aus dem Urteil vom 21. Februar 1994 in Sachen OSKA Kranken- und Unfallversicherung gegen I. und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 1 Abs. 2 und
Art. 4 KUVG
.
Im Zusammenhang mit der Mitteilung kasseninternen Rechts an die Krankenversicherten gilt in bezug auf den Nachweis derjenigen Tatsachen, von denen die Beurteilung der Zustellung abhängt, der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. | Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 120 V 33 S. 33
A.-
I. war Mitglied der OSKA Kranken- und Unfallversicherung (im folgenden OSKA genannt). Mit Schreiben an die OSKA vom 26. Juni 1990 kündigte er das Mitgliedschaftsverhältnis und erklärte den Austritt aus der Kasse auf Ende Juli 1990. Darauf erwiderte ihm die OSKA, die Kündigungsfrist betrage nach den Versicherungsbedingungen nicht wie früher nur einen, sondern neu drei Monate. I. wandte dagegen ein, von der Änderung der Kündigungsfrist nie erfahren zu haben. Demzufolge weigerte er sich, die Prämienbetreffnisse für die Monate August und September 1990 im Betrage von Fr. 491.40 zu entrichten. Mit Verfügung vom 19. Juni 1991 verpflichtete ihn die OSKA zur Bezahlung des genannten Betrages; zugleich beseitigte sie den in der vorangegangenen Betreibung von I. erhobenen Rechtsvorschlag.
BGE 120 V 33 S. 34
B.-
In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 18. November 1991 die angefochtene Kassenverfügung auf.
C.-
Die OSKA erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides, Wiederherstellung ihrer Verfügung vom 19. Juni 1991 und Erteilung der definitiven Rechtsöffnung.
I. beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, indem er sich die Erwägungen der Vorinstanz zu eigen macht. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliesst sich dem Antrag der OSKA an.
Auf die Begründung des angefochtenen Gerichtsentscheides und der Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob für den erklärten Kassenaustritt die alte einmonatige oder die neue dreimonatige Kündigungsfrist gilt. Im einzelnen geht es darum, ob die entsprechende Statuten- oder Reglementsänderung dem Beschwerdegegner gehörig bekanntgemacht wurde.
a) Die Krankenkassen können ihre Versicherungsbedingungen innerhalb der gesetzlichen Schranken jederzeit veränderten Bedürfnissen anpassen. Eine die Stellung der betroffenen Mitglieder wesentlich beeinträchtigende Änderung wird für diese indes nur verbindlich, wenn ihnen die neue Regelung auch bekanntgemacht wird. Unterlässt die Kasse dies und befindet sich der Versicherte deshalb bezüglich seiner Rechte und Pflichten in einem Irrtum, kann ihm die neue Ordnung nicht entgegengehalten werden. Zwischen dem Interesse an einer gesunden Kassenführung einerseits und der Respektierung der Rechte der Versicherten anderseits ist ein billiger Ausgleich zu wahren (
BGE 107 V 162
Erw. 2; RKUV 1990 Nr. K 833 S. 29 Erw. 1b und Nr. K 848 S. 314 Erw. 1, je mit Hinweisen).
Als geeignetste Methode für die Bekanntmachung von Änderungen der Versicherungsbedingungen ist grundsätzlich die individuelle Mitteilung an jeden einzelnen Versicherten zu betrachten (
BGE 96 V 97
). Da diese jedoch häufig mit einem unverhältnismässigen Aufwand finanzieller und administrativer Art verbunden ist, kommen nach der Rechtsprechung des
BGE 120 V 33 S. 35
Eidg. Versicherungsgerichts für die zureichende Anzeige geänderter Regelungen auch andere Informationsweisen in Frage. Es reicht indes nicht aus, dass den Versicherten lediglich die Möglichkeit eingeräumt wird, die Versicherungsbedingungen jederzeit beim Arbeitgeber oder bei der Kasse einzusehen, da den einzelnen Mitgliedern nicht zugemutet werden kann, sich mehr oder weniger regelmässig nach allfälligen Änderungen zu erkundigen (
BGE 107 V 165
Erw. 3c). Eine mitteilungsbedürftige Änderung der Versicherungsbedingungen muss bei ihrer Bekanntgabe klar als solche erkennbar sein (RKUV 1990 Nr. K 833 S. 29 Erw. 1b mit Hinweisen).
b) Selbst wenn dies aufgrund der bisherigen - ausschliesslich zu den leistungsbezogenen Änderungen der Versicherungsbedingungen ergangenen - Rechtsprechung (
BGE 107 V 163
Erw. 3; RKUV 1990 Nr. K 848 S. 314 Erw. 1b, 1987 Nr. K 734 S. 209) nicht ohne weiteres auf der Hand liegen mag, muss davon ausgegangen werden, dass die Stellung des Beschwerdegegners durch die Verlängerung der Kündigungsfrist von einem auf drei Monate wesentlich berührt wird. Denn mit dieser Neuordnung der Austrittsmodalitäten wird das betroffene Kassenmitglied in seinem Handlungsspielraum als Rechtssubjekt in nicht zu vernachlässigender Weise eingeschränkt. Dies gilt um so mehr, wenn daneben weitere - seinen Interessen zuwiderlaufende - Neuerungen in Kraft treten, die von ihm während der verlängerten Kündigungsfrist hinzunehmen wären. Somit muss auch in Fällen wie dem vorliegenden auf dem Erfordernis der gehörigen Bekanntgabe der Änderung beharrt werden, und es kann den Ausführungen des BSV nicht beigepflichtet werden, welches in seiner Vernehmlassung Gegenteiliges zu behaupten scheint.
c) Die Beschwerdeführerin hat die auf den 1. Oktober 1989 in Kraft getretene Änderung der Kündigungsfrist in der im Monat zuvor erschienenen Ausgabe ihres eigenen Publikationsorgans ("Intakt" Nr. 3/89) unter Beilage der neuen Allgemeinen Versicherungsbedingungen kundgetan. Diese statutenkonforme Publikation in der Kassenzeitung genügt grundsätzlich den Anforderungen an die gehörige Bekanntgabe (RKUV 1990 Nr. K 833 S. 30 Erw. 2 und Nr. K 848 S. 316), was auch vom Beschwerdegegner nicht bestritten wird. Dieser macht vielmehr einzig geltend, die entsprechende Ausgabe des kasseneigenen Publikationsorgans nie nachweislich erhalten zu haben.
3.
a) Das kantonale Gericht hat in Würdigung der ihm vorliegenden Akten festgehalten, es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen,
BGE 120 V 33 S. 36
dass der Beschwerdegegner die mit gewöhnlicher Post versandte Ausgabe "Intakt" Nr. 3/89 erhalten habe. An diese - unbestrittene - Tatsachenfeststellung bleibt das Eidg. Versicherungsgericht nach
Art. 105 Abs. 2 OG
gebunden, nachdem nicht ersichtlich ist, inwiefern der Sachverhalt in dieser Hinsicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden sein könnte.
Mit dieser Feststellung hat es die Vorinstanz freilich nicht bewenden lassen. Vielmehr hat sie weiter erwogen, dass der im Sozialversicherungsrecht für die Abklärung der materiellen Anspruchsvoraussetzungen geltende Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit im vorliegenden Fall zur Annahme der Zustellung nicht genüge. Zur Annahme eines ausreichenden Nachweises hätte der Versand der fraglichen Publikation eingeschrieben erfolgen müssen, was nicht geschehen sei. Somit liege ein ähnliches Problem vor, wie es bei den uneingeschrieben versandten AHV-Beitragsverfügungen auftrete, deren Eröffnung sich im Bestreitungsfalle nicht beweisen lasse. Dementsprechend sei auch bei der Zustellung der Ausgabe Nr. 3/89 des "Intakt" an den Beschwerdegegner von Beweislosigkeit auszugehen, was dazu führe, dass ihm die neue dreimonatige Kündigungsfrist nicht entgegengehalten werden könne.
b) Zur rechtlichen Begründung dieses Standpunktes beruft sich das kantonale Gericht auf ein - in RKUV 1990 Nr. K 848 S. 311 veröffentlichtes - letztinstanzliches Urteil, worin das Eidg. Versicherungsgericht wörtlich ausgeführt hat (a.a.O., S. 317):
"Il est possible, cependant, que l'intimée n'ait pas reçu cette ublication. Selon le carnet de livraison des PTT concernant le journal de la recourante, 111 070 exemplaires ont été envoyés aux assurés lors de la première moitié du 4e trimestre 1987. Il n'y a toutefois aucune présomption que l'assurée a reçu l'édition spéciale du journal de la caisse de septembre 1987 mais n'en a pris connaissance à temps (comp. RAMA 1987 no K 734 p. 210 ad consid. 2c). C'est donc à la recourante qu'il incombe de supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 115 V 113 consid. 3d bb in fine et les références)."
Diese Passage kann in der Tat nicht anders verstanden werden, als die Vorinstanz dies getan hat, dass nämlich das Eidg. Versicherungsgericht für die gehörige Zustellung der Kassenzeitschrift im Ergebnis nur den vollen Beweis (Sicherheitsbeweis) gelten lassen wollte (zu den verschiedenen Beweismassen:
BGE 119 V 9
und
BGE 118 II 238
Erw. 3c, je mit Hinweisen; ferner
BGE 117 V 265
f.).
BGE 120 V 33 S. 37
c) Eine erneute Prüfung ergibt, dass am Beweismass, wie es in RKUV 1990 Nr. K 848 S. 315 Erw. 2 mit Bezug auf die Zustellung wesentlicher Statuten- oder Reglementsänderungen wenigstens sinngemäss verlangt worden ist, nicht festgehalten werden kann. Denn anders als dort, wo der Nachweis von Tatsachen über die rechtzeitige Ausübung eines fristgebundenen, verwirkungsbedrohten Rechts im Prozess in Frage steht, in welchem Zusammenhang die Rechtsprechung den blossen Wahrscheinlichkeitsbeweis nicht genügen lässt (
BGE 119 V 10
), geht es hier ebenfalls um eine für das Sozialversicherungsrecht typische Erscheinung der Massenverwaltung. Diesen Eigenarten gilt es aus Rücksicht auf die Durchführungsorgane, mit Blick auf die Gewährleistung eines - im Interesse sämtlicher Versicherter liegenden - wirksamen Verwaltungsbetriebes Rechnung zu tragen (vgl. etwa zur Begründungsdichte: RKUV 1993 Nr. U 175 S. 201 Erw. 4a/aa; ZAK 1989 S. 465 Erw. 4a), so namentlich auch in beweisrechtlicher Hinsicht. Dementsprechend hat das Eidg. Versicherungsgericht vor kurzem ausdrücklich festgehalten, dass die als sozialversicherungsrechtliche Besonderheit zu verstehende Regel des Beweisgrades der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht nur bei der Feststellung der für den materiellen Leistungsanspruch erheblichen Tatsachen, sondern ebenso bei andern Erscheinungen der Massenverwaltung anwendbar sein soll (
BGE 119 V 9
Mitte; vgl. auch MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, 1993, § 8 B I 3, S. 80, der sich mit seinen Zweifeln an der Gesetzmässigkeit von
Art. 141 Abs. 3 AHVV
für eine generelle Geltung des sozialversicherungsrechtlichen Regelbeweisgrades zu verwenden scheint). Dies lässt sich jedenfalls in jenen Fällen rechtfertigen, wo der fragliche Vorgang - wie etwa die Zustellung von Mitteilungen kasseninternen Rechts - nicht an sich schon Anlass zur Einleitung eines Anfechtungsverfahrens gibt.
d) Nach dem Gesagten hat das kantonale Gericht bezüglich der Zustellung des kasseneigenen Publikationsorgans mit dem verlangten vollen Beweis zu strenge Anforderungen gestellt. Für diesen Bereich gilt vielmehr ebenfalls der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, womit die hiezu ergangene verbindliche vorinstanzliche Feststellung (vgl. Erw. 3a hievor) zum Tragen gelangt und der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand des Beschwerdegegners entkräftet ist.
Nachdem nichts anderes geltend gemacht wird und auch nichts ersichtlich ist, was hier von Belang sein könnte, steht einer Gewährung der anbegehrten definitiven Rechtsöffnung nichts im Wege. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7e9fd12b-bbb6-47eb-a8b9-ce759ec4b39f | Urteilskopf
114 Ia 179
28. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 27 mai 1988 en la cause V. contre Vaud, Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal (recours de droit public) | Regeste
Art. 87 OG
. Zwischenentscheid; Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
.
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
konkretisiert die in
Art. 4 BV
enthaltenen Rechte. Er geht in seiner Tragweite nicht über diese Bestimmung hinaus. Eine Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
ist somit gegen einen Zwischenentscheid nur zulässig, wenn dieser für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 114 Ia 179 S. 179
Par arrêt du 28 janvier 1988, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé une ordonnance renvoyant V. devant le Tribunal correctionnel du for compétent. Agissant par la voie du recours de droit public, V. a requis le Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt pour violation des
art. 4 Cst.
et 6 ch. 3 lettre d CEDH. Il s'est plaint d'une application arbitraire des dispositions cantonales relatives à son droit de faire interroger les témoins par son défenseur avant la clôture de l'enquête préparatoire.
BGE 114 Ia 179 S. 180
En outre, il a fait valoir que les témoins sont interrogés à l'appui de l'accusation par le Juge d'instruction et qu'il est dressé procès-verbal de leurs déclarations, tandis qu'il ne reste aucune trace écrite de l'interrogatoire effectué par la défense, si celui-ci n'est possible que devant le Tribunal correctionnel. Cette situation serait contraire à l'art. 6 ch. 3 lettre d CEDH, les conditions des interrogatoires à charge et à décharge n'étant pas identiques. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
Selon l'
art. 87 OJ
, le recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
n'est recevable que contre une décision finale; il n'est recevable contre une décision incidente que si celle-ci cause à l'intéressé un préjudice irréparable. Un prononcé tel que l'arrêt attaqué, par lequel une autorité confirme le renvoi d'un accusé devant la juridiction de jugement au terme d'une enquête préparatoire, constitue une décision incidente. Il s'agit en effet d'une simple étape avant le jugement relatif à la culpabilité de l'accusé qui doit, plus tard, mettre fin au procès (
ATF 98 Ia 327
consid. 3). La règle précitée n'est cependant pas applicable aux recours dénonçant, outre une violation de l'
art. 4 Cst.
, la violation d'autres droits constitutionnels, à condition que ceux-ci aient une portée indépendante et que les griefs qui en sont tirés ne soient pas manifestement irrecevables ou mal fondés (
ATF 106 Ia 227
consid. 1, 230 consid. 2a). En l'espèce, il est nécessaire d'examiner si le moyen tiré de l'art. 6 ch. 3 lettre d CEDH a une portée indépendante de celui tiré de l'
art. 4 Cst.
Le recourant n'invoque certes pas les garanties minimum de procédure qui découlent de cette dernière disposition, mais le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité du recours.
a) L'art. 6 ch. 3 lettre d CEDH donne à l'accusé le droit d'interroger ou de faire interroger les témoins à charge et d'obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge. Dans les premières années qui ont suivi la ratification de la Convention européenne des droits de l'homme par la Suisse, le 28 novembre 1974, le Tribunal fédéral a constaté que, à l'instar de quelques autres garanties conventionnelles, le principe de l'égalité des armes ainsi consacré allait au-delà des prétentions que l'accusé pouvait faire valoir sur la base de l'
art. 4 Cst.
(
ATF 105 Ia 396
,
ATF 104 Ia 314
;
BGE 114 Ia 179 S. 181
LEVI, Schwerpunkte der strafprozessualen Rechtssprechung des Bundesgerichtes und der Organe der europäischen Menschenrechtskonvention, RPS 102/1985, p. 346). Cette manière de voir est toutefois sujette à caution. Il faut en effet examiner si en l'absence de l'art. 6 ch. 3 lettre d CEDH, les droits de la défense proclamés par cette disposition ne devraient pas être déduits directement de l'
art. 4 Cst.
Il en résulterait que la convention n'aurait pas, sur ce point précis, une portée plus étendue que le droit interne.
L'
art. 4 Cst.
est une règle générale qui garantit aux parties à une procédure étatique un standard minimum, conforme à celui que garantissent les procédures en vigueur dans les Etats démocratiques de l'Europe occidentale. Son contenu n'est par conséquent pas figé; cela est démontré par l'évolution de la jurisprudence qui en a dégagé successivement de nombreux droits et principes constitutionnels. L'entrée en vigueur de la convention n'a pas modifié le rôle de l'
art. 4 Cst.
; les garanties d'un procès équitable énoncées à l'
art. 6 CEDH
en présentent simplement un nouveau champ d'interprétation. Dans le même sens, le Tribunal fédéral a jugé que l'art. 5 ch. 1 lettre e CEDH ne fait que concrétiser la portée du droit constitutionnel non écrit à la liberté personnelle (
ATF 106 Ia 35
consid. 3). L'art. 6 ch. 3 lettre d CEDH se trouve dans un rapport analogue relativement à l'
art. 4 Cst.
; il a pour effet de concrétiser les garanties conférées par cette dernière disposition. Il n'a donc pas une portée plus étendue que celle-ci, de sorte que le recours n'est recevable que si l'arrêt attaqué cause un préjudice irréparable.
b) Un tel préjudice n'est réalisé que lorsque l'intéressé subit un dommage qu'une décision favorable sur le fond ne ferait pas disparaître complètement; il faut en outre un dommage de nature juridique, tandis qu'un inconvénient seulement matériel, résultant par exemple d'une prolongation de la procédure, est insuffisant (
ATF 108 Ia 204
consid. 1,
ATF 106 Ia 233
consid. 3c). Selon la jurisprudence, une décision de renvoi en jugement ne cause pas de préjudice irréparable (
ATF 98 Ia 327
consid. 3 et 4). Contrairement à l'opinion du recourant, il importe peu que l'instance cantonale de recours soit peut-être, en raison des irrégularités qu'il dénonce, empêchée d'exercer son pouvoir d'examen. Le recourant pourra en effet soulever ses griefs dans un recours de droit public dirigé contre l'arrêt de cette autorité, et l'aboutissement de ce moyen de droit ferait cesser entièrement le préjudice allégué. Le recours exercé contre l'arrêt relatif au renvoi en jugement est ainsi irrecevable au regard de l'
art. 87 OJ
. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7ea0c7a1-9476-48e5-b9b4-c3624fb059be | Urteilskopf
95 I 174
26. Auszug aus dem Urteil vom 9. Mai 1969 i.S. Wehrsteuerverwaltung des Kantons Bern gegen H. AG und Rekurskommission des Kantons Bern | Regeste
Wehrsteuer: Steuerbarer Reinertrag der Aktiengesellschaft.
Rentenleistungen der Gesellschaft an ihren früheren Aktionär-Direktor.
Wann sind sie geschäftsmässig begründete Unkosten (Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB), wann verdeckte Gewinnausschüttungen? | Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 95 I 174 S. 174
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die H. AG befasst sich mit der Fabrikation und dem Verkauf von Behältern sowie mit Vertretungen verschiedener Art. Am 15. September 1938 trat B., geboren am 16. Oktober 1890, in die Unternehmung ein; er war spätestens vom Jahre 1947 an als deren Direktor tätig. In dieser Eigenschaft sowie als
BGE 95 I 174 S. 175
Verwaltungsratspräsident traf er am 9. März 1959 "für sich persönlich und die H. AG" eine Vereinbarung mit S., dem Inhaber eines Treuhandbüros und Mehrheitsaktionär der Aktiengesellschaft. Die wesentlichen Vertragsbestimmungen lauten wie folgt:
"1. S. verkauft B. 34 Aktien der H. AG, womit B. 60 Stück dieser Aktien (No. 1 - 60) besitzen wird und S. 40 Aktien (No. 61 - 100) verbleiben...
2. Sollte B. vor S. sterben, so steht S. das Kaufs- resp. Rückkaufsrecht zum Nennwert an 54 H. Aktien, welche B. gehören, zu. Sechs Aktien hat B. testamentarisch intern bei H. vermacht (6 + 54 = 60, wie unter 1. erwähnt)...
3. Wie in den Statuten Art. 5 der H. AG vorgeschrieben, räumen sich die beiden Vertragsparteien gegenseitig an den in ihrem Eigentum stehenden Aktien das Vorkaufsrecht ein. ... Der Kaufpreis beträgt Fr. 1'000.-- pro Aktie, sofern eine nach den Bewertungsgrundsätzen des bernischen Einkommenssteuergesetzes erstellte Bilanz einen inneren Aktienwert von Fr. 1'000.-- oder mehr ergibt; andernfalls ist der entsprechend niedrigere Preis zu bezahlen. ...
4. ... verpflichten sich S. und die H. AG solidarisch an B. eine monatliche Rente von Fr. 1'000.-- auf Lebenszeit zu bezahlen, als Gegenleistung für die von B. während den letzten 20 Jahren zur Blüte gebrachte H. AG, sowie deren überaus gesunde Grundlage gemäss den letzten mehrjährigen Bilanzen."
Mit Schreiben vom 29. Dezember 1961 erklärte sich S. mit der Erhöhung der in Ziff. 4 der vorstehenden Vereinbarung erwähnten lebenslänglichen Rente auf Fr. 1'500.-- pro Monat einverstanden. Am 30. April 1962 verkaufte B. seine Aktien - wie vorgesehen - zum Nominalwert und trat in den Ruhestand. S. wurde damit Alleinaktionär der H. AG.
Mit dem Aktienverkauf und dem Rücktritt von B. begann die Rente vereinbarungsgemäss zu fliessen. Sie wurde regelmässig von der H. AG ausgerichtet, welche die entsprechenden Beträge in ihrer Geschäftsbuchhaltung als "soziale Aufwendungen" behandelte.
B.-
Für die 13. Wehrsteuerperiode (Steuerjahre 1965 und 1966) deklarierte die H. AG einen Verlust von Fr. 621.--. Die Veranlagungsbehörde anerkannte jedoch die jährlichen Rentenleistungen von Fr. 18'000.-- nicht als geschäftsmässig begründete Unkosten und ermittelte daher einen steuerbaren Reinertrag von Fr. 17'300.--. Nachdem die H. AG dagegen erfolglos Einsprache erhoben hatte, machte sie in ihrer Beschwerde an die kantonale Rekurskommission neuerdings geltend,
BGE 95 I 174 S. 176
der Rente komme Unkostencharakter zu, weil sie ein Entgelt für früher geleistete Arbeit darstelle.
Die kantonale Rekurskommission hiess die Beschwerde am 3. Juli 1968 gut. Sie berief sich unter anderem auf den unveröffentlichten Bundesgerichtsentscheid vom 10. Juli 1944 i.S. U.E.D. AG, dem ein ähnlicher Sachverhalt zugrunde lag.
C.-
Die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Bern führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Rekurskommissionen sei aufzuheben und der steuerbare Reinertrag der H. AG sei auf Fr. 17'300.-- festzusetzen. Sie macht geltend, das von der Rekurskommission angeführte Urteil des Bundesgerichts halte lediglich fest, dass Lohnzahlungen und Gehaltsergänzungen auch dann als Unkosten anerkannt werden müssten, wenn sie eine Entschädigung für längst geleistete Arbeit darstellten. Nicht Unkostencharakter hätten aber diejenigen Vergütungen an den Arbeitnehmer, die ungeachtet der Form, in welcher sie geleistet würden, als eine Verwendung von Geschäftsgewinn anzusprechen seien. Im vorliegenden Fall müsse in den streitigen Rentenzahlungen eine verdeckte Gewinnausschüttung erblickt werden. Der von der H. AG eingeschlagene Weg sei ungewöhnlich und widerspreche der sonst üblichen sorgfältigen Geschäftsführung, weil durch die Rente der Geschäftsgewinn auf Jahre hinaus abgeschöpft werde. Einem am Grundkapital nicht beteiligten Angestellten gegenüber wäre eine solche Rentenverpflichtung niemals eingegangen worden.
D.-
Die kantonale Rekurskommission und die H. AG beantragen Abweisung, die eidgenössische Steuerverwaltung Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB fallen für die Ermittlung des steuerbaren Reinertrags alle vor Berechnung des Saldos der Gewinn- und Verlustrechnung ausgeschiedenen Teile des Geschäftsergebnisses in Betracht, die nicht zur Deckung geschäftsmässig begründeter Unkosten verwendet werden. Bei der Entscheidung darüber, ob ein Aufwandposten der kaufmännischen Gewinn- und Verlustrechnung zu den steuerlich anzuerkennenden geschäftsmässig begründetenUnkosten gehört, kann nicht auf seine Bezeichnung in der Geschäftsbuchhaltung abgestellt werden; die Veranlagungs- und Steuerjustizbehörden prüfen vielmehr ohne Rücksicht auf die gewählte Form, ob und
BGE 95 I 174 S. 177
in welchem Umfang ihm Unkostencharakter zukommt (
BGE 82 I 291
;
BGE 85 I 255
E. 2).
Hinsichtlich der in der Geschäftsbuchhaltung ausgewiesenen Personalkosten ist eine sorgfältige Prüfung insbesondere dann angezeigt, wenn der Gehaltsempfänger einziger oder massgebender Aktionär ist oder einem solchen nahesteht. Es ist allerdings anerkannt, dass Löhne selbst dann als geschäftsmässig begründete Unkosten zu behandeln sind, wenn der Arbeitnehmer am Grundkapital der Gesellschaft massgeblich beteiligt ist. Dieser Umstand darf jedoch nicht dazu führen, dass der Besteuerung Teile des Geschäftsgewinnes entzogen werden, beispielsweise dadurch, dass Zuwendungen, welche in Wirklichkeit Gewinnausschüttungen sind oder solche ersetzen, als Entschädigung für angeblich geleistete Arbeit erbracht werden. Der Unkostencharakter solcher Leistungen ist zu verneinen, wenn sie offensichtlich übersetzt sind und einem an der Gesellschaft nicht beteiligten Arbeitnehmer nicht erbracht würden; in solchen Fällen liegen verdeckte Gewinnausschüttungen vor (KÄNZIG, N. 80 i.Verb. mit N. 53 ff. zu Art. 49 WStB).
Was für Saläre und Nebenbezüge massgebend ist, gilt auch für Lohnersatzleistungen. Die den Arbeitnehmern ausgerichteten Pensionen und Ruhegehälter stellen Personalkosten dar und können - sofern in ihnen keine verdeckten Gewinnausschüttungen zu erblicken sind - in der steuerlichen Gewinn- und Verlustrechnung als geschäftsmässig begründete Unkosten eingestellt werden, wenn sie weder einem bereits früher zulasten der Erfolgsrechnung gebildeten Passivposten (Wohlfahrtsfonds) belastet werden können, noch von einer selbständigen Personalfürsorgestiftung erbracht werden. Das Bundesgericht hat bereits in zwei älteren Entscheiden zur eidg. Kriegsgewinnsteuer erkannt, dass Pensionen, welche eine Unternehmung ihren Angestellten - auch wenn sie zum leitenden Personal gehören - oder ihren Witwen ausrichtet, als Gewinnungskosten nach Art. 5 Abs. 1 KGB anzusehen sind, sofern sie ein zusätzliches Entgelt für vorher geleistete Arbeit darstellen. Ausgeschlossen sind lediglich diejenigen Vergütungen an Arbeitnehmer, die ungeachtet der Form, in die sie gekleidet sind, als eine Verwendung des Geschäftsergebnisses anzusprechen sind (Urteile vom 12. März 1945 i.S. B. AG, veröffentlicht im ASA Bd. 14 S. 253 ff., sowie vom 10. Juli 1944 i.S. U.E.D. AG, unveröffentlicht).
BGE 95 I 174 S. 178
Seither ist jedoch das Personalfürsorgewesen stark ausgebaut worden. Die Entwicklung wurde durch die den Wohlfahrtseinrichtungen gewährten Steuerprivilegien erheblich gefördert. Aufwendungen zur Alters-, Invaliditäts- und Hinterlassenenfürsorge für die in der Unternehmung tätigen massgeblich beteiligten Aktionäre werden als Personalkosten anerkannt, sofern sie geschäftsmässig begründet sind, was indessen bloss dann angenommen werden darf, wenn entsprechende Vorkehren auch zugunsten derjenigen Arbeitnehmer getroffen werden, die am Gesellschaftskapital nicht oder nicht massgeblich beteiligt sind. Das bezügliche Kreisschreiben Nr. 11 der Eidg. Steuerverwaltung vom 11. April 1958 (ASA Bd. 26 S. 433) bezieht sich zwar auf die Zuwendungen an Personalfürsorgestiftungen. Die Beschwerdeführerin wie die Eidg. Steurverwaltung nehmen jedoch mit Recht an, dass aus Gründen der Rechtsgleichheit diese Grundsätze auch dann gelten, wenn Ruhegehälter an Aktionär-Direktoren oder Renten an deren Angehörige von der Gesellschaft selbst ausgerichtet und in der Geschäftsbuchhaltung als Personalaufwand behandelt werden.
Das von der Vorinstanz zitierte Urteil vom 10. Juli 1944 steht zwar, was den Sachverhalt anbelangt, dem zu beurteilenden Fall recht nahe: Die in den Ruhestand tretende Witwe des Unternehmers und Mehrheitsaktionärs verkaufte ihre eigenen und die von ihrem Ehemann geerbten Aktien sowie eine Liegenschaft an die beiden als Geschäftsführer tätigen Neffen ihres verstorbenen Ehemanns. Sodann wurde ein Pensionsvertrag abgeschlossen, wonach die Aktiengesellschaft sich verpflichtete, ihr "in Anerkennung der... dem Geschäft direkt und indirekt geleisteten Dienste" eine lebenslängliche Rente von Fr. 5'750.-- pro Jahr auszurichten, wobei diese gegebenenfalls den gesteigerten Lebenshaltungskosten anzupassen sei. Die beiden Geschäftsführer leisteten für die Rentenverpflichtung der Gesellschaft Solidarbürgschaft. Die Rente wurde vereinbarungsgemäss ausbezahlt, nachdem sich die Berechtigte nach 38-jähriger Tätigkeit in der Unternehmung ihres Ehemannes zurückgezogen hatte. Das Bundesgericht hatte keine Veranlassung, in der Rente eine verdeckte Gewinnausschüttung zu erblicken, zumal die Eidg. Steuerverwaltung nicht bestritt, dass die Berechtigte als Hauptaktionärin und Mitglied der Geschäftsleitung für die Abtretung ihrer Aktien sowie der erwähnten Liegenschaft reichlich entschädigt worden war. Es betrachtete
BGE 95 I 174 S. 179
den Pensionsvertrag als Nachtrag bzw. Ergänzung des bis dahin bestehenden Dienstvertrages und die darin übernommene Verpflichtung als eine Fortsetzung der für die langjährige Arbeit zu leistenden Entschädigung und anerkannte die bezüglichen Aufwendungen als geschäftsmässig begründete Unkosten derjenigen Geschäftsjahre, in denen sie erfolgt waren. In diesem Zusammenhang führte das Bundesgericht ferner aus, der Umstand, dass eine Unternehmung bisher keine Pensionen an Arbeitnehmer ausgerichtet habe, stehe der erwähnten steuerlichen Behandlung der Rentenzahlungen nicht entgegen, weil nicht erwiesen sei, dass bisher ein Arbeitnehmer unter gleichen oder ähnlichen Verhältnissen ausgetreten sei.
Aus der geschilderten Entwicklung des Personalfürsorgewesens ergibt sich jedoch, dass bei der Beantwortung der Frage, ob die dem früheren Aktionär-Direktor ausgerichtete Rente steuerlich als Ruhegehalt behandelt werden darf, nur mit Vorbehalten auf ein vor 25 Jahren ergangenes Urteil zurückgegriffen werden darf. Solche Renten können grundsätzlich nicht mehr als geschäftsmässig begründete Unkosten anerkannt werden, wenn entsprechende Leistungen nicht auch an die übrigen ehemaligen Arbeitnehmer erbracht werden müssen. Anders darf nur dann entschieden werden, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen, wobei an deren Nachweis strenge Anforderungen zu stellen sind.
2.
Im vorliegenden Fall ist vorweg festzuhalten, dass die H. AG bisher keine Sozialleistungen erbracht und auch keine Vorkehren für die Wohlfahrt ihres Personals getroffen hat. Im Hinweis darauf, dass B. gemäss Ziff. 2 der zitierten Vereinbarung vom 9. März 1959 zu diesem Zweck "sechs Aktien testamentarisch intern bei H. vermacht" habe, kann kein genügendes Indiz für das Bestehen einer Personalfürsorgeeinrichtung erblickt werden. Aber selbst wenn der unklar formulierten Vertragsbestimmung diese Bedeutung beigemessen werden könnte, wäre der für Sozialleistungen bestimmte Vermögenswert derart unbedeutend, dass er nicht ernstlich als Fürsorgeeinrichtung in Betracht gezogen werden könnte.
Die streitige Rente könnte somit im Lichte der in Erw. 1 entwickelten Grundsätze wehrsteuerrechtlich nur bei Vorliegen besonderer Verhältnisse als Ruhegehalt und damit als Personalaufwand anerkannt werden. Ob die Voraussetzungen dafür gegeben sind, ist durch Würdigung der gesamten Begleitumstände,
BGE 95 I 174 S. 180
insbesondere derjenigen, die zum Abschluss der Vereinbarung vom 9. März 1959 geführt haben, sowie namentlich durch Auslegung von Ziff. 4 der erwähnten Vereinbarung zu ermitteln.
Gegen die Ansicht der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin, wonach die streitige Rente ein Ruhegehalt darstelle, spricht vor allem die Tatsache, dass der frühere Prokurist W. am 30. April 1963 nach über zwanzigjähriger Tätigkeit aus den Diensten der H. AG ausschied, ohne dass ihm in Sinne einer verdienten Lohnergänzung bzw. -nachzahlung eine Rente zuerkannt worden wäre. Dieser Umstand lässt es als fraglich erscheinen, ob die Rente selbst nach den im Urteil vom 10. Juli 1944 entwickelten Grundsätzen zu den geschäftsmässig begründeten Unkosten gerechnet werden könnte; im damals zu beurteilenden Fall bestanden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass ausser der der Geschäftsleitung angehörenden Mehrheitsaktionärin noch andere Arbeitnehmer ihren Dienst unter ähnlichen Verhältnissen quittiert hätten, ohne wie jene ebenfalls mit einem Ruhegehalt oder mit einer Kapitalleistung für ihre langjährige Tätigkeit entschädigt worden zu sein. Die Verweisung der Vorinstanz auf das Urteil vom 10. Juli 1944 i.S. U.Z.D. AG geht somit auch insofern fehl, als der damals zu beurteilende Sachverhalt mit dem vorliegenden Fall in einem wichtigen Punkt nicht übereinstimmt.
Besondere Verhältnisse, welche die umstrittenen Rentenleistungen als geschäftsmässig begründete Unkosten zu qualifizieren vermöchten, liegen nicht vor. B. war zwar während 23 Jahren in der Unternehmung tätig, wovon mindestens 14 Jahre als deren Direktor. Im Hinblick darauf, dass auch der Prokurist W. während mehr als 20 Jahren für die H. AG arbeitete, war seine Tätigkeit aber nicht von derart aussergewöhnlich langer Dauer, dass eine Sonderbehandlung gerechtfertigt gewesen wäre. Die H. AG erzielte vom Jahre 1953 an regelmässig bloss geringe Gewinne. Die an B. ausgerichteten Direktoren-Saläre waren entsprechend bescheiden; sie bewegten sich in den Jahren 1949 bis 1956 zwischen Fr. 15'900.-- und Fr. 21'500.-- pro Jahr und betrugen von 1957 an bis zu seinem Rücktritt Ende April 1962 Fr. 24'000.-- pro Jahr. Auch die übrigen Angestelltengehälter waren nicht hoch; so bezog der Prokurist W. in den Jahren 1959-1962 Löhne zwischen Fr. 18'000.-- und Fr. 21'000.--. Eine Sonderbehandlung des
BGE 95 I 174 S. 181
Direktors B. lässt sich somit auch unter diesem Gesichtspunkt nicht rechtfertigen.- Die Bilanzen und Erfolgsrechnungen der letzten Geschäftsjahre lassen erkennen, dass es sich bei der H. AG um einen Kleinbetrieb ohne grossen finanziellen Rückhalt handelt. Die zur Verfügung stehenden Mittel erlauben keine weitreichende Personalfürsorge. Umso ungewöhnlicher erscheint es, wenn die H. AG ihrem in den Ruhestand getretenen Aktionär-Direktor eine Rente von jährlich Fr. 18'000.--, d.h. 75% des zuletzt bezogenen Gehalts ausrichtet und damit die zu erwartenden Jahresgewinne auf Jahre hinaus nahezu vollständig abschöpft. Nichts lässt darauf schliessen, dass B. sich in der Unternehmung derart verdient gemacht hätte, dass sich diese Massnahme, welche gegen die anerkannten Regeln einer vorsichtigen Geschäftsführung verstösst, gerechtfertigt hätte.
3.
.......
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben. Der steuerbare Reinertrag der H. AG wird auf Fr. 17'300.-- festgesetzt. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7ea3ae2e-9ac2-40a3-a823-26589de34bbb | Urteilskopf
117 II 374
69. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Mai 1991 i.S. B. gegen E. und Obergericht des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 282 ZGB
; Hinterlegung von Unterhaltsbeiträgen während der Dauer des Vaterschaftsprozesses.
An die Glaubhaftmachung der Vaterschaft des Beklagten im Sinne von
Art. 282 ZGB
dürfen nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden. Insbesondere geht es nicht an, auf die blosse Behauptung des Vaterschaftsbeklagten, die Kindsmutter habe in der kritischen Zeit auch mit Dritten verkehrt, abzustellen, ohne dass hiefür konkrete Anhaltspunkte oder Indizien vorliegen. | Sachverhalt
ab Seite 375
BGE 117 II 374 S. 375
A.-
A. B. brachte am 9. März 1990 die Tochter C. zur Welt. Als Vater bezeichnete sie D. E., mit welchem sie vom Oktober 1988 bis 23. Januar 1990 befreundet gewesen war. A. B. gab dem von der Vormundschaftsbehörde ernannten Beistand an, mit D. E. vom Oktober 1988 bis Herbst 1989 Geschlechtsverkehr unterhalten zu haben. Die gesetzliche Empfängniszeit dauerte vom 13. Mai bis 10. September 1989.
B.-
Am 4. April 1990 erhoben A. und C. B. beim Bezirksgericht X. Klage auf Feststellung des Kindesverhältnisses zwischen C. B. und D. E. Im Rahmen dieses Verfahrens ersuchten A. und C. B. den Gerichtspräsidenten von X. um Erlass vorsorglicher Massnahmen und beantragten, der angebliche Kindsvater sei ab März 1990 zu verhalten, für C. einstweilen einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 600.--, nebst allfälligen Kinderzulagen, zu bezahlen, eventuell sei dieser zu hinterlegen. Dieses Begehren wurde mit Verfügung vom 3. September 1990 abgewiesen.
Den gegen diese Verfügung eingereichten Rekurs wies die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau am 5. November 1990 ab.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht beantragen A. und C. B. die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts, soweit darin das Gesuch um Hinterlegung angemessener Unterhaltsbeiträge nach
Art. 282 ZGB
abgewiesen werde.
BGE 117 II 374 S. 376
Das Obergericht und der Beschwerdegegner D. E. beantragen die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 282 ZGB
hat der Vaterschaftsbeklagte auf Begehren der Klägerschaft schon vor dem Urteil die Entbindungskosten und angemessene Beiträge an den Unterhalt von Mutter und Kind zu hinterlegen, wenn die Unterhaltsklage zusammen mit der Vaterschaftsklage eingereicht und die Vaterschaft glaubhaft gemacht worden ist.
a) Das Obergericht hat die Anwendung von
Art. 282 ZGB
, wie auch diejenige von
Art. 283 ZGB
, abgelehnt. Es ist davon ausgegangen, dass die Vaterschaft im Sinne von
Art. 282 ZGB
nicht schon dann glaubhaft sei, wenn die Beiwohnung glaubhaft gemacht worden sei; dem Vaterschaftsbeklagten stehe vielmehr im Rahmen der Glaubhaftmachung das Recht zu, sich auf Mehrverkehr der Kindsmutter zu berufen, und zwar letztlich in analoger Anwendung von
Art. 262 Abs. 3 ZGB
. Es sei nämlich nicht einzusehen, weshalb dem Beklagten nach
Art. 282 ZGB
weniger Rechte zustehen sollten als nach
Art. 283 ZGB
. Wenn er nach
Art. 283 ZGB
im Rahmen eines Beweises die Vaterschaftsvermutung zerstören könne, so müsse er auch im Rahmen der Glaubhaftmachung nach
Art. 282 ZGB
die Möglichkeit haben, die Glaubhaftigkeit der Vaterschaft zu widerlegen, indem u.a. durch Behauptung des Mehrverkehrs und Glaubhaftmachung desselben seine Vaterschaft weniger wahrscheinlich erscheine als die eines Dritten. Aufgrund der konkreten Sachlage im vorliegenden Fall gelangte die Rekurskommission des Obergerichts zum Schluss, die Vaterschaft des Beschwerdegegners sei nicht glaubhaft gemacht worden. Zwar sei es durchaus möglich, dass zwischen den Parteien während der massgebenden Zeit Geschlechtsverkehr stattgefunden habe, doch erscheine die Behauptung des Beschwerdegegners, die Kindsmutter habe während der fraglichen Zeit noch mit andern Männern verkehrt, auf den ersten Blick und im Vergleich mit der Bestreitung der Gegenpartei als glaubhafter. Die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beschwerdegegners sei jedenfalls geringer als 50% und damit nicht mehr glaubhaft im Sinne von
Art. 282 ZGB
.
BGE 117 II 374 S. 377
b) Die Beschwerdeführerinnen wenden dagegen ein, die These der kantonalen Instanzen, wonach es genüge, dass der Beklagte glaubhaft mache, dass seine Vaterschaft weniger wahrscheinlich sei als diejenige eines Dritten, laufe darauf hinaus, den Zweck von
Art. 282 ZGB
zu vereiteln. Darin liege eine willkürliche Anwendung dieser Bestimmung. Dazu komme aber, dass der Richter - soweit nicht konkrete und glaubwürdige Daten für die Beiwohnung des Vaterschaftsbeklagten und eines Dritten vorlägen - ohne Gutachten gar nicht imstande sei, die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des einen oder des andern gegeneinander abzuwägen. Der Schluss der ersten Instanz, welche von der Rekurskommission gedeckt werde, die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beschwerdegegners sei jedenfalls geringer als 50%, sei demnach nichts anderes als eine leere, rational nicht nachvollziehbare und damit willkürliche Spekulation. Sie stütze sich auf die pauschale Behauptung des Mehrverkehrs, ohne jede nähere Angabe über das Verhältnis des Beschwerdegegners oder des Dritten zur Kindsmutter im Zeitpunkt der Konzeption. Die Beweiswürdigung der kantonalen Instanzen, die der in keiner Weise belegten Behauptung des Beschwerdegegners über den Mehrverkehr der Kindsmutter Glauben geschenkt hätten, halte vor
Art. 4 BV
nicht stand. Sie sei in jeder Hinsicht willkürlich, da sie auch noch weitere Umstände, welche für die Glaubhaftigkeit der Vaterschaft des Beschwerdegegners sprächen, ausser acht gelassen habe.
4.
Der Willkürvorwurf der Beschwerdeführerinnen ist begründet. In
BGE 109 II 201
ist festgehalten worden, die Vaterschaft werde dann als glaubhaft gemacht betrachtet, wenn Anhaltspunkte für die Beiwohnung des Beklagten bestünden oder diese nach Ort, Zeit und weitern Umständen dargetan sei und ihr Zeitpunkt erlaube, mit der Möglichkeit einer Konzeption ernstlich zu rechnen (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Kindesrechts, 3. Aufl., N. 21.11 S. 142; HEGNAUER, N. 56a zu
Art. 262 ZGB
). Das Bundesgericht stellt aber darüber hinaus im angeführten Urteil auch noch fest, dass ungeachtet einer allfälligen Dirnentätigkeit der Mutter des Kindes die Vaterschaft des Beschwerdeführers als mindestens glaubhaft gemacht betrachtet werden dürfe, nachdem in jenem Fall die Tatsache der Beiwohnung in der kritischen Zeit feststand und die gesetzliche Vaterschaftsvermutung damit erstellt war. Es wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass anlässlich der Revision des Kindesrechts die Einrede des unzüchtigen
BGE 117 II 374 S. 378
Lebenswandels abgeschafft worden sei. Auch der Freier einer Dirne könne daher die Vaterschaftsvermutung, wenn diese ihm gegenüber erstellt sei, nur noch durch den in
Art. 262 Abs. 3 ZGB
vorgesehenen Nachweis zu Fall bringen, dass seine Vaterschaft ausgeschlossen oder weniger wahrscheinlich sei als die eines Dritten.
Im vorliegenden Fall können sich die kantonalen Instanzen, vor allem der Massnahmerichter, der im zitierten Entscheid vom Bundesgericht geäusserten Auffassung nicht anschliessen. Sie versuchen daher, über die Analogie zu
Art. 262 Abs. 3 ZGB
eine Art Mehrverkehrseinrede gegenüber der im Sinne von
Art. 282 ZGB
erfolgten Glaubhaftmachung einzuführen, um schon die blosse Hinterlegung von Unterhaltsleistungen für das Kind zu verhindern. Es kann freilich dahingestellt bleiben, wie es sich verhielte, wenn tatsächlich Mehrverkehr nachgewiesen, zugestanden oder ein solcher ernsthaft zu vermuten wäre. Denn es geht jedenfalls nicht an - wie dies vorliegend geschieht -, dem Beschwerdegegner im Rahmen von
Art. 282 ZGB
zu gestatten, einfach durch blosse Behauptung die allfällige Glaubhaftigkeit seiner Vaterschaft zu widerlegen; zumindest wäre zu fordern, dass er seine Behauptung mit konkreten Anhaltspunkten oder mit Indizien zu untermauern sucht, die vom Massnahmerichter ernsthaft gegenüber jenen abzuwägen wären, die von den Beschwerdeführerinnen vorgetragen werden. Die Hinterlegung im Sinne von
Art. 282 ZGB
dient lediglich als Sicherheit für das Kind, und ein Entscheid darüber hätte für den Beschwerdegegner, sollte er tatsächlich nicht der Vater des Kindes sein, keine schwerwiegenden Folgen; wird allzu leichthin die Zerstörung der Glaubhaftmachung angenommen, besteht tatsächlich die Gefahr, das Sicherungsinstitut des
Art. 282 ZGB
auszuhöhlen bzw. dessen Zweck zu vereiteln, wie die Beschwerdeführerinnen mit Recht darlegen.
Indessen genügt diese abweichende Auffassung wohl noch nicht, um mit den Beschwerdeführerinnen der Rekurskommission des Obergerichts Willkür anzulasten. Es darf auch nicht übersehen werden, dass die Rekurskommission im angefochtenen Entscheid in Übereinstimmung mit
BGE 109 II 201
festgehalten hat, dass in Fällen, in denen die Beiwohnung, aber auch der Mehrverkehr nachgewiesen ist, entgegen der Meinung der ersten Instanz nicht davon ausgegangen werden dürfe, die Vaterschaft sei nicht glaubhaft. Schwerer ins Gewicht fallen daher die Vorwürfe, welche die Beschwerdeführerinnen gegen die Beweiswürdigung der Rekurskommission
BGE 117 II 374 S. 379
erheben. Diese hat in der Tat nur gerade die gegen die Kindsmutter sprechenden Argumente des Massnahmerichters hervorgehoben, hingegen völlig und ohne jede Begründung ausser Betracht gelassen, dass der Beschwerdegegner gegenüber der Beschwerdeführerin 1 vorerst seine Vaterschaft schriftlich bestätigt und auch gegenüber dem Beistand den verschiedentlich erfolgten Intimverkehr zugegeben hat. Die Rekurskommission hat sich auch nicht die Mühe genommen, die Antwort der Beschwerdeführerin 1 auf den Brief des Rechtsvertreters des Beschwerdegegners vom 2. März 1990 ernsthaft zu würdigen, aber auch das Verhalten des Beschwerdegegners nach diesem Datum gegenüber seinen früheren Zugaben einigermassen sachgerecht zu werten. Schliesslich hat die Rekurskommission des Obergerichts auch das Gutachten des Gerichtlich-medizinischen Instituts der Universität Zürich vom 8. Oktober 1990 unter dem Gesichtswinkel des Glaubhaftmachens ganz offenkundig falsch gewürdigt, wenn sie davon spricht, dass dieses Gutachten bei weitem keinen Beweis für die Vaterschaft des Beschwerdegegners erbringe; damit hat sie an die Glaubhaftmachung viel zu hohe Anforderungen gestellt.
Unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde daher als begründet. Der Willkürvorwurf ist aber nicht nur hinsichtlich der Beweiswürdigung berechtigt, sondern der angefochtene Entscheid lässt sich auch im Ergebnis nicht halten; denn mehr den mutmasslichen Vater belastende Indizien vorzutragen, wird in solchen Fällen kaum je möglich sein. Mit der von den kantonalen Instanzen angestrebten einseitigen Praxis wird verhindert, dass die vor allem zugunsten des Kindes im Gesetz vorgesehene Sicherungsmassnahme überhaupt zum Zuge kommen kann. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7eb76775-cec7-499d-9e5e-f9bf15e361b4 | Urteilskopf
113 IV 63
20. Urteil des Kassationshofes vom 28. September 1987 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Verhältnis von Art. 139 (Raub) und 185 StGB (Geiselnahme).
1. Beim Raub gemäss
Art. 139 StGB
richtet sich die Gewaltanwendung oder Drohung gegen eine Person mit Schutzposition in bezug auf die Sache, die der Täter zu stehlen beabsichtigt, bei der Geiselnahme gemäss
Art. 185 StGB
gegen eine Drittperson (E. 2).
2. Geht ein Raub in eine Geiselnahme über, so ist Idealkonkurrenz zwischen
Art. 139 und
Art. 185 StGB
anzunehmen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 113 IV 63 S. 63
Am 24. März 1986 betrat L., mit einem blauen Overall bekleidet, den Vorraum Postgebäude in Biberstein. Er streifte sich dort eine selbst angefertigte Maske über den Kopf und betrat darauf den Schalterraum. Zunächst bedrohte er die am Schalter stehende Postbeamtin A. mit einer geladenen Pistole, verlangte Bargeld und überreichte ihr einen Plastiksack, in welchen sie das Geld packen sollte. Als sie ihm lediglich Münzen, die auf dem Schalter lagen, zuschob, verlangte er mehr Geld und drohte, er würde schiessen. Er richtete nun die Waffe gegen die rechts von ihm stehende Postkundin B. und drohte nochmals, er wolle mehr Geld und er würde schiessen, er sei nervös. In der Folge packte A. Bargeld im Betrage von Fr. 2'946.-- in die Tasche und übergab dieses dem Angeklagten.
Das Bezirksgericht Aarau sprach L. deswegen mit Urteil vom 5. November 1986 des qualifizierten Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 3 und in Idealkonkurrenz dazu der qualifizierten Geiselnahme gemäss
Art. 185 Ziff. 2 StGB
schuldig.
Das Obergericht des Kantons Aargau hat mit Urteil vom 7. Mai 1987 den Entscheid des Bezirksgerichtes insoweit bestätigt
BGE 113 IV 63 S. 64
und L. deswegen und aufgrund weiterer, jetzt nicht mehr strittiger Anklagepunkte zu 7 Jahren und 4 Monaten Zuchthaus verurteilt.
L. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Verurteilung wegen Geiselnahme gemäss
Art. 185 Ziff. 2 StGB
aufzuheben und insoweit den Fall zur Freisprechung und zu neuer Straffestsetzung an die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei die Strafe nicht mehr als 5 Jahre Zuchthaus betragen dürfe. Er macht geltend, dass neben einer Verurteilung wegen Raubes für den gleichen Vorfall eine Verurteilung wegen Geiselnahme generell nicht möglich sei, zumindest aber nicht aufgrund der konkreten Umstände des vorliegenden Falles.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Vom Beschwerdeführer unangefochten haben die kantonalen Instanzen angenommen, durch den Vorfall im Postgebäude sei jedenfalls der Tatbestand des Raubes gemäss
Art. 139 StGB
erfüllt. Sie begründen dies jedoch nicht im einzelnen, weil der Beschwerdeführer den Grundtatbestand nicht in Abrede stellte. Für die Entscheidung der mit der Nichtigkeitsbeschwerde aufgeworfenen Fragen, ob überdies der Tatbestand der Geiselnahme gemäss
Art. 185 StGB
erfüllt sei und - gegebenenfalls - in welchem Konkurrenzverhältnis Geiselnahme und Raub stehen, ist es jedoch notwendig zu prüfen, worauf sich die Verurteilung wegen Raubes stützt.
Das Geschehen lässt sich in zwei zeitlich naheliegende und unmittelbar ineinander übergehende Phasen trennen: In einer ersten bedrohte der Beschwerdeführer einzig die Postbeamtin und erreichte dadurch, dass sie ihm Münzen, die auf dem Schalter lagen, zuschob; in einer zweiten richtete er die Waffe gegen die Postkundin B. Erst dies veranlasste die Postbeamtin, Bargeld im Betrage von Fr. 2'946.-- in die Tasche zu packen und diese dem Beschwerdeführer zu übergeben. Dass er in dieser zweiten Phase die Postbeamtin erneut persönlich bedroht hätte, wird von den kantonalen Instanzen nicht festgestellt.
Das Geschehen in der ersten Phase erfüllt den Tatbestand des vollendeten Raubes, denn die Postbeamtin schob unter dem Eindruck der auf sie gerichteten Pistole dem Beschwerdeführer Münzen zu, und zwar bevor dieser seine Pistole auf die anwesende Kundin richtete.
BGE 113 IV 63 S. 65
2.
Zu prüfen ist, wie das Verhalten des Beschwerdeführers in der zweiten Phase zu qualifizieren ist.
a) Den Tatbestand der Geiselnahme gemäss
Art. 185 StGB
erfüllt, wer jemanden der Freiheit beraubt, entführt oder sich seiner sonstwie bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung zu nötigen. Der Tatbestand der Geiselnahme ist gekennzeichnet durch die Kombination von Freiheitsberaubung gegenüber der Geisel und der Nötigungsabsicht gegenüber einem Dritten (SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Besonderer Teil, 3. Band, Art. 185 N. 1; vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 106; REHBERG, Strafrecht III, S. 168; HANSPETER EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme, Diss. Zürich 1986, S. 152 ff.). Der objektive Tatbestand ist erfüllt, wenn sich der Täter durch Freiheitsberaubung, Entführung oder sonstwie des Opfers bemächtigt.
Eine Freiheitsberaubung ist dann gegeben, wenn der Täter die Freiheit des Opfers, seinen Aufenthaltsort zu verändern, aufhebt (SCHUBARTH, Art. 183 N. 15). Ein bloss unerhebliches Festhalten, eine nur ganz vorübergehende Freiheitsentziehung ist allerdings nach allgemeiner Auffassung nicht tatbestandsmässig (SCHUBARTH, Art. 183 N. 23 mit Hinweisen).
b) Gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen steht fest, dass der Beschwerdeführer B. vorübergehend derart mit der Pistole bedroht hat, dass diese bewegungslos an ihrem Platze beim Schalter stehen geblieben ist, nicht in das Geschehen eingegriffen und auch keinen Fluchtversuch unternommen hat. Ob dies für eine Freiheitsberaubung ausreicht, kann offenbleiben, da der Beschwerdeführer mit seinem Vorgehen sich jedenfalls die Verfügungsmacht über B. verschafft hat, was für die Erfüllung der dritten Tatbestandsalternative von
Art. 185 StGB
, des Sichbemächtigens, ausreicht (vgl. SCHUBARTH, Art. 185 N. 2 unter Hinweis auf die Botschaft zur Neufassung von Art. 185, BBl 1980 I 1261). Somit ist der objektive Tatbestand von
Art. 185 StGB
erfüllt.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, der neue Tatbestand der Geiselnahme sei für besonders qualifizierte Fälle politischer oder ideeller Natur geschaffen worden, bei welchen mit dem Druck der Geiselnahme Geldforderungen, Freilassung anderer oder sonstwie erpresserische Lösungen durchzusetzen versucht würden. Dagegen habe der Gesetzgeber einen Fall wie den vorliegenden, wo bei einem qualifizierten Raub zusätzlich eine mit dem Beraubten
BGE 113 IV 63 S. 66
nicht identische Person bedroht werde, nicht als Geiselnahme ansehen wollen; vielmehr werde dieses Verhalten von
Art. 139 StGB
erfasst. Der Beschwerdeführer unterstellt offenbar, dass vorliegendenfalls auch in der zweiten Phase der Tatbestand des Raubes erfüllt sei, weshalb eine zusätzliche Verurteilung wegen Geiselnahme abzulehnen sei.
aa) Die Gewaltanwendung oder die Drohung gemäss
Art. 139 StGB
muss sich gegen eine Person richten, die zumindest eine faktische Schutzposition in bezug auf die Sache hat, die gestohlen werden soll. Diese Person kann sein der Gewahrsamsinhaber (etwa ein Geldbote), der Gewahrsamshüter (z.B. ein Securitasmann auf nächtlichem Rundgang um das Haus) wie auch ein Dritter, der Nothilfe leistet (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., S. 213; REHBERG, a.a.O., S. 47). Richtet sich dagegen die Gewalt oder die Drohung gegen andere Personen wie etwa Passanten oder Kunden, kommt
Art. 139 StGB
nicht mehr zur Anwendung (teilweise abweichend ARZT, ZStR 99 1983, S. 261). Umgekehrt fällt jede Drohung gegen jemanden, der nicht selbst eine faktische Schutzposition in bezug auf die Sache hat, unter
Art. 185 StGB
, sofern die Drohung zu einem Sichbemächtigen im Sinne dieser Bestimmung führt. Die Entscheidung
BGE 102 IV 20
, wo für den Fall der Drohung gegen eine Kundin die Erfüllung des Raubtatbestandes angenommen wurde, ist durch die Gesetzesrevision vom 9. Oktober 1981 mit der Einführung des Tatbestandes der Geiselnahme überholt.
bb) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass in dieser zweiten Phase der objektive Tatbestand von
Art. 185 StGB
erfüllt ist, nicht jedoch derjenige von Art. 139, da keine Drohung gegen die Postbeamtin festgestellt ist. Die Vorinstanz hat somit den Beschwerdeführer zu Recht aus
Art. 185 StGB
verurteilt. Zwar mag eine Geiselnahme nicht zu seinem ursprünglichen Tatplan gehört haben. Dies ändert jedoch nichts daran, dass er aus der Situation heraus gegen die für ihn überraschend anwesende Drittperson B. vorgegangen ist. Der subjektive Tatbestand von
Art. 185 StGB
ist erfüllt, weil der Beschwerdeführer im Bewusstsein handelte, dass er sich der B. bemächtigte, und weil er überdies in der Absicht handelte, auf diese Weise die Postbeamtin zur Herausgabe des Geldes zu veranlassen (Drittnötigungsabsicht).
3.
Der Beschwerdeführer hat sich somit in der ersten Phase wegen Raubes nach
Art. 139 StGB
, in der zweiten wegen Geiselnahme nach
Art. 185 StGB
strafbar gemacht. Zu prüfen ist das Konkurrenzverhältnis.
BGE 113 IV 63 S. 67
Idealkonkurrenz ist dann gegeben, wenn der Täter mehrere Tatbestände durch eine Handlung erfüllt, von denen keiner den Unrechtsgehalt der Tat ganz erfasst. Bei einer Aktion wie der vorliegenden ist von einer einzigen Handlung auszugehen, und zwar auch dann, wenn zwischen zwei Phasen unterschieden werden kann und wenn im Ergebnis die Erfüllung des Raubtatbestandes nur für die erste und die der Geiselnahme nur für die zweite bejaht werden kann.
Der Unrechtsgehalt des Raubes besteht im Angriff auf das in fremdem Gewahrsam stehende Eigentum, vorliegendenfalls der Post, und in der Beeinträchtigung der persönlichen Freiheit des Gewahrsamsinhabers, hier der Postbeamtin. Der Unrechtsgehalt der Geiselnahme liegt demgegenüber im Angriff auf die Person der Geisel, in casu der Kundin, sowie in der Beeinträchtigung der persönlichen Freiheit der genötigten Person, konkret der Postbeamtin. Daraus erhellt, dass keiner der beiden Tatbestände den Unrechtsgehalt der Tat voll ausschöpft. Der Raubtatbestand erfasst nicht den Angriff auf die Geisel und die Geiselnahme nicht jenen auf fremdes Vermögen und fremden Gewahrsam. Die Vorinstanz hat deshalb im Ergebnis zutreffend Idealkonkurrenz zwischen
Art. 139 und
Art. 185 StGB
angenommen (ebenso REHBERG, Strafrecht III, S. 52 und 170; ARZT, a.a.O., S. 260 Fn 8 und S. 268).
Allerdings ist einzuräumen, dass sich vorliegendenfalls
Art. 139 und 185 StGB
in ihrem Unrechtsgehalt nicht unerheblich überschneiden. Dies schliesst jedoch Idealkonkurrenz nicht aus, sondern betrifft das Ausmass der gemäss
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
vorzunehmenden Straferhöhung. Dass die Strafe in Verkennung dieses Gesichtspunktes ausgefällt worden sei, wird aber in der Beschwerde nicht geltend gemacht und ist im Hinblick auf die weiteren Straftaten des Beschwerdeführers auch nicht ersichtlich.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7eb7b155-f309-4393-bb6f-b5887ae414f7 | Urteilskopf
114 Ia 34
8. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 5 février 1988 en la cause Société anonyme immobilière H. et fiduciaire X. contre Berne, Tribunal administratif et Intendance cantonale des impôts (recours de droit public) | Regeste
Art. 4, 31 und 33 BV
: Anwaltsmonopol in Steuersachen vor der letzten kantonalen Instanz.
Die Beschränkung der Parteivertretung vor den bernischen Gerichten auf Rechtsanwälte stellt eine Polizeimassnahme dar, die einen geordneten Verfahrenslauf vor den Gerichten und den Schutz des Rechtssuchenden bezweckt (E. 2b, c). Diese Regelung verstösst in Anbetracht der Bedeutung des Prozessrechts im Verwaltungsgerichtsverfahren und des weiten Ermessensraumes des kantonalen Gesetzgebers bei der Ordnung des Zugangs zu den Gerichten nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2e).
Derjenige, der die Rechtsmitteleingabe selbst unterzeichnet, kann nicht demjenigen gleich gestellt werden, der einen Anwalt beizieht, der an seiner Stelle zu handeln hat und dem er sein Vertrauen schenkt. Es ist somit nicht willkürlich, die beiden Tatbestände unterschiedlich zu behandeln (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 114 Ia 34 S. 35
La Société anonyme immobilière H., à Bienne, représentée par la fiduciaire X., forma une réclamation contre une taxation fiscale cantonale; l'administration lui envoya ensuite un rapport d'expertise, contre lequel elle recourut sans attendre la décision sur réclamation. La Commission des recours en matière fiscale du canton de Berne refusa alors d'entrer en matière, pour le motif que la société n'avait pas recouru contre la décision sur réclamation.
La Société anonyme immobilière, toujours représentée par la fiduciaire X., sous la signature de son administrateur, forma un recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Berne.
Par jugement du 3 août 1987, le Tribunal administratif, constatant que la fiduciaire X. n'avait pas le droit de représenter une partie devant cette juridiction, déclara le recours irrecevable avec suite de frais.
La Société anonyme immobilière H. en liquidation et la fiduciaire X. ont formé un recours de droit public dirigé contre ce jugement du Tribunal administratif. Invoquant une violation des
BGE 114 Ia 34 S. 36
art. 31 et 4 Cst.
, les recourantes soutiennent que l'administrateur de la fiduciaire X. - qui est expert-comptable et possède une longue expérience des activités fiduciaires - avait des connaissances suffisantes pour représenter le contribuable devant le Tribunal administratif; elles considèrent dès lors qu'il est excessivement formaliste de recevoir un recours signé par le contribuable lui-même, mais de l'écarter lorsqu'il est signé par une personne ayant des connaissances plus étendues.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité du recours.)
2.
Les recourantes invoquent une violation de la liberté du commerce et de l'industrie, garantie par l'
art. 31 Cst.
a) La doctrine et la jurisprudence ont toujours interprété la notion de commerce et d'industrie dans un sens large; l'exercice d'une activité professionnelle à des fins lucratives ou dans le but d'en tirer un revenu bénéficie, en principe, de la garantie de l'
art. 31 Cst.
(
ATF 110 Ia 102
consid. 5,
ATF 103 Ia 261
/262 consid. 2a). La fiduciaire qui offre à son client de l'assister dans un litige avec l'administration fiscale, exerce une activité lucrative et bénéficie donc de la liberté du commerce et de l'industrie.
Les cantons peuvent cependant apporter à la liberté constitutionnelle du commerce et de l'industrie des restrictions consistant notamment en des mesures de police justifiées par l'intérêt public. Ces mesures doivent tendre à sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé et la moralité publiques, à préserver d'un danger ou à l'écarter, ou encore à prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public (
ATF 113 Ia 40
consid. 4a,
ATF 112 Ia 320
consid. b). Sont en revanche prohibées les mesures qui ont pour but d'entraver la libre concurrence, d'avantager certaines entreprises ou certaines formes d'entreprises, et qui tendent à diriger la vie économique selon un plan déterminé (
ATF 111 Ia 186
consid. 2b,
ATF 110 Ia 102
consid. 5a et les arrêts cités). L'atteinte doit en outre reposer sur une base légale, être justifiée par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (
ATF 113 Ia 40
consid. 4a et les arrêts cités).
BGE 114 Ia 34 S. 37
En vertu de l'
art. 33 al. 1 Cst.
, les cantons ont la faculté de subordonner, dans l'intérêt public, l'exercice des professions libérales à des preuves de capacité; ils ne peuvent toutefois prévoir de telles restrictions que dans la mesure où elles sont nécessaires pour atteindre le but de police visé, à savoir notamment la protection du public contre les personnes incapables; ils doivent en outre respecter les principes de la proportionnalité et de l'égalité de traitement (
ATF 112 Ia 33
/34 consid. 3a,
ATF 111 Ia 105
consid. 4, 187 consid. 2b et les arrêts cités). L'exigence d'un certificat de capacité n'est admissible que dans la mesure où elle est justifiée par le besoin de protéger le public (
ATF 112 Ia 325
consid. 4b et les arrêts cités).
b) Réserver la représentation des parties à des mandataires qualifiés permet de faciliter la tâche des tribunaux et contribue à assurer la protection des droits et une bonne administration de la justice (
ATF 105 Ia 73
consid. 5a et les références citées). On pourrait ainsi se demander si cette matière, qui touche de près au bon fonctionnement des tribunaux, ne ressortit pas à la procédure et ne relève donc pas exclusivement du droit cantonal (
Art. 64 et 64bis Cst.
). La jurisprudence et la majorité de la doctrine admettent cependant que la représentation des parties n'est pas une activité soustraite au domaine de la liberté du commerce et de l'industrie (
ATF 105 Ia 71
consid. 4a et les références citées; FÉLIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Zurich 1986, p. 26/27). Il n'y a donc pas lieu d'y revenir.
La représentation des parties devant les tribunaux suppose des connaissances spéciales, de sorte qu'il s'agit d'une profession libérale dont l'exercice peut être subordonné par le droit cantonal à des preuves de capacité. Dans ce cas, la doctrine et la jurisprudence considèrent l'
art. 33 al. 1 Cst.
comme un cas d'application du principe général contenu à l'
art. 31 al. 2 Cst.
(
ATF 105 Ia 72
consid. 4c et les références citées; WOLFFERS, op.cit., p. 24). Reste à examiner si la restriction apportée en l'espèce à la liberté du commerce et de l'industrie est compatible avec les principes déduits de l'
art. 31 al. 2 Cst.
c) Le justiciable qui n'a pas de connaissances juridiques suffisantes doit s'en remettre entièrement à son mandataire, sans pouvoir véritablement le contrôler; il y a donc un intérêt public certain à le protéger contre le risque de mandater une personne incompétente qui, notamment par des erreurs procédurales, pourrait le priver de la possibilité de faire valoir ses droits en justice (
ATF 105 Ia 72
consid. 5a). Une mesure visant à assurer une bonne
BGE 114 Ia 34 S. 38
administration de la justice et le respect des droits du justiciable doit ainsi être considérée comme une mesure de police et ne relève en aucune façon de la politique économique (
ATF 100 Ia 166
consid. 3 et les arrêts cités).
Partant, le droit cantonal peut exiger de celui qui entend représenter des parties en justice qu'il apporte la preuve de son aptitude à le faire. L'exigence du brevet d'avocat constitue en soi une mesure adéquate, puisqu'elle implique un examen qui porte sur des connaissances juridiques étendues, en particulier dans le domaine de l'organisation judiciaire et de la procédure. Le statut de l'avocat comprenant l'obligation de garder le secret professionnel, la soumission à une surveillance officielle et à une réglementation spéciale en matière d'honoraires, a d'ailleurs été conçu par le législateur pour offrir des garanties optimales aux justiciables (
ATF 105 Ia 73
/74 consid. aa).
En réservant aux avocats la représentation des parties devant les tribunaux, la loi bernoise institue dès lors une mesure de police qui est en principe compatible avec la liberté du commerce et de l'industrie, à condition qu'elle respecte les principes de la proportionnalité et de l'égalité de traitement. Il faut donc se demander de manière concrète si cette mesure ne va pas au-delà de ce qui est justifié par le but d'intérêt public poursuivi (
ATF 105 Ia 75
consid. 7,
ATF 100 Ia 166
/167 consid. 3 et les arrêts cités).
d) Le Tribunal fédéral a considéré comme excessif de réserver aux seuls avocats le droit de représenter un créancier devant les offices de poursuites et de faillite ou devant leurs autorités de surveillance (
ATF 105 Ia 75
consid. 7,
ATF 95 I 330
ss). En revanche, il a considéré comme admissible de réserver aux avocats le droit de représenter une partie devant le juge de mainlevée (
ATF 107 Ia 47
ss).
S'agissant plus précisément de représenter une partie devant un tribunal administratif en matière fiscale, le Tribunal fédéral a observé que les connaissances générales du droit et de la procédure jouaient un rôle particulièrement important devant la dernière instance cantonale (
ATF 105 Ia 77
consid. 7b). Dans la mesure où seuls les cantons de Berne et de Nidwald réservaient aux avocats le droit exclusif de représenter une partie en matière fiscale devant le Tribunal administratif cantonal, le Tribunal fédéral s'est alors demandé - sans toutefois trancher la question - si cette exigence n'était pas excessive et s'il ne fallait pas admettre également la représentation par des personnes qui justifieraient de connaissances
BGE 114 Ia 34 S. 39
très étendues, notamment comme réviseurs, et qui seraient soumises à une surveillance officielle (
ATF 105 Ia 78
consid. 7c et d).
e) En l'espèce, la Société anonyme immobilière H. était représentée par la fiduciaire X. Une personne morale ne pouvant pas elle-même justifier de connaissances juridiques suffisantes, il n'est pas excessif ou déraisonnable de réserver à des personnes physiques, justifiant elles-mêmes des connaissances nécessaires, le droit de représenter une partie en justice. Pour ce motif déjà, il n'y a pas eu de violation de la liberté du commerce et de l'industrie.
La fiduciaire X. fait observer qu'elle agissait par son administrateur qui est expert-comptable. Cette formation suppose assurément des connaissances étendues dans le domaine strict de la comptabilité, ainsi que de bonnes connaissances du droit fiscal et du droit des obligations. Cependant, l'expert-comptable n'a pas de connaissances spéciales en matière d'organisation judiciaire et de procédure, et il n'a pas été formé à mener un procès. Or, les connaissances de procédure paraissent indispensables pour faire valoir utilement les droits du client, surtout en dernière instance cantonale. Par ailleurs, l'expert-comptable qui agit en justice n'est pas soumis, pour cette activité, à une surveillance officielle et n'offre donc pas les mêmes garanties qu'un avocat. Le fait qu'en l'espèce la fiduciaire ait recouru contre une expertise, et non pas contre une décision, puis qu'elle n'ait pas pris la précaution de faire contresigner l'acte de recours par le client, pour tenir compte de la loi bernoise, démontre, de façon concrète, qu'un expert-comptable n'a pas forcément les connaissances nécessaires pour procéder devant une juridiction.
Dans son arrêt du 11 mai 1979, le Tribunal fédéral avait déjà souligné l'importance des règles de procédure devant le Tribunal administratif du canton de Berne qui statue en dernière instance, après la décision sur réclamation de la Commission des recours en matière fiscale (
ATF 105 Ia 78
consid. 7b). Il n'avait toutefois pas eu à décider si, dans ce domaine, un expert-comptable pouvait représenter une partie, car le recourant était simplement fondé de pouvoir ("Prokurist") et n'avait pas apporté la preuve de qualification spéciale en matière d'impôt, acquise grâce à sa formation ou à son expérience dans la branche.
Cette question laissée ouverte doit être résolue par la négative aujourd'hui. En effet, du moment que les connaissances en matière fiscale d'un expert-comptable ne suffisent pas toujours à procéder
BGE 114 Ia 34 S. 40
correctement devant une juridiction, il n'est pas déraisonnable, ni excessif de réserver aux avocats le droit de représenter une partie devant le Tribunal administratif du canton de Berne. A cela s'ajoute que les cantons sont compétents pour édicter les règles d'accès aux tribunaux; il serait, dans ces circonstances, contraire au large pouvoir d'appréciation dont dispose le législateur bernois, de lui imposer une règle de procédure en matière de représentation des parties, même si cette règle a été généralement adoptée en Suisse, à l'exception du canton de Nidwald.
En tant qu'il est fondé sur une violation de l'
art. 31 Cst.
, le recours doit dès lors être rejeté.
3.
Les recourantes se plaignent aussi d'un formalisme excessif, dans la mesure où il aurait suffi que le recours adressé au Tribunal administratif soit signé par le contribuable pour que cette juridiction entre en matière.
Le formalisme excessif est une forme particulière du déni de justice; il est réalisé lorsqu'il est prévu pour une procédure des règles de forme rigoureuses, sans que cette rigueur ne soit matériellement justifiée (
ATF 108 Ia 107
consid. 2 et ses références). Certes, le Tribunal fédéral a toujours déclaré que les formes procédurales sont nécessaires dans la mise en oeuvre des voies de droit pour assurer le déroulement de la procédure conformément au principe de l'égalité de traitement, ainsi que pour garantir l'application du droit matériel; toutes les exigences formelles ne se trouvent donc pas en contradiction avec l'
art. 4 Cst.
; il y a formalisme excessif seulement lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et empêche ou complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel (
ATF 112 Ia 308
consid. 2a; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, p. 121 ss).
Pour les raisons qui ont déjà été évoquées, il est légitime d'exiger des preuves de capacité de la part de celui qui entend représenter une partie en justice. Déclarer irrecevables les actes émanant d'une personne qui n'a pas qualité pour représenter une partie en justice est la conséquence logique de cette exigence conçue pour protéger le public et ne constitue pas un formalisme excessif prohibé par l'
art. 4 Cst.
Si l'autorité cantonale devait - comme le suggèrent les recourantes - refuser d'entrer en matière sur le recours seulement lorsqu'il existe un autre motif d'irrecevabilité, cela reviendrait à n'attacher aucune conséquence au fait que l'acte porte la signature d'une personne qui n'était pas autorisée à agir. Une telle
BGE 114 Ia 34 S. 41
solution ne pourrait qu'encourager, contrairement à l'intérêt public, les personnes qui ne remplissent pas les conditions légales à tenter néanmoins de représenter les parties en justice.
Les recourantes font certes valoir que l'exigence légale peut facilement être détournée si le mandataire non habilité fait signer l'acte par son client. Cette situation n'est cependant pas comparable à celle d'une représentation du mandant. Le justiciable qui entend défendre lui-même ses intérêts devant les tribunaux peut demander à un tiers de lui donner des conseils dans le domaine de sa compétence; sachant toutefois qu'il doit signer l'acte lui-même, il ne lui échappe pas qu'il procède en personne et qu'il en prend le risque. En revanche, si le justiciable choisit un représentant - qui agit à sa place et auquel il s'en remet entièrement - il peut compter sur le fait que ce mandataire offre des garanties et encourt une responsabilité accrue.
Dans ces conditions, il n'est pas arbitraire de permettre qu'un justiciable défende lui-même ses intérêts en justice et prenne les risques découlant de sa méconnaissance du droit, tout en exigeant de celui qui entend intervenir pour autrui, en qualité de mandataire, qu'il justifie de connaissances suffisantes. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7eb92864-0a40-464d-8a21-e31e4cfa1b97 | Urteilskopf
135 I 198
24. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A.X. et B.X. contre Service des contributions et Commission cantonale des recours en matière d'impôts du canton du Jura (recours en matière de droit public)
2C_462/2008 du 20 mars 2009 | Regeste
Art. 59 Abs. 1 und 2 BGG
; Öffentlichkeit von Parteiverhandlungen in Steuersachen.
Anders als das frühere Bundesrechtspflegegesetz schliesst das Bundesgerichtsgesetz die Öffentlichkeit von Parteiverhandlungen in Steuersachen nicht mehr von vornherein aus. Allerdings kann das Gericht die Öffentlichkeit ausschliessen, um dem Steuergeheimnis Rechnung zu tragen (E. 1 und 2). Voraussetzungen eines Ausschlusses (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 135 I 198 S. 199
A.
Les époux A.X. et B.X. sont domiciliés à Z. Médecin-dentiste, A.X. exploite un cabinet dans la même ville.
A.X. s'est affilié facultativement à la Fondation de prévoyance de la SSO pour les professions de la médecine dentaire avec effet au 1
er
janvier 1995. De 1995 à 1999, il a effectué des versements à cette institution, à titre de rachat d'années de cotisations.
A.X. a résilié le contrat de prévoyance avec effet au 31 décembre 1999. Deux prestations en capital lui ont été versées. Cet argent a servi à acquérir une résidence secondaire à C. et à payer le coût des rénovations, le solde étant financé par un emprunt bancaire.
Les 5 et 9 février 2000, A.X. a conclu un nouveau contrat de prévoyance, avec effet au 1
er
janvier 2000, dans le but de couvrir les risques de décès et d'invalidité. Durant l'année 2000, le prénommé n'a procédé à aucun versement à l'institution de prévoyance à titre de rachat. En revanche, il a effectué un rachat de x. fr. en 2001 et un autre du même montant en 2002.
B.
Dans ses décisions de taxation du 5 novembre 2004, le Service des contributions du canton du Jura a estimé que les versements effectués en 2001 et 2002 à titre de rachat d'années de cotisations constituaient une évasion fiscale. Les montants en question ont été réintégrés dans le calcul du revenu imposable.
Les époux X. ont recouru successivement à la Commission cantonale des recours en matière d'impôts et au Tribunal cantonal du canton du Jura, qui les ont déboutés. A l'encontre de la décision de cette dernière autorité, ils ont formé un recours en matière de droit public.
Par courrier du 17 février 2009, les parties ont été informées de ce que la II
e
Cour de droit public du Tribunal fédéral allait tenir audience en leur cause, en date du 20 mars 2009. Il était précisé que l'audience était publique, mais qu'une demande tendant à exclure le public serait examinée par la Cour.
Dans une écriture du 27 février 2009, les recourants ont requis le "huis clos total".
Le Tribunal fédéral a statué en audience publique.
(résumé)
Erwägungen
BGE 135 I 198 S. 200
Extrait des considérants:
1.
1.1
Faisant partie de la Section 9 "Procédure de jugement" et intitulé "Publicité", l'
art. 59 LTF
dispose ce qui suit:
"
1
Les éventuels débats ainsi que les délibérations et votes en audience ont lieu en séance publique.
2
Le Tribunal fédéral peut ordonner le huis clos total ou partiel si la sécurité, l'ordre public ou les bonnes moeurs sont menacés, ou si l'intérêt d'une personne en cause le justifie.
3
[...]."
La disposition correspondante de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; RS 3 521 ss et les modifications ultérieures; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006), était l'art. 17, qui disposait ce qui suit dans sa teneur en vigueur depuis respectivement le 15 février 1992 (al. 1) et le 1
er
octobre 1969 (al. 2 et 3):
"
1
Les débats, les délibérations et les votations ont lieu en séance publique, exception faite des délibérations et votations des sections pénales, de la Chambre des poursuites et des faillites et, lorsqu'il s'agit d'affaires disciplinaires, des cours de droit public.
2
En matière d'impôts, les parties et leurs mandataires peuvent seuls assister aux débats, délibération et votations.
3
Le tribunal peut ordonner le huis clos total ou partiel dans l'intérêt de la sûreté de l'Etat, de l'ordre public ou des bonnes moeurs, ou lorsque l'intérêt d'une partie ou d'une personne en cause l'exige."
L'
art. 17 al. 2 OJ
était applicable aussi aux débats, délibérations et votations du Tribunal fédéral des assurances, dans la mesure où celui-ci statuait sur des prestations ou des cotisations d'assurance (
art. 125 OJ
).
Dans sa teneur originaire du 16 décembre 1943, l'
art. 17 al. 1 OJ
énonçait ceci:
"Sauf disposition contraire de la loi, les débats devant le tribunal et ses sections, ainsi que la délibération et les votations, ont lieu en séance publique; il est fait exception pour la délibération et les votations des sections pénales, de la chambre de droit administratif dans les affaires disciplinaires et de la chambre des poursuites et des faillites. En matière d'impôts, les parties et leurs mandataires peuvent seuls assister aux débats et à la délibération, lorsque le secret fiscal est prescrit par le droit fédéral."
BGE 135 I 198 S. 201
Sous réserve de la ponctuation, le texte français de l'alinéa 2 correspondait à celui de l'alinéa 3 dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
octobre 1969.
1.2
Le secret fiscal est prévu par des dispositions des lois fiscales telles que, entre autres normes de droit fédéral, l'art. 110 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) et l'art. 39 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14).
Faisant partie du chapitre premier "Devoirs des autorités" du titre deuxième "Principes généraux de procédure" et intitulé "Secret fiscal", l'
art. 110 LIFD
dispose ce qui suit:
"
1
Les personnes chargées de l'application de la présente loi ou qui y collaborent doivent garder le secret sur les faits dont elles ont connaissance dans l'exercice de leur fonction ainsi que sur les délibérations des autorités et refuser aux tiers la consultation des dossiers fiscaux.
2
Des renseignements peuvent être communiqués dans la mesure où une base légale de droit fédéral le prévoit expressément."
Situé dans le chapitre 1 "Principes généraux et procédure de taxation" du titre 5 "Procédure" et intitulé "Obligations des autorités", l'
art. 39 LHID
a la teneur suivante:
"
1
Les personnes chargées de l'exécution de la législation fiscale sont tenues de garder le secret. L'obligation de renseigner est réservée, dans la mesure où elle est prévue par une disposition légale fédérale ou cantonale.
2
[...].
3
[...]."
2.
La question de la publicité des audiences en matière fiscale suppose d'interpréter l'
art. 59 LTF
et de déterminer ses rapports avec les dispositions qui instituent le secret fiscal.
2.1
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (
ATF 134 I 184
consid. 5.1 p. 193;
ATF 134 III 273
consid. 4 p. 277;
ATF 133 V 593
consid. 5 p. 596).
BGE 135 I 198 S. 202
2.2
L'
art. 59 al. 1 et 2 LTF
est issu de l'art. 55 du projet du Conseil fédéral (FF 2001 4281 ss, 4293), dont le texte français est identique (les textes allemand de l'alinéa 1 et italien de l'alinéa 2 présentent quelques divergences rédactionnelles par rapport à l'actuel art. 59). Selon le Message (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000 ss), la règle de la publicité des audiences énoncée à l'art. 55 al. 1 du projet correspondait à celle de l'
art. 17 al. 1 OJ
. Sa portée en était toutefois considérablement réduite, du moment que le jugement rendu en audience, qui constituait la règle sous l'ancien droit (cf.
art. 15 et 36b OJ
, ce dernier a contrario), devenait l'exception, le principe étant désormais que le Tribunal fédéral statue par voie de circulation (art. 54 du projet;
art. 58 LTF
). D'après le Message, la publicité des délibérations et des votes du Tribunal fédéral, laquelle s'inscrit dans une longue tradition, se justifie pour les motifs suivants. D'abord, elle permet au public et notamment aux médias d'exercer un certain contrôle et de tenir compte ainsi d'une éventuelle défiance à l'égard d'un pouvoir excessif des juges suprêmes dans un Etat démocratique. Ensuite, le fait que les juges prennent position publiquement est de nature à accroître leur sentiment de responsabilité. En outre, la tenue d'une audience permet de rendre public un avis minoritaire, ce qui n'est guère possible dans une décision écrite, ou seulement de manière très limitée. Enfin, le fait que les parties à la procédure peuvent assister à l'examen par le tribunal de leur argumentation est de nature à renforcer leur confiance dans les institutions judiciaires (FF 2001 4101 s. ch. 4.1.2.9).
Quant à l'art. 55 al. 2 du projet - qui correspond à l'
art. 59 al. 2 LTF
-, il reprenait en substance l'
art. 17 al. 3 OJ
. Associée à la règle nouvelle du jugement par voie de circulation, cette disposition offrait suffisamment de possibilités d'exclure les parties ou le public de la procédure de jugement. Dans ces conditions, il n'était plus nécessaire de mentionner expressément les exceptions au principe de la publicité figurant à l'
art. 17 al. 1 et 2 OJ
(FF 2001 4102 ch. 4.1.2.9).
Selon les débats au Parlement, le principe de la publicité des audiences énoncé à l'art. 55 al. 1 du projet devait valoir pour l'ensemble des domaines du droit (proposition Hans Hess, BO 2003 CE 897). Le Conseil des Etats - suivant l'avis de sa Commission des affaires juridiques - a d'abord décidé de renoncer à ce principe s'agissant des délibérations et votes, ceux-ci ne devant plus être publics que si le président de la cour l'ordonne ou si un juge le
BGE 135 I 198 S. 203
demande. Concernant l'alinéa 2 de l'art. 55, il a en revanche adhéré au projet du Conseil fédéral (BO 2003 CE 897 s.). A la suite du changement à la tête du Département fédéral de justice et police, le Conseil fédéral a proposé de revenir au principe de la publicité des délibérations et votes (al. 1 de l'art. 55), ce que le Conseil national a accepté. L'alinéa 2 a été adopté conformément à la décision du Conseil des Etats (BO 2003 CN 1593). Enfin, ce dernier s'est rallié à la décision du Conseil national s'agissant de l'alinéa 1 (BO 2005 CE 128).
2.3
En comparant l'
art. 59 LTF
à l'
art. 17 OJ
, la doctrine considère que le principe de la publicité des audiences vaut, désormais, pour l'ensemble des domaines du droit, y compris les matières - dont le droit fiscal - dans lesquelles l'
art. 17 al. 1 et 2 OJ
prévoyait le huis clos total ou partiel. Dans ces matières, la publicité des audiences n'est donc plus limitée de manière générale de par la loi, mais le huis clos peut être ordonné, dans chaque cas particulier, aux conditions de l'
art. 59 al. 2 LTF
(HEINZ AEMISEGGER, Öffentlichkeit der Justiz, in Neue Bundesrechtspflege, 2007, p. 375 ss, 394; MICHAEL BEUSCH, Die Einheitsbeschwerde im Steuerrecht, IFF Forum für Steuerrecht, 2007, p. 3 ss, 7; BENOÎT BOVAY, Les dispositions générales de procédure, in La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, 2007, p. 27 ss, 45; HEIMGARTNER/WIPRÄCHTIGER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n
os
35, 53 et 71 ad
art. 59 LTF
; PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, 2006, p. 31; NICOLAS VON WERDT, in Bundesgerichtsgesetz (BGG), 2007, n° 11 ad
art. 59 LTF
; ZWEIFEL/CASANOVA, Schweizerisches Steuerverfahrensrecht, Direkte Steuern, 2008, § 25 n° 38).
Certains auteurs précisent que le secret fiscal ne fait pas obstacle à la publicité des audiences; il peut en être tenu compte en ordonnant le huis clos aux conditions de l'
art. 59 al. 2 LTF
ou en ne citant pas les noms des personnes en cause lors de l'audience publique (HEIMGARTNER/WIPRÄCHTIGER, op. cit., n° 72 ad
art. 59 LTF
). L'
art. 59 LTF
constituerait une base légale suffisante pour lever le secret fiscal (BEUSCH, op. cit., p. 6 s.).
S'agissant des procédures fiscales à caractère pénal, il est admis que l'obligation de garder le secret connaît une exception, dans la mesure où l'
art. 6 par. 1 CEDH
prescrit la publicité des débats et du prononcé du jugement. La doctrine considère cependant que le contribuable peut renoncer en tout cas à la publicité des débats. Il en va différemment lorsque, s'agissant de délits fiscaux, la procédure
BGE 135 I 198 S. 204
pénale cantonale applicable en vertu de l'
art. 188 al. 2 LIFD
prévoit la publicité de l'audience. Dans ce cas, le contribuable n'a pas la faculté de renoncer à cette publicité; il appartient au tribunal d'ordonner le huis clos, décision qui ne peut être prise qu'à certaines conditions, à savoir notamment dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité ou aux fins de protéger la sphère privée, conformément à l'
art. 6 par. 1 2
e
phrase CEDH (ZWEIFEL/CASANOVA, op. cit., § 10 n° 6 spéc. note de bas de page 452; MARTIN ZWEIFEL, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas [éd.] Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, vol. I/2b, 2
e
éd. 2008, n° 13 ad
art. 110 LIFD
; cf. aussi RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2
e
éd. 2006, n° 17 ad § 120 StG/ZH; ANDREA PEDROLI, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 18 ad
art. 110 LIFD
).
2.4
L'étude de la réglementation de la publicité des audiences du Tribunal fédéral dans les causes de nature fiscale montre l'évolution suivante. A l'origine, la loi d'organisation judiciaire permettait aux seules parties et à leurs mandataires d'assister aux audiences, si l'affaire était couverte par le secret fiscal institué par le droit fédéral (
art. 17 al. 1 OJ
dans sa teneur du 16 décembre 1943). Dans sa teneur en vigueur à partir du 1
er
octobre 1969, la loi a étendu la règle du huis clos partiel (publicité limitée aux parties et à leurs mandataires) à l'ensemble des affaires fiscales (cf. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, vol. I, 1990, n° 3 ad
art. 17 OJ
), la référence au secret fiscal étant supprimée (
art. 17 al. 2 OJ
dans sa nouvelle teneur). Il n'est cependant pas douteux que la
ratio legis
de cette restriction de la publicité demeurait la protection du secret fiscal. Le passage à la loi sur le Tribunal fédéral, avec effet au 1
er
janvier 2007, marque un tournant. En effet, comme cela ressort de la genèse de l'
art. 59 LTF
(consid. 2.2) et conformément à l'opinion largement majoritaire sinon unanime de la doctrine (consid. 2.3), le législateur a renoncé à restreindre de manière générale et de plein droit la publicité des audiences dans certains domaines juridiques - dont le droit fiscal -, une limitation de la publicité ne pouvant dès lors plus intervenir que sur décision du Tribunal fédéral dans un cas particulier, aux conditions posées par l'
art. 59 al. 2 LTF
. Cette généralisation de la publicité des audiences s'inscrit dans la tendance à plus de transparence de l'activité judiciaire (
art. 30 al. 3 Cst.
;
art. 6 par. 1 CEDH
; art. 14 al. 1 du Pacte international du 16 décembre 1966
BGE 135 I 198 S. 205
relatif aux droits civils et politiques [Pacte ONU II; RS 0.103.2]) et administrative (loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration [Loi sur la transparence, LTrans; RS 152.3]). D'un point de vue téléologique, elle procède de l'idée que les motifs de la publicité des délibérations et des votes (cf. consid. 2.2 et
ATF 133 I 106
consid. 8.1 p. 107,
ATF 119 Ia 99
consid. 4a p. 104 et la jurisprudence citée) valent aussi dans les domaines du droit où cette publicité était limitée de manière générale sous le régime de la loi d'organisation judiciaire.
S'agissant en particulier du domaine fiscal, la généralisation du principe de la publicité des audiences se justifie d'autant plus que cette publicité est déjà prévue, en matière de droit pénal fiscal, par le droit conventionnel (
art. 6 par. 1 CEDH
). Or, il est fréquent que les affaires de cette nature soulèvent de manière accrue des questions de protection de la sphère privée et l'on comprendrait mal que les causes "de pur droit fiscal" ne soient pas jugées en audience publique, alors qu'elles posent souvent moins problème à cet égard. Il est vrai, d'un autre côté, que, même dans les affaires de droit pénal fiscal, l'
art. 6 par. 1 CEDH
n'impose pas la publicité des délibérations et des votes du Tribunal fédéral: d'une part, cette disposition prescrit seulement la publicité des débats et du prononcé du jugement; d'autre part, elle exige que le justiciable soit entendu publiquement au moins devant une instance judiciaire dotée d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (cf. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2
e
éd. 1999, n
os
440 et 444), ce qui n'est pas le cas du Tribunal fédéral en raison de l'
art. 105 al. 1 LTF
.
Au demeurant, en termes de protection de la sphère privée, la publicité des audiences du Tribunal fédéral présente souvent moins de difficultés, du fait qu'il examine essentiellement des questions de droit, en statuant en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (
art. 105 LTF
).
Même s'il ne tient plus compte du secret fiscal en limitant de manière générale la publicité des audiences, le nouveau droit ne se trouve pas nécessairement en contradiction avec les dispositions qui instituent l'obligation de garder le secret, de sorte qu'il ne devrait pas y avoir de conflit de lois irréductible entre les normes en question. L'
art. 59 LTF
permet en effet de tenir compte du secret fiscal, dans la mesure où il habilite le Tribunal fédéral à ordonner
BGE 135 I 198 S. 206
le huis clos total ou partiel notamment si "l'intérêt d'une personne en cause" le justifie (al. 2). Il ressort clairement du Message que c'est de cette manière que le nouveau droit prend en considération le besoin éventuel de limiter la publicité dans les domaines qui étaient visés par l'
art. 17 al. 1 et 2 OJ
(cf. consid. 2.2).
Ainsi, en vertu de l'
art. 59 al. 1 LTF
, les audiences du Tribunal fédéral sont en principe publiques aussi dans les affaires de nature fiscale. Il convient à présent d'examiner s'il y a lieu, dans le cas particulier, d'ordonner le huis clos en application de l'
art. 59 al. 2 LTF
.
3.
3.1
En vertu de l'
art. 59 al. 2 LTF
, le Tribunal fédéral peut ordonner le huis clos total ou partiel si la sécurité, l'ordre public ou les bonnes moeurs sont menacés, ou si l'intérêt d'une personne en cause le justifie. Il appartient au Tribunal de prendre ces mesures, d'office ou sur requête. La décision suppose une pesée des intérêts entre, d'une part, les biens de police ou l'intérêt menacés et, d'autre part, l'intérêt à ce que l'audience soit publique. Cette publicité n'existe pas seulement dans l'intérêt des parties au procès, mais elle présente plus largement un intérêt public (cf.
ATF 133 I 106
consid. 8.1 p. 107). Par conséquent, les parties à la procédure n'ont pas un droit à obtenir, sur requête, le huis clos (cf.
ATF 119 Ia 99
consid. 2a p. 100 s. en relation avec l'
art. 6 par. 1 CEDH
; GEROLD STEINMANN, in Die schweizerische Bundesverfassung, 2
e
éd. 2008, n° 36 ad
art. 30 Cst.
, s'agissant de l'
art. 30 al. 3 Cst.
). Au vu de l'importance du principe de la publicité des audiences, le huis clos ne doit être ordonné que si des motifs prépondérants tirés de la protection des biens de police précités ou d'intérêts privés l'imposent clairement (
ATF 133 I 106
consid. 8.1 p. 107 s.). La doctrine se prononce ainsi en faveur d'une interprétation restrictive de l'
art. 59 al. 2 LTF
(YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, n° 1634; HEIMGARTNER/WIPRÄCHTIGER, op. cit., n
os
55 et 69 ad
art. 59 LTF
; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2006, n
o
2 ad
art. 59 LTF
).
Le motif de restriction de la publicité de l'audience tiré de l'"intérêt d'une personne en cause" tend à protéger la sphère privée (VON WERDT, op. cit., n° 11 ad
art. 59 LTF
) et la personnalité (DONZALLAZ, op. cit., n° 1635). Il peut dès lors être mis en relation avec les
art. 8 CEDH
(HEIMGARTNER/WIPRÄCHTIGER, op. cit., n° 66 ad
art. 59 LTF
) et 13 Cst. (cf.
ATF 119 Ia 99
consid. 2a p. 101 sous l'angle du droit
BGE 135 I 198 S. 207
constitutionnel non écrit de la liberté personnelle, dont la protection de la sphère privée représentait un aspect). L'
art. 59 al. 2 LTF
peut également être mis en rapport avec l'
art. 6 par. 1 CEDH
qui permet de restreindre la publicité du prononcé du jugement notamment lorsque "la protection de la vie privée des parties au procès" l'exige. Au demeurant, le motif de restriction de la publicité en question tend également à protéger les secrets d'affaires (DONZALLAZ, loc. cit.).
Le droit au respect de la vie privée au sens de l'
art. 13 Cst.
protège l'identité, les relations sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l'honneur et la réputation, ainsi que notamment toutes les informations se rapportant à une personne qui ne sont pas accessibles au public (
art. 13 al. 2 Cst.
), en particulier les informations relatives aux dossiers de procédures civiles, pénales ou administratives, qui porteraient atteinte à sa considération sociale (arrêt 2P.83/2005 du 26 janvier 2006 consid. 2.1, in JdT 2006 I 492). Le Tribunal fédéral a jugé que la publication dans la feuille officielle d'un canton du nom d'un débiteur ayant fait l'objet d'une saisie infructueuse portait atteinte à la liberté personnelle, dans la mesure où elle affectait la réputation sociale de cette personne ainsi que de ses proches, sans qu'elle puisse se justifier par un intérêt public prépondérant (
ATF 107 Ia 52
consid. 3c-d p. 57 s.). En revanche, s'agissant de la publicité d'un registre fiscal mentionnant le revenu et la fortune imposables des contribuables, sans autres indications, le Tribunal de céans a estimé que les conditions d'une restriction de la liberté individuelle étaient réunies; il n'était donc pas nécessaire de trancher la question de savoir si cette liberté subissait une atteinte (
ATF 124 I 176
consid. 5 p. 177 ss), ce qui paraissait douteux (consid. 4
e
du même arrêt, non publié aux ATF, mais in EuGRZ 1999 p. 53).
3.2
Dans le cas particulier, les recourants ont requis le "huis clos total" dans leur écriture du 27 février 2009, en indiquant seulement que le dossier contenait des données précises et chiffrées sur leurs revenus et leur fortune, qui relevaient de leur sphère privée, de sorte qu'il était dans leur intérêt que ces données ne soient pas divulguées. Aucun autre motif de restreindre la publicité de l'audience n'est invoqué par les recourants ni ne ressort du dossier. Par conséquent, seul le motif tiré de l'intérêt des recourants doit être examiné.
Le revenu et la fortune des recourants sont mentionnés dans le rapport devant servir de base aux délibérations, mais sans aucune
BGE 135 I 198 S. 208
indication quant à leur composition. De même, les actes juridiques des recourants en matière de prévoyance professionnelle y sont décrits et doivent être appréciés sous l'angle de l'évasion fiscale. Il n'apparaît pas que ces informations fassent partie de la sphère intime des recourants et que leur divulgation en audience soit de nature à porter atteinte à la considération sociale de ceux-ci. Au demeurant, même si l'on admet qu'il s'agit de données protégées par l'
art. 13 Cst.
, l'atteinte causée par la publicité des délibérations et des votes remplit les conditions dont l'
art. 36 Cst.
fait dépendre la restriction d'un droit fondamental. En effet, l'
art. 59 al. 1 LTF
constitue une base légale suffisante. Ensuite, le principe de la publicité poursuit, ainsi qu'il a été dit, aussi un intérêt public. Enfin, le fait de mentionner, lors de l'audience, les informations précitées, représente une atteinte proportionnée au but poursuivi.
Au vu de ce qui précède, la requête de huis clos doit être rejetée et il convient d'examiner le fond de la cause en audience publique. | public_law | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7ebbda8e-b1a2-4576-a54a-a11a73ff3cba | Urteilskopf
85 III 54
13. Arrêt du 9 janvier 1959 dans la cause Sugnet. | Regeste
Betreibungskosten.
Die Kosten eines Ausweisungsverfahrens stellen keine Betreibungskosten dar, auch wenn der Zahlungsbefehl die Androhung der Ausweisung nach
Art. 265 und 293 OR
enthielt. | Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 85 III 54 S. 54
A.-
Lucien Sugnet est propriétaire d'un immeuble dans lequel Bernard Bignens a occupé un appartement. Il a intenté à son locataire trois poursuites en paiement du loyer. Les commandements de payer contenaient l'avis comminatoire prévu à l'art. 265 CO et la signification que l'expulsion pourrait être requise de l'autorité compétente après l'expiration du délai légal. A la requête du créancier, l'office des poursuites dressa un inventaire des objets soumis au droit de rétention. Certains de ces biens furent revendiqués par Lucien Meylan.
L'office réalisa les objets non revendiqués. Il obtint ainsi 632 fr. Au moyen de ce montant, il paya les dettes qui étaient l'objet des poursuites, ainsi que les frais de notification et de réalisation, et il décida de remettre le solde, c'est-à-dire 52 fr. 40, au débiteur Bignens.
B.-
Entre temps, Sugnet avait requis du juge de paix et obtenu l'expulsion de son locataire. Il dut payer 261 fr. 70 pour cette procédure. Estimant qu'il s'agissait là de frais de poursuite, il demanda qu'ils fussent couverts par le solde de 52 fr. 40 et le produit de la réalisation des biens qui n'avaient pas encore été vendus.
BGE 85 III 54 S. 55
L'office des poursuites ayant refusé de donner suite à cette requête, le créancier porta plainte à l'autorité de surveillance, en reprenant les conclusions de la demande adressée à l'office.
C.-
Débouté par les juridictions vaudoises, il défère la cause au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le droit de rétention garantit également les frais de poursuite au créancier (art. 891 al. 2 CC, RO 63 II 382 consid.11). Selon l'art. 157 al. 2 LP, ils doivent être couverts au moyen du produit de la réalisation des biens. La plainte de Sugnet serait donc fondée si les frais de la procédure d'expulsion devaient être considérés comme des frais de poursuite au sens de cette disposition.
Cette question doit être résolue par la négative. D'après l'art. 38 al. 1 LP, la poursuite pour dettes est une forme d'exécution forcée dont l'objet ne peut être qu'une somme d'argent ou des sûretés. Lorsque l'exécution forcée ne tend pas au paiement d'un certain montant ou à la constitution de sûretés, elle n'est point réglée par la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, mais par les lois de procédure cantonales. C'est le cas de la procédure d'expulsion, qui a pour objet l'évacuation de locaux occupés sans droit et qui ne constitue donc pas une poursuite pour dettes selon l'art. 38 al. 1 LP.
Le recourant prétend cependant que, si le commandement de payer contient l'avis comminatoire prévu à l'art. 265 CO, l'expulsion est la conséquence de la poursuite et les frais qu'elle provoque doivent être considérés comme des frais de poursuite. Cette argumentation est erronée. Comme le Tribunal fédéral l'a déjà exposé (RO 31 I 767), c'est uniquement pour des raisons pratiques que le législateur fédéral a donné au bailleur la faculté de faire insérer dans le commandement de payer l'avis comminatoire prévu aux art. 265 et 293 CO; la notification de cet avis ne constitue pas un acte de poursuite. Dès lors,
BGE 85 III 54 S. 56
l'expulsion n'est point la conséquence de la poursuite, mais celle de la résiliation du bail, qui, bien qu'elle figure dans le commandement de payer, ressortit au droit civil.
Ainsi, les frais de la procédure d'expulsion ne sauraient être considérés comme des frais de poursuite et c'est avec raison que l'office a refusé en l'espèce de les couvrir sans autre formalité au moyen du produit de la réalisation des biens soumis au droit de rétention.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Rejette le recours. | null | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7ec443de-5ee7-4ff5-8106-9180ca070c30 | Urteilskopf
80 IV 10
3. Urteil des Kassationshofes vom 4. Februar 1954 i. S. Jegge gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1, 68 Ziff. 2, 396 StGB.
Der Vollzug einer zweiten Zusatzstrafe, die unter Einrechnung der Grundstrafe ein Jahr nicht erreicht, aber mit dieser und einer ersten Zusatzstrafe diese Dauer übersteigt, kann selbst dann nicht bedingt aufgeschoben werden, wenn die erste Zusatzstrafe gnadenweise erlassen worden ist. | Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 80 IV 10 S. 10
A.-
Hans Jegge wurde am 6. Mai 1949 vom Obergericht des Kantons Luzern in Anwendung eidgenössischen Rechts zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von sechs Monaten verurteilt. Nachdem am 22. Februar 1951 das aargauische Schwurgericht im Sinne von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
eine Zusatzstrafe von sieben Monaten ausgefällt hatte, sprach am 22. Oktober 1953 das Obergericht des Kantons Luzern eine weitere Zusatzstrafe von drei Monaten Gefängnis aus, wobei es den bedingten Aufschub ihres Vollzugs unter Berufung auf
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ablehnte, weil sie zusammen mit der Grundstrafe und der ersten Zusatzstrafe die Dauer eines Jahres übersteige.
B.-
Jegge führt gegen das Urteil vom 22. Oktober 1953 Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Sache zwecks bedingten Aufschubes des Strafvollzugs an das Obergericht zurückzuweisen.
Er legt ein Schreiben des Bezirksamtmannes von Aarau vom 24. November 1951 ein, aus dem sich ergibt, dass der Grosse Rat des Kantons Aargau dem Beschwerdeführer
BGE 80 IV 10 S. 11
die Strafe vom 22. Februar 1951 am 13. November 1951 unter Ansetzung einer dreijährigen Bewährungsfrist bedingt erlassen hat. Er leitet daraus ab, diese Strafe sei "zufolge des Strafaufhebungsgrundes der Begnadigung als weggefallen zu betrachten" und dürfe nicht mehr berücksichtigt werden. Indem das Obergericht des Kantons Luzern das doch getan habe, habe es Art. 41 und 396, allenfalls auch
Art. 79 und 80 StGB
verletzt. Da die Grundstrafe vom 6. Mai 1949 nur auf sechs Monate Gefängnis laute, stehe dem bedingten Aufschub der Zusatzstrafe vom 22. Oktober 1953 nichts im Wege.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Es kann dahingestellt bleiben, ob der im angefochtenen Urteil nicht erwähnte gnadenweise bedingte Erlass der ersten Zusatzstrafe nicht etwa eine neue Tatsache und das mit der Nichtigkeitsbeschwerde eingelegte Schreiben des Bezirksamtmannes von Aarau ein neues Beweismittel und daher beides gemäss
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
unbeachtlich ist. Denn die Beschwerde erweist sich auch unter Berücksichtigung dieser Tatsache und des erwähnten Beweismittels als unbegründet.
Die Begnadigung, werde sie unbedingt oder, wie hier, bloss bedingt ausgesprochen, hebt das Strafurteil nicht auf, sondern bedeutet bloss, dass auf seinen Vollzug (unbedingt oder bedingt) verzichtet werde. Etwas anderes ergibt sich aus den vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmungen nicht.
Art. 396 StGB
insbesondere, der die Wirkung der Begnadigung umschreibt, bestimmt lediglich, dass die durch rechtskräftiges Urteil auferlegten Strafen ganz oder teilweise erlassen oder in mildere Strafarten umgewandelt werden können, nicht dass das Urteil als solches von der Begnadigungsbehörde ganz oder teilweise aufgehoben oder abgeändert werden dürfe. Die Begnadigung hat denn auch nicht etwa zur Folge, dass das Urteil aus dem Strafregister zu entfernen oder dass es ohne weiteres zu löschen wäre, als ob es gar nie ergangen oder mit der Begnadigung dahingefallen
BGE 80 IV 10 S. 12
wäre.
Art. 81 Abs. 1 StGB
stellt den Erlass durch Begnadigung der Verbüssung der Strafe gleich, was zur Folge hat, dass das Urteil mindestens solange im Strafregister bleibt, als es dort eingetragen wäre, wenn der Verurteilte die Strafe im Zeitpunkt der Begnadigung verbüsst hätte (
Art. 80 StGB
). Gemäss Art. 9 Ziff. 7 der Verordnung vom 14. November 1941 über das Strafregister wird denn auch die Begnadigung im Register lediglich als eine den "Vollzug der Strafe" betreffende Massnahme vermerkt. Wer binnen fünf Jahren nach der Begnadigung wieder eine Tat begeht, die ihm Zuchthaus oder Gefängnis einträgt, gilt als rückfällig, da das Gesetz auch in dieser Hinsicht den Erlass durch Begnadigung der Verbüssung gleichstellt (
Art. 67 Ziff. 1 StGB
). Der gnadenweise Erlass einer Grundstrafe oder Zusatzstrafe hat daher nicht zur Folge, dass der Richter, der über den bedingten Aufschub einer späteren Zusatzstrafe entscheidet, die frühere Verurteilung als nicht erfolgt zu übergehen hätte, sowenig ihn die vorausgegangene Begnadigung z.B. der Pflicht enthebt,
Art. 68 Ziff. 2 StGB
anzuwenden.
Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes (
BGE 76 IV 74
), gegen die der Beschwerdeführer nichts einwendet, darf daher der Vollzug der am 22. Oktober 1953 ausgefällten Strafe, die zusammen mit der Grundstrafe und der ersten Zusatzstrafe ein Jahr Gefängnis übersteigt, nicht bedingt aufgeschoben werden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7ec48d2e-94a9-4a8f-a2ae-63b32dbecccb | Urteilskopf
109 Ia 193
38. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 22 décembre 1983 dans la cause Groupement des entrepreneurs de chauffage du canton de Genève contre Genève, Grand Conseil (recours de droit public). | Regeste
Kaminfegermonopol;
Art. 31 Abs. 1 BV
.
1. Das Kaminfegermonopol für Ölheizkessel lässt sich heute nicht mehr mit dem öffentlichen Interesse an der Vermeidung von Feuersbrünsten rechtfertigen (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 2c). Dieses Monopol rechtfertigt sich indes gleich wie dasjenige der Kontrolle von Abgasen aus Heizungen unter gesundheitspolizeilichen Gesichtspunkten als Mittel gegen die Luftverschmutzung (Präzisierung der Rechtsprechung). Frage, ob das Energiesparen ein öffentliches Interesse zu begründen vermag, offen gelassen. Das Kaminfegermonopol für Ölheizkessel erfährt im Kanton Genf eine tatsächliche Beschränkung, insofern, als der Unterhalt der Ölheizkessel fachgerecht durchgeführt wird (E. 3a-b).
2. Das Monopol zugunsten entsprechend ausgebildeter offizieller Kaminfeger stellt einen zulässigen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit dar, welcher das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht verletzt (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 109 Ia 193 S. 194
Dans sa séance du 17 décembre 1981, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté, sans opposition, le texte de la loi genevoise
BGE 109 Ia 193 S. 195
sur le ramonage et les contrôles spécifiques des émanations de fumées, qui donne au Conseil d'Etat le pouvoir de concéder "aux maîtres ramoneurs, moyennant une redevance maximale annuelle de 5'000 francs, le droit exclusif de procéder au ramonage et aux contrôles spécifiques" (art. 7) de "toutes les installations productrices de chaleur qui dégagent des fumées" (art. 1), les travaux d'entretien des chaudières (décrassage, grattage, huilage) n'entrant toutefois pas dans la définition du ramonage et pouvant être confiés soit aux maîtres ramoneurs officiels, soit à des entreprises spécialisées justifiant d'un personnel qualifié (art. 2 al. 3).
Par arrêté du 27 janvier 1982, publié dans la Feuille d'avis officielle du 29 janvier, le Conseil d'Etat a constaté qu'aucun référendum n'avait été lancé contre cette loi dans le délai légal de trente jours; il a donc promulgué cette dernière qui, conformément à l'art. 20, est entrée en vigueur le 3 avril 1982.
Agissant par la voie d'un recours de droit public, le Groupement des entrepreneurs de chauffage du canton de Genève demande au Tribunal fédéral, préalablement, d'accorder l'effet suspensif à son recours et, principalement, d'annuler la loi du 17 décembre 1981 sur le ramonage et les contrôles spécifiques des émanations de fumées "parce que contraire aux
art. 31 et 4 Cst.
".
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'association recourante invoque une prétendue violation de la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie (
art. 31 Cst.
).
b) Dans une jurisprudence constante, fondée d'ailleurs sur celle, plus ancienne, de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral (voir notamment VON SALIS, II No 875), le Tribunal fédéral a toujours considéré que les cantons ont le droit de monopoliser le ramonage des cheminées et même de faire du métier de ramoneur une fonction publique. Ce monopole trouve sa justification dans l'intérêt public; il a pour but et fondement la protection contre les dangers d'incendie et constitue ainsi une branche de la police du feu comme l'arrêt Gut et Lanz contre Berne du 28 mars 1912 le soulignait déjà (voir notamment les arrêts non publiés du 13 novembre 1936 dans la cause Chambre syndicale des négociants en combustibles du canton de Genève contre Conseil d'Etat genevois, p. 7 consid. 2 et du 27 février 1927 dans la cause Audéoud et consorts contre Conseil d'Etat genevois).
BGE 109 Ia 193 S. 196
Plus récemment, dans deux arrêts, l'un fribourgeois de 1970 et l'autre genevois de 1976, le Tribunal fédéral a admis qu'en principe l'exercice du métier de ramoneur peut constituer une activité lucrative libre, soumise au régime de la libre concurrence (
art. 31 Cst.
). Cette activité peut être toutefois limitée par des mesures de police ou de politique sociale ou être érigée par les cantons en service public. La création d'un tel service est en effet compatible avec le principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie, à la condition de servir l'intérêt public et de ne pas viser des fins essentiellement fiscales (
ATF 96 I 207
consid. 1, arrêt non publié du 22 septembre 1976 dans la cause Association des maîtres ramoneurs du canton de Genève contre Conseil d'Etat genevois, p. 5 consid. 2).
c) A Genève, depuis 1825 au moins, les maîtres ramoneurs jouissent d'un monopole du ramonage en ce sens que chacun d'eux s'est vu concéder le droit exclusif d'exécuter, avec ses aides, les travaux de ramonage dans l'arrondissement qui lui est attribué. Le métier de ramoneur a été érigé par le Gouvernement genevois en un service public jugé compatible, en principe, avec la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie. Ce système, analogue à celui que le législateur fribourgeois a créé en 1964, a été jusqu'à maintenant justifié par la protection du public contre les incendies résultant du défaut d'entretien des installations de chauffage.
Le Groupement recourant ne s'en prend pas au monopole des ramoneurs officiels, tel qu'il existe depuis près de deux siècles, mais conteste que le législateur genevois puisse étendre ce monopole à d'autres activités que le ramonage des cheminées, notamment au ramonage de "toutes les installations productrices de chaleur qui dégagent des fumées" (y compris les chaudières à mazout) selon l'art. 1er de la loi, ainsi qu'aux contrôles spécifiques des émanations de fumée qui se dégagent de ces installations (art. 7). Il se réfère en particulier à l'arrêt déjà cité du 22 septembre 1976, dans lequel le Tribunal fédéral a jugé que le monopole du ramonage des chaudières à mazout devait disparaître. Dans cet arrêt, l'association des maîtres ramoneurs attaquait les dispositions nouvelles du règlement du Conseil d'Etat du 8 décembre 1975 excluant le monopole du ramonage des chaudières à mazout (art. 3 al. 1 en relation avec les art. 1 lettre e et 7 de ce règlement). Le Gouvernement genevois avait déclaré, selon l'expérience et la statistique, que le risque d'incendie des chaudières fonctionnant au
BGE 109 Ia 193 S. 197
mazout était pratiquement inexistant et le Tribunal fédéral avait admis que, pour de telles installations, le monopole de police fondé sur l'intérêt public à prévenir l'incendie ne se justifiait plus et qu'ainsi les ramoneurs n'avaient "plus aucun droit à faire valoir en vue de conserver l'exclusivité du ramonage des installations fonctionnant au mazout" (arrêt cité du 22 septembre 1976 p. 7 consid. 4 et p. 8 consid. 4a).
d) Il sied d'examiner si le législateur genevois n'est pas lié aujourd'hui encore par l'arrêt précité et s'il est en droit, sans violer l'
art. 31 Cst.
, de rétablir le monopole du ramonage des chaudières à mazout, et de créer, au surplus, en faveur des ramoneurs officiels, le monopole du contrôle des émanations de fumées qui se dégagent des installations de chauffage.
3.
a) Les dispositions de la loi attaquée qui établissent et délimitent le monopole des ramoneurs officiels sont les suivantes:
"Article 1
Toutes les installations productrices de chaleur qui dégagent des fumées doivent obligatoirement être ramonées et soumises à des contrôles spécifiques.
Les fréquences du ramonage et celles des contrôles spécifiques sont fixées par le règlement d'application.
Art. 2
Le ramonage est destiné à assurer la sécurité et le bon fonctionnement des installations productrices de chaleur.
Il consiste à enlever, dans les règles de l'art, la suie et le combustible imbrûlé, déposés à l'intérieur d'un appareil producteur de chaleur, des cheminées et autres conduits de fumée.
Les travaux d'entretien des chaudières (décrassage, grattage, huilage) n'entrent pas dans la définition du ramonage.
Ils peuvent être confiés aux maîtres ramoneurs officiels ou à des entreprises spécialisées justifiant d'un personnel qualifié.
Art. 3
Les contrôles spécifiques sont destinés à protéger l'atmosphère et à obtenir un rendement énergétique adéquat. (...)
Art. 7
Le Conseil d'Etat concède aux maîtres ramoneurs, moyennant une redevance maximale annuelle de 5'000 F le droit exclusif de procéder au ramonage et aux contrôles spécifiques, dans un arrondissement déterminé."
Le principal souci de la Commission parlementaire chargée d'élaborer le projet de loi a été de trouver une clef de répartition aussi équitable que possible des compétences entre les ramoneurs officiels qui accomplissent une fonction publique et les entreprises
BGE 109 Ia 193 S. 198
privées (en particulier, les entrepreneurs de chauffage). Ainsi, le rapporteur de la Commission parlementaire a rappelé que des représentants des diverses corporations intéressées avaient pu donner leur avis devant la Commission. Il a, ensuite, indiqué que la Commission parlementaire avait considéré le principe de la concession comme la meilleure garantie de la sécurité et de la santé publiques, le Gouvernement devant pouvoir "garder un contrôle efficace sur la délégation de compétence qu'il octroie aux maîtres ramoneurs"; sur proposition du Chef du Département genevois de l'intérieur, la Commission a admis "qu'il fallait clarifier la distinction qu'il convient de faire" entre le travail de ramonage et celui de décrassage - ou d'entretien - des chaudières, en soulignant à diverses reprises "l'importance qu'il y a à confier des travaux, dont la santé et la sécurité publiques dépendent de personnel qualifié" aux ramoneurs qui sont tous titulaires d'un certificat de capacité, le maître ramoneur étant tenu de posséder la maîtrise fédérale. Afin de respecter le principe de l'égalité, la Commission a alors estimé nécessaire de prévoir que les entreprises privées pourraient exécuter les travaux de décrassage et d'entretien des chaudières à la condition de disposer d'un personnel qualifié. De son côté, le Chef du Département de l'intérieur a relevé qu'en fait l'art. 2 du projet de loi constituait la "charnière de la loi" en ce sens qu'il permettait de distinguer les travaux de ramonage d'autres travaux dits de décrassage: "c'est la nuance que n'avait pas faite le Tribunal fédéral dans l'appréciation de la situation où deux corporations différentes interviennent avec des méthodes et des techniques différentes" (voir le Mémorial des séances du Grand Conseil 1981 p. 4980, 4981 et 4988).
En apparence tout au moins, le législateur genevois a donc maintenu le monopole des ramoneurs officiels; il l'a limité cependant aux travaux de ramonage proprement dit et aux contrôles spécifiques des émanations de fumées. Contre l'avis de la commission d'experts, il a laissé aux entreprises privées justifiant d'un personnel qualifié la possibilité d'effectuer les travaux d'entretien des chaudières. Il importe donc de relever qu'en fait le monopole du ramonage des chaudières à mazout semble être fortement limité dès lors qu'une bonne exécution des travaux d'entretien rend pratiquement inutile le ramonage (des chaudières à mazout). Dans ce sens, le rapporteur de la Commission parlementaire a tenu à "préciser que lorsqu'un tiers spécialisé se verra confier le travail de décrassage annuel de la chaudière par la
BGE 109 Ia 193 S. 199
régie ou le propriétaire, le maître ramoneur ne devra pas facturer le ramonage de la chaudière à cette occasion lors de son passage périodique" (voir le Mémorial des séances du Grand Conseil 1981 p. 4982).
b) Dans son arrêt du 22 septembre 1976 auquel l'association recourante se réfère, le Tribunal fédéral avait considéré que le monopole institué à Genève tendait au premier titre à la protection du public contre les incendies résultant du défaut d'entretien des installations de chauffage. Comme l'expérience et la statistique avaient montré "que le risque d'incendie d'une chaudière fonctionnant au mazout est pratiquement inexistant", il en avait conclu logiquement que le monopole du ramonage des chaudières à mazout n'avait plus de raison d'être et qu'il devait ainsi disparaître. Mais, à Genève, la situation a changé depuis 1976.
Aujourd'hui, le législateur genevois ne justifie plus le monopole des ramoneurs officiels par le seul souci de prévenir les dangers d'incendie. Il a très clairement exprimé la volonté de lutter aussi contre la pollution de l'air et prescrit dans ce but l'organisation des contrôles spécifiques des émanations de fumées. Dans ce sens, on peut lire notamment, dans le rapport de la Commission parlementaire chargée d'élaborer le projet de loi, que "les problèmes de la santé publique prennent le pas sur celui de la sécurité publique...". Le rapport précise également que:
"toutes les propositions de la commission d'experts ont été retenues par le Conseil d'Etat, à l'exception du monopole du ramonage des chaudières à combustible liquide (mazout).
Celui-ci pouvait également être confié à d'autres entreprises pour autant que les fréquences soient respectées et que le travail soit effectué conformément aux prescriptions légales.
Le monopole du ramonage étant maintenu pour toutes les autres installations. Les contrôles spécifiques seront confiés aux maîtres ramoneurs comme le recommandait la commission d'experts afin d'assurer un contrôle valable pour l'autorité de surveillance.
Il est préférable, a estimé notre commission, que ces contrôles soient confiés à une corporation indépendante qui n'a aucun lien économique avec les installateurs en chauffage ou les fournisseurs de combustibles.
Les tâches de police qui sont déléguées aux maîtres ramoneurs officiels garantissent la possibilité, en permanence, d'une intervention rapide si ces contrôles révèlent une défectuosité quelconque. Le maître ramoneur n'intervient toutefois pas dans les problèmes de revision ou de réglage du brûleur.
Cette activité étant assurée par les entreprises spécialisées en brûleurs à mazout."
(Voir le Mémorial des séances du Grand Conseil 1981 p. 4972.)
BGE 109 Ia 193 S. 200
Le Groupement recourant admet que la santé publique fait partie intégrante de l'ordre public qui justifie des mesures de police et permet, selon la jurisprudence, la création de monopoles de police. Toutefois, il met en doute la compatibilité, avec le principe énoncé à l'
art. 31 Cst.
, de mesures visant "à réaliser de réelles économies"; en particulier, il se réfère à un arrêt du 23 octobre 1981 par lequel le Tribunal fédéral a annulé une disposition de la loi vaudoise sur les constructions et l'aménagement du territoire (LCAT) qui subordonnait à une clause de nécessité l'autorisation d'installer un système de chauffage "tout électrique" parce qu'il ne s'agissait pas d'une mesure de police économique ou de politique sociale (arrêt du 23 octobre 1981 dans la cause Anex c. Grand Conseil vaudois). Mais les doutes exprimés par l'association recourante ne sont pas fondés, car la loi genevoise a pour buts principaux la prévention des incendies et la lutte contre la pollution de l'air qui sont reconnus d'intérêt public (KNAPP, Précis de droit administratif, 2e éd., p. 21 n. 86 ii) et justifient ainsi des mesures de police restrictives de la liberté du commerce et de l'industrie. Dans la loi genevoise sur le ramonage et les contrôles spécifiques des émanations de fumées, l'économie d'énergie n'est somme toute qu'une préoccupation secondaire et accessoire du législateur.
Au demeurant, il convient de rappeler que la clause de nécessité que le Tribunal fédéral a annulée dans son arrêt Anex ne visait pas directement à réaliser des économies d'énergie, mais impliquait un choix entre les diverses sources d'énergie et constituait ainsi une mesure de politique économique prohibée par l'
art. 31 Cst.
A Genève, au contraire, en prévoyant des contrôles du bon fonctionnement des installations productrices de chaleur, le législateur n'intervient pas dans la libre concurrence des diverses sources d'énergie mais entend assurer le bon fonctionnement des installations de chauffage afin de prévenir une pollution excessive et de réaliser accessoirement certaines économies d'énergie. La lutte contre la pollution est une préoccupation d'intérêt public qui en soi suffit à justifier la mise en place de contrôles officiels sans pour autant violer le principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie. Il n'est dès lors pas nécessaire de déterminer en l'espèce si le motif d'économie d'énergie est également d'intérêt public.
c) Le Groupement recourant reproche au législateur genevois de n'avoir pas sérieusement recherché des solutions alternatives au monopole créé en faveur des ramoneurs officiels et, en particulier,
BGE 109 Ia 193 S. 201
de n'avoir pas prévu la création d'un organisme officiel chargé de contrôler le travail de personnes qualifiées, ni l'instauration d'un régime d'autorisation qui aurait stipulé "l'obligation d'effectuer les contrôles spécifiques, sous peine de retrait de l'autorisation". Ce second moyen, tiré d'une prétendue violation du principe de la proportionnalité, n'est pas fondé.
Dans l'arrêt fribourgeois (
ATF 96 I 208
consid. 2), le Tribunal fédéral s'est demandé - à la suite de critiques formulées dans la doctrine - si le monopole étatique du ramonage, jugé constitutionnel, respectait encore le principe de la proportionnalité. Il a admis qu'on pouvait sans doute concevoir un système qui imposerait les mêmes obligations aux propriétaires et aux locataires qu'aux ramoneurs, et laisser au public le choix entre des ramoneurs travaillant en libre concurrence. Mais, outre qu'il impliquerait des mesures de contrôle compliquées et coûteuses, ce système ne permettrait vraisemblablement plus d'assurer un ramonage et un contrôle réguliers des installations à un tarif supportable sur tout le territoire cantonal (
ATF 96 I 208
consid. 2). Ces considérations, qui ont conduit le Tribunal fédéral à ne pas tenir l'étatisation complète de l'activité du ramoneur pour disproportionnée par rapport au but d'intérêt public que le législateur fribourgeois s'était fixé, demeurent entièrement valables dans le cas particulier; elles ont même encore plus de poids dès lors que le législateur genevois estime que les problèmes de la santé publique prennent à Genève "le pas sur celui de la sécurité publique, l'incendie ayant été le seul critère retenu par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 22 septembre 1976" (voir le Mémorial des séances du Grand Conseil 1981 p. 4972) ou dans son arrêt fribourgeois de 1970. Dans cette perspective nouvelle, il est devenu indispensable que, pour toutes les installations productrices de chaleur qui dégagent des fumées, des contrôles spécifiques de ces émanations de fumées soient, régulièrement et systématiquement, conformément aux directives de l'Office fédéral de l'énergie, effectués par des spécialistes investis d'une fonction publique qui, selon les cantons, peuvent être soit des employés communaux, soit des ramoneurs officiels (voir à ce sujet le Mémorial des séances du Grand Conseil 1981 p. 4982bis, Etat sommaire des contrôles spécifiques en Suisse). De ce point de vue, la solution adoptée à Genève présente l'avantage d'éviter la création, dans chaque commune ou sur le plan cantonal, d'un corps de fonctionnaires chargés d'effectuer ces contrôles; c'est là une fonction que les ramoneurs officiels peuvent
BGE 109 Ia 193 S. 202
accomplir à condition d'avoir reçu la formation professionnelle nécessaire - c'est-à-dire la maîtrise fédérale ou, pour les aides du maître ramoneur, le certificat de capacité - et de suivre les cours de formation continue afin d'être tenus au courant des exigences techniques les plus récentes. De surcroît, il convient de relever qu'à Genève, les entrepreneurs de chauffage ont la possibilité, en vertu de l'art. 2 al. 3 de la loi attaquée, d'effectuer les travaux d'entretien des chaudières à mazout et de réglage des brûleurs à mazout, et qu'ils ont clairement déclaré ne pas vouloir entreprendre le ramonage des cheminées qui implique le danger de monter sur les toits.
d) Dans ces conditions, il apparaît équitable de donner aux maîtres ramoneurs officiels - soumis directement au contrôle de l'Etat - le monopole et la responsabilité du ramonage ainsi que des contrôles spécifiques des émanations de fumées, toutefois, avec cette réserve - faite par le rapporteur de la Commission parlementaire - que le ramonage des chaudières à mazout devient inutile lorsque l'entretien de la chaudière (notamment son décrassage) et le réglage du brûleur ont été effectués correctement par une entreprise disposant d'un personnel qualifié; dans ce cas, le ramoneur officiel n'a pas à procéder au ramonage de la chaudière de sorte que, sur ce point, le monopole n'existe pratiquement pas. Une telle solution n'apparaît pas disproportionnée; elle demeure donc compatible avec le principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie. Mais cela implique que l'Etat veille à ce que les ramoneurs officiels soient dignes de la confiance que le législateur genevois leur témoigne et techniquement capables d'exercer la fonction qui leur est confiée. En l'absence de prescriptions à cet égard dans la loi et dans le règlement d'application, cette tâche de surveillance incombe au Département de l'intérieur. De ce point de vue, le grief d'arbitraire soulevé par l'association recourante, qui considère contradictoire et arbitraire d'affirmer le principe d'impartialité et de laisser les ramoneurs juger eux-mêmes leur propre travail, n'est pas fondé. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7ecb4535-c05e-4e6c-8b12-a8879848620e | Urteilskopf
93 II 373
49. Urteil der 1. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1967 i.S. Hedinger gegen Naamloze vennootschap N.V. Fijnhouthandel Wm. Mallinson & Zonen. | Regeste
Anwendbares Recht für Ansprüche aus Eigentum und aus ungerechtfertigter Bereicherung (Erw. 1).
