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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
4bf254d4-86b0-48d1-8326-b3311d360bbf | Urteilskopf
116 II 101
19. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 28 juin 1990 dans la cause C. contre C. (recours en réforme) | Regeste
Art. 151 Abs. 1 ZGB
; Beeinträchtigung von Vermögensrechten durch die Scheidung; Verlust von Anwartschaften gegenüber den Sozialversicherungen.
Die Scheidung kann den Verlust von sozialversicherungsrechtlichen Ansprüchen zur Folge haben, namentlich dann, wenn ein Ehegatte im Zeitpunkt der Scheidung sehr jung ist und die Ehe nur kurze Zeit gedauert hat; dieser Verlust ist als Vermögensschaden bei der Anwendung von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zu berücksichtigen (E. 5f). | Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 116 II 101 S. 102
Les époux C. se sont mariés en 1984. En mai 1986, dame C. a quitté définitivement le domicile conjugal. Le 9 juillet 1986, elle a ouvert action en divorce; elle concluait notamment au versement d'une indemnité en application de l'art. 151 CC. Le défendeur a acquiescé au prononcé du divorce, mais a refusé de verser une quelconque indemnité à la demanderesse.
Sur recours du mari, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé, le 17 novembre 1989, le jugement du Tribunal de première instance allouant à l'épouse une indemnité selon l'art. 151 CC.
Le mari exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à la suppression de l'indemnité allouée à son épouse. Il estime notamment que cette dernière ne subit pas de préjudice du fait du divorce: le mariage a été de brève durée; les époux n'ont pas eu d'enfants; l'épouse est actuellement âgée de 30 ans et en bonne santé; elle travaille à plein temps et n'a pas interrompu son activité lucrative pendant la durée du mariage.
Erwägungen
Considérants:
5.
f) Un tel dommage peut notamment résulter de la perte d'expectatives découlant des assurances sociales. On ne saurait en effet perdre de vue que, par le mariage, la femme acquiert, sans égard au fait qu'elle exerce ou non une activité lucrative et indépendamment de la durée du mariage, des prétentions découlant des assurances sociales qu'elle perd presque toujours lorsqu'elle est très jeune au moment du divorce. Il en va ainsi, notamment, en ce qui concerne le droit à une rente de veuve des premier et deuxième piliers (art. 23 et 33 LAVS, RS 831.10; art. 19 et 21 LPP, RS 831.40), le droit à une rente complémentaire (art. 22bis LAVS; art. 19 al. 2 LPP; art. 20 OPP 2, RS 831.441.1), la participation à la rente de couple plus élevée et - ce qui est d'autant plus important eu égard à la différence d'âge - les prétentions résultant d'une méthode de calcul plus favorable de la rente simple de vieillesse de la femme par rapport aux méthodes de calcul de sa rente propre (art. 31 et 33 LAVS). Lorsque le mariage a été de courte durée, le divorce entraîne la perte de telles prétentions; cette perte revêt le caractère d'un
BGE 116 II 101 S. 103
dommage à prendre en considération dans l'application de l'art. 151 CC. Les expectatives éventuelles de la veuve, par exemple, représenteraient, en cas de maintien du mariage et de décès du mari avant la 45e année de l'épouse, entre le triple et le quintuple du montant annuel de la rente de veuve (art. 36 LAVS); le dommage (éventuel) consécutif au divorce peut donc être considérable, même, voire précisément, lorsque le mariage a été de courte durée.
Il s'agit, il est vrai, de prestations qui, en cas de maintien du mariage, n'auraient été exigibles que dans la mesure où le risque assuré se serait produit. Mais les frais nécessaires à la couverture de ce risque entraient dans le cadre de l'entretien découlant du mariage, comme ceux d'une prévoyance appropriée s'agissant de l'âge, de l'invalidité et de la mort de l'autre conjoint. Les époux devaient donc y pourvoir en commun en vertu de l'art. 163 CC (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, n. 19 et 23 ad art. 163 CC). Dès lors, il faut aussi tenir compte de ce fait dans la fixation de la rente allouée sur la base de l'art. 151 al. 1 CC. Mais encore faut-il qu'il y ait un droit à une indemnité pour perte d'entretien et que ce droit soit invoqué dans le cadre de l'art. 151 al. 1 CC.
Il se peut certes que, comme en l'espèce, l'épouse n'ait pas allégué, dans sa demande en justice, qu'elle subirait un dommage de ce chef. La question de savoir si le juge cantonal peut, voire doit, examiner cette question d'office relève du droit cantonal de procédure... | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc | Urteilskopf
134 II 244
29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Stockwerkeigentümergemeinschaft A.A. und Mitb. gegen X. AG und Bausektion der Stadt Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_380/2007 vom 19. Mai 2008 | Regeste
Nichteintreten auf eine ungenügend begründete Beschwerde (
Art. 42 Abs. 2 BGG
).
Art. 42 Abs. 2 BGG
setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Dies ist nicht der Fall, wenn vor Bundesgericht dieselbe Beschwerdebegründung eingereicht wird wie schon im kantonalen Verfahren (E. 2.1-2.3).
Kein Anspruch auf Nachfristansetzung nach Art. 42 Abs. 5 oder 6 BGG oder nach allgemeinen Grundsätzen (E. 2.4). | Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 134 II 244 S. 244
Mit Beschluss vom 9. November 2004 bewilligte die Bausektion der Stadt Zürich der X. AG die Erstellung einer Basisstation für die Mobilfunknetze GSM-1800 und UMTS-2100 auf dem Gebäude Y.-Strasse 5. Diese soll die bisherigen Antennenelemente und technischen Einrichtungen ersetzen.
BGE 134 II 244 S. 245
Gegen diese und frühere Bewilligung rekurrierten die Stockwerkeigentümergemeinschaften A.A. und A.B. und weitere Personen. Sie beantragten, sämtliche Entscheide der Baupolizei und der Bausektion der Stadt Zürich betreffend die Mobilfunkanlage auf dem Gebäude Y-Strasse 5 seien für nichtig zu erklären und aufzuheben. Am 1. Juli 2005 wies die Baurekurskommission I des Kantons Zürich die Rekurse ab, soweit darauf einzutreten war.
Dagegen erhoben die Rekurrenten Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess die Beschwerde am 12. September 2007 insoweit gut, als die Bauherrschaft verpflichtet wurde, die bewilligte Mobilfunkanlage in ihr Qualitätssicherungssystem einzubeziehen. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid erhoben die Stockwerkeigentümergemeinschaften A.A. und A.B. und die weiteren im Rubrum genannten Personen am 31. Oktober 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht.
Die X. AG beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen.
Am 30. April 2008 nahmen die Beschwerdeführer zu den Vernehmlassungen Stellung und reichten neue Unterlagen ein. Sie machen geltend, das von der Beschwerdegegnerin beantragte Nichteintreten auf die Beschwerde wegen ungenügender Begründung wäre überspitzt formalistisch und würde das Rechtsverweigerungsverbot verletzen. Es sei weder nötig noch gesetzlich gefordert, das Rad neu zu erfinden und zu jedem Gegenargument des Gerichts in neuen Worten Stellung zu nehmen. Dies würde lediglich das Budget der Beschwerdeführer übermässig belasten. Im Übrigen gelte nach wie vor der Grundsatz "iura novit curia".
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Näher zu prüfen ist, ob die Beschwerde den Begründungsanforderungen entspricht.
2.1
Nach
Art. 42 Abs. 2 BGG
ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids
BGE 134 II 244 S. 246
auseinandersetzt. Genügt die Beschwerdeschrift diesen Begründungsanforderungen nicht, so ist darauf nicht einzutreten, bei offensichtlichen Begründungsmängeln im vereinfachten Verfahren gemäss
Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG
. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
); dies setzt aber voraus, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, diese also wenigstens die minimalen Begründungsanforderungen von
Art. 42 Abs. 2 BGG
erfüllt.
2.2
Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung -
BGE 133 II 249
E. 1.4.3 S. 255) geltend gemacht wird. Dies prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Für derartige Rügen gelten die gleichen Begründungsanforderungen, wie sie gestützt auf
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
für die staatsrechtliche Beschwerde gegolten haben (
BGE 133 II 249
E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (
BGE 130 I 258
E. 1.3 S. 261 mit Hinweisen).
2.3
Die beim Bundesgericht eingereichte Beschwerdebegründung unterscheidet sich nur in wenigen untergeordneten Punkten von derjenigen, welche der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht eingereicht hatte: An einer Stelle wurden zwei Sätze hinzugefügt (S. 11 Ziff. 6: "Überall [...] erkannt werden") und an einer anderen Stelle ein Satz weggelassen (S. 48 Ziff. 73 a.E.); in Ziff. 66 (S. 45/46) und Ziff. 75 (S. 50) wurden gewisse Zusätze aufgenommen (z.B. "in Verletzung der einschlägigen gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Bestimmungen, namentlich
Art. 29 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
"). An einigen Stellen finden sich redaktionelle Anpassungen (z.B. "Vorinstanzen" statt "Baurekurskommission"). Am Ende der Ausführungen zum angeblich willkürlichen
BGE 134 II 244 S. 247
Kostenentscheid der Baurekurskommission (Ziff. 75 S. 51 f.) wurde der Satz angefügt: "Dasselbe gilt analog für das verwaltungsgerichtliche Verfahren".
Im Übrigen deckt sich die Beschwerdebegründung
wortwörtlich
mit der schon vor Verwaltungsgericht eingereichten. Sie setzt sich in keiner Weise mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts auseinander und legt nicht - auch nicht in gedrängter Form - dar, inwiefern
diese
Bundesrecht verletzen. Insofern genügt die Beschwerdeschrift schon den Mindestanforderungen gemäss
Art. 42 Abs. 2 BGG
nicht. Erst recht sind die strengeren Begründungsanforderungen von
Art. 106 Abs. 2 BGG
nicht erfüllt, soweit Sachverhalts- und Verfassungsrügen erhoben werden.
2.4
Zu prüfen ist, ob den Beschwerdeführern eine Nachfrist zur Verbesserung ihrer Beschwerde einzuräumen ist.
2.4.1
Die Beschwerdeführer haben beantragt, ihnen sei nach Zustellung sämtlicher Akten bezüglich der Mobilfunkanlage Y.-Strasse 5, insbesondere aller Baubewilligungsakten der Stadt Zürich, Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung einzuräumen. Sie legen allerdings nicht dar, weshalb sie diese Akten im kantonalen Verfahren nicht einsehen konnten bzw. weshalb sie auf eine erneute Einsichtnahme angewiesen sind, um ihre Beschwerdeschrift zu vervollständigen. Der Antrag ist daher abzuweisen.
2.4.2
Eine Nachfristansetzung zur Ergänzung der Beschwerdebegründung ist auch nicht nach
Art. 42 BGG
oder nach allgemeinen Grundsätzen geboten.
Gemäss
Art. 42 Abs. 5 BGG
wird beim Fehlen von Unterschriften, Vollmachten und vergleichbaren formellen Mängeln eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt. Sodann können unverständliche Rechtsschriften gemäss
Art. 42 Abs. 6 BGG
in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden. Nicht genannt werden in diesen Bestimmungen Beschwerden, die (offensichtlich) nicht hinreichend begründet sind. Auf diese ist vielmehr nicht einzutreten, wie sich klar aus
Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG
ergibt.
Der in
Art. 42 Abs. 5 BGG
(vorher:
Art. 30 Abs. 2 OG
) enthaltene Anspruch des Rechtsuchenden auf eine Nachfristansetzung ist Ausdruck eines aus dem Verbot des überspitzten Formalismus fliessenden allgemeinen prozessualen Rechtsgrundsatzes (
BGE 120 V 413
E. 6a
BGE 134 II 244 S. 248
S. 419 f.; Urteil 1P.254/2005 vom 30. August 2005, E. 2.5, publ. in: Pra 95/2006 Nr. 51 S. 362). Wie das Bundesgericht immer wieder betont, stellt nicht jede prozessuale Formstrenge einen überspitzten Formalismus dar, sondern nur jene, die durch kein schutzwürdiges Interesse mehr gerechtfertigt ist und zum blossen Selbstzweck wird. Prozessuale Formen sind unerlässlich, um die ordnungsgemässe Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten (
BGE 118 V 311
E. 4 S. 315;
BGE 114 Ia 34
E. 3 S. 40). Eingaben an Behörden, vor allem Rechtsmittelschriften, haben daher im Allgemeinen bestimmten formellen Anforderungen zu genügen: Es soll aus ihnen hervorgehen, dass und weshalb der Rechtsuchende einen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert oder aufgehoben werden soll. Wird daher die Gültigkeit eines Rechtsmittels kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung davon abhängig gemacht, dass es eine minimale Begründung enthält, so liegt darin weder eine Verweigerung des Anspruchs auf rechtliches Gehör noch kann darin ein überspitzter Formalismus gesehen werden (
BGE 116 II 745
E. 2b S. 748;
BGE 113 Ia 225
E. 1b S. 228; Urteile 1C_89/2007 vom 13. Juli 2007, E. 3.1, und 5P.405/2000 vom 8. Februar 2001, E. 3c).
2.4.3
Im vorliegenden Fall sind die Beschwerdeführer anwaltlich vertreten. Ihrem Rechtsvertreter mussten die Begründungsanforderungen nach Art. 42 Abs. 2 und 106 Abs. 2 BGG bekannt sein, zumal diese mit den bisherigen Begründungsanforderungen nach
Art. 108 OG
für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und
Art. 90 OG
für die staatsrechtliche Beschwerde übereinstimmen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer war im Übrigen schon vom Verwaltungsgericht gerügt worden, weil er bereits im verwaltungsrechtlichen Verfahren eine weitgehend mit der Rekursschrift übereinstimmende Beschwerdeschrift eingereicht hatte, ohne auf die Erwägungen der Baurekurskommission einzugehen. Wenn er vor Bundesgericht erneut eine gleichlautende Beschwerdeschrift einreichte, ohne sich im Geringsten mit dem ausführlich begründeten Entscheid des Verwaltungsgerichts auseinanderzusetzen, so läuft dies auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten hinaus. Insofern wäre auch nach
Art. 42 Abs. 7 BGG
auf die Beschwerde nicht einzutreten. | public_law | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4bf54eeb-fea3-4a0a-85bc-c293256845b7 | Urteilskopf
97 V 213
52. Urteil vom 15. November 1971 i.S. Chramoy gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen | Regeste
Art. 2 Abs. 2 AHVG
,
Art. 10 Abs. 1 und
Art. 11 VFV
: Beitritt zur freiwilligen Versicherung.
Keine Fristerstreckung für den sich verspätet anmeldenden Auslandschweizer, wenn die schweizerische Auslandvertretung es unterliess, ihn auf diese Institution aufmerksam zu machen. | Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 97 V 213 S. 214
A.-
Der in Bern heimatberechtigte Henri Chramoy verliess im Februar 1969 die Schweiz, um sich im März 1969 in Israel niederzulassen. Am 11. Oktober 1970 reichte er das Gesuch um Aufnahme in die freiwillige AHV für Auslandschweizer ein. Mit Verfügung vom 10. Dezember 1970 wies die Schweizerische Ausgleichskasse sein Begehren ab, weil er sich nicht innerhalb der Jahresfrist seit Wegfall der Voraussetzungen für die obligatorische Versicherung für die freiwillige Versicherung angemeldet habe.
B.-
Beschwerdeweise machte er geltend, es sei ihm bei seiner Anmeldung von der Schweizerischen Botschaft in Tel Aviv im Juni 1969 nicht mitgeteilt worden, dass er sich innerhalb eines Jahres um die Zugehörigkeit zur freiwilligen Versicherung bewerben müsse.
Die Rekurskommission für Personen im Ausland hat die Beschwerde mit Entscheid vom 20. April 1971 abgewiesen.
C.-
Henri Chramoy lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Begehren, die Beitrittserklärung sei auf Grund von Art. 10 Abs. 3 und Art. 11 der Verordnung über die freiwillige AHV und IV für Auslandschweizer (VFV) als gültig zu erklären und der Beschwerdeführer sei rückwirkend auf den Zeitpunkt seines Ausscheidens aus der obligatorischen AHV in die freiwillige Versicherung aufzunehmen. Die Begründung lässt sich wie folgt zusammenfassen: Der angefochtene Entscheid sei bundesrechtswidrig und unangemessen. Die VFV sehe in Art. 11 bei ausserordentlichen Verhältnissen eine Fristverlängerung um ein Jahr vor. Derartige Verhältnisse seien hier gegeben, weil dem Beschwerdeführer anlässlich seiner Anmeldung bei der Schweizerischen Botschaft nicht wie üblich das Merkblatt über den Beitritt zur freiwilligen Versicherung abgegeben worden sei. Aus diesem Grund habe sich der Beschwerdeführer erst im Herbst 1970 für die freiwillige AHV angemeldet. Der angefochtene Entscheid schaffe rechtsungleiche Verhältnisse zu jenen Auslandschweizern, die jeweils das Merkblatt erhalten. Die Abweisung der Anmeldung wäre für den Beschwerdeführer mit grossen finanziellen Einbussen verbunden. Endlich sei zu berücksichtigen, dass Henri Chramoy tadellos
BGE 97 V 213 S. 215
beleumdet und seinen Pflichten gegenüber der Schweiz stets nachgekommen sei.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 2 Abs. 1 AHVG
können im Ausland niedergelassene Schweizerbürger, die nicht gemäss
Art. 1 AHVG
obligatorisch versichert sind, sich nach Massgabe des Gesetzes freiwillig versichern, sofern sie das 40. Altersjahr noch nicht zurückgelegt haben. Schweizerbürger, die aus der obligatorischen Versicherung ausscheiden, sind berechtigt, die Versicherung ohne Rücksicht auf ihr Alter freiwillig weiterzuführen (
Art. 2 Abs. 2 AHVG
). In den
Art. 7-13 VFV
hat der Bundesrat gestützt auf
Art. 2 Abs. 3 AHVG
die Voraussetzungen für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung einlässlich normiert. Gemäss
Art. 10 Abs. 1 VFV
können Auslandschweizer ohne Rücksicht auf ihr Alter nur innert Jahresfrist seit Wegfall der Voraussetzungen für die obligatorische Versicherung den Beitritt zur freiwilligen Versicherung erklären.
Art. 11 VFV
sieht vor, dass die Ausgleichskassen bei ausserordentlichen Verhältnissen, die nicht vom Auslandschweizer selbst zu vertreten sind, auf Gesuch hin in Einzelfällen die Frist zur Abgabe der Beitrittserklärung um längstens ein Jahr erstrecken dürfen.
2.
Es ist unbestritten, dass die einjährige Frist des
Art. 10 Abs. 1 VFV
unbenützt verstrichen ist. Der Beschwerdeführer begründet diese Unterlassung damit, dass die Schweizerische Botschaft in Tel Aviv es unterlassen habe, durch Aushändigung des entsprechenden Merkblattes ihn auf die freiwillige Versicherung aufmerksam zu machen. Darin erblickt er ausserordentliche Verhältnisse im Sinn des
Art. 11 VFV
, weshalb die Frist zur Einreichung der Beitrittserklärung zu erstrecken sei.
In der Tat gehört die Orientierung der Auslandschweizer über die Beitrittsmöglichkeiten und die Auswirkungen der freiwilligen Versicherung zu den Befugnissen der schweizerischen Auslandvertretungen. Randziffer 4 der Wegleitung zur freiwilligen Versicherung der Auslandschweizer empfiehlt diesen
BGE 97 V 213 S. 216
Amtsstellen, alle Auslandschweizer bei der Eintragung in die Konsularmatrikel auf diese Möglichkeit aufmerksam zu machen. Eine förmliche, durch Gesetz oder Verordnung auferlegte Pflicht dazu besteht jedoch nicht. Unterbleibt die in der erwähnten Wegleitung empfohlene Orientierung, so können darin keine ausserordentlichen Verhältnisse im Sinn des
Art. 11 VFV
erblickt werden.
Im vorliegenden Fall kommt noch folgendes hinzu: Der Beschwerdeführer hat sich drei Monate nach Wohnsitznahme in Israel mit der Schweizerischen Botschaft in Verbindung gesetzt. Es wäre ihm ohne weiteres möglich und auch zuzumuten gewesen, innert der folgenden neun Monate, somit fristgerecht, sich mit seinem Übertritt von der obligatorischen zur freiwilligen Versicherung zu befassen. Dann wäre er ohne Zweifel von der zuständigen Ausgleichskasse oder von der Schweizerischen Botschaft auf die einjährige Verwirkungsfrist des
Art. 10 VFV
aufmerksam gemacht worden. Mangelndes Wissen eines Versicherten um seine Rechte und Pflichten gehört an sich nicht zu jenen ausserordentlichen Verhältnissen, die erlauben, die Frist für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung gemäss
Art. 11 VFV
zu verlängern (EVGE 1962 S. 99; nicht publiziertes Urteil vom 3. Juli 1969 i.S. Schenk).
Ausserordentliche Verhältnisse hat das Eidgenössische Versicherungsgericht bisher nur in zwei Fällen angenommen: einmal dort, wo ein Auslandschweizer an der fristgerechten Beitrittserklärung durch Umstände gehindert wurde, die von seinem Willen völlig unabhängig waren. Es handelte sich um einen in russische Gefangenschaft geratenen Auslandschweizer (EVGE 1955 S. 162). Desgleichen wurden ausserordentliche Verhältnisse bejaht im Falle einer Auslandschweizerin, auf deren Frage, wo sie das Beitrittsgesuch abgeben könne, erklärt wurde, sie möge sich nach ihrer Rückkehr nach Australien beim zuständigen Schweizerischen Konsulat melden. Inzwischen war die einjährige Frist verstrichen, obwohl sich die Auslandschweizerin beim Schweizer Konsulat unverzüglich eingefunden hatte (EVGE 1960 S. 186). - Diese Fälle illustrieren deutlich, welcher Art die ausserordentlichen Verhältnisse sein müssen, um die einjährige Fristerstreckung zu rechtfertigen.
Mag es auch hart erscheinen, das Beitrittsgesuch des heutigen Beschwerdeführers abzulehnen, so steht der angefochtene Entscheid doch im Einklang mit dem Bundesrecht; auch kann
BGE 97 V 213 S. 217
er nicht als unangemessen bezeichnet werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
4bf6e0c3-145b-4521-938c-685cd5002eba | Urteilskopf
100 IV 230
59. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 4 juillet 1974, dans la cause Procureur général du canton de Genève contre I. | Regeste
Art. 191 Ziff. 3 und
Art. 19 StGB
:
1. Der Irrtum nach
Art. 191 Ziff. 3 StGB
ist nicht verschieden von jenem nach
Art. 19 StGB
. Der Täter ist somit strafbar, wenn er pflichtwidrig unvorsichtig gehandelt hat, d.h. wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass sein Opfer noch im gesetzlichen Schutzalter stehe (Erw. 1).
2. Scheint das Opfer 16-17jährig, also nahe an der Schutzaltersgrenze zu sein, so muss der Täter erhöhte Vorsicht beobachten. Er ist deshalb nur straflos, wenn er aufgrund bestimmter Tatsachen ernstlich annehmen durfte, er habe es mit einem Kind über 16 Jahren zu tun (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 231
BGE 100 IV 230 S. 231
A.-
I., né le 20 février 1948, de nationalité italienne, a entretenu des relations sexuelles complètes à deux reprises dans la nuit du 26 au 27 mai 1973 à son domicile avec une compatriote, née le 15 août 1961, la jeune C., qui était vierge et consentante. I. était donc âgé de 25 ans, alors que C. avait 11 ans et 9 mois, mais elle en paraissait 16 ou 17 et il a cru qu'elle avait plus de 16 ans.
I. avait fait la connaissance de C. huit mois auparavant dans un bar, l'avait attendue plusieurs fois à la sortie des classes à proximité de son école. Il a toutefois affirmé qu'il ignorait le système scolaire genevois et qu'il ne s'était pas rendu compte du développement psychique de l'enfant. Il a précisé cependant qu'au début de sa fréquentation avec la jeune C., cette dernière lui avait dit être âgée de 18 ans, que, par la suite, elle avait rectifié en disant qu'elle n'avait que 11 ans, mais qu'il ne l'avait pas crue.
I. est aide-maçon, marié, séparé et père d'un enfant. Il s'agit d'un individu assez simple qui, selon sa mère, aurait des raisonnements d'adolescent.
B.-
Le 31 janvier 1974 la Cour correctionnelle de Genève, siégeant sans le concours du jury, a prononcé l'acquittement de I., qui était renvoyé devant elle sous l'inculpation de l'art. 191 ch. 3 CP.
La Cour de cassation genevoise, par arrêt du 6 mai 1974, a rejeté un recours du Procureur général contre l'arrêt de la Cour correctionnelle.
C.-
Le Procureur général du canton de Genève se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à la cassation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à la Cour de cassation cantonale pour qu'elle saisisse à nouveau la 1re instance aux fins de condamner I. du chef d'attentat à la pudeur des enfants (art. 191 ch. 1 et 3 CP).
I. conclut au rejet du pourvoi.
BGE 100 IV 230 S. 232
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'intimé a entretenu des relations sexuelles avec une enfant en admettant par erreur qu'elle était âgée de plus de 16 ans. Il ne serait dès lors punissable que si, en usant des précautions voulues, il avait pu éviter l'erreur (art. 191 ch. 3 CP); autrement, il doit être liberé en application de l'art. 19 al. 1 CP. L'erreur n'est donc punissable que si l'auteur l'a commise par une imprévoyance coupable, c'est-à-dire s'il n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle (art. 18 al. 3 CP).
Pour déterminer si l'erreur était évitable, le juge doit apprécier si, d'après les circonstances et sa situation personnelle, l'auteur ne pouvait être sûr que l'enfant fût âgé de 16 ans au moins et s'il devait, au contraire, compter sur l'éventualité que celui-ci fût encore sous protection légale (RO 85 IV 76). Savoir si l'erreur sur l'âge de la victime était inévitable et si l'auteur a usé des précautions voulues pour l'éviter est une question de droit.
2.
Le seul fait que la jeune fille paraissait avoir 16-17 ans, c'est-à-dire l'âge limite, devait inciter à une prudence particulière. La première des précautions à prendre était de se renseigner sur son âge (cf. RO 84 IV 102, 85 IV 76). Certes on ne saurait faire de l'obligation de se renseigner une règle trop absolue; elle dépend des circonstances et l'on peut en faire abstraction si des faits précis permettent à l'auteur de croire sérieusement que la jeune fille avec laquelle il envisage d'entretenir des relations sexuelles a plus de 16 ans (cf. les différents cas cités par GIRARDIN, RPS 1970, p. 205 ss.). Mais en l'espèce, il n'existe aucun de ces faits précis touchant à la situation de la jeune fille qui auraient permis de dispenser l'intimé de se renseigner sur son âge. Bien au contraire, le fait que la jeune fille ait prétendu avoir 18 ans avant de dire qu'elle n'en avait que 1 l'devait éveiller les soupçons de l'intimé. En outre, le fait qu'il allait la chercher à la sortie des classes - où il devait nécessairement voir des enfants de tous âges scolaires et en tout cas de 11 ans - devait lui inspirer des doutes sérieux quant à son âge réel. Les précautions que l'on pouvait attendre de l'intimé ne présentaient pour lui guère de difficultés, puisqu'il a courtisé la jeune fille huit mois avant d'entretenir avec elle des relations sexuelles. Il a donc eu tout
BGE 100 IV 230 S. 233
le temps de se renseigner. Enfin, âgé de 25 ans, marié, séparé et père d'un enfant, l'intimé connaissait suffisamment la vie pour que, aussi simple qu'il soit en tant qu'individu, on puisse attendre de lui qu'il ne se fiât pas aveuglément à la seule apparence d'une jeune fille, à défaut de tous autres éléments pouvant corroborer ce que cette apparence avait de trompeur.
C'est donc à tort que la Cour cantonale a admis que l'intimé avait usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle. La cause doit donc lui être renvoyée pour qu'elle condamne l'intimé en application de l'art. 191 ch. 3 CP.
3.