Art. 64 OR
. Umstände, unter denen der Bereicherte mit der Rückerstattung rechnen musste (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 373
BGE 93 II 373 S. 373
A.-
Georg Hedinger kaufte am 18. Februar 1966 von der Sägewerk und Holzhandel AG, in Koblenz (Sägewerk AG), 185 m3 Samba-Rundholz, FOB Rotterdam, zum Preis von DM 29 045.--. Am 26. Februar 1966 gewährte er der Sägewerk AG ein Darlehen von Fr. 45 000.-- durch Übergabe von Wechseln in diesem Betrage. Dabei wurde u.a. vereinbart, dass die Sägewerk AG berechtigt sei, "anstelle einer Bargeldrückgabe Exotenrundholz, inkl. des bestellten Samba-Rundholzes bis zur vollen Darlehenshöhe zu liefern". Die Sägewerk AG bestellte das von Hedinger gekaufte Holz bei der Firma N.V. Fijnhouthandel Wm. Mallinson & Zonen, in Rotterdam (Firma Mallinson). Diese liess beim Versand des Holzes durch die Firma C. Steinweg, Rotterdam/Duisburg, ein Konnossement ausstellen. Den Transport übernahm die Reederei Friedrich Schmitz Nachfolger, Rotterdam.
Am 25. März 1966 teilte die Firma Mallinson der Sägewerk AG mit, dass die bestellten 28 Stämme Samba-Rundholz auf das Rheinschiff "Lorette" nach Basel verladen worden seien, und fügte die Doppel der Rechnung, des Konnossementes und
BGE 93 II 373 S. 374
der Massliste bei. Gleichzeitig bemerkte sie: "Die Orig. Dokumente lassen wir Ihnen noch heute durch unsere Bank zugehen". Kurz darauf nahm auch der Oberrheinische Schiffskontor Wilhelm Kleyling, Weil am Rhein, der für den Oberrhein die Firma Schmitz vertritt, Verbindung mit der Sägewerk AG auf und liess sich den Auftrag geben, das Holz in Basel vom Schiff auf die Bahn umzuladen, womit er die Firma Satram SA, in Basel, betraute. Am 29. März 1966 schrieb die Firma Kleyling der Sägewerk AG, das Schiff werde Mitte kommender Woche in Basel eintreffen; sie werde das Holz an die "Firma Georg Hedinger Sägewerk Wilchingen, Station Koblenz" weiterleiten; für die Verzollung benötige sie noch "Ursprungszeugnis, Warenrechnung sowie Wusterklärung", ausserdem ersuche sie um Einreichung des Original-Konnossementes.
Am 1. April 1966 eröffnete das Bezirksgericht Zurzach über das Vermögen der Sägewerk AG den Konkurs. Die Firma Kleyling teilte der Sägewerk AG am 4. April 1966 schriftlich mit, dass das Holz am 6. April 1966 in Basel eintreffen werde, und machte sie nochmals daraufaufmerksam, dass sie das Ursprungszeugnis, die Warenrechnung sowie die Wusterklärung benötige. Die Sägewerk AG übersandte am 5. April 1966 eine Rechnungskopie und bemerkte zudem, die Grossistenerklärung werde durch Hedinger zugestellt werden. Am 6. April 1966 soll die Sägewerk AG auf telefonische Anfrage der Firma Kleyling erklärt haben, die "Unterlagen" seien unterwegs. Ohne ihr Eintreffen abzuwarten, will dann die Firma Kleyling Auftrag zum Umschlag des Holzes erteilt haben, weil sie befürchtete, es bleibe sonst über Ostern stehen und es müsse dafür Standgeld bezahlt werden. Sie schrieb am 6. April 1966 an die Sägewerk AG:
"Verladeavis!
Wir haben heute ex MS "Lorette" in Basel gelöscht und wie folgt an Sie weitergeleitet:
Waggon ... (28 Stämme Samba-Rundholz) ...
Auf Grund Ihrer telefonischen Zusage, dass Ursprungszeugnis und Wust-Erklärung noch heute an uns abgesandt werden, haben wir die Waggons weitergeleitet."
Auf den von der Firma Satram SA ausgestellten Frachtbriefen vom 6. April 1966 wird als Absenderin die im Auftrage der Sägewerk AG handelnde Firma Kleyling und als Empfänger G. Hedinger angegeben. In der Folge teilte die Bahnstation Koblenz
BGE 93 II 373 S. 375
dem Hedinger mit, dass Holz für ihn eingetroffen sei. Am 7. April 1966 begann er es auszuladen, wurde aber angeblich nicht fertig, weil eine Maschine defekt war; den Rest der Lieferung soll er erst am 14. April 1966 ausgeladen haben. Nachdem am 7. April 1966 das Konnossement bei der Firma Kleyling nicht eingetroffen war, erkundigte man sich angeblich nach dessen Verbleib bei der Luzerner Kantonalbank in Willisau und erhielt den Bescheid, es sei noch nicht eingelöst worden. Die daraufhin unternommenen Schritte, die Auslieferung des Holzes an Hedinger zu verhindern, sollen zu spät erfolgt sein. Am 16. April 1966 erstattete die Firma Mallinson beim Bezirksamt Zurzach gegen Hedinger Strafanzeige wegen Betruges. Mit Verfügung vom gleichen Tage beschlagnahmte das Bezirksamt das Holz.
B.-
Am 3. Juni 1966 klagte die Firma Mallinson beim Handelsgericht des Kantons Aargau gegen Hedinger auf Herausgabe des Holzes, eventuell des daraus erzielten Erlöses. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage auf Zahlung von Fr. 15 613.30 nebst Zins.
Das Handelsgericht hiess am 5. Juli 1967 die Klage teilweise gut und verpflichtete den Beklagten, der Klägerin Fr. 26 211.80 nebst 5% Zins seit 7. April 1966 zu zahlen. Die Widerklage wird im Urteilsspruch nicht erwähnt. Aus den Erwägungen ergibt sich aber, dass die grundsätzliche Gutheissung der Klage zur Abweisung der Widerklage führe.
C.-
Der Beklagte hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klägerin zu verpflichten, ihm in Gutheissung der Widerklage Fr. 15 613.30 nebst 5% Zins seit 26. Juni 1966 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, er habe am streitigen Holz Eigentum erworben und habe daher darüber verfügen dürfen. Er wirft dem Handelsgericht vor, es habe
Art. 933 und 714 Abs. 2 ZGB
unrichtig ausgelegt.
a) Dem Handelsgericht ist darin beizupflichten, dass für Ansprüche aus Eigentum das Recht des Landes massgebend ist, wo die Sache liegt (
BGE 74 II 228
Erw. 4,
BGE 75 II 129
Erw. 6). Es ist daher schweizerisches Recht anzuwenden.
b) Die Übertragung des Eigentums setzt einen gültigen Rechtsgrund (vgl.
BGE 84 III 154
und dort erwähnte Entscheide)
BGE 93 II 373 S. 376
und die Übertragung des Besitzes voraus (
Art. 714 Abs. 1 ZGB
).
Mit der Klägerin stand der Beklagte in keinem Rechtsverhältnis. Als Rechtsgrund käme nur der Kaufvertrag in Frage, den er am 18. Februar 1966 mit der Sägewerk AG abgeschlossen hatte. Da jedoch am 1. April 1966 über das Vermögen der Sägewerk AG der Konkurs eröffnet wurde, verwandelte sich der Anspruch des Beklagten auf Übertragung des Holzes zu Eigentum von Gesetzes wegen in eine Geldforderung von entsprechendem Wert (
Art. 211 Abs. 1 SchKG
). Der Beklagte durfte diese Forderung zwar im Konkurs anmelden, konnte aber nicht Inehr verlangen, dass ihm das Holz zu Eigentum übertragen werde. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Sägewerk AG der Firma Kleyling vor der Konkurseröffnung Weisung erteilt hatte, das Holz an den Beklagten nach Koblenz zu senden. Damit war der Kaufvertrag zwischen der Sägewerk AG und dem Beklagten noch nicht erfüllt, denn im Zeitpunkt der Konkurseröffnung war das Holz noch nicht einmal in Basel eingetroffen und das Konnossement der Sägewerk AG auch noch nicht übertragen worden (und wurde ihr überhaupt nie übertragen).
Es fehlt auch an einer Besitzübertragung von der Sägewerk AG auf den Beklagten. Die Sägewerk AG war bei der Konkurseröffnung weder Besitzerin des Holzes noch des Originalkonnossementes. Das Holz befand sich noch im selbständigen Besitz der Klägerin und im unselbständigen Besitz ihres Frachtführers (vgl.
Art. 920 Abs. 2 ZGB
). Auch am Konnossement hatte noch die Klägerin Besitz, denn es befand sich noch bei ihr oder ihrer Bank. Eine Besitzanweisung nach
Art. 924 Abs. 1 ZGB
seitens der Sägewerk AG an Kleyling zugunsten der Beklagten war nicht möglich, solange die Sägewerk AG nicht selber Besitz erlangt hatte, sei es durch Übergabe des Holzes an sie, sei es durch Einlösung des Konnossementes bei der Klägerin oder deren Bank. Solche Rechtshandlungen konnte indessen die Sägewerk AG seit der Konkurseröffnung vom 1. April 1966 ohnehin nicht vornehmen. Das Verfügungsrecht ging mit der Konkurseröffnung auf die Konkursmasse über (
Art. 204 Abs. 1 SchKG
). Aber auch die Konkursmasse hätte es nur erlangt, wenn sie das Konnossement eingelöst hätte. Dass sie das je getan habe, wird von keiner Seite behauptet.
Die Versendung des Holzes von Kleyling an den Beklagten
BGE 93 II 373 S. 377
nach Koblenz erfolgte versehentlich, aus Irrtum. Das wird vom Handelsgericht sinngemäss dadurch festgestellt, dass es ausführt, es habe sich dem Beklagten beim Eintreffen des Holzes die Vermutung aufdrängen müssen, in Basel sei irgend ein Versehen oder Irrtum unterlaufen, und wenn er sich korrekterweise bei Kleyling erkundigt hätte, ob er das Holz annehmen dürfe, hätte er die Auskunft erhalten, er dürfe es vor Einlösung des Konnossementes nicht übernehmen und es daher auch nicht abladen. Die Feststellung des Versehens oder Irrtums betrifft tatsächliche Verhältnisse und bindet daher das Bundesgericht (vgl.
BGE 87 II 137
Erw. 2 und 3,
BGE 90 II 345
Erw. 1 und 498). Sie wird übrigens nicht angefochten.
Ist davon auszugehen, dass das Holz dem Beklagten ohne gültigen Rechtsgrund zugeführt und von ihm ohne gültigen Rechtsgrund abgeladen wurde, so fragt es sich, welchem Recht die daraus entstehenden Folgen zu unterstellen sind. Da zwischen den Parteien keine Rechtsbeziehung besteht, ist für die ungerechtfertigte Bereicherung des Beklagten die Rechtsordnung massgebend, aus welcher sich der Erwerb herleitet (vgl.
BGE 78 II 389
Erw. 1a; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Obligationenrecht, Einleitung, Internationales Privatrecht, N. 344 ff.). Dieser stützt sich, wie erwähnt, auf schweizerisches Recht. Es gelangen daher die
Art. 62 ff. OR
zur Anwendung.
Entgegen der Auffassung des Handelsgerichts spielt
Art. 925 Abs. 2 ZGB
für die Frage des Eigentumserwerbs durch den Beklagten keine Rolle. Diese Bestimmung entscheidet nur den Streit, der entsteht, wenn ein Empfänger des Warenpapiers dem Empfänger der Ware gegenübersteht. Sie enthebt den Empfänger der Ware nicht der Pflicht, die Voraussetzungen seines Eigentumserwerbs nachzuweisen. Die Klägerin leitet jedoch ihren Eigentumserwerb nicht aus dem Empfang eines Warenpapiers ab. Sie war Eigentümerin des Holzes bevor sie es der Firma Steinweg zum Versand übergab, und sie blieb Eigentümerin ungeachtet der Ausstellung des Konnossementes.
2.
Das Handelsgericht hat der Klägerin Schadenersatz zugesprochen, weil der Beklagte durch Veräusserung des ihm nicht gehörenden Holzes eine unerlaubte Handlung im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 OR
begangen habe. Ob eine solche vorliegt, mag indessen offenbleiben, da der Betrag, den das Handelsgericht der Klägerin zugesprochen hat, vor den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung standhält.
BGE 93 II 373 S. 378
Der Beklagte war bei der Ankunft des Holzes in Koblenz um dessen Wert bereichert. Dieser Wert war niedriger als der Betrag, für den die Klägerin der Sägewerk AG Rechnung gestellt hatte, Das Handelsgericht ermittelte ihn mit Hilfe eines Sachverständigen und mit Hilfe des Fachwissens einzelner Handelsrichter. Es zählte dem Rechnungsbetrag die Frachtkosten Rotterdam-Basel und Basel-Koblenz zu und setzte die Summe um 20% herab, womit es auf einen Wert des in Koblenz liegenden Holzes von Fr. 27 105.64 kam. Es sprach aber der Klägerin nur Fr. 26 211.80 zu, weil die Fracht Basel-Koblenz vom Beklagten bezahlt worden ist; es zog 80% dieser Fracht, d.h. Fr. 893.84 von den Fr. 27 105.64 ab.
Nach dem Ausladen in Koblenz soll das Holz an Wert verloren haben. Der Beklagte will daher bei der Veräusserung Fr. 14 500.-- weniger gelöst haben als den Wert zur Zeit des Ausladens. Er kann indessen nicht geltend machen, er sei nicht mehr um Fr. 26 211.80 bereichert, denn er musste von Anfang an mit der Rückerstattung des Holzes rechnen (
Art. 64 OR
). Nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts erfuhr der Beklagte durch Siegrist, Geschäftsführer der Sägewerk AG, diese Firma stehe vor dem Konkurs und könne das Konnossement nicht einlösen oder es liege auf einer Luzerner Bank. Einige Tage später erfuhr der Beklagte durch Mora, einen Büroangestellten der Sägewerk AG, der Konkurs sei eröffnet worden. Ferner stellt das Handelsgericht fest, der Beklagte habe zweifellos gewusst, dass ein Konnossement ausgestellt worden sei, um Bezahlung des Holzes vor der Auslieferung zu erhalten. So habe er der für ihn bestimmten Kopie des Konnossementes entnehmen können, dass die Auslieferung des Holzes nur gegen Rückgabe des ordnungsgemäss girierten Original-Konnossementes erfolgen dürfe. Er habe sich denn auch veranlasst gesehen, sich zu erkundigen, ob das Konnossement nach Basel gesandt worden sei. Demnach habe er damit gerechnet, dass er das Holz nicht erhalten werde, wenn das Konnossement nicht eingelöst worden sei. Unter diesen Umständen hätte sich für den Beklagten die Vermutung aufdrängen müssen, dass ihm das Holz nur infolge eines Irrtums zugeleitet worden sei.
Da der Beklagte von der Konkurseröffnung und der Nichteinlösung des Konnossementes Kenntnis hatte, musste er sich dessen bewusst sein, dass die Sägewerk AG am Holz weder Eigentum noch Besitz erlangt haben konnte. Auch musste er als
BGE 93 II 373 S. 379
Geschäftsmann wissen, dass er von der Konkurseröffnung an gegenüber der Sägewerk AG keinen Anspruch auf Übertragung des Holzes mehr hatte, sondern nur noch eine entsprechende Geldforderung besass. Bereits im Zeitpunkt des Ausladens, d.h. am 7. und 14. April 1966, musste er sich auf die Rückerstattung des Holzes gefasst machen. Am 16. April 1966 erstattete die Klägerin beim Bezirksamt Zurzach gegen den Beklagten Strafanzeige wegen Betruges und liess durch diese Untersuchungsbehörde das Holz beschlagnahmen. Der Beklagte wurde am 19. April 1966 verhaftet und am 20. April 1966 vom Bezirksamt zur Sache einvernommen. Das waren weitere Gründe, aus denen er mit der Rückerstattungspflicht rechnen musste. Schliesslich erhielt sein Anwalt vom Rechtsvertreter der Klägerin am 16. Mai 1966 davon Kenntnis, dass diese eine Klage auf Herausgabe des Holzes einreichen werde.
Da die Forderung der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zu schützen ist, stellt sich die vom Beklagten in der Berufung aufgeworfene Frage nicht, ob die Firma Kleyling der Klägerin für den erlittenen "Schaden" verantwortlich sei und welchen Einfluss dies auf die Forderung der Klägerin gegenüber dem Beklagten hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 5. Juli 1967 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7ed31874-319c-4a3f-bdfe-9878af26d886 | Urteilskopf
109 IV 153
42. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 13. Dezember 1983 i.S. S. gegen Eidg. Zollverwaltung | Regeste
Art. 26 Abs. 1, 50 Abs. 3 VStrR; Beschwerde gegen die Durchsuchung von Papieren.
1. Die durch Einsprache gegen die Durchsuchung von Papieren (
Art. 50 Abs. 3 VStrR
) erwirkte Versiegelung und Verwahrung derselben ist keine anfechtbare Zwangsmassnahme im Sinne von
Art. 26 Abs. 1 VStrR
.
2. Eine Beschwerde gemäss
Art. 26 Abs. 1 VStrR
ist zulässig, wenn die Verwaltung mit dem Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung ungebührlich lange zuwartet und dem Betroffenen dadurch ein Nachteil entsteht. | Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 109 IV 153 S. 153
A.-
S., der sich u.a. mit dem Ankauf und Verkauf von Edelmetallwaren befasst, übernimmt regelmässig auch deren Einfuhr aus dem Ausland, die im Fracht-, Briefpost-, Paketpost- oder Reisendenverkehr abgewickelt wird. Im Verlaufe des Jahres 1983 stellten die Zollorgane fest, dass die Einfuhr solcher steuer- und teils auch zollpflichtiger Waren nicht zur Zollbehandlung angemeldet wurde.
BGE 109 IV 153 S. 154
Es entstand der Verdacht, dass Angestellte des S. ausländischen Versendern falsche Instruktionen bezüglich der Erledigung der schweizerischen Zollformalitäten erteilt hatten, weshalb eine verwaltungsstrafrechtliche Untersuchung angeordnet wurde.
Am 22. November 1983 verfügte der Direktor der Zollkreisdirektion Basel gestützt auf die
Art. 48-50 VStrR
eine Durchsuchung bei der Edelmetallabteilung des S. in Basel zur Sicherung von Beweismitteln. Als am 28. November 1983 die untersuchenden Beamten mit dem Durchsuchungsbefehl bei S. vorsprachen und verlangten, es seien die sich im seinem Besitze befindlichen Unterlagen über die Wareneinfuhr im Postverkehr vorzulegen, kam S. diesem Befehl nach, verweigerte aber die Auswertung der Papiere unter Hinweis auf das Bankgeheimnis. In der Folge wurden Fotokopien der von den Beamten bezeichneten Belege angefertigt und samt entsprechenden handschriftlichen Notizen der Beamten in einen Umschlag gelegt und versiegelt.
B.-
Mit Eingabe vom 1. Dezember 1983 führt S. bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde mit dem Begehren, die Durchsuchung der Zolldirektion I vom 28. November 1983 sei aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolge für die Beschwerdegegnerin.
Die Eidgenössische Oberzolldirektion beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Soweit das Verwaltungsstrafrecht von der Zwangsmassnahme der Durchsuchung spricht, unterscheidet es zwischen der Durchsuchung von Wohnungen, anderen Räumen, dazu gehörenden Liegenschaften und Personen einerseits (Art. 48 und 49) und der Durchsuchung von Papieren anderseits (Art. 50). Von einer Durchsuchung im letzteren Sinne kann nur gesprochen werden, wenn eine Schrift eingehend durchgelesen wird, um ihren Inhalt festzustellen, bzw. wenn sie als Gegenstand auf allfällige Spuren (Fingerabdrücke usw.) überprüft wird (s.
BGE 107 IV 210
E. 2c). Wo jedoch vom Inhaber der Papiere im Sinne des
Art. 50 Abs. 3 VStrR
gegen eine solche Durchsuchung Einsprache erhoben und damit die Versiegelung und Verwahrung der Akten bewirkt wird, kann von einer anfechtbaren Zwangsmassnahme nicht gesprochen werden. Diese wird ja gerade durch die Einsprache verhindert mit der Folge, dass es nunmehr an der interessierten Verwaltung ist, bei der Anklagekammer
BGE 109 IV 153 S. 155
des Bundesgerichts die Ermächtigung zur Entsiegelung und Durchsuchung der Papiere zu verlangen. Solange als diese versiegelt sind, ist ihr Inhaber in seinen Interessen hinreichend geschützt und deshalb nicht befugt, Beschwerde zu führen. Die Beschwerde stünde ihm nur zu, wenn die Verwaltung mit dem Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung der Papiere ungebührlich lange zuwarten und ihm durch ein längeres Vorenthalten derselben ein Nachteil erwachsen würde (
Art. 26 Abs. 1 VStrR
).
2.
Wie sich im vorliegenden Fall aus dem anlässlich der Vorsprache der untersuchenden Beamten beim Beschwerdeführer aufgenommenen Protokoll vom 28. November 1983 ergibt, verfügten jene, es seien ihnen die sich im Besitz des S. befindlichen Unterlagen über die Wareneinfuhr im Postverkehr zur Einsichtnahme vorzulegen. Daraufhin habe der Beschwerdeführer die "verlangten Belege vorgelegt, die Auswertung jedoch unter Hinweis auf das Bankgeheimnis verweigert". Die vorgelegten Papiere seien deshalb fotokopiert und die Kopien versiegelt und verwahrt worden. Da dieses Protokoll nicht nur von den untersuchenden Beamten, sondern auch von einem Organ des S. unterzeichnet wurde und in der Beschwerde die Richtigkeit der Aufzeichnungen nicht in Abrede gestellt wird, kann von diesen ausgegangen werden. Darnach liegt nichts dafür vor, dass die untersuchenden Beamten irgendwelche Räumlichkeiten durchsucht hätten oder dass ihnen andere Papiere zur Einsichtnahme vorgelegt worden wären als die in der Folge fotokopierten und versiegelten Dokumente. Ist dem aber so, hat weder eine Durchsuchung im Sinne des Art. 48 VStrV noch eine solche nach Art. 50 Abs. 1 VStrV stattgefunden. Vielmehr wurde gerade die letztere durch die Einsprache des Beschwerdeführers verhindert (
Art. 50 Abs. 3 VStrR
). Bei dieser Rechtslage kann nach dem Gesagten im gegenwärtigen Zeitpunkt jedenfalls von einer Beschwerde (recte: von einem Beschwer) des S. keine Rede sein, zumal ja auch nicht die Originale, sondern blosse Fotokopien derselben versiegelt und verwahrt wurden und die Verwaltung bereits ein Entsiegelungsgesuch gestellt hat. Was in der Beschwerdeschrift gegen die "Durchsuchung" vorgebracht wird, kann S. im Entsiegelungsverfahren geltend machen. Zu diesem Zweck wird er das auf Durchsuchung gerichtete Begehren der Verwaltung zur Vernehmlassung zugestellt erhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7ed6eaa2-945a-4c15-b9db-c83455d67a06 | Urteilskopf
86 II 446
65. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 28 octobre 1960 dans la cause S. contre D. | Regeste
Eintragung eines vorehelichen Kindes auf Grund bewusst unwahrer Angaben der Eheleute (
Art. 259 Abs. 1 ZGB
). Wirkungen auf die bei der Ehescheidung gegebenen Geldansprüche (Art. 151 Abs. 1 und 156 Abs. 2 ZGB).
a) Kann die Ehefrau trotz ihrer Zustimmung zu der falschen Ehelicherklärung als schuldlos betrachtet werden? Beeinträchtigt die Scheidung ihre Interessen? (Erw. 1).
b) Der Umstand, dass das im Zivilstandsregister als ehelich eingetragene Kind nicht vom Ehemann abstammt, macht den ihm zuerkannten ehelichen Stand nicht unbedingt nichtig, sondern bildet bloss einen Grund zur Anfechtung nach
Art. 262 ZGB
. Verwirkung der Klage. Ausschluss einer Nichtigkeit nach
Art. 20 OR
(Erw. 2 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 446
BGE 86 II 446 S. 446
A.-
S., ressortissant suisse, a épousé D. de nationalité française, le 12 septembre 1953, à Genève. Ils avaient fait connaissance en 1952. Lors du mariage, ils déclarèrent
BGE 86 II 446 S. 447
que la fille illégitime de l'épouse, Elisabeth-Anne-Louise-Liliane, née le 16 avril 1948 à Clamecy (France), était leur enfant commun (art. 259 CC).
B.-
Admettant l'action de l'épouse, le Tribunal de première instance de Genève, par jugement du 18 novembre 1959, a prononcé le divorce pour adultère du mari, interdit à celui-ci de se remarier avant l'écoulement d'un délai de trois ans, attribué la puissance paternelle sur l'enfant à la mère et condamné S. à payer deux rentes de 40 fr. (art. 151 CC) et 120 fr. par mois (art. 156 CC).
Le mari débouté a recouru contre ce jugement et l'épouse a formé un appel incident. Par arrêt du 21 juin 1960, la Cour de justice a réduit le délai imparti au défendeur à deux ans et alloué en vertu de l'art. 151 CC une rente de 50 fr. par mois pendant quatre ans; elle a confirmé sur les autres points la décision attaquée.
C.-
Agissant par la voie de recours en réforme, le défendeur requiert le Tribunal fédéral de supprimer les rentes allouées à titre d'indemnité et de contribution à l'entretien de l'enfant.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'époux innocent dont les intérêts pécuniaires, même éventuels, sont compromis par le divorce, a droit à une indemnité équitable de la part du conjoint coupable (art. 151 al. 1 CC).
Le recourant ne conteste pas le caractère équitable de l'indemnité allouée par la Cour cantonale, mais son principe même.
a) Il prétend en premier lieu que l'intimée n'est pas innocente au sens de la loi; elle a consenti à une légitimation abusive, commettant ainsi le crime infamant d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse (art. 253 CP et 139 CC).
Implique une culpabilité selon l'art. 151 CC tout comportement dénotant un esprit opposé au mariage, qui
BGE 86 II 446 S. 448
constitue une cause (déterminée) de divorce ou qui est objectivement de nature à porter atteinte au lien conjugal, même si ce fait n'a pas été causal pour le divorce prononcé (RO 85 II 11). Cette définition ne vise pas le grief adressé par le recourant à son épouse. Le désir de l'intimée de légitimer son enfant a été réalisé lors de la célébration du mariage. Il ne s'agit pas d'une attitude coupable durant le mariage, rendant l'union plus difficile et aléatoire et violant les règles du mariage, mais d'une circonstance antérieure, existant au départ déjà et à laquelle on ne saurait attribuer - sur la base des faits constatés - une influence quelconque sur la vie conjugale (cf. RO 85 II 293 sv.).
Le recourant d'ailleurs est fort mal inspiré d'alléguer la faute de l'intimée. Il y a consenti, puisqu'il ne connaissait sa femme, selon son propre aveu, que depuis 1952.
b) Le recourant soutient en second lieu que l'intimée entendait uniquement, par le mariage, légitimer son enfant; c'était là son seul désir, qu'elle a réalisé; le divorce ne compromet donc aucun de ses intérêts, pécuniaires ou non.
Cette argumentation est d'autant plus fallacieuse que le recourant conteste la légitimation. Certes, l'intimée a réalisé l'un de ses désirs en se mariant, soit légitimer son enfant. Aucun fait constaté par la juridiction cantonale ne permet néanmoins de conclure que ce fut là son seul intérêt et qu'elle n'aurait pas entendu fonder une communauté de vie et bénéficier des avantages qu'elle comportait pour elle en vertu de la loi.
Les deux moyens du recourant se révélant mal fondés, la rente allouée doit être confirmée.
2.
En cas de divorce, celui des parents auquel les enfants ne sont pas confiés est tenu de contribuer, selon ses facultés, aux frais de leur entretien et de leur éducation (art. 156 al. 2 CC). Le recourant soutient que la légitimation de l'enfant est nulle et que l'obligation d'entretien tombe; il prétend en outre qu'il n'a pas qualité pour
BGE 86 II 446 S. 449
intenter l'action de l'art. 262 CC, dont le succès pouvait seul, selon la Cour cantonale, le libérer.
Ce second argument est erroné (RO 40 II 299 et la doctrine unanime).
Sur le premier point, la Cour de céans peut laisser ouverte la question de savoir si le juge du divorce doit s'en remettre à l'inscription dans les registres de l'état civil ou s'il peut examiner préjudiciellement la validité de la légitimation. Point n'est besoin de décider non plus si l'époux divorcé, dans certains cas, peut être appelé à contribuer aux frais d'entretien et d'éducation d'un enfant élevé en commun avec son épouse, mais dont il n'est pas le parent naturel. En l'espèce, en effet, la légitimation existe; du moins il ne dépend plus du recourant de la mettre à néant.
3.
(Cf. RO 86 II 440, consid. 2).
4.
D'après la doctrine dominante et la jurisprudence, que l'enfant légitimé selon les inscriptions opérées dans les registres de l'état civil ne soit pas issu de son prétendu père (le mari déclarant) ne constitue pas un motif de nullité absolue, objet de constatation (par une action ou une exception, et à tout moment), mais une cause d'annulabilité au sens de l'art. 262 CC, susceptible d'entraîner l'invalidité ex tunc et erga omnes par le moyen d'une action formatrice (cf. la tendance de l'arrêt publié partiellement dans RO 86 IV 180 sv.; HEGNAUER, no 7 ad art. 262 et 13 ad art. 258/259 CC et les citations; EGGER, no 5 in fine ad art. 259 CC; l'arrêt publié dans RO 40 II 298 consid. 2 ne paraît inexact qu'en apparence, semblet-il, pour une raison de terminologie; à la page 299, le sens de l'arrêt est redressé). Cette action est soumise à un délai. Elle doit être intentée dans les trois mois à partir du jour où le demandeur a eu connaissance de la légitimation. On peut se demander si cette péremption concerne toutes les personnes qui ont qualité pour agir (notamment l'enfant et le père naturel; cf. RO 40 II 304 consid. 7;
54 II 409
; HEGNAUER, nos 15 à 18 ad art. 262 CC) et quel
BGE 86 II 446 S. 450
est le point de départ du délai. Si c'est le père selon le registre qui conteste la légitimation, il ne fait aucun doute que le délai s'applique et qu'il part du jour où le demandeur a connu la légitimation, soit - en l'espèce - le jour du mariage. D'une part, en effet, l'intérêt général à la sécurité juridique et celui de l'enfant au maintien du statut légitime acquis priment le désir du demandeur d'agir même après l'écoulement du délai, ou plus exactement, de se soustraire à toute péremption de son droit. Le recourant, d'autre part, savait dès avant la célébration du mariage que l'enfant légitimé n'était pas issu de ses oeuvres et il n'a pas été empêché de contester la légitimation.
Il s'ensuit que le droit du recourant d'attaquer la légitimation est périmé. On peut d'ailleurs douter, le délai eût-il été respecté, que le recourant serait parvenu à ses fins. Il semble, en effet, que l'époux déclarant, comme celui qui reconnaît un enfant naturel (RO 49 II 155, 53 II 95, 75 II 9, 79 II 28), ne puisse invoquer qu'un vice de la volonté (
art. 23 sv
. CO; HEGNAUER, no 11 ad art. 262 CC et les citations; RO 40 II 299). Le dol d'un tiers ou de l'autre époux constituerait certes un tel vice, mais non pas l'intention du demandeur de faire (consciemment) une déclaration fausse (nemo auditur turpitudinem suam allegans; venire contra factum proprium nulli conceditur).
Le recourant, à dire vrai, se fonde aussi sur l'art. 20 CO et prétend que la légitimation est nulle pour cause d'illicéité, la déclaration mensongère des époux tombant sous le coup de l'art. 253 CP. Mais les arrêts rendus en matière de vente immobilière qu'il invoque ont constaté la nullité du contrat pour violation des prescriptions de forme (art. 216 CO) et non pas en raison d'un acte punissable commis lors de la conclusion. Cette dernière circonstance ne constitue pas en soi et toujours un cas de nullité, surtout en matière d'actes régis par le Code civil (RO 49 II 157). Un tel cas ne résulte pas, en effet, de la seule illicéité, mais d'une disposition légale expresse ou du but et du sens de celle-ci (RO 80 II 329 et les citations;
81 II 619
, 82 II 132).
BGE 86 II 446 S. 451
Par des motifs identiques à ceux de l'arrêt M. contre Tuteur général de Genève et dame W.-V. (RO 75 II 13/14), la nullité fondée sur l'art. 20 CO est exclue en matière de légitimation. Lorsque celle-ci est mensongère, ses effets sont réglés spécialement par les
art. 258 sv
. CC, et notamment à l'art. 262 de cette loi.
Les moyens du recourant tendant à le faire libérer de toute contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant légitimé sont donc vains et le recours doit être rejeté sur ce point également.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté et l'arrêt attaqué est confirmé. | public_law | nan | fr | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7ed71a8c-38c9-434f-b8cf-5c98f4fbb9a3 | Urteilskopf
104 Ia 323
50. Auszug aus dem Urteil vom 20. Dezember 1978 i.S. L. gegen R. und Appellationshof des Kantons Bern | Regeste
Unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess.
1. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht; Anwendbarkeit der Bestimmungen über das Armenrecht auf einen im Ausland wohnhaften Schweizer, der in der Schweiz einen Prozess führt?
2.
Art. 4 BV
; Nachweis der Bedürftigkeit; Glaubhaftmachung genügt, wenn der im Ausland wohnhafte Schweizer die zumutbaren Vorkehren zum Nachweis der Prozessarmut getroffen hat. In jedem Fall steht es der zuständigen Behörde frei, weitere Erkundungen von Amtes wegen einzuholen. | Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 104 Ia 323 S. 324
Der in Spanien wohnhafte Schweizer Bürger L. reichte beim Gerichtspräsidenten des Amtsbezirkes Biel das Gesuch ein, es sei ihm für die Geltendmachung einer Forderung die unentgeltliche Prozessführung unter Beiordnung eines amtlichen Anwaltes zu gewähren. Zur Begründung führte er aus, er habe sich im Jahre 1975 mit seiner Ehefrau, die Spanierin sei, in Spanien niedergelassen. Dort arbeiteten sie im Landwirtschaftsbetrieb der Eltern der Ehefrau mit und erzielten ein Einkommen, das nach der Bestätigung der zuständigen Behörde dem Existenzminimum entspreche, sodass die Prozessarmut offensichtlich sei.
Der Gerichtspräsident I von Biel beantragte dem Appellationshof des Kantons Bern, das Gesuch sei abzuweisen, da der Gesuchsteller seine Prozessarmut nicht darzutun vermöge.
Der Appellationshof wies das Gesuch ab und auferlegte L. die Gerichtskosten und eine Parteientschädigung. Das Bundesgericht heisst die gegen diesen Entscheid gerichtete staatsrechtliche Beschwerde gut.
BGE 104 Ia 323 S. 325
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Appelationshof hat das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit der Begründung abgewiesen, der Beschwerdeführer habe den ihm obliegenden Beweis für seine Prozessarmut im massgeblichen Zeitpunkt nicht erbracht. Über die diesbezüglichen Obliegenheiten des Gesuchstellers führt die Berner ZPO in Art. 79 Abs. 2 aus, mit dem Gesuch sei ein Zeugnis des Einwohnergemeinderates oder des durch Gemeindereglement bezeichneten Beamten des Wohnortes des Gesuchstellers über seine Familien-, Vermögens- und Einkommensverhältnisse vorzulegen. Der Beschwerdeführer hat eine Bescheinigung der Agrarkammer seines Wohnortes eingereicht, welche nach der Bestätigung der Gemeinde ein "organismo oficial", eine öffentliche Behörde ist. In der Bescheinigung wird angegeben, dass L. in den Jahren 1975 und 1976 nur über ein Einkommen im Bereich des Existenzminimums und über kein Vermögen verfügt habe. Der Appellationshof bezweifelt denn auch weder die Zuständigkeit der Agrarkammer zur Bescheinigung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse noch die Richtigkeit und Zuverlässigkeit dieser Bescheinigung. Er spricht ihr nur die Beweiskraft für die heutigen Verhältnisse ab, da sie sich auf die Jahre 1975 und 1976 bezieht. Der Beschwerdeführer rügt dies als Verletzung der Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht, der sowohl die Schweiz als auch Spanien angeschlossen sind (AS 1957, S. 472).
Die Haager Übereinkunft regelt in den Art. 20 ff. das Armenrecht des ausländischen Staatsangehörigen, der in der Schweiz einen Prozess führt (
BGE 77 I 48
); sie ist nicht anwendbar auf den Schweizer Bürger mit Wohnsitz im Ausland, der in der Schweiz einen Prozess anheben will (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, 1951, S. 10 ff., insb. S. 15 N. 34). Die Frage, wie weit die Beweisführungspflicht eines im Ausland wohnhaften Schweizers geht, und ob die Behörden allenfalls verpflichtet sind, zur Abklärung der Mittellosigkeit beizutragen, bestimmt sich daher ausschliesslich nach dem schweizerischen Landesrecht. Da die eigenen Staatsangehörigen aus Rechtsgleichheitsgründen aber nicht schlechter gestellt werden sollten als ausländische Staatsangehörige, sind die Rechte, welche die Haager Übereinkunft den Ausländern gewährt, bei der Auslegung des
BGE 104 Ia 323 S. 326
Landesrechts mitzuberücksichtigen (vgl. für das bern. Prozessrecht: ZBJV 62/1926, S. 182; GULDENER, a.a.O., S. 15 N. 34).
2.
Das Bundesgericht überprüft bei auf
Art. 4 BV
gestützten staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verweigerung des Armenrechts zunächst, ob das kantonale Recht willkürlich angewendet worden ist, und sodann, ob der bundesrechtliche Anspruch, wie er von der Rechtsprechung aus dem Rechtsgleichheitsgebot abgeleitet wird, verletzt ist. Die letztere Prüfung erfolgt, was Rechtsfragen betrifft, frei (
BGE 99 Ia 432
,
BGE 98 Ia 342
).
a) Nach Art. 77 der Berner ZPO hat Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung, wer die Kosten eines nicht von vorneherein aussichtslosen Gerichtsverfahrens ohne Beschränkung des notwendigen Lebensunterhaltes für sich und seine Familie nicht zu bestreiten vermag (Abs. 1). Die Partei, welcher die unentgeltliche Prozessführung gewährt wird, ist von der Vorschusspflicht für die Gerichtskosten, von der Stempelpflicht und von der Pflicht zur Leistung von Prozesskostensicherheit oder Kostenvorschuss an den Prozessgegner befreit (Abs. 5). Diese Umschreibung der Voraussetzungen und Wirkungen der unentgeltlichen Prozessführung deckt sich weitgehend mit derjenigen des Armenrechtsanspruchs gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 4 BV
. Nach dieser kann eine bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess verlangen, dass der Richter für sie ohne Hinterlegung oder Sicherstellung von Kosten tätig wird, und dass ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand ernannt wird, wenn sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf (
BGE 98 Ia 341
/2). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, der Appellationshof habe das kantonale Recht bezüglich der unentgeltlichen Prozessführung willkürlich angewendet, sondern nur, durch den angefochtenen Entscheid sei sein direkt aus
Art. 4 BV
fliessender diesbezüglicher Anspruch verletzt worden.
b) Nicht zu beanstanden ist unter diesem Gesichtspunkt, dass dem Gesuchsteller aufgegeben wird, zur Abklärung seiner finanziellen Verhältnisse beizutragen und die erforderlichen und von ihm beibringbaren Beweise und Bescheinigungen einzureichen. Es darf daher von einem im Ausland wohnhaften Schweizer verlangt werden, dass er die zumutbaren Vorkehren zum Nachweis der sogenannten Prozessarmut trifft. Da der negative Beweis der Mittellosigkeit oftmals schwer zu führen
BGE 104 Ia 323 S. 327
ist, muss deren Glaubhaftmachung genügen, wenn der Gesuchsteller seiner Beweisführungspflicht hinreichend nachgekommen ist. In jedem Fall steht es der zuständigen Behörde frei, weitere Erkundungen von Amtes wegen vorzunehmen (vgl. Art. 22 Abs. 2 der Haager Übereinkunft in der Fassung vom 1. März 1954).
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer mit tauglichen Bestätigungen der zuständigen Behörden seines Wohnortes dargetan, dass er in den Jahren 1975 und 1976 nur über ein Einkommen im Bereich des Existenzminimums und über kein Vermögen verfügt hat. Er hat ferner geltend gemacht, seine Lage habe sich in der Zwischenzeit nicht verändert, und er sei nicht in der Lage, eine entsprechende amtliche Bestätigung für 1977 beizubringen, weil die Steuerveranlagung für dieses Jahr noch nicht vorgenommen worden sei. Ferner hat er eine Bescheinigung des Arbeitsamtes der Provinz Valencia vom 22. März 1977 eingelegt, nach welcher er gemäss eidesstattlicher Erklärung keine bezahlte Arbeit ausübt. Es ist nicht ersichtlich und wird auch vom Appellationshof nicht dargelegt, was der Beschwerdeführer zum Nachweis seiner gegenwärtigen Mittellosigkeit weiter hätte vorkehren sollen, so dass angenommen werden muss, er habe die zumutbaren Vorkehren zum Nachweis der Prozessarmut getroffen.
Es entspricht der Erfahrung, dass die Steuerveranlagungszahlen normalerweise nicht für die neueste Zeit vorliegen. Nachdem auch der Appellationshof davon ausgeht, dass die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers für die Jahre 1975 und 1976 nachgewiesen ist, und nachdem keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine wesentliche Änderung der Lage eingetreten ist, hat der Beschwerdeführer zumindest glaubhaft gemacht, dass ihm die notwendigen Mittel zur Prozessführung fehlen. Unter diesen Umständen lässt sich die Abweisung des Gesuches mangels Nachweises der Mittellosigkeit mit
Art. 4 BV
nicht vereinbaren. Die Abweisung des Armenrechtsgesuches stellt deshalb eine Rechtsverweigerung dar. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7ed7b63a-2098-4c83-a30b-c4cb0151736a | Urteilskopf
117 III 39
13. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 2. September 1991 i.S. Konkursamt des Kantons Thurgau (Rekurs) | Regeste
1. Legitimation eines Konkursamtes zum Rekurs (
Art. 19 SchKG
)
- in einem Fall, da die Nichtigkeit einer amtlichen Verfügung geltend gemacht wird (Erw. 2).
2. Steigerungszuschlag (
Art. 126 Abs. 1 SchKG
).
Der Zuschlag, der einer in Konkurs stehenden Aktiengesellschaft auf das Steigerungsangebot eines ihrer Organe hin erteilt wird, ist nichtig (Erw. 3-5). | Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 117 III 39 S. 39
In dem beim Konkursamt R. hängigen Konkurs der M. AG führte das durch das Konkursamt des Kantons Thurgau beauftragte Betreibungsamt S. am 30. Januar 1991 rechtshilfeweise die Steigerung der Liegenschaft Nr. ... in S. durch. Das Grundstück wurde zum Preis von Fr. 961000.-- der X. AG zugeschlagen, als deren Vertreter N.Y. geboten hatte.
BGE 117 III 39 S. 40
Nachdem das Betreibungsamt S. in der Folge erfahren hatte, dass die X. AG sich seit dem 5. Mai 1986 in Konkurs befindet, erklärte es den Steigerungszuschlag mit Verfügung vom 7. Februar 1991 als nichtig.
In Gutheissung der von der X. AG und N.Y. hiergegen erhobenen Beschwerde beschloss die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau am 28. März 1991, die betreibungsamtliche Verfügung vom 7. Februar 1991 werde aufgehoben.
Mit Eingabe vom 24. Juni 1991 hat das Konkursamt des Kantons Thurgau unter anderem gegen den Beschluss der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 28. März 1991 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert. Es beantragt, der erwähnte Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag der Liegenschaft Nr. ..., Grundbuch S., vom 30. Januar 1991 an die X. AG sei als nichtig zu erklären.
Die X. AG und N.Y. haben mit Eingabe vom 8. August 1991 zum Rekurs Stellung genommen, sich eines Antrags jedoch enthalten.
Die obergerichtliche Rekurskommission beantragt, auf den gegen ihren Entscheid vom 28. März 1991 gerichteten Rekurs sei nicht einzutreten.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Das rekurrierende Konkursamt hat den Entscheid der Vorinstanz vom 28. März 1991 am 16. April 1991 in Empfang genommen, so dass die zehntägige Rekursfrist (
Art. 19 Abs. 1 SchKG
) bis zum 26. April 1991 lief. Soweit die vom 24. Juni 1991 datierte und am gleichen Tag der Post übergebene Rekursschrift des Konkursamtes sich gegen den Beschluss vom 28. März 1991 richtet, ist die Eingabe demnach in der Tat verspätet. Indessen übersieht die Vorinstanz, dass das Konkursamt geltend macht, der strittige Steigerungszuschlag sei nichtig. Bei Nichtigkeit hat die erkennende Kammer jederzeit von Amtes wegen, d.h. ungeachtet der Einhaltung der Rekursfrist, einzugreifen (
BGE 115 III 14
E. 1c, 26 E. 1, mit Hinweisen). Unter dem Vorbehalt, dass der Steigerungszuschlag tatsächlich nichtig ist, ist aus dieser Sicht auf den Rekurs trotz Verspätung einzutreten.
2.
Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Konkursamt zur Beschwerde an die kantonalen Aufsichtsbehörden bzw. zum Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts
BGE 117 III 39 S. 41
grundsätzlich nur dann legitimiert, wenn es Interessen der Konkursmasse und damit der Gesamtheit der Gläubiger oder - als Organ des Kantons - fiskalische Interessen geltend macht (
BGE 108 III 79
mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 116 III 34
E. 1). Das Konkursamt des Kantons Thurgau, das im Namen der Konkursmasse der M. AG rekurriert, ist nicht Konkursverwaltung im Konkurs dieser Gesellschaft, für den das Konkursamt R. zuständig ist. Auf Ersuchen dieses Amtes hat es jedoch immerhin die Versteigerung des im Kanton Thurgau gelegenen Grundstücks angeordnet.
Die Frage der Legitimation zum Rekurs stellt sich hier nicht mit der gleichen Strenge wie sonst, da geltend gemacht wird, der Steigerungszuschlag sei nichtig. Freilich bedeutet die Tatsache, dass in einer Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde oder in einem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer eine Nichtigkeit gerügt wird, nicht, dass auf den Rechtsbehelf in jedem Fall, d.h. ungeachtet der Person des Beschwerdeführers oder Rekurrenten, einzutreten wäre. Die erkennende Kammer hat in
BGE 112 III 4
(E. d unten) vielmehr festgehalten, dass die Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde einer Person, die zur fraglichen Betreibung keinerlei Beziehung hat, selbst dann nicht einzutreten habe, wenn die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung geltend gemacht werde; in einem solchen Fall könne die Eingabe höchstens als Anzeige betrachtet werden, aufgrund deren die Aufsichtsbehörde sich kraft ihrer Aufsichtsgewalt veranlasst sehen könne, von Amtes wegen einzugreifen; der Anzeigeerstatter habe jedoch keinen Anspruch auf einen Entscheid. Hier war das Konkursamt des Kantons Thurgau indessen an der strittigen Grundstückverwertung in einer Weise beteiligt, die es ohne weiteres rechtfertigt, auf seinen Rekurs auch aus dieser Sicht einzutreten.
3.
a) Über die X. AG wurde am 5. Mai 1986 der Konkurs eröffnet. Am 25. Februar 1991 hat der Bezirksgerichtspräsident ... den Konkurs auf Antrag des Konkursamtes ... widerrufen, nachdem der Nachlassvertrag, den die X. AG im Konkursverfahren mit ihren Gläubigern abgeschlossen hatte, am 15. Januar 1991 gerichtlich bestätigt worden war.
b) Mit der Konkurseröffnung verliert eine Aktiengesellschaft ihre juristische Persönlichkeit zwar nicht (vgl. Kommentar BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, N 3 und 5 zu
Art. 739 OR
); ihre rechtliche Existenz hört erst auf, wenn - nach Beendigung der Liquidation (
Art. 746 OR
) - ihre Firma im Handelsregister gelöscht wird
BGE 117 III 39 S. 42
(AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A., § 41 Rz. 3). Indessen tritt die Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkurses unmittelbar ins Stadium der Liquidation (
Art. 736 Ziff. 3 OR
). Gleichzeitig wird ihre Handlungsfähigkeit zugunsten der Konkursmasse aufgehoben (Kommentar BÜRGI, N 25 zu
Art. 736 OR
). Im Rahmen des Konkurses wird die Aktiengesellschaft - durch die Konkursverwaltung - nach den Vorschriften des Konkursrechts liquidiert. Die Organe der Gesellschaft behalten die Vertretungsbefugnis nur insoweit, als - immer im Hinblick auf die Liquidation - eine Vertretung durch sie noch notwendig ist (
Art. 739 Abs. 2 und
Art. 740 Abs. 5 OR
). Dass im Falle der X. AG im Verlaufe des Konkursverfahrens (im Sinne von
Art. 317 SchKG
) ein Nachlassvertrag angestrebt wurde (und dann auch abgeschlossen werden konnte), vermag am Gesagten nichts zu ändern. Insbesondere hat die Einreichung des Entwurfs zu einem Nachlassvertrag nicht etwa die Einstellung des Konkursverfahrens zur Folge (JAEGER, N 2 zu
Art. 317 SchKG
). Auch dort, wo ein solcher Vertrag abgeschlossen wird, fallen die Wirkungen des Konkurses erst mit dessen Widerruf dahin. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt dem Schuldner namentlich die Befugnis entzogen, über sein Vermögen frei zu verfügen (vgl. AMONN, a.a.O., § 39 Rz. 12; Kommentar BÜRGI, N 32 zu
Art. 736 OR
).
4.
a) Aufgrund des Gesagten steht fest, dass N.Y. am 30. Januar 1991, dem Tag der Grundstücksteigerung, (noch) nicht befugt war, die X. AG, die noch in Konkurs stand und deshalb zu jenem Zeitpunkt keine geschäftlichen Aktivitäten ausüben konnte (dazu Kommentar BÜRGI, N 24 zu
Art. 736 OR
), (als Organ) zu vertreten und für sie das Grundstück zu ersteigern. Dass er von der Konkursverwaltung der X. AG zu einem solchen Erwerb - der ohnehin dem (damals noch) einzig zu verfolgenden Liquidationszweck entgegenstand (dazu FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das Schweizerische Aktienrecht, 2. A., § 42IIc Rz. 6) - ermächtigt worden wäre, ist nicht dargetan.
b) Nichtig ist der hier in Frage stehende Steigerungszuschlag, falls er gegen eine Vorschrift verstösst, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines unbestimmten Kreises Dritter aufgestellt und daher schlechthin zwingend ist (
BGE 115 III 26
E. 1 mit Hinweisen). Bei der Beurteilung dieser Frage ist vorab zu berücksichtigen, dass es sich beim Zuschlag in der Zwangsverwertung um eine öffentlichrechtliche, amtliche Verfügung des Betreibungs- bzw. Konkursbeamten handelt (vgl. AMONN, a.a.O., § 26 Rz. 20;
BGE 117 III 39 S. 43
GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A., S. 222). Die Stellung des zuständigen Beamten kann deshalb nicht mit derjenigen eines Verkäufers im privatrechtlichen Sinne verglichen werden. So ginge es namentlich nicht an, dass der Steigerungsbeamte den Zuschlag auf das Angebot eines vollmachtlosen Stellvertreters hin erteilt und alsdann im Sinne von
Art. 38 Abs. 2 OR
dem Vertretenen Frist ansetzt zur Genehmigungserklärung. Zügige Durchführung und möglichst rascher Abschluss des Zwangsvollstreckungsverfahrens (zum Konkurs im besonderen vgl.
Art. 270 SchKG
;
BGE 109 III 89
E. 2) sind nur dann gewährleistet, wenn schon im Zeitpunkt des Zuschlags die Identität des Ersteigerers klar feststeht.
Art. 58 Abs. 3 VZG
bestimmt denn auch, dass Angebote für namentlich nicht bezeichnete oder erst später zu bezeichnende Personen oder für noch nicht bestehende juristische Personen nicht angenommen werden dürfen.
Den Steigerungszuschlag im erwähnten Sinne in der Schwebe zu lassen wäre ausserdem auch mit der gesetzlichen Regelung des Eigentumsüberganges nicht vereinbar. Der Eigentumserwerb vollzieht sich unmittelbar mit dem Zuschlag (vgl.
Art. 656 Abs. 2 ZGB
; Kommentar Meier-Hayoz, N 100 zu
Art. 656 ZGB
). Der Eintritt eines Dritten in die durch den Zuschlag erworbenen Rechte (ohne öffentlich beurkundeten Vertrag) ist deshalb ausgeschlossen (Kommentar Meier-Hayoz, N 101 zu
Art. 656 ZGB
; vgl. auch
Art. 67 VZG
, wonach das Betreibungsamt nur denjenigen, dem der Zuschlag erteilt worden ist, als Eigentümer in das Grundbuch eintragen lassen kann).
Aus dem Gesagten erhellt, dass das Betreibungsamt S. grundlegende, im öffentlichen Interesse aufgestellte und daher zwingende Vorschriften missachtet hat, indem es auf das Steigerungsangebot des als Vertreter der X. AG aufgetretenen N.Y. eingegangen ist und jener den Zuschlag erteilt hat. Dieser ist deshalb nichtig.
5.
Ein nichtiger Akt vermag zu keinem Zeitpunkt Wirkungen zu entfalten; der ihm anhaftende Mangel kann durch nachträglich eintretende Umstände demnach nicht etwa geheilt werden (
BGE 112 III 66
E. 3). Dass der Konkurs inzwischen widerrufen und die X. AG wieder in die Verfügung über ihr Vermögen eingesetzt worden ist (
Art. 195 Abs. 1 SchKG
), ist deshalb ohne Belang. Ob die Aufhebung eines nichtigen Steigerungszuschlags unter Umständen nur während einer bestimmten Zeit zuzulassen sei (vgl.
BGE 98 III 61
), mag hier offenbleiben. Seit der
BGE 117 III 39 S. 44
Grundstücksteigerung vom 30. Januar 1991 sind erst sieben Monate verstrichen, so dass die Rechtsprechung, wonach wegen eines fehlerhaften Verfahrens, für das der Ersteigerer nicht verantwortlich ist, der Zuschlag nach Ablauf eines Jahres grundsätzlich nicht mehr aufgehoben werden kann (vgl.
BGE 112 III 67
oben mit Hinweis), von vornherein nicht zum Tragen kommen könnte. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7edbe10d-2206-485b-88b9-90a395d16105 | Urteilskopf
108 Ia 308
59. Sentenza 10 novembre 1982 della I Corte civile nella causa X. S.A. c. Y. e II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Interkantonale Schiedsgerichtsbarkeit: Ernennung eines Schiedsrichters, Gültigkeit der Schiedsabrede.
1. Örtliche Zuständigkeit der richterlichen Behörde zur Ernennung eines Schiedsrichters, wenn die Schiedsabrede den Sitz des Schiedsgerichts in einem Kanton festsetzt, der dem Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit (SR 279) beigetreten ist, aber das Zürcher Prozessverfahren für anwendbar erklärt (E. 1).
2. Kognition der richterlichen Behörde im Rahmen von Art. 12 des Konkordates in bezug auf die Frage der Gültigkeit der Schiedsabrede (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 108 Ia 308 S. 308
La società anonima X. stipulò il 9 ottobre 1980 un contratto di consulenza generale con Y. per tutte le forniture della società destinate alla Libia o finanziate dalla Libia. Il contratto contiene una clausola compromissoria, secondo cui i disaccordi fra le parti sarebbero stati decisi da un tribunale arbitrale composto di tre giudici, due dei quali
BGE 108 Ia 308 S. 309
prescelti da ciascuna parte e il terzo - che avrebbe assunto la presidenza del collegio - nominato dai due arbitri stessi nel termine di un mese dalla designazione del secondo arbitro; ove non fosse stata raggiunta un'intesa sul terzo arbitro, il Presidente del Tribunale federale svizzero avrebbe proceduto a tale nomina. Sede del tribunale arbitrale sarebbe stata Lugano, il diritto processuale applicabile quello del Canton Zurigo. Il lodo arbitrale avrebbe avuto carattere definitivo, senza possibilità di ricorso alla giurisdizione ordinaria.
Durante i primi mesi del 1981 un litigio insorse fra i contraenti. Questi elessero i primi due arbitri, i quali tuttavia non si accordarono tempestivamente sulla persona del presidente del collegio. Il 7 luglio 1981 Y. si rivolse al Presidente del Tribunale federale svizzero, chiedendogli di operare la nomina. L'istanza fu respinta con decreto del 5 ottobre 1981, visto il mancato assenso della controparte.
Y. domandò il 9 marzo 1982 la nomina del terzo arbitro al Tribunale di appello del Cantone Ticino. Il 6 agosto 1982 la II Camera civile del Tribunale di appello accolse l'istanza e designò l'avv. prof. Z.
Insorta l'8 settembre 1982 con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, la società anonima X. ha postulato l'annullamento della sentenza cantonale. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
a) La ricorrente contesta anzitutto la competenza per territorio della corte d'appello ticinese, reputandola contraria non all'
art. 59 Cost.
, dato che la ricorrente non ha sede in Svizzera, ma all'
art. 4 Cost.
La censura è infondata. La clausola compromissoria conclusa dalle parti indica Lugano come sede del tribunale arbitrale. Ora, l'arbitrato internazionale - come l'arbitrato interno - è retto dal diritto cantonale (
art. 64 Cost.
). Sia il diritto processuale zurighese (
§ 243 n. 2 CPC
del 13 giugno 1976; WIGET, in: STRÄULI/MESSMER, Kommentar der zürcherischen ZPO, 2a edizione, nota 1 dell'introduzione al § 238) - cui le parti si richiamano nel patto d'arbitrato - sia l'
art. 3 lett. a del
concordato intercantonale sull'arbitrato (vigente per il Cantone Ticino dal 1o gennaio 1972) dispongono che la giurisdizione ordinaria competente per nominare gli arbitri quando non siano stati prescelti dalle parti o dall'organo da esse
BGE 108 Ia 308 S. 310
designato è l'autorità superiore della giurisdizione civile ordinaria del Cantone dove ha sede il tribunale arbitrale (cfr. gli
art. 2 cpv. 1 e
art. 12 del
concordato). Tale autorità rimane competente quand'anche le parti non siano in particolare relazione con il luogo in cui siede il tribunale arbitrale (DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, vol. I, Berna 1982, pag. 273 n. 143 e pag. 290 n. 216;
DTF 93 I 54
consid. 3a, 271 consid. 3,
DTF 89 I 248
consid. 1,
DTF 78 I 361
). L'autonoma volontà delle parti, le quali possono scegliere liberamente la sede del collegio arbitrale, non è limitata in effetti né dal diritto zurighese (
§ 248 cpv. 1 CPC
) né dal concordato intercantonale sull'arbitrato (art. 1 e 2 cpv. 1).
b) In secondo luogo la ricorrente confuta la competenza per materia della corte d'appello, sostenendo che l'unica autorità legittimata a nominare il terzo arbitro era il Presidente del Tribunale federale. Ritenuto come questi non sia entrato nel merito della richiesta, la ricorrente sembra affermare implicitamente la decadenza del patto d'arbitrato. La controversia verte, in altri termini, sulla validità della stessa clausola compromissoria, non sulla competenza dei giudici cantonali; del resto, la ricorrente non dice quale altro organo debba effettuare la nomina del terzo arbitro. Pure sotto questo profilo la critica ricorsuale appare priva di consistenza.
2.
V'è da chiedersi se il ricorso, nella misura in cui esuli dalle questioni di competenza per materia e per territorio, sia ammissibile nella prospettiva dell'
art. 87 OG
(cfr.
DTF 105 Ib 433
consid. 3). Il problema nondimeno può restare indeciso per le considerazioni che seguono.
a) La decisione impugnata è stata emessa dall'autorità giudiziaria nell'ambito della procedura volta alla nomina di un arbitro. La ricorrente, a giusto titolo, non nega l'applicabilità dell'
art. 12 del
concordato, sebbene le parti abbiano optato nella clausola compromissoria a favore del diritto processuale zurighese. L'
art. 12 del
concordato costituisce infatti una norma imperativa (
art. 1 cpv. 3 del
concordato), ancorata alla sede del tribunale arbitrale; l'ordinamento processuale scelto dalle parti non può derogarvi.
La nomina di un arbitro secondo l'
art. 12 del
concordato avviene con la procedura sommaria prevista all'art. 45 cpv. 1. Analogamente alla designazione di un curatore (
DTF 95 II 301
consid. 1), di un esecutore
BGE 108 Ia 308 S. 311
testamentario (
DTF 98 II 275
) o di un rappresentante della comunione ereditaria (
DTF 72 II 55
), la nomina di un arbitro costituisce una decisione non contenziosa che, come tale, non permette di dirimere il merito della controversia, di definire cioè se le parti siano (ancora) legate al patto d'arbitrato o se gli arbitri siano stati prescelti conformemente al contratto. Designando un arbitro, l'autorità in via preliminare deve limitarsi a esaminare "prima facie" se la nomina è consona alla legge e al patto d'arbitrato sottoscritto dalle parti; quest'ultima decisione inoltre non passa in giudicato, non vincola l'esame dei tribunali in sede di ricorso o di esecutività del lodo (
DTF 88 I 106
,
DTF 78 I 363
; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, Zurigo 1980, pag. 114). Gioverà aggiungere - di transenna - che la procedura zurighese istituisce una disciplina identica (si veda STRÄULI/MESSMER, op.cit., nota 6 al § 243).
b) La competenza e la regolare composizione del Tribunale arbitrale sono accertate, giusta gli
art. 8 e 9 del
concordato, dal collegio medesimo; tale decisione è emanata previo regolare contraddittorio ed è suscettiva di ricorso per nullità all'autorità giudiziaria cantonale, che statuisce con libero esame (
art. 36 lett. a e b del
concordato;
DTF 102 Ia 578
). Dolendosi dell'irregolare composizione del tribunale, il ricorrente può far valere che gli arbitri non sono stati prescelti secondo il patto d'arbitrato (
DTF 102 Ia 498
; JOLIDON, Les motifs de recours en nullité selon le concordat suisse sur l'arbitrage, in: Berner Festschrift zum Juristentag 1979, pag. 311 segg., in particolare pag. 314). Invocando l'incompetenza del tribunale arbitrale, il ricorrente può eccepire altresì di non essere vincolato al patto d'arbitrato (
DTF 96 I 334
, 88 I 105,
DTF 41 II 307
e 536 con rinvii; JOLIDON, op.cit., pag. 315; POUDRET/REYMOND/WURZBURGER, L'application du concordat intercantonal sur l'arbitrage par le Tribunal cantonal vaudois, in: JdT 129/1981 III pag. 65 segg., segnatamente pag. 77). Anche secondo il diritto processuale zurighese spetta al collegio arbitrale sindacare la propria competenza: esso è tenuto a pronunciarsi però con una decisione incidentale e non può rinviare l'accertamento nella decisione finale (cfr. STRÄULI/MESSMER, op.cit., nota 3 al § 241).
c) Alla corte ticinese incombeva quindi, in concreto, un'indagine puramente sommaria sulla validità del patto arbitrale. Al riguardo la sentenza impugnata resiste non solo alla censura d'arbitrio,
BGE 108 Ia 308 S. 312
ma anche a un libero esame. La corte poteva ritenere, a prima vista, che il rifiuto opposto dall'autorità cui apparteneva la nomina del terzo arbitro fosse assimilabile all'ipotesi contemplata dall'
art. 12 del
concordato. Essa poteva ritenere, per di più, che con la clausola compromissoria le parti avessero evidenziato la volontà di sottrarre le loro dispute alla giurisdizione ordinaria, senza subordinare l'arbitrato alla condizione imprescindibile che un determinato organo eleggesse il terzo arbitro (v.
art. 23 cpv. 2 del
concordato per analogia; RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., pag. 116 n. 4).
Il ricorso di diritto pubblico si dimostra, pertanto, manifestamente infondato. | public_law | nan | it | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7ede0a8a-e3d6-477a-b490-bebc39c99f71 | Urteilskopf
118 II 328
65. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Juni 1992 i.S. K. und K. gegen F. und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Vorzeitige Veräusserung bei Vorliegen einer Baubewilligung.
Art. 4 Abs. 1 lit. d und
Art. 4 Abs. 3 BBSG
.
1. Bei Ablauf der Jahresfrist für den Baubeginn wird die Veräusserungsbewilligung von Amtes wegen und unabhängig von den konkreten Umständen widerrufen, welche eine fristgerechte Überbauung des erworbenen Grundstückes verhinderten (E. 2).
2. Keine nachträgliche Änderung der Veräusserungsbewilligung nach
Art. 4 Abs. 1 lit. c BBSG
(E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 328
BGE 118 II 328 S. 328
A.-
Am 27. Oktober 1989 bewilligte das Direktionssekretariat der Justiz-, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Basel-Landschaft F. gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. d des Bundesbeschlusses über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen
BGE 118 II 328 S. 329
von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 (SR 211.437.1; BBSG) die vorzeitige Veräusserung seines Grundstückes Nr. 390 und des Anteils am Grundstück Nr. 3509 in Arlesheim. F. verkaufte dieses Grundstück am 1. Dezember 1989 an K. und K.
B.-
Die Bewilligungsbehörde widerrief am 6. März 1991 gestützt auf
Art. 4 Abs. 3 BBSG
ihre Verfügung vom 27. Oktober 1989 und ordnete die Berichtigung des Grundbuches an, da mit der Überbauung des Grundstückes Nr. 390 nicht innert Jahresfrist begonnen worden war.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft wies die von K. gegen diesen Widerrufsentscheid eingereichte Beschwerde am 24. September 1991 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 28. Oktober 1991 gelangen K. und K. ans Bundesgericht. Sie beantragen, den Widerrufs- und den Beschwerdeentscheid aufzuheben und die Veräusserungsbewilligung nicht zu widerrufen, eventuell die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung und zum Erlass einer neuen Veräusserungsbewilligung an die Bewilligungsbehörde zurückzuweisen, subeventuell die angefochtene Verfügung dahin zu ergänzen, dass der grundbuchliche Vollzug der Rückübertragung erst nach Vorlage einer Quittung über die Rückzahlung des Kaufpreises erfolgen dürfe. Auf Seite 24 ihrer Rechtsschrift scheinen die Beschwerdeführer das Recht auf Eintrag der Verkäuferhypothek für den Erwerbspreis zu beantragen.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, F. und das Bundesamt für Justiz beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Gesuch der Beschwerdeführer um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist am 2. November 1991 abgewiesen worden.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer werfen dem Regierungsrat eine sachlich nicht haltbare Auslegung von
Art. 4 Abs. 3 BBSG
vor, da er in seinem Entscheid nicht berücksichtigte, dass sich der Baubeginn ohne ihr Verschulden verzögert habe.
Gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. d BBSG
bewilligt die kantonale Behörde die Veräusserung eines nichtlandwirtschaftlichen Grundstückes vor Ablauf der Sperrfrist, wenn Bauland zum Zwecke der Überbauung erworben wird und eine rechtskräftige Baubewilligung
BGE 118 II 328 S. 330
vorliegt. Die Bewilligungsbehörde widerruft gemäss
Art. 4 Abs. 3 BBSG
ihren Entscheid, wenn ihn der Erwerber durch falsche Angaben erschlichen hat oder wenn mit der Überbauung nicht innert eines Jahres begonnen worden ist. Die beiden Widerrufsgründe haben gemäss klarem Wortlaut der Bestimmung alternative und nicht kumulative Geltung.
Eine Baubewilligung wird von der zuständigen Behörde in der Regel für eine begrenzte Geltungsdauer erteilt und verwirkt, sofern kein fristgerechter Baubeginn erfolgt (LEUTENEGGER, Das formelle Baurecht der Schweiz, 2. Auflage Bern 1978, S. 324; DILGER, Raumplanungsrecht der Schweiz, Dietikon 1982, S. 260). Die Frist zur Überbauung des erworbenen Grundstückes ist der Geltungsdauer einer Baubewilligung nachgebildet (Amtl.Bull. N 1989 S. 1345 und S. 1535: Votum NR Fischer). Um zu verhindern, dass bloss ein allgemeiner Umgehungstatbestand geschaffen wird, wurde die Verletzung der Jahresfrist in
Art. 4 Abs. 3 BBSG
ausdrücklich als Widerrufsgrund für die Veräusserungsbewilligung aufgenommen (Amtl.Bull. N 1989 S. 1536: Votum BR Koller; Amtl.Bull. S. 1989 S. 528 f.: Votum BR Koller). Da ausschliesslich öffentliche Interessen verfolgt werden, stellt die Frist zur Überbauung des erworbenen Grundstückes eine Verwirkungsfrist dar, die von Amtes wegen zu beachten und grundsätzlich weder verlängerbar noch wiederherstellbar ist (
BGE 86 I 64
;
76 II 241
E. b;
101 Ib 350
mit Hinweisen).
Bestimmungen, die bei unverschuldeter Säumnis eine Wiederherstellung der Frist gestatten, gelten nur für ausdrücklich im Gesetz vorgesehene Fälle und dürfen nicht analog auf andere Verhältnisse angewendet werden (
BGE 101 II 88
mit Hinweisen). Der BBSG enthält keine solche Ausnahmeregelung. Die Beschwerdeführer wollen hier eine sachbedingte Lückenhaftigkeit sehen und stützen sich hiezu im wesentlichen auf die eingereichte Stellungnahme von Professor Rhinow. Demnach soll der BBSG zwar die Spekulation bekämpfen, gleichzeitig aber die Bautätigkeit nicht hindern. Aus diesem Grunde sei in
Art. 4 Abs. 1 lit. d BBSG
ein weiterer Bewilligungsgrund eingeführt worden, verbunden mit der Widerrufsverpflichtung in
Art. 4 Abs. 3 BBSG
. Falls der Bauverpflichtung nicht fristgerecht nachgekommen werde, müsse aufgrund der konkreten Umstände beim Erwerber geprüft werden, ob eine Umgehung des BBSG vorliege.
Der Zweck des BBSG besteht darin, Formen der Spekulation zu verhindern und den Bodenmarkt zu beruhigen. Er untersagt aber nicht nur Rechtsgeschäfte, mit denen im Einzelfall eine Spekulation
BGE 118 II 328 S. 331
beabsichtigt wird, sondern umschreibt Tatbestände, die in aller Regel für Spekulationen geeignet sind (
BGE 116 II 569
f.). Das hat der Regierungsrat bei der Anwendung von
Art. 4 Abs. 1 lit. d BBSG
auch richtig erkannt, als er die Widerrufsverfügung unabhängig davon schützte, ob die Erwerber am nicht erfolgten Baubeginn ein Verschulden treffe (PETER/NAEF, Bodenrechtliche Sofortmassnahmen im Siedlungsbereich, Zürich 1990, S. 33 N 70; SCHÖBI, Erläuterungen zur Sperrfrist, Bern 1990, S. 148). Die äusserst umstrittene Entstehungsgeschichte des
Art. 4 Abs. 1 lit. d BBSG
in Verbindung mit dem
Art. 4 Abs. 3 BBSG
war nämlich gekennzeichnet von der Befürchtung, eine solche Ausnahmebewilligung sei nicht praktikabel und öffne lediglich Missbräuchen Tür und Tor (Amtl.Bull. S 1989 S. 556 f.: Votum SR Rhinow und S. 558: Votum BR Koller; Amtl.Bull. N 1989 S. 1616 f.). Warum mit der Überbauung nicht innert Jahresfrist begonnen worden ist, kann somit offenbleiben und der Sachverhalt ist in dieser Richtung nicht näher abzuklären.
Nur ein Baubeginn aufgrund der Baubewilligung, die Grundlage der Veräusserungsbewilligung bildet, schliesst - wie im Baupolizeirecht (
BGE 113 Ib 387
f.) - den Widerruf nach
Art. 4 Abs. 3 BBSG
nicht aus. Die Beschwerdeführer widersprechen der Feststellung des Regierungsrates nicht, dass aufgrund dieser Baubewilligung innert Jahresfrist mit der Überbauung nicht begonnen worden ist. Der Widerruf der Ausnahmebewilligung hätte also schon aus diesem Grunde erfolgen müssen.
Der BBSG legt nicht fest, wann die Jahresfrist zur Überbauung des erworbenen Grundstückes zu laufen beginnt. Der Bewilligungsgrund von
Art. 4 Abs. 1 lit. d BBSG
ist erst im Verlaufe der parlamentarischen Beratung entstanden; Hinweise zum Fristbeginn finden sich in den Sitzungsprotokollen keine. Die Doktrin geht vom Zeitpunkt der Veräusserung aus (SCHÖBI, a.a.O., S. 148). Die Bewilligungsbehörde hielt sich im vorliegenden Fall an das Datum des Grundbucheintrags. Der Kaufvertrag wurde unbestrittenermassen bereits gut ein Jahr vor Erlass der Widerrufsverfügung im Grundbuch eingetragen. Damit kann offenbleiben, ob der Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung oder der Veräusserungsbewilligung, das Verurkundungsdatum des Kaufvertrages oder der Grundbucheintrag massgebend ist.
3.
Die Beschwerdeführer bezeichnen die Auffassung des Regierungsrates als unhaltbar, der eine erneute Prüfung der Veräusserungsbewilligung im Hinblick auf andere Ausnahmetatbestände, wie
BGE 118 II 328 S. 332
sie seinerzeit vom Gesuchsteller F. ebenfalls angeführt worden waren, ablehnte.
Verfügungen erwachsen, namentlich wenn sie wie die Bewilligung für eine vorzeitige Veräusserung privatrechtsgestaltender Natur sind, in formelle wie in materielle Rechtskraft, falls sie nicht oder erfolglos angefochten worden sind (GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 303 f.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, Basel 1976, S. 254; SCHÖBI, a.a.O., S. 134 f.). Darauf kann nur zurückgekommen werden, wenn bestimmte, gesetzlich geregelte Voraussetzungen erfüllt sind. Eine derartige Möglichkeit ist im BBSG gerade nicht vorgesehen, und daher ist eine Überprüfung oder Ergänzung des Bewilligungsentscheids im Widerrufsverfahren, wie der Regierungsrat im Ergebnis richtig erkannt hat, nicht zulässig.
Im übrigen ist in keiner Art und Weise dargetan, dass eine Ausnahmebewilligung aufgrund von
Art. 4 Abs. 1 lit. c BBSG
möglich wäre. Die Beschwerdeführer widersprechen dem Regierungsrat auch nicht, soweit er festhält, dass die zur Prüfung dieses Tatbestandes erforderlichen Angaben und Unterlagen vom Gesuchsteller seinerzeit nicht vorgelegt worden sind. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7edea6b6-81d0-4065-a764-6f373a59cdfe | Urteilskopf
119 III 78
22. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 19. März 1993 i.S. M. AG (Rekurs) | Regeste
Siegelung von Räumlichkeiten im Konkurs (
Art. 223 Abs. 1 SchKG
).
Will ein Dritter vermeiden, dass seine Räumlichkeiten in die Siegelung einbezogen werden, die für die Räumlichkeiten des Gemeinschuldners angeordnet worden ist, müssen die Räumlichkeiten so voneinander getrennt sein, dass die Siegelung ohne besonderen Aufwand vollzogen werden kann. Die gegenüber dem Gemeinschuldner angeordnete Sicherungsmassnahme darf nicht illusorisch werden, weil Dritte sich mit dem Gemeinschuldner in die Räumlichkeiten teilen. | Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 119 III 78 S. 78
Über Bernhard M. wurde am 14. Dezember 1992 der Konkurs eröffnet. Am 6. Januar 1993 versiegelte das Konkursamt Nidau u.a. die Räumlichkeiten des Gemeinschuldners.
Über die Siegelung der Räumlichkeiten beschwerte sich die M. AG bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Sie machte geltend, sie habe die versiegelten Räumlichkeiten von der Mutter des Gemeinschuldners gemietet, und dort befänden sich ihre Geschäftsunterlagen. Obwohl dieselben Räume auch noch durch den Gemeinschuldner gemietet würden, sei die Behinderung eines unbeteiligten Dritten durch die Siegelung rechtswidrig.
Sowohl die bei der kantonalen Aufsichtsbehörde eingereichte Beschwerde als auch der bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhobene Rekurs wurden abgewiesen.
BGE 119 III 78 S. 79
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Abgesehen davon, dass die Siegelung, welche das Konkursamt Nidau für die Räumlichkeiten des Gemeinschuldners angeordnet hat, von der Rekurrentin insofern nicht angefochten werden kann, als die Sicherungsmassnahme durch die Person und das Verhalten des Gemeinschuldners begründet wird, braucht sich das Konkursamt hiefür nicht weiter zu rechtfertigen. Die gesetzliche Grundlage findet sich in den
Art. 221 ff. SchKG
.
Dass auch die Rekurrentin von der gegenüber dem Gemeinschuldner angeordneten Siegelung betroffen wird, hat sie den von ihr selber geschaffenen Umständen zuzuschreiben, das heisst, ihrer engen Beziehung zum Gemeinschuldner Bernhard M. Die Rekurrentin erklärt in ihrer Rechtsschrift, sie sei zwecks "Fortführung des geschäftlichen Teils der Einzelfirma B. M." gegründet worden; und sie gibt auch zu, "eine gewisse Beziehung zum Gemeinschuldner B. M." zu haben. Dass eine unleugbare rechtliche Verselbständigung der Rekurrentin gegenüber dem Gemeinschuldner besteht, ändert daran nichts. Es ist deshalb nicht entscheidend, dass Bernhard M. - wie in der Rekursschrift ausgeführt wird - "weder rechtlich noch faktisch Eigentümer der Rekurrentin ist" und keine Aktien der Rekurrentin besitzen soll. Hauptaktionärin und Verwaltungsrätin der Rekurrentin ist, nach deren eigenen Angaben, immerhin Frau Marianne M.; und Bernhard M. selber ist Angestellter der Rekurrentin.
b) Könnte man über die enge personelle Verflechtung vielleicht noch hinwegsehen, so haben auf jeden Fall - im Hinblick auf die Siegelung im Konkurs des Bernhard M., von welcher die Rekurrentin betroffen wird - die Überschneidungen Gewicht, welche in den Mietverhältnissen bestehen. In der Rekursschrift wird hiezu ausgeführt: "Diese Räumlichkeiten, die ursprünglich von der Einzelfirma B. M. allein gemietet wurden, werden nicht ausschliesslich durch meine Mandantin gemietet, es bestehen vielmehr noch zwei weitere Mietverhältnisse zwischen der nutzniessungsberechtigten Gesamteigentümerin der Räumlichkeiten einerseits und der Einzelfirma B. M. bzw. der M. Industriespritzwerk AG anderseits."
Wer sich in derart verquickte Rechtsbeziehungen einlässt (die im übrigen durch die zitierte Erklärung nicht wirklich erhellt werden), hat es sich selber zuzuschreiben, wenn er von Massnahmen, welche dem Gemeinschuldner gelten, mitbetroffen wird. Es braucht unter diesen Umständen nicht abgeklärt zu werden, wie sich die räumlichen Verhältnisse im Detail darstellen und ob sie es - mit viel gutem
BGE 119 III 78 S. 80
Willen und Aufwand des Konkursamtes - zuliessen, dass die Siegelung nur auf einen Teil von ihnen beschränkt wird.
c) Es stimmt zwar, dass ein Mietvertrag formfrei, also auch mündlich, abgeschlossen werden kann. Das hat aber die Rekurrentin im kantonalen Verfahren nicht davon befreit, den Beweis für den Abschluss eines Mietvertrages zu erbringen. Der dem Bundesgericht eingereichte, schriftliche Mietvertrag zwischen Frau M. und der Rekurrentin trägt das Datum des 2. Februar 1993 und ist somit erst nach Einreichung der Beschwerde bei der kantonalen Aufsichtsbehörde aufgestellt worden.
Die Behauptung eines lediglich mündlich abgeschlossenen Mietvertrages musste bei der kantonalen Aufsichtsbehörde den Eindruck undurchsichtiger Verflechtungen zwischen dem Gemeinschuldner bzw. dessen Familienangehörigen und der Rekurrentin verstärken. In antizipierter Beweiswürdigung, die einzig mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angegriffen werden könnte, und gestützt auf die Aussage des Verwaltungsratspräsidenten der Rekurrentin, dass diese die mit dem Gemeinschuldner geteilten Räume nicht unbedingt benötige, ist die kantonale Aufsichtsbehörde zum Schluss gelangt, dass die Rekurrentin - wenn überhaupt Mieterin - nicht Alleinmieterin der versiegelten Räumlichkeiten sei. Daraus folgt der weitere, im angefochtenen Entscheid unausgesprochen gebliebene Schluss, dass die Räumlichkeiten wohl eher zum Nutzen des Gemeinschuldners als zum Nutzen der Rekurrentin freigegeben werden sollten.
Von Kompetenzanmassung des Konkursamtes, wie sie die Rekurrentin im Zusammenhang mit dem Mietvertrag behauptet, kann keine Rede sein. Das Konkursamt hat nicht die Ungültigkeit des Mietvertrages festgestellt; aber je nach der Antwort, die bezüglich des Abschlusses eines Mietvertrages gegeben wurde, konnte angenommen werden, dass die versiegelten Räumlichkeiten - oder Teile davon - ausschliesslich der Rekurrentin dienen oder letztlich eben doch dem Gemeinschuldner zur Verfügung gestellt würden.
d) Widersprüchlich argumentiert die Rekurrentin, wenn sie einerseits behauptet, es sei alles unternommen worden, um eine Vermischung der Akten mit denen der Einzelfirma des Bernhard M. zu verhindern, und anderseits ausführt, es sei ihr nicht erlaubt worden, alle ihr gehörenden Akten mitzunehmen, und wichtige Akten befänden sich nach wie vor in den versiegelten Räumlichkeiten. Die Rekurrentin hätte von ihrer Gründung an dafür sorgen können, dass ihre Akten in Räumlichkeiten aufbewahrt werden, welche der Gemeinschuldner
BGE 119 III 78 S. 81
Bernhard M. nie betritt und welche von dessen Räumlichkeiten deutlich getrennt sind.
e) Allgemein und abschliessend ist festzuhalten, dass die Rekurrentin die Nachteile der Siegelung im Konkursverfahren des Bernhard M. auf sich nehmen muss, weil sie es unterlassen hat, sich von jeder (rechtlichen und faktischen) Beziehung zum Gemeinschuldner Bernhard M. zu lösen. Insbesondere bestehen - nach der eigenen Aussage der Rekurrentin - verflochtene Mietverhältnisse zwischen der Rekurrentin, dem Gemeinschuldner und mit diesem verbundenen Personen. Wenn es auch zutrifft, dass das Konkursamt auf Räumlichkeiten eines Dritten und Gegenstände, die sich darin befinden, keinen unmittelbaren Zugriff hat (vgl.
BGE 110 III 89
E. 1c;
BGE 53 III 106
), so muss doch vorausgesetzt werden, dass die Räumlichkeiten des Dritten von jenen des Gemeinschuldners so deutlich getrennt sind, dass die Siegelung ohne besonderen Aufwand vollzogen werden kann. Die gegenüber dem Gemeinschuldner angeordnete Sicherungsmassnahme muss uneingeschränkt zur Wirkung kommen und darf nicht illusorisch werden, weil Dritte sich mit dem Gemeinschuldner in die Räumlichkeiten teilen.
Der sich als unbegründet erweisende Rekurs ist abzuweisen. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7edf5272-3a25-46e4-bad7-3b94e755617f | Urteilskopf
84 II 529
73. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. November 1958 i.S. Dresel gegen Hartmann. | Regeste
Art. 418 u Abs. 2 OR. Nach welchen Gesichtspunkten ist die Vergütung zu bemessen, die dem Agenten nach Auflösung des Vertrages für die Erweiterung des Kundenkreises des Auftraggebers zusteht?
Art. 8 ZGB
bestimmt nicht, mit welchen Mitteln Beweis zu führen sei und wie dieser gewürdigt werden müsse (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 529
BGE 84 II 529 S. 529
A.-
Der Verleger Hartmann liess ab 1. März 1949 die Verträge auf Insertion in der Fachzeitschrift "Nellys Kalender" in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein ausschliesslich durch den Agenten Dresel abschliessen. Als Entgelt versprach er ihm 35% der Nettopreise der Inserate. Am 19. November 1952 kam er mit Dresel überein, dass dieser auch die Inserenten für die ab 1. Januar 1953 erscheinende französische Ausgabe der Zeitschrift gewinne, wobei die Provision im Jahre 1953 22 1/2% und später 35% betrage.
Auf 28. Februar 1955 kündete Hartmann das Agenturverhältnis. Er schloss von da an die Insertionsverträge
BGE 84 II 529 S. 530
selber ab. Die mit dem Druck der Inserate zusammenhängende Arbeit verrichtete er fortan ausschliesslich selber, während sie bisher teilweise von Dresel besorgt worden war. Hartmann kürzte daher die Provision für die von Dresel eingebrachten, aber erst nach dem 1. April 1955 vollzogenen Geschäfte. Die französische Ausgabe der Zeitschrift liess er auf 31. Dezember 1955 eingehen.
B.-
Dresel forderte von Hartmann in einem beim Handelsgericht des Kantons Zürich eingeleiteten Prozesse Fr. 99'220.94 nebst Zins. Davon anerkannte und bezahlte der Beklagte bis zum 30. April 1956 Fr. 35'887.47. Am 26. Juni 1956 schützte das Handelsgericht die Restforderung von Fr. 63'333.47 im Teilbetrage von Fr. 6584.49 nebst Zins. Abgewiesen wurde unter anderem eine Forderung von Fr. 45'868.--, die der Kläger unter Berufung auf Art. 418 u OR als Entschädigung für geworbene Kundschaft geltend machte. Für die während der Vertragsdauer eingebrachten, aber erst ab 1. April 1955 erschienenen Inserate erklärte das Handelsgericht eine Provision von 30% als angemessen.
Auf Berufung des Klägers hin entschied das Bundesgericht am 12. Februar 1957, dass das Verhältnis der Parteien entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht den Bestimmungen des Pachtvertrages, sondern denen des Agenturvertrages unterstehe und daher geprüft werden müsse, ob die Voraussetzungen der "Entschädigung" nach Art. 418 u OR erfüllt seien. Zu diesem Zwecke wies es die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Handelsgericht zurück.
Mit Urteil vom 5. Juni 1958 bejahte das Handelsgericht die Voraussetzungen des Anspruches aus Art. 418 u OR. In Übereinstimmung mit dem Gutachten eines Sachverständigen hielt es die unter diesem Titel gestellte Forderung des Klägers bis zum Teilbetrag von Fr. 6000.-- für begründet. Es verurteilte den Beklagten, dem Kläger soviel zu bezahlen und die Schuld ab 3. März 1955 zu 5% zu verzmsen.
BGE 84 II 529 S. 531
C.-
Der Kläger hat gegen das Urteil vom 5. Juni 1958 die Berufung erklärt. Er beantragt, es sei hin ichtlich der Forderung aus Art. 418 u OR dahin abzuändern, dass ihm Fr. 45'868.-- nebst Zins zu 5% seit 3. März 1955 zuzusprechen seien, eventuell sei die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zu neuer Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Agent hat Anspruch auf "Entschädigung" gemäss Art. 418 u OR, wenn seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert hat, dem Auftraggeber aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile erwachsen, der Agent die Auflösung nicht zu vertreten hat und der Anspruch auch sonst nicht unbillig ist.
Das Handelsgericht hat diese Voraussetzungen bejaht. Der Beklagte bestreitet sie nicht mehr, sondern macht nur geltend, die Forderung dürfe nicht über den zugesprochenen Betrag von Fr. 6000.-- hinaus erhöht werden. Zu prüfen ist daher nur, ob die Voraussetzungen der Erhöhung erfüllt sind.
2.
Art. 418 u OR gibt dem Agenten Anspruch auf eine "angemessene Entschädigung" (Abs. 1) und bestimmt, dass der Anspruch höchstens einen Nettojahresverdienst aus dem Vertragsverhältnis, berechnet nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre oder, wenn das Verhältnis nicht so lange gedauert hat, nach demjenigen der ganzen Vertragsdauer, betrage (Abs. 2). Innerhalb dieser Grenze hat der Richter die Höhe des Anspruches nach Ermessen, d.h. nach Recht und Billigkeit zu bestimmen (
Art. 4 ZGB
). Das ergibt sich auch daraus, dass Art. 418 u OR den Anspruch nur gibt, "soweit es nicht unbillig ist".
Art. 418 u OR spricht von einer "Entschädigung". Das ist ungenau. Es geht nicht darum, den Agenten zu entschädigen,
BGE 84 II 529 S. 532
d.h. für erlittene Nachteile schadlos zu halten, sondern ihm eine Gegenleistung zu erbringen für den Vorteil, den der Auftraggeber auch nach Beendigung des Agenturverhältnisses zieht, weil sein Kundenkreis durch die Tätigkeit des Agenten erweitert worden ist. Das folgt daraus, dass der Anspruch nur besteht, wenn der Agent durch seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert hat und diesem aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung erhebliche Vorteile erwachsen. Der Kläger geht also fehl, den Verlust in den Vordergrund zu stellen, den der Agent dadurch erleide, dass er durch die Auflösung des Vertrages um einen Kundenstamm komme und die Aussicht verliere, mit diesem ohne neue grosse Arbeit Geld zu verdienen. Der Kundenstamm gehört nicht ihm, sondern dem Auftraggeber, für den der Agent die Kunden wirbt und in dessen Namen und für dessen Rechnung er mit ihnen die Geschäfte abschliesst. Einen Anspruch darauf, mit diesen Kunden für den Auftraggeber Geschäfte abzuschliessen und "auf leichtere Weise Geld zu verdienen", hat der Agent nur so lange, als der Vertrag dauert. Für das, was ihm durch die vertragsgemässe Auflösung des Verhältnisses entgeht, hat ihn der Auftraggeber nicht schadlos zu halten; der entgangene Gewinn hat für die Bestimmung der Vergütung nach Art. 418 u OR ausser Betracht zu bleiben. Es kommt deshalb auch nichts darauf an, ob der Agent nach der Auflösung des Vertrages anderen und gleichwertigen Verdienst gefunden hat.
Der Kläger verkennt den Sinn des Art. 418 u OR auch, wenn er dem wirtschaftlichen Wert, den der vom Agenten geschaffene oder erweiterte Kundenstamm für den Auftraggeber hat, nicht entscheidende Bedeutung beilegt. Wäre dieser Wert nicht zu berücksichtigen, so würde das Gesetz die Vergütung nicht davon abhangen lassen, dass der Kundenkreis wesentlich erweitert worden sei und dem Auftraggeber aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft erhebliche Vorteile erwachsen. Fehlen
BGE 84 II 529 S. 533
solche Vorteile oder sind sie nicht erheblich, so hat der Agent nicht Anspruch auf Vergütung. Es ist folgerichtig, dass auch deren Höhe vom Ausmass der Vorteile abhange, die der Auftraggeber daraus zieht, dass der Agent den Kundenkreis wesentlich erweitert hat.
Da das Gesetz verlangt, dass der Kundenkreis durch die Tätigkeit des Agenten wesentlich erweitert worden sei, ist für die Höhe der Vergütung ferner entscheidend, in welchem Ausmass die Erweiterung mit der Tätigkeit des Agenten ursächlich zusammenhängt und inwieweit sie anderen Umständen, z.B. den Bemühungen des Auftraggebers oder der Entwicklung der Wirtschaftslage zuzuschreiben ist.
Indem das Gesetz bestimmt, die Vergütung dürfe nicht höher sein als der Nettojahresverdienst, will es ferner auch diesen in Betracht gezogen wissen. Es zieht der Vergütung damit nicht nur eine obere Grenze, sondern will sie zum Jahresverdienst auch in ein angemessenes Verhältnis setzen. Im Verdienst kommt im allgemeinen zum Ausdruck, wie die Parteien die Leistungen des Agenten bewertet haben, und dieser Massstab gibt normalerweise auch die Richtlinie für die Bewertung der Leistung, die dem Auftraggeber am Ende des Agenturverhältnisses in der Form eines erweiterten Kundenkreises verbleibt. Die Vergütung nach Art. 418 u OR erreicht also nicht notwendigerweise den Wert, den der vom Agenten geschaffene Kundenkreis für den Auftraggeber hat. Sie soll auf den Verdienst abgestimmt sein, den der Agent aus dem Agenturverhältnis zog. Hat der Agent mehr eingenommen, so wird im allgemeinen auch die Vergütung höher sein als der Anspruch eines Agenten mit geringem Jahresverdienst. Es kann unter Umständen aber auch billig sein, die Vergütung für den hoch entlöhnten Agenten niedriger zu bestimmen als für den Agenten mit geringem Einkommen. Sie soll zusätzliches Entgelt für die Leistungen des Agenten sein, wie sie im erweiterten Kundenkreis zum Ausdruck kommen. Ist der Agent für seine Leistungen schon durch Provisionen
BGE 84 II 529 S. 534
überdurchschnittlich entlöhnt worden, so kann es unbillig sein, den Auftraggeber bei verhältnismässig geringer (wenn auch im Sinne des Gesetzes erheblicher) Erweiterung des Kundenkreises noch mit einer hohen Vergütung zu belasten. Das entspricht auch der Lehre zum deutschen Recht, das in § 89 b HGB dem Handelsvertreter Anspruch auf einen angemessenen, die Jahresprovision nicht übersteigenden Ausgleich gibt, wenn dem Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit den vom Handelsvertreter geworbenen Kunden Vorteile erwachsen und der Anspruch der Billigkeit entspricht (SCHLEGELBERGER/SCHRÖDER § 89 b N. 18; HERSCHEL/BEINE, Handbuch zum Recht des Handelsvertreters 195). Umgekehrt kann die Billigkeit erfordern, dass der schlecht entlöhnte Agent den Ausgleich für seine Leistungen durch eine verhältnismässig höhere, wenn auch absolut durch den Jahresverdienst begrenzte Vergütung erhalte.
Für die Höhe der Vergütung kann auch die Dauer des Agenturverhältnisses entscheidend sein. Der Anspruch aus Art. 418 u OR beruht wie jener aus § 89 b des deutschen HGB auf dem Gedanken, dass der Agent, der erhebliche Vorarbeiten leisten musste oder zu Beginn seiner Tätigkeit bedeutende Unkosten hatte, dann aber die Früchte seiner Aufwendungen und Bemühungen nur kurze Zeit ernten konnte, ein zusätzliches Entgelt erhalten soll, wenn die Vorteile, die der Auftraggeber aus dem erweiterten Kundenkreis zieht, es rechtfertigen. Hat er die Vorteile aus dem Vertrag und folglich auch aus dem von ihm selbst geschaffenen oder erweiterten Kundenkreis schon lange genossen, so drängt sich das zusätzliche Entgelt weniger auf und ist es daher niedriger zu bestimmen.
3.
Der Kläger will für die in der deutschen Ausgabe von "Nellys Kalender" erschienenen Inserate in den Jahren 1950 bis 1954 Fr. 235'970.69 oder jährlich durchschnittlich Fr. 47'194.-- an Provisionen eingenommen haben. Die Provisionen für die Inserate der französischen Ausgabe beziffert er für 1953 und 1954 auf zusammen
BGE 84 II 529 S. 535
Fr. 27'926.90, d.h. auf jährlich durchschnittlich Fr. 13'963.--. Die beiden Durchschnitte zählt er zusammen, und von der Summe von Fr. 61'157.-- zieht er 25% für Unkosten ab, womit er auf einen jährlichen Reinverdienst von Fr. 45'868.-- kommt.
Diese Berechnung widerspricht dem Art. 418 u Abs. 2 OR. Indem der Kläger den Jahresdurchschnitt aus der Tätigkeit für die französische Ausgabe besonders berechnet und zum Jahresdurchschnitt der Provisionen aus der deutschen Ausgabe zählt, gelangt er zu einem Ergebnis, das berechtigt sein möchte, wenn er die Inserenten für die französische Ausgabe im vollen Zeitraum von 1950 bis 1954 und mit gleichem Erfolge wie 1953 und 1954 geworben hätte. Diese Aufwertung des tatsächlichen Verdienstes ist nicht zulässig. Die Einnahmen während der fünf massgebenden Jahre sind ohne Unterschied, ob sie aus Abschlüssen für die deutsche oder aus solchen für die französische Ausgabe erzielt wurden, zusammenzurechnen, um die Unkosten zu vermindern und durch fünf zu teilen. Wenn man so rechnet, gelangt man mit den vom Kläger eingesetzten Zahlen zu einem jährlichen Nettoverdienst von nur Fr. 39'584.83.
Anderseits ist der Jahresdurchschnitt von Fr. 21'640.--, den der Beklagte auf Grund der Steuererklärungen des Klägers berechnet, zu niedrig. Veranlagungsperiode und Bemessungsperiode stimmen im Steuerverfahren nicht überein. Der Beklagte nimmt also zu Unrecht an, der Kläger habe im Jahre 1950 kein Einkommen gehabt; die Steuererklärung für dieses Jahr bezieht sich auf das Einkommen von 1949. Zur Bestimmung des Verdienstes der Jahre 1950 bis 1954 müsste auf die Steuerschatzungen für 1951 bis 1955 abgestellt werden. Wenn die Zahlen der Jahre 1951 bis 1954 durch die Steuerschatzung für 1955 ergänzt werden, die nach den Angaben des Klägers Fr. 41'700.-- beträgt, so ergibt sich ein versteuertes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 29'980.--. Einkommensteile, die nicht besteuert werden und die je nach
BGE 84 II 529 S. 536
der Grösse der Familie des Steuerpflichtigen jährlich einige tausend Franken erreichen können, wären noch hinzuzurechnen. Auch müsste berücksichtigt werden, dass die wirklichen Unkosten geringer zu sein pflegen als jene, die nach Steuerrecht vom rohen Einkommen abgezogen werden dürfen. So liesse sich ein Jahreseinkommen ermitteln, das Fr. 30'000.-- wesentlich überstiege, ohne wahrscheinlich die Zahl von Fr. 39'584.83 zu erreichen, die sich ergibt, wenn aus den vom Kläger behaupteten Einkommensteilen der Jahresdurchschnitt nach richtiger Methode berechnet wird.
Es erübrigt sich indessen, die Sache zur genaueren Abklärung des durchschnittlichen Jahresverdienstes, den der Kläger vom 1. März 1950 bis 28. Februar 1955 erzielt hat und der vom Handelsgericht nicht festgestellt worden ist, an dieses zurückzuweisen. Es genügt, zu wissen, dass der Kläger jährlich rein etwa Fr. 35'000.-- bis 40'000.-- verdient hat.
4.
Die Vorteile würdigend, die dem Beklagten aus der Erweiterung des Kundenkreises erwachsen, hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass man Inserate in einer Zeitschrift wie "Nellys Kalender" nicht wie eine Ware nachbestelle, die man normalerweise brauche und deren Preis gleich bleibe, sondern dass man immer wieder überlege, ob man inserieren wolle und die Zeitschrift sich noch dazu eigne. In Anlehnung an diese Ausführungen wirft das Handelsgericht in die Waagschale, dass der Inseratenumsatz für den Wert des Unternehmens des Beklagten nicht die ausschlaggebende Bedeutung habe wie der Umsatz von Verbrauchsgütern für den Inhaber eines Handelsgeschäftes, der in hohem Masse damit rechnen könne, dass die einmal gewonnenen Kunden ihren sich stets erneuernden Bedarf am alten Orte decken werden.
Der Kläger bezeichnet diese Überlegungen als unzulässig, weil sie nicht auf den Akten beruhten. Er rügt, das Handelsgericht habe es abgelehnt, Untersuchungen über die tatsächlichen Verhältnisse vorzunehmen, wie sie bei
BGE 84 II 529 S. 537
"Nellys Kalender" und dessen Inserenten beständen. Er beanstandet insbesondere, dass es die von ihm vorgelegten Jahrgänge 1956 und 1957 der Zeitschrift, mit denen er beweisen wollte, wieviele der von ihm geworbenen Kunden dem Beklagten treu geblieben seien, nicht zu den Akten genommen und auch nicht darüber Beweis erhoben hat, welche Kunden der Beklagte bearbeitet habe. Er macht geltend, durch Nichtabnahme der von ihm angebotenen Beweise habe das Handelsgericht
Art. 8 ZGB
verletzt.
Diese Norm verteilt nur die Beweislast, d.h. nach ihr bestimmt sich, zu Ungunsten welcher Partei entschieden werden muss, wenn rechtlich erhebliche Tatsachen zweifelhaft bleiben.
Art. 8 ZGB
sagt dagegen nicht, mit welchen Mitteln Beweis geführt werden müsse (
BGE 71 II 127
). Er schreibt dem Richter auch nicht vor, alle von der beweispflichtigen Partei beantragten Beweise abzunehmen, wenn er den behaupteten Sachverhalt durch andere Mittel schon als widerlegt erachtet. Ob der Richter seine Überzeugung auf Grund erhobener Beweise bilden durfte oder weitere Beweise hätte abnehmen sollen, ist Frage der Beweiswürdigung, über die
Art. 8 ZGB
nichts bestimmt. Mit welchen Mitteln Beweis zu führen sei und wie er gewürdigt werden müsse, sagt das kantonale Prozessrecht.
Das Handelsgericht war daher nicht von Bundesrechts wegen verpflichtet, die tatsächlichen Verhältnisse auf die vom Kläger beantragte Weise abzuklären. Weder
Art. 8 ZGB
noch ein anderer Satz des Bundesrechtes verbot ihm, seine Überzeugung, dass es sich für "Nellys Kalender" so verhalte, wie der Sachverständige auf Grund seines Fachwissens für Zeitschriften dieser Art ausführte, aus dem Gutachten zu schöpfen. Ob es sich von den vom Kläger beantragten Gegenbeweisen hätte erschüttern lassen müssen, ist ausschliesslich Frage vorweggenommener Beweiswürdigung. Diese Frage kann nicht zum Gegenstand der Berufung gemacht werden, da das Bundesgericht an tatsächliche Feststellungen gebunden ist, wenn sie nicht in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande
BGE 84 II 529 S. 538
gekommen sind oder - was der Kläger nicht behauptet und auch nicht zutrifft - offensichtlich auf Versehen beruhen (
Art. 43 Abs. 3,
Art. 55 Abs. 1 lit. c,
Art. 63 Abs. 2 OG
). Die Ausführungen des Handelsgerichts über den Wert, den die Erweiterung des Kundenkreises für den Beklagten hatte, bleiben daher für das Bundesgericht massgebend.
5.
Das Handelsgericht hat die Vergütung unter anderem deshalb nicht auf ein volles Jahreseinkommen des Klägers bemessen, weil die Erweiterung des Kundenkreises des Beklagten nicht allein das Verdienst des Klägers sei, sondern zu einem nicht geringen Teil auf die Anstrengungen des Beklagten und seiner Mitarbeiter in Redaktion und Verlag zurückgehe. Es führt aus, die Eignung einer Zeitschrift wie "Nellys Kalender" als Werbemittel hange in ausserordentlich hohem Masse von ihrer Ausgestaltung durch den Verlag ab. Da der Beklagte durch seine in dieser Richtung gehenden Bemühungen die Zahl der Abonnenten vervielfachte, habe er auch einen beachtlichen Beitrag zum Inseratengeschäft geleistet, denn Auflage und Verbreitung einer Zeitschrift seien für ihre Beliebtheit als Werbemittel entscheidend. Auch die günstige Entwicklung der Wirtschaftslage habe ohne Zutun des Klägers das Inseratengeschäft belebt.
Die in diesen Ausführungen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen binden das Bundesgericht, denn sie sind nicht in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, noch beruhen sie offensichtlich auf Versehen. Dass ihnen ein Gutachten zugrunde liegt, ändert nichts. Der Kläger irrt sich, wenn er die Kenntnisse des Sachverständigen und der fachkundigen Mitglieder des Handelsgerichtes beanstandet und geltend macht, das Bundesgericht müsse "willkürliche, durch nichts belegte und der Logik widersprechende Behauptungen des Sachverständigen und der Vorinstanz" zurückweisen. Ob das Gutachten überzeugt und die getroffenen tatsächlichen Feststellungen rechtfertigt, ist eine Frage der Beweiswürdigung,
BGE 84 II 529 S. 539
die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden darf.
6.
Das Handelsgericht sieht einen Grund zu wesentlicher Herabsetzung der Vergütung auch darin, dass die vom Kläger bezogenen Provisionen von 35% bzw. 30% eher über der Norm lägen, weil er weder das Delcredere zu übernehmen noch das Inkasso zu besorgen gehabt habe.
Der Kläger macht geltend, es widerspreche den Akten, seine Provisionen als übernormal zu bewerten, denn der Sachverständige habe einen Provisionssatz von 35% als an sich nicht überdurchschnittlich bezeichnet. Ob der Kläger damit sagen will, dem Handelsgerichte sei im Sinne der Art. 55 Abs. 1 lit. d und 63 Abs. 2 OG ein offensichtliches Versehen unterlaufen, kann dahingestellt bleiben. Ein solches Versehen liegt nicht vor. Der Sachverständige zieht den Vergleich zu den Annoncenpachtverträgen, bei denen die Provision oft sogar 40% erreiche, der Pächter aber das Delcredere übernehme, mit dem Inkasso eine zusätzliche Arbeit leiste und oft sogar eine Mindestsumme garantieren müsse. Eine etwas höhere Provision mit diesen zusätzlichen Verpflichtungen und Leistungen des Annoncenpächters lässt sich mit den tieferen Ansätzen im Agenturverhältnis nicht vergleichen. Die vom Handelsgericht getroffene Feststellung bindet daher das Bundesgericht.
7.
Das Handelsgericht berücksichtigt zu Ungunsten des Klägers, dass der Vertrag in einem für ihn günstigen Zeitpunkt zu Ende gegangen sei, nämlich Ende Februar, so dass er die für die Werbung von Inserenten für das Jahr 1955 erfolgreichste Zeit noch habe ausnützen können.
Auch diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und ist daher verbindlich. Der Kläger ist nicht zu hören, wenn er bestreitet, dass der Grossteil der Jahresaufträge bis Ende Februar 1955 erteilt worden sei, und zur Begründung vorbringt, es komme nicht darauf an, was sich allgemein ereigne, sondern was im Februar 1955 geschehen sei. Damit beanstandet er die Beweiswürdigung.
BGE 84 II 529 S. 540
Denn solche liegt vor, wenn das Handelsgericht aus allgemeinen Erfahrungen schliesst, dass die meisten Geschäfte des Jahres 1955 vom Kläger schon vor Ende Februar abgeschlossen worden seien.
8.
Der Kläger macht geltend, ein Betrag von Fr. 6000.-- erreiche die ihm zustehende Vergütung bei weitem nicht.
Ausgangspunkt für die Bestimmung der angemessenen Vergütung ist nicht der verhältnismässig hohe Jahresverdienst des Klägers, sondern der Wert, den der erweiterte Kundenkreis für den Beklagten hat. Diesbezüglich steht einmal fest, dass der erzielte Umsatz des Inseratengeschäftes für den Wert des Unternehmens des Beklagten nicht so grosse Bedeutung hat wie z.B. der Warenumsatz für einen Händler, denn im Gegensatz zum Käufer eines eingeführten Verbrauchsgutes muss der Inserent dauernd umworben werden, weil er die Zweckmässigkeit der Insertion stets neu prüft. Sodann erscheint die französische Ausgabe der Zeitschrift seit Ende 1955 nicht mehr; aus der Kundschaft, die der Beklagte für sie geworben hat, erwachsen somit dem Beklagten seit diesem Zeitpunkt keinerlei Vorteile mehr. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Kundenkreis des Beklagten nur zum Teil durch die Tätigkeit des Klägers erweitert worden ist, zum Teil sich dagegen wegen der Bemühungen des Beklagten und der günstigen Wirtschaftslage ausgedehnt hat. Während anfänglich "Nellys Kalender" nur in 1500 bis 2000 Exemplaren erschien, steigerte der Beklagte die Auflage nach und nach auf über 17'000 Exemplare. Dadurch wurde die Erweiterung des Inserentenkreises erheblich gefördert. Bleibt es auch dabei, dass der Kläger die Inserenten gewinnen musste, so hat er doch keinen Anspruch auf Vergütung für einen Erfolg, der den Anstrengungen des Beklagten um den Ausbau und die Verbreitung der Zeitschrift zu verdanken ist. Inwieweit die Zunahme der Inserenten das Verdienst des Klägers, inwieweit dagegen das Verdienst des Beklagten ist und wieviel schliesslich auch die
BGE 84 II 529 S. 541
günstige Wirtschaftslage zu ihr beigetragen hat, kann nach der Natur der Sache zahlenmässig nicht ermittelt werden. Der Vorwurf des Klägers, das Handelsgericht bleibe in diesem Punkte die Antwort schuldig, ist daher nicht berechtigt. Der Richter hat wie den nicht ziffermässig nachweisbaren Schaden (
Art. 42 Abs. 2 OR
) auch einen nicht ziffermässig zu ermittelnden Erfolg einer Handlung mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die von den Parteien getroffenen Massnahmen abzuschätzen.
Mit Recht hat sodann das Handelsgericht in der Tatsache, dass der Kläger sich im Agenturvertrag einen übernormal hohen Provisionssatz ausbedungen habe, einen Grund gesehen, die Vergütung nach Art. 418 u OR verhältnismässig niedrig zu bemessen. Ist der Kläger für seine Leistungen schon während der Dauer des Vertrages zu überdurchschnittlichem Satze entlöhnt worden, so ist billig, dass der Beklagte den Vorteil, den ihm der Kläger durch Erweiterung des Kundenkreises verschafft hat, entsprechend geringer vergüte. In gleichem Sinne wirkt sich der Umstand aus, dass der Kläger die Vorteile des Vertrages während sechs Jahren, also verhältnismässig lange genossen hat. Der Beklagte hat ihn durch die Kündigung des Vertrages nicht zur Unzeit um die weiteren Früchte seiner Arbeit gebracht. Der Kläger behauptet nicht, er habe ungewöhnliche Vorbereitungen treffen oder Aufwendungen machen müssen, für die er wegen zu kurzer Vertragsdauer noch kein angemessenes Entgelt erhalten habe. Die verhältnismässig lange Dauer des Vertrages wirkte sich für den Kläger um so vorteilhafter aus, als sein Nettoverdienst mit jährlich Fr. 35'000.-- bis 40'000.-- recht hoch war. Der Kläger ist, insgesamt betrachtet, für seine Bemühungen reichlich entlöhnt worden. Von Bedeutung ist auch, dass der Vertrag auf einen für den Kläger günstigen Zeitpunkt aufgelöst worden ist, da die Inserate für 1955 vorwiegend vor Ende Februar bestellt wurden. Gewiss sind dem Kläger, wie er geltend macht, die auf diesen
BGE 84 II 529 S. 542
Geschäften berechneten Provisionen als vereinbarter Lohn, nicht unter dem Titel der Vergütung für Erweiterung des Kundenkreises zugefallen. Das hindert aber nicht, diese Vergütung zu kürzen, weil der Kläger schon dadurch günstig weggekommen ist, dass er vor Beendigung des Vertrages noch Gelegenheit hatte, die meisten der für 1955 eingehenden Insertionsaufträge entgegenzunehmen und auf ihnen die Provision zu verdienen.
Da das Handelsgericht sich im wesentlichen von den gleichen rechtlichen Überlegungen hat leiten lassen, besteht kein Anlass, die Vergütung zu erhöhen, die es dem Kläger zugesprochen hat. Der Kläger beanstandet zu Unrecht, dass es der Auffassung des Sachverständigen folgte, ohne die Rechnungsgrundlagen anzugeben. Eine zahlenmässige Berechnung ist nicht möglich; an ihre Stelle tritt die Schätzung. Indem das Handelsgericht in diesem Punkte dem Begutachter gefolgt ist, hat es weder das richterliche Ermessen überschritten noch sonstwie gegen Bundesrecht verstossen. Sein Vorgehen ist um so weniger zu beanstanden, als der dem Handelsgericht angehörende Leiter eines bedeutenden Verlages das Gutachten mit Sachkunde zu würdigen vermochte.
9.
.....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Juni 1958 wird bestätigt. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1 | Urteilskopf
117 Ia 10
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. Januar 1991 i.S. V. gegen Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 129 StPO
/AR; Telefonüberwachung; Verwertbarkeit der Aufzeichnungen.
1. Nach
Art. 129 StPO
/AR sind die Ergebnisse einer Telefonüberwachung nur gegen den Beschuldigten bzw. Verdächtigen verwertbar, dem diese Eigenschaft aufgrund eines ernsthaften Verdachts bereits im Zeitpunkt der Überwachung zukam (E. 4d).
2. Bei Telefonüberwachungen findet
Art. 179octies StGB
als bundesrechtliche Minimalgarantie Anwendung (E. 4d). | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 117 Ia 10 S. 11
In der Nacht vom 10. auf den 11. April 1988 wurden im Café "Spörri" in Teufen vier Zeller-Bilder gestohlen. Im Laufe der Ermittlungen ergab sich bald der Verdacht, dass als Täter B. in Frage komme, denn er hatte die gestohlenen Bilder Drittpersonen zum Kauf angeboten. Es wurde eine Überwachung seines Telefonanschlusses angeordnet. Die Überwachung ergab unter anderem, dass zwischen B. und V. zwei Telefongespräche geführt wurden. In der Folge wurde V., gegen den damals keine Verdachtsmomente bestanden, als Zeuge einvernommen. Der Verhörrichter hegte im Zeitpunkt dieser Einvernahme vielmehr einen starken Verdacht gegen B., der damals aber noch hartnäckig bestritt, den Diebstahl verübt zu haben. Durch die Telefonüberwachung erhoffte sich der Verhörrichter Hinweise von V., die ihn im Verfahren gegen B. hätten weiterbringen können. Das Ergebnis dieser Telefonkontrolle wurde später aber verwendet, um V. eine falsche Aussage anlässlich seiner am 11. Mai erfolgten Befragung als Zeuge nachweisen zu können. V. wurde wegen dieses Delikts zu drei Monaten Gefängnis verurteilt, wobei ihm der bedingte Strafvollzug gewährt wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer erachtet die Verwendung des Ergebnisses der Telefonkontrolle als widerrechtlich und rügt eine willkürliche Auslegung von
Art. 129 StPO
/AR.
a) Er wendet ein, die Voraussetzungen von
Art. 129 StPO
/AR seien nicht erfüllt. Insbesondere müsste, was vorliegend nicht erfüllt sei, die in
Art. 179octies Abs. 2 StGB
erwähnte Voraussetzung bereits im Zeitpunkt der Überwachung gegeben sein. Die Ausführungen des Obergerichts über das Verhältnismässigkeitsprinzip würden daher ins Leere stossen.
b) Nach der Rechtsprechung zur Begründung von staatsrechtlichen Beschwerden muss der Beschwerdeführer dartun, worin die
BGE 117 Ia 10 S. 12
Verletzung der verfassungsmässigen Rechte besteht, die er anruft. Handelt es sich um eine Willkürbeschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
, genügt es nicht, wenn er bloss den angefochtenen Entscheid kritisiert, wie er dies in einem appellatorischen Verfahren tun könnte, bei dem die Rechtsmittelinstanz die Rechtsanwendung frei überprüfen kann. Er muss deutlich dartun, welche Vorschriften oder allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze die kantonalen Behörden in einer gegen
Art. 4 BV
verstossenden Weise verletzt haben sollen (
BGE 107 Ia 186
/187 und dortige Hinweise).
Seiner Begründungspflicht ist der Beschwerdeführer höchstens in dem Masse nachgekommen, als der Überschrift der Rüge entnommen werden kann, dass er ebenfalls
Art. 129 StPO
/AR insofern angefochten wissen will, als das Obergericht diese Bestimmung willkürlich angewendet haben soll. Damit ist auch gesagt, dass weitergehende Rügen z.B. der Verfassungsmässigkeit der angefochtenen Bestimmungen nicht erhoben wurden (ausführlich zur Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs und Einsatz technischer Überwachungsgeräte
BGE 109 Ia 273
).
c) Das Obergericht erachtete die Verwertbarkeit der gegen B. angeordneten Telefonüberwachung, insbesondere eines Gespräches vom 14. April 1988 zwischen B. und dem Beschwerdeführer, auch im vorliegenden Verfahren, wo es um die Anklage des falschen Zeugnisses gegen den Beschwerdeführer geht, als mit den Bestimmungen der ausserrhodischen Strafprozessordnung vereinbar.
d) Gemäss
Art. 129 StPO
/AR dürfen die Ergebnisse von Überwachungsmassnahmen nach Art. 125 und 126 in einem andern Strafverfahren als demjenigen, für das sie angeordnet worden sind, nicht verwendet werden, ausser wenn auch für das andere Verfahren die Voraussetzungen der Art. 125 und 126 gegeben sind; nach
Art. 125 Abs. 1 Ziff. 1 StPO
/AR kann zur Abklärung der Straftat oder zur Ermittlung des Täters im Rahmen der Bundesgesetzgebung der Post-, Postcheck- und Fernmeldeverkehr folgender Personen überwacht werden: des Beschuldigten; der Verdächtigen, sofern ernsthafte Gründe für die Planung einer Straftat sprechen, sowie unter gewissen Voraussetzungen von Drittpersonen.
Aus dieser Regelung ergibt sich, dass grundsätzlich die Ergebnisse einer Telefonüberwachung nur gegen den Beschuldigten beziehungsweise gegen den Verdächtigen verwertbar sind; darüber hinaus muss die Überwachung richterlich genehmigt sein (
Art. 127 StPO
/AR).
BGE 117 Ia 10 S. 13
Im vorliegenden Fall sind indessen die Voraussetzungen von
Art. 125 StPO
/AR nicht erfüllt, denn der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Überwachung weder Beschuldigter (Ziff. 1) noch Verdächtiger (Ziff. 2), noch Drittperson im Sinne von
Art. 125 Ziff. 3 StPO
/AR. Nicht einmal aufgrund des Telefongesprächs vom 14. April 1988 kam ihm diese Eigenschaft zu. Beschuldigter konnte er vielmehr frühestens in dem Zeitpunkt werden, als der Verdacht entstand, er könnte anlässlich der Zeugeneinvernahme vom 11. Mai 1988 falsch ausgesagt haben. Im Zeitpunkt der Telefonabhörung bestand indessen kein ernsthafter Verdacht, dass er eine Falschaussage gemacht habe oder eine solche machen könnte.
Im übrigen findet bei Telefonabhörungen auch
Art. 179octies StGB
als bundesrechtlich zwingende Minimalgarantie Anwendung (ausführlich SCHUBARTH, Kommentar, 3. Band,
Art. 179octies N 5
, und TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 179octies N 1
f.; vgl. auch
Art. 66 und 72 BStP
); nach dieser Bestimmung kann die Genehmigung unter anderem nur erteilt werden für die Verfolgung oder Verhütung eines Verbrechens oder Vergehens, "dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt". Daran dürfte es indessen im Falle einer Falschaussage fehlen; die Frage braucht hier nicht entschieden zu werden, da dieser Gesichtspunkt in der Beschwerde nicht gerügt wird. Deshalb kann auch offenbleiben, ob und inwieweit diesbezüglich die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegeben wäre.
Indem das Obergericht die Verwertbarkeit der Telefonabhörung im vorliegenden Fall bejahte, obwohl offensichtlich im Zeitpunkt der Telefonüberwachung kein ernsthafter Verdacht auf falsche Zeugenaussage des Beschwerdeführers bestand, hat es
Art. 129 StPO
/AR willkürlich angewandt. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7edfd446-c5dc-404b-9c02-b43bd0816058 | Urteilskopf
85 II 572
79. Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Dezember 1959 i.S. Gori und Jäger gegen Kuhn. | Regeste
Vorkaufsrecht (
Art. 681 ZGB
).
Der Abschluss eines Kaufrechtsvertrags ist kein Vorkaufsfall. | Sachverhalt
ab Seite 572
BGE 85 II 572 S. 572
A.-
Im Zusammenhang mit einer Erbteilung räumte Max Spaltenstein seinen Miterbinnen, zu denen Frau Gori-Spaltenstein und Frau Jäger-Spaltenstein gehörten, ein Vorkaufsrecht am Bienenhaus Assekuranz-Nr. 383 mit Umgelände "zu den gleichen Bedingungen wie mit einem Dritten" ein. Dieses Vorkaufsrecht wurde am 16. Dezember 1949 für die Dauer von zehn Jahren im Grundprotokoll Kloten vorgemerkt.
B.-
Am 15. Juni 1956 verpachtete Spaltenstein die erwähnte Liegenschaft für zehn Jahre an Alfred Kuhn, und am 18. September 1956 räumte er diesem ein Kaufsrecht daran ein, das wie das Vorkaufsrecht im Grundprotokoll vorgemerkt wurde. Der öffentlich beurkundete Kaufrechtsvertrag setzte den Kaufpreis auf Fr. 5000.-- fest und bestimmte u.a.:
"Das Kaufsrecht besteht ab 1. Januar 1960 bis 1. Januar 1966 und kann vom Kaufsberechtigten während dieser Zeit jederzeit ausgeübt werden."
C.-
Am 23. April 1957 ersuchte Spaltenstein die Vorkaufsberechtigten, der Löschung des Vorkaufsrechts zuzustimmen, da er mit Kuhn vereinbart habe, das Grundstück schon jetzt auf diesen zu übertragen. Dadurch erhielten die Vorkaufsberechtigten vom Kaufrechtsvertrage Kenntnis. Frau Gori und Frau Jäger betrachteten den Abschluss dieses Vertrags als Vorkaufsfall und teilten Spaltenstein am 19. Mai 1957 brieflich mit, dass sie gewillt seien, von
BGE 85 II 572 S. 573
ihrem Vorkaufsrechte Gebrauch zu machen. Hierauf meldete Spaltenstein am 6. Juni 1957 die "Eigentumsübertragung zufolge Ausübung des Vorkaufsrechtes" zur Eintragung ins Grundprotokoll an. Auf Grund dieser Anmeldung wurden Frau Gori und Frau Jäger als Eigentümerinnen der in Frage stehenden Liegenschaft eingetragen (Gesamteigentum zufolge einfacher Gesellschaft).
D.-
Am 14. Juni 1957 ersuchten Frau Gori und Frau Jäger den Kaufsberechtigten Alfred Kuhn, die Löschungsbewilligung "für das infolge Ausübung des Vorkaufsrechts untergegangene Kaufsrecht" abzugeben. Da Kuhn dieses Ansinnen ablehnte, leiteten Frau Gori und Frau Jäger am 12./30. Juli 1957 gegen ihn Klage ein mit dem Begehren, er sei zu verpflichten, sein Kaufsrecht löschen zu lassen. Das Bezirksgericht Bülach hiess die Klage mit Urteil vom 28. August 1958 gut. Das Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) hat sie dagegen am 12. Juni 1959 abgewiesen.
E.-
Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht erneuern die Klägerinnen ihr Klagebegehren. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Streitwert).
2.
Die Vorinstanz hat eingehend geprüft, ob die Klage auf Löschung des nach dem Vorkaufsrecht vorgemerkten Kaufsrechtes "nicht schon gestützt auf das vorgemerkte Vorkaufsrecht zu schützen sei, ohne dass die Klägerinnen darüber hinaus den Eintritt des Vorkaufsfalles und den darauf gegründeten Eigentumserwerb darzutun hätten". Es ist klar, dass diese Frage verneint werden muss. Wenn
Art. 959 Abs. 2 ZGB
bestimmt, dass die im Grundbuch vormerkbaren persönlichen Rechte durch die Vormerkung Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht erhalten, so kann dies selbstverständlich nicht bedeuten, dass der Inhaber eines vorgemerkten Rechts ohne weiteres die Löschung aller später erworbenen
BGE 85 II 572 S. 574
Rechte verlangen könne; dies schon deswegen nicht, weil sonst die in
Art. 959 Abs. 2 ZGB
vorausgesetzte Möglichkeit, mit Bezug auf ein Grundstück im Nachgang zu einem gemäss
Art. 959 Abs. 1 ZGB
vorgemerkten Rechte später noch andere Rechte zu begründen, praktisch illusorisch wäre. Die Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Rechte, die
Art. 959 Abs. 2 ZGB
den vorgemerkten persönlichen Rechten verleiht, besteht vielmehr nur darin, dass der Berechtigte ein solches Recht auch gegenüber den Trägern später erworbener Rechte durchsetzen kann (vgl. für das Vorkaufsrecht
Art. 681 Abs. 1 ZGB
) und dass diese Rechte weichen müssen, soweit sie seine Rechtsstellung beeinträchtigen. Daraus folgt, dass der Inhaber eines vorgemerkten Vorkaufsrechts die Löschung eines später vorgemerkten Kaufsrechts nur dann verlangen kann, wenn ein Vorkaufsfall eingetreten und im Anschluss daran das Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt und das Eigentum auf ihn (den Vorkaufsberechtigten) übertragen worden ist. Nur unter dieser Voraussetzung wird seine Rechtsstellung durch das Kaufsrecht beeinträchtigt.
3.
Der Vertrag über die Errichtung des Vorkaufsrechts liegt nicht bei den Akten. Es wird nicht behauptet, dass er Bestimmungen darüber enthalte, unter welchen Voraussetzungen das Vorkaufsrecht ausgeübt werden könne. Solche Bestimmungen sind auch im Grundprotokollauszug, der den Text der Vormerkung wiedergibt, nicht zu finden. Bei dieser Sachlage ist nicht zu prüfen, ob vom Normalen abweichende Vereinbarungen über den erwähnten Punkt, wie sie nach
BGE 78 II 357
zulässig sind, soweit sie sich mit der Natur des Vorkaufsrechts vertragen, bei einem vorgemerkten Vorkaufsrechte Dritten gegenüber Wirrkung haben können (vgl. hiezu HAAB N. 32 a.E. zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ in ZBJV 1956 S. 334 unter D). Vielmehr kann für die Beurteilung des vorliegenden Streites von vornherein nur die nach Gesetz und Praxis normalerweise geltende Umschreibung des Vorkaufsfalles massgebend sein. Ist ein Vorkaufsfall in diesem Sinne
BGE 85 II 572 S. 575
nicht eingetreten, so können die Klägerinnen gemäss Erw. 2 die Löschung des zugunsten des Beklagten vorgemerkten Kaufsrechtes nicht verlangen, und zwar gilt dies ungeachtet der Tatsache, dass Spaltenstein in der Meinung, er sei mit Rücksicht auf das Vorkaufsrecht hiezu verpflichtet, am 6. Juni 1957 die Eintragung des Eigentumsübergangs auf die Klägerinnen bewilligt hat; denn Spaltenstein konnte die Rechtsstellung des Beklagten durch eine nach der Vormerkung des Kaufsrechts vorgenommene Verfügung zugunsten der Klägerinnen, auf welche das früher vorgemerkte Vorkaufsrecht diesen keinen Anspruch gab, nicht verschlechtern.
4.
Art. 681 ZGB
zieht als Vorkaufsfall einzig den Verkauf des Grundstücks in Betracht. Nach der Rechtsprechung, die den Vorkaufsfall für das vorgemerkte und das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht gleich umschreibt (vgl.
BGE 44 II 370
), ist darunter ein nicht nur der Form, sondern auch der Sache nach einen Verkauf darstellendes Geschäft, ein "Verkauf im eigentlichen Sinne" zu verstehen, d.h. ein vom Vorkaufsverpflichteten mit einem Dritten abgeschlossenes, auf Veräusserung der Sache gegen Geld gerichtetes Geschäft, bei dem für den Veräusserer nicht die Person des Erwerbers, sondern der Empfang der Geldleistung wesentlich ist (
BGE 44 II 369
f. und 387 Erw. 2;
BGE 70 II 151
). In
BGE 73 II 166
hat das Bundesgericht ferner ausgeführt, die Bedingtheit eines Kaufvertrags hindere die Ausübung des Vorkaufsrechts an sich nicht, sondern habe für den Berechtigten einfach die Folge, dass er die mit dem Drittkäufer vereinbarte Bedingung gegen sich gelten lassen müsse. Aus diesen Präjudizien glaubte der Appellationshof des Kantons Bern in dem von den Klägerinnen angerufenen, von MEIER-HAYOZ (a.a.O.) kommentarlos zitierten Urteil vom 24. Juni 1952 i.S. I. gegen G. ableiten zu können, entscheidend sei, ob der Veräusserer seinen (Verkaufs-) Willen dem Dritten gegenüber in unwiderruflicher Weise geäussert habe, sofern im übrigen ein Geschäft vorliege, das schliesslich dem erwähnten Endzweck diene;
BGE 85 II 572 S. 576
hienach bilde der Abschluss eines Kaufrechtsvertrags einen Vorkaufsfall (ZBJV 1954 S. 462 ff.). Diese Auffassung (die der bernische Appellationshof seither in seinem Urteil vom 14. Januar 1959 i.S. Sch. gegen K. selber preisgegeben hat) findet jedoch in den angeführten Präjudizien keine Stütze. Es kann keine Rede davon sein, dass hier nicht bloss der Abschluss eines Kaufvertrags, sondern auch der Abschluss anderer Geschäfte, die letztlich auf eine Versilberung der Sache gerichtet sind, als Vorkaufsfall anerkannt worden sei. Die Entscheidungen, in denen das Bundesgericht den Vorkaufsfall in der angegebenen Weise umschrieben hat, verfolgen vielmehr eine einschränkende Tendenz. In
BGE 44 II 369
f. wurde gesagt, das Vorkaufsrecht könne im Falle der Zwangsversteigerung nicht ausgeübt werden, weil es sich dabei nicht um einen vom Vorkaufsverpflichteten selbst ausgehenden Verkauf, ja überhaupt nicht um einen Verkauf im eigentlichen Sinne handle, und in
BGE 44 II 387
f. und
BGE 70 II 151
leitete das Bundesgericht aus der wiedergegebenen Definition ab, dass ein mit einem gesetzlichen Erben im Hinblick auf das künftige Erbrecht abgeschlossenes Veräusserungsgeschäft trotz der Einkleidung in die Form eines Kaufvertrags keinen Vorkaufsfall bilde. Wenn in
BGE 73 II 166
angenommen wurde, dass die Eingehung eines bedingten Kaufvertrags als Vorkaufsfall in Frage komme, so wurde dabei nach dem Zusammenhang vorausgesetzt, dass es sich um eine Bedingung handle, deren Eintritt nicht einfach vom Willen der Vertragsparteien (oder einer von ihnen), sondern von objektiven Umständen abhängt; zu entscheiden war damals nur, ob der Abschluss eines Kaufvertrags, der zu seiner Verbindlichkeit der behördlichen Genehmigung im Sinne des Bundesratsbeschlusses vom 19. Januar 1940 über Massnahmen gegen die Bodenspekulation bedurfte, einen Vorkaufsfall darstelle oder nicht. Das Urteil
BGE 78 II 354
ff., wo im Abschluss einer gegen Zahlung eines Reugelds widerruflichen "promesse de vente" ein Vorkaufsfall erblickt wurde, hat an dieser Praxis nichts geändert; für die Beurteilung
BGE 85 II 572 S. 577
dieses Falles war entscheidend, dass die damaligen Parteien in Abweichung von der im vorliegenden Fall anwendbaren gesetzlichen Regelung vereinbart hatten, das Vorkaufsrecht könne ausgeübt werden, wenn der Verpflichtete einen Kaufliebhaber habe und im Begriffe stehe ("sur le point" sei) zu verkaufen, und dass der Verpflichtete dem Berechtigten von der Widerrufsklausel keine Kenntnis gegeben und damit ihm gegenüber auf deren Geltendmachung verzichtet hatte. Auf Grund der bisherigen Rechtsprechung lässt sich daher der Abschluss eines Kaufrechtsvertrags, der für den Kaufsberechtigten einstweilen keinerlei Verpflichtung begründet, sondern die Entstehung einer Kaufsobligation in dessen freies Belieben stellt, nicht als Vorkaufsfall bezeichnen. Erst mit der Ausübung des Kaufsrechts kommt ein Verkauf im Sinne dieser Rechtsprechung zustande.
Die Umschreibung des Vorkaufsfalles, die beim Fehlen besonderer Abmachungen über diesen Punkt bisher als massgebend galt, in dem von den Klägerinnen gewünschten Sinne zu erweitern, rechtfertigt sich nicht. Damit würde nicht nur dem in
Art. 681 ZGB
verwendeten Ausdruck "Verkauf" eine Bedeutung beigemessen, die ihm nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht zukommt, sondern eine derartige Auslegung hätte auch sachlich durchaus unerwünschte Folgen. Läge im Abschluss eines blossen Kaufrechtsvertrags ein Vorkaufsfall, so hätte der Vorkaufsberechtigte nicht nur die Befugnis, sein Recht auszuüben, sobald ein solcher Vertrag zustande gekommen ist, sondern wäre er auch gezwungen, binnen eines Monats, nachdem er vom Abschluss des Kaufrechtsvertrags Kenntnis erhalten hat, von dieser Befugnis Gebrauch zu machen, um den Verlust seines Rechts zu vermeiden. (Ihm freizustellen, das Vorkaufsrecht entweder innert dieser Frist oder erst im Anschluss an die Ausübung des Kaufsrechts geltend zu machen, wäre mit dem Sinn und Zweck des
Art. 681 Abs. 3 ZGB
, der den durch den Eintritt des Vorkaufsfalls ausgelösten Schwebezustand im Interesse des
BGE 85 II 572 S. 578
Vorkaufsverpflichteten und des Dritten auf eine verhältnismässig kurze Dauer beschränken will, nicht verträglich.) Sich über die Ausübung des Vorkaufsrechts entscheiden zu müssen, bevor feststeht, dass ein Dritter die Liegenschaft wirklich kaufen will, läge aber vor allem beim nicht limitierten Vorkaufsrecht meist nicht im Interesse des Vorkaufsberechtigten. Zudem würde eine solche Regelung schwer durchschaubaren Machenschaften zur Ausschaltung des Vorkaufsrechts Tür und Tor öffnen. Aus diesen Gründen wird allgemein angenommen, der Abschluss eines Vorvertrags zu einem Kaufvertrage sei kein Vorkaufsfall (ALLGÄUER, Vorkaufs-, Rückkaufs- und Kaufsrecht, 1918, S. 115; Urteil des aarg. Obergerichts vom 29. September 1919 in ZBGR 1920 S. 157; LEEMANN, 2. Aufl., N. 39 zu
Art. 681 ZGB
; H. P. SCHMID, Das Vorkaufsrecht, 1934, S. 79; HAAB N. 33 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ a.a.O. S. 334 unten; vgl.
BGE 80 II 371
). Was für den Kaufsvorvertrag gilt, durch den sich immerhin beide künftigen Kaufparteien endgültig binden, muss erst recht für den Kaufrechtsvertrag gelten, bei dem eine der Parteien sich überhaupt nicht bindet. Daher ist grundsätzlich an der bisherigen Umschreibung des Vorkaufsfalles festzuhalten, wonach das Vorkaufsrecht im Falle der Einräumung eines Kaufrechts nicht schon beim Abschluss des betreffenden Vertrags, sondern erst bei der Ausübung dieses Rechts ausgeübt werden kann. Die Klägerinnen waren also nicht berechtigt, die streitige Liegenschaft an sich zu ziehen, weil der Beklagte das ihm eingeräumte Kaufsrecht noch nicht ausgeübt hat, ja angesichts der im Vertrag vorgesehenen Befristung noch gar nicht ausüben konnte, und weil auch nicht etwa unabhängig von diesem Kaufsrecht ein Kaufvertrag über jene Liegenschaft zustande gekommen ist. (Die im April 1957 getroffene Vereinbarung, die Liegenschaft schon jetzt auf den Beklagten zu übertragen, wurde nicht öffentlich beurkundet und war daher unverbindlich.)
5.
Die Klägerinnen machen freilich noch geltend,
BGE 85 II 572 S. 579
Spaltenstein und der Beklagte seien bei Abschluss des Kaufrechtsvertrags darauf ausgegangen, ihr Vorkaufsrecht in einer gegen Treu und Glauben verstossenden Weise zu umgehen. Hätte man es wirklich mit einem derartigen Umgehungsgeschäft zu tun, so wäre den Klägerinnen nach den Grundsätzen, die das Bundesgericht in
BGE 85 II 474
ff. angewendet hat, die Ausübung des Vorkaufsrechts zu gestatten, obwohl ein Vorkaufsfall im Sinne des Gesetzes nicht vorliegt. Anders als im Falle des eben erwähnten Präjudizes (vgl. a.a.O. S. 484/85) kann jedoch im vorliegenden Falle keine Rede davon sein, dass die Vertragsparteien einzig zum Zweck, die Ausübung des Vorkaufsrechts zu verhindern, anstelle des ihrem wirtschaftlichen Ziel am besten entsprechenden Kaufvertrags einen andern, praktisch zum gleichen Ergebnis führenden Vertrag abgeschlossen hätten. Wohl hat Spaltenstein mit dem Abschluss des Kaufvertrags eine ebenso starke Bindung auf sich genommen, wie er es durch einen Kaufvertrag getan hätte. Im Gegensatz zu einem Verkäufer hat er dagegen keinen Anspruch auf eine Gegenleistung erhalten, und es stand überhaupt gänzlich dahin, ob er jemals einen solchen Anspruch erhalten würde. Es verhält sich auch nicht etwa so, dass der Beklagte den im Kaufrechtsvertrag festgesetzten Kaufpreis tatsächlich bereits bezahlt hätte, obwohl er nach diesem Vertrage hiezu nicht verpflichtet war. Mit dem Kaufrechtsvertrag haben also Spaltenstein und der Beklagte keineswegs einen Erfolg herbeigeführt, welcher der durch einen Kaufvertrag geschaffenen Sachlage nahekäme. Diese Feststellung gälte auch dann, wenn der Kaufrechtsvertrag nicht vorsähe, dass das Kaufsrecht erst vom 1. Januar 1960 an ausgeübt werden könne, sodass es gleichgültig wäre, wenn diese Befristung nicht dem wirklichen Willen der Beteiligten entsprochen hätte (was sich im übrigen entgegen der Ansicht der Klägerinnen aus der im April 1957 getroffenen Abmachung, die Liegenschaft "heute schon", d.h. im Frühjahr 1957, zu übertragen, nicht ableiten lässt). Den Parteien des Kaufrechtsvertrags
BGE 85 II 572 S. 580
kann daher nicht vorgeworfen werden, den Eintritt des Vorkaufsfalles gegen Treu und Glauben verhindert zu haben, so dass
Art. 156 OR
, auf den das Urteil
BGE 85 II 474
ff. sich stützt, hier keine Anwendung finden kann. Den Eintritt des Vorkaufsfalles während der in der Vormerkung angegebenen Zeit einfach dadurch zu vermeiden, dass während dieser Zeit kein Kaufvertrag und auch kein praktisch wie ein solcher wirkender anderer Vertrag eingegangen und die Ausübung eines während dieser Zeit bestellten Kaufsrechts bis zum Ablauf dieser Zeit ausgeschlossen wird, ist durchaus zulässig, da der Vorkaufsverpflichtete nicht gehalten ist, den Vorkaufsfall herbeizuführen.
Es bleibt somit dabei, dass die Klägerinnen nicht berechtigt waren, ihr Vorkaufsrecht auszuüben. Sie können folglich nicht verlangen, dass das Kaufsrecht des Beklagten gelöscht werde, sondern müssen dieses gegen sich gelten lassen. Ob das Vorkaufsrecht nach Ablauf der in der Vormerkung angegebenen Zeit als obligatorischer Anspruch fortbestehe und Spaltenstein den Klägerinnen Schadenersatz zu leisten habe, wenn der Beklagte in der Zeit vom 1. Januar 1960 bis zum 1. Januar 1966 von seinem Kaufsrecht Gebrauch macht, ist im vorliegenden Prozesse nicht zu entscheiden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 12. Juni 1959 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7ee338b7-aaeb-42b1-936a-a3e1eaee95ed | Urteilskopf
101 II 333
56. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Juli 1975 i.S. Saner und Mitbeteiligte gegen Schweizerische Lebensversicherungs- und Rentenanstalt. | Regeste
Mietzinserhöhung, Anpassung an die Teuerung.
1. Art. 36 Abs. 5, 46 und 47 Abs. 1 OG. Berechnung des Streitwertes bei Mietzinserhöhungen, von denen ungewiss ist, wie lange sie dauern (Erw. 1).
2.
Art. 15 lit. d BMM
,
Art. 11 VMM
. Berechnung einer nach diesen Bestimmungen zulässigen Erhöhung von Mietzinsen für Bauten, die vor 1971 erstellt worden und nicht mit Hypotheken belastet sind (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 333
BGE 101 II 333 S. 333
A.-
Die Schweizerische Lebensversicherungs- und Rentenanstalt ist Eigentümerin der Liegenschaften Bernstrasse 11 und 13 in Solothurn, deren Wohnungen sie vermietet. Am 16. Mai 1973 schrieb sie den 11 Mietern, dass die Mietzinse ab 1. Oktober um 14,13% erhöht würden. Die Mieter hielten die Erhöhung für missbräuchlich und wandten sich an die Schlichtungsstelle, vor der die Parteien sich aber nicht einigen konnten.
Auf Klage der Vermieterin verfügte der Gerichtspräsident von Solothurn-Lebern am 18. September 1974, dass die Klägerin die Mietzinse ab 1. Oktober 1973 um 11,1% erhöhen dürfe.
Die Beklagten rekurrierten an das Obergericht des Kantons Solothurn. Dieses bestätigte am 20. Februar 1975 die angefochtene Verfügung und erkannte, dass die den Mietern am
BGE 101 II 333 S. 334
16. Mai 1973 mitgeteilte Zinserhöhung nichtig (Ziff. 1), dass eine solche von 11,1% ab 1. Oktober 1973 aber zulässig sei (Ziff. 2).
B.-
Die Beklagten haben gegen dieses Urteil Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingelegt. Mit der Berufung beantragen sie, Urteilsspruch Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides aufzuheben und eine Erhöhung der Mietzinse ab 1. Oktober 1973 für unzulässig zu erklären, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der BB über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni/20. Dezember 1972 (BMM) und die vom Bundesrat dazu erlassene Verordnung vom 10. Juli 1972 (VMM) enthalten soziales Mietrecht, durch das die Mieter vor missbräuchlichen Mietzinsen und anderen missbräuchlichen Forderungen der Vermieter geschützt werden sollen (
Art. 1 BMM
). Der Streit darüber, ob ein solcher Mietzins gefordert werde, ist wie derjenige über die Erstreckung eines Mietverhältnisses vermögensrechtlicher Natur (
BGE 98 II 106
und 201,
BGE 99 II 299
); das Verfahren richtet sich in beiden Fällen zudem nach den gleichen Vorschriften (
Art. 29 BMM
,
Art. 267 f OR
). Kantonale Endentscheide über solche Streitigkeiten können mit der Berufung nur angefochten werden, wenn der Streitwert nach den Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, wenigstens 8'000 Franken erreicht (
Art. 46 OG
).
Die Klage der Vermieterin geht auf einen höheren Jahreszins für wiederkehrende Nutzungen, von denen ungewiss ist, wie lange sie dauern. Diesfalls ist gemäss
Art. 36 OG
der mutmassliche Kapitalwert (Abs. 4), d.h. der zwanzigfache Betrag der streitigen Jahresleistung als Streitwert einzusetzen (Abs. 5). Vor dem Obergericht stritten die Parteien sich noch um Erhöhungen von 11,1% auf Jahreszinsen von mindestens Fr. 4'500.-- oder um einen Mehrbetrag von Fr. 499.50 je Mieter. Das ergibt bei einem Mieter einen Kapitalwert von Fr. 9'990.--, bei elf Beklagten, deren Ansprüche einander nicht ausschliessen und daher zusammenzurechnen sind (
Art. 47
BGE 101 II 333 S. 335
Abs. 1 OG
), somit einen Streitwert von Fr. 109'890.--. Diese Berechnung beruht freilich auf einer Vereinfachung, da insbesondere nicht berücksichtigt wird, wie lange die Vermieterin den erhöhten Mietzins tatsächlich fordert, ob ein Mieter deswegen oder aus andern Gründen das Vertragsverhältnis nicht mehr stillschweigend erneuert, sondern auflöst. Wie es sich damit verhält, ist indes ungewiss, und gerade für solche Fälle enthält
Art. 36 Abs. 5 OG
eine klare und einfache Regel, die dem Bundesgericht erlauben soll, den Streitwert nach seinem Ermessen rasch und ohne besondern Aufwand an Zeit oder Kosten zu ermitteln. Dieser Wert übersteigt hier den von
Art. 46 OG
vorgesehenen. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
Nach
Art. 15 lit. d BMM
sind Mietzinse in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie lediglich der Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals dienen. Als solches gelten gemäss Art. 11 VMM 40 Prozent des Ertragswertes, der auf Grund der orts- oder quartierüblichen Mietzinse für gleichartige Objekte zu berechnen ist (Abs. 1); der dafür geforderte Mietzins darf den orts- oder quartierüblichen des Jahres 1970, erhöht um 40 Prozent der seitherigen Steigerung des Lebenskostenindexes für Konsumentenpreise, nicht überschreiten (Abs. 2).
a) Das Obergericht hält im vorliegenden Fall eine Mietzinserhöhung von 11,1%, die zu 7,6% auf die Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals und zu 3,5% auf die Hypothekarzinserhöhung entfielen, für zulässig.
Es führt aus,
Art. 15 lit. d BMM
sei erst anlässlich der parlamentarischen Beratungen eingefügt worden. Aus den dabei abgegebenen Voten erhelle (Sten.Bull. 1972 StR S. 346, NR S. 974 und 979/80), dass man die Kaufkraft des investierten Eigenkapitals sichern und hiefür im Durchschnitt 40% des Anlagewertes berücksichtigen wollte, gleichviel ob der Vermieter die Liegenschaft ganz oder nur teilweise aus eigenen Mitteln finanzierte. Mit dieser Regelung solle verhindert werden, dass der Vermieter auf nominell gleichbleibenden Schulden einen Inflationsgewinn erziele und dass die Mieter unterschiedliche, vom Prozentsatz des investierten Eigenkapitals abhängige Mietzinse bezahlen müssen. Nach diesen Grundgedanken des BMM dürfe die Klägerin bei einem Anstieg des Indexes um 22 Punkte zwischen Oktober 1970 und April 1973,
BGE 101 II 333 S. 336
was einer Teuerung von 19,2% entspreche, diese zu 40% (= 7,6% der Teuerung) auf die Mieter abwälzen.
Das Obergericht nimmt sodann an, die Klägerin habe die Liegenschaften aus eigenen Mitteln finanziert; gleichwohl dürfe sie die Mietzinse auch wegen des inzwischen gestiegenen Hypothekarzinsfusses anpassen, da sie das investierte Eigenkapital anderswo zu einem höheren Zinsfuss anlegen könnte; die Anpassung entspreche dem Sinn des Gesetzes. Die Kantonalbank Solothurn habe die Hypothekarzinse auf 1. Januar 1971 um 1/4% erhöht; es sei nicht bewiesen, dass die Klägerin diese Erhöhung bereits am 1. Oktober 1970 berücksichtigt habe. Der hiefür bewilligte Aufschlag von 3,5% decke sich mit den Richtlinien des Beauftragten des Bundesrates zur Überwachung der Preise, Löhne und Gewinne.
b) Die Beklagten versuchen die Ausführungen des Obergerichtes zur Entstehungsgeschichte des
Art. 15 lit. d BMM
nicht zu widerlegen. Sie bestreiten auch nicht, dass danach und nach
Art. 11 VMM
das risikotragende Kapital unbekümmert um die hypothekarische Belastung einer Liegenschaft mit 40% des Anlagewertes zu berücksichtigen ist. Sie anerkennen ferner die von der Vorinstanz verwendeten Berechnungsgrundlagen.
Die Beklagten bestreiten dagegen, dass die Klägerin die Mietzinse des Jahres 1973 um das Ergebnis von 7,6% aufschlagen dürfe, wie das Obergericht annehme.
Art. 11 Abs. 2 VMM
gehe von den Mietzinsen des Jahres 1970 aus und lasse nur eine Erhöhung von 40% der seitherigen Steigerung des Landesindexes für Konsumentenpreise zu; dies könne nur heissen, dass der Zuschlag von 7,6% nach den Zinsen von 1970 zu berechnen sei, die hier von den orts- oder quartierüblichen nicht abwichen, von der Klägerin aber in den Jahren 1971 und 1972 erheblich erhöht worden seien. Diese Aufschläge müsse sie sich bei der Ermittlung der Kaufkraftsicherung anrechnen lasse, die nur einen Sinn habe, wenn unter dem risikotragenden Kapital eine fixe Grösse verstanden werde; für Bauten, die vor 1971 erstellt wurden, ergebe sich diese Grösse aus dem Ertragswert von 1970. Der jeweilige Ertragswert sei nicht massgebend, da eine solche Lösung darauf hinausliefe, alle Mietzinse laufend zu 40% zu indexieren, was nicht nur dem Sinn und Zweck des Gesetzes, sondern auch den parlamentarischen Beratungen widerspräche.
BGE 101 II 333 S. 337
c) Nach dem klaren Wortlaut des
Art. 11 Abs. 2 VMM
dürfen nur die zur Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals geforderten Mietzinse die Quote von 40% nicht übersteigen; die Beschränkung bezieht sich also nicht auf den gesamten Mietzins. Diese Auslegung deckt sich mit den Überlegungen, welche die Eidg. Räte veranlassten, Art. 15 lit. d in den BMM aufzunehmen. SCHÜRMANN/STÖCKLI/ZWEIFEL (Das Mietrecht in der Schweiz, Anm. 61 S. 47/8 in Verbindung mit Anm. 58 S. 45) führen dazu insbesondere aus, die Anpassung der Mietzinse an die allgemeine Teuerung erstrecke sich nicht auf das Fremdkapital, da die Hypotheken nominelle Schulden des Eigentümers seien; dagegen solle das nachrangige Eigenkapital zur Erhaltung des Investitionsanreizes vor Kaufkraftverlust gesichert sein. Um die Anwendung zu vereinfachen, habe man nicht nur den risikotragenden Kapitalbetrag allgemein auf 40% des Ertragswertes festgelegt, sondern auch angenommen, dass ein gleicher Prozentsatz des gesamten Mietzinses auf die Verzinsung dieses Betrages entfalle. Sei der Landesindex z.B. seit 1970 um 15% gestiegen, so dürfe zwecks Kaufkraftsicherung des Eigenkapitals ein um 6% höherer Mietzins verlangt werden. Dieser Zweck werde aber nur erreicht, wenn im Unterschied zum zulässigen Index für Wohnungsmieten (
Art. 6 VMM
), der 4/5 der Steigerung des Landesindexes für Konsumentenpreise betrage, zusätzlich auch die seither eingetretenen Kostensteigerungen (
Art. 9 VMM
) abgegolten würden.
Entgegen den Einwänden der Beklagten ist die Streitfrage damit, dass die Klägerin die Mietzinse zwischen Herbst 1970 und Frühjahr 1973 aus irgendwelchen Gründen erhöht hat, also nicht erledigt. Wie es sich mit diesen Erhöhungen verhielt, kann zudem offen bleiben. Denn einerseits ist weder behauptet worden noch den Belegen zu entnehmen, dass die Vermieterin dabei die Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals mitberücksichtigt habe. Anderseits steht fest, dass sich ihre Mietzinse von 1970 im Rahmen der orts- oder quartierüblichen hielten und dass sich daran auch nach den letzten Erhöhungen im Jahre 1971 nichts änderte. Bei dieser Sachlage darf der Klägerin nicht verwehrt werden, die Mietzinse um 40% der bis April 1973 eingetretenen Steigerung des Landesindexes für Konsumentenpreise zu erhöhen, um der Kaufkraftsicherung des Eigenkapitals Rechnung zu tragen.
BGE 101 II 333 S. 338
Diese Erhöhung darf jedoch nicht nach den bisherigen Mietzinsen berechnet werden, wie das Obergericht annimmt. Richtig ist, dass die entsprechenden 7,6% ab 1. Oktober 1973 den bisherigen Zinsen zuzuschlagen sind; dem Betrage nach müssen sie aber den Zinsen des Jahres 1970 entnommen werden. Dies gilt auch für eine allfällige spätere Anpassung zur Kaufkraftsicherung. Entweder ist vorweg die Indexsteigerung lediglich für die Zwischenzeit zu ermitteln oder muss die bereits ausgeglichene Quote vom Prozentsatz der gesamten seit 1970 eingetretenen Steigerung abgezogen werden. Eine andere Berechnung widerspräche nicht nur
Art. 11 Abs. 2 VMM
, sondern auch dem Grundgedanken der auf fünf Jahre befristeten Ordnung (vgl. RAISSIG, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, S. 33/4; GMÜR, Die Rechte des Mieters, S. 66/7).
Auf die Neufassung des
Art. 11 VMM
(AS 1975 S. 174 und 176 unter Ziff. II), die erst am 1. März 1975 in Kraft getreten ist, können die Beklagten sich nicht berufen; sie ergäbe im vorliegenden Fall übrigens keine andere Lösung.
d) Erhöhungen des Hypothekarzinsfusses gehören zu den Kostensteigerungen, die nach
Art. 15 lit. b BMM
und
Art. 9 VMM
angerechnet werden dürfen. Eine Erhöhung des Zinsfusses um 1/4% ist nach den geltenden Richtlinien, was unbestritten ist, einer Mietzinserhöhung von 3,5% gleichzusetzen, darf folglich in diesem Umfange dem Mieter belastet werden. Die Belastung wird, wie bereits ausgeführt worden ist, durch den Zuschlag für die Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals nicht ausgeschlossen. Unbestritten ist ferner, dass der Vermieter den Ausgleich selbst dann verlangen darf, wenn er zur Finanzierung der Liegenschaft kein Fremdkapital benötigte (vgl. SCHÜRMANN/STÖCKLI/ZWEIFEL, a.a.O. Anm. 61 S. 46; RAISSIG, a.a.O. S. 30). Auf den neuen Text des
Art. 11 VMM
kommt auch in diesem Zusammenhang nichts an.
Die Beklagten versuchen, die Anrechnung der Hypothekarzinserhöhung als missbräuchlich hinzustellen, weil die Vermieterin nach eigenen Angaben von 1970 bis 1972 Bruttorenditen zwischen 11,60 und 12,93% erzielt habe; sie verweisen für Einzelheiten auf Vorbringen im kantonalen Verfahren. Mit solchen Angaben lässt sich die Unangemessenheit eines Ertrages im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 BMM
indes weder
BGE 101 II 333 S. 339
allgemein noch im gegebenen Fall belegen. Verweise auf Eingaben im kantonalen Verfahren widersprechen zudem dem
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
(
BGE 97 II 163
). Da die Mietzinse bei Erhöhung des Hypothekarzinsfusses grundsätzlich angepasst werden dürfen, müsste übrigens für die Beurteilung des Ertrages gemäss
Art. 14 Abs. 1 BMM
zunächst untersucht werden, ob die noch streitigen Mietzinse den quartierüblichen Rahmen für gleichartige Liegenschaften überschreiten. Dass dies der Fall sei, wird von den Beklagten jedoch weder behauptet noch dargetan; damit ist ihrem Versuch, die Anpassung als missbräuchlich auszugeben, aber zum vorneherein der Boden entzogen (
Art. 15 lit. a BMM
; SCHÜRMANN/STÖCKLI/ZWEIFEL, a.a.O. Anm. 52 S. 43).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und Urteilsspruch Ziff. 2 des angefochtenen Urteils dahin abgeändert, dass für die beteiligten Mieter der Liegenschaften Bernstrasse 11 und 13 in Solothurn ab 1. Oktober 1973 eine Erhöhung der bisherigen Mietzinse um 11,1%, wovon 7,6% nach den Mietzinsen des Jahres 1970 zu berechnen sind, zulässig ist. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7ee5839d-37f3-41ae-b7b8-91083d7fa7b8 | Urteilskopf
126 IV 131
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Mai 2000 in Sachen X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 217 Abs. 1 StGB
; Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, Pflicht des Schuldners zur hinreichenden wirtschaftlichen Nutzung seiner Arbeitskraft.
Zumutbarkeit des Wechsels in eine unselbständige Erwerbstätigkeit bejaht bei einem Schuldner, der als selbständig Erwerbender in einem ungünstigen Markt tätig war und als unselbständig Erwerbender wesentlich mehr hätte verdienen können (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 126 IV 131 S. 131
Am 8. Dezember 1994 schied das Bezirksgericht Baden die Ehe X. Es stellte die Kinder Y. und Z. unter die elterliche Gewalt der Mutter und verpflichtete X. zu folgenden monatlich vorschüssig zu leistenden Unterhaltszahlungen:
- je Fr. 450.- bis zum vollendeten 6. Altersjahr,
- je Fr. 500.- ab dem 7. bis zum vollendeten 12. Altersjahr,
- je Fr. 600.- ab dem 13. Altersjahr bis zum Erreichen der
wirtschaftlichen Selbständigkeit, längstens jedoch bis zur
Mündigkeit.
Seit April 1995 erfüllte X. die Unterhaltspflicht nicht. Am 6. August 1998 erstattete die Gemeinde, welche die Unterhaltszahlungen bevorschusst hatte, Strafanzeige.
Am 20. April 1999 verurteilte das Bezirksgericht Baden X. wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten zu 4 Wochen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren.
Die von X. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 30. September 1999 ab.
BGE 126 IV 131 S. 132
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 217 StGB
wird, auf Antrag, mit Gefängnis bestraft, wer seine familienrechtlichen Unterhalts- oder Unterstützungspflichten nicht erfüllt, obschon er über die Mittel dazu verfügt oder verfügen könnte (Abs. 1). Das Antragsrecht steht auch den von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen zu. Es ist unter Wahrung der Interessen der Familie auszuüben (Abs. 2).
Die Teilrevision des Strafgesetzbuches von 1989 hat
Art. 217 StGB
neu gefasst und vereinfacht. Eine sachliche Änderung war damit nicht bezweckt (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Aufl., Bern 1995, § 26 N. 21).
a) Das Antragsrecht erlischt nach Ablauf von 3 Monaten (
Art. 29 StGB
). Die Antragsfrist beginnt, sobald dem Antragsberechtigten Täter und Tat, d.h. deren Tatbestandselemente, bekannt sind; erforderlich ist dabei eine sichere, zuverlässige Kenntnis, die ein Vorgehen gegen den Täter als aussichtsreich erscheinen lässt. Wenn der Pflichtige während einer gewissen Zeit ohne Unterbrechung schuldhaft die Zahlung der Unterhaltsbeiträge unterlässt, beginnt nach der Rechtsprechung die Antragsfrist erst mit der letzten schuldhaften Unterlassung zu laufen. Der Antrag ist gültig für den Zeitraum, in dem der Täter ohne Unterbrechung den Tatbestand erfüllt hat. Der Strafantragsberechtigte darf also mit der Stellung des Strafantrages - auch wenn er ihn schon vor Beginn des Fristenlaufs stellen kann - solange unbeschadet zuwarten, als der Unterhaltspflichtige schuldhaft die geschuldeten Unterhaltsbeiträge nicht bezahlt. Bei mehreren monatlich geschuldeten Unterhaltsbeiträgen, die während einer bestimmten Zeitspanne nicht geleistet wurden, beginnt somit die Strafantragsfrist beispielsweise erst dann, wenn der Pflichtige wieder mit Zahlungen beginnt, oder dann, wenn er mangels Leistungsfähigkeit seiner Zahlungspflicht nicht nachkommen kann. Dies gilt entsprechend dem Sinn und Zweck von
Art. 29 StGB
jedoch nur, wenn der Antragsberechtigte vom Unterbruch in der schuldhaften Vernachlässigung der Unterhaltspflicht Kenntnis hatte oder zumindest haben konnte, wenn er also wusste oder zumindest wissen
BGE 126 IV 131 S. 133
konnte, dass der Unterhaltspflichtige die geschuldeten Unterhaltsbeiträge schuldlos, etwa wegen Arbeitsunfähigkeit, nicht erbringen konnte. Dafür genügen - im Unterschied zur sicheren, zuverlässigen Kenntnis von Tat und Täter bei der gewöhnlichen Fristauslösung - bereits konkrete Anhaltspunkte (
BGE 121 IV 272
E. 2a mit Hinweisen).
b) Der Beschwerdeführer setzt sich nicht mit dieser Rechtsprechung auseinander. Auf diese durfte sich die antragstellende Gemeinde verlassen. Ein Rechtsmissbrauch kann der Gemeinde nicht vorgeworfen werden, wenn sie mit der Stellung des Antrages bis zum August 1998 zugewartet hat. Dass die Gemeinde auf den Antrag verzichtet hätte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich. Was er vorbringt, ist nicht geeignet, eine Änderung der Rechtsprechung herbeizuführen. Der Beschwerdeführer ist unstreitig seit April 1995 seiner Unterhaltspflicht nicht nachgekommen. Sofern er ununterbrochen schuldhaft nicht geleistet hat (dazu unten E. 3), erfasst der Strafantrag sämtliche Unterlassungen bis zum April 1995.
3.
a) Die Bestrafung nach
Art. 217 Abs. 1 StGB
setzt voraus, dass der Täter über die Mittel zur Erfüllung der Unterhaltspflicht verfügt oder verfügen könnte.
Damit wird auch erfasst, wer zwar einerseits nicht über ausreichende Mittel zur Pflichterfüllung verfügt, es anderseits aber unterlässt, ihm offen stehende und zumutbare Möglichkeiten zum Geldverdienen zu ergreifen (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1055).
aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss der Unterhaltspflichtige in einem Umfang einer entgeltlichen Tätigkeit nachgehen, dass er seine Unterhaltspflichten erfüllen kann. Gegebenenfalls muss er sogar seine Stelle oder seinen Beruf wechseln, wobei diese Pflicht durch den generellen Gesichtspunkt der Zumutbarkeit begrenzt ist. So wird man etwa bei einem Feinmechaniker oder einem Pianisten kaum verlangen können, dass er eine berufsfremde Tätigkeit mit schwerer körperlicher Belastung übernimmt, wenn dadurch etwa das Feingefühl seiner Hände und damit die Möglichkeit, später wieder im angestammten Beruf zu arbeiten, beeinträchtigt würde. Das Recht auf freie berufliche Tätigkeit wird beschränkt durch die Pflicht des Unterhaltspflichtigen, für seine Familie aufzukommen. Die Betätigungsfreiheit entbindet einen Künstler nicht von der Pflicht, neben einer künstlerischen Tätigkeit,
BGE 126 IV 131 S. 134
die seinen eigenen Notbedarf nur ungenügend deckt, in dem Umfang einer ihm zumutbaren entgeltlichen Tätigkeit nachzugehen, dass er seine familienrechtlichen Verpflichtungen erfüllen kann (
BGE 114 IV 124
).
bb) In der kantonalen Rechtsprechung ist die Strafbarkeit nach
Art. 217 StGB
bejaht worden bei Tätern, die einer uneinträglichen selbständigen Tätigkeit nachgegangen sind und es unterlassen haben, durch eine anderweitige, gegebenenfalls unselbständige Tätigkeit ein hinreichendes Einkommen zu erzielen (BJM 1983 S. 86 ff. [Appellationsgericht Basel-Stadt]; SJZ 82/1986 S. 212 f. [Kantonsgericht Schwyz]).
cc) Wie im Schrifttum dargelegt wird, kann sich der Unterhaltspflichtige auch dadurch strafbar machen, dass er aus eigenem Entschluss darauf verzichtet, seine Arbeitskraft im Rahmen des Zumutbaren optimal ökonomisch zu nutzen (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 217 N. 13 mit Hinweisen).
Art. 217 StGB
verlange vom Schuldner unter Strafdrohung, dass er alles mache, was von ihm vernünftigerweise erwartet werden könne, um sich hinreichende Einnahmen zu verschaffen. Man müsse sich fragen, ob der Schuldner unter anderem eine andere einträglichere Tätigkeit hätte ausüben können (BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, Bern 1997, S. 294 f. N. 26 ff.). Alimentenschuldner seien generell verpflichtet, sich im Rahmen ihrer Möglichkeiten das notwendige Geld zur Erfüllung der Unterhaltsbeiträge zu beschaffen (sog. "Anspannungspflicht"). Sie müssten die ihnen zumutbaren Bemühungen unternehmen, um ausreichende finanzielle Mittel zu erlangen. Dies bedeute, dass der Unterhaltspflichtige gewisse Einschränkungen seiner Lebensführung auf sich nehmen müsse, wenn er dadurch in die Lage komme, überhaupt oder wesentlich höhere Einkünfte zu erzielen. Insoweit sei das Recht auf eine freie Berufswahl und Selbstverwirklichung beschränkt. Wo die Grenze genau liege, lasse sich angesichts der vielfältigen familiären und sozialen Verhältnisse kaum allgemein formulieren; sie sei fliessend und werde in der Praxis von Fall zu Fall bestimmt. Allenfalls sei eine berufsfremde Beschäftigung oder ein Wechsel der bisherigen Tätigkeit erforderlich. Von praktischer Bedeutung sei hier beispielsweise die Pflicht eines Wechsels der Arbeitsstelle. Ebenso sei ein selbständig Erwerbstätiger, dessen Geschäft nicht (mehr) lebensfähig sei, verpflichtet, eine unselbständige Tätigkeit aufzunehmen. Von Bedeutung sei, wie gross die Chancen eines Mehrverdienstes bei einem Berufswechsel
BGE 126 IV 131 S. 135
seien. Der Wechsel einer Arbeitsstelle oder gar die Aufnahme einer berufsfremden Beschäftigung sei nur dann zumutbar, wenn ernsthaft mit einem Mehrverdienst zu rechnen sei (PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Band, Bern 1997, Art. 217 N. 58 ff. mit Hinweisen).
dd) Auch in Deutschland, wo in § 170 b dStGB (Verletzung der Unterhaltspflicht) eine mit
Art. 217 StGB
vergleichbare Strafbestimmung besteht, entspricht es allgemeiner Auffassung, dass der Unterhaltsschuldner verpflichtet sein kann, den Arbeitsplatz, gegebenenfalls auch den Wohnort, oder den Beruf zu wechseln. Dem selbständig Erwerbstätigen, dessen Existenz sich als wirtschaftlich unzulänglich erweist, sei unter Umständen zuzumuten, eine Arbeit in abhängiger Stellung anzunehmen (DIPPEL, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., 4. Band, 1988, § 170 b N. 45; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar, 25. Aufl., 1997, § 170 b N. 21, je mit Hinweisen).
b) Wann vom Schuldner die Aufnahme einer anderen Erwerbstätigkeit verlangt werden kann, kann nicht allgemein gesagt werden; es kommt auf die Umstände des Einzelfalles an.
Im hier zu beurteilenden Fall spielen folgende G-esichtspunkte eine Rolle: Es geht nicht um die Aufnahme einer berufsfremden Tätigkeit. Der Beschwerdeführer hätte weiterhin im erlernten Beruf tätig bleiben können. Verlangt wird lediglich der Wechsel von einer selbständigen zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit. Das geht weniger weit als die Aufnahme einer berufsfremden Tätigkeit und ist eher zumutbar. Der Beschwerdeführer verdiente durch seine selbständige Tätigkeit nach seiner Aussage vom Juli 1997 Fr. 3'000.-, nach seiner Aussage vom September 1998 rund Fr. 1'800.- monatlich. Nach den Darlegungen im angefochtenen Urteil hätte er bei unselbständiger Arbeit ein Einkommen von Fr. 4'500.- bis Fr. 6'000.- pro Monat erzielen können. Dass dies unzutreffend sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich. Dieser erhebliche Einkommensunterschied spricht für die Zumutbarkeit des Wechsels in die unselbständige Erwerbstätigkeit. Je höher die Verdienstmöglichkeiten bei unselbständiger im Vergleich zur selbständigen Erwerbstätigkeit sind, desto eher ist der Wechsel zumutbar. Für die Frage der Zumutbarkeit der Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ist überdies von Bedeutung, wie sich die Marktlage bei selbständiger Tätigkeit darstellt. Je erfolgversprechender der Markt ist, in dem der selbständig Erwerbende tätig ist, desto weniger ist es ihm zumutbar, die selbständige Tätigkeit aufzugeben. Das gilt auch umgekehrt. Wie der
BGE 126 IV 131 S. 136
Beschwerdeführer in der Beschwerde selber darlegt, nahm er seine selbständige Tätigkeit in der "besonders flauen Baubranche" auf. Da die Marktlage somit ungünstig war, war ihm der Wechsel in eine unselbständige Erwerbstätigkeit auch unter diesem Gesichtspunkt zumutbar. Zwar bringt der Beschwerdeführer zutreffend vor, dass dem selbständig Erwerbenden eine gewisse Zeit zum Aufbau seines Geschäftes einzuräumen ist. Diese Zeit darf aber im Interesse der Unterhaltsberechtigten nicht zu lange bemessen werden. Namentlich kann sich der selbständig Erwerbende insoweit nicht - wie der Beschwerdeführer - darauf berufen, dass der Markt, in dem er tätig ist, ungünstig ist. Verhält es sich so, hat der selbständig Erwerbende umso mehr Grund, eine unselbständige Tätigkeit aufzunehmen. Das Geschäft des Beschwerdeführers hat nach zwei Jahren noch keinen hinreichenden Ertrag abgeworfen. Wenn die Vorinstanz annimmt, dass der Beschwerdeführer spätestens nach zwei Jahren eine unselbständige Arbeit hätte annehmen müssen, ist das unter den Umständen des vorliegenden Falles nicht unverhältnismässig und verletzt kein Bundesrecht. Der Beschwerdeführer hat seine Unterhaltspflichten somit seit April 1995 ununterbrochen schuldhaft nicht erfüllt. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7eec7184-c2e7-4fec-a9f7-5e18b79548ed | Urteilskopf
98 III 57
13. Entscheid vom 22. Februar 1972 i.S. Camenzind. | Regeste
Aufhebung eines Steigerungszuschlags.
Wegen eines fehlerhaften Verfahrens, für das der Ersteigerer nicht verantwortlich ist, kann der Zuschlag nach Ablauf eines Jahres seit der Steigerung grundsätzlich nicht mehr aufgehoben werden, wenn er nicht innert eines Jahres seit der Steigerung durch Beschwerde (
Art. 136bis SchKG
) angefochten worden ist (Verdeutlichung des in
BGE 73 III 23
ff. aufgestellten Grundsatzes). Ist jedoch der Zuschlag nicht bloss anfechtbar (
Art. 17 Abs. 1 und 2 SchKG
), sondern schlechthin nichtig, so kann und soll er, selbst wenn der Ersteigerer für den unterlaufenen Verfahrensfehler nicht verantwortlich ist, jedenfalls dann auch nach Ablauf eines Jahres seit der Steigerung von Amtes wegen (
Art. 13 SchKG
) aufgehoben werden, wenn seine Gültigkeit schon vor Ablauf dieser Frist im Rahmen eines behördlichen Verfahrens in für den Ersteigerer erkennbarer Weise ernsthaft in Frage gestellt worden ist und die Feststellung der einmal erkannten Nichtigkeit nicht über Gebühr verzögert wird, es sei denn, er könne nicht mehr rückgängig gemacht werden (
Art. 21 SchKG
). | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 98 III 57 S. 58
Auf Beschwerde von Josef Camenzmd hob die obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 24. September 1971 den am 3. Dezember 1970 im Konkurs der Karl Camenzind AG erfolgten Zuschlag des Grundstücks IR Berikon Nr. 1318 an den Beschwerdeführer auf und wies das Konkursamt Bremgarten an, dieses Grundstück neu zu versteigern. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wies den Rekurs der Konkursmasse gegen diesen Entscheid am 2. Dezember 1971 ab (
BGE 97 III 89
ff.) und bemerkte in Erwägung 9 ihres Entscheides, es werde zu prüfen sein, ob nicht Anlass bestehe, auch den ebenfalls am 3. Dezember 1970 erfolgten Zuschlag des im Pfandverwertungsverfahren gegen Karl Camenzind persönlich versteigerten Grundstücks IR Berikon Nr. 560 an Frau Camenzind (dessen Gültigkeit nicht Gegenstand des kantonalen Beschwerdeverfahrens gewesen war) als nichtig zu erklären (
BGE 97 III 104
).
Nach Erhalt dieses (ihr am 9. Dezember 1971 zugegangenen) Entscheides stellte die obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 17. Januar 1972 von Amtes wegen fest, dass der Zuschlag des Grundstücks Nr. 560 an Frau Camenzind nichtig sei, und wies den Betreibungsbeamten an, eine zweite Steigerung durchzuführen.
Diesen Beschluss hat Frau Camenzind rechtzeitig an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, er sei aufzuheben und es sei von der Durchführung einer zweiten Steigerung abzusehen. Sie macht geltend, der angefochtene Beschluss verletze den vom Bundesgericht in
BGE 73 III 23
ff. aufgestellten Grundsatz, dass ein Steigerungszuschlag mit Rücksicht auf den Erwerber nach Ablauf eines Jahres seit der Versteigerung nicht mehr aufgehoben werden dürfe; zudem habe die Vorinstanz den fatalen Folgen einer Aufhebung des streitigen Zuschlags nicht Rechnung getragen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
BGE 98 III 57 S. 59
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Im Falle
BGE 73 III 23
ff. war eine innert der Frist des
Art. 17 Abs. 2 SchKG
eingereichte Beschwerde zu beurteilen, mit welcher ein betriebener Schuldner in der Hauptsache den Freihandverkauf arrestierter und gepfändeter Gegenstände wegen ungerechtfertigter Ediktalzustellung des Zahlungsbefehls und der weitern Betreibungsurkunden angefochten hatte. Unter Hinweis auf
Art. 86 SchKG
, wonach ein infolge Unterlassung des Rechtsvorschlags oder Rechtsöffnung bezahlter, in Wirklichkeit aber nicht geschuldeter Betrag nach Ablauf eines Jahres seit der Zahlung nicht mehr zurückgefordert werden kann, stellte das Bundesgericht im erwähnten Entscheide den Grundsatz auf, mit Rücksicht auf den Erwerber könne ein Steigerungszuschlag oder Freihandverkauf wegen eines fehlerhaften Verfahrens, für das der Erwerber keine Verantwortung trägt, nicht mehr aufgehoben werden, wenn seit der Verwertung mehr als ein Jahr verstrichen sei. In Anwendung dieses Grundsatzes wurde die mehr als zwei Jahre nach der Verwertung und Verteilung erhobene Beschwerde des Schuldners (der erst zehn Tage vor der Beschwerdeführung zuverlässige Kenntnis von der angefochtenen Verwertung erhalten hatte) im Hauptpunkte abgewiesen.
Die Vorinstanz hat den Zuschlag des Grundstücks Nr. 560 an die Rekurrentin (wie seinerzeit jenen des Grundstücks Nr. 1318 an Josef Camenzind) aufgehoben, weil der die Verwertung der beiden Grundstücke durchführende Beamte in den die Grundlage der Versteigerung bildenden Lastenverzeichnissen unter Überschreitung seiner sachlichen Zuständigkeit und daher in schlechthin unwirksamer Weise die Begründung einer neuen Dienstbarkeit des Inhalts vorgesehen hatte, dass der jeweilige Eigentümer des Grundstücks Nr. 560 zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Grundstücks Nr. 1318 hinsichtlich der im Grundstück Nr. 560 liegenden Einrichtungen für die Tanksäule auf Nr. 1318 den bisherigen (in
BGE 97 III 91
ff. näher beschriebenen) Zustand dulden müsse. Für diesen Verfahrensfehler ist die Rekurrentin, wie sie mit Recht betont, in keiner Weise verantwortlich.
BGE 98 III 57 S. 60
Der Aufhebung des Zuschlags der Liegenschaft Nr. 1318 an Josef Camenzind stand der in
BGE 73 III 23
ff. ausgesprochene, ausdrücklich im Interesse des Erwerbers aufgestellte Grundsatz schon deshalb nicht im Wege, weil Josef Camenzind die Aufhebung selbst verlangt hatte (vgl.
BGE 97 III 96
/97 Erw. 2). Hievon abgesehen war die Beschwerde gegen den Zuschlag von Nr. 1318 schon am 8. Februar 1971, also weit weniger als ein Jahr seit der Steigerung erhoben worden. Die sinngemässe Anwendung der in
BGE 73 III 23
ff. herangezogenen Regel des
Art. 86 SchKG
auf die Aufhebung eines Steigerungszuschlags kann richtigerweise nicht darin bestehen, dass ein solcher nach Ablauf eines Jahres auch dann nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, wenn er schon vor Ablauf dieser Frist durch Beschwerde im Sinne von
Art. 136bis SchKG
angefochten wurde; denn die in
Art. 86 SchKG
festgesetzte Jahresfrist gilt nicht etwa für den Vollzug der Rückzahlung, sondern für die Klage auf Rückzahlung, und deren Gegenstück ist bei der Aufhebung eines Steigerungszuschlags die Beschwerde im Sinne von
Art. 136bis SchKG
, so dass die Jahresfrist des
Art. 86 SchKG
nur als äusserste Frist für diese Beschwerde, nicht aber für die damit verlangte Aufhebung des Zuschlags gelten kann.
Im Unterschied zu Josef Camenzind widersetzt sich die Rekurrentin der Aufhebung des Zuschlags. Eine Beschwerde im Sinne von
Art. 136bis SchKG
ist gegen den Zuschlag des Grundstücks Nr. 560 an sie innert eines Jahres seit diesem Akte (und auch seither) von niemandem eingereicht worden. (Zum Beginn der Frist für solche Beschwerden vgl.
BGE 97 III 96
Erw. 2). Der Zuschlag an die Rekurrentin dürfte also nicht mehr aufgehoben werden, wenn der aus
Art. 86 SchKG
abzuleitende Grundsatz ohne Rücksicht auf die Art des dem Verwertungsverfahren anhaftenden Mangels ausnahmslos gälte. Bei schwerwiegenden Verfahrensmängeln ist jedoch dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt anwendbar.
2.
Werden, wie vom Beschwerdeführer im Falle
BGE 73 III 23
ff. geltend gemacht, Betreibungsurkunden öffentlich bekanntgemacht, ohne dass die Voraussetzungen von
Art. 66 Abs 4 SchKG
erfüllt sind, so sind die fraglichen Betreibungsakte deswegen nicht schlechthin nichtig, sondern die Verletzung von
Art. 66 Abs. 4 SchKG
ist grundsätzlich innert der Frist von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
durch Beschwerde zu rügen
BGE 98 III 57 S. 61
(
BGE 75 III 83
Erw. 2). Demgegenüber hat man es im vorliegenden Falle mit einem nichtigen Akte zu tun. Wie in
BGE 97 III 99
ff. Erw. 5 dargetan, waren die Bestimmungen der Lastenverzeichnisse über die Begründung einer neuen Grunddienstbarkeit zugunsten von Grundstück Nr. 1318 und zulasten von Grundstück Nr. 560 wegen sachlicher Unzuständigkeit des Beamten zum Erlass solcher Bestimmungen schlechthin nichtig. Diese Bestimmungen betrafen einen für die Versteigerung der beiden Grundstücke wesentlichen Punkt, so dass ihre Nichtigkeit die Nichtigkeit des Zuschlags der beiden Grundstücke nach sich zieht (vgl.
BGE 97 III 102
ff. Erw. 6 und 9).
Eine nichtige Verfügung kann - und soll - jederzeit von Amtes wegen aufgehoben werden (
BGE 96 III 118
lit. b mit Hinweisen), es wäre denn, die fragliche Anordnung lasse sich nicht mehr rückgängig machen oder berichtigen (
Art. 21 SchKG
;
BGE 94 III 71
Mitte mit Hinweisen,
BGE 96 III 105
; vgl.
BGE 97 III 97
Erw. 2 a.E.). Ob in Abweichung von diesem allgemeinen Grundsatze die Aufhebung eines nichtigen Steigerungszuschlags mit Rücksicht auf den Erwerber nur während einer beschränkten Zeit zuzulassen sei, kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben. Einen Steigerungszuschlag nichtig zu erklären, muss nämlich auf jeden Fall wenigstens dann auch nach Ablauf eines Jahres seit der Steigerung möglich sein, wenn die Gültigkeit des Zuschlags schon vor Ablauf dieser Frist im Rahmen eines behördlichen Verfahrens in ernstzunehmender und für den Ersteigerer erkennbarer Weise in Frage gestellt worden ist und die Feststellung der einmal erkannten Nichtigkeit nicht über Gebühr verzögert wird. Der Ersteigerer kann sich in einem solchen Falle nicht mit Grund darauf berufen, er habe sich in seinem Besitze sicher fühlen dürfen. Dass die Gültigkeit des Zuschlags durch eine Beschwerde im Sinne von Art, 136bis SchKG in Frage gestellt wurde, ist im Falle der - von Amtes wegen zu beachtenden - Nichtigkeit anders als im Falle der blossen Anfechtbarkeit nicht zu verlangen, sondern es muss beim Bestehen eines Nichtigkeitsgrundes genügen, wenn für den Ersteigerer sonstwie erkennbar wurde, dass der Zuschlag ungültig sein könnte.
Im vorliegenden Falle hat die untere Aufsichtsbehörde am 1. März 1971, als sie der Beschwerde des Josef Camenzind aufschiebende Wirkung erteilte, die Vormerkung eines Veräusserungs-
BGE 98 III 57 S. 62
und Belastungsverbots mit Bezug auf beide Grundstücke angeordnet, was der Rekurrentin mitgeteilt wurde. Diese Verfügung wurde dann freilich von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde durch Entscheid vom 28. Mai 1971 hinsichtlich des Grundstücks Nr. 560 aufgehoben. Inzwischen hatte aber das Departement des Innern des Kantons Aargau in seinem Entscheid vom 18. März 1971, mit welchem es die Grundbuchbeschwerde des Josef Camenzind "zur Zeit" abwies, die Anordnung getroffen: "Verfügungen über die betroffenen Grundstücke dürfen erst vorgenommen werden, wenn die Beschwerde gegen das Konkursamt Bremgarten richterlich rechtskräftig entschieden ist". Über diese Anordnung, die sich auf beide Grundstücke bezog, wurde die Rekurrentin durch den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 28. Mai 1971 unterrichtet. In der auch ihr (bzw. ihrem Vertreter) zugestellten bundesgerichtlichen Verfügung vom 29. Oktober 1971, mit welcher dem Rekurs der Karl Camenzind AG gegen den Sachentscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 24. September 1971 aufschiebende Wirkung erteilt wurde, stand sodann ausdrücklich: "Dem Rekurs wird in dem Sinne aufschiebende Wirkung erteilt, dass die Frage der Gültigkeit des am 3. Dezember 1970 erteilten Zuschlags der Grundstücke IR Berikon Nr. 1318 und 560 und die Frage der Gültigkeit der diese Grundstücke betreffenden Grundbuchanmeldungen vom 28. Januar 1971 bis auf weiteres offen bleiben...". Nach alledem wurde die Frage der Gültigkeit des Zuschlags an die Rekurrentin schon vor Ablauf eines Jahres seit der Steigerung im Rahmen behördlicher Verfahren ernsthaft in Frage gestellt, so dass die Rekurrentin sich nicht darauf verlassen konnte, sie könne die ersteigerte Liegenschaft behalten.
Die Feststellung der Nichtigkeit ungebührlich verzögert zu haben, kann der obern kantonalen Aufsichtsbehörde nicht vorgeworfen werden. Sie hat vielmehr nach Erhalt des bundesgerichtlichen Entscheides vom 2. Dezember 1971, der die Frage der Nichtigerklärung des Zuschlags an die Rekurrentin aufwarf, innert einer den Umständen angemessenen Frist gehandelt.
Dass der Zuschlag an die Rekurrentin nicht mehr rückgängig gemacht werden könne (wie es z.B. bei Weiterveräusserung des Grundstücks an einen gutgläubigen Dritten der Fall wäre), ist
BGE 98 III 57 S. 63
nicht dargetan. Die Ausführungen der Rekurrentin in ihrem Rekurs an das Bundesgericht zeigen bloss, dass die Aufhebung des Zuschlags zu verschiedenen Schwierigkeiten und Unzukömmlichkeiten führen kann. Darin liegt aber kein genügender Grund dafür, den Zuschlag trotz dem festgestellten schwerwiegenden Mangel des Verwertungsverfahrens aufrechtzuerhalten. Sollte die Rekurrentin das Grundstück Nr. 560 nach der analog zu
BGE 97 III 103
f. Erw. 7 vorzunehmenden Berichtigung des Lastenverzeichnisses für dieses Grundstück von neuem ersteigern, was für sie naheliegen könnte, wenn sie gemäss ihrer Darstellung im Rekurs Gläubigerin der III. Hypothek ist, so würden übrigens die von ihr befürchteten Schwierigkeiten wahrscheinlich ausbleiben. Das Betreibungsamt ist nicht gehindert, dem Mieter Brandenberger (vgl.
BGE 97 III 95
unten) bis zur neuen Steigerung die Weiterbenützung der Mietsache zu gestatten. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7ef2ae87-1372-4708-a2a6-a2f1fdf4118e | Urteilskopf
101 V 100
19. Urteil vom 2. Mai 1975 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Stutz und Obergericht des Kantons Aargau | Regeste
Art. 12 Abs. 1 IVG
: Coxarthrose.
- Keine Gewährung der totalen Endoprothese eines Hüftgelenkes mangels hinreichender Dauer des Eingliederungserfolges.
- Auswirkungen von Nebenbefunden auf die Dauer des Eingliederungserfolges. | Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 101 V 100 S. 100
A.-
Die 1918 geborene Hausfrau Stutz meldete sich am 15. Dezember 1970 bei der Invalidenversicherung an und ersuchte um medizinische Massnahmen. Dr. med. S. diagnostizierte Coxarthrose beidseits und schwere Spondylarthrose der gesamten Lendenwirbelsäule. Seit mehreren Jahren habe die adipöse Versicherte zunehmende Schmerzen in beiden Hüftgegenden gehabt, weshalb wiederholte konservative Behandlungen notwendig geworden seien. Eine konsiliarische Untersuchung im Dezember 1970 in der Orthopädischen Poliklinik der Universität X. habe die Diagnose einer beidseitigen
BGE 101 V 100 S. 101
Coxarthrose bestätigt. Ein operativer Eingriff sei aber wegen der gleichzeitig bestehenden, schweren Spondylarthrose der gesamten Lendenwirbelsäule vorläufig abgelehnt worden; die Operation werde möglichst lange aufgeschoben, um eventuell eine Totalprothese vorzunehmen. Der Arzt empfahl jedoch die Abgabe eines Stützkorsettes, um die Arbeitsfähigkeit der Versicherten als Hausfrau und als Hauswartin eines 16-Familien-Hauses zu erhalten (Bericht vom 28. Januar 1971).
Mit Verfügung vom 19. April 1971 wurden der Versicherten zwei Stützmieder zugesprochen; das Begehren um medizinische Massnahmen wurde dagegen abgelehnt, weil die durchgeführten konservativen Vorkehren auf die Behandlung des Leidens an sich gerichtet gewesen seien. Sollte später eine Hüftoperation notwendig werden, so könne ein neues Begehren gestellt werden.
Am 10. April 1972 ersuchte die Versicherte erneut um medizinische Massnahmen. Gemäss dem Bericht des Dr. S. vom 5. April 1972 leidet sie an hochgradiger Coxarthrose links und leichter Coxarthrose rechts. Die Versicherte habe die Hauswartstelle wegen der zunehmenden Behinderungen aufgeben müssen; als Hausfrau sei sie in der Lage, ihren Pflichten vollumfänglich nachzukommen; wegen hochgradiger Osteochondrose und Spondylose der Lendenwirbelsäule trage sie ein Stützmieder.
Mit Verfügung vom 24. April 1972 eröffnete die Ausgleichskasse der Versicherten den Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission, die vom Arzt empfohlene Coxarthrose-Operation könne nicht übernommen werden, weil noch eine schwere Spondylarthrose der Lendenwirbelsäule bestehe.
B.-
Die Versicherte erhob Beschwerde mit dem Antrag, die Verfügung vom 24. April 1972 sei aufzuheben. Sie machte geltend, die Coxarthrose sei so weit fortgeschritten, dass nur noch ein künstliches Gelenk in Frage komme. Ferner verwies sie auf die Kassenverfügung vom April 1971; die Invalidenversicherung habe sich damals bereit erklärt, die Hüftoperation zu übernehmen.
Das Obergericht des Kantons Aargau beschloss am 24. Oktober 1972, von der Orthopädischen Poliklinik des Spitals X. einen gutachtlichen Bericht darüber einzuholen, ob die gemäss den Angaben des Dr. S. von dieser Klinik im Dezember 1970 als schwer bzw. ausgeprägt bezeichnete Spondylarthrose
BGE 101 V 100 S. 102
der ganzen Lendenwirbelsäule den Eingliederungserfolg der geplanten Coxarthrose-Operation in Frage stelle.
Gestützt auf den Bericht des Oberarztes Dr. med. R. vom 2. Februar 1973, wonach durch die vorgesehene Totalprothese links die Beweglichkeit und die Beschwerden sowohl von seiten des Hüftgelenks als auch von seiten der Wirbelsäule erheblich gebessert werden könnten, hiess das Obergericht die Beschwerde gut und verpflichtete die Invalidenversicherung, die Operation zu übernehmen. Es dürfe erwartet werden, dass die Arbeitsfähigkeit der 54jährigen Versicherten durch den Eingriff noch für einen wesentlichen Zeitraum erhalten bleiben werde (Entscheid vom 9. April 1973).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung vom 24. April 1972 wiederherzustellen. Die bestehenden Nebenbefunde, das Übergewicht und die Tatsache, dass eine beidseitige Coxarthrose vorliege, seien geeignet, den Eingliederungserfolg der vorgesehenen Operation erheblich zu beeinträchtigen. Somit könne die Frage, ob überhaupt ein zumindest relativ stabilisierter Defektzustand vorliege, offengelassen werden,
Die Versicherte stellt den Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie verweist auf Berichte von Dr. R. vom 2. Juli 1973 und Dr. S. vom 9. Juli 1973; danach ist die indizierte Operation geeignet, die Arbeitsfähigkeit als Hausfrau zumindest während einer gewissen Zeit zu erhalten.
D.-
Mit Verfügung vom 6. November 1973 ordnete das Eidg. Versicherungsgericht eine medizinische Expertise an und stellte Prof. Dr. med. T., Vorsteher der Orthopädischen Klinik des Kantonsspitals Y., folgende Fragen:
a) War zu erwarten, dass der Hüftgelenkersatz die für die Tätigkeit als Hausfrau erforderliche Gelenkfunktion gewährleisten werde, dies insbesondere auch im Hinblick auf die noch hohe statistische Aktivitätsdauer der erst 54jährigen Versicherten von rund 19 Jahren (Stauffer/Schaetzle, 3. Aufl., S. 193)?
b) War zu erwarten, dass die von Oberarzt Dr. med. R. erwähnte stabilisierende Wirkung der Operation auf die Spondylarthrose der Lendenwirbelsäule nicht nur vorläufig, sondern ebenfalls im Hinblick auf die erwähnte Aktivitätsdauer erhalten bleiben könne?
c) Muss nicht damit gerechnet werden, dass früher oder später die Spondylarthrose der Lendenwirbelsäule wegen der Coxarthrose rechts sich verstärken wird?
BGE 101 V 100 S. 103
d) Wie ist der weitere Verlauf der Coxarthrose rechts zu beurteilen, in welchem Masse wird sie sich im Zusammenhang mit den übrigen Befunden auf die Arbeitsfähigkeit auswirken, ist mit medizinischen Massnahmen zu rechnen, mit welchen und in welchem Zeitpunkt?
e) Welche Bedeutung ist der Adipositas im Gesamtzusammenhang jetzt und in Zukunft beizumessen?
Prof. T. erstattete das Gutachten am 26. August 1974. Auf die Schlussfolgerungen und deren Begründung wird in den Erwägungen zurückzukommen sein.
Das Bundesamt für Sozialversicherung und die Versicherte enthalten sich einer Stellungnahme zum Gutachten.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Siehe
BGE 101 V 46
Erw. 1.)
2.
Im vorliegenden Fall war nach dem Bericht des Dr. S. vom 5. April 1972, worin eine hochgradige Coxarthrose links diagnostiziert wurde, und nach dem Gutachten des Dr. R. vom 2. Februar 1973 die Ersetzung des linken Hüftgelenkes durch eine Totalprothese indiziert. Es darf daher davon ausgegangen werden, dass das Gelenk mehr oder weniger zerstört war, was nach der Praxis die Annahme relativ stabilisierter Verhältnisse erlaubt (vgl.
BGE 101 V 49
Erw. 3a). Der Umstand, dass die weniger weit fortgeschrittene Coxarthrose im rechten Hüftgelenk noch labiles Krankheitsgeschehen darstellt, schliesst die Annahme eines relativ stabilisierten Zustandes im linken Hüftgelenk nicht zum vornherein aus, weil jede der beiden Coxarthrosen grundsätzlich als eigener Leidensbereich zu betrachten ist. Die beiden Leiden stehen somit im gleichen Verhältnis zueinander wie die einen Defektzustand darstellende einseitige (oder im gleichen Zeitraum operationsreife beidseitige) Coxarthrose zu weiteren Nebenbefunden, namentlich zu anderen Gelenkdefekten oder Schäden an der Wirbelsäule.
3.
Es fragt sich somit, ob - prognostisch beurteilt - von der Einsetzung einer Hüftgelenksprothese links, welche bei der im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung 54jährigen Beschwerdegegnerin indiziert ist, unter Berücksichtigung der bestehenden Nebenbefunde (Spondylarthrose der Lendenwirbelsäule, leichte Coxarthrose rechts, Adipositas) ein dauernder und wesentlicher Eingliederungserfolg zu erwarten war.
BGE 101 V 100 S. 104
a) Dauernd im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 IVG
ist der von einer medizinischen Eingliederungsmassnahme zu erwartende Eingliederungserfolg, wenn die konkrete Aktivitätserwartung gegenüber dem statistischen Durchschnitt nicht wesentlich herabgesetzt ist (
BGE 98 V 212
lit. c; vgl. auch Art. 8 Abs. 1 letzter Satz IVG). Diesbezüglich kann derzeit auf die Angaben in der 3. Auflage der Barwerttafeln STAUFFER/SCHAETZLE (Zürich 1970) abgestellt werden, welche auf den tatsächlichen Erfahrungen der Invalidenversicherung beruhen.
Dadurch, dass gemäss bisheriger Praxis die Aktivitätserwartung im konkreten Fall "nicht wesentlich" vom statistischen Durchschnitt abweichen darf, soll namentlich bei kurz vor dem AHV-Rentenalter stehenden Versicherten verhindert werden, dass einer an sich erfolgreichen medizinischen Massnahme bereits dann Dauerhaftigkeit im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne zuerkannt wird, wenn es sich im Grunde genommen lediglich um eine stabilisierende Vorkehr für die kurze Dauer bis zur Erreichung des AHV-Rentenalters handelt.
Demgegenüber wäre es bei jüngeren Versicherten unbillig und wirklichkeitsfremd, die erforderliche Dauerhaftigkeit des prognostischen Eingliederungserfolges eng an die Aktivitätsperiode, mit welcher der Versicherte nach der statistischen Wahrscheinlichkeit rechnen kann, binden zu wollen, Denn es geht nicht an, einer medizinischen Massnahme die vom Gesetz verlangte Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolges nur deshalb abzusprechen, weil die statistische Aktivitätserwartung des Versicherten weit über die Zeitspanne hinausgeht, für die sich aus medizinischer Sicht selbst bei günstigen Voraussetzungen ein Dauererfolg überhaupt progostizieren lässt. Daher ist bei jüngeren Versicherten im Gegensatz zu kurz vor dem AHV-Rentenalter stehenden Versicherten der Eingliederungserfolg voraussichtlich dauernd, wenn er wahrscheinlich während eines bedeutenden Teils der Aktivitätserwartung erhalten bleiben wird.
b) Die 54jährige Versicherte kann mit einer statistischen Aktivitätserwartung von ca. 19 Jahren rechnen (STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, S. 193). Voraussichtlich dauernd wäre daher nach dem Gesagten der Eingliederungserfolg, wenn er wahrscheinlich während eines bedeutenden Teils der Aktivitätserwartung der Versicherten erhalten bleiben würde.
BGE 101 V 100 S. 105
Dies ist indessen nicht anzunehmen. Denn laut den Darlegungen von Prof. T. kann bei Hüftgelenksprothesen nach den bisherigen Erfahrungen mit einem medizinischen Erfolg für die Dauer von 5 bis 10 Jahren gerechnet werden. Weil der invalidenversicherungsrechtliche Eingliederungserfolg in der Regel von kürzerer Dauer sein wird als der rein medizinische Erfolg, darf selbst bei sonst günstigen Voraussetzungen ein unter dem Gesichtspunkt von
Art. 12 IVG
relevanter Eingliederungserfolg kaum auf eine 5 Jahre wesentlich übersteigende Dauer prognostiziert werden (
BGE 101 V 50
Erw. 3b).
Dazu kommt, dass auch die bei der Beschwerdegegnerin vorhandenen krankhaften Nebenbefunde die Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolges in Frage zu stellen vermögen. Zwar schliessen laut den Ausführungen des Experten das Bestehen der leichten Coxarthrose rechts sowie die Adipositas einen dauernden Eingliederungserfolg der Hüftoperation links nicht von vorneherein aus. Denn nach den vorliegenden statistischen Unterlagen scheine eine beidseitige Coxarthrose das Resultat einer auf der einen Seite vorgenommenen intertrochanteren Osteotomie nicht in massiver Weise zu beeinflussen; dies treffe noch weniger auf die als günstiger zu bezeichnenden Ergebnisse von Totalprothesen zu. Allerdings müsse berücksichtigt werden, dass die von einer Arthrose befallene andere Hüfte aller Voraussicht nach früher oder später auch operiert werden müsse. - In bezug auf die Bedeutung der Adipositas erklärt Prof. T., dass statistische Grundlagen fehlten, die brauchbare Schlüsse hinsichtlich der Beziehung zwischen dem Gewicht des Patienten und den Resultaten der verschiedenen Hüftoperationen erlauben würden. Es treffe zu, dass ein erhebliches Übergewicht (über 100 kg) einen nicht zu vernachlässigenden Risikofaktor im Hinblick sowohl auf postoperative Komplikationen als auch auf die mechanische Beanspruchung der sanierten Hüfte darstelle. Eine gewöhnliche Adipositas, die nicht beispielsweise von Herzinsuffizienz oder Diabetes begleitet werde, sei bei der Beurteilung des jeweiligen Einzelfalles jedoch nicht von wesentlicher Bedeutung. - Dagegen verbietet es die vorhandene Spondylarthrose der Lendenwirbelsäule, mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit einen dauerhaften Eingliederungserfolg anzunehmen. Laut Prof. T. ist es zwar möglich, dass die Auswirkungen der Totalprothese auf die Symptome des Wirbelsäulenschadens günstig
BGE 101 V 100 S. 106
sein können. Indessen bestünden wenig Aussichten, dass diese Verbesserung dauerhaft sein werde. Dies sei um so weniger der Fall, als mit einer Verschlechterung der Spondylarthrose gerechnet werden müsse, wenn die Coxarthrose rechts fortschreite.
c) Fehlt es somit an der Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolges, so ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherung gutzuheissen, ohne dass geprüft werden muss, ob der von der Hüftoperation zu erwartende Eingliederungserfolg im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 IVG
auch wesentlich wäre ...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 9. April 1973 aufgehoben. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7efc4cd7-0ad4-4978-ae29-85adcbe2f35c | Urteilskopf
120 Ib 233
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. August 1994 i.S. Rheinaubund und Mitbeteiligte gegen Bewässerungsgenossenschaft Schlattingen, Basadingen, Willisdorf und Umgebung und Regierungsrat des Kantons Thurgau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 29 ff. GSchG
; Wassernutzungskonzession; Wasserentnahmen für die landwirtschaftliche Bewässerung, Sicherung angemessener Restwassermengen.
Für alle Wasserentnahmen ist ein Bericht gemäss
Art. 33 Abs. 4 GSchG
vorzulegen. In übergangsrechtlichen Situationen können die von den Behörden getroffenen Sachverhaltsabklärungen als Bericht anerkannt werden, sofern sie ausreichen, ein Projekt auf seine Übereinstimmung mit den Vorschriften des Gewässerschutzgesetzes zu überprüfen (E. 3).
Pflicht der Behörden abzuklären, welche Bewilligungsvoraussetzungen (hier
Art. 30 lit. a oder lit. b GSchG
) mit Bezug auf die einzelnen betroffenen Fliessgewässer gelten. Vorgehen, wenn für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 keine zehnjährige Messreihe zur Verfügung steht (
Art. 4 lit. h und
Art. 59 GSchG
; E. 5).
Prüfung, ob eine Bewilligung nach Art. 30 lit. a und
Art. 31 - 35 GSchG
erteilt werden kann: allgemein und bei interkantonalen Fliessgewässern (E. 6).
Festlegung des Bezugspunktes für die Bestimmung der Restwassermenge; Erhöhung der Mindestrestwassermenge (
Art. 4 lit. k und
Art. 31 GSchG
). Sicherung angemessener Restwassermengen aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung: dabei zu berücksichtigende Punkte, Bedeutung der Interessen der Landwirtschaft (
Art. 33 GSchG
). Festsetzung von Dotierwassermengen (
Art. 4 lit. l und
Art. 36 GSchG
; E. 7).
Kriterien zur Festlegung der Konzessionsdauer (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 120 Ib 233 S. 234
Durch das Gebiet der Thurgauer Gemeinden Diessenhofen, Schlattingen, Basadingen und Willisdorf führt der "Geisslibach". Er entspringt im zürcherischen Stammheimertal in der Gegend von Waltalingen und wird im Kanton Zürich "Mülibach" genannt. Der Geisslibach quert bei der "Furtmüli" südlich von Schlattingen die Kantonsgrenze Zürich/Thurgau und fliesst in Diessenhofen in den Rhein. Südöstlich von Schlattingen mündet der aus Osten vom Etzwiler Riet herfliessende "Furtbach" in den Geisslibach; ein weiterer Zufluss, der "Chatzenbach", mündet in Basadingen in den Geisslibach.
Die Ebene zwischen den genannten Gemeinden und dem Rhein bis zur Kantonsgrenze Zürich/Thurgau wird landwirtschaftlich genutzt. Die Bauern betreiben primär Ackerbau und Milchwirtschaft. Die ertragreichen Böden sind
BGE 120 Ib 233 S. 235
allerdings kieshaltig bzw. sandig und deshalb im Sommer stark austrocknungsgefährdet. Zudem liegen die Niederschläge in der Regel unter dem Landesmittel. Die Landwirte bewässern daher seit Jahren ihr Land mit Wasser aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach.
Zwischen 1968 und 1983 erteilte bzw. erneuerte der Regierungsrat des Kantons Thurgau mehreren Landwirten Bewilligungen (Konzessionen) für die Wasserentnahme aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach. Die letztmals bis am 31. Dezember 1987 befristeten Bewilligungen berechtigten in Trockenzeiten zur Entnahme einer bestimmten Maximalmenge Wasser pro Minute. Diese Wassermenge entsprach im wesentlichen der jeweiligen Pumpenleistung. Die Bewilligungsinhaber wurden zunächst in zwei, später in drei Gruppen eingeteilt. Die Mitglieder jeder Gruppe hatten das Recht, an bestimmten Wochentagen zu bewässern ("Kehrordnung"). Die Wasserentnahme musste zwischen 21.00 und 05.00 Uhr erfolgen.
Im Laufe des Jahres 1986 teilte das Amt für Umweltschutz und Wasserwirtschaft des Kantons Thurgau den Landwirten mit, es werde dem Regierungsrat eine Erneuerung der Konzessionen unter den bisherigen Bedingungen nicht beantragen können. Aus der Sicht des Amtes befriedigte die Kehrordnung nicht vollumfänglich. Es kam zuweilen zu Übernutzungen oder gar zu einer Trockenlegung der Bäche. Auch konnte der tatsächliche Wasserverbrauch nicht festgestellt werden, weil die Konzessionen keine Auflage enthielten, die entnommene Wassermenge zu messen.
In der Folge suchten die Landwirte nach neuen Lösungen für eine ausreichende Bewässerung ihrer Kulturen. Nach verschiedenen Studien und Vorprojekten einigten sie sich auf ein Projekt, welches sowohl Wasserentnahmen aus dem Geisslibach und dem Furtbach als auch aus dem Rhein vorsah. Auf Drängen des Kantons gründeten sie zudem am 21. Oktober 1991 die Bewässerungsgenossenschaft Schlattingen, Basadingen, Willisdorf und Umgebung (die Genossenschaft), welche fortan alleinige Konzessionärin sein soll.
Am 14. Dezember 1991 stellte die Genossenschaft beim Regierungsrat ein Konzessionsgesuch für Wasserentnahmen aus dem Rhein, dem Geisslibach und dem Furtbach. Nach diesem Gesuch wird die Bewässerung wie folgt sichergestellt:
Östlich von Diessenhofen soll in einem Pumpwerk Wasser aus dem Rhein entnommen und über ein neues Druckleitungssystem der Feldbewässerung zugeführt werden. Nach dem "Bericht und Kostenvoranschlag" des Ingenieurbüros W. soll es möglich sein, mit Rheinwasser rund 2/3 der
BGE 120 Ib 233 S. 236
bewässerungsbedürftigen Flächen zu bewässern. Dem Bericht ist weiter zu entnehmen, dass in einer späteren Etappe ein Kapazitätsausbau geplant ist, um auch jenen Gebieten Rheinwasser zuzuführen, welche bis heute noch mit Wasser aus dem Geisslibach und Furtbach bewässert werden.
Dem Geisslibach und dem Furtbach sollen, wie aus den von den betroffenen Landwirten ausgefüllten "Beilagen zum Gesuch um Wasserentnahmen zu Bewässerungszwecken" hervorgeht, an 16 bzw. an einer Stelle Wasser entnommen werden. Die Pumpen werden wie bisher von den einzelnen Landwirten betrieben. Ihre Bezugsberechtigung beruht auf Kontingenten, welche von der Genossenschaft zugeteilt werden. Diese will aus dem Geisslibach insgesamt 10'446 l/min (= 174,1 l/s) und aus dem Furtbach total 500 l/min (= 8,33 l/s; zusammen somit 10'946 l/min) entnehmen.
Das Konzessionsgesuch wurde am 14. Februar 1992 publiziert. Es gingen 34 Einsprachen ein, so auch diejenige des Rheinaubundes, des Thurgauer Naturschutzbundes und der WWF-Sektion Bodensee/Thurgau. Alle Einsprecher verlangten eine Verweigerung der Konzession in erster Linie aus ökologischen Gründen. Mit Entscheid Nr. 424 vom 6. April 1993 erteilte der Regierungsrat der Genossenschaft für eine Zeit von 25 Jahren die nachgesuchte Konzession sowie die Bewilligung gemäss Art. 29 ff. des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (Gewässerschutzgesetz, GSchG [SR 814.20], in Kraft seit 1. November 1992). Das Dispositiv des Entscheides hat im wesentlichen folgenden Wortlaut:
"1. Die Bewässerungsgenossenschaft (...) erhält die Konzession für die Förderung und Nutzung von Wasser aus dem Rhein im Umfange von 100 l/s zum Bewässern von Kulturen (und für Feuerlöschzwecke). Das Wasser wird mittels einem Pumpwerk in der Gemeinde Diessenhofen entnommen.
2. Die Bewässerungsgenossenschaft (...) erhält die Konzession für die Förderung und Nutzung von Wasser aus dem Geissli- und Furtbach im Umfang von 10'946 l/min zum Bewässern von Kulturen. Zur Zeit sind folgende Pumpenleistungen installiert: (...).
3.-7. (...).
8. Bei der Rotmühle in Diessenhofen ist im Geisslibach eine Mindestwassermenge von 0,14 m3/s einzuhalten. (...).
9.-14. (...)."
In einem am gleichen Tag gefällten separaten Entscheid (Nr. 426) wies der Regierungsrat unter anderem die Einsprachen der drei Verbände im Sinne der Erwägungen ab.
BGE 120 Ib 233 S. 237
Der Rheinaubund, der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN) und der WWF Schweiz erheben gegen die Regierungsratsentscheide Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, die Regierungsratsentscheide aufzuheben, soweit Wasserentnahmen aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach bewilligt worden seien. Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an den Regierungsrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Das Konzessionsgesuch wurde am 14. Dezember 1991 eingereicht. Im Laufe des regierungsrätlichen Verfahrens trat das neue Gewässerschutzgesetz in Kraft. Entsprechend den erheblichen öffentlichen Interessen, denen das Gesetz dient, ist es auch in hängigen Verfahren zu berücksichtigen (
BGE 119 Ib 254
E. 9g S. 283 mit Hinweis). Der Regierungsrat prüfte daher zu Recht, ob die Wasserentnahmen nach den
Art. 29 ff. GSchG
bewilligt werden können.
b) Die Vorschriften über die Sanierung bestehender Wasserentnahmen (
Art. 80 - 83 GSchG
) kommen hier nicht zum Zuge, auch wenn der Regierungsrat seit Ablauf der bisher geltenden Konzessionen Wasserentnahmen auf Zusehen hin gestattete (vgl. dazu die Botschaft zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer, S. 1170 ff., sowie BERNHARD FREI, Die Sanierung nach Art. 80 ff. Gewässerschutzgesetz vom 24.1.1991 bei der Wasserkraftnutzung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 163, hrsg. vom Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft, Bern 1991, S. 30 ff.). Die Wasserentnahmen müssen neu konzessioniert werden und haben daher vollumfänglich den Anforderungen des Gewässerschutzgesetzes zu entsprechen (
BGE 119 Ib 254
E. 5b S. 270, E. 9g S. 283 f., E. 9l S. 285 f. sowie E. 10he S. 297 f.;
BGE 110 Ib 160
E. 5 S. 163 f.). Dies ist unbestritten.
c) Das Bewässerungssystem unterliegt nicht einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) gemäss Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01). Nach Ziff. 80.1 des Anhanges zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011) sind Bewässerungen UVP-pflichtig, wenn sie als kulturtechnische Massnahme Teil einer Gesamtmelioration sind. Eine solche Melioration wird hier nicht durchgeführt, und wasserbauliche Massnahmen gemäss Ziff. 30.2 des Anhanges zur UVPV stehen nicht zur Diskussion. Die Beschwerdeführer verlangen daher
BGE 120 Ib 233 S. 238
vor Bundesgericht zu Recht nicht mehr die Durchführung einer UVP.
Sie machen jedoch geltend, der Kanton hätte von der Genossenschaft einen Bericht über die Auswirkungen der Wasserentnahmen verlangen müssen, wie dies
Art. 33 Abs. 4 GSchG
vorsehe. Das Baudepartement wendet dagegen ein, der Regierungsrat habe bewusst auf die Vorlage eines solchen Berichtes verzichtet. Das neue Gewässerschutzgesetz sei "in einer überfallartigen Aktion" auf den 1. November 1992 in Kraft gesetzt worden. Damals sei das Projekt bereits spruchreif gewesen.
d) Das Bewässerungsprojekt hat - wie erwähnt - vollumfänglich die Anforderungen des neuen Gewässerschutzgesetzes zu erfüllen. Gemäss
Art. 33 Abs. 4 GSchG
hat jeder, der einem Gewässer Wasser entnehmen will, der zuständigen Behörde einen Bericht über die Auswirkungen unterschiedlich grosser Wasserentnahmen auf die Interessen an der Wasserentnahme sowie über die voraussichtlichen Beeinträchtigungen der Interessen gegen eine Wasserentnahme und über mögliche Massnahmen zu deren Verhinderung zu unterbreiten. Weder das Gewässerschutzgesetz noch die Allgemeine Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (in der Fassung gemäss Änderung vom 27. Oktober 1993, AS 1993 3022 ff.) sehen Ausnahmen vor. Das heisst jedoch nicht, dass übergangsrechtlichen Schwierigkeiten keine Rechnung getragen werden könnte.
Die von den kantonalen Behörden getroffenen Sachverhaltsabklärungen können in übergangsrechtlichen Situationen, wie sie hier vorliegen, als Bericht im Sinne von
Art. 33 Abs. 4 GSchG
anerkannt werden, sofern sie ausreichen, um ein Projekt auf seine Übereinstimmung mit den Vorschriften des Gewässerschutzgesetzes zu überprüfen. In diesem Falle muss kein förmlicher Bericht gemäss
Art. 33 Abs. 4 GSchG
nachgeliefert werden. Im gleichen Sinne entschied das Bundesgericht im Zusammenhang mit UVP-pflichtigen Anlagen, um deren Bewilligung nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes, aber noch vor Erlass der UVPV ersucht worden war (
BGE 117 Ib 285
E. 7d S. 300 mit Hinweisen). Für UVP-pflichtige Anlagen sieht heute
Art. 24 UVPV
ein entsprechendes Vorgehen ausdrücklich vor. Es besteht kein Anlass, bei Berichten nach
Art. 33 Abs. 4 GSchG
andere Regeln anzuwenden, zumal diese Berichte im wesentlichen den gleichen Zweck wie eine UVP verfolgen: Sie sollen den Behörden aufgrund einer Darstellung der Auswirkungen eines Projektes auf die Umwelt den Entscheid erleichtern (Botschaft, a.a.O., S. 1138).
BGE 120 Ib 233 S. 239
e) Im vorliegenden Fall genügen jedoch weder der dem Konzessionsgesuch beiliegende Bericht des projektierenden Ingenieurbüros, der sich im wesentlichen nur zu technischen Fragen der Rheinwasserfassung äussert, noch die Abklärungen des Regierungsrates, um das Bewässerungsprojekt auf seine Vereinbarkeit mit den Vorschriften des Gewässerschutzgesetzes überprüfen zu können. Bei der Bewilligung von Bauten oder Anlagen, welche die Umwelt erheblich belasten, werden hohe Anforderungen an die Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse verlangt. Nur aufgrund einer umfassenden Abklärung der Auswirkungen einer Anlage ist eine den Anforderungen des Umweltschutzrechtes entsprechende Beurteilung, insbesondere ein sorgfältiges Gewichten der zu berücksichtigenden Interessen, möglich (
BGE 119 Ib 254
E. 2a S. 265 und E. 8b S. 275 mit Hinweisen). Für Bewässerungsprojekte wie das vorliegende gilt nichts anderes. Die Rüge, der Regierungsrat habe
Art. 33 Abs. 4 GSchG
verletzt, ist daher begründet.
4.
a) Der Regierungsrat betrachtete die Wasserentnahmen aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach als eine einzige Entnahme und prüfte, ob sie nach
Art. 30 lit. a GSchG
bewilligt werden kann. Wie die Vernehmlassungen des Baudepartementes verdeutlichen, rechtfertigt sich aus der Sicht des Regierungsrates dieses Vorgehen, weil mit der Gründung der Genossenschaft ein Bewässerungsperimeter festgelegt bzw. eine Systemgrenze definiert worden sei. Alle zu bewässernden Flächen seien Teilmengen der Gesamtmenge "Bewässerungssystem". Es sei daher richtig, das Einhalten der Restwasservorschriften an der Systemgrenze, und zwar an einem einzigen Ort für alle Wasserentnahmen, zu überwachen. Die Messstelle "Rotmüli" liege an dieser Systemgrenze. Für diesen Bezugspunkt setzte der Regierungsrat gestützt auf
Art. 31 Abs. 1 GSchG
eine Mindestrestwassermenge von 140 l/s (= 0,14 m3/s) fest, wobei er von einer Abflussmenge Q347 (
Art. 4 lit. h GSchG
) von 180 l/s (= 0,18 m3/s) ausging. Eine Erhöhung der Mindestrestwassermenge lehnte der Regierungsrat ab, weil dies nicht notwendig sei.
b) Dagegen wenden die Beschwerdeführer ein, es gehe nicht an, einzig bei der "Rotmüli" eine Restwassermenge festzulegen. Nach jeder einzelnen Wasserentnahme müsse gemäss
Art. 35 GSchG
eine Dotierwassermenge festgesetzt werden. Die nach den angefochtenen Entscheiden einzuhaltende Restwassermenge von 140 l/s erachten die Beschwerdeführer als zu niedrig. Sie befürchten insbesondere nachteilige Folgen für die Fischerei. Auch habe der Regierungsrat weder geprüft, ob Gründe für eine zwingende Erhöhung der
BGE 120 Ib 233 S. 240
Mindestrestwassermenge gemäss
Art. 31 Abs. 2 GSchG
gegeben seien, noch ob gemäss
Art. 33 GSchG
die Mindestrestwassermenge zu erhöhen sei. Weiter werfen die Beschwerdeführer dem Regierungsrat vor, er habe nicht berücksichtigt, dass bereits auf Zürcher Gebiet dem Geisslibach Wasser entnommen werde. Der angefochtene Entscheid sage über die natürliche Wasserführung im Geisslibach und deren Beeinflussung auch auf Zürcher Gebiet nichts aus. Aus dem Furtbach seien Wasserentnahmen bewilligt worden, ohne Kenntnis über die Abflussmengen zu haben. Schliesslich erachten die Beschwerdeführer eine Konzessionsdauer von 25 Jahren als zu lange.
5.
a) Wer einem Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung über den Gemeingebrauch hinaus Wasser entnehmen will, braucht gemäss
Art. 29 lit. a GSchG
eine Bewilligung. Diese Bewilligung bezweckt primär die Sicherstellung angemessener Restwassermengen, wie dies
Art. 24bis Abs. 2 lit. a BV
verlangt. Die Bewilligung soll ferner gewährleisten, dass aus Fliessgewässern nur Wasser entnommen wird, wenn alle massgebenden Interessen, die für oder gegen die Entnahme sprechen, umfassend berücksichtigt und gegeneinander abgewogen worden sind (Art. 1 lit. c - e,
Art. 33 Abs. 2 und 3 GSchG
; Botschaft, a.a.O., S. 1125 f.).
Es ist unbestritten, dass die hier fraglichen Entnahmen nach
Art. 29 lit. a GSchG
bewilligungspflichtig sind. Ob die Bewilligung erteilt werden kann, hängt zunächst von der Entnahmemenge und ihrem Verhältnis zur Abflussmenge Q347 ab. Dies ist jene Abflussmenge, welche - gemittelt über zehn Jahre - durchschnittlich während 347 Tagen des Jahres erreicht oder überschritten wird und die durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst ist (
Art. 4 lit. h GSchG
). Wenn zusammen mit anderen Entnahmen einem Fliessgewässer höchstens 20% der Abflussmenge Q347 und nicht mehr als 1'000 l/s entnommen werden, kann die Wasserentnahme unter erleichterten Voraussetzungen bewilligt werden; es müssen weder Restwassermengen gemäss
Art. 31 - 33 GSchG
festgesetzt noch Massnahmen nach
Art. 35 GSchG
angeordnet werden (
Art. 30 lit. b GSchG
). Geht die Wasserentnahme über dieses Mass hinaus, kann sie nur bewilligt werden, wenn die Anforderungen der
Art. 31 - 35 GSchG
erfüllt sind (
Art. 30 lit. a GSchG
). Vorliegend sind (nebst dem Rhein) zwei Fliessgewässer von Wasserentnahmen betroffen. Dementsprechend ist mit Bezug auf jedes einzelne Gewässer zu klären, unter welchen Voraussetzungen die gewässerschutzrechtliche Bewilligung erteilt werden kann und ob diese
BGE 120 Ib 233 S. 241
Voraussetzungen erfüllt sind (Botschaft, a.a.O., S. 1125 ff.). Nur diese auf jedes einzelne Fliessgewässer bezogene Betrachtungsweise stellt im Regelfall sicher, dass nachteilige Einwirkungen verhindert werden können.
b) Das vom Regierungsrat gewählte Vorgehen genügt diesen Anforderungen nicht. Hinsichtlich der Entnahmen aus dem Furtbach ist nicht klar, welche Bewilligungsvoraussetzungen gelten und ob sie erfüllt sind, weil die Abflussmenge Q347 nicht bestimmt wurde. Der von F. G. ausgefüllten "Beilage zum Gesuch um Wasserentnahmen zu Bewässerungszwecken" ist immerhin zu entnehmen, dass dem Furtbach 500 l/min oder 8,33 l/s entnommen werden sollen. Angesichts dieser Menge ist zwar eine Bewilligung nach
Art. 30 lit. b GSchG
nicht von vorneherein auszuschliessen. Doch führt der Bach nach den Angaben der Beschwerdeführer relativ wenig Wasser. Es ist daher wahrscheinlich(er), dass mehr als 20% der Abflussmenge Q347 entnommen werden sollen, so dass die Anforderungen nach den
Art. 31 - 35 GSchG
erfüllt sein müssten.
Der Furtbach ist aufgrund der Darlegungen der Genossenschaft in ihrer Vernehmlassung als Fischereigewässer zu bezeichnen. Er dient als Lebensraum für Jungfische und ist daher fischereibiologisch von besonderem Wert. Die Nutzung eines solchen Gewässers soll grundsätzlich nur möglich sein, wenn mehr als 50 l/s abfliessen (
Art. 31 Abs. 1 GSchG
;
BGE 117 Ib 178
E. 4b S. 189; Botschaft, a.a.O., S. 1130 f.). Beträgt die Abflussmenge Q347 40 l/s oder weniger, so muss der Bach trotz den Entnahmen seine Funktion als Fischaufzuchtgebiet erfüllen können (
Art. 31 Abs. 2 lit. e GSchG
; Botschaft, a.a.O., S. 1134;
BGE 112 Ib 424
E. 7c S. 440).
c) Das Baudepartement wendet allerdings ein, für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 des Furtbaches stehe keine zehnjährige Messreihe zur Verfügung, wie dies
Art. 4 lit. h GSchG
verlange. Zwar sehe
Art. 59 GSchG
für diesen Fall vor, dass die Abflussmenge Q347 mit anderen Methoden wie hydrologischen Beobachtungen und Modellrechnungen zu ermitteln sei. Doch seien bis heute keine brauchbaren alternativen Mess- oder Berechnungsmethoden für Fliessgewässer im Mittelland bekannt.
Es trifft zu, dass für Fliessgewässer im nichtalpinen Gebiet die in
Art. 59 GSchG
vorgesehenen alternativen Mess- und Berechnungsmethoden noch nicht in allgemeingültiger Weise erarbeitet werden konnten, wie einer Studie von H. ASCHWANDEN (Die Niedrigwasserabflussmenge Q347 - Bestimmung und Abschätzung in alpinen schweizerischen Einzugsgebieten, Mitteilung Nr. 18 des BUWAL,
BGE 120 Ib 233 S. 242
Bern 1992, S. 13 ff.) zu entnehmen ist. Dieser für den Vollzug des Gewässerschutzgesetzes bedeutsame Mangel darf jedoch nicht zur Folge haben, dass Wasserentnahmen bewilligt werden, ohne ihre Auswirkungen abzuklären (
BGE 117 Ib 178
E. 4ca S. 190). Den Schwierigkeiten beim Gesetzesvollzug kann denn auch begegnet werden.
d) Der Bund ist verpflichtet, den Kantonen beim Vollzug Hilfe zu bieten, damit der Zweck des Gewässerschutzgesetzes erfüllt werden kann (vgl. PETER SALADIN, Bund und Kantone, ZSR 103/1984 II S. 513 ff.). So hat der Bund nicht nur Grundlagen von gesamtschweizerischem Interesse zu beschaffen, welche für den Vollzug notwendig sind (
Art. 57 GSchG
), und die Ausführungsvorschriften zum Gewässerschutzgesetz zu erlassen (
Art. 47 GSchG
). Das BUWAL als Gewässerschutzfachstelle des Bundes hat vielmehr die Kantone mit Rat und Tat beim Gesetzesvollzug zu unterstützen (Art. 49 Abs. 2,
Art. 50 Abs. 2 und 3 GSchG
).
e) Die Kantone haben ihre Vollzugsaufgaben ebenfalls wahrzunehmen (
Art. 45 und
Art. 58 Abs. 1 GSchG
). Gewisse Unsicherheiten, welche dabei nach den Darlegungen des Baudepartementes bei der Bestimmung der Abflussmenge Q347 bestehen sollen, können hier ausgeräumt werden.
aa) So ist die Abflussmenge Q347 nach der sogenannten "abszissengemittelten" Methode zu bestimmen. Der Bundesrat legt zu dieser Frage in seiner Botschaft (a.a.O., S. 1105 ff.) dar, für die Ermittlung der Abflussmenge Q347 seien die innerhalb der Messperiode gemessenen Tagesmittelwerte nach der Häufigkeit ihres Auftretens in einem Diagramm zu ordnen. Aus diesen Erläuterungen ergibt sich in Übereinstimmung mit der Auffassung des EDI, dass die Ermittlung der Abflussmenge Q347 nach der "ordinatengemittelten" Methode, wie dies von den Beschwerdeführern verlangt wird, mit
Art. 4 lit. h GSchG
nicht zu vereinbaren wäre (so auch ASCHWANDEN, a.a.O., S. 15 f., mit einem Beispiel).
bb) Im Falle des Furtbaches wäre es sodann möglich gewesen, für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 auf eine einjährige Kurzzeitmessung abzustellen, bis zuverlässigere, auf längerfristigen Messreihen beruhende Abschätzverfahren für Fliessgewässer des Mittellandes verfügbar sind (ASCHWANDEN, a.a.O., S. 33 ff. und S. 59). Aufgrund einer solchen Kurzzeitmessung erscheint es - gegebenenfalls mit der Hilfe von Sachverständigen - als möglich, ein Fliessgewässer den in
Art. 31 Abs. 1 GSchG
genannten Gewässerkategorien zuzuordnen (vgl. die Botschaft, a.a.O., S. 1130 ff.). Sind für eine zuverlässige Bestimmung der Abflussmenge Q347
BGE 120 Ib 233 S. 243
eingehendere Abklärungen über den Wasserhaushalt notwendig, können auf der Grundlage erster Erkenntnisse für die Dauer des Konzessions- bzw. Bewilligungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen getroffen werden, bis genügende Entscheidungsgrundlagen verfügbar sind. Bei sachgerechter Durchführung erlaubt ein solches Vorgehen in aller Regel, zeitgerecht sowohl den Interessen an der Wasserentnahme Rechnung zu tragen und als auch nachteilige Einwirkungen auf die Gewässer zu verhindern.
6.
Hinsichtlich der Wasserentnahmen aus dem Geisslibach gehen die Verfahrensbeteiligten davon aus, dass sie nur bewilligt werden können, wenn die Anforderungen der
Art. 31 - 35 GSchG
erfüllt sind (
Art. 30 lit. a GSchG
). Eine Bewilligung nach
Art. 30 lit. b GSchG
erscheint in der Tat als ausgeschlossen, sollen doch dem Geisslibach insgesamt 10'446 l/min oder 174,1 l/s entnommen werden, während die vom Regierungsrat berechnete Abflussmenge Q347 bei der "Rotmüli" 180 l/s (= 0,18 m3) beträgt.
a) Bei Wasserentnahmen, die nach
Art. 30 lit. a GSchG
zu bewilligen sind, ist - ausgehend von der Abflussmenge Q347 - zunächst die Mindestrestwassermenge festzusetzen. Sie bestimmt sich nach den in
Art. 31 Abs. 1 GSchG
genannten Regeln, wobei unter den in
Art. 31 Abs. 2 GSchG
erwähnten Voraussetzungen eine erhöhte Mindestrestwassermenge bestimmt werden muss; ausnahmsweise kann eine tiefere Mindestrestwassermenge festgelegt werden (
Art. 32 GSchG
). In einem weiteren Schritt erhöht die Behörde die Mindestrestwassermenge in dem Ausmass, als es sich aufgrund einer Abwägung der Interessen für und gegen die vorgesehene Wasserentnahme ergibt (
Art. 33 Abs. 1 - 3 GSchG
). Steht die angemessene Restwassermenge fest, ordnet die Behörde diejenigen Massnahmen an, welche zu ihrer Sicherung erforderlich sind. So ist namentlich in jedem Einzelfall die Dotierwassermenge festzusetzen (
Art. 35 GSchG
), das heisst es ist diejenige Wassermenge zu bestimmen, welche zur Sicherstellung der angemessenen Restwassermenge bei der Wasserentnahme im Gewässer belassen werden muss (
Art. 4 lit. l GSchG
).
b) Der Regierungsrat ist bei der Ermittlung der Abflussmenge Q347 des Geisslibaches von den tatsächlichen bei der "Rotmüli" gemessenen Tageswerten ausgegangen. Der für die Berechnung der Mindestrestwassermenge massgebende Wert der Abflussmenge Q347 darf allerdings durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst sein
BGE 120 Ib 233 S. 244
(
Art. 4 lit. h GSchG
). Eine Beeinflussung wird als unwesentlich angesehen, solange sie sich im Rahmen der natürlichen Schwankungen der Abflussmenge Q347 bewegt (Botschaft, a.a.O., S. 1107). Aufgrund der Akten steht fest, dass dem Geisslibach bereits auf dem Gebiet des Kantons Zürich Wasser entnommen wird. Ob diese Beeinflussung als wesentlich im Sinne von
Art. 4 lit. h GSchG
zu bezeichnen ist und welche Konsequenzen sich hieraus für die Nutzung des Geisslibaches ergeben könnten, hat der Regierungsrat nicht abgeklärt, was die Beschwerdeführer mit Recht beanstanden.
c) Die Schwierigkeiten, die sich für einen Unterlieger bei der Nutzung eines interkantonalen Gewässers stellen, sind freilich nicht zu verkennen.
Art. 56 Abs. 1 GSchG
sieht für solche Fälle vor, dass jeder Kanton diejenigen Massnahmen zu treffen hat, die zum Schutz dieses Gewässers und im Interesse der anderen Kantone notwendig sind. In erster Linie ist dabei der Verfassungsauftrag gemäss
Art. 24bis Abs. 1 BV
, wonach in Berücksichtigung der gesamten Wasserwirtschaft die Wasservorkommen haushälterisch genutzt und geschützt werden sollen, im Auge zu behalten. Damit bezüglich der Nutzung des Geisslibaches ein Ergebnis erzielt wird, welches die Interessen aller Betroffenen berücksichtigt, wird der Kanton Zürich zum Beispiel Aufschluss über das Mass der Nutzung auf seinem Gebiet geben müssen (zur Pflicht der Kantone zur Zusammenwirkung: PETER SALADIN in Kommentar BV, Art. 3, Rz. 34 f.). Je nach Sachlage sind gar die bestehenden Wasserentnahmen im Kanton Zürich nach den Vorschriften der
Art. 80 ff. GSchG
zu sanieren. Sollten sich die Kantone nicht einigen können, muss der Bundesrat entscheiden (
Art. 56 Abs. 2 GSchG
; vgl. Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 21/1951 Nr. 142 S. 223 ff. betreffend die Nutzbarmachung der Wasserkraft eines interkantonalen Gewässers; KARL GEISER/J.J. ABBÜHL/FRITZ BÜHLMANN, Einführung und Kommentar zum Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, Zürich 1921, S. 99).
7.
a) Als Bezugspunkt für die Bestimmung der Restwassermenge hat der Regierungsrat die "Rotmüli" gewählt. Ob dies fragwürdig ist, wie die Beschwerdeführer meinen, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand.
Die Restwassermenge ist diejenige Abflussmenge eines Fliessgewässers, welche nach einer oder mehreren Entnahmen verbleibt (
Art. 4 lit. k GSchG
). Die Restwasserführung umfasst dabei nicht nur die Dotierwassermenge (
Art. 4 lit. l GSchG
), sondern auch das Wasser aller Zuflüsse im Zwischeneinzugsgebiet des Gewässers nach der Wasserentnahme unter Abzug der
BGE 120 Ib 233 S. 245
unterirdischen Abflüsse (Botschaft, a.a.O., S. 1107 f., mit einem die Wasserkraftnutzung betreffenden Beispiel). Als Bezugspunkt für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 bzw. der Mindestrestwassermenge ist daher im Regelfall derjenige Punkt eines Fliessgewässers zu bestimmen, wo das Zwischeneinzugsgebiet endet. Der Geisslibach verfügt nach der letzten Entnahmestelle bei der "Müli" östlich von Basadingen über das Zwischeneinzugsgebiet des Chatzenbaches. Weitere allerdings unterirdische Zwischeneinzugsgebiete befinden sich nach den Angaben der Beschwerdeführer zwischen "Eichbüel" und Willisdorf sowie bei der "Rotmüli", wo ein Grundwasserstrom exfiltriert. Östlich von Schlattingen besteht zudem das Einzugsgebiet des Furtbaches.
Die Frage, ob die Wahl der "Rotmüli" als Bezugspunkt für die Bestimmung der Restwassermenge mit dem Bundesrecht zu vereinbaren ist, muss jedoch nicht abschliessend beurteilt werden. Die Beschwerdeführer nennen keinen anderen Bezugspunkt, der ihrer Auffassung nach sachgerechter wäre. Sie kritisieren in erster Linie, dass es der Regierungsrat unterliess zu prüfen, ob die Mindestrestwassermenge zu erhöhen ist. Sodann bemängeln sie, dass der Regierungsrat bei den einzelnen Wasserentnahmen keine Dotierwassermenge festgesetzt hat. Diese Einwendungen sind begründet, wie die folgenden Erwägungen zeigen.
b) Der Regierungsrat klärte nicht ab, ob die Mindestrestwassermenge nach in den
Art. 31 Abs. 2 GSchG
genannten Gründen zu erhöhen ist. Namentlich ist nicht klar, ob im Geisslibach auch nach den Wasserentnahmen die für die freie Fischwanderung erforderliche Wassertiefe gewährleistet ist (
Art. 31 Abs. 2 lit. d GSchG
). In den angefochtenen Entscheiden nimmt der Regierungsrat sodann verschiedentlich zur Frage der Wasserqualität Stellung, welche durch Ausschwemmung von Düngemitteln beeinträchtigt werden könnte. Ob dies eine Erhöhung der Mindestrestwassermenge gemäss
Art. 31 Abs. 2 lit. a GSchG
rechtfertigt, liess der Regierungsrat ebenfalls offen.
c) Mit dem Bundesrecht nicht zu vereinbaren ist sodann der Verzicht auf die von
Art. 33 GSchG
verlangte Interessenabwägung. Bereits das Fischereigesetz von 1973 machte den Entscheid über neu zu konzessionierende Wasserentnahmen von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig (Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 [AS 1975 2345]; heute Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 21. Juni 1991
BGE 120 Ib 233 S. 246
[FG
; 812 923.0
];
BGE 119 Ib 254
E. 8b S. 275;
BGE 117 Ib 178
E. 4b S. 189 mit Hinweis). Die Begründung des Regierungsrates, eine umfassende Gewichtung der auf dem Spiele stehenden Interessen sei wegen den Interessen der Landwirte bzw. der Genossenschaft nicht notwendig, genügt
Art. 33 GSchG
nicht.
Dass den Anliegen der Landwirte ein grosses Gewicht zukommt, bestätigt zwar
Art. 33 Abs. 3 lit. e GSchG
. Diese Vorschrift, welche sich auf Entnahmen für die Nutzung der Wasserkraft bezieht, bringt in allgemeiner Weise zum Ausdruck, dass bei Wasserentnahmen die Anliegen der Landwirtschaft - auch aus der Sicht der Landschaftspflege (Verhinderung der Vergandung) - als bedeutend eingestuft werden (
BGE 112 Ib 424
E. 6c S. 436 f.). Diese Interessen sprechen jedoch nicht zum vorneherein gegen eine Erhöhung der Mindestrestwassermenge, wie dies hier übrigens auch die Stellungnahme des Landwirtschaftsamtes des Kantons Thurgau vom 17. März 1992 zeigt.
d) Die in
Art. 33 Abs. 3 GSchG
erwähnten Interessen gegen eine Wasserentnahme werden vom Regierungsrat in den angefochtenen Entscheiden verschiedentlich angesprochen. Inwiefern sie keine Erhöhung der Mindestrestwassermenge rechtfertigen, begründet der Regierungsrat aber ebenfalls nicht. So steht nicht fest, welche Tragweite dem Geisslibach als Landschaftselement und als Lebensraum für die davon abhängige Tier- und Pflanzenwelt zukommt (
Art. 33 Abs. 3 lit. a und b GSchG
). Gleiches gilt hinsichtlich der Frage, wie sich die Entnahmen auf die Erhaltung einer Wasserführung auswirken, welche ausreicht, um die Anforderungen an die Wasserqualität langfristig zu erfüllen (
Art. 31 Abs. 3 lit. c GSchG
). Ebenso unsicher ist, welche Tragweite dem Interesse an der Erhaltung eines ausgeglichenen Grundwasserhaushaltes beizumessen ist, der die künftige Trinkwassergewinnung gewährleistet (
Art. 33 Abs. 3 lit. d GSchG
).
e) Weiter ist zu beanstanden, dass es der Regierungsrat unterliess, die bei den Entnahmestellen im Gewässer zu belassenden Dotierwassermengen und allenfalls weitere Massnahmen festzulegen, welche zum Schutz des Gewässers unterhalb der Entnahmestellen notwendig sind (
Art. 35 GSchG
;
BGE 112 Ib 424
E. 4a S. 429 und E. 7c S. 440). Es fragt sich ohnehin, ob bei einem Bewässerungssystem mit einer so grossen Anzahl Entnahmestellen die in
Art. 35 GSchG
vorgesehenen Anforderungen sachgerecht und zweckmässig erfüllt werden können. Dies zu prüfen wird Sache der Genossenschaft sein, hat sie doch von Gesetzes wegen nachzuweisen, dass sie bei den Wasserentnahmen die
BGE 120 Ib 233 S. 247
Dotierwassermenge einhält (
Art. 36 GSchG
; Botschaft, a.a.O., S. 1138 ff.).
8.
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden erweisen sich somit als begründet. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerden und zur Aufhebung der angefochtenen Entscheide, soweit Wasserentnahmen aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach bewilligt und die dafür notwendigen Wasserrechte verliehen wurden. Die Sache ist im Sinne der vorstehenden Erwägungen zur neuen Entscheidung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Eine neue Entscheidung bedingt die gründliche Abklärung der Auswirkungen der Wassernutzung auf die Interessen für und gegen die Entnahmen (
Art. 33 Abs. 4 GSchG
). Nebst den Dotierwassermengen ist eine angemessene Restwassermenge zu bestimmen. Ihre sachgerechte Festlegung gehört nicht nur zum zentralen Inhalt der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung, sondern auch zur Wasserrechtsverleihung (
BGE 119 Ib 254
E. 6b S. 272 mit Hinweis). Das Bundesgericht ist nicht in der Lage, die für die Neubeurteilung erforderlichen zusätzlichen Abklärungen selber zu treffen; dies käme nur in Betracht, wenn die Beweiserhebungen von begrenztem Umfang wären (
BGE 119 Ib 254
E. 8c S. 276), was hier nicht zutrifft.
b) Ob eine Konzessionsdauer von 25 Jahren mit den Anforderungen des Bundesrechts zu vereinbaren ist, muss bei diesem Verfahrensausgang nicht abschliessend geprüft werden. Immerhin ist festzuhalten, dass bei der Festlegung der Verleihungsdauer sowohl den Interessen der Wasserbezüger als auch den öffentlichen Interessen ausreichend Rechnung zu tragen ist. Der Genossenschaft ist eine Konzessionsdauer zu gewähren, welche es ihr erlaubt, ihre beträchtlichen Investitionen wirtschaftlich tragbar zu amortisieren. Zu den bei der Festlegung der Konzessionsdauer zu berücksichtigenden öffentlichen Interessen gehören nicht nur die Interessen des Umweltschutzes im weitesten Sinne (vgl.
Art. 24bis Abs. 1 BV
), sondern auch die Interessen an der Sicherstellung der landwirtschaftlichen Bewässerung (vorstehende Erw. 7c;
BGE 119 Ib 254
E. 10g S. 294). | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7f01274b-42dc-473c-868a-fb0d53af3817 | Urteilskopf
107 Ia 152
29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Oktober 1981 i.S. Firestone (Schweiz) AG gegen Gewerkschaft Textil-Chemie-Papier und Schweiz. Metall- und Uhrenarbeitnehmerverband, Kantonales Einigungsamt Baselland als Schiedsgericht und Obergericht des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Schiedsgerichtsbarkeit.
1. Einsetzung eines staatlichen Einigungsamtes als privates (vertragliches) Schiedsgericht in Kollektivarbeitsstreitigkeiten. Dem stehen weder Bundesrecht (vgl. Art. 34 des Fabrikgesetzes vom 18. Juni 1914) noch das basellandschaftliche Recht entgegen.
2. Die Schiedsrichter müssen gemäss Art. 11 Abs. 2 des schweizerischen Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit von den Parteien nicht namentlich bezeichnet werden, sondern es genügt die Angabe ihrer Stellung. Die Annahme des Amtes kann auch durch konkludentes Verhalten erfolgen. | Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 107 Ia 152 S. 153
In der Folge der Stillegung der Produktion im Werk Pratteln der Firma Firestone (Schweiz) AG verurteilte das von den Parteien aufgrund des Kollektivarbeitsvertrages vom 10. Juli 1973 als Schiedsgericht angerufene kantonale Einigungsamt Baselland am 23. November 1979 die Firma zu einer hohen Konventionalstrafe an die Gewerkschaft Textil-Chemie-Papier und den Schweizerischen Metall- und Uhrenarbeitnehmerverband. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft wies mit Entscheid vom 28. Oktober 1980 die von der Firma hiegegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab. Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
verlangt die Firma Firestone (Schweiz) AG die Aufhebung beider Entscheide. Beide Parteien vertreten unter anderem die Ansicht, das Einigungsamt habe nicht als privates (vertragliches) Schiedsgericht geurteilt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
c) Vorweg ist festzuhalten, dass Ziffer 20 Punkt 3 des Kollektiv-Arbeitsvertrags (KAV) vom 10. Juli 1973 ausdrücklich bestimmt:
"Das Einigungsamt entscheidet in solchen Streitigkeiten (über die Auslegung oder Anwendung des KAV) nicht in seiner Eigenschaft als staatliches Einigungsamt, sondern als Schiedsgericht an Stelle des ordentlichen Zivilrichters."
Dementsprechend hat sich das Einigungsamt während des ganzen Verfahrens als vertragliches Schiedsgericht betrachtet (vgl. Ingress der Vorladung vom 22. Juni 1978 zur Prozesseinleitungsverhandlung vom 29. Juni 1978, Ziffern 2 bis 4 des Protokolls dieser Verhandlung, und Eröffnungsvermerk im Protokoll der Schiedsgerichtssitzung vom 21. November 1979). Die Parteien erhoben gegen diese Auffassung keine Einwände. Die Beschwerdegegner stimmten ihr mehrmals ausdrücklich zu (vgl. die Bezeichnung des Gesuchs vom 16. Juni 1978 um Eröffnung des Verfahrens, die Einleitung der Klagebegründung Ziffer 5 und vor allem das Plädoyer des Vertreters der Beschwerdegegner an der Schiedsgerichtssitzung vom 21. November 1979), und die Beschwerdeführerin vertrat noch im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren mit einlässlicher Begründung den Standpunkt, dass das Einigungsamt als vertragliches (oder privates) Schiedsgericht und nicht als staatliche Behörde gehandelt habe (vgl. Vernehmlassung vom 27. Juni 1980 mit Privatgutachten von Prof. S.).
BGE 107 Ia 152 S. 154
Dieser Auffassung steht keine Bestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechts entgegen. Die Institution der kantonalen Einigungsämter beruht auf den Art. 30, 31 und 33 bis 35 des Bundesgesetzes betreffend die Arbeit in den Fabriken vom 18. Juni 1914 (Fabrikgesetz), die - im Gegensatz zum übrigen Inhalt dieses Gesetzes - durch das Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 13. März 1964 (Arbeitsgesetz) nicht aufgehoben worden sind (vgl.
Art. 72 Abs. 2 lit. b ArG
). Art. 34 bestimmt, die Parteien könnten den Einigungsstellen im einzelnen Falle die Befugnis übertragen, verbindliche Schiedssprüche zu fällen, und Art. 35 sagt, die Kantone könnten den Einigungsstellen weitere als die im Fabrikgesetz vorgesehenen Aufgaben übertragen. Für den Kanton Basel-Landschaft enthält die Vollziehungsverordnung vom 19. Januar 1920 die massgebenden Ausführungsbestimmungen: § 8 Abs. 1 sagt in allgemeiner Form, für das Verfahren bei Zivilstreitigkeiten zwischen dem Fabrikinhaber und den Arbeitern gälten die Bestimmungen der Zivilprozessordnung mit gewissen Abweichungen, und § 13 Abs. 2 bestimmt:
"Einen Entscheid zu treffen, der für die Parteien verbindlich wäre, ist das Einigungsamt nur befugt, sofern die Parteien übereinstimmend zu Protokoll erklären, dass sie dies dem Amt übertragen."
Das Recht des Kantons Basel-Landschaft geht somit in dieser Frage nicht über die bundesrechtliche Minimalvorschrift von Art. 34 des Fabrikgesetzes hinaus. Von der Möglichkeit, dem Einigungsamt weitere Befugnisse zu übertragen, hat der Kanton keinen Gebrauch gemacht. Demnach ist der normale Weg, auf dem im Kanton Basel-Landschaft kollektive Arbeitsstreitigkeiten zum verbindlichen Entscheid gebracht werden, derjenige des ordentlichen Zivilprozesses. Den Parteien steht es aber frei, im Einzelfall die Entscheidung statt dessen dem Einigungsamt, also einer staatlichen Verwaltungsbehörde, zu übertragen. Schliesslich sind sie auch berechtigt, ihren Streit durch ein Schiedsgericht im Sinne der
§
§ 271 ff. ZPO
beurteilen zu lassen, da der streitige Anspruch ihrer freien Verfügung unterliegt und im Gesetz jeder Anhaltspunkt dafür fehlt, dass die Entscheidung solcher Streitigkeiten ausschliesslich einer staatlichen Instanz vorbehalten werden sollte (vgl.
§
§ 13 und 271 ZPO
sowie Art. 5 des Konkordates). Die Parteien haben hier von den drei Wegen den letztgenannten gewählt und das Einigungsamt des Kantons Basel-Landschaft als Schiedsgericht bezeichnet.
BGE 107 Ia 152 S. 155
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegner mussten im übrigen die Schiedsrichter gemäss Art. 11 Abs. 2 des Konkordates nicht namentlich bezeichnet werden, sondern es genügte die Angabe ihrer Stellung (vgl. GULDENER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 605, N. 57; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 124, N. 2c und S. 132 f., N. 3; WIGET in Komm. Sträuli/Messmer zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 5 zu § 242). In den beiden erstgenannten Werken wird ausdrücklich darauf hingewiesen, die als Schiedsrichter bezeichneten Amtsträger würden nicht in amtlicher Eigenschaft, sondern als Privatpersonen tätig. Was sodann die Annahme des Amtes betrifft, so kann diese auch durch konkludentes Verhalten erfolgen (PANCHAUD, Concordat suisse sur l'arbitrage, Edition quadrilingue, Fussnote zu Art. 14). Im vorliegenden Falle wurden die Mitglieder des Einigungsamtes durch ein ausführliches Schreiben des Präsidenten vom 6. September 1979 darauf hingewiesen, dass das Einigungsamt von den Parteien als Schiedsgericht bezeichnet worden sei und dass es sich bei diesem Verfahren um einen gerichtlichen Prozess handle, in dem jedem Mitglied die Funktion eines Richters zufalle, der einzig nach Recht und Gesetz zu entscheiden habe. An der Sitzung vom 21. November 1979 betonte der Präsident einleitend erneut, dass das Einigungsamt hier nicht als solches, sondern als Schiedsgericht zu amten habe. Wenn hierauf sämtliche Mitglieder des Einigungsamtes ohne Widerspruch an der Verhandlung und der anschliessenden Beratung teilnahmen, so kann ohne jeden Zweifel ein schlüssig erklärtes Einverständnis mit ihrer Ernennung angenommen werden.
Das Einigungsamt hat demnach in der vorliegenden Streitsache zweifellos als vertragliches (privates) Schiedsgericht entschieden, weshalb auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden kann, soweit sie sich gegen dessen Urteil richtet. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7f0283a3-ea74-4b75-bdb4-62e19f1c8a34 | Urteilskopf
120 III 36
14. Estratto della sentenza 4 febbraio 1994 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa K c R SA e S SA (ricorso) | Regeste
Art. 260 SchKG
; Abtretung einer Forderung nach Abschluss des Konkurses.
Nach Abschluss des Konkursverfahrens kann eine Abtretung im Sinne von
Art. 260 SchKG
nur im Rahmen von
Art. 269 SchKG
stattfinden. | Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 120 III 36 S. 37
A.-
Il 15 settembre 1988 è stata convocata, nell'ambito del fallimento di K-F, la seconda adunanza dei creditori. Dalla relazione dell'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Z (UEF) risultava, fra l'altro, che l'assemblea doveva decidere se promuovere o meno l'azione revocatoria a seguito della vendita da parte della fallita a K dell'inventario di due negozi. Durante l'assemblea non è stata presa alcuna decisione per mancanza del quorum necessario. Con lettera 15 luglio 1988 il patrocinatore delle creditrici R SA e S SA aveva chiesto all'UEF di farsi attivo nell'ambito di un'eventuale azione revocatoria contro K. Il 15 dicembre 1988 l'UEF ha rilasciato alle suddette creditrici la cessione della pretesa verso K. Pure un credito di quest'ultimo è stato ammesso nella graduatoria del fallimento e nello stato di riparto con conto finale.
B.-
Nella causa revocatoria promossa dalle creditrici cessionarie, K ha contestato la validità della cessione del 15 dicembre 1988. Il 23 ottobre 1989 il Pretore della giurisdizione di Z ha decretato la chiusura della procedura del fallimento di K-F. Dopo un giudizio interlocutorio del Tribunale cantonale dei Grigioni, l'UEF ha assegnato ai creditori, con circolare del 28 settembre 1992, un primo termine per comunicare se la massa intendeva promuovere l'azione revocatoria contro K e un secondo termine per chiedere la cessione in conformità dell'
art. 260 LEF
. Gli unici creditori che hanno fatto uso di questa facoltà sono la R SA e la S SA. Il 30 ottobre 1992 l'UEF ha rilasciato alle due creditrici una nuova cessione del tenore analogo alla precedente.
C.-
Adita da K, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, ha dichiarato nulla la cessione del 15 dicembre 1988, ma ha ritenuto valida la cessione ex
art. 260 LEF
del 30 ottobre 1992. Insorto alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, K postula nuovamente che la cessione del 30 ottobre 1992 sia dichiarata nulla rispettivamente che sia annullata. La R SA e la S SA come pure l'UEF propongono la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
(Presupposti di un fallimento successivo ai sensi dell'
art. 269 LEF
non adempiuti nella fattispecie).
BGE 120 III 36 S. 38
3.
In linea di principio ogni creditore ha, durante la procedura di fallimento, il diritto di chiedere che una pretesa inerente a un'azione revocatoria, che non è stata oggetto di una decisione dell'adunanza dei creditori, sia sottoposta a quest'ultima per deliberazione (cfr.
DTF 77 III 85
consid. 3; Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs 1981, pag. 150 consid. 4). Qualora la seconda adunanza dei creditori non ha potere deliberante per carenza del quorum richiesto, i creditori possono anche essere interpellati per il tramite di una circolare (
DTF 86 III 26
,
DTF 71 III 133
; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 1993, § 51 n. 28). Tuttavia con la chiusura del fallimento la competenza dell'amministrazione del fallimento risp. dell'Ufficio fallimenti a compiere atti amministrativi si estingue quasi totalmente, continuando a sussistere unicamente nei limiti previsti dall'
art. 269 LEF
, e cioè con riferimento ai beni scoperti dopo la chiusura del fallimento. Non è pertanto possibile cedere, a procedura terminata, beni di cui si era già a conoscenza anteriormente (
DTF 48 III 15
consid. 3).
In concreto è pacifico che la cessione dell'azione revocatoria contro il ricorrente, avvenuta il 15 dicembre 1988, quando la procedura di fallimento era ancora in corso e senza che i creditori abbiano potuto pronunciarsi in merito, è nulla (
DTF 118 III 59
consid. 4 e rinvii). Come tale essa non ha mai esplicato alcun effetto e non può nemmeno essere sanata successivamente (
DTF 117 III 43
consid. 5). Non è neppure controverso che con decreto 23 ottobre 1989 il Pretore della giurisdizione di Z ha chiuso il fallimento di K-F. Dagli atti risulta poi che la procedura formalmente corretta di interpellare, mediante una circolare, la massa sulla rinuncia di far valere l'azione revocatoria contro il ricorrente con la seguente decisione di cedere, giusta l'
art. 260 LEF
, la pretesa a due creditrici è stata iniziata unicamente il 28 settembre 1992. In quel momento però, ossia quasi 3 anni dopo la chiusura del fallimento, l'Ufficio fallimenti non aveva più tale competenza e non poteva quindi validamente operare una cessione dell'azione in questione. Ne discende che il ricorso dev'essere accolto. Poiché il ricorrente ha impugnato la cessione del 30 ottobre 1992 entro il termine di 10 giorni previsto dall'
art. 19 LEF
, può essere lasciata indecisa la questione di sapere se essa è nulla o semplicemente annullabile. | null | nan | it | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7f09731d-9fe1-484f-bf17-a775aa185dab | Urteilskopf
108 Ia 286
54. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. August 1982 i.S. G. AG gegen Rekurskommission des Kantons Solothurn und Steuerverwaltung des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 87 und 89 Abs. 1 OG
; Steuerveranlagung.
Eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den letztinstanzlichen Entscheid über die Festsetzung der Veranlagungsfaktoren für die kantonalen Steuern ist, wenn die Steuerrechnung noch nicht vorliegt, verfrüht. Sie wird nicht durch Nichteintreten erledigt, sondern ihre Behandlung wird ausgesetzt, bis die Steuerrechnung vorliegt (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 108 Ia 286 S. 286
Die G. AG erhob am 15. Februar 1979 staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid der Rekurskommission des Kantons Solothurn über die Festsetzung der Steuerfaktoren für das Steuerjahr 1975. Die Steuerrechnung wurde ihr erst am 28. Februar 1979 zugestellt. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein.
BGE 108 Ia 286 S. 287
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Im Wehrsteuerrecht nimmt das Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen den Rekursentscheid der Wehrsteuerrekurskommission über die Veranlagungsfaktoren entgegen (Art. 112 i.V.m. Art. 108 bis 111 WStB), auch wenn der von der ursprünglichen Veranlagung abweichende neue Steuerbetrag von der Rekurskommission noch nicht berechnet und eröffnet wurde. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
b) Dagegen behandelt das Bundesgericht im staatsrechtlichen Verfahren letztinstanzliche Entscheide, in denen nur die Steuerfaktoren festgelegt werden, nicht als Endentscheide, weil der geschuldete Steuerbetrag noch nicht feststeht (
BGE 105 Ia 56
,
BGE 93 I 452
). Dies liegt auch im Interesse der Steuerpflichtigen, für welche die Frist zur Anfechtung des Entscheides nicht läuft, solange sie den genauen Steuerbetrag noch nicht kennen. Anderseits soll nach Zustellung der Steuerrechnung das Verfahren nicht kompliziert werden: Daher kann der Steuerpflichtige nach Erhalt der Steuerrechnung sich zur Anfechtung der Steuerfaktoren direkt an das Bundesgericht wenden, ohne nochmals die kantonalen Rechtsmittel zu erschöpfen, sofern nur die angeblich verfassungswidrige Festlegung der Steuerfaktoren gerügt wird (
BGE 105 Ia 56
,
BGE 98 Ia 155
E. 1,
BGE 93 I 453
/4).
An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Doch bleibt zu prüfen, wie vorzugehen ist, wenn der Steuerpflichtige sofort nach Erhalt des letztinstanzlichen kantonalen Entscheides, der nur die Steuerfaktoren festlegt, also verfrüht, staatsrechtliche Beschwerde führt und dann nach der - späteren - Zustellung der Steuerrechnung innert Frist nichts mehr weiter vorkehrt. Würde die verfrühte Beschwerde durch Nichteintreten erledigt, so würde der Beschwerdeführer leicht "zwischen Stuhl und Bank fallen"; denn nach Erhalt des Nichteintretensentscheids bezüglich der verfrühten Beschwerde wäre es oft zu spät, um noch fristgerecht im Anschluss an die Steuerrechnung Beschwerde zu führen; der Beschwerdeführer verlöre also den Rechtsschutz, den ihm das Gesetz und die erwähnte Rechtsprechung gerade geben wollen. Die geschilderte Praxis würde sich nicht zu seinen Gunsten, sondern zu seinem Nachteil auswirken.
Deshalb ist das Bundesgericht schon bisher auf staatsrechtliche Beschwerden gegen einen nur die Steuerfaktoren festlegenden
BGE 108 Ia 286 S. 288
letztinstanzlichen kantonalen Instanz eingetreten, wenn der Beschwerdeführer bereits zwischen dem Entscheiddatum und der Einreichung der Beschwerde die Steuerrechnung erhalten hatte (
BGE 98 Ia 154
/5 E. 1). Es rechtfertigt sich, noch einen Schritt weiter zu gehen und bei derartigen verfrühten Beschwerden zunächst abzuklären, ob seit der Einreichung der Beschwerde bereits eine neue Steuerrechnung zugestellt wurde, die nicht angefochten worden ist. Ist dies der Fall, so ist die verfrühte staatsrechtliche Beschwerde gegen den letztinstanzlichen Entscheid über die Steuerfaktoren an die Hand zu nehmen. Andernfalls ist ihre Behandlung auszusetzen, bis die neue Steuerrechnung zugestellt ist und feststeht, ob nur die Steuerfaktorenfestsetzung auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen ist, oder ob dies in einem Arbeitsgang zusammen mit einer neuen Beschwerde gegen die Tarifanwendung (Steuerrechnung) geschehen kann. Bei diesem Vorgehen werden die geschilderten Rechtsnachteile vermieden. Die Situation ist vergleichbar mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass, welche vor der massgeblichen Publikation des Erlasses eingereicht wird. Auch diese Beschwerden werden, obwohl verfrüht, in ständiger Rechtsprechung entgegengenommen; doch bleibt das Verfahren sistiert, bis die Publikation erfolgt ist (
BGE 106 Ia 389
E. 1,
BGE 103 Ia 193
/4 E. 1).