L'intimé a demandé à benéficier de l'assistance judiciaire, mais il n'a ni établi, ni même allégué de faits permettant d'admettre qu'il serait dans le besoin. L'une au moins des deux conditions posées à l'art. 152 OJ n'est ainsi pas réalisée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la Cour cantonale pour nouvelle décision. | null | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4c046624-1c30-43a0-8745-e6a2545e006c | Urteilskopf
120 Ib 276
39. Estratto della sentenza 16 agosto 1994 della I Corte di diritto pubblico nelle cause FFS c. F e consorti e Commissione federale di stima del 13o Circondario (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Rückforderung von Grundstücken, die für die künftige Erweiterung eines Werkes enteignet wurden. Anzeige an den Berechtigten im Sinne von
Art. 104 Abs. 1 EntG
; vom Rückforderungsberechtigten an den Enteigner zurückzuerstattende Entschädigung; "dies aestimandi" im Falle einer Entschädigungsleistung anstelle der Rückübertragung des enteigneten Rechts.
Die Anzeige, zu welcher der Enteigner gemäss
Art. 104 Abs. 1 EntG
verpflichtet ist, ist eine empfangsbedürftige Erklärung und muss als solche an jeden einzelnen Enteigneten gerichtet werden. Eine solche Anzeige kann daher nicht durch ein Zeitungs-Inserat des Enteigners ersetzt werden (E. 7).
Im Falle der Rückübertragung müssen die Parteien die ursprünglichen Leistungen zurückerstatten: der Enteigner das Grundstück, unbesehen seines heutigen Wertes, und der Enteignete die seinerzeit erhaltene - unverzinste - Entschädigung. Es ist daher nicht zulässig, die vom Rückforderungsberechtigten erhaltene und an den Enteigner zurückzugebende Entschädigung der Entwicklung des Lebenskostenindexes entsprechend anzupassen (E. 8 und 9).
Erfolgt die Rückerstattung des enteigneten Grundstücks nicht "in natura", sondern in Form einer Entschädigung, so fallen für deren Bemessung zwei Zeitpunkte in Betracht: jener der Rückforderung oder - in analoger Anwendung von
Art. 19bis EntG
- jener der Einigungsverhandlung (E. 10). | Sachverhalt
ab Seite 277
BGE 120 Ib 276 S. 277
Nel settembre del 1972 il Presidente della Commissione federale di stima del Circondario 13 dichiarò aperta ad istanza delle Ferrovie federali svizzere (FFS) una procedura di espropriazione nel Comune di Manno, destinata ad assicurare il futuro ampliamento della costruenda nuova stazione-merci di Lugano-Vedeggio.
Una serie di espropriati, tra cui le parti resistenti nelle procedure davanti al Tribunale federale, hanno introdotto presso la CFS nel 1989 domande di retrocessione dei fondi espropriati in via preventiva, risp. di risarcimento dei danni, fondate sugli art. 102 segg. LEspr. Nel corso della
BGE 120 Ib 276 S. 278
procedura le parti si sono accordate per sostituire all'eventuale restituzione dei fondi un pagamento in denaro.
La CFS si è pronunciata con una serie di decisioni del 13 ottobre 1993, intimate il 14 dicembre 1993. Tranne in un caso, essa ha accolto parzialmente le azioni di risarcimento danni.
Avverso queste decisioni, le FFS hanno introdotto al Tribunale federale ricorsi di diritto amministrativo.
Ad eccezione di una parte, tutte le altre parti hanno introdotto ricorsi adesivi, con i quali postulano, in riforma delle decisioni della CFS, l'aumento della indennità.
Erwägungen
Dai considerandi:
7.
La possibilità di espropriare per il futuro ampliamento di un'opera (cosiddetta "espropriazione preventiva", "vorsorgliche Enteignung"), che la precedente legge del 1o maggio 1850 non codificava, fu introdotta nella legge attuale del 20 giugno 1930 (art. 4 lett. a, ultimo membro della frase) - tra l'altro su sollecitazione delle FFS (BBl 1926 II 12) - per assicurare all'espropriante la possibilità di procurarsi i terreni destinati a tale scopo, prima che i prezzi lievitino spropositamente, per avventura proprio a ragione dell'esistenza dell'opera il cui ingrandimento successivo è preveduto (loc.cit.; inoltre: FRITZ HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, 1935, n. 4 ad art. 4; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, 1986, n. 29 segg. ad art. 4). Per questa ragione il termine di cui beneficia l'espropriante per costruire, senza che nasca pretesa di retrocessione, fu portato dai 5 anni previsti per l'espropriazione ordinaria (
art. 102 cpv. 1 lett. a LEspr
), a 25 anni (lett. b). Inoltre, per evidenti motivi, l'espropriante fu liberato dall'obbligo di allestire, contrariamente a quanto richiesto per l'espropriazione ordinaria (
art. 27 cpv. 1 LEspr
), il piano dell'opera: son sufficienti, per l'espropriazione preventiva, il piano d'espropriazione e la tabella dei diritti da espropriare (
art. 27 cpv. 3 LEspr
, opere citate).
Secondo l'
art. 104 cpv. 1 LEspr
, l'espropriante che intenda alienare il diritto espropriato od adibirlo ad uno scopo per il quale l'espropriazione non è concessa deve darne avviso a chi ha il diritto di ottenere la retrocessione. Quest'obbligo d'avviso preventivo, come emerge dalla sistematica della legge, vige tanto per l'espropriazione ordinaria (art. 102, cpv. 1 lett. a), quanto per l'espropriazione preventiva (lett. b). Esso è stato istituito a tutela dei diritti dell'espropriato (F. HESS, op.cit., ad art. 4 n. 4, ad art. 104 n. 1): che esso assuma particolare
BGE 120 Ib 276 S. 279
rilievo segnatamente nei casi di espropriazione preventiva, risulta dall'estensione del periodo di cui il legislatore ha fatto beneficiare l'espropriante (un quarto di secolo), come pure dalla circostanza che, in assenza dei piani d'opera per l'estensione futura, l'espropriato non è posto in grado di far previsioni attendibili circa la forma ed il modo in cui detto ampliamento (previsto, ma tuttavia incerto) si articolerà. L'obbligo di avvertire l'espropriato, d'altronde, non si estende solo ai casi, in cui l'espropriante intenda alienare il diritto espropriato (o gravarlo di diritti, ad esempio di superficie, che siano equiparabili ad un'alienazione), ma anche al caso in cui il mutamento di destinazione, che l'espropriante intende dare al fondo, consiste in un altro scopo di interesse pubblico, di per sé atto ad escludere la retrocessione (cfr. art. 102 cpv. 1 lett. c LEspr): l'espropriante non può infatti arrogarsi la competenza di decidere egli stesso circa la prevalenza del nuovo scopo sul diritto di retrocessione (HESS/WEIBEL, n. 3 ad art. 104, n. 18 ad art. 102 con rinvii a dottrina e giurisprudenza). D'altronde l'
art. 108 LEspr
istituisce espressamente la competenza della CFS per statuire tanto sull'esistenza del diritto di retrocessione, quanto sull'importo della controprestazione. Non fa poi dubbio che l'avviso, cui l'art. 104 cpv. 1 astringe l'espropriante, è una dichiarazione ricettizia (empfangsbedürftige Erklärung), dal momento che l'
art. 105 cpv. 2 LEspr
menziona il suo ricevimento, il che comporta pure che - di regola - esso dovrebbe esser scritto. Poiché da codesto ricevimento, inoltre, comincia a correre la prescrizione, è consigliabile applicare le norme istituite dall'
art. 109 LEspr
, ancorché la lettera di tale disposto si riferisca formalmente solo alle notificazioni e comunicazione ufficiali prescritte dalla LEspr. D'altronde ci si può chiedere se, alla stregua dell'avviso personale previsto dagli art. 31 e 34, l'avviso di cui all'art. 104 cpv. 1 non rientri nella categoria abbracciata dall'
art. 109 LEspr
(HESS, op.cit., ad art. 104 n. 2; HESS/WEIBEL, op.cit., ad art. 104 n. 4). Parimenti evidente è poi che - il diritto essendo di carattere personale e riferibile al singolo diritto (fondo) espropriato (cfr.
art. 103 LEspr
; HESS/WEIBEL, op.cit., n. 1 a tale articolo) - l'avviso in questione dev'essere personalmente notificato ad ogni singolo avente diritto.
A giusta ragione la CFS ha rilevato la gravità dell'omissione in cui sono incorse le FFS, che appare sorprendente da parte di quell'ente pubblico che a suo tempo ha sollecitato il legislatore ad introdurre l'istituto dell'espropriazione preventiva, ed è quello che ne ha fatto l'uso più ampio (cfr. HESS/WEIBEL, op.cit., n. 32 ad art. 4).
BGE 120 Ib 276 S. 280
Parimenti a giusta ragione, pertanto, la CFS ha rifiutato di equiparare all'avviso previsto dall'
art. 104 cpv. 1 LEspr
tanto per motivi di forma, quanto per il contenuto, le offerte - oltretutto generiche - fatte inserire dalle FFS su taluni quotidiani verso la fine del gennaio 1987. Ancorché ciò non sia decisivo, giova al proposito aggiungere che la part. 433 RFP Manno, intestata alle FFS, della superficie di oltre 15 ha, ha raggruppato, oltre i terreni acquistati nella procedura preventiva qui in discussione (poco più di 2,6 ha), ed un terreno acquisito in una precedente procedura espropriativa, di ca. 2,2 ha, anche numerosi fondi comperati dalle ricorrenti principali a trattative private. L'annuncio pubblicato, nemmeno supposto parificabile all'avviso previsto dall'
art. 104 cpv. 1 LEspr
, non forniva quindi neppure materialmente indicazioni sufficientemente precise agli espropriati in via preventiva, tali da provocare l'inizio della decorrenza di un termine breve di prescrizione, quale quello di un anno previsto dall'
art. 105 cpv. 2 LEspr
(cfr. anche
DTF 82 I 62
segg. consid. 6). La censura delle FFS, che rasenta la temerarietà, dev'essere respinta.
8.
Nelle decisioni impugnate, la CFS ha addotto, a giustificazione dell'indicizzazione delle indennità percepite dagli espropriati, unicamente la circostanza che il dies aestimandi per la valutazione del danno subito dalle parti attrici è la data dell'udienza di conciliazione dell'11 luglio 1991, senza nulla aggiungere nelle sue osservazioni ai ricorsi adesivi. Dal canto loro, le FFS si sono limitate ad appoggiare l'opinione della CFS, aggiungendo che le parti attrici stesse hanno rinunciato alla retrocessione in natura, cosicché ci si trova di fronte ad una nuova espropriazione, che si sovrappone alla precedente. Rinunciando all'attualizzazione delle indennità da imputare, si giungerebbe ad un risultato iniquo per le FFS.
a) La motivazione della CFS è inadeguata: essa spiega soltanto perché, nella valutazione dei fondi oggetto della retrocessione - che non ha luogo in natura - deve far stato, in applicazione per analogia dell'
art. 19bis cpv. 1 LEspr
, la data dell'udienza di conciliazione. Essa non indica però il motivo per il quale anche l'indennità a suo tempo percepita, e da imputare sulla cennata stima, debba venir adattata ricorrendo all'evoluzione dell'indice dei prezzi al consumo tra le due date. Quanto alle FFS, la loro motivazione nulla aggiunge a quella della Commissione. Segnatamente, non giova loro il riferimento a
DTF 99 Ib 267
segg. In quella sentenza, infatti, il Tribunale federale si è limitato a stabilire che l'espropriato, che abbia nella pregressa procedura ricevuto eccezionalmente un fondo (
art. 18 cpv. 1 e 3 LEspr
) al posto della normale indennità in
BGE 120 Ib 276 S. 281
denaro (
art. 17 LEspr
- cfr. in proposito
DTF 119 Ib 348
segg.), deve - per ottenere la retrocessione del fondo espropriato - esser a sua volta in grado e disposto a restituire il fondo ricevuto, e non può sottrarsi a tale obbligo sostituendo un versamento in danaro (cfr. anche HESS/WEIBEL, op.cit. n. 27 ad art. 102). Né le FFS possono pretendere che gli aventi diritto stessi avrebbero rinunciato alla restituzione in natura: come si è visto (supra, consid. 2), la decisione di sostituire il risarcimento in danaro alla prestazione in natura fu frutto di una (lecita) convenzione del diritto espropriativo stipulata dalle due parti. In secondo luogo, non risulta che le FFS abbiano fatto obiezioni alla proposta formulata dalla CFS, anzi ch'essa corrispondeva ai loro stessi desideri; infine, non si può ritenere che la CFS abbia inteso sottoporre alle parti una proposta che - accettata - si sarebbe risolta a detrimento degli aventi diritto alla retrocessione, né che questi vi abbiano aderito consapevoli di tale pregiudizio.
b) Consta al Tribunale federale che la CFS è ricorsa all'indicizzazione di indennità percepite in pregresse procedure anche all'infuori dei casi di retrocessione, e precisamente in un procedimento nel quale terreni, ai quali dapprima era stato imposto un divieto di costruzione a favore di un elettrodotto, vennero in seguito espropriati totalmente dallo stesso ente pubblico per l'edificazione di valli anti-rumore. La questione di principio non poté esser risolta allora in assenza di ricorso degli espropriati, mentre all'espropriante il Tribunale federale obiettò che non aveva veste per criticare un metodo, che si era risolto a suo esclusivo vantaggio (cfr.
DTF 119 Ib 455
segg. consid. 5).
9.
L'indicizzazione applicata dalla CFS non può esser condivisa.
a) Secondo l'
art. 102 cpv. 1 LEspr
, l'espropriato, che non vi abbia espressamente rinunciato per iscritto, può pretendere la retrocessione del diritto espropriato, ove siano adempiute le condizioni specificate enumerativamente nelle susseguenti lett. a, b, c, "verso rimborso del prezzo che gli è stato pagato, e, dato il caso, dell'indennità di deprezzamento" ("gegen Rückerstattung des Wertes und, wo die Umstände es rechtfertigen, des Minderwertes"; "moyennant remboursement de la valeur et, si les circonstances le justifient, de l'indemnité pour dépréciation"). La legge, a proposito di tale rimborso, non fa alcuna differenza tra i casi di espropriazione ordinaria, ove il termine accordato all'espropriante per eseguire l'opera è di cinque anni (lett. a), i casi di espropriazione
BGE 120 Ib 276 S. 282
preventiva, ove l'espropriante fruisce di un lasso di tempo di 25 anni (lett. b), rispettivamente i casi ove il diritto di retrocessione nasce, durante la decorrenza dei cennati periodi, per l'intenzione dell'espropriante di alienare il diritto espropriato od adibirlo ad altra destinazione (lett. c). Al rimborso previsto dall'art. 102 cpv. 1 si aggiunge, ove sia il caso, la rifusione adeguata del maggior valore conferito dall'espropriante al fondo, e da esso si detrae, sempre applicando principi d'equità (HESS/WEIBEL, op.cit., n. 4 ad art. 106), il deprezzamento subito dal fondo per il fatto dell'espropriante (art. 106 cpv. 2 prima frase LEspr). Se chi pretende la retrocessione non paga tale "controvalore" ("Gegenleistung", "ses prestations") entro il termine di tre mesi dal giorno in cui esso è stato riconosciuto o definitivamente fissato, il diritto alla retrocessione è perento (
art. 107 LEspr
).
È incontestato e riconosciuto in dottrina che nessuna compensazione (Ausgleich) ha luogo per gli utili tratti dall'una e dall'altra parte dal fondo espropriato, rispettivamente dall'indennità percepita tra il momento dell'espropriazione e quello della retrocessione (HESS/WEIBEL, op.cit., n. 25 ad art. 102, n. 6 ad art. 107; HESS, op.cit., n. 11 ad art. 107; WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, pag. 228; KNAPP, Expropriation, La rétrocession, FJS 1107, pag. 1; HOLLENWEGER, Das Enteignungsverfahren nach aargauischem Recht, pag. 172). Sull'indennità di espropriazione non vengono quindi conteggiati interessi, e non dev'esser preso in conto neppure un profitto tratto dall'espropriato grazie ad un reinvestimento dell'indennità ricevuta; per converso, l'espropriante conserva i redditi che ha tratto dal fondo durante il periodo in cui ne è stato proprietario e possessore.
Da notare che nessun conguaglio è dovuto neppure nel caso in cui sia intervenuto un deprezzamento del fondo per ragioni congiunturali o pianificatorie, estranee al fatto dell'espropriante. Se l'espropriato intende far uso, ciononostante, del suo diritto alla retrocessione (sia perché il fondo, malgrado il deprezzamento, gli interessi particolarmente, sia perché conti su una futura rivalutazione), egli deve restituire l'indennità a suo tempo percepita, anche se superiore all'attuale valore del fondo (HESS/WEIBEL, op.cit., n. 26 ad art. 102, n. 1 ad art. 107; analoga la dottrina germanica v. consid. 9d). D'altronde - a parte l'indicizzazione - non ha proceduto altrimenti la CFS nel caso E.9, dove parte del fondo espropriato a suo tempo era industriale e venne indennizzata a fr. 60.- il m2, mentre al dì della retrocessione, ormai inclusa in zona agricola, fu conteggiata per 30.- fr./m2, fermo restando l'obbligo dell'avente diritto di restituire l'indennità ricevuta di
BGE 120 Ib 276 S. 283
fr. 60.-, per di più indicizzata a fr. 123.30.
b) Tanto dal testo italiano della legge, che parla espressamente di "prezzo pagato", quanto dalle finalità dell'istituto della retrocessione, che si caratterizza quale una "restitutio in integrum" per decadenza della causa che ha legittimato l'espropriazione, deriva che le parti debbono reciprocamente restituirsi le prestazioni originarie: l'espropriante il fondo, senza riguardo al suo attuale valore, l'espropriato l'indennità a suo tempo ricevuta. La dottrina (fatta eccezione di IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, pag. 935, che però si limita a far acriticamente riferimento ad una decisione del Tribunale amministrativo di Basilea-Campagna, BLVGr 1970, 27), è a tal proposito unanime (HESS, op.cit., n. 19 ad art. 102; , op.cit., n. 23 ad art. 102; GALLUSSER, Das Enteignungsrecht des Kantons St. Gallen, pag. 113; WIEDERKEHR, op.cit., pag. 225, KNAPP, op.cit., pag. 1, HOLLENWEGER, op.cit., pag. 171; LAFONT, Die Subjekte der Enteignung, pag. 54; STEPHAN MÜLLER, Die formelle Enteignung im Kanton Solothurn, pag. 85). Per la giurisprudenza, vedasi
DTF 99 Ib 280
, con ampi riferimenti ai lavori legislativi.
c) Giova infine rilevare che assai simile (per non dire identica) è la soluzione dei problemi qui in discussione nella Repubblica federale di Germania, in cui vige un ordinamento legislativo analogo a quello svizzero (HESS/WEIBEL, op.cit., n. 23 ad art. 102). In dipendentemente dalla legislazione applicabile, il Bundesverfassungsgericht germanico riconduce anzi direttamente alla garanzia della proprietà (§ 14, cpv. 1, 3 Grundgesetz) il diritto alla retrocessione ("Rückenteignung"), quando l'impresa espropriante non esegue l'opera o tarda eccessivamente ad eseguirla, o risulta successivamente che il fondo non è necessario per l'opera (cfr. BVerfGE 38, 175 = NJW 1975, 37). Secondo il Bundesbaugesetz (BauGB - § 103) l'istante deve restituire all'espropriante solo l'indennità a suo tempo ricevuta per l'espropriazione, a seconda dei casi aumentata delle indennità per altri pregiudizi patrimoniali; il Bundesgerichtshof (BGH) tedesco ha precisato in una sentenza del 1980 (BGHZ 76, 365 = NJW 1980, 157) che l'importo da restituire non può superare quello del valore venale posto alla base della pregressa espropriazione (cfr. per i particolari, AUST/JACOBS, Die Enteignungsentschädigung, 3. Auflage 1991, pag. 275 segg.).
Del tutto diversa è la situazione del diritto francese e in quello italiano, ove la retrocessione è concepita come una sorta di diritto di
BGE 120 Ib 276 S. 284
compera (v. per la Francia: FERBOS/BERNARD, L'expropriation et l'évaluation des biens, 8a edizione, pag. 173, n. 459 segg.; e per l'Italia: PALLOTINO, Retrocessione, voce dell'Enciclopedia del diritto, Milano 1989, XL, pag. 93 segg.).
d) Il sistema dell'attualizzazione dell'indennità ricevuta, che l'avente diritto alla retrocessione deve restituire all'espropriante, non può quindi esser ammesso per i motivi che si sono esposti.
Esso infatti equivale a conteggiare a carico dell'avente diritto un interesse sull'indennità ricevuta e da restituire al tasso pari all'aumento percentuale annuo dell'indice dei prezzi al consumo; oppure nel far profittare l'espropriante di una frazione dell'aumento congiunturale del valore del fondo da retrocedere, che spetta all'espropriato (senza oltretutto far concorrere l'espropriante a sopportare almeno una parte della perdita nel caso inverso). Oltre a contravvenire alla "restitutio in integrum" cui l'istituto della retrocessione si ispira, il metodo adottato dalla CFS è incompatibile altresì col principio della nominalità dei debiti di denaro cui - fatta riserva di casi eccezionali, quali il tracollo del valore della moneta, o l'adattamento di rendite destinate a sopperire a bisogni essenziali dell'esistenza - il Tribunale federale ha aderito sin da
DTF 51 II 303
segg. (307).
Manifestamente infondata è quindi l'allegazione delle ricorrenti principali, secondo cui omettendo di indicizzare, si perverrebbe a un risultato addirittura iniquo. Vero è piuttosto il contrario, e le FFS trascurano di considerare che l'istituto dell'espropriazione anticipata è destinato a permetter loro di acquistare a prezzo non ancora lievitato, fondi che a loro giudizio saranno in futuro necessari per l'ampliamento dei loro impianti. Il rischio che questa prognosi non si avveri, dev'esser sopportato da chi l'ha formulata, che si identifica col beneficiario della norma (cfr. AUST/JACOBS, op.cit., pag. 278 in fondo, in relazione con la citata sentenza del BGH).
10.
Invano le FFS criticano poi la CFS per aver scelto come dies aestimandi quello della 1a udienza di conciliazione, cioè l'11 luglio 1991. Nell'ipotesi, ancora da verificare, che un diritto alla retrocessione sia esistito, non si può rimproverare alla CFS di aver scelto tale data. Infatti - sempre supponendo che le domande di retrocessione degli aventi diritto fossero fondate - due date entravano in considerazione: o quella delle rispettive domande, o quella, comune per tutti gli aventi diritto, della 1a udienza di conciliazione. Solo la convenuta sostituzione di un'indennità in denaro in luogo della restituzione in natura ha d'altronde
BGE 120 Ib 276 S. 285
reso necessario procedere alla stima. La censura delle FFS è quindi infondata.
11.
Ne consegue che, con il giudizio parziale, deve esser respinta l'eccezione di prescrizione delle pretese di risarcimento, nella misura in cui le FFS la fondano sugli annunci fatti pubblicare sui giornali verso la fine di gennaio 1987, che non possono esser equiparati all'avviso prescritto dall'
art. 104 cpv. 1 LEspr
. Inoltre, dev'esser accertata la pertinenza del dies aestimandi scelto dalla CFS. Infine, debbono esser parzialmente accolti i ricorsi adesivi, nella misura in cui criticano l'imputazione sui risarcimenti accordati delle indennità attualizzate, anzi che di quelle effettivamente pagate.
È infine opportuno che il Tribunale federale giudichi direttamente nel merito (cfr.
art. 114 OG
), anziché rinviare le cause alla CFS, previa la già programmata istruzione, con la precisazione che tutte le censure sollevate dalle parti, e non evase col presente giudizio, sono impregiudicate. Giova infine rinviare al giudizio definitivo la questione delle spese giudiziarie e delle ripetibili. | public_law | nan | it | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
4c08a655-a17f-446d-a70b-362dd06ec718 | Urteilskopf
84 I 71
11. Urteil vom 28. März 1958 i.S. X. AG gegen Rekurskommission des Kantons Bern. | Regeste
Wehrsteuer:
1. Abschreibungen, die nicht dem Ausgleich in der Berechnungsperiode eingetretener Wertverminderungen dienen, können bei der Berechnung des steuerbaren Reingewinns nicht abgezogen werden. Massgebend ist der Wert, den der Abschreibungsgegenstand für das Unternehmen, nach dessen besonderen Verhältnissen, im Zeitpunkte des Rechnungsabschlusses hat.
2. Abschreibung auf Aktien der Schweizerischen Käseunion AG | Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 84 I 71 S. 71
A.-
Die Schweizerische Käseunion AG, deren voll einbezahltes Grundkapital in Aktien zu Fr. 500.-- zerlegt ist, bezweckt nach Art. 2 ihrer Statuten die Ordnung des Absatzes von Schweizerkäse im In- und Ausland sowie die Förderung der Käsequalität im Interesse der schweizerischen Milchwirtschaft. Aktionäre sind der Zentralverband
BGE 84 I 71 S. 72
schweizerischer Milchproduzenten, der Schweizerische Milchkäuferverband und Firmen des Käsegrosshandels. Die Aktiengesellschaft ist zusammen mit einer als "Schweizerische Käsekonvention" bezeichneten einfachen Gesellschaft, in welcher sie und ihre Aktionäre verbunden sind, Träger der in der Landwirtschaftsgesetzgebung des Bundes vorgesehenen Käsemarktordnung, die u.a. Gewähr dafür bieten soll, dass der Käser dem Milchproduzenten den vom Bundesrat festgesetzten Grundpreis für die Milch bezahlen kann (Art. 12 des Milchstatuts). Die Organe der Käseunion AG sind zugleich Organe der einfachen Gesellschaft.
Nach der Käsekonvention haben die Käsereien bestimmte Käsesorten, von gewissen Quantitäten abgesehen, zur Verfügung des Zentralverbandes schweizerischer Milchproduzenten zu halten und zu den von ihm garantierten Preisen an die Käseunion abzuliefern. Die auf Rechnung der Käseunion eingekaufte Produktion wird dann auf Grund einer festgelegten Kontingentsordnung verteilt, wonach jede der angeschlossenen Handelsfirmen berechtigt und verpflichtet ist, eine bestimmte Warenmenge zu übernehmen (Art. 8, 9, 30 ff. der Konvention). Der Anteil der einzelnen Firma am Gesamtkontingent entspricht im grossen und ganzen ihrer Beteiligung am Aktienkapital der Käseunion.
Handelsfirmen, die aus der Organisation ausscheiden, sind verpflichtet, ihre Käseunion-Aktien zum inneren Werte auf Grund der nächsten Jahresbilanz an die "Treuhandstelle" abzutreten. Mit dem Erlöschen der Mitgliedschaftsrechte fällt auch die damit verbundene Beteiligungsquote (Kontingent) ohne weiteres endgültig dahin (Art. 10 lit. b der Konvention).
Ergibt sich im Betriebe der Käseunion ein Gewinn, so fliessen vorweg 5% in den gesetzlichen Reservefonds, bis dieser 1/5 des einbezahlten Grundkapitals erreicht hat. "Anschliessend haben die Aktionäre Anspruch auf eine Dividende bis maximal 5% brutto. Ein verbleibender Überschuss wird zur Schaffung einer besondern Verlustreserve
BGE 84 I 71 S. 73
der Käseunion verwendet. Letztere fällt im Falle der Liquidation, soweit nicht beansprucht, an den Preisstützungsfonds des Zentralverbandes schweizerischer Milchproduzenten" (Art. 26 der Statuten).
Die Käseunion wird aufgelöst, wenn die Käsekonvention gekündigt und nicht ersetzt wird (Art. 27 Ziff. 2 der Statuten).
B.-
Die X. AG, welche Schweizerkäse exportiert, besitzt Aktien der Käseunion. Die Titel standen bei ihr am Anfang des Geschäftsjahres 1952/53 (des ersten Berechnungsjahres für die Wehrsteuer 8. Periode) mit 81,6% des Nennwertes zu Buch. In diesem Geschäftsjahre schrieb sie die Aktien auf 75% des Nennwertes ab.
Bei der Einschätzung der X. AG für die 8. Wehrsteuerperiode anerkannte die Veranlagungsbehörde diese Abschreibung nicht. Die Veranlagung wurde von der kantonalen Rekurskommission bestätigt.
C.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X. AG, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und die Abschreibung auf den Aktien der Käseunion bei der Veranlagung zu berücksichtigen.