Im vorliegenden Fall ist die Steuerrechnung bereits kurz nach der Einreichung der Beschwerde, nämlich am 28. Februar 1979 zugestellt und als solche nicht angefochten worden; auf die Beschwerde kann deshalb eingetreten werden, obwohl der angefochtene Entscheid noch kein Endentscheid war; - freilich nur soweit, als damit nicht mehr als die Aufhebung des Urteils der kantonalen Rekurskommission beantragt wird, weil die staatsrechtliche Beschwerde - abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen - grundsätzlich rein kassatorischer Natur ist (
BGE 107 Ia 207
E. 1b, 219 E. 1b;
BGE 105 Ia 28
E. 1 mit Hinweisen). | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7f11ec82-e58d-4554-8cce-3eea8f079e30 | Urteilskopf
82 I 112
16. Urteil vom 29. Juni 1956 i.S. Frau L. gegen Rekurskommission des Kantons Solothurn. | Regeste
Wehrsteuer: Bemessung des steuerbaren Liquidationsgewinns bei Veräusserung eines buchführungspflichtigen Unternehmens, das der Verkäufer infolge Todes des Ehegatten auf Rechnung der güter- und erbrechtlichen Ansprüche zum bisherigen Buchwert übernommen und weitergeführt hat. | Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 82 I 112 S. 112
A.-
L. betrieb auf einer Liegenschaft, die er im Jahre 1927 für Fr. 130'000.-- erworben hatte, ein Restaurant.
BGE 82 I 112 S. 113
Er war im Handelsregister eingetragen. Im Oktober 1953 starb er. Seine Erben sind die Ehefrau und zwei Töchter.
Das Ammannamt schätzte für das Nachlassinventar den Verkehrswert der Wirtschaftsliegenschaft auf Fr. 150'000.--, denjenigen der Warenvorräte und des Geschäftsmobiliars auf Fr. 12'866.90. Die Erben vereinbarten indessen im Inventars- und Teilungsakt, die Liegenschaft mit Fr. 185'000.-- zu bewerten. Auf dieser Grundlage ergab sich bei der Inventur ein Reinvermögen von Fr. 159'774.95. Der güterrechtliche Anspruch der überlebenden Ehefrau wurde mit Fr. 151'039.25 berechnet, wovon Fr. 12'000.-- auf das eingebrachte Gut, Fr. 138'699.25 auf den ihr durch Ehevertrag gestützt auf
Art. 214 Abs. 2 ZGB
zugewiesenen ganzen Vorschlag und der Rest auf Sondergut entfallen. Von dem nach Abzug der Beerdigungskosten bleibenden Nachlassvermögen von Fr. 7038.70 erbten die Witwe 1/4 und die Töchter je 3/8. Die Witwe übernahm auf Rechnung ihrer güter- und erbrechtlichen Ansprüche die gesamte im Inventar verzeichnete Habschaft zu Alleineigentum und verpflichtete sich anderseits, sämtliche Schulden zu bezahlen. Die Töchter behielten sich für ihre Erbansprüche obligatorische Forderungen gegenüber der Mutter vor und räumten dieser daran das lebenslängliche Nutzniessungsrecht ein. Als Teilungstag wurde im Inventar der Tag des Todes des Erblassers bestimmt.
Die Witwe führte den Wirtschaftsbetrieb zunächst weiter und wurde daher ebenfalls im Handelsregister eingetragen. In der Betriebsbuchhaltung übernahm sie die in der letzten Bilanz vor dem Tode des Ehemannes vorgenommenen Bewertungen, insbesondere den Buchwert der Liegenschaft mit Fr. 120'000.--. Am 2. April 1954 verkaufte sie die Wirtschaft.
B.-
Die Veranlagungsbehörde schätzte Frau L. für einen bei dieser Veräusserung erzielten Liquidationsgewinn zu einer vollen Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB ein, auf Grund folgender Berechnung:
BGE 82 I 112 S. 114
Erlös: Fr. Fr.
Liegenschaft und Zugehör 200'000.--
Waren, Mobiliar und Debitoren 12'537.65 212'537.65
Abzüglich Buchwert gemäss Bilanz per
30. April 1954:
Liegenschaft 120'000.--
übrige Aktiven 13'293.65 133'293.65
Liquidationsgewinn 79'244.--
Abzug nach Art. 25 Abs. 1 lit. a WStB 2'000.--
Steuerbarer Liquidationsgewinn 77'244.--
Die Steuerpflichtige erhob Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission mit dem Begehren, die Taxation sei gänzlich aufzuheben, eventuell in der Weise herabzusetzen, dass der Einstandswert der Liegenschaft mit Fr. 185'000.-- in Rechnung gestellt werde. Die Rekursinstanz setzte den steuerbaren Gewinn auf Fr. 76, 188.-- herab, indem sie noch Gebühren und Kosten gemäss Nachlassinventar in Abzug brachte. Die weitergehenden Begehren der Pflichtigen wie sie ab (Entscheid vom 22. November 1955).
C.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Frau L. zu erkennen, dass sie keinen Liquidationsgewinn zu versteuern habe. Sie macht geltend, das veräusserte Vermögen sei schon beim Tode des Ehemannes gleich viel wert gewesen wie bei dem nur einige Monate später vorgenommenen Verkauf, den sie von Anfang an beabsichtigt habe. Der ganze in Frage stehende Mehrwert sei bereits zu Lebzeiten des Ehemannes entstanden und der Beschwerdeführerin infolgedessen durch Erbgang zugefallen, weshalb er nach Art. 21 Abs. 3 WStB nicht zu ihrem steuerbaren Einkommen gerechnet werden dürfe. Die Rekurskommission berufe sich zu Unrecht auf Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB und den Grundsatz der Bilanzkontinuität.
D.-
Die Rekurskommission und die eidg. Steuerverwaltung schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Kapitalgewinne, die im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens bei der Veräusserung oder
BGE 82 I 112 S. 115
Verwertung von Vermögenstücken erzielt werden, wie Liquidationsgewinne bei Aufgabe oder Veräusserung eines Unternehmens, sind nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB als Einkommen zu versteuern. Sie werden entweder in die ordentliche Steuerberechnung (Art. 41 WStB) einbezogen oder, bei Aufhören der Steuerpflicht und bei Vornahme einer Zwischenveranlagung, durch Einschätzung zu einer besonderen Jahressteuer erfasst (Art. 43 WStB).
Ein Liquidationsgewinn ist erzielt, wenn der Reinerlös aus der Veräusserung des liquidierten Gegenstandes die Gestehungskosten übersteigt. Indessen ist dort, wo während des Betriebes zu Lasten des jeweiligen Reingewinns Abschreibungen oder Rückstellungen auf den Gestehungskosten beansprucht und bei der periodischen Einkommensbesteuerung zugelassen worden sind, bei der Berechnung des Liquidationsgewinns von dem um die anerkannten Abschreibungen oder Rückstellungen herabgesetzten Buchwerte auszugehen, der sich aus der letzten ordentlichen Bilanz ergibt (
BGE 70 I 186
Erw. 3,
BGE 76 I 210
Erw. 2,
BGE 79 I 367
). Das folgt aus dem System, nach welchem der Wehrsteuerbeschluss das Einkommen buchführungspflichtiger Unternehmungen erfasst. Der Liquidationsgewinn, der besteuert wird, beruht auf Wertvermehrungen, die vor der Liquidation entstanden sind, aber zunächst vielfach als mehr oder weniger unsicher erscheinen mochten. Das Gesetz unterwirft solche Mehrwerte erst dann der Einkommenssteuer, wenn sie durch Veräusserung oder Verwertung des Vermögensobjektes (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB) oder durch buchmässige Aufwertung (lit. f daselbst) realisiert werden und sich so als endgültig erworben erweisen. Es ist mit gerade die Funktion der Vorschrift über die Besteuerung des Liquidationsgewinns, Reserven, die nach und nach angesammelt worden sind, schliesslich als Einkommen zu erfassen. Die Besteuerung wird auf den Zeitpunkt der Realisierung verlegt, um zu vermeiden, dass der Unternehmer für Einkommen aus dem Geschäftsbetrieb belastet wird, das ihm unter Umständen noch nicht
BGE 82 I 112 S. 116
vollständig gesichert ist. Zudem wäre die Erfassung in einem früheren Zeitpunkte praktisch nicht leicht durchzuführen. Der Wehrsteuerbeschluss stellt mit der Ordnung, die er in Art. 21 Abs. 1 lit. d und f sowie Art. 22 Abs. 1 lit. b und c für die Besteuerung des Einkommens buchführungspflichtiger Unternehmungen vorsieht, weitgehend auf die Massnahmen ab, die der Unternehmer selbst im Rahmen seines geschäftlichen Ermessens trifft, Massnahmen, die in der Buchhaltung zum Ausdruck kommen. Anderseits wird diese Ordnung, die dem Steuerpflichtigen erhebliche Bewegungsfreiheit lässt, ergänzt durch die Besteuerung des Gewinns, der bei der tatsächlichen oder buchmässigen Realisierung eines bisher in Reserve gehaltenen Mehrwerts in Erscheinung tritt (
BGE 76 I 64
f.). Daher ist jedenfalls dann, wenn bei den früheren ordentlichen Veranlagungen das Geschäftseinkommen auf Grund der Buchhaltung (nicht etwa pauschal, nach Ermessen, vgl.
BGE 70 I 187
) berechnet worden ist, bei der Ermittlung des steuerbaren Liquidationsgewinns ebenfalls vom Buchwert auszugehen.
2.
Die Ordnung der Wehrsteuer vom Einkommen buchführungspflichtiger Betriebe gilt auch für den Fall, wo der Betrieb sich vererbt. Die Steuer erfasst die im Zeitpunkt des Todes des bisherigen Inhabers vorhandenen Reserven, die ihr bislang nicht unterworfen waren, erst im Zeitpunkte der Realisierung. Eine solche wird indessen durch den Erbgang an sich noch nicht bewirkt. Er kann allerdings, muss aber nicht Anlass zu Massnahmen geben, die eine Realisierung darstellen. Das Geschäftsvermögen gelangt zunächst, kraft Gesetzes (
Art. 560 ZGB
), unverändert in die Erbschaft. Der Wehrsteuerbeschluss erlaubt nicht, den Erbgang einer Realisierung gleichzustellen mit der Folge, dass die bei der Inventur festgestellten Reserven dem letzten steuerbaren Einkommen des Erblassers als des "Veräusserers" zuzurechnen wären. Er enthält, im Unterschied etwa zum Basler Steuergesetz von 1949 (§ 41 Abs. 2), keine Grundlage zu einer derartigen Erfassung von Mehrwerten im Inventarfall. Dagegen sind die Mehrwerte
BGE 82 I 112 S. 117
als Einkommen des Erben zu besteuern, sobald er sie buchmässig oder durch Veräusserung oder Verwertung realisiert. Er und niemand anders erzielt solchenfalls einen Gewinn; es handelt sich um Einkommen, das auf eine Massnahme (Verbuchung bzw. Veräusserung oder Verwertung) des Erben zurückzuführen ist. Der Erbe übernimmt das Geschäftsvermögen, vom Standpunkt der Einkommenssteuer aus gesehen, im Zeitpunkt des Erbganges zum gleichen Wert, der beim Erblasser der Einkommensbesteuerung zuletzt zugrunde gelegt worden ist, d.h. in der Regel zum Buchwert. Der (höhere) Verkehrswert, der dem betreffenden Vermögensstück schon vor der Realisierung zugeschrieben wurde, ist nur für die Vermögenssteuer oder eine allfällige Erbschaftssteuer massgebend (
BGE 76 I 62
).
Dass Reserven, die zu Lebzeiten des Erblassers gebildet und zunächst nicht der Einkommenssteuer unterworfen worden sind, bei der Realisierung durch den Erben als dessen Einkommen erfasst werden, steht nicht im Widerspruch zu Art. 21 Abs. 3 WStB, wonach die Eingänge aus Erbschaft, Vermächtnis und Schenkung nicht als steuerbares Einkommen gelten. Der durch solche Reserven verkörperte Wertzuwachs wird, solange er nicht realisiert ist, unter dem Gesichtspunkte der Wehrsteuer auf dem Einkommen nicht als eingenommen, eingegangen betrachtet, sondern nur als eine nicht steuerbare Gewinnchance angesehen. "Eingang aus Erbschaft" im Sinne von Art. 21 Abs. 3 WStB ist in diesem Falle nur der Buchwert, zu dem der Erbe das Geschäft übernimmt. Dieser Wert darf daher weder anlässlich des Erbgangs noch bei einer späteren Realisierung des betreffenden Geschäftsvermögens durch den Erben als von diesem erzieltes Einkommen besteuert werden. Dagegen berührt Art. 21 Abs. 3 WStB die Besteuerung des Mehrwerts nicht. Ihn von der Einkommenssteuer auszunehmen, liefe dem System, nach dem das Gesetz buchführungspflichtige Unternehmungen dieser Steuer unterwirft, zuwider und wäre sachlich
BGE 82 I 112 S. 118
unbefriedigend. In der Tat wäre es mit dem Gebot der Rechtsgleichheit nicht vereinbar, wenn die Steuerpflicht davon abhängig wäre, ob der Mehrwert zu Lebzeiten des Erblassers oder erst nachher realisiert worden ist.
Entsprechend ist der Fall zu behandeln, wo der Geschäftsbetrieb infolge Todes des bisherigen Inhabers kraft ehelichen Güterrechts auf den überlebenden Ehegatten übergeht. Auch dieser Anfall bewirkt an sich noch keine Realisierung; er kann aber zu einer solchen unter Umständen Anlass geben.
3.
Der Betrieb des Restaurants L. war, was nicht bestritten ist, ein buchführungspflichtiges Unternehmen. Das Einkommen daraus ist, wie mangels entgegenstehender Anhaltspunkte anzunehmen ist, jeweils auf Grund der Buchhaltung zur Wehrsteuer eingeschätzt worden. Die Beschwerdeführerin hat das Geschäft infolge des Todes ihres Ehemannes auf Rechnung ihrer güter- und erbrechtlichen Ansprüche übernommen, mit Wirkung vom Todestag an und zu den bisherigen Buchwerten. Dieser Übergang hat an sich keine Realisierung bedeutet und zunächst auch keine solche nach sich gezogen. Die Beschwerdeführerin hat keine buchmässige Aufwertung vorgenommen und vorerst auch keinerlei Geschäftsvermögen veräussert oder verwertet. Den Buchwert der Geschäftsliegenschaft hat sie mit Fr. 120'000.-- unverändert beibehalten. Die beim Tode des Ehemannes im Betriebsvermögen enthaltenen, bis dahin nicht als Einkommen versteuerten stillen Reserven sind durchweg erst durch den Verkauf vom 2. April 1954 realisiert worden. Sie waren daher in diesem Zeitpunkte als Einkommen des Verkäufers zu erfassen, indem dieser gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB für einen Liquidationsgewinn zu besteuern war. Der Steuerberechnung wurden richtigerweise die vom Verkäufer in der letzten Bilanz ausgewiesenen Buchwerte zugrunde gelegt.
Es kann nicht etwa angenommen werden, infolge der im Nachlassinventar festgehaltenen Vereinbarung der
BGE 82 I 112 S. 119
Erben, die Liegenschaft zu Fr. 185'000.-- zu bewerten, sei bereits vor dem Verkauf vom 2. April 1954 eine teilweise Realisierung jener Reserven vorgenommen worden. Auf diese Vereinbarung kann nichts ankommen, zumal da die Beschwerdeführerin praktisch dann doch das ganze im Nachlassinventar aufgezeichnete Vermögen - mit Einschluss der Nutzniessung am verhältnismässig unbedeutenden Erbteil der Töchter - erhalten hat. Entscheidend ist, dass die Beschwerdeführerin, offenbar im Einverständnis mit den Töchtern, das Geschäft im bisherigen Umfang weitergeführt und dabei die Buchwerte, insbesondere auch den der Liegenschaft, übernommen hat. Ausschliesslich sie hat, als alleinige Übernehmerin, das Geschäft verkauft und damit jene Reserven realisiert. Sie war daher auch allein für den dabei erzielten Liquidationsgewinn zu besteuern.
Die Bemessung des steuerbaren Gewinns im angefochtenen Entscheid ist im einzelnen nicht angefochten; es besteht in der Tat kein Grund, sie zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin wendet sich auch, mit Recht, nicht dagegen, dass der Gewinn der Sondersteuer gemäss Art. 43 WStB unterworfen wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7f134b1f-602a-4c3c-85fc-07cfdc89edff | Urteilskopf
99 II 382
54. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. November 1973 i.S. Züblin gegen Hofmann | Regeste
Erbvertrag; Ungültigerklärung wegen Willensmängeln (
Art. 469 ZGB
).
Art. 469 ZGB
findet auch auf Erbverträge Anwendung (Erw. 4).
Ein Motivirrtum beim Abschluss eines Erbvertrages ist nur dann beachtlich, wenn er sich auf einen Sachverhalt bezieht, den der Erblasser nach Treu und Glauben als notwendige Grundlage des Vertrages im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
betrachtet hat (Erw. 4a).
Will der Erblasser einen von ihm abgeschlossenen Erbvertrag wegen eines Willensmangels aufheben, so hat er dem Vertragspartner davon Kenntnis zu geben (Erw. 4b).
Ein Erbvertrag darf nicht wegen eines Willensmangels ungültig erklärtwerden, von dem mit Sicherheit anzunehmen ist, dass er nicht in wirksamer Weise geltend gemacht worden wäre, hätte ihn der Erblasser noch zu seinen Lebzeiten entdeckt (Erw. 8). | Erwägungen
ab Seite 383
BGE 99 II 382 S. 383
Aus den Erwägungen:
4.
Nach
Art. 469 Abs. 1 ZGB
sind Verfügungen, die der Erblasser unter dem Einfluss von Irrtum, arglistiger Täuschung, Drohung oder Zwang errichtet hat, ungültig. Gemäss Absatz 2 des gleichen Artikels erlangen solche Verfügungen jedoch Gültigkeit, wenn sie der Erblasser nicht binnen Jahresfrist aufhebt, nachdem er von dem Irrtum oder von der Täuschung Kenntnis erhalten hat oder der Einfluss von Zwang oder Drohung wegge fallen ist.
Nach herrschender Auffassung beziehen sich diese Regeln auch auf Erbverträge, jedenfalls soweit es sich um Willensmängel des auf seinen Tod hin Verfügenden handelt (ESCHER und TUOR, je N. 2 zu
Art. 469 ZGB
; PICENONI, Die Auslegung von Testament und Erbvertrag, S. 96, je mit Zitaten; vgl. auch
BGE 53 II 102
,
BGE 72 II 156
ff.,
BGE 75 II 284
Erw. 3). Eine abweichende
BGE 99 II 382 S. 384
Auffassung vertritt PIOTET in seinem Beitrag zur Festgabe für W. Schönenberger: Les vices de la volonté dans le pacte successoral, S. 329 ff., insbes. S. 335/36. Dieser Autor ist der Meinung,
Art. 469 ZGB
sei nur auf das Testament zugeschnitten, wogegen sich die Anfechtung eines Erbvertrages wegen Willensmängeln ausschliesslich nach den - gemäss
Art. 7 ZGB
anwendbaren - Regeln des Obligationenrechtes richte, und zwar auch insoweit, als es sich um Willensmängel des künftigen Erblassers handle. So beachtlich die von PIOTET angeführten Gründe auch sind und so befriedigend die praktischen Ergebnisse, zu denen er gelangt, erscheinen mögen, kann doch nicht darüber hinweggesehen werden, dass
Art. 469 ZGB
nach seinem Wortlaut und seiner systematischen Stellung nicht nur auf Testamente, sondern auch auf Erbverträge anwendbar ist. Die
Art. 467 und 468 ZGB
regeln die Verfügungsfähigkeit für die Errichtung von Testamenten und den Abschluss von Erbverträgen. Wenn sich die unmittelbar darauf folgende Bestimmung nur auf Testamente bezöge, müsste dies aus ihrem Wortlaut hervorgehen. Das ist indessen nicht der Fall, spricht doch
Art. 469 ZGB
ganz allgemein von Verfügungen ("dispositions", "disposizioni"). Auch
Art. 519 ZGB
, der die Ungültigerklärung von Verfügungen von Todes wegen regelt und der mit
Art. 469 ZGB
inhaltlich eng zusammenhängt, gilt sowohl für Testamente wie für Erbverträge (
BGE 53 II 102
,
BGE 72 II 156
). Der Auffassung von PIOTET kann deshalb nicht zugestimmt werden.
Es trifft jedoch zu, dass
Art. 469 ZGB
eine sehr unvollkommene Regelung enthält, die zwischen der Anfechtung von Testamenten und Erbverträgen wegen Willensmängeln nicht unterscheidet, obwohl die Interessenlage in beiden Fällen offensichtlich nicht die gleiche ist. Im vorliegenden Prozess stellt sich die vom Bundesgericht bisher noch nie ausdrücklich beurteilte Frage, ob die Irrtumsanfechtung nicht nur beim Testament, sondern auch beim Erbvertrag wegen eines blossen Motivirrtums möglich oder ob sie hier nur in den Schranken von
Art. 24 OR
zulässig sein soll. Ferner fragt es sich, ob der Erblasser einen Erbvertrag ohne Kenntnisgabe an den Vertragspartner aufheben kann, wenn er den Willensmangel zu seinen Lebzeiten entdeckt.
a) Was die Frage des Motivirrtums betrifft, vertreten die Kommentatoren ESCHER und TUOR übereinstimmend die Auffassung, dass kein Unterschied zwischen Testament und Erbvertrag bestehe; in beiden Fällen sei auch ein Irrtum im Beweggrund
BGE 99 II 382 S. 385
beachtlich (ESCHER, N. 6 und TUOR, N. 23 zu
Art. 469 ZGB
). Das Bundesgericht scheint in
BGE 75 II 284
Erw. 3 ebenfalls dieser Auffassung zuzuneigen, obwohl die Frage damals nicht zu entscheiden war. Die Begründung, die für die Beachtlichkeit des Motivirrtums des Erblassers gegeben wird, ist beim Erbvertrag die gleiche wie beim Testament: Es wird hervorgehoben, dass die bei Rechtsgeschäften unter Lebenden gebotene Rücksicht auf den gutgläubigen Verkehr, die zur Anwendung des Vertrauensprinzips führe, hier wegfalle; der Erbvertrag sei kein Verkehrsgeschäft (ESCHER, N. 6 und TUOR, N. 7 zu
Art. 469 ZGB
; vgl. auch
BGE 75 II 284
Erw. 3).
An dieser Gleichbehandlung von Testament und Erbvertrag hinsichtlich des Irrtums im Beweggrund ist indessen von verschiedenen Autoren Kritik geübt worden. Diese Kritik geht davon aus, dass es sich beim Erbvertrag im Unterschied zum Testament um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft handelt und dass deshalb die Berücksichtigung des Motivirrtums auf Seiten des Erblassers nicht nur auf Kosten des Vertragspartners geht, der sich in seinem Vertrauen auf den Vertragswortlaut getäuscht sieht, sondern dass sie auch eine stossende Ungleichheit zur Folge hat, da der Vertragspartner seinerseits den Vertrag nur in den Schranken von
Art. 24 OR
wegen Irrtums anfechten kann (GOTTFRIED MÜLLER, Die Ungültigkeitsklage bei den Verfügungen von Todes wegen, Zürcher Diss. 1928, S. 34/35; RASCHEIN, Die Ungültigkeit der Verfügungen von Todes wegen, Berner Diss. 1953, S. 23/24; PICENONI, a.a.O. S. 96 ff. und 100 ff.; PIOTET, a.a.O. S. 332 ff.).
In der Tat ist nicht zu verkennen, dass die stärkere Berücksichtigung des Willens des Erblassers beim Erbvertrag in Konflikt gerät mit dem Vertrauen des Vertragspartners, dessen Schutz die Bestimmungen des Obligationenrechtes über den Vertragsschluss anstreben. Im Hinblick auf
Art. 7 ZGB
, der die Anwendung der Bestimmungen des Obligationenrechtes über die Entstehung, Erfüllung und Aufhebung der Verträge auf vergleichbare andere zivilrechtliche Verhältnisse gebietet, sind die in der Literatur erhobenen Einwände gegen eine unbeschränkte Berücksichtigung des Motivirrtums des Erblassers beim Erbvertrag begründet. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz hat deshalb ein solcher Irrtum nur dann als beachtlich zu gelten, wenn er sich auf einen Sachverhalt bezieht, der vom Erblasser nach Treu und Glauben als notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet
BGE 99 II 382 S. 386
worden ist. Mit Recht weist PICENONI darauf hin. dass beim Erbvertrag den Motiven beim Vertragsschluss in der Regel eine grössere Beachtung geschenkt wird als bei denjenigen Rechtsgeschäften des Obligationenrechtes, die in grosser Zahl abgeschlossen zu werden pflegen (a.a.O. S. 101). Entsprechend häufiger dürfte es daher sein, dass ein den Erblasser zum Vertragsschluss bewegendes und auch dem Vertragspartner bekanntes Motiv als Vertragsgrundlage anerkannt werden muss, wenn sich der Erblasser darüber in einem Irrtum befunden haben sollte. Ob das der Fall ist, muss nach Treu und Glauben auf Grund der konkreten Umstände beurteilt werden, unter denen der Erbvertrag zustande gekommen ist. Von Treu und Glauben "im Geschäftsverkehr" gemäss der Ausdrucksweise von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
kann, wie PICENONI, a.a.O., zutreffend hervorhebt, im Zusammenhang mit Erbverträgen allerdings nicht gesprochen werden, da diese nicht zu den Verkehrsgeschäften gehören (vgl. einen analogen Fall in
BGE 70 II 198
/99).
b) Im weitern stellt sich die Frage, wie der Erblasser einen Willensmangel, den er zu seinen Lebzeiten entdeckt. geltend zu machen hat. Beide Kommentatoren nehmen übereinstimmend an, der Erblasser müsse von seinem in
Art. 469 Abs. 2 ZGB
vorgesehenen Aufhebungsrecht in der Form eines Testamentes Gebrauch machen. Ihre Auffassungen weichen indessen voneinander ab, was die Frage der Mitteilung an die Gegenseite betrifft. ESCHER hält dafür, dass eine solche Mitteilung Gültigkeitserfordernis der Aufhebung bilde, während TUOR die Meinung vertritt, die Mitteilung der einseitigen Aufhebung an den Vertragspartner sei zwar nicht Voraussetzung für deren Gültigkeit; ihre Unterlassung könne aberje nach den Umständen Bereicherungs- oder sogar Schadenersatzansprüche auslösen (ESCHER, N. 18/19, TUOR, N. 19 und 30 zu
Art. 469 ZGB
).
Im vorliegenden Fall wollte der Erblasser den mit der Klägerin und deren Sohn abgeschlossenen Erbvertrag durch das später errichtete Testament grösstenteils wieder aufheben, ohne seinen Vertragspartnern davon Kenntnis zu geben. Die in der Literatur kontroverse Frage, ob die einseitige Aufhebung des Erbvertrages nur in Testamentsform erfolgen könne, muss hier nicht entschieden werden, nachdem sich der Erblasser dieser Form bedient hat. Hingegen stellt sich die Frage, ob der Erblasser den Erbvertrag wegen des im Testament geltend gemachten Willensmangels einseitig aufheben konnte, ohne der Gegenseite davon Kenntnis
BGE 99 II 382 S. 387
zu geben. Das ist mit der überwiegenden Mehrzahl der Autoren zu verneinen, da eine Aufhebung in Unkenntnis der Gegenpartei mit der Vertragsnatur des Erbvertrages schlechterdings unvereinbar wäre (ausser ESCHER in diesem Sinne auch MÜLLER, a.a.O. S. 48; RASCHEIN, a.a.O. S. 66; GAUTHIER, Le pacte successoral, Thèse Lausanne 1955, S. 96; PICENONI, a.a.O. S. 106 ff.; PIOTET, a.a.O. S. 337 ff.; der letztere vertritt als einziger die Auffassung, die Aufhebung könne nur auf dem Weg der Klage erfolgen). In der Berufungsschrift wird demgegenüber eingewendet, der Erbvertrag lasse sich mit einem andern Vertrag nicht vergleichen, da der Erblasser nach
Art. 494 Abs. 2 ZGB
frei bleibe, zu seinen Lebzeiten über sein Vermögen zu verfügen. Diese Argumentation übersieht. dass der Erblasser mit Abschluss des Erbvertrages im Unterschied zum Testament eben doch eine Bindung eingeht und im Vertragspartner ein bestimmtes Vertrauen erweckt. Mit diesem Vertrauen lässt sich eine einseitige Vertragsaufhebung ohne Mitteilung an die Gegenseite nicht vereinbaren. Ob die Aufhebung sogar nur auf dem Wege der Klage möglich sei, wie PIOTET annimmt, braucht hier nicht entschieden zu werden.
Mangels Kenntnisgabe an die Vertragspartner ist somit der vom Erblasser im Testament vom 20. Oktober 1965 zum Ausdruck gebrachte Irrtum über die Angemessenheit des Kaufpreises von Fr. 280 000.-- für die in Frage stehende Liegenschaft wirkungslos geblieben und kann, da der Erbvertrag diesbezüglich konvaleszierte, nachträglich nicht mehr geltend gemacht werden.
8.
Mit Bezug auf die beiden erst nach dem Tode des Erblassers vom Beklagten geltend gemachten Willensmängel stellt sich die Frage ihrer Kausalität noch in einer andern Hinsicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wie sie in
BGE 94 II 140
letztmals bestätigt worden ist, rechtfertigt sich die Ungültigerklärung eines Testaments wegen Irrtums nur dann, wenn als wahrscheinlich dargetan ist, dass der Erblasser bei Kenntnis der wahren Sachlage die Aufhebung der Verfügung deren Aufrechterhaltung vorgezogen hätte. Die gleiche Betrachtungsweise muss bei einem Erbvertrag zur Anwendung gelangen, auch wenn bei diesem der Motivirrtum, der nicht einen Grundlagenirrtum im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
darstellt, nur im Falle der absichtlichen Täuschung zur Ungültigkeit führen kann.
Im vorliegenden Fall steht zwar fest, dass der Erblasser den
BGE 99 II 382 S. 388
Erbvertrag zu seinen Lebzeiten aufheben wollte; er führte diese Absicht aber in untauglicher Weise aus, weil er den Mut oder die Kraft nicht aufbrachte, der Klägerin gegenüber zu diesem Entschluss zu stehen, und es deshalb unterliess, ihr vom Aufhebungstestament Kenntnis zu geben. Selbst wenn der Erblasser die beiden nach seinem Tode geltend gemachten Willensmängel noch zu seinen Lebzeiten entdeckt hätte, kann nicht daran gezweifelt werden, dass er sie der Klägerin ebenfalls nicht zur Kenntnis gebracht hätte. Die Geltendmachung dieser Willensmängel wäre somit ebenso wie der im Testament vom 20. Oktober 1965 angerufene Irrtum unbeachtlich gewesen. Dieser Umstand steht der nachträglichen Anrufung der betreffenden Willensmängel entgegen. Es ist mit der erwähnten Bundesgerichtspraxis unvereinbar, den Erben die Berufung auf einen Willensmangel zu gestatten, von dem mit Sicherheit anzunehmen ist, dass er nicht in wirksamer Weise geltend gemacht worden wäre, hätte ihn der Erblasser noch zu seinen Lebzeiten entdeckt. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7f1e55b6-afc3-428c-be36-12022709e2ff | Urteilskopf
106 IV 134
42. Extrait de l'Arrêt de la Cour de cassation pénale du 26 mars 1980 dans la cause D. contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 396 StGB
; Begnadigung;
1. Die Begnadigung kann sich nur auf den Vollzug von Strafen, nicht auf Massnahmen beziehen.
Zur Unterscheidung zwischen Freiheitstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen: Während das Strafmass in erster Linie durch die Schwere der Tat bestimmt wird, hängt der zeitliche Umfang der Massnahme von der Dauer ab, die zur Erreichung des Zweckes der Sanktion erforderlich ist.
2.
Art. 100bis StGB
regelt eine Massnahme; eine Begnadigung ist daher nicht möglich. | Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 106 IV 134 S. 135
A.-
D. a été condamné le 10 mai 1979 par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne pour vol, vol qualifié, tentative et délit manqué de ce crime, dommages à la propriété, violation de domicile, recel, infractions à la LCR et à la LStup. En sa qualité de jeune adulte au moment des faits qui ont justifié sa condamnation, il a fait l'objet d'une mesure de placement en maison d'éducation au travail au sens de l'art. 100bis CP. D. ayant recouru, il a été débouté le 11 octobre 1979 par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois.
B.-
Renonçant à se pourvoir en nullité au Tribunal fédéral, D. a déposé le 30 novembre 1979 une demande de grâce pour obtenir la remise de la mesure prononcée contre lui. Il a fondé sa requête avant tout sur le fait qu'il s'était mis à travailler régulièrement et qu'il menait une vie normale.
Le 14 décembre 1979, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a déclaré la demande de grâce irrecevable pour le motif qu'une telle requête ne peut tendre qu'à la remise d'une peine et non à celle d'une mesure remplaçant la peine. Le placement dans une maison d'éducation au travail au sens de l'art. 100bis CP constituant une telle mesure, la grâce au sens de l'art. 396 CP ne pourrait entrer en considération en l'espèce.
C.-
D. forme un recours de droit public. Il fait valoir que la notion de peine au sens de l'art. 396 CP est plus large que ne l'a considéré l'autorité cantonale et qu'elle englobe les placements dans un établissement d'éducation au travail. Il estime en outre que le Conseil d'Etat n'était pas compétent pour trancher une question de droit aussi importante et lourde de conséquences pour le suppliant, dans le cadre de la procédure d'examen préliminaire de l'art. 491 PP. Selon lui, ce ne serait que dans les cas patents que le Conseil d'Etat pourrait écarter définitivement une demande de grâce en la déclarant irrecevable; aussi serait-il arbitraire d'avoir soustrait la demande qu'il avait présentée à l'examen du Grand Conseil.
Le chef du Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud a présenté, au nom du Conseil d'Etat du canton de Vaud, des observations dans lesquelles il conclut au rejet du recours de droit public.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
a) Aux termes mêmes de l'art. 396 CP, la grâce ne peut déployer d'effets que sur l'exécution des peines et non celle des
BGE 106 IV 134 S. 136
mesures; ce point de vue sur lequel la jurisprudence n'a pas varié n'est pas combattu en doctrine (SCHULTZ, Introduction, tome I, 3e éd., p. 233; CLERC, loc.cit., p. 100 s. no 4; JAAC 1959/60 p. 198). Le recourant non plus ne soutient pas autre chose puisqu'en réalité il prétend seulement que certaines mesures et notamment celle prévue à l'art. 100bis CP sont assimilables à des peines du point de vue de l'art. 396 CP.
b) Les peines privatives de liberté (réclusion et emprisonnement) sont destinées notamment à exercer sur le détenu une action éducatrice et à préparer son retour à la vie libre (art. 37 al. 1 CP). Ce but ne diffère pas tellement de celui que s'est proposé le législateur en prévoyant le placement des jeunes adultes en maison d'éducation au travail (art. 100bis CP); aussi est-il dans ces cas malaisé de déterminer ce qui distingue objectivement les peines des mesures. Le premier critère qui se présente à l'esprit est fondé sur l'élément qui commandera la durée de la sanction: la peine est avant tout fonction de la gravité de l'infraction et de la culpabilité de l'auteur (art. 63 ss. CP) tandis que la durée de la mesure dépendra au premier chef du temps nécessaire pour amender le détenu (cf. art. 43 ch. 4 al. 1: l'autorité mettra fin à la mesure lorsque la cause en aura disparu; art. 44 ch. 4: Lorsque l'autorité compétente tiendra l'interné pour guéri, elle le libérera).
Si l'on se fonde sur le critère précité, le placement au sens de l'art. 100bis CP se présente nettement comme une mesure et non comme une peine. Non seulement cette mesure est prononcée "au lieu d'une peine" aux termes mêmes de la loi, mais encore sa durée ne dépend-elle nullement de la gravité de l'infraction, mais de la conduite du jeune adulte (cf. art. 100ter CP).
On ne saurait dès lors taxer l'autorité cantonale d'arbitraire pour avoir considéré que la détention du recourant ne constituait pas une peine mais une mesure de sûreté ne pouvant être remise par l'effet de la grâce. Il s'agit là au contraire d'une opinion solidement fondée au regard de la loi.
4.
Le recourant reproche en outre à l'autorité cantonale d'avoir violé d'une manière arbitraire l'art. 491 PP en s'arrogeant la compétence de ne pas transmettre sa requête au Grand Conseil. Seul ce dernier selon lui aurait été en droit de se prononcer sur la portée de l'art. 396 CP.
L'art. 491 PP est pourtant très clair dans son libellé: c'est au
BGE 106 IV 134 S. 137
Conseil d'Etat qu'il appartient d'écarter la demande lorsque, partageant l'opinion du Département de justice et police qui la lui transmet, il l'estime irrecevable.
Comme cette disposition en elle-même n'est pas attaquée par le recourant et que rien ne permet de penser que le législateur vaudois a entendu faire des distinctions entre les diverses causes d'irrecevabilité qui pourraient affecter une demande de grâce, on ne saurait considérer que le Conseil d'Etat a fait preuve d'arbitraire en écartant une demande qu'il jugeait - à bon droit si l'on se réfère aux considérants qui précédent - irrecevable.
Dispositiv
Par ces motifs le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | null | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7f1f1781-8722-44df-aa99-9b3397782b16 | Urteilskopf
99 Ia 110
14. Arrêt du 31 janvier 1973 dans la cause Etat de Neuchâtel contre Barret. | Regeste
Der Staat ist nicht legitimiert, staatsrechtliche Beschwerde zu erheben gegen einen kantonalen Entscheid, mit dem der Betrag festgesetzt wird, den er einem Grundeigentümer aufgrund des kantonalen Rechts als Entschädigung für materielle Enteignung zu bezahlen hat. | Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 99 Ia 110 S. 110
Résumé des faits:
Actionné devant la Commission cantonale d'estimation en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique, l'Etat de Neuchâtel a été condamné à payer à dame Barret un montant de 70 106 fr. à titre d'indemnité pour l'expropriation matérielle découlant d'un plan de protection des sites. Sur recours de l'Etat, le Tribunal cantonal a réduit le montant de l'indemnité à 59 020 fr. et rejeté toutes autres conclusions.
Agissant par la voie du recours de droit public, l'Etat de Neuchâtel requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal et de n'accorder à dame Barret que la somme de 9784 fr.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens est destiné essentiellement à protéger les particuliers, personnes physiques ou morales, contre les abus du pouvoir. Cette voie de droit n'est donc pas ouverte en principe aux détenteurs de la puissance publique - Etat, communes et autres collectivités de droit public - lesquels ne sont en principe pas titulaires des droits constitutionnels des citoyens dont le recours de droit public a pour mission d'assurer la protection (RO 95 I 45, 93 I 66, 88 I 108, 83 I 269 et les arrêts
BGE 99 Ia 110 S. 111
cités). Il faut faire une exception pour les communes qui, en tant que détentrices de la puissance publique, défendent contre l'Etat leur autonomie, leur existence même ou l'état de leur territoire (RO 98 I a 431, 94 I 455 et les arrêts cités). D'autre part, les corporations de droit public peuvent avoir qualité pour recourir lorsqu'elles agissent, non pas en tant que détentrices de la puissance publique, mais en vertu du droit privé et qu'elles sont placées sur le même pied que d'autres sujets de droit; dans ces cas, la décision d'une autorité - judiciaire ou administrative - peut en effet les atteindre de la même façon qu'une personne privée. La jurisprudence estime que cette condition est remplie notamment lorsque sont mis en question les droits et obligations d'une collectivité publique en tant que propriétaire de son patrimoine privé (biens fiscaux et financiers) ou de ses biens affectés à un service public, savoir ses biens administratifs, (cf. notamment RO 97 I 640 ss., 95 I 43, 88 I 109).
2.
Le recourant connaît cette jurisprudence. Sans prétendre avoir agi en vertu du droit privé et sans invoquer en sa faveur la garantie de la propriété, il soutient néanmoins que si les prétentions de dame Barret, ainsi que celles des autres propriétaires de vignobles protégés dans cette région et dans d'autres, étaient admises par les tribunaux, il serait appelé à débourser des sommes de plusieurs millions et risquerait ainsi d'être atteint de manière considérable dans son patrimoine fiscal.
Ce point n'est cependant nullement déterminant. Si le Tribunal fédéral a admis la qualité pour recourir d'une corporation de droit public en tant que propriétaire, c'est dans des cas où étaient en question le droit de propriété ou d'autres droits réels sur des immeubles appartenant au patrimoine financier ou administratif d'une telle corporation et où était invoquée la garantie de la propriété, comme elle aurait pu l'être de la part de n'importe quel propriétaire (RO 97 I 640 s., 90 I 337, 74 I 52). La qualité pour recourir n'est pas reconnue en revanche à une telle corporation lorsque, en tant que détentrice de la puissance publique, elle recourt contre une décision cantonale qui statue sur sa créance fiscale (RO 60 I 231, 65 I 132; cf. aussi 68 I 86) ou fixe l'indemnité qu'elle doit payer dans une procédure d'expropriation cantonale (RO 93 I 66) ou en vertu de la responsabilité qu'elle encourt du fait de ses organes (RO 66 I 74). Or les indemnités à payer en tant qu'expropriante ou en vertu de sa
BGE 99 Ia 110 S. 112
responsabilité, de même que les montants d'impôts dont elle est éventuellement privée, peuvent être également très élevés et l'atteindre de façon considérable dans son patrimoine fiscal. Ce n'est pas une raison pour permettre à une collectivité de droit public d'utiliser contre de telles décisions la voie du recours de droit public, dont la mission essentielle est de protéger les particuliers (personnes physiques ou morales) contre les abus du pouvoir étatique.
Ce qui vaut pour l'expropriation formelle vaut également pour l'expropriation matérielle. L'indemnité à payer est fondée sur le droit public: si l'Etat est appelé à indemniser les propriétaires touchés de façon analogue à une expropriation formelle, c'est en raison des restrictions de droit public qu'il peut imposer à la propriété privée en vertu de son imperium. Le fait que l'indemnité soit fixée, comme en cas d'expropriation formelle, au cours d'une procédure dans laquelle l'expropriant et l'exproprié ont des droits égaux ne change rien à l'affaire: l'expropriant ne cesse pas pour autant d'agir en tant que détenteur de la puissance publique (RO 93 I 66). On ne saurait donc reconnaître à l'Etat la qualité pour recourir dans un tel cas.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7f1f2d24-92ec-42e6-9395-13540db8daa0 | Urteilskopf
113 II 442
78. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. August 1987 i.S. X. und Y. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Einspruch gegen den Verkauf einer landwirtschaftlichen Liegenschaft (
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
).
1. Dass das in Frage stehende Grundstück nicht mehr landwirtschaftlich, sondern forstwirtschaftlich genutzt wurde, schliesst die Anwendbarkeit des EGG ebensowenig aus wie der Umstand, dass das Heimwesen, zu dem das Grundstück gehört, seit einiger Zeit nicht mehr als Einheit bewirtschaftet wurde und für eine rationelle Bewirtschaftung nicht unbedeutende Investitionen erforderlich wären (Erw. 2 und 3).
2. Ein wichtiger Grund, der im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
die Aufhebung des landwirtschaftlichen Heimwesens zu rechtfertigen vermöchte, ist zu verneinen, wenn das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Heimwesens in seiner bisherigen Form zwar nur gering ist, vom Interesse der am strittigen Verkauf Beteiligten jedoch nicht überwogen wird (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 443
BGE 113 II 442 S. 443
Am 18. September 1975 kaufte die als Sekretärin tätige B. Y. von ihrem Vater ein in N. gelegenes landwirtschaftliches Heimwesen im Halte von 782,10 Aren. Das Heimwesen setzt sich aus drei Parzellen zusammen, die nicht mehr als Einheit bewirtschaftet werden und verpachtet sind. Seit Jahren ist A. X., der eine Forst-Baumschule betreibt, Pächter einer der Parzellen (im Halte von 273,12 Aren). Als B. Y. ihm dieses Grundstück verkaufen wollte, erhob das kantonale Landwirtschafts-Departement durch Verfügung vom 25. März 1986 Einspruch im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
. B. Y. wandte sich hierauf an die kantonale Bodenrechtskommission, die am 4. Juni 1986 erkannte, dass der Einspruch des Landwirtschafts-Departements abgewiesen werde.
Diesen Entscheid zog das Landwirtschafts-Departement an das kantonale Verwaltungsgericht weiter, das mit Urteil vom 12. Dezember 1986 den Einspruch gegen den Kaufvertrag als gerechtfertigt bezeichnete.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben A. X. und B. Y. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, jener sei aufzuheben.
Das Landwirtschafts-Departement und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die kantonale Bodenrechtskommission und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragen deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts würde das landwirtschaftliche Gewerbe der Beschwerdeführerin Nr. 2 durch den beabsichtigten Verkauf der Parzelle ... seine Existenzfähigkeit verlieren. Zwar sei davon auszugehen, dass die Gesamtfläche von 7,82 Hektaren einer Bauernfamilie nicht das volle Auskommen zu garantieren vermöge; indessen lasse sich durch Nebenerwerb oder durch Zupacht landwirtschaftlichen Bodens die erforderliche Einkommensergänzung leicht verwirklichen. Die kantonale Beschwerdeinstanz führt im übrigen aus, dass die Ökonomiegebäude für eine rationelle Bewirtschaftung zwar nicht sonderlich geeignet seien, doch seien sie gut unterhalten worden und mit zumutbarem Aufwand zu verbessern. Sie gelangt in Würdigung der gesamten Umstände und unter Hinweis auf die bundesgerichtliche
BGE 113 II 442 S. 444
Rechtsprechung zum Schluss, dass das in Frage stehende landwirtschaftliche Heimwesen im Sinne von
Art. 19 EGG
schutzwürdig sei.
Das Vorliegen eines wichtigen Grundes, der im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes in der bisherigen Form rechtfertigen würde, hat das Verwaltungsgericht verneint. Einerseits hielt es fest, dass der Baumschul-Betrieb des Beschwerdeführers Nr. 1, der bestenfalls als forstwirtschaftlich bezeichnet werden könne, nicht der Landwirtschaft gleichzusetzen sei. Was andererseits die persönlichen Interessen der Beschwerdeführer als Käufer bzw. Verkäuferin betreffe, die dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes gegenüberzustellen seien, so sei auf seiten der Verkäuferin (Beschwerdeführerin Nr. 2) kein zwingender Grund zu einem blossen Teilverkauf auszumachen. Ebensowenig sind nach Ansicht des Verwaltungsgerichts schliesslich auf seiten des Käufers (Beschwerdeführer Nr. 1) Umstände gegeben, die das öffentliche Interesse an der Erhaltung des strittigen Kleingewerbes, das melioriert worden sei und heute über zusammenhängenden und fruchtbaren Boden verfüge, überwiegen würden.
2.
Die Beschwerdeführer sind vorab der Ansicht, die Bestimmungen des EGG seien auf den in Frage stehenden Verkauf gar nicht anwendbar, da die Parzelle ... seit zehn Jahren nicht mehr landwirtschaftlich, sondern forstwirtschaftlich genutzt werde. Damit übersehen sie indessen, dass es - wie auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement zutreffend hervorhebt - nicht allein auf die tatsächliche Nutzung, sondern in erster Linie auf die landwirtschaftliche Eignung des Grundstücks ankommt, das verkauft und aus einem landwirtschaftlichen Heimwesen herausgelöst werden soll. Der vom EGG verfolgte Schutzzweck, wonach auch im Falle eines kleinen Heimwesens der bäuerliche Grundbesitz einem gesunden und leistungsfähigen Bauernstand erhalten bleiben soll, könnte sonst leicht vereitelt werden. Der Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
soll nach der unzweifelhaften Absicht des Gesetzgebers nicht durch beliebige Vorkehren den Anwendungsbereich der landwirtschaftlichen Schutzgesetzgebung selber bestimmen können. In konstanter Rechtsprechung hat das Bundesgericht das landwirtschaftliche Heimwesen im Sinne des EGG als aus Land und Gebäulichkeiten bestehende Einheit umschrieben, die geeignet ist, einem Bauern (Eigentümer oder Pächter) und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen
BGE 113 II 442 S. 445
Gewerbes zu dienen (vgl.
BGE 97 I 556
E. 2a mit Hinweisen). Die tatsächliche Art der Nutzung des zu verkaufenden Grundstücks kann freilich im Zusammenhang mit der Interessenabwägung bezüglich wichtiger Gründe im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
von Bedeutung sein (vgl.
BGE 97 I 559
E. 3c).
3.
a) Nach Auffassung der Beschwerdeführer stehen die Bestimmungen des EGG der beabsichtigten Handänderung sodann auch deshalb nicht entgegen, weil das in Frage stehende Heimwesen seine Existenzfähigkeit bereits früher endgültig verloren habe. Es wird zwar eingeräumt, dass nach der in
BGE 110 II 307
bestätigten Rechtsprechung von einer hinreichenden Existenz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
auch dort gesprochen werden könne, wo das fragliche Heimwesen für sich allein einer Bauernfamilie schon vor dem Verkauf einer Parzelle kein volles Auskommen zu sichern vermöge, vorausgesetzt, dass eine ausserbetriebliche Aufstockungsmöglichkeit vorhanden sei. Die Beschwerdeführer halten indessen dafür, dass eine solche Möglichkeit hier zu verneinen sei; einerseits würden die drei zum Heimwesen gehörenden Parzellen seit 1974 einzeln, und nicht als Einheit, bewirtschaftet und sei eine neuerliche Zusammenführung zu einer Betriebseinheit durch einen Pächter oder Käufer unmöglich; zudem müssten im Ökonomiebereich grosse Investitionen getätigt werden, die ungeachtet staatlicher Hilfe zu einer Überschuldung führen müssten; eine Zupacht zur Abrundung der Existenzgrundlage sei schliesslich ausgeschlossen.
b) Weder der Umstand, dass das landwirtschaftliche Heimwesen seit einiger Zeit nicht mehr als Einheit genutzt wird, noch die für eine rationellere Bewirtschaftung erforderlichen Investitionen schliessen die Anwendbarkeit des EGG auf das landwirtschaftliche Heimwesen der Beschwerdeführerin Nr. 2 aus. Der Aufwand für die vom Verwaltungsgericht erwähnten baulichen Erweiterungen und anderen Massnahmen (Errichtung einer zusätzlichen Scheune und allenfalls eines weiteren Stalles; Anschaffung eines Förderbandes oder Gebläses als Hilfsmittel für die Einlagerung des Futters) wäre zwar nicht unbedeutend, und es müssten für die entsprechende Verzinsung und Amortisation zusätzliche Mittel beschafft werden. Sollten die Einkünfte aus der Bewirtschaftung des Heimwesens hiefür nicht mehr ausreichen und durch eine Nebenbeschäftigung ergänzt werden müssen, würde dies indessen nicht bedeuten, dass dem Heimwesen der Schutz nach EGG zu versagen wäre.
Art. 19 EGG
bezweckt vielmehr auch die Erhaltung landwirtschaftlicher
BGE 113 II 442 S. 446
Kleinbetriebe, die im Nebenberuf bewirtschaftet werden können (vgl.
BGE 110 II 306
f.
;
88 I 328
E. 2). Daraus kann jedoch umgekehrt nicht abgeleitet werden, der von den Beschwerdeführern beabsichtigten Handänderung stehe nichts entgegen. Das Vorbringen der Beschwerdeführer, das Heimwesen der Beschwerdeführerin Nr. 2 sei auch nach einem Verkauf der Parzelle ... noch existenzfähig (was übrigens in Widerspruch steht zu ihrem Einwand,
Art. 19 EGG
sei wegen fehlender Existenzfähigkeit des Heimwesens gar nicht anwendbar), ist unbehelflich. Es würde dem Sinne des Gesetzes zuwiderlaufen, einen aufstockungsbedürftigen Kleinbetrieb zu einem Zwergbetrieb werden zu lassen. Die Abtretung eines Teils des zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehörenden Landes kann nur in Betracht fallen, wenn es sich um einen sehr grossen Betrieb handelt und dieser auch nach der fraglichen Handänderung noch eine ausreichende Existenzgrundlage für eine Bauernfamilie zu bieten vermag. Davon kann hier nicht die Rede sein.
4.
Zu prüfen bleibt nach dem Gesagten, ob wichtige Gründe im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes der Beschwerdeführerin Nr. 2 zu rechtfertigen vermögen. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Heimwesens in seiner heutigen Form einerseits und die Interessen der Beschwerdeführer an der beabsichtigten Handänderung andererseits gegeneinander abzuwägen.
Es ist einzuräumen, dass das öffentliche Interesse am Weiterbestehen des in Frage stehenden Gewerbes gering ist. Dem Bestreben, möglichst viele Bauernbetriebe zu erhalten (vorausgesetzt freilich, dass sie einer Familie eine auskömmliche Existenz bieten; vgl.
BGE 88 I 328
E. 2), steht hier das (ebenfalls öffentliche) Interesse an möglichst leistungsfähigen Betrieben entgegen (vgl.
BGE 94 I 180
;
BGE 93 I 687
). Ein öffentliches Interesse an der Aufhebung eines landwirtschaftlichen Gewerbes besteht dagegen nie. Die Aussichten, dass das hier in Frage stehende Gewerbe, dessen Land gegenwärtig durch verschiedene Pächter bewirtschaftet wird, wieder als Einheit genutzt werden könnte, sind gering: Nicht nur wären beträchtliche Investitionen für Bauten und Einrichtungen notwendig, sondern es müssten auch die verschiedenen Pachtverhältnisse aufgelöst werden.
Die vorliegenden Verhältnisse weisen nach dem Gesagten in der Tat eine gewisse Ähnlichkeit zum Sachverhalt auf, der
BGE 97 I 555
ff. zugrunde gelegen hatte. Im Gegensatz zu jenem Fall sind
BGE 113 II 442 S. 447
hier auf seiten von Verkäufer und Käufer jedoch keine Interessen ausgewiesen, die das - wenn auch nur geringe - öffentliche Interesse an der Erhaltung des Gewerbes zu überwiegen und dessen Aufhebung zu rechtfertigen vermöchten. Dem angefochtenen Entscheid ist in keiner Weise zu entnehmen, inwiefern die Beschwerdeführerin Nr. 2 auf den Verkauf der strittigen Parzelle angewiesen sein könnte. Was den Beschwerdeführer Nr. 1 betrifft, so ist freilich einzuräumen, dass er durch einen Kauf des von ihm bisher als Pächter forstwirtschaftlich genutzten Grundstücks seine rechtliche Stellung verbessern könnte. Indessen geht es hier nicht um die Arrondierung eines benachbarten landwirtschaftlichen Gewerbes, so dass sich der Beschwerdeführer Nr. 1 nicht auf den Gedanken der Sicherung einer ausreichenden Landesversorgung berufen kann. Anhaltspunkte für die Gefährdung des seit zehn Jahren bestehenden Pachtverhältnisses sind im übrigen nicht vorhanden. Da nähere Angaben über die Art und Grösse des Baumschul-Betriebs des Beschwerdeführers Nr. 1 fehlen, ist schliesslich auch nicht ersichtlich, welche konkreten Auswirkungen ein allfälliger Verlust der gepachteten Parzelle auf den erwähnten Betrieb haben könnte. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7f207fe3-5a76-441b-a3ba-143be6a9ae33 | Urteilskopf
125 IV 260
40. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 novembre 1999 dans la cause Y. c. Ministère public du canton de Vaud(pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 148 StGB
; Checkkarten- und Kreditkartenmissbrauch, objektive Strafbarkeitsbedingung.
Art. 148 StGB
verlangt, dass "dieser (der Aussteller) und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben"; dabei handelt es sich um eine objektive Strafbarkeitsbedingung (E. 2).
Massnahmen, die durch den Aussteller ergriffen werden müssen und die im vorliegenden Fall ungenügend waren (E. 4-6). | Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 125 IV 260 S. 260
A.-
Par jugement du 20 novembre 1998, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné Y., né Z., pour abus de confiance, escroquerie et abus qualifié de cartes-chèques et de cartes de crédit, à la peine de quatre ans de réclusion, sous déduction de six cent soixante-sept jours de détention préventive, peine partiellement complémentaire à une peine de septante-cinq jours d'emprisonnement prononcée en 1996.
Par le même jugement, l'épouse de Y., dame Y., a été libérée du chef d'accusation d'abus qualifié de cartes-chèques et de cartes de crédit, faute d'intention.
B.-
Par arrêt du 13 janvier 1999, dont les considérants ont été communiqués aux parties le 10 juin 1999, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de Y. d'une part, et celui du Ministère public d'autre part.
En bref, il en ressort les éléments suivants:
BGE 125 IV 260 S. 261
a) S'agissant de sa situation personnelle, Y., né en 1949, s'appelait Z. jusqu'en avril 1995, époque à laquelle il a épousé dame Y., dont il a pris le nom.
Il a déjà fait l'objet, depuis 1971, d'une quinzaine de condamnations pour des infractions contre le patrimoine. A plusieurs reprises, l'exécution des peines prononcées a été suspendue au profit d'un placement dans un hôpital psychiatrique ou d'un traitement ambulatoire. Les deux dernières condamnations subies remontent à 1991 (trois ans d'emprisonnement pour escroquerie par métier) et à 1996 (septante-cinq jours d'emprisonnement pour escroquerie).
b) aa) Le 13 mai 1994, Y., sous le nom de Z. qu'il portait alors, a sollicité l'octroi d'une carte de crédit Visa SBS, précisant dans le formulaire de demande qu'il était contrôleur aérien et que son revenu annuel se montait à plus de 100'000 francs. Cette carte lui a été délivrée le 19 mai 1994, avec une limite de crédit mensuel de 15'000 francs.
Prétextant le vol de cette carte, il en a obtenu une nouvelle. Ila utilisé ces deux cartes du 21 octobre 1994 au 27 juin 1995, malgré un avis de blocage reçu le 23 janvier 1995. A cette date, le découvert était de 24'994 fr. 80. Au 22 juillet 1996, il se montait à53'765 fr. 40, intérêts compris.
bb) Le 3 juin 1995, il a, sous le nom de Y., demandé une autre carte de crédit Visa SBS, affirmant qu'il était indépendant et que son revenu annuel se montait à plus de 160'000 francs. Il a utilisé cette carte, comprenant une limite mensuelle de 15'000 francs, du 27 juin 1995 au 13 décembre 1996, malgré un avis de blocage du 11 septembre 1995 et une mise en garde du 22 octobre 1995. A cette date, le découvert s'élevait à 14'152 fr. 70.
Le 28 juin 1995, Y. a sollicité une carte de crédit partenaire au nom de son épouse, laquelle a signé le formulaire de demande. Il connaissait seul le code de cette carte et il ne la remettait à son épouse qu'au moment où elle devait signer la facture.
Le découvert total des deux cartes s'est élevé à 51'326 fr. 85, intérêts compris.
Le 31 juillet 1995, dame Y. a demandé une nouvelle carte de crédit, se conformant à la requête de son mari qui lui avait fait croire que la première ne fonctionnait plus. Là encore, Y. a été le seul possesseur de cette carte, d'une limite mensuelle de 5'000 francs, et ne la remettait à son épouse qu'au moment du payement. Cette carte a été utilisée du 11 septembre 1995 au 8 novembre 1996, malgré un blocage intervenu le 21 décembre 1995, date à laquelle le découvert
BGE 125 IV 260 S. 262
se montait à 6'583 fr. 55. Au 21 novembre 1996, le préjudice était de 20'245 fr. 10, intérêts compris.
En novembre 1996, après une dispute avec son mari, dame Y. a détruit les deux cartes de crédit à son nom.
cc) Le 19 septembre 1995, dans le cadre du Comptoir suisse où Visa Corner Bank avait un stand, Y. a sollicité l'octroi d'une carte de crédit en mentionnant qu'il était indépendant depuis quinze ans et que son revenu annuel était de 130'000 francs. Une carte comprenant une limite mensuelle de 2'000 francs lui a été délivrée le 14 novembre 1995.
Y. l'a utilisée du 21 mars 1996 au 5 janvier 1997, bien qu'elle ait été bloquée le 14 mai 1996 et malgré une mise en garde par pli recommandé du 23 juillet 1996. Le découvert au moment du blocage était de 1'865 fr. 90. Au 14 février 1997, le préjudice se montait à 5'684 fr. 40, intérêts compris.
dd) Le 15 juillet 1996, Y. a demandé l'ouverture d'un compte auprès du Crédit Suisse ainsi que l'octroi d'une carte de crédit. Il a déclaré qu'il était contrôleur aérien au service d'une filiale de l'IATA. Il a assuré qu'un montant de l'ordre de 30'000 francs représentant des arriérés de salaire serait versé à très brève échéance sur le compte à ouvrir. Sur la base de ces indications, il a obtenu une carte "Credicard Gold", d'une limite mensuelle de 15'000 francs, qu'il a utilisée dès le 31 juillet 1996. Il a exclusivement opéré des prélèvements en espèce au "Bancomat", ce tous les deux ou trois jours, jusqu'au 12 août 1996 y compris. A cette date, il a prétexté un dysfonctionnement et cette carte a été bloquée. Il a obtenu une nouvelle carte qu'il a aussi utilisée pour des prélèvements au "Bancomat", jusqu'au 22 août 1996. Il a reçu une mise en garde concernant cette seconde carte le 29 août 1996, date à laquelle le découvert s'élevait à 17'932 fr. 80. Y. a continué à utiliser les deux cartes à titre de cartes de crédit jusqu'à la mi-janvier 1997, soit une semaine avant son arrestation. Le préjudice causé au Crédit Suisse est de 51'265 francs, intérêts compris.
c) Il a été relevé que Y. s'était procuré de l'argent facile au moyen de cartes de crédit obtenues avec des indications erronées sur sa profession et ses revenus et alors qu'il se savait totalement insolvable.
La qualification d'escroquerie (art. 148 aCP) a été retenue à propos de la première carte de crédit demandée, tandis que pour les autres, s'agissant de faits postérieurs au 1er janvier 1995, celle d'abus de cartes-chèques et de cartes de crédit par métier (
art. 148 al. 2 CP
) a prévalu.
BGE 125 IV 260 S. 263
Y. a encore été reconnu coupable d'une escroquerie et d'un abus de confiance, infractions commises au détriment de deux de ses connaissances et sans aucun lien avec des cartes de crédit.
Par ailleurs, il a été jugé qu'un internement de Y., que ce soit au sens de l'art. 42 ou de l'
art. 43 CP
, ne se justifiait pas.
C.-
Y. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et sollicite en outre l'assistance judiciaire.
Invité à présenter ses observations, le Ministère public conclut au rejet du pourvoi.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi dans la mesure où il est recevable, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
[recevabilité]
2.
Le recourant conteste les infractions retenues à son encontre relativement aux cartes de crédit.
L'
art. 148 CP
, adopté lors de la modification du Code pénal et du Code pénal militaire relative aux infractions contre le patrimoine et faux dans les titres du 17 juin 1994, en vigueur depuis le 1er janvier 1995 (RO 1994 p. 2294 et 2309), dispose à son alinéa 1 que "celui qui, quoiqu'insolvable ou non disposé à s'acquitter de son dû, aura obtenu des prestations de nature patrimoniale en utilisant une carte-chèque, une carte de crédit ou tout moyen de paiement analogue et aura ainsi porté atteinte aux intérêts pécuniaires de l'organisme d'émission qui le lui avait délivré sera, pour autant que l'organisme d'émission et l'entreprise contractuelle aient pris les mesures que l'on pouvait attendre d'eux pour éviter l'abus de la carte, puni de l'emprisonnement pour cinq ans au plus." L'alinéa 2 de cette disposition précise que "si l'auteur fait métier de tels actes, la peine sera la réclusion pour dix ans au plus ou l'emprisonnement pour trois mois au moins."
Cette disposition a pour but de protéger l'abus de cartes-chèques ou de crédit de la part du détenteur légitime aussi bien dans un système bipartite, soit dans les cas où l'organisme d'émission délivre des cartes dont l'emploi n'est possible qu'auprès de ses filiales, que dans un système tripartite, c'est-à-dire dans les cas, beaucoup plus fréquents, où les cartes sont délivrées en vue d'être utilisées auprès d'entreprises contractuelles tierces. Il s'agit d'une disposition spéciale
BGE 125 IV 260 S. 264
qui, en principe, a le pas sur l'escroquerie (
ATF 122 IV 149
consid. 3b p. 152 ss).
L'énoncé "pour autant que l'organisme d'émission et l'entreprise contractuelle aient pris les mesures que l'on pouvait attendre d'eux pour éviter l'abus de la carte" a été introduit par le Conseil des Etats (sur l'historique de cette disposition, cf. SCHMID, Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität, § 8 n. 1-12). Les mesures de précaution que doivent prendre l'organisme d'émission et l'entreprise contractuelle constituent une condition objective de punissabilité (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 103; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, Zurich 1997, § 20 n. 1.5, p. 195 s.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, Berne 1995, § 16 n. 38; HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale I, Zurich 1997, § 41 n. 1090), sur laquelle l'intention de l'auteur n'a donc pas besoin de porter (cf. GRAVEN, L'infraction pénale punissable, Berne 1995, n. 39A). L'introduction de cette condition procède d'un souci d'adaptation avec le concept de l'astuce utilisé pour l'escroquerie, c'est-à-dire de prendre en considération la responsabilité du lésé, respectivement la propre faute de celui-ci (cf. GRACE SCHILD TRAPPE, Zum neuen Staftatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs, Art. 148 StGB - zugleich eine Anmerkung zu BGE 122 IV 149, in RJB 133/1997, p. 24 s, n. 4.3) Dans cette mesure, il revient donc aux agents économiques d'assumer la responsabilité du bon ou du mauvais usage des instruments de paiement qu'ils mettent dans les mains de leur clientèle (cf. ERIC STAUFFACHER, Infractions contre le patrimoine: le nouveau droit, in RPS 1996, p. 21). Cependant, telle qu'elle est formulée, cette condition ne va pas sans soulever toute une série de questions quant à son interprétation et à sa délimitation (cf. STRATENWERTH, op.cit., § 16n. 22 et 37). De manière générale, n'entrent en considération que les mesures usuelles dans la branche, techniquement et économiquement justifiées et qui permettent d'empêcher l'abus des cartes (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 110). Quoi qu'il en soit, c'est au juge qu'il revient d'apprécier les mesures acceptables (cf. STRATENWERTH, op.cit., § 16 n. 37; HURTADO POZO, op.cit., n. 1090).
3.
Selon les constatations cantonales, le recourant, tout en se sachant insolvable, a régulièrement employé diverses cartes de crédit et, de la sorte, a porté atteinte aux intérêts patrimoniaux des organismes qui les lui avaient délivrées. Sauf pour le cas de la première carte de crédit où une escroquerie (art. 148 aCP) a été retenue, et quoique l'arrêt attaqué ne soit pas d'une grande clarté à cet égard, il
BGE 125 IV 260 S. 265
apparaît que le recourant a été reconnu coupable d'abus de cartes-chèques et de cartes de crédit par métier (
art. 148 al. 2 CP
) non pas indifféremment pour l'ensemble de ses agissements, mais bien pour chaque série d'actes où il a utilisé une carte de crédit distincte, ces infractions qualifiées étant en concours entre elles (cf.
ATF 116 IV 121
consid. 2 p. 122 ss). Cela étant, il convient, conformément à l'argumentation du recourant, d'examiner pour chaque carte de crédit ce qu'il en est de la condition objective de punissabilité.
4.
"Credicard Gold" du Crédit Suisse
a) Prétextant le versement prochain d'un arriéré de salaire de 30'000 francs, le recourant a sollicité l'ouverture d'un compte bancaire à cet effet et, en relation avec celui-ci, a obtenu une carte de crédit d'une limite mensuelle de 15'000 francs. La carte de crédit a été octroyée sur la base des déclarations écrites du recourant mentionnant ses prétendus salaire et profession et d'une photocopie de son passeport. Les 30'000 francs promis n'ont pas été versés. L'organisme d'émission n'a pris aucun renseignement auprès de tiers. Le préjudice causé se monte à plus de 51'000 francs, intérêts compris.
b) Au titre des mesures que doit prendre l'organisme d'émission, celui-ci doit en particulier rassembler les informations pertinentes relatives à la solvabilité de son client avant la délivrance de la carte (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 106 et 112; HURTADO POZO, op.cit., § 41 n. 1090). Le soin qu'il doit y apporter n'est pas aisé à définir (cf. STRATENWERTH, op.cit., § 16 n. 37). De manière générale, l'organisme d'émission doit contrôler si les conditions financières du requérant, notamment ses revenus et sa situation patrimoniale, lui permettront, selon toute vraisemblance, de tenir ses engagements à son égard. Certains standards ont été développés pour éviter que des cartes ne soient remises à des personnes insolvables, comme la vérification du domicile, des rapports de travail, du revenu et de la fortune, ou encore la nécessité de déposer un montant approprié auprès de la banque (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 112). L'organisme d'émission doit non seulement apprécier les données que lui fournit directement le requérant, mais aussi prendre des renseignements auprès de tiers, comme l'office des poursuites, l'administration, l'employeur ou encore la banque partenaire (cf. HANS GIGER, Kreditkartensysteme, Zurich 1985, p. 112 s.; JOSEPH WÜRSCH, Die Kreditkarte nach schweizerischem Privatrecht, Fribourg 1974, p. 37 s.; dans le même sens en Allemagne, cf. MICHAEL WELLER, Das Kreditkartenverfahren, 1986, p. 142). On peut d'ailleurs observer
BGE 125 IV 260 S. 266
que les formulaires de demande de carte de crédit contiennent habituellement une clause par laquelle le requérant autorise l'organisme d'émission à prendre des renseignements auprès des tiers précités.
La solvabilité du requérant peut en particulier résulter de la confiance spécifique dont il jouit en raison d'une relation bancaire stable et non conflictuelle. A cet égard, les renseignements fournis par la banque partenaire sont décisifs, notamment sur la réputation du client, le type de compte(s) dont il est titulaire, ses avoirs, la régularité des entrées et leur montant, l'existence et la fréquence d'éventuels découverts, ou encore sa possession d'autres cartes (cf. GERD D. LEHMANN, Zahlungsverkehr der Banken, 2ème éd. Zurich 1992, p. 100 ss).
En tous les cas, l'examen des circonstances concrètes est décisif pour déterminer si l'organisme d'émission a pris les mesures utiles.
c) En l'espèce, il n'a pas été constaté que le recourant bénéficiait d'une relation bancaire préexistante à sa requête et de nature à le faire apparaître comme une personne de confiance. Il ne pouvait de la sorte qu'être considéré comme un inconnu. La cour cantonale s'est limitée à relever que l'organisme d'émission avait pris les mesures de précaution essentielles. Il apparaît pourtant, selon les constatations de cette même cour, qu'aucune démarche de vérification n'a été entreprise et que la délivrance de la carte est intervenue sans que le compte bancaire n'ait été provisionné. Dans ces conditions, on ne saurait admettre que les mesures que l'on pouvait attendre de l'organisme d'émission avant la remise de la carte ont été prises. A ce défaut, il est exclu de faire tomber le comportement du recourant sous le coup de l'
art. 148 CP
. Que l'organisme d'émission ait ultérieurement entrepris de bloquer la carte n'y change rien; la condition objective de punissabilité n'étant d'emblée pas donnée, elle ne saurait le devenir ensuite (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 112 i.f.). Le pourvoi doit donc être admis sur ce point.
5.
Visa Corner Bank
Le recourant a indiqué qu'il était indépendant depuis quinze ans et que son revenu annuel était de 130'000 francs. L'organisme d'émission a fait contrôler l'adresse du recourant, a demandé des renseignements auprès de l'office des poursuites, qui n'ont pas révélé de procédure en cours, et a sollicité le résultat de la taxation fiscale de ce dernier, que l'administration a toutefois refusé de lui fournir.
En l'espèce, le recourant ne disposait d'aucune confiance particulière reposant sur une relation bancaire antérieure. Il n'a pas non plus été exigé de sa part qu'il verse préalablement un dépôt approprié
BGE 125 IV 260 S. 267
sur un compte. L'organisme d'émission a délivré la carte uniquement sur la base d'une vérification de l'adresse et d'un relevé des poursuites (cf.
art. 8a LP
). Qu'un tel relevé ne spécifie aucune poursuite ne permet pas encore de conclure que la personne concernée est apparemment solvable. Il s'agit certes d'un élément favorable mais qui, en l'absence d'autres circonstances corroboratives, n'est en soi pas décisif. Dans une situation telle qu'elle se présentait en l'occurrence, il s'imposait en outre de vérifier ce qu'il en était du revenu mentionné par le recourant et acquis, selon celui-ci, dans le cadre d'une activité indépendante. L'organisme d'émission a d'ailleurs agi en ce sens en sollicitant de l'administration le résultat de la taxation fiscale. Il a donc, à juste titre, considéré ce renseignement comme nécessaire compte tenu des circonstances concrètes. Rien ne justifie ensuite son revirement et sa décision, face au refus de l'administration, d'octroyer malgré tout la carte. Il pouvait aisément inviter le recourant à lui remettre le document souhaité. Que la carte ait été émise avec une limite mensuelle relativement basse (2'000 francs) n'y change rien. Une telle limite peut certes justifier que l'organisme d'émission prenne des mesures de précaution moindres que pour une limite élevée, mais n'autorise pas pour autant de considérer comme suffisant un contrôle qui n'est pas à même de cerner la capacité financière du requérant. S'il est une chose de choisir, en vertu de considérations commerciales, de prendre un risque, c'en est une autre, en pareil cas, de pouvoir invoquer la protection du droit pénal. Dès lors que les mesures appropriées n'ont pas été prises, la condition objective de punissabilité n'est pas réalisée. S'agissant de cette carte de crédit, le recourant n'est donc pas coupable de l'infraction réprimée par l'
art. 148 CP
.
6.
Visa SBS
a) aa) Sous le nom de Y., le recourant a sollicité une carte de crédit le 3 juin 1995, mentionnant qu'il était indépendant et que son revenu annuel se montait à plus de 160'000 francs. Il a utilisé la carte obtenue (carte no 1), d'une limite mensuelle de 15'000 francs, du 27 juin 1995 au 13 décembre 1996, malgré un avis de blocage du 11 septembre 1995 et une mise en garde du 22 octobre 1995. A cette date, le découvert était de quelque 14'000 francs. Une carte partenaire (carte no 2) a été délivrée à l'épouse du recourant. Le découvert total des deux cartes s'est élevé à plus de 51'000 francs, intérêts compris.
Du 11 septembre 1995 au 8 novembre 1996, le recourant a également utilisé une autre carte émise au nom de son épouse (carte
BGE 125 IV 260 S. 268
no 3), d'une limite mensuelle de 5'000 francs. Cette carte a été bloquée le 21 décembre 1995, date à laquelle le découvert se montait à quelque 6'500 francs. Au 21 novembre 1996, le préjudice était de plus de 20'000 francs, intérêts compris.
bb) Ne peut commettre l'infraction réprimée par l'
art. 148 CP
que le titulaire légitime de la carte (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 24 ss; STRATENWERTH, op.cit., § 16 n. 26 ss; HURTADO POZO, op.cit., n. 1081 ss). Or, la carte no 2 est une carte supplémentaire que l'organisme d'émission a délivrée nominalement à l'épouse du recourant; elle se distingue donc de la carte principale (carte no 1), dont le recourant est le titulaire (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 29). Quant à la carte no 3, elle apparaît comme une carte indépendante, établie au seul nom de l'épouse du recourant. Ainsi, le recourant n'était pas le légitime titulaire des cartes no 2 et 3, mais bien son épouse, de telle sorte qu'il ne saurait tomber sous coup de l'
art. 148 CP
pour leur usage.
cc) S'agissant de l'octroi de la carte no 1, le recourant ne jouissait pas d'une relation de confiance particulière et n'a pas non plus dû verser de dépôt. La carte a été délivrée après que l'organisme d'émission eut vérifié l'exactitude de l'adresse et contrôlé l'absence d'endettement auprès d'une centrale d'information (Zentralstelle für Kreditinformation; ZEK). Dans la mesure où l'argumentation du recourant s'écarte de ces constatations de fait, elle est irrecevable (
art. 277bis PPF
; RS 312.0). La ZEK regroupe des données sur toutes les personnes qui ont demandé ou obtenu un crédit auprès des banques affiliées, soit quasiment la totalité des sociétés actives dans le domaine du crédit à la consommation (cf.
ATF 120 Ia 286
consid. 4a p. 295). A l'instar de ce qui a été dit pour un relevé des poursuites (cf. supra, consid. 5), l'indication par la ZEK de l'absence du recourant dans ses registres ne signifiait pas encore, dans les circonstances du cas d'espèce, qu'on pouvait en déduire sa solvabilité. Il importait d'entreprendre d'autres vérifications, en particulier sur son revenu. Les mesures prises sont donc insuffisantes de telle sorte que, pour ce cas également, la punissabilité du recourant fait défaut.
b) Sous le nom de Z., le recourant a sollicité l'octroi d'une carte de crédit, affirmant être contrôleur aérien et gagner plus de 100'000 francs par année. Cette carte lui a été délivrée le 19 mai 1994, avec une limite mensuelle de 15'000 francs. Prétextant son vol, il en a obtenu une nouvelle. Il a utilisé ces deux cartes du 21 octobre 1994 au 27 juin 1995, malgré un avis de blocage reçu le 23 janvier 1995. A cette date, le découvert était d'environ 25'000 francs. Il est monté à près de 54'000 francs, intérêts compris.
BGE 125 IV 260 S. 269
L'autorité cantonale a retenu que les actes commis avec la première carte étaient constitutifs d'une escroquerie et tombaient sous le coup de l'art. 148 aCP, alors que pour ceux réalisés avec la seconde, l'
art. 148 CP
s'appliquait.
L'art. 148 aCP a été appliqué pour le motif que, concrètement, le nouvel
art. 146 CP
(nouvelle norme réprimant l'escroquerie, en vigueur depuis le 1er janvier 1995) ne constituait pas une "lex mitior." En bon droit, il eût cependant fallu que l'art. 148 aCP soit confronté à l'incrimination spéciale que l'
art. 148 CP
a introduite. Or, indépendamment de ce qu'il pouvait en être sous l'ancien droit, il apparaît d'emblée que l'infraction n'est pas punissable sous l'angle du nouveau. En effet, l'organisme d'émission a, là aussi, uniquement vérifié l'adresse du recourant et pris des renseignements auprès de la ZEK. Comme on l'a vu (cf. supra, consid. 6a/cc) de telles mesures sont insuffisantes dans le présent cas, de telle sorte que, s'agissant de ces deux dernières cartes de crédit et quelle que soit l'époque de leur utilisation, le recourant doit être libéré des chefs d'accusation retenus en instance cantonale.
7.
[suite de frais] | null | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7f2dc5b4-c31c-4519-bc17-d1a667855ad0 | Urteilskopf
113 V 22
5. Urteil vom 25. Februar 1987 i.S. H. gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 21 und 21bis IVG
: Hilfsmittel und Ersatzleistungen. Abgabe von Automobilen und Zusprechung von Amortisationsbeiträgen; Voraussetzungen und Formen der Leistungen (Erw. 2).
Art. 8 und 41 IVG
: Revision von Eingliederungsleistungen. Sinngemässe Anwendung der Vorschriften über die Revision von Invalidenrenten (Bestätigung der Rechtsprechung). Berücksichtigung von nicht invaliditätsbedingten Änderungen des Sachverhaltes (Erw. 3)?
Art. 10 und 28 IVG
, Art. 31 Abs. 1 und 45 Abs. 1 BV: Schadenminderungspflicht und Niederlassungs- bzw. Handels- und Gewerbefreiheit. Rechtsnatur der Schadenminderungspflicht des Versicherten (Erw. 4a). Voraussetzungen, unter denen das Recht auf freie Wahl von Wohnsitz und Arbeitsort der Schadenminderungspflicht vorgeht (Erw. 4b-e). | Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 113 V 22 S. 23
A.-
Der Versicherte (geb. 1946) leidet seit 1966 als Folge eines Motorradunfalles an Paraplegie. Seit 1972 arbeitet er als Uhrmacher in Biel. Mit Verfügung vom 9. Februar 1972 hatte ihm die Ausgleichskasse des Kantons Waadt Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge für das Motorfahrzeug zugesprochen, welches er damals für die Überwindung des Arbeitsweges von Yvonand nach Biel benutzte. Nachdem er seinen Wohnsitz nach Biel/Mett - rund 1,7 km vom Arbeitsort entfernt - verlegt hatte, gewährte ihm die Ausgleichskasse mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 21. September 1979 Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge für einen Elektrofahrstuhl, dies mit Wirkung ab 1. Januar 1978.
Im Jahr 1982 erwarb er ein kleineres altes Bauernhaus in Gerolfingen (Gemeinde Täuffelen). Er liess es umbauen und bezog es am 1. Februar 1984. Dadurch verlängerte sich der Arbeitsweg von 1,7 km auf etwa 12 km. Am 13. November 1984 ersuchte er die Invalidenversicherung um Abgabe eines neuen Automobils, da das bisher benutzte bei der nächsten Kontrolle nicht mehr zugelassen werden dürfte. Mit Verfügung vom 31. Mai 1985 lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Bern das Begehren ab; die leihweise Abgabe eines Autos komme nicht in Frage, weil der Umzug nach Gerolfingen nicht invaliditätsbedingt gewesen sei; es bestehe daher nach wie vor nur Anspruch auf Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge für einen Elektrofahrstuhl im Gesamtbetrag von jährlich Fr. 1'680.--, was der Kategorie A des Anhanges 3 zur Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) über die Abgabe von Hilfsmitteln entspreche.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 4. Dezember 1985 ab.
C.-
Der Versicherte lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es seien ihm, unter Aufhebung des vorinstanzlichen
BGE 113 V 22 S. 24
Entscheides, Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge der Kategorie C von insgesamt Fr. 2'250.-- (bzw. von insgesamt Fr. 2'440.-- ab 1986) zuzusprechen.
Während die Ausgleichskasse auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt das BSV die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition.)
2.
a) Gemäss
Art. 8 Abs. 1 IVG
hat jeder invalide oder von einer Invalidität unmittelbar bedrohte Versicherte gegenüber der Invalidenversicherung Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, wenn diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wiederherzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Zu diesen Massnahmen gehören laut Art. 8 Abs. 3 lit. d in Verbindung mit
Art. 21 Abs. 1 IVG
im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste die Hilfsmittel, deren ein Versicherter für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf.
Die Befugnis zur Aufstellung der Hilfsmittelliste und zum Erlass ergänzender Vorschriften im Sinne von
Art. 21 Abs. 4 IVG
hat der Bundesrat in
Art. 14 IVV
an das Eidgenössische Departement des Innern übertragen, welches die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI) mit anhangsweise aufgeführter Hilfsmittelliste erlassen hat. Laut
Art. 2 HVI
besteht im Rahmen der im Anhang aufgeführten Liste Anspruch auf Hilfsmittel, soweit diese für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge notwendig sind (Abs. 1); Anspruch auf die in dieser Liste mit * bezeichneten Hilfsmittel besteht, soweit diese für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung, die funktionelle Angewöhnung oder für die bei einzelnen Hilfsmitteln ausdrücklich genannte Tätigkeit notwendig sind (Abs. 2 in der ab 1. Januar 1983 geltenden Fassung).
Nach dem HVI-Anhang (in der bis 31. Dezember 1985 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf einen Elektrofahrstuhl (Rz. 10.03*) oder auf ein Kleinautomobil (Rz. 10.04*), sofern sie eine voraussichtlich dauernde sowie existenzsichernde Erwerbstätigkeit ausüben und zur Überwindung des Arbeitsweges
BGE 113 V 22 S. 25
auf ein persönliches Motorfahrzeug angewiesen sind und dieses gefahrlos bedienen können.
b) Unter den Abgabeformen sind die leihweise Abgabe und jene zu Eigentum (Art. 3 f. HVI) sowie die Ersatzleistungen (Art. 8 f. HVI) zu unterscheiden. Schafft ein Versicherter ein Hilfsmittel nach der im Anhang aufgeführten Liste selber an oder kommt er für die Kosten einer invaliditätsbedingten Anpassung selber auf, so hat er Anspruch auf Ersatz der Kosten, die der Versicherung bei eigener Anschaffung oder Kostenübernahme entstanden wären, gegebenenfalls unter Einschluss eines pauschalen Reparaturkostenanteils (
Art. 8 Abs. 1 HVI
). Rz. 10.01.13* ff. der Wegleitung des BSV über die Abgabe von Hilfsmitteln (gültig ab 1. Januar 1984) sehen vor:
Die Berechnung und Pauschalierung der Amortisationsbeiträge erfolgt aufgrund des Preises (abzüglich Zoll und Rabatt) derjenigen Fahrzeugkategorie, auf welche der Versicherte bei leihweiser Abgabe Anspruch erheben könnte... Dazu kommt eine jährliche pauschale Abgeltung der Reparaturkosten... Das BSV errechnet auf diese Weise für verschiedene Preiskategorien die jährlich auszurichtenden pauschalen Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge und gibt sie periodisch bekannt (siehe Anhang 3).
Der entsprechende Anhang 3 der bundesamtlichen Wegleitung (in der bis 31. Dezember 1985 gültig gewesenen Fassung) unterscheidet drei Gruppen jährlicher Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge: Kategorie A, Dreiräder und Elektrofahrstühle (Fr. 1'680.--); Kategorie B, Automobile ohne Automat (Fr. 1'780.--); Kategorie C, Automobile mit Automat (Fr. 2'250.--). Für Fälle, in welchen die zu befahrende Wegstrecke zwischen Wohnung und Arbeitsplatz unter 2 km liegt, können in der Regel nur Elektrofahrstühle (Ziff. 10.03* HVI) abgegeben bzw. die entsprechenden Amortisationsbeiträge gewährt werden (Rz. 10.01.4*-10.04.4* der bundesamtlichen Wegleitung). Diese Verwaltungspraxis hat das Eidg. Versicherungsgericht als gesetzeskonform bestätigt (unveröffentlichtes Urteil F. vom 27. März 1980).
c) Der Beschwerdeführer wohnt seit Februar 1984 in Gerolfingen. Es steht aufgrund der Akten fest, dass er im Sinne der Rechtsprechung als halbtags beschäftigter Uhrmacher eine dauernde (
BGE 101 V 50
Erw. b mit Hinweisen; ZAK 1982 S. 229) und existenzsichernde (
BGE 110 V 269
Erw. 1c,
BGE 105 V 65
Erw. 2c) Erwerbstätigkeit ausübt. Ferner ist unbestritten, dass er wegen seiner Behinderung die bestehende öffentliche Verkehrsverbindung
BGE 113 V 22 S. 26
(Biel-Täuffelen-Ins-Bahn) nicht benutzen kann. Die Benutzung des Autos zur Überwindung des Arbeitsweges von Gerolfingen nach Biel ist daher invaliditätsbedingt (
BGE 97 V 240
Erw. 3b; ZAK 1970 S. 410 Erw. 3, 1966 S. 575 Erw. 2), wobei wegen den Folgen der Paraplegie nur ein Motorfahrzeug mit Automat in Frage kommt, das er gefahrlos bedienen kann.
Somit sind an sich sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die Zusprechung von Amortisations- und Reparaturkostenbeiträgen der Kategorie C (Automobil mit Automat) erfüllt.
3.
a) Die eben dargestellte Sach- und Rechtslage ist der Verwaltung nicht entgangen, hat sie doch in der vorinstanzlichen Duplik eingeräumt, dass der Beschwerdeführer "im Rahmen einer erstmaligen Zusprechung von Amortisationsbeiträgen ohne weiteres Anspruch auf den Amortisations- und Reparaturkostenbeitrag nach Kategorie C hätte"; indessen gehe es vorliegend nicht um eine erstmalige Leistungszusprechung, sondern um "eine Revision der (rechtskräftigen) Verfügung vom 21. September 1979", mit welcher dem damals in Biel/Mett wohnhaften Beschwerdeführer Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge der Kategorie A zugesprochen worden seien. Seither habe sich der Sachverhalt nicht erheblich geändert, weil die Verlegung des Wohnsitzes nach Gerolfingen und die damit verbundene Verlängerung des Arbeitsweges weder invaliditätsbedingt noch sonstwie aus zwingenden Gründen erfolgt sei.
Das kantonale Gericht hat sich dieser Auffassung im wesentlichen angeschlossen: Zwar sei mit dem Umzug nach Gerolfingen und der damit verbundenen Ausdehnung des Arbeitsweges eine "neue Rechtslage" geschaffen worden; nur stelle sich die Frage, ob diese Veränderung aus invalidenversicherungsrechtlicher Sicht überhaupt berücksichtigt werden könne. Der Domizilwechsel sei aus zwar durchaus verständlichen und einfühlbaren Motiven, jedoch nicht aus einer invaliditätsbedingten Notwendigkeit erfolgt. Nach der bisherigen Rechtsprechung (ZAK 1970 S. 408 und S. 493) seien persönliche und familiäre Gründe hinsichtlich der Zumutbarkeit eines Wohnungswechsels unbeachtlich; wer freiwillig einen neuen Arbeitgeber wähle, wodurch sich die Wegstrecke zwischen Wohnsitz und neuem Arbeitsort verlängere, habe keinen Anspruch auf Abgabe eines Motorfahrzeuges. Die gleichen Überlegungen müssten auch im Falle eines Wohnsitzwechsels gelten. Beim Beschwerdeführer habe es keine zwingenden Gründe für die Verlegung des Wohnsitzes gegeben und ein Verbleiben in Biel sei
BGE 113 V 22 S. 27
ihm, unter dem Gesichtswinkel der invalidenversicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht, zumutbar gewesen. Der Berufung auf die persönliche Freiheit hielt das kantonale Gericht entgegen, die Invalidenversicherung sei nach wie vor nicht dazu da, Leistungen für nicht unmittelbar im Zusammenhang mit der Invalidität stehende Vorkehrungen zu erbringen.
b) Zunächst ist zu prüfen, ob die unangefochten gebliebene Verfügung vom 21. September 1979 (betreffend Beiträge der Kategorie A) es aus Gründen formeller Rechtskraft verbietet, dem Beschwerdeführer neu Beiträge der Kategorie C zuzusprechen.
Ändert sich der Grad der Invalidität eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise, so ist die Rente für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben (
Art. 41 IVG
). Diese Gesetzesnorm und die dazugehörigen Verordnungsbestimmungen (
Art. 87 ff. IVV
) sind in analoger Weise auch auf die Revision von Eingliederungsmassnahmen anzuwenden (
BGE 105 V 174
Erw. a mit Hinweis, bestätigt in
BGE 109 V 122
Erw. 3a). Zu einer Änderung des Invaliditätsgrades Anlass geben kann einerseits eine wesentliche Verbesserung oder Verschlechterung des Gesundheitszustandes mit entsprechender Beeinflussung der Erwerbsfähigkeit und anderseits eine erhebliche Veränderung der erwerblichen Auswirkungen eines an sich gleich gebliebenen Gesundheitsschadens. Ist die Invalidität nach der Einkommensvergleichsmethode gemäss
Art. 28 Abs. 2 IVG
zu bemessen, so kann jede Änderung eines der beiden Vergleichseinkommen zu einer für den Anspruch erheblichen Erhöhung oder Verringerung des Invaliditätsgrades führen (
BGE 109 V 116
Erw. 3b mit Hinweisen). Eine Verringerung des Invaliditätsgrades kann daher auch infolge Verminderung des hypothetischen Valideneinkommens eintreten (unveröffentlichtes Urteil A. vom 29. April 1982; vgl. ZAK 1986 S. 589 Erw. 3a). Auch diese Grundsätze sind im Rahmen der Revision von Eingliederungsleistungen sinngemäss anwendbar. Daraus folgt, dass eine nicht invaliditätsbedingte Änderung des Sachverhalts Anlass zur Revision einer Eingliederungsmassnahme geben kann. Im vorliegenden Fall vermag deshalb die Verfügung vom 21. September 1979 auf die mit der Wohnsitzverlegung im Februar 1984 eingetretenen neuen tatsächlichen Verhältnisse keine Rechtskraft zu entfalten. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob auf der Grundlage der geänderten tatsächlichen Verhältnisse Anspruch auf Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge für ein Automobil mit Automat besteht.
BGE 113 V 22 S. 28
4.
a) Nach der Rechtsprechung gilt im Gebiet der Invalidenversicherung ganz allgemein der Grundsatz, dass der Invalide, bevor er Leistungen verlangt, alles ihm Zumutbare selber vorzukehren hat, um die Folgen seiner Invalidität bestmöglich zu mildern; deshalb besteht kein Rentenanspruch, wenn der Versicherte selbst ohne Eingliederungsmassnahmen zumutbarerweise in der Lage wäre, ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen; entsprechend steht einem Versicherten nur eine halbe Rente zu, wenn er ohne Eingliederungsmassnahmen zumutbarerweise ein Erwerbseinkommen erzielen könnte, das lediglich eine hälftige Invalidität begründet, und wenn anderseits keine Eingliederungsmöglichkeiten bestehen, welche selbst die Zusprechung einer halben Rente ausschliessen (
BGE 107 V 20
Erw. 2c,
BGE 105 V 178
Erw. 2; ZAK 1983 S. 257 Erw. 1).
Die Selbsteingliederung als Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht geht nicht nur dem Renten-, sondern auch dem gesetzlichen Eingliederungsanspruch vor (
Art. 10 Abs. 2 IVG
). Bei der Selbsteingliederung als Ausdruck der Schadenminderungspflicht handelt es sich nicht um eine Rechtspflicht im dogmatischen Sinn, weil das vom Versicherten verlangte Verhalten nicht realiter oder mittels Strafandrohung erzwungen werden kann; die Selbsteingliederung ist vielmehr eine Last, die der Versicherte auf sich zu nehmen hat, soll sein Leistungsanspruch - auf gesetzliche Eingliederungsmassnahmen oder Rente - gewahrt bleiben (MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 133 f.). Je nach den Umständen greift die Schadenminderungspflicht in die verschiedensten Lebensbereiche ein, wobei jedoch vom Versicherten nur Vorkehren verlangt werden können, die unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zumutbar sind (vgl.
Art. 31 Abs. 2 IVG
; ZAK 1985 S. 325; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 134 ff. und S. 138 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung).
b) Die Schadenminderungspflicht kann in Konflikt zu den Grundrechten auf freie Wahl des Wohnsitzes und des Arbeitsortes - im weitern auch des Berufes (vgl. dazu ZAK 1972 S. 738 Erw. 1 und 2, 1967 S. 228 Erw. 2) - treten, was das Eidg. Versicherungsgericht bereits in einem seiner ersten publizierten Urteile betreffend die Abgabe von Motorfahrzeugen erkannt hat: In EVGE 1962 S. 338 ging es um einen Versicherten, der als Gemeindebeamter in V. wohnhaft und erwerbstätig war. Nach einigen Jahren verlegte
BGE 113 V 22 S. 29
der Dienstherr den Arbeitsraum von V. nach dem rund 3 km entfernten Rathaus in W., das der gleichen Gemeinde angehört. Zur Überwindung des dadurch entstandenen täglichen Arbeitsweges von insgesamt 12 km war der Versicherte behinderungsbedingt auf ein Auto angewiesen. Dessen Abgabe hatte ihm die Invalidenversicherung mit dem Argument verweigert, bei zumutbarer Verlegung des Wohnsitzes von V. nach W. würde sich der Arbeitsweg verkürzen, so dass der Versicherte ohne Motorfahrzeug auskäme. Das Gericht hielt jedoch fest, der Versicherte sei nicht gehalten, nach W. umzuziehen; vielmehr solle er "im näheren Gemeindebann seiner Arbeitgeberin" den eigenen Wohnort frei bestimmen dürfen, besonders bei der bestehenden Sachlage, die einen Umzug unzumutbar machte (EVGE 1962 S. 340 Erw. 2 in fine). In EVGE 1963 S. 61 bestätigte das Gericht, es genüge, wenn der Versicherte am Arbeitsort oder in dessen Umgebung wohne. Da sich der Vorort Renens "in der Bannmeile" ("dans la banlieue") von Lausanne (Entfernung: 3 km) befinde, sei grundsätzlich und jedenfalls unter Berücksichtigung der vorliegenden speziellen Verhältnisse einzuräumen, dass ein in Renens arbeitender Versicherter das Recht habe, in Lausanne zu wohnen, ohne dass er dadurch in seinen Rechten gegenüber der Versicherung eine Einbusse erleide ("sans qu'atteinte soit de ce fait portée à ses droits envers l'assurance"; EVGE 1963 S. 67 erster Absatz). Im Falle eines schwer Gehbehinderten, der an seinem vom Wohnsitz und bisherigen Arbeitsort weit entfernten neuen Arbeitsort wegen des angespannten Wohnungsmarktes kein geeignetes Logis finden konnte, bestätigte das Gericht die leihweise Abgabe eines Kleinautomobils, sofern ihm die Bewältigung des Arbeitsweges nicht anderswie zuzumuten sei; diese Regelung gelte nur für so lange, als es dem Versicherten nicht zumutbar sei, seinen Wohnsitz an den neuen Arbeitsort oder in dessen Umgebung zu verlegen (unveröffentlichtes Urteil H. vom 3. Dezember 1963). Im gleichen Sinne stellte das Gericht in ZAK 1964 S. 42 darauf ab, dass der Versicherte am Arbeitsort kaum eine Wohnung auftreiben konnte; daher vermöge es ihm im Hinblick auf seinen Motorisierungsanspruch invalidenversicherungsrechtlich nicht zu schaden, dass sein Wohnort und sein Arbeitsort etwa 9 km auseinanderliegen (ZAK 1964 S. 44 Erw. 3). In
BGE 96 V 79
hat das Eidg. Versicherungsgericht das Recht des Invaliden, seinen Arbeitsplatz frei zu wählen und zu wechseln, in grundsätzlicher Weise innerhalb folgender Schranken umschrieben:
BGE 113 V 22 S. 30
Die Auffassung von Invalidenversicherungs-Kommission und Vorinstanz würde ferner dazu führen, dass vielen invaliden Versicherten zugemutet würde, immer am gleichen Arbeitsplatz tätig zu sein. Die Rechtsprechung hat aber wiederholt erkannt, dass das geltende Recht den Invaliden nicht verpflichtet, die eigene Wohnung in die Nähe seines Arbeitsplatzes zu verlegen, sondern ihm nur zumutet, in der Ortschaft, wo er erwerbstätig ist oder in deren Umgebung zu wohnen... Demnach kann er sich einen geeigneten Arbeitsplatz innerhalb seines Wohnortes oder dessen Umgebung frei wählen. Folgerichtig muss ihm auch gestattet sein, in diesem örtlichen Rahmen seine Arbeitsstelle zu wechseln, gleichgültig, ob aus invaliditätsbedingten oder andern Gründen. Entscheidend für die Abgabe eines Motorfahrzeuges ist lediglich, dass die Invalidität des Versicherten beim Antritt einer von seiner Wohnung entfernteren Stelle die Benützung dieses Hilfsmittels im Sinne der gesetzlichen Vorschriften als gerechtfertigt erscheinen lässt. Andernfalls würde das Erfordernis einer qualifizierten Invalidität aufgestellt in dem Sinn, dass die an sich vorhandene Invalidität als Leistungsvoraussetzung nicht genüge. Damit aber wäre die freie Arbeitsplatzwahl innerhalb des zumutbaren Wohngebietes in vielen Fällen wieder in Frage gestellt. Vorbehalten bleiben Fälle missbräuchlicher Beanspruchung der Invalidenversicherung (
BGE 96 V 80
).
Diese Grundsätze hat das Gericht auch für den Wohnsitzwechsel als massgeblich bezeichnet (
BGE 97 V 240
). Innerhalb des erwähnten örtlichen Rahmens (Arbeitsort und Umgebung) ist es unerheblich, ob ein Wechsel aus invaliditätsbedingten oder andern Gründen erfolgt (ZAK 1971 S. 332). Ein anderes Urteil stellt fest, der Versicherte sei gehalten, wenn möglich den Wohnsitz und den Arbeitsort so zu wählen, dass er nicht auf ein persönliches Motorfahrzeug angewiesen ist (ZAK 1970 S. 410 Erw. 4 am Anfang mit Hinweis), wobei gleichzeitig die Frage aufgeworfen wurde, ob es "bei gewissen persönlichen Umständen" nicht möglich wäre, ein Motorfahrzeug ungeachtet der zwischen Wohn- und Arbeitsort liegenden Distanz zuzusprechen (ZAK 1970 S. 411 oben). Diese Frage beantwortete das Gericht in ZAK 1970 S. 493 dahingehend, dass hinsichtlich der Zumutbarkeit eines Wohnsitzwechsels persönliche und familiäre Gründe unbeachtlich seien. Auch diesbezüglich liess die Rechtsprechung jedoch Ausnahmen zu, so im Falle einer Versicherten, die wegen ihrer Verehelichung ihren Wohnsitz rund 17 km vom Arbeitsort entfernt verlegt hatte; das Gericht hielt fest, dass die Einschränkung des Wohnsitzwahlrechts auf den Arbeitsort oder dessen Umgebung "tatbestandsmässig sinnvoll" sein solle; zwar dürfe sich die Invalidenversicherung wie jede andere Sozialversicherung "gegenüber Sonderheiten ihrer Versicherten schützen"; anderseits solle sie aber den Freiheitsbereich des einzelnen "nicht willkürlich aus rein versicherungsökonomischen
BGE 113 V 22 S. 31
Überlegungen unangemessen einschränken" (ZAK 1971 S. 517 Erw. 3). Keine schützenswerten Gründe sah das Gericht in der Unmöglichkeit, am Arbeitsort eine ähnlich günstige Wohnung zu finden, im weitern darin, einen Schulwechsel für die Kinder zu vermeiden und die vorteilhafte Stelle der Ehefrau des Versicherten in der Nähe der bisherigen Wohnung beibehalten zu können (ZAK 1972 S. 734 unten). Auch in den Urteilen ZAK 1970 S. 343, 1969 S. 527 und 1967 S. 176 hat das Gericht die Zumutbarkeit des Wohnsitzwechsels grundsätzlich bejaht. Im unveröffentlichten Urteil G. vom 25. Oktober 1977 bezeichnete das Gericht schliesslich als Umgebung (environs; dintorni), innerhalb der nach der Rechtsprechung die Freiheit der Wohnsitz- und Arbeitsortswahl besteht, die an die Arbeitsortsgemeinde angrenzenden Gebiete (quelli limitrofi al territorio comunale); das Gericht liess die Frage offen, ob von dieser engen grammatikalischen Auslegung des Begriffes der Umgebung in Fällen ausnahmsweise abzugehen sei, wo die Forderung eines Wohnsitzwechsels für den Versicherten eine besondere Härte bedeuten würde.
c) Dem kantonalen Gericht ist darin beizupflichten, dass dem Beschwerdeführer nach der dargelegten Rechtsprechung der Anspruch auf Amortisationsbeiträge der Kategorie C unter dem Gesichtspunkt der Wohnsitzverlegung abgesprochen werden müsste. Denn einerseits hält sich die Verlegung des Wohnsitzes von Biel nach Gerolfingen eindeutig nicht in der Umgebung des Arbeitsortes, innerhalb deren das Recht auf freie Wohnsitzwahl besteht. Zum andern liegen weder Anhaltspunkte vor, noch werden invaliditätsbedingte oder sonstwie zwingende Gründe geltend gemacht, die nach der bisherigen Rechtsprechung die Wohnsitznahme ausserhalb der Umgebung des Arbeitsortes und die damit verbundene Inanspruchnahme der Versicherung ausnahmsweise als gerechtfertigt erscheinen lassen.
d) Grundrechtliche Überlegungen gebieten indessen, die bisherige Abgrenzung der zumutbaren Schadenminderungspflicht des Versicherten von der Leistungspflicht der Invalidenversicherung zu überprüfen. Die Niederlassungsfreiheit (
Art. 45 Abs. 1 BV
) verbürgt das Recht auf freie Wahl des Wohnsitzes (MÜLLER/MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, S. 61). Die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 Abs. 1 BV
) umfasst u.a. das Recht auf freie Wahl des Arbeitsortes (MÜLLER/MÜLLER, a.a.O., S. 318 Anm. 38 mit Verweis auf
BGE 100 Ia 175
). Die Ablehnung von Versicherungsleistungen auf der Grundlage der prioritären Schadenminderungspflicht
BGE 113 V 22 S. 32
des Versicherten stellt nun zwar keinen Grundrechtseingriff im herkömmlichen Sinne dar, weil dem Leistungsansprecher dadurch nicht untersagt wird, den Wohnsitz oder Arbeitsort - auf eigene Kosten oder unter Inanspruchnahme Dritter - zu verlegen (vgl. zum Begriff des Grundrechtseingriffes MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, S. 60). Doch kann die Ablehnung der Versicherungsleistungen die Wohnsitzverlegung erschweren oder verunmöglichen, wodurch der Versicherte in der Wahrnehmung seiner Grundrechte mittelbar beeinträchtigt wird; es kann daraus eine faktische Grundrechtsverletzung resultieren (vgl. MÜLLER/MÜLLER, a.a.O., S. 67 f.). Dies belegt die Einsicht, dass nicht nur Eingriffs-, sondern auch Leistungshandeln des Staates grundrechtsrelevant ist, was die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung anerkennt (
BGE 103 Ia 380
Erw. 5 in fine und 383 Erw. 6e,
BGE 104 Ia 88
und 446,
BGE 108 Ib 165
Erw. 5a mit weiteren Hinweisen). Das bedeutet nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht, dass der Versicherte durch Berufung auf seine Grundrechte direkt Leistungsansprüche gegenüber dem Staat geltend zu machen vermag (
BGE 107 Ia 304
; vgl. dazu KÖLZ in ZBJV 119 1983 S. 536 ff.; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, supplément 1967-1982, S. 204 f.; HANGARTNER, Grundzüge des schweiz. Staatsrechts, Bd. II, S. 254 ff.; MÜLLER, a.a.O., S. 60 ff.; TRACHSEL, Über die Möglichkeiten justiziabler Leistungsforderung aus verfassungsmässigen Rechten der Bundesverfassung, Diss. Zürich 1980, S. 240 f.). Anerkanntermassen ist aber bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen sowie bei der Ermessungsüberprüfung den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen, soweit dies im Rahmen von Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 BV möglich ist (
BGE 108 V 240
Erw. 4b, c; MÜLLER, a.a.O., S. 49 ff. und 74 ff.; derselbe, Soziale Grundrechte in der Verfassung?, 2. Aufl., S. 259 ff.; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 63 f.). Bei den Anforderungen, welche unter dem Titel der Schadenminderung an den Versicherten gestellt werden, darf sich daher die Verwaltung nicht einseitig vom öffentlichen Interesse an einer sparsamen und wirtschaftlichen Versicherungspraxis leiten lassen, sondern sie hat auch die grundrechtlich geschützten Betätigungsmöglichkeiten des Leistungsansprechers in seiner Lebensgestaltung angemessen zu berücksichtigen. Welchem Interesse der Vorrang zukommt, kann nicht generell entschieden werden. Als Richtschnur gilt, dass die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht zulässigerweise
BGE 113 V 22 S. 33
dort strenger sind, wo eine erhöhte Inanspruchnahme der Invalidenversicherung in Frage steht. Dies trifft beispielsweise zu, wenn der Verzicht auf schadenmindernde Vorkehren Rentenleistungen auslösen oder zu einer grundlegend neuen Eingliederung Anlass geben würde. Unter solchen Voraussetzungen kann die Verlegung oder Beibehaltung des Wohnsitzes oder des Arbeitsortes nach wie vor, auch bei Berücksichtigung grundrechtlicher Gesichtspunkte, eine zumutbare Massnahme der Schadenminderung sein. Wo es hingegen um die Zusprechung oder Anpassung einzelner Eingliederungsleistungen im Rahmen neuer Verhältnisse geht, welche auf grundrechtlich geschützte Betätigungen des Versicherten zurückzuführen sind, ist bei der Berufung auf die Schadenminderungspflicht Zurückhaltung geboten. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen die Dispositionen des Versicherten nach den Umständen als geradezu unvernünftig oder rechtsmissbräuchlich betrachtet werden müssen.
e) Im Lichte dieser Grundsätze kann dem Beschwerdeführer der Anspruch auf die streitigen Beiträge nicht abgesprochen werden. Es hiesse den Grundsatz der Schadenminderung überspannen, wenn ihm als knapp 40jährigem Teilerwerbstätigen der Anspruch auf die Beiträge für sein Auto mit dem Argument verweigert würde, es sei ihm zumutbar, während der ganzen verbleibenden Aktivitätsdauer von über 20 Jahren in Biel wohnhaft zu bleiben. Die Verlegung des Wohnsitzes nach dem rund 12 km entfernten Gerolfingen ist aber auch deswegen kein Verstoss gegen die Schadenminderungspflicht, weil der Beschwerdeführer angesichts seiner Behinderung unbestrittenerweise bei jeder Distanz zwischen Wohn- und Arbeitsort auf ein Motorfahrzeug mit Automat angewiesen ist. Daran ändert nichts, dass die Verwaltung ihm seinerzeit mit der unangefochten gebliebenen Verfügung vom 21. September 1979 - in Verkennung der Regel gemäss Rz. 10.01.4*-10.04.4* der Wegleitung des BSV (Erw. 2b in fine) - nur Beiträge für einen Elektrofahrstuhl zugesprochen hatte. Die Verwaltung kann zwar, wie das kantonale Gericht zutreffend bemerkt, nicht zur Wiedererwägung dieser Verfügung verhalten werden (
BGE 110 V 34
Erw. 3 mit Hinweis). Im Rahmen der revisionsweisen Leistungsprüfung (Erw. 3b) und vorliegend insbesondere bei der Beurteilung der Frage, ob der Invalidenversicherung durch die Dispositionen des Beschwerdeführers eine Mehrbelastung entsteht, ist aber von den tatsächlichen anspruchsbegründenden Verhältnissen und
BGE 113 V 22 S. 34
nicht von der durch die unangefochten gebliebene Verfügung vom 21. September 1979 geschaffenen falschen Rechtslage auszugehen.
5.
Der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellte Antrag auf Zusprechung der Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge für ein Auto im Betrag von Fr. 2'440.-- mit Wirkung ab 1. Januar 1986 ist nicht Gegenstand der angefochtenen, vorinstanzlich bestätigten Verfügung, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann (
BGE 110 V 51
f. mit Hinweisen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Dezember 1985 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 31. Mai 1985 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. Februar 1984 Anspruch auf Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge der Kategorie C zulasten der Invalidenversicherung hat. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7f2fc472-d7a4-4e28-bbf1-e8c3c6fa34e7 | Urteilskopf
118 IV 403
68. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 28 octobre 1992 dans la cause F. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG
. Vermitteln von Betäubungsmitteln.
Der Begriff des Vermittelns setzt nicht gewerbsmässiges oder mehrfaches Handeln voraus. | Erwägungen
ab Seite 403
BGE 118 IV 403 S. 403
Considérant en droit:
2.
a) Le recourant paraît ne remettre en cause que la quotité de la peine; dans ce cadre, cependant, il s'en prend aussi à l'application de l'
art. 19 LStup
quant à la notion de courtage. D'après lui, dans la notion de courtage se retrouverait implicitement celle de métier, inapplicable ici car il n'a agi qu'à une seule reprise.
On ne saurait cependant suivre cette argumentation. En effet, la rédaction de l'
art. 19 LStup
montre que le législateur a voulu tenir compte du métier, au chiffre 2 let. c seulement; il s'agit d'une qualification particulière des comportements prévus sous chiffre 1. On ne comprendrait donc pas comment le courtage visé à l'art. 19 ch. 1 al. 4 engloberait déjà la notion de métier, lequel serait pris une seconde fois en considération, le cas échéant, en application de l'
art. 19 ch. 2 let
. c.
De plus, le courtage réprimé à l'
art. 19 ch. 1 al. 4 LStup
ne constitue qu'un acte délictueux cité parmi d'autres (offrir, distribuer, vendre, procurer, prescrire, mettre dans le commerce, céder). Or, aucun de ceux-ci ne renferme l'élément constitutif du métier (voir
ATF 117 IV 60
consid. 2 et
ATF 115 IV 260
consid. c).
D'une analyse historique enfin, il ressort que le courtage ne figurait pas à l'art. 11 de la Loi fédérale sur les stupéfiants du 2 octobre 1924 (ROLF 1925 p. 447); cette notion a été introduite dans la nouvelle loi de 1951 en suivant le projet du Conseil fédéral présenté,
BGE 118 IV 403 S. 404
sans aucun commentaire à ce sujet, par un message du 9 avril 1951 (FF 1951 I 878). Le terme français de courtage évoque, en droit suisse, le contrat prévu aux
art. 412 ss CO
. Selon l'
art. 412 al. 1 CO
, le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention, soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat. Il apparaît donc d'emblée, contrairement à ce que soutient le recourant, que cette notion n'implique pas en droit suisse, à la différence du contrat d'agence (
art. 418a al. 1 CO
), une activité répétitive ou professionnelle. Si l'on se réfère au texte allemand ("vermittelt") ou italien ("negozia per terzi"), on constate que le législateur n'a pas voulu créer un lien étroit avec le contrat défini à l'
art. 412 al. 1 CO
. Les versions en langues allemande et italienne conduisent donc à donner une interprétation large et autonome aux termes "fait le courtage" figurant dans le texte français. Cette expression vise toute activité d'intermédiaire consistant soit à mettre en relation l'un avec l'autre un aliénateur et un acquéreur potentiels de stupéfiants, soit à négocier, même en partie, pour l'un d'eux. L'argumentation du recourant, selon laquelle le courtage impliquerait une activité répétitive ou accomplie par métier, doit être rejetée, parce qu'elle ne trouve aucun point d'appui sérieux dans le texte légal, quelle que soit la version examinée. Il n'est pas nécessaire ici de mieux définir cette notion, puisqu'il est manifeste que le recourant a exercé une activité d'intermédiaire, au sens qui vient d'être précisé; en effet, il a présenté au vendeur un acheteur d'héroïne, puis il est intervenu dans la négociation de la seconde transaction en rassurant ce vendeur sur la solvabilité de l'acquéreur.
On ne saurait donc dire que l'autorité cantonale, qui a décrit avec précision les actes commis, ait mal interprété la notion de courtage contenue à l'
art. 19 ch. 1 al. 4 LStup
et qu'elle ait violé le droit fédéral en retenant que l'accusé avait commis cette infraction. | null | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7f339a95-55fd-4cca-9795-95bd7212c679 | Urteilskopf
107 Ia 3
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Januar 1981 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft und Kantonsgerichtspräsidenten des Kantons Schwyz (Staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
1. Verfahren.
Die Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde oder staatsrechtlichen Beschwerde gegen ein Strafurteil hat nicht zur Folge, dass die Zuständigkeit insbesondere zur Anordnung einer Verhaftung oder Haftentlassung den kantonalen Behörden entzogen und auf das Bundesgericht übertragen wird (Erw. 2).
2. Begründung einer Haftverfügung.
Der Hinweis auf die Fluchtgefahr wegen einer bevorstehenden langjährigen Zuchthausstrafe genügt als Begründung einer Haftverlängerung, wenn es sich nicht um die abstrakte gesetzliche Strafdrohung handelt, sondern um eine bereits konkret ausgefällte Strafe und nicht andere Umstände die Flucht unwahrscheinlich machen (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 107 Ia 3 S. 4
A.-
Durch Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 30. Juni 1980 wurde A. u.a. wegen fortgesetzter vorsätzlicher Tötung und wiederholter Brandstiftung zu 18 Jahren Zuchthaus verurteilt. Gegen dieses Urteil reichte A. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde ein.
Mit Verfügung vom 23. September 1980 erteilte der Präsident des Kassationshofes der staatsrechtlichen Beschwerde in dem Sinne aufschiebende Wirkung, dass einstweilen vom Strafvollzug abzusehen sei.
Der Verteidiger des A. verlangte in der Folge von den kantonalen Behörden dessen sofortige Freilassung. Mit Verfügung vom 25. September 1980 ordnete Kantonsrichter B. als Kantonsgerichtspräsident i.V. an, dass der Angeklagte in Sicherheitshaft bleibe.
B.-
Gegen diese Verfügung führt A. staatsrechtliche Beschwerde mit dem Hauptbegehren, die angefochtene Verfügung
BGE 107 Ia 3 S. 5
sei aufzuheben und der Beschwerdeführer sei unverzüglich auf freien Fuss zu setzen.
Das Kantonsgericht beantragt Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde oder einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen ein Strafurteil hat nicht zur Folge, dass die Zuständigkeit zur "Verfügung" über den Verurteilten, insbesondere zur Anordnung einer Verhaftung oder Haftentlassung automatisch den kantonalen Behörden entzogen und auf das Bundesgericht übertragen wird. Eine solche verfahrensrechtliche Auswirkung dieser kassatorischen Rechtsmittel ist nirgends vorgesehen. Im Gegenteil ergibt sich aus dem Gesetz, dass die Zuständigkeit des Urteilskantons an sich in vollem Umfange bestehen bleibt und dass dieser sogar zum Vollzug des angefochtenen Urteils schreiten kann, sofern nicht vom zuständigen Abteilungspräsidenten (oder von der zuständigen Abteilung) des Bundesgerichtes eine ausdrückliche Anordnung (Erteilung der aufschiebenden Wirkung) getroffen wird (Art. 272 letzter Abs. BStP,
Art. 94 OG
, vgl. Rüegsegger, Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen kantonale Entscheide in Strafsachen eidgenössischen Rechts, Diss. Zürich 1946, S. 30 ff.).
Im vorliegenden Fall hat der Präsident des Kassationshofes im Sinne von Art. 272 letzter Abs. BStP am 23. September 1980 verfügt, dass der eigentliche Strafvollzug formell nicht schon während der Hängigkeit des Rechtsmittels vor Bundesgericht beginnen soll. Mit dieser Verfügung sollte nicht eine Aufrechterhaltung der Haft untersagt und den kantonalen Behörden die sofortige Freilassung des Beschwerdeführers vorgeschrieben werden. Die Aufrechterhaltung der Haft als Sicherheitshaft war damit keineswegs ausgeschlossen, sondern blieb den kantonalen Behörden sinngemäss vorbehalten. Von einer Haftentlassung ist dementsprechend in der Verfügung des Präsidenten des Kassationshofes nicht die Rede. Der angefochtene kantonale Hoheitsakt steht nicht in Widerspruch zu dieser nur den formellen Strafvollzung betreffenden Verfügung oder zu einer bundesrechtlichen Vorschrift über die Zuständigkeit. Die Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes - d.h. prozessualer
BGE 107 Ia 3 S. 6
Freiheitsentzug, Untersuchungs- oder Sicherheitshaft - bis zur Beurteilung der Beschwerde entsprach dem Sinn der Präsidialverfügung.
5.
In der Beschwerdeschrift finden sich dagegen Ausführungen darüber, dass der angefochtenen Verfügung eine ausreichende Begründung fehle.
Die Begründung beschränkt sich auf den kurzen Hinweis, Fluchtgefahr sei schon deswegen anzunehmen, weil dem Verurteilten eine langjährige Zuchthausstrafe bevorstehe. In neuern Entscheiden hat das Bundesgericht hervorgehoben, dass die in jedem Strafverfahren vorhandene abstrakte Möglichkeit einer Flucht für die Verhaftung nicht genügt, sondern dass Gründe vorliegen müssen, die eine Flucht nicht nur als objektiv möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen (
BGE 95 I 205
und 241). Diese Entwicklung der Rechtsprechung wird durch die Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bestätigt und verstärkt (vgl.
BGE 102 Ia 381
/382). Auch unter Berücksichtigung dieser strengeren Anforderungen an den Haftgrund der Fluchtgefahr erscheint im vorliegenden Fall die erhobene Rüge als unbegründet.
Es geht hier nicht - wie in den Fällen der Haft vor der Verurteilung - um das Abschätzen, welche Fluchtmotivation abstrakte gesetzliche Strafdrohungen beim Täter auslösen, sondern der Beschwerdeführer kennt das Urteil der beiden mit voller Kognition ausgestatteten kantonalen Instanzen. Es droht ihm die bereits konkret ausgefällte Strafe von 18 Jahren Zuchthaus, die eigentlich nur aufgehoben oder wesentlich reduziert werden könnte, wenn das Bundesgericht die entscheidende Beweiswürdigung als verfassungswidrig (
Art. 4 BV
) aufheben würde. Für einen 31jährigen Mann, der unverheiratet ist und durch keine speziellen Bande zurückgehalten wird, dürfte in dieser Situation die Versuchung, sich der drohenden, langen Zuchthausstrafe durch Flucht zu entziehen, übermässig gross sein. Der Beschwerdeführer hat sich auch keineswegs etwa mit einem längern Freiheitsentzug abgefunden, sondern durch Widerruf seiner Geständnisse den Kampf um den Freispruch mit allem Nachdruck aufgenommen. Dass die Vorinstanz unter den gegebenen Umständen eine erhebliche Fluchtgefahr annahm, verstösst weder gegen die Garantie der persönlichen Freiheit, noch gegen
Art. 5 und 6 EMRK
. Zwar hat der Beschwerdeführer nicht durch sein bisheriges Verhalten gezeigt,
BGE 107 Ia 3 S. 7
dass er an Flucht denkt, aber die objektiven Umstände sind nach der Verurteilung durch die kantonalen Gerichte so, dass die Wahrscheinlichkeit einer Flucht in die Augen springt. Anderseits sind gegenläufige Motive, welche A. trotz der drohenden Zuchthausstrafe zum Verbleiben in der Schweiz veranlassen könnten, nicht erkennbar.
Die knappe Begründung hält daher der verfassungsrechtlichen Überprüfung stand. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass bereits vor der Verurteilung in einer Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten vom 13. Oktober 1978 einlässlich zur Frage der Fluchtgefahr Stellung genommen wurde. (In jener Begründung werden auch Äusserungen über Fluchtpläne erwähnt, S. 29 f.). Die Situation hat sich seither nicht grundlegend geändert. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7f477534-dce6-4634-a833-8da812f43132 | Urteilskopf
105 V 254
54. Extrait de l'arrêt du 17 décembre 1979 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Loup et Commission cantonale neuchâteloise de recours en matière d'AVS | Regeste
Art. 11 und 21 IVG
, 7 Abs. 2 HVI.
Haftung der Invalidenversicherung für Leiden, welche auf die Benützung eines von der Versicherung abgegebenen Hilfmittels (hier: Prothese) zurückzuführen sind. | Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 105 V 254 S. 254
Cédric Loup, né en 1950, est paraplégique. Depuis 1960, il a bénéficié de nombreuses prestations de l'assurance-invalidité, qui lui a notamment accordé deux appareils orthopédiques pour les jambes à titre de moyens auxiliaires.
Souffrant d'escarres provoquées par ses appareils orthopédiques et aussi par des troubles trophiques et sensitifs qui sont la conséquence de son infirmité, le prénommé a été hospitalisé, en vue de subir des greffes de la peau.
L'assurance-invalidité a refusé d'assumer les frais de cette hospitalisation.
Par jugement du 17 novembre 1978, la Commission cantonale neuchâteloise de recours en matière d'AVS a admis le recours et renvoyé la cause à l'administration.
L'Office fédéral des assurances sociales interjette recours de droit administratif, en concluant au rétablissement de la décision litigieuse.
BGE 105 V 254 S. 255
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Aux termes de l'art. 11 al. 1, 1re phrase, LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1978, l'assuré pouvait prétendre le remboursement des frais de guérison résultant des maladies ou des accidents causés par des mesures de réadaptation.
La jurisprudence a établi, à propos de cette règle, les principes suivants (voir
ATF 103 V 161
et les arrêts cités):
La responsabilité de l'assurance-invalidité n'est engagée que si une mesure de réadaptation ordonnée par l'assurance constitue la cause d'une maladie ou d'un accident frappant l'assuré. Il ne suffit pas que la maladie ou l'accident se soient produits pendant la réadaptation.
Le rapport de causalité qui engage la responsabilité de l'assurance-invalidité existe déjà lorsque la mesure de réadaptation en question est simplement une cause partielle de la maladie ou de l'accident.
Cette responsabilité subsiste aussi longtemps que l'atteinte à la santé est liée par un rapport de causalité adéquat à une mesure que l'assurance-invalidité a ordonnée.
Ce rapport de causalité est rompu lorsque apparaissent des conséquences fâcheuses d'une mesure de réadaptation en soi réussie, conséquences qui cependant ne dépassent pas le cadre d'un risque prévisible, supportable et sans gravité.
Il y a un rapport de causalité adéquat lorsque la maladie qui est survenue par suite d'une mesure médicale de réadaptation représente un risque inhérent à cette mesure.
En revanche, il faut nier l'existence d'un tel rapport de causalité, donc d'une responsabilité de l'assurance-invalidité, lorsque l'état défectueux résulte de la durée restreinte du succès de la mesure.
L'assurance-invalidité assume sa responsabilité, en vertu de l'
art. 11 al. 1 LAI
, même lorsque la maladie ou l'accident a été provoqué par des mesures qui ont été, à tort, qualifiées de mesures de réadaptation et accordées par l'assurance-invalidité en cette qualité.
Ladite responsabilité implique aussi le remboursement des frais de guérison occasionnés par des maladies ou des accidents qui ont été causés par un traitement de l'affection comme telle,
BGE 105 V 254 S. 256
lorsque celui-ci a été pris en charge par l'assurance-invalidité en vertu de l'
art. 2 al. 5 RAI
.
Le fait qu'une mesure de réadaptation n'a pas été préalablement ordonnée par l'administration, mais qu'elle a été mise à la charge de l'assurance-invalidité après coup par le juge, n'empêche pas que la responsabilité de l'assurance-invalidité soit engagée.
Les prétentions découlant de l'
art. 11 LAI
sont fondées sur une responsabilité causale de l'assurance-invalidité pour les suites d'une mesure de réadaptation ordonnée par ses organes. Puisqu'il s'agit d'une responsabilité causale, il n'importe point - dans les relations entre l'assurance et l'assuré - que l'auteur du dommage ait ou n'ait pas commis une faute.
4.
Il est clair que l'octroi d'un moyen auxiliaire constitue une mesure de réadaptation (voir
art. 8 al. 3 let
. d LAI). Selon l'Office fédéral des assurances sociales toutefois, une telle mesure consiste uniquement en la remise du moyen auxiliaire, non dans son usage. Certes, la loi parle d'octroi ou de remise de moyens auxiliaires (voir
art. 8 al. 3 let
. d et 21 LAI, 14 RAI), et la Cour de céans a déclaré que le droit à des moyens auxiliaires porte essentiellement sur des prestations en nature et non sur l'exécution de mesures (RCC 1964, p. 289). Mais, ainsi que le relèvent pertinemment les premiers juges, cette remarque du Tribunal fédéral des assurances a été faite à l'occasion de l'examen d'un problème juridique très différent de celui qui se pose en l'occurrence. Or l'autorité cantonale constate à raison que la remise d'un moyen auxiliaire n'est pas une fin en soi, mais un moyen visant à la réadaptation, but auquel tend la loi. Un moyen auxiliaire est remis à l'assuré pour être utilisé. La Commission cantonale neuchâteloise de recours en matière d'AVS en déduit logiquement que, si l'usage normal de ce moyen auxiliaire entraîne une affection et que les conditions posées par la jurisprudence pour que la responsabilité de l'assurance-invalidité soit engagée sont réunies, il n'y a pas de raison d'exclure cette responsabilité.
Dans le cas particulier, il est établi que le port des moyens auxiliaires remis à l'assuré par l'assurance-invalidité constitue à tout le moins l'une des causes des escarres ayant nécessité le traitement litigieux. On ne saurait dire que les conséquences fâcheuses de la mesure de réadaptation incriminée ne dépassent pas le cadre d'un risque prévisible, supportable et sans gravité,
BGE 105 V 254 S. 257
ni que l'état défectueux résulte de la durée restreinte du succès de la mesure. Il s'ensuit que c'est à bon droit que la Commission cantonale neuchâteloise de recours en matière d'AVS a annulé l'acte administratif entrepris et invité l'administration à rendre une nouvelle décision dans le sens de ses considérants, "pour autant que d'autres conditions légales n'y fassent pas obstacle, par exemple celles qui concernent l'octroi des prestations (cf.
art. 78 RAI
)". | null | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7f49a069-b647-4e97-9d86-3332edbb387e | Urteilskopf
107 V 119
25. Auszug aus dem Urteil vom 5. März 1981 i.S. Krebs gegen Kantonales Arbeitsamt, Bern, und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 15 Abs. 1 AlVV
.
- Der Zeitaufwand für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten sowie anderweitige Nebenpflichten eines teilzeitbeschäftigten Lehrers ist bei der Prüfung der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung zur eigentlichen Unterrichtszeit hinzuzurechnen (Erw. 1a).