Zur Begründung wird geltend gemacht, die kantonale Wertschriftenbewertungsstelle habe gestützt auf die Wegleitung der eidg. Steuerverwaltung für die Bewertung nicht kotierter Wertpapiere den Steuerwert (Verkehrswert) der Käseunion-Aktie für den 1. Januar 1953 von 90 auf 75% des Nominalwertes herabgesetzt. Die Beschwerdeführerin sei nach
Art. 667 und 960 OR
verpflichtet gewesen, dementsprechend Fr. ... abzuschreiben; denn der wirkliche Wert ihrer Käseunion-Aktien am Ende des Geschäftsjahres 1952/53 sei um diesen Betrag geringer gewesen als der gegenüber dem Kostenpreis bereits herabgesetzte bisherige Bilanzwert. Jene Abschreibung müsse als im Sinne des Steuerrechtes geschäftsmässig begründet anerkannt werden.
Die Einwendungen der Rekurskommission gegen den Standpunkt der Wertschriftenbewertungsstelle seien unbegründet. Es treffe nicht zu, dass die Käseunion-Aktie wegen
BGE 84 I 71 S. 74
ihrer Bedeutung für den Erwerb der Kontingente mindestens einen Verkehrswert in der Höhe von 81,6% des Nominalwertes behalten habe. Mit Recht habe die Wertschriftenbewertungsstelle den Ertragswert des Titels, der keine Dividende abgeworfen habe, mit Null eingesetzt. Die Überlegung der Rekurskommission, der Nutzen aus der Beteiligung an der Käseunion bestehe darin, dass der Aktionär den gewinnbringenden Käsehandel betreiben könne, schlage nicht durch. Die Beschwerdeführerin habe in den letzten Jahren nicht aus dem Käsehandel, sondern nur aus dem Finanzgeschäft Gewinn gezogen, und bei den anderen an der Käseunion beteiligten Handelsfirmen verhalte es sich ähnlich.
D.-
Die kantonale Rekurskommission und die eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 49 Abs. 1 lit. c WStB sind Abschreibungen, die nicht geschäftsmässig begründet sind, in die Berechnung des steuerbaren Gewinnes einzubeziehen. Geschäftsmässig begründet ist die Abschreibung, die zum Ausgleich einer während der Berechnungsperiode eingetretenen Verminderung des Wertes eines Bilanzobjektes vorgenommen wird (
BGE 70 I 329
,
BGE 74 I 199
). In Betracht kommt der Wert, welchen der Abschreibungsgegenstand für das Unternehmen, nach dessen besonderen Verhältnissen, im Zeitpunkte des Rechnungsabschlusses hat. Eine Abschreibung ist in dem Betrage zu berücksichtigen, um den der Gegenstand für das Geschäft im Verlaufe der Berechnungsperiode weniger wert geworden ist (
BGE 62 I 149
f.; Urteil Maeder vom 21. Oktober 1949, nicht publiziert; BOSSHARDT, Das Problem der Abschreibung bei der zürcherischen Einkommenssteuer, ASA 12, 102).
2.
Nach der bestehenden Käsemarktordnung können den Grosshandel mit Käsesorten, welche die Produzenten an die Schweizerische Käseunion AG abzuliefern haben, nur Aktionäre dieser Gesellschaft treiben. Der Besitz eines
BGE 84 I 71 S. 75
Kontingentes, welches zur Teilnahme an diesem Handel berechtigt, ist untrennbar mit der Mitgliedschaft bei der Käseunion verbunden. Darüber hinaus ist das Kontingent einer Handelsfirma um so grösser, je höher die Aktienbeteiligung ist. Diese stellt für die berechtigte Firma nicht bloss eine Kapitalanlage, sondern eine Existenzgrundlage dar. Ob die Titel eine Dividende abwerfen, ist für die Unionsfirmen von untergeordneter Bedeutung. Die Käseunion bezweckt in erster Linie die Ordnung des Käsemarktes; gewiss sucht sie dabei auch einen Gewinn, der an die Aktionäre ausgeschüttet werden kann, zu erzielen, doch tritt dieses Streben hinter jenem Zweck zurück, wie sich insbesondere aus Art. 2, 26 und 27 Ziff. 2 der Statuten ergibt. Dementsprechend steht für die beteiligte Handelsfirma der Wert im Vordergrund, den die mit dem Aktienbesitz verknüpfte Kontingentsberechtigung als ständige Grundlage ihres Betriebes hat. Dieser Wert wird sich nicht oder jedenfalls nicht wesentlich verändern, solange die Monopolordnung auf dem Käsemarkt bestehen bleibt.
Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Begründung der Abschreibung, um die es geht, vor allem darauf, dass die kantonale Wertschriftenbewertungsstelle den Steuerwert der Käseunion-Aktie für den 1. Januar 1953 von 90 auf 75% des Nominalwertes herabgesetzt habe. Dieses Amt hat gestützt auf die Wegleitung der eidg. Steuerverwaltung für die Bewertung nicht kotierter Wertpapiere das Mittel aus dem der Bilanz der Käseunion vom 31. Juli 1952 entnommenen Vermögenswert von Fr. 622.-- (Aktienkapital + Reserven, geteilt durch die Zahl der Aktien) und dem Ertragswert errechnet. Weil die Aktie im Geschäftsjahre 1951/52 keine Dividende abgeworfen hatte, wurde der Ertragswert mit Null eingesetzt. Der ermittelte Durchschnittsbetrag von Fr. 311.-- wurde auf Vorschlag der Vertreter der Käseunion auf Fr. 375.-- (75% des Nominalwertes) erhöht. Indessen kann diese für die Vermögensbesteuerung vorgenommene Bewertung für die Beurteilung der geschäftsmässigen Begründetheit der streitigen
BGE 84 I 71 S. 76
Abschreibung schon deshalb nicht massgebend sein, weil die zeitweilige Dividendenlosigkeit des Titels für den Betrieb der Beschwerdeführerin von sekundärer Bedeutung ist. Für das Geschäftsjahr 1952/53 hat die Käseunion wieder eine Dividende (3%) ausgerichtet. Demgemäss hat die Wertschriftenbewertungsstelle den Steuerwert der Aktie für den 1. Januar 1954 auf rund Fr. 450.-- festgesetzt (Vermögenswert Fr. 612.-- + Ertragswert Fr. 250.--: 2). Die von ihr ermittelten Vermögenswerte stehen wesentlich über dem Betrage von Fr. 408.-- (81,6% des Nennwertes), zu dem die Beschwerdeführerin die Aktie am Ende des Geschäftsjahres 1951/52 bilanziert hat. Unter diesen Umständen liegt die Annahme nahe, dass eine Wertverminderung, welche eine Abschreibung unter den Buchwert von Fr. 408.-- als geschäftsmässig begründet erscheinen liesse, in der Berechnungsperiode (1. Juli 1952 -30. Juni 1954) nicht eingetreten ist.
Die Beschwerdeführerin wendet vergeblich ein, sie selber habe "seit einer Reihe von Jahren" keinen Gewinn aus dem Käsehandel erzielt. Der mit der Käseunion-Aktie verbundene Monopolanteil hat seiner Natur nach für die berechtigte Firma einen konstanten, von den Schwankungen ihres Handelsgewinnes grundsätzlich unabhängigen Wert. Übrigens präzisiert die Beschwerdeführerin nicht, seit wann sie mit dem Käsehandel nichts mehr verdient habe.
Auch der Hinweis auf die zivilrechtlichen Bilanzvorschriften hilft der Beschwerdeführerin nicht. Namentlich kann sìe für ihren Standpunkt nichts aus
Art. 667 Abs. 2 OR
ableiten, wonach die Aktiengesellschaft Wertpapiere ohne Kurswert höchstens zum Kostenpreis, unter Berücksichtigung laufender Erträge sowie einer allfälligen Wertverminderung, einzusetzen hat; denn es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Käseunion-Aktien für das Geschäft der Beschwerdeführerin während der Berechnungsperiode an Wert eingebüsst haben, und das ist entscheidend.
BGE 84 I 71 S. 77
Dass die Vorinstanz die Steuerleistung offensichtlich unrichtig berechnet habe (
Art. 104 Abs. 2 OG
), ist umsoweniger anzunehmen, als die Beschwerdeführerin im Falle des Austritts aus der Organisation des Käsegrosshandels auf Ende der Berechnungsperiode berechtigt gewesen wäre, die Aktien zum inneren Werte abzugeben (Art. 10 lit. b der Käsekonvention), so dass sie offenbar sogar bei Aufgabe der Geschäftstätigkeit bilanzmässig keinen Verlust auf diesem Aktivum erlitten hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
4c08df91-ea95-4952-a441-8e58c43d7295 | Urteilskopf
84 II 292
40. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Mai 1958 i.S. X gegen Y. | Regeste
Haftpflicht des Halters bei Tod eines Mitfahrers. Genugtuung; Versorgerschaden. Art. 37 Abs. 3, 41, 42 MFG,
Art. 45 Abs. 3 OR
.
Verschulden des Halters, der in betrunkenem Zustand bei Nebel eine Fahrt unternimmt (Erw. 2).
Mitverschulden des Mitfahrers, der trotz Betrunkenheit des Lenkers an der Fahrt teilnimmt (Erw. 3 a).
Herabsetzung der Schadenersatzpflicht wegen des Mitverschuldens des getöteten Mitfahrers; Verschuldensabwägung (Erw. 3 b)
Genugtuungsanspruch der Hinterbliebenen des getöteten Mitfahrers (Erw. 4).
Kapitalisierung des Versorgerschadens auf den Zeitpunkt des Todes des Versorgers (Anderunrung der Rechtsprechung) (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 84 II 292 S. 293
A.-
Im Anschluss an eine geschäftliche Besprechung fuhren der Architekt X., der Polizeidirektor Y., die Gemeindebeamten W. und Z. am 27. Februar 1953 um 18.30 Uhr mit dem Auto des X. zu einem auswärtigen gemeinsamen Abendessen. Wie schon auf der Hinfahrt, so herrschte auch auf der Rückfahrt, die ungefähr um 22 Uhr angetreten wurde, dichter Nebel. X., der den Wagen steuerte, Y. und W. waren angetrunken. In einer leichten Rechtskurve geriet X., der eine Geschwindigkeit von 30-35 km hatte, auf die linke Strassenseite, weil er, statt der Kurve zu folgen, geradeaus fuhr. Infolgedessen stiess er mit einem aus der Gegenrichtung kommenden
BGE 84 II 292 S. 294
Lastauto, das eine Geschwindigkeit von ca. 25 km hatte und dessen Lenker ebenfalls angetrunken war, frontal zusammen. Dabei wurden Y. und W. getötet, X. und die übrigen Insassen seines Wagens verletzt.
Wegen dieses Unfalles wurde X. durch das Obergericht des Kantons Bern am 7. Mai 1954 bedingt zu 8 Monaten Gefängnis und zu Fr. 500.-- Busse verurteilt.
B.-
Mit Klage vom 16. November 1954 belangten die Witwe und der Sohn des getöteten Y. den Autohalter X. auf Bezahlung von Schadenersatz für Versorgerschaden und Genugtuung.
Der Beklagte anerkannte seine grundsätzliche Haftung, machte aber geltend, wegen Mitverschuldens des getöteten Y. sei der Schadenersatzanspruch der Kläger um 40% zu kürzen und ein Genugtuungsanspruch abzulehnen.
C.-
Der Appellationshof des Kantons Bern setzte mit Urteil vom 29. Mai 1957 den Anspruch der Kläger aus Versorgerschaden wegen Mitverschuldens des Y. um 25% herab, billigte aber den Klägern gleichwohl einen Genugtuungsanspruch zu.
D.-
In seiner Berufung an das Bundesgericht hielt der Beklagte an seinen im kantonalen Verfahren eingenommenen Standpunkten fest.
Die Kläger beantragten auf dem Wege der Anschlussberufung, ein Abzug wegen Mitverschuldens des Y. habe zu unterbleiben.
E.-
Das Bundesgericht erhöht in teilweiser Gutheissung der Berufung des Beklagten den Abzug wegen Mitverschuldens auf 1/3 und nimmt am Urteil der Vorinstanz hinsichtlich des Zeitpunktes der Kapitalisierung der Versorgerschadensansprüche eine Änderung vor.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beklagte anerkennt grundsätzlich seine Haftbarkeit. Er macht jedoch geltend, die Vorinstanz habe sein Verschulden zu schwer, das Mitverschulden des getöteten
BGE 84 II 292 S. 295
Y. dagegen zu leicht bewertet. Die Kläger bestreiten demgegenüber jedes Mitverschulden des Y.
2.
a) Bei der Entscheidung über die Schwere des dem Beklagten zur Last fallenden Verschuldens ist zunächst festzuhalten, dass nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die Sichtverhältnisse infolge des dichten Nebels sowohl bei der Hin- wie bei der Rückfahrt aussergewöhnlich schlecht waren. Dass der Beklagte trotzdem die Fahrt unternahm, kann ihm jedoch für sich allein betrachtet gleichwohl nicht als Verschulden angerechnet werden; denn die blosse Tatsache des Fahrens vermag ein Verschulden für solange nicht zu begründen, als die Verhältnisse es nicht überhaupt - weil zu gefährlich - verbieten. Dagegen mahnten die Umstände zu grosser Vorsicht. Das entging auch dem Beklagten nicht. Er riet wegen des Nebels, sowie weil er überhaupt nicht gerne bei Nacht fuhr, von der Fahrt ab und liess sich nur auf das Drängen des W., der das gemeinsame auswärtige Nachtessen vorgeschlagen und organisiert hatte, schliesslich doch zu ihr überreden. Umso unverständlicher erscheint es dann aber, dass er trotz richtiger Beurteilung der besonderen Gefahren, welche die Fahrt in sich schloss, beim Nachtessen alkoholische Getränke in einem zu Angetrunkenheit führenden Ausmass zu sich nahm. Wer weiss, dass er nachher ein Auto zu steuern hat, ist ganz allgemein verpflichtet, beim Genuss von Alkohol grosse Zurückhaltung zu üben, wenn er darauf nicht überhaupt verzichten will. Für den Beklagten war umso grössere Vorsicht am Platze, als die ungünstigen Witterungsverhältnisse ein zusätzliches Gefahrenmoment bildeten und er überhaupt nachts nicht gerne fuhr, offenbar weil er sich dabei unsicher fühlte. Der übermässige Alkoholgenuss stellte im Hinblick auf die Gefahr eines Unfalles eine grobe Fahrlässigkeit des Beklagten dar, wie schon die Vorinstanz und das Strafgericht zutreffend entschieden haben. Es liegt entgegen der Behauptung der Berufung nicht bloss "ein verkehrstechnisches Versagen" des Beklagten vor,
BGE 84 II 292 S. 296
das durch die leichte Strassenbiegung und die Beleuchtungsverhältnisse am Unfallort bedingt wäre. Die Vorinstanz hat vielmehr auf Grund des Beweisverfahrens und gestützt auf die Strafakten für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Unfall auf die durch den Alkoholgenuss bedingte ungenügende Aufmerksamkeit des Beklagten zurückgeführt werden müsse; denn er hätte sich bei genügender Aufmerksamkeit trotz dem Nebel an dem am rechten Strassenrand entlang verlaufenden Geländer orientieren und auf seiner Strassenseite bleiben können. Danach war die Angetrunkenheit des Beklagten auf jeden Fall mit kausal für den Unfall, was für die Annahme grobfahrlässiger Verursachung genügt.
b) Der Beklagte nahm dadurch, dass er trotz den ungünstigen objektiven und subjektiven Verhältnissen fuhr, die volle Verantwortung als Autolenker auf sich. Aus den Bedenken, die er vor Antritt und bei der Durchführung der Fahrt hatte, zog er nicht die Folgerungen, die sich aufgedrängt hätten. Am Zusammenstoss als solchem trifft ihn das alleinige Verschulden. Dem Lenker des Lastwagens kann trotz seiner Angetrunkenheit ein für den Unfall kausales Verschulden nicht zur Last gelegt werden; seine Geschwindigkeit von ca. 25 km war den Sichtverhältnissen angepasst. Er reagierte unmittelbar vor dem Zusammenstoss normal, indem er bei Ansichtigwerden des Scheinwerferkegels des Wagens des Beklagten seine Fahrt noch verlangsamte. Dass der Beklagte seine Fahrbahn verliess und geradewegs auf ihn zufuhr, konnte er nach den Feststellungen des Strafrichters erst eine Sekunde vor dem Zusammenstoss erkennen, als er weder durch Bremsen noch durch Rechtsausweichen den Unfall noch hätte verhüten können.
3.
a) Hinsichtlich der Frage eines Mitverschuldens des getöteten Y. ist davon auszugehen, dass die Gefahr aus dem Betrieb eines Motorfahrzeuges grundsätzlich den Halter trifft und ohne besonderen Grund auch nicht teilweise auf den beim Unfall verletzten Mitfahrer, bzw. bei
BGE 84 II 292 S. 297
dessen Tod auf seine Hinterbliebenen, überwälzt werden kann. Anders verhält es sich, wenn die normale Betriebsgefahr infolge besonderer Umstände (wie z.B. Betrunkenheit oder Übermüdung des Lenkers oder allgemein mangelnde Eignung desselben als Fahrer) erhöht wird und der Mitfahrer diese Gefahrerhöhung kennt oder bei genügender Sorgfalt erkennen musste. Lässt er sich dann trotzdem mitführen oder drängt er gar darauf, so ist ein Abzug wegen Mitverschuldens hinsichtlich des erhöhten Unfallrisikos gerechtfertigt. Zum gleichen Ergebnis führt der Gedanke, dass wer sich bewusst einer aussergewöhnlich erhöhten Betriebsgefahr aussetzt, dadurch mindestens einen Teil des gesamten Unfallrisikos übernimmt. Auf Grund solcher Erwägungen hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung schon vor dem Inkrafttreten des MFG wie auch unter dessen Herrschaft in Fällen dieser Art eine Minderung der Schadenersatzpflicht des Halters eintreten lassen (
BGE 43 II 187
,
BGE 57 II 471
,
BGE 79 II 397
f.).
Im Hinblick auf diese Rechtsprechung hat die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Kläger nicht gegen Bundesrecht verstossen, wenn sie ein Mitverschulden des getöteten Y. annahm. Der Einwand der Kläger, die Mitfahrer des Beklagten hätten nicht den mindesten Grund gehabt, sich durch seine Fahrweise gefährdet zu fühlen, geht fehl. Denn vorliegend steht nicht die Fahrweise des Beklagten als solche in Frage, sondern die durch seine Angetrunkenheit bedingte, angesichts der Witterungsverhältnisse besonders ausgeprägte Erhöhung der gewöhnlichen Betriebsgefahr. Ebenso glauben die Kläger zu Unrecht, sich darauf berufen zu können, das Fahren im Nebel sei, weil klimabedingt, zu gewissen Zeiten in der fraglichen Gegend nicht zu umgehen. Nicht das ist entscheidend, sondern dass Y. gemäss vorinstanzlicher Feststellung trotz erkannter erhöhter Gefahr sich zur Rückfahrt im Auto des Beklagten bereitfand. Die Anfechtung dieser auf Beweiswürdigung beruhenden Feststellung der Vorinstanz durch die Kläger ist im Berufungsverfahren
BGE 84 II 292 S. 298
unzulässig (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Der Standpunkt der Anschlussberufung, es sei kein Abzug am Schadenersatz vorzunehmen, erweist sich somit als unbegründet.
b) Fraglich kann nur das Mass der Herabsetzung sein. Die Vorinstanz hat sie auf 25% festgesetzt; der Beklagte will sie auf 40% erhöht wissen.
Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung bis zu einem Drittel gehende Abzüge gemacht, wenn das Verhalten des verletzten oder getöteten Mitfahrers als nicht besonders schwerwiegend erschien, so z.B. wenn er trotz erkennbarer schwerer Ermüdung des Lenkers an der Fahrt teilnahm, ohne jedoch besonders auf diese zu drängen oder den Fahrer zu unvorsichtigem Verhalten anzufeuern (
BGE 58 II 139
); auf 1/4 wurde der Abzug festgesetzt in einem Falle, wo der Mitfahrer mit einer gewissen Ermüdung des Lenkers rechnen musste und auf der Fahrt verschiedentlich eingekehrt und Alkohol getrunken wurde (
BGE 79 II 397
f.). In Fällen hingegen, welche hinsichtlich des Verhaltens des Mitfahrers als besonders krass erschienen, wurde der Abzug auf 50% erhöht, so z.B. in einem Falle, in welchem der Mitfahrer vor der Rückfahrt von Zeugen auf die Angetrunkenheit des Lenkers aufmerksam gemacht und ihm vorgeschlagen wurde, mit einem andern Wagen zurückzufahren (
BGE 40 II 279
); ein Abzug von ebenfalls 50% erfolgte gegenüber einem Mitfahrer, der einen nicht im Besitz der Fahrbewilligung befindlichen, zum Fahren ungeeigneten Mechaniker einer Garage trotz Einwendungen eines andern Garageangestellten und obwohl er vom Fehlen der Fahrbewilligung Kenntnis hatte, zum Fahren drängte und mit ihm verschiedene Wirtschaften besuchte (
BGE 43 II 181
ff.).
Die Kläger berufen sich im vorliegenden Falle darauf, dass Y. bei der Organisation und der Durchführung der Fahrt eine durchaus passive Rolle gespielt habe. Nun ist nach der Rechtsprechung allerdings das Verhalten des verunfallten Mitfahrers im allgemeinen milder zu beurteilen, wenn er den Lenker nicht zum Fahren unter den erhöhten gefährdeten Umständen veranlasst hat; an einer
BGE 84 II 292 S. 299
eigentlichen Veranlassung seitens des Y. fehlte es im vorliegenden Fall. Dagegen fällt hier ins Gewicht, dass der Beklagte schon vor der Abfahrt von Biel und während der Fahrt Bedenken äusserte und vor der Rückfahrt dem nüchtern gebliebenen Mitfahrer Z. vorschlug, er solle den Wagen steuern. Das alles musste Y. wie auch den übrigen Mitfahrern auffallen; gleichwohl hat er geschwiegen. Ob man sich zu solchen besonderen Umständen passiv verhalte oder nur gegenüber der Organisation und Durchführung einer Fahrt im allgemeinen, ist nicht dasselbe. Es bestand stillschweigendes Einverständnis zwischen allen übrigen Beteiligten, dass der Beklagte trotz den von ihm geäusserten Bedenken und trotz seinem Widerstreben fahren solle. Das entlastet den Beklagten mehr als die Vorinstanz annimmt; denn es bestand für Y. wiederholt und genügend Anlass, aus seiner Passivität herauszutreten.
Dazu kommt, dass auch die subjektiven Verhältnisse auf Seiten des Y. eine strengere Beurteilung seines Verhaltens nahelegen. Gewiss hatte seine Stellung als städtischer Polizeidirektor mit der Fahrt als solcher nichts zu tun und handelte es sich nicht um eine amtliche Fahrt. Worauf es hier jedoch ankommt, ist die Einsicht in die besondere Gefährlichkeit der Lage, über welche Y. verfügte, kraft dem Wissen und der Erfahrung, die er auf Grund seiner amtlichen Stellung haben musste. Wer Einsicht in eine Gefahr hat und sie trotzdem missachtet, handelt schuldhafter als der Unwissende und Unerfahrene. Daraus muss bei der Bemessung des Mitverschuldens der entsprechende Schluss gezogen werden.
Der von der Vorinstanz vorgenommene Abzug von 1/4 trägt daher den besonderen Verhältnissen des vorliegenden Falles in objektiver und subjektiver Hinsicht nicht genügend Rechnung. Es rechtfertigt sich vielmehr, ihn auf 1/3 zu erhöhen.
4.
Der Beklagte beanstandet, dass die Vorinstanz den Klägern Genugtuungssummen von je Fr. 5000.-- zugesprochen hat. Er vertritt die Ansicht, dass ein Genugtuungsanspruch wegen groben Selbstverschuldens des
BGE 84 II 292 S. 300
getöteten Y. überhaupt nicht in Frage kommen könne. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Wenn auch das Selbstverschulden des Y. als erheblich bewertet werden muss, so wiegt es doch nicht derart schwer, dass es einen Genugtuungsanspruch der Kläger zum vorneherein auszuschliessen vermöchte. Das schwere Verschulden des Beklagten, der sich trotz Einsicht in die witterungsbedingte besondere Gefährlichkeit der Fahrt angetrunken ans Steuer setzte, lässt zusammen mit den schweren Unfallfolgen und dem dadurch den Klägern zugefügten seelischen Schmerz einen Genugtuungsanspruch in der von der Vorinstanz zugesprochenen Höhe von je Fr. 5000.-- als berechtigt erscheinen. Der Einwand des Beklagten, der mit ihm eng verbunden gewesene Y. hätte ihn selber nie zu Genugtuungsleistungen herangezogen, ist unbehelflich. Denn mit der Genugtuungsforderung machen die Kläger nicht Ansprüche des Getöteten geltend, die durch Rechtsnachfolge auf sie übergegangen sind, sondern eigene Ansprüche, die ihnen das Gesetz (Art. 42 MFG,
Art. 47 OR
) unmittelbar zubilligt.
.....
7.
Die Vorinstanz hat entsprechend der gegenwärtigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 77 II 152
, 314 oben) den Schaden bis zum Urteilstag konkret berechnet, bei der Kapitalisierung des zukünftigen Schadens gemäss
BGE 81 II 38
auf zwei verbundene Leben abgestellt und das Mittel zwischen den aus den Lebenserwartungstafeln einerseits und den Aktivitätstafeln von Stauffer/Schätzle anderseits sich ergebenden Zahlen genommen.
a) In Bezug auf den Zeitpunkt, auf den die Kapitalisierung vorzunehmen ist, beantragt der Beklagte, es sei auf das Unfalldatum abzustellen. Er macht geltend, angesichts der zwischen Unfall und Urteil verstrichenen langen Zeitspanne von 4 1/4 Jahren müsse auch die Wahrscheinlichkeit berücksichtigt werden, dass Y. in der Zwischenzeit hätte sterben können; diese Wahrscheinlichkeit sei angesichts des Alters, der angeschlagenen Gesundheit und des
BGE 84 II 292 S. 301
Lebensstils des Verunfallten keineswegs als gering zu achten.
Die Einwendungen des Beklagten sind in der Tat grundsätzlich gerechtfertigt. Die konkrete Schadensberechnung bis zum Urteilstag hat ihre Berechtigung bei der Bestimmung des Schadens aus bleibender Invalidität; denn hier weiss man, ob der Geschädigte den Urteilstag erlebt hat oder nicht. Zu einer Wahrscheinlichkeitsrechnung besteht nur für die Zukunft Anlass. Wird dagegen auch bei der Ermittlung eines Versorgerschadens in dieser Weise vorgegangen, dann tut man so, als ob der Versorger den Abrechnungstag ohne den Unfall sicher erlebt hätte. Das führt dann zu beträchtlichen Fehlern, wenn das kantonale Urteil erst Jahre nach dem Unfall ergeht oder wenn der verunfallte Versorger schon ziemlich alt war. Dabei kann das Risiko, dass er in der Zwischenzeit verstorben oder arbeitsunfähig geworden wäre, recht bedeutend sein. Vier Jahre nach dem Unfalltag abgerechnet ergibt sich z.B. bei einem Alter des versorgenden Ehemannes von 60 Jahren am Todestag und einem Alter der Ehefrau von 50 Jahren ein Fehler, der bereits 10% übersteigt; bei einem Alter des Versorgers von 69 Jahren beträgt die Differenz sogar 20% (vgl. STAUFFER/SCHÄTZLE, Barwerttafeln 2. Aufl. 1958, S. 24/5).
Das Bundesgericht hat allerdings in seinem Urteil vom 13. März 1951 i.S. Lorétan und "Helvetia" gegen Monnier (nicht veröffentl. Erw. 2 c, angeführt bei PICCARD, Kapitalisierung, 6. Aufl. S. 118) den Standpunkt eingenommen, die Methode der konkreten Schadensberechnung bis zum Urteilstag und der Kapitalisierung des zukünftigen Schadens auf diesen Zeitpunkt sei auch bei der Berechnung von Versorgerschaden anzuwenden, da das Risiko eines Versterbens des Versorgers in der im allgemeinen kurzen Zeitspanne zwischen Unfall- und Urteilstag vernachlässigt werden dürfe.
Hieran kann nicht festgehalten werden. Fehlerquellen, die unter Umständen zu Differenzen des oben erwähnten
BGE 84 II 292 S. 302
Ausmasses führen können, sind nach Möglichkeit schon grundsätzlich auszuschliessen (nicht nur in besonders krassen Fällen durch einen Abzug auszugleichen, wie PICCARD, a.a.O., vorschlägt). Sobald eine mathematisch genauere Berechnungsmethode zur Verfügung steht, ist auf sie abzustellen (
BGE 77 II 42
). Eine ganz genaue Berechnung wäre jedoch nach den Darlegungen bei STAUFFER/SCHÄTZLE (S. 23) zu umständlich. Für eine etwas weniger genaue, aber der Praxis dienliche vereinfachte Korrektur werden von den genannten Autoren (S. 24/5) zwei Methoden in Erwägung gezogen. Die eine besteht in prozentualen Abzügen von dem nach der bisherigen Berechnungsart ermittelten Betrag gemäss einer neuen Tabelle (S. 24). Nach der andern Methode wird eine Verbindungsrente auf den Zeitpunkt des Todes des Versorgers kapitalisiert; dann genügt, abgesehen vom Zins, eine einzige Berechnung für den ganzen Versorgerschaden (S. 25). Dieses zweite Verfahren leidet allerdings seinerseits am Fehler, dass die Wahrscheinlichkeitsrechnung gegenüber der versorgten Person, die den Urteilstag erlebt hat, auch auf die Vergangenheit angewendet wird. Dafür wird ihr aber für die Zeit zwischen Unfall und Urteil ein Schadenszins von 5% zugesprochen. Die Differenz zwischen diesem und dem derzeitigen Satz der Kapitalisierung von 3 1/2% gibt in der Regel einen vollen Ausgleich.
Dieser zweiten der verbesserten Methoden ist der Vorzug zu geben. Sie vermeidet die Anwendung einer zusätzlichen Korrekturtabelle. Ausserdem hat sie für die Praxis wie auch für das Verständnis des Geschädigten den Vorteil, dass auf die einmal gemachte Berechnung in der Folge immer wieder abgestellt werden kann und jeweilen nur gleichbleibender Zins ab Urteilstag zuzuschlagen ist, während der Verfalltag gemäss der ersten Korrekturmethode je nach dem Abrechnungsdatum ständiger Veränderung unterliegt. Zudem ist die zweite Berechnungsmethode dem Geschädigten im allgemeinen günstiger (STAUFFER/SCHÄTZLE S. 25). Von zwei Berechnungsarten, die der
BGE 84 II 292 S. 303
blossen Korrektur dienen, ist die dem Geschädigten vorteilhaftere zu wählen, weil sie seinem grundsätzlichen Anspruch auf volle Schadloshaltung besser Rechnung trägt.
b) Hinsichtlich der Methode der Kapitalisierung haben sich die Parteien im Berufungsverfahren dahin geeinigt, die Kapitalisierung ausschliesslich auf Grund der kürzlich in 2. Auflage erschienen Barwerttafeln von Stauffer/Schätzle vorzunehmen. Diese Wahl bindet das Bundesgericht, und zu der Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit dieser Tafeln ist daher heute nicht Stellung zu nehmen.
Für die Witwe Y. ergibt sich nach Tafel 4 der genannten Aktivitätstafeln bei einem Alter des Versorgers von 52 Jahren und bei einem Alter der Ehefrau von 46 Jahren ein Koeffizient von 1165. Der volle Versorgerschaden der Ehefrau beläuft sich somit, auf den Unfalltag berechnet, bei einer jährlichen Rente von Fr. 5000.-- auf 1165 x 50 = Fr. 58'250.--.
Für den Sohn Y. beträgt nach Tafel 5 der Aktivitätstafeln bei einem Alter des Versorgers von 52 Jahren und einer Versorgungsdauer von 16 Jahren der Koeffizient 1054. Da die Jahresrente während der ersten 11 Jahre Fr. 4500.--, während der folgenden 5 Jahre dagegen Fr. 6000.-- beträgt, wird am zweckmässigsten so gerechnet, dass man zunächst eine Rente von Fr. 6000.-- für die ganze Versorgungsdauer von 16 Jahren kapitalisiert und vom Ergebnis den Kapitalwert einer 11 Jahre laufenden Rente von Fr. 1500.-- in Abzug bringt.
Danach ergibt sich die folgende Rechnung:
Kapitalwert einer Rente von Fr. 6000.--
während 16 Jahren: 1054 x 60 = Fr. 63'240.--
abzüglich Kapitalwert einer Rente von
Fr. 1500.-- während 11 Jahren: 839 x 15 = " 12'585.--
Totaler Versorgerschaden des Sohnes Y.
per Unfalltag = Fr. 50'655.--
..... | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4c0acebd-cb7b-4afe-85c0-d6f41ea20794 | Urteilskopf
94 I 451
62. Extrait de l'arrêt du 3 juillet 1968 dans la cause Commune de Lausanne contre Grand Conseil du canton de Vaud. | Regeste
Gemeindeautonomie.
1. In ihrer Eigenschaft als Trägerin öffentlicher Gewalt ist eine Gemeinde legitimiert, staatsrechtliche Beschwerde zu führen wegen Verletzung ihrer Autonomie, nicht dagegen wegen Verletzung des
Art. 4 BV
(Erw. 1).
2. Begriff der Gemeindeautonomie und ihrer Verletzung auf dem Gebiete der Rechtsetzung; Entwicklung der Rechtsprechung (Erw. 3).
3. Wenn der Bereich der durch die Kantonsverfassung gewährleisteten Gemeindeautonomie nicht durch die Kantonsverfassung selber, sondern durch das Gesetz bestimmt wird, ist der Gesetzgeber nicht endgültig gebunden an die von ihm einmal vorgenommene Aufteilung der Aufgaben; er kann sie jederzeit ändern, sofern er dabei den Verfassungsgrundsatz nicht missachtet (Erw. 4).
4. Die waadtländischen Gemeinden sind inbezug auf die Entlöhnung der Primarlehrer nicht autonom (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 452
BGE 94 I 451 S. 452
A.-
Dans le canton de Vaud, l'enseignement primaire incombe, selon l'art. 17 Cst. cant., à l'Etat et aux communes. Réglée par une loi cantonale en 1806 déjà, la matière fait actuellement l'objet de la loi du 25 mai 1960 "sur l'instruction publique primaire et l'enseignement ménager postscolaire" (en abrégé: LIP). Les instituteurs ont été de tout temps nommés par les communes, sous réserve d'approbation par le Département cantonal de l'instruction publique. Quant à la rémunération du corps enseignant, elle était entièrement à la charge des communes pendant la première moitié du 19e siècle, la loi cantonale se contentant de fixer le minimum du traitement annuel et de prévoir la mise à disposition d'un appartement et d'un jardin, ou le versement de leur valeur en argent. Dès 1857, le canton prit à sa charge les augmentations de traitement dues aux instituteurs en raison des années de service. La loi de 1920 fixa le minimum à payer à titre d'indemnité de logement (600 fr. pour les instituteurs et 400 fr. pour les institutrices) et précisa que dans les localités importantes, cette indemnité devait tenir compte du prix des loyers et de la cherté de l'existence. Plusieurs communes, notamment celle de Lausanne, payèrent des indemnités sensiblement plus élevées que le minimum fixé par la loi.
En 1947, le personnel enseignant fut soumis, par la loi du 9 juin 1947, au statut général des fonctions publiques cantonales et rangé dans l'échelle des traitements. Les montants qui y étaient prévus, sensiblement plus élevés que les traitements versés jusqu'alors, constituaient la rémunération totale, de sorte que la valeur des prestations en nature (logement, chauffage, jardin) était déduite pour le calcul du montant à
BGE 94 I 451 S. 453
verser en espèces. Il n'était plus prévu d'indemnité de logement. Pour éviter cependant que les instituteurs au bénéfice de telles indemnités ne perdent l'avantage procuré par les améliorations de traitement du nouveau statut, le Département de l'instruction publique conseilla aux communes, par circulaire du 17 mai 1948, de continuer à verser de telles indemnités, ce que firent plusieurs d'entre elles. Augmentées au cours des années, ces indemnités atteignirent finalement à Lausanne, en 1967, le montant maximum de 3910 fr. pour une personne mariée et 3175 fr. pour un célibataire. La rémunération du corps enseignant primaire présentait ainsi de grosses différences entre la ville et la campagne. L'Union des communes vaudoises s'est élevée à plusieurs reprises contre cette situation et demanda la suppression des compléments communaux à l'occasion de la révision de l'échelle des traitements.
B.-
La nouvelle classification adoptée en 1967 apporta aux instituteurs une sensible amélioration de traitement, qui se traduisit par une augmentation de 1381 fr. pour le traitement minimum et de 3223 fr. pour le traitement maximum. Parallèlement à cette nouvelle classification, le Grand Conseil modifia par une loi du 11 décembre 1967 les
art. 116 à 118
de la LIP de 1960: l'art. 116 fixe les éléments de la rémunération (traitement de base, allocation complémentaire variant avec le coût de la vie, allocation de ménage); l'art. 117 précise qu'elle est calculée et versée par l'Etat (comme auparavant), les communes devant lui rembourser 50% de la rémunération totale (jusqu'ici 80% du traitement de base, sans les allocations). Les compléments communaux sont entièrement supprimés par l'art. 118, qui précise:
"Les communes ne sont pas autorisées à compléter, sous quelque forme que ce soit, la rémunération prévue à l'art. 116.
En cas de violation de cette règle, le Conseil d'Etat peut augmenter, jusqu'à 75 % au maximum, la part que la commune en cause doit rembourser à l'Etat en application de l'article précédent."
Pour éviter que la nouvelle rémunération ne soit inférieure à celle touchée antérieurement par certains membres du corps enseignant, l'art. 156 bis prévoit des dispositions transitoires qui assurent à tout instituteur une rémunération globale au moins égale à celle reçue en 1967, complément communal compris; d'autre part, ceux qui ont encore droit à des augmentations annuelles, mais dont la rémunération globale de 1967
BGE 94 I 451 S. 454
dépasse celle à laquelle ils auraient droit selon l'art. 116 nouveau, ne toucheront dorénavant que la moitié de l'augmentation annuelle. Les montants supplémentaires découlant de ces dispositions transitoires sont payés par l'Etat, qui en demande le remboursement total aux communes intéressées. Un art. 156 quater prévoit pour les prestations à payer en régime transitoire une disposition semblable à celle de l'art. 118.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la commune de Lausanne requiert le Tribunal fédéral
a) de déclarer anticonstitutionnelle la loi vaudoise du 11 décembre 1967, "dans la mesure où elle interdit aux communes d'allouer un complément de salaire aux membres du personnel enseignant";
b) d'annuler ladite loi, subsidiairement les décisions qu'elle contient, en tant qu'elle supprime les allocations de complément de salaire et les interdit sous peine de sanctions.
Elle se plaint de la violation de l'autonomie communale garantie par l'art. 80 Cst. vaud., ainsi que d'arbitraire. Elle soutient que les communes sont compétentes en cette matière, où leur autonomie découle de la constitution et d'une pratique vieille de 150 ans. A son avis, le nouveau régime créé par la loi attaquée constitue, par son égalitarisme qui ne tient pas compte des conditions de vie - notamment de logement - plus onéreuses en ville qu'en campagne, une inégalité de traitement qui viole l'art. 4 Cst.
Les arguments particuliers seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
D.-
Au nom de l'Etat de Vaud, le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante requiert le Tribunal fédéral de déclarer inconstitutionnelle la loi du 11 décembre 1967 "dans la mesure où elle interdit aux communes d'allouer un complément de salaire aux membres du corps enseignant", partant d'"annuler cette loi, subsidiairement les décisions contenues dans la loi... en tant qu'elle supprime les allocations de complément de salaire communal ... et interdit ... d'allouer désormais un tel complément ... sous peine de sanctions". Ainsi le recours est dirigé uniquement contre cette interdiction, prévue à l'art. 118,
BGE 94 I 451 S. 455
de même qu'à l'art. 156 quater pour les dispositions transitoires. La recourante n'attaque pas formellement les dispositions transitoires de l'art. 156 bis, mais se contente de les critiquer, en ce sens qu'elle voudrait voir les compléments communaux maintenus dans les autres cas également.
a) Les instituteurs sont des fonctionnaires publics cantonaux (et aussi communaux, affirme la recourante). Les compléments de traitements versés par la commune le sont en vertu du droit public et non du droit privé. Leur suppression touche la recourante en tant que détentrice de la puissance publique. A ce titre, elle n'a qualité pour recourir que si elle défend son autonomie ou si elle attaque des décisions qui mettent en cause son existence ou l'état de son territoire (RO 93 I 66). Soutenant que la loi attaquée viole l'autonomie qui lui est reconnue depuis plus de 150 ans en matière d'indemnité de logement, la commune de Lausanne a ainsi qualité pour soulever ce grief par la voie du recours de droit public.
b) En revanche, elle n'a pas qualité, selon la jurisprudence, pour se plaindre d'une violation de l'art. 4 Cst., dans la mesure où elle fait valoir ce grief à titre indépendant, et non seulement pour renforcer le grief de violation de l'autonomie communale. Or, en l'espèce, la recourante ne fait pas valoir seulement que le Grand Conseil interprète arbitrairement les dispositions cantonales relatives à l'autonomie communale, mais encore que la loi attaquée crée une inégalité de traitement entre les membres du corps enseignant et entre les communes elles-mêmes, ce qui constitue un grief différent de celui de la violation de l'autonomie communale. La recourante demande cependant que le Tribunal fédéral revoie sa jurisprudence dans le sens proposé par la thèse de MATTER ("Die Legitimation der Gemeinde zur staatsrechtlichen Beschwerde", Berne 1965, notamment p. 72/73), en mettant les communes sur le même pied que les autres collectivités et en leur reconnaissant le droit d'invoquer la violation d'autres droits constitutionnels.
Mais cette thèse méconnaît la nature du recours de droit public et des droits constitutionnels des citoyens. Le recours de droit public est destiné essentiellement à protéger les citoyens et les collectivités contre les abus du pouvoir. Or la commune est elle-même détentrice de la puissance publique; à ce titre, elle n'est pas titulaire des droits constitutionnels des citoyens dont le recours de droit public permet d'assurer la protection.
BGE 94 I 451 S. 456
Si la qualité pour recourir lui est néanmoins reconnue dans certains cas où elle agit en tant que détentrice de la puisssnce publique, c'est que l'autonomie communale, garantie en général par les constitutions cantonales, est considérée par la jurisprudence comme un droit subjectif des communes, analogue aux droits constitutionnels des citoyens (RO 65 I 131 consid. 2). C'est donc uniquement lorsqu'elle se plaint d'une violation de son autonomie - ou lorsqu'elle attaque une décision qui met en cause son existence ou l'état de son territoire, bases et conditions de son autonomie (RO 89 I 206/7) - que la commune a qualité, en tant que détentrice de la puissance publique, pour agir par la voie du recours de droit public (RO 93 I 66, 157, 431).
La qualité pour soulever, à titre indépendant, le grief de violation de l'art. 4 Cst. doit dès lors être déniée à la commune de Lausanne; de toute façon, elle n'aurait pas qualité pour se plaindre d'une inégalité de traitement dont seraient victimes certaines catégories d'instituteurs.
3.
L'autonomie communale ne peut être violée que dans la mesure où elle existe, c'est-à-dire dans les domaines où les communes sont effectivement autonomes. En l'espèce, il s'agit de savoir si les communes vaudoises jouissent de l'autonomie en matière de rémunération du corps enseignant primaire et, si oui, dans quelle mesure.
D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, autonomie communale signifie compétence des communes d'accomplir de façon indépendante certaines tâches publiques, tant sur le plan de la législation que de l'administration. On admettait autrefois que cette autonomie n'existait que dans les affaires qui relèvent de la compétence propre des communes, et non dans celles qui relèvent de leur compétence déléguée (Ro 83 I 123/4
;
84 I 230
et encore 89 I 111 consid. 1). Puis on a recherché le critère de distinction dans le pouvoir de libre appréciation (freies Ermessen) reconnu aux communes par la constitution et la loi en matière législative et administrative, et dans leur faculté de l'exercer sans être soumises au contrôle de l'Etat (RO 89 I 111/2 consid. 2, 91 I 42 consid. 3, 92 I 375 consid. 2 a et les arrêts cités).
Dans ses tout derniers arrêts, le Tribunal fédéral a abandonné ces deux critères pour la détermination de l'autonomie communale; il a également rejeté comme peu satisfaisante la notion - proposée par la doctrine - fondée sur l'usage et les caractéristiques
BGE 94 I 451 S. 457
intrinsèques (innere Kennzeichnung) de certaines matières qui en font traditionnellement des tâches de compétence locale. Il admet que l'autonomie existe également - du moins en ce qui concerne la législation - lorsque le droit cantonal, tout en réglant une certaine matière de façon plus ou moins détaillée, laisse cependant aux communes une liberté de décision relativement importante (RO 93 I 160 consid. 5 et 431 consid. 3
;
94 I 65
). Dans les deux derniers arrêts cités, il a examiné s'il y avait lieu d'étendre au domaine de l'application du droit la nouvelle jurisprudence adoptée en matière de législation communale; il a cependant laissé cette question ouverte. Il n'est pas non plus nécessaire de la trancher ici où, s'agissant de savoir si les communes vaudoises peuvent compléter la législation cantonale sur la rémunération du corps enseignant par l'octroi de suppléments communaux, on est en présence d'une matière qui relève de la législation.
4.
La constitution vaudoise traite de la position des communes vis-à-vis de l'Etat en son art. 80, ainsi rédigé:
"L'existence des communes est reconnue et garantie.
Les communes sont subordonnées à l'Etat, avec lequel elles concourent au bien de la société.
Elles jouissent de toute l'indépendance compatible avec le bien de l'Etat, son unité et la bonne administration des communes ellesmêmes."
Elle reconnaît ainsi une certaine autonomie aux communes, mais ne la délimite pas elle-même. En matière d'enseignement, elle précise à l'art. 17 al. 1: "L'Etat et les communes ont l'obligation de donner aux établissements d'instruction publique le degré de perfection dont ils sont susceptibles, eu égard aux besoins et aux ressources du pays." Ainsi la constitution n'établit pas elle-même la répartition des tâches, qui est laissée aux soins du législateur.
Or si le législateur peut accorder des pouvoirs aux communes et délimiter le domaine de leur autonomie, il ne les leur garantit qu'à l'égard des autres autorités de l'Etat et non pas envers lui-même. Il est maître de la loi et n'est pas définitivement lié par une répartition des tâches qu'il a une fois établie; il peut au contraire la modifier en tout temps, sous réserve de respecter la disposition - assez vague - de l'art. 80 al. 3 Cst. cant. Le fait que des lois cantonales antérieures aient laissé les mains libres aux communes dans un certain domaine n'empêche pas
BGE 94 I 451 S. 458
une limitation subséquente de cette liberté, pourvu que les normes constitutionnelles soient respectées.
5.
En ce qui concerne la rémunération du corps enseignant primaire, le législateur n'a pas restreint l'autonomie des communes par la loi du 11 décembre 1967; en effet, le canton s'est de tout temps réservé le dernier mot en cette matière, même lorsque les communes devaient supporter seules la charge des traitements; il l'a fait en tout cas de façon expresse dès le régime de 1947.
La première loi scolaire de 1806 prescrivait déjà aux communes un salaire minimum à verser aux maîtres primaires, leur laissant la faculté d'exiger une modique contribution des parents des élèves; les communes devaient également fournir un logement et un jardin ou verser une indemnité correspondante, les autres points étaient déterminés par les municipalités, sous réserve de recours au Petit Conseil. Une réglementation semblable se trouve dans les lois scolaires postérieures de 1834, 1846 et 1865, avec cette différence que la rémunération fixée par les communes devait être soumise à l'approbation du Conseil de l'instruction publique puis, dès 1865, du Département de l'instruction publique. Les lois scolaires de 1889, 1906 et 1930 ont repris sensiblement le même système, tout en augmentant le montant minimum du traitement; en outre, les deux dernières lois ont prévu des augmentations de traitement, à la charge de l'Etat, à partir de la troisième année de service.
Une importante modification intervint en 1947, en ce sens que les membres du corps enseignant furent soumis au statut des fonctionnaires, qui venait d'être mis sur pied, et incorporés dans la classification des fonctions. Ainsi le canton ne se contentait plus de fixer un traitement minimum, mais fixait luimême le traitement de base, avec minimum, maximum et augmentations annuelles; les prestations en nature faisaient partie du traitement et devaient être portées en déduction du salaire en espèces. Il n'était donc plus possible de verser, à côté du traitement légal, une indemnité en argent pour remplacer le logement gratuit. Si plusieurs communes, malgré cette prescription, versèrent de telles indemnités en argent, elles violaient ainsi cette prescription; elles le faisaient donc non pas seulement praeter legem, mais contra legem. A cela ne change rien le fait qu'une telle façon de procéder leur ait été recommandée par une circulaire du Département de l'instruction publique du
BGE 94 I 451 S. 459
17 mai 1948: le département n'avait pas le pouvoir d'accorder aux communes des compétences que la loi ne leur reconnaissait pas; il ne pouvait pas davantage lier le législateur et l'empêcher d'adopter plus tard une disposition qui interdise expressément, sous peine de sanctions, l'octroi de compléments communaux. Ainsi n'existe-t-il pas, en cette matière, d'autonomie communale qui puisse être violée par cette disposition.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. | public_law | nan | fr | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
4c0ce2a2-2707-44ae-96da-d41e58a9e022 | Urteilskopf
110 V 376
61. Auszug aus dem Urteil vom 18. Dezember 1984 i.S. Züst gegen Ausgleichskasse des Kantons Appenzell A.Rh. und Versicherungsgericht des Kantons Appenzell A.Rh. | Regeste
Art. 38bis IVG
, 33bis IVV, 41 AHVG, 53bis AHVV.
Art. 33bis Abs. 1 IVV
(in der seit 1. Januar 1980 gültigen Fassung) widerspricht
Art. 38bis Abs. 1 IVG
, wonach eine Kürzung der Kinderrenten nur zu erfolgen hat, wenn sie zusammen mit den Renten des Vaters und der Mutter das für sie massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen wesentlich übersteigen; diese Verordnungsbestimmung ist demnach gesetzwidrig.
Dasselbe gilt für
Art. 53bis Abs. 1 AHVV
im Verhältnis zu
Art. 41 Abs. 1 AHVG
. | Sachverhalt
ab Seite 376
BGE 110 V 376 S. 376
Mit Verfügung vom 13. Oktober 1981 teilte die Ausgleichskasse des Kantons Appenzell A.Rh. dem Versicherten Herbert Züst mit, dass ihm ab 1. Januar 1981 eine ganze einfache Invalidenrente nebst Zusatzrente für die Ehefrau und 13 Kinderrenten ausbezahlt werden. Die einzelnen Kinderrenten von Fr. 352.-- wurden in Anwendung von
Art. 38bis IVG
wegen Überversicherung auf Fr. 91.-- gekürzt.
Gegen diese Verfügung beschwerte sich Herbert Züst und beanstandete u.a. die Kürzung der Kinderrenten. Mit Entscheid vom
BGE 110 V 376 S. 377
1. April 1982 wies das Versicherungsgericht von Appenzell A.Rh. die Beschwerde ab. Hinsichtlich der Rentenkürzung fand es, diese sei von der Ausgleichskasse in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften vorgenommen worden.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Herbert Züst u.a. beantragen, die Kinderrenten seien ungekürzt zuzusprechen und nachzuzahlen.
Art. 33bis IVV
bewege sich nicht im Rahmen der gesetzmässigen Delegation von
Art. 38bis Abs. 3 IVG
; die Regelung verstosse zudem gegen
Art. 22ter und
Art. 4 BV
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zu der von der Ausgleichskasse wegen Überversicherung verfügten Kürzung der 13 Kinderrenten macht der Beschwerdeführer geltend,
Art. 33bis IVV
halte sich nicht im Rahmen der Delegation von
Art. 38bis Abs. 3 IVG
und sei gesetzes- sowie verfassungswidrig.
a) Nach dem seit 1. Januar 1973 unverändert in Kraft stehenden
Art. 38bis Abs. 1 IVG
(vgl. auch
Art. 41 Abs. 1 AHVG
) hat eine Kürzung der Kinderrenten zu erfolgen, soweit sie zusammen mit den Renten des Vaters und der Mutter das für sie massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen "wesentlich übersteigen". In der Botschaft zur 8. AHV-Revision vom 11. Oktober 1971 (BBl 1971 II 1057 ff.) hat der Bundesrat hiezu ausgeführt, um stossende Überversicherungen zu vermeiden, sei die Gesamtrente grundsätzlich auf das der Rentenberechnung zugrundeliegende massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen, das etwa dem früheren Erwerbseinkommen entspreche, zu kürzen. Eine solch strenge Regelung würde jedoch der sehr sozialen Rentenformel zuwiderlaufen, weshalb vorgesehen werde, dass bis zum Betrag der zutreffenden Mindestrenten auf keinen Fall gekürzt werde. Da Kürzungsregeln in der Durchführung sehr aufwendig seien, solle die Gesamtrente auch nur gekürzt werden, wenn sie das erwähnte Einkommen wesentlich übersteige, d.h. wenn der Kürzungsbetrag in einem vertretbaren Verhältnis zum administrativen Aufwand stehe (S. 1084). In der parlamentarischen Beratung der Gesetzesvorlage wurde im Nationalrat zunächst ein Antrag auf Streichung der Kürzungsbestimmungen von
Art. 41 AHVG
und
Art. 38bis IVG
angenommen (Amtl. Bull. 1972 N 397, 401). Der Ständerat stimmte für die Kürzungsvorschriften (Amtl. Bull. 1972 S. 301, 304), welchem Entscheid sich der Nationalrat in der Differenzbereinigung
BGE 110 V 376 S. 378
anschloss mit der Feststellung, dass - im Rahmen der Verordnung - nur wesentliche Überversicherungen ausgeschlossen werden sollten (Amtl. Bull. 1972 N 928).
In der Folge hat der Bundesrat in
Art. 33bis Abs. 1 IVV
(Fassung vom 11. Oktober 1972) festgelegt, dass die einfachen Kinderrenten und Doppel-Kinderrenten gekürzt werden, soweit sie zusammen mit den Renten der Eltern das für sie massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen bei ganzen Renten um 1'200 Franken und bei halben Renten die Hälfte des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens um 600 Franken im Jahr übersteigen. Diese Regelung hielt sich ohne Zweifel im Rahmen der Delegationsnorm von
Art. 38bis Abs. 3 IVG
, mit welcher der Bundesrat ermächtigt wurde, die Einzelheiten zu regeln und für halbe Renten und Teilrenten besondere Vorschriften zu erlassen; dasselbe gilt in bezug auf den gestützt auf
Art. 41 Abs. 3 AHVG
erlassenen
Art. 53bis Abs. 1 AHVV
in der Fassung vom 11. Oktober 1972.
b) Mit der Botschaft zur 9. AHV-Revision vom 7. Juli 1976 (BBl 1976 III 1 ff.) ersuchte der Bundesrat um die Ermächtigung, das Verhältnis zu den andern Sozialversicherungszweigen zu ordnen und ergänzende Vorschriften zur Verhinderung von ungerechtfertigten Überentschädigungen zu erlassen; ferner schlug er strengere Kürzungsregeln bei Überversicherung innerhalb der AHV/IV vor (S. 4). In den Erläuterungen zu den vorgeschlagenen Gesetzesänderungen stellte der Bundesrat fest, die bestehenden Überentschädigungen seien hauptsächlich deshalb entstanden, weil nach
Art. 41 Abs. 2 AHVG
die Rente in jedem Fall bis zum Mindestbetrag der zutreffenden Vollrente auszurichten sei. Dazu komme, dass im Bestreben, in jedem Fall Kürzungen unter die für die Ergänzungsleistungen geltenden Einkommensgrenzen zu vermeiden, für den nicht mehr unter die Kürzung fallenden Bereich in
Art. 53bis Abs. 2 AHVV
eine verhältnismässig hohe Grenze festgelegt worden sei. Solle das Ziel, die Renten grundsätzlich auf den entgangenen Verdienst zu begrenzen, erreicht werden, so müssten diese Schranken abgebaut werden. Der Änderungsvorschlag trage dem auf Gesetzesstufe Rechnung. Werde er beschlossen, so werde der Bundesrat in der Verordnung die nötigen Anpassungen vornehmen, wobei zugunsten der wirtschaftlich schwächeren Versicherten nach wie vor eine bestimmte Kürzungsgrenze festgelegt werde, die aber für alle Fälle gleichermassen gelten solle (S. 60).