- Ermittlung dieses Zeitaufwandes (Erw. 1b). | Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 107 V 119 S. 119
A.-
Susanne Krebs erteilte als Hauswirtschaftslehrerin ab 1. Mai 1976 Unterricht an der Frauenschule der Stadt Bern. Ihr Wochenpensum betrug 12 Lektionen bzw. 10 3/4 Stunden. Auf den 31. März 1978 wurde sie entlassen, da die von ihr unterrichteten Auffangklassen nicht mehr weitergeführt wurden. Ab Januar 1977 hatte sie (jeweils während eines Nachmittags pro Woche, zusätzlich während je einer Woche im Jahre 1977 und 1978 sowie an einigen Wochenenden) einen Kurs an der Akademie für Erwachsenenbildung in Luzern besucht und erwarb gegen Ende 1979 das Diplom als Erwachsenenbildnerin.
Mit Gesuch vom 1. April 1978 meldete sich Susanne Krebs bei der Städtischen Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Taggeldern ab 1. April 1978 an. Im Verfahren betreffend Zweifelsfälle verneinte das Kantonale Arbeitsamt mit Verfügung vom 24. Juli 1978 die Anspruchsberechtigung der Versicherten mit der Begründung, es fehle der Nachweis einer ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung von mindestens 15 Wochenstunden im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 AlVV
.
BGE 107 V 119 S. 120
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern wies die von Susanne Krebs erhobene Beschwerde ab, weil der Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung nicht erbracht worden sei (Entscheid vom 17. September 1979).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Susanne Krebs, es sei ihrem Gesuch um Zusprechung von Taggeldern zu entsprechen. Das Kantonale Arbeitsamt Bern und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 15 Abs. 1 AlVV
gilt für Teilzeitbeschäftigte das Erfordernis der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 AlVV
als erfüllt, wenn sie in den 365 Tagen vor Beginn der Arbeitslosigkeit während mindestens 26 Wochen eine regelmässige beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens 15 Stunden wöchentlich als Arbeitnehmer ausgeübt haben.
a) Die Beschwerdeführerin erteilte vom 1. Mai 1976 bis 31. März 1978 an der Frauenschule der Stadt Bern als Hauswirtschaftslehrerin wöchentlich 12 Lektionen zu 45 Minuten bzw. 10 3/4 Stunden, einschliesslich Pausen. Da ein Normalpensum gemäss Arbeitgeberbescheinigung pro Woche 29 Stunden umfasst, ist die Beschwerdeführerin für den fraglichen Zeitraum unbestrittenermassen als Teilzeitbeschäftigte zu betrachten. Streitig ist dagegen, ob zu den wöchentlichen Unterrichtsstunden der Beschwerdeführerin weitere Stunden als Arbeitnehmertätigkeit für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten hinzuzurechnen sind.
Die Vorinstanz hat eingeräumt, dass bei Lehrern in der Regel derartige Arbeiten anfallen; damit die dafür aufgewendete Zeit für den Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung berücksichtigt werden könne, müsse diese zeitliche Beanspruchung umfangmässig nachgewiesen und zudem genügend überprüfbar sein; diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Falle nicht erfüllt. Das BIGA macht geltend, dass nach konstanter Praxis für den Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäftigung Vorbereitungszeiten nicht berücksichtigt würden; die Erfahrungen hätten gezeigt, dass im Einzelfall die individuellen Vorbereitungszeiten erheblichen Schwankungen unterlägen und in keiner Weise überprüft werden könnten. Das Kantonale Arbeitsamt vertritt im wesentlichen die nämlichen Auffassung.
BGE 107 V 119 S. 121
Das Gesamtgericht hat die Frage der grundsätzlichen Anrechenbarkeit der von Lehrern für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten aufgewendeten Zeit indes bejaht. Dass ein Lehrer normalerweise eine gewisse Arbeitszeit für anderweitige Lehrerpflichten benötigt und dies auch bei der Salarierung berücksichtigt wird, ist allgemein bekannt. Der hiefür erforderliche Zeitaufwand ist genau so Arbeitszeit wie die eigentlichen Schulstunden. Die Zeit für Vorbereitung und Korrekturen steht in einer gewissen Relation zu den erteilten Schulstunden, die umfangmässig - wie unten näher darzulegen sein wird - schätzungsweise ermittelt werden kann. Die Vorbereitungs- und Korrekturzeit erweist sich damit als genügend überprüfbar.
b) Gemäss Beschluss des Gesamtgerichts ist die anrechenbare Zeit für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten aus Gründen der Praktikabilität in der Weise zu bestimmen, dass das wöchentliche Vollpensum eines Lehrers gemäss entsprechendem Schulgesetz (bzw. gemäss den Anstellungsbedingungen für vollzeitbeschäftigte Lehrer an Privatschulen) der wöchentlichen Normalarbeitszeit eines Beamten in einem andern Zweig des öffentlichen Dienstes oder eines ganztagsbeschäftigten Angestellten gleichgesetzt wird. Die Differenz an Stunden zwischen dem wöchentlichen Lehrervollpensum (beispielsweise 28 Unterrichtsstunden) und der wöchentlichen Normalarbeitszeit eines Beamten oder Angestellten (aus praktischen Gründen durchwegs mit 44 Wochenstunden einzusetzen) wird demnach für Vorbereitungs- und Korrekturarbeiten sowie anderweitige Nebenpflichten des Lehrers veranschlagt. Um die tatsächliche wöchentliche Arbeitszeit eines teilzeitbeschäftigten Lehrers zu ermitteln, sind seine effektiven Unterrichtsstunden pro Woche zu multiplizieren mit der Verhältniszahl, die sich aus der Relation der wöchentlichen Normalarbeitszeit von 44 Stunden und dem wöchentlichen Lehrervollpensum wie oben umschrieben ergibt. Beträgt beispielsweise das Vollpensum 28 Stunden, so resultiert ein Faktor von aufgerundet 1,6; erteilt der teilzeitbeschäftigte Lehrer 12 Wochenstunden, so beläuft sich seine tatsächliche Arbeitszeit pro Woche auf rund 19 Stunden. Es bleibt dem BIGA überlassen, allenfalls aufgrund von Erfahrungszahlen hinsichtlich der einzelnen Lehrerkategorien sowie Schulstufen und Fachrichtungen generelle Richtlinien aufzustellen.
2.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdeführerin die Anspruchsvoraussetzung der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung erfüllt. Die Kasse wird die übrigen Anspruchsvoraussetzungen
BGE 107 V 119 S. 122
(namentlich die Vermittlungsfähigkeit und -bereitschaft) einschliesslich der Frage nach einer allfälligen Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen Arbeitsverweigerung oder ungenügendem Bemühen um neue Arbeit zu prüfen und gegebenenfalls den Taggeldanspruch betragsmässig zu bestimmen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 17. September 1979 und die Verfügung des Kantonalen Arbeitsamtes Bern vom 24. Juli 1978 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin die Anspruchsvoraussetzung der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung erfüllt. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7f4aecf7-ab97-4f94-b7a7-f5ecd7d5c4cb | Urteilskopf
120 III 7
4. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 31 mars 1994 dans la cause M. (recours LP) | Regeste
Ort der Betreibung (
Art. 46 Abs. 1 SchKG
); Wohnsitz eines Schuldners mit ausländischer Staatsangehörigkeit (
Art. 20 IPRG
).
Eine natürliche Person hat ihren Wohnsitz an dem Ort, wo sie sich in für Dritte objektiver und erkennbarer Weise mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Als in der Schweiz wohnhaft wird jener ausländische Schuldner betrachtet, der am Herkunftort nur Aufenthalt - namentlich aus gesundheitlichen Gründen - hat, aber den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen in der Schweiz beibehält (E. 2).
Zuständig zur Prüfung der Rüge, dass die Betreibung am unrichtigen Ort angehoben oder fortgesetzt worden sei, ist die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs und nicht der Rechtsöffnungsrichter (E. 3). | Erwägungen
ab Seite 8
BGE 120 III 7 S. 8
Extrait des considérants:
2.
a) Aux termes de l'
art. 20 LDIP
(RS 291) - applicable vu la nationalité française du poursuivi -, une personne physique a son domicile dans l'Etat dans lequel elle réside avec l'intention de s'y établir (al. 1 let. a). La notion de domicile prévue par cette disposition étant la même que celle prévue à l'
art. 23 al. 1 CC
, son interprétation doit s'inspirer très étroitement de celle du droit civil. En particulier, l'intention de s'établir suppose que la personne crée avec le lieu en question le centre de ses intérêts personnels et professionnels (ANDREAS BUCHER, Droit international privé suisse, t. II, p. 60 ss n. 115 ss).
En matière de domicile, le lieu où la personne réside et son intention de s'établir constituent des questions de fait dont la solution lient le Tribunal fédéral; la jurisprudence actuelle (cf.
ATF 119 II 64
consid. 2b/bb) ne se fonde toutefois pas sur la volonté intime de l'intéressé, mais sur l'intention manifestée objectivement et reconnaissable pour les tiers. Si ces manifestations relèvent du fait, les conclusions à en tirer quant à l'intention de s'établir au sens de l'
art. 23 CC
constituent une question de droit que le Tribunal fédéral examine librement (J.-F. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 553 n. 4.6.4).
b) Le recourant fait valoir que, par un acte de volonté non équivoque de sa part, il s'est définitivement établi en France depuis le 15 avril 1993, ses rapports de droit privé étant depuis lors régis par la loi de ce pays.
Comme la Chambre de céans a déjà eu l'occasion de le relever (arrêt du 10 novembre 1993), la volonté de la personne n'est pas décisive en soi; elle ne produit d'effet sur le domicile que si elle est confirmée par des faits extérieurs à l'homme et reconnaissable pour des tiers (
ATF 119 II 64
consid. 2b/bb; BUCHER, op.cit., p. 61 n. 118). Par ailleurs, l'intention de s'établir peut se concrétiser, en droit international privé comme en droit civil, sans égard au statut de la personne du point de vue de la police des étrangers, des autorités fiscales ou des assurances sociales (
ATF 88 III 139
consid. 1; BUCHER, op.cit., p. 62 n. 120; KARL SPÜHLER,
BGE 120 III 7 S. 9
Die Rechtsprechung zur polizeilichen Meldepflicht bei Niederlassung und Aufenthalt, ZBl 93/1992, p. 339 ch. 2).
L'autorité cantonale inférieure de surveillance a retenu que M. avait le centre de ses intérêts à Vevey, où il avait une case postale et était régulièrement aperçu, étant au bénéfice d'une rente AI et sans emploi depuis de nombreuses années. La Cour cantonale a confirmé la décision de première instance par adoption de motifs, constatant elle-même, de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 par renvoi de l'
art. 81 OJ
), que le recourant avait certes séjourné à Lyon, notamment en raison de sa santé, mais sans s'y établir, et qu'il avait conservé à Vevey le centre de ses intérêts. De ces circonstances, elle pouvait, sans nullement violer le droit fédéral déterminant, tirer la conclusion que le recourant était bien domicilié à Vevey et, partant, confirmer la décision de première instance.
3.
Alors qu'il s'est prévalu en instance cantonale d'un prononcé de mainlevée du 10 septembre 1993 niant la possibilité d'une poursuite en Suisse pour le motif que son départ à l'étranger avait été rendu suffisamment vraisemblable, le recourant n'en fait plus état dans son recours au Tribunal fédéral. Il n'y a donc pas lieu de s'étendre sur la question. Au demeurant, la Cour cantonale relève avec raison qu'une telle décision ne lie pas l'autorité de surveillance: le moyen pris de ce que la poursuite a été introduite ou est continuée à un for irrégulier relève en effet exclusivement de l'autorité de surveillance (P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 88 ch. I let. b et 143 ch. 4; PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, Zurich 1980, p. 102 § 44). | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7f4b4b6b-e2b7-4724-8124-382cdd2aff20 | Urteilskopf
97 V 72
19. Auszug aus dem Urteil vom 21. Juni 1971 i.S. Leeser gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 67 Abs. 3 KUVG
: Begriff des Wagnisses.
Die Besteigung des Piz Badile über die Nordkante (Schwierigkeitsgrad IV, Höhendifferenz 800 m) durch einen qualifizierten Alpinisten mit einwandfreier Ausrüstung in einer Dreierseilschaft und bei guten Wetterbedingungen ist an sich kein Wagnis. - Zusammenfassung und Präzisierung der Rechtsprechung. | Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 97 V 72 S. 72
A.-
Siegfried Leeser, geboren 1931, unternahm am 20. August 1968 zusammen mit Peter Schaufelberger und Vital Frey die Besteigung des Piz Badile im Bergell. Die Dreierseilschaft stieg unter Führung Siegfried Leesers über die übliche Kletterroute der Nordkante entlang auf. Im oberen Teil des Grates übernahm Peter Schaufelberger die Führung und verstieg sich oberhalb des sogenannten "Bruches", indem er leicht von der Normalroute und der Kante gegen die Westflanke abwich. Um ihm das mühsamere Zurücksteigen zu ersparen, kletterte Siegfried Leeser weiter nach oben in der Absicht, seinen Kameraden von einem höher gelegenen Standplatz aus zu sichern und nachsteigen zu lassen. Doch bevor er den angestrebten Standplatz erreicht hatte, stürzte er unversehens und aus nicht abklärbarem Grund ungefähr 30 m weit ab und blieb im Seil hängen. Bei dem Sturz zog er sich Verletzungen zu, an welchen er starb.
BGE 97 V 72 S. 73
Der Verunfallte war als Mechaniker der Trogener Bahn in Speicher bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Betriebs- und Nichtbetriebsunfall versichert. Die Anstalt eröffnete der Witwe des Verunfallten mit Verfügung vom 5. Dezember 1968, es stünden ihr keine Versicherungsleistungen zu, weil die Kletterei am Piz Badile, bei der sich das Unglück ereignet habe, als ein von der Nichtbetriebsunfallversicherung ausgeschlossenes Wagnis zu betrachten sei.
B.-
Im Namen der Witwe Lilly Leeser und deren Tochter Liliane erhob Fürsprecher E. gegen die ablehnende Verfügung der Anstalt Klage mit dem Begehren, es seien die gesetzlichen Hinterlassenenrenten und die Bestattungsentschädigung zuzusprechen.
Die SUVA schloss mit Rechtsantwort vom 28. Juli 1969 auf Abweisung der Klage unter Kostenfolge.
Das Versicherungsgericht des Kantons Luzern liess die Seilgefährten des Verunfallten, Dr. med. Vital Frey und Peter Schaufelberger, als Zeugen einvernehmen, ebenso Polizeikorporal D., und verfügte die Edition der amtlichen Akten über den Unfall durch das Polizeikommando Graubünden (Beweisentscheid vom 26. September 1969).
Mit Entscheid vom 23. Januar 1970 wies das kantonale Gericht hernach die Klage ab und auferlegte den Klägerinnen die Verfahrenskosten. Es gelangte zum Schluss, die Besteigung der Badile-Kante stelle als Gesamtunternehmen kein Wagnis dar, jedoch sei der Wagnistatbestand für jenen Kletterabschnitt als erfüllt zu betrachten, in welchem Siegfried Leeser oberhalb des "Bruches" 15 m über den Sicherungshaken hinaus geklettert sei, ohne sich weiter zu sichern, da er damit das Risiko auf sich genommen habe, 30 m in freiem Fall abzustürzen.
C.-
Gegen den am 15. April 1970 zugestellten Entscheid lassen Lilly und Liliane Leeser Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und die vor erster Instanz gestellten Rechtsbegehren erneuern. Zur Begründung wird vorerst vorgebracht, der angefochtene Entscheid stelle den rechtserheblichen Sachverhalt in drei Punkten unrichtig und unvollständig fest: Es treffe nicht zu, dass der Verunfallte oberhalb des "Bruches" einen Haken eingeschlagen habe; er habe sich vielmehr an einem schon bestehenden Felshaken gesichert. Es sei ferner nicht erwiesen, dass sich ein als Griff dienender Stein gelöst habe; der Stein könne auch weiter oben abgebrochen sein und Siegfried Leeser aus dem
BGE 97 V 72 S. 74
Stand gerissen haben oder erst nach dem Sturz vom Verunfallten mitgerissen worden sein. Endlich treffe es nicht zu, dass sich der Unfall an der schwierigsten Stelle, an der Schlüsselstelle des Aufstieges, ereignet habe; nach den "Führern" weise jene Stelle keine nennenswerten Schwierigkeiten mehr auf; diese lägen weiter unten und seien von der Seilschaft somit bereits überwunden gewesen. Sodann machen die Beschwerdeführerinnen geltend, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht, und zwar insofern, als er eine einzelne Kletterstelle des ganzen Unternehmens, bzw. die Art und Weise, wie der Verunfallte sie zu überwinden versucht habe, als Wagnis bezeichne; das Unternehmen sei in seiner Gesamtheit unter dem Gesichtspunkt des Wagnisses zu beurteilen. Der Entscheid verletze Bundesrecht auch insofern, als nicht untersucht worden sei, ob die SUVA auch hafte, obschon allenfalls ein Wagnis vorliege, indem der Verunfallte oberhalb des "Bruches" eine Rettungshandlung vorgenommen habe, die auch versichert wäre, wenn sie an sich als Wagnis zu betrachten wäre. Schliesslich sei Bundesrecht dadurch verletzt worden, dass der angefochtene Entscheid die Revision des Verwaltungsratsbeschlusses zu
Art. 67 Abs. 3 KUVG
nicht berücksichtige, gemäss welcher das Segelfliegen und andere motorlose Luftfahrten nicht mehr als ausserordentliche Gefahren von der Nichtbetriebsunfallversicherung ausgeschlossen seien. Diese neue Lage zwinge zu einem Neuüberdenken der Behandlung des Bergsteigens in der sozialen Unfallversicherung. In der Folge wird unter Auflage umfangreicher alpinistischer Literatur auf die technische Entwicklung hinsichtlich Ausbildung und Ausrüstung sowie die zunehmende Verbreitung des Klettersportes hingewiesen und unter anderem ausgeführt:
"Wenn bei besten Verhältnissen eine extrem schwierige Wand von Spitzenkönnern mit allen heute zu Gebote stehenden Mitteln angegangen wird, dann setzen sie sich nicht wissentlich einer besonders hohen Gefahr aus. Wohl wissen sie um die Gefahren, aber sie meistern sie durch ihre Technik und überlegtes Handeln."
Vorsorglich wird ferner geltend gemacht, die SUVA könne ihre Leistungspflicht auch nicht unter Berufung auf
Art. 98 KUVG
wegen grober Fahrlässigkeit des Verunfallten ablehnen, da ihm kein entsprechender Schuldvorwurf aus seinem Verhalten gemacht werden könne.
BGE 97 V 72 S. 75
Die SUVA beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie ist in der Begründung ihrer Beschwerdeantwort ebenfalls der Meinung, dass die Einzelaktion, welche zum Unfall geführt habe, nicht aus der Klettertour als Ganzes herauszulösen und für sich allein zu würdigen sei, sondern dass das Unternehmen in seiner Gesamtheit unter dem Gesichtspunkt des Wagnisses beurteilt werden müsse. Die Auffassung der Vorinstanz, die Besteigung der Badile-Kante stelle an sich kein Wagnis dar, sei ungenügend begründet und überdies unhaltbar. Sodann werde bestritten, dass die Überwindung des Steilhanges im "Bruch" zur Übernahme der Führung und zur Sicherung des Schaufelberger durch Leeser "keine nennenswerten Schwierigkeiten" mehr aufgewiesen habe; es handle sich um eine der schwierigsten, wenn auch nicht um die schwierigste Stelle der ganzen Gratbesteigung. Von einer Rettungshandlung könne sodann nicht die Rede sein, da Schaufelberger keine Hilfe benötigt habe; es habe sich bloss um einen Führungswechsel gehandelt. Die Revision des Verwaltungsratsbeschlusses vom 31. Oktober 1967 sei zu Recht unerwähnt geblieben, weil sie nur hinsichtlich der ausserordentlichen Gefahren eine Änderung gebracht habe, nicht aber hinsichtlich des Ausschlusses und der Definition von Wagnissen; das Bergsteigen könne aber nur unter dem Gesichtspunkt des Wagnisses von der Nichtbetriebsunfallversicherung ausgenommen werden. Schliesslich wird einlässlich bestritten, dass das Klettern dank der Entwicklung von Technik und Ausrüstung weniger gefährlich sei als früher, und sodann ausgeführt:
"Sonderrisiken wie gerade 'schärfere' Kletterpartien vom Schwierigkeitsgrad IV und aufwärts sollen der privaten Fürsorge vorbehalten bleiben. Eine Einschränkung dessen, was als Wagnis zu gelten hat, müsste gerechterweise auch Tatbestände ausserhalb des Bergsteigens erfassen, die bisher als Wagnis qualifiziert wurden. Das liesse sich mit dem Sinn der sozialen Unfallversicherung nicht vereinbaren. Dies umsoweniger, als auch die private Unfallversicherung die Zulassung des Wagnisbegriffes als Ausschlusstatbestand für wünschbar hält ..."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 67 Abs. 3 KUVG
ist die SUVA befugt, aussergewöhnliche Gefahren und Wagnisse von der Versicherung gegen Nichtbetriebsunfälle auszuschliessen. Die Anstalt hat von dieser Befugnis durch Verwaltungsratsbeschluss vom 31. Oktober
BGE 97 V 72 S. 76
1967, welcher am 1. Januar 1968 in Kraft getreten ist und einen entsprechenden Beschluss von 1942 ersetzt, Gebrauch gemacht. Die Tatbestände, die als ausserordentliche Gefahren gelten, werden in Ziffer I des Beschlusses abschliessend aufgeführt, so z.B. die Beteiligung an Raufereien und Schlägereien, die Teilnahme an Unruhen, Vergehenshandlungen. Von der Versicherung der Nichtbetriebsunfälle sind gemäss Ziffer II ebenfalls die Wagnisse (französisch "entreprises téméraires", italienisch "atti temerari") ausgenommen. Die Umschreibung des Wagnisbegriffes ist im wesentlichen unverändert aus dem früheren in den neuen Verwaltungsratsbeschluss übernommen worden. Danach gelten als Wagnisse Handlungen, durch die sich ein Versicherter wissentlich einer besonders grossen Gefahr aussetzt, welche durch die Handlung selbst, die Art ihrer Ausführung oder die Umstände, unter denen sie ausgeführt wird, gegeben sein oder in der Persönlichkeit des Versicherten liegen kann. Eine Ausnahme vom Versicherungsausschluss statuiert der Beschluss für Handlungen der Hingebung und Rettungshandlungen zu Gunsten von Personen, wenn diese Handlungen auch an sich als Wagnisse zu betrachten sind.
b) Die wiedergegebene Umschreibung des Wagnisbegriffes ist in der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichtes mehrfach überprüft worden. Das Gericht stellte fest, es könne ihr zugestimmt werden, wenn unter "besonders grosser Gefahr" eine unmittelbar drohende - das heisst eine akute - Gefahr verstanden und wenn zugleich ein ins Kühne bis Verwegene gehender Charakter des Unternehmens oder der Handlung verlangt werde. Ob eine Gefahr als akut und ihr wissentliches Aufsuchen als verwegen zu gelten hat, hängt - je nach den konkreten Umständen - bald mehr von äussern Faktoren, bald mehr von den Fähigkeiten und Eigenschaften der handelnden Person ab. Die Schwierigkeit der Rechtsanwendung in dieser Frage liegt demnach nicht darin, den Begriff des Wagnisses abstrakt zu umschreiben, sondern darin, bei der Entscheidung des Einzelfalles den konkreten Sachverhalt im Lichte der Merkmale des Wagnisbegriffes zutreffend zu würdigen, dabei die Versicherten rechtsgleich zu behandeln und gleichzeitig der Rechtssicherheit hinreichend Rechnung zu tragen. Die Rechtsprechung hat daher versucht, objektive Kriterien zu finden, welche es erlauben sollen, das Verhältnis der beiden Elemente des Wagnisbegriffes losgelöst von der jeweiligen Lage zu beurteilen. Deshalb wurde
BGE 97 V 72 S. 77
erkannt, es hänge nicht von den zufälligen subjektiven Fähigkeiten und Eigenschaften der handelnden Personen ab, ob im Einzelfall die beiden Kriterien des Wagnisses gegeben seien, sondern es müsste grundsätzlich von einem Durchschnittsmassstab ausgegangen werden (vgl. das nicht veröffentlichte Urteil vom 22. Mai 1948 i.S. Schafflützel, bestätigt in EVGE 1961 S. 272). Das Gericht war sich jedoch bewusst, dass der Begriff des Wagnisses ein Verhältnisbegriff und als solcher einer absoluten Objektivierung unzugänglich ist. Die erforderliche Relativierung wurde gefunden, indem die Gefährlichkeit einer Betätigung nicht schlechthin aus der Sicht des Durchschnittsmenschen beurteilt, sondern der Durchschnitt jener Personen als Massstab genommen wurde, die der fraglichen Betätigung regelmässig obliegen; eine Kletterpartie beispielsweise ist mithin danach gewürdigt worden, ob sie für den Durchschnittskletterer - nicht für den Durchschnittsmenschen - als Wagnis habe gelten müssen (EVGE 1961 S. 272/273, bestätigt in EVGE 1966 S. 142 und im nicht veröffentlichten Urteil vom 31. Mai 1967 i.S. Buisson). Diese relative Objektivierung des Wagnisbegriffes in der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichtes hat auch in der Literatur Zustimmung gefunden (vgl. Maurer, Recht und Praxis, 2. Auflage, S. 149; Oswald, Das Wagnis als nicht versicherte Unfallgefahr, SZS 1958 S. 205 ff., insbesondere S. 210/211).
c) Indessen ist nicht zu übersehen, dass diese relativ objektivierte Betrachtungsweise keine echte Garantie rechtsgleicher Behandlung zu bieten vermag: Denn die gleiche Handlung oder das gleiche Unternehmen, ausgeführt von verschiedenen Personen ganz verschiedener Eigenschaften zu verschiedenen Zeiten und unter ganz anders gearteten Verumständungen, ist rechtlich kaum je gleich zu qualifizieren. Das Bedürfnis nach verfeinerter Rechtsanwendung ruft daher einer differenzierteren Berücksichtigung der besonderen Umstände des konkreten Einzelfalles, womit der Wagnisbegriff keineswegs subjektiviert werden soll. Vielmehr wird damit eine vermehrte Konkretisierung in der Anwendung des Wagnisbegriffes erzielt, welche der rechtsgleichen Behandlung dient, ohne der Rechtssicherheit abträglich zu sein. In diesem Bestreben hat das Gericht in einem Urteil vom 22. September 1970 (
BGE 96 V 100
ff.) erkannt, es sei zu fragen, ob das Risiko einer konkreten Gefahrssituation durch besondere Fähigkeiten, Eigenschaften und Vorkehren auf ein
BGE 97 V 72 S. 78
vertretbares Mass herabsetzbar sei und, wenn ja, ob die handelnden Personen diese Voraussetzungen im massgeblichen Zeitpunkt erfüllten. Hierbei mögen die durchschnittlichen Anforderungen an eine Person, die sich regelmässig in eine vergleichbare konkrete Gefahrssituation begibt, als Massstab gelten.
d) Der Sinn der in
Art. 67 Abs. 3 KUVG
enthaltenen Ermächtigung, ausserordentliche Gefahren und Wagnisse von der Versicherung auszuschliessen, liegt darin, die Gesamtheit der Versicherten vor einer unzumutbaren Belastung der mit ihren Prämien gedeckten Versicherung durch ungewöhnliche und besonders grosse Risiken ausserbetrieblicher Betätigungen zu schützen. Die Ausscheidung zwischen den im Rahmen der Nichtbetriebsunfallversicherung gedeckten und den von der Versicherung ausgeschlossenen Risiken muss demnach letzten Endes auf einer vernünftigen Abwägung zwischen dem schützenswerten Mass einer Betätigung und dem Gesamtinteresse der Versicherten beruhen (EVGE 1961 S. 271 und 274, 1966 S. 142,
BGE 96 V 106
). Die allgemeine Umschreibung des Wagnisbegriffes belässt bei dieser Abwägung einen Spielraum des Ermessens, innerhalb welchem vom sozialversicherungsrechtlichen Standpunkt aus schützenswerte ausserbetriebliche Tätigkeiten nicht als ausgeschlossen zu gelten brauchen. Es gibt somit durchaus an sich gefährliche Betätigungen, die aber infolge ihres Wertes nicht generell von der Versicherung ausgeschlossen sind. Dabei hat sich die Grenzziehung an der einheitlichen ratio legis des
Art. 67 Abs. 3 KUVG
zu orientieren: Eine Gefahr erscheint demnach unter dem Gesichtspunkt des Wagnisses dann als "besonders gross" oder "akut", wenn ihr ein Risiko innewohnt, dessen Übernahme der Gesamtheit der Versicherten nach dem Grundgedanken der letztgenannten Bestimmung nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. EVGE 1961 S. 273/274,
BGE 96 V 106
).
Die dargelegte Konkretisierung des Wagnisbegriffes führt nun im Rahmen dieser Interessenabwägung nicht zur Konsequenz, dass es ausgeschlossen wäre, gewisse Handlungen oder Unternehmungen a priori auf Grund der ihnen objektiv innewohnenden Gefahren oder ihres Handlungsunwertes als Wagnis zu betrachten. Vielmehr greift diese Konkretisierung erst Platz, wenn die zu beurteilende Betätigung an sich schützenswert und das ihr innewohnende Risiko nicht an sich schon derart gross und ungewöhnlich ist, dass seine Übernahme der Gesamtheit
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der Versicherten nicht mehr zugemutet werden kann. Letzteres gilt zweifellos für Unternehmungen, welche an sich mit so erheblichen objektiven Gefahren für Leib und Leben verbunden sind, dass diese Gefahren durch die handelnden Personen nicht auf ein vernünftiges Mass reduziert werden können, unabhängig davon, wer auch immer unter noch so günstigen Umständen zu Werke gehen mag.
3.
Was das Bergsteigen und den Klettersport im besonderen betrifft, so steht fest, dass Bergsteigen und Klettern - wie die Rechtsprechung seit langer Zeit anerkennt - als an sich schützenswerte ausserbetriebliche Betätigungen in der Nichtbetriebsunfallversicherung grundsätzlich eingeschlossen sind; das ausserhalb der Leistungspflicht liegende Wagnis beginnt bei alpinistischen Unternehmungen, die um des Abenteuers willen unternommen werden und deren objektive Gefahren für Leib und Leben unabhängig von der Ausbildung, Vorbereitung, Ausrüstung und Befähigung der Beteiligten so erheblich sind, dass sie praktisch nicht auf ein vertretbares Mass herabsetzbar sind; alsdann liegt das Risiko ausserhalb dessen, was der Gesamtheit der Versicherten noch zuzumuten ist. Im Bereiche der nicht in dieser Weise im voraus - nach objektiven Gesichtspunkten - schon ausgeschlossenen Handlungen und Unternehmungen ist nun zu konkretisieren: Es ist also nicht hypothetisch zu fragen, ob eine bestimmte Kletterpartie für einen Durchschnittskletterer ein Wagnis darstelle, sondern ob die handelnden Personen im massgeblichen Zeitpunkt alle jene Anforderungen hinsichtlich persönlicher Fähigkeiten, Eigenschaften und Vorkehren erfüllten, um das zu beurteilende Unternehmen lege artis bewältigen und das ihm innewohnende Risiko auf Grund ihrer Fähigkeiten auf ein vertretbares Mass herabsetzen zu können.
Dieser Lösung hat das Gesamtgericht zugestimmt, dem die Frage ihrer grundsätzlichen Bedeutung wegen vorgelegt wurde. In Weiterverfolgung der in
BGE 96 V 100
ff. erstmals zum Ausdruck gebrachten Konkretisierung stellt der Gesamtgerichtsbeschluss fest, der Wagnischarakter einer Handlung sei stets nach den konkreten Verumständungen des Einzelfalles zu würdigen, sofern nicht a priori ein Wagnis an sich (im Sinne der Erwägung 2, Buchstabe d in fine, vorstehend) vorliege. Demzufolge hat es das Gericht ausdrücklich abgelehnt, im Bereich des Klettersportes alle Kletterpartien vom vierten Schwierigkeitsgrad
BGE 97 V 72 S. 80
an aufwärts unbesehen der Fähigkeiten des Kletterers und der übrigen erheblichen äussern Umstände als Wagnisse zu bezeichnen.
Massgebend ist also, ob der Verunfallte am Unglückstag unter den damals herrschenden äussern Umständen alle jene Anforderungen erfüllt habe, die an eine Person gestellt werden müssen, welche die in concreto zu beurteilende Kletterpartie nach den Regeln der alpinistischen Kunst zu bewältigen imstande ist. Damit soll nicht das Klettern der "scharfen Richtung" unbesehen in die Nichtbetriebsunfallversicherung eingeschlossen werden. Vielmehr ist eine verfeinerte Differenzierung in der Anwendung des Wagnisbegriffes durch die Rechtsgleichheit geboten. Durch eine allzuweit gehende Objektivierung wird der verantwortungsbewusste und fähige Alpinist bestraft, der Tollkühne, Leichtsinnige, klettertechnisch unzulänglich Ausgebildete aber belohnt.
4.
Im vorliegenden Fall ist vorerst zu entscheiden, ob die Besteigung des Nordgrates des Piz Badile, wie sie Siegfried Leeser am 20. August 1968 unternommen hat, ein Wagnis an sich sei.
Die Photographien und die Skizze zum Polizeibericht sowie die weiteren bei den Akten liegenden Abbildungen der Badile-Kante und deren Beschreibung in der alpinistischen Literatur vermitteln einen hinreichenden Eindruck vom Charakter der Kletterpartie wie auch über den Unfallort. Es ist sodann unbestritten, dass die Nordkante des Piz Badile nach der international gültigen, insgesamt sechs Schwierigkeitsgrade umfassenden Klassierungsskala, der sogenannten "Alpenskala" (die 1947 in Chamonix auf Grund einer ähnlichen älteren Skala vereinbart worden ist), den Schwierigkeitsgrad IV, stellenweise IV+, also "sehr schwierig" aufweist; vergleichsweise bedeuten: Grad III "schwierig", V "überaus schwierig", VI "äusserst schwierig". Im vierten Grad ist gute Klettertechnik und einwandfreie Seilbedienung erforderlich; Haken und Karabiner werden zur Sicherung, nicht aber zur Fortbewegung (im Unterschied zum V. und VI. Grad) benötigt (vgl. an Stelle vieler: Eidenschink, Richtiges Bergsteigen, Die Technik im Fels, 4. Auflage, München 1963, S. 49). Die Bezeichnung IV+ (sogenannter "oberer Vierer") bedeutet, dass die obere Grenze des Schwierigkeitsgrades erreicht wird, vor dem Übergang in den unteren Bereich des fünften Grades (V-). Wie den Akten entnommen
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werden kann, ist der Granitfels an der Badile-Kante sehr kompakt und rauh und bietet viele natürliche Halte- und Sicherungsmöglichkeiten; Steinschlag gibt es kaum. Die Kante ist auch im Durchschnitt nicht überaus steil; sie weist zwar eine Höhendifferenz von 800 m auf, ist aber 1250 m lang. Sie erfreut sich deshalb bei den Bergsteigern offenbar grosser Beliebtheit und wird in der alpinistischen Literatur etwa als "ideale Granitkletterei", "Genusskletterei" und "schönste Kante in Bergellgranit" bezeichnet. Die Bergeller Kletterschule hat die Badile-Kante in ihr Kursprogramm aufgenommen. Die Partie ist auch schon von verschiedenen Sektionen des Schweizer Alpenclubs als Klubtour durchgeführt worden. Da die Kletterpartie oftmals auch von Bergführern mit einzelnen Klienten begangen wird, weist sie zahlreiche permanente Sicherungshaken auf. Der Präsident der SAC-Sektion Bregaglia schätzt, dass jährlich mindestens 450 Personen über diese Nordkante den Piz Badile erklettern, wobei an einzelnen Tagen über 30 Besteigungen gezählt werden. Auch am Unfalltag waren mehrere Seilschaften unterwegs. Abstürze und nennenswerte Unfälle haben sich, soweit bekannt, noch nie ereignet; lediglich ein auch von der Anstalt angeführter kleinerer Unfall mit einer Quetschung als Folge hat sich zugetragen. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Besteigung des Piz Badile über die Nordkante nicht zu jenen verwegenen Waghalsigkeiten gehört, die im voraus und ohne Rücksicht auf die konkreten Umstände als Wagnisse zu bezeichnen sind.
5.
Demnach ist zu prüfen, ob die konkreten Verumständungen - im besonderen die persönlichen Fähigkeiten der Beteiligten und die Art der Durchführung des Unternehmens - den objektiv vorhandenen Risiken und Gefahren angemessen waren, damit diese auf ein vertretbares Mass herabgesetzt wurden.
Am 20. August 1968 war das Wetter im Bergell für eine derartige Hochtour gut. Ebenso gaben Ausrüstung und Material der drei Seilgefährten zu keinerlei Kritik Anlass; das ist unbestritten. Die drei Kletterer waren auch auf Grund ihrer klettertechnischen Ausbildung und ihrer alpinistischen Erfahrung für die Besteigung der Badile-Kante qualifiziert. Ohne Zweifel gilt das für Siegfried Leeser selber, der von den anderen Teilnehmern als der stärkste Kletterer und erfahrenste Alpinist der Dreierseilschaft bezeichnet wird. Diese Überzeugung ist auch
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aus den Akten zu gewinnen, hatte doch der Verunfallte wiederholt Hochtouren geleitet; es werden glaubhaft zahlreiche Hochtouren und Kletterpartien genannt, die er bewältigt hat und die zum Teil den technischen Schwierigkeitsgrad der Badile-Kante übertreffen (z.B. Salbitschyn-Südgrat); es wird auch immer wieder auf seine gute körperliche Verfassung hingewiesen. Das gleiche gilt in wenig geringerem Masse von den beiden andern Seilgefährten. Dr. Vital Frey wird in der massgeblichen Hinsicht als schwächstes Mitglied der Seilschaft bezeichnet. Von ihm wird aber von den Beschwerdeführerinnen unwidersprochen geltend gemacht, er habe - nachdem er früher schon viel geklettert sei - im gleichen Sommer in Pontresina einen Kletterkurs absolviert, bei dessen Abschluss ihm der Kursleiter versichert habe, er wäre ohne weiteres in der Lage, die Badile-Kante zu bewältigen. Als Zeuge sagte Dr. Frey aus, er habe schon andere Kletterpartien vom Schwierigkeitsgrad IV und sogar eine mit Grad V gemacht. Die Beschwerdegegnerin hat überdies nie vorgebracht, die konkreten Anforderungen hätten die Grenze des Könnens der Teilnehmer überschritten. Auch der verhältnismässig grosse Zeitbedarf lässt nicht den Schluss zu, die Seilschaft sei der Tour nicht gewachsen und überfordert gewesen. Die Anstalt räumt ein, die Kletterer seien zeitweise durch andere Seilschaften behindert und zum Warten verurteilt gewesen und sie hätten zudem längere Rasthalte eingeschaltet. Ferner ist unbestritten, dass eine Dreierseilschaft im Fels langsamer aufsteigt als eine Zweierpartie, dass dagegen die Sicherheit der Dreiergruppe grösser ist. Somit gingen im vorliegenden Fall Leute ans Werk, welche den Anforderungen, die an einen Erkletterer der Badile-Kante zu stellen sind, hinsichtlich Fähigkeiten, Vorbereitung und Ausrüstung genügten. Sie sind auch nach den Regeln der alpinistischen Technik und Kunst sowie mit der notwendigen Vorsicht vorgegangen. Siegfried Leeser und seinen Seilgefährten fallen mithin weder mangelhafte Fähigkeiten im Hinblick auf die in Angriff genommene Kletterpartie noch Unzulänglichkeiten in der Durchführung des Unternehmens zur Last. Aus diesen Gründen stellt die Besteigung des Piz Badile über die Nordkante durch den Verunfallten und seine Begleiter auch in concreto kein Wagnis im Sinne des Gesetzes und der Rechtsprechung dar.
6.
Auch die Vorinstanz ist zum Schluss gelangt, das Unternehmen als Ganzes sei im vorliegenden Fall kein Wagnis
BGE 97 V 72 S. 83
gewesen. Sie ist jedoch der Auffassung, Siegfried Leeser sei oberhalb des "Bruches" unmittelbar vor dem Unfall ein Wagnis eingegangen, indem er 15 m frei über die eigene Sicherung hinausgeklettert sei und damit das Risiko eines Absturzes von doppelter Seillänge wissentlich auf sich genommen habe.
Beide Parteien beanstanden diese vorinstanzliche Betrachtungsweise, welche den Wagnistatbestand auf den Kletterabschnitt oberhalb des "Bruches" beschränkt. Sie argumentieren, die unternommene Kletterpartie sei in ihrer Gesamtheit einheitlich zu würdigen und es gehe nicht an, bestimmte Einzelhandlungen im Rahmen des gesamten rechtserheblichen Handlungsablaufes unter dem Gesichtspunkt des Wagnisses zu prüfen.
a) Weder die Auffassung der Vorinstanz noch die der Parteien ist generell richtig. Denn es lässt sich nicht für ein und allemal entscheiden, ob ein geschlossener, längerer Handlungsablauf oder bloss einzelne Handlungsabschnitte im Rahmen des gesamten rechtserheblichen Tatsachenablaufes unter dem Gesichtspunkt des Wagnisses zu betrachten seien. Die Frage ist nach den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles, also kasuistisch, zu entscheiden. Wenn - wie hier - eine ganze Kletterpartie von längerer Dauer grundsätzlich auch kein Wagnis darstellt, so ist es dennoch möglich, dass in einzelnen Handlungsabschnitten Wagnisse eingegangen werden, dass bestimmte Einzelhandlungen sich als Wagnisse erweisen, so wenn sich beispielsweise die handelnden Personen entschliessen, an einer bestimmten Stelle entgegen den Regeln der Kunst auf übliche Sicherungen zu verzichten oder eine riskante Abkürzung an Stelle der Normalroute einzuschlagen. Massgebend ist, wann innerhalb des gesamten Handlungsablaufes die den Wagnisbegriff kennzeichnenden Gefahren sich manifestiert haben und die handelnden Personen noch die Freiheit hatten, sich zu entscheiden, diese Gefahren und Risiken auf sich zu nehmen oder nicht. Denn innerhalb eines komplexen Handlungsablaufes sind - wenn auch die Entscheidungsfreiheit im gesamten eingeschränkt sein mag - noch immer zahlreiche Entscheidungen zu treffen und Einzelhandlungen auszuführen, die sich in der rechtlichen Würdigung gegebenenfalls als Wagnisse qualifizieren. Solange die Rechtsprechung den Wagnischarakter einer Kletterpartie aus dem Gesichtswinkel des Durchschnittskletterers beurteilt hat, mochte die einheitliche Betrachtungsweise eines
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Unternehmens als Wagnis generell richtig sein. Im Lichte der neueren Konkretisierung des Wagnisbegriffes kann nach den Gegebenheiten des Einzelfalles auch die besondere Würdigung einzelner Handlungen oder Handlungsabschnitte zutreffen.
b) Im vorliegenden Fall ist der vorinstanzlichen Auffassung, wonach für die Seilschaft beim "Bruch" das Wagnis begonnen habe, nicht beizupflichten. Vorab sei festgehalten, dass der kritische Kletterabschnitt oberhalb des "Bruches" - gemäss den Routenbeschreibungen - durchaus nicht etwa die klettertechnisch schwierigste Stelle des ganzen Aufstieges darstellt, wie die Vorinstanz offenbar annimmt. Die diesbezügliche Rüge der unrichtigen Feststellung des Sachverhaltes, welche die Beschwerdeführerinnen erheben, ist berechtigt. Jedoch kommt dieser Rüge keine materielle Bedeutung zu, können doch die handelnden Personen nach dem Gesagten auch an klettertechnisch weniger schwierigen Stellen Wagnisse eingehen. Der hauptsächliche Grund dafür, das der Kletterabschnitt oberhalb des "Bruches" nicht gesondert zu betrachten ist, liegt anderswo: die Ereignisse im fraglichen Kletterabschnitt unmittelbar vor dem Unfall sind im Rahmen des ganzen Kletterunternehmens nicht etwas Aussergewöhnliches gewesen; denn es gehört zu den voraussehbaren Risiken einer derartigen Kletterpartie, dass sich ein Seilgefährte versteigt. Die Reaktion Siegfried Leesers auf das Versteigen seines führenden Kameraden - nämlich das überholende Aufsteigen, um Peter Schaufelberger das gefährlichere und zeitraubendere Zurücksteigen zu ersparen - war durchaus üblich und angemessen und ausserdem kameradschaftlich. Jedenfalls könnte keineswegs nachgewiesen oder gestützt auf die Aktenlage angenommen werden, Siegfried Leeser sei in dieser Phase des Unternehmens nicht lege artis vorgegangen oder besonders waghalsig gewesen. Es bleibt somit auch mit Bezug auf den Abschnitt seit der letztmaligen Übernahme der Seilschaftsführung durch Siegfried Leeser dabei, dass ein den Versicherungsschutz ausschliessendes Wagnis nicht vorliegt.
7.
Nachdem das Verhalten Siegfried Leesers unter den konkreten Verumständungen nicht als Wagnis zu qualifizieren und schon aus diesem Grunde die Leistungspflicht der Anstalt gegeben ist, kann offenbleiben, ob eine Rettungshandlung des Verunfallten zu Gunsten seines Kameraden vorliege und ob die Anstalt aus diesem Grunde haften würde.
Dagegen bleibt zu prüfen, ob Siegfried Leeser grobfahrlässig
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gehandelt habe, als er beim "Bruch" rund 15 m über den Sicherungshaken hinaus geklettert ist, um seinen Kameraden neu zu sichern und nachsteigen zu lassen. In diesem Zusammenhang ist zunächst die unrichtige Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, welche in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend beanstandet wird, auf Grund der Zeugenaussagen zu berichtigen: "Oberhalb des 'Bruches' schlug er (sc. Leeser) einen Haken ein und stieg 15 m höher, ohne sich weiter zu sichern." Siegfried Leeser schlug selber keinen Haken ein, sondern sicherte am bestehenden Felshaken und kletterte dann weiter den Grat empor, wie es dem Führer der Seilschaft an jener Stelle oblag. Denn der erste Mann der Seilschaft muss nach erfolgter Sicherung immer bis zur nächsten Sicherungsmöglichkeit frei klettern und kann nicht das Seil vorausschicken. Nach den gesamten Umständen ist anzunehmen, an jener Stelle werde - wie übrigens im ganzen Aufstieg - mit Hilfe der permanenten Haken und ohne zusätzliche Sicherungshaken geklettert. Das erhellt aus einem überzeugenden Vorbringen des Anwaltes der Beschwerdeführerinnen:
"... wenn nämlich auch nur einer der unzähligen Bergsteiger, die diese Stelle vor Leeser überwunden haben, das Bedürfnis nach einer Zwischensicherung empfunden hätte, so hätte er hier einen Felshaken eingeschlagen und stecken gelassen. Das hätten insbesondere auch die Führer getan, die die Kante in ihr Kursprogramm aufnehmen und regelmässig besteigen. Diese Führer haben nämlich das grösste Interesse, ihre Klienten sicher und rasch über den Berg zu führen ..."
Es besteht deshalb kein Anlass zur Annahme, Siegfried Leeser habe in jener Phase des Unternehmens, unmittelbar vor seinem Unfall, eine für diesen kausale, pflichtwidrige Unvorsichtigkeit begangen; er hat mithin nicht grobfahrlässig gehandelt, weshalb kein Grund zur Kürzung der Versicherungsleistungen gemäss
Art. 98 Abs. 3 KUVG
besteht...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene kantonale Entscheid sowie die Verfügung der SUVA werden aufgehoben.
II. Die Akten werden der SUVA zugestellt, damit sie die gesetzlichen Versicherungsleistungen in einer neuen anfechtbaren Verfügung festsetze. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7f4c4bf0-055b-4ab7-90b9-48048111b026 | Urteilskopf
101 II 133
27. Arrêt de la Ire Cour civile du 28 janvier 1975 dans la cause Secura contre Y. | Regeste
Haftung des Fahrzeughalters.
Art. 58 Abs. 1, 63 Abs. 3 SVG. Ist die Geliebte des formellen Halters, welche einen Schlüssel zum Wagen besitzt und über letztern gewöhnlich 10 bis 15 Tage im Monat verfügen darf, während der Liebhaber sich im Ausland auf Geschäftsreisen befindet, Halterin oder Mithalterin des Fahrzeuges? Fragen verneint (Erw. 3).
Art. 59 Abs. 2 und 3 SVG
. Befreiung des Halters gegenüber dem verletzten Führer durch Kumulation der in
Art. 59 Abs. 2 und 3 SVG
vorgesehenen Herabsetzungsgründe (Erw. 5 bis 7). | Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 101 II 133 S. 134
A.-
X. bénéficiait en 1969 auprès de Secura d'une assurance-responsabilité civile, en qualité de détenteur d'un véhicule automobile NSU Prinz. Appelé par sa profession à s'absenter à l'étranger dix à quinze jours par mois, il laissait habituellement durant ce temps sa voiture à la disposition de sa maîtresse, Dlle Y., qui en détenait une clé. Le 1er juin 1969, il a toutefois pris son véhicule pour se rendre à Vérone, où il comptait rester une quinzaine de jours. Dlle Y., qui avait quelques jours de vacances, l'a rejoint par le train le 5 juin. Bien qu'elle disposât d'un billet pour le retour, elle a demandé à X. de lui laisser la voiture pour regagner Lausanne. Elle a quitté Vérone le dimanche 8 juin vers 23 h 15, seule au volant de la NSU.
Dans la nuit, vers 3 h 15, la voiture est sortie de l'autoroute Milan-Turin, à 194 km de Vérone. Elle a pris feu et Dlle Y. a péri carbonisée. Selon le rapport de la police routière italienne, le véhicule est sorti de la route à droite de la chaussée après avoir heurté de sa partie avant l'arête d'une barrière métallique protégeant un petit pont, et il a pris feu sous la violence du choc; l'absence de traces de freinage porte à croire que la conductrice ne s'est même pas aperçue de ce qui lui arrivait; les constatations faites n'ont pas révélé que la responsabilité de tiers serait engagée; la perte de contrôle de la voiture doit vraisemblablement être attribuée à un malaise subit ou au sommeil de la conductrice. La police routière a entendu un automobiliste italien, qui a déclaré qu'il avait dépassé vers 1 h, sur l'autoroute Brescia-Bergame, une voiture Prinz à plaques suisses conduite par une jeune femme à cheveux blonds coupés court; s'étant arrêté à un restoroute, il avait remarqué cette voiture stationnant, avec la même personne à son bord; il avait revu le véhicule entre Bergame et Milan et avait remarqué que la conductrice s'était entouré la tète d'un foulard blanc; il l'avait à nouveau dépassé entre Milan et Turin, vers 3 h, avant de s'arrêter pour boire un café; ayant repris la route en direction de Turin, il avait remarqué dans le lointain une lueur de flammes; sur les lieux, deux camionneurs
BGE 101 II 133 S. 135
cherchaient à éteindre au moyen d'un extincteur une voiture enflammée qu'il avait reconnue comme étant la voiture NSU suisse; il n'y avait pas d'autres véhicules dans le voisinage et il n'était pas en mesure de dire pour quelle raison la voiture était sortie de la route.
Dlle Y. laisse comme ayants droit sa mère et son fils illégitime, né en 1964. Elle subvenait seule aux besoins de son enfant; un des deux pères présumés a cependant versé pour celui-ci à trois reprises une somme de 1'800 fr. L'enfant reçoit de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents une rente d'orphelin de 239 fr. par mois.
B.-
Le fils et la mère de Dlle Y. ont ouvert action contre Secura par demande du 8 septembre 1971. Le premier concluait au paiement de 83'252 fr. (perte de soutien), 7'000 fr. (tort moral) et 5000 fr. (frais divers), avec intérêt. La mère réclamait 2500 fr. avec intérêts, pour tort moral.
La défenderesse a conclu à libération.
Par jugement du 9 juillet 1974, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a alloué au demandeur 42'012 fr., pour perte de soutien, et 1'600 fr., pour frais consécutifs au décès de sa mère, avec intérêts à 5% dès le 9 juin 1969. Elle a rejeté les conclusions de la demanderesse. Considérant que Dlle Y. n'était ni détentrice, ni codétentrice du véhicule, le Tribunal cantonal a admis la responsabilité de principe de la défenderesse. Retenant l'assoupissement de la conductrice comme l'hypothèse la plus vraisemblable pour expliquer l'accident, il a opéré une réduction de 30% selon l'art. 59 al. 2 LCR. Il a porté la réduction des dommages-intérêts à 60% parce que le véhicule avait été mis gratuitement à la disposition de Dlle Y. (art. 59 al. 3 LCR). Vu la faute de la victime, l'autorité cantonale a exclu l'allocation d'une indemnité pour tort moral.
C.-
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires.
Le demandeur a formé un recours joint tendant au paiement de 76'916 fr. 50 (indemnité pour perte de soutien), 5'000 fr. (indemnité pour tort moral) et 4'000 fr. (remboursement de frais consécutifs au décès), le tout avec intérêts à 5% dès le 9 juin 1969.
BGE 101 II 133 S. 136
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Procédure).
2.
Bien que l'accident se soit produit en Italie et que le demandeur soit actuellement domicilié en Allemagne fédérale, le droit suisse est applicable à la présente cause en vertu de l'art. 85 al. 2 litt. b LCR. Dlle Y. avait en effet son domicile à Lausanne au moment de l'accident et détenait la puissance paternelle sur son fils illégitime, qui était partant domicilié en Suisse au regard de l'art. 25 al. 1 CC. C'est dès lors avec raison que le Tribunal cantonal a appliqué les art. 58 ss LCR.
3.
La défenderesse fait valoir que Dlle Y. était détentrice, ou tout au moins codétentrice du véhicule impliqué dans l'accident et que les prétentions du demandeur sont dès lors exclues de l'assurance en vertu de l'art. 63 al. 3 LCR et des conditions générales d'assurance.
a) Le Tribunal cantonal constate souverainement que le véhicule était employé en règle générale par X., qui en assumait seul les frais d'entretien; s'il le mettait parfois à la disposition de son amie, c'est qu'il n'en avait pas l'emploi pendant ses déplacements à l'étranger; il restait cependant entièrement libre, à ces occasions, d'utiliser sa voiture, dont il avait ainsi seul la maîtrise. Dans ces conditions, le détenteur du véhicule au sens de la jurisprudence (RO 92 II 42 s. consid. 4a) était manifestement X. - au nom de qui étaient d'ailleurs établis tant le permis de circulation que la police d'assurance -, et non Dlle Y.
b) Celle-ci n'était pas non plus codétentrice du véhicule. Les circonstances qui ont amené le Tribunal fédéral à admettre la codétention dans l'arrêt Vögeli c. Müller (RO 99 II 319 consid. 4) - frais d'acquisition et d'entretien pris en charge par les deux personnes en cause, qui avaient en commun le pouvoir de disposer en fait du véhicule - ne sont nullement réalisées ici. Peu importe que Dlle Y. ait détenu une clé de la voiture et qu'elle ait pu disposer de celle-ci, habituellement, pendant dix à quinze jours par mois, lors des voyages professionnels à l'étranger de X. Selon les constatations souveraines du jugement déféré, la possession d'une clé par Dlle Y. traduisait "non pas la volonté de X. de lui remettre de façon quasi permanente l'usage de sa voiture, et
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partant le pouvoir d'en user librement, mais bien plus une simple commodité ou l'attention courtoise d'un amant envers sa maîtresse"; celle-ci "ne pouvait pas disposer quand bon lui semblait" du véhicule. Ces constatations excluent que Dlle Y. puisse être considérée comme codétentrice de la voiture dont l'emploi a causé sa mort.
4.
Aux termes de l'art. 58 al. 4 LCR, le détenteur répond de la faute du conducteur comme de sa propre faute. Mais le conducteur lui-même ne peut se prévaloir de cette disposition contre le détenteur, lorsqu'il est victime d'un dommage causé par l'emploi du véhicule automobile (cf. RO 88 II 305; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd., II/2 p. 474 et 622 in initio). Le conducteur lésé répond de son propre comportement conformément au principe général de l'art. 44 al. 1 CO. En l'espèce, le comportement de la conductrice dont le décès fonde les prétentions du demandeur est également opposable à ce dernier (RO 88 II 305 s.). La défenderesse peut ainsi se libérer de tout ou partie de sa responsabilité, si elle prouve qu'une faute de la conductrice du véhicule de son assuré a causé l'accident ou y a contribué (art. 59 al. 1 et 2 LCR).
5.
Les deux parties critiquent la réduction de 30% opérée par le Tribunal cantonal pour faute de la conductrice. Selon la défenderesse, Dlle Y. a commis une faute grave et exclusive qui libère le détenteur de sa responsabilité. Le demandeur soutient au contraire que la défenderesse a échoué dans la preuve d'une faute de la conductrice; on ne peut exclure, selon lui, que celle-ci ait été victime d'une "queue de poisson", qu'elle ait été aveuglée par un véhicule roulant en sens inverse, ou encore qu'elle ait eu un malaise subit.
a) Il est loisible au juge du fait, qui apprécie librement les preuves, d'admettre qu'un accident dont tous les détails ne sont pas connus s'est produit de la façon qui apparaît dans le cas particulier la plus vraisemblable selon l'expérience générale (RO 46 II 201, 90 II 233 consid. 3a).
Le jugement déféré constate que la voiture conduite par Dlle Y. venait d'être revisée et que le contrôle opéré par la police n'a révélé aucune défectuosité mécanique; que rien n'est venu sérieusement étayer la théorie selon laquelle l'accident aurait pu être provoqué par un autre véhicule qui aurait fait une "queue de poisson" à la NSU; que l'instruction a
BGE 101 II 133 S. 138
montré que Dlle Y. avait passé une bonne partie de la journée de dimanche au soleil, notamment à s'adonner aux plaisirs de la natation, et qu'elle s'était peu reposée. Appréciant cela, le Tribunal cantonal admet que l'explication des causes de l'accident doit être cherchée dans le comportement de la conductrice uniquement et que tout porte à croire que celle-ci a été la victime d'un moment d'assoupissement à son volant, phénomène éminemment plausible étant donné les conditions dans lesquelles elle avait pris le départ. Cette appréciation des circonstances de l'accident lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (cf. les deux arrêts précités), et le grief de fausse répartition du fardeau de la preuve, que formule le demandeur, est sans pertinence (RO 95 II 342 consid. 6cc et citations, 96 II 259).
b) Il est constant qu'il a fallu près de quatre heures à Dlle Y. pour parcourir 194 km, avec au moins un arrêt, sur une autoroute à trois voies qui ne devait connaître, entre 23 h 15 et 3 h 15, qu'un trafic réduit. Compte tenu du fait qu'à l'issue de ce trajet elle a perdu la maîtrise de sa voiture par suite d'un moment d'assoupissement, l'appréciation des premiers juges selon laquelle la conductrice paraît avoir lutté contre le sommeil tout au long de sa route est conforme à l'expérience générale de la vie. Il y a dès lors lieu d'admettre que Dlle Y. a eu conscience du risque qu'elle courait de s'endormir au volant. Dans ces conditions, elle était tenue de s'abstenir de conduire en vertu de l'art. 31 al. 2 LCR. En persistant à rouler, la conductrice a commis une faute.
c) Le demandeur fait valoir que, dans l'hypothèse où Dlle Y. aurait mal supporté la chaleur ou aurait été excessivement fatiguée, X., qui était absolument à même d'apprécier l'état de sa compagne, aurait su ou dû savoir qu'elle n'était pas en mesure de conduire sûrement sur le trajet prévu. Il aurait commis une faute au moins égale à celle de la victime en lui confiant néanmoins son véhicule.
Mais, selon les propres allégués du demandeur - confirmés par le témoignage de l'intéressé - X. "a jugé qu'elle n'était absolument pas fatiguée et qu'elle était parfaitement à même de rentrer au volant", après avoir "dormi environ quatre heures juste avant de prendre la route". Rien n'indique que le détenteur ait eu conscience de l'inaptitude de sa maîtresse à conduire, le soir où il lui a cédé l'usage de sa voiture. La
BGE 101 II 133 S. 139
somnolence de la conductrice peut parfaitement lui avoir été cachée ou s'être produite après leur séparation.
La défenderesse peut ainsi opposer au demandeur une faute exclusive de la victime.
d) S'agissant de la répartition d'un dommage entre deux détenteurs (art. 60 al. 2, 2e phrase, et 61 al. 1 LCR), dont l'un répond d'une faute importante (erheblich) et l'autre est exempt de faute, le Tribunal fédéral a jugé que le premier devait supporter tout le dommage, quand bien même il n'avait pas commis de faute grave au sens de l'art. 59 al. 1 LCR (RO 99 II 95 ss consid. 2). Cette jurisprudence repose sur la considération que, dans la plupart des accidents de la circulation, le risque inhérent à tout véhicule automobile ne se réalise que par l'effet d'un comportement fautif d'un ou de plusieurs détenteurs ou des personnes dont ils répondent (ibid., p. 97). Répondant à une objection de MERZ (RJB 95/1959, p. 475) relative à la situation des non-détenteurs victimes d'un accident de la circulation et répondant d'une faute, le Tribunal fédéral a précisé (ibid., p. 98) qu'à l'égard de ceux-ci, en particulier des piétons, le détenteur même non fautif devait répondre d'une partie du dommage, fixée en tenant compte de toutes les circonstances (art. 59 al. 2 LCR), s'il ne prouvait pas que l'accident a été causé par la force majeure ou par une faute grave du lésé (art. 59 al. 1 LCR).
On peut se demander si la jurisprudence précitée relative aux rapports entre deux détenteurs ne pourrait pas s'appliquer en l'espèce, le risque inhérent au véhicule du détenteur X. ne s'étant réalisé que par l'effet de la faute exclusive de la conductrice lésée. Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette question ni d'examiner si, dans l'hypothèse d'une réponse affirmative, la faute de Dlle Y. serait assez importante pour exonérer la défenderesse. La responsabilité de celle-ci doit en effet être exclue pour un autre motif.
6.
Le demandeur s'oppose à toute réduction de l'indemnité fondée sur l'art. 59 al. 3 LCR. Selon lui, X. a mis son véhicule à la disposition de Dlle Y. en raison de l'intérêt personnel qu'il avait à se concilier les bonnes grâces de sa maîtresse. Au surplus, le besoin impérieux de l'orphelin de voir compenser sa perte de soutien justifierait que le juge renonce à réduire l'indemnité. La défenderesse considère en revanche que les circonstances particulières de la cause justifient la
BGE 101 II 133 S. 140
suppression de toute indemnité selon l'art. 59 al. 2 et 3 LCR.
a) Selon la jurisprudence relative à l'art. 37 al. 4 LA, lequel est à l'origine de l'art. 59 al. 3 LCR, la faculté que ces dispositions confèrent au juge de réduire, voire de supprimer l'indemnité repose sur deux considérations: d'une part, la personne qui a seulement voulu rendre service ne doit pas subir toute la rigueur du droit en cas d'accident (RO 70 II 181); d'autre part, tout utilisateur d'un véhicule automobile sait et doit savoir qu'il assume un certain risque, eu égard aux dangers multiples de la circulation routière (RO 59 II 465 consid. 4b). Ces deux considérations, et plus particulièrement la seconde, s'imposent souvent avec plus de force en cas de prêt gratuit du véhicule - hypothèse que l'art. 37 al. 4 LA ne prévoyait pas -, notamment si l'on songe que la qualité de conducteur, contrairement à celle de passager, implique une participation active à l'emploi du véhicule. Il y a lieu d'en tenir compte dans l'application de l'art. 59 al. 3 LCR. Quant à l'exigence des "circonstances spéciales", elle concerne seulement la suppression de l'indemnité, et non pas sa réduction, contrairement à ce que pourrait laisser supposer la rédaction française de la disposition. Les textes allemand ("... so kann der Richter die Entschädigung ermässigen oder, bei besonderen Umständen, ausschliessen") et italien ("... il giudice può ridurre il risarcimento o, se sia giustificato da circostanze speciali, escluderlo") sont clairs sur ce point.
b) En l'espèce, le demandeur conteste en vain que le véhicule ait été prêté par complaisance à Dlle Y. C'est elle qui, selon les constatations souveraines du jugement déféré, a demandé à X. de pouvoir rentrer à Lausanne au volant de la NSU, "sans doute parce qu'elle désirait avoir la possibilité de l'utiliser en Suisse les jours suivants". En accédant à ce désir, le détenteur faisait preuve d'une grande complaisance. Quant à Dlle Y., qui avait dès lors, pour plusieurs jours et dans son propre intérêt, la maîtrise effective sur le véhicule prêté, elle se mettait dans une situation qui la rapprochait de celle d'une codétentrice. On se trouve ainsi dans des circonstances spéciales qui pourraient justifier la suppression de toute indemnité, ou en tout cas une réduction nettement plus importante que celle de 30% opérée par l'autorité cantonale. Le besoin du demandeur de voir compenser la perte de son soutien n'est pas de nature à influencer l'appréciation des responsabilités.
BGE 101 II 133 S. 141
7.
Les causes de réduction des dommages-intérêts de la faute du lésé et du prêt gratuit et par complaisance du véhicule sont ainsi manifestement réalisées ici. Elles déploient des effets cumulatifs dans l'appréciation des responsabilités (OFTINGER, op.cit., II/2 p. 643 ch. 4; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière annoté, n. 4.7 ad art. 59 LCR). A lui seul, chacun de ces deux facteurs permettrait d'envisager, on l'a vu, la libération du détenteur. Considérés ensemble, ils commandent la suppression de toute indemnité, et partant le rejet intégral des conclusions du demandeur.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours en réforme de la défenderesse, rejette le recours joint du demandeur et réforme le jugement du Tribunal cantonal vaudois du 9 juillet 1974 en ce sens que les conclusions du demandeur sont rejetées. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7f4db240-a231-4f46-9d49-8fd79278cb8e | Urteilskopf
139 I 2
1. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Herzog-Feusi gegen Gemeinde Freienbach, Korporation Pfäffikon und Feusi-Thür (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_273/2012 vom 7. November 2012 | Regeste
Art. 34 BV
; Stimmrechtsbeschwerde zur Umsetzung einer Planungsinitiative und zu den entsprechenden Erläuterungen des Gemeinderates zuhanden der Gemeindeversammlung.
Bei der Umsetzung einer angenommenen Planungsinitiative ist eine Vorlage eines Planerlasses oder von Plananpassungen auszuarbeiten, die dem mit der Initiative angestrebten planerischen Ergebnis entsprechen und grundsätzlich mit dem höherrangigen Recht, insbesondere der Eigentumsgarantie, vereinbar erscheinen. Hinsichtlich des räumlichen Ausmasses einer Umzonung kommt den Gemeindebehörden ein gewisser Ermessensspielraum zu (E. 5).
Vereinbarkeit von Abstimmungserläuterungen mit der Garantie der politischen Rechte (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 3
BGE 139 I 2 S. 3
A.a
Das etwa 74'000 m
2
grosse Steinfabrikareal in der Gemeinde Freienbach grenzt gegen Norden an den Zürichsee, gegen Osten an das Naturschutzgebiet "Frauenwinkel", gegen Süden an die Landwirtschaftszone und gegen Westen an die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen sowie die Kernzone. Mit der Zonenplanrevision von 1993 (in Kraft seit 1994) wurde das Steinfabrikareal umgezont in die Hafenzone und entlang des Seeufers (auf einem rund 20 m breiten Streifen sowie im westlichen Bereich auf einer Fläche von mehreren tausend m
2
) in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen. In der Hafenzone ist eine Mischung von Wohn- und Gewerbebauten zugelassen.
A.b
Im Jahre 1994 kaufte die Korporation Pfäffikon die zum Steinfabrikareal gehörenden Grundstücke KTN 581, 3235 und 3236 mit einer Fläche von insgesamt 63'402 m
2
. Sie räumte Ulrich Feusi-Thür ein Kaufsrecht als Baurechtsnehmer auf der Parzelle KTN 581 ein.
BGE 139 I 2 S. 4
A.c
Am 19. Mai 2005 reichte Irene Herzog-Feusi als Hauptinitiantin die folgende Einzelinitiative "Steinfabrikareal Pfäffikon" im Sinne einer allgemeinen Anregung ein:
"Das heute zur Hafenzone gehörende Gebiet des ehemaligen Steinfabrik-Areals in Päffikon sei in eine neu zu schaffende Zone für öffentliche Parkanlagen umzuzonen."
Mit Entscheid VGE 895/05 vom 26. Januar 2006 schützte das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz einen Entscheid des Gemeinderats Freienbach, mit dem dieser die Initiative als zulässig erklärt hatte. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Prüfung der Vereinbarkeit einer Initiative mit übergeordnetem Recht erfolge nur grobmaschig und führe nur dann zur Ungültigerklärung, wenn der Inhalt eindeutig unzulässig sei. Gerade bei Initiativen, die das Planungsrecht beträfen, bestünden bei deren Umsetzung zahlreiche Kontrollmöglichkeiten und -pflichten, weshalb solche Initiativen nur bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit als ungültig zu erklären seien. Insbesondere sei die Frage einer allfälligen Beeinträchtigung der Eigentumsgarantie erst im planungs- und baurechtlichen Einsprache- und Beschwerdeverfahren zu prüfen. In der Folge nahmen die Stimmberechtigten der Gemeinde Freienbach die Initiative an der Abstimmung vom 26. November 2006 an.
B.
B.a
Am 2. November 2007 legte der Gemeinderat Freienbach einen Teilzonenplan "Steinfabrik-Areal" sowie eine Änderung des Baureglements öffentlich auf, wonach praktisch das gesamte Steinfabrikareal im Eigentum der Korporation Pfäffikon (Parzellen KTN 581, 3235 und 3236) mit einer Gesamtfläche von rund 60'000 m
2
einer neu zu schaffenden Zone für öffentliche Parkanlagen zugewiesen werden sollte.
B.b
Eine gegen diese Zonenplanänderung unter anderem von der Korporation Pfäffikon sowie von Ulrich Feusi-Thür eingereichte Einsprache hiess der Gemeinderat Freienbach mit Entscheid vom 5. bzw. 25. Juni 2008 teilweise gut und wies das Steinfabrikareal teilweise der Hafenzone und teilweise der Zone für öffentliche Parkanlagen zu. Mit diesem Einspracheentscheid reduzierte der Gemeinderat die in die Zone für öffentliche Parkanlagen umgezonte Fläche um rund 2/3 auf etwa 18'758 m
2
. Eine solche von 40'383 m
2
verblieb in der Hafenzone.
B.c
Rechtsmittel gegen den Einspracheentscheid blieben weitgehend erfolglos.
BGE 139 I 2 S. 5
B.c.a
Mit Urteil vom 23. September 2009 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz eine von Irene Herzog-Feusi erhobene Beschwerde letztinstanzlich ab, soweit es darauf eintrat (VGE III 2009 101). Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, den Initianten und Stimmberechtigten fehle im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Beschwerdelegitimation. Mögliche Einwendungen gegen die Umsetzung der Planungsinitiative im Sinne der Stimmrechtsbeschwerde könnten sie grundsätzlich erst nach Abschluss der kantonalen Beschwerdeverfahren im Zeitpunkt der Vorlage des Entwurfs an die Gemeindeversammlung erheben.
B.c.b
Von Ulrich Feusi-Thür und der Korporation Pfäffikon eingereichte Beschwerden wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz ab, stellte jedoch fest, dass der Gemeinderat Freienbach das Auflage- und Einspracheverfahren nach Rechtskraft des Einspracheentscheids wiederholen müsse. Dagegen erhobene Beschwerden wies das Verwaltungsgericht am 22. Dezember 2009 ab (VGE III 2009 150 und 156).
C.
Im Februar 2010 legte der Gemeinderat den abgeänderten Teilzonenplan öffentlich auf. Einsprachen unter anderem der Korporation Pfäffikon und von Ulrich Feusi-Thür wies er am 27. Mai 2010 ab. Dagegen führten die Korporation Pfäffikon und Ulrich Feusi-Thür Beschwerde beim Regierungsrat, der die Beschwerden als Sprungbeschwerden dem Verwaltungsgericht überwies. Am 6. Juli 2011 trat dieses darauf nicht ein (VGE III 2010 119 und 120). Mit Urteilen vom 28. September 2011 wies das Bundesgericht zwei von der Korporation Pfäffikon und von Ulrich Feusi-Thür dagegen eingereichte Beschwerden ab (Urteile 1C_403/2011 und 1C_383/2011). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Beschwerden seien verfrüht. Das Verwaltungsgericht habe dargelegt, dass die strittige Zonenplanänderung noch nicht genehmigt worden sei und die Sache erst nach der erforderlichen regierungsrätlichen Genehmigung dem Verwaltungsgericht und im Anschluss daran allenfalls dem Bundesgericht zur Prüfung unterbreitet werden könne. Dieses Vorgehen sei mit Bundesrecht und mit der in
BGE 135 II 22
publizierten Rechtsprechung vereinbar.
D.
D.a
In der Folge traktandierte der Gemeinderat Freienbach die Teilrevision des Zonenplans ("Teilzonenplanung Steinfabrik-Areal") für die Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011 und stellte die entsprechende Einladung mit Botschaft den Haushalten zu.
BGE 139 I 2 S. 6
D.b
Am 23. November 2011 reichte Irene Herzog-Feusi beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Stimmrechtsbeschwerde ein mit den folgenden Anträgen in der Sache:
"1.1 Die Umzonungs-Vorladung des Gemeinderats Freienbach zu Handen der Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011 (...) sei als ungültig, resp. unzulässig festzustellen.
1.2 Der Gemeinderat sei anzuweisen, die Anträge meiner Einsprachen vom 3.12.2007 und 15.3.2010 rechtsgenüglich zu behandeln.
1.3 Der Gemeinderat sei anzuweisen, eine dem Initiativ-Auftrag "Umzonung Steinfabrik-Areal" vom 26.11.2006 entsprechende Vorlage zur Abstimmung zu bringen.
2. Eventualiter sei die Abstimmung zu Traktandum 4 der Gemeindeversammlung vom Freitag, 9.12.2001, Teilzonenplan Steinfabrik-Areal, zu sistieren, resp. das Ergebnis bei Gutheissung des gemeinderätlichen Antrags durch die Gemeindeversammlung zu kassieren, damit die Stimmbürger an der Urne über eine der Initiative entsprechende Abstimmungsvorlage entscheiden können."
D.c
Mit Schreiben vom 29. November 2011 teilte der Gemeinderat Freienbach dem Verwaltungsgericht mit, dass in der Vorlage an die Gemeindeversammlung zur Teilrevision des Zonenplans betreffend das Steinfabrikareal nicht der gesamte Anhang des Baureglements abgedruckt worden sei und damit ein formeller Mangel vorliege, weshalb das Geschäft abtraktandiert und an der Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011 nicht behandelt werde. Eine entsprechende Mitteilung wurde auch auf der Homepage der Gemeinde aufgeschaltet.
(...)
D.e
Am 18. April 2012 fällte das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, den folgenden Entscheid (VGE III 2011 181):
"1. Die Beschwerde wird - soweit im Sinne der Erwägungen darauf eingetreten werden kann und soweit sie nicht als gegenstandslos abzuschreiben ist - abgewiesen."
(...)
E.
Mit (...) Eingabe vom 18. Mai 2012 an das Bundesgericht stellt Irene Herzog-Feusi die folgenden Hauptanträge:
"1. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz III 2011 181 vom 18.4.2011, Ziff. 1-3, sei aufzuheben. Die gerügten Rechtsverletzungen seien festzustellen und meine Beschwerdeanträge (ausgenommen Antrag 2) aus dem Verfahren III 2011 181 sowie mein nachgereichter Antrag vom 1.12.2011 betr. Verweigerung der Beiladung seien gutzuheissen.
BGE 139 I 2 S. 7
2. Eventualiter sei die Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubehandlung, ergänzenden Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung anzuordnen."
(...) In der Sache wird im Wesentlichen vorgetragen, erstens missachte die Vorlage des Gemeinderats die im Entscheid über die Initiative getroffenen Beschlüsse des Stimmvolks und zweitens informierten die Abstimmungsunterlagen die Stimmberechtigten unkorrekt bzw. in nicht neutraler Weise.
F.
Die Gemeinde Freienbach, die Korporation Pfäffikon sowie Ulrich Feusi-Thür schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. (...) Das Verwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
G.
In Replik und Duplik halten die Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
In der Sache ist vorweg zu prüfen, ob der Entscheid des Gemeinderates über die Umzonung des Steinfabrikareals, wie er der Gemeindeversammlung vorgelegt werden soll, mit dem Volksentscheid über die entsprechende Initiative vereinbar ist. Die Beschwerdeführerin legt nicht rechtsgenüglich dar, dass einschlägiges kantonales Recht nach
Art. 95 lit. c und d BGG
verletzt sei. Es ist daher lediglich zu prüfen, ob
Art. 34 BV
eingehalten wird.
5.2
Art. 34 Abs. 1 BV
gewährleistet in allgemeiner Weise die politischen Rechte auf Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (
BGE 138 I 189
E. 2.1 S. 190). Die Bestimmung schützt damit auch das Initiativrecht in kommunalen Angelegenheiten.
5.3
Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Gültigkeit der Initiative selbst oder der Abstimmung darüber. Entsprechende Verfahren haben bereits stattgefunden und endeten teilweise vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Mit Urteil vom 26. Januar 2006 (VGE 895/05, in: EGV-SZ 2006 B 7.1 S. 144) bestätigte das Verwaltungsgericht den Entscheid des Gemeinderates, mit dem dieser die Initiative auf Umzonung des Steinfabrikareals für zulässig erklärt hatte. Das
BGE 139 I 2 S. 8
Verwaltungsgericht führte dazu aus, die Prüfung der inhaltlichen Gültigkeit einer Initiative auf Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht durch den Gemeinderat wirke nur als grobmaschiges Netz. Nur eindeutig unzulässige Initiativen seien von der Volksabstimmung ausgenommen. Im Übrigen habe der Urheber eines Initiativbegehrens auch bei Zulassung der Initiative aufgrund der Beratungspflicht und des Antragsrechts jedes Stimmberechtigten (gemäss §§ 12 und 26 des schwyzerischen Gesetzes vom 29. Oktober 1969 über die Organisation der Gemeinden und Bezirke [GOG; SRSZ 152.100]) auf Gemeindeebene keine Gewähr und keinen Anspruch darauf, dass genau darüber Beschluss gefasst werde. Schliesslich werde die Frage einer allfälligen Beeinträchtigung der Eigentumsgarantie im planungs- und baurechtlichen Einsprache- und Beschwerdeverfahren auf entsprechende Rüge hin zu prüfen sein. Diese Streitfragen werden allerdings erst nach ergangenem Beschluss der Gemeindeversammlung und der im Anschluss daran erforderlichen Genehmigung durch den Regierungsrat des Kantons Schwyz (vgl. § 28 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 14. Mai 1987 [PBG/SZ; SRSZ 400.100]) der gerichtlichen Kontrolle zugänglich sein (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 1C_403/2011 und 1C_383/2011 vom 28. September 2011;
BGE 135 II 22
).
5.4
Strittig ist hier hingegen die Umsetzung der Planungsinitiative. Nach der in einem früheren Urteil des Verwaltungsgerichts (VGE III 2009 101 vom 23. September 2009, in: EGV-SZ 2009 B. 7.1 S. 70) dargestellten und im angefochtenen Entscheid ergänzend erwähnten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts werden Planungsinitiativen im Kanton Schwyz im Nutzungsplanerlassverfahren gemäss
§
§ 25 ff. PBG
/SZ umgesetzt; den Initianten und Stimmberechtigten kommt dabei zwar die Einsprachebefugnis (nach
§ 25 Abs. 3 PBG
/SZ) zu, in den nachfolgenden Rechtsmittelverfahren fehlt ihnen aber die Beschwerdelegitimation; mögliche Einwendungen gegen die Umsetzung der Planungsinitiative können sie daher erst nach Abschluss der kantonalen Beschwerdeverfahren im Zeitpunkt der Vorlage des Entwurfs an die Gemeindeversammlung im Rahmen der Stimmrechtsbeschwerde erheben, so wie es hier erfolgt ist.
5.5
Zu beachten ist sodann, dass nach der schwyzerischen Gemeindeordnung der Beschluss der Gemeindeversammlung noch der Urnenabstimmung unterliegen kann (vgl. §§ 10 ff. GOG). Im Unterschied zu anderen Geschäften (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 1C_373/2010 vom 21. Februar 2011 E. 5.1 und 5.2, in: ZBl 112/2011
BGE 139 I 2 S. 9
S. 382) sind Abänderungsanträge zu Zonen- und Erschliessungsplänen sowie den zugehörigen Vorschriften an der Gemeindeversammlung grundsätzlich aber unzulässig (
§ 27 Abs. 2 PBG
/SZ). Auch wenn das Verhältnis von
§ 27 Abs. 2 PBG
/SZ zu §§ 12 und 26 GOG ungeklärt erscheint (das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hatte in seinem Urteil VGE 895/05 vom 26. Januar 2006 noch auf diese letzten Bestimmungen verwiesen), ist doch davon auszugehen, dass die vom Gemeinderat beschlossene Umzonung an der Gemeindeversammlung in der Regel nicht mehr inhaltlich verändert werden kann.
5.6
Die Umsetzung einer Planungsinitiative ist vergleichbar mit der Umsetzung einer als allgemeine Anregung angenommenen unformulierten Verfassungs- oder Gesetzesinitiative. Die Initianten können unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung der politischen Rechte geltend machen, der dem Volk zur Abstimmung vorgelegte Umsetzungsentscheid entspreche nicht dem Inhalt der Initiative, verwässere diesen oder gebe ihn kaum mehr wieder (vgl.
BGE 115 Ia 148
E. 1a und b S. 152 f.). Aus
Art. 34 Abs. 1 BV
geht hervor, dass die Behörden, welche den in einer nicht formulierten und damit nicht inhaltlich fest vorgegebenen Initiative angenommenen Regelungsgehalt umsetzen, eine Regelung auszuarbeiten und zu verabschieden haben, die den in der Initiative zum Ausdruck gebrachten Vorstellungen entspricht (vgl.
BGE 115 Ia 148
E. 4 S. 154 f.; Urteil des Bundesgerichts 1P.150/2003 vom 5. Dezember 2003, in: RtiD 2004 I S. 159 sowie in: SJ 2004 I S. 227). Dabei darf der Gegenstand des Begehrens nicht verlassen werden, was hier keine Probleme stellt, und ist der Sinn der Initiative einzuhalten, was im vorliegenden Fall strittig ist; innerhalb des entsprechenden Rahmens steht dem Umsetzungsorgan jedoch eine gewisse, wenn auch auf das mit der Initiative verfolgte Anliegen beschränkte Gestaltungskompetenz zu (vgl. ETIENNE GRISEL, Initiative et rérérendum populaires, 3. Aufl. 2004, Rz. 599 ff.; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2054; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, S. 128 f.; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, 1995, Rz. 142). Bei der Umsetzung der Initiative ist insbesondere auf grösstmögliche Vereinbarkeit des Umsetzungsaktes mit dem höherrangigen Recht zu achten, ohne dass allerdings die Einhaltung desselben in jedem Einzelfall bereits zu prüfen ist. Bei einer unformulierten
BGE 139 I 2 S. 10
Verfassungs- oder Gesetzesinitiative läuft dies auf eine voraussichtlich mit höherrangigem Recht konforme Vorlage von Bestimmungen der entsprechenden Normstufe mit dem in der allgemeinen Anregung angestrebten Inhalt hinaus; bei einer Planungsinitiative ist eine Vorlage eines Planerlasses oder von Plananpassungen auszuarbeiten, die dem mit der Initiative angestrebten planerischen Ergebnis entsprechen und grundsätzlich ebenfalls mit dem höherrangigen Recht vereinbar scheinen.
5.7
Die an der Volksabstimmung vom 26. November 2006 angenommene Initiative "Umzonung Steinfabrik-Areal" bezweckte die Umzonung des bis anhin zur Hafenzone gehörenden Gebiets des ehemaligen Steinfabrikareals in Pfäffikon in eine neu zu schaffende "Zone für öffentliche Parkanlagen".
5.7.1
Das Steinfabrikareal ist teilweise mit verschiedenen Industrie- und Gewerbebauten überbaut und umfasst insgesamt eine Fläche von rund 74'000 m
2
. Ein ungefähr 20 m breiter Streifen entlang des Seeufers sowie ein zusätzliches Gebiet im westlichen Bereich von mehreren tausend Quadratmetern wurde 1994 in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen umgezont. Der Rest des Areals gehört zur Hafenzone, in der im Wesentlichen eine Mischung von Wohn- und Gewerbebauten (unter Einschluss von Gaststätten, Läden und öffentlichen Bauten) zugelassen ist. Davon stehen rund 63'000 m
2
im Grundeigentum der Korporation Pfäffikon. Eine erste Vorlage des Gemeinderates von Freienbach zur Umsetzung der Initiative sah vor, praktisch das gesamte Gebiet im Eigentum der Korporation Pfäffikon, nämlich eine Fläche von rund 60'000 m
2
, der neu zu schaffenden Zone für öffentliche Parkanlagen zuzuweisen. Nach entsprechenden Einsprachen der Korporation Pfäffikon und von Ulrich Feusi-Thür, der über ein Kaufsrecht für ein Baurecht auf einer der fraglichen Liegenschaften verfügt, beschloss der Gemeinderat den hier strittigen abgeänderten Planentwurf. Danach soll eine Fläche von 18'758 m
2
in die neue Zone für öffentliche Parkanlagen aufgenommen und eine solche von 40'383 m
2
in der Hafenzone belassen werden. Im Ergebnis bedeutet dies, dass lediglich etwa ein Drittel der Fläche statt, wie vom Wortlaut der Initiative verlangt, das ganze Steinfabrikareal umgezont wird. Es fragt sich, ob dieses Ergebnis dem Anliegen der Initiative noch entspricht.
5.7.2
Dem Gemeinderat kann die Bereitschaft im Sinne der Initiative nicht abgesprochen werden, in einer ersten Phase eine Umzonung des
BGE 139 I 2 S. 11
praktisch gesamten Steinfabrikareals beschlossen zu haben. Erst die von den Hauptbetroffenen eingereichten Einsprachen führten ihn zu einer Abänderung seines Planentwurfs. Seit dem Urteil VGE 895/05 vom 26. Januar 2006 des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz musste sodann auch den Initianten bekannt und klar sein, dass die Initiative sich unter Umständen nicht ohne Einschränkungen würde umsetzen lassen. Damals hatte das Verwaltungsgericht die Prüfung der Zulässigkeit der Initiative nämlich auf eine grobmaschige Kontrolle beschränkt und ausdrücklich darauf verwiesen, es bestünden gerade bei Initiativen, die das Planungsrecht beträfen, bei deren Umsetzung zahlreiche Kontrollmöglichkeiten und -pflichten. Nur bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit seien solche Initiativen daher als ungültig zu erklären. Insbesondere sei die Frage einer allfälligen Beeinträchtigung der Eigentumsgarantie erst im planungs- und baurechtlichen Einsprache- und Beschwerdeverfahren zu prüfen. Die fragliche Initiative stand demnach schon von Anfang an unter dem Vorbehalt, dass bei ihrer Umsetzung inhaltliche Abstriche wegen des betroffenen Grundeigentums nicht ausgeschlossen oder im Gegenteil sogar wahrscheinlich werden könnten.
5.7.3
Die Beschränkung des umzuzonenden Gebiets auf rund einen Drittel wird mit Blick auf die Eigentumsgarantie gemäss
Art. 26 BV
der Grundeigentümerin und des Baurechtsnehmers einerseits mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz und andererseits mit den Kostenfolgen für die Gemeinde aufgrund der wahrscheinlichen Entschädigungspflicht infolge Enteignung begründet. Nach
Art. 36 Abs. 2 und 3 BV
müssen Einschränkungen von Grundrechten und damit auch der Eigentumsgarantie durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Gemäss
Art. 26 Abs. 2 BV
sind Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, voll zu entschädigen. Zweifellos besteht ein namhaftes öffentliches Interesse an der Schaffung einer Parkanlage am See. Es erscheint aber fraglich, ohne dass dies hier bereits abschliessend zu beurteilen ist (vgl. E. 5.3), ob das öffentliche Interesse die Beschränkung des Grundeigentums auf dem gesamten Steinfabrikareal zu rechtfertigen vermag. Einerseits besteht schon ein Streifen mit öffentlichem Durchgang am Seeufer und andererseits verfügt die Gemeinde Freienbach bereits über mehrere andere öffentliche Anlagen, die den Freizeitaktivitäten, unter anderem auch entlang des Sees, der Bevölkerung dienen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann es nicht die Aufgabe der Gemeinde sein, für die ganze Region eine Parkanlage zur Verfügung zu
BGE 139 I 2 S. 12
stellen. Es kann auch nicht aus dem Ergebnis der kommunalen Abstimmung über die Initiative abgeleitet werden, das Stimmvolk der Gemeinde habe eine solche regionale Freizeitanlage schaffen wollen. Das gesamte Areal umzuzonen, ist daher mit dem erheblichen Risiko verbunden, dass der Umzonungsakt als unverhältnismässig, weil nicht erforderlich, und damit als Verstoss gegen die Eigentumsgarantie beurteilt wird. Die Wahrung der Eigentumsgarantie spricht somit für eine Beschränkung des umzuzonenden Gebietes. Dies wäre nur zu umgehen, wenn die betroffene Grundeigentümerin und der Baurechtsnehmer einem freiwilligen Verkauf ihrer Rechte zustimmen würden, wozu sie aber offenbar nicht bereit sind.
5.7.4
Auch wenn sodann im heutigen Zeitpunkt die Frage der allfälligen Kostenfolgen weder eindeutig ist noch bereits endgültig beantwortet werden kann, so besteht doch eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass die Gemeinde zur Schaffung der geplanten Parkzone entweder die betroffenen Grundstücke erwerben muss oder andernfalls eine Entschädigung zu leisten hat. Es wäre jedenfalls leichtfertig, nicht mit solchen Folgekosten zu rechnen. Nicht ohne Grund führt der Gemeinderat daher an, die Umzonung des gesamten Steinfabrikareals, wenn sie uneingeschränkt überhaupt zulässig wäre, würde hohe Erwerbs- bzw. Entschädigungs- sowie Unterhaltskosten auslösen, die sogar die Realisierung des Projekts gefährden könnten. Unter diesen Umständen entspricht eine räumlich begrenzte Umzonung, welche die Schaffung der gewünschten Parkanlage ermöglicht, eher dem Volkswillen als eine gesamte Umzonung, welche der Schaffung der Parkanlage selbst die finanzielle Grundlage entzieht.
5.7.5
Rechtfertigt sich demnach eine gewisse Reduktion der umzuzonenden Fläche, so ist damit über das Ausmass dieser Beschränkung noch nichts ausgesagt. Immerhin erweist sich die fragliche Reduktion auf einen Drittel des Gebiets als erheblich, und es liesse sich fragen, ob eine solche um beispielsweise die Hälfte nicht auch genügen würde. Es liegt jedoch auf der Hand, dass den Gemeindebehörden insoweit gerade mit Blick auf die Gewährung der politischen Rechte ein gewisser Ermessensspielraum zukommen muss. Aus dem Initiativ- und Stimmrecht lässt sich nicht eine genaue Prozentgrösse ableiten, bei welcher der Volkswille bei der Planungsinitiative noch gerade eingehalten wäre. Vielmehr muss es um Grössenordnungen gehen. Die räumliche Beschränkung auf einen Drittel mag in diesem Sinne eher minimalistisch erscheinen und sich am unteren Rand
BGE 139 I 2 S. 13
dessen bewegen, was mit dem Ansinnen der Initiative vereinbar ist. Geradezu unzulässig ist die Vorlage aber noch nicht, wenn berücksichtigt wird, dass die geplante Umzonung erheblich in die Eigentumsrechte der weiteren Verfahrensbeteiligten eingreift und bedeutende Kostenfolgen für die Gemeinde auslösen könnte.
5.7.6
Zwar kann an der Gemeindeversammlung selbst kein inhaltlicher Abänderungsantrag gestellt werden (vgl. E. 5.5). Wenn der Gemeinderat in seiner Botschaft am Ende aber ausführt, bei einer Ablehnung seiner Vorlage bleibe der aktuelle rechtskräftige Zonenplan aus dem Jahre 1994 unverändert in Kraft, so trifft dies lediglich formell uneingeschränkt zu. Die Umsetzung der Planungsinitiative wäre noch nicht zwingend definitiv gescheitert, denn die Ablehnung liesse sich auch so verstehen, dass der Vorschlag des Gemeinderates zu wenig weit ginge und dem Volkswillen nicht gerecht würde. Die zuständigen Gemeindebehörden dürften somit nicht einfach davon ausgehen, der ablehnende Entscheid sei als endgültiges Rückkommen auf die Planungsinitiative und als Verzicht auf deren Anliegen zu verstehen. Eine solche Folgerung müsste konkret und nachvollziehbar begründet werden können. Andernfalls wäre eine neue Vorlage auszuarbeiten, die der Planungsinitiative nach der zu ermittelnden Auffassung des Stimmvolkes besser entsprechen würde.
5.8
Unter Berücksichtigung all dieser Umstände widerspricht die im angefochtenen Entscheid geschützte Vorlage nicht in massgeblicher Weise dem mit der Initiative angestrebten planerischen Ergebnis, weshalb sie nicht den Volkswillen missachtet, soweit sich das nach dem gegenwärtigen Stand beurteilen lässt.
6.
6.1
Zu prüfen ist weiter, ob die Erläuterungen des Gemeinderates gegen den Grundsatz der freien Willensbildung verstossen.
6.2
Die in
Art. 34 Abs. 2 BV
als Grundrecht verankerte Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der
BGE 139 I 2 S. 14
Auseinandersetzung (
BGE 135 I 292
E. 2 S. 293 mit zahlreichen Hinweisen). Das Ergebnis eines Urnengangs kann unter anderem durch eine unzulässige behördliche Beeinflussung der Willensbildung der Stimmberechtigten im Vorfeld von Urnengängen verfälscht werden. Eine solche fällt namentlich in Bezug auf amtliche Abstimmungserläuterungen in Betracht (vgl.
BGE 138 I 61
E. 6.2 mit zahlreichen Hinweisen). Nach der Rechtsprechung sind behördliche Abstimmungserläuterungen oder Abstimmungsbotschaften, in denen eine Vorlage erklärt und zur Annahme oder Ablehnung empfohlen wird, unter dem Gesichtswinkel der Abstimmungsfreiheit zulässig. Die Behörde ist dabei zwar nicht zur Neutralität verpflichtet - und darf eine Abstimmungsempfehlung abgeben - wohl aber zur Sachlichkeit. Sie verletzt ihre Pflicht zu objektiver Information, wenn sie über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert. Dem Erfordernis der Objektivität genügen Abstimmungserläuterungen, wenn die Aussagen wohlabgewogen sind und beachtliche Gründe dafür sprechen, wenn sie ein umfassendes Bild der Vorlage mit ihren Vor- und Nachteilen abgeben und den Stimmberechtigten eine Beurteilung ermöglichen oder wenn sie trotz einer gewissen Überspitzung nicht unwahr und unsachlich bzw. lediglich ungenau und unvollständig sind. Die Behörde muss sich nicht mit jeder Einzelheit einer Vorlage befassen und nicht alle denkbaren Einwendungen, welche gegen eine Vorlage erhoben werden können, erwähnen. Im Sinne einer gewissen Vollständigkeit verbietet das Gebot der Sachlichkeit indessen, in den Abstimmungserläuterungen für den Entscheid des Stimmbürgers wichtige Elemente zu unterdrücken, für die Meinungsbildung bedeutende Gegebenheiten zu verschweigen oder Argumente von gegnerischen Referendums- oder Initiativkomitees falsch wiederzugeben (
BGE 138 I 61
E. 6.2 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. sodann etwa MICHEL BESSON, Behördliche Informationen vor Volksabstimmungen, 2003, S. 179 ff., insb. 241 ff.; GRISEL, a.a.O., Rz. 261 ff.; HANGARTNER/KLEY, a.a.O., Rz. 2580 ff.; TORNAY, a.a.O., S. 230 ff.). Amtliche Erläuterungen im Vorfeld von Volksabstimmungen sind sofort und vor dem Urnengang anzufechten (
BGE 121 I 1
E. 3b S. 5; Urteil des Bundesgerichts 1C_62/2012 vom 18. April 2012 E. 3).
6.3
Im vorliegenden Fall geht es zwar nicht um die Abstimmungserläuterungen für eine Urnenabstimmung, sondern um diejenigen für eine Gemeindeversammlung. Auch diese Unterlagen unterstehen jedoch der Garantie der freien und unverfälschten Willensbildung und haben das Gebot der Sachlichkeit zu wahren.
BGE 139 I 2 S. 15
6.4
Die Beschwerdeführerin kritisiert die Abstimmungsunterlagen des Gemeinderates in verschiedenster Hinsicht und sehr detailliert. Im einen Punkt (unvollständige Information über die Änderung des Anhangs B des Nutzungskonzepts Areal Steinfabrik durch Wegfall der Bestimmungen über den kostenbegünstigten Wohnungsbau) hat der Gemeinderat ein Manko seiner Erläuterungen anerkannt, weshalb er die Vorlage von der Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011 auch wieder zurückzog. Der Gemeinderat hat in Aussicht gestellt, diesen Informationsmangel zu beheben. Wie dies geschehen wird, ist zurzeit unbekannt, weshalb darin heute keine unzulängliche oder irreführende Einflussnahme auf die Willensbildung des Stimmvolkes erkannt werden kann. Im Übrigen erübrigt es sich, auf alle von der Beschwerdeführerin - weitgehend appellatorisch (vgl. nicht publ. E. 2.3) - vorgetragenen Einzelheiten spezifisch einzugehen. Die Beschwerdeführerin vermag nämlich nicht darzutun, dass die Erläuterungen des Gemeinderates falsch oder irreführend oder auch nur unsachlich wären. Im Gegenteil ergibt die Lektüre der gemeinderätlichen Erwägungen eine sachbezogene Darstellung der Ausgangslage. Auch insofern stehen naturgemäss Grössenordnungen im Vordergrund, und es kann nicht darauf ankommen, ob nun jede einzelne Zahlenangabe im Detail zutrifft oder nicht, solange die vom Gemeinderat angegebenen Werte als Ganzes vertretbar erscheinen, was durchaus der Fall ist. Wie bereits erwähnt, wäre es sodann leichtfertig und unseriös, auf mögliche Kostenfolgen nicht einzugehen, auch wenn die Beschwerdeführerin selbst Entschädigungsfolgen offenbar als unwahrscheinlich oder sogar ausgeschlossen erachtet. Auch dass zusätzliche Infrastrukturkosten anfallen könnten, namentlich um den Zugangsverkehr zu den zu schaffenden Parkanlagen aufzufangen, erscheint nicht von vornherein als falsch oder irreführend. Dass die Beschwerdeführerin selbst andere Informationen gewünscht hätte, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der gemeinderätlichen Erläuterungen, zumal es ihr freisteht, ihren Standpunkt in der Gemeindeversammlung vorzutragen. Darauf, dass die Schlussbemerkung des Gemeinderates, wonach bei einer Ablehnung der Vorlage der aktuelle rechtskräftige Zonenplan aus dem Jahre 1994 unverändert in Kraft bleibe, nicht vorbehaltlos und zwingend als endgültiges Scheitern der Planungsinitiative verstanden werden darf, wurde bereits hingewiesen.
6.5
Insgesamt erweisen sich die gemeinderätlichen Erläuterungen in der Botschaft zur "Beschlussfassung über die Teilzonenplanung Steinfabrik-Areal" für die Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011,
BGE 139 I 2 S. 16
soweit sie hier zu beurteilen sind, nicht als irreführend oder unsachlich. Sie beeinträchtigen die Stimmberechtigten in ihrer Willensbildung nicht und verletzen mithin auch die Garantie von
Art. 34 Abs. 2 BV
nicht. | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7f5d01a2-62dd-4413-b7a9-8cfcf6608aec | Urteilskopf
119 Ia 505
55. Estratto della sentenza 16 dicembre 1993 della I Corte di diritto pubblico nella causa X c. Direttore del penitenziario e Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Art. 8 und 10 EMRK
: Nichtweiterleitung der an Dritte und an einen Anwalt gerichteten Briefe eines Gefangenen.
Beschränkungen des Briefverkehrs und des Anspruchs auf freie Meinungsäusserung. Nichtweiterleitung der an einen Dritten gerichteten Briefe eines Gefangenen mit ungehörigen und beleidigenden Äusserungen über die Behörde (E. 3b und c).
Die Nichtweiterleitung eines an einen Anwalt adressierten Briefes des Gefangenen verstösst im vorliegenden Fall gegen die ausdrückliche Gewährleistung derartigen Briefverkehrs in
Art. 8 EMRK
. Das Interesse am Schutz des Privatgeheimnisses geht in der Regel der blossen Möglichkeit eines möglichen Missbrauchs vor (E. 3d und 4a). | Erwägungen
ab Seite 506
BGE 119 Ia 505 S. 506
Dai considerandi:
3.
Nel merito il ricorrente, oltre alla violazione degli
art. 4 e 36 Cost.
, fa valere la lesione dell'
art. 8 CEDU
, che garantisce ad ogni persona il diritto al rispetto della propria corrispondenza e dell'
art. 10 CEDU
che sancisce la libertà d'espressione, nella misura in cui essa permette di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza ingerenza alcuna da parte delle autorità pubbliche. In concreto, le censure riguardano le condizioni poste per corrispondere con persone al di fuori del penitenziario. Tuttavia, l'esercizio abusivo di questo diritto non è protetto dall'
art. 8 CEDU
(
DTF 118 Ia 87
consid. 3p). Anche il diritto costituzionale non scritto, nella misura in cui sancisce la libertà d'espressione, non si oppone a che tale diritto sia limitato quantitativamente o qualitativamente per ragioni riconducibili al buon andamento del penitenziario, alla sicurezza di terzi o all'interesse stesso del detenuto.
a) Come invocate dal ricorrente, le garanzie sono quelle che il diritto costituzionale non scritto offre ad ogni persona, nella misura in cui consacra la libertà personale (
DTF 117 Ia 30
consid. 5a,
DTF 116 Ia 151
consid. 3) e la libertà d'espressione (
DTF 113 Ia 316
consid. 4b); il diritto al rispetto della corrispondenza rientra nel diritto alla libertà d'espressione. Il Tribunale federale considera le norme convenzionali invocate dal ricorrente (
art. 8 e 10 CEDU
) ai fini dell'interpretazione e dell'applicazione delle citate libertà nella misura in cui esse contribuiscono a concretarle; in quest'ambito, le garanzie convenzionali non vanno però oltre quelle offerte dal diritto costituzionale non scritto (
DTF 119 Ia 73
consid. 3a,
DTF 117 Ia 466
consid. 2a, 477 consid. 3b). Il ricorrente fa valere anche una lesione dell'
art. 4 Cost.
, cui sembra attribuire un contenuto analogo alle predette norme,
BGE 119 Ia 505 S. 507
ragione per cui tale critica va esaminata nell'ambito di quella relativa alla libertà personale (
DTF 116 Ia 422
consid. 1b). Del tutto priva di motivazione e quindi irricevibile è invece la censura di lesione dell'
art. 36 Cost.
, concernente il monopolio e il segreto postale. Lo stesso vale per l'accenno alla mancata separazione degli stabilimenti di pena nel Cantone Ticino.
b) Giusta gli art. 8 cpv. 2 et 10 cpv. 2 CEDU, come anche secondo il diritto costituzionale non scritto (
DTF 117 Ia 479
consid. 3d), un'ingerenza nel diritto alla corrispondenza e nella libertà d'espressione è ammessa soltanto se è prevista dalla legge. Non è necessario che si tratti di una legge in senso formale: è sufficiente una legge in senso materiale, come un'ordinanza o un regolamento (
DTF 117 Ia 469
consid. 3 e rinvii). Il ricorrente non contesta l'esistenza di una sufficiente base legale (
art. 23 del
regolamento ticinese sull'esecuzione delle pene e delle misure di sicurezza per gli adulti del 23 novembre 1978 [REP] e
art. 83 del
regolamento del penitenziario di stato del Cantone Ticino del 24 giugno 1982 [RPCT]; cfr. al riguardo la sentenza 24 gennaio 1992 concernente il ricorrente, consid. 3b/aa, pubblicata in RDAT II 1992 n. 23, cui, per brevità, si rinvia). Inoltre, un'ingerenza nel diritto costituzionale non scritto della libertà d'espressione è ammissibile soltanto se corrisponde all'interesse pubblico e se rispetta il principio della proporzionalità (cfr. al riguardo la circostanziata
DTF 119 Ia 71
cui si può fare riferimento). La Corte europea dei diritti dell'uomo ha stabilito che un certo controllo della corrispondenza dei detenuti è consigliabile e non è di per sé contrario alla Convenzione, avendo riguardo alle esigenze normali e ragionevoli della detenzione; l'ingerenza che ne deriva non dev'essere però eccessiva rispetto allo scopo legittimo perseguito (sentenza 25 marzo 1983 in re Silver e altri, Publications de la Cour, Serie A, Vol. 61, par. 98 e sentenza 25 febbraio 1992 in re Pfeifer e Plankl, Serie A, Vol. 227, par. 46;
DTF 117 Ia 466
seg. con riferimento alla sentenza in re Schönenberger e Durmaz). Essa ha precisato che per determinare in modo generale il grado di tolleranza di un simile controllo non bisogna comunque dimenticare che la possibilità di scrivere e di ricevere lettere rappresenta, a volte, per il detenuto, il solo legame con il mondo esterno (sentenza 25 marzo 1992 in re Campbell, Serie A, Vol. 233, par. 45).
Nella sentenza Silver si poneva la questione di sapere se fosse compatibile con l'
art. 8 CEDU
non trasmettere lettere di detenuti nelle quali l'amministrazione del carcere veniva criticata in modo sconveniente e offensivo. La Corte europea ha stabilito che ciò non era
BGE 119 Ia 505 S. 508
sufficiente per trattenere la corrispondenza. Infatti, l'intercettazione di lettere private contenenti termini volutamente denigratori nei confronti delle autorità non era "necessaria in una società democratica" (
art. 8 cpv. 2 CEDU
). Per contro, una siffatta misura è lecita ove l'estensore della missiva minacci di ricorrere alla violenza. In tal caso la non trasmissione è stata ritenuta necessaria per assicurare l'ordine e la prevenzione dei reati (par. 64, 97, 99c e 103). Identiche considerazioni valgono anche riguardo all'apertura, da parte delle autorità carcerarie, della posta dei detenuti. Infine, anche se la censura di alcuni passi costituisce sicuramente un'ingerenza meno grave, essa deve rispettare comunque il principio della proporzionalità (sentenza in re Pfeifer e Plankl, citata, par. 47).
c) Anche il Tribunale federale, come la Corte europea, dovendo decidere quando una lettera di un detenuto possa essere trattenuta a causa del suo contenuto sconveniente, s'ispira a un'interpretazione restrittiva della nozione di sconvenienza. Ne ammette la sussistenza solo quando le missive sono atte a compromettere lo scopo della detenzione o l'ordine del carcere (al riguardo
DTF 119 Ia 75
seg. consid. 3c con riferimento a certe riserve espresse dalla dottrina).
d) Per quanto concerne l'apertura e la lettura della corrispondenza di un detenuto con il suo legale, la Corte europea ha avuto occasione di osservare che il limite tra posta relativa a un procedimento previsto o in corso e quella di carattere generale solleva difficoltà particolari e che la corrispondenza con un avvocato può concernere questioni non aventi, o quasi, alcun legame con una causa. La Corte ha quindi sottolineato che non vedeva alcuna ragione di distinguere tra le diverse categorie di corrispondenza con avvocati: quale che sia la finalità, esse riguardano argomenti di natura confidenziale e privata. Ha quindi stabilito che, di massima, tali missive godono di uno stato privilegiato in virtù dell'
art. 8 CEDU
. Ne segue che le autorità carcerarie possono aprire la lettera di un avvocato a un detenuto se hanno motivi plausibili per pensare che vi figuri un elemento illecito non rilevato dai normali mezzi di segnalazione. Tuttavia, esse devono aprirla senza leggerla e vi è ragione di fornire garanzie appropriate per impedirne la lettura, come per esempio l'apertura della busta in presenza del detenuto. In particolare, la lettura della posta di un detenuto destinata a/o proveniente da un avvocato, dovrebbe essere autorizzata solo in casi eccezionali. Ciò può essere il caso quando le autorità abbiano motivo di credere a un abuso del privilegio, quando il contenuto della lettera minacci la sicurezza dell'istituto di pena o quella altrui o rivesta un carattere
BGE 119 Ia 505 S. 509
delittuoso in altro modo. La "plausibilità" dei motivi dipenderà dall'insieme delle circostanze, ma essa presuppone fatti o informazioni tendenti a persuadere un osservatore obiettivo che si abusa della via privilegiata di comunicazione (sentenza in re Campbell, citata, par. 48; cfr. tuttavia l'opinione in parte dissenziente del giudice Sir John Freeland secondo il quale la creazione di due categorie separate di corrispondenza sarebbe conforme alla precedente prassi ed esatta).
4.
Nella fattispecie concreta il ricorrente sostiene che il Direttore del penitenziario avrebbe abusato, a due riprese, del surriferito potere di controllo.
a) Il primo caso riguarda la decisione di non spedire - in busta chiusa - una lettera indirizzata a un avvocato, professore universitario, nel caso in cui il ricorrente non avesse dimostrato, tramite un documento, che questo legale lo rappresentava in una procedura giudiziaria o amministrativa; in caso contrario la busta sarebbe stata spedita, ma solo dopo essere stata aperta e controllata. In concreto occorre osservare che le autorità cantonali non hanno sostenuto e dimostrato che la trasmissione di tale lettera avrebbe gravemente turbato l'ordine interno o compromesso procedure penali in corso o minacciato la sicurezza di terzi o che la non trasmissione sarebbe stata giustificata da altri motivi di sicurezza; né è stato affermato che tale misura fosse opportuna per l'interesse stesso del detenuto, come richiesto dalla normativa cantonale (art. 23 REP e 83 RPCT). Si deve quindi constatare che non vi erano motivi sufficienti per limitare, in condizioni ordinarie, le libertà di cui il ricorrente fruisce nonostante la sua detenzione. Nella fattispecie, la necessità di rispettare la confidenzialità che attiene alle relazioni avvocato-cliente prevale sulla semplice eventualità di abuso, ipotesi del resto neppure prospettata nella presente fattispecie. Inoltre, anche nel caso in cui la lettera fosse indirizzata al legale non tanto come avvocato ma come professore universitario, non è stato fatto valere alcun motivo che, eventualmente, avrebbe potuto giustificarne la mancata trasmissione. La contestata misura non era quindi necessaria (cfr. sentenza 30 agosto 1990 in re McCallum, Serie A, Vol. 183, par. 55 e 56).
b) La seconda fattispecie concerne la mancata trasmissione di sei lettere, rimandate al ricorrente affinché questi togliesse due paragrafi - ritenuti lesivi dell'onore del Direttore del penitenziario - dalle copie di un reclamo allegato a cinque delle sei missive. In tale ambito occorre rilevare che le parti non hanno prodotto al Tribunale federale
BGE 119 Ia 505 S. 510
le lettere in questione, due delle quali sono state successivamente spedite dopo essere state censurate. Di conseguenza non è possibile stabilire se il tenore delle critiche contenutevi era sconveniente e denigratorio al punto tale da giustificarne la non trasmissione; non è quindi possibile determinare se, nel caso in esame, le autorità cantonali hanno disatteso o meno i principi appena esposti (cfr.
DTF 119 Ia 71
). | public_law | nan | it | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7f5e998a-09f6-44d5-a96d-4cf4cc6eae78 | Urteilskopf
112 II 104
20. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. August 1986 i.S. M. (Berufung) | Regeste
Art. 397d ZGB
,
Art. 44 lit. f OG
; fürsorgerische Freiheitsentziehung.
Der richterlichen Beurteilung sind nur die Freiheit entziehende oder beschränkende Massnahmen zugänglich, nicht aber behördliche Entscheide, die eine solche Massnahme aufheben. | Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 112 II 104 S. 104
Die 1960 geborene, auf eigenes Begehren bevormundete Silvia T. war gestützt auf die Bestimmungen über die fürsorgerische Freiheitsentziehung in eine psychiatrische Klinik eingewiesen worden.
Auf Empfehlung der behandelnden Ärzte und entgegen dem Antrag des Vormundes hiess der Vormundschaftsrat des Kantons Basel-Stadt am 15. Januar 1986 ein Entlassungsgesuch der Silvia T. gut und hob den seinerzeitigen Einweisungsentscheid auf. Hiegegen rekurrierte der Vormund M. an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, welches auf den Rekurs nicht eintrat.
Der Vormund M. erhob gegen diesen Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt Berufung an das Bundesgericht.
BGE 112 II 104 S. 105
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gemäss
Art. 397d ZGB
kann die betroffene oder eine ihr nahestehende Person "gegen den Entscheid" innert zehn Tagen nach der Mitteilung schriftlich den Richter anrufen.
a) Die Vorinstanz ist zur Auffassung gelangt, dass die hier vorgesehene gerichtliche Beurteilung auf die Freiheit entziehende Massnahmen beschränkt sei und nicht in Anspruch genommen werden könne für Entscheide, welche die früher entzogene Freiheit wiederherstellen. Die rechtsstaatliche Garantie der gerichtlichen Überprüfung sei nämlich durch den Beitritt der Schweiz zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101) notwendig geworden und könne sich daher - entsprechend dem Sinn von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
- nur auf die Freiheit entziehende Massnahmen, nicht aber auf deren Aufhebung erstrecken. Das folge auch aus der Systematik des Gesetzes einerseits, weil
Art. 397d Abs. 1 ZGB
Rechtsschutz bezüglich der Art. 397a bis 397c ZGB gewähre, die durchweg von der Freiheitsentziehung handeln, anderseits weil
Art. 397d Abs. 2 ZGB
das Recht auf richterliche Beurteilung ausdrücklich für die Abweisung eines Entlassungsgesuches einräume und damit ebenfalls erkennen lasse, dass der Gesetzgeber nur die Freiheit entziehende Massnahmen ins Auge gefasst habe. Schliesslich weisen nach den Ausführungen des Appellationsgerichts auch die Gesetzesmaterialien, insbesondere die in der Botschaft des Bundesrates genannten Fälle (BBl 1977 III, S. 36 f.), darauf hin, dass der Anspruch auf gerichtliche Beurteilung bloss bei der Freiheitsentziehung, nicht aber bei der Aufhebung einer die Freiheit entziehenden Massnahme bestehe.
b) Gegen diese triftige Begründung des Appellationsgerichts vermögen die Argumente des Berufungsklägers nicht aufzukommen. Die Vorschriften über die fürsorgerische Freiheitsentziehung, vor allem auch
Art. 397d Abs. 1 ZGB
, gelten in gleicher Weise für nicht bevormundete Personen wie für solche, die unter Vormundschaft stehen (vgl.
Art. 397a Abs. 1 ZGB
; RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, Bern 1981, § 8 N. 12). Daher kann der Anspruch auf richterliche Beurteilung eines Entscheides nicht davon abhängen, ob der Betroffene bevormundet ist oder nicht, und lässt sich der Geltungsbereich von
Art. 397d ZGB
nicht durch Überlegungen begründen, die ausschliesslich dem Vormundschaftsrecht entstammen. Das gilt unbeschadet der Tatsache, dass
BGE 112 II 104 S. 106
die fürsorgerische Freiheitsentziehung als Teil des Vormundschaftsrechts aufgefasst werden kann (SCHNYDER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung als Teil des schweizerischen Vormundschaftsrechtes, ZVW 35/1980, S. 121 ff.).
Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers liegt bezüglich
Art. 397d ZGB
keine (echte) Lücke in dem Sinne vor, dass das Gesetz eine Frage nicht beantwortet, die sich bei dessen Anwendung unvermeidlicherweise stellt (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 251, 274 zu
Art. 1 ZGB
; HÄFELIN, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, Zürich 1981, S. 92, 94). Die historisch-teleologische und systematische Auslegung durch das Appellationsgericht hat ergeben, dass der Gesetzgeber bewusst nur jene Entscheide der richterlichen Beurteilung zugänglich machen wollte, die eine die Freiheit entziehende oder beschränkende Massnahme zum Gegenstand haben. Gegenüber behördlichen Entscheiden, die eine solche Massnahme wiederaufheben, bedarf der Betroffene dieses rechtsstaatlichen Schutzes nicht. Der Gesetzgeber hat somit die sich stellende Frage beantwortet, allerdings negativ (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 255 zu
Art. 1 ZGB
; HÄFELIN, a.a.O., S. 116).
c) Entzieht sich eine Verfügung, welche die Aufhebung einer Massnahme der fürsorgerischen Freiheitsentziehung anordnet, der Überprüfung durch den Richter, so lässt sich ein diesbezüglicher Rechtsmittelentscheid der kantonalen Instanz auch nicht mit Berufung an das Bundesgericht weiterziehen. Der Rechtsschutz, den
Art. 44 lit. f OG
gewährt, kann nicht weitergehen als die rechtsstaatliche Garantie des
Art. 397d ZGB
. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7f5f9d61-20b1-4e67-9deb-b067854fe792 | Urteilskopf
104 V 61
12. Auszug aus dem Urteil vom 7. Juni 1978 i.S. Klaentschi gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Herabsetzung oder Erlass von Beiträgen (
Art. 11 AHVG
). Zeitlich massgebender Sachverhalt und Berücksichtigung neuer Tatsachen im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht (Präzisierung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 61
BGE 104 V 61 S. 61
Aus den Erwägungen:
1.
a) Ist einem obligatorisch Versicherten die Bezahlung der Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit nicht zuzumuten, so können seine Beiträge auf begründetes Gesuch hin für bestimmte oder unbestimmte Zeit angemessen herabgesetzt werden (
Art. 11 Abs. 1 AHVG
). Die Voraussetzung der Unzumutbarkeit ist erfüllt, wenn der Beitragspflichtige bei Bezahlung des vollen Beitrags seinen und seiner Familie Notbedarf nicht befriedigen könnte (
BGE 98 V 252
). Ob eine Notlage besteht, ist auf Grund der gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse und nicht allein anhand des Erwerbseinkommens zu beurteilen (EVGE 1952 S. 198, ZAK 1950 S. 208).
b) Nach ständiger Rechtsprechung (
BGE 99 V 102
mit Hinweisen) beurteilt der Sozialversicherungsrichter die Gesetzmässigkeit der angefochtenen Verfügungen in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur Zeit des Verfügungserlasses gegeben war. Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein. Für die richterliche Kontrolle von Verfügungen über Erlass oder Herabsetzung von Forderungen des Versicherungsträgers sind indessen die folgenden Grundsätze wegleitend: Da der ganze oder partielle Erlass solcher Forderungen eine wirtschaftliche Notlage des Schuldners voraussetzt (
Art. 11
BGE 104 V 61 S. 62
AHVG
), muss der endgültige Erlass- bzw. Herabsetzungsentscheid - unter Vorbehalt von Fällen missbräuchlicher Verzögerung - auf die ökonomischen Verhältnisse des Schuldners abstellen, die im Zeitpunkt gegeben sind, da er bezahlen sollte. Damit ist zugleich gesagt, dass weder weit zurückliegende noch durchschnittliche wirtschaftliche Verhältnisse entscheidend sein können. Dennoch ist der im Erlass- bzw. Herabsetzungsprozess erstmals angerufene Richter nicht verpflichtet, direkt und abschliessend zu überprüfen, ob und allenfalls wie weit sich die wirtschaftliche Lage des Schuldners seit Eröffnung der angefochtenen Verfügung über das Erlass- oder Herabsetzungsgesuch verändert hat. Der erstinstanzliche Richter kann sich gegebenenfalls auf die Feststellung beschränken, dass die Verwaltungsverfügung zur Zeit ihrer Eröffnung richtig war, und es der Partei, welche eine seitherige Veränderung des massgeblichen Sachverhaltes behauptet, überlassen, eine neue Verfügung zu provozieren. Dem erstinstanzlichen Richter ist aber auch nicht verwehrt, unter Umständen - aus prozessökonomischen Gründen - nach Gewährung des rechtlichen Gehörs seinem Entscheid den neuen Sachverhalt zugrunde zu legen, wie er dies übrigens - wenn auch nur ausnahmsweise - auf anderen Gebieten des Sozialversicherungsrechts tut (
BGE 103 V 53
Erw. 1 mit Hinweisen).
Diese Regeln können jedoch nicht in gleicher Weise auch für das letztinstanzliche Verfahren gelten. Da ein Erlass- bzw. Herabsetzungsprozess nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen betrifft (zum Erlass der Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen vgl.
BGE 98 V 275
Erw. 2 in fine), hat das Eidg. Versicherungsgericht lediglich zu prüfen, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
). Daraus folgt, dass das Eidg. Versicherungsgericht grundsätzlich an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden ist und dass es ihm insoweit verwehrt ist, allfällige neue Tatsachen zu berücksichtigen, die erst nach Abschluss der von der Vorinstanz erfassten Zeitperiode (d.h. nach Erlass der Kassenverfügung bzw. nach Erlass des vorinstanzlichen Entscheids) eingetreten
BGE 104 V 61 S. 63
sind. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich jedoch, ausnahmsweise auch neue, nach dem erwähnten Zeitpunkt eingetretene Tatsachen zu berücksichtigen, sofern diese offensichtlich klar bewiesen sind. Die eingeschränkte Überprüfungsbefugnis steht einem solchen Vorgehen nicht entgegen (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 98 Ib 512
). In diesem Sinne ist die in
BGE 103 V 53
Erw. 1 erwähnte Rechtsprechung zu präzisieren.
2.
Im vorliegenden Fall stellte der vorinstanzliche Richter auf den Sachverhalt ab, der im Zeitpunkt der Kassenverfügung (22. Februar 1977) gegeben war. Dies ist nach dem zuvor Gesagten nicht zu beanstanden. Auch der letztinstanzliche Richter hat von den Verhältnissen im genannten Zeitpunkt auszugehen. Der Beschwerdeführer macht zwar in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, dass sich sein Vermögen schon kurze Zeit nach Erlass der Kassenverfügung zufolge Belehnung der Lebensversicherungen erheblich vermindert habe. Dieser Einwand ist jedoch im vorliegenden Verfahren unbeachtlich, da er auf Grund der Akten nicht als klar erwiesen erscheint. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7f607e66-2c1f-4626-8107-2b10542177fa | Urteilskopf
124 I 255
32. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Juli 1998 i.S. X. und Y. gegen Weggenossenschaft Frittenbach-Geissbühl und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 89 Abs. 1 OG
(Fristversäumnis wegen fehlerhafter Rechtsmittelbelehrung).
Art. 107 Abs. 3 OG
gilt sinngemäss auch im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren (E. 1a).
Art. 87 OG
(Anfechtbarkeit von letztinstanzlichen Zwischenentscheiden).
Der Zwischenentscheid über das Ablehnungsgesuch gegen den Protokollführer einer Justizbehörde betrifft eine Streitsache gerichtsorganisatorischer Art, welche ihrer Natur nach endgültig zu erledigen ist, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann (E. 1b).
Art. 58 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht).
Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeit (E. 4b, E. 5a). Die bernische Bodenverbesserungskommission (BVK) wurde nach kantonalem Recht als Justizorgan konstituiert (E. 5b). Der Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht betrifft grundsätzlich auch die Person des Gerichtsschreibers bzw. Protokollführers, falls dieser, namentlich als Jurist, an der Willensbildung des vorwiegend aus Laien zusammengesetzten Gerichtes mitwirkt (E. 4a - c, E. 5c/aa). Der Umstand, dass der Sekretär der BVK gleichzeitig Beamter der kantonalen Verwaltung (Volkswirtschaftsdirektion) ist, verletzt
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(E. 5c/bb - e). | Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 124 I 255 S. 257
Im Jahre 1976 wurde die Weggenossenschaft Frittenbach-Geissbühl mit dem Zweck gegründet, die Höfe zwischen Ober- und Unterfrittenbach im Napfgebiet mit Strassen zu erschliessen. Der Regierungsrat des Kantons Bern genehmigte das Unternehmen am 13. Juli 1977. In der Folge hat die Weggenossenschaft im Rahmen von 13 Etappen eine umfangreiche Güterweganlage verwirklicht. Die Gesamtabrechnung der Anlage vom 31. Oktober 1996 wurde von der Hauptversammlung der Genossenschaft mit Beschluss vom 20. November 1996 genehmigt.
Gegen die Genehmigung der Gesamtabrechnung der Weggenossenschaft Frittenbach-Geissbühl erhoben die Genossenschafter X. und Y. am 18. Dezember 1996 Einsprache bei der Bodenverbesserungskommission des Kantons Bern (nachfolgend "BVK" genannt). Am 17. August 1997 teilten X. und Y. der BVK mit, dass sie den ausserordentlichen Sekretär der BVK, Fürsprecher Z., als Protokollführer der Einspracheverhandlung ablehnten, da dieser gleichzeitig Mitarbeiter der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion sei.
Mit Zwischenentscheid vom 24. September 1997 verfügte die BVK, das Ablehnungsgesuch werde abgewiesen und die Protokollführung nicht an eine ausserhalb der kantonalen Verwaltung stehende Person übertragen. Auf eine dagegen erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsrechtliche Abteilung) mit Entscheid vom 30. Januar 1998 nicht ein.
Gegen den Entscheid der BVK gelangten X. und Y. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügen eine Verletzung von
Art. 58 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sowie
Art. 68 Abs. 2 KV/BE
und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich sowohl gegen den Entscheid der BVK vom 24. September 1997 als auch gegen den Nichteintretensentscheid des kantonalen Verwaltungsgerichtes vom 30. Januar 1998.
Zunächst ist zu prüfen, ob die Beschwerde gegen den Entscheid der BVK zulässig ist.
a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Eröffnung des angefochtenen Entscheides dem Bundesgericht schriftlich einzureichen (
Art. 89 Abs. 1 OG
). Zwar wurde der (nach kantonalem Recht letztinstanzliche) Entscheid der BVK vom 24. September
BGE 124 I 255 S. 258
1997 erst am 3. März 1998 (Postaufgabe) beim Bundesgericht angefochten. Die Beschwerdeführer machen jedoch geltend, im angefochtenen Entscheid der BVK sei eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung enthalten, woraus ihnen kein prozessualer Nachteil erwachsen dürfe.
aa) Gemäss einem aus dem Prinzip von Treu und Glauben (
Art. 4 BV
) fliessenden und in
Art. 107 Abs. 3 OG
ausdrücklich verankerten Grundsatz des öffentlichen Prozessrechtes darf den Parteien aus einer fehlerhaften behördlichen Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichtes ist diese Verfahrensmaxime grundsätzlich auch im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde anwendbar (vgl.
BGE 117 Ia 119
E. 3a S. 124 f., 421 E. 2a S. 422). Dies kann namentlich für den Fall gelten, dass die falsche Eröffnung eines kantonalen Rechtsmittels eine Partei davon abgehalten hat, rechtzeitig das Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde anzurufen. Wer allerdings die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung erkannte oder bei zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen müssen, kann sich nicht auf den genannten Grundsatz berufen (
BGE 121 II 71
E. 2a S. 78). Rechtsuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn sie bzw. ihr Rechtsvertreter den Mangel allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung hätten erkennen können (
BGE 117 Ia 119
E. 3a S. 125). Allerdings vermag nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei oder ihres Anwaltes eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen (
BGE 117 Ia 421
E. 2a S. 422).
bb) Im angefochtenen Entscheid verfügte die BVK (nach einem Meinungsaustausch mit dem Präsidenten des kantonalen Verwaltungsgerichtes), dass die Protokollführung für die Verhandlung vor der BVK "nicht einer ausserhalb der kantonalen Verwaltung stehenden Person übertragen" werde (Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides). "Das Gesuch um Ablehnung des vorgesehenen ausserordentlichen Sekretärs, Fürsprecher Z.", werde daher abgewiesen (Ziff. 3 des angefochtenen Entscheides). In der Rechtsmittelbelehrung wies die BVK ausdrücklich darauf hin, "gegen Ziffer 2 dieses Entscheides (selbständig anfechtbarer Zwischenentscheid)" könne innert 10 Tagen seit der Eröffnung Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht geführt werden. Gestützt auf diese Rechtsmittelbelehrung haben die Beschwerdeführer den Entscheid der BVK innert der erwähnten Frist beim kantonalen Verwaltungsgericht angefochten. Das Verwaltungsgericht trat jedoch mit Entscheid vom 30. Januar 1998 auf die Beschwerde nicht ein. Zwar erwog es, beim Entscheid
BGE 124 I 255 S. 259
der BVK handle es sich "um einen Zwischenentscheid, der grundsätzlich selbständig angefochten werden" könne. Die Frage der Ablehnung des Protokollführers könne jedoch von der Frage der Übertragung der Protokollführung auf eine ausserhalb der kantonalen Verwaltung stehende Person nicht getrennt werden. Daher stehe - entgegen der ausdrücklichen Rechtsmittelbelehrung der BVK - "auch gegen Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids kein ordentliches Rechtsmittel zur Verfügung".
cc) Bei dieser Sachlage ist den Beschwerdeführern keine prozessuale Säumnis vorzuwerfen, wenn sie den Entscheid der BVK nicht innert der Frist von
Art. 89 OG
angefochten haben. Dies um so weniger, als die Beschwerdeführer weder im kantonalen Beschwerdeverfahren noch im Verfahren vor Bundesgericht förmlich durch einen Rechtsanwalt vertreten waren und die Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung für sie nicht ohne weiteres ersichtlich war. Im übrigen haben sie sowohl die in der falschen Rechtsmittelbelehrung erwähnte Frist von 10 Tagen eingehalten, als auch den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes innert der Frist von
Art. 89 OG
angefochten. Nach Treu und Glauben darf den Beschwerdeführern aus der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung der kantonalen Behörden im vorliegenden Fall kein prozessualer Nachteil erwachsen, weshalb
Art. 89 OG
dem Eintreten auf die Beschwerde gegen den Entscheid der BVK nicht entgegensteht.