BGE 110 V 376 S. 379
Dementsprechend schlug der Bundesrat anstelle des bisherigen
Art. 41 Abs. 2 AHVG
, welcher die Kürzung auf den Mindestbetrag der zutreffenden ordentlichen Vollrenten begrenzte, folgende neue Fassung vor:
"Die Renten werden jedoch in jedem Fall bis zu einem vom Bundesrat
festzusetzenden Mindestbetrag ausgerichtet."
Dieser Gesetzesänderung (und der analogen Änderung von
Art. 38bis Abs. 2 IVG
) haben die Eidgenössischen Räte diskussionslos zugestimmt, ebenso der vom Bundesrat zusätzlich vorgeschlagenen Kürzungsregelung für ausserordentliche Renten (
Art. 43 Abs. 3 AHVG
). Die neuen Bestimmungen sind auf den 1. Januar 1980 in Kraft getreten.
Mit der auf den gleichen Zeitpunkt in Kraft getretenen Verordnungsänderung vom 5. April 1978 erhielt
Art. 53bis AHVV
folgenden neuen Wortlaut:
"1 Die Kinder- und Waisenrenten werden im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 AHVG
gekürzt, soweit sie zusammen mit den Renten des Vaters und der Mutter das für sie massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen übersteigen.
2 Sie werden nicht gekürzt, wenn sie zusammen mit den Renten des Vaters und der Mutter nicht mehr ausmachen als der Mindestbetrag der Ehepaar-Altersrente und die Mindestbeträge von drei einfachen Kinder- oder Waisenrenten zusammen. Dieser Grenzbetrag erhöht sich vom vierten Kind an um 1'000 Franken für jedes weitere Kind.
3 Der Kürzungsbetrag ist auf die einzelnen Kinder- oder Waisenrenten zu verteilen.
4 Bei Teilrenten bemisst sich der Grenzbetrag gemäss Abs. 1 nach dem Verhältnis der Teilrente zur Vollrente."
Gleichzeitig wurde
Art. 33bis IVV
wie folgt neu gefasst:
"1 Die einfachen Kinderrenten und Doppel-Kinderrenten werden im Sinne von
Art. 38bis Abs. 1 IVG
gekürzt, soweit sie zusammen mit den Renten des Vaters und der Mutter bei ganzen Renten das für sie massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen und bei halben Renten die Hälfte des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens übersteigen.
2 Im übrigen gilt
Art. 53bis AHVV
sinngemäss, wobei die in dessen Abs. 2 festgelegte Kürzungsgrenze bei halben Renten die Hälfte und der vom vierten Kinde an für jedes weitere Kind gewährte Zuschlag 500 Franken betragen."
c) Nach dem im Rahmen der 9. AHV-Revision unverändert gebliebenen
Art. 38bis Abs. 1 IVG
werden die Kinderrenten gekürzt, soweit sie zusammen mit den Renten des Vaters und der Mutter das für sie massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen
BGE 110 V 376 S. 380
wesentlich übersteigen. Demgegenüber setzt
Art. 33bis Abs. 1 IVV
in der seit 1. Januar 1980 gültigen und auf den vorliegenden Fall anwendbaren Fassung nicht ein "wesentliches" Übersteigen des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens voraus. Die Verordnung lässt somit eine Kürzung bis zum massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen zu, wenn die Kinderrenten zusammen mit den Renten von Vater und Mutter diese Höhe übersteigen. Die gleiche Differenz besteht zwischen
Art. 41 Abs. 1 AHVG
und
Art. 53bis Abs. 1 AHVV
.
Der Wortlaut von
Art. 38bis Abs. 1 IVG
und
Art. 41 Abs. 1 AHVG
ist unmissverständlich. Auslegungsfähig und der Konkretisierung zugänglich sind die Vorschriften lediglich in bezug auf die Frage, wo die Grenze zu ziehen ist zwischen einer wesentlich und einer nur unwesentlich über das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen hinausgehenden Entschädigung. Demzufolge hätte der Bundesrat die Möglichkeit gehabt, die bisher in der Verordnung festgesetzten Grenzbeträge für das Überschreiten des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens herabzusetzen. Dagegen lässt sich eine gänzliche Aufhebung dieser Limiten mit dem unverändert gebliebenen Wortlaut der Gesetzesbestimmung, die ein "wesentliches" Übersteigen des durchschnittlichen Jahreseinkommens voraussetzt, nicht vereinbaren. Die
Art. 33bis Abs. 1 IVV
und 53bis Abs. 1 AHVV in der seit 1. Januar 1980 gültigen Fassung sind daher als gesetzwidrig zu betrachten.
Hieran ändert die Feststellung des Bundesamtes für Sozialversicherung nichts, dass dem Bundesrat mit
Art. 38bis Abs. 2 und 3 IVG
bzw.
Art. 41 Abs. 2 und 3 AHVG
ein weitgehendes gesetzgeberisches Ermessen eingeräumt worden sei. Dieses Ermessen findet seine Grenze im klaren Wortlaut von Absatz 1 der Gesetzesbestimmungen. Dass der Bundesrat im Zuge der 9. AHV-Revision die Zielvorstellung verwirklichen wollte, die Renten grundsätzlich auf den entgangenen Verdienst zu begrenzen, erlaubt keine Auslegung des Gesetzes entgegen dem klaren Wortlaut (vgl.
BGE 109 V 33
mit Hinweisen).
d) Fraglich könnte lediglich sein, ob es allenfalls einem redaktionellen Versehen des Gesetzgebers zuzuschreiben ist, dass
Art. 38bis Abs. 1 IVG
und
Art. 41 Abs. 1 AHVG
unverändert geblieben sind. Hiefür könnte - im Hinblick auf die Gleichwertigkeit des Gesetzestextes in den drei Amtssprachen des Bundes (vgl.
BGE 107 Ib 230
) - der Umstand sprechen, dass im italienischen Wortlaut von
Art. 38bis Abs. 1 IVG
der Ausdruck "wesentlich" (sensibilmente) fehlt.
BGE 110 V 376 S. 381
So verhielt es sich indessen schon in der Fassung gemäss dem Bundesgesetz über die 8. AHV-Revision vom 30. Juni 1972. Zudem enthält der italienische Text von
Art. 41 Abs. 1 AHVG
das Wort "sensibilmente" seit seinem Inkrafttreten am 1. Januar 1973. Das Fehlen dieses Wortes in der geltenden italienischen Fassung von
Art. 38bis Abs. 1 IVG
lässt somit nicht auf ein gesetzgeberisches Versehen schliessen, welches sich bei der 9. AHV-Revision im deutschen und französischen Text niedergeschlagen hätte; vielmehr liegt ein redaktionelles Versehen im italienischen Text anlässlich der 8. AHV-Revision vor.
Im übrigen ist kaum denkbar, dass der Gesetzgeber es übersehen haben sollte, das Wort "wesentlich" in
Art. 38bis Abs. 1 IVG
und
Art. 41 Abs. 1 AHVG
zu streichen, wenn er gleichzeitig in Zusammenhang mit der Kürzung wegen Überversicherung eine Änderung der Absätze 2 dieser Artikel vorgeschlagen hat. Die Beschäftigung des Gesetzgebers vorab mit diesen Bestimmungen lässt sich damit erklären, dass die stossenden Überentschädigungen zur Hauptsache auf die Garantierung der Renten im Mindestbetrag der zutreffenden ordentlichen Vollrenten zurückzuführen waren. Die Absicht des Gesetzgebers, die Renten grundsätzlich auf den entgangenen Verdienst zu begrenzen, muss auch nicht ohne weiteres bedeuten, dass im Gegensatz zur bisherigen Regelung jegliches Übersteigen des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens ausgeschlossen werden sollte. Anhaltspunkte für ein redaktionelles Versehen liegen somit nicht vor.
4.
Nach dem Gesagten erweist sich
Art. 33bis Abs. 1 IVV
als gesetzwidrig, weshalb er auf den vorliegenden Fall nicht Anwendung finden kann. Dies bedeutet indessen nicht, dass von jeglicher Kürzung der Kinderrenten abzusehen wäre. Es rechtfertigt sich vielmehr, von der bis Ende 1979 gültig gewesenen Fassung des
Art. 33bis Abs. 1 IVV
auszugehen und der Kürzungsberechnung die entsprechenden Toleranzgrenzen von Fr. 1'200.-- bzw. Fr. 600.-- zugrundezulegen ... | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
4c0cf0fe-3781-41b9-843b-589348af0ab6 | Urteilskopf
122 III 492
87. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 1er novembre 1996 dans la cause société P. contre A. (recours de droit public) | Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Revision von Urteilen.
Das Bundesgericht ist zuständig, um über die Revision aller internationalen Schiedsurteile zu befinden, handle es sich um Endentscheide, Teilurteile oder Zwischenentscheide. | Sachverhalt
ab Seite 492
BGE 122 III 492 S. 492
Dans le cadre d'un arbitrage international opposant le ressortissant syrien S. à la société allemande P., un tribunal arbitral, siégeant à Zurich, a rendu, le 24 février 1995, une "sentence partielle" portant sur la question du droit applicable. Le 22 septembre 1995, la société P. a saisi le Tribunal arbitral d'une requête en révision de ladite sentence.
Le Tribunal arbitral a rendu sa sentence finale le 10 mars 1996. Il s'y est notamment déclaré incompétent pour connaître de la requête en révision.
Agissant par la voie du recours de droit public, au sens de l'
art. 85 let
. c OJ, la société P. conclut, notamment, à ce que le Tribunal fédéral annule la sentence finale et constate la compétence du Tribunal arbitral pour statuer sur la demande en révision de la "sentence partielle".
BGE 122 III 492 S. 493
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) La recourante soutient, dans un premier moyen, que le Tribunal arbitral a violé l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
[RS 291] en se déclarant incompétent pour connaître de la demande en révision de sa sentence partielle du 24 février 1995 concernant le droit applicable au litige. A son avis, le précédent invoqué par les arbitres pour exclure leur compétence en la matière n'est d'aucun secours en l'espèce, car il vise l'hypothèse où le tribunal arbitral a rendu une sentence finale mettant un terme à sa mission, alors que, dans le cas particulier, la requête en révision a trait à une sentence préjudicielle rendue pendente litis. Dans une telle situation, les motifs d'ordre pratique qui ont fait opter le Tribunal fédéral pour la compétence étatique n'auraient pas de raison d'être et ne justifieraient pas une exception à la règle générale voulant que la compétence pour statuer sur une demande de révision appartienne à l'autorité même qui a rendu la décision dont la révision est requise.
b) aa) Dans l'arrêt de principe cité par la recourante (
ATF 118 II 199
), le Tribunal fédéral a comblé une lacune résultant de l'absence de dispositions relatives à la révision des sentences arbitrales internationales dans la loi fédérale sur le droit international privé. Il l'a fait en se déclarant compétent pour connaître de la révision de telles sentences (consid. 3).
Certes, comme le relève la recourante, le Tribunal fédéral a indiqué, dans les motifs de sa décision, que la mission des tribunaux arbitraux, qui ne sont en règle générale pas institutionnalisés, prend fin au terme de la procédure et que, dans certaines circonstances, il ne pourra plus être fait appel au tribunal arbitral initial, ses membres étant ou décédés ou inatteignables ou alors se refusant tout simplement à se saisir une nouvelle fois de la cause. Toutefois, cet argument ne constitue que l'un des différents volets de la motivation de l'arrêt en question, lequel désigne clairement le Tribunal fédéral comme autorité judiciaire compétente pour connaître des demandes de révision de toutes les sentences arbitrales internationales, sans distinguer entre les sentences finales, partielles ou préjudicielles. L'axe central de cette motivation est, en réalité, la référence faite à l'art. 42 du concordat suisse sur l'arbitrage (RS 279), qui confie à l'autorité judiciaire compétente au siège du tribunal arbitral le soin de statuer sur les demandes de révision, et l'avis du Tribunal fédéral qui se dit convaincu par la solution d'une instance étatique. Le motif fondé sur la fin de la mission du tribunal arbitral et les inconvénients
BGE 122 III 492 S. 494
pouvant en résulter "dans certaines circonstances" ne représente que l'un des divers éléments étayant cette conviction. Du reste, le Tribunal fédéral précise également, dans son arrêt, que la solution retenue est celle qui respecte le mieux la règle de l'
art. 1er al. 2 CC
, qu'elle est approuvée par la doctrine et qu'elle tient compte de la volonté du législateur de limiter les voies de recours. C'est dire que le principe posé dans cet arrêt est de portée générale et s'applique à tous les cas de révision en matière d'arbitrage international.
La compétence générale du Tribunal fédéral en matière de révision, sous réserve de l'option de l'
art. 191 al. 2 LDIP
, se justifie d'autant plus que toute tentative d'opérer des distinctions en fonction de la nature finale ou partielle de la sentence, voire de la poursuite ou de la fin de la mission des arbitres, ne ferait qu'augmenter l'insécurité dans un domaine où il est nécessaire de poser une règle de compétence simple et nette.
bb) Il va de soi que la compétence générale du Tribunal fédéral en ce domaine ne concerne que les sentences partielles ou préjudicielles qui lient le tribunal arbitral dont elles émanent (cf. l'
ATF 112 Ia 166
consid. 3d), partant qu'elle ne vise pas les simples ordonnances ou directives de procédure qui peuvent être modifiées ou rapportées en cours d'instance (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 1 ad art. 41 CIA et n. 3 ad
art. 188 LDIP
).
c) Cela étant, le Tribunal arbitral s'est déclaré à juste titre incompétent pour statuer sur la demande de révision de la "sentence partielle" - en réalité une sentence préjudicielle, selon la terminologie consacrée (
ATF 116 II 80
consid. 2b p. 82) - qu'il avait rendue le 24 février 1995. Le premier moyen soulevé par la recourante est ainsi dénué de fondement. | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
4c0dcbca-2b08-4263-856a-efbd37955d1f | Urteilskopf
83 II 102
18. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. März 1957 i.S. D. gegen L. | Regeste
Vaterschaftsklage.
Kann das Ergebnis der Bestimmung des Blutfaktors Duffya erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten begründen? | Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 83 II 102 S. 102
Frl. L. und das von ihr am 14. Mai 1955 geborene Kind leiteten gegen D. im Oktober 1955 Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen ein. Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies diese Klage am 29. Mai 1956 ab mit der Begründung, dem Beklagten, welcher der Erstklägerin während der kritischen Zeit beigewohnt habe, sei es zwar nicht gelungen, Mehrverkehr oder unzüchtigen Lebenswandel der Mutter nachzuweisen. Auch könne seine Vaterschaft auf Grund der Bestimmung der Blutmerkmale ABO, MN, Rhesus und Kell nicht ausgeschlossen werden. Dagegen seien erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
dadurch begründet, dass das Kind das Blutmerkmal Duffya aufweise, das weder bei der Mutter noch beim Beklagten vorhanden sei.
Das Obergericht des Kantons Luzern, an das die Klägerinnen appellierten, hielt den Mehrverkehr und den unzüchtigen Lebenswandel mit dem Amtsgericht für unbewiesen und erachtete das Ergebnis der Blutuntersuchung hinsichtlich des Merkmals Duffya im Gegensatz zur ersten Instanz als untauglich zur Begründung erheblicher Zweifel im Sinne des Gesetzes. Demgemäss hat es mit Urteil vom 18. Dezember 1956 die Klage gutgeheissen.
Mit der vorliegenden, rechtzeitig erklärten Berufung beantragt der Beklagte die Abweisung der Vaterschaftsklage. Die Klägerinnen schliessen auf Abweisung der Berufung.
BGE 83 II 102 S. 103
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beklagte versucht mit Recht nicht, aus dem von der Vorinstanz zutreffend als leichtfertig bezeichneten Verhalten der Erstklägerin bei ihrer Begegnung mit dem Beklagten die Einrede des unzüchtigen Lebenswandels im Sinne von
Art. 315 ZGB
herzuleiten. Da auch kein Mehrverkehr festgestellt ist, bleibt somit einzig zu entscheiden, ob die Vorinstanz dadurch Bundesrecht verletzt habe, dass sie annahm, das Ergebnis der Blutuntersuchung hinsichtlich des Merkmals Duffya (Fya), das im Jahre 1950 entdeckt wurde (SJZ 1954 S. 276), genüge nicht, um im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten zu begründen.
2.
Der Berufungskläger weist darauf hin, dass B. WUILLERET, S. ROSIN und A. HÄSSIG, anerkannte Fachleute auf dem Gebiete der Blutgruppeneigenschaften, in einem Ende 1956 in der Schweiz. Medizinischen Wochenschrift erschienenen Aufsatze, welcher der Vorinstanz im Manuskript vorlag, zum Schlusse gelangt sind, ein sog. Fya-Ausschluss erreiche heute ihres Erachtens einen Grad von Wahrscheinlichkeit, der im Vaterschaftsprozess erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
rechtfertige (S. 1457), und macht geltend, die Vorinstanz habe diese Schlussfolgerung verkannt und sich mit ihrem die Beweiskraft eines solchen Ausschlusses verneinenden Entscheide zu den neuesten Erkenntnissen der wissenschaftlichen Forschung, die sie hätte berücksichtigen sollen, in Gegensatz gestellt. Die erwähnte Schlussfolgerung war jedoch für die Vorinstanz schon deshalb nicht massgebend, weil es eine der Beurteilung durch den Richter vorbehaltene Rechtsfrage ist, ob das gegen die Vaterschaft des Beklagten sprechende Ergebnis einer bestimmten naturwissenschaftlichen Untersuchung die Anwendung von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
rechtfertige. Der Richter allein hat darüber zu befinden, welchen Grad der Zuverlässigkeit ein solches Untersuchungsergebnis aufweisen muss, um erhebliche
BGE 83 II 102 S. 104
Zweifel im Sinne dieser Bestimmung zu begründen. Die Naturwissenschafter haben hier nur die Aufgabe, den Richter ohne Erörterung der rechtlichen Tragweite ihrer Feststellungen darüber aufzuklären, welche Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass ihre Schlüsse richtig sind.
3.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts erlaubt das Ergebnis einer naturwissenschaftlichen Untersuchung die Anwendung von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
nur dann, wenn es die Vaterschaft des Beklagten mit Sicherheit oder doch mit grösster, an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen vermag (
BGE 82 II 264
und dortige Hinweise). Diese Praxis beruht auf der Erwägung, dass
Art. 314 Abs. 1 ZGB
die blosse Möglichkeit der Zeugung durch den Beklagten genügen lässt, um die Vermutung seiner Vaterschaft zu begründen (vgl.
BGE 77 II 31
oben), und dass biologischen Erscheinungen ganz allgemein nur dann eine vom Recht zu beachtende Gesetzmässigkeit zugeschrieben werden darf, wenn die Annahme, dass sie einem bestimmten Gesetze folgen, sich unabweislich aufdrängt (vgl.
BGE 82 II 265
Erw. 2, wo zur Begründung der genannten Regel darauf hingewiesen wurde, dass die biologischen Gesetze, auf die es hier ankommt, immer noch unvollkommen bekannt sind).
Vergleicht man nun die von Sachverständigen getroffenen Feststellungen, die das Bundesgericht veranlasst haben, einem auf die Ermittlung der Merkmale ABO, MN und Rhesus gestützten Ausschluss der Vaterschaft Beweiswert zuzuerkennen, mit der Stellungnahme der Wissenschaft zum Merkmal Duffya, so ergibt sich ohne weiteres, dass die Vorinstanz es zu Recht abgelehnt hat, einem sog. Duffya-Ausschluss heute schon die gleiche Bedeutung wie jenen andern Ausschlüssen beizulegen.
Im Gutachten, welches das Bundesgericht im Falle Walter gegen Bigler (
BGE 61 II 72
ff.) über die grundsätzliche Frage der Verwertung von Feststellungen über die Blutgruppen in Vaterschaftsprozessen einholte, erklärte Prof. Zangger, die Vererbung der vier klassischen Blutgruppen
BGE 83 II 102 S. 105
O, A, B und AB erfolge ohne Zweifel gesetzmässig. Diese Gesetzmässigkeit sei durch unzählige Einzelbeobachtungen je und je festgelegt worden. Deren Zahl sei so gross, dass es keinen Sinn hätte, ihnen neue beifügen zu wollen. Die Zahl der Ausnahmen sei geringfügig (es gebe sicher weit weniger als einen Fall auf 1000). Auch die Faktoren M und N seien gesetzmässig vererbbar. Vorbehalte nach der Richtung, dass bei der Bestimmung der erwähnten Bluteigenschaften trotz einwandfreier Untersuchungstechnik Fehler unterlaufen können, brachte Prof. Zangger nicht an. In der "Zusammenfassung der wesentlichen Punkte", die in die im erwähnten Urteil (S. 74) wiedergegebenen Schlussfolgerungen ausmündet, stellte er fest, wenn man auf Grund der Blutgruppenbestimmung dazukomme, eine Vaterschaft auszuschliessen, dann sei (die Durchführung der Untersuchung durch ein wirklich zuverlässiges Spezialinstitut vorausgesetzt) "der Ausschluss mit einem Wahrscheinlichkeitsgrad, der an Sicherheit grenzt, möglich".
Im Falle Schmid gegen Martin, wo das Bundesgericht erstmals einen sog. MN-Ausschluss als beweiskräftig anerkannte (Urteil vom 2. Juni 1939, zitiert in
BGE 65 II 127
oben und
BGE 66 II 68
), war das Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Zürich in seinen den kantonalen Gerichten abgegebenen Gutachten zum Schlusse gekommen, das bisher in der Literatur niedergelegte empirische Material habe eine weitgehende Bestätigung der Erbgesetze der Faktoren M und N ergeben. Immerhin sei die Sachlage noch nicht derart, dass ein Ausschluss einer Vaterschaft auf Grund dieser Faktoren mit absoluter Sicherheit erfolgen könne. Es bestünden noch gewisse, allerdings sehr minime Fehlermöglichkeiten, herrührend vom Vorkommen eines - äusserst seltenen - defekten N-Typus sowie von Fehlbestimmungen infolge ungenügend gereinigter Immunseren, welche Fehler sich aber nicht kumulierten. Diese Fehlermöglichkeit dürfte höchstens 1: 500-1000 betragen, während sie bei den klassischen Blutgruppen
BGE 83 II 102 S. 106
noch geringer (weniger als 1: 1000) sei. Auf keinen Fall aber könne es sich um einen prinzipiellen Unterschied handeln in dem Sinne, dass bei den klassischen Blutgruppen ein Ausschluss der Vaterschaft mit absoluter Sicherheit, bei den Faktoren M und N nur mit einem mehr oder weniger hohen Grade von Wahrscheinlichkeit möglich sei. Wenn die beiden Proben bezüglich ihrer forensischen Verwertbarkeit auch nicht ganz gleichgestellt werden könnten, so stehe doch heute schon fest, dass die Möglichkeit eines Fehlausschlusses auf Grund des M/N-Systems nur ausserordentlich gering sei. In den Urteilserwägungen konnte das Bundesgericht ausserdem noch darauf hinweisen, dass die Blutprobe bezüglich der Faktoren M und N zum Ausschluss der Vaterschaft auch in andern Ländern anerkannt werde, allgemein insbesondere in Deutschland, obwohl § 1717 BGB hiezu die offenbare Unmöglichkeit der Vaterschaft des Beklagten verlange.
Im Falle
BGE 78 II 311
, wo das Ergebnis der Bestimmung zweier verschiedener Bluteigenschaften (A1-A2 und Rhesus) die Vaterschaft des Beklagten ausschloss, erklärte der Sachverständige Dr. Hardmeier, beim vorliegenden doppelten Ausschluss dürfte die tatsächliche Fehlerquelle bei ca. 1:1'000,000 liegen, so dass von praktisch absoluter Sicherheit des Vaterschaftsausschlusses gesprochen werden könne.
Als das Bundesgericht im Falle BGE 79 II Nr. 4 dazu gelangte, einem Ausschluss auf Grund des Nachweises, dass das Kind die weder bei der Mutter noch beim angeblichen Vater vorhandene Rhesuseigenschaft E besass, sogar in einem Prozess auf Anfechtung der Ehelichkeit Beweiswert beizumessen, lagen Gutachten vor, die besagten, dass die gesetzmässige Vererbung der Rhesuseigenschaften sicher erwiesen sei (Prof. Schwarz) und dass die Rhesusbestimmung heute "eine derartige Sicherheit vermittle, wie ein biologischer Beweis sie überhaupt bieten könne" (Prof. Hallauer; a.a.O. S. 23).
Im Falle BGE 80 II Nr. 3, wo ein anders gearteter
BGE 83 II 102 S. 107
Rhesusausschluss als zur Begründung erheblicher Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
tauglich befunden wurde, hatte der Sachverständige Dr. Hässig erklärt, der Beklagte könne mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als Vater ausgeschlossen werden, und lag ein Gutachten von Prof. Schwarz vor, der sich im gleichen Sinne geäussert hatte (a.a.O. S. 11 f.).
Demgegenüber erklärte Dr. Hässig in den Schlussfolgerungen des von ihm im vorliegenden Falle am 11. April 1956 abgegebenen Gutachtens lediglich, da weder der Beklagte noch die Mutter den beim Kinde festgestellten Blutfaktor Duffya besitze, sei der Beklagte "mit erheblicher Wahrscheinlichkeit" als Vater des Kindes der Erstklägerin auszuschliessen. Im Aufsatz von Wuilleret, Rosin und Hässig wird der im wissenschaftlichen Sprachgebrauch geläufige Ausdruck "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" ebenfalls nicht verwendet, sondern die Verfasser gehen über die von Dr. Hässig im Gutachten vom 11. April 1956 geäusserte Auffassung nur insofern hinaus, als sie von einer "sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit" sprechen (S. 1457). Der Grund dafür, dass sie einem Duffya-Ausschluss nicht denselben hohen Beweiswert zuerkennen wie einem ABO-, MN- oder Rhesusausschluss, liegt nach ihren Ausführungen (S. 1456) in der verhältnismässig noch geringen Zahl von Untersuchungsergebnissen, die Schlüsse auf die Vererbung des Faktors Duffya zulassen. Sie wagen deswegen noch nicht bestimmt festzustellen, dass dieser Faktor sich gesetzmässig vererbe, sondern sagen nur, an der Richtigkeit des dominanten Erbganges dieses Merkmals (und des Faktors Kell) sei "kaum" mehr zu zweifeln. Steht demnach die Gesetzmässigkeit der Vererbung dieser Bluteigenschaft noch nicht mit Sicherheit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit fest, so kann dem Umstand, dass die Häufigkeit von Fehlbestimmungen dieser Eigenschaft bei Verwendung von einwandfreien Seren und bei sicherer Beherrschung der Untersuchungstechnik mit "wesentlich unter 1:1000"
BGE 83 II 102 S. 108
liegend angenommen wird (S. 1457), keine entscheidende Bedeutung zukommen. Im übrigen bemerken Wuilleret, Rosin und Hässig selber, dass gewisse amerikanische Autoren die forensische Verwertung des Faktors Duffya (und der Blutgruppenmerkmale A1, A2, Kell und P) wegen der schwierigen Bestimmungstechnik ablehnen, und vertreten im Anschluss daran die Auffassung, man sollte diese Blutmerkmale bei forensischen Untersuchungen mitbestimmen und ihnen im Falle des Ausschlusses vorläufig einen "bedingten" Beweiswert zuerkennen (S. 1457). Darüber hinaus verweist die Vorinstanz auf einen Bericht des Rhesuslaboratoriums des Basler Kinderspitals vom 12. September 1956, wo auf Grund einer Umfrage bei verschiedenen ausländischen Instituten erklärt wird, der Wert der Duffya-Untersuchungen sei noch umstritten und das Abstellen auf einen nur darauf gestützten Ausschluss werde z.B. in Dänemark abgelehnt. Bei diesem Stande der wissenschaftlichen Forschung in dem für die Beurteilung der Berufung massgebenden Zeitpunkte der vorinstanzlichen Urteilsfällung (18. Dezember 1956) kann keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz mit der Annahme, ein sog. Duffya-Ausschluss genüge heute noch nicht, um die Vaterschaft eines bestimmten Mannes mit Sicherheit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen und damit erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
zu begründen, einen Satz des Bundesrechts oder einen allgemein anerkannten Erfahrungssatz missachtet habe, der berufungsrechtlich einem Bundesrechtssatze gleichzustellen wäre.