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich nur gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig. Gegen Zwischenentscheide kann
Art. 4 BV
(oder ein mit
Art. 4 BV
inhaltlich zusammenfallendes Grundrecht) nur im Falle eines drohenden nicht wiedergutzumachenden Nachteils angerufen werden (
Art. 87 OG
).
aa) Wie oben dargelegt, ist der angefochtene Entscheid der BVK letztinstanzlich im Sinne von Art. 86 f. OG.
bb) Beim angefochtenen Entscheid der BVK (zur Frage der Ablehnung des für die Verhandlung vor BVK vorgesehenen Protokollführers) handelt es sich zwar um einen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
. Nach der Praxis des Bundesgerichtes können jedoch Prozessökonomie, Gründe der Zweckmässigkeit oder das wohlverstandene Interesse der Gegenpartei Ausnahmen vom Eintretenserfordernis des nicht wiedergutzumachenden Nachteils gebieten. Dies trifft namentlich auf Zwischenverfügungen gerichtsorganisatorischer Art zu, die ihrer Natur nach endgültig zu erledigen sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann. Insbesondere fallen Entscheide über die Zusammensetzung der entscheidenden Behörde
BGE 124 I 255 S. 260
unter die Ausnahme von
Art. 87 OG
(
BGE 117 Ia 396
E. 2 S. 399;
BGE 115 Ia 311
E. 2a S. 313, je mit Hinweisen; vgl. MARC FORSTER, Die staatsrechtliche Beschwerde, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, Rz. 2.18). Darüber hinaus kommt der Rüge der Verletzung von
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
im vorliegenden Fall eine über die Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
hinausgehende selbständige Bedeutung zu.
3.
a) Im angefochtenen Entscheid der BVK wird die Abweisung des Ablehnungsgesuches wie folgt begründet: Zwar gehe aus
Art. 68 Abs. 2 KV/BE
hervor, dass die Mitglieder der BVK nicht der kantonalen Verwaltung angehören dürften. Diese Bestimmung gelte jedoch nur für Kommissionsmitglieder und nicht für den Protokollführer. Gemäss der kantonalen Verordnung über die Geschäftsführung der BVK sei dieser "nicht Mitglied der BVK und damit nicht stimmberechtigt". Der Sekretär bzw. die Sekretärin der BVK führten lediglich das Verhandlungsprotokoll und fertigten die Entscheide "nach den Erwägungen der Kommission und den Weisungen der oder des Vorsitzenden" aus. In einem Entscheid vom 25. Februar 1997 habe das Bundesgericht erkannt, dass die Geschäftsstellenleiterin der Rekurskommission des Kantons Bern gegenüber Fahrzeugführern gleichzeitig Mitarbeiterin der kantonalen Polizei- und Militärdirektion sein dürfe, sofern sie nicht als Mitglied der Rekurskommission tätig werde. Die Praxis, Angehörige der kantonalen Verwaltung als Protokollführer der BVK beizuziehen, habe sich gut bewährt. Die Beschwerdeführer hätten im Einspracheverfahren geltend gemacht, sie seien "im Rahmen der jahrelangen Auseinandersetzung mit der Weggenossenschaft Frittenbach-Geissbühl" von der Landwirtschaftsdirektion bzw. der Volkswirtschaftsdirektion als deren Nachfolgerin "unkorrekt behandelt worden", weshalb sie alle Beamten der Volkswirtschaftsdirektion pauschal ablehnten. Das kantonale Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege sehe eine Ausstandspflicht für Behördemitglieder indessen nur vor, wenn diese "an einem Vorentscheid mitgewirkt" haben oder "aus anderen Gründen in der Sache befangen" sind. Der für die Protokollführung vorgesehene wissenschaftliche Beamte sei erst seit 18. November 1996 bei der Volkswirtschaftsdirektion tätig und "an keinen Vorentscheiden oder Korrespondenzen" im Zusammenhang mit der vorliegenden Streitsache beteiligt gewesen. Ebensowenig seien in seiner Person "Eigeninteressen, Vorbefassungen oder enge Beziehungen zu einer Partei" oder andere objektive Befangenheitsgründe ersichtlich.
BGE 124 I 255 S. 261
b) Die Beschwerdeführer rügen, die Abweisung ihres Ablehnungsgesuches verletze
Art. 58 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sowie
Art. 68 Abs. 2 KV/BE
. Der Sekretär der BVK sei gleichzeitig Mitarbeiter der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion. Diese "Doppelfunktion" beinhalte "einen krassen Verstoss gegen das Prinzip der Gewaltenteilung". Mit der Protokollführung für die Verhandlungen vor BVK müsse "eine ausserhalb der kantonalen Verwaltung stehende Person" betraut werden.
4.
a) Gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
steht jedermann das Recht zu, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Sowohl gestützt auf
Art. 58 BV
als auch gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat der Rechtsuchende einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das Urteil einwirken. Spezialgerichte, welche für ausgewählte Sachbereiche geschaffen werden, sind zulässig, sofern ihre Zuständigkeit und Organisation durch einen generell-abstrakten Erlass geordnet sind und sachliche Gründe (wie z.B. das Erfordernis von spezifischen Fachkenntnissen) ihre Errichtung rechtfertigen. Voreingenommenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Gerichtes zu erwecken. Solche Umstände können in einem persönlichen Verhalten der Justizangehörigen oder auch in funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein (
BGE 122 I 18
E. 2b/bb S. 24;
BGE 120 Ia 184
E. 2b S. 187;
BGE 118 Ia 282
E. 3d S. 285 f.;
BGE 117 Ia 378
E. 3b S. 381, je mit Hinweisen).
Der Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht wird namentlich tangiert, wenn ein Beamter an der Willensbildung des Gerichtes mitwirkt, der wegen eines privat- oder öffentlichrechtlichen Subordinationsverhältnisses weisungsgebunden ist (
BGE 119 Ia 81
E. 3 S. 83 f. mit Hinweisen; EGMR vom 23. April 1987 i.S. Ettl et al. c. A, Série A, vol. 117, Ziff. 38; EGMR vom 22. Oktober 1984 i.S. Sramek c. A, Série A, vol. 84, Ziff. 41 f.).
Art. 68 Abs. 2 KV/BE
bestimmt, dass Mitglieder einer kantonalen richterlichen Behörde nicht gleichzeitig dem Regierungsrat oder der kantonalen Verwaltung angehören dürfen.
BGE 124 I 255 S. 262
b) Im Bereich des kantonalen Bodenmeliorationsrechts betreffen namentlich Entscheide über Güterzusammenlegungen und Baulandumlegungen, Einleitungsbeschlüsse mit Perimeterverfügung sowie abschliessende Festsetzungsbeschlüsse sogenanntes Zivilrecht im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(
BGE 120 Ia 209
E. 6b S. 214;
BGE 118 Ia 353
E. 2 S. 355 ff.;
BGE 117 Ia 378
E. 5a - b S. 382 ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 3. April 1992 i.S. S. et al., E. 2b = ZBl 94 [1993] 39 ff.). In diesem Bereich haben die Kantone ein richterliches Prüfungsverfahren vorzusehen. Angesichts der beschränkten Kognition des Bundesgerichtes vermag das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren eine Prüfung durch eine kantonale richterliche Behörde nicht zu ersetzen, und auch die auslegende Erklärung der Schweiz zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
entfaltet hier grundsätzlich keine Wirkung (
BGE 118 Ia 353
E. 2c S. 358 f.;
BGE 117 Ia 378
E. 5c - d S. 385 ff.).
c) Die Garantien von
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sind grundsätzlich auch auf die Gerichtsschreiber bzw. Protokollführer einer richterlichen Behörde anwendbar, sofern sie an der Willensbildung des Spruchkörpers mitwirken (BGE
BGE 119 Ia 81
E. 3 S. 84;
BGE 115 Ia 224
E. 7 S. 227 ff. mit Hinweisen). Unzulässig ist deshalb eine kantonale Regelung, wonach dieselbe Person zuerst als Untersuchungsbeamter und anschliessend als Gerichtsschreiber des erkennenden Strafgerichts auftritt (
BGE 115 Ia 224
E. 7 S. 227 ff.). In einem nicht amtlich publizierten Entscheid hat das Bundesgericht die Frage ausdrücklich offengelassen, ob der Umstand, dass ein Beamter der kantonalen Verwaltung das Sekretariat der Walliser Rekurskommission für Bodenverbesserungen führt, vor
Art. 58 BV
bzw.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
standhält (Urteil vom 3. April 1992 i.S. S. et al., E. 3b = ZBl 94 [1993] 39 ff.).
5.
a) Das Einspracheverfahren vor der BVK betreffend die Gesamtabrechnung der Weggenossenschaft Frittenbach-Geissbühl fällt unter den Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(vgl. dazu oben, Erwägung 4b). Die Beschwerdeführer rügen nicht, die Mitglieder der BVK als Entscheidungsgremium oder das Einspracheverfahren vor der BVK genügten den Anforderungen von
Art. 58 BV
bzw.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht (vgl.
BGE 117 Ia 378
E. 3b S. 380 f.). Sie machen vielmehr geltend, die Teilnahme eines kantonalen Beamten der Volkswirtschaftsdirektion als Protokollführer und Sekretär der BVK verletze Verfassung und Konvention.
Im angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichtes vom 30. Januar 1998 wird ausdrücklich erwogen, dass im vorliegend
BGE 124 I 255 S. 263
hängigen Einspracheverfahren "in der Hauptsache die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig" sei (angefochtener Entscheid des Verwaltungsgerichtes, S. 3 f. Ziff. 1; vgl. ebenso Vernehmlassung der BVK vom 21. April 1998, S. 2 zweitletzter Absatz). Lediglich bezüglich des Zwischenentscheides betreffend Ablehnung des vorgesehenen Gerichtssekretärs habe die BVK "endgültig" entschieden (angefochtener Entscheid des Verwaltungsgerichtes, S. 4 f. Ziff. 2; vgl. Art. 9 Abs. 2 VRPG/BE). Im Gegensatz zum Zwischenentscheid der BVK betreffend Ablehnung des Sekretärs wird das Verwaltungsgericht folglich auf eine allfällige Beschwerde gegen den materiellen Einspracheentscheid einzutreten haben.
b) Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Rüge der Verletzung von
Art. 58 BV
bereits deshalb unbegründet erscheint, weil gegen den Einsprache-Sachentscheid der BVK die Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht zulässig ist. Die Frage ist zu verneinen.
aa) Zwar lässt sich weder aus
Art. 58 BV
noch aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ein Anspruch auf eine zweistufige richterliche Prüfung ableiten (vgl.
BGE 118 Ia 353
E. 3c S. 359;
BGE 117 Ia 378
E. 4b S. 381, E. 5c S. 385). Falls jedoch die BVK nach kantonalem Recht als richterliche Behörde konstituiert wurde, muss sie justizorganisatorisch den Anforderungen von
Art. 58 BV
genügen. Der verfassungsmässige Anspruch auf ein unabhängiges Gericht dient nicht zuletzt auch der Konkretisierung und Ergänzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung. Dieser verhindert insbesondere ein Übergreifen der exekutiven auf die richterliche Gewalt (
BGE 114 Ia 50
E. 3c S. 55 mit Hinweisen; vgl. ALFRED KÖLZ, Kommentar zur Bundesverfassung, Art. 58 N. 31, 66). Da die Kantone in der Gerichtsorganisation frei sind, ist nach kantonalem Recht zu beurteilen, ob ein behördliches Organ als Gericht ausgestaltet wurde. Sieht die kantonale Zuständigkeitsordnung aber den Zugang zu einer Justizbehörde vor, gewährleistet
Art. 58 BV
dem Rechtsuchenden die unabhängige und unparteiische richterliche Beurteilung seiner Streitsache durch diese Behörde.
Es ist daher zu prüfen, ob die BVK nach bernischem Recht als richterliches Organ konstituiert wurde.
bb) Zunächst fällt ins Gewicht, dass die Mitglieder der BVK sowohl nach bisherigem als auch nach revidiertem kantonalem Recht durch den Grossen Rat gewählt werden (Art. 13 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 13. November 1978 über Bodenverbesserungen und landwirtschaftliche Hochbauten [Meliorationsgesetz, MelG, aBSG 913.1]; Art. 3 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 16. Juni
BGE 124 I 255 S. 264
1997 über das Verfahren bei Boden- und Waldverbesserungen [VBWG, BSG 913.1, BAG 97-128]). Es handelt sich beim Grossen Rat um das gleiche Gremium, welches auch die kantonalen Oberrichter und Verwaltungsrichter wählt (
Art. 77 Abs. 1 lit. d - e KV/BE
). Dieser Umstand stellt die BVK gerichtsverfassungsrechtlich auf eine ähnliche Stufe wie die kantonalen Steuerrekurs- und Enteignungsschätzungskommissionen, deren Mitglieder ebenfalls vom Parlament gewählt und die vom bernischen Recht unter die "anderen verwaltungsunabhängigen Justizbehörden" (Art. 85 VRPG/BE) eingereiht werden (vgl. dazu MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, Art. 85 N. 1, 3). In Art. 13 Abs. 4 MelG wurde die BVK als "besonderes Rechtspflegeorgan" bezeichnet (s. auch
Art. 100 Abs. 2 KV/BE
). Gemäss Art. 30 Abs. 3 des bernischen Meliorationsdekretes waren Präsident, Mitglieder und Sekretär der BVK wie die nichtständigen Mitglieder des Verwaltungsgerichtes zu entschädigen (Dekret vom 12. Februar 1979 über Bodenverbesserungen und landwirtschaftliche Hochbauten [MelD, aBSG 913.11]). Für eine richterliche Funktion der BVK sprach schliesslich auch deren Zuständigkeit in Klagematerien (Art. 13 Abs. 4 und Art. 85 Abs. 1 lit. b MelG).
cc) Auch im neuen VBWG wurde - wie bereits dargelegt - an der Wahl der BVK-Mitglieder durch den Grossen Rat festgehalten (Art. 3 Abs. 1 VBWG). Dabei folgte der kantonale Gesetzgeber dem Entwurf des Regierungsrates, und zwar entgegen dem Antrag der grossrätlichen Kommission, welche die Wahl durch den Regierungsrat vorgeschlagen hatte (vgl. Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat vom 18. September 1996, S. 189; Gemeinsamer Antrag des Regierungsrates und der Kommission vom 18. September 1996/29. Januar 1997 bzw. 17. Dezember 1996, S. 178 f.). Art. 3 Abs. 1 VBWG bezeichnet die BVK nun ausdrücklich als "verwaltungsunabhängige Rechtsmittelinstanz". Auf richterliche Funktionen lässt sodann der Umstand schliessen, dass die BVK im Rahmen der kantonalen Gebührenordnung ebenfalls als verwaltungsunabhängige Justizbehörde behandelt wird (s. Dekret des Grossen Rates vom 17. November 1997, BSG 155.261, BAG 97-143). Im übrigen geht auch das kantonale Verwaltungsgericht davon aus, dass es sich bei der BVK um eine richterliche Behörde handle.
c) Die kantonalen Behörden vertreten die Ansicht, die BVK erfülle die Anforderungen an ein Gericht im Sinne von
Art. 58 BV
selbst
BGE 124 I 255 S. 265
dann, wenn deren Sekretär von der kantonalen Verwaltung delegiert wird. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
aa) Der verfassungsmässige Anspruch auf ein unabhängiges Gericht erstreckt sich grundsätzlich auch auf die Person des Gerichtsschreibers bzw. Protokollführers. Dies gilt nach der dargelegten Praxis des Bundesgerichtes und der Strassburger Rechtsprechungsorgane besonders, wenn der juristisch ausgebildete Protokollführer beratende Stimme hat und die fragliche richterliche Behörde ganz oder teilweise mit juristischen Laien besetzt ist. Anders zu entscheiden hiesse, den Anspruch auf ein unabhängiges Gericht zu unterlaufen, zumal der Protokollführer in den genannten Fällen einen nicht zu unterschätzenden Einfluss auf die Willensbildung der richterlichen Behörde ausüben kann (
BGE 115 Ia 224
E. 7b S. 229 f. mit Hinweisen).
bb) Das bisherige bernische Recht bestimmte, dass der Präsident, der Vizepräsident, der Sekretär "sowie gegebenenfalls der ausserordentliche Präsident und der ausserordentliche Sekretär" der BVK im Besitz eines bernischen Fürsprecher- oder Notariatspatentes sein sollen. Bei den übrigen Kommissionsmitgliedern handelt es sich (nach altem wie nach neuem Recht) um land-, forstwirtschaftliche oder kulturtechnische Sachverständige (Art. 30 Abs. 1 MelD). Wie bereits erwähnt, wurde der Sekretär bisher gleich wie der Präsident und die Mitglieder der BVK entschädigt, nämlich "wie die nichtständigen Mitglieder des Verwaltungsgerichtes" (Art. 30 Abs. 3 MelD). An den Kommissionssitzungen nahmen nach altem Recht neben dem Präsidenten zwei bis sechs Mitglieder sowie der Sekretär teil (Art. 30 Abs. 4 MelD).
Das revidierte kantonale Recht schreibt lediglich für die Präsidentin oder den Präsidenten der BVK eine abgeschlossene juristische Ausbildung vor. Die übrigen Kommissionsmitglieder sind nach wie vor land-, forstwirtschaftliche oder kulturtechnische Sachverständige (Art. 11 Abs. 2 der kantonalen Verordnung vom 5. November 1997 über das Verfahren bei Boden- und Waldverbesserungen [VBWV, BSG 913.111, BAG 97-114]). An den Kommissionssitzungen nehmen neben dem oder der Vorsitzenden mindestens zwei Mitglieder sowie die Sekretärin oder der Sekretär teil (Art. 11 Abs. 3 VBWV). Im hier zu beurteilenden Fall ist der vorgesehene Sekretär ein ausgebildeter Jurist. Er führt das Verhandlungsprotokoll und fertigt nach den Erwägungen der Kommission und den Weisungen des Vorsitzenden die Entscheide aus (Art. 13 Abs. 2 VBWV). Er hat zwar kein förmliches Stimmrecht. Auch das neue kantonale Recht
BGE 124 I 255 S. 266
schliesst jedoch keineswegs aus, den Protokollführer mit beratender Stimme an den Verhandlungen der BVK teilnehmen zu lassen.
d) Bei dieser Sachlage sind die Garantien von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 58 BV
nicht gewährleistet, wenn ein Beamter der kantonalen Verwaltung, der gegenüber seinen Departementsvorgesetzten treuepflichtig und weisungsgebunden ist, als Sekretär der BVK eingesetzt wird. Zum einen erschienen bei einer solchen Regelung Loyalitätskonflikte unvermeidbar. Auf der anderen Seite könnte sie auch das notwendige Vertrauen der Rechtsuchenden in die richterliche Unabhängigkeit der BVK untergraben (vgl. auch
BGE 119 Ia 81
E. 3 S. 83 f. mit Hinweisen; EGMR vom 23. April 1987 i.S. Ettl et al. c. A, Série A, vol. 117, Ziff. 38; EGMR vom 22. Oktober 1984 i.S. Sramek c. A, Série A, vol. 84 Ziff. 41 f.).
Da die BVK nach bernischem Recht als Justizbehörde konstituiert ist, vermag auch der Beschwerdeweg an das kantonale Verwaltungsgericht die Verletzung von
Art. 58 BV
nicht zu heilen.
e) Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Rüge der Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 58 BV
begründet und die Beschwerde insofern gutzuheissen ist. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7f646af4-29fb-47d6-9f21-2e70fa8ffc0d | Urteilskopf
120 V 294
40. Urteil vom 26. Oktober 1994 i.S. Krankenkasse Helvetia gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich betreffend G. | Regeste
Art. 76 Abs. 1 lit. h,
Art. 88ter und
Art. 88quater IVV
.
Ist die Invalidenversicherung ihrer Meldepflicht im Sinne von
Art. 88ter IVV
nicht nachgekommen, kann sie der Krankenkasse nicht entgegenhalten, diese habe das zuständige IV-Organ nicht gemäss
Art. 88quater Abs. 1 IVV
informiert, weshalb kein Anspruch auf Verfügungszustellung nach dieser Bestimmung bestehe. | Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 120 V 294 S. 294
A.-
G. (geb. 1965) erlitt am 24. März 1989 einen ischämischen Infarkt, welcher ein motorisches Hemisyndrom links zur Folge hatte. Nach stationärer und kurmässiger Behandlung unterzog sich G. im Rahmen der Rehabilitation ergo- und physiotherapeutischen Massnahmen, für welche die Krankenkasse Helvetia vorerst aufkam.
Am 14. Juni 1989 meldete sich G. bei der Invalidenversicherung namentlich zum Bezug von medizinischen Eingliederungsmassnahmen an. Mit Verfügung vom 17. September 1992 lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich den Anspruch auf Übernahme der Ergotherapie ab. Die betreffende Verfügung wurde der Versicherten und den behandelnden Ärzten sowie verschiedenen Durchführungsstellen zugestellt, nicht jedoch der Krankenkasse Helvetia. Am 13. Juli 1993 erhielt die Krankenkasse durch den behandelnden Arzt, Dr. med. W., Schaffhausen, von der ablehnenden Verfügung Kenntnis.
B.-
Am 10. August 1993 erhob die Helvetia gegen die Ablehnungsverfügung vom 17. September 1992 Beschwerde an die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich. Zur Vernehmlassung aufgefordert, reichte die Ausgleichskasse der Rekurskommission eine Vernehmlassung des Sozialversicherungsamtes
BGE 120 V 294 S. 295
Schaffhausen ein, worin dieses die Beschwerde der Krankenkasse als verspätet bezeichnete. Dieser Betrachtungsweise schloss sich die Rekurskommission an, weshalb sie auf die Beschwerde mit Entscheid vom 20. Oktober 1993 nicht eintrat.
C.-
Die Helvetia wendet sich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den kantonalen Rekursentscheid und beantragt, es sei die Vorinstanz anzuweisen, auf ihre Beschwerde gegen die Ablehnungsverfügung betreffend medizinische Massnahmen einzutreten.
Ausgleichskasse, wiederum unter Einreichung einer Stellungnahme des Sozialversicherungsamtes, und Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung. Die als Mitinteressierte beigeladene G. lässt sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 75 Abs. 1 IVV
in der seit 1. Juli 1992 gültigen Fassung sind Verwaltungsakte, mit welchen über Rechte und Pflichten der Versicherten befunden wird, vorbehältlich hier nicht interessierender Ausnahmen, von der IV-Stelle als schriftliche Verfügung zu erlassen. Nach
Art. 76 Abs. 1 lit. h IVV
ist die Verfügung u. a. der vom Bund anerkannten Krankenkasse in den Fällen von
Art. 88quater IVV
zuzustellen.
b) Im 6. Abschnitt "Das Verhältnis zur Krankenversicherung" enthält
Art. 88ter IVV
(in der seit 1. Juli 1992 in Kraft stehenden Fassung) unter der Marginalie "Meldungen an die Krankenkassen" folgende Regelung:
Die zuständigen IV-Stellen haben die Mitglieder der vom Bund anerkannten
Krankenkassen (im folgenden Krankenkassen genannt), die Anspruch auf
medizinische Massnahmen der Versicherung erheben, den betreffenden
Krankenkassen oder einer Verbindungsstelle zu melden.
Art. 88quater IVV
(in der seit 1. Juli 1992 gültigen Fassung) bestimmt unter der Marginalie "Zustellung von Verfügungen der IV-Stelle und Beschwerderecht der Krankenkassen" folgendes:
1
Hat eine Krankenkasse der zuständigen IV-Stelle mitgeteilt, dass sie
für einen ihr gemeldeten Versicherten Kostengutsprache oder Zahlung
geleistet habe, so ist der Krankenkasse die Verfügung über die Zusprechung
oder Ablehnung medizinischer Massnahmen zuzustellen.
BGE 120 V 294 S. 296
2
Lehnt die Versicherung medizinische Massnahmen ganz oder teilweise ab und
würde deswegen die Krankenkasse leistungspflichtig, so kann diese die
entsprechende Verfügung der IV-Stelle selbständig mit den in Artikel 69 IVG
vorgesehenen Rechtsmitteln anfechten.
c) Die auf den 1. Juli 1992 in Kraft getretenen Neufassungen der
Art. 88ter und
Art. 88quater IVV
haben gegenüber den vorher gültig gewesenen Verordnungsbestimmungen keine materielle Änderung erfahren. Es ging lediglich darum, das neugeschaffene Organ der Invalidenversicherung, die IV-Stelle, einzubeziehen, dies anstelle des für solche Belange bisher zuständig gewesenen Sekretariats der Invalidenversicherungs-Kommission.
2.
Die Vorinstanz hat sich bei der Begründung ihres Nichteintretensentscheids auf die an sich unbestrittene Feststellung beschränkt, dass die beschwerdeführende Krankenkasse dem zuständigen Organ der Invalidenversicherung keine Meldung im Sinne von
Art. 88quater Abs. 1 IVV
erstattet habe. Deshalb sei das IV-Organ nach dieser Bestimmung auch nicht verpflichtet gewesen, der Helvetia die Ablehnungsverfügung vom 17. September 1992 betreffend medizinische Massnahmen zuzustellen. Könne sich die Krankenkasse aber nicht auf
Art. 88quater Abs. 1 IVV
berufen, sei ihre erst im August 1993 eingereichte Beschwerde verspätet.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird demgegenüber vorgebracht, die Invalidenversicherung habe es unterlassen, die Helvetia im Sinne von
Art. 88ter IVV
zu orientieren. Die Krankenkasse habe deshalb das zuständige IV-Organ nicht nach
Art. 88quater Abs. 1 IVV
informieren können. Dies wiederum sei der Grund dafür, dass die Helvetia erst nachträglich am 13. Juli 1993 von der Ablehnungsverfügung Kenntnis erhalten habe. Es dränge sich deshalb auf, die 30tägige Rechtsmittelfrist ab jenem Zeitpunkt laufen zu lassen.
3.
a) Die Helvetia weist zu Recht darauf hin, dass es insbesondere bei grösseren Geschäftsstellen aufgrund der beträchtlichen Anzahl eingehender Rechnungen und Gesuche um Kostengutsprache für Physio- und Ergotherapie nicht möglich sei, die Leistungspflicht sofort definitiv festzulegen. Mit Blick auf solche administrativen Schwierigkeiten statuierte der Verordnungsgeber in
Art. 88ter IVV
zu Lasten der IV-Sekretariate bzw. der seit 1. Juli 1992 bereits bestehenden IV-Stellen eine Informationspflicht, wonach jene Kassenmitglieder, welche Anspruch auf medizinische Massnahmen
BGE 120 V 294 S. 297
der Invalidenversicherung erheben, den betreffenden Krankenkassen zu melden sind.
Als sich G. am 14. Juni 1989 bei der Invalidenversicherung namentlich zum Bezug von medizinischen Massnahmen anmeldete, führte sie ausdrücklich die Helvetia, Sektion Winterthur, als ihre Krankenversicherung an. Trotz dieser Angaben unterliess es das IV-Sekretariat Schaffhausen, der Helvetia Meldung zu erstatten. Die Vorinstanz übersieht, dass diese Verletzung der Informationspflicht bei der Beurteilung der Frage, ob die Krankenkasse das zuständige Organ der Invalidenversicherung über die von ihr erbrachten Leistungen hätte orientieren müssen, nicht unbeachtlich bleiben kann. Denn die Bestimmung von
Art. 88quater Abs. 1 IVV
geht nach ihrem klaren Wortlaut ("für einen ihr gemeldeten Versicherten", "pour un assuré qui lui avait été annoncé", "per un assicurato annunciatole") und der systematischen Einordnung von der Erfüllung der Informationspflicht durch die Organe der Invalidenversicherung nach
Art. 88ter IVV
aus. Dass die Orientierung der Krankenkasse durch die IV-Stelle (
Art. 88ter IVV
) und die Mitteilung der Krankenkasse an das IV-Organ (
Art. 88quater IVV
) einander zugeordnet sind, ergibt sich auch aus dem normspezifischen Zweck dieser beiden Bestimmungen, welcher namentlich darin besteht, mittels gegenseitiger Amtshilfe eine möglichst wirkungsvolle und lückenlose Koordination zwischen Invaliden- und Krankenversicherung zu gewährleisten. Dies entspricht auch der Regelungsabsicht des Verordnungsgebers, wie sie in ZAK 1968 S. 44 f. umschrieben worden ist:
"Um das Rückerstattungsverfahren zwischen IV und Krankenkassen tunlichst
zu vermeiden, legt die neue Regelung das Schwergewicht auf die vorläufige
Kostengutsprache; Zahlungen sollen die Ausnahme sein. Die Krankenkassen
müssen infolgedessen orientiert werden, dass ein Mitglied medizinische
Massnahmen der IV beansprucht. Das Sekretariat der IV-Kommission kann diese
Meldung anhand der Anmeldeformulare erstatten; das Formular enthält eine
entsprechende Frage.
... Krankenkassen, die Kostengutsprache oder Zahlung geleistet haben,
müssen ihrerseits der IV-Kommission davon Mitteilung machen. Gestützt
darauf wird ihnen zu gegebener Zeit ein Doppel der Verfügung der
Ausgleichskasse, mit der über die Ansprüche des Versicherten gegenüber der
IV befunden wird, zugestellt. Dies ist Voraussetzung dafür, dass die
Krankenkasse das Beschwerderecht ausüben kann."
b) Ist die Invalidenversicherung ihrer Meldepflicht im Sinne von
Art. 88ter IVV
nicht nachgekommen, kann sie der Krankenkasse nach dem Gesagten nicht
BGE 120 V 294 S. 298
entgegenhalten, diese habe das zuständige IV-Organ nicht gemäss
Art. 88quater Abs. 1 IVV
informiert, weshalb kein Anspruch auf Verfügungszustellung nach dieser Bestimmung bestehe. Wenn das Sozialversicherungsamt Schaffhausen meint, die Helvetia sei nicht berechtigt, unter Hinweis auf erbrachte Leistungen gegen eine längst rechtskräftige Verfügung Beschwerde zu führen, ist darauf hinzuweisen, dass das Amt selber durch die unterbliebene Meldung im Sinne von
Art. 88ter IVV
die Beschwerdemöglichkeit der Krankenkasse vereitelte. Nachdem die Helvetia erst durch das Schreiben des Dr. med. W. vom 13. Juli 1993 von der Ablehnungsverfügung Kenntnis erhalten hat, erweist sich die Beschwerde vom 10. August 1993 als rechtzeitig.
4.
Die Sache ist demzufolge an die kantonale Rekurskommission zurückzuweisen, damit sie die Beschwerde der Helvetia an die Hand nehme. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7f65503b-602b-4697-9a5f-b2849bef145d | Urteilskopf
97 II 161
23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Mai 1971 i.S. Liniger gegen L'Assicuratrice Italiana. | Regeste
Art. 65 Abs. 2 SVG
. Der Versicherer hat die Haftpflicht des Halters nach Art. 58f. SVG zu decken, gleichgültig wie der Versicherungsvertrag lautet (Erw. 1).
Art. 61 Abs. 2 SVG
. Der an einem Unfall beteiligte Halter eines nicht in Betrieb stehenden Fahrzeugs haftet nur, wenn ihm der andere Halter einen Vorgang nach
Art. 58 Abs. 2 SVG
nachweist. Erst dann ist Art. 61 Abs. 1 anzuwenden (Erw. 2).
Art. 58 Abs. 1 SVG
. Ein am Strassenrand stehender Lastwagen bildet nur mit seiner Masse ein Hindernis, das mit der besondern, durch den Betrieb eines Motorfahrzeugs geschaffenen Gefahr nichts zu tun hat (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 3).
Art. 58 Abs. 2 SVG
, 18 Abs. 1 VRV, 37 Abs. 2 SVG, 23 Abs. 2 VRV. Kein Verschulden des Führers, wenn er - ohne das Pannensignal aufzustellen - ein Motorfahrzeug auf einer Nebenstrasse am Rand stehen lässt und letzteres - in der Fahrrichtung gesehen - aus einer Entfernung von mehr als 100 m wahrnehmbar ist (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 97 II 161 S. 162
A.-
Franz Liniger fuhr am 10. Oktober 1967 gegen 11.00 Uhr mit seinem VW-Lieferwagen auf der Nebenstrasse von Schenkon in Richtung Eich (bei Sursee). Zu dieser Zeit stand in der Nähe einer Baustelle, ca. 30 cm vom rechten Strassenrand entfernt, ein Lastwagen mit abgestelltem Motor und eingeschaltetem rechten Blinker. Der Chauffeur hatte kurz zuvor die Führerkabine verlassen, um auf der erwähnten Baustelle Nachschau zu halten, ob er eine gefüllte Schuttmulde aufladen könne. Liniger erblickte den stehenden Lastwagen zu spät und fuhr mit seinem VW in dessen Rückseite hinein. Er und sein mitfahrender Sohn wurden erheblich verletzt.
Der Amtsstatthalter von Sursee fällte gegen Liniger wegen Nichtbeherrschen des Fahrzeuges und Nichtanpassen der Geschwindigkeit eine Busse von Fr. 30.- aus und stellte die gegen den Lastwagenchauffeur Duss wegen Nichtaufstellens des Pannensignals und den Bauführer Fritschi wegen Nichtsignalisierung einer Baustelle eingeleitete Strafuntersuchung ein. Liniger nahm das Strafmandat an, focht aber die Einstellungsverfügung beim Amtsgericht an, das Duss und Fritschi von Schuld und Strafe freisprach.
B.-
Am 6. Januar 1969 klagte Liniger beim Amtsgericht Sursee gegen die Assicuratrice Italiana, die Haftpflichtversicherung des Lastwagenhalters, auf Bezahlung von Fr. 11 911.60, eventuell Fr. 9809.60 nebst 5% Zins seit 10. Oktober 1968. Er behielt sich eine Nachklage für weiteren Schadenersatz und eine Genugtuung vor.
Das Amtsgericht wies die Teilklage ab. Es ging davon aus, der Lastwagen sei im Zeitpunkt des Unfalles in Betrieb gewesen, bejahte ein grobes Selbstverschulden des Klägers und verneinte ein Verschulden des Lastwagenlenkers.
Das Obergericht verneinte auf Berufung hin die Voraussetzungen
BGE 97 II 161 S. 163
der Betriebshaftung nach
Art. 58 Abs. 1 SVG
und wies die Klage nach
Art. 58 SVG
ab, da ein Verschulden des Lastwagenlenkers Duss nicht nachgewiesen sei.
C.-
Der Kläger hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er hält an seinem ursprünglichen Begehren fest und verlangt eventuell die Rückweisung der Akten an die Vorinstanz, damit sie den Tatbestand ergänze und neu entscheide.
Die Beklagte beantragt, das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen und die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte behauptet, sie hafte schon deshalb nicht, weil sich der streitige Anspruch nach
Art. 58 Abs. 2 SVG
richte und dieser durch die Versicherung des Halters nicht gedeckt sei. Sie verweist zur Begründung auf die im kantonalen Verfahren eingerechte Klageantwortschrift. Ein solcher Hinweis genügt indessen den Anforderungen des
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
nicht (
BGE 89 II 414
Erw. 6). Im übrigen ist der Einwand nicht stichhaltig.
Nach
Art. 65 Abs. 1 SVG
hat der Geschädigte im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein unmittelbares Forderungsrecht gegen den Versicherer. Die Versicherung deckt die Haftpflicht des Halters und der Personen, für die er nach diesem Gesetz, d.h. nach Art. 58f. SVG, verantwortlich ist. In diesem Umfange haftet die Versicherung gegenüber dem Geschädigten, gleichgültig wie der Vertrag laute (OFTINGER, Haftpflichtrecht II/2 S. 703). Die Deckung ist andererseits der Höhe nach auf die in
Art. 64 SVG
vorgesehenen Mindestbeträge beschränkt, sofern der Versicherungsvertrag des Halters keine weitergehenden Leistungen vorsieht. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, der von ihr versicherte Halter habe den Versicherungsvertrag, der nach dem MFG nur die Betriebshaftpflicht zu decken brauchte (
BGE 72 II 219
), nicht den Vorschriften des SVG angepasst (
Art. 65 Abs. 2 SVG
,
Art. 66 Abs. 1 VVV
). Sie haftet daher auch für die Folgen eines Nichtbetriebsunfalles nach
Art. 58 Abs. 2 SVG
.
2.
Der Schadenersatzanspruch des Klägers beurteilt sich nach
Art. 61 Abs. 1 SVG
, der bestimmt: "Wird bei einem Unfall, an dem mehrere Motorfahrzeuge beteiligt sind, ein Halter körperlich geschädigt, so wird der Schaden den Haltern
BGE 97 II 161 S. 164
aller beteiligten Motorfahrzeuge zu gleichen Teilen auferlegt, sofern nicht die Umstände, namentlich das Verschulden, eine andere Schadenstragung rechtfertigen." Die Beteiligung im Sinne dieser Vorschrift setzt voraus, dass der Unfall durch den Betrieb (
Art. 58 Abs. 1 SVG
) oder Nichtbetrieb (
Art. 58 Abs. 2 SVG
) verursacht worden ist (OFTINGER, a.a.O. S. 651 und 656). Waren zwei Fahrzeuge beteiligt und beide in Betrieb, so ist
Art. 61 Abs. 1 SVG
ohne weiteres anwendbar. Befand sich aber eines ausser Betrieb, so haftet dessen Halter nur, wenn ihm der andere Halter einen Vorgang nach
Art. 58 Abs. 2 SVG
nachweist. Erst dann ist der Schaden zwischen den Haltern nach
Art. 61 Abs. 1 SVG
aufzuteilen; denn sonst würde die Beweislastregel des
Art. 58 Abs. 2 SVG
verletzt, wenn der Halter des nicht in Betrieb stehenden Fahrzeugs dartun müsste, dass ihn kein Verschulden treffe. Die Auffassung des Klägers, der Schaden sei nach
Art. 61 Abs. 1 SVG
grundsätzlich aufzuteilen, gleichgültig, ob der Lastwagen in Betrieb war oder nicht, ist daher abzulehnen.
3.
Der Kläger rügt, die Annahme der Vorinstanz, der Lastwagen sei zur Zeit des Unfalles nicht in Betrieb gewesen, verletze
Art. 58 Abs. 1 OR
. Nach seinem Dafürhalten hat die Vorinstanz übersehen, dass sich ein Auflademanöver aus einer zusammenhängenden Folge von Vor- und Rückwärtsbewegungen und zeitweisem Stillstand des Fahrzeuges bestehe; alle diese Phasen gehörten zur Betriebsabwicklung und daher sei der Zusammenstoss mit dem angehaltenen Lastwagen nach
Art. 58 Abs. 1 SVG
zu beurteilen.
a) Nach dieser Vorschrift, die mit Art. 37 Abs. 1 MFG übereinstimmt, setzt die Haftung des Halters und damit des Versicherers voraus, dass der Schaden durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht worden ist. Dieses Erfordernis ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum MFG erfüllt, wenn der schadenstiftende Unfall in seiner Gesamtheit betrachtet, auf die besondere Gefahr zurückgeht, die durch den Gebrauch der maschinellen Einrichtung (Motor, Scheinwerfer usw.) des Motorfahrzeugs geschaffen wird (
BGE 88 II 458
und dort erwähnte Entscheide). Es genügt also nicht, dass die Schadensursache anlässlich des Betriebes eines solchen Fahrzeugs gesetzt worden sei, sondern sie muss auf die diesem Betrieb eigene besondere Gefahr zurückgehen (
BGE 82 II 47
). Damit lehnte das Bundesgericht den verkehrstechnischen Betriebsbegriff
BGE 97 II 161 S. 165
ab. Nach dieser Konzeption ist ein Fahrzeug, das einmal in den Verkehr eingeführt und dessen Regeln unterstellt ist, solange "in Betrieb", als es seine Fahrt nicht beendigt hat und nicht von der öffentlichen Strasse zurückgezogen worden ist; ob es in Bewegung oder stationiert ist, ob sein Motor oder seine übrigen maschinellen Einrichtungen in Gang sind oder nicht, ist dabei unerheblich (
BGE 72 II 220
Erw. 2).
b) Bei den Revisionsarbeiten zum SVG wurde der maschinentechnische Betriebsbegriff, wie ihn die Rechtsprechung des Bundesgerichts entwickelt hat, als zu eng empfunden. Es wurde daher erwogen, vom Erfordernis des Betriebes überhaupt abzusehen und statt dessen an den wesentlich weitergehenden Begriff des "Gebrauchs" (VE vom Januar 1952 Art. 51 I) anzuknüpfen oder aber die Haftung von der Verursachung eines Unfalles durch ein Motorfahrzeug schlechthin abhängig zu machen (VE vom 9. April 1953 Art. 51 I; VE vom 13. Juni 1953 Art. 51 I). Die Expertenkommission prüfte eingehend die Möglichkeiten, den von der Rechtsprechung entwickelten Betriebsbegriff zu ersetzen. Sie kam zum Schluss, dass daran festgehalten werden sollte, befürwortete aber die "Ausdehnung der Kausalhaftung über den Betrieb hinaus" (Expertenkommission Plenarsitzung vom 7./8. September 1953 (S. 121). Sie einigte sich auf die mit Art. 54 Abs. 1 und 6 des Gesetzesentwurfes übereinstimmende Fassung (VE vom 30. September 1953 Art. 51), die von den Räten angenommen (StenBull NR 1957 226, StR 1958 147) und mit einer redaktionellen Änderung zu Art. 58 Abs. 1 und 2 des geltenden Gesetzes wurde. Aus dieser Entstehungsgeschichte und insbesondere der Einführung einer ergänzenden Haftung nach
Art. 58 Abs. 2 SVG
muss geschlossen werden, dass der Gesetzgeber in Art. 58 Abs. 1 am bisherigen Betriebsbegriff festhalten wollte (
BGE 88 II 458
) und die zum Teil in der Lehre (BUSSY, SJK Nr. 909 S. 10 ff.; YUNG, La responsabilité d'après la loi sur la circulation routière, vol. 15 (1962) des mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, S. 9) befürwortete verkehrstechnische Betrachtungsweise ablehnte. OFTINGER (a.a.O. S. 530) tritt dagegen für eine ausdehnende Auslegung des bisherigen Betriebsbegriffs ein, weil die beabsichtigte weitere Fassung des
Art. 58 Abs. 1 SVG
insbesondere an Schwierigkeiten der Formulierung gescheitert und das in den Materialien erkennbare Streben nach besserem Schutz des Geschädigten in
Art. 58 Abs. 2 SVG
nur zum Teil verwirklicht
BGE 97 II 161 S. 166
worden sei. Nach dieser Vorschrift haftet der Halter für einen Verkehrsunfall, der durch ein nicht in Betrieb befindliches Fahrzeug veranlasst wird, sofern der Geschädigte ein Verschulden des Halters (oder von Personen, für die er verantwortlich ist) oder fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeugs beweist. Verschuldens- und Kausalhaftung bestehen hier nebeneinander; jene hat ein persönliches Verschulden des Halters zum Gegenstand, das sich auf irgendein Verhalten beziehen kann; diese besteht insofern, als der Halter für fremdes Verhalten oder fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeugs, die er nicht verschuldet hat, einstehen muss (OFTINGER, a.a.O. S. 549/50). In den meisten Fällen ist das Verschulden des Halters, seiner Hilfspersonen oder der Mangel des Fahrzeugs offensichtlich, und der Geschädigte wird daher den entsprechenden Beweis praktisch immer erbringen können. Unter diesen Umständen ist zweifelhaft, ob das Postulat Oftingers gerechtfertigt sei. Zudem stellt sich mit der Ausdehnung des bisherigen Betriebsbegriffs die Frage, ob eine klare Abgrenzung gegenüber dem verkehrstechnischen Betriebsbegriff überhaupt noch möglich sei. OFTINGER (a.a.O. S. 530) räumt denn auch selber ein, dass
Art. 58 Abs. 2 SVG
eine starke Ausweitung des Betriebsbegriffes ausschliesse, weil gewisse typische Unfallsituationen, wie das Anhalten oder Parkieren von Motorfahrzeugen an untunlicher Stelle von der neuen Bestimmung getroffen werde.
c) Im vorliegenden Fall stand der Lastwagen zur Zeit des Unfalls am rechten Strassenrand. Dass der Motor nicht lief und die Zündung eingeschaltet war, damit der Blinker funktioniere, ist unerheblich. Der Lastwagen bildete nur mit seiner Masse ein Hindernis, das mit der besondern, durch den Betrieb eines Motorfahrzeugs geschaffenen Gefahr nichts gemeinsam hat (
BGE 88 II 458
,
BGE 78 II 164
,
BGE 72 II 222
). Irgendein anderes Fahrzeug (Heuwagen, Fuhrwerk usw.) oder ein anderes unbewegliches Hindernis hätte sich dort befinden und für den Verkehr die gleiche Gefahr bilden können, wie der stillstehende Lastwagen. Der eingeschaltete rechte Blinker erlaubte sogar, das Hindernis leichter und frühzeitiger zu erkennen, setzte somit die Gefahr herab, die die tote Masse bilden konnte. Der Einwand der Klägers, das momentane Anhalten des Lastwagens gehöre zu den verschiedenen Phasen des Auflademanövers und daher zur "Betriebsabwicklung" hält nicht stand. Der Chauffeur begab sich auf die Baustelle, um sich dort zu erkundigen,
BGE 97 II 161 S. 167
ob er eine gefüllte Schuttmulde aufladen könne. Der Lastwagen wurde also nicht im Rahmen des Auflademanövers, sondern bloss zu dessen Vorbereitung angehalten. Er war somit nicht in Betrieb.
4.
Zu prüfen bleibt, ob die Beklagte nach
Art. 58 Abs. 2 SVG
für den Schaden des Klägers hafte. Sie hat dabei für ein allfälliges Verschulden des Lastwagenchauffeurs einzustehen (Art. 58 Abs. 4 und 65 Abs. 1 SVG).
Der Kläger macht für den Fall der Anwendung des
Art. 58 Abs. 2 SVG
geltend, die Beklagte habe wegen des überwiegenden Verschuldens des Lastwagenchauffeurs den Schaden zu 75% zu tragen. Er behauptet nicht, die Voraussetzungen eines Halte- oder Parkierungsverbotes der Art. 18 Abs. 2 und 19 Abs. 2 VRV seien erfüllt gewesen. Aber er ist der Ansicht, der Lastwagenchauffeur habe den Wagen in Missachtung der
Art. 37 Abs. 2 SVG
, 18 Abs. 1 und 23 VRV an der Unfallstelle abgestellt.
a)
Art. 18 Abs. 1 VRV
bestimmt, dass Fahrzeugführer nach Möglichkeit ausserhalb der Strasse zu halten haben, auf der Fahrbahn nur am Rande und parallel dazu. Der Kläger macht geltend, diese Bestimmung verbiete schlechthin ein Anhalten auf der Strasse, wenn es möglich sei, ausserhalb der Strasse anzuhalten; eine solche Möglichkeit habe bestanden, weil "einige Meter weiter vorne" ein Nebensträsschen einmünde, in welchem der Lastwagen habe stehen gelassen werden können. Das sei dem Chauffeur umsomehr zuzumuten gewesen, als er nachher ohnehin in dieses Seitensträsschen habe einfahren müssen, um dort den Lastwagen vor dem Aufladen der Mulde zu wenden.
Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Der Lastwagen hätte auf dem erwähnten Seitensträsschen andern Fahrzeugen die Durchfahrt versperrt und auf der Nebenstrasse den Verkehr durch das Ein- oder Ausfahrmanöver behindert. Dass ein solches Manöver ohnehin hätte erfolgen müssen, wie der Kläger behauptet, stellt die Vorinstanz nicht fest. Aber selbst wenn seine Behauptung zuträfe, könnte dem Führer kein Vorwurf gemacht werden; denn "ausserhalb der Strasse" wäre der Lastwagen auch in diesem Fall nicht aufgestellt gewesen. Er hätte vielmehr den Verkehr auf dem Nebensträsschen gesperrt oder behindert.
b) Nach
Art. 37 Abs. 2 SVG
dürfen Fahrzeuge dort nicht angehalten oder aufgestellt werden, wo sie den Verkehr behindern
BGE 97 II 161 S. 168
oder gefährden könnten. Diese Vorschrift stimmt sinngemäss mit
Art. 47 Abs. 2 MFV
überein, wonach Motorfahrzeuge so aufzustellen sind, dass sie den Verkehr nicht stören können. Den Verkehr kann das aufgestellte Fahrzeug nur "stören", wenn es für ihn ein erhebliches Hindernis bildet, das trotz der den andern Strassenbenützern zuzumutenden Aufmerksamkeit zu Unfällen Anlass geben kann oder andere in besonderem Masse hindert, ihren Weg fortzusetzen (
BGE 77 IV 120
).
Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz ist für Fahrzeuglenker, die von Schenkon gegen Eich fahren, die Unfallstelle auf eine Entfernung von 300 m, jedenfalls aber auf eine solche von mehr als 100 m sichtbar. Die 5,5 m breite Strasse war zur Zeit des Unfalles nebelfrei und es wurde nicht bewiesen, dass der Lastwagen wegen des vom Lebhag geworfenen Schattens erst auf kürzere Distanz wahrnehmbar gewesen sei. Unter den gegebenen Strassen- und Sichtverhältnissen bildete der rechts am Strassenrand angehaltene Lastwagen kein erhebliches Verkehrshindernis. Aus
BGE 90 IV 230
kann der Kläger nichts für sich ableiten. Im dort beurteilten Fall hatte der Lenker seinen Wagen auf der Hauptstrasse Lausanne - Genf parkiert, was nach
Art. 19 Abs. 2 lit. b VRV
verboten ist. Das Bundesgericht erklärte damals nicht, das Halten auf einer Nebenstrasse stelle ein erhebliches Hindernis dar und sei nach
Art. 37 SVG
untersagt. Nebenstrassen dienen nicht bloss der Entlastung des Verkehrs auf den Hauptstrassen, sondern vornehmlich dem Nahverkehr von Motorfahrzeugen und andern Fahrzeugen. Auf solchen Strassen darf im Interesse der Verkehrsteilnehmer ein gewisses Risiko durch Halten und Parkieren geschaffen werden. Die Fahrzeugführer haben daher Hindernisse zu gewärtigen, und ihnen durch eine nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit und Geschwindigkeit Rechnung zu tragen.
c) Nach
Art. 23 Abs. 2 VRV
ist das Pannensignal aufzustellen, wenn andere Strassenbenützer das auf der Fahrbahn stehende Fahrzeug zu spät bemerken würden. Ausserorts muss es aufgestellt werden, wenn das Fahrzeug wegen Kurven, Kuppen, Nebel oder fehlender Beleuchtung nicht auf eine Entfernung von wenigstens 100 m sichtbar ist.
Aus den Ausführungen der Vorinstanz geht hervor, dass der Lastwagen - in der Fahrrichtung des Klägers gesehen - auf eine Entfernung von 300 m, mindestens aber auf eine solche
BGE 97 II 161 S. 169
von 100 m wahrnehmbar gewesen sei. Diese Feststellung bindet das Bundesgericht. Was der Kläger dagegen vorbringt, ist Kritik an der Beweiswürdigung und nicht zu hören (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Nach den festgestellten Sichtverhältnissen war der Lastwagenchauffeur nicht verpflichtet, ein Pannensignal aufzustellen.
Die Vorinstanz hat somit ein Verschulden des Lastwagenführers mit Recht verneint. Die Klage ist nach Art. 58 Abs. 2 abzuweisen, ohne dass die Frage des Kausalzusammenhanges und das Mass des vom Kläger zu vertretenden Selbstverschuldens geprüft werden müssen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern (I. Kammer) vom 4. November 1970 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7f66d51c-cc54-43c3-90bb-426d356d4f4a | Urteilskopf
140 III 466
68. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. SA (recours en matière civile)
5A_980/2013 du 16 juillet 2014 | Regeste
Art. 9 BV
,
Art. 278 Abs. 1 und 3 SchKG
; Einsprache gegen den Arrestbefehl, Verbindlichkeit des Rückweisungsentscheids für den Einspracherichter, Zulässigkeit neuer Tatsachen.
Zum Grundsatz der Verbindlichkeit des Rückweisungsentscheids (E. 4.2.1).
Beschränkung der Verbindlichkeit des Rückweisungsentscheids auf die Erwägungen betreffend den Begriff der Glaubhaftmachung der Forderung; Zulässigkeit einer neuen Würdigung des Grades der Glaubhaftmachung aufgrund ergänzender nachträglich festgestellter Tatsachen (E. 4.2.2).
Zulässigkeit echter Noven im Verfahren der Beschwerde an die richterliche Behörde und im Einspracheverfahren gegen den Arrestbefehl (E. 4.2.3).
Willkürlich ist der kantonale Entscheid, der neue, im Rahmen des Rückweisungsverfahrens vor dem Einspracherichter vorgebrachte Tatsachen für unzulässig erklärt, ohne zu prüfen, ob es sich dabei um echte Noven handelt (E. 4.2.4). | Sachverhalt
ab Seite 467
BGE 140 III 466 S. 467
Entre le mois de juin 1989 et le mois d'août 1991, des négociations sont intervenues entre l'Etat français et la République de Chine (Taïwan) au sujet de la vente à cette dernière de six navires de guerre pour un marché total d'environ 2,5 milliards d'euros.
Le 26 septembre 1989, B. SA, active dans le domaine de l'électronique civile et militaire, et la société de consulting D. Ltd, dont A. était l'actionnaire principal, ont passé un contrat en vue de la négociation de cette vente. D. Ltd devait tenir sa cocontractante régulièrement informée de l'évolution de la vente potentielle et, à la demande de cette dernière, participer aux négociations à venir et la soutenir à cette fin. Sa rémunération était fixée à 15 % du prix de vente total (2,5 milliards d'euros), soit quelque 375'000'000 EUR.
Les négociations ont abouti, le 31 août 1991, à la signature d'un contrat entre B. SA, agissant en qualité de représentante de plusieurs partenaires, et la Marine de la République de Chine (Taïwan), portant sur la vente de six navires d'observation et de surveillance pour un prix brut de 2'525'692'731 USD. B. SA s'engageait à n'accorder aucun don, cadeau ou paiement personnel à des employés ou fonctionnaires (officiers) de la Marine de la République de Chine qui agissait pour le compte de l'Etat et y garantissait n'avoir pas employé ou commissionné de société ou de personne autre que ses propres employés pour faire aboutir ce contrat et n'avoir pas désigné d'agent, de représentant ou autre personne, qui aurait reçu ou devrait recevoir une commission, un pourcentage ou des honoraires.
Par sentence arbitrale du 20 avril 2010, B. SA a été condamnée à payer à la République de Chine (Taïwan) 482'326'869 USD, 209'341'703 FF et 38'770'785 EUR, plus intérêts, pour avoir recouru à un intermédiaire, soit A., pour l'obtention du marché et effectué des paiements indirects par le biais de ce dernier à un officier de la marine taïwanaise, en violation des dispositions contractuelles précitées.
En exécution de cette sentence, B. SA a versé, le 12 juillet 2011, une somme dont la contrevaleur s'élève à 773'749'000 CHF.
Le 18 octobre 2011, B. SA a requis le séquestre, à hauteur de 773'749'000 CHF, plus intérêts à 5 % dès le 29 avril 2010, des avoirs déposés sur divers comptes ouverts auprès d'établissements bancaires genevois, zurichois et bâlois au nom de membres de la famille de A. ou de sociétés dont les ayants droit économiques étaient soit ce dernier ainsi que des membres de sa famille soit
BGE 140 III 466 S. 468
uniquement des membres de sa famille. Elle a invoqué avoir une action récursoire à l'encontre de A. du fait de l'exécution de la sentence arbitrale du 29 avril 2010.
Par ordonnance du 19 octobre 2011, le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné le séquestre à concurrence du montant requis.
Le 11 septembre 2012, considérant que B. SA n'avait pas rendu vraisemblable l'existence de sa créance récursoire, il a admis l'opposition au séquestre formée par A. et révoqué le séquestre.
Statuant sur recours de B. SA le 14 décembre 2012, la Cour de justice a annulé cette décision, motif pris que le premier juge avait donné à la notion de vraisemblance de l'existence de la créance une acception trop étroite, non conforme à celle requise par l'
art. 272 al. 1 LP
. Elle a ensuite admis qu'à ce stade, la créance alléguée était vraisemblable, tant en ce qui concerne son existence que sa quotité. Cela étant, en raison du principe du double degré de juridiction qu'elle devait respecter, elle a renvoyé la cause au premier juge pour qu'il statue sur les autres conditions du séquestre (
art. 272 al. 1 ch. 2 et 3 LP
).
Dans le cadre de la procédure de renvoi, A. a déposé des déterminations complémentaires sur faits nouveaux ainsi qu'un bordereau de pièces nouvelles, concluant à la révocation de l'ordonnance de séquestre du 19 octobre 2011. Se fondant sur un avis de droit et sur un jugement du 30 octobre 2012 du Tribunal de district de Taïpei déboutant la République de Chine (Taïwan) de toutes ses prétentions à son égard pour cause de prescription, il a notamment allégué que B. SA ne pouvait disposer d'aucune créance récursoire à son encontre.
Le 26 juin 2013, après avoir notamment déclaré irrecevables les faits nouveaux invoqués par A., motif pris qu'ils se rapportaient à la question de la vraisemblance de la créance qui avait été définitivement tranchée dans l'arrêt de renvoi du 14 décembre 2012, le Tribunal de première instance a rejeté l'opposition au séquestre après examen des autres conditions posées par l'
art. 272 al. 1 ch. 2 et 3 LP
.
La Chambre civile de la Cour de justice a confirmé ce jugement le 22 novembre 2013.
Par écriture du 27 décembre 2013, A. exerce un recours en matière civile contre l'arrêt du 14 décembre 2012 et celui du 22 novembre
BGE 140 III 466 S. 469
2013. Il conclut principalement à leur annulation, à l'admission de son opposition au séquestre et à la révocation de l'ordonnance de séquestre du 19 octobre 2011. Il demande, subsidiairement, le renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants et, plus subsidiairement, au Tribunal de première instance, ainsi que, dans tous les cas, le déboutement de B. SA.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile interjeté contre l'arrêt du 22 novembre 2013 en tant que celui-ci déclarait irrecevables les faits nouveaux allégués dans le cadre de la procédure de renvoi, a annulé ce dernier et a renvoyé la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Selon le recourant, la Cour de justice aurait arbitrairement (
art. 9 Cst.
) considéré que tant le Tribunal de première instance qu'elle-même n'avaient pas à tenir compte des faits nouveaux en relation avec l'existence de la créance en raison du principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi.
4.1
Reprenant les principes dégagés par le Tribunal fédéral en cas de renvoi de la cause à une autorité inférieure, la Cour de justice a retenu que, par arrêt du 14 décembre 2012, elle avait admis la vraisemblance de la créance et renvoyé la cause à l'autorité précédente pour décision sur les autres conditions du séquestre (
art. 271 al. 1 ch. 2 et 3 LP
). Le premier juge étant lié par les considérants de ce prononcé, il ne pouvait faire porter son examen que sur ces autres conditions et n'était autorisé à prendre en considération, sur la base de l'
art. 278 al. 3 LP
, que les faits nouveaux s'y rapportant. Dès lors que, en l'espèce, les allégations nouvelles du débiteur séquestré avaient trait à la question de l'existence de la créance, sur laquelle ce magistrat n'était pas habilité à se prononcer au regard des motifs de l'arrêt de renvoi, c'était donc à bon droit qu'elles avaient été déclarées irrecevables.
Elle était par ailleurs elle-même tenue par son propre arrêt de renvoi et ne pouvait dès lors revoir la question de la vraisemblance de la créance qu'elle avait déjà tranchée, et ce même en cas de survenance de faits nouveaux. En effet, selon l'
art. 278 al. 3 LP
, le juge du séquestre n'est tenu de prendre en considération d'éventuelles circonstances nouvelles que jusqu'au moment où il rend sa décision.
BGE 140 III 466 S. 470
Or, elle s'était prononcée sur la problématique de la vraisemblance de l'existence de la créance dans son arrêt de renvoi du 14 décembre 2012, de sorte que d'éventuels faits nouveaux invoqués postérieurement au prononcé de celui-ci ne pouvaient avoir pour conséquence d'entraîner un réexamen de cette question.
4.2
4.2.1
Il est généralement admis que l'autorité inférieure à laquelle la cause est renvoyée se trouve liée par les considérants de droit émis par l'autorité supérieure. Ce principe, qui découle logiquement de la hiérarchie des juridictions, s'applique en cas de renvoi prononcé sur appel ou sur recours (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6983 ad art. 315; NICOLAS JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 4 ad art. 318 et n° 5 ad
art. 327 CPC
; KARL SPÜHLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2
e
éd. 2013, n° 3 ad
art. 318 CPC
).
De même, lorsqu'un recours est interjeté contre une décision rendue à la suite d'un arrêt de renvoi, l'autorité de recours ne revoit pas les questions de droit qu'elle a elle-même définitivement tranchées dans l'arrêt de renvoi. Ce principe découle de la constatation que la juridiction supérieure n'est pas autorité de recours contre ses propres décisions. Le Tribunal fédéral applique le même principe lorsqu'une cause lui revient alors qu'il a rendu précédemment un arrêt de renvoi (
ATF 125 III 421
consid. 2a p. 423,
ATF 125 III 443
consid. 3a p. 446).
4.2.2
Il résulte de l'arrêt de renvoi du 14 décembre 2012 que la Cour de justice a annulé la décision du premier juge, motif pris qu'il avait donné à la notion de la vraisemblance de l'existence de la créance une acception trop étroite, non conforme à celle requise par l'
art. 272 al. 1 LP
. Ce faisant, elle a traité une question de droit (
ATF 130 III 321
consid. 5 p. 327 et les références; arrêts 5A_118/2012 du 20 avril 2012 consid. 3.2; 5A_735/2012 du 17 mai 2013 consid. 4.2.2, non publié in SJ 2014 I p. 17), dont la résolution liait l'instance inférieure dans le cadre du renvoi. Dans la mesure où, sur la base de sa propre appréciation des circonstances établies à ce stade, elle a ensuite admis que le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral était atteint dans le cas d'espèce, elle a procédé à une appréciation des preuves (
ATF 130 III 321
précité). Si l'autorité inférieure était liée par les considérants de droit relatifs à la notion de vraisemblance, elle était libre de procéder à une nouvelle appréciation de la situation, pour autant qu'elle puisse tenir compte de faits complémentaires établis postérieurement (cf.
ATF 87 II 194
consid. 2b).
BGE 140 III 466 S. 471
4.2.3
En matière d'opposition au séquestre, l'art. 278 al. 3, 2
e
phrase, LP dispose que les parties peuvent alléguer des faits nouveaux dans la procédure de recours à l'autorité judiciaire supérieure (cf.
art. 278 al. 3, 1
re
phrase, LP) contre la décision rendue sur opposition. Cette disposition instaure une exception (cf.
art. 326 al. 2 CPC
) à l'
art. 326 al. 1 CPC
qui prohibe les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles dans le cadre d'un recours.
Se référant en particulier au Message, selon lequel il s'agit en tous les cas des faits nouveaux "proprement dits", soit ceux intervenus après la décision de première instance (Message du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 200; cf. aussi arrêt 5P.296/2005 du 17 novembre 2005 consid. 4.2.1, selon lequel il n'est pas arbitraire de considérer que seuls les vrais nova sont recevables), le Tribunal fédéral s'est expressément prononcé sur la recevabilité des vrais nova. Il a en revanche laissé ouverte, respectivement n'a pas abordé, la question de la recevabilité des pseudo-nova dans les arrêts 5A_364/2008 du 12 août 2008 consid. 4.1.2 et 5A_328/2013 du 4 novembre 2013 consid. 4.3.2.
Il a en outre admis que cette possibilité d'invoquer des faits nouveaux vaut non seulement dans la procédure de recours de l'
art. 278 al. 3 LP
, mais aussi dans la procédure d'opposition au séquestre selon l'
art. 278 al. 1 LP
. En effet, dans le cadre de cette dernière, le débiteur (ou le tiers) dont les droits sont touchés par le séquestre (
art. 278 al. 1 LP
) et qui n'a pas pu participer à la procédure d'autorisation de séquestre (
art. 272 et 274 LP
), a la possibilité de présenter ses objections; le juge réexamine donc en contradictoire la réalisation des conditions du séquestre qu'il a ordonné. L'opposant doit tenter de démontrer que son point de vue est plus vraisemblable que celui du créancier séquestrant (arrêt 5A_925/2012 du 5 avril 2013 consid. 9.3 et les références). La procédure d'opposition ayant le même objet que la procédure d'autorisation de séquestre, le juge doit revoir la cause dans son entier et tenir compte de la situation telle qu'elle se présente au moment de la décision sur opposition (arrêts 5A_328/2013 du 4 novembre 2013 consid. 4.3.2; 5A_364/2008 du 12 août 2008 consid. 4.1.1; STOFFEL/CHABLOZ, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 28 ad
art. 278 LP
; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Art. 159-292, 4
e
éd. 1999, n° 1 ad
art. 278 LP
; cf. aussi: PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale
BGE 140 III 466 S. 472
sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. IV, articles 271-352, 2003, n° 81 ad
art. 278 LP
, selon lequel le pouvoir de réexamen du juge du séquestre ne saurait être plus restreint que celui de l'autorité de recours, devant laquelle les parties peuvent invoquer des faits nouveaux en vertu de l'art. 278 al. 3, 2
e
phrase, LP). Cette solution est conforme à la volonté du législateur, selon laquelle, si l'état de fait se modifie alors que la procédure d'opposition est pendante, les circonstances nouvelles doivent être prises en compte, afin d'éviter qu'un séquestre ne soit prononcé alors que les circonstances s'y opposent (Message précité, FF 1991 III 199).
4.2.4
En l'espèce, dans ses déterminations complémentaires sur faits nouveaux déposées dans le cadre du renvoi, se fondant sur un jugement du 30 octobre 2012 du Tribunal de district de Taïpei et un avis de droit de l'ISDC du 28 mars 2013, le recourant a allégué que la république de Chine (Taïwan) ayant été déboutée de toutes ses prétentions à son égard pour cause de prescription, l'intimée ne disposait d'aucune créance à son encontre qui serait fondée sur l'art. 218-1 du Code civil taïwanais. Vu les principes développés ci-devant, la Cour de justice est tombée dans l'arbitraire en écartant ces faits sans examiner s'ils constituaient des vrais nova et en omettant, pour le cas où il s'agirait de pseudo-nova, de discuter leur recevabilité, question laissée ouverte par le Tribunal fédéral jusqu'à ce jour.
4.2.5
Dans ces conditions, autant que le recourant se plaint aussi d'une violation de son droit d'être entendu (
art. 29 al. 2 Cst.
), son grief n'a pas de portée propre. | null | nan | fr | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7f67985c-3f95-464d-b7df-7a81e519019c | Urteilskopf
100 Ia 163
24. Auszug aus dem Urteil vom 27. Februar 1974 i.S. Dr. iur. X. gegen Kantonsgericht St. Gallen. | Regeste
Handels- und Gewerbefreiheit; Anwalts- und Rechtsagentenmonopol.
1. Es verstösst nicht gegen
Art. 31 BV
, die berufsmässige Vorbereitung der Prozesse und die Abfassung schriftlicher Eingaben an die Gerichtsbehörden den Inhabern der Anwalts- oder Rechtsagentenbewilligung vorzubehalten (E. 3 a).
2. Ebenso ist es vor
Art. 31 BV
haltbar, das Anwalts- bzw. Rechtsagentenmonopol auch auf die berufsmässige Erteilung von Rechtsauskunft und ähnliche aussergerichtliche Tätigkeiten (z.B. Beratung bei Errichtung von Gesellschaftsverträgen, Stiftungen und letztwilligen Verfügungen, Durchführung von Erbteilungen, Testamentsvollstreckung) auszudehnen (E. 3 b). | Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 100 Ia 163 S. 164
Aus dem Tatbestand:
A.-
Art. 59 des st. gallischen Gesetzes über die Zivilrechtspflege vom 20. März 1939 (ZP) regelt die Zulassung zum Berufe des Anwalts sowie des Rechtsagenten; Art. 123 ZP umschreibt den Kreis der den Anwälten bzw. Rechtsagenten vorbehaltenen Befugnisse. Art. 1 der vom Kantonsgericht St. Gallen erlassenen Anwaltsordnung (AO) enthält die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung zur Ausübung des Anwalts- oder Rechtsagentenberufes. Art. 123 ZP lautet:
"In allen Streitsachen, die von den Einzelrichtern, den Gerichtskommissionen oder der Rekurskommission entschieden werden, in sämtlichen summarischen Streitigkeiten sowie im Verfahren vor Betreibungs- und Konkursamt und vor der Nachlassbehörde ist die berufsmässige Vertretung der Parteien, soweit sie gesetzlich zulässig ist, nur solchen Personen gestattet, die vom Kantonsgerichte die Bewilligung zur Ausübung des Rechtsagenten berufes erhalten haben.
Personen, welche die gesetzliche Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes im Kanton St. Gallen besitzen, haben dieselbe
BGE 100 Ia 163 S. 165
Befugnis und sind ausserdem zur berufsmässigen Vertretung oder Verbeiständung in allen Streitsachen vor den übrigen Gerichtsbehörden berechtigt.
Zu den Geschäften, die den Inhabern der Bewilligung zur Ausübung des Berufes eines Anwaltes oder Rechtsagenten vorbehalten sind, gehören auch die berufsmässige Vorbereitung der Prozesse und die Abfassung schriftlicher Eingaben an die Gerichtsbehörden, vor denen der Rechtsbeistand zugelassen ist, ferner die entgeltliche Besorgung folgender Geschäfte: Erteilung von Rechtsauskunft, Beratung bei Errichtung von Gesellschaftsverträgen, Stiftungen und letztwilligen Verfügungen, Durchführung von Erbteilungen, Testamentsvollstreckung sowie Beratung und Betätigung bei gerichtlichen oder aussergerichtlichen Nachlassverträgen.
Als berufsmässig gilt jede entgeltliche freiwillige Vertretung. Wer ein Vermögen oder eine Liegenschaft verwaltet, bedarf zur Durchführung von Betreibungen, Rechtsöffnungen und Besitzesschutzverfahren keiner Bewilligung, wenn diese Rechtsvorkehr zur Verwaltung gehört.
Bestimmungen von Rechtsschutzversicherungen und ähnlichen Unternehmungen, durch die der Versicherungsnehmer oder das Mitglied für die Prozessführung zum voraus in der freien Anwaltswahl eingeschränkt wird, sowie die Werbetätigkeit für den Abschluss solcher Verträge sind nicht zulässig. Art. 59 Abs. 3 findet Anwendung."
B.-
Dr. iur. X. ersuchte am 12. September 1973 das Kantonsgericht St. Gallen, ihm gegenüber zu erklären, dass die Vorbereitung der Prozesse und die Abfassung schriftlicher Eingaben an Gerichtsbehörden (als stiller Vertreter), die entgeltliche Erteilung von Rechtsauskunft, die Beratung bei den in Art. 123 ZP genannten Rechtsgeschäften sowie die Vertretung und Beratung in Sch KG-Sachen keiner Bewilligung bedürfen, oder ihm für die Besorgung der genannten Geschäfte die generelle Bewilligung aufgrund seiner gegenwärtigen Ausbildung, Erfahrung und Fähigkeit zu erteilen.
Ausweise über seine Fähigkeit zur nachgesuchten Berufsausübung legte Dr. X. dem Begehren nicht bei.
C.-
Mit Schreiben vom 5. Oktober 1973 verweigerte das Kantonsgericht St. Gallen die Abgabe einer Erklärung, wonach die von Dr. X. erwähnten Tätigkeiten nicht bewilligungsbedürftig seien, mit der Begründung, eine solche Erklärung widerspräche dem klaren Wortlaut und Sinn von Art. 123 ZP. Das Eventualbege.hren um prüfungsfreie Erteilung der betreffenden Berufsausübungsbewilligung wies es ebenfalls ab, da es an den Voraussetzungen für den Erlass der Fähigkeitsprüfung fehle.
BGE 100 Ia 163 S. 166
D.-
Gegen die.Verweigerung der nachgesuchten Berufs.ausübungsbewilligung führt Dr. X. staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Verweigerungsverfügung des Kantonsgerichts St. Gallen vom 5. Oktober 1973 sei aufzuheben und die Bewilligung sei ihm unabhängig von einem Anwalts- oder Rechtsagentenexamen zu erteilen. Er macht Verletzung von
Art. 31 und 33 BV
sowie Willkür geltend.
Zur Begründung bringt der Beschwerdeführer im wesentlichen vor, der Kanton St. Gallen überschreite dadurch, dass er die Berufsausübung für nichtforensische juristische Tätigkeiten ausschliesslich von der für Anwälte und Rechtsagenten vorgeschriebenen Fähigkeitsprüfung abhängig mache, die Kompetenz gemäss
Art. 33 BV
und verstosse damit gegen
Art. 31 BV
. Die Bestimmung über das Erfordernis einer Fähigkeitsprüfung für die Ausübung der in Art. 123 ZP erwähnten aussergerichtlichen Tätigkeiten diene nicht dem Schutz der Bürger vor ungeeigneten Vertretern, sondern sei im Interesse der patentierten Anwälte und Rechtsagenten aufgestellt worden, denn solche Geschäfte könnten auch von nicht patentierten Juristen aufgrund ihres Studiums oder ihrer Praxis bewältigt werden. Die Prüfungspflicht sei somit durch das öffentliche Interesse nicht gerechtfertigt und verletze den Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
E.-
Das Kantonsgericht St. Gallen beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. und 2.- (Prozessuales).
3.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes geniesst der Anwaltsberuf den Schutz der in
Art. 31 BV
gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit (
BGE 98 Ia 58
E. 3, 95 I 334 E. 4, 73 I 9 E. 5). Indessen sind die Kantone gemäss
Art. 31 Abs. 2 und
Art. 33 Abs. 1 BV
zum Erlass einer polizeilichen Beschränkung des Rechts auf freie wirtschaftliche Betätigung ermächtigt, insbesondere bleibt es ihnen anheimgestellt, die wissenschaftlichen Berufsarten aus öffentlichen Interessen dem Fähigkeitsausweis zu unterstellen; die Kantone dürfen jedoch die Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten nur von solchen Kenntnissen und Fähigkeiten abhängig machen, die zur Erreichung des angestrebten gewerbepolizeilichen Zweckes, nämlich des Schutzes des Publikums vor Un fähigen, notwendig sind, und haben den Grundsatz der Verhältnismässigkeit
BGE 100 Ia 163 S. 167
des polizeilichen Eingriffs zu wahren (
BGE 95 I 334
E. 4,
BGE 94 I 226
,
BGE 93 I 519
E. 4 b,
BGE 73 I 10
, LARGIER, Der Fähigkeitsausweis im schweizerischen Wirtschaftsrecht, S. 58/59). Der Beschwerdeführer macht geltend, soweit Art. 123 Abs. 3 ZP in Frage stehe, seien diese Voraussetzungen nicht erfüllt, weshalb es verfassungswidrig sei, die berufsmässige Ausübung der darin erwähnten Tätigkeiten von einer Bewilligung abhängig zu machen.
a) Der Beschwerdeführer anerkennt, dass die Bewilligungspflicht für die berufsmässige Vertretung der Parteien vor Gericht gemäss Art. 123 Abs. 1 und 2 ZP mit
Art. 31 BV
im Einklang stehe, also im öffentlichen Interesse liege und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entspreche. Hingegen erblickt er darin eine Verletzung der
Art. 31 und 33 BV
, dass Art. 123 Abs. 3 ZP auch die Bewilligungspflicht für die berufsmässige Vorbereitung der Prozesse und die Abfassung schriftlicher Eingaben an die Gerichtsbehörden statuiert.
Die Prozessvorbereitung ist unerlässliche Voraussetzung und damit wesentlicher Bestandteil der Prozessführung; das Verfassen von Prozesseingaben ist Prozessführung selbst, auch wenn die Eingaben nicht vom Verfasser - vom Beschwerdeführer "stiller Vertreter" genannt -, sondern von der Prozesspartei unterzeichnet werden. Beides gehört demnach zur Prozessführung. Ist diese, sofern sie berufsmässig ausgeübt wird, bewilligungspflichtig, was der Beschwerdeführer mit Recht anerkennt, gilt das ebenso für die berufsmässige Prozessvorbereitung und die Abfassung von Prozesseingaben. Die bewilligungsfreie Ausübung dieser. Tätigkeiten wäre nichts anderes als die Umgehung der bewilligungspflichtigen berufsmässigen Vertretung vor Gericht. Die Rüge, das in Art. 123 Abs. 3 ZP enthaltene Verbot der berufsmässigen Prozessvorbereitung und der Abfassung schriftlicher Eingaben an die Gerichtsbehörden durch Nichtinhaber der Anwalts- oder Rechtsagentenbewilligung sei durch das öffentliche Interesse nicht gerechtfertigt und unverhältnismässig, weshalb es die Handels- und Gewerbefreiheit verletze, ist daher unbegründet.
b) Der Beruf des Rechtsanwaltes beschränkt sich nicht auf die Prozessführung. Er umfasst auch die aussergerichtliche Rechtsberatung. Dem trägt Art. 123 Abs. 3 ZP Rechnung, indem er allgemein die entgeltliche Erteilung von Rechtsauskünften sowie die entgeltliche Besorgung folgender Geschäfte
BGE 100 Ia 163 S. 168
den Inhabern einer Anwalts- oder Rechtsagentenbewilligung vorbehält: Beratung bei Errichtung von Gesellschaftsverträgen, Stiftungen und letztwilligen Verfügungen, Durchführung von Erbteilungen, Testamentsvollstreckung sowie Beratung und Betätigung bei geric.htlichen oder aussergerichtlichen Nachlassverträgen. Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist diese Ausdehnung der Bewilligungspflicht auf die nichtforensische juristische Tätigkeit durch das öffentliche Interesse nicht gerechtfertigt und unverhältnismässig.
Von der Rechtsberatung hängen in der Regel bedeutende, oft lebenswichtige Entscheidungen im persönlichen, familiären und beruflichen Bereich der Ratsuchenden ab. Das Publikum hat daher ein elementares und schutzwürdiges Interesse an der Zuverlässigkeit der Rechtsberatung. Die berufsmässige Erteilung von Rechtsauskunft stellt keine geringeren Anforderungen an die Fachkenntnis, die Sorgfalt, die Treue, das Verantwortungsbewusstsein und die Zutrauenswürdigkeit des Beraters als die Prozessführung. Unzuverlässige Beratung führt leicht zu Fehlverhalten des Ratsuchenden, das seinen wohlverstandenen Interessen abträglich ist, und enthält den Keim künftiger Konflikte und Prozesse. Zur zuverlässigen Beratung benötigt der Berater - gleich wie der Anwalt (
BGE 91 I 205
/6) - vollen, rückhaltlosen Einblick in alle erheblichen Verhältnisse. Dazu muss er auf das unbedingte Vertrauen des Ratsuchenden zählen können, was voraussetzt, dass dieser seinerseits voll auf die Verschwiegenheit des Beraters vertrauen darf. Allein der patentierte Anwalt - und der Rechtsagent, soweit er ihm gesetzlich gleichgestellt ist - ist von Gesetzes wegen an das Berufsgeheimnis gebunden (
Art. 321 StGB
,
Art. 14 AO
) und bietet daher volle Gewähr für Verschwiegenheit. Einzig den Anwälten und Rechtsagenten ist sodann, im Gegensatz zu anderen Ratgebern, untersagt, sich einen Anteil am Erfolg versprechen zu lassen (
Art. 9 AO
). Über die Erfüllung dieser sowie der weiteren, in den
Art. 6 ff. AO
aufgezählten, ebenfalls nur die Inhaber einer Anwalts- bzw. Rechtsagentenbewilligung treffenden Berufspflichten (Standespflichten) hat eine Aufsichtskommission zu wachen, welche Pflichtverletzungen durch Disziplinarstrafen (Verweis, Ordnungsbusse, Einstellung im Beruf, Entziehung des Patentes) ahnden kann (Art. 62 ZP,
Art. 16 ff. AO
). Ist die Höhe der Gebührenforderungen der Anwälte und Rechtsagenten, auf die der amtliche Tarif anzuwenden
BGE 100 Ia 163 S. 169
ist, streitig, so entscheidet auf Begehren einer Partei die Rekurskommission des Kantonsgerichts (Moderationsverfahren; Art. 360 ZP).
Nach dem Gesagten erscheint es durchaus vernünftig und jedenfalls vor
Art. 31 BV
haltbar, das Anwalts- bzw. Rechtsagentenmonopol auch auf die berufsmässige Erteilung von Rechtsauskunft auszudehnen und damit die diese Tätigkeit Ausübenden ebenfalls dem zwischen dem Staat und den Inhabern einer Anwalts- oder Rechtsagentenbewilligung bestehenden, die Disziplinargewalt in sich schliessenden Aufsichtsverhältnis zu unterstellen.
Was für die allgemeine Rechtsberatung gilt, trifft analog für die Besorgung der in Art. 123 Abs. 3 ZP speziell aufgeführten Geschäfte zu. Wenn daher Art. 123 Abs. 3 ZP die erwähnten nichtforensischen juristischen Tätigkeiten den Anwälten und Rechtsagenten vorbehält, so ist das durch den Schutz des Publikums vor ungeeigneten Beratern und Vertretern gerechtfertigt und geht nicht über diesen Zweck hinaus. Demnach sind die beim Erlass einer gestützt auf Art. 31 Abs. 2 und 33 Abs. 1 BV vorgenommenen gewerbepolizeilichen Massnahme zu beachtenden Grundsätze der Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit gewahrt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, im Sinne der Erwägungen abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7f68ae4b-39f9-4ff2-a81f-8959769c32c4 | Urteilskopf
138 III 217
33. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Richteramt Dorneck-Thierstein und Obergericht des Kantons Solothurn (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_842/2011 vom 24. Februar 2012 | Regeste
Art. 117 ff. ZPO
;
Art. 29 Abs. 3 BV
; Rechtsgrundlage des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Verhältnis von
Art. 117 ff. ZPO
und
Art. 29 Abs. 3 BV
; Bedeutung der vom Bundesgericht zum Begriff der Aussichtslosigkeit gemäss
Art. 29 Abs. 3 BV
entwickelten Praxis für die Auslegung von
Art. 117 lit. b ZPO
(E. 2.2). | Erwägungen
ab Seite 217
BGE 138 III 217 S. 217
Aus den Erwägungen:
2.
2.2
2.2.1
Der Beschwerdeführer macht vor Bundesgericht eine Verletzung von
Art. 117 ZPO
(SR 272) und
Art. 29 Abs. 3 BV
geltend.
2.2.2
Nach
Art. 117 ZPO
hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Sofern es zur Wahrung der Rechte notwendig ist, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (
Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO
).
BGE 138 III 217 S. 218
2.2.3
Mit
Art. 117 ff. ZPO
wird der als verfassungsrechtliche Minimalgarantie in
Art. 29 Abs. 3 BV
verankerte Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung auf Gesetzesstufe geregelt. Im Anwendungsbereich der Zivilprozessordnung sind damit seit dem 1. Januar 2011
Art. 117 ff. ZPO
massgebend (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7301 Ziff. 5.8.4; TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 4 zu
Art. 117 ZPO
; STAEHELIN UND ANDERE, Zivilprozessrecht, 2008, § 16 N. 51; MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege, 2008, S. 25 ff., insb. Fn. 175).
Der vom Beschwerdeführer erhobene Einwand der Verletzung seines Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist demnach vorliegend im Lichte von
Art. 117 ff. ZPO
zu behandeln.
2.2.4
Die vom Bundesgericht zum Begriff der Aussichtslosigkeit gemäss
Art. 29 Abs. 3 BV
entwickelte Praxis ist auch für die Auslegung von
Art. 117 lit. b ZPO
zu berücksichtigen (vgl. Urteil 5A_711/2011 vom 21. Dezember 2011 E. 3.1).
Als aussichtslos sind demnach Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (
BGE 133 III 614
E. 5 S. 616 mit Hinweisen). | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7f6c5d8e-1815-4ddd-9254-6c7bbc7cee18 | Urteilskopf
117 IV 445
77. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1991 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen C. und W. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 144 StGB
; Hehlerei.
Der Hehlerei macht sich nicht strafbar, wer sich lediglich um die Wiedererlangung gestohlener Bilder zuhanden des Berechtigten bemüht (E. 1b).
Art. 181 StGB
; Nötigung.
Keine Androhung ernstlicher Nachteile bildet der Hinweis darauf, es seien für die Wiedererlangung gestohlener Bilder Aufwendungen zu treffen oder darauf zu verzichten mit dem Risiko des endgültigen Verlustes der Bilder (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 446
BGE 117 IV 445 S. 446
Zum Sachverhalt siehe
BGE 117 IV 441
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei wegen unrichtiger Anwendung von
Art. 144 StGB
und
Art. 181 StGB
aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von C. und W. wegen Hehlerei und Nötigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Vorinstanz verneint eine Erfüllung des Hehlereitatbestandes durch den Beschwerdegegner W. im wesentlichen mit folgender Begründung: Dieser habe nicht die Wiedererlangung der Bilder erschwert oder verunmöglicht, sondern mit seinem Verhalten gerade das Gegenteil bezweckt, nämlich die Rückführung der gestohlenen Bilder an die Berechtigte, also eine Hilfeleistung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Auch Hehlerei in der Form der Absatzhilfe sei zu verneinen. Denn im Erwerb der gestohlenen Bilder im Auftrag und zu Handen der berechtigten Versicherung liege eine Hilfeleistung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes.
b) Nach
Art. 144 StGB
macht sich wegen Hehlerei unter anderem strafbar, wer eine gestohlene Sache erwirbt oder absetzen hilft. Der Grund der Strafbarkeit des Hehlers liegt darin, dass er einen durch das Vordelikt, hier den Diebstahl, geschaffenen rechtswidrigen Zustand fortsetzt und festigt und damit die Wiederherstellung
BGE 117 IV 445 S. 447
des durch das Vordelikt gestörten rechtmässigen Zustandes erschwert, insbesondere die Wiedererlangung der Sache hindert oder erschwert (GERMANN, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Zürich 1974, S. 250;
BGE 114 IV 110
). Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, hat der Beschwerdegegner W. den durch den Diebstahl der Bilder geschaffenen rechtswidrigen Zustand nicht fortgesetzt und gefestigt und hat er die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht erschwert, sondern sich um das Gegenteil, nämlich die Wiedererlangung der Bilder bemüht. Damit liegt es auf der Hand, dass er den Straftatbestand der Hehlerei nicht erfüllt hat. Sicher ist es bedauerlich, wenn der Eigentümer die ihm gestohlene Sache nicht unentgeltlich zurückerhält und wenn umgekehrt der Dieb durch eine Transaktion wie die vorliegende für seinen Diebstahl honoriert wird. Doch ist es letztlich Sache des Berechtigten, ob er sich zur Abwendung der Gefahr des völligen Verlustes der gestohlenen Bilder auf einen solchen Handel einlässt. Dadurch, dass der Beschwerdeführer im Rahmen einer solchen Transaktion mithalf, dass die gestohlenen Bilder an den Berechtigten zurückgelangten, machte er sich nicht der Hehlerei strafbar, zumal die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich feststellte, der Beschwerdegegner C. habe ihn in bezug auf den Zeitpunkt der Bilderübernahme angelogen, weshalb er nicht wusste, dass der Beschwerdegegner C. eine blosse Vermittlungsmöglichkeit vortäuschte, obwohl er bereits im Besitze der Bilder war (vgl.
BGE 117 IV 441
). Ebenso mag es bedauerlich sein, dass so, wie die Transaktion abgewickelt wurde, die Diebe unerkannt entkommen konnten. Doch lässt sich daraus nichts in bezug auf den Tatbestand der Hehlerei, der ein Vermögensdelikt darstellt, herleiten, sondern höchstens auf den hier nicht zur Diskussion stehenden Tatbestand der Begünstigung.
2.
a) Beiden Beschwerdegegnern wird Nötigung vorgeworfen, weil sie anlässlich der Besprechung vom 14. Januar 1988 damit gedroht hätten, dass die Bilder ins Ausland verschwänden, wenn keine Einigung zustande käme. Die Vorinstanz stellt fest, die beiden Zeugen G. und E. seien sich selbst nicht genötigt vorgekommen; sie hätten sich vielmehr frei gefühlt, jederzeit nein zu sagen. Überdies müsse man sich fragen, worin die Androhung ernstlicher Nachteile liege. Denn die Versicherung sei ja vertraglich verpflichtet gewesen, den Schaden für die gestohlenen Bilder zu bezahlen. Wäre der Beschwerdegegner C. mit seinem Angebot nicht an sie herangetreten, wäre sie gleich gestellt gewesen, wie
BGE 117 IV 445 S. 448
wenn sie den in Aussicht stehenden Rückkauf der Bilder nicht vollzogen hätte.
Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, dass kein normaler Vertragsabschluss vorlag. Es sei von Anfang an darum gegangen, den Abschluss eines Geschäftes zu erzwingen, das auf diese Weise die Beschwerdegegner nicht gesetzmässig hätten durchführen können, da die Bilder entschädigungslos den Eigentümern hätten zurückgegeben werden müssen. Die Versicherung habe diesen Vertrag nur abgeschlossen, um den ihr bereits entstandenen Schaden um Fr. 400'000.-- zu mindern und um das Verschwinden unersetzlicher Kulturgüter zu verhindern.
b) Eine Nötigung gemäss
Art. 181 StGB
begeht, wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile nötigt, etwas zu tun. Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, war für die Versicherung vorliegend durch die Bezahlung der Versicherungssumme von Fr. 700'000.-- der Schaden bereits eingetreten. Ohne die Hinweise des Beschwerdegegners C. hatte sie keine realistische Möglichkeit, an das Diebesgut heranzukommen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, der Eigentümer habe Anspruch auf entschädigungslose Rückgabe der gestohlenen Sache, schlägt deshalb ins Leere. Denn dieser Anspruch steht so lange auf dem Papier, als der Eigentümer die Sache nicht auffindet. Aufwendungen, die ihm für die Wiedererlangung der Sache entstehen, hat er jedenfalls zunächst selbst zu tragen, unter Vorbehalt des Regresses auf die Diebe. Vor die Alternative gestellt, Aufwendungen für die Wiedererlangung der Sache zu treffen oder auf diese Aufwendungen mit dem Risiko des endgültigen Verlustes der Sache zu verzichten, hat er - oder wie vorliegend die durch die Bezahlung der Versicherungssumme berechtigte Versicherungsgesellschaft - die Entscheidungsfreiheit zwischen den beiden gebotenen Alternativen. Wer nur auf derartige Alternativen hinweist, droht nicht ernstliche Nachteile im Sinne von
Art. 181 StGB
an. Er schildert nur realistisch die beiden unerfreulichen Alternativen, die sich dem Eigentümer stellen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner C., der sich offenbar zu diesem Zeitpunkt bereits im Besitze der Bilder befand, nicht damit gedroht, dass er das weitere Schicksal der Bilder in der Hand habe. Nach dem Gesagten ist also davon auszugehen, dass die Beschwerdegegner höchstens eine realistische Analyse der Situation gegeben, also gegebenenfalls gewarnt, aber nicht gedroht haben. Die blosse Warnung genügt jedoch nicht
BGE 117 IV 445 S. 449
zur Erfüllung des Tatbestandes der Nötigung (
BGE 106 IV 128
E. a). | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7f71d39e-835b-494c-9995-70cb35c02693 | Urteilskopf
101 Ia 317
53. Urteil vom 1. Oktober 1975 i.S. Ruf gegen Gschwind und Kons., Gemeinderat Weggis, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 4 BV
, Willkür, Treu und Glauben im öffentlichen Recht; Baubewilligung, Fristenlauf bei privatrechtlichen Einsprachen.
Auslegung: Sinn einer Bestimmung im Zusammenhang mit anderen Vorschriften massgeblich (E. 2).
Vertrauen in behördliche Rechtsauskunft (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 101 Ia 317 S. 318
Am 28. Oktober 1970 erteilte der Gemeinderat von Weggis Inge Ruf die Bewilligung zur Erstellung eines Terrassenhauses auf den ihr gehörenden Grundstücken Nr. 31, 718 und 801. Die privatrechtlichen Einsprachen des Willi Geschwind, Otto Frey und Engelbert Rütimann wurden an den Zivilrichter verwiesen. Am 16. November 1970 verlangte Frau Ruf beim Friedensrichter die Ladung zum Sühneversuch. Diese erging am 14. Dezember 1970 auf den 23. Dezember 1970. Darauf zogen die Einsprecher am 13./14./15. Januar 1971 ihre Baueinsprachen zurück.
Am 12. Oktober 1971 ersuchte Frau Ruf den Gemeinderat von Weggis um Verlängerung der gesetzlichen Frist für den Baubeginn. Das Gesuch wurde am 14. Oktober 1971 abgelehnt. Auf Frau Rufs Anfrage antwortete ihr der Gemeinderat am 22. Oktober 1971 schriftlich, die Rechtskraft der Bewilligung bestimme sich nach dem Tage, an dem "die letzte Einsprache zurückgezogen bzw. gerichtlich entschieden" worden sei. Die Baubewilligung erlösche daher nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Eintritt der Rechtskraft.
Zwischen dem 11. und 19. Januar 1972 wurde mit den Bauarbeiten auf den Grundstücken von Frau Ruf begonnen. Der genaue Tag des Baubeginns ist streitig. Am 17. Januar 1972 wandten sich die ursprünglichen Einsprecher an den Gemeinderat mit dem Ersuchen, es sei festzustellen, dass die Baubewilligung am 14. Januar 1972 abgelaufen sei. Der Gemeinderat vertrat in einem Schreiben von 20. Januar an die drei Gesuchsteller die Auffassung, die Baubewilligung sei bis zum 15. Januar 1972 gültig gewesen, und es sei innert dieser Frist mit den Bauarbeiten begonnen worden.
BGE 101 Ia 317 S. 319
Gegen diesen Entscheid erhoben die früheren Einsprecher Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Luzern, welcher ihn gut hiess und feststellte, dass die am 28. Oktober 1970 erteilte Baubewilligung erloschen sei. Am 4. Juni 1973 wies er das Wiedererwägungsgesuch der Frau Ruf ab und hob zudem die angefochtene Baubewilligung ausdrücklich auf. Erfolglos wandte sich darauf Frau Ruf mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern. Gegen sein Urteil hat Inge Ruf staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Darin macht sie geltend, die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Baubewilligung sei am 10. Januar 1971 erloschen, verletze in verschiedener Hinsicht
Art. 4 BV
.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Formelles.)
2.
§ 62 des Baugesetzes vom 25. Mai 1931 (aBauG), der die Grundlage der verschiedenen in dieser Sache ergangenen Entscheidungen ist, lautet folgendermassen:
"Die Baubewilligung erlischt:
a) wenn der Bau nicht innert Jahresfrist, vom Tage des Eintritts der Rechtskraft der Baubewilligung oder, in streitigen Fällen, vom Tage der rechtskräftigen gerichtlichen Erledigung an gerechnet, begonnen wird;
b) wenn der begonnene Bau unterbrochen und innerhalb einer vom Gemeinderat festzusetzenden Frist nicht vollendet wird;
c) wenn nicht binnen 2 Monaten nach Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung die Klage auf Beseitigung der privatrechtlichen Einsprachen eingereicht wird."
a) Für den Verfall der am 28. Oktober 1970 erteilten Baubewilligung kommen zunächst drei Daten in Betracht: der 9. Januar 1971 (Ablauf von zwei Monaten vom Eintritt der Rechtskraft der Bewilligung an gerechnet), der 9. November 1971 (Ablauf eines Jahres vom gleichen Zeitpunkt an gerechnet), der 15. Januar 1972 (Ablauf eines Jahres vom Zeitpunkt des Rückzuges der letzten Einsprache an gerechnet).
Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, die Baubewilligung der Beschwerdeführerin sei am 10. Januar 1971 verfallen,
BGE 101 Ia 317 S. 320
da diese nicht innert zweier Monate beim zuständigen Gericht Zivilklage auf Beseitigung der drei Baueinsprachen erhoben habe. Es erachtete somit den ersten der drei möglichen Verfalltermine als massgebend, wobei die Frage belanglos ist, ob die Zweimonatsfrist am 9. oder am 10. Januar 1971 ablief. Die Beschwerdeführerin rügt die Anwendung der Zweimonatsfrist als willkürlich. Obschon sie die Auslegung des § 62 aBauG durch das Verwaltungsgericht an sich anerkennt und nur deren Anwendung auf den konkreten Fall beanstandet, kann es dem Bundesgericht nicht verwehrt sein, die fragliche Bestimmung selbst auszulegen. An die rechtliche Begründung der Beschwerde ist es nicht gebunden. Andernfalls wäre das Bundesgericht genötigt, aufgrund einer möglicherweise unhaltbaren Auslegung eines Gesetzes über dessen Anwendung im Einzelfalle zu entscheiden, was nicht angeht.
b) § 62 aBauG setzt die Frist, nach deren Ablauf eine rechtskräftig erteilte Baubewilligung verfällt, wenn mit der Ausführung des Bauvorhabens nicht begonnen worden ist, grundsätzlich auf ein Jahr fest. Gemäss lit. a der genannten Bestimmung läuft die Jahresfrist "in streitigen Fällen" erst vom Tage der rechtskräftigen gerichtlichen Erledigung an. Dies bedeutet, dass die Jahresfrist bei Vorliegen privatrechtlicher Einsprachen wesentlich verlängert wird, und zwar um die Dauer des Zivilprozesses zuzüglich der für die Klageanhebung zur Verfügung stehenden Frist. Demgegenüber geht der Wortlaut von lit. c dahin, die Baubewilligung erlösche, wenn nicht binnen zweier Monate nach Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung Klage auf Beseitigung der privatrechtlichen Einsprachen eingereicht werde. Da nach dem Zivilprozessrecht des Kantons Luzern der Begriff "Klageeinreichung" nicht Anrufung des Friedensrichters, sondern Anhängigmachung des Rechtsstreites beim zuständigen erstinstanzlichen Gericht bedeutet, wäre die Baubewilligung tatsächlich am 9. Januar 1971 verfallen, wenn allein auf den Wortlaut von § 62 lit. c aBauG abgestellt werden dürfte.
Eine derartige Gesetzesanwendung ist jedoch unzulässig. Massgebend ist in erster Linie der Sinn einer Bestimmung, wie er sich vor allem aus ihrem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergibt (
BGE 99 Ia 169
mit Verweisungen auf frühere Urteile). § 62 lit. c aBauG darf nicht ohne Berücksichtigung von lit. a ausgelegt werden. Liegen keine privatrechtlichen
BGE 101 Ia 317 S. 321
Einsprachen vor, so beträgt die Frist für den Baubeginn ein Jahr. Liegen Einsprachen vor, die auf dem Wege des Zivilprozesses beseitigt werden müssen, so wird diese Frist nicht unwesentlich verlängert. Weshalb nun in einem Falle wie dem vorliegenden, in dem zwar Einsprachen vorlagen, eine Verständigung aber ohne Inanspruchnahme der Zivilgerichte erzielt werden konnte, die Frist für den Beginn der Bauarbeiten verkürzt werden sollte, und zwar gleich um fünf Sechstel, ist schlechterdings unverständlich. Eine solche Lösung würde den Bauherrn zwingen, selbst dann gerichtliche Klage zu erheben, wenn sich schon im Sühnverfahren eine Einigung ergeben hat, sofern er nicht bereit und in der Lage ist, innert der um die Dauer der Frist zwischen der Anrufung des Friedensrichters und dem Sühnvorstand verkürzten Zweimonatsfrist, also mehr oder weniger sofort, mit dem Bau zu beginnen. Damit würde dem Sühnverfahren die ihm durch das Zivilprozessrecht eingeräumte Bedeutung genommen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Beschwerdeführerin hätte ohne Rücksicht auf die privatrechtlichen Einsprachen unverzüglich nach Eintritt der Rechtskraft des Baubewilligungsentscheides mit den Bauarbeiten beginnen können, wie dies der Regierungsrat in seinem Rekursentscheid vom 1. Mai 1972 ausgeführt hat. Die in § 62 lit. a aBauG vorgesehene automatische Erstreckung der Frist für den Baubeginn um die Dauer eines allfälligen Zivilprozesses beweist, dass dies nicht der Sinn des Gesetzes sein kann. Es wäre unverständlich, dem Bauherrn zuzumuten, die für den Bau notwendigen organisatorischen und technischen Massnahmen in einem Zeitpunkt zu treffen, in dem er mit Sicherheit damit rechnen muss, dass ihm die weitere Förderung des Bauvorhabens durch vorsorgliche Anordnung des Zivilrichters verboten werden wird. Wäre § 62 aBauG tatsächlich so auszulegen, wie dies das Verwaltungsgericht getan hat, so läge in dieser Bestimmung eine mit
Art. 4 BV
nicht vereinbare Rechtsungleichheit; denn es geht nicht an, einem Bauherrn, gegen dessen Projekt privatrechtliche Einsprache erhoben worden sind, die Frist zur Vorbereitung des Baues auf einen Sechstel ihrer normalen Dauer zu verkürzen.
Liest man § 62 aBauG im Zusammenhang, so drängt sich ein anderer Sinn dieser Bestimmung auf. Während lit. a die Verwirkung der Baubewilligung regelt, kann lit. c entgegen
BGE 101 Ia 317 S. 322
dem Wortlaut nur die Bedeutung haben, dass eine Zivilklage, die nicht innerhalb von zwei Monaten eingereicht worden ist, nicht mehr geeignet ist, die Erstreckung der Frist von § 62 lit. a aBauG zu bewirken. Ist die zweimonatige Frist zur Klageerhebung auf Beseitigung von Einsprachen versäumt, so läuft jedoch die einjährige Frist für den Baubeginn weiter, und mit dem Bau kann bis zu deren Ablauf begonnen werden, wenn es dem Bauherrn gelingt, die Einsprecher ausserprozessual zum Rückzug ihrer Einsprachen zu veranlassen.
Die Auffassung des Verwaltungsgerichts scheint im übrigen nicht identisch zu sein mit derjenigen, die vom Regierungsrat (als damals höchster kantonaler Instanz) zu der Zeit vertreten wurde, als das alte Baugesetz noch in Kraft stand. Es wäre sonst nicht verständlich, weshalb sich der Regierungsrat sowohl in seinem Rekursentscheid vom 1. Mai 1972 als auch im Wiedererwägungsentscheid vom 4. Juni 1973 zunächst mit der Frage befasste, ob die einjährige Frist gemäss § 62 lit. a aBauG eingehalten worden sei, und lediglich hilfsweise auf den Ablauf der Zweimonatsfrist gemäss § 62 lit. c hinwies.
Auch aus dem Schreiben des Gemeinderates von Weggis an die Beschwerdeführerin vom 22. Oktober 1971 geht hervor, dass das kantonale Baudepartement in jenem Zeitpunkt nicht der Meinung war, die Baubewilligung könnte schon nach zwei Monaten verfallen gewesen sein. Schliesslich haben auch die Beschwerdegegner nie an einen solchen Fristablauf gedacht, wie sich aus ihrer Eingabe vom 17. Januar 1972 an den Gemeinderat von Weggis ergibt.
Das Verwaltungsgericht hat somit dadurch, dass es § 62 lit. c aBauG nur nach seinem Wortlaut angewendet und den Zusammenhang mit § 62 lit. a ausser acht gelassen hat, dieser Bestimmung eine Bedeutung zugemessen, die sie nach dem Zweck des Gesetzes nicht haben kann. Es hat damit gegen das Willkürverbot im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 4 BV
verstossen, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.
3.
Die Aufhebung könnte allerdings unterbleiben, wenn sich der Entscheid des Verwaltungsgerichtes nach den vorliegenden Akten aus anderen als den angeführten Gründen als nicht willkürlich erwiese. Dies trifft indessen nicht zu. Zwar ist der Standpunkt der Beschwerdeführerin, die Frist für den Baubeginn habe erst im Zeitpunkt des Rückzuges der letzten
BGE 101 Ia 317 S. 323
Baueinsprache zu laufen begonnen, mit der vorstehend vertretenen Auslegung von § 62 aBauG schwer vereinbar. Allein darauf kommt es nicht an. Vielmehr durfte sich die Beschwerdeführerin nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichts auf die ihr am 22. Oktober 1971 vom Gemeinderat von Weggis schriftlich erteilte Auskunft über den Ablauf der Frist verlassen, und es darf ihr daraus, dass sie darauf abgestellt hat, kein Nachteil erwachsen (
BGE 98 Ia 462
f., 101 Ia 99 E. 3). Davon, dass das Vertrauen in diese Rechtsauskunft nicht begründet oder die mögliche Unrichtigkeit der Auskunft für die Beschwerdeführerin erkennbar gewesen wäre, kann hier angesichts der dargelegten unübersichtlichen Rechtslage sowie des im Schreiben des Gemeinderates enthaltenen Hinweises auf eine Rückfrage beim kantonalen Baudepartement nicht die Rede sein.
Das Verwaltungsgericht wird somit entsprechend dem ersten Teil seiner Erwägungen die Sache zu neuem Entscheid über die Frage, ob die Frist für den Baubeginn im Sinne der erwähnten Auskunft des Gemeinderates von Weggis eingehalten worden ist, an den Regierungsrat zurückzuweisen haben, wobei der Regierungsrat im Sinne der Offizialmaxime sämtliche im Zeitpunkt seiner neuen Entscheidung verfügbaren Beweismittel zu berücksichtigen haben wird. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7f747d43-a98a-4155-99a3-4d1b2caf2c8e | Urteilskopf
89 I 460
66. Extrait de l'arrêt du 20 novembre 1963 dans la cause Société immobilière Rue du Puits-St-Pierre 2 contre Conseil d'Etat du canton de Genève. | Regeste
1. Eigentumsgarantie. Öffentliches Interesse. Materielle Enteignung.
a) Ein kantonales Gesetz, das die Behörde ermächtigt, den Abbruch oder den Umbau von Wohnhäusern zu verbieten, um die Wohnungsnot zu bekämpfen, liegt (aus dem Gesichtswinkel der Willkür betrachtet) im öffentlichen Interesse.
b) Eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung, die an sich keine materielle Enteignung bedeutet, kann den Charakter einer solchen wegen ihrer Dauer annehmen. Hat das erwähnte Gesetz, das seit ungefähr einem Jahr anwendbar ist, eine materielle Enteignung zur Folge? Unter welchen Voraussetzungen könnte seine Anwendung im Einzelfall eine solche Enteignung bedeuten?
2. Willkür.
Eine kantonale Bestimmung, nach welcher eine Behörde Ausnahmen von einer bestimmten Regelung bewilligen "kann", ist an sich nicht willkürlich. | Erwägungen
ab Seite 461
BGE 89 I 460 S. 461
La loi genevoise du 17 octobre 1962 restreignant les démolitions et transformations de maisons d'habitation en raison de la pénurie de logements, résumée dans l'arrêt Nouveaux Grands Magasins SA contre Conseil d'Etat du canton de Genève (RO 89 I 431), a fait l'objet pour elle-même d'un recours de droit public formé par la Société immobilière Rue du Puits-St-Pierre 2 pour arbitraire et violation de la garantie de la propriété. Le Tribunal fédéral a déclaré le grief recevable, conformément à la jurisprudence (RO 88 I 265), mais il l'a rejeté pour les motifs suivants:
a) Les interdictions qui découlent de la loi du 17 octobre 1962 sont des restrictions de droit public à la propriété foncière au sens de l'art. 702 CC. Les restrictions de ce genre sont admissibles à la condition qu'elles reposent sur une base légale, qu'elles soient dans l'intérêt public et que, lorsqu'elles équivalent à un véritable expropriation, elles donnent lieu au paiement d'une indemnité (RO 89 I 104
;
88 I 83
/84, 175). Le Tribunal fédéral a déjà jugé que le problème du logement est une affaire d'intérêt public (RO 88 I 170 et 254). L'existence et le degré de la pénurie de logements dans une région déterminée est surtout une question de fait. En conséquence, le Tribunal fédéral interviendra sous l'angle de l'arbitraire seulement (RO 88 I 252 et 294). Quant à l'expropriation matérielle, elle est admise, en règle générale, soit lorsque le propriétaire se voit interdire l'usage qu'il était en droit de faire jusqu'alors de sa chose ou l'utilité économique qu'il avait le pouvoir d'en tirer, soit quand l'interdiction restreint l'utilisation de la chose d'une manière particulièrement sensible et qu'elle frappe un propriétaire unique ou quelques propriétaires seulement, et cela dans une mesure telle que, s'ils ne recevaient
BGE 89 I 460 S. 462
pas d'indemnité, ils devraient supporter un sacrifice par trop considérable en faveur de la collectivité (arrêt du 6 novembre 1963 dans la cause Chappuis contre Conseil d'Etat du canton de Vaud, RO 89 I 385). Le caractère particulièrement sensible de l'atteinte portée à l'utilisation de la chose peut résulter non seulement de la restriction prise en elle-même, mais de sa durée.
En l'espèce, la recourante ne dénie pas à la loi du 17 octobre 1962 le caractère de base légale. Elle en conteste l'intérêt public et se prétend victime d'une expropriation matérielle.
Toutefois, ainsi que cela ressort de son article premier et des explications fournies par le Conseil d'Etat, la loi du 17 octobre 1962 vise à lutter contre la pénurie de logements. Celle-ci est surtout sensible - du moins n'est-ce pas arbitraire de l'admettre - en ce qui concerne les appartements à loyer modeste, c'est-à-dire les seuls logements dont le coût est en rapport avec les ressources de la majorité de la population. Or de tels appartements existent non seulement dans les habitations dites à loyer modéré, édifiées souvent récemment avec l'aide des pouvoirs publics, mais aussi dans les maisons anciennes, soumises au contrôle des prix. Celles-ci présentent d'ailleurs très souvent, par rapport aux constructions modernes, l'avantage de comporter de grands appartements indispensables pour les ménages nombreux. Ainsi, l'existence des immeubles anciens - et c'est ceux-là surtout que leurs propriétaires cherchent à faire disparaître - permet de lutter efficacement contre la pénurie de logements. Le législateur genevois pouvait donc, sans tomber dans l'arbitraire, estimer que l'intérêt public commandait d'en éviter la démolition.
De plus, la loi du 17 octobre 1962 n'empêche pas les propriétaires de continuer à utiliser leurs immeubles comme ils le faisaient jusqu'alors. La recourante, par exemple, pourra renouveler le bail qui la lie à l'Etat de Genève; elle aura même la faculté de chercher de nouveaux locataires pour les appartements actuellement vacants. En
BGE 89 I 460 S. 463
outre, la loi du 17 octobre 1962 atteint tous les propriétaires de maisons d'habitation et non pas seulement certains d'entre eux, et si elle les touche gravement, on ne saurait aller jusqu'à dire actuellement qu'elle les lèse d'une manière particulièrement sensible. Certes, à la différence du règlement vaudois sur le même objet, dont la validité était limitée à une durée déterminée (cf. art. 5 dudit règlement, reproduit dans l'arrêt RO 88 I 174), la loi genevoise du 17 octobre 1962 est destinée à sortir ses effets aussi longtemps que durera la pénurie de logements (cf. art. 1er LD). Il n'est pas nécessaire, pour statuer sur le présent recours, de savoir si cette absence d'une limitation précise dans le temps fait apparaître l'atteinte que subissent les propriétaires comme particulièrement sensible. En effet, aujourd'hui en tout cas, la restriction n'a pas encore duré suffisamment pour revêtir le caractère de spéciale gravité exigé par la jurisprudence. Le Tribunal fédéral ne dira pas maintenant déjà après quel laps de temps ceux auxquels une autorisation de démolir leur immeuble est refusée pourront se plaindre d'être victimes d'une expropropriation matérielle. La solution de cette question dépendra des circonstances de chaque cas particulier. L'autorité cantonale déterminera notamment les effets que l'interdiction aura eus sur la situation économique de l'intéressé, telle qu'elle peut être fixée à l'aide de tous les facteurs qu'il est usuel de prendre en considération. Elle tiendra compte aussi des mesures que le propriétaire aura adoptées ou aurait dû raisonnablement prendre pour remédier aux inconvénients découlant de la prohibition. Si, au regard de toutes les circonstances, il s'avère que la personne visée doit faire seule ou presque seule un sacrifice par trop considérable, l'autorisation de démolir ne pourra pas lui être refusée plus longtemps sans indemnité.
b) L'art. 3 LD prévoit que, dans certains cas, "le département peut ... accorder des dérogations". La recourante estime que cette disposition livre les administrés au bon plaisir de l'Etat et qu'elle est ainsi arbitraire.
BGE 89 I 460 S. 464
Toutefois, les législations fédérale et cantonales contiennent de multiples prescriptions du même genre. Si de telles dispositions confèrent à l'administration un pouvoir d'appréciation souvent très étendu, l'autorité qui les applique n'en reste pas moins tenue de respecter les principes généraux qui s'imposent à elle, comme l'interdiction de l'arbitraire ou de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi ou celui de la proportionnalité des actes administratifs. Ainsi, le département ne pourrait pas accorder une autorisation de démolir dans un cas et la refuser dans un autre, pourtant semblable. Il ne saurait davantage interdire une démolition qui s'imposerait absolument. | public_law | nan | fr | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7f79603e-0052-4364-b84e-afa06b9ac487 | Urteilskopf
87 II 387
51. Estratto della sentenza 2 novembre 1961 della I Corte civile nella causa "Ginevrina, Compagnia generale di assicurazioni" contro Cattaneo. | Regeste
Rückgriffsrecht zwischen Haltern, die gemeinsam Dritte geschädigt haben. Art. 38 Abs. 2 MFG.
Die Verantwortlichkeit des einzelnen Halters bestimmt sich nach den Ergebnissen des jedem von ihnen obliegenden Exkulpationsbeweises.
Vorsichtspflicht beim Überholen und beim Linksabbiegen. Art. 25 Abs. 1, 26 Abs. 3 MFG.
Wer ausserhalb einer Strassenkreuzung oder -gabelung nach links abbiegt, hebt das Vortrittsrecht des nachfolgenden Fahrzeugs selbst dann nicht auf, wenn er seinen Fahrtrichtungsanzeiger betätigt. | Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 87 II 387 S. 388
La domenica del 17 marzo 1957, alle ore 15.15, Mario Cattaneo procedeva al volante della sua Fiat 600, in direzione nord sulla strada cantonale Taverne-Rivera, larga m. 8.10. Superata una semicurva e iniziato il breve rettilineo prima di Bironico, diminuì la velocità, preparandosi a voltare a sinistra per immettersi in uno spiazzo erboso oltre il ciglio stradale. A questo scopo e dopo aver brevemente sostato per permettere l'incrocio con una vettura Lancia proveniente da nord, intraprese lentamente la manovra di spostamento verso il centro che accelerò poi bruscamente, ma aveva appena oltrepassato con la ruota anteriore sinistra l'asse stradale, quando sopraggiunse da sud l'autovettura Jaguar pilotata da Ivo Badaracco. Questi era sbucato dalla semicurva alla velocità di circa 110 km. orari e, benchè avesse scorto la vettura Cattaneo, non frenò, ritenendo di poter effettuare il sorpasso senza pericolo; invece andò a cozzare con la parte anteriore destra della sua vettura nella parte anteriore sinistra della Fiat. Frenò poscia sbandando a sinistra per un tratto di 34 metri e investendo i pedoni coniugi Renner procedenti in senso inverso sul ciglio stradale. L'incidente causò la morte di Eugenio Renner e lesioni gravi alla moglie del medesimo.
Le società d'assicurazioni Basilese Vita per Cattaneo e la Ginevrina per Badaracco versarono fr. 50 000 ciascuna a tacitazione dei diritti di risarcimento Renner e del
BGE 87 II 387 S. 389
diritto di regresso dell'Insai. La Ginevrina pretese tuttavia che a Cattaneo incombesse una colpa preponderante nell'infortunio; per cui convenne in giudizio Cattaneo, chiedendo che lo stesso fosse riconosciuto responsabile dell'infortunio nella misura dei 4/5 e che di conseguenza fosse condannato a rimborsarle la somma di fr. 30 000.
La Corte cantonale accolse la petizione parzialmente, riconoscendo Cattaneo responsabile dell'infortunio nella misura dei 3/5 e condannandolo a versare all'attrice la somma di fr. 10 000.
Il convenuto ha tempestivamente interposto un ricorso per riforma al Tribunale federale, domandando che la petizione sia respinta.
L'attrice domanda che il ricorso principale sia respinto e che la petizione sia integralmente accolta.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'art. 38 cpv. 2 LA stabilisce che l'indennità dovuta solidalmente da più detentori per danni causati a terzi deve essere sopportata da ciascuno in proporzione della propria colpa. Stabilisce inoltre che, qualora questa non possa essere fissata, i detentori rispondono in parti uguali, ma non esprime in modo esplicito secondo quale criterio probatorio debbasi perlomeno tentare la definizione delle colpe dei singoli detentori.
Contrariamente a quanto afferma il ricorrente principale, fondandosi sulla dottrina e su materiali legislativi, non si può ammettere che valgano al riguardo le norme generali del CO, secondo cui chi afferma una colpa della controparte deve darne la prova, perchè queste norme non terrebbero adeguatamente conto dell'eventuale diversa responsabilità inerente ai veicoli implicati nell'infortunio.
Il ricorrente principale ha fatto giustamente rilevare che la sentenza (RU 76 II 229 e segg.), su cui il tribunale ticinese ha fondato il principio in base al quale ognuno dei detentori deve provare l'assenza di colpa propria
BGE 87 II 387 S. 390
(art. 37 cpv. 2 LA), concerneva la responsabilità civile per danni causatisi fra detentori (art. 39 LA) e non - come in concreto - il diritto di regresso per quelli causati a terzi; ma l'interpretazione dell'art. 38 cpv. 2 LA, alla luce della più recente giurisprudenza, non può portare ad una diversa conclusione per le due situazioni. Infatti, non si vede perchè nello stabilire le colpe dei singoli detentori si debba adottare un criterio diverso da quello adottato per fissare la responsabilità complessiva dei medesimi. Peraltro, l'applicazione di detto criterio è desumibile dal disposto della seconda frase dell'art. 38 cpv. 2, il quale conclude che, se le singole colpe non possono essere determinate, i detentori rispondono in parti uguali. Anche nell'azione di regresso la determinazione delle rispettive responsabilità deve quindi essere dedotta dalle risultanze della prova di discolpa proposta dai singoli detentori. Ognuno di questi deve dimostrare non la colpa dell'altro o degli altri, ma soltanto l'assenza di colpa da parte sua o delle persone per le quali è responsabile (RU 86 II 55 consid. 3 lett. d).
Ciò stante, la Corte cantonale, non ammettendo - perchè non provata - l'affermazione del ricorrente, secondo cui questi avrebbe esposto la freccia di direzione, ha correttamente applicato l'art. 38 cpv. 2 LA.
Comunque, in concreto l'adozione del suindicato criterio probatorio non modifica sostanzialmente la situazione giuridica delle parti, perchè si esplica pure a svantaggio della parte Badaracco. Infatti, anche l'affermazione del medesimo di aver dato il segnale acustico, che si imponeva alla vista della posizione in cui trovavasi la Fiat, non può essere accolta perchè non provata.
2.
Non vi è dubbio, e la questione è pacifica, che l'infortunio è la conseguenza di un comportamento colposo di entrambe le parti. Controversa è solo la misura delle singole responsabilità. A questo proposito si rileva quanto segue.
La colpa di Cattaneo è evidente. Chi volta a sinistra, in luoghi non costituenti crocevia o biforcazioni (art. 27
BGE 87 II 387 S. 391
LA), non interrompe il diritto di precedenza del veicolo seguente neppure esponendo il segnale di direzione. Chi effettua una siffatta manovra è perciò tenuto a tutte le precauzioni dettate dalle circostanze per evitare qualsiasi pericolo (RU 83 IV 165 e 166; così anche la la Corte civile nella sentenza inedita 9 luglio 1957 Geissmann & Pfister c. Zürich Unfall; inoltre in tal senso le sentenze, pure inedite, 9 febbraio 1959 Assicuratrice italiana c. Balestrieri e 19 gennaio 1960 Bischoff c. Assicuratrice italiana).
Cattaneo ha tentato di effettuare la voltata a sinistra alla distanza di soli m. 150 dalla semicurva su una strada adatta alla velocità ed aperta ad un traffico fra i più intensi del paese. Comunque, egli ebbe a disposizione cinque minuti secondi per scorgere il veicolo di Badaracco in uscita dalla semicurva; e ciò avrebbe dovuto bastargli per farlo desistere dal tentare il superamento dell'asse stradale. La sua responsabilità nel violare il diritto di precedenza della controparte risulta pertanto primaria, indipendentemente dal fatto che la sua erronea decisione sia dipesa da inavvertenza o da sottovalutazione della velocità impressa alla vettura Jaguar.
Anche a Badaracco incombe una rilevante responsabilità. L'avviso della Corte cantonale secondo cui la velocità tenuta dal medesimo "non può considerarsi eccessiva in condizioni di traffico normale", può apparire discutibile, specialmente se si considera che i 110 km orari devono essere stati impressi alla macchina già nella semicurva e quindi in condizione visuale limitata. Ad ogni modo, tale velocità gli imponeva una concentrazione particolarmente intensa che, alla vista della Fiat ferma o quasi al centro della strada, in posizione fortemente obliqua, avrebbe dovuto rendergli immediatamente evidente la pericolosità della situazione e quindi imporgli di frenare. Non frenando prima della collisione, egli ha violato il suo dovere di conservare sempre la patronanza del suo veicolo (art. 25 cpv. 1 LA) e di osservare le dovute cautele nel sorpasso (art. 26 cpv. 4 LA e 43 cpv. 3 LRA).
BGE 87 II 387 S. 392
La Corte cantonale, valendosi del suo potere di apprezzamento, ha giudicato che l'infortunio è da attribuire per tre quinti alla colpa di Cattaneo e per due quinti alla colpa di Badaracco. Essa ha considerato preponderante la colpa del primo perchè lo stesso ha violato norme più elementari ed importanti di quelle trasgredite dal secondo. La determinazione delle suesposte proporzioni non può essere considerata ingiusta, comunque non costituisce violazione delle norme applicabili del diritto federale, il Giudice cantonale non avendo oltrepassato i limiti del suo libero apprezzamento. | public_law | nan | it | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7f7c116e-fdc1-40f1-8582-73d8fca2149d | Urteilskopf
113 Ib 242
40. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Oktober 1987 i.S. Matthias Schwyter und Schweizerischer Bäcker-Konditorenmeister-Verband gegen Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
. Begriff des industriellen Betriebes; Anwendung auf einen Bäckereibetrieb.
Unterstellung einer Bäckerei mit insgesamt 36 Arbeitnehmern, wovon acht Teilzeitbeschäftigte (mit weniger als elf Arbeitsstunden pro Woche), unter die besonderen Bestimmungen des Arbeitsgesetzes für industrielle Betriebe.
Bei 12 bis 13 Arbeitnehmern werden Arbeitsweise und Arbeitsorganisation vor allem durch serienmässige Verrichtungen, aber auch durch Maschinen und andere technische Einrichtungen (zwei Gross-Backöfen) bestimmt. | Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 113 Ib 242 S. 242
Art. 5 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11)
behält für industrielle Betriebe Sondervorschriften vor und lautet wie folgt:
BGE 113 Ib 242 S. 243
1 Die besonderen Vorschriften des Gesetzes für industrielle Betriebe sind
auf den einzelnen Betrieb oder auf einzelne Betriebsteile nur anwendbar
auf Grund einer Unterstellungsverfügung des Bundesamtes für Industrie,
Gewerbe und Arbeit (im folgenden Bundesamt genannt).
2 Als industrielle Betriebe im Sinne des Gesetzes gelten Betriebe mit
fester Anlage von dauerndem Charakter für die Herstellung, Verarbeitung
oder Behandlung von Gütern oder für die Erzeugung, Umwandlung oder
Übertragung von Energie, sofern
a. die Arbeitsweise oder die Arbeitsorganisation durch Maschinen oder
andere technische Einrichtungen oder durch serienmässige Verrichtungen
bestimmt werden und für die Herstellung, Verarbeitung oder Behandlung von
Gütern oder für die Erzeugung, Umwandlung oder Übertragung von Energie
wenigstens sechs Arbeitnehmer beschäftigt werden, oder
b. die Arbeitsweise oder die Arbeitsorganisation wesentlich durch
automatisierte Verfahren bestimmt werden, oder
c. Leben oder Gesundheit der Arbeitnehmer besonderen Gefahren ausgesetzt
sind.
Matthias Schwyter ist Inhaber der "Feinbäckerei Schwyter" in St. Gallen und beschäftigt insgesamt 36 Arbeitnehmer (wovon acht Teilzeitbeschäftigte im Verkaufsgeschäft mit weniger als elf Arbeitsstunden wöchentlich); für die Unterstellung gemäss
Art. 5 ArG
sind 13 voll beschäftigte Arbeitnehmer zu berücksichtigen.
Mit Verfügung vom 26. März 1987 unterstellte das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (im folgenden: Bundesamt) die Feinbäckerei Schwyter gestützt auf Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a ArG den Sondervorschriften für industrielle Betriebe. Die Unterstellung wurde damit begründet, dass in der Bäckerei die Arbeitsweise und die Arbeitsorganisation durch serienmässige Verrichtungen, Maschinen und andere technische Einrichtungen bestimmt und mehr als sechs Arbeitnehmer beschäftigt würden.
Gegen die Unterstellungsverfügung erhoben Matthias Schwyter und der Schweizerische Bäcker-Konditorenmeisterverband mit Eingabe vom 25. Februar 1987 rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, die angefochtene Unterstellungsverfügung aufzuheben.
In seiner Vernehmlassung vom 31. März 1987 beantragt das Bundesamt, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe
Art. 5 ArG
schematisch, begriffsjuristisch ausgelegt und sich dabei zu
BGE 113 Ib 242 S. 244
stark durch die Entwicklungsgeschichte und die bisherigen Bundesgerichtsentscheide einschränken lassen; die schematische Anwendung der gesetzlichen Kriterien führe dazu, dass die Unterstellungsfrage allein von der Zahl der Mitarbeiter abhänge, was nicht der Sinn von
Art. 5 ArG
sein könne, denn das Gesetzt verlange "ausdrücklich mindestens sechs Arbeitnehmer und Arbeitsbestimmung durch serienmässige Verrichtung/Maschinen und Einrichtungen"; Bäckereibetriebe, die ihre Produktion dem täglichen Bedarf des Endverbrauchers im eigenen Verkaufsgeschäft anpassten und in denen demzufolge ein grosser Bedarf an freier Führung durch den Betriebsinhaber bestehe, sowie Betriebe, in denen aufgrund der Vielfalt des Produkteangebotes und der gewählten Arbeitsorganisation für den einzelnen Mitarbeiter trotz phasenweise serieller Arbeitsabläufe und trotz Maschineneinsatzes die Arbeit abwechslungsreich und handwerklich anspruchsvoll bleibe, dürften den Vorschriften für industrielle Betriebe nicht unterstellt werden.
3.
a) Die Feinbäckerei Schwyter ist unbestrittenermassen ein Betrieb mit fester Anlage von dauerndem Charakter für die Herstellung, Verarbeitung oder Behandlung von Gütern und erfüllt insofern die Voraussetzungen für eine Unterstellung nach
Art. 5 Abs. 2 ArG
.
Umstritten ist hingegen, ob im fraglichen Betrieb Arbeitsweise oder Arbeitsorganisation durch Maschinen oder andere technische Einrichtungen oder durch serienmässige Verrichtungen bestimmt werden (
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
) und damit ein Betrieb mit industriellem Charakter gegeben ist, der zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmer besonderen (strengeren) Bestimmungen unterliegt.
b) Eine industrielle Arbeitsweise oder -organisation im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
liegt dann vor, wenn der Arbeitseinsatz durch Maschinen oder andere technische Einrichtungen, die eine weitgehend selbsttätige Arbeitsleistung erbringen beziehungsweise anstelle des Menschen die Arbeit leisten - und nicht nur die Rolle von Hilfsmitteln spielen -, oder durch serienmässige Verrichtungen bestimmt wird (vgl. auch WALTHER HUG, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 1971, Art. 5 N. 17; MANFRED REHBINDER, Arbeitsgesetz, Zürich 1982, Art. 5 N. 8). Zusätzlich verlangt das Gesetz, dass auf diese Weise mindestens sechs Arbeitnehmer beschäftigt werden.
c) Die Verkaufsorganisation ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - unerheblich, denn die industrielle Tätigkeit
BGE 113 Ib 242 S. 245
ist abgeschlossen, sobald der eigentliche Produktionsvorgang - allenfalls einschliesslich Verpacken - beendet ist; ob die Güter für den eigenen Detailverkauf (gemäss Beschwerdeschrift "kundennah") oder für den Wiederverkauf hergestellt werden, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Dasselbe gilt für das von den Beschwerdeführern angerufene Hilfskriterium der internen Arbeitsorganisation, d.h. die räumliche und personelle Aufgliederung.