Hieran ändert auch die Tatsache nichts, dass sich die Erstklägerin dem Beklagten in leichtfertiger Weise hingegeben hat. Dieser Umstand ist, zumal da das Zeugenverhör keinerlei Anhaltspunkte für Geschlechtsverkehr oder auch nur für verdächtige Beziehungen der Erstklägerin mit andern Männern ergeben hat, nicht geeignet, zusammen mit einem biologischen Befunde, der für sich allein die Anwendung von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
nicht zu
BGE 83 II 102 S. 109
rechtfertigen vermag, die Vaterschaft des Beklagten als mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheinen zu lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 18. Dezember 1956 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4c0fb3c7-e53c-46b3-a3fa-386aab49e077 | Urteilskopf
120 V 194
28. Auszug aus dem Urteil vom 6. Juli 1994 i.S. Krankenkasse Helvetia gegen S. und Obergericht des Kantons Schaffhausen | Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 KUVG
.
Chirurgischer Eingriff am Kiefergelenk: Leistungspflicht der Krankenkasse bejaht. | Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 120 V 194 S. 194
A.-
S. (geboren 1934) ist bei der Krankenkasse Helvetia u.a. für Krankenpflege versichert. Die ebenfalls angebotene Zahnpflegeversicherung "Heldenta" (Abt. AZ) hat sie nicht abgeschlossen. Dr. med. dent. E., Leitender Arzt an der Klinik/Poliklinik für Kiefer- und Gesichtschirurgie des Universitätsspitals Zürich, stellte im Zeugnis vom 8. Januar 1992 fest:
"Bei obengenannter Patientin liegt eine degenerative Erkrankung des rechten Temporomandibulargelenkes vor. Wir planen eine Arthroskopie des Kiefergelenkes und evtl. open surgery mit Ohrknorpelimplantat rechts. Die Hospitalisationsdauer für diesen medizinisch indizierten Eingriff beträgt ca. 5 Tage."
Die Krankenkasse weigerte sich (mit Ausnahme einer freiwilligen Leistung von 50% der Kosten, maximal Fr. 1'000.-- pro Jahr), für den Eingriff aufzukommen (Verfügung vom 25. Mai 1992).
B.-
Eine gegen die Verfügung vom 25. Mai 1992 erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 27. August 1993 gut und verpflichtete die Helvetia, die Kosten für den im zahnärztlichen Zeugnis vom 8. Januar 1992 der Klinik/Poliklinik
BGE 120 V 194 S. 195
für Kiefer- und Gesichtschirurgie des Universitätsspitals Zürich umschriebenen medizinischen Eingriff im Rahmen der geltenden Tarife zu übernehmen.
C.-
Die Helvetia führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid vom 27. August 1993 sei aufzuheben.
S. und das Bundesamt für Sozialversicherung lassen sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) ...
b) Die zahnärztliche Versorgung ist generell nicht ärztliche Behandlung im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 KUVG
, so dass die Krankenkassen hiefür nicht aufzukommen haben. Sie sind indessen leistungspflichtig, wenn und soweit die Statuten sie dazu verpflichten.
Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts sind zahnärztliche Behandlungen grundsätzlich therapeutische Vorkehren am Kausystem. Darunter fallen die Behandlung der Zähne, des Zahnhalteapparates sowie die Behandlung an den Organbereichen, die ein künstliches Gebiss aufzunehmen haben. Bezüglich der Leistungspflicht der Krankenkassen kommt es dabei nicht darauf an, ob solche Behandlungen von einem Arzt oder Zahnarzt vorgenommen werden. Weiter ist unerheblich die Ursache des Leidens bzw. die Tatsache, dass die Zahnbehandlung eine Folge anderer, ärztlich anzugehender Krankheiten ist. Ebensowenig ist die Wirkung der Zahnbehandlung auf den Gesundheitszustand eines Versicherten rechtserheblich, insbesondere die Verhütung oder günstige Beeinflussung von Krankheiten der Verdauungsorgane. Das Gericht hat sodann festgestellt, dass nur der Gesetzgeber die genannte gesetzliche Ordnung ändern könne (
BGE 116 V 114
mit Hinweisen; RKUV 1991 Nr. K 881 S. 289).
c) Nach konstanter Rechtsprechung sind demnach therapeutische Vorkehren am Zahn und am Zahnhalteapparat (Parodont) zahnärztliche Behandlungen und daher keine gesetzlichen Pflichtleistungen der Krankenkasse. Als Parodont ("[grch. ... para "um herum", odus "Zahn"]") gilt das Zahnbett, ein funktionelles System, das aus Zahnfleisch, Wurzelhaut, -zement und Alveolarknochen (zahnumgebendem Knochen) besteht und alle Stützgewebe umfasst, die die Belastung des Zahns auffangen (RATEITSCHAK KLAUS H., Parodontologie, 1984, Farbatlanten der Zahnmedizin, Bd. 1). Bei therapeutischen Vorkehren, die ausserhalb dieses Bereiches ansetzen oder
BGE 120 V 194 S. 196
vorgenommen werden, muss grundsätzlich auf ärztliche oder arztäquivalente Behandlung geschlossen werden.
3.
Nach den Berichten der Klinik und Poliklinik des Universitätsspitals Zürich vom 8. Januar 1992 und von Dr. med. dent. A., Schaffhausen, vom 19. März 1992, ist eindeutig ein chirurgischer Eingriff am Kiefergelenk vorgesehen. Die beschwerdeführende Krankenkasse behauptet, es handle sich bei der geplanten Operation um eine therapeutische Vorkehr am Kausystem. Diese Auffassung ist unzutreffend. Mit dem Eingriff wurden die in Erw. 2b und c erwähnten Organbereiche nicht angegangen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist nicht entscheidend, nach welcher Methode behandelt wird, d.h. ob die im Einzelfall angewandte therapeutische Methode der Zahnheilkunde oder einem anderen Gebiet zuzuordnen ist, mithin, ob die im vorliegenden Fall vorgeschlagene Arthroskopie für sich allein eine medizinisch-chirurgische Massnahme darstellt. (vgl. RKUV 1991 Nr. K 877 S. 253 Erw. 3b)
Nachdem unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin an einer Krankheit leidet und dass mit dem Eingriff der Eintritt eines drohenden Gesundheitsschadens oder die Verschlimmerung eines bestehenden Leidens verhindert werden soll, schuldet die Krankenkasse die gesetzlichen und statutarischen Leistungen für den Eingriff am Kiefergelenk.
Unbehelflich ist die Berufung der Beschwerdeführerin auf die unveröffentlichten Urteile Z. vom 6. März 1990 und F. vom 7. Januar 1993: Im ersten Fall waren die vorgenommenen zahnärztlichen Behandlungen, nämlich das Einschleifen der Zähne und das Anbringen einer Aufbissschiene zweifellos zahnärztliche Vorkehren. Auch im zweiten Fall betraf der Eingriff die in Erw. 2b und c erwähnten Organbereiche, namentlich den Alveolarknochen als sogenannte Vorbereitungsmassnahme für die Aufnahme einer Zahnprothese. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
4c13117e-36df-4197-b132-7312365d78c2 | Urteilskopf
89 I 201
32. Auszug aus dem Urteil vom 20. März 1963 i.S. Einwohnergemeinde Flüelen gegen Einwolmergemeinde Seedorf sowie Regierungsrat und Landrat des Kantons Uri. | Regeste
Legitimation der Gemeinde zur staatsrechtlichen Beschwerde. Gemeindeautonomie.
1. Als Trägerin öffentlicher Gewalt ist die Gemeinde zur staatsrechtlichen Beschwerde nur legitimiert, wenn sie ihre Autonomieverteidigt oder wenn sie Entscheidungen anficht, durch welche ihre Existenz oder der Bestand ihres Gebietes in Frage gestellt werden. Wann ist letzteres der Fall? (Erw. 1).
2. Den Entscheid, durch welchen eine kantonale Behörde den bisher bestrittenen Verlauf der Grenze zwischen zwei Gemeinden festlegt, wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür und Verweigerung des rechtlichen Gehörs) anzufechten, ist die Gemeinde nicht legitimiert, während die Rüge, dass der Entscheid von einer unzuständigen kantonalen Behörde gefällt worden sei und daher die Gemeindeautonomie verletze, unbegründet ist (Erw. 2 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 89 I 201 S. 202
A.-
In der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts wurde der Unterlauf der Reuss im Kanton Uri kanalisiert und dabei die Einmündung des Flusses in den Vierwaldstättersee um etwa 500 m nach Osten verlegt.
Die Firma F. Arnold, Aschwanden & Cie in Flüelen betreibt ein Baggereiunternehmen und beutet auf Grund einer Konzession im Mündungsgebiet der Reuss Kies und Sand aus. Um 1950 wurde zwischen den beidseits der Reussmündung an den See grenzenden Gemeinden Flüelen und
BGE 89 I 201 S. 203
Seedorf streitig, inwieweit die Baggerei sich auch auf das Hoheitsgebiet der Gemeinde Seedorf erstrecke und die Firma F. Arnold, Aschwanden & Cie daher auch in dieser Gemeinde steuerpflichtig sei. Dabei behauptete die Gemeinde Seedorf, die Grenze zwischen den beiden Gemeinden werde durch den Reusskanal gebildet, während die Gemeinde Flüelen den früheren Lauf der Reuss als Gemeindegrenze bezeichnete.
Am 2. Juni 1953 ersuchte die Gemeinde Seedorf den Regierungsrat des Kantons Uri um interkommunale Steuerausscheidung. Nachdem sich zunächst die Steuerkommission mit der Sache befasst hatte, nahm die Justizdirektion sie an die Hand und stellte eine Eingabe der Gemeinde Seedorf vom 21. Februar 1956 der Gemeinde Flüelen zur Stellungnahme zu. Diese stellte in einer vom 31. Dezember 1956 datierten Vernehmlassung die Anträge.
"1. Es sei die Grenze zwischen der Gemeinde Flüelen und der Gemeinde Seedorf im Gebiete der Reuss und der Reussmündung von der zuständigen Behörde zu bestimmen.
2. Es sei der ursprüngliche Lauf der Reuss gemäss Plan von Ing. R. La Nicca von 1843 von der zuständigen Behörde als massgeblicher Grenzfluss zu erkennen.
3. Es sei die Grenze zwischen den beiden Gemeinden als "Mitte Fluss" resp. "Mitte Einmündung" zu bezeichnen."
Die Justizdirektion holte eine Replik der Gemeinde Seedorf ein und forderte dann die Gemeinde Flüelen auf, die von ihr als Beweismittel angerufenen Urkunden beim Staatsarchiv zu hinterlegen, was am 14. April und 15. Juni 1959 geschah. Darauf ersuchte sie den Staatsarchivar um ein rechtshistorisches Gutachten über die streitigen Grenzverhältnisse. Nachdem dieses Gutachten Ende August 1959 erstattet und den beiden Gemeinden zugestellt worden war, schlug ihnen die Justizdirektion vor, die Grenzstreitigkeit durch ein Schiedsgericht entscheiden zu lassen. Die Verhandlungen hierüber zogen sich über das ganze Jahr 1960 hin und scheiterten schliesslich. Darauf fällte der Regierungsrat am 17. Januar 1961 folgenden Entscheid:
"1. Als Grenze zwischen den Gemeinden Flüelen und Seedorf wird die Mitte des Reusskanals verbindlich festgesetzt.
BGE 89 I 201 S. 204
2. Die kantonale Steuerverwaltung Uri wird angewiesen, die Steuerausscheidung zwischen den Gemeinden Flüelen und Seedorf i.S. Firma Arnold, Aschwanden & Cie gestützt auf diesen Grenzentscheid vorzunehmen."
Die Erwägungen dieses Entscheids lassen sich wie folgt zusammenfassen: Die KV zähle in Art. 45 wohl die Gemeinden auf, habe aber eine genaue Abgrenzung ihres Gebietes weder vorgenommen noch vorgeschrieben. Die Umschreibung des Gemeindegebietes sei deshalb dem Herkommen, der Vereinbarung der einzelnen Gemeinden und dem Verwaltungs- bzw. Gerichtsentscheid überlassen. Dafür, dass die Grenzziehung zwischen Flüelen und Seedorf in dem im Eigentum der Korporation Uri stehenden Mündungsgebiet der Reuss je vereinbart oder angeordnet worden sei, fehle jeder Beweis. Aus verschiedenen, teilweise bis zum Beginn des letzten Jahrhunderts zurückgehenden Urkunden ergebe sich zwar, dass Flüelen auf dem streitigen Gebiet links des Reusskanals bis zum Jahre 1905 Nutzungsrechte gehabt habe als Entgelt für Wuhrpflichten. Das sei aber kein Beweis dafür, dass es sich dabei um Hoheitsgebiet der Gemeinde Flüelen gehandelt habe. Anderseits ergebe sich aus kirchlichen Urkunden aus dem 17. und 18. Jahrhundert, dass das streitige Gebiet seinerzeit zur Pfarrei Altdorf und nicht Flüelen gehört habe. Da die heutigen Gemeindegrenzen in der Regel auf den Pfarreigrenzen basierten, dürfe mit etwelcher Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass im streitigen Gebiet der alte Lauf der Reuss nicht als politische Grenze betrachtet werden könne. Die Einwohnergemeinde-Hoheit sei denn auch, wie auf Grund der vorliegenden, freilich aus neuerer Zeit stammenden Urkunden, Protokolle und Rapporte festzustellen sei, im streitigen Gebiete stets von Seedorf ausgeübt worden.
B.-
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates hat die Gemeinde Flüelen beim Landrat des Kantons Uri einen Rekurs eingereicht. Mit diesem machte sie zunächst geltend, dass der Entscheid über die vorliegende Grenzstreitigkeit nicht in die Zuständigkeit des Regierungsrates,
BGE 89 I 201 S. 205
sondern in diejenige des Landrates, eventuell des Obergerichtes, falle; sodann suchte sie darzutun, dass der Entscheid des Regierungsrates und das ihm zugrunde liegende Gutachten des Staatsarchivars unrichtig seien.
Durch Beschluss vom 23. Mai 1962 ist der Landrat auf den Rekurs nicht eingetreten, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Mit dem angefochtenen Entscheid habe der Regierungsrat eine umstrittene, wahrscheinlich nie genau bestimmte und jedenfalls nicht mehr zu beweisende Grenze festgelegt, wobei die streitige Zone verhältnismässig klein sei und keinen wesentlichen Gebietsbestandteil einer der beiden Gemeinden darstelle. Eine solche Grenzfestlegung falle in den Rahmen reiner Verwaltungstätigkeit und stehe dem Regierungsrat zu (Art. 62 lit. d'e und 1 KV). Und zwar entscheide der Regierungsrat hierüber letztinstanzlich und sei der in Art. 59 lit. n KV vorgesehene Rekurs an den Landrat ausgeschlossen, da es sich um einen Akt des Vollzugs von Art. 45 KV handle, der die lückenlose Aufteilung des Kantonsgebietes auf die 20 Gemeinden vorschreibe.
C.-
Die Gemeinde Flüelen hat sowohl gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 17. Januar 1961 als auch gegen denjenigen des Landrates vom 23. Mai 1962 rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, diese Beschlüsse aufzuheben.
1. In der Beschwerde gegen den Beschluss des Regierungsrates werden folgende Rügen erhoben:
a) Der Beschluss sei willkürlich und verletze
Art. 4 BV
, weil der Regierungsrat die Streitsache nicht den Gerichten zum Entscheid vorgelegt, keine historische Expertise eingeholt, den beteiligten Gemeinden nie Einsicht in die Akten gegeben und die Tatsachen und Beweismittel in unhaltbarer Weise gewürdigt habe.
b) Der Beschluss verletze ferner die in Art. 38, 45 und 75 KV gewährleistete Autonomie sowie die Bestandesgarantie der Gemeinde, da es sich vorliegend nicht um eine aus sachlich vertretbaren Gründen durchgeführte Grenzregulierung
BGE 89 I 201 S. 206
oder Grenzbereinigung, sondern um eine eigentliche Gebietsveränderung handle, die zudem für die Beschwerdeführerin vom steuerrechtlichen Gesichtspunkt aus von eminenter Bedeutung sei.
2. In der Beschwerde gegen den Beschluss des Landrates wird geltend gemacht, der Landrat habe der Beschwerdeführerin dadurch, dass er auf den Rekurs nicht eintrat, das rechtliche Gehör verweigert, und zwar, angesichts des klaren Wortlauts von Art. 59 lit. n KV, in willkürlicher Weise, sodass
Art. 4 BV
verletzt sei.
Die Begründung der einzelnen Rügen ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Uri ersucht für sich und im Namen des Landrates um Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Seedorf beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie als unbegründet abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die verfassungsmässigen Rechte, wegen deren Verletzung kantonale Erlasse und Verfügungen (Entscheide) gemäss
Art. 84 lit. a OG
mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden können, sind ihrem Wesen nach dazu bestimmt, die einzelnen Bürger und Korporationen gegen die öffentliche Gewalt zu schützen. Daher sind die Gemeinden, die selbst Träger öffentlicher Gewalt sind, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur staatsrechtlichen Beschwerde grundsätzlich nur dann legitimiert, wenn ein Erlass oder Entscheid sie in gleicher Weise rechtlich trifft wie eine Privatperson. Als Trägerin öffentlicher Gewalt dagegen steht der Gemeinde das Beschwerderecht nach der neueren Rechtsprechung nur in beschränktem Umfange zu. Es ist dies vor allem dann der Fall, wenn die Gemeinde die ihr verfassungsmässig gewährleistete Autonomie gegenüber dem Staate als dem ihr übergeordneten Träger öffentlicher Gewalt verteidigen will (
BGE 83 I 121
Erw. 2 mit Verweisungen). Ferner gilt sie als legitimiert zur Anfechtung
BGE 89 I 201 S. 207
von Entscheidungen, durch welche ihre Existenz oder der Bestand ihres Gebietes in Frage gestellt werden, und zwar auch dann, wenn die Verfassung die Existenz und den Gebietsbestand nicht ausdrücklich garantiert. Da derartige Entscheidungen ihr Eigenleben ebensosehr wie Eingriffe in ihr Selbstbestimmungsrecht treffen, wäre es unverständlich, wenn die Gemeinde sich wohl gegen die Missachtung der ihr gegenüber dem Staate vorbehaltenen Freiheitssphäre zur Wehr setzen könnte, aber Verfassungsverletzungen, die ihr die Existenz oder das Gebiet, d.h. die Grundlagen und Voraussetzungen ihrer Autonomie, entziehen, hinnehmen müsste, ohne den Staatsgerichtshof anrufen zu können (nicht veröffentl. Urteil vom 14. Juli 1949 i.S. Munizipalgemeinde Sirnach Erw. 2; BIRCHMEIER, Über die Legitimation des Staates, der Gemeinde und der Behörden zur staatsrechtlichen Beschwerde, ZBl 1950 S. 125/26).
Die Gemeinde ist somit legitimiert zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen Entscheidungen, durch welche sie in mehrere neue Gemeinden aufgeteilt oder mit andern Gemeinden zu einer neuen Gemeinde vereinigt wird (nicht veröffentl. Urteil vom 5. März 1943 i.S. Kathol. Kirchgemeinde Busskirch). Weiter steht ihr das Beschwerderecht zu, wenn ein wesentlicher Teil des Gemeindegebiets oder der Gemeindebevölkerung ohne Ersatz abgetrennt und einer andern Gemeinde zugeteilt werden soll (angeführtes Urteil i.S. Sirnach). Dagegen fehlt der Gemeinde die Legitimation im Falle von Gebietsveränderungen wie Grenzberichtigungen und -regulierungen, bei denen die Grenzverhältnisse dadurch vereinfacht und verbessert werden, dass verhältnismässig kleine Gebietsteile entweder zwischen zwei Gemeinden ausgetauscht oder einer Gemeinde ohne Ersatz weggenommen und einer andern zugeteilt werden (nicht veröffentl. Urteil vom 6. Februar 1947 i.S. Munizipalgemeinde Tägerwilen,
BGE 87 I 214
Erw. 2). Ebensowenig ist die Gemeinde zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert in Fällen, in denen der bisher umstrittene Verlauf der Gemeindegrenze bestimmt und festgelegt
BGE 89 I 201 S. 208
wird, und zwar auch dann, wenn das umstrittene Gebiet nicht unbedeutend ist. Denn von einer Gebietsveränderung, durch welche der Bestand der Gemeinde in Frage gestellt ist (
BGE 87 I 214
), kann nur gesprochen werden bei der Abtretung von Gebiet, dessen Zugehörigkeit zur Gemeinde feststeht, nicht dagegen bei der Festlegung der Grenze in einem Gebiet, dessen Zugehörigkeit streitig ist.
2.
Die angefochtenen Beschlüsse, durch welche der Regierungsrat die Grenze zwischen den Gemeinden Flüelen und Seedorf im Mündungsgebiet der Reuss festgesetzt hat und der Landrat auf einen hiegegen erhobenen Rekurs nicht eingetreten ist, trifft die Gemeinde Flüelen rechtlich nicht wie eine Privatperson, sondern in ihrer Eigenschaft als Trägerin öffentlicher Gewalt, als Inhaberin der Gebietshoheit. Als solche ist sie legitimiert zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der in Art. 75 KV gewährleisteten Gemeindeautonomie. Dagegen wäre sie zur Berufung auf die Bestandesgarantie und zur Geltendmachung anderer Verfassungsverletzungen nur befugt, wenn sie zur Abtretung von Gebiet verhalten würde, das ihr unzweifelhaft gehört. Das ist jedoch nicht der Fall. Wie im Entscheid des Regierungsrates festgestellt und von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird, ist nicht dargetan, dass der Grenzverlauf im Mündungsgebiet der Reuss je durch eine Vereinbarung der beiden Gemeinden oder durch die Anordnung einer kantonalen Behörde festgelegt worden wäre. Es ist auch nicht behauptet, dass die Grenze einmal durch Marchsteine im Gelände kenntlich gemacht oder dass sie in amtliche Pläne eingezeichnet worden wären. Der bisherige Verlauf der Gemeindegrenze im Mündungsgebiet der Reuss ist vielmehr unsicher und streitig und lässt sich, wenn überhaupt, nur noch auf Grund rechtshistorischer Untersuchungen ermitteln. In Frage steht somit nicht ein Eingriff in den Gebietsbestand der Beschwerdeführerin, sondern vielmehr die Feststellung des bisher unbestimmten und streitigen Umfangs ihres Gebietes, weshalb die Beschwerdeführerin
BGE 89 I 201 S. 209
nach dem in Erw. 1 Gesagten nur zur Berufung auf die Gemeindeautonomie, nicht zur Geltendmachung anderer Verfassungsverletzungen (Verletzung von
Art. 4 BV
und 59 lit. n KV sowie der allfällig in der kantonalen Verfassung enthaltenen Bestandesgarantie) legitimiert ist.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Regierungsrat angeordnet hat, sein Grenzentscheid sei der Steuerausscheidung zwischen den beiden Gemeinden in Sachen Firma Arnold, Aschwanden & Cie zugrunde zu legen. Auch inbezug auf die Abgrenzung der Steuerhoheit zwischen Gemeinden fehlt diesen, wie seitBGE 68 I 84ff. in ständiger Rechtsprechung entschieden wurde, die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (nicht veröffentl. Urteile vom 14. Juni 1949 i.S. Gemeinde Rebstein, vom 21. Januar 1953 i.S. Bezirksgemeinde March, vom 1. Juni 1953 i.S. Gemeinde Ollon und vom 4. Mai 1954 i.S. Gemeinde Mund).
3.
(Ausführungen darüber, dass auf die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Landrates vom 23. Mai 1962 wegen Fehlens der Legitimation der Beschwerdeführerin nicht eingetreten werden kann.)
4.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 17. Januar 1961 macht die Beschwerdeführerin zunächst geltend, dieser Entscheid verstosse aus verschiedenen Gründen gegen
Art. 4 BV
. Zur Berufung auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit ist sie jedoch nach dem in Erw. 1 und 2 Gesagten nicht legitimiert. Und zwar gilt dies auch insoweit, als sie Verfahrensmängel wie Nichteinholung einer Expertise und Nichtgewährung von Akteneinsicht geltend macht, denn wenn die Legitimation in der Sache fehlt, so fehlt sie auch inbezug auf die Rüge, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verfahrensmängeln (
BGE 74 I 168
Erw. 3; BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 367 und 372). Ferner ergibt sich aus Erw. 1 und 2, dass die Beschwerdeführerin auch nicht legitimiert
BGE 89 I 201 S. 210
ist, eine Verletzung der Bestandesgarantie geltend zu machen, sodass dahingestellt bleiben kann, ob die KV überhaupt eine solche Garantie enthält. Es ist nur zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid die Autonomie der Beschwerdeführerin verletze.
Davon kann jedoch nicht die Rede sein. Die Festsetzung streitiger Gemeindegrenzen kann ihrem Wesen nach nicht Sache der Selbstbestimmung sein. Denkbar ist allenfalls noch, dass es den Gemeinden gestattet wäre, Grenzstreitigkeiten ohne Mitwirkung kantonaler Behörden durch gegenseitige Vereinbarung beizulegen oder durch ein Schiedsgericht entscheiden zu lassen. Davon ist jedoch hier nicht die Rede. Weder haben sich die Gemeinden Flüelen und Seedorf über den Grenzverlauf im Mündungsgebiet der Reuss verständigt noch ist die ihnen von der Justizdirektion vorgeschlagene Schiedsvereinbarung zustandegekommen. Vielmehr haben beide Gemeinden den Grenzstreit dem Regierungsrat unterbreitet, die Gemeinde Seedorf als Vorfrage für die von ihr verlangte Steuerausscheidung, die Beschwerdeführerin mit dem Begehren, die Grenze sei "von der zuständigen Behörde zu bestimmen". Der Streit über den Verlauf einer Gemeindegrenze ist seiner rechtlichen Natur nach eine Verwaltungsstreitsache zwischen zwei Gemeinden. Die Beurteilung einer solchen Streitsache muss notwendig einer den Gemeinden übergeordneten Instanz, d.h. einer kantonalen Behörde oder sonst einer unabhängigen Instanz, zustehen. Welche Instanz im Kanton Uri zuständig ist zum Entscheid einer Grenzstreitigkeit wie der vorliegenden, bestimmt sich, wie auch die Beschwerdeführerin annimmt, nach dem kantonalen Recht. Der Regierungsrat hat (in Übereinstimmung mit dem Landrat) angenommen, dass dieser Entscheid in seine (ausschliessliche) Zuständigkeit falle. Selbst wenn diese Auffassung auf einer unrichtigen oder gar unhaltbaren Auslegung der massgebenden Zuständigkeitsvorschriften beruhen sollte, so hätte der Regierungsrat damit jedenfalls nicht in eine der Gemeinde vorbehaltene Kompetenz eingegriffen und die
BGE 89 I 201 S. 211
Autonomie der Gemeinde verletzt, weshalb die Beschwerdeführerin nicht legitimiert ist zur Rüge, der Regierungsrat habe seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde gegen den Beschluss des Land rates vom 23. Mai 1963 wird nicht eingetreten.
2. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Regierungs rates vom 17. Januar 1963 wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
4c152748-75ee-40b6-8498-f82cc633b745 | Urteilskopf
99 Ib 39
4. Estratto della sentenza 2 marzo 1973 nella causa Schubert contro Commissione cantonale ticinese di ricorso per l'applicazione del DF 23 marzo 1961 concernente l'acquisto di beni da parte di persone all'estero. | Regeste
Österreichisch-schweizerischer Vertrag von 1875; BB von 1961/1970 über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
1. Die Verletzung des Art. 2 des genannten Vertrags kann nicht mit Beschwerde beim Bundesrat im Sinne von Art. 73 Abs. 1 lit. b VwG geltend gemacht werden (Erw. 1).
2. Die verwaltungsrechtliche Kammer des Bundesgerichts prüft auch den mit der Rüge der Missachtung des eidgenössischen Verwaltungsrechts verbundenen Einwand, ein Staatsvertrag sei verletzt (Erw. 1).
Verhältnis zwischen dem internationalen Recht und dem Landesrecht.
1. Es ist zu vermuten, dass der eidgenössische Gesetzgeber sich an Vorschriften der ordnungsgemäss abgeschlossenen Staatsverträge halten wollte, es wäre denn, er hätte einen allfälligen Widerspruch zwischen einer Bestimmung des Landesrechts und dem internationalen Recht bewusst in Kauf genommen. Im Zweifel ist das Landesrecht entsprechend dem internationalen Recht auszulegen (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 3).