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
versteht unter Arbeitsorganisation nicht die Betriebs- oder Unternehmensorganisation, sondern bezieht sich auf die Zerlegung der Arbeit auf eine Mehrzahl von Arbeitnehmern. Deshalb ist auch die Annahme der Beschwerdeführer falsch, die serienmässige Arbeit müsse auf einem Unternehmensentscheid beruhen; massgebend ist einzig, dass solche serienmässigen Verrichtungen die Arbeitsweise oder -organisation bestimmen. Die Vielfalt der Produktion, das heisst eine grosse Abwechslung im täglichen Arbeitsablauf, schafft dabei, für sich allein genommen, noch keinen Beweis für das Fehlen serienmässiger Verrichtungen.
4.
a) Nach der angefochtenen Verfügung haben hauptsächlich die serienmässigen Verrichtungen zur Unterstellung der Feinbäckerei Schwyter als industrieller Betrieb geführt.
Die Verfügung stützt sich dabei auf die eigenen Angaben des Betriebsinhabers im "Fragebogen für die Ermittlung industrieller Betriebe und Betriebsteile", wonach die Tatsache der "Chargen-Produktion" mit der Teigwarenbearbeitung schlechthin gegeben sei und die Verarbeitung mehrerer gleicher Artikel "in Serie" zur logischen Folge habe. In der Beschwerdeschrift wird bestätigt, dass es sich bei der Bäckerei Schwyter um einen Betrieb mit einer grösseren Zahl von Mitarbeitern handle, der überwiegend arbeitsteilig produziere, und dass sich als notwendige Folge der Teigverarbeitung die "serienmässige Verarbeitung" ergebe, "die Arbeitsteilung schon sehr hoch entwickelt" sei. Weil in der Bäckerei Schwyter, wie die Beschwerdeführer selber einräumen, überwiegend arbeitsteilig und damit serienmässig produziert wird, erfolgte die Unterstellung grundsätzlich im Einklang mit
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
.
b) Die Unterstellungsverfügung geht weiter von 13 (von insgesamt 36) vollbeschäftigten Arbeitnehmern aus, so dass auch diese weitere Voraussetzung von
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
an sich erfüllt ist. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7f808761-cb92-4944-8c03-560bbbb87cf7 | Urteilskopf
113 Ib 157
28. Estratto della sentenza 15 aprile 1987 della I Corte di diritto pubblico nella causa Banca del Gottardo c. Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino e Giudice istruttore sottocenerino (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; EUeR, IRSG.
1. Rechtshilfe, welche die Anwendung von Zwangsmassnahmen erfordert; völkerrechtliche Immunität.
a) Verneinung der Immunität sowohl in bezug auf die Verwalter einer Körperschaft eines Drittstaates, denen in der Schweiz kein Diplomatenstatus zukommt, als auch hinsichtlich der von jenem Staat bei Schweizer Banken angelegten Gelder, welche nicht direkt für eine hoheitliche Aufgabe bestimmt sind: diese Vermögenswerte können daher Zwangsmassnahmen im Rahmen der Gewährung von Rechtshilfe an den ersuchenden Staat unterworfen werden (E. 3).
b) Ob die verfolgten Personen (
Art. 11 IRSG
) im ersuchenden Staat diplomatische Immunität geniessen und deshalb nicht der Gerichtsbarkeit dieses Staates unterliegen, ist nicht vom schweizerischen Rechtshilferichter, sondern vom ausländischen Sachrichter zu entscheiden (E. 3).
2. Angebliche Unzuständigkeit des ersuchenden Staates in Verfahren betreffend Gesellschaften mit Sitz in Drittstaaten.
Wenn nach dem Rechtshilfeersuchen eine Gesellschaft mit Sitz in einem Drittstaat mit einer Gesellschaft verbunden ist, welche in das Verfahren des ersuchenden Staates einbezogen ist, hat der schweizerische Rechtshilferichter in der Regel nicht abzuklären, ob die Zuständigkeit dieses Staates gegeben sei: das EUeR enthält keine Vorschriften, die denjenigen von
Art. 7 Ziff. 2 EAUe
entsprechen, und der
Art. 64 IRSG
befreit grundsätzlich die schweizerische Behörde von der Pflicht zu prüfen, ob die Strafbarkeit nach dem Recht des ersuchenden Staates gegeben sei (E. 4).
3.
Art. 1 Ziff. 1,
Art. 2 lit. b,
Art. 3 Ziff. 1 EUeR
;
Art. 63 und 10 IRSG
;
Art. 47 BankG
. Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
Die Schweiz kann nicht unter Berufung auf das Verhältnismässigkeitsprinzip die nach dem EUeR zu leistende Rechtshilfe verweigern mit der Begründung, die ersuchende Partei könne die Auskünfte von Drittstaaten - seien diese dem Übereinkommen beigetreten oder nicht - erhalten, und sie kann es in der Regel auch nicht mit dem Argument, der ersuchende Staat verfüge bereits über genügende Beweismittel. Tragweite von
Art. 10 Abs. 1 IRSG
bei Wirtschaftsvergehen von aussergewöhnlicher Schwere und mit besonders komplexem Sachverhalt, sowie von
Art. 2 lit. b EUeR
und 10 Abs. 2 IRSG bei Nachforschungen über Bankbeziehungen eines oder mehrerer Kunden (E. 5).
4. Durchsuchung von vorsorglich beschlagnahmten Konten und Bankdokumenten. Rechte der Bank und der Konteninhaber.
Sowohl die Organe der Bank, bei der die Konten und Dokumente beschlagnahmt wurden, als auch die betroffenen Inhaber können der Durchsuchung beiwohnen (
Art. 79 Abs. 3 und
Art. 9 Satz 2 IRSG
;
Art. 6, 26 und 27 VwVG
;
Art. 69 BStP
). Besondere Vorsicht bei der Durchsuchung ist geboten, wenn es sich beim betroffenen Bankkunden um einen Staat handelt (E. 6).
5. Zeugeneinvernahme von Bankangestellten; Art. 9, 12 Satz 2 und 79 Abs. 3 IRSG,
Art. 47 BankG
,
Art. 75 ff. StPO
/TI.
Vorbehältlich anders lautender Vorschriften der kantonalen Gesetzgebung sind die Bankangestellten gehalten, als Zeugen auszusagen; daraus ergibt sich, dass die Bank ausserdem verpflichtet ist, die erforderlichen Dokumente zur Verfügung zu stellen. Die Vernehmung der Zeugen ist auf jene Tatsachen zu beschränken, die zu den im Rechtshilfeersuchen angeführten in einer direkten oder indirekten Verbindung zu stehen scheinen (E. 7a-b).
6.
Art. 4 EUeR
;
Art. 26 Abs. 1 IRSV
.
Beamte und Polizeiorgane des ersuchenden Staates können bei der Ausführung des Rechtshilfeersuchens, insbesondere bei der Zeugenvernehmung, anwesend sein: doch müssen sie passive Beobachter bleiben. Sie sind von der Teilnahme dann auszuschliessen, wenn sich Zweifel ergeben, ob bestimmte Auskünfte an den ersuchenden Staat weitergeleitet werden dürfen (
Art. 82 und 83 IRSG
) (E. 7c). | Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 113 Ib 157 S. 160
L'Ufficio d'istruzione penale presso il Tribunale civile e penale di Milano procede dal 1982 contro parecchie persone a suo modo di vedere implicate nel clamoroso dissesto del Banco Ambrosiano S.p.A. con sede in Milano, dichiarato in stato d'insolvenza con sentenza del Tribunale civile di Milano del 25 agosto 1982 (cfr.
DTF 109 Ib 322
segg.). Accanto a
BGE 113 Ib 157 S. 161
componenti del consiglio d'amministrazione e del collegio sindacale, a dirigenti e funzionari di detto istituto e ad altri terzi, sono oggetto dell'inchiesta anche amministratori dell'Istituto per le Opere di Religione (I.O.R.) con sede nella Città del Vaticano, tra i quali Mons. Paul Marcinkus, presidente dell'Ufficio amministrativo di tale ente. Secondo i Giudici istruttori di Milano Pizzi e Bricchetti, è configurabile nei confronti di queste persone il concorso (art. 110, 112 n. 1 e 2 CPI) in fatti di bancarotta fraudolenta pluriaggravata (art. 216 primo comma n. 1, 219 primo e secondo comma n. 1, 223 primo e secondo comma n. 1 e 2 della cosiddetta legge fallimentare - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267) nonché nel reato di false comunicazioni ed illegale ripartizione di utili (art. 2621 CCI).
Il 30 aprile/6 maggio 1983 il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte d'appello di Milano trasmetteva al Dipartimento federale di giustizia e polizia una commissione rogatoria del 9 aprile dei dott. Pizzi e Bricchetti, contenente la descrizione dei fatti e postulante tra l'altro, nei confronti della Banca del Gottardo in Lugano, la trasmissione (in copia o fotocopia certificate conformi) dei conti del Banco Ambrosiano Andino di Lima, del Banco Ambrosiano Overseas Limited di Nassau (BAOL), dell'Ambrosiano Group Banco Comercial di Managua, facenti capo al Banco Ambrosiano Holding di Lussemburgo, come pure dei conti dello I.O.R. e di società, nominativamente designate, da esso patrocinate, ivi compresi i documenti comprovanti la provenienza del denaro accreditato e la destinazione ad esso data; inoltre la trasmissione, con le stesse modalità, delle pratiche e dei documenti relativi riguardanti le società che la Banca del Gottardo amministrava sino alla data delle lettere con le quali la direzione di tale istituto aveva trasmesso i dossier concernenti la Manic S.A. e la United Trading Corporation (UTC) all'Ambrosiano Services di Lussemburgo (18 novembre 1981). Postulava inoltre la rogatoria l'assunzione quali testimoni dei signori G., D. e B., rispettivamente presidente, ex presidente e direttore generale della Banca del Gottardo.
L'Ufficio federale di polizia (UFP) trasmetteva il 27 maggio 1983 al Giudice istruttore sottocenerino la rogatoria, pregandolo di darvi seguito, dopo averne esaminato l'ammissibilità prima facie ai sensi dell'
art. 78 AIMP
. Il 30 ottobre 1985 l'UFP trasmetteva al magistrato ticinese un'ulteriore rogatoria del 28 settembre 1985, stesa dal dott. Bricchetti, e contenente l'elenco delle domande da sottoporre ai testi G. e B.
BGE 113 Ib 157 S. 162
Nel frattempo, il Giudice istruttore sottocenerino si era pronunciato sulla richiesta d'assistenza italiana. Innanzitutto, con citazione 2 dicembre 1983, aveva convocato per essere sentiti i suddetti testi. In seguito, con decreto 13 dicembre 1983, egli aveva ordinato il sequestro degli atti bancari presso la Banca del Gottardo concernenti i conti del Banco Ambrosiano Andino, del BAOL, dell'Ambrosiano Group Banco Comercial Managua, i conti I.O.R. e delle società da esso patrocinate (Manic Holding S.A., Lussemburgo; Astolfine S.A., Bellatrix S.A., Belrosa S.A., Erin S.A., tutte in Panama), nonché il sequestro di tutta la documentazione e degli atti riguardanti le società collegate che la Banca del Gottardo amministrava fino alla trasmissione dei dossier completi della Manic Holding S.A. e dell'UTC all'Ambrosiano Services in Lussemburgo.
Contro il decreto di sequestro e la convocazione dei testimoni, la Banca del Gottardo interponeva reclami il 12 e 16 dicembre 1983 alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello (CRP), chiedendone l'annullamento e postulando il rifiuto dell'assistenza.
La CRP ha respinto questi reclami con decisione del 13 gennaio 1986, che la Banca del Gottardo ha tempestivamente impugnato con ricorso di diritto amministrativo: essa ha chiesto in via principale che la domanda d'assistenza italiana venga respinta e che di conseguenza vengano annullati i sequestri e le citazioni testimoniali; in via subordinata, che l'audizione dei testi sia eseguita in assenza delle autorità straniere e sulla base di una lista di precise domande sulle quali dovrà pronunciarsi il Giudice istruttore sottocenerino con decisione formale, che lo stesso Giudice istruttore precisi la documentazione da sequestrare e che, prima della trasmissione all'Italia, i documenti siano vagliati dall'UFP a tutela dei terzi.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso, in quanto ricevibile, nel senso dei considerandi.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
Parimenti infondata è l'obiezione secondo cui le relazioni dello I.O.R. presso banche svizzere o gli amministratori di tale istituto della Città del Vaticano non potrebbero esser oggetto in Svizzera di misure coercitive in vista della concessione di assistenza giudiziaria ad uno Stato che - come l'Italia - ha aderito alla CEAG, perché godrebbero d'immunità diplomatica e sarebbero soggetti unicamente alla giurisdizione del Sommo Pontefice. Né le persone fisiche contro le quali si
BGE 113 Ib 157 S. 163
dirige l'inchiesta italiana godono d'un qualsiasi statuto diplomatico nello Stato richiesto (cfr. SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, pag. 103 e nota 114; GUGGENHEIM, Völkerrecht, in Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, vol. VII [1950] pag. 153 segg.), né i beni, cioè i conti sui quali porta l'indagine presso la Banca del Gottardo - dato e non concesso che tale aspetto possa aver rilevanza in una procedura di assistenza accessoria - appaiono costituiti e destinati dallo Stato pontificio "iure imperii", per perseguire direttamente scopi rivolti all'attuazione di compiti statali (cfr.
DTF 112 Ia 149
segg.): si tratta di depositi di mezzi finanziari costituiti "iure gestionis", parificabili a quelli che potrebbero avere in Svizzera uno Stato o una banca estera di Stato (cfr.
DTF 111 Ia 65
/66 consid. 7b, 110 Ia 44/46,
DTF 106 Ia 147
segg. consid. 3,
DTF 104 Ia 368
segg. consid. 2). Di una mancanza del requisito di doppia punibilità per motivo d'immunità non si può neppur lontanamente parlare, e non fa dubbio che, si fossero i fatti verificati in Svizzera, sussisterebbe giurisdizione.
La ricorrente pare invero sostenere, senza tuttavia sostanziare le sue asserzioni, che gli amministratori dello I.O.R. non cadrebbero sotto la giurisdizione italiana in virtù di convenzioni particolari stipulate fra Italia e Santa Sede. Questa questione non ha da esser risolta dal giudice svizzero dell'assistenza. Se è vero che la Svizzera, aderendo alla CEAG, ha dichiarato - usando della possibilità offertale dagli art. 5 par. 1 lett. a e 23 par. 1 - che per il caso in cui sono richieste misure coercitive essa sottoporrà la prestazione dell'assistenza al requisito della doppia incriminazione, l'art. 64 cpv. 1, prima frase AIMP impone unicamente di controllare che i fatti esposti nella domanda denotino gli elementi obiettivi di una fattispecie punibile secondo il diritto svizzero: detto disposto attenua cioè l'obbligo d'esame della punibilità secondo il diritto straniero. Certo, ove fosse manifesto che i fatti sono impunibili secondo il diritto dello Stato richiedente, l'assistenza andrebbe ugualmente rifiutata in applicazione dell'art. 2 lett. d AIMP, in quanto essa costituirebbe un chiaro abuso (
DTF 112 Ib 591
/95 consid. 11a, 11b, ba e bb): ma simile evenienza qui non ricorre. I fatti risultano chiaramente punibili in Italia e non spetta al giudice svizzero dell'assistenza di indagare se per avventura alcune fra le persone perseguite possano sottrarsi alla giurisdizione italiana in virtù di pattuizioni internazionali che legassero l'Italia allo Stato della Città del Vaticano. Non mancherà d'altronde l'occasione, per le persone
BGE 113 Ib 157 S. 164
fisiche perseguite, di sollevare le opportune eccezioni davanti al giudice italiano del merito.
4.
Parimenti irrilevante ai fini dell'assistenza è l'obiezione ricorsuale secondo cui le banche affiliate al Banco Ambrosiano S.p.A. di Milano sarebbero enti autonomi, con sede in Stati terzi, alla cui esclusiva giurisdizione esse soggiacerebbero. Di analoga eccezione il Tribunale federale si è già occupato - nella stessa procedura di fallimento del Banco Ambrosiano - in relazione al caso d'estradizione Gelli (cfr.
DTF 109 Ib 323
consid. 10b e 328 consid. 11e). Esso ha riconosciuto che, in base alla documentazione annessa alla domanda, che vincolava il Tribunale federale, decisioni determinanti erano state prese a Milano e che pertanto non si poneva neppure il problema di sapere se l'estradizione potesse esser rifiutata in applicazione dell'
art. 7 par. 2 CEEstr
. Diversa non può esser la soluzione in un caso concernente soltanto l'assistenza accessoria, quando, da un lato, la Convenzione internazionale applicabile non contiene alcuna disposizione analoga a quella dell'
art. 7 par. 2 CEEstr
, mentre il diritto interno, dall'altro, attenua il principio di doppia incriminazione, esonerando in linea di massima l'autorità dall'obbligo categorico di controllare la punibilità secondo il diritto della Parte richiedente (
DTF 112 Ib 593
/94 consid. 11ba).
5.
La ricorrente assevera poi che la concessione dell'assistenza violerebbe il principio di proporzionalità: da un lato, perché i documenti che si vorrebbero acquisire non evidenzierebbero un rapporto debitorio diretto dello I.O.R. nei confronti del Banco Ambrosiano S.p.A.; perché l'autorità italiana potrebbe chiedere l'assistenza alle autorità dei Paesi in cui i diversi istituti hanno sede; perché appare dalla domanda che gli inquirenti italiani sono già in possesso di dati rilevanti, che renderebbero inutili ulteriori acquisizioni; e, d'altro canto, perché facendo ricorso alla CEAG e all'AIMP, si tenderebbe ad eludere l'applicazione di ordinamenti di altri Stati esteri che, come la Città del Vaticano, il Peru, il Nicaragua, le Bahamas e Panama, non sono firmatari della Convenzione europea.
a) Applicabile nei rapporti italo-svizzeri è la CEAG e, per quanto ha tratto agli Stati che non sono parte della Convenzione e non posseggono altro trattato con la Svizzera, soltanto l'AIMP, che notoriamente non fonda alcuna pretesa di diritto internazionale di tali Stati verso la Svizzera (
art. 1 cpv. 1 e 4 AIMP
). La Convenzione astringe gli Stati contraenti a "prestarsi l'assistenza
BGE 113 Ib 157 S. 165
la più ampia possibile" (art. 1 par. 1) e l'art. 3 par. 1 prevede la trasmissione di mezzi di prova, inserti e documenti. Certo, esso sottintende che questi debbono possedere rilevanza per il procedimento penale in corso, e l'
art. 63 AIMP
precisa il concetto, sottolineando che le informazioni sono da trasmettere in quanto sembrino necessarie all' estero per un procedimento in materia penale o servano a reperire il corpo del reato (cpv. 1). È vero che, quando sono in gioco interessi legittimi di terzi non implicati ai sensi dell'
art. 10 AIMP
, le informazioni debbono essere trasmesse solo se esse sono indispensabili per l'accertamento dei fatti e solo se l'importanza del reato lo giustifichi, onde la prestazione d'assistenza nel contrario caso sarebbe lesiva del principio di proporzionalità (cfr.
DTF 112 Ib 462
consid. 2b; sentenza 7 novembre 1984 in re Schulte, consid. 7; FF 1976 II pagg. 464/65; DE CAPITANI, Internationale Rechtshilfe. Eine Standortbestimmung, RDS 100/1981 II pag. 417). Sennonché, per tacere del fatto che il principio costituzionale della proporzionalità dev'essere applicato con riserbo nelle procedure rette dalla Convenzione (sentenza Schulte, ibidem), basta rilevare a questo proposito che la ricorrente nemmeno afferma che ci si trovi in presenza d'un caso da porre al beneficio del trattamento particolare garantito a terzi non implicati dall'
art. 10 AIMP
: ed anche a volerlo ammettere, non si potrebbe comunque contestare seriamente che un enorme dissesto come quello dell'Ambrosiano di Milano legittimi il sospetto di reati gravi e non certo di poco conto, e che nel caso di delitti economici di questa natura, estremamente complessi, sono indispensabili indagini particolarmente approfondite. Il problema della tutela di eventuali diritti di terzi non ancora noti può d'altronde rimanere riservato: per il momento, infatti, il Giudice istruttore si è limitato a ordinare il sequestro ed ancora non ha avuto la possibilità di perquisire la documentazione. Fatta eccezione del caso particolare previsto dall'
art. 10 AIMP
, giova peraltro osservare che l'esame della rilevanza e dell'idoneità dei mezzi di prova resta circoscritto ad un giudizio "prima facie" e d'apparenza: la valutazione definitiva del materiale probatorio è riservata infatti al giudice estero del merito, come il giudizio sulla colpevolezza (
DTF 112 Ib 604
/5 consid. 14a; mutatis mutandis, per il caso dell'estradizione, art. 20
§ 1 lett. a CEEStr
e
DTF 112 Ib 620
/22 consid. 7a). L'ammissibilità di principio dell'assistenza e del decretato sequestro e la proporzionalità di questo non possono quindi esser poste in dubbio, con la riserva soltanto dell'esito dell'esame del materiale sequestrato da parte del
BGE 113 Ib 157 S. 166
Giudice istruttore e di quel che ulteriormente dispone l'
art. 83 AIMP
. Quanto poi all'obiezione secondo cui gli inquirenti italiani già sarebbero in possesso di dati sufficienti, essa si esaurisce in una mera asserzione: in ogni caso, trattandosi di materiale probatorio, la giurisprudenza considera divenuta senza oggetto una domanda straniera solo se il processo all'estero siasi nel frattempo concluso con giudizio definitivo (sentenza S. e litisconsorti, consid. 9a non pubblicato in
DTF 112 Ib 576
segg.); criteri più rigorosi andrebbero invece applicati se fosse in gioco la consegna allo Stato richiedente di prodotti del reato, che la CEAG non prevede e che è retta unicamente dall'
art. 74 cpv. 2 AIMP
(
DTF 112 Ib 597
consid. 12a, 605 consid. 14b).
b) Che i fatti allegati non evidenzino un rapporto debitorio diretto dello I.O.R. con l'Ambrosiano S.p.A. non è determinante: come il Tribunale federale ha già avuto occasione di rilevare (
DTF 109 Ib 322
), la tesi degli inquirenti italiani - che non spetta al giudice svizzero di verificare - è che gli istituti bancari dominati dall'Ambrosiano Holding Lussemburgo, a sua volta di proprietà dell'istituto bancario milanese, fossero di fatto filiali del Banco Ambrosiano di Milano, e tutti insieme costituissero una sola entità, formante un unico complesso patrimoniale: le erogazioni di fondi effettuate a varie società, fra cui quelle menzionate in precedenza, per le loro modalità, la mancanza di controprestazioni effettive e l'assenza di garanzie concrete, sarebbero state ispirate secondo l'autorità italiana da un intento di mera distrazione di fondi dell'Ambrosiano S.p.A. di Milano e non potrebbero costituire espressione di lecita ed usuale attività creditizia. Certo, la domanda italiana qui trattata potrebbe forse esser considerata manchevole, presa da sola, per quanto ha tratto alla descrizione dei fatti specifici (cfr.
DTF 106 Ib 263
segg. consid. 3; in materia d'estradizione, sentenza 21 maggio 1986 in re Kisacik). Tuttavia occorre considerare che, sul tema della bancarotta dell'Ambrosiano, sono pervenute alla Svizzera già numerose domande da parte delle autorità italiane, contenenti più esaurienti esposti dei fatti e del sistema messo in opera per la pretesa dilapidazione di fondi dell'istituto bancario milanese. Sussiste pertanto la possibilità per l'autorità svizzera, nel trattare la presente istanza, di tener conto di queste precedenti indicazioni fornite dallo Stato richiedente e relative alla stessa fattispecie, per ammettere la sufficienza della domanda (cfr. sentenza S. e litisconsorti, consid. 8a inedito). A questo si aggiunga che - se è vero che non sono descritti i
BGE 113 Ib 157 S. 167
fatti esattamente rimproverati a Mons. Marcinkus, come rileva la ricorrente - l'inchiesta italiana è diretta contro numerose altre persone, tra le quali i dirigenti dell'Ambrosiano e altri personaggi collegati con il defunto suo presidente Roberto Calvi, le cui azioni sono state ampiamente descritte in domande di estradizione e d'assistenza già favorevolmente evase, e che ciò basta per far riconoscere l'ammissibilità di principio dell'assistenza nel presente caso, dove l'istanza italiana configura per così dire l'estensione delle precedenti.
c) Il fatto che gli inquirenti italiani possano rivolgere domande d'assistenza ad altri Stati - siano essi o meno legati alla Parte richiedente da convenzioni o trattati - non abilita la Svizzera, riservato il caso di manifesto abuso, a rifiutare l'assistenza ch'essa è tenuta a prestare in forza di obbligazioni internazionali liberamente assunte.
Quanto al preteso pregiudizio che la prestazione dell'assistenza arrecherebbe alla Svizzera, la ricorrente non sostanzia minimamente la censura secondo cui l'esecuzione della domanda potrebbe compromettere la sovranità, la sicurezza e l'ordine pubblico o altri interessi essenziali del Paese (
art. 2 lett. b CEAG
, art. 10 cpv. 2, frase 2 AIMP). Il contrario è piuttosto vero, poiché la Svizzera deve evitare di divenire una piazza favorevole per la criminalità economica di carattere internazionale (cfr. sentenze 10 settembre 1986 in re A. AG e 11 gennaio 1984 in re Banca G. & Co.) e perché non si può parlare di una compromissione che vuoti di senso l'istituto stesso del segreto bancario, allorquando si tratta di lottare contro codesta criminalità economica e l'assistenza si limita a fornire informazioni sulle relazioni bancarie di uno o di taluni clienti, siano pur essi, a loro volta, delle banche (SCHULTZ, Bankgeheimnis und internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Bankverein-Heft Nr. 22, pagg. 20, 23/24 e nota 3, ov'è combattuta l'opinione apparentemente contraria di KLEINER, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, n. 62 all'art. 47, che vorrebbe estendere l'applicabilità dell'
art. 10 cpv. 2 AIMP
a tutti i casi in cui una banca è tenuta a fornire informazioni in un procedimento di assistenza, analogamente a DE CAPITANI, op.cit., RDS 100/1981 II pagg. 460/61). L'argomento relativo alla pretesa elusione dell'ordinamento di altri Stati - più restrittivi in materia d'assistenza - è pure privo di fondamento: nella misura in cui la CEAG e l'AIMP impongono alla Svizzera l'assistenza, essa è tenuta a prestarla senza preoccuparsi di eventuali maggiori difficoltà alle quali lo Stato richiedente si urterebbe se rivolgesse
BGE 113 Ib 157 S. 168
analoga domanda a Stati terzi.
6.
La ricorrente lamenta altresì che l'ordine del Giudice istruttore è insufficientemente preciso circa la documentazione da sequestrare. Anche questa obiezione è infondata. La misura meramente cautelativa di sequestro probatorio per il momento ordinato è infatti sufficientemente circostanziata. Certo, la ricorrente ha ragione allorquando scrive che la documentazione sequestrata dev'essere vagliata dal Giudice istruttore, al fine di accertare quali documenti possano avere rilevanza come mezzi di prova per il procedimento italiano relativo al dissesto del Banco Ambrosiano TFS.p.A., rispettivamente siano eventualmente da porre al beneficio di rafforzata protezione (
art. 10 AIMP
). Giova sin d'ora precisare che tanto gli organi della Banca ricorrente, quanto i titolari dei conti e delle relazioni bancarie sequestrati - che la stessa ricorrente in esecuzione degli obblighi di diligenza che le incombono è tenuta in linea di principio ad avvertire (cfr. SCHULTZ, op.cit., Bankverein-Heft Nr. 22, pagg. 33/34; KLEINER, op.cit., n. 58 all'art. 47) - potranno assistere a tale perquisizione in virtù dei diritti che loro conferisce l'
art. 79 cpv. 3 AIMP
, disposizione che dichiara applicabili, anche nel procedimento cantonale, gli
art. 6, 26 e 27 PA
, nonché l'art. 9 frase 2 AIMP, che rinvia per la perquisizione ai principi sanciti nell'
art. 69 PP
(cfr.
DTF 112 Ib 589
/90 consid. 7c,
DTF 111 Ib 133
segg.). Che il Giudice istruttore dovrà procedere con particolare prudenza e meticolosità trattandosi segnatamente delle relazioni dello I.O.R., istituto bancario di uno Stato estero, non ha bisogno di essere sottolineato.
7.
a) Per quanto riguarda le audizioni testimoniali dei funzionari bancari, va rilevato in linea di principio che essi sono tenuti a deporre. L'
art. 9 AIMP
prevede che la protezione della sfera segreta - tra cui si annoverano le relazioni bancarie - è retta dalle disposizioni sul diritto di non deporre. Ciò significa che nella procedura davanti all'autorità cantonale, per la quale è determinante il diritto di procedura in materia penale (art. 12 ultima frase AIMP, con le eccezioni di cui all'
art. 79 cpv. 3 AIMP
), valgono le disposizioni ivi previste sul diritto di non deporre.
D'altra parte, l'art. 47 n. 1 della legge federale sulle banche e le casse di risparmio punisce bensì con pena detentiva la rivelazione di un segreto bancario, ma il numero 4 dello stesso articolo (analogamente a quanto dispone l'
art. 321 n. 3 CP
per il segreto professionale delle persone ivi menzionate) riserva esplicitamente le disposizioni
BGE 113 Ib 157 S. 169
delle legislazioni federale e cantonale sull'obbligo di dare informazioni all'autorità o di testimoniare in giudizio. Ora, alla stregua della maggior parte delle procedure penali cantonali, quella ticinese libera dall'obbligo di deporre unicamente gli ecclesiastici (che possono non testimoniare anche se svincolati dal detentore del segreto) e gli avvocati, i notai, i medici, i chirurghi e le levatrici (che debbono però testimoniare se prosciolti), ma non contiene alcuna disposizione circa i banchieri o i funzionari di banca (art. 75 segg. CPP/TI): se ne deduce a contrario che essi sono tenuti a deporre e che da quest'obbligo discende per la banca anche quello di mettere a disposizione i documenti bancari.
b) Ciò premesso, va precisato che l'interrogatorio dei testimoni deve limitarsi, analogamente a quanto si è detto a proposito della consegna dei documenti, a quei fatti che sembrino in relazione - diretta o indiretta - con il dissesto del Banco Ambrosiano S.p.A. di Milano, rispettivamente con gli istituti bancari a questo collegati e non può invece estendersi indiscriminatamente ad ogni relazione bancaria dello I.O.R. e delle società da esso "patrocinate": è compito del Giudice istruttore ticinese di vegliare all'osservanza di tali misure.
c) Ancora va precisato che la presenza dei magistrati italiani - espressamente richiesta dall'Italia (
art. 4 CEAG
), che il Giudice istruttore ha accordato e la CRP approvato - va intesa come presenza passiva e che gli atti d'esecuzione, rispettivamente l'interrogatorio dei testimoni debbono esser svolti dal magistrato svizzero (
DTF 106 Ib 261
/63 consid. 2,
DTF 103 Ia 214
segg.), il quale dovrà anche evitare che i funzionari stranieri prendano conoscenza di documenti che nulla hanno a che fare con il dissesto del Banco Ambrosiano. Detto magistrato dovrà vegliare inoltre affinché non venga vanificato il diritto di decidere alla chiusura del procedimento se e quali informazioni dovranno per finire esser trasmesse allo Stato richiedente (
art. 82 AIMP
,
art. 2 OAIMP
): in particolare, ove dovesse sorgere il dubbio che, relativamente a determinati documenti o domande, esse debbano esser escluse dalla trasmissione, il magistrato ticinese dovrà provvedere a che la presenza dei magistrati e degli organi di polizia italiani venga esclusa (
art. 82 e 83 AIMP
). Una totale estromissione dei magistrati italiani non può invece esser ammessa - contrariamente alla tesi sostenuta dalla ricorrente - poiché è palese che, in un caso di simile importanza e complicazione, il magistrato ticinese dev'essere in grado di ottenere da essi le informazioni indispensabili per lo svolgimento del suo compito: nel
BGE 113 Ib 157 S. 170
caso concreto, gli estremi dell'
art. 26 cpv. 1 OAIMP
sono dunque manifestamente adempiuti. | public_law | nan | it | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7f927ca3-7b6e-4dc7-94f7-954c0e406950 | Urteilskopf
99 Ia 407
47. Urteil der II. Zivilabteilung als Staatsgerichtshof vom 24. Mai 1973 i.S. Tronnolone gegen Obergericht des Kantons Aargau, Jemmolo und De Girolamo | Regeste
Persönliche Freiheit. Anthropologisch-erbbiologisches Gutachten im Vaterschaftsprozess.
Das Bundesrecht gesteht dem Vaterschaftsbeklagten grundsätzlich das Recht zu, die Anordnung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens zu verlangen. Es ist jedoch eine Frage des kantonalen Rechts, ob und wie die Erhebung eines solchen Beweises erzwungen werden kann.
Stellt die Anordnung, wonach sich eine Partei einer anthropologischerbbiologischen Begutachtung zu unterziehen hat, einen Eingriff in die persönliche Freiheit dar? Anforderungen an die gesetzlicheGrundlage, auf die eine solche Anordnung gestützt werden könnte, falls die Frage bejaht würde. | Sachverhalt
ab Seite 408
BGE 99 Ia 407 S. 408
A.-
Am 8. November 1965 gebar die damals noch unverheiratete italienische Staatsangehörige Maria De Girolamo, nunmehr verheiratete Jemmolo, den Knaben Maurizio. Als dessen Vater bezeichnete sie ihren Landsmann Pietro Tronnolone. Am 21. Februar 1966 leiteten die Kindsmutter und das durch seinen Beistand vertretene Kind gegen Tronnolone beim Bezirksgericht Bremgarten Vaterschaftsklage ein. Das Gericht gelangte auf Grund des Beweisverfahrens zum Schluss, der Beklagte habe der Kindsmutter während der Empfängniszeit, die vom 12. Januar bis 12. Mai 1965 dauerte, beigewohnt. Der Beklagte konnte nach dem vom Gerichtlich-Medizinischen Institut der Universität Zürich erstatteten Blutgruppengutachten als Vater des Kindes Maurizio nicht ausgeschlossen werden. Weitere Gutachten holte das Gericht nicht ein. Es nahm an, der Beklagte habe die Vermutung seiner Vaterschaft nicht zu beseitigen vermocht; die Klage sei daher gutzuheissen.
B.-
Gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Bremgarten vom 9. April 1970 reichte der Beklagte beim Obergericht des Kantons Aargau Appellation ein. Das Obergericht holte vorerst beim Gerichtlich-Medizinischen Institut der Universität Zürich ein
BGE 99 Ia 407 S. 409
biostatistisches Gutachten ein. Diesem lässt sich entnehmen, bei Pietro Tronnolone betrage die Essen-Möller'sche Vaterschaftswahrscheinlichkeit 80-90%, die Vaterschaft sei demnach unentschieden, bzw. wahrscheinlich. Nach Ansicht des Experten ist dieses Ergebnis indessen mit Vorsicht zu würdigen, da sich die Berechnung der Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft auf die in Deutschland und der Schweiz geltende Verteilung der Blutgruppenmerkmale stützt, die Parteien jedoch aus anderen (italienischen) Bevölkerungskollektiven stammen, über deren Erbmerkmalsverteilung nichts bekannt ist. Aus ähnlichen Gründen lehnte es das Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Bern anschliessend ab, eine Beurteilung der Vaterschaftswahrscheinlichkeit nach Riedwyl vorzunehmen. Darauf beschloss das Obergericht, ein anthropologisch-erbbiologisches Gutachten (AEG) durchführen zu lassen. Die Klägerin, die seit dem Sommer 1968 mit ihrem Kind in Italien weilt, weigerte sich jedoch, mit dem Kind zur Begutachtung nach Bern zu reisen, da sie dann 2-3 Tage nicht arbeiten könnte. Im Urteil vom 10. November 1972 führte das Obergericht dazu aus, eine Prozesspartei könne zum persönlichen Erscheinen vor dem Gerichtsexperten und zur Duldung der für die Begutachtung erforderlichen Untersuchungen nur verpflichtet werden, wenn das kantonale Recht hiefür eine ausreichende Grundlage biete. Ob die Durchführung eines AEG einen Eingriff in die persönliche Freiheit im Sinne von
Art. 19 KV/AG
darstelle, erscheine zwar fraglich; jedenfalls fehle aber eine Bestimmung im Zivilprozessrecht, die es erlauben würde, eine Partei zur Duldung einer Begutachtung zu zwingen. Deshalb dürfe aus der Weigerung auch keine für die betreffende Partei nachteilige Schlussfolgerung gezogen werden. Demnach sei dem Beklagten die Entkräftung der Vaterschaftsvermutung, die mit dem Bezirksgericht Bremgarten zu bejahen sei, misslungen, was zur Abweisung der Appellation führe.
C.-
Der Beklagte hat beim Bundesgericht gegen dieses Urteil ausser einer Berufung auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Mit der letzteren beantragt er, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Der Begründung lässt sich entnehmen, nach Treu und Glauben seien die Parteien eines Prozesses verpflichtet, bei der Tatbestandsfeststellung mitzuwirken. Das folge auch aus dem Grundsatz, dass der Kläger, der mit dem Einreichen der Klage eine öffentliche Anstalt in Anspruch nehme, sich damit einem besondern Gewaltsverhältnis zum Staat unterwerfe und
BGE 99 Ia 407 S. 410
demnach die daraus fliessenden Freiheitsbeschränkungen auf sich zu nehmen habe. Insbesondere habe er sich einer ausdehnenden Auslegung der geschriebenen verfahrensrechtlichen Pflichten zu unterziehen. Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage brauche sich nicht auf alle Einzelheiten zu beziehen. Das Obergericht hätte die Kläger daher trotz fehlender Bestimmung in der Zivilprozessordnung zu einer anthropologischerbbiologischen Expertise zwingen können. Da es dies nicht getan habe und den Beklagten trotzdem dafür einstehen lasse, dass die Vaterschaftsvermutung nicht zerstört werden konnte, habe es dem Beklagten das rechtliche Gehör verweigert und sich somit der Rechtsverweigerung schuldig gemacht.
D.-
Die Kläger beantragen sowohl die Abweisung der Berufung als auch der staatsrechtlichen Beschwerde. Das Obergericht Aargau hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 57 Abs. 5 OG
ist die Entscheidung über die Berufung in der Regel bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde auszusetzen. Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von dieser Regel abzuweichen.
2.
Das Bundesrecht gesteht dem Vaterschaftsbeklagten in jedem Fall das Recht auf Durchführung einer Blutgruppenbestimmung zu (
BGE 90 II 151
/152). Das gleiche gilt für die Anordnung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens (AEG) (
BGE 90 II 221
ff,
BGE 91 II 161
ff). Auch die Tatsache, dass ein solches in sogenannten Einmannfällen nur selten zu einem sichern Vaterschaftsausschluss führen kann (
BGE 96 II 322
mit Hinweisen, HEGNAUER, N. 187 zu Art. 314/315 ZGB), ändert daran nichts (
BGE 97 II 200
). Es ist jedoch eine Frage des kantonalen Rechtes, ob und wie die Erhebung eines solchen Beweises erzwungen werden kann (vgl.
BGE 82 II 510
). Die aargauische Zivilprozessordnung bietet nach Ansicht des Obergerichtes des Kantons Aargau keine Möglichkeit, die Kläger zu einer Mitwirkung beim AEG zu zwingen. Da mit einer Berufung an das Bundesgericht nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden kann, könnte im Berufungsverfahren nicht beurteilt werden, ob das Obergericht gestützt auf das kantonale Recht zu dieser Weigerung berechtigt war. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde lässt sich hingegen überprüfen, ob darin eine Rechtsverweigerung und somit eine Verletzung von
Art. 4 BV
zu erblicken ist.
BGE 99 Ia 407 S. 411
3.
Im Zivilprozessverfahren sind die Parteien berufen, das Ihre zur Erarbeitung eines spruchreifen Prozessmaterials beizutragen (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 7). Sie sind insbesondere gehalten, an der Wahrheitsfindung mitzuwirken, zu gerichtlichen Terminen zu erscheinen, auszusagen und Beweiserhebungen zu dulden. In den meisten Prozessordnungen trifft sie keine Pflicht zur Vornahme der ihnen obliegenden Prozesshandlungen, sondern lediglich eine prozessuale Last, d.h. die Parteien können weder unmittelbar (z.B. durch polizeiliche Vorführung), noch mittelbar (z.B. durch Strafdrohung) zu Prozesshandlungen gezwungen werden; ihr Untätigsein hat bloss zur Folge, dass ihnen prozessuale Nachteile entstehen (vgl. KUMMER, a.a.O., S. 76 und 77). So verhält es sich in der aargauischen Zivilprozessordnung mit der Obliegenheit, an einem Augenschein oder an einer Verhandlung von Sachverständigen, die ohne Anwesenheit der Parteien nicht erfolgen kann, teilzunehmen. Die aargauische Zivilprozessordnung (ZPO) schreibt dem Richter vor, nach den
§
§ 85 und 86 ZPO
zu verfahren, falls eine Partei trotz erhaltener Vorladung zu einer solchen Verhandlung nicht erscheint (
§
§ 211 und 220 ZPO
). Während
§ 86 ZPO
das unentschuldigte Ausbleiben beider Parteien regelt, ordnet § 85 an:
"Wenn eme Partei der Vorladung keine Folge gibt, ohne ihre Säumnis genügend rechtfertigen zu können, so wird sie zu den Tageskosten und zu einer Ordnungsbusse von Fr. 10.- bis 40.- verfällt. In der zweiten Vorladung sind die Rechtsbegehren der erschienenen Partei anzugeben und die Säumnisfolgen gemäss Absatz 3 anzudrohen.
Gibt eine Partei auch der zweiten Vorladung keine Folge, so soll der anwesenden Partei ihr Rechtsbegehren zugesprochen werden, sofern dasselbe nach den Akten nicht als ein offenbar ungerechtfertigtes erscheint."
Die Parteien können demnach weder unmittelbar noch mittelbar zum Erscheinen gezwungen werden. In diesem Sinne trifft der Hinweis des Obergerichtes auf EICHENBERGER (Beiträge zum Aargauischen Zivilprozessrecht, S. 192) zu, wonach das Gesetz keine prozessuale Pflicht zur Duldung eines Augenscheines statuiere. Sowohl die Obliegenheit, an einem Augenschein teilzunehmen, als auch jene, einer Verhandlung der Sachverständigen beizuwohnen, bildet indessen eine prozessuale Last. EICHENBERGER (a.a.O., S. 192) schreibt denn auch:
"Verweigert die beweisführende Partei den Augenschein, so geht sie damit zu ihrem Nachteil der Benutzung dieses Beweismittels
BGE 99 Ia 407 S. 412
verlustig. Ist es die andere Partei, so kann der Richter ihre Weigerung (z.B. den Zutritt zu einem Lokal zu gestatten, eine Sache dem Richter vorzulegen, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, sich zu einer Blutentnahme für die Blutgruppenuntersuchung zu stellen), bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden ..."
Im gleichen Sinne führte das Obergericht Aargau in einem Urteil vom 28. November 1945 (Vierteljahresschrift für Aargauische Rechtsprechung 1945-46, Nr. 25, S. 92/93) selbst aus:
"Bleibt eine Partei bei einer Beweisverhandlung aus, so besteht die Präklusion in der Regel lediglich darin, dass sie gemäss §§ 146, 211 Abs. 1 und 220 Abs. 1 ZPO in ihrer Abwesenheit durchgeführt wird. Ist ihre Anwesenheit im Sinne der §§ 211 Abs. 2 und 220 Abs. 2 ZPO nötig (z.B. weil die vorzulegenden Bücher zu erläutern sind, bei einem Augenschein der Zutritt zu einem Lokal zu gestatten ist, die Partei sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen oder die Parteiversicherung abzugeben hat und dgl.), so fällt die betreffende Beweisabnahme, sofern sie von der säumigen Partei beantragt war, dahin; war sie indessen vom Gegner beantragt, so ist die Säumnis bei der Beweiswürdigung (§ 147) in dem für den Gegner günstigen Sinne auszulegen (...)."
Die Autoren KELLER/PFISTERER (Die Zivilprozessordnung für den Kanton Aargau, S. 123) haben die Erwägungen dieses Urteils kritiklos in ihren Kommentar übernommen. § 211 bietet demnach die gesetzliche Grundlage, um eine Partei, die ohne stichhaltigen Grund zu einer ärztlichen Untersuchung trotz erhaltener Vorladung nicht erscheint, unter Androhung der Säumnisfolgen erneut vorzuladen und, wenn sie der Vorladung wiederum keine Folge leistet, ihr das unbegründete Nichterscheinen zu ihren Ungunsten auszulegen.
4.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (
BGE 90 I 34
Erw. 3 mit Hinweisen und
BGE 97 I 50
) sind Eingriffe in die persönliche Freiheit nur dann zulässig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und wenn sie das Grundrecht überdies weder völlig unterdrücken noch seines Gehaltes als fundamentale Institution unserer Rechtsordnung entleeren. Das Bundesgericht stellt an die gesetzliche Grundlage umso strengere Anforderungen, je schwerer der Eingriff ist (
BGE 90 I 39
und 110). Es hat entschieden, dass sogar ein verhältnismässig harmloser und wenig schmerzhafter Eingriff wie die Entnahme von Blut für eine Blutgruppenuntersuchung einen Eingriff in die persönliche Freiheit darstelle, der einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedürfe (
BGE 82 I 238
,
BGE 99 Ia 407 S. 413
BGE 89 I 100
und
BGE 90 I 110
). Demgegenüber hat es in
BGE 84 I 220
und
BGE 89 I 163
festgestellt, dass bei einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung von einem Eingriff in die körperliche Unversehrtheit nicht die Rede sein könne. Es handle sich lediglich darum, sich vom Experten besichtigen und photographieren zu lassen, was nicht wesentlich über das persönliche Erscheinen hinausgehe, zu dem eine Partei bei der Parteibefragung (
BGE 84 I 221
) bzw. ein Zeuge bei der Zeugeneinvernahme (
BGE 89 I 163
) verhalten werden könne. In
BGE 90 I 34
ff. Erw. 3 hat es seine Rechtsprechung über die persönliche Freiheit präzisiert; es hat die frühere Praxis jedoch nicht widerrufen. In einem spätern Entscheid (
BGE 90 I 110
/111) hat es dann jedoch offengelassen, ob eine anthropologisch-erbbiologische Begutachtung einen Eingriff in die persönliche Freiheit darstelle. Zu dieser Frage braucht auch im vorliegenden Fall nicht Stellung bezogen zu werden. § 211 in Verbindung mit
§ 85 ZPO
würde nämlich für einen derart geringen Eingriff in die persönliche Freiheit, wie er in der anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung allenfalls erblickt werden könnte, eine hinreichende gesetzliche Grundlage bilden. Sodann würde das öffentliche Interesse das Interesse der Kläger an der Wahrung ihrer Persönlichkeitsrechte bei weitem überwiegen; denn die aus der Begutachtung entstehenden Unannehmlichkeiten, die mit keinen besonders peinlichen Prozeduren verbunden sind, müssten insbesondere den das Verfahren auslösenden Klägern im Interesse der Wahrheitsfindung in jedem Falle zugemutet werden (vgl. dazu GROSSEN in ZSR 1960 II S. 66 a). Da das Grundrecht auf persönliche Freiheit durch das Zulassen einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung überdies keineswegs seines Gehaltes entleert werden könnte, wäre diese nach der angeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung somit selbst dann zulässig, wenn sie als Eingriff in die persönliche Freiheit betrachtet würde. Die Aufforderung zur Duldung eines AEG kann somit auch nicht gegen Art. 19 der Staatsverfassung des Kantons Aargau verstossen, wie es das Obergericht im angefochtenen Urteil zu befürchten scheint.
5.
Die Androhung von Säumnisfolgen in dem Sinne, dass im Falle der Weigerung einer Partei, sich einer Begutachtung zu unterziehen, dieser angedroht wird, der Richter werde bei der Beweiswürdigung die vom Beweisgegner behauptete Tatsache als bewiesen erachten, führt dann nicht zum Ziel, wenn das eidgenössische oder kantonale Recht dem Richter derartige Beweispräsumptionen
BGE 99 Ia 407 S. 414
verbietet. Nach Bundesrecht ist dies wohl beim Ehelichkeitsanfechtungsprozess (
BGE 82 II 511
), nicht aber beim auf blosse Vermögensleistungen gerichteten Vaterschaftsprozess des
Art. 307 ZGB
der Fall (
BGE 57 II 136
und
BGE 97 II 301
; HEGNAUER, N. 17 zu
Art. 310 ZGB
).Nach aargauischem Zivilprozessrecht steht diesem. Vorgehen bei gewöhnlichen Vaterschaftsprozessen ebenfalls nichts entgegen (§ 54 des aarg. EG zum ZGB; KELLER-PFISTERER, a.a.O., S. 6 sub i VIII und S. 119 N. 7; Obergericht Aargau in SJZ 1946, S. 26, Nr. 4; EICHENBERGER, a.a.O., S. 192).
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid
Art. 4 BV
verletzt, da es das Obergericht in willkürlicher Weise ablehnte, die Kläger entsprechend den massgebenden Bestimmungen der aargauischen Zivilprozessordnung unter Androhung der Säumnisfolgen des
§ 85 Abs. 3 ZPO
zur Untersuchung durch den Gutachter aufzubieten. Das Urteil des Obergerichtes ist daher aufzuheben. Die vom Beschwerdeführer verlangte Weisung kann indessen nicht erteilt werden, weil die staatsrechtliche Beschwerde, von hier nicht in Frage stehenden Ausnahmen abgesehen, rein kassatorische Natur hat (
BGE 97 I 841
mit Hinweisen,
BGE 98 Ia 451
,
BGE 98 Ia 457
und
BGE 98 Ia 486
mit Hinweisen). Das Obergericht wird vor der neuen Entscheidung die Kläger nochmals unter Androhung der Säumnisfolgen von
§ 85 Abs. 3 ZPO
(Klageabweisung) zur Untersuchung durch den Gutachter aufzubieten haben. Wenn diese das Erscheinen wieder ablehnen, wird es ihre Weigerung auf ihre Begründetheit zu überprüfen und zu beurteilen haben, ob das Begehren des Beklagten nicht auch ohne Durchführung eines AEG als offenbar ungerechtfertigt erscheint. Dann wird allenfalls noch zu entscheiden sein, ob und inwieweit dem Kind selbst bzw. seinem Beistand eine unentschuldbare Säumnis zur Last fällt und wie weit aus einer Säumnis des Beistandes oder der Kindsmutter nachteilige Folgen für das Kind abgeleitet werden dürfen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichtes (2. Zivilabteilung) des Kantons Aargau vom 10. November 1972 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7f9bca29-bedc-4da9-8dfc-92a5df74047b | Urteilskopf
81 II 73
11. Arrêt de la IIe Cour civile du 10 mars 1955 dans la cause Oberson contre hoirs Oberson. | Regeste
Berechnung des Streitwertes bei der Klage auf Anerkennung eines Vorkaufsrechtes (
Art. 46 OG
).
Bäuerlicher Grundbesitz. Vorkaufsrecht (Art. 6 des Gesetzes vom 12. Juni 1951).
Bedingungen der Ausübung des Vorkaufsrechtes der Geschwister der Verkäufers. | Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 81 II 73 S. 73
A.-
Joseph Oberson est décédé en 1934. Il possédait à Vuisternens-devant-Romont un domaine de 27 poses qui, lors du partage, échut en commun à trois de ses fils soit Emile, Louis et Joseph qui depuis lors ont acheté le
BGE 81 II 73 S. 74
domaine de Praz-Diablaz, d'une contenance de 13 1/2 poses, lequel confinait au leur.
Le 26 septembre 1938, les trois frères ont mis fin à l'indivision. Joseph céda à ses deux frères sa part des immeubles. Par acte du 26 septembre 1938, Emile et Louis ont procédé entre eux au partage desdits. Louis reprit le domaine paternel et Emile celui de Praz-Diablaz. Toutefois, pour égaliser leurs parts, une partie du domaine dont ils avaient hérité de leur père, soit les art. nos 444 aa et 567 aa, d'une contenance de 19 551 m2, fut détaché du domaine paternel pour être jointe au domaine de Praz-Diablaz. La superficie du domaine attribué à Emile se trouvait portée à 20 poses environ, tandis que celle du domaine attribué à Louis était réduite à 22 poses environ. Lors de l'établissement du nouveau cadastre de la commune, les art. nos 444 a et 567 disparurent et furent englobés dans un article nouveau, l'art. no 106 dont la superficie est actuellement supérieure à celle des deux anciens articles, soit 26 474 ms.
B.-
Par acte du 26 octobre 1953, Emile Oberson a vendu la totalité de son domaine, soit le domaine de Praz-Diablaz ainsi que le nouvel art. no 106, à des voisins, Gilbert et André Oberson, fils de feu Clément, pour le prix de 74 000 fr....
C.-
Le 10 avril 1954, Louis Oberson a fait notifier à Emile Oberson une demande par laquelle il concluait à ce qu'il fût prononcé qu'il était au bénéfice d'un droit de préemption sur les immeubles formés des anciens art. nos 444 aa et 567 aa du registre foncier de la commune de Vuisternens-devant-Romont, articles formant actuellement une partie de l'art. no 106 nouveau du même registre, immeubles faisant l'objet de la vente du 26 octobre 1953 et que ces immeubles doivent lui être attribués au prix convenu avec sieurs André et Gilbert Oberson.
Le demandeur soutenait que la partie de l'art. no 106 qui comprenait les anciens art. 444 aa et 567 aa provenant de la succession paternelle, il était en droit d'exercer sur
BGE 81 II 73 S. 75
elle le droit de préemption institué par la loi fédérale du 12 juin 1951 et la loi d'application fribourgeoise du 25 novembre 1952.
Emile Oberson a conclu au rejet de la demande en soutenant notamment que, à la différence des descendants du conjoint, du père ou de la mère, les frères et soeurs du vendeur n'étaient au bénéfice du droit de préemption qu'en cas de vente d'immeubles constituant une exploitation agricole en soi et non pas dans le cas d'une vente ne portant que sur une partie de cette exploitation. Il contestait en outre qu'en ce qui concernait les anciens art. 444 aa et 567 aa, il s'agît de parties importantes de l'exploitation paternelle.
Par jugement du 20 août 1954, la justice de paix du 2e cercle de la Glâne a alloué au demandeur ses conclusions.
Par arrêt du 19 octobre 1954, sur recours du défendeur, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a statué dans les termes suivants:
"Louis Oberson est admis dans sa conclusion tendante à la constatation de son droit de préemption sur les anciens art. 444 aa et 567 aa du registre foncier de Vuisternens-devant-Romont ainsi qu'à l'attribution desdits immeubles, en lieu et place d'André et Gilbert Oberson et au prix stipulé avec ces derniers, par contrat de vente du 26 octobre 1953."
D.-
Emile Oberson a recouru en réforme, en concluant derechef au rejet de la demande.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Le demandeur ayant conclu à ce que la partie des immeubles vendus qui provenait de l'héritage paternel lui soit attribuée au prix convenu pour cette parcelle entre le défendeur et les sieurs André et Gilbert Oberson, la valeur du litige est par conséquent égale à ce prix. Comme la superficie de ces immeubles équivaut approximativement au quart de la surface totale et que le prix du domaine entier a été fixé à 74 000 fr., il y a lieu d'admettre que la
BGE 81 II 73 S. 76
valeur requise pour fonder la compétence du Tribunal fédéral est atteinte.
3.
L'art. 6 de la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale, du 12 juin 1951, dispose qu'en cas de vente d'une exploitation agricole ou de parties importantes d'une exploitation, les descendants, le conjoint et les père et mère du vendeur ont un droit de préemption (alinéa 1), et, d'autre part, que les cantons peuvent étendre le droit de préemption aux frères et soeurs du vendeur et, s'ils sont décédés, à leurs descendants lorsque le vendeur a acquis l'exploitation agricole de ses parents ou dans leur succession (alinéa 2).
Le Canton de Fribourg ayant fait usage de la faculté prévue au second alinéa de l'art. 6 (cf. art. 3 de la loi d'application du 25 novembre 1952), il n'est pas douteux que les intimés ne soient personnellement qualifiés pour revendiquer le bénéfice du droit de préemption. Il reste à savoir si les autres conditions légales sont réalisées en l'espèce.
4.
C'est à tort tout d'abord, comme l'a déjà relevé la Cour cantonale, que le recourant soutient que les frères et soeurs du vendeur ou leurs descendants ne bénéficient du droit de préemption que dans le cas seulement où la vente porte sur l'ensemble d'une exploitation acquise des parents du vendeur ou dans leur succession. S'il est exact que le second alinéa de l'art. 6, à la différence de l'alinéa premier, n'envisage effectivement que cette hypothèse, on ne saurait en conclure que les frères et soeurs du vendeur ne puissent pas faire valoir le droit de préemption lorsque la vente ne porte que sur une partie importante du domaine acquis des parents du vendeur ou dans leur succession. Si l'on compare les textes des alinéas 1 et 2 de l'art. 6, ce qui frappe avant tout, c'est moins, en effet, le fait que la seconde de ces dispositions ne reproduit pas les mots "ou des parties importantes de cette exploitation" que le fait qu'en ce qui concerne le second groupe d'intéressés, la loi pose une condition nouvelle que ne prévoit pas l'alinéa 1, à savoir que l'exploitation ait été "acquise des parents du vendeur
BGE 81 II 73 S. 77
ou dans leur succession". C'est là en réalité que réside la différence essentielle des conditions de l'exercice du droit de préemption selon que le titulaire rentre dans le premier ou le second groupe d'intéressés. Il serait du reste surprenant que, si le législateur avait réellement entendu n'accorder l'exercice du droit de préemption aux frères et soeurs du vendeur ou à leurs descendants que dans le cas où la vente porte sur la totalité d'une exploitation acquise de parents du vendeur ou dans leur succession, on ne trouvât pas trace de cette intention dans les travaux préparatoires. Or on chercherait en vain soit dans le projet du Conseil fédéral soit dans les procès-verbaux des séances des commissions ou des Chambres fédérales un passage quelconque pouvant être invoqué à l'appui de la thèse du recourant. L'extension du droit de préemption a été, il est vrai, vivement combattue, mais elle l'a été dans son principe et nullement pour en limiter l'exercice au cas de la vente d'une exploitation entière. Aussi bien cette limitation ne se justifierait pas. L'extension du droit de préemption aux frères et soeurs et à leurs descendants s'inspire évidemment des mêmes considérations qui l'ont fait accorder aux personnes énumérées à l'alinéa premier, et le relâchement du lien existant entre la famille et le domaine que la loi a pour but notamment de prévenir n'est pas moins à craindre dans le cas où la vente a pour objet une partie importante d'une exploitation que dans celui où elle porte sur la totalité d'un domaine. Les frères et soeurs du vendeur et les descendants de ceux-ci ont donc bien qualité pour faire valoir le droit de préemption dans le premier cas comme dans le second.
5.
Ainsi que la Cour cantonale l'a déjà relevé, l'art. 6 al. 2 ne vise expressément que l'hypothèse dans laquelle la vente a pour objet une exploitation acquise des parents du vendeur ou dans leur succession. Comme on vient de le dire, les frères et soeurs du vendeur et leurs descendants sont également recevables à faire valoir leur droit si la vente porte sur une partie importante de cette exploitation.
BGE 81 II 73 S. 78
Mais qu'en est-il lorsque les biens vendus comprennent non seulement des biens acquis des parents du vendeur ou dans leur succession mais aussi, comme en l'espèce, des biens provenant de tiers étrangers à la famille? On pourrait tout d'abord se demander si le droit de préemption peut encore être exercé en pareil cas (sur la partie du moins de l'exploitation qui avait appartenu aux parents du vendeur), et, en outre, dans l'affirmative, de quelle exploitation les biens provenant des parents du vendeur doivent alors avoir formé une partie importante pour pouvoir faire l'objet du droit de préemption. Ces questions peuvent toutefois demeurer indécises en l'espèce. En effet, la Cour cantonale a fait une constatation qui suffit à rejeter la demande, à savoir que l'aliénation des parcelles litigieuses "équivaudrait à une amputation sérieuse de l'entreprise du recourant" et ne pourrait se justifier par le souci d'une exploitation rationnelle. Cela revient à dire que, amputé des parcelles litigieuses, le domaine du recourant ne pourrait plus être exploité de façon normale. Or il est clair que le législateur n'a pas entendu consacrer de façon absolue et dans n'importe quelles circonstances le principe de la récupération des terres ayant fait partie du domaine familial. Certes la loi vise-t-elle bien à "affermir le lien qui existe entre la famille et le domaine", mais elle a pour but aussi, comme le dit l'article premier, "de protéger la propriété foncière rurale" et en particulier "de favoriser la création et le maintien d'exploitations agricoles". Lors donc que, comme en l'espèce, l'exercice du droit de préemption aurait pour conséquence de démembrer une exploitation existante, c'est à éviter ce résultat qu'il importe de viser en tout premier lieu. Cela est d'autant plus légitime en l'espèce que l'attribution des parcelles litigieuses au recourant lors du partage de la succession paternelle n'a en rien compromis l'exploitation du reste du domaine. Au surplus, admettre la possibilité d'exercer le droit de préemption dans des circonstances telles que celles de la présente espèce soulèverait de grandes difficultés
BGE 81 II 73 S. 79
dans le cas où, contrairement à ce qui a été fait dans le contrat de vente, les parties n'auraient pas fixé de prix pour la parcelle revendiquée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que les conclusions de la demande sont rejetées. | public_law | nan | fr | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7f9f3baf-15ca-4ac6-8794-97aa7d985388 | Urteilskopf
93 II 492
60. Sentenza 4 ottobre 1967 della I Corte civile nella causa Assicuratrice italiana contro Ponti | Regeste
Art. 34 Abs. 3, 35 Abs. 2 SVG. Wer nach links ausbiegt, um zum Überholen anzusetzen, während ein nachfolgendes Fahrzeug sich zum gleichen Zwecke bereits auf der linken Fahrbahnhälfte befindet, kann als für den Zusammenstoss allein verantwortlich angesehen werden.
Rechtswirksamkeit eines Geschwindigkeitsbeschränkungs-Signals, das infolge Versehens der Polizeibehörde unnötigerweise aufrechterhalten worden ist? (offen gelassen). | Sachverhalt
ab Seite 493
BGE 93 II 492 S. 493
A.-
Il 31 gennaio 1965, una domenica piovigginosa ma con buona visibilità, Ivano Ponti si dirigeva da Rivera verso il Monte Ceneri al volante della sua autovettura Alfa Romeo GT. Fuori dell'abitato di Rivera, la salita inizia con un rettilineo di oltre 400 metri dal fondo in cemento. Alla data suddetta erano in corso lavori di allargamento della strada, segnalati da un divieto di velocità oltre i 60 km/h. Tuttavia, essendo giorno festivo, il campo stradale era sgombro. Iniziata la salita, Ponti scorse due autoveicoli che lo precedevano a velocità ridotta sul lato destro della strada: il Volkswagen guidato da Fabio Dozio, seguito dalla Opel di Giancarlo Vanzetta. Ponti, dopo aver esposto il segnale di direzione, si spostò sulla sinistra e accelerò per compiere il sorpasso, avvertendo i veicoli che lo precedevano con il segnale acustico. Quando già era venuto a trovarsi sulla carreggiata di sinistra, anche Vanzetta si spostò in tale direzione per effettuare, da parte sua, il sorpasso del VW, ma andò a cozzare nella finacata destra dell'Alfa Romeo di Ponti, che nel frattempo era sopraggiunta. Questa sbandava sulla sinistra e, dopo aver urtato contro un cippo e un tombino, si arrestò fuori strada, spostata in direzione di Rivera. L'autovettura di Ponti ne uscì inservibile, quella di Vanzetta subì dei guasti sul fianco sinistro.
Con risoluzione 29 ottobre 1965, il Consiglio di Stato, confermando una decisione del Dipartimento di polizia, considerava che Vanzetta si era spostato in modo imprudente sulla
BGE 93 II 492 S. 494
sinistra e non aveva prestato sufficiente attenzione al sorpasso che già stava effettuando l'autovettura che lo seguiva. In applicazione degli
art. 34, 35, 36 e 90
LCStr. 10 condannava a una multa di fr. 50.-.
B.-
Ponti, considerando Vanzetta totalmente responsabile dei danni materiali subìti a seguito della collisione, lo ha convenuto, assieme alla sua società d'assicurazione, davanti alla Camera civile di appello, chiedendo che le controparti fossero condannate in solido al risarcimento del danno complessivo di fr. 8917.--, oltre l'interesse del 5% dal 13 aprile 1965.
Vanzetta non ha presentato conclusioni. L'Assicuratrice italiana ha proposto di respingere l'azione, subordinatamente di ridurre l'obbligo di risarcimento.
C.-
Con sentenza 2 marzo 1967, la Camera civile del Tribunale di appello ha accolto la petizione nel senso che Vanzetta doveva essere considerato totalmente responsabile dello scontro e ha condannato i convenuti a pagare, in solido, la somma di fr. 8717.--, oltre gli interessi del 5% dal 13 aprile 1965. Le sue motivazioni possono essere riassunte come segue.
Vanzetta ha tentato di sorpassare il veicolo di Dozio senza prima badare ai veicoli che lo seguivano e non ha perciò scorto l'Alfa Romeo che aveva iniziato l'operazione di sorpasso. Ciò stante, egli ha violato gli art. 34 cpv. 3 e 35 LCStr., nonchè l'art. 10 della relativa ordinanza d'esecuzione. La sua affermazione di aver guardato nel retrovisore e di nulla aver visto è inverosimile. Egli è stato comunque avvertito del sorpasso dal segnale acustico dato da Ponti ed avrebbe pertanto potuto evitare la collisione, se avesse reagito in conseguenza. Invece, Vanzetta si spostò sulla sinistra quando Ponti si trovava già in fase di sorpasso, tagliandogli la strada al punto da farsi investire dal veicolo che sopraggiungeva più rapidamente.
È vero che circa 400 metri prima del luogo in cui è avvenuta la collisione esisteva un cartello di limitazione della velocità a 60 km/h. Ma ciò è irrilevante perchè la velocità non è stata affatto causale per l'incidente.
D.-
L'Assicuratrice italiana ha tempestivamente interposto un ricorso per riforma, mediante il quale chiede che la sentenza cantonale sia riformata e la petizione respinta. Le sue motivazioni possono essere riassunte come segue.
La Corte cantonale ha applicato le norme della LCStr. unilateralmente, solo nei confronti del convenuto; non ha
BGE 93 II 492 S. 495
tenuto conto che, secondo l'art. 35 cpv. 3 LCStr., chi sorpassa deve aver speciale riguardo in particolare dei veicoli che vuole sorpassare. Ponti dichiara di aver dato il segnale acustivo - non udito da Vanzetta - ma se ha dato tale avvertimento, lo ha fatto allo scopo di far sgomberare la corsia di sorpasso che Vanzetta aveva già parzialmente occupato nella sua manovra intesa a superare il veicolo di Dozio. Peraltro, prima di effettuare la sua manovra, Ponti era tenuto ad assicurarsi che i conducenti dei veicoli che lo precedevano avessero effettivamente intuito l'imminente sorpasso. Egli non ha dato il segnale acustico in modo tempestivo e non si è tenuto pronto a correggere la sua manovra per il caso in cui, come in effetti fu, la sua intenzione non venisse compresa a tempo. Egli non ha neppure frenato. Risulta comunque certo che esisteva un segnale di limitazione di velocità a 60 km/h e che Ponti iniziò la salita a 80 km/h. Vanzetta, che stava effettuando il sorpasso a 60 km/h, era in diritto di aspettarsi che nessuno superasse tale velocità. L'unica causa dell'incidente fu pertanto la velocità di 80 km/h tenuta da Ponti. Se questi avesse circolato alla velocità di 60 km/h, come Vanzetta, l'incidente non avrebbe potuto aver luogo. Comunque la velocità è in diretto rapporto con l'ammontare del danno. La sentenza impugnata è stata pronunciata in violazione degli art. 34 cpv. 3, 35 cpv. 3 LCStr. e 10 e 46 seg. della relativa ordinanza d'esecuzione.
E.-
Ponti propone di respingere il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La Corte cantonale ha chiaramente accertato che Vanzetta si spostò sul lato sinistro della strada per superare il VW di Dozio, quando Ponti, che aveva proseguito la manovra di sorpasso delle due autovetture, già stava fiancheggiandolo. Essa ha poi precisato che Vanzetta avrebbe potuto rendersi tempestivamente conto della manovra dell'Alfa Romeo se - come ha fatto Dozio - udito il segnale acustico, avesse dato un'occhiata al retrovisore. Questi accertamenti devono essere posti a fondamento anche del giudizio di questa sede (art. 63 cpv. 2 OG). Le contrarie o diverse affermazioni del ricorrente violano il divieto di criticare gli accertamenti cantonali (art. 55 cpv. 1 lett. c OG).
Il suesposto comportamento di Vanzetta trasgredisce in modo evidente le norme fissate dalla LCStr., segnatamente gli
BGE 93 II 492 S. 496
art. 34 cpv. 3, il quale prescrive a chi vuol cambiare direzione per effettuare il sorpasso di badare anche ai veicoli che seguono, e 35 cpv. 2, secondo cui il conducente deve lasciar libera la carreggiata, in modo da permettere il sorpasso ai veicoli che circolano più rapidamente, e non aumentare la velocità se viene sorpassato.
Vanzetta, ammettendo di non aver rilevato la presenza della autovettura di Ponti già spostata sulla sinistra con esposto il segnale di direzione e di non aver udito il segnale acustico dato dal medesimo, mentre tali circostanze erano state tempestivamente accertate dal conducente che lo precedeva, ha dato egli stesso la dimostrazione della sua negligenza.
La Corte cantonale, alla quale incombe di accertare, in modo vincolante (RU 91 II 209 consid. 4), se esiste rapporto di causalità fra la manovra colposa e l'evento dannoso, ha risolto tale questione in senso affermativo. Anche la risposta all'altra questione, che deve essere esaminata in questa sede (RU 91 II 210), di stabilire se tale rapporto è adeguato, non può essere dubbia. È infatti evidente che una manovra di sorpasso, intrapresa dopo che un veicolo seguente occupa già a tale scopo la parte sinistra della strada, può causare, secondo l'ordine normale delle cose, una collisione della natura di quella verificatasi in concreto.
In tal senso, Vanzetta è quindi responsabile dei guasti subiti dall'autovettura di Ponti.
2.
Vanzetta potrebbe nondimeno essere liberato dalla sua responsabilità, se dagli accertamenti della Corte cantonale risultasse che la manovra di sorpasso effettuata da Ponti fosse stata pure colposa e fosse stata in un rapporto di causalità con la collisione, tale da interrompere quello dipendente dalla manovra di Vanzetta.
Nella sentenza impugnata è stabilito che le circostanze di luogo, di tempo e di circolazione consentivano a Ponti la manovra di sorpasso: la strada era rettilinea per alcune centinaia di metri e il campo stradale era libero, le condizioni di visibilità erano buone, lo spazio richiesto era sufficiente e nessun veicolo in senso inverso era in vista. È pure accertato che Ponti iniziò la sua manovra quando le due altre vetture di Vanzetta e Dozio procedevano sulla destra a bassa velocità (50 km/h). Eseguendo la sua manovra, non può pertanto aver violato gli art. 34 cpv, 3 e 35 cpv. 2 e 3 LCStr. Egli non poteva
BGE 93 II 492 S. 497
immaginare che, pur avendo preavvisato la sua intenzione con il segnale acustico, raggiunta la vettura di Vanzetta, questi avrebbe tentato, da parte sua, di effettuare il sorpasso del veicolo precedente. A proposito dei doveri stabiliti nelle citate norme, Ponti non si è quindi reso colpevole di alcuna negligenza, per cui non gli incombe, al riguardo, alcuna responsabilità.
D'altronde, l'affermazione della riccorrente, nel senso che l'unica causa della collisione sarebbe costituita dalla asserita velocità di almeno 80 km/h tenuta da Ponti, è irricevibile perchè in contrasto con gli accertamenti cantonali. Vero è che, come accertato anche dalla Corte cantonale, quantunque il traffico in quella domenica non fosse ostacolato in alcun modo dai lavori stradali in corso, il cartello prescrivente la velocità massima di 60 km/h era rimasto al suo posto, circa 400 m prima del luogo della collisione, e non era stato coperto. Non è però necessario di determinare il valore giuridico di tale segnalazione e quindi la portata della eventuale trasgressione di Ponti, perchè la Corte cantonale, considerando che Vanzetta era uscito dalla carreggiata di destra, spostandosi a sinistra quando l'Alfa Romeo già lo fiancheggiava nella manovra di superamento, ha dichiarato che la velocità tenuta da Ponti "non fu affatto causale per l'incidente" e ne ha conseguito che il relativo accertamento era superfluo. Essa ha pertanto negato già qualsiasi rapporto di causalità naturale fra l'incidente e la velocità tenuta da Ponti. Tale accertamento non può essere impugnato in sede di ricorso per riforma.
3.
Secondo l'art. 44 cpv. 1 CO, applicabile al caso particolare in virtù dell'art. 59 cpv. 4 lett. a LCStr., la parte convenuta può far valere che il suo obbligo di risarcimento sia ridotto o negato per motivo di altre circostanze, per le quali è responsabile l'attore e che avessero contribuito a cagionare o aggravare il danno. In tal senso, la ricorrente ha affermato che la velocità dell'Alfa Romeo è in diretto rapporto con l'ammontare del danno e che Ponti non ha frenato. Ma la prima di queste contestazioni è irricevibile per difetto di causalità, come suesposto, e la seconda è infondata.
Infatti chi, come nel caso particolare, si trova in fase di sorpasso, all'altezza del veicolo che intende sorpassare, non può prevedere che l'altro utente della strada gli impedisca improvvisamente il passaggio. D'altronde, in tale situazione, una
BGE 93 II 492 S. 498
frenata improvvisa, nel momento in cui l'altro veicolo sta accostandosi, può provocare sbandamenti ed aggravare la collisione. Il rimprovero rivolto a Ponti di non aver frenato è pertanto destituito di fondamento.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto e la sentenza impugnata è confermata. | public_law | nan | it | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7fab7419-b0f5-4e87-baab-2623194ff8aa | Urteilskopf
89 I 178
28. Extrait de l'arrêt du 8 mal 1963 dans la cause Chambre vaudoise immobillère et consorts contre Grand Conseil du canton de Vaud. | Regeste
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. Art. 2 Ueb.-Best. der BV.
Der Verfassungszusatz vom 24. März 1960 über die Weiterführung befristeter Preiskontrollmassnahmen, der Bundesbeschluss vom 21. Dezember 1960 über Mietzinse für Immobilien und die bundesrätliche Verordnung vom 11. April 1961 über Mietzinse und Kündigungsbeschränkung enthalten eine abschliessende Ordnung der staatlichen Eingriffe in die Beziehungen zwischen Hauseigentümer und Mieter, soweit es um die Festsetzung des Mietzinses und um das Kündigungsrecht geht. Sie schliessen daher jede Ordnung des gleichen Gegenstandes durch die Kantone aus. Dagegen hindern sie die Kantone nicht, den Liegenschaftseigentümern andere öffentlich-rechtliche Beschränkungen insbesondere zur Bekämpfung der Wohnungsnot aufzuerlegen (wie z.B. das Verbot, gewisse Häuser ohne behördliche Bewilligung abzureissen). | Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 89 I 178 S. 179
A.-
Le 5 décembre 1962, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté un décret valable jusqu'au 31 décembre 1964 et concernant la démolition et la transformation de maisons d'habitation (en abrégé, le décret). Ce décret dispose notamment:
"Article premier. - Dans les communes où sévit la pénurie de logements, la démolition totale ou partielle de maisons d'habitation est soumise à une autorisation de l'Office cantonal du logement ... Il en est de même de la transformation ou de l'utilisation de logements à d'autres fins que l'habitation ...
Le Conseil d'Etat arrête la liste des communes ... où sévit la pénurie de logements.
Art. 2. - En règle générale, l'autorisation est refusée lorsque l'immeuble en cause comprend des logements d'une catégorie où sévit la pénurie.
Art. 3. - L'autorisation est accordée lorsque la démolition apparaît indispensable pour des motifs de sécurité, de salubrité ou d'intérêt général; elle peut l'être à titre exceptionnel, si d'autres circonstances le commandent impérativement.
Art. 4. - Lorsqu'une construction nouvelle ou la transformation d'un bâtiment existant rendent nécessaire la démolition de locaux d'habitation, le permis de construire prévu par la loi sur la police des constructions ne peut être délivré avant que le requérant ait obtenu l'autorisation exigée par le présent décret.
Art. 11. - Les démolitions et transformations de maisons d'habitation pour lesquelles une demande d'autorisation est pendante en vertu de la loi sur la police des constructions sont soumises au présent décret et à ses dispositions d'application."
Pour le surplus, le décret règle la procédure et prévoit les sanctions pénales à infliger à ceux qui contreviennent à ses dispositions.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la Chambre vaudoise immobilière, Jules Giesser et Claude Nicod requièrent le Tribunal fédéral d'annuler le décret, qui, selon eux, viole l'art. 4 Cst., ainsi que la garantie de la propriété et le principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
L'Etat de Vaud, représenté par son Conseil d'Etat, conclut au rejet du recours.
BGE 89 I 178 S. 180
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Selon les recourants, le décret attaqué empiète sur un domaine que la Confédération a réglé par l'additif constitutionnel du 24 mars 1960 sur le maintien de mesures temporaires en matière de contrôle des prix, par l'arrêté fédéral du 21 décembre 1960 sur les loyers des biens immobiliers et la caisse de compensation des prix du lait et des produits laitiers ainsi que par l'ordonnance du Conseil fédéral du 11 avril 1961 concernant les loyers et la limitation du droit de résiliation. A leur avis, le décret est dès lors contraire au principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
a) Le Tribunal fédéral a déjà jugé que ces trois actes législatifs appartenaient au droit public fédéral (RO 88 I 170). Quant au décret litigieux, il vise essentiellement à lutter contre la pénurie de logements. Il a dès lors été édicté principalement dans l'intérêt public. L'observation de ses dispositions est d'ailleurs garantie par le moyen de la contrainte administrative (art. 10) et par des sanctions pénales (art. 9). Il fait donc partie du droit public cantonal (RO 85 I 21, 88 I 170).
b) D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, le droit public fédéral prime d'emblée et toujours le droit public cantonal. Lorsque, dans un domaine du droit public, le législateur fédéral a fait usage d'une compétence qui lui est attribuée par la constitution et qu'il a posé des règles exhaustives, les cantons ne peuvent plus légiférer en la même matière, du moins en adoptant des règles différentes (RO 88 I 170 et 291). Pour décider si cette règle a été violée et si, par conséquent, il y a eu atteinte au principe de la force dérogatoire du droit fédéral, il faut déterminer la portée respective des règles fédérales et cantonales qui, selon les recourants, s'affrontent en l'espèce.
c) C'est l'additif constitutionnel du 24 mars 1960 qui est à la base de ces règles fédérales. Comme son titre l'indique, il a pour objet "le maintien de mesures temporaires
BGE 89 I 178 S. 181
en matière de contrôle des prix". Il donne tout d'abord à la Confédération le pouvoir d'édicter des "prescriptions sur les loyers" (art. 1er al. 1). Ainsi que cela ressort du message du Conseil fédéral relatif au maintien du contrôle des prix (message qui accompagnait le projet d'additif), ces prescriptions doivent avant tout permettre à la Confédération de contrôler les prix des loyers, de façon à éviter des hausses démesurées qui augmenteraient le coût de la vie et risqueraient d'une part de troubler l'équilibre monétaire et de porter préjudice à l'économie nationale en diminuant sa capacité de concurrence à l'égard des produits étrangers, d'autre part d'avoir des répercussions trop rigoureuses sur le plan social (FF 1959 II 475; cf. le texte de l'art. 2 al. 2 de l'additif). A côté des prescriptions sur les loyers, l'additif constitutionnel autorise la Confédération à édicter "des prescriptions sur la protection des locataires". Celles-ci sont considérées comme le complément indispensable d'un contrôle efficace des loyers et n'ont de raison d'être qu'en rapport avec ce contrôle. Elles doivent restreindre le droit de résiliation du bailleur afin d'empêcher ce dernier d'éluder les règles auxquelles il est soumis en congédiant des locataires qui refusent de payer un loyer illicite (cf. Message précité, FF 1959 II 483). L'Assemblée fédérale a fait usage des pouvoirs qui lui ont été ainsi conférés en adoptant l'arrêté fédéral du 21 décembre 1960 sur les loyers des biens immobiliers et la caisse de compensation des prix du lait et des produits laitiers. Cet arrêté institue le contrôle et la surveillance des loyers, qui se caractérisent tous deux par un pouvoir conféré à l'autorité d'intervenir dans les rapports entre bailleur et locataire pour fixer le prix du loyer. Il charge en outre le Conseil fédéral d'édicter les prescriptions d'exécution ainsi que les règles qui doivent limiter le droit de résiliation pour assurer l'efficacité du contrôle des loyers. Le Conseil fédéral a utilisé cette délégation de compétence par son ordonnance du 11 avril 1961 concernant les loyers et la limitation du droit de résiliation.
En ce qui concerne la fixation du loyer et la limitation
BGE 89 I 178 S. 182
du droit de résiliation, ces diverses règles fédérales forment un tout cohérent et sans lacunes. Si, sur des points déterminés (questions de procédure et d'exécution surtout), elles laissent subsister les compétences des cantons (cf. notamment art. 1er al. 3 de l'additif constitutionnel, art. 3 al. 3, 6 al. 1, 13 al. 1, 25 de l'arrêté fédéral, art. 31, 41, 60, 65 de l'ordonnance), elles ont pour le surplus un caractère exhaustif (cf. au sujet du droit de résiliation RO 88 I 169 ss.). Elles excluent donc toute réglementation cantonale en la même matière.
Le décret adopté par le Grand Conseil vise à lutter contre la pénurie de logements, plus spécialement d'appartements dont le loyer est en rapport avec les ressources de la majorité des familles. Cela ressort non seulement de l'exposé des motifs qui accompagnait le projet (BGC, automne 1962, p. 714 ss.) et des déclarations faites lors des débats parlementaires (BGC, automne 1962, p. 804/805), mais du texte même du décret. Ce dernier prévoit en effet qu'il est applicable dans les communes où sévit la pénurie de logements (art. 1er) et qu'en règle générale le permis de démolir sera refusé "lorsque l'immeuble en cause comprend des logements d'une catégorie où sévit la pénurie". En outre, il ne touche le propriétaire que dans son droit de démolir ou de transformer un bâtiment et de reconstruire un immeuble neuf à la place de l'ancien.
Ainsi, le décret vaudois vise à lutter contre la pénurie de logements comme telle, tandis que le droit fédéral ne tend à combattre qu'un des effets de celle-ci, la hausse des loyers. Le droit vaudois prévoit des mesures destinées à accroître de façon générale le nombre des logements disponibles, alors que le droit fédéral cherche à assurer le contrôle des prix sans favoriser la construction d'immeubles nouveaux ou empêcher la démolition de maisons anciennes, mais encore utilisables. Le décret du Grand Conseil ne concerne directement que le propriétaire. Il ne se préoccupe pas du locataire. Ce dernier n'est même pas partie à la procédure relative à l'octroi du permis. En particulier, il
BGE 89 I 178 S. 183
ne peut pas recourir contre une décision autorisant la démolition (BGC, automne 1962, p. 804/805). En revanche, le droit fédéral intervient dans les rapports entre propriétaire et locataire.
Le décret attaqué diffère donc de l'additif constitutionnel du 24 mars 1960 et de ses dispositions d'exécution par son but, son objet et les moyens qu'il utilise. Il ne porte dès lors pas atteinte au principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
d) Il est vrai que les règles du droit fédéral permettent aux locataires d'un immeuble d'empêcher la démolition de celui-ci. En vertu de l'OCL, les autorités cantonales peuvent en effet, sans tomber dans l'arbitraire, considérer comme injustifié un congé donné pour cause de démolition lorsque celle-ci est entreprise à seule fin d'augmenter les revenus du propriétaire et que le bâtiment visé se trouve dans un état acceptable et possède un rendement convenable (cf. RO 87 I 514 rendu à propos de l'art. 31 OCL 1956, mais applicable à la disposition analogue de l'art. 34 OCL 1961). Dans cette mesure, les règles du droit fédéral ont des effets voisins de ceux du décret.
Assurément aussi, ce dernier protège les locataires de l'immeuble, même mieux à certains égards que le droit fédéral, car il subordonne la démolition à des conditions plus étroites. D'une part, le propriétaire qui n'obtiendra pas l'autorisation de démolir n'aura plus de raison de congédier ses locataires. D'autre part, le refus de l'autorisation de démolir permettra aux locataires de s'opposer plus efficacement, dans le cadre des règles du droit fédéral, à un congé donné pour cause de démolition. En effet, un tel refus empêchera le propriétaire d'obtenir le permis de construire (art. 4 du décret), que les autorités cantonales peuvent exiger de lui pour valider le congé (RO 87 I 514). Le décret a donc aussi des effets connexes à ceux du droit fédéral.
Toutefois, si les règles de l'OCL fournissent un moyen d'empêcher la démolition d'un immeuble, c'est principalement
BGE 89 I 178 S. 184
parce que cette démolition vise à soustraire un bâtiment au contrôle des loyers. Du même coup, sans doute, le nombre des logements disponibles est maintenu, comme le veut le décret vaudois. Mais cet effet est secondaire par rapport à la conséquence essentielle de la réglementation fédérale. La protection que le décret vaudois assure aux locataires est purement accessoire aussi. En effet, il est applicable même si la maison d'habitation n'est pas soumise au contrôle des loyers, n'est pas louée ou si tous les locataires ont accepté la résiliation. Du reste, d'autres règles de droit cantonal protègent indirectement les locataires. Ainsi en va-t-il des règles de police des constructions, car leur inobservation s'oppose à la délivrance du permis de construire et empêche par conséquent le propriétaire d'obtenir la validation du congé. Il ne s'ensuit pas pour autant que ces prescriptions sont incompatibles avec le droit fédéral. Ce qui est décisif à cet égard, c'est que le droit fédéral ne règle de manière exhaustive que les interventions de l'Etat dans les rapports entre propriétaire et locataire touchant la fixation du loyer et le droit de résiliation. Il ne prescrit ni explicitement ni implicitement que les propriétaires immobiliers ne pourront pas être soumis à d'autres restrictions de droit public destinées notamment à lutter contre la pénurie de logement. Le pouvoir des cantons d'édicter de telles prescriptions subsiste donc. Le passage de l'arrêt Falk (RO 88 I 76), selon lequel les cantons ne sont pas autorisés à prohiber la transformation de locaux d'habitation en locaux commerciaux, ne conduit pas à une conclusion différente, car il se rapporte uniquement aux règles de droit fédéral limitant le droit de résiliation.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7fb0b76e-5598-46d1-91d2-b721a05421c7 | Urteilskopf
90 II 449
50. Arrêt de la IIe Cour civile du 22 octobre 1964 dans la cause l'Union contre Gilardi. | Regeste
Kasko-Versicherung. Bezeichnung der versicherten Sache.
1. Die Folgen eines Irrtums in der Bezeichnung der versicherten Sache sind durch die allgemeinen Grundsätze des Obligationenrechts über die Willensmängel beherrscht, nicht durch die Spezialnormen betreffend den Versicherungsvertrag (Erw. 1 und 2).
2. Wann ist der Irrtum des Erklärenden dem Vertragsgegner erkennbar (Erw. 3)?
3. Pflichten der Parteien bei den im Hinblick auf den Vertragschluss geführten Vorbesprechungen. Eine Verletzung dieser Pflichten (culpa in contrahendo) begeht der Versicherer, der es bei Prüfung des Antrages unterlässt, die Akten der früher vom nämlichen Versicherungsnehmer eingegangenen andern Verträge nachzusehen (Erw. 4-6).
4. Mitverschulden des Versicherungsnehmers, der die im Antrag und hernach in der Versicherungspolice enthaltenen Angaben über die versicherte Sache nicht nachprüft (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 450
BGE 90 II 449 S. 450
A.-
Georges Gilardi, qui exploite une entreprise de transports à Genève, était détenteur d'un camion Fiat 642 N, modèle 1952, moteur no 1000, châssis no 000 807, d'un poids de 9280 kg. Il avait contracté auprès de l'Assicuratrice italiana deux polices d'assurance, l'une concernant la responsabilité civile, l'autre le casco. L'assureur a résilié la première police, à l'occasion d'un sinistre, pour le 24 novembre 1954. La seconde police, arrivée à échéance le 1er septembre 1955, n'a pas été renouvelée.
Le 15 novembre 1954, Gilardi signa une proposition d'assurance responsabilité civile pour ledit camion auprès de l'Union, Compagnie d'assurance contre l'incendie, les accidents et les risques divers (en abrégé: l'Union). La police, établie par l'agent général Julien Cots, lui fut remise le 29 novembre. Elle prévoit qu'une franchise de 400 fr. reste à la charge de l'assuré.
Le 18 février 1955, Gilardi acheta aux Etablissements Gama SA, à Morges, un camion Fiat 642 N, modèle 1955, moteur no 10 412, châssis no 007 866, d'un poids de 9900 kg, destiné à remplacer le précédent. Le prix convenu, 50 000 fr., devait être réglé en un acompte initial de 27 000 fr. payable à la vente de l'ancien camion, et le solde par mensualités. Le 7 avril 1955, l'Union délivra à Gilardi une attestation d'assurance responsabilité civile
BGE 90 II 449 S. 451
pour le nouveau véhicule. Elle fut avisée le même mois par le Service cantonal des automobiles que l'ancien camion avait été mis hors de circulation. En effet, le 14 avril 1955, Gilardi prit possession du nouveau camion et cessa de circuler avec l'ancien. Celui-ci fut vendu à un tiers le 31 août 1955 pour le prix de 40 000 fr. L'acquéreur contracta une assurance casco auprès de l'Assicuratrice italiana, pour une durée de trois ans.
Le 29 août 1955, Gilardi signa une proposition d'assurance casco auprès de l'Union, pour une durée de cinq ans. Le véhicule à assurer était désigné comme un camion Fiat, châssis no 000 807, moteur no 1000, dont le proposant était déclaré propriétaire depuis 1952. La proposition fut rédigée par Julien Cots, agent général de la compagnie, soit sur la base des indications données verbalement par l'assuré, soit sur le vu de la police d'assurance responsabilité civile présentée par lui. Elle prévoit une franchise de 1000 fr. Sous la rubrique relative aux dégâts antérieurs figure la mention "voir dossier". Gilardi signa la proposition sans la lire. La police, établie le 1er septembre 1955, reproduit les indications de la proposition. La prime fut payée régulièrement pendant cinq ans.
Le 7 décembre 1955, un avenant fut ajouté à la police d'assurance responsabilité civile. Il permettait à Gilardi d'assurer, en plus du camion, un second véhicule. Il précise que "le camion Fiat 642 N, de 9900 kg, reste assuré comme par le passé". Or la police mentionnait encore à ce moment-là l'ancien camion, tandis que l'avenant indique le poids du nouveau.
Ce n'est que par un avenant du 2 juillet 1959 que le nouveau camion, moteur no 10 412, fut désigné comme assuré par la police responsabilité civile du 29 novembre 1954. En revanche, sur la proposition d'assurance du 15 novembre 1954, le camion moteur no 1000 avait été remplacé par le camion moteur no 10 412, au moyen de mentions manuscrites opérées à une date qui n'a pu être déterminée.
Le nouveau camion eut un accident le 2 août 1960. Le
BGE 90 II 449 S. 452
dommage fut arrêté à 24 860 fr., sur le vu d'une expertise.
B.-
Par exploit du 5 avril 1962, précédé d'un commandement de payer notifié le 5 mars 1962 et frappé d'opposition, Gilardi fit assigner l'Union en paiement de 24 860 fr. avec intérêt à 5% dès le 3 août 1960.
La défenderesse conclut au rejet de la demande. Elle confirma son refus de payer, en observant que la police d'assurance casco ne couvrait pas le camion accidenté, mais le premier véhicule, que le demandeur avait vendu à un tiers.
Le Tribunal de première instance de Genève rejeta la demande, selon jugement du 23 avril 1963.
Statuant le 12 mai 1964 sur l'appel du demandeur, la Deuxième Chambre de la Cour de justice du canton de Genève condamna l'Union à payer à Gilardi 12 430 fr. avec intérêt à 5% dès le 5 mars 1962. Elle considéra qu'en procédant à une simple vérification dans son dossier, la compagnie d'assurance aurait pu dissiper l'erreur commise par le proposant dans la désignation du camion assuré. Ne l'ayant pas fait, elle avait commis une culpa in contrahendo qui l'obligeait à payer des dommages-intérêts au preneur d'assurance. De son côté, celui-ci avait fait preuve de négligence en omettant de contrôler exactement la désignation du camion qu'il voulait assurer. En raison de sa faute concurrente, il ne recevrait qu'une indemnité réduite de moitié. La créance en dommages-intérêts portait intérêt dès la notification du commandement de payer.
C.-
L'Union recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend ses conclusions libératoires.
L'intimé Gilardi requiert par la voie du recours joint que la recourante principale soit condamnée à lui payer 24 860 fr. en capital.
Chaque partie conclut au rejet du recours de son adversaire.
BGE 90 II 449 S. 453
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'arrêt attaqué, Gilardi avait l'intention de conclure une assurance casco pour le nouveau camion qu'il venait d'acheter aux Etablissements Gama SA Mais il s'est trompé dans la désignation du véhicule assuré. Il a indiqué dans sa proposition les caractéristiques de son ancien camion. La juridiction de réforme est liée par ces constatations de fait relatives à la volonté dite interne d'un contractant et à l'erreur qui a vicié sa déclaration (art. 63 al. 2 OJ; RO 88 II 34, 87 II 137, 81 II 52). Gilardi n'a toutefois pas invoqué son erreur sur l'objet assuré pour faire annuler le contrat, dans le délai fixé par l'art. 31 CO. Il réclame au contraire l'exécution de la convention, en rectifiant la désignation erronée. On peut dès lors se dispenser d'examiner si la faculté d'agir en annulation du contrat ne devrait pas lui être déniée du seul fait qu'il n'a pas lu la proposition signée de sa main.
2.
La recourante prétend que les juges cantonaux ont violé le droit fédéral en appliquant le droit des obligations au lieu des règles spéciales qui régissent le contrat d'assurance. Elle se réfère plus particulièrement à l'art. 12 LCA, qui donne au preneur d'assurance le droit - limité dans le temps - de demander la rectification de la police, si celle-ci ne concorde pas avec les conventions intervenues. Mais elle perd de vue qu'en l'espèce, il n'y a aucune divergence entre la proposition d'assurance et la police. C'est la proposition elle-même, sur la base de laquelle la police a été établie, qui ne correspond pas à la volonté réelle du preneur d'assurance. Peu importe, dès lors, que celui-ci n'ait pas demandé la rectification de la police dans les quatre semaines qui suivent la réception de l'acte, délai fixé par la disposition citée.
La Cour de justice estime que, si la compagnie d'assurance avait vérifié le dossier de son assuré, elle se serait aperçue de l'erreur relative à la désignation du véhicule. Aussi pourrait-on songer à appliquer l'art. 8 ch. 4 LCA,
BGE 90 II 449 S. 454
combiné avec l'art. 6 LCA. Aux termes de ces dispositions légales, l'assureur ne peut se départir du contrat, malgré la réticence du proposant, s'il connaissait ou devait connaître un fait important que son interlocuteur a, par sa propre faute, inexactement déclaré. Toutefois, les
art. 4 à 8
LCA concernent exclusivement les faits importants pour l'appréciation individuelle du risque, c'est-à-dire la nature et l'étendue du risque par rapport à un objet déterminé qui doit être assuré et dont la désignation est certaine. En revanche, les dispositions générales du droit des obligations demeurent seules applicables au vices de la volonté, par exemple à l'erreur affectant la désignation de l'objet mentionné dans la proposition d'assurance (cf. art. 100 LCA; RO 41 II 471; ROELLI, Kommentar, n. 2 ad art. 4 LCA, p. 61; ROELLI/JAEGER, n. 11 in fine ad art. 100 LCA).
En l'espèce, Gilardi n'a pas déclaré inexactement les caractéristiques du nouveau camion (année de construction, numéro du moteur, etc.). Il a proposé par erreur l'assurance de l'ancien véhicule dont il était propriétaire depuis 1952, par rapport auquel ses déclarations sont exactes. C'est donc bien à la lumière du droit des obligations que le litige doit être tranché.
3.
L'art. 18 CO fonde l'interprétation des contrats sur la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux dénominations inexactes dont elles se seraient servies par erreur. Les déclarations adressées à une personne déterminée doivent être interprétées d'après le sens que le destinataire pouvait raisonnablement leur attribuer en le considérant comme réellement voulu, sur la base de l'attitude antérieure du déclarant. En règle générale, on admettra que le destinataire devait se fonder sur les circonstances qu'il connaissait ou qu'il aurait dû connaître au moment où la déclaration lui a été faite (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 2, et BECKER, n. 4 à 6 ad art. 18 CO; VON TUHR/SIEGWART, § 34).
Les juges cantonaux ont laissé indécis le point de savoir si l'art. 18 CO était applicable en l'espèce. Or il s'agit de
BGE 90 II 449 S. 455
déterminer la portée d'une déclaration de volonté selon le principe dit de la confiance et les règles de la bonne foi. La question relève de l'application du droit. Elle est donc soumise au libre examen de la juridiction de réforme (cf. entre autres arrêts RO 69 II 322, 77 II 173, 77 III 3, 80 II 31 in fine, 87 II 237).
Dans le cas particulier, l'Union ne pouvait ignorer qu'elle avait délivré pour le nouveau camion, le 7 avril 1955, une attestation d'assurance responsabilité civile destinée au Service cantonal des automobiles. Elle a établi ce document sur la base de la police existante, le nouveau véhicule remplaçant l'ancien. Elle a été informée à la même époque que l'ancien camion avait été mis hors de circulation. Elle n'était cependant pas censée conclure d'emblée de ces circonstances que la volonté réelle du propriétaire était sans aucun doute possible d'assurer en casco le nouveau véhicule. Non seulement Gilardi avait indiqué comme objet du contrat le camion, moteur no 1000, mais encore il avait précisé qu'il en était propriétaire depuis 1952, confirmant ainsi la désignation précédente. De plus, l'assurance contre le risque de perte totale du véhicule mis hors de circulation n'était nullement inconcevable. En effet, le camion gardait une valeur considérable. Il a été vendu plus tard 40 000 fr. Le produit de la vente devait être affecté au paiement du premier acompte sur le prix du véhicule acheté. On ne saurait dès lors admettre que l'Union aurait dû comprendre les déclarations de Gilardi comme l'expression erronée d'une volonté réelle d'assurer le nouveau camion.
4.
La Cour de justice estime que la recourante a violé les devoirs incombant aux parties lors des pourparlers en vue de la conclusion du contrat. En vertu des règles de la bonne foi, chacun des contractants assume dès le moment où il entame les pourparlers l'obligation de renseigner son interlocuteur, dans une certaine mesure, sur les circonstances propres à influencer sa décision de conclure le contrat et de le conclure à certaines conditions. Une partie répond du chef de la culpa in contrahendo non seulement lorsqu'au
BGE 90 II 449 S. 456
cours des pourparlers elle a agi astucieusement, mais déjà lorsque son attitude a été de quelque manière fautive (RO 68 II 303, 77 II 136; cf. MERZ, n. 264 et 270 ss ad art. 2 CC). Assurément, le devoir d'information ne concerne pas les circonstances que l'autre partie était censée connaître elle-même (RO 68 II 303). Et l'assureur n'est pas tenu, en général, de vérifier l'exactitude des renseignements donnés par le proposant (RO 73 II 56, consid. 6). Il doit seulement résoudre les difficultés provenant des incertitudes et des contradictions qui résulteraient du texte de la proposition. Néanmoins, il ne saurait éluder l'obligation, que lui imposent les règles de la bonne foi, de redresser l'erreur commise par l'autre partie, lorsque cette erreur porte sur un fait qu'il connaissait ou qu'il devait connaître. En effet, la loi dispose que l'assureur ne peut même pas invoquer en pareil cas la réticence du proposant sur des faits importants pour apprécier l'étendue du risque (cf. art. 8 ch. 3 et 4 LCA). Or l'assureur est censé connaître, en particulier, les renseignements qui lui ont été donnés lors de la souscription d'assurances antérieures ou lors du règlement de sinistres antérieurs - ce qui montre l'utilité des dossiers d'assurés - et même les faits appris par hasard de la bouche de tiers (PETERMANN, la réticence en droit suisse des assurances, conférence donnée en mai 1963, dont le texte polycopié a été produit par la recourante dans la procédure cantonale, p. 37, et qui a été publiée entre-temps dans la Revue suisse d'assurances 1964, nos 7 et 8, p. 245; cf. aussi ROELLI, ad art. 8 ch. 3 et 4 LCA, p. 134, et OSTERTAG/HIESTAND, Versicherungsvertrag, n. 5 ad art. 8 LCA). A plus forte raison doit-il prendre en considération, dans les pourparlers qui précèdent la conclusion d'un contrat relatif à l'assurance d'un véhicule automobile, des communications formelles au sujet de la mise hors de circulation d'un véhicule déjà assuré par lui et de son remplacement par un autre véhicule sur la police d'assurance responsabilité civile.
BGE 90 II 449 S. 457
En l'espèce, l'Union a été avisée en avril 1955 que le camion Fiat, moteur no 1000, avait été mis hors de circulation. Elle a délivré le 7 avril 1955 une attestation d'assurance responsabilité civile pour le camion, moteur no 10 412, qui remplaçait l'ancien sur la police. Informée de ces circonstances, elle aurait dû consulter le dossier de l'assurance responsabilité civile contractée précédemment par Gilardi, avant d'établir la police de l'assurance casco. La divergence des indications relatives au numéro du moteur, au poids et à l'année de construction du camion, objet de l'assurance, serait alors apparue. Il est vrai que l'assurance casco de l'ancien camion, mis hors de circulation, n'était pas inconcevable. Mais elle demeurait insolite. Aussi la recourante aurait-elle dû interpeller le proposant pour lui faire préciser son intention réelle. L'erreur de la déclaration aurait alors été décelée à temps et corrigée.
Pour l'Union, il était indifférent d'assurer un camion plutôt que l'autre. La vérification ainsi exigée de la compagnie n'aurait donc pas empêché la signature du contrat, ni aggravé le risque. Elle était d'autant plus normale que le même agent général Cots, qui a traité la conclusion de l'assurance casco, s'était déjà occupé en novembre 1954 de l'assurance responsabilité civile et avait imposé à Gilardi, sur l'ordre de la direction, une franchise de 400 fr.
En outre, selon l'art. 11 LCA, qui est de droit impératif au sens de l'art. 98 LCA, l'Union aurait dû remettre à Gilardi, en avril 1955, un avenant à la police responsabilité civile constatant le changement de l'objet assuré. Au mépris de cette obligation, elle n'a remis l'avenant que le 2 juillet 1959. Si elle s'était conformée à la prescription légale, l'erreur dans la désignation du camion, objet de l'assurance casco, ne se serait sans doute pas produite. Il est en effet très vraisemblable que la proposition d'assurance casco a été remplie sur la base de la proposition annexée à la police d'assurance responsabilité civile en main de Gilardi. L'assureur n'a donc pas seulement omis d'éclairer le proposant
BGE 90 II 449 S. 458
sur le caractère insolite de sa déclaration de volonté. Il a contribué, par sa négligence, à provoquer l'erreur qui viciait cette déclaration.
5.
Peu importe pour la solution du litige que, selon l'art. 54 LCA, l'assurance casco ait été transférée au tiers acquéreur de l'ancien camion, moteur no 1000. Le véhicule est ainsi resté assuré auprès de l'Union jusqu'au 1er septembre 1960. S'il avait été endommagé ou détruit pendant ce temps, ladite compagnie aurait dû payer une indemnité, seule ou en concours avec le nouvel assureur de l'acheteur. Toutefois, l'hypothèse envisagée ne s'est pas réalisée. Il n'est d'ailleurs pas établi que le nouveau propriétaire du camion ou le nouvel assureur aient eu connaissance du fait que le véhicule était encore assuré (par erreur) auprès de la recourante. On peut se demander, de surcroît, si l'Union n'aurait pas opposé à une réclamation éventuelle une exception tendant à l'annulation du contrat pour vices de sa propre volonté.
6.
Au cours des pourparlers menés en vue de la conclusion du contrat, ainsi que dans l'élaboration de la police, l'Union n'a pas prêté l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de sa part. Elle a commis de la sorte une culpa in contrahendo qui engage sa responsabilité contractuelle (RO 68 II 303, 77 II 137). Elle est dès lors tenue de payer des dommages-intérêts à son partenaire conventionnel. Le fait que celui-ci ait laissé périmer sa faculté de demander l'annulation du contrat pour vice de la volonté ne lui a pas fait perdre son droit à une indemnité (PIOTET, Culpa in contrahendo ..., p. 141-4).
De son côté, Gilardi a commis une faute concurrente en négligeant de vérifier les caractéristiques du camion indiquées dans la proposition d'assurance, puis dans la police. Il a pourtant reçu une remarque du Service cantonal des automobiles, en décembre 1955, au sujet d'une erreur dans l'attestation d'assurance responsabilité civile (moteur no 1000 au lieu de 10 412). Il s'est rendu chez son assureur, qui a rectifié le document. Son attention ainsi attirée sur
BGE 90 II 449 S. 459
une inexactitude, il aurait dû se préoccuper de vérifier la police d'assurance casco. Il n'en a rien fait.
Le dommage n'est plus litigieux. La faute concurrente du lésé justifie une réduction de l'indemnité, selon les art. 99 al. 3 et 44 CO. Toutefois, la diminution de moitié opérée par la juridiction cantonale est excessive. La faute de l'assureur apparaît nettement plus grave que celle de l'assuré. La diligence requise du premier lors des pourparlers précédant la conclusion du contrat est en effet plus grande. Aussi faut-il se borner à réduire les dommagesintérêts d'un tiers et allouer à l'intimé les deux tiers de ses conclusions, somme arrondie à 16 560 fr.
Le point de départ de l'intérêt moratoire reste fixé au 5 mars 1962, date de la notification du commandement de payer.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Rejette le recours principal;
2. Admet partiellement le recours joint et réforme l'arrêt rendu le 12 mai 1964 par la Deuxième Chambre de la Cour de justice du canton de Genève en ce sens que l'Union, Compagnie d'assurance contre l'incendie, les accidents et les risques divers, est condamnée à payer à Georges Gilardi la somme de 16 560 fr., avec intérêt à 5% l'an dès le 5 mars 1962. | public_law | nan | fr | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7fb34490-425b-4df6-827b-7cd834805d20 | Urteilskopf
87 II 277
39. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. November 1961 i.S. Eheleute Sch. | Regeste
Ehescheidung wegen tiefer Zerrüttung (
Art. 142 ZGB
).
Ehezwist infolge ungünstiger Charaktereigenschaften.
Pflichten der Ehegatten.
Die Annahme, dass dem klagenden Ehegatten die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft zuzumuten sei, lässt sich nicht damit begründen, dass der beklagte Ehegatte bei gutem Willen imstande wäre, das Zusammenleben erträglich zu gestalten. | Sachverhalt
ab Seite 277
BGE 87 II 277 S. 277
Der im Jahre 1907 geborene, seit 1955 verwitwete Kaufmann Sch. heiratete am 22. Mai 1957 die um sieben Jahre jüngere Journalistin Ch. Die Ehegatten vereinbarten, zunächst nicht beisammen zu wohnen. Der Ehemann besuchte die Frau zwei- bis dreimal im Monat über das Wochenende und zahlte ihr monatlich Fr. 300.--. In einem Eheschutzverfahren, das im Frühjahr 1959 auf Begehren der Ehefrau durchgeführt wurde, erklärte diese, sie sei bereit, die eheliche Gemeinschaft aufzunehmen, wenn der Ehemann in seinem Haus eine schickliche Wohnung einrichte; sie könne aber mit ihrer Stieftochter (geb. 1939), die ihr feindlich gesinnt sei, nicht zusammenleben. Der
BGE 87 II 277 S. 278
Ehemann erwiderte, er sehe keine andere Lösung als die Scheidung. Am 31. März 1960 erschien die Ehefrau am Wohnort des Mannes, worauf die Ehegatten knapp drei Wochen zusammenlebten. Am 19. April 1960 verliess die Ehefrau nach einem heftigen Streit das Haus des Mannes. Der von diesem hierauf eingeleiteten Scheidungsklage widersetzte sie sich, weil die Ehe nicht zerrüttet sei.
Der Appellationshof des Kantons Bern wies die (erstinstanzlich geschützte) Klage ab mit der Begründung, es treffe zwar zu, dass die Beklagte gegenüber ihrer Stieftochter ohne jeden ernsthaften Grund Eifersucht, Neid und Hass bekundet und über sie schwer herabsetzende Äusserungen getan habe und dass sie, nach verschiedenen Vorfällen zu schliessen, eine egozentrische, überhebliche, rücksichtslose, aggressive, selbstgerechte und einsichtslose Frau sei, die auf banale Vorkommnisse oder Ungeschicklichkeit ihrer Mitmenschen mit den schärfsten Mitteln reagiere. Der Kläger habe aber ihr Verhalten zunächst einfach hingenommen und sie dann am 19. April 1960 kurzerhand aus dem Hause geschickt. Er habe sich also nicht ernstlich um die Beseitigung oder Überbrückung der Charaktermängel seiner Frau bemüht. Die eheliche Gemeinschaft könne wieder aufgenommen werden, wenn die Beklagte ihrem unbeherrschten Temperament und ihrem Egoismus Zügel auflege, Selbstbeherrschung übe und auf die Angehörigen des Klägers Rücksicht nehme und wenn der Kläger mit ihr eine eigene Wohnung beziehe, mit ihr offen spreche, sie vor ihre Verantwortung stelle und nötigenfalls den Eheschutzrichter oder einen Psychiater anrufe. Die Fortsetzung der Ehe sei daher nicht unzumutbar.
Auf Berufung des Klägers hin spricht das Bundesgericht die Scheidung aus.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die von der Vorinstanz festgestellten Charaktereigenschaften der Beklagten, insbesondere ihr unbeherrschtes, anmassendes und aggressives Wesen, wirkten sich
BGE 87 II 277 S. 279
für den Kläger auch abgesehen von den beleidigenden Äusserungen über seine Tochter sehr unangenehm aus, wie die von der Vorinstanz geschilderten Vorfälle zeigen. Auch wenn man der Beklagten zubilligt, dass die anormale Stellung, in der sie sich nach der Heirat bis zur Aufnahme des gemeinsamen Haushalts befand, bei ihr eine gewisse Gereiztheit auslösen konnte, und wenn man dem für diese Situation mitverantwortlichen Kläger deswegen ein besonderes Mass von Geduld zumutet, muss doch festgestellt werden, dass die heftigen Reaktionen der Beklagten das Mass des Erträglichen überschritten. Dass der Kläger sich bei den für ihn überaus peinlichen Vorfällen beim Fussballmatch in Lengnau und im Hotel in Brissago beherrschte und nachher mit der Beklagten nach Biel oder Neuenburg bzw. nach Hause fuhr, bedeutet nicht, dass er ihr Verhalten einfach passiv hingenommen habe. Die Annahme der Vorinstanz, er habe nicht einmal behauptet, ihr Vorhalte gemacht zu haben, beruht offensichtlich auf Versehen. Im vorinstanzlichen Parteiverhör hat der Kläger ausdrücklich erklärt, er habe der Beklagten nach diesen Ereignissen Vorwürfe gemacht, was ohne weiteres als glaubhaft erscheint. (Die Vorinstanz hat denn auch den Aussagen des Klägers in andern Punkten weitgehend Glauben geschenkt.) Dass der am 19. April 1960 nach den Vorfällen von diesem Tag erfolgten Wegweisung der Beklagten und der nachfolgenden Scheidungsklage keine Warnung vorausgegangen sei, stimmt im übrigen auch deswegen nicht, weil der Kläger bereits im Eheschutzverfahren vom Frühjahr 1959 von Scheidung gesprochen hatte.
Zu Unrecht sucht die Vorinstanz ihre Auffassung, dass dem Kläger die Fortsetzung der Ehe trotz dem aggressiven Verhalten der Beklagten zuzumuten sei, mit dem Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu stützen, wonach die Ehegatten ihren guten Willen für die Aufrechterhaltung der Ehe einzusetzen haben und sich, wenn Charaktereigenschaften zu Schwierigkeiten in der Ehe
BGE 87 II 277 S. 280
Anlass geben, nicht einfach gehen lassen und dem anders gearteten Ehepartner unduldsam begegnen dürfen, sondern durch Selbstbeherrschung und Anpassung an den andern nach Möglichkeit dafür zu sorgen haben, dass die beiderseits vorhandenen Eigenschaften sich nicht zum Nachteil der Gemeinschaft auswirken (
BGE 72 II 401
,
BGE 74 II 66
,
BGE 79 II 341
). Wenn auch das Verhalten des Klägers in anderer Hinsicht (zumal deswegen, weil er keine ernstlichen Bemühungen zur Herstellung eines gemeinsamen Haushalt unternahm) keineswegs fehlerfrei war, so kann ihm doch nach den vorliegenden Feststellungen nicht vorgeworfen werden, er habe es gegenüber der Beklagten an der nötigen Duldsamkeit fehlen lassen. Die Annahme, er hätte die Beklagte durch Anrufung des Eheschutzrichters oder Beizug eines Psychiaters dazu bringen können, sich besser zu beherrschen, widerspricht der Lebenserfahrung. Solche Massnahmen hätten höchstens dann Erfolg versprochen, wenn bei der Beklagten wenigstens ein Mindestmass von Einsicht in ihre Fehler vorhanden gewesen wäre. Dies war jedoch nach den eigenen Feststellungen der Vorinstanz (die u.a. auf die Selbstgerechtigkeit und Einsichtslosigkeit der Beklagten hinweist) nicht der Fall. Noch in ihrem Schreiben an den Kläger vom 19. April 1960 bezeichnete sich die Beklagte als untadelige Ehefrau, die ein ganz ruhiges Gewissen habe. Dass dem klagenden Ehegatten die Fortsetzung der Ehe zuzumuten sei, wenn der andere bei gutem Willen das Zusammenleben erträglich gestalten könnte, ist nicht der Sinn der von der Vorinstanz angerufenen Rechtsprechung. Ob die Ehegatten sich pflichtgemäss um Selbstbeherrschung und gegenseitige Anpassung bemühten, ist bei der Anwendung von
Art. 142 Abs. 1 ZGB
nur insofern von Bedeutung, als die Fortsetzung der Ehe nicht als unzumutbar bezeichnet werden kann, wenn der klagende Ehegatte selber es in der Hand hätte, die ehelichen Beziehungen zu verbessern (vgl.
BGE 78 II 301
). Dem Scheidungsbegehren des Klägers lässt sich daher nicht entgegenhalten, die Ehe der Parteien könne
BGE 87 II 277 S. 281
weitergeführt werden, wenn die Beklagte ihrem unbeherrschten Temperament und ihrem Egoismus Zügel anlege, wozu sie nach der Auffasung der Vorinstanz bei gutem Willen imstande wäre.
4.
Was schliesslich noch die Haushaltführung der Beklagten anlangt, so dürfte richtig sein, dass die Erfahrungen während der nur vom 31. März bis 19. April 1960 dauernden (und zudem durch den Osterausflug nach Brissago unterbrochenen) Tätigkeit der Beklagten als Hausfrau ein endgültiges Urteil nicht erlauben. Das geringe Interesse, das die Beklagte für diese Aufgabe zeigte, musste den Kläger aber immerhin enttäuschen. Dass er von vornherein auf ein Versagen der Beklagten in diesem Punkte habe gefasst sein müssen, kann nicht anerkannt werden.
Wie dem aber auch sei, so kann dem Kläger auf jeden Fall angesichts der schon aus anderen Ursachen entstandenen schweren und nach der Lebenserfahrung nicht mehr zu überwindenden Konflikte unter den Parteien die Fortsetzung der Ehe nicht mehr zugemutet werden.
Dass die bestehende Zerrüttung im Sinne von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
vorwiegend der Schuld des Klägers zuzuschreiben sei, macht die Beklagte mit Recht nicht geltend.
Dem Scheidungsbegehren des Klägers ist daher zu entsprechen. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7fb42e42-bbd6-4094-9fd4-a455bb1a3c85 | Urteilskopf
122 IV 139
20. Urteil des Kassationshofes vom 15. März 1996 i.S. A. gegen X., Y. und Staatsanwaltschaft des Kantons Z. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 270 Abs. 1 und
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
;
Art. 320 StGB
;
Art. 35 DSG
; Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde; Begründungspflicht.
Nichteintreten auf eine Beschwerde, weil weder dargelegt wird noch ersichtlich ist, inwiefern der Beschwerdeführer durch die angezeigten Straftaten (Verletzung des Amtsgeheimnisses und Übertretung des Bundesgesetzes über den Datenschutz) einen materiellen oder immateriellen Schaden erlitten habe und inwiefern sich somit der angefochtene Einstellungsbeschluss auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken könne (E. 1, 2 und 3a).
Art. 270 Abs. 1 BStP
;
Art. 25 DSG
. Begriff der Zivilforderung.
Ansprüche gemäss Art. 25 Abs. 1 und 3 des Bundesgesetzes über den Datenschutz gegen Bundesorgane und kantonale Organe wegen angeblicher widerrechtlicher Bearbeitung von Personendaten sind keine Zivilforderungen im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
(E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 122 IV 139 S. 140
Am 25. März 1993 wurde A. wegen mehrfacher Vernachlässigung von Unterhaltspflichten zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 14 Tagen verurteilt. Dagegen reichte er Berufung ein. Am 1. Dezember 1993 ersuchte Rechtsanwältin B. als Vertreterin von Frau A. das Obergericht des Kantons Z. telefonisch um Zustellung der Akten zur Einsichtnahme. Der Obergerichtssekretär Y. stellte ihr die Akten am 2. Dezember 1993 zu. Sie enthielten unter anderem einen Strafregisterauszug betreffend A., in dem eine gelöschte Vorstrafe von 18 Monaten bedingt aus dem Jahre 1982 unter anderem wegen Vermögens- und Urkundendelikten sowie wegen nach dem neuen Sexualstrafrecht nicht mehr strafbaren Sittlichkeitsdelikten (im Sinne von Art. 194 Abs. 1 aStGB) vermerkt war.
A. reichte in der Folge bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Rechtsanwältin B. Strafantrag wegen unbefugten Beschaffens von Personendaten (
Art. 179novies StGB
) ein. Er machte unter anderem geltend, die Rechtsanwältin habe den ihn betreffenden Strafregisterauszug fotokopiert und diese Kopie im Rahmen eines Zivilprozesses beim Bezirksgericht Andelfingen eingereicht. Die Rechtsanwältin sei im fraglichen Strafverfahren wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten nicht rechtsgültig bevollmächtigt gewesen.
Im Rahmen des von A. gegen Rechtsanwältin B. angestrengten Strafverfahrens wegen unbefugten Beschaffens von Personendaten ersuchte die Bezirksanwaltschaft Andelfingen das Obergericht des Kantons Z. um die Beantwortung mehrerer Fragen, allenfalls um die kurzfristige Zurverfügungstellung der Strafakten. Der Gerichtssekretär am Obergericht Z. beantwortete im Auftrag des Obergerichtspräsidenten X. diese Fragen mit Schreiben vom 30. März 1994 und stellte der Bezirksanwaltschaft Andelfingen zur Beleuchtung des Hintergrundes der Sache mit gleicher Post die Strafakten betreffend Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, welche den erwähnten Strafregisterauszug betreffend A. enthielten, zur Verfügung. Zu diesem Zeitpunkt war das Strafverfahren gegen A. wegen Vernachlässigung von
BGE 122 IV 139 S. 141
Unterhaltspflichten durch Urteil des Obergerichts des Kantons Z. vom 28. Januar 1994 rechtskräftig abgeschlossen.
Mit Verfügung vom 22. September 1994 wurde das zufolge der Anzeige von A. eröffnete Ermittlungsverfahren gegen X. und Y. "wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses und Übertretung des Bundesgesetzes über den Datenschutz", angeblich begangen am 2. Dezember 1993 und am 30. März 1994, vom Untersuchungsrichteramt des Kantons Z. eingestellt. Die Staatsanwaltschaft verfügte mit Einsprache-Entscheid vom 30. Dezember 1994, dass das Ermittlungsverfahren eingestellt bleibe. Das Obergericht des Kantons Z. wies die von A. gegen die Verfahrenseinstellung erhobene Beschwerde am 29. Dezember 1995 ab.
A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und es sei die Eröffnung eines ordnungsgemässen Strafverfahrens gegen die angezeigten Amtspersonen anzuordnen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 270 Abs. 1 BStP
steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderen dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Richtet sich die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde etwa gegen ein freisprechendes Urteil, so ist nach der Rechtsprechung zudem erforderlich, dass der Geschädigte, soweit zumutbar, seine Zivilforderung im Strafverfahren adhäsionsweise geltend gemacht hat. Diese sich aus dem Gesetzeszweck ergebende Legitimationsvoraussetzung muss aber unter anderem dann nicht erfüllt sein, wenn sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen letztinstanzlichen Einstellungsbeschluss richtet (
BGE 120 IV 44
E. 4 S. 51 ff.).
Der Geschädigte muss in seiner Nichtigkeitsbeschwerde darlegen, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderung auswirken kann (
BGE 120 IV 44
E. 8 S. 57 f.). Diese Begründungspflicht besteht auch bei Nichtigkeitsbeschwerden gegen Einstellungsbeschlüsse; denn auch in bezug auf diese ist der Geschädigte zur Beschwerde nur unter der Voraussetzung legitimiert, dass sich der Entscheid auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken kann.
2.
Die Beschwerdegegner 1 und 2 stellten am 2. Dezember 1993 in dem gegen den Beschwerdeführer hängigen Berufungsverfahren wegen Vernachlässigung von
BGE 122 IV 139 S. 142
Unterhaltspflichten die diesbezüglichen Strafakten einschliesslich des darin enthaltenen Strafregisterauszuges, der eine gelöschte Vorstrafe von 18 Monaten Gefängnis bedingt vermerkte, auf ein telefonisches Gesuch hin der Zürcher Rechtsanwältin B. als Vertreterin von Frau A. zur Einsichtnahme zu.
a) Weder wird in der Nichtigkeitsbeschwerde dargelegt noch ist ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer dadurch einen materiellen oder immateriellen Schaden erlitten habe. Eine Zivilforderung gegen die Beschwerdegegner 1 und 2 fällt daher vernünftigerweise ausser Betracht. Der angefochtene Entscheid, durch den die Einstellung des Verfahrens wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses (
Art. 320 StGB
) mit der Hauptbegründung bestätigt wurde, dass das Vorgehen der Beschwerdegegner 1 und 2 gemäss den einschlägigen Bestimmungen der Strafprozessordnung erlaubt und im Sinne von
Art. 32 StGB
gerechtfertigt gewesen sei, kann sich demnach nicht im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken.
b) Zwar hat der Beschwerdeführer allenfalls dadurch einen materiellen oder immateriellen Schaden erlitten, dass die Rechtsanwältin B. angeblich den in den Strafakten enthaltenen Strafregisterauszug fotokopierte und die Kopie im Ehescheidungsprozess zwischen ihrer Klientin und dem Beschwerdeführer vor dem Bezirksgericht Andelfingen verwendete. Dieser allfällige Schaden ist indessen nicht die unmittelbare Folge der den Beschwerdegegnern 1 und 2 zur Last gelegten Verletzung des Amtsgeheimnisses durch Zustellung der Akten an die Rechtsanwältin und daher im hier zu beurteilenden Zusammenhang unerheblich.
c) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in diesem Punkt nicht einzutreten.
3.
Die Beschwerdegegner 1 und 2 stellten am 30. März 1994 die Strafakten betreffend das inzwischen rechtskräftig abgeschlossene Verfahren wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten einschliesslich des darin enthaltenen Strafregisterauszuges auf eine schriftliche Anfrage hin der Bezirksanwaltschaft Andelfingen in dem vom Beschwerdeführer gegen die Rechtsanwältin B. angestrengten Strafverfahren wegen unbefugten Beschaffens von Personendaten (
Art. 179novies StGB
) zur Einsichtnahme zu.
a) Weder wird in der Nichtigkeitsbeschwerde dargelegt noch ist ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer dadurch einen materiellen oder immateriellen Schaden erlitten habe. Eine Zivilforderung gegen die Beschwerdegegner 1 und
BGE 122 IV 139 S. 143
2 fällt daher vernünftigerweise ausser Betracht. Der angefochtene Entscheid - durch den das Verfahren wegen Übertretung des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) mit der Begründung eingestellt wurde, dass dieses Gesetz hier gemäss dessen Art. 2 Abs. 2 lit. c nicht anwendbar, dass im übrigen das Vorgehen der Beschwerdegegner 1 und 2 gemäss
Art. 352 StGB
(Rechtshilfe) in Verbindung mit
Art. 17, 19 und 37 DSG
rechtmässig gewesen sei und dass abgesehen davon die Strafbestimmungen des eidgenössischen Datenschutzgesetzes (Art. 34 f. DSG) auf die Datenbearbeitung durch kantonale Organe gemäss
Art. 37 Abs. 1 DSG
ohnehin nicht anwendbar seien - kann sich daher nicht im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken.
b) Allerdings stellte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 2. Mai 1994 bei der Vorinstanz als dem für die Zustellung der Strafakten an die Bezirksanwaltschaft Andelfingen verantwortlichen Organ gestützt auf Art. 25 Abs. 1 und 3 in Verbindung mit
Art. 37 Abs. 1 DSG
die Anträge, die Vorinstanz habe das widerrechtliche Weitergeben der Akten des abgeschlossenen Strafverfahrens betreffend Vernachlässigung von Unterhaltspflichten zu unterlassen, die Widerrechtlichkeit der Datenbearbeitung festzustellen und die Bekanntgabe bzw. die Weitergabe der Akten dieses abgeschlossenen Strafverfahrens an Dritte zu sperren. Diese Begehren sind indessen nicht als Zivilforderungen im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
zu qualifizieren. Daher ist es unerheblich, dass sich die Einstellung des Verfahrens wegen Übertretung des Bundesgesetzes über den Datenschutz auf die Beurteilung dieser Ansprüche auswirken kann und im konkreten Fall tatsächlich bereits ausgewirkt hat. Der Begriff der Zivilforderung im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
ist zwar weit zu fassen; er umfasst nicht nur Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen, sondern auch Ansprüche auf Unterlassung, Beseitigung und Feststellung einer widerrechtlichen Verletzung beispielsweise gemäss
Art. 9 Abs. 1 UWG
(SR 241) (
BGE 120 IV 154
E. 3c/aa S. 158,
BGE 121 IV 76
E. 1c S. 80). Als Zivilforderungen im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
können aber nach dem Sinn und Zweck dieser Bestimmung nur solche Ansprüche betrachtet werden, welche überhaupt adhäsionsweise im Strafverfahren geltend gemacht werden können. Das trifft in bezug auf die Ansprüche im Sinne von
Art. 25 Abs. 1-3 DSG
nicht zu. Diese Ansprüche werden vom verantwortlichen Bundesorgan bzw. vom verantwortlichen kantonalen Organ beurteilt (
Art. 25 Abs. 1,
Art. 37 Abs. 1 DSG
), das heisst von dem Organ, das die Daten angeblich
BGE 122 IV 139 S. 144
widerrechtlich bearbeitet hat, und gegen die Verfügung des Bundesorgans respektive gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid ist gemäss
Art. 25 Abs. 5 Satz 1 DSG
respektive
Art. 33 Abs. 1 lit. d DSG
die Beschwerde an die Eidgenössische Datenschutzkommission zulässig, deren Entscheid gemäss
Art. 25 Abs. 5 Satz 2 DSG
bzw.
Art. 100 Satz 1 OG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegt. Wohl hat die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer gestützt auf Art. 25 Abs. 1 und 3 in Verbindung mit
Art. 37 Abs. 1 DSG
geltend gemachten Ansprüche in dem Entscheid behandelt, in welchem sie auch das Strafverfahren u.a. wegen Übertretung des Bundesgesetzes über den Datenschutz eingestellt hat. Sie hat diese Ansprüche damit aber nicht adhäsionsweise als Strafgericht behandelt, sondern als für das Bearbeiten (siehe dazu
Art. 3 lit. e DSG
) der Daten des Beschwerdeführers durch Zustellung der Akten an die Bezirksanwaltschaft Andelfingen verantwortliches Organ.
c) Die angebliche Übertretung im Sinne von
Art. 35 DSG
ist ein Antragsdelikt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind die Strafantragsberechtigten in gewissen Fällen ungeachtet der in
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt, z.B. soweit es um Fragen des Strafantragsrechts als solchen geht (
BGE 120 IV 44
E. 3b und 7) oder soweit Verbänden und Organisationen etwa zur Wahrung der Interessen anderer Personen hinsichtlich bestimmter Straftaten ein Strafantragsrecht zusteht (
BGE 120 IV 154
E. 3c/cc S. 159 f.). Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt.
d) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt nicht einzutreten.