2. Der Gesetzgeber war sich bewusst, dass der BB von 1961/1970 dem internationalen Recht widersprechen könnte. Dieser Erlass ist daher gemäss
Art. 113 Ziff. 3 BV
für das Bundesgericht massgebend (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 99 Ib 39 S. 41
A.-
Ernst Schubert, cittadino austriaco domiciliato a Vienna, è proprietario delle particelle 739 e 740 (con una superficie totale di 1205 mq) a Brissago, sulle quali sorge una casa d'abitazione. Il 22 marzo 1972 Schubert comprava da Elisabeth Reinhardt, da Muri AG, domiciliata a San José, California (Stati Uniti d'America), la particella 1134 (mq 651), nonchè la metà della particella 1135 (strada di mq 64), per il prezzo complessivo di fr. 40 000.--. La particelle 1134 confina a levante-settentrione con la proprietà di Schubert. Secondo costui, tale prossimità avrebbe dato luogo a controversie, che potrebbero essere eliminate in caso di acquisto. L'interessato si propone di destinare la particella 1134, attualmente in stato d'abbandono, a giardino e frutteto, ed eventualmente all'ampliamento della casa esistente.
B.-
Con decisione del 13 aprile 1972 l'Autorità di prima istanza del distretto di Locarno negava l'autorizzazione dell'acquisto delle due particelle, in base all'art. 1 del decreto federale concernente l'autorizzazione per l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, del 23 marzo 1961/30 settembre 1965/24 giugno 1970 (designato qui appresso: DF 1961/1970).
Il gravame interposto da Schubert contro tale decisione era respinto l'11 settembre 1972 dalla Commissione cantonale di ricorso. Questa riteneva che non sussisteva nella fattispecie l'interesse legittimo richiesto dall'art. 6 DF 1961/1970, dato che per i bisogni dell'interessato era sufficiente la proprietà di cui già dispone, senza che occorresse estenderla ulteriormente.
C.-
Schubert ha proposto tempestivo ricorso di diritto amministrativo avverso detta decisione cantonale. Egli sostiene essenzialmente che il diniego dell'autorizzazione d'acquisto viola l'art. 2 del Trattato tra la Confederazione Svizzera e la
BGE 99 Ib 39 S. 42
Monarchia austro-ungherese per regolare i rapporti di domicilio, l'esenzione dal servizio militare e dalle imposte militari, la parificazione degli attinenti dei due Stati in fatto d'imposte, la cura reciprocamente gratuita in casi di malattia e di infortuni e la comunicazione reciproca franca di spese degli estratti officiali dei registri di nascita, di matrimonio e di decesso, del 7 dicembre 1875 (CS 11, 565) (designato qui appresso: il Trattato del 1875). L'art. 2 di tale trattato prevede espressamente che
"in quanto all'acquisto, al possesso e all'alienazione di beni stabili e di terreni di ogni sorta, come pure in quanto al disporne e al pagamento di imposte e tasse per causa di tale disposizione, gli attinenti di ciascuna delle Parti contraenti dovranno nel territorio dell'altra Parte godere dei diritti dei nazionali."
Nell'accordo tra il governo svizzero e quello austriaco del 5 gennaio 1950 sulla validità di questo trattato (RULF 1950, I 89), l'Austria riconosce che "i provvedimenti attualmente presi dalla Svizzera per quanto concerne il soggiorno e la dimora degli stranieri non sono contrari alle disposizioni del Trattato". Le misure adottate dalla Svizzera per limitare l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero non costituiscono peraltro provvedimenti in materia di polizia degli stranieri ai sensi di quell'accordo. Schubert ritiene quindi di poter invocare l'art. 2 del Trattato del 1875, che, quale norma speciale, deve prevalere nella fattispecie sul DF 1961/1970.
D.-
La Commissione cantonale di ricorso e il Dipartimento federale di giustizia e polizia postulano la reiezione del ricorso. Il Dipartimento osserva che il Trattato del 1875 non impedisce di applicare il DF 1961/1970. L'uguaglianza di diritti di cui all'art. 2 del Trattato si riferisce infatti alla nazionalità, mentre il DF 1961/1970 si riferisce al domicilio.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il ricorrente allega che la decisione impugnata viola il Trattato austro-svizzero del 1875, a cui a suo avviso il DF 1961/1970 deve cedere il passo. Ove tale censura fosse fondata, l'istanza cantonale avrebbe applicato erroneamente il DF 1961/1970. La sua decisione sarebbe nello stesso tempo lesiva del diritto amministrativo federale e del diritto internazionale. In questi casi il ricorrente può disporre, quale impugnativa
BGE 99 Ib 39 S. 43
ordinaria, del ricorso di diritto amministrativo, e la Camera di diritto amministrativo è competente ad esaminare anche la pretesa violazione del trattato internazionale.
Ai sensi dell'art. 73 cpv. 1 lett. b PAF, la violazione delle disposizioni dei trattati internazionali che riguardano il commercio e i dazi, le tasse per brevetti d'invenzione, la libera circolazione e il domicilio, deve essere fatta valere con ricorso al Consiglio federale. Benchè il Trattato del 1875 regoli (come lo prova il suo prolisso titolo) una molteplice serie di rapporti - tra i quali quelli di domicilio -, il suo art. 2, invocato dal ricorrente, disciplina esclusivamente l'acquisto, il possesso e l'alienazione di beni stabili e il pagamento delle relative imposte; esso concerne, cioè, una materia diversa da quelle enumerate nell'art. 73 cpv. 1 lett. b PAF. La competenza del Consiglio federale è quindi esclusa nella fattispecie.
Ne segue che può essere entrato nel merito del gravame proposto.
2.
...
3.
Il ricorrente invoca un conflitto tra il Trattato del 1875 e il DF 1961/1970, ossia tra una norma recepita dal diritto internazionale, qual'è indubbiamente l'art. 2 del Trattato, e una norma originaria del diritto interno, qual'è quella, sancita dal DF 1961/1970, che stabilisce, per le persone domiciliate all'estero che intendano acquistare un fondo in Svizzera, l'obbligo d'una autorizzazione. Egli sostiene che s'impone l'applicazione della norma del diritto internazionale, da lui nella fattispecie considerata speciale rispetto a quella generale che pone l'obbligo summenzionato.
Conviene al proposito ricordare la giurisprudenza del Tribunale federale sulla relazione vigente nel nostro ordinamento tra il diritto internazionale e quello interno. Nella sentenza Frigerio c. Dipartimento federale dei trasporti e delle energie, del 22 novembre 1968, è stato rilevato (RU 94 I 678/79) che il legislatore federale intende rispettare le norme dei trattati internazionali legittimamente conclusi, salvo che risolva con piena consapevolezza di emanare una disposizione di diritto interno eventualmente in contrasto con il diritto internazionale. In caso di dubbio, il diritto interno dev'essere interpretato in modo conforme al diritto internazionale, ossia in guisa che non esista un contrasto con quest'ultimo. Tale principio, che, come illustrato nella citata sentenza, consente di evitare di
BGE 99 Ib 39 S. 44
regola veri e propri conflitti tra i due diritti, va mantenuto. Esso riconosce, in linea di massima ed ove sussista un autentico conflitto, la prevalenza del diritto internazionale, sia esso anteriore o posteriore alla norma del diritto interno. La possibilità d'una eventuale e consapevole deroga da parte del legislatore, fonte suprema del diritto interno, consente di mitigare certi rigori e di salvaguardare in pratica determinati imperiosi interessi. Una siffatta deroga consapevole, pur non potendo, ove sussista effettivamente, modificare la sfera dei diritti e degli obblighi dello Stato nell'ambito della comunità internazionale, è determinante nell'ordinamento interno e vincola il Tribunale federale (art. 113 cpv. 3 CF).
4.
Nella fattispecie, la questione d'un eventuale conflitto tra l'art. 2 del Trattato del 1875 e le norme del DF 1961/1970 non deve essere esaminata dal Tribunale federale. Consta infatti dai dibattiti che ebbero luogo a suo tempo nell'Assemblea federale in occasione della deliberazione del decreto federale del 1961 e dei suoi successivi rinnovi (accompagnati da modifiche) nel 1965 e nel 1970, che gli aspetti relativi al diritto internazionale di detto decreto sono stati considerati in tale sede ed hanno dato occasione ad approfondite discussioni (v. in particolare sullo specifico tema della controversa compatibilità del decreto con taluni trattati internazionali conclusi dalla Svizzera: Boll. sten. CN 1965, p. 376-404 e 422-424; Boll. sten. CSt. 1965, p. 23-25 e 125-130).
L'Assemblea federale, introducendo e rinnovando l'obbligo d'una autorizzazione per le persone domiciliate all'estero che intendono acquistare un fondo in Svizzera, è stata pertanto consapevole dei riflessi e delle implicazioni che tale disciplina legale poteva eventualmente comportare in ordine al diritto internazionale, ed in particolare ai trattati che garantiscono ai cittadini di determinati paesi una più o meno estesa uguaglianza di trattamento rispetto ai cittadini svizzeri. Vuoi perchè ritenesse la nuova disciplina non in contrasto con detti trattati (tesi sostenuta, tra l'altro, da autorevoli giuristi), vuoi perchè la ritenesse comunque fondata su imperiose necessità, il Parlamento non ha considerato le possibili obiezioni concernenti la conformità del decreto federale a certe norme di accordi internazionali tali da giustificare una rinuncia all'assoggettamento generale delle persone all'estero all'onere dell'autorizzazione.
BGE 99 Ib 39 S. 45
Essendo pacifico che l'Assemblea federale era cosciente dell'eventuale rilevanza sotto il profilo del diritto internazionale della regolamentazione da essa posta in essere, non incombe al Tribunale federale d'analizzare tale aspetto. Poichè, per i motivi illustrati, la validità del DF 1961/1970 nei confronti dei cittadini austriaci domiciliati all'estero non è pregiudicata dal Trattato del 1875, il Tribunale federale è tenuto ad applicare tale decreto federale ai sensi dell'art. 113 cpv. 3 CF. | public_law | nan | it | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
4c1d2475-e307-4b15-bcef-0e3cd5ca420b | Urteilskopf
140 III 65
12. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Masse en faillite ancillaire de Sabena SA gegen Nachlassmasse der SAirGroup AG in Nachlassliquidation (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_582/2013 vom 12. Februar 2014 | Regeste
Art. 91 und 96 ZPO
; Streitwert der Kollokationsklage im Nachlassverfahren; Prozesskosten.
Massgeblicher Zeitpunkt zur Festlegung der mutmasslichen Dividende, auf welche sich die Streitwertberechnung stützt (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 140 III 65 S. 65
A.
A.a
Am 31. Oktober 2006 erhob die Masse en faillite ancillaire de Sabena SA (nachfolgend: Klägerin) Kollokationsklage gemäss
Art. 250 Abs. 1 SchKG
gegen die Nachlassmasse der SAirGroup AG in Nachlassliquidation (nachfolgend: Beklagte) beim Bezirksgericht Zürich und verlangte die Zulassung einer (weiteren) Forderung von knapp 2,4 Milliarden Franken. Zur Festsetzung des Streitwertes stellte das Bezirksgericht auf die mutmassliche Konkursdividende von 12,5 % gemäss Gläubigerzirkular Nr. 10 vom 10. Oktober 2006 ab. Der gestützt auf die eingeklagte Forderung ermittelte Streitwert von 251,5 Mio. Fr. ergab (nach Rechtsmittelverfahren) einen gerechtfertigten Vorschuss für Gerichtskosten von Fr. 664'125.- (Urteil 5A_385/2011 vom 25. Oktober 2011).
BGE 140 III 65 S. 66
A.b
Mit Urteil vom 30. April 2013 hiess das Bezirksgericht (Einzelrichter im beschleunigten Verfahren) die Klage im Forderungsbetrag von Fr. 28'684'927.- in der dritten Klasse gut; im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. Für die Kostenfolgen setzte das Bezirksgericht nicht mehr auf die mutmassliche Konkursdividende im Zeitpunkt der Klageeinleitung, sondern auf diejenige von 18 % gemäss dem 10. Rechenschaftsbericht des Liquidators vom 13. März 2013, d.h. im Zeitpunkt der Urteilsfällung ab. Es erhöhte (proportional zur Dividendenerhöhung bzw. um den Faktor 1,44) den Streitwert auf 362,16 Mio. Fr. bzw. die Gerichtsgebühr auf Fr. 956'340.-, welche es im Umfang von Fr. 944'818.- (d.h. unter Berücksichtigung des Obsiegens im Verhältnis von 1/83) der Klägerin auferlegte.
B.
Gegen das Urteil des Bezirksgerichts gelangte die Klägerin mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Verfügung vom 25. Juni 2013 nahm das Obergericht einen Streitwert von 362 Mio. Fr. an. Es ermittelte eine ordentliche Gerichtsgebühr von 1,88 Mio. Fr. und setzte den Kostenvorschuss unter Berücksichtigung des Kosten- und Äquivalenzprinzips auf Fr. 800'000.- zur Bezahlung innert 20 Tagen fest.
C.
Mit Eingabe vom 15. August 2013 hat die Klägerin Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, die Kostenvorschussverfügung des Obergerichts vom 25. Juni 2013 aufzuheben und den Vorschuss für das Berufungsverfahren auf höchstens Fr. 300'000.- festzusetzen; eventuell sei die Sache zu entsprechender Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Sodann sei die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses neu anzusetzen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Festsetzung des Vorschusses für Gerichtskosten für die Berufung gegen ein Urteil im (positiven) Kollokationsprozess nach
Art. 250 Abs. 1 SchKG
.
3.1
Zu Recht ist unbestritten, dass sich der Streitwert im Kollokationsprozess im kantonalen Verfahren seit Inkrafttreten der ZPO nach Bundesrecht bestimmt (
Art. 1 lit. c,
Art. 91 ff. ZPO
). Vorliegend ist der Streitwert nicht zur Zulässigkeit der Berufung (
Art. 308
BGE 140 III 65 S. 67
Abs. 2 ZPO
) umstritten, sondern - wie in
BGE 138 III 675
(E. 3 S. 676) - als Kriterium zur Festsetzung der Gerichtskosten bzw. des Vorschusses, welche sich nach kantonalem Recht bestimmen (
Art. 96 und 98 ZPO
). Das Obergericht hat zur Festsetzung der Gebühren im Kollokationsprozess den (bundesrechtlich definierten) Streitwert als Grundlage genommen (vgl. § 2 lit. a, § 4 und 12 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 [GebV OG/ZH; LS 211.11]; HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG, Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation [...], 2012, N. 14, 16 und 40 zu § 199 GOG/ZH). Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Ermittlung des Streitwertes, nach welchem das Obergericht den Vorschuss festgesetzt hat, und rügt eine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten.
3.2
Der Streitwert bei der Kollokationsklage bemisst sich nach der Dividende, die auf den bestrittenen Betrag entfallen würde, also nach dem möglichen Prozessgewinn (
BGE 65 III 28
E. 1 S. 30 f.;
BGE 81 II 473
S. 474;
BGE 82 III 94
S. 95;
BGE 138 III 675
E. 3.1 S. 676). Abzustellen ist auf die Dividendenschätzung der Konkursverwaltung bzw. des Liquidators (
BGE 138 III 675
E. 3.2.2 S. 677). Von diesen Grundsätzen ist das Obergericht zu Recht ausgegangen. Streitpunkt ist, ob es die Wertänderung des Streitgegenstandes berücksichtigen durfte, weil sich die mutmassliche Dividende im Laufe des Verfahrens von 12,5 % (Zeitpunkt der Klageeinleitung) auf 18 % (Zeitpunkt der Fällung des erstinstanzlichen Urteils) erhöht hat.
3.2.1
Die Lehre zur ZPO zeigt kein einheitliches Bild, ob und inwieweit die Wertänderung des Streitgegenstandes (wie durch Änderung im Kurs von Wertschriften, im Verkehrswert einer Liegenschaft) im Laufe des Verfahrens bzw. für die Berufung zu berücksichtigen ist. Ein Teil der Autoren will die tatsächlichen Wertveränderungen berücksichtigen (u.a. REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 42 zu
Art. 308 ZPO
; SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2. Aufl. 2013, S. 274, Rz. 657). Nach anderer Auffassung ist der Streitwert bei tatsächlichen Veränderungen des Wertes des Streitgegenstandes im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit zu fixieren (u.a. TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 69 zu
Art. 91 ZPO
; TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [...], 2011, S. 372 f.; STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 31 zu
Art. 91 ZPO
; HOFFMANN- NOWOTNY, in: ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, 2013,
BGE 140 III 65 S. 68
N. 57 zu
Art. 308 ZPO
; SCHLEIFFER MARAIS, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 10 zu
Art. 91 ZPO
). Diese Auffassung entspricht grundsätzlich der Lehre zum SchKG, wonach die mutmassliche Konkursdividende im Zeitpunkt der Klageeinleitung massgebend ist und spätere Änderungen nicht mehr berücksichtigt werden (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 124 zu
Art. 250 SchKG
). In gleicher Weise (Nichtberücksichtigung) hat die kantonale Praxis entschieden (Urteil der Cour de justice des Kantons Genf vom 5. Februar 1981, in: SJ 1981 S. 478 f. E. 2).
3.2.2
Das Bundesgericht hat in
BGE 65 III 28
(E. 3 a.E
.
S. 32) offengelassen, ob eine neue Prüfung des Streitwertes auf der Grundlage einer veränderten Dividendenschätzung im weiteren Verlauf des Prozesses vorzubehalten sei. Der Vorbehalt wurde "namentlich bei Prüfung der Zulässigkeit der Weiterziehung" angebracht, welche vorliegend indes nicht in Frage steht. In
BGE 87 II 190
(S. 192) hat das Bundesgericht erkannt, dass im Fall, in dem der Beklagte in Konkurs fällt, der Kläger nicht mehr um die Bezahlung der eingeklagten Forderung, sondern nur noch um deren Kollokation streitet, was zur Änderung im Rechtsbegehren führt und im Streitwert zu berücksichtigen ist. Hingegen sind im Laufe des Rechtsstreites eintretende Tatsachen, die bei gleichbleibendem Begehren nur den Wert des Streitgegenstandes beeinflussen, beim Streitwert nicht zu berücksichtigen (
BGE 87 II 190
S. 192;
BGE 116 II 431
E. 1 S. 433; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. I, 1990, N. 6 zu
Art. 36 OG
, S. 273 f.). Diese für das bundesgerichtliche Verfahren allgemein feststehende Rechtsprechung ist auch nach Inkrafttreten des BGG massgebend (Urteil 5A_58/2009 vom 28. September 2009 E. 1.2; u.a. RUDIN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 49 zu
Art. 51 BGG
mit Hinw.).
3.2.3
Aus der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung geht hervor, dass sich die Bestimmung des Streitwertes im Berufungsverfahren an der Bundesrechtspflege orientiert (BBl 2006 7221, 7371 Ziff. 5.23.1). Aufgrund dieser bewussten Angleichung ist überzeugend, aus Gründen der Einheitlichkeit die Regelung der Bundesrechtspflege auf die ZPO zu übertragen (TAPPY, a.a.O., N. 69 zu
Art. 91 ZPO
; HOFFMANN-NOWOTNY, a.a.O.; HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 2324 i.V.m. Rz. 456 und 2700). Dieser Schluss fügt sich in die Rechtsprechung ein, wonach allgemein die Praxis des Bundesgerichts zum Streitwert im
BGE 140 III 65 S. 69
Kollokationsprozess für das kantonale Verfahren gemäss ZPO massgebend ist (
BGE 138 III 675
E. 3 S. 676). Da die blosse Änderung in der Schätzung der Konkursdividende während des Kollokationsprozesses keinen Einfluss auf das Rechtsbegehren hat, bleibt es folglich beim Wert des Streitgegenstandes, wie er gestützt auf die Angabe der Konkursverwaltung bzw. des Liquidators im Zeitpunkt der Klageeinleitung geschätzt wurde. Wenn das Obergericht angenommen hat, dass tatsächliche Veränderungen im Wert des Streitgegenstandes den Streitwert beeinflussen, hat es bei der Anwendung des kantonalen Rechts, nach welchem es den Vorschuss für die Gerichtskosten im Berufungsverfahren festgesetzt hat, ein wesentliches Kriterium übergangen.
3.3
Nach dem Dargelegten ist das Obergericht bei der Festsetzung des Vorschusses für das Berufungsverfahren zu Unrecht von einem Streitwert von 362 Mio. Fr. (18 % Dividendenschätzung) und einer ordentlichen Gerichtsgebühr von 1,88 Mio. Fr. (§ 4 Abs. 1, § 12 Abs. 1 GebV OG/ZH) ausgegangen. Bei einem Streitwert von 251,5 Mio. Fr. (12,5 % Dividendenschätzung) ergäbe sich ein Betrag von 1,3 Mio. Fr. als ordentliche Gerichtsgebühr.
3.3.1
Es ist anerkannt, dass die Kantone beim Tarif innerhalb des bundes(verfassungs)rechtlichen Rahmens ausgehend vom Streitwert Bandbreiten festlegen dürfen, um dem Einzelfall gebührend Rechnung zu tragen (vgl. TAPPY, a.a.O., N. 63 zu Art. 91, N. 4, 10 f. zu
Art. 96 ZPO
; HOHL, a.a.O., Rz. 616 mit Hinw.). Das Obergericht hat den Kostenvorschuss nicht für die ordentliche Gerichtsgebühr von 1,88 Mio. Fr. verlangt, sondern diese gestützt auf das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip (vgl. dazu
BGE 139 III 334
E. 3.2.3, 3.2.4 S. 337) um mehr als die Hälfte auf Fr. 800'000.- gesenkt. Wenn jedoch - wie dargelegt - von einer erheblich tieferen ordentlichen Gerichtsgebühr von 1,3 Mio. Fr. auszugehen ist, lässt sich anhand der angefochtenen Verfügung nicht rechtfertigen, den Vorschuss auf Fr. 800'000.- zu belassen.
3.3.2
Im Rechtsmittelverfahren wird die Gebühr grundsätzlich nach den für die Vorinstanz geltenden Regel bemessen (§ 12 GebV OG/ZH). Die Beschwerdeführerin hält zutreffend fest, dass im erstinstanzlichen Verfahren der Kostenvorschuss von Fr. 664'125.- als "sehr hoch" bezeichnet, aber mit dem Äquivalenzprinzip als noch vereinbar erachtet worden ist. Dabei wurde berücksichtigt, dass die staatliche Leistung im konkreten Fall in der Führung eines
BGE 140 III 65 S. 70
umfangreichen, zeitaufwendigen und anspruchsvollen Verfahrens besteht sowie umfangreiche Rechtsschriften und zahlreiche Beweise und (z.T. fremdsprachige) Belege zu würdigen sind (Urteil 5A_385/2011 vom 25. Oktober 2011 E. 3.5). Davon ist die Erstinstanz auch für die Gerichtsgebühr ausgegangen. Ob der Kostenvorschuss für das Berufungsverfahren bis auf den erwähnten Betrag oder (wie die Beschwerdeführerin meint) weitergehend auf Fr. 300'000.- zu senken ist, beruht auf der Anwendung des kantonalen Rechts und dem Ermessen des Obergerichts. Die Sache ist daher zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
4c22659d-df97-4666-b1d0-71c0523a227c | Urteilskopf
111 Ia 146
25. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. April 1985 i.S. Wassergenossenschaft W. gegen F. und Obergericht des Kantons Zug (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation einer Wassergenossenschaft.
Beschwerde einer Wassergenossenschaft gegen ein Zivilurteil, das einen Streit der Genossenschaft mit einem Genossenschafter über Bedingungen des Wasserbezugs betrifft: Legitimation bejaht. | Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 111 Ia 146 S. 147
A.-
Der Wassergenossenschaft W. obliegt aufgrund eines "Konzessions-Vertrages" mit der Einwohnergemeinde E. vom 28. Juni 1971/10. April 1972 die Versorgung der Gemeindeeinwohner mit Wasser. Sie geriet in Streit mit ihrem Genossenschafter F. über Beiträge an Leitungskosten, über eine Anschlussgebühr sowie einen Wasserzins.
B.-
Am 8. Januar 1978 klagte sie gegen F. auf Zahlung von Fr. 30'313.20 nebst Zins sowie sämtlicher Anschlussgebühren und der Kosten für die Erstellung einer Wasserleitung. F. verlangte widerklageweise die Rückerstattung irrtümlich bezahlter Beträge. Das Kantonsgericht des Kantons Zug wies die Klage ab und hiess die Widerklage im Umfang von Fr. 4'523.30 gut.
Auf Appellation und Anschlussappellation hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zug am 17. Dezember 1982 das kantonsgerichtliche Urteil.
C.-
Die Wassergenossenschaft hat staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts wegen Verletzung von
Art. 4 und 58 BV
sowie mehrerer Paragraphen der Verfassung des Kantons Zug aufzuheben und festzustellen, dass das Obergericht unzuständig gewesen sei; der Prozess sei an das zuständige Gericht weiterzuleiten. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Das Recht zur Beschwerdeführung steht Bürgern (Privaten) und Korporationen zur Wahrung ihrer verfassungsmässigen Individualrechte gegen Übergriffe der Staatsgewalt zu (
Art. 88 OG
). Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und frei, ob diese Legitimationsvoraussetzungen gegeben sind.
a) Das Obergericht hält unbestritten fest, die Beschwerdeführerin sei eine Genossenschaft im Sinne des Obligationenrechts; die Mitglieder würden gegenüber Nichtmitgliedern bevorzugt behandelt, was dem Grundgedanken der Genossenschaft, nämlich der Förderung oder Sicherung bestimmter wirtschaftlicher Interessen ihrer Mitglieder in gemeinsamer Selbsthilfe, entspreche. Damit liegt ein Anhaltspunkt dafür vor, dass die Beschwerdeführerin ihrer Natur nach eine Korporation in Sinne von
Art. 88 OG
und zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. BIRCHMEIER, Die Organisation der Bundesrechtspflege, S. 360; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 214).
BGE 111 Ia 146 S. 148
b) Nicht völlig abwegig erscheint freilich die Auffassung, die Beschwerdeführerin sei angesichts ihres Zwecks und ihrer Funktion - Versorgung der Bevölkerung mit Wasser - den öffentlichrechtlichen Körperschaften gleichzustellen (vgl. §§ 2 und 59 Abs. 1 Ziff. 2 des Gesetzes über die Organisation und die Verwaltung der Gemeinden vom 4. September 1980; Art. 4 Abs. 1 der Konzession;
BGE 96 I 330
E. 3). Aber auch das würde an der Legitimation der Beschwerdeführerin nichts ändern. Öffentlichrechtlichen Körperschaften steht die Legitimation immer dann zu, wenn sie sich auf dem Boden des Privatrechts bewegen, vom angefochtenen Urteil wie Privatpersonen betroffen sind (
BGE 109 Ia 175
E. 2 mit Verweisung,
BGE 107 Ia 178
E. b; analog für Völkerrechtssubjekte
BGE 106 Ia 144
E. 2a; ferner KÄLIN, S. 254 und 259). Vor den kantonalen Zivilgerichten ist die Beschwerdeführerin wie ein Privater, der Zivilansprüche verfolgt, aufgetreten und auch so behandelt worden; ob zu Recht oder Unrecht, spielt insoweit keine Rolle.
Die Beschwerdelegitimation ist daher zu bejahen; auch die zu dieser Frage angehörten öffentlichrechtlichen Abteilungen haben sich in diesem Sinn geäussert. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
4c2911fb-c244-4c36-b518-d04160e8a321 | Urteilskopf
138 V 235
29. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause V. contre Caisse de prévoyance de l'Etat du Valais (CPVAL) (recours en matière de droit public)
9C_560/2011 du 30 mai 2012 | Regeste a
Art. 52 und
Art. 71 Abs. 1 BVG
;
Art. 50 Abs. 1 und 2 BVV 2
; Verantwortlichkeit des Geschäftsführers einer Vorsorgeeinrichtung.
Voraussetzungen einer Verantwortlichkeit des Organs einer Vorsorgeeinrichtung für die Anlage und Bewirtschaftung des Vorsorgevermögens (E. 4). Beurteilung im konkreten Fall (E. 5 und 6).
Regeste b
Art. 19-20a und
Art. 52 BVG
;
Art. 120 ff. OR
; Verrechnung einer Forderung aus Verantwortlichkeit mit Hinterlassenenleistungen.