4.
Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass die angebliche vorsätzliche Missachtung von eidgenössischen und kantonalen Gesetzen durch die Beschwerdegegner 1 und 2 den Tatbestand der ungetreuen Amtsführung im Sinne von
Art. 314 StGB
erfülle und die Verfahrenseinstellung auch insoweit bundesrechtswidrig sei, wird nicht näher begründet.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt schon mangels einer ausreichenden Begründung nicht einzutreten.
5.
("Kostenfolgen") | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7fb45cd3-0978-4ae8-bd21-6d9093f48701 | Urteilskopf
114 Ib 357
52. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Dezember 1988 i.S. C. AG gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Siegelungsverfahren,
Art. 9 IRSG
I.V.M.
ART. 69 BSTP
.
Eine Versiegelung erfolgt, wenn vom Inhaber der zu beschlagnahmenden Akten bzw. im Falle einer juristischen Person von einem ihrer zuständigen Organe gegen die Durchsuchung Einsprache erhoben wird. Von dem bei der Durchsuchung anwesenden Inhaber der betreffenden Akten bzw. vom anwesenden zuständigen Organ der juristischen Person, die Inhaberin ist, ist zu erwarten, dass er bzw. es sich der Durchsuchung unmittelbar widersetzt, falls eine Versiegelung angeordnet werden soll. Erst nach geduldeter Durchsuchung und Beschlagnahme die Siegelung zu verlangen, widerspricht dem Zweck dieses Instituts bzw. vermag diesen gar nicht mehr zu ermöglichen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 114 Ib 357 S. 358
Die Staatsanwaltschaft beim Landgericht Hamburg führt gegen die deutschen Staatsangehörigen B. und P. sowie andere Personen ein Strafverfahren wegen qualifizierter Steuerhinterziehung gemäss § 370 der deutschen Abgabenordnung. Mitbetroffen sind die von den Beschuldigten beherrschten Firmen C. GmbH und - als deren Rechtsnachfolgerin - C. AG. Mit Rechtshilfeersuchen vom 2. November 1984 und sieben Ergänzungen bis 10. November 1986 verlangten die hamburgischen Strafbehörden Auskunft betreffend Geschäfte, welche über die genannten Firmen abgewickelt wurden, und zudem stellten sie das Begehren um Herausgabe der sachbezüglichen Unterlagen.
Die deutschen Strafbehörden begründen ihr Ersuchen zur Hauptsache damit, B. habe im Zusammenwirken mit P. über verschiedene Firmen fingierte Darlehen aufgenommen, die seinen Werken in der BRD belastet, jedoch zum privaten Gebrauch verwendet worden seien. Es sei davon auszugehen, dass die Darlehensbeträge in die BRD zurückgeflossen seien, wobei zunächst die Firma C. GmbH und hernach die Firma C. AG dazwischengeschaltet gewesen sei. Auf diese Weise hätten die Beschuldigten in der BRD einen Steuerbetrag von insgesamt mehr als 10 Millionen DM hinterzogen, dies fortgesetzt begangen während mehreren Jahren bis 1984. Diese Steuerhinterziehung sei von den Beschuldigten durch Urkundenfälschungen, Vorlage falschen Buchwerkes, falscher Bilanzen und durch Abgabe falscher Steuererklärungen begangen worden. Es liege also eine qualifizierte Steuerhinterziehung und damit Abgabebetrug im Sinne von § 370 der deutschen Abgabenordnung vor, so dass dem Ersuchen zu entsprechen sei.
Nachdem die Bezirksanwaltschaft Zürich die Rechtshilfeleistung vorerst abgelehnt hatte, stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit Entscheid vom 29. September 1986 in Gutheissung eines vom Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) erhobenen Rekurses fest, es liege Verdacht auf Abgabebetrug im Sinne von
Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG, SR 351.1)
vor, weshalb dem Rechtshilfegesuch zu entsprechen sei. Am 12. Januar 1987 schritt die Bezirksanwaltschaft Zürich zur Beschlagnahme der als beweiserheblich erachteten Akten der C. GmbH und der C. AG in den Räumlichkeiten der letztgenannten Firma. Anschliessend. ebenfalls noch am 12. sowie am 13. und 14. Januar 1988, wurden die Organe der C. AG - die Verwaltungsräte X. sowie die
BGE 114 Ib 357 S. 359
Prokuristin Z. im Rahmen des Rechtshilfeverfahrens als Zeugen einvernommen.
Gegen die Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 12. Januar 1987 führte die C. AG Rekurs, mit dem sie (soweit hier wesentlich) beantragte, die beschlagnahmten Akten seien im Sinne von § 101 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO) zu versiegeln.
In ihrem Rekursentscheid vom 24. August 1987 führte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich aus, der von der C. AG erst mit dem Rekurs gegen die Beschlagnahmeverfügung gestellte Antrag, die sichergestellten Akten seien einem Siegelungs- und Entsiegelungsverfahren im Sinne von
§ 101 StPO
zu unterziehen, sei zu spät gestellt worden. Die Gesellschaftsorgane hätten ausreichend Gelegenheit gehabt, sich der Durchsuchung und dem nachfolgenden Abtransport der Akten spontan zu widersetzen, nachdem die Beweismittelbeschlagnahme in Anwesenheit der Geschäftsführerin Z. vorgenommen worden und auch die beiden Verwaltungsräte X. noch gleichentags bzw. einen Tag später anlässlich ihrer Zeugenbefragung Kenntnis davon erhalten hätten. Sie hätten aber darauf verzichtet, die Siegelung zu verlangen. Auf ihr erst mit dem Rekurs gestelltes Siegelungsbegehren könne daher nicht eingetreten werden.
Die C. AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag (soweit hier wesentlich), die Verfügung vom 24. August 1987 sei aufzuheben; die beschlagnahmten Akten seien zu versiegeln und versiegelt aufzubewahren bis zu einem rechtskräftigen, gerichtlichen Entscheid darüber, ob und in welchem Umfange diese Akten ausgeliefert werden dürfen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Einzutreten ist auf die Rüge der Beschwerdeführerin, die kantonalen Behörden hätten die die Versiegelung von Akten betreffenden Bestimmungen verletzt. Hierbei handelt es sich gemäss
Art. 9 IRSG
um
Art. 69 BStP
und nicht um die - damit allerdings im wesentlichen übereinstimmende - Vorschrift des
§ 101 StPO
. Die Befugnis, die Versiegelung der am 12. Januar 1987 in ihren Räumlichkeiten beschlagnahmten Akten zu verlangen, stand gemäss
Art. 69 Abs. 3 BStP
der Beschwerdeführerin als Inhaberin
BGE 114 Ib 357 S. 360
dieser Akten bzw. ihren Organen zu (
BGE 111 Ib 51
E. 3b; nicht publ. E. 8c von
BGE 103 Ia 206
ff.). Entsprechend muss ihr auch die Möglichkeit offenstehen, eine allfällige Verletzung dieses ihr zustehenden Rechtes geltend machen zu können.
Die Rüge ist indes unbegründet. Wie die Staatsanwaltschaft und das BAP zu Recht ausgeführt haben, ist das Siegelungsbegehren von seiten der Beschwerdeführerin zu spät gestellt worden. Aus
Art. 69 Abs. 3 BStP
und der soeben zitierten Rechtsprechung geht hervor, dass eine Versiegelung erfolgt, wenn vom Inhaber der in Frage stehenden Akten bzw. im Falle einer juristischen Person von einem ihrer zuständigen Organe gegen die Durchsuchung Einsprache erhoben wird (s. auch nicht publ. Urteil vom 5. Juni 1986 i.S. M., E. 6a, bezüglich der
Art. 69 Abs. 3 BStP
entsprechenden Bestimmung von
Art. 50 Abs. 3 VStrR
). Die Siegelung bezweckt, dass der von einer gegen seine Geheimsphäre gerichteten Massnahme Betroffene verlangen kann, dass nicht die Strafverfolgungsbehörde, sondern der Richter über deren Zulässigkeit entscheidet (ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, S. 202), dass also - auf den vorliegenden Fall bezogen - der Richter darüber entscheidet, ob die Untersuchung der zu beschlagnahmenden Akten überhaupt stattfinden dürfe. Dementsprechend ist vom Inhaber, der bei der Durchsuchung anwesend ist, zu erwarten, dass er sich ihr unmittelbar "widersetzt" (
§ 101 StPO
) bzw. unmittelbar gegen sie - wie erwähnt - "Einsprache erhebt" (
Art. 69 Abs. 3 BStP
bzw.
Art. 50 Abs. 3 VStrR
, s. auch nicht publ. Urteil vom 5. Juni 1986 i.S. M., E. 6a), und deshalb ist ihm Gelegenheit einzuräumen, sich vor der Durchsuchung über den Inhalt der in Frage stehenden Akten zu äussern; das Einverständnis des Inhabers ist nicht zu vermuten, bis einem zuständigen Organ der juristischen Person, die als Inhaber und Besitzer der Papiere zu betrachten ist, Gelegenheit eingeräumt worden ist, sich im genannten Sinne zu äussern (s. nicht publ. E. 8c von
BGE 103 Ia 206
ff.). Erst nach geduldeter Durchsuchung und Beschlagnahme die Siegelung zu verlangen, widerspricht dem Zweck dieses Instituts, wie er aufgezeigt worden ist, bzw. vermag diesen gar nicht mehr zu ermöglichen. Im vorliegenden Fall hatten die zuständigen Gesellschaftsorgane ausreichend Gelegenheit, sich der Durchsuchung und dem nachfolgenden Abtransport der am 12. Januar 1987 in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin beschlagnahmten Akten "spontan" im aufgezeigten Sinne zu widersetzen. Die Beschwerdeführerin übersieht offenbar, dass ihre
BGE 114 Ib 357 S. 361
Geschäftsführerin mit Prokura und Einzelzeichnungsberechtigung Z. bei der Durchsuchung und Beschlagnahme anwesend war und dabei mit der eigenhändig vorgenommenen Unterzeichnung des Hausdurchsuchungsprotokolls bestätigte, von den massgebenden, diesem beigefügten Bestimmungen (§ 88, 90, 92, 94-96, 99, 101 und 103 StPO) Kenntnis genommen zu haben; dass es sich dabei betreffend Versiegelung um
§ 101 StPO
und nicht um
Art. 69 BStP
gehandelt hatte, ist in Anbetracht des Umstandes, dass die beiden Bestimmungen - wie erwähnt - im wesentlichen miteinander übereinstimmen, unerheblich. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, ihre Geschäftsführerin sei zur Unterschrift geradezu gedrängt worden, findet in den Akten keine Stütze. Demnach ist davon auszugehen, dass wenigstens ein vertretungsberechtigtes Organ der Gesellschaft Kenntnis hatte von der Befugnis, sich der Durchsuchung mit einer Einsprache bzw. einem Siegelungsbegehren widersetzen zu können. Dass die Geschäftsführerin dies dann unterliess, hat sie sich selber zuzuschreiben; die Beschwerdeführerin muss sich das Verhalten ihrer Geschäftsführerin aber als eigenes anrechnen lassen. Mangels eines entsprechenden Begehrens durften die zuständigen Beamten die Durchsuchung und Beschlagnahme dann eben vornehmen, ohne dass eine Siegelung angeordnet werden musste. Die Vorwürfe, bei der Durchsuchung und Beschlagnahme seien Verfahrensfehler begangen worden, sind demnach unbegründet. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7fb80f37-9c54-48e3-9787-dfe6d29c1cae | Urteilskopf
84 II 145
19. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Mai 1958 i.S. Eheleute F. | Regeste
Die Nebenfolgen der Ehetrennung sind in dem die Trennung aussprechenden Urteil zu regeln (und zwar wenn immer möglich auch die bei Anordnung der Gütertrennung nötige güterrechtliche Auseinandersetzung). | Erwägungen
ab Seite 145
BGE 84 II 145 S. 145
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat der Richter, der die Scheidung ausspricht, von Bundesrechts wegen zugleich auch die Nebenfolgen zu regeln; höchstens für die güterrechtliche Auseinandersetzung darf er eine Ausnahme machen (
BGE 77 II 18
ff., Urteil vom 6. Juli i.S. Leimgruber,
BGE 80 II 5
ff.). Die in den eben angeführten Entscheiden dargelegten Erwägungen, die das Bundesgericht zu dieser Auffassung führten, gelten in entsprechender Weise auch für den Fall der Trennung. Wie ein Scheidungsurteil muss daher ein auf Trennung lautendes Urteil unter Vorbehalt der güterrechtlichen Auseinandersetzung alle Nebenfolgen ordnen. Dieser Schluss drängt sich um so mehr auf, als es dem Zweck der Trennung, im Verhältnis der Ehegatten eine Beruhigung herbeizuführen, geradeswegs zuwiderliefe, wenn während der Trennungszeit noch über die Nebenfolgen der Trennung prozessiert werden müsste. Auch die güterrechtliche Auseinandersetzung, die nötig wird, wenn nach
Art. 155
BGE 84 II 145 S. 146
ZGB
die Gütertrennung angeordnet wird, ist daher wenn immer möglich im Trennungsurteil zu regeln.
Mit diesen aus dem Bundesrecht sich ergebenden Grundsätzen hat sich die Vorinstanz in Widerspruch gesetzt, indem sie die Trennung aussprach und die Sache zur Regelung aller Nebenfolgen (insbesondere auch der Kinderzuteilung und der damit zusammenhängenden Fragen) an das Bezirksgericht zurückwies. Die Berufungen beider Parteien sind daher in dem Sinne gutzuheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiessen wird. Will diese im Hauptpunkt an ihrer bisherigen Auffassung festhalten oder kommt sie etwa zum Schlusse, dass das Scheidungsbegehren des Klägers begründet sei, so hat sie entweder selber ein die Trennung bezw. Scheidung aussprechendes und zugleich die Nebenfolgen ordnendes Urteil zu erlassen oder (was ihr durch das Bundesrecht nicht verwehrt wird) die Sache zur Ausfällung eines solchen Urteils an das Bezirksgericht zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7fb8f65d-a7c8-419d-9810-362ef3a8aec1 | Urteilskopf
125 II 396
38. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 23 juin 1999 dans la cause Office fédéral des routes c. G. et Tribunal administratif du canton de Fribourg (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG
,
Art. 16 Abs. 1 und 3 lit. b SVG
; Warnungsentzug wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und Sicherungsentzug wegen Trunksucht.
An der Fahreignung eines stark alkoholisierten Fahrzeuglenkers (mehr als 3 Promille), der bereits früher Alkoholwerte in dieser Grössenordnung aufgewiesen hat, bestehen ernstliche Zweifel. Deshalb darf die Behörde nicht bloss einen Warnungsentzug wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand anordnen, sondern muss vielmehr einen Sicherungsentzug ins Auge fassen und im Hinblick darauf ein ärztliches Gutachten zur Frage einer allfälligen Trunksucht einholen (E. 2).
Art. 35 Abs. 3 VZV
; vorsorglicher Entzug.
Auch das Bundesgericht kann einen vorsorglichen Entzug anordnen; ein solcher bildet im Übrigen während eines Sicherungsentszugs-Verfahrens die Regel (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 397
BGE 125 II 396 S. 397
A.-
Le 6 février 1998 vers 23 heures 10, à Châtel-St-Denis, la police cantonale a constaté que X., né en 1950 et titulaire du permis de conduire depuis 1973, circulait en voiture en étant pris de boisson. L'analyse de sang effectuée a révélé une alcoolémie moyenne de 3,31 g o/oo. Son permis de conduire a été saisi sur-le-champ.
X. a déjà fait l'objet de deux retraits de son permis de conduire pour avoir circulé en état d'ébriété, le premier prononcé en 1988 pour une durée de deux mois (alcoolémie de 3,45 g o/oo), le deuxième en 1994 pour une durée de quatre mois (alcoolémie de 2,95 g o/oo).
Selon un rapport de la police cantonale du 18 février 1998, X. est connu pour s'adonner régulièrement à la boisson, avec excès; il utilise un véhicule pour se rendre à son travail.
Par courrier du 19 février 1998, X. a indiqué ne pas contester les faits tout en exprimant ses regrets.
B.-
Par décision du 5 mars 1998, la Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg (CMA) a considéré qu'un retrait d'admonestation fondé sur l'art. 16 al. 3 let. b de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01) devait être prononcé et a fixé sa durée à dix-huit mois, en application des
art. 17 al. 1 let
. d LCR et 33 al. 2 de l'ordonnance réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière (OAC; RS 741.51). Elle a en outre relevé qu'en cas de nouvelle ivresse au volant, un retrait de sécurité serait en principe ordonné.
BGE 125 II 396 S. 398
Par décision du 23 février 1999, la IIIe Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg, statuant sur le recours de X., a confirmé le retrait prononcé.
C.-
L'Office fédéral des routes dépose un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre cette décision. Selon lui, l'autorité cantonale ne pouvait se contenter d'ordonner un retrait d'admonestation pour une durée de dix-huit mois, alors que les circonstances auraient dû l'amener à examiner si les conditions pour un retrait de sécurité étaient données. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée, au renvoi de la cause au CMA pour que soit ordonné un examen médical en vue d'établir si X. s'adonne à la boisson au sens de l'
art. 14 al. 2 let
. c LCR, au retrait immédiat à titre préventif du permis de conduire de celui-ci, et, pour le cas où l'examen médical ne permettrait pas de conclure au prononcé d'un retrait de sécurité, au maintien du retrait d'admonestation conformément à la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale de dernière instance en matière de retrait du permis de conduire (
art. 24 al. 2 LCR
). Interjeté en temps utile (
art. 24 al. 6 LCR
, 106 al. 1 OJ) par l'autorité habilitée (
art. 24 al. 5 let
. c LCR), le recours est recevable.
Il peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (
art. 104 let. a OJ
). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (
art. 114 al. 1 OJ
). Lorsque le recours est dirigé - comme c'est le cas en l'espèce - contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (
art. 105 al. 2 OJ
).
Saisi d'un recours d'une autorité fédérale habilitée à intervenir afin d'assurer l'application uniforme du droit fédéral, le Tribunal fédéral peut, sans égard aux règles cantonales sur la reformatio in pejus, modifier la décision attaquée au détriment de l'intimé (
ATF 119 Ib 154
consid. 2b p. 157;
ATF 113 Ib 219
consid. 1c p. 222;
ATF 102 Ib 282
consid. 2 et 3 p. 286 ss).
2.
La question litigieuse est de déterminer si, compte tenu de
BGE 125 II 396 S. 399
l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, un retrait d'admonestation pouvait être prononcé sans égard à un éventuel retrait de sécurité.
a) aa) Fondé sur l'
art. 16 al. 2 et al. 3 LCR
, le retrait d'admonestation suppose une infraction fautive à une règle de la circulation compromettant la sécurité de la route ou incommodant le public. Il a pour but l'amendement du fautif, la lutte contre les récidives et la sécurité du trafic; il a un caractère éducatif et préventif (cf.
art. 30 al. 2 OAC
; Bussy/Rusconi, Code suisse de la circulation routière, Lausanne 1996, n. 2.1 ad
art. 16 LCR
).
bb) Conformément à l'
art. 16 al. 1 LCR
, le permis de conduire doit être retiré lorsque l'autorité constate que les conditions légales de sa délivrance ne sont pas ou plus remplies et l'
art. 14 al. 2 let
. c LCR prévoit que le permis de conduire ne peut être délivré à celui qui s'adonne à la boisson ou à d'autres formes de toxicomanie pouvant diminuer ses aptitudes à conduire.
Le retrait fondé sur les art. 14 al. 2 et 16 al. 1 LCR est un retrait de sécurité destiné à protéger la sécurité de la circulation contre les conducteurs incapables (
art. 30 al. 1 OAC
). Un tel retrait, s'il est en particulier ordonné pour cause d'alcoolisme, est prononcé pour une durée indéterminée et assorti d'un délai d'épreuve d'une année au moins (
art. 17 al. 1bis LCR
;
art. 33 al. 1 OAC
;
ATF 124 II 559
consid. 2a p. 562).
Selon la jurisprudence, doit être considéré comme alcoolique celui qui consomme habituellement des quantités d'alcool telles que sa capacité de conduire est diminuée et qu'il est incapable de combattre cette tendance par sa volonté propre (
ATF 124 II 559
consid. 2b p. 562;
ATF 104 Ib 46
consid. 3a p. 48). Le recourant se réfère aussi à deux auteurs d'après lesquels il est généralement admis que les conducteurs qui prennent le volant avec une alcoolémie élevée sont susceptibles de présenter des problèmes de dépendance (cf. RENÉ SCHAFFHAUSER, Zur Entwicklung von Recht und Praxis des Sicherungsentzugs von Führerausweisen, in PJA 1/1992 p. 33 s.; EGON STEPHAN, Trunkenheitsdelikte im Verkehr: Welche Massnahmen sind erforderlich ?, in PJA 4/1994, n. 14, p. 453).
b) En 1988 et 1994, l'intimé a fait l'objet de deux retraits d'admonestation pour ivresse au volant; l'alcoolémie constatée était respectivement de 3,45 g o/oo et de 2,95 g o/oo. S'agissant des faits d'espèce, l'intimé a circulé avec une alcoolémie de 3,31 g o/oo. Ainsi, par trois fois sur une période de dix ans, l'intimé a été contrôlé avec une alcoolémie considérable, très largement au-dessus de celles
BGE 125 II 396 S. 400
que l'on rencontre habituellement. De tels taux d'alcool atteints de manière répétée font déjà songer à une dépendance. Qui plus est, il ressort de la décision attaquée que, selon un rapport de la police cantonale, l'intimé est connu pour consommer régulièrement de l'alcool avec excès.
Sur la base de ces faits - qui lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 2 OJ
) -, il est indéniable que l'intimé, demeuré totalement insensible à deux retraits d'admonestation, présente plus que quiconque le risque de se mettre au volant dans un état le rendant dangereux pour la circulation (cf.
ATF 105 Ib 385
consid. 1b p. 387). L'autorité cantonale ne pouvait se contenter de relever que, si l'intimé devait une fois encore circuler en étant pris de boisson, un retrait de sécurité serait en principe prononcé. Au contraire, l'ensemble des circonstances aurait dû l'amener à avoir de très sérieux doutes sur l'aptitude de l'intimé à s'abstenir de consommer de l'alcool avant de conduire et lui imposait d'envisager un retrait de sécurité. Dans cette mesure, elle a violé le droit fédéral.
c) Le retrait de sécurité pour cause d'alcoolisme ou d'autres causes de toxicomanie constitue une atteinte profonde à la personnalité du conducteur visé. L'autorité doit donc, avant de prononcer un tel retrait, éclaircir d'office et dans chaque cas la situation de la personne concernée (
ATF 120 Ib 305
consid. 4b p. 309;
ATF 104 Ib 46
consid. 3a p. 48). L'examen de l'incidence de la toxicomanie sur le comportement comme conducteur en général ainsi que la détermination de la mesure de la dépendance exigent des connaissances particulières, qui justifient le recours à des spécialistes, donc que soit ordonnée une expertise. Il peut y être renoncé exceptionnellement, par exemple lorsque la toxicomanie est manifeste et particulièrement grave (
ATF 120 Ib 305
consid. 4b p. 309 et les arrêts cités).
En l'espèce, il n'est pas nécessaire de définir si l'on se trouve dans un cas suffisamment clair pour prononcer un retrait de sécurité sans qu'une expertise sur la situation de l'intimé n'ait été ordonnée. En effet, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions prises (
art. 114 al. 1 OJ
) et les conclusions du recourant tendent à ce que soit ordonné un examen médical de l'intimé en vue d'établir s'il s'adonne à la boisson au sens de l'
art. 14 al. 2 let
. c LCR.
Il convient donc de renvoyer la cause à l'autorité cantonale, à la CMA en l'occurrence (art. 114 al. 2 dernière phrase OJ), à laquelle il incombera de commettre un expert pour déterminer quel est le degré de dépendance de l'intimé à l'égard de l'alcool. En fonction de la réponse donnée, l'autorité cantonale décidera ensuite si un
BGE 125 II 396 S. 401
retrait de sécurité s'impose. Dans l'hypothèse où les conditions d'un tel retrait ne seraient pas réunies, celui d'admonestation initialement prononcé sur la base de l'
art. 16 al. 3 let. b LCR
apparaîtrait alors comme conforme au droit fédéral, étant au demeurant observé que, compte tenu des circonstances, sa durée fixée à dix-huit mois n'a rien d'excessif.
3.
Le recourant sollicite en outre que, sur la base des
art. 94, 113 OJ
et 35 al. 3 OAC, le permis de l'intimé soit retiré à titre préventif jusqu'à l'issue de la procédure sur le retrait de sécurité.
Il importe peu de définir si la référence par le recourant aux
art. 94 et 113 OJ
est pertinente ou non. En effet, la mesure requise est expressément prévue par le droit fédéral à l'
art. 35 al. 3 OAC
, selon lequel le permis de conduire peut être retiré immédiatement, à titre préventif, jusqu'à ce que les motifs d'exclusion aient été élucidés. Dès lors que, dans les limites des conclusions prises, le Tribunal fédéral peut lui-même statuer sur le fond (cf.
art. 114 al. 1 et 2 OJ
), rien ne s'oppose à ce qu'il ordonne lui-même, en application du droit fédéral, un retrait à titre préventif.
Le retrait ordonné sur la base de l'
art. 35 al. 3 OAC
est une mesure provisoire destinée à protéger les intérêts menacés jusqu'à l'issue de la procédure principale (
ATF 122 II 359
consid. 1a p. 362). Cette disposition tient compte des intérêts à prendre en considération lors de l'admission des conducteurs au trafic. Eu égard au danger potentiel inhérent à la conduite de véhicules automobiles, le retrait préventif du permis de conduire se justifie déjà lorsqu'il existe des indices laissant apparaître qu'un conducteur représente un risque particulier pour les autres usagers et qu'on peut sérieusement douter de sa capacité à conduire un véhicule automobile. Tel est notamment le cas s'il existe des indices concrets d'une dépendance alcoolique (
ATF 122 II 359
consid. 3a p. 364).
En l'espèce, l'existence d'indices concrets d'une dépendance alcoolique ne souffre aucune contestation. Les intérêts de la sécurité du trafic imposent de toute évidence l'octroi de la mesure sollicitée. En matière de retrait de sécurité, la règle est d'ailleurs de retirer immédiatement le permis à titre préventif, quitte à rapporter ensuite cette mesure, s'il s'avère, après expertise, qu'elle n'est pas justifiée (cf.
ATF 106 Ib 115
consid. 2b p. 117). Il faut cependant souligner que cette mesure est provisoire et que l'expertise ordonnée doit intervenir dans les meilleurs délais.
4.
(Suite de frais).
BGE 125 II 396 S. 402
Dispositiv
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
1. Admet le recours de droit administratif, annule la décision attaquée et renvoie la cause à la Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2. Ordonne le retrait immédiat à titre préventif du permis de conduire de l'intimé jusqu'à droit jugé dans la présente cause et charge la Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg d'y procéder. | public_law | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7fbaad26-8716-4523-8d17-e8e6d6a37e85 | Urteilskopf
102 Ia 406
58. Arrêt du 4 février 1976 dans la cause Lacso Holding S.A. contre Seille et Genève, Cour de justice | Regeste
Vollstreckung ausländischer Urteile. Gerichtsstandsvereinbarung. Zuständigkeit der ausländischen Gerichte.
Art. 59 BV
, Art. 1 und 17 des franz.-schweiz. Vertrages über Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen vom 15. Juni 1869.
1. Sowohl juristische wie natürliche Personen können sich auf die Garantie des Wohnsitzrichters berufen (E. 2a).
2. Die Nationalität einer Gesellschaft hängt von ihrem Geschäftssitz ab, es sei denn, dieser sei fingiert (E. 2b).
3. Faktisches Bestehen einer französischen Gesellschaft vor der gerichtlichen Feststellung der Nichtigkeit der zur Gründung erforderlichen Urkunden (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 407
BGE 102 Ia 406 S. 407
Par acte du 31 octobre 1962, Lacso Holding S.A., dont le siège social est à Genève, et Marcel de Laforcade, domicilié en France, ont établi les statuts de la société anonyme "Les amendements complexes soufrés en France" (en abrégé: Lacso-France), dont le siège social était fixé à Bagnères-de-Luchon (Haute-Garonne). Lacso Holding S.A. faisait apport de biens immobiliers et d'équipements industriels formant l'usine de Bagnères-de-Luchon, dont elle était propriétaire. L'art. 42 des statuts prévoyait que toutes les contestations qui pourraient s'élever pendant le cours de la société ou de la liquidation, notamment entre les actionnaires et la société, au sujet ou à raison des affaires sociales, seraient soumises à la juridiction des tribunaux compétents du siège social.
Des bulletins de souscription ont été signés le 1er novembre 1962 déjà, tandis que les statuts n'ont été déposés que le 6 novembre 1962 au greffe du Tribunal de commerce de Saint-Gaudens (Haute-Garonne), ce qui entraînait la nullité des actes constitutifs de la société, en vertu des art. 1er, 24 et 41 de la loi française sur les sociétés des 24 juillet 1867/31 août 1937, alors en vigueur.
Citoyen français domicilié à Saint-Gaudens, Henri Seille a demandé la restitution du montant versé en libération partielle des actions souscrites par lui, ainsi que de diverses sommes avancées à la société en formation pour l'acquisition du matériel nécessaire à l'équipement de son usine. N'ayant reçu en retour que le remboursement de ses apports, mais non celui de
BGE 102 Ia 406 S. 408
ses avances, il a demandé au Tribunal de commerce de Saint-Gaudens de constater la nullité de la société et de condamner les deux fondateurs à lui rembourser les avances faites dans l'intérêt de la société et à lui payer des dommages-intérêts. Il a demandé en outre au Président du Tribunal de grande instance de Saint-Gaudens l'inscription provisoire d'une hypothèque judiciaire sur l'immeuble industriel de Bagnères-de-Luchon.
Les défendeurs ont soulevé une exception d'incompétence, qui a été admise par le Tribunal de commerce, mais rejetée le 9 juillet 1964 par la Cour d'appel de Toulouse, qui a renvoyé les parties au Tribunal de commerce de Saint-Gaudens, qu'elle a déclaré compétent. Les défendeurs n'ont pas recouru en cassation contre l'arrêt de la Cour d'appel.
Statuant contradictoirement le 17 mai 1968, le Tribunal de commerce de Saint-Gaudens a constaté la nullité - imputable aux deux fondateurs - des actes accomplis en vue de la constitution de la société, condamné solidairement les deux fondateurs à rembourser à Seille le montant de ses avances et rejeté les conclusions reconventionnelles des défendeurs. La Cour d'appel de Toulouse a confirmé ce jugement en ce qu'il constatait la nullité des actes accomplis en vue de la fondation de la société et déboutait les défendeurs de leurs conclusions reconventionnelles; elle l'a en revanche infirmé en déboutant également Seille de sa demande de remboursement de ses avances. Mais la Cour de cassation, sur pourvoi du demandeur, a annulé ledit arrêt et renvoyé la cause à la Cour d'appel de Nîmes, laquelle, par arrêt réputé contradictoire du 21 juillet 1971, a condamné les deux défendeurs à payer à Seille les montants de 78'197,99 et 15'000 NF, ainsi que les intérêts et les dépens. Cet arrêt n'a fait l'objet d'aucun pourvoi en cassation.
Seille a ouvert une poursuite à Genève contre Lacso Holding S.A. en paiement de divers montants qui lui restaient dus en capital, intérêts et dépens, à la suite des décisions judiciaires françaises. Saisi d'une demande de mainlevée de l'opposition faite par la débitrice, le Tribunal de première instance de Genève n'a accordé la mainlevée définitive que pour une partie des montants réclamés, tandis que la Cour de justice de Genève, sur appel des deux parties, l'a accordée pour la totalité des montants objet de la poursuite.
Agissant par la voie du recours de droit public, Lacso
BGE 102 Ia 406 S. 409
Holding S.A. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice et de débouter Seille de sa requête en mainlevée définitive. Elle soutient que l'arrêt cantonal consacre une violation à la fois de l'
art. 59 Cst.
et de l'art. 1er de la Convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Interjeté en temps utile et dans les formes requises, le présent recours est en principe recevable.
a) Les articles de la Convention franco-suisse dont la violation est alléguée par la recourante ont trait à la compétence judiciaire et à l'exécution forcée; ils ne relèvent donc ni du droit civil, ni du droit pénal, de sorte que la voie du recours de droit public fondé sur l'art. 84 al. 1 lettre c OJ est ouverte.
b) En garantissant le for naturel du défendeur, l'
art. 59 Cst.
limite la compétence juridictionnelle des cantons comme celle des Etats étrangers, mais il n'offre aucune protection particulière contre l'exécution en Suisse d'un jugement étranger, lorsqu'un traité international fixe les conditions dans lesquelles ce jugement doit être reconnu et exécuté en Suisse (
ATF 98 Ia 317
et les arrêts cités); tout au plus pourrait-il jouer un rôle dans l'interprétation de certaines dispositions de ce traité. Le moyen de recours tiré d'une prétendue violation de cet article n'a donc pas de valeur propre; il se confond pratiquement avec le moyen tiré d'une prétendue violation des art. 1er, 3 et 17 al. 1 ch. 1 de la Convention franco-suisse.
c) Saisi d'un recours de droit public fondé sur l'art. 84 al. 1 lettre c OJ et dirigé contre une décision cantonale statuant sur une demande de mainlevée définitive, le Tribunal fédéral peut être requis non seulement d'annuler la décision attaquée, mais aussi d'accorder ou de refuser lui-même la mainlevée, lorsque la situation est claire (
ATF 98 Ia 323
consid. 6 et 537 consid. 6).
La conclusion de la recourante tendant au rejet de la demande de mainlevée est donc recevable en principe.
2.
a) La garantie du juge naturel, assurée tant par l'
art. 59 Cst.
que par l'art. 1er de la Convention franco-suisse, existe en faveur des personnes physiques comme des personnes morales, lesquelles sont en général placées dans la
BGE 102 Ia 406 S. 410
même situation que les premières quant à leurs biens et traitées de la même façon (
ATF 93 II 197
consid. 4 et les arrêts cités). Société anonyme inscrite au registre du commerce de Genève, la recourante peut donc se mettre au bénéfice des dispositions de la Convention franco-suisse.
b) Mais ladite convention n'est applicable, selon son art. 1er, que lorsque l'une des parties est suisse et l'autre française (
ATF 80 III 156
consid. 4a,
ATF 63 I 242
). En l'espèce, la nationalité française du demandeur et intimé, Henri Seille, n'est pas contestée. Quant à la défenderesse et recourante, elle a son siège à Genève; peu importe qu'elle soit peut-être dominée ou contrôlée par des actionnaires français, car le Tribunal fédéral s'en tient au critère du siège social pour déterminer la nationalité des sociétés anonymes (
ATF 76 I 159
et les arrêts cités), comme le fait la doctrine dominante en droit international privé, tant en Suisse qu'en France (cf. A. SIEGWART, Zürcher Kommentar V 5a, Einleitung, n. 362 ss; E. STEINER, Von der Nationalität der Aktiengesellschaft, dans La Société anonyme suisse, 13e année, 1940/41, p. 52; HÉMARD, TERRÉ ET MABILAT, Sociétés commerciales, t. I, Paris 1972, p. 107 et 108; GEORGES RIPERT ET RENÉ ROBLOT, Traité élémentaire de droit commercial, 6e éd., Paris 1968, vol. I, p. 375). On ne fait exception à ce principe que s'il s'agit d'un siège fictif, ce que personne n'a prétendu en l'espèce. Il n'y a donc pas lieu de mettre en doute la nationalité suisse de la recourante, qui peut ainsi invoquer en sa faveur les règles de la Convention franco-suisse.
3.
La Convention franco-suisse pose le principe du for du juge naturel du défendeur pour les actions portant sur des contestations en matière mobilière et personnelle, civile ou commerciale (art. 1er). Mais elle reconnaît la possibilité de faire élection de domicile dans un lieu autre que celui du domicile du défendeur, auquel cas seuls les juges du domicile élu sont compétents (art. 3).
La Cour de justice a vu une telle élection de domicile (au for du siège social de Lacso-France) dans l'art. 42 des statuts, auxquels les deux parties en cause ont adhéré, la recourante en les établissant et les signant, l'intimé en souscrivant et en libérant une partie du capital social. La recourante conteste qu'il y ait eu élection de domicile pour les actions en cause; elle soutient notamment qu'aucune des conditions nécessaires
BGE 102 Ia 406 S. 411
à l'application de l'art. 42 des statuts n'était remplie, de sorte que les actions ouvertes contre elle auraient dû l'être au for de l'art. 1er al. 1 de la Convention, c'est-à-dire à Genève.
a) Lorsqu'un contrat de droit civil ou une offre de conclure un tel contrat contient une clause de prorogation de for, il faut admettre que l'entente est expresse si le texte dit clairement que les parties se soumettent à un tribunal déterminé pour les contestations découlant du contrat principal. Dans le cadre de la Convention franco-suisse, il n'est pas nécessaire que la clause de prorogation de for soit spécialement soulignée ou mentionnée expressément dans la déclaration d'acceptation; il suffit que l'acceptation des conditions de fond du contrat ne contienne pas de réserve au sujet de la prorogation (
ATF 94 II 63
).
b) La recourante soutient que les cinq conditions suivantes devaient être réunies pour que l'art. 42 des statuts produise son effet: "a) il faut que la société Lacso-France existe, qu'elle ait un siège social, un domicile; b) il faut qu'une contestation s'élève durant le cours de la société; c) il faut que cette contestation concerne les affaires sociales; d) il faut qu'il s'agisse d'une contestation entre actionnaires de la société; e) il faut que les actionnaires aient fait élection de domicile au siège social de la société". On peut admettre avec la recourante que l'application de la clause de prorogation de for (usuelle dans les statuts des sociétés anonymes en France; cf. COPPER ROYER, Traité des sociétés anonymes, 4e éd., t. I, Paris 1931, p. 855) est subordonnée aux quatre premières conditions. En revanche, c'est à tort que la recourante tient l'élection de domicile des actionnaires au siège social pour une condition d'application de la clause de prorogation de for. Il résulte en effet clairement de l'art. 42 al. 2 et 3 des statuts que cette élection de domicile est simplement une conséquence de l'application de cette clause au cas concret: en cas de contestation, les actionnaires ont l'obligation de faire élection de domicile au siège social de la société (al. 2) et s'ils ne le font pas, l'exploit introductif d'instance peut leur être signifié au Parquet du Procureur de la République (al. 3).
c) La question essentielle à résoudre d'abord est celle de savoir si la société Lacso-France a existé et si elle existait encore au moment de l'ouverture des actions d'Henri Seille.
BGE 102 Ia 406 S. 412
Avant l'entrée en vigueur de la loi française sur les sociétés commerciales du 24 juillet 1966 (laquelle, à son art. 5, donne un effet constitutif à l'immatriculation de la société au registre du commerce; cf. RIPERT ET ROBLOT, op.cit., No 1133, p. 585), la société anonyme commençait à l'instant même du contrat, selon la règle générale de l'art. 1843 du Code civil français; la personnalité prenait ainsi naissance lorsque les associés avaient valablement échangé leur consentement (cf. RIPERT ET ROBLOT, op.cit., No 684, p. 369 s.)
La société anonyme Lacso-France a donc bien existé dès le moment où les souscripteurs des actions ont donné leur accord au texte des statuts établis par Marcel de Laforcade et Liliane Hungrecker, cette dernière agissant au nom et pour le compte de la société Lacso Holding S.A. Il est vrai que, par la suite (jugement du 17 mai 1968), le Tribunal de commerce de Saint-Gaudens a prononcé la nullité des actes constitutifs de cette société. Cependant, la doctrine et la jurisprudence sont unanimes, en France, pour admettre que la nullité, lorsqu'elle est prononcée, opère sans rétroactivité, grâce à la théorie des sociétés de fait (cf. RIPER ET ROBLOT, op.cit., No 1134, p. 586); "bien qu'ayant un caractère d'ordre public, la nullité édictée par la loi n'opère pas de plein droit; elle doit être judiciairement prononcée à la requête d'un intéressé; jusque-là, la société existe et doit être considérée comme valable, provisoirement tout au moins" (C. HOUPIN ET H. BOSVIEUX, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales, 5e éd., t. I, Paris 1919, No 630, p. 712). "Peu importe donc que la société ait été irrégulièrement constituée, peu importe même qu'elle n'ait pas été publiée: les vices qu'on peut lui découvrir n'empêcheront jamais son existence de fait et les suites normales qu'a pu avoir cette existence de fait. Les juges qui ont le pouvoir de déclarer une société nulle n'ont pas le pouvoir d'empêcher que cette société ait été formée et ait fonctionné sous certaines conditions; ... il est impossible de dénier à la société la personnalité morale..." (COOPER ROYER, op.cit., No 23, p. 237 s.). Le jugement de nullité a donc en France les effets - ex nunc - d'un jugement de dissolution de la société (cf. PAUL PIC et JEAN KRÉHER, Traité général théorique et pratique de droit commercial. Des sociétés commerciales, 3e éd., t. II, Paris 1948, p. 324), effets analogues à ceux que peut sortir en Suisse un jugement de dissolution au sens de l'
art. 643 al. 3 et 4 CO
.
BGE 102 Ia 406 S. 413
Par ailleurs, la doctrine française distingue entre la nullité sociale et la nullité contractuelle, "qui vicie la convention intervenue entre les parties en tant que contrat: telle est celle qui résulte d'une cause illicite, d'un défaut de consentement, d'un manque de capacité, d'un acte léonin" (COPPER ROYER, op.cit., p. 678). La violation d'une prescription relative à la procédure de fondation de la société anonyme (soit, par exemple, le dépôt tardif du projet de statuts, comme en l'espèce) peut ainsi entraîner l'annulation judiciaire de la société en vertu de l'art. 41 de la loi du 24 juillet 1867; elle n'entache pas de nullité le pacte social, c'est-à-dire les statuts. Or la recourante n'a pas établi, ni même allégué, l'existence d'un cas de nullité des statuts de la société anonyme Lacso-France. Elle ne peut donc pas nier être juridiquement liée par les clauses de ce texte, établi et signé par son administrateur unique. La clause de prorogation de for prévue à l'art. 42 l'obligeait, comme elle obligeait d'ailleurs son cosignataire Marcel de Laforcade et tous les actionnaires qui, pour souscrire les actions, ont signé un bulletin de souscription faisant référence aux statuts. En souscrivant des actions de la société anonyme Lacso-France, Henri Seille pouvait - et devait - admettre de bonne foi (cf.
ATF 101 Ia 43
consid. 3) que la recourante avait offert elle-même et accepté de se soumettre à la juridiction des tribunaux compétents du siège social pour "toute contestation, s'élevant pendant le cours de la société ou de la liquidation, au sujet ou en raison des affaires sociales", c'est-à-dire aussi pour une action en nullité et en responsabilité.
Ainsi, l'on doit admettre que la première condition dont dépend l'application de l'art. 42 des statuts, savoir l'existence de la société Lacso-France, est remplie; mais il est clair que les trois autres conditions, étroitement dépendantes de la première, le sont également; la recourante ne le nie d'ailleurs pas sérieusement, faisant porter surtout le poids de son argumentation sur l'inexistence de ladite société.
La recourante ne peut donc pas se fonder sur l'art. 17 al. 1 ch. 1 de la Convention franco-suisse pour contester la compétence du Tribunal de commerce et du Tribunal de grande instance de Saint-Gaudens. Dans une affaire semblable, la Cour de justice de Genève s'était d'ailleurs prononcée dans ce sens (SJ 1890, p. 713 ss).
BGE 102 Ia 406 S. 414
Le moyen principal que la recourante tire d'une prétendue violation de l'art. 1er de la Convention franco-suisse doit donc être rejeté.
d) Comme la clause de prorogation de for de l'art. 42 des statuts s'appliquait aux actions en cause, on peut se dispenser d'examiner encore si la compétence des tribunaux français n'aurait pas dû être admise de toute façon, en raison de la nature particulière des actions en nullité et en responsabilité engagées par Seille contre les fondateurs de Lacso-France, ou en raison de l'acceptation tacite par Lacso Holding S.A. de la compétence des tribunaux français, devant lesquels elle a procédé sans plus faire de réserve à partir de l'arrêt du 9 juillet 1964 par lequel la Cour d'appel de Toulouse a déclaré compétent le Tribunal de commerce de Saint-Gaudens.
4.
Dans son mémoire de recours, la société Lacso Holding S.A. ne prétend pas qu'elle n'a pas été dûment citée et légalement représentée devant les juridictions françaises. Se référant à l'arrêt de la Cour de Nîmes, du 21 juin 1971, elle fait simplement valoir que cet arrêt n'est que "réputé contradictoire", la Cour ayant rejeté sa requête en vue de rabattre l'ordonnance de clôture. Déclarant ignorer la signification, en procédure civile française, de cette requête qu'elle avait elle-même formulée devant la Cour d'appel de Nîmes, la recourante ne démontre pas en quoi son opposition serait fondée au regard de l'art. 17 al. 1 ch. 2 de la Convention franco-suisse, relatif à la citation et à la représentation des parties, ainsi qu'à leur défaillance.
En réalité, la société Lacso Holding S.A. et Marcel de Laforcade n'ont soulevé, devant la Cour d'appel de Nîmes, aucune exception ni contestation au sujet de leur citation devant cette juridiction de renvoi; ils ont aussi constitué avocat. Ayant appelé du jugement du Tribunal de commerce de Saint-Gaudens du 17 mai 1968, ils avaient pu faire valoir tous leurs moyens de défense devant la Cour d'appel de Toulouse qui, sur un certain nombre de points, leur avait donné raison. Après que la Cour de cassation eut partiellement annulé cet arrêt de la Cour d'appel de Toulouse, la cause a été renvoyée à la Cour d'appel de Nîmes. Or, constitué le 10 juin 1971 (soit trois jours après la clôture de l'instruction), l'avocat de la recourante a simplement, en date du 14 juin, présenté une requête en vue de "rabattre" l'ordonnance de clôture, demandant
BGE 102 Ia 406 S. 415
ainsi à la Cour d'appel de Nîmes d'accepter la réouverture de l'instruction. Il résulte d'un considérant de l'arrêt prononcé le 21 juin 1971 que cette requête ne donnait aucune raison de l'absence des défendeurs et appelants à l'audience introductive devant la Cour d'appel de Nîmes; il ne semble pas que l'avocat ait, à cette occasion, mis en doute la régularité de la procédure de citation. Si tel avait été le cas, la recourante aurait pu et dû le démontrer; elle ne peut évidemment pas se contenter de poser des questions au sujet de la requête qu'elle a elle-même présentée.
Le moyen de recours tiré d'une prétendue violation de l'art. 17 al. 1 ch. 2 de la Convention franco-suisse n'est manifestement pas fondé; il en est d'ailleurs de même en ce qui concerne le reproche de violation des règles d'ordre public suisse (au sens de l'art. 17 al. 1 ch. 3 de la Convention franco-suisse) que la recourante adresse à la Cour de justice sans même le motiver.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7fbb06db-d2b5-42c4-b55d-737b84d783b4 | Urteilskopf
92 IV 156
40. Entscheid der Anklagekammer vom 29. August 1966 i.S. X. gegen Kriminalkommission des Kantons Appenzell-I. Rh. | Regeste
1.
Art. 351 StGB
,
Art. 264 BStP
. Ist die Tat nur auf Antrag strafbar, so kann der Antragsteller die Anklagekammer auch anrufen, wenn kein Gerichtsstandskonflikt vorliegt (Erw. 1).
2. Art. 348 Abs. 1 geht den Bestimmungen des
Art. 346 Abs. 1 StGB
nach; er gilt nur, wenn kein Erfolgsort in der Schweiz liegt, der Täter aber dennoch dem schweizerischen Gesetz unterworfen ist (Erw. 2).
3.
Art. 220 StGB
. Gerichtsstand bei Vorenthalten von Unmündigen (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 92 IV 156 S. 156
A.-
Die im Kanton Thurgau heimatberechtigten und in Vaduz (Fürstentum Liechtenstein) niedergelassenen Eheleute X. versuchten aus einer Ehekrise herauszukommen, indem sie vereinbarten, Frau X. solle vom 15. Januar 1966 an für sechs Monate ihren Wohnsitz nach Chur verlegen und berechtigt sein, die beim Ehemann verbleibenden unmündigen Kinder R. und M. jeden zweiten Mittwochnachmittag in Vaduz zu besuchen und sie alle vierzehn Tage über das Wochenende nach Chur zu nehmen. Frau X. scheint sich dann erst am 1. Februar 1966 nach Chur begeben zu haben. Mittwoch, den 27. Juli 1966 lebte sie von ihrem Ehemanne noch immer getrennt. Sie holte am Nachmittag dieses Tages mit ihrem in St. Gallen wohnhaften Bruder Georges B. die beiden Kinder beim Ehemann in Vaduz ab, um angeblich das Besuchsrecht auszuüben. In Wirklichkeit nahm sie sie auf Anraten eines Anwaltes nach
BGE 92 IV 156 S. 157
St. Gallen mit, um die Sache "ins Rollen" zu bringen. B. stellte Frau X. und den beiden Kindern sein Ferienhaus im Kanton Appenzell - I. Rh. zur Verfügung und liess X. auf telephonische Anfrage wissen, dass sie dort verbleiben würden, bis X. seine Ehefrau bitte, zu ihm nach Vaduz zurückzukehren.
B.-
X. reichte am 28. Juli 1966 gegen seine Frau und gegen Georges B. beim Untersuchungsamt des Kantons Appenzell-I. Rh. Strafanzeige wegen Entziehens und Vorenthaltens von Unmündigen ein (
Art. 220 StGB
).
Mit Entscheid vom 10. August 1966 verneinte die Kriminalkommission von Appenzell-I. Rh. die Zuständigkeit dieses Kantons zur Strafverfolgung. Sie führte aus, der Entschluss der beiden Beschuldigten, die Kinder vorläufig in die Schweiz mitzunehmen, müsse bereits in Vaduz gefasst worden sein. Deshalb sei der eingeklagte Tatbestand mit hoher Wahrscheinlichkeit als in Vaduz gesetzt zu betrachten. Der gegenwärtige Aufenthalt der Kinder in Appenzell sei dabei lediglich sekundärer Natur. Sei nun aber die strafbare Handlung im Auslande verübt worden oder sei der Ort der Begehung nicht zu ermitteln, so seien gemäss
Art. 348 Abs. 1 StGB
die Behörden des Ortes zuständig, wo der Täter wohnt. Georges B. und Frau X. hätten ihren Wohnsitz in St. Gallen bzw. in Chur, jedenfalls nicht in Appenzell. Deshalb sei Appenzell-I. Rh. nicht zuständig.
C.-
Mit Eingabe vom 24. August 1966 beantragt X. der Anklagekammer des Bundesgerichts, den zur Verfolgung und Beurteilung zuständigen Kanton zu bezeichnen.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Das Entziehen und Vorenthalten von Unmündigen ist nur auf Antrag strafbar. X. ist Antragsteller. Ein solcher ist grundsätzlich berechtigt, den Gerichtsstand durch die Anklagekammer des Bundesgerichtes bestimmen zu lassen. Die Anklagekammer hat ihm diese in
Art. 264 BStP
nicht ausdrücklich erwähnte Befugnis in Anlehnung an den Entscheid in Sachen Pedler (
BGE 73 IV 55
) zunächst bei negativen Gerichtsstandskonflikten zuerkannt und später entschieden, dass er sie auch bei einem positiven Kompetenzkonflikt habe (
BGE 88 IV 143
). Im vorliegenden Fall liegt weder ein negativer noch ein positiver Kompetenzkonflikt vor, denn bis jetzt hat nur der Kanton Appenzell-I. Rh. zur Frage der Zuständigkeit Stellung genommen. Trotzdem rechtfertigt es sich auch hier, das in Art. 270
BGE 92 IV 156 S. 158
Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 268 Ziff. 2 BStP
vorgesehene Recht des Antragstellers, Einstellungsbeschlüsse letzter Instanz mit der Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationshof anzufechten, durch die Befugnis zur Anrufung der Anklagekammer zu ersetzen. Damit es überhaupt zu einem Kompetenzkonflikt kommen könnte, müsste X. zuerst in der vom kantonalen Prozessrecht vorgeschriebenen Form in einem weiteren Kanton Strafantrag stellen (
BGE 73 IV 207
). Dieser Umweg wäre nicht sinnvoll. Da
Art. 264 BStP
den Beschuldigten nicht nur bei Gerichtsstandskonflikten sondern schlechthin legitimiert, die Anklagekammer anzurufen, ist nicht zu ersehen, weshalb die Legitimation des Antragstellers auf Fälle von Gerichtsstandskonflikten beschränkt sein sollte (vgl. COUCHEPIN, ZStrR 63 115; WAIBLINGER, ZBJV 85 489).
2.
Strafbare Handlungen sind grundsätzlich am Orte der Ausführung zu verfolgen (
Art. 346 Abs. 1 Satz 1 StGB
). Befindet sich dieser im Auslande, so sind jedoch die Behörden des Ortes zuständig, wo in der Schweiz der Erfolg eingetreten ist oder eintreten sollte (
Art. 346 Abs. 1 Satz 2 StGB
). Das ist ein Ausfluss des Satzes, dass die im Auslande ausgeführten Verbrechen und Vergehen ausser am Orte der Ausführung auch da als verübt gelten, wo der Erfolg eingetreten ist oder hätte eintreten sollen (
Art. 7 StGB
).
Art. 348 Abs. 1 StGB
, der die im Auslande verübte strafbare Handlung am schweizerischen Wohnsitz des Täters und subsidiär an seinem Heimatort verfolgt wissen will, geht diesen Bestimmungen nach. Er gilt nur, wenn kein Erfolgsort in der Schweiz liegt, der Täter aber gemäss den Bestimmungen der
Art. 4-6 StGB
dennoch dem schweizerischen Gesetz unterworfen ist.
Daher ist unerheblich, ob die Beschuldigten am 27. Juli 1966 schon in Vaduz entschlossen waren, dem Gesuchsteller die beiden Kinder nicht mehr zurückzugeben, und ob sie ihm diese schon dadurch im Sinne des
Art. 220 StGB
entzogen haben, dass sie sie zwecks Ausübung des vereinbarten Besuchsrechtes in Vaduz abholten, oder erst dadurch, dass sie die Kinder nach Ablauf der Besuchsfrist, also in einem Zeitpunkt, wo sie sich wahrscheinlich bereits in der Schweiz befanden, nicht zurückbrachten. Der Erfolg der Tat ist auf alle Fälle in der Schweiz eingetreten, nämlich im Kanton Appenzell-I.Rh., in den die Kinder verbracht wurden und in dem Frau X. sie verwahrte.
BGE 92 IV 156 S. 159
3.
Übrigens macht sich nach
Art. 220 StGB
nicht nur strafbar, wer die unmündige Person dem Inhaber der elterlichen Gewalt entzieht, sondern auch, wer sie ihm vorenthält, sie z.B. im Zeitpunkt, wo er sie dem Inhaber der elterlichen Gewalt zurückgeben sollte, bei sich behält (vgl.
BGE 80 IV 70
,
BGE 91 IV 232
).
Gerade das wirft der Gesuchsteller den Beschuldigten in der Strafanzeige vor, indem er geltend macht, sein Anwalt habe sie am 28. Juli 1966 erfolglos aufgefordert, die beiden Knaben zurückzugeben. Die vorgeworfene Unterlassung ist überall da ausgeführt, wo die Beschuldigten hätten tätig werden müssen, um der Aufforderung zu entsprechen, namentlich also im Kanton Appenzell-I.Rh., wo die Knaben verweilten.
Auch unter diesem Gesichtspunkt befindet sich daher der Gerichtsstand im Kanton Appenzell-I.Rh.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Behörden des Kantons Appenzell-I.Rh. werden zuständig erklärt, Frau X. und Georges B. wegen der ihnen vorgeworfenen Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. | null | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7fbdc3ce-25f2-4249-a91b-dc687453d9a6 | Urteilskopf
113 Ib 357
56. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Dezember 1987 i.S. Erbengemeinschaft S. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 31 FPolG
und
Art. 1 Abs. 1 und 3 FPolV
; Waldfeststellung.
1. Bei einer Hangbestockung genügt für die Annahme von Wald schon grundsätzlich deren Eignung, eine Schutzfunktion auszuüben. Es ist daher unerheblich, ob tatsächlich Rutschungen vorgekommen sind (E. 2c).
2. Nach 10-15 Jahren wird auch vordringender Waldwuchs, der mit einer Waldfläche auf dem benachbarten Grundstück zusammenhängt, als Wald im Rechtssinne betrachtet (E. 2d).
3. Voraussetzungen für die Annahme einer Garten- oder Parkanlage; im Rahmen des Gesamtwürdigung sind allenfalls vorhandene Parkbäume weiterhin als Entscheidungskriterium zu beachten (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 113 Ib 357 S. 358
Die Erbengemeinschaft S. ist Eigentümerin eines Grundstückes in Opfikon. Am 26. März 1986 ersuchte das Bauamt Opfikon im Zusammenhang mit der kommunalen Nutzungsplanung das Oberforstamt des Kantons Zürich um die Feststellung, ob die auf diesem Grundstück vorhandene Bestockung Wald bilde. Mit Verfügung vom 5. Mai 1986 stellte die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich fest, die bestockte Fläche im südöstlichen Teil des erwähnten Grundstückes sei Wald im Sinne der eidgenössischen Forstgesetzgebung.
Ein gegen diese Verfügung gerichteter Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich ab, soweit er darauf eintrat. Er begründete seinen Entscheid hauptsächlich damit, es handle sich im vorliegenden Fall um eine Hangbestockung mit einer wesentlichen Schutzfunktion. Sie bestehe zudem aus typischen einheimischen Waldbäumen.
Das Bundesgericht weist die gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Das Waldareal ist Schutzobjekt des eidgenössischen Forstpolizeirechtes (Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend
BGE 113 Ib 357 S. 359
die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902). Art. 1 der Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 (FPolV) umschreibt den Begriff des Waldes. Danach gilt als Wald generell jede mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockte Fläche, die Holz erzeugt oder geeignet ist, Schutz- oder Wohlfahrtswirkungen auszuüben. Das Bundesgericht hat diese Vorschrift als gesetzmässig anerkannt (
BGE 107 Ib 356
E. 2c). Bei der Beurteilung, ob eine Bestockung als Wald zu qualifizieren sei, stellen sich Tat- und Rechtsfragen. In tatsächlicher Hinsicht sind der in einem bestimmten Zeitpunkt tatsächlich vorhandene Wuchs, dessen Dichte, Alter und Ausmass sowie der Zusammenhang mit benachbarter Bestockung von entscheidender Bedeutung. Wie erwähnt, ist zudem erheblich, ob die bestockte Fläche geeignet ist, Schutz- oder Wohlfahrtswirkungen auszuüben (
BGE 107 Ib 355
).
b) Bei der Prüfung, ob eine Bestockung Wald im Sinne der Forstgesetzgebung darstelle, sind in der Regel der im Zeitpunkt des Entscheides tatsächliche Wuchs und dessen Funktion massgebend; ausnahmsweise ist trotz ganzen oder teilweisen Fehlens einer Bestockung Wald anzunehmen, wenn Flächen ohne Bewilligung gerodet worden sind (
BGE 108 Ib 512
E. 6;
BGE 104 Ib 235
E. 2a). Anlässlich des Augenscheins konnte folgende Bestockung ermittelt werden: Eine kleine Tanne (15-20 Jahre alt), ein Buchsbaum, zwei Haselsträucher (10-20 Jahre alt), zwei grosse Pappeln (ca. 50 Jahre alt), eine Robinie, eine kleinere Esche, verschiedene kleinere Buchen, verschiedene Haselsträucher, ein Liguster, ein Holunder sowie verschiedene Waldsträucher. Im fraglichen Grundstücksabschnitt befinden sich weiter neun Wurzelstöcke (zwei Silberpappeln, ein wilder Kirschbaum, zwei Birken, eine Weide, eine Esche, zwei Haselsträucher); alle diese gefällten Bäume waren offensichtlich älter als 15 Jahre. Zudem konnte ein gewisser Wuchszusammenhang mit dem westlich anschliessenden Waldgrundstück festgestellt werden. Allerdings ist die Bestockung auf dem Grundstück der Beschwerdeführer weniger hoch und dicht als auf der Nachbarparzelle. Sie war indessen früher offensichtlich dichter als heute. Jedenfalls zeigen Flugaufnahmen aus den Jahren 1970 und 1981, die nach bundesgerichtlicher Praxis Beweiswert haben (
BGE 108 Ib 511
E. 5), einen durchgehenden Kronenschluss zwischen den beiden Grundstücken. Der Umstand aber, dass ein Teil der Bestockung entfernt worden ist, ändert an einer allfälligen Waldeigenschaft
BGE 113 Ib 357 S. 360
einer Fläche nichts (
BGE 111 Ib 302
E. 2 mit Hinweisen).
c) Die Beschwerdeführer wenden ein, die Bestockung diene nicht der Hangsicherung; es sei noch nie etwas heruntergerutscht. Nach
Art. 1 Abs. 1 FPolV
genügt indessen die Eignung der bestockten Fläche, eine Schutzwirkung auszuüben. Es ist daher unerheblich, ob tatsächlich Rutschungen vorgekommen sind. Der Augenschein hat zudem gezeigt, dass der Hang ziemlich steil und teilweise mit nicht sehr festen horizontalen Nagelfluhbändern durchsetzt ist. Sowohl die heute vorhandenen Bäume als auch die neun festgestellten Baumstrünke mit ihrem Wurzelwerk sind durchaus geeignet, den Hang zu sichern.
d) Weiter machen die Beschwerdeführer geltend, bei ihrer Bestockung handle es sich bloss um einen Ausläufer des benachbarten Bubenholzwäldchens. Die Rechtsprechung betrachtet indessen auch vordringenden Waldwuchs nach 10 bis 15 Jahren als Wald im Rechtssinne (
BGE 111 Ib 305
E. 4 mit Hinweisen). Wie die erwähnten Flugaufnahmen zeigen, war die Bestockung schon im Jahre 1970 ansehnlich gross, was darauf hindeutet, dass die Beschwerdeführer nicht alles getan haben, was von ihnen zur Verhinderung des vordringenden Waldwuchses erwartet werden könnte.
e) Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, die Böschung sei lediglich mit Gras und Blütensträuchern bepflanzt. Halbwüchsige Birken, wilde Kirschen, Haselstauden etc. seien noch lange keine Waldbäume. Dem ist entgegenzuhalten, dass auch Kirschbäume unter den Begriff der Waldbäume im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 FPolV
fallen. Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Verfügung Nr. 1 des Eidgenössischen Departementes des Innern betreffend den forstlichen Pflanzenschutz an der Grenze (SR 921.541.1) gelten nämlich alle im Anhang I der Verfügung aufgeführten Pflanzengattungen, so auch Kirschbäume, als Forstpflanzen. Lediglich beim kleinen Buchsbaum könnte der Waldbaumcharakter fraglich sein; angesichts des eindeutigen Charakters der übrigen Bestockung kann diese Frage jedoch offen bleiben.
Art. 1 Abs. 1 FPolV
erwähnt überdies die Waldsträucher ausdrücklich und stellt sie den Waldbäumen gleich. In diesem Sinne verlangt die bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass zur Bestimmung der Mindestfläche auch die Waldsträucher miteinzubeziehen sind (
BGE 107 Ib 52
E. 4a).
f) Schliesslich bringen die Beschwerdeführer vor, unterhalb des Hanges, an der Unteren Bubenholzstrasse, befinde sich eine ebene, fünf Meter breite Wiese. Die Böschung betrage daher nur 216 m2
BGE 113 Ib 357 S. 361
(9 x 24 m gegenüber 17 x 24 m gemäss Regierungsratsentscheid). Angesichts der Tatsache des - heutigen und früheren - Wuchszusammenhanges der Bestockung auf dem Grundstück der Beschwerdeführer mit dem angrenzenden öffentlichen Wald ist die Frage der hinreichenden Grösse der Bestockung ohne Bedeutung, kommt es doch in einem solchen Fall auf den genauen Flächeninhalt nicht an (
BGE 108 Ib 511
;
BGE 107 Ib 53
E. 4a). Immerhin sei beigefügt, dass die am Augenschein ermittelte Bestockungsfläche von 317 m2 (275 m2 unterhalb der Stützmauer bis zum Hangfuss, zuzüglich 42 m2 Wald, der in die kleine Wiese längs der Unteren Bubenholzstrasse hinausragt) genügend gross ist, um selbständig als Wald zu gelten. So betrachten der Kanton Aargau eine Mindestfläche von 100 m2, der Kanton Zürich eine solche von 160 m2 (früher 150 m2) und der Kanton Graubünden eine solche von 250 m2 als Wald (
BGE 110 Ib 382
f.).
g) Die umstrittene Bestockung erfüllt daher die nach bundesgerichtlicher Praxis an Wald im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 FPolV
gestellten Anforderungen in bezug auf die Art der vorhandenen Bäume, die Schutzfunktion, die flächenmässige Ausdehnung sowie den Wuchszusammenhang mit dem benachbarten öffentlichen Wald.
3.
Im vorliegenden Fall stellt sich allerdings die Frage, ob es sich bei der Bestockung um eine blosse Gartenanlage im Sinne von
Art. 1 Abs. 3 FPolV
handeln könnte.
Früher sprach das Bundesgericht von einer Garten- oder Parkanlage im Sinne von
Art. 1 Abs. 3 FPolV
nur, wenn typische Parkbäume, die sich vom einheimischen regionalen Waldwuchs unterscheiden, gepflanzt und wenn andere für Gärten und Pärke typische Anlagen wie Wege, Mäuerchen, Bänke usw. geschaffen wurden (
BGE 105 Ib 210
mit Hinweisen; bestätigt im nicht publizierten Bundesgerichtsentscheid vom 29. Juli 1982 i.S. K.). Im Entscheid
BGE 105 Ib 210
liess das Bundesgericht allerdings offen, ob die beiden Voraussetzungen - besondere Baumarten und eigentliche Anlagen des Gartenbaus - kumulativ erfüllt sein müssen. Diese Kriterien sind von der Lehre übernommen und dadurch ergänzt worden, dass Park- bzw. Gartenanlagen ausschliesslich Erholungszweck hätten (GOTTHARD BLOETZER/ROBERT MUNZ, Walderhaltung und Rodungsbewilligung, in: ZBl 73/1972 S. 428 ff.; AEMISEGGER/WETZEL, Wald und Raumplanung, Schriftenfolge Nr. 38 VLP S. 12). Keine Rolle spielt, ob ein Grundeigentümer tatsächlich die Absicht hatte, eine baumbestandene Gartenanlage,
BGE 113 Ib 357 S. 362
nicht aber Wald zu schaffen (
BGE 107 Ib 357
f.). Im Hinblick auf die Entwicklungen und Tendenzen des modernen Gartenbaus, zur Schaffung naturnaher Anlagen auf die Anpflanzung typischer Garten- und Parkbäume zu verzichten, kann für die Annahme einer Gartenanlage nicht mehr länger kumulativ verlangt werden, dass Parkbäume und typische bauliche Anlagen vorhanden sind. Vielmehr muss in jedem Einzelfall eine Gesamtwürdigung der Verhältnisse vorgenommen werden (BGE
BGE 113 Ib 356
E. 4c), in deren Rahmen allenfalls vorhandene Parkbäume weiterhin als Entscheidungskriterien zu beachten sind. Diese Gesamtwürdigung ergibt hier, wie dargelegt, dass angesichts der Waldbäume, der Schutzfunktion und der Grösse der bestockten Fläche sowie des Wuchszusammenhanges mit dem benachbarten Wald vom Waldcharakter der Bestockung auf dem Grundstück der Beschwerdeführer auszugehen ist. Entscheidend ist zudem, dass keine für Gärten typischen baulichen Anlagen, welche wichtiges Merkmal für eine Garten- bzw. Parkanlage bilden, vorhanden sind. Nebst einer Stützmauer am oberen Rand der Bestockung führt durch diese lediglich ein schmaler Weg von der Unteren Bubenholzstrasse zum Einfamilienhaus oberhalb der Waldfläche. Im unteren Teil gleicht er einem natürlichen Waldweg, im oberen Teil wurden angesichts der Steilheit des Geländes Betontritte angebracht. Der Weg samt Treppe gehört hingegen funktionell nicht zum Garten, sondern bildet ausschliesslich einen Zugang zum Haus. Unter diesen Umständen kann die Bestockung nicht als eine Garten- bzw. Parkanlage betrachtet werden. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7fc02888-7a0b-4df0-aae3-a6dfc7458e23 | Urteilskopf
100 II 453
68. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. November 1974 i.S. Fux gegen Altstadt-Versicherungs-Aktiengesellschaft. | Regeste
Unfallversicherung; Vergütung der Heilungskosten;
Art. 96 VVG
.
Die in einer Unfall- oder Krankenversicherung vorgesehene Vergütung der Heilungskosten ist Personenversicherung, und zwar selbst dann, wenn die volle Deckung der effektiven Kosten vereinbart wurde (Bestätigung der Rechtsprechung).
Eine Versicherungsklausel, in der die Ersatzpflicht des Versicherers für Heilungskosten ausdrücklich wegbedungen wird, falls ein Dritter hiefür aufkommt, verstösst gegen Art. 96/98 VVG. | Sachverhalt
ab Seite 453
BGE 100 II 453 S. 453
A.-
Am 12. April 1969 fuhr ein betrunkener Militärfahrer mit seinem Lastwagen zwischen Gampel und Turtmann in den
BGE 100 II 453 S. 454
PW des Heinrich Fux, wobei dieser selber sowie drei mitfahrende Familienangehörige zum Teil schwer verletzt wurden. Heinrich Fux traf kein Verschulden. Die Heilungskosten betrugen:
für Heinrich Fux Fr. 1688.65
Emma Fux Fr. 8292.25
Christine Fr. 252.--
Beatrice Fr. 85.90
Sie wurden von der Haftpflichtversicherung des Militärfahrzeuges bezahlt.
B.-
Heinrich Fux hatte am 2. Februar 1969 bei der Altstadt-Versicherungs-Aktiengesellschaft eine kombinierte Versicherung "Autoplan" abgeschlossen, die das Risiko von Haftpflicht, Kasko und Unfall von Insassen deckte. Die Insassenversicherung sieht neben einer monatlichen Pauschale von Fr. 300.--, einer Todesfallentschädigung von Fr. 10 000.-- sowie einer Entschädigung von Fr. 30 000.-- bei gänzlicher Invalidität die Vergütung der vollen tatsächlichen Heilungskosten auf die Dauer von zwei Jahren vor.
Die dem Versicherungsnehmer übergebenen Allgemeinen Bedingungen, auf die in der Police verwiesen wird, enthalten in Art. 26 Abs. 5 folgende Bestimmung:
"Die Heilungskostenentschädigung entfällt, sofern und soweit die Heilungskosten von einem Dritten zu bezahlen sind. Der versicherte Insasse kann jedoch von der Altstadt direkt Bezahlung verlangen, tritt ihr aber im Umfange ihrer Leistungen und nach Massgabe der gesetzlichen Bestimmungen seine Ansprüche gegen den Dritten ab."
C.-
Heinrich Fux forderte von der Altstadt-Versicherung die Bezahlung der Heilungskosten im Gesamtbetrage von Fr. 10 318.80. Die Versicherung verweigerte die Bezahlung mit der Begründung, die Haftpflichtversicherung des Militärfahrzeuges habe diese Leistungen bereits erbracht. Eventuell verlangte sie gestützt auf Art. 26 Abs. 5 der Allgemeinen Bedingungen die Abtretung der Ansprüche der Verletzten, was diese ablehnten.
Am 4. April 1972 reichten Heinrich und Emma Fux sowie ihre minderjährigen Kinder Christine und Beatrice Fux gegen die Altstadt-Versicherungs-Aktiengesellschaft Klage ein, mit der sie die Bezahlung der gesamten Heilungskosten nebst Verzugszins ab 10. Februar 1971 verlangten. Das Kantonsgericht
BGE 100 II 453 S. 455
Wallis wies die Klage mit Urteil vom 7. Mai 1974 ab. Es folgte dabei der in der Doktrin vertretenen Auffassung, dass eine Schadensversicherung vorliege, wenn ein konkreter Versicherungsvertrag die Vergütung der tatsächlichen Heilungskosten und des tatsächlichen Erwerbsausfalles vorsehe; bei einer Schadensversicherung gelte aber gestützt auf
Art. 72 VVG
nicht Anspruchskumulation, sondern Anspruchskonkurrenz, was bedeute, dass der Geschädigte diese Versicherungsleistungen nur einmal verlangen könne. Das Kantonsgericht betrachtete folglich auch Art. 26 Abs. 5 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen, der bezüglich der Heilungskosten eine Anspruchskumulation ausdrücklich verneint, als gültig und verbindlich.
D.-
Die Kläger erhoben Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes Wallis vom 7. Mai 1974 aufzuheben und ihre vor kantonaler Instanz eingeklagten Begehren vollumfänglich zu schützen.
E.-
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-
Die Forderung der Emma Fux im Betrage von Fr. 8292.25 übersteigt die in
Art. 46 OG
für das bundesgerichtliche Berufungsverfahren aufgestellte Streitwertgrenze, während die Forderungen der übrigen drei Kläger bedeutend weniger betragen als Fr. 8000.--. Auf ihre Begehren kann daher nur eingetreten werden, wenn die vier Kläger ihre Ansprüche als Streitgenossen in einer einheitlichen Klage gemäss
Art. 47 Abs. 1 OG
geltend gemacht haben. Die Einheitlichkeit der Klage, wofür gemeinsame Behandlung der Ansprüche im gleichen Prozess genügt (
BGE 86 II 61
), ist im vorliegenden Fall gegeben. Ob auch eine Streitgenossenschaft besteht, wie es
Art. 47 Abs. 1 OG
verlangt, beurteilt sich nach kantonalem Recht. Die gemeinsame Behandlung der Ansprüche in einem Prozess und die Erledigung in einem Urteil genügen nicht ohne weiteres zur Annahme einer Streitgenossenschaft (
BGE 86 II 62
/63).
Nach Art. 40 der Walliser Zivilprozessordnung kann der Richter jederzeit von Amtes wegen oder auf Begehren der Parteien die Verbindung von Klagen anordnen, wenn sie auf gleicher rechtlicher Grundlage beruhen und durch ein und
BGE 100 II 453 S. 456
dasselbe Urteil erledigt werden können. Die Vorinstanz hat zwar diese Bestimmung nicht zur Anwendung gebracht, aber sie hat trotzdem ihre Zuständigkeit für sämtliche Klagebegehren bejaht. Sie hat nämlich im Hinblick auf den gleichen Rechtsgrund, der allen Klageansprüchen innewohnt, eine Art von Attraktion der kleineren Posten durch den höchsten Streitwert angenommen, um auf diese Weise eventuell widersprechende, von verschiedenen Instanzen ausgefällte Urteile zu vermeiden. Faktisch hat damit die Vorinstanz die verschiedenen Kläger doch als Streitgenossen behandelt und die Klagebegehren zusammengerechnet. Es rechtfertigt sich daher auch im vorliegenden Berufungsverfahren, die Klagebegehren gestützt auf
Art. 47 Abs. 1 OG
zusammenzurechnen, da sie sich nicht gegenseitig ausschliessen. Unter diesen Umständen kann auf alle vier Klagebegehren eingetreten werden.
2.-
Der Streit dreht sich ausschliesslich um die Frage, ob die Beklagte die Heilungskosten vergüten muss, obwohl diese bereits vom Schädiger bzw. von dessen Haftpflichtversicherung gedeckt worden sind. Diese Frage deckt sich mit derjenigen nach der rechtlichen Natur der umstrittenen Versicherungsleistung. Gehört die Vergütung der Heilungskosten zur Schadensversicherung, so kann der Verletzte diese Leistung nur einmal verlangen. Für die Schadensversicherung bestimmt nämlich
Art. 72 Abs. 1 VVG
, dass auf den Versicherer insoweit, als er Entschädigung geleistet hat, der Ersatzanspruch übergeht, der dem Anspruchsberechtigten gegenüber Dritten aus unerlaubter Handlung zusteht. Danach deckt entweder der Versicherer den Schaden und erhält einen Regressanspruch gegen den Haftpflichtigen bzw. dessen Versicherung, oder diese bezahlt den Geschädigten direkt und der Versicherer ist von der Leistung befreit.
Ist die Heilungskostenversicherung jedoch als Personenversicherung zu behandeln, so besteht gestützt auf
Art. 96 VVG
Anspruchskumulation. Diese Bestimmung sieht vor, dass in der Personenversicherung die Ansprüche, die dem Anspruchsberechtigten infolge Eintritts des befürchteten Ereigntsses gegenüber Dritten zustehen, nicht auf den Versicherer übergehen.
Art. 98 VVG
verbietet ausdrücklich, gewisse Vorschriften zum Nachteil des Versicherungsnehmers oder Anspruchsberechtigten vertraglich abzuändern. Zu diesen zwingenden Vorschriften gehört auch
Art. 96 VVG
. Eine Einschränkung dieses
BGE 100 II 453 S. 457
Verbotes findet sich in der bundesrätlichen Verordnung vom 23. Dezember 1966 über die Aufhebung von Beschränkungen der Vertragsfreiheit bei kantonalen obligatorischen Unfallversicherungen. Nach Art. 1 dieser Verordnung kann in den durch die kantonale Gesetzgebung obligatorisch erklärten Unfallversicherungen bei der Regelung der Verdienstausfallund der Heilungskostendeckung von
Art. 96 VVG
abgewichen werden, sofern der Rückgriff gegen den Haftpflichtigen oder dessen Versicherer in der Prämie berücksichtigt wird.
3.-
Seit vielen Jahren ist die Frage umstritten, ob die mit einer Unfall- oder Krankenversicherung verbundene Heilungskostenversicherung Personenversicherung sei, und zwar selbst dann, wenn nicht eine bestimmte Summe pro Schadenereignis, sondern die volle Deckung der effektiven Kosten vereinbart wurde, also keine Summenversicherung vorliegt, oder ob sie zur Sach- oder Schadensversicherung zu rechnen sei.
Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, überwiegt in der Literatur die Auffassung, die Forderung gegen den Schädiger auf Ersatz der Heilungskosten gehe dann auf den Versicherer über, wenn der Versicherungsvertrag diese als einen durch das befürchtete Ereignis verursachten Schaden betrachte. In diesem Falle handle es sich um eine Schadensversicherung im Sinne von
Art. 72 VVG
. Im Gebiete der Personenversicherung erfasse
Art. 96 VVG
nur die Versicherung für bestimmte Summen, bei denen der Anspruch des Versicherten unabhängig vom Eintritt eines Schadens entstehe, nämlich schon durch die blosse Verwirklichung des Ereignisses, von dem die Leistungen des Versicherers abhängig gemacht werden (
BGE 94 II 187
; vgl. z.B. GAROBBIO, ZBJV 81 (1945) S. 289 ff. und 329 ff.; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2. Aufl. Bd. I S. 340/341 und daselbst in Fussnote 17 aufgeführte weitere Literatur; GAUGLER, SVZ 29 (1961 /62) S. 65 ff. und 108 ff.; STAUFFER, SJZ 59 (1963) S. 177 ff.; KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., S. 467/68, 479 und 488).
Demgegenüber hat das Bundesgericht in ständiger Praxis entschieden, dass die Vorschrift von
Art. 96 VVG
auch für die Heilungskosten gelte, die der Versicherer auf Grund einer Unfallversicherung ersetzt hat (
BGE 94 II 186
ff. lit. b,
BGE 89 II 124
f. Erw. 6,
BGE 73 II 39
ff. und
BGE 70 II 229
ff.; vgl. auch
BGE 81 II 167
und
BGE 77 II 165
). Es hat dabei auf die Gesetzesmaterialien
BGE 100 II 453 S. 458
des VVG verwiesen und daraus abgeleitet, es entspreche dem Willen des Gesetzgebers, dass bei den Personenversicherungen der Anspruch gegen den Schädiger nicht auf den Versicherer übergehe. Nur in den Fällen der Sach- oder Schadensversicherung würde eine mehrfache Entschädigung für den gleichen Schaden gegen die fundamentalen Grundsätze der Billigkeit verstossen. Der Gesetzgeber habe befürchtet, dass der Ausschluss der Subrogation bei der Schadensversicherung das Assekuranzgeschäft in privatrechtlicher und öffentlichrechtlicher Beziehung gefährde. Bei der Personenversicherung hingegen dürften derartige Überlegungen nicht entscheidend sein, weil von der Schätzung des menschlichen Lebens abgesehen werden müsse und daher eine Grenze für die Liquidation solcher Schäden nicht festgesetzt werden könne (ROELLI, Entwurf zu einem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, mit Motiven, Ergänzung der Vorlage vom Januar 1896, S. 78; ROELLI, ZSR n.F. 18 S. 623; Botschaft des Bundesrates zum VVG in BBl 1904 I 316; vgl. auch ROELLI, ZBJV 28 (1892) S. 42 f.).
Das Bundesgericht folgerte daraus, dass bei den Personenversicherungen die Subrogation nicht ausgeschlossen sei, weil oder wenn sie auf bestimmte Summen lauten, sondern vielmehr, weil man den Ersatz des Schadens unabhängig von dessen objektivem Vorhandensein in dem für den Fall des befürchteten Ereignisses vorgesehenen Ausmass zulassen wollte (
BGE 94 II 188
). Wenn danach bei den Personenversicherungen der Eintritt des befürchteten Ereignisses die Ausrichtung eines Betrages zur Folge haben könne, der den tatsächlich eingetretenen Schaden übersteige, so lasse sich auch nichts dagegen einwenden, dass der Versicherte, obwohl er die mit dem Versicherer vertraglich vereinbarte Entschädigung erhalten habe, auch noch gegen den Schädiger vorgehen könne. Es könne nicht gesagt werden, dass der Versicherte unter diesen Umständen aus dem Bestehen des Versicherungsvertrages ungerechtfertigte Vorteile ziehen könne. Die Subrogation müsse bei der Personenversicherung auch in den Fällen ausgeschlossen sein, in denen die Parteien im Vertrag die Zahlungspflicht davon abhängig machen, dass ein Vermögensschaden eingetreten sei, z.B. wenn der Ersatz der Heilungskosten vereinbart werde. Entscheidend sei in dieser Hinsicht einzig der Zusammenhang der Versicherung mit dem Leben und der
BGE 100 II 453 S. 459
körperlichen Unversehrtheit der menschlichen Person. Bei Erfüllung dieser Voraussetzung sei die Tatsache, dass der Versicherte unter Umständen mehr erhalte als den objektiven Schaden oder gar das Mehrfache desselben, angesichts der geltenden gesetzlichen Regelung (
Art. 96 VVG
) belanglos (
BGE 94 II 189
).
4.-
Von der dargelegten, seit vielen Jahren konstanten Praxis des Bundesgerichtes abzuweichen, besteht auch im vorliegenden Fall kein Anlass. In
BGE 94 II 173
ff. hat das Bundesgericht nach nochmaliger sehr eingehender Prüfung aller Aspekte seine Rechtsprechung erneut vorbehaltlos bestätigt. Seither sind keine neuen gegenteiligen Argumente bekannt geworden; auch die Vorinstanz und die Beklagte haben keine solchen vorgebracht. Bei dieser Sachlage wäre eine Änderung der bisherigen Praxis nur angezeigt, wenn diese unzweifelhaft als unrichtig oder überholt erschiene. Das kann aber auf keinen Fall gesagt werden. Würde man der in der Lehre vertretenen Meinung folgen, würde die wichtige Frage, ob Schadens- oder Personenversicherung gegeben sei, davon abhängen, ob im Versicherungsvertrag die Vergütung der tatsächlichen Heilungskosten oder die Ausrichtung eines festen Taggeldes, d.h. einer bestimmten Summe, vereinbart worden ist. Das gleiche gilt neben der Heilungskostenversicherung auch für die Versicherung des Erwerbsausfalles. Wäre der tatsächliche Schaden versichert, würde Anspruchskonkurrenz bestehen, wäre hingegen bei Eintritt des schädigenden Ereignisses vom Versicherer eine bestimmte Summe zu erbringen, wäre Anspruchskumulation gegeben. Es wird aber sehr oft vom Zufall abhängen, welche Versicherungsform gewählt wird. Würde im einen Fall Schadensversicherung, im andern Summen- oder Personenversicherung angenommen, würde zwischen den beiden Formen ein Unterschied entstehen, der sich sachlich nicht rechtfertigen liesse.
Der Standpunkt des Bundesgerichtes findet aber auch eine gewisse Bestätigung in der bereits zitierten Verordnung des Bundesrates über die Aufhebung von Beschränkungen der Vertragsfreiheit bei kantonalen obligatorischen Unfallversicherungen. Wäre die Heilungskostenversicherung im Rahmen einer Unfallversicherung entsprechend der einhelligen Meinung der Literatur Schadensversicherung, so wäre diese Verordnung überflüssig, da der Rückgriff auf den Haftpflichtigen
BGE 100 II 453 S. 460
ohnehin gegeben wäre. Einer vertraglichen Abrede oder gar einer Erlaubnis zu einer solchen Abrede bedürfte es nicht. Dass der Bundesrat den Erlass einer solchen Verordnung als notwendig erachtete, unterstützt die Auffassung, dass der Gesetzgeber die Versicherung der Heilungskosten im Rahmen einer Unfallversicherung als Personenversicherung betrachtete.
Ist aber an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes festzuhalten, so muss die hier umstrittene Versicherungsklausel als Personenversicherung betrachtet werden, was zur Folge hat, dass die Beklagte den Klägern die Heilungskosten zu ersetzen hat ohne Rücksicht auf die Tatsache, dass der Schädiger bzw. dessen Haftpflichtversicherung diese bereits vergütet hat.
5.-
Die Heilungskostenversicherung bildet häufig Bestandteil von Unfall- oder Krankenversicherungen, in denen auch Erwerbsausfall, Taggeld usw. versichert sind. In
BGE 73 II 42
hat das Bundesgericht erklärt, der rechtliche Charakter einer gemischten Versicherung bestimme sich nach deren Hauptinhalt. Wenn diese Versicherung in der Hauptsache Personenversicherung sei, so gelte das ohne weiteres auch für die mitversicherten Heilungskosten. Die Vorinstanz folgt im angefochtenen Urteil dieser Auffassung und behauptet dann, im vorliegenden Fall sehe die Police bestimmte Maximalbeträge der Versicherungsleistungen vor, bis zu denen Erwerbsausfall, Heilungskosten usw. versichert seien, so dass es sich in der Hauptsache um eine Schadensversicherung handle. Die Heilungskostenversicherung habe daher den gleichen Charakter.
Damit ist dem Kantonsgericht aber ein offensichtliches Versehen unterlaufen, das vom Bundesgericht gestützt auf
Art. 63 Abs. 2 OG
zu korrigieren ist. Bei den von der Vorinstanz aufgeführten Summen handelt es sich zum Teil um die gesetzlichen Minima und zum Teil um die bei der Beklagten versicherbaren Maximalgarantien der gesetzlichen Haftplichtversicherung. Sowohl für die Kasko- wie für die Insassenversicherung gelten ganz andere Grundsätze. Die Police enthält auf der Rückseite für die Insassenversicherung verschiedene Kombinationsmöglichkeiten der einzelnen Leistungen (Plan 1-Plan 8). Nach der Code-Nummer in der Police hat der Kläger Heinrich Fux den Plan 7 gewählt, der Fr. 300.-- Monatspauschale, Fr. 10 000.-- Todesfall- und Fr. 30 000.--Invaliditätsentschädigung
BGE 100 II 453 S. 461
sowie dazu während zwei Jahren unbeschränkten Ersatz der Heilungskosten vorsieht. Das Hauptgewicht liegt eindeutig auf der Summenversicherung für Tod und Invalidität und damit auf einer Personenversicherung. Folgt man der von der Vorinstanz übernommenen These, dass die Nebenversicherung den rechtlichen Charakter der Hauptversicherung aufweise, so muss die Heilungskostenversicherung im vorliegenden Fall als Personenversicherung und nicht etwa als Schadensversicherung aufgefasst werden.
Ob indessen an der in
BGE 73 II 42
vertretenen Auffassung festgehalten werden kann, ist fragwürdig; denn die einzelnen Elemente einer gemischten Versicherung sollten je gesondert beurteilt werden (vgl. dazu STAUFFER, a.a.O. S. 179, OFTINGER, a.a.O. S. 341, und GAROBBIO, a.a.O. S. 304). Im vorliegenden Fall braucht diese Frage jedoch nicht näher geprüft zu werden, da die Heilungskostenversicherung auf jeden Fall als Personenversicherung aufzufassen ist, ob sie für sich allein oder im Zusammenhang mit der Hauptversicherung betrachtet wird.
Nicht ankommen kann es auf die in der Police mitenthaltenen anderen Versicherungen; die Haftpflicht-, die Kasko- und die Insassenversicherung gehören drei völlig verschiedenen Sparten an, die lediglich äusserlich gemeinsam behandelt worden sind. Jede einzelne der drei gekoppelten Versicherungen ist wiederum als gemischte Versicherung ausgestaltet worden. Dass eine blosse Koppelung auf die rechtliche Natur der Versicherungen ohne Einfluss ist, dürfte unbestritten sein.
6.-
Schliesslich stellt sich noch die Frage, ob die in Art. 26 Abs. 5 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen enthaltene Klausel, in welcher eine Ersatzpflicht der Beklagten für Heilungskosten ausdrücklich wegbedungen wird, falls ein Dritter hiefür aufkommt, rechtlich zulässig sei. Die Beklagte beruft sich auf diese Klausel und behauptet, sie sei auch gültig, wenn die Heilungskostenversicherung als Personenversicherung aufzufassen sei.
In
BGE 73 II 42
hat das Bundesgericht ausgeführt: "Il n'est donc, sauf clause particulière, que de traiter de la même manière (d.h. als Personenversicherung) toutes les prestations faites en vertu d'un contrat d'assurance contre les accidents des personnes." Obwohl sich diese Bemerkung nur auf die Frage bezieht, ob die Nebenabrede ihren eigenen rechtlichen
BGE 100 II 453 S. 462
Charakter gegenüber der Hauptsache bewahren kann, ist dieser Vorbehalt besonderer Abmachungen vielfach in dem Sinne ausgelegt worden, in den Versicherungsverträgen dürfe die Heilungskostenversicherung als Schadensversicherung ausgestaltet und dementsprechend der Forderungsübergang auf den Versicherer angeordnet werden. DUTTWYLER (Die Heilungskostenansprüche an den privaten Unfallversicherer, an Dritte und an anerkannte Krankenkassen, Zürcher Diss. 1950, S. 64 und 68) glaubt, durch die Aufnahme einer solchen Subsidiärklausel in die Allgemeinen Versicherungsbedingungen könnte der Frage, ob die Heilungskostenversicherung Personenversicherung und damit jeder Regress ausgeschlossen sei, die praktische Bedeutung genommen werden. GAUGLER, a.a.O. S. 119, hält dagegen die Aufnahme einer besondern Klausel in den Versicherungsvertrag, wonach der Versicherte zum voraus zur Abtretung seiner Schadenersatzansprüche gegen einen Dritten in dem Umfang verpflichtet wird, als der Unfallversicherer den durch Heilungskosten oder Verdienstausfall entstandenen Vermögensschaden ersetzt hat, für unzulässig, weil gegen Art. 96/98 VVG verstossend. Indessen betrachtet er auf S. 118 folgende Abrede als gültig: "Ein Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten und des erlittenen Verdienstausfalles besteht nur in dem Ausmass, als dieser Vermögensschaden nicht von einem für das Schadenereignis verantwortlichen Dritten oder dessen Haftpflichtversicherer vergütet wurde." STAUFFER, a.a.O. S. 181, erblickt jedoch auch in einer solchen Klausel eine Gesetzesumgehung, sofern man sich den bundesgerichtlichen Standpunkt über die Heilungskostenversicherung zu eigen mache.
Da die Heilungskostenversicherung im vorliegenden Fall zur Personenversicherung gehört, ist mit STAUFFER, a.a.O., anzunehmen, die in Art. 26 Abs. 5 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen enthaltene generelle Ausschlussklausel verstosse gegen Art. 96/98 VVG und sei daher ungültig. Es spricht denn auch nichts dafür, durch eine solche Regressforderung gegen den Schädiger den Versicherer zu entlasten, der die volle Prämie des Versicherungsnehmers für das ganze Risiko kassiert hat und durch das Schadenereignis nicht weiter betroffen wird. Der Verletzte wird auch dann, wenn die Heilungskosten und der Verdienstausfall voll ersetzt werden, infolge des Unfalles erhebliche Nachteile auf sich nehmen
BGE 100 II 453 S. 463
müssen, die nicht durch Geld ausgeglichen werden können. Tritt wirklich eine doppelte Zahlungspflicht für Heilungskosten ein, so soll dies dem Anspruchsberechtigten und nicht dem Versicherer zugute kommen.
Man könnte sich höchstens fragen, ob der Ausschluss der Doppelforderung durch Vertragsabrede zulässig wäre, wenn die Versicherungsgesellschaften zum Ausgleich dafür einen billigeren Prämiensatz gewähren würden, so dass der Versicherungsnehmer die Wahl hätte zwischen der höheren Prämie mit unbeschränktem Heilungskostenersatz und der niedrigeren Prämie mit entsprechender Abtretung der Schadenersatzansprüche an den Versicherer bei Leistungspflicht eines Dritten. Dabei müsste der Prämienunterschied versicherungstechnisch errechnet und vom Eidgenössischen Versicherungsamt genehmigt werden. Dass dies im vorliegenden Falle geschehen sei, wird nicht behauptet. Unter diesen Umständen braucht aber diese Frage hier nicht näher geprüft zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Kantons-Gerichts Wallis vom 7. Mai 1974 aufgehoben. Die Beklagte wird zur Bezahlung folgender Beträge verpflichtet: an Heinrich Fux Fr. 1688.65, an Emma Fux Fr. 8292.25, an Christine Fux Fr. 252.-- und an Beatrice Fux Fr. 85.90, je zuzüglich 5% Zins seit dem 10. Februar 1971. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7fc1cf35-87cf-49e1-acc1-096cb4bf02ce | Urteilskopf
126 II 409
43. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Oktober 2000 i.S. X. gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 38 Abs. 2 BEHG
, "Spezialitätsgrundsatz" und "Prinzip der langen Hand"; Amtshilfe nach Börsengesetz an die norwegische Aufsichtsbehörde über die Banken, die Versicherungen und den Effektenhandel (Kredittilsynet) bezüglich eines allfälligen Insiderdelikts.
Voraussetzungen nach
Art. 38 Abs. 2 BEHG
, unter denen die Eidgenössische Bankenkommission ausländischen Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler Amtshilfe leisten darf (E. 3).
Die Tatsache, dass die ausländische Aufsichtsbehörde unter gewissen Umständen Informationen an eine Strafverfolgungsbehörde weiterzuleiten hat, schliesst die Amtshilfe nicht aus, so lange auf die Einhaltung des Grundsatzes der "Spezialität" und des "Prinzips der langen Hand" vertraut werden kann, was zumindest unzweideutige "best efforts"-Erklärungen voraussetzt (E. 4 u. 6b/cc).
Für die Bewilligung der Weiterleitung von in Amtshilfe erhaltenen Informationen an die Strafbehörden bedarf es eines konkretisierbaren Verdachts im Einzelfall. Bestehen - abgesehen von Transaktionen in einem mehr oder weniger verdächtigen Moment - keine anderen, spezifischeren Anhaltspunkte, ist vorerst allenfalls nur die Amtshilfe zu gewähren (E. 5) und das zweistufige Verfahren mit erneuter (Weiterleitungs-)Verfügung zu wählen (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 410
BGE 126 II 409 S. 410
Am 6. Januar 1999 unterbreitete die norwegische Versicherungsgesellschaft "V. ASA" ein öffentliches Übernahmeangebot für die Aktien der norwegischen Bank "Y. ASA", deren Wert gestützt hierauf von rund NOK 30.- auf NOK 40.- stieg. Im Vorfeld dieser Aktion hatte die Bank B. (Schweiz) AG am 23. Dezember 1998 200'000 Aktien der "Y. ASA" für 5'614'000.- NOK gekauft, die sie in der Folge teilweise weiterveräusserte (100'000 Aktien zu NOK 4'089'750.-, womit ein Gewinn von NOK 1'282'750.- [rund 250'000.- Franken] erzielt wurde), bevor sie wiederum 48'000 Aktien zum Preis von NOK 1'828'560.- kaufte.
BGE 126 II 409 S. 411
Am 9. Februar 1999 ersuchte das norwegische Kredittilsynet ("The Banking, Insurance and Securities Commission of Norway") die Eidgenössische Bankenkommission (im Folgenden: Bankenkommission oder EBK) in Bezug auf diese Transaktionen um Amtshilfe (
Art. 38 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG; SR 954.1]
). Die Bankenkommission holte in der Folge beim Kredittilsynet zusätzliche Angaben und Zusicherungen und bei der Bank B. (Schweiz) AG die gewünschten Informationen ein, bevor sie dem Ersuchen am 27. Januar 2000 entsprach und verfügte, dass die ihr übermittelten Unterlagen über die Transaktionen der Bank B. (Schweiz) AG vom 23. Dezember 1998 sowie 15. und 25. Januar 1999 herausgegeben würden (Ziff. 1 des Dispositivs). Die Informationen dürften ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwendet werden (Ziff. 2 des Dispositivs). Im Einvernehmen mit dem Bundesamt für das Polizeiwesen stimme sie aber bereits jetzt einer allfälligen Weiterleitung der unter Ziffer 1 aufgeführten Informationen vom Kredittilsynet an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden zu; sie halte dieses jedoch an, die Strafverfolgungsbehörden darauf hinzuweisen, dass sich die Verwendung der Informationen auf den Verwendungszweck, vorliegend die Ermittlung und Ahndung des möglichen Insidervergehens, zu beschränken habe (Ziff. 3 des Dispositivs). Für eine Weiterleitung an andere Behörden müsse vorgängig erneut um ihre Zustimmung ersucht werden (Ziff. 4 des Dispositivs). In den Ziffern 5 und 6 des Dispositivs regelte die Bankenkommission die Frage des Zeitpunkts des Vollzugs ihres Entscheids sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen.>X. hat gegen diese Verfügung am 6. März 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 38 Abs. 2 BEHG
kann die Eidgenössische Bankenkommission ausländischen Aufsichtsbehörden unter gewissen Voraussetzungen nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln. Es muss sich dabei um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden (
Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG
; "Spezialitätsprinzip") und zudem "an das Amts- oder
BGE 126 II 409 S. 412
Berufsgeheimnis gebunden" sind (
Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG
). Die Informationen dürfen "nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden (Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG; "Prinzip der langen Hand"). Die Weiterleitung an Strafbehörden ist untersagt, soweit die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre. Die Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG). Soweit die zu übermittelnden Informationen einzelne Kunden von Effektenhändlern betreffen ("kundenbezogene Informationen"), ist das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren anwendbar. Die Bekanntgabe von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind, ist unzulässig (
Art. 38 Abs. 3 BEHG
; "unbeteiligte Dritte").
4.
a) Das Kredittilsynet ist die norwegische Aufsichtsbehörde über die Banken, die Versicherungen und den Effektenhandel (Act. no. 1 of 7 December 1956 on the Supervision of Credit Institutions, Insurance Companies and Securities Trading [Fassung vom 20. Dezember 1996], section 2; im Weitern: Supervision of Credit Act). Das Kredittilsynet überwacht insbesondere den Effektenhandel auch im Hinblick auf allfällige Insiderverstösse (Chapter 2 Section 2-1 bzw. 2-2 in Verbindung mit Chapter 12 Section 12-1 Abs. 2 Act. no. 79 of 19 June 1997 on Securities Trading; im Weitern: Securities Trading Act); als Aufsichtsbehörde über den Effektenhandel und die Effektenhändler kann ihm die Bankenkommission somit Amtshilfe leisten.
b) aa) Die Mitglieder des Kredittilsynet unterliegen, wie die Behörde selber, der Geheimhaltungspflicht (Section 7 Supervision of Credit Act). Stösst das Kredittilsynet im Rahmen seiner Abklärungen auf strafrechtlich relevante Vorkommnisse, ist es zwar gehalten, die entsprechenden Unterlagen an die "National Authority for Investigation and Prosecution of Economic and Environmental Crime (OKOKRIM)" weiterzuleiten. Einer ähnlichen Regel unterliegt aber auch die Bankenkommission nach dem schweizerischen Recht (vgl.
Art. 35 Abs. 6 BEHG
; POLEDNA, in: VOGT/WATTER, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel/Genf/ München 1999, Rz. 29 ff. zu
Art. 35 BEHG
; unveröffentlichtes Urteil vom 24. Februar 2000 i.S. C. c. EBK, E. 5), weshalb diese
BGE 126 II 409 S. 413
Weiterleitungspflicht die Gewährung von Amtshilfe nicht grundsätzlich auszuschliessen vermag. Es käme einem unerklärlichen Wertungswiderspruch gleich, eine entsprechende Anzeigepflicht - mit der damit verbundenen Befreiung vom Amtsgeheimnis (vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 31 zu
Art. 35 BEHG
) - zwar für die Bankenkommission landesintern vorzusehen, die Gewährung der Amtshilfe jedoch davon abhängig machen zu wollen, dass die nachsuchende ausländische Aufsichtsbehörde ihrerseits gerade keiner solchen Pflicht unterliegt.
bb) Das Kredittilsynet hat am 30. März 1999 ausdrücklich zugesichert, dass es die Angaben der Bankenkommission nur zur Überwachung des Effektenhandels bzw. im Zusammenhang mit den in seinem Ersuchen genannten Vorkommnissen gebrauchen und die Angaben ohne Zustimmung der Bankenkommission weder anderen Aufsichts- noch Strafverfolgungsbehörden zugänglich machen werde. Aus dem Grundsatz der "Spezialität" und des "Prinzips der langen Hand" ergibt sich, dass die gelieferten Informationen nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und an Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind, weitergeleitet werden dürfen (
Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG
). Der angefochtene Entscheid enthält einen entsprechenden Vorbehalt (vgl. Ziff. 4 des Dispositivs), und das Kredittilsynet hat sich unzweideutig zu dessen Einhaltung verpflichtet. Das Börsengesetz verlangt insofern keine völkerrechtlich verbindliche Zusage; die Amtshilfe ist vielmehr so lange zulässig, als der Spezialitätsvorbehalt tatsächlich eingehalten wird und - wie hier - keine Anzeichen dafür bestehen, dass er im konkreten Fall missachtet werden könnte (
BGE 126 II 126
E. 6b/bb S. 139, mit Hinweisen). Zwar wendet der Beschwerdeführer gestützt auf ein Parteigutachten ein, dass es in Norwegen mit der Einhaltung des Amtsgeheimnisses nicht zum Besten bestellt sei; der Einwand ist indessen eine nicht weiter erhärtete Mutmassung, welche die Amtshilfe wiederum nicht als solche auszuschliessen vermag. Anders verhielte es sich nur, falls sich tatsächlich in Bezug auf von der Schweiz zur Verfügung gestellte Informationen zeigen sollte, dass das Kredittilsynet seinen Zusicherungen - trotz des Amtsgeheimnisses - keine Nachachtung zu verschaffen vermag.
5.
a) Wie jedes staatliche Handeln hat auch die Amtshilfe verhältnismässig zu sein (
BGE 125 II 65
E. 6a S. 73). Verboten sind
BGE 126 II 409 S. 414
reine Beweisausforschungen ("fishing expeditions"), wobei indessen nicht die gleich strengen Regeln gelten können wie bei der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen. Die ersuchende Behörde muss im Amtshilfeverfahren den relevanten Sachverhalt darstellen, die gewünschten Auskünfte bzw. Unterlagen konkret bezeichnen und den Grund ihres Ersuchens nennen (ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, Bern 1997, S. 149). Dabei ist zu beachten, dass ihr in der Regel die Überwachung des Marktgeschehens schlechthin obliegt, weshalb an diesem breiten Auftrag zu messen ist, ob hinreichende Verdachtsmomente bestehen, welche die Gewährung der Amtshilfe rechtfertigen (
BGE 125 II 65
E. 6b S. 73 f.). Ausgeschlossen ist die Übermittlung von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind (Art. 38 Abs. 3 letzter Satz BEHG).
b) Entgegen den Einwänden des Beschwerdeführers erweist sich der angefochtene Entscheid auch insofern als bundesrechtskonform:
aa) Das Kredittilsynet ersuchte wegen Verdachts auf Insiderhandel bei der Übernahme der Bank "Y. ASA" durch die Versicherung "V. ASA" um Amtshilfe in Bezug auf konkrete, von der Bank B. (Schweiz) AG getätigte Aktienkäufe und -verkäufe kurz vor und nach Bekanntgabe des öffentlichen Übernahmeangebots vom 6. Januar 1999. Solche Indizien können im Zusammenhang mit Abklärungen, ob Insiderinformationen ausgenutzt worden sind, Anlass zu Amtshilfehandlungen geben (vgl.
BGE 126 II 86
E. 5b S. 91, 126 E. 6a/bb S. 137;
BGE 125 II 65
E. 6b/bb S. 74). Der Gesetzgeber hat die Amtshilfe geschaffen, um den Aufsichtsbehörden zu ermöglichen, adäquat und zeitgerecht zum Schutz der zusehends vernetzten Märkte reagieren zu können (
BGE 125 II 65
E. 5b S. 72, 450 E. 3b S. 457; CLAUDE ROUILLER, La coopération internationale en matière de surveillance des banques et des bourses, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 31/1997, S. 236). Die verschiedenen Transaktionen lassen sich äusserlich nicht in verdächtige und unverdächtige aufteilen. Es wird Aufgabe des Kredittilsynet sein, aufgrund eigener Untersuchungen und gestützt auf die eingeholten Informationen die entsprechende Ausscheidung zu treffen. Gestützt auf die von ihm geltend gemachten Indizien bestand ein aufsichtsrechtlich relevanter Anlass, die schweizerischen Behörden um Amtshilfe nach dem Börsengesetz zu ersuchen (vgl.
BGE 126 II 126
E. 6a/bb S. 137;
BGE 125 II 65
E. 6b/bb S. 74); und dies losgelöst davon, ob die Auskunft allfällige Verletzungen von norwegischen Vorschriften durch die Bank B. (Schweiz) AG selber oder durch deren
BGE 126 II 409 S. 415
Auftraggeber betraf. Die in Amtshilfe zu übermittelnden Informationen dienen der "Aufsicht über Börsen und den Effektenhandel" und nicht allein der Kontrolle der am Markt beteiligten Institute (
BGE 125 II 65
E. 5b S. 72 f.). Auch wenn im Zeitpunkt, in dem die Abklärungen aufgenommen werden, wegen auffälliger Kursverläufe erst in abstrakter Weise der Verdacht auf ein Insiderdelikt oder auf eine andere Verletzung börsenrechtlicher Vorschriften besteht, bleibt die Amtshilfe zulässig (
BGE 125 II 65
E. 6b/bb S. 74). Es fällt in den Aufgabenbereich des Kredittilsynet abzuklären, welche norwegischen Bestimmungen (etwa Section 4-10 des Act on Public Limited Liability Companies) durch wen verletzt worden sein könnten und inwieweit Anlass besteht, aufgrund erhärteter Erkenntnisse die Strafbehörde (OKOKRIM) einzuschalten.
bb) Ob der Beschwerdeführer - [...] - tatsächlich von Insiderinformationen profitiert hat, bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens (vgl.
BGE 126 II 126
E. 6a/bb S. 137). Nachdem die verdächtigen Transaktionen über sein Konto und in seinem Auftrag erfolgt sind, kann er gemäss Rechtsprechung nicht ernsthaft als unbeteiligter Dritter gelten (
BGE 126 II 126
E. 6a/bb S. 137, mit Hinweisen). Dass in Norwegen - wie er einwendet - aufsichtsrechtliche Verfahren gegen andere, der Bank "Y. ASA" näher stehende Personen inzwischen eingestellt worden sein sollen, lässt das Interesse des Kredittilsynet an seinem Ersuchen nicht dahinfallen oder die Amtshilfe bereits als unverhältnismässig erscheinen: Die norwegische Aufsichtsbehörde hat ausdrücklich erklärt, dass sie das Verfahren nicht beenden werde, bis sie die gewünschten Auskünfte erhalten habe; bezüglich der eingestellten Verfahren lässt sich dem vom Beschwerdeführer eingereichten Artikel vom 14. Mai 1999 der "Aftenposten" zudem entnehmen, dass sie sich - nach Angaben ihres Vizepräsidenten - bei neuen Erkenntnissen eine Wiederaufnahme der entsprechenden Verfahren vorbehält ("This entire case is now closed. But if new information is disclosed we will consider reopening it, says Bunaes").
6.
a) Die Bankenkommission hat nicht nur dem Gesuch um Amtshilfe entsprochen, sondern gleichzeitig auch dem Antrag, die übermittelten Informationen allenfalls an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden weiterleiten zu dürfen. Dabei hielt sie das Kredittilsynet an, "die Strafverfolgungsbehörden darauf hinzuweisen, dass sich die Verwendung der Information auf den Verwendungszweck, vorliegend die Ermittlung und Ahndung des möglichen Insidervergehens, zu beschränken" habe. Der Beschwerdeführer
BGE 126 II 409 S. 416
kritisiert dieses Vorgehen und beantragt subeventuell, den Entscheid insofern aufzuheben und die Bankenkommission anzuweisen, eine allfällige spätere Ermächtigung zur Weiterleitung von Informationen und Unterlagen an andere Instanzen, namentlich Straf- und Fiskalbehörden, erneut in Form einer rechtsmittelfähigen Verfügung zu erteilen. Weder das Bundesamt für Polizeiwesen noch die Bankenkommission hätten sich mit dem Vorliegen der Voraussetzungen der Rechtshilfe in Strafsachen, insbesondere dem Erfordernis der doppelten Strafbarkeit, ernsthaft auseinandergesetzt. Aufgrund des Amtshilfeersuchens sei es unmöglich, in diesem Punkt sinnvoll Stellung zu nehmen, da unklar bleibe, "ob ihm überhaupt etwas und, gegebenenfalls, was ihm vorgeworfen" werde. Der Umstand, dass er der Auftraggeber der vom Kredittilsynet untersuchten Transaktionen in Aktien der Bank "Y. ASA" sei, lasse den Schluss noch nicht zu, er sei in Insidergeschäfte verwickelt; vielmehr bedürfte es hiefür im Amtshilfegesuch zumindest einer Umschreibung des Sachverhalts, "den begangen zu haben der Auftraggeber der im Gesuch erwähnten Aktientransaktionen verdächtigt wird".
b) aa) Amts- und Rechtshilfe sind dogmatisch nicht immer leicht auseinanderzuhalten; die beiden Rechtsinstitute unterscheiden sich jedoch sowohl nach Sinn und Zweck wie nach dem jeweils anwendbaren Recht. Die internationale Amtshilfe zur Überwachung des Börsen- und Effektenhandels erfolgt grundsätzlich zwischen administrativen Markt- bzw. Handelsaufsichtsbehörden im Rahmen eines nicht streitigen Verwaltungsverfahrens. Das Börsengesetz selber trennt die Rechtshilfe, die grundsätzlich den Erfordernissen des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) bzw. den entsprechenden internationalen Abkommen zu genügen hat (vgl. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, S. 10 ff.; KÜNG/HUBER/KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz, Zürich 1998, Bd. II, Rz. 7 zu
Art. 38 BEHG
), hiervon insofern ab, als die Weiterleitung von in Amtshilfe erhaltenen Informationen an Strafbehörden unzulässig ist, "wenn die Rechtshilfe ausgeschlossen wäre" (
Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG
; vgl.
BGE 125 II 450
E. 4a S. 459). In den parlamentarischen Beratungen wurde im Differenzbereinigungsverfahren ein Antrag Poncet abgelehnt, die Weiterleitung an Strafbehörden als unzulässig zu bezeichnen, wenn die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlos- sen "würde" (vgl. Amtl. B-ull. 1993 N 2462 f. und 2496 f.;
BGE 125 II 450
E. 4a S. 459:
BGE 126 II 409 S. 417
"lorsque l'entraide internationale n'a pas été accordée"); dies hätte zur Folge gehabt, dass vor einer Weiterleitung kundenbezogener Informationen praktisch immer ein separates Rechtshilfeverfahren durchzuführen gewesen wäre (vgl. zu den entsprechenden Diskussionen: ALTHAUS, a.a.O., S. 93 f.; RICCARDO SANSONETTI, L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, Zürich 1998, S. 494 f.). Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, dass ausländische Strafuntersuchungsbehörden für Informationen, die strafrechtlich relevant und bereits im Rahmen der Amtshilfe übermittelt worden sind, nicht nochmals um Rechtshilfe in der Schweiz nachsuchen müssen (SCHAAD, a.a.O., Rz. 105 zu
Art. 38 BEHG
; SANSONETTI, a.a.O., S. 494; URS ZULAUF, Rechtshilfe-Amtshilfe, Zur Zusammenarbeit der Eidg. Bankenkommission mit ausländischen Aufsichtsbehörden im Rahmen der neuen Banken-, Börsen- und Anlagefondsgesetzgebung, in: SZW 67/1995 S. 50 ff. N. 39).
bb)
Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG
soll die Amtshilfe zwischen Börsenaufsichtsbehörden insoweit erleichtern, als dies mit den Voraussetzungen der internationalen Rechtshilfe vereinbar ist; diese darf weder umgangen noch ihres Sinnes entleert werden (
BGE 126 II 126
E. 6b/bb S. 139). Die Bankenkommission muss die Kontrolle über die herausgegebenen Informationen behalten ("Prinzip der langen Hand") und ihre dem Aufsichtszweck entsprechende Verwendung im Ausland wirksam sicherstellen (vgl. SCHAAD, a.a.O., Rz. 89 u. 107 ff. zu
Art. 38 BEHG
). Soweit die Verwendung zu strafrechtlichen Zwecken zur Diskussion steht, müssen für ihre Zustimmung die wesentlichen materiellen Voraussetzungen der Rechtshilfe - insbesondere die doppelte Strafbarkeit (vgl.
Art. 64 IRSG
) - erfüllt sein (
BGE 125 II 450
ff.). Hierfür hat das Bundesamt für Polizeiwesen zu sorgen, ohne dessen Zustimmung die Bankenkommission keine Weiterleitung an Strafbehörden bewilligen und die börsenaufsichtsrechtliche Ausrichtung der in Amtshilfe übermittelten Informationen in diesem Sinn nicht "entspezialisieren" kann (vgl. PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, Rz. 301 von § 3, S. 209; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 15 zu
Art. 38 BEHG
). Die Bewilligung zur Weiterleitung von Informationen an Strafbehörden setzt voraus, dass die sich unter dem Aspekt der Rechtshilfe stellenden Probleme - entweder durch die Bankenkommission oder das Bundesamt - fundiert geprüft und behandelt werden, so dass im Rahmen des Amtshilfeverfahrens sichergestellt erscheint, dass die Anforderungen nicht umgangen
BGE 126 II 409 S. 418
werden, welche diesbezüglich bei der internationalen Rechtshilfe gälten (BGE
BGE 125 II 450
E. 4b S. 459).
Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG
bezweckt verfahrensmässige Erleichterungen, wenn eine Information, welche im Rechtshilfeverfahren über eine Zwangsmassnahme hätte erhoben werden müssen, sich im Rahmen der Amtshilfe bereits im Ausland befindet; der Gesetzgeber hat damit indessen keine Lockerung des materiellen Rechtshilferechts verbinden wollen (vgl.
BGE 125 II 450
E. 4b S. 459/460; JEAN-CLAUDE CHAPUIS, Quelques réflexions à propos de l'entraide administrative internationale de la Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières; in: Problèmes actuels de droit économique, Mélanges en l'honneur du Professeur Charles-André Junod, Basel 1997, S. 65 ff., dort S. 75/76; SCHAAD, a.a.O., Rz. 111 ff. zu
Art. 38 BEHG
; vgl. auch MATTHÄUS DEN OTTER, in: FORSTMOSER [Hg.], Kommentar zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, Rz. 61 zu
Art. 63 AFG
; ANDREAS LÄNZINGER, in: VOGT/WATTER, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel/Genf/München 1999, Rz. 21 zu
Art. 63 AFG
; NOBEL, a.a.O., Rz. 300 von § 3, S. 209).
cc) Verfahrensrechtlich können die Regeln der Rechtshilfe in Strafsachen auf das Problem der Weiterleitungsbewilligung an Strafbehörden im Amtshilfeverfahren indessen nicht unbesehen übertragen werden; es muss dabei vielmehr der mit der Amtshilfe verbundenen besonderen Situation und der eigenständigen Regelung des Problems der Weiterleitung im Rahmen des Amtshilferechts angemessen Rechnung getragen werden (vgl.
BGE 126 II 126
E. 5 bezüg- lich verfahrensrechtlicher Abgrenzungsprobleme bei der Kollision mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen). Die Amtshilfe nach
Art. 38 BEHG
umfasst generell die Aufsicht über das Marktgeschehen und nicht nur über die beaufsichtigten Händler, weshalb ausländischen Aufsichtsbehörden auch Informationen im Zusammenhang mit vermuteten Insiderdelikten von Kunden übermittelt werden können, soweit dabei nach wie vor der Aufsichtszweck im Vordergrund steht (vgl.
BGE 125 II 65
E. 5b S. 72 f., mit Hinweis). Es ist - wie bereits dargelegt - grundsätzlich Sache der ausländischen Aufsichtsbehörde, die weiteren Abklärungen zu treffen (aufsichtsrechtliche Erhebungen im eigenen Land; weitere Informationen aus anderen Ländern; rechtliches Gehör der Betroffenen usw.); ergibt sich dabei, dass sie die Strafbehörden einzuschalten hat, kann bzw. muss sie die Bankenkommission insofern um ihre Zustimmung zur Weiterleitung angehen, die ihrerseits mit dem Bundesamt für Polizeiwesen das Vorliegen der materiellen
BGE 126 II 409 S. 419
Voraussetzungen der Rechtshilfe zu prüfen hat. Insofern besteht ein zweistufiges Verfahren, welches es rechtfertigt, an die Voraussetzungen zur Gewährung der Amtshilfe keine allzu hohen Anforderungen zu stellen, da im Moment der Aushändigung der Information zu rein aufsichtsrechtlichen Zwecken ("einwandfreie Geschäftsführung" usw.) noch nicht feststeht, ob die übermittelten Informationen der ausländischen Behörde überhaupt konkret dienlich sein werden; es genügt, dass sie hierzu bzw. zur Abwicklung des ausländischen Aufsichtsverfahrens grundsätzlich geeignet erscheinen und dies im Gesuch hinreichend dargetan ist (vgl.
BGE 125 II 450
E. 3b S. 457).
Sind die aufsichtsrechtlichen Ermittlungen im Empfängerstaat bereits bei Einreichung des Amtshilfegesuchs genügend fortgeschritten und zeichnet sich gestützt darauf schon in diesem Zeitpunkt eine allfällige Notwendigkeit der Weiterleitung an einen Zweitempfänger ab, spricht indessen nichts dagegen, dass die Bankenkommission ihre Zustimmung hierzu bereits unmittelbar im Amtshilfeentscheid selber erteilt, falls die für die Weiterleitung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl.
BGE 126 II 126
E. 6b/bb S. 139;
BGE 125 II 450
E. 3b S. 458). Bei diesem Vorgehen sind indessen höhere Anforderungen an die für die Weiterleitung erforderlichen Voraussetzungen zu stellen als für die Amtshilfe als solche. Kann ein auffälliges Kursverhalten im Umfeld der Bekanntgabe einer Übernahme bereits eine stichprobeweise aufsichtsrechtliche Überprüfung der Geschehnisse rechtfertigen und insofern deshalb ein hinreichender Anlass bestehen, in diesem Zusammenhang Amtshilfe zu leisten, könnte in einem solchen Fall kaum - uno actu - auch bereits die Zustimmung zu einer allfälligen Weiterleitung an die Strafbehörden erteilt werden. Eine solche setzte das Vorliegen zusätzlicher Elemente voraus, welche im Einzelfall auf einen hinreichend begründeten Verdacht einer strafrechtlich relevanten Verhaltensweise schliessen lassen. Es sind in diesem Fall zwar wiederum keine allzu strengen Anforderungen an die Schilderung des Sachverhalts zu stellen, insbesondere weil immer noch nicht feststeht, ob die ausländische Aufsichtsbehörde gestützt auf ihre weiteren Ermittlungen die Informationen weiterleiten oder - trotz Zustimmung der Bankenkommission - hiervon absehen wird. Auf jeden Fall muss das Gesuch aber so abgefasst sein, dass eine juristische Qualifikation möglich ist und dass der Text der allenfalls verletzten Bestimmungen vorliegt, damit Bankenkommission und Bundesamt überhaupt prüfen können, ob offensichtlich ein rechtshilferechtlicher
BGE 126 II 409 S. 420
Ausschlussgrund vorliegt bzw. die doppelte Strafbarkeit bejaht werden kann (BGE
BGE 125 II 450
E. 4b S. 460/461 unter Hinweis auf ZIMMERMANN, a.a.O., N 162 S. 120). Bestehen - abgesehen von Kursvariationen - keine anderen, konkreteren Anhaltspunkte, ist vorerst allenfalls nur die Amtshilfe zu gewähren und das zweistufige Verfahren mit erneuter Verfügung zu wählen (vgl.
BGE 125 II 65
E. 9 u. 10); dies ergibt sich sowohl aus dem Verhältnismässigkeits- wie aus dem Spezialitätsgrundsatz, sollen doch keine Weiterleitungsbewilligungen "aufs Geratewohl" erteilt werden. Die Bedingungen der Amtshilfe (beispielsweise Kursvariationen und Kauf in einem mehr oder weniger verdächtigen Zeitraum) rechtfertigen nicht immer auch die gleichzeitige Weiterleitung an die Strafbehörden, würde doch im Resultat sonst erreicht, was mit der bisherigen Rechtsprechung gerade ausgeschlossen werden sollte, nämlich dass - wie generell in der Europäischen Union geltend, indessen nicht gemäss
Art. 38 BEHG
- die entsprechenden Angaben zwischen Aufsichts- und Strafbehörden "frei" zirkulieren können (vgl.
BGE 125 II 65
E. 9b/bb S. 76; vgl. DEN OTTER, a.a.O., Rz. 61 zu
Art. 63 AFG
). Bei einer unklaren Ausgangslage muss die Bankenkommission deshalb zusätzliche Auskünfte einholen, falls sie die Weiterleitung (immer im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen) bereits im Rahmen ihrer Amtshilfeverfügung gewähren will. Können solche nicht erhältlich gemacht werden, kann sie die entsprechende Zustimmung (noch) nicht erteilen und muss sie die Amtshilfe ausdrücklich davon abhängig machen, dass eine Weitergabe zu unterbleiben hat. Fehlen diesbezüglich hinreichende Garantien dafür, dass auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes und jenes der "langen Hand" vertraut werden kann (zumindest unzweideutige "best efforts"-Erklärungen), muss sie (vorerst) von der Amtshilfe absehen (
BGE 126 II 126
E. 6b/bb S. 139; KÜNG/HUBER/LUTZ, a.a.O., Rz. 14 zu
Art. 38 BEHG
).
c) Vor diesem Hintergrund ist der angefochtene Entscheid auch insofern nicht zu beanstanden, als der Beschwerdeführer geltend macht, die Zustimmung zu einer allfälligen Weiterleitung an die Strafbehörde sei von der Bankenkommission zu Unrecht bereits jetzt erteilt worden:
aa) Das Kredittilsynet ist vorliegend die Bankenkommission im Zusammenhang mit aufsichtsrechtlichen Abklärungen bezüglich eines auffälligen Kursverhaltens der Aktien der übernommenen Gesellschaft und damit zeitlich eng zusammenliegender An- und Verkäufen von solchen durch die Bank B. (Schweiz) AG um
BGE 126 II 409 S. 421
Amtshilfe angegangen, wobei das Kredittilsynet anfänglich nicht ausschliessen konnte, dass diese eventuell selber gewisse norwegische börsen- oder aktienrechtliche Regeln missachtet haben könnte. Die von der Bank B. (Schweiz) AG gelieferten Angaben zeigten in der Folge, dass die entsprechenden Geschäfte im Auftrag des Beschwerdeführers erfolgt waren, [...], womit eine strafrechtliche Relevanz des im Amtshilfegesuch geschilderten Sachverhalts nicht zum Vornherein ausgeschlossen werden konnte bzw. ein entsprechend hinreichend begründeter und mit Blick auf die Voraussetzungen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen sinnvoll überprüfbarer Verdacht bezüglich der Möglichkeit eines konkretisierten Insiderdelikts vorlag. Das Bundesamt für Polizeiwesen hielt in der Folge denn auch fest, dass es bei dem von der Bankenkommission geschilderten Fall nicht um einen solchen gehe, bei dem die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre, weil politische, militärische oder Fiskaldelikte zur Diskussion stünden; die der Bankenkommission vorliegenden Unterlagen und Erkenntnisse genügten zudem auch "problemlos" zur Annahme, dass die beidseitige Strafbarkeit nachgewiesen sei. Soweit es - wie der Beschwerdeführer einwendet - dabei geltend machte, es habe mit dieser Einschätzung "etwas Mühe", bezog sich dies ausschliesslich auf die Tatsache, dass nach Rechtshilferegeln lediglich auf den Text des Ersuchens abzustellen wäre, und es deshalb die eigenen Abklärungen der Bankenkommission zur Ergänzung des Sachverhalts insofern als unnötig und irrelevant bzw. nicht den formellen Rechtshilferegeln entsprechend erachtete. Wie dargelegt, gelten insofern indessen die börsengesetzlichen Prinzipien über die Weiterleitung von Informationen bzw. den Umfang der Amtshilfe; nur hinsichtlich der materiellen Anforderungen sind die Regeln des Rechtshilfeverfahrens zu beachten (so
BGE 125 II 450
ff.). Im Rahmen des Amtshilferechts kann die Bankenkommission auch spontan, d.h. ohne entsprechendes ausländisches Gesuch, handeln und das Ersuchen insofern auch durch aufgrund der erhaltenen Angaben aufsichtsrechtlich sinnvoll erscheinende weitere Auskünfte ergänzen (
BGE 125 II 65
E. 7 S. 74 bezüglich der Weiterleitung der Identität eines wirtschaftlich Berechtigten;
BGE 106 Ib 260
E. 3a S. 264 f.; ALTHAUS, a.a.O., S. 150 f.).
bb) Soweit der Beschwerdeführer einwendet, die Voraussetzungen für eine Strafbarkeit fehlten nach dem norwegischen Recht, was das von ihm eingereichte Gutachten belege, verkennt er, dass die Bankenkommission unter Vorbehalt missbräuchlicher Ersuchen
BGE 126 II 409 S. 422
weder gemäss den amts- noch den rechtshilferechtlichen Regeln die Strafbarkeit nach dem ausländischen Recht im Einzelnen zu prüfen hat (
BGE 116 Ib 89
E. 2c S. 92; ZIMMERMANN, a.a.O., N 349 S. 272; ALTHAUS, a.a.O., S. 149; unveröffentlichtes Urteil vom 30. Juni 2000 i.S. X. c. EBK, E. 3b/cc in fine). Wenn sie deshalb auf die entsprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers nicht weiter einging, verletzte sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht; seine Vorbringen wird er im norwegischen Aufsichts- als Vorabklärungsverfahren (vgl. zur Bedeutung des Aufsichtsverfahrens in diesem Zusammenhang: ALTHAUS, a.a.O., S. 157 ff.; SCHAAD, a.a.O., Rz. 81 zu
Art. 38 BEHG
; ROUILLER, a.a.O., S. 236) oder dann aber spätestens im Strafverfahren erheben können. Die Amtshilfe als Rechtshilfe in Verwaltungssachen ist ihrerseits nicht - im Sinne einer Äquivalenz zum Grundsatz der doppelten Strafbarkeit - an die Voraussetzung einer aufsichtsrechtlichen Erfassung der Tatbestände in beiden Ländern gebunden (NOBEL, a.a.O., Rz. 285 von § 3 S. 205 f.), weshalb auch der Einwand einer Verletzung des Souveränitätsprinzips an der Sache vorbeigeht.
cc) Hinsichtlich der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ist lediglich zu prüfen, ob der im vorliegenden Fall aufgrund der Umstände hinreichend naheliegende Verdacht, der Beschwerdeführer könnte aus der Geschäftsleitung der Bank "Y. ASA" einen Hinweis auf die beabsichtigte Übernahme durch die "V. ASA" erhalten haben, die "objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestandes aufweist" (
Art. 64 Abs. 1 IRSG
), was mit der Vorinstanz und dem Bundesamt bezüglich
Art. 161 StGB
zu bejahen ist. Der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit erfordert nicht, dass der ersuchende und der ersuchte Staat die fraglichen Handlungen in ihren Gesetzgebungen unter demselben rechtlichen Aspekt und deckungsgleich erfassen. Die einschlägigen Normen brauchen nicht identisch zu sein; es genügt, dass die im Gesuch umschriebenen bzw. durch die Bankenkommission ergänzten Tatsachen in der Rechtsordnung sowohl des ersuchenden als auch des ersuchten Staates einen Straftatbestand erfüllen (
BGE 118 Ib 111
E. 5c S. 123, 543 E. 3b/aa S. 546; ALTHAUS, a.a.O., S. 152; ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 353 S. 275), was hier der Fall ist. | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
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