Solange nicht in das Existenzminimum eingegriffen wird, kann die Vorsorgeeinrichtung eine Schadenersatzforderung gegen ihr ehemaliges Organ mit der dessen Witwe geschuldeten Hinterlassenenrente verrechnen (E. 7.2-7.4).
Von Bundesrechts wegen darf der eingetretene Schaden nicht mit dem Gegenwert der mathematischen Reserve für die laufende Rente verrechnet werden. Verrechnung ist nur im Umfang der fälligen monatlichen Rentenbetreffnisse zulässig (E. 7.5). | Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 138 V 235 S. 236
A.
A.a
Au début de l'année 1996, la Caisse de retraite et de prévoyance du personnel enseignant du canton du Valais (ci-après: la CRPE), à laquelle a succédé à compter du 1
er
janvier 2010 la Caisse de prévoyance de l'Etat du Valais (ci-après: la CPVAL), est entrée en relation d'affaires avec G., titulaire de l'enseigne X. Celui-ci a proposé à la commission de placement de la CRPE d'investir dans la société canadienne Y., appelée à devenir par la suite la société Z
.
, en acquérant 1'500'000 bons de souscription spéciaux ("Special Warrants"). D'après le procès-verbal de la séance, G. s'engageait à reprendre 525'000 bons au prix moyen de 3,50 CAD dans un délai de six mois à compter du 23 novembre 1996. Le jour même, R. et B., respectivement président et directeur de la CRPE, ont signé, au nom de celle-ci, les bulletins de souscription. Les 1'500'000 bons ont été convertis le 13 février 1997 en 1'500'000 actions ordinaires.
A.b
Le 4 décembre 1996, la CRPE, représentée par R. et B., et la société X. ont signé un "contrat d'options", aux termes duquel la première a accordé à la seconde la possibilité d'exercer durant une période de six mois dès la livraison des titres définitifs une option de rachat sur 525'000 actions ordinaires de la société Y. pour un prix fixé initialement à 3,50 CAD l'action. Le contrat contenait encore l'inscription manuscrite suivante: "Contrat établi en conformité avec la décision prise en séance du 25 septembre 1996".
Le même jour, les parties ont ajouté deux avenants manuscrits modifiant le contrat. Le premier avenant stipulait que la durée d'exercice de l'option était prolongée jusqu'au 31 décembre 2002, le prix d'exercice étant toutefois bonifié d'un intérêt simple de 5 % l'an dès le 1
er
janvier 1997. Le second avenant fixait le prix de l'option aux conditions suivantes: "a) il est admis par les parties que l'apport de G. en faveur de la Caisse est de 52'500 CAD; b) il est convenu que G. finance l'achat des 525'000 options au prix de 0.10 CAD l'unité par ces 52'500 CAD. Cette pièce a valeur de quittance".
A.c
Le 30 mai 1999, G., qui faisait face à d'importantes difficultés financières, a vendu à R., au prix de 55'000 CHF, les 525'000
BGE 138 V 235 S. 237
options qu'il détenait sur les titres Z. Les organes de la CRPE n'ont pas été informés de cette transaction.
A.d
Au cours du premier semestre de l'année 2000, le cours de l'action Z. a connu une évolution favorable. La CRPE a procédé à la vente de ses 1'500'000 actions et réalisé un gain net d'environ 11'425'000 CHF.
A.e
Durant l'été 2000, R. a informé B. qu'il était le titulaire des options sur les actions Z. et souhaitait exercer son droit d'option. B. a arrêté le montant de l'indemnisation due à R. à 3'690'750 CAD. Pour des motifs de discrétion, R. a demandé à G. d'exercer le droit d'option à sa place. Avec le concours de B., il a préparé une demande de paiement à l'intention de la CRPE que G. a signée le 11 août 2000. Le 20 décembre 2000, R. et B. ont donné ordre de verser le montant de 3'690'750 CAD sur un compte de transit de la banque D. (en Suisse). La somme a ensuite été transférée sur un compte appartenant à R. auprès de la banque L. (à Jersey).
A.f
A la suite d'observations formulées par l'Inspection des finances du canton du Valais dans le cadre d'une enquête relative à la gestion de la CRPE, le Conseil d'Etat du canton du Valais a, par décision du 9 avril 2003, suspendu R. de ses fonctions avec effet immédiat. Eu égard à la nature des faits constatés, une instruction pénale a été ouverte à l'encontre, entre autres, de R. et de B. Le décès de B., survenu le 25 novembre 2004, a entraîné l'extinction de l'action publique le concernant. R. a pour sa part été condamné en seconde instance à une peine de trois ans et demi de réclusion pour abus de confiance, escroquerie, tentative d'escroquerie, gestion déloyale, faux dans les titres, instigation à faux dans les titres et blanchiment d'argent (jugement du 13 avril 2011 du Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour pénale II).
B.
Assuré auprès de la CRPE, B. a reçu au moment de son départ à la retraite, le 31 décembre 2002, la promesse d'une rente mensuelle nette de vieillesse de 6'935 CHF du 1
er
janvier 2003 au 31 mai 2005 et de 4'861 CHF à compter du 1
er
juin 2005. Dans une communication du 6 octobre 2004, confirmée le 28 octobre suivant, la CRPE a informé l'assuré qu'elle mettait un terme au versement de ses prestations avec effet au 31 octobre 2004. Considérant que B. avait violé son obligation de diligence et engagé sa responsabilité au sens de l'
art. 52 LPP
en permettant le virement en faveur de R. d'un montant de 3'690'750 CAD, elle estimait pouvoir compenser le dommage subi
BGE 138 V 235 S. 238
avec la rente qui lui était due, jusqu'à concurrence du montant de la réserve mathématique de la rente, soit 818'300 CHF.
C.
Le 23 novembre 2004, B. a ouvert action contre la CRPE devant le Tribunal cantonal du canton du Valais, en concluant à ce que l'institution de prévoyance soit condamnée à lui verser une rente mensuelle de vieillesse de 6'935 CHF jusqu'au 31 mai 2005 et de 4'861 CHF à compter du 1
er
juin 2005. Au décès de B., son épouse, V., lui a succédé et a décidé de poursuivre la procédure engagée par son mari. Le 7 février 2005, elle a également ouvert action en son nom personnel contre la CRPE, en concluant à ce que l'institution de prévoyance soit condamnée à lui verser dès le 1
er
décembre 2004 la rente mensuelle de survivante à laquelle elle avait droit, le tout avec intérêt à 5 % dès le 1
er
décembre 2004. Par jugement du 6 juin 2011, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal a rejeté les demandes des 23 novembre 2004 et 7 février 2005.
D.
V. a interjeté un recours en matière de droit public. Elle a conclu à la réforme du jugement cantonal, en ce sens que la CPVAL soit condamnée à lui verser, d'une part, la rente mensuelle de vieillesse à laquelle son époux avait droit pour le mois de novembre 2004, soit 6'935 CHF (avec intérêts à 5 % dès le 1
er
novembre 2004), et, d'autre part, la rente mensuelle de survivante à laquelle elle a droit depuis le 1
er
décembre 2004, soit au minimum 2'917 CHF (avec intérêts à 5 % dès le 1
er
décembre 2004).
La CPVAL a conclu au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer.
Le recours a été rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
Selon l'
art. 52 al. 1 LPP
(RS 831.40), les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle de l'institution de prévoyance répondent du dommage qu'elles lui causent intentionnellement ou par négligence; une négligence même légère suffit (
ATF 128 V 124
consid. 4e p. 132). Cette norme de responsabilité, qui est applicable indépendamment de la forme juridique de l'institution de prévoyance (
art. 48 al. 2 LPP
), accorde à l'institution de prévoyance lésée un droit direct à l'encontre des organes, formels ou de fait, de l'institution de prévoyance (
ATF 128 V 124
consid. 4a p. 127). Le point de savoir si un organe a manqué fautivement à ses devoirs
BGE 138 V 235 S. 239
dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'institution (
ATF 108 V 199
consid. 3a p. 202). Les attributions d'un organe peuvent découler de la loi et de ses ordonnances d'exécution, de l'acte de fondation et de ses règlements, des décisions du conseil de fondation, d'un rapport contractuel ou encore des directives de l'autorité de surveillance (
ATF 128 V 124
consid. 4d p. 129).
4.2
A l'instar des organes d'une personne morale, les organes d'une institution de prévoyance sont en outre communément tenus de faire preuve de diligence et de fidélité dans l'accomplissement de leur mandat.
4.2.1
De façon générale, la diligence requise s'apprécie au regard de critères objectifs et correspond à ce qu'un homme consciencieux et raisonnable, appartenant au même cercle que le responsable, tiendrait pour exigible dans des circonstances identiques. Dans le contexte de la gestion d'une institution de prévoyance, il convient de tenir toutefois compte de la nature particulière du mandat exercé par la personne concernée, ainsi que des impératifs liés à la gestion paritaire instaurée par l'
art. 51 LPP
. Cela implique qu'il faut, dans chaque situation, apprécier les circonstances qui entourent la participation de la personne concernée à la gestion de l'institution de prévoyance, telles que son éventuelle dépendance envers l'employeur, sa faculté d'accepter ou de refuser son mandat, la taille de l'institution de prévoyance ou encore la complexité particulière des décisions à prendre (MARTIN ANDERSON, Devoirs de diligence et placements des institutions de prévoyance: aspects juridiques, et RITA TRIGO TRINDADE, Fondations de prévoyance et responsabilité: développements récents [ci-après: Fondations de prévoyance], tous deux in Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, 2006, p. 32 ss et 154 ss).
4.2.2
Le devoir de fidélité peut être défini comme l'obligation qui impose à son débiteur de favoriser les intérêts d'un tiers bénéficiaire, le cas échéant en faisant passer ses propres intérêts après ceux dudit bénéficiaire. Ce devoir comprend ainsi une composante positive - qui commande à son débiteur de poursuivre l'intérêt du tiers et vise à améliorer la situation de ce dernier - et une composante négative - qui empêche le débiteur de mettre en avant son propre intérêt et a ainsi essentiellement pour fonction de prévenir d'éventuels désavantages causés au bénéficiaire (RITA TRIGO TRINDADE, Le devoir de fidélité des dirigeants de la société anonyme lors de conflits d'intérêts, SJ 1999 II p. 387 [ci-après: Le devoir de fidélité]). En matière de
BGE 138 V 235 S. 240
prévoyance professionnelle, l'organe de gestion d'une institution de prévoyance est en charge de gérer le patrimoine d'un tiers, au seul profit des bénéficiaires de l'institution; sa mission ne se justifie que s'il donne la priorité absolue aux intérêts de l'institution et desdits bénéficiaires et que si les membres de l'organe font passer leurs propres intérêts après les intérêts auxquels ils doivent veiller. Le fait que, dans les institutions de prévoyance, le législateur a préféré imposer l'institution d'un organe de gestion composé de manière à assurer la représentation des intérêts pertinents, plutôt que celle d'un organe dont les membres disposent des qualifications personnelles nécessaires à exécuter les fonctions confiées audit organe justifie que le devoir de fidélité imposé aux membres de tels organes soit encore plus contraignant que, par exemple, en droit des sociétés anonymes ou dans le droit du mandat (TRIGO TRINDADE, Fondations de prévoyance, op. cit., p. 156 s.).
4.3
En matière de placement de la fortune de l'institution de prévoyance, un comportement contraire au droit consiste en premier lieu en une violation des dispositions légales et réglementaires. Selon l'
art. 71 al. 1 LPP
, l'institution de prévoyance doit administrer sa fortune de manière à garantir la sécurité des placements, un rendement raisonnable, une répartition appropriée des risques et la couverture des besoins prévisibles de liquidités. En vertu de l'art. 50 de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441.1), l'institution de prévoyance doit notamment choisir, gérer et contrôler soigneusement les placements qu'elle opère (al. 1), tout en veillant à assurer la sécurité et la réalisation des buts de prévoyance (al. 2, 1
re
phrase). La diligence dont l'organe d'une institution de prévoyance doit faire preuve de façon générale en matière de placement dépend toutefois de la position qu'il a à l'intérieur de l'institution et des attributions qui lui ont été confiées. Cela étant, le niveau d'exigence requise doit rester dans le cadre de ce qui est objectivement et raisonnablement exigible dans le domaine des placements financiers. Il convient en particulier de tenir compte du fait que toute décision en matière de gestion de fortune est empreinte d'une incertitude inhérente à l'évolution des marchés; l'insuccès d'un placement ne saurait par conséquent fonder à lui tout seul un chef de responsabilité (sur l'ensemble de la question, voir MARTIN TH. MARIA EISENRING, Die Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von Vorsorgeeinrichtungen, 1999, p. 196 ss).
BGE 138 V 235 S. 241
4.4
D'après les
art. 53a let. a LPP
et 48f OPP 2 (entrés en vigueur le 1
er
janvier 2005), qui codifient un principe de portée générale (cf. art. 5 du Code de déontologie dans le domaine de la prévoyance professionnelle du 4 mai 2000), les personnes et les institutions qui gèrent et administrent la fortune de l'institution de prévoyance peuvent conclure des affaires pour leur propre compte pour autant que de telles affaires n'aient pas été expressément interdites par les organes compétents et ne soient pas abusives. Sont notamment considérés comme abusifs les comportements qui sont susceptibles d'entraîner une condamnation pour gestion déloyale au sens de l'
art. 158 CP
(cf. Bulletin OFAS, de la prévoyance professionnelle n° 75 du 6 juillet 2004 p. 29).
4.5
Les Statuts de la CRPE ne contiennent pour leur part aucune disposition relative aux devoirs généraux des organes de l'institution de prévoyance. Ils précisent uniquement que la politique de placement des fonds doit viser à obtenir un rendement optimal, à répartir les risques et à éviter la dépréciation du capital, tout en accordant une priorité aux placements en faveur de l'économie du canton ou du pays (art. 73 al. 1 [version 1995] et 76 al. 1 [version 2000]).
5.
En l'espèce, la juridiction cantonale a constaté que B. avait été du 1
er
septembre 1989 au 31 décembre 2002 directeur de la CRPE et qu'il disposait, dans le cadre de son mandat, de la signature collective à deux avec le président ou le vice-président. Il fonctionnait également comme secrétaire de la commission de gestion et comme membre du bureau de la commission de gestion et de la commission de placement. En sa qualité de directeur et de responsable de l'administration de l'intimée (art. 82 al. 1 [version 1995] et 85 al. 1 [version2000] des Statuts de la CRPE), siégeant dans ses différents organesstatutaires, B. participait par conséquent à la fois à la formation effective de la volonté de l'institution - au sein notamment de la commission de placement - et à l'exécution des décisions prises. Eu égard à l'ensemble de ces éléments, il n'est pas contestable que B. avait la qualité d'organe formel et qu'il était de ce fait susceptible d'engager sa responsabilité.
6.
6.1
6.1.1
En ce qui concerne la conclusion du contrat d'option du 4 décembre 1996 et de ses avenants, les premiers juges ont considéré que B. avait violé son devoir de diligence et de fidélité, en ce sens qu'il avait signé une convention avec X
.
qui différait de celle
BGE 138 V 235 S. 242
voulue le 25 septembre 1996 par la commission de placement, qui prévoyait que X
.
s'engageait à reprendre 525'000 warrants dans un délai de six mois à partir du 23 novembre 1996 et la CRPE à les livrer au prix de 3,50 CAD. Dans le contrat conclu le 4 décembre 1996, il n'était plus question d'une obligation pour X
.
, mais d'une faculté qui lui était laissée d'exercer, dans un délai de six mois dès la livraison des titres à la CRPE, une option de rachat portant sur 525'000 actions ordinaires Y
.
au prix de 3,50 CAD. L'avenant, signé par B., prolongeait par ailleurs la durée d'exercice au 31 décembre 2002, avec une majoration du prix d'exercice de 5 % l'an dès 1997. Selon les propres déclarations de B., ni le contrat d'option du 4 décembre 1996 ni ses avenants n'avaient été soumis à la commission de placement; en signant ces documents, il avait manifestement agi contre les intérêts de la CRPE et violé de façon manifeste son devoir de fidélité. Le contrat du 4 décembre 1996 n'avait aucune justification économique, du moment qu'il avait été conclu après la souscription et le paiement des warrants et alors que la CRPE n'avait aucune obligation de consentir pareil avantage à G. De surcroît, seule la CRPE était exposée au risque de devoir subir une perte: soit l'action prenait de la valeur et la CRPE devait livrer les actions au prix d'exercice, soit elle baissait en-dessous de ce prix et, à coup sûr, G. n'aurait pas exercé son droit. Le contrat litigieux permettait ainsi un transfert de patrimoine de la CRPE vers G. sans contre-prestation, sans aucune justification économique et pour une durée extrêmement longue de six ans, non conforme à l'usage. Même valable, le contrat du 4 décembre 1996 et ses avenants impliquaient des engagements tellement exorbitants pour la CRPE que l'organe qui les avait pris avait violé d'une façon crasse son obligation de diligence.
6.1.2
6.1.2.1
En considérant que le contrat d'option du 4 décembre 1996 différait de la décision prise par la commission de placement le 25 septembre 1996, la juridiction cantonale a nullement procédé à une constatation arbitraire des faits. Contrairement à ce que soutient la recourante, le procès-verbal de la séance de la commission de placement faisait clairement mention, au titre des conditions d'investissement, d'un engagement ferme de rachat dans un délai de six mois de la part de G. En prévoyant par la suite une simple faculté de rachat, sur une période qui plus est extrêmement longue, R. et B. se sont écartés de la décision prise par la commission de placement. Les conditions convenues étaient particulièrement
BGE 138 V 235 S. 243
défavorables pour la CRPE, puisqu'elles avaient pour effet d'immobiliser à long terme une partie de la fortune de la caisse pour le seul profit d'une tierce personne, sans contrepartie véritable, avec le risque éventuel, en cas de non-réalisation de l'option et d'une conjoncture défavorable, de la perte de l'entier du montant concerné.
6.1.2.2
Même si on admettait qu'une institution de prévoyance puisse associer un tiers (courtier, apporteur d'affaires, gestionnaire de fortune externe) à l'opération d'investissement à laquelle elle entend procéder - question qui peut demeurer indécise en l'espèce -, le contrat d'option conclu le 4 décembre 1996 et ses avenants dépassaient manifestement le cadre d'une participation pouvant être considérée comme admissible et justifiée, et représentait un risque tout à fait disproportionné pour la caisse. En participant à la conclusion de ce contrat, B. a, compte tenu de la fonction qui était la sienne au sein de la CRPE, adopté une conduite téméraire et contraire aux intérêts de la CRPE et, partant, violé les obligations légales en matière de gestion d'une institution de prévoyance et son devoir de diligence.
6.1.2.3
Si R. et B. ont disposé, dans le cadre de leurs tâches d'exécution des décisions ratifiées par la commission de placement, d'un certain pouvoir décisionnel quant à la négociation des contrats et à la fixation de la rémunération des intervenants externes avec lesquels la CRPE collaborait, ce pouvoir ne pouvait excéder les limites usuelles et tolérables d'une telle délégation de compétences. Or, la nature du contrat passé avec X
.
, eu égard notamment aux risques qu'il engendrait pour la CRPE, était trop inhabituelle pour que l'on puisse considérer qu'il entrait encore dans le champ des décisions que ses représentants pouvaient prendre de manière autonome sans en référer au comité de gestion ou, à tout le moins, au comité de placement. En omettant de faire ratifier l'opération par un organe supérieur de l'institution de prévoyance, B. a outrepassé les pouvoirs que lui conférait sa fonction et contrevenu de cette manière également à son obligation de diligence.
6.1.3
Par conséquent, les premiers juges n'ont pas violé le droit fédéral en considérant que B. avait négligé gravement le devoir de diligence que lui imposait sa fonction au sein de la CRPE en prêtant son concours actif à la conclusion du contrat d'options du 4 décembre 1996 et de ses avenants. Ce comportement est toutefois en lien de causalité indirecte avec le dommage subi par la CRPE, dans
BGE 138 V 235 S. 244
la mesure où ce fait n'a pas produit lui-même le dommage, mais a donné naissance à une des conditions nécessaires pour conduire à la survenance de celui-ci.
6.2
6.2.1
En ce qui concerne le transfert en faveur de R. de la somme de 3'690'750 CAD, les premiers juges ont retenu que B. avait connaissance de toutes les circonstances qui en étaient à l'origine. S'il avait agi comme un organe diligent, il aurait incontestablement dû examiner ou faire examiner par un homme de loi la validité de la cession intervenue au profit de R. et le bien-fondé de la prétention. En tout état de cause, il aurait dû soumettre la demande de R. à la commission de gestion, puisque celui-ci faisait valoir une prétention envers la CRPE et qu'il existait une évidente situation de conflit d'intérêts. En ne procédant pas de la sorte, B. a violé son devoir de diligence et engagé sa responsabilité. B. aurait également dû, de concert avec R., offrir à la CRPE de reprendre prioritairement les droits découlant du contrat d'options, ce qui aurait permis à celle-ci d'y mettre fin par confusion. En omettant d'agir de cette manière, il a également violé le devoir de fidélité qui incombait au directeur d'une institution de prévoyance.
6.2.2
La recourante allègue en substance que B. n'avait, au vu des circonstances, pas d'autre choix que de verser le montant correspondant à l'exercice du droit d'option. Or, il n'est pas contestable en l'espèce que B. était informé du fait que R. avait succédé dans les droits de G. en lien avec le contrat d'option et qu'il était en relation contractuelle directe avec l'institution de prévoyance qu'il présidait. Selon la pratique en droit commercial, que l'on peut transposer dans le domaine de la gestion d'une institution de prévoyance, les transactions entre une société et ses dirigeants - qu'il y a lieu de distinguer nettement des transactions pour son propre compte (cf. supra consid. 4.4) - sont soumises à la fois à la règle procédurale de l'approbation par le supérieur hiérarchique du dirigeant concerné (qui suppose une obligation de divulgation du conflit d'intérêts et des faits pertinents entourant celui-ci) et à la règle du caractère équilibré desdites transactions (
ATF 126 III 361
consid. 3a p. 363; voir également TRIGO TRINDADE, Le devoir de fidélité, p. 396 ss). En se contentant de donner suite à la demande de paiement formée par R., B. n'a pas réagi conformément à ce que l'on était en droit d'attendre d'un organe diligent en pareilles circonstances. En sa qualité
BGE 138 V 235 S. 245
de directeur de la CRPE, B. était tenu de veiller à la défense des intérêts de l'institution de prévoyance et de prendre toutes les précautions commandées par les circonstances pour éviter qu'il n'y soit porté atteinte, sans égard au statut hiérarchique qu'il avait par rapport à R. En présence d'une situation de conflit d'intérêts évidente (dont il semble d'ailleurs avoir été conscient), il appartenait à B. de questionner le bien-fondé de la transaction - dont on a vu qu'elle reposait à la base sur un engagement exorbitant de la CRPE (cf. supra consid. 6.1) - et de saisir la commission de gestion de la CRPE de la situation (même si ce cas de figure n'était pas expressément prévu dans les statuts) ou, à tout le moins, de se renseigner auprès d'un expert quant à la marche à suivre en pareille situation. A cet égard, il n'y a pas lieu de donner crédit, faute pour cette allégation d'être étayée par un quelconque commencement de preuve, à l'affirmation selon laquelle B. aurait consulté un homme de loi afin de se faire confirmer la validité de l'opération. L'omission de B. a eu pour conséquence que la CRPE, qui n'avait déjà pas eu l'occasion de ratifier le contrat d'option ou d'accepter expressément les obligations qui en découlaient pour elle, n'a pas pu se prévaloir - à l'égard de R. - de l'absence de pouvoirs de ses représentants et d'invoquer la nullité relative des obligations découlant du contrat d'option pour refuser d'exécuter le transfert litigieux.
6.2.3
Par conséquent, les premiers juges n'ont pas violé le droit fédéral en considérant que B. avait négligé gravement son devoir de diligence à l'égard de la CRPE en prêtant un concours sans réserve au transfert de la somme de 3'690'750 CAD en faveur de R. Dans ces conditions, B. doit répondre du dommage qui en a résulté pour l'intimée. Des facteurs tels que l'absence d'enrichissement personnel ou le fait que l'attitude ait été dictée par une mauvaise appréciation de la situation ne constituent pas des éléments susceptibles de libérer l'intéressé de sa responsabilité.
6.3
Afin d'être parfaitement exhaustif, il convient encore de préciser qu'on ne saurait reprocher à B. - contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges - d'avoir adopté un comportement contraire au devoir de fidélité, dès lors qu'on ne perçoit pas qu'il ait défendu ou poursuivi un quelconque intérêt personnel dans l'affaire pour laquelle il a été recherché en responsabilité.
7.
Cela étant précisé, il convient d'examiner dans une seconde étape la question du bien-fondé de la compensation opérée par la CPVAL.
BGE 138 V 235 S. 246
7.1
Selon la doctrine et la jurisprudence, la compensation de créances réciproques constitue un principe juridique général, ancré en droit privé aux
art. 120 ss CO
, qui trouve application en droit administratif. En droit des assurances sociales plus particulièrement, le principe est reconnu, même dans les branches de ce droit qui ne le prévoient pas expressément; du reste, la plupart des lois d'assurances sociales connaissent une réglementation spécifique (
ATF 132 V 127
consid. 6.1.1 p. 135;
ATF 128 V 50
consid. 4a p. 53 et 224 consid. 3b p. 228 et les références).
7.2
Dans le domaine de la prévoyance professionnelle, la question particulière de la compensation de créances est réglée de manière spécifique à l'
art. 39 al. 2 LPP
. Selon cette disposition, le droit aux prestations ne peut être compensé avec des créances cédées par l'employeur à l'institution de prévoyance que si ces créances ont pour objet des cotisations non déduites du salaire. Cette interdiction quasi générale de compenser des expectatives de prévoyance professionnelle ne vaut pas lorsque lesdites prétentions sont exigibles. En effet, l'
art. 39 al. 2 LPP
ne règle pas la question de la compensation des créances propres de l'institution de prévoyance avec celles de la personne assurée. Dans ce cas, les dispositions du Code des obligations qui en fixent les conditions (
art. 120 ss CO
) sont applicables par analogie. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il jugé que la rente de vieillesse réclamée par l'ancien organe d'une institution de prévoyance pouvait être compensée avec une créance en réparation du dommage au sens de l'
art. 52 LPP
existant à l'encontre dudit organe (arrêt 9C_697/2008 du 16 décembre 2009 consid. 5, in SVR 2010 BVG n° 21 p. 79; voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 99/05 du 12 juin 2006 consid. 5). En raison toutefois de la nature des créances en cause et compte tenu de l'
art. 125 ch. 2 CO
, une créance d'une institution de sécurité sociale ne peut être compensée avec une prestation due à un assuré, si de ce fait les ressources de celui-ci descendent au-dessous du minimum vital (
ATF 128 V 50
consid. 4a p. 53 et les références citées).
7.3
La jurisprudence relative à la compensation dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants (
art. 20 al. 2 LAVS
) et de l'assurance-invalidité (
art. 50 al. 2 LAI
) - que l'on peut en principe également étendre au domaine de la prévoyance professionnelle - a toujours admis qu'il soit dérogé à la condition de la réciprocité posée à l'
art. 120 al. 1 CO
, afin de tenir compte des particularités relatives aux assurances sociales. La possibilité de compenser s'écarte de cette disposition quand les créances opposées en compensation se
BGE 138 V 235 S. 247
trouvent en relation étroite, du point de vue de la technique d'assurance ou du point de vue juridique: dans ces situations, il n'est pas nécessaire que l'administré ou l'assuré soit en même temps créancier et débiteur de l'administration (
ATF 137 V 175
consid. 2.2.1 p. 178 et les références; pour un état de la jurisprudence, voir également
ATF 130 V 505
consid. 2.4 p. 510).
7.4
Les personnes désignées aux
art. 19-20a LPP
disposent d'un droit propre aux prestations de survivant de la prévoyance professionnelle. Ledit droit est toutefois un droit dérivé, car il dépend du droit accordé à titre originaire à l'assuré ou au bénéficiaire de rente prédécédé (voir arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 269/99 du 3 décembre 1999 consid. 4b, in SVR 2001 UV n° 18 p. 68). Sous l'angle économique, la rente allouée au conjoint survivant a la même origine et le même but que la rente accordée initialement au défunt, à savoir procurer un revenu de remplacement destiné à couvrir les besoins vitaux. La rente versée ultérieurement au conjoint survivant prend, en partie du moins, la place des prestations versées précédemment au défunt et se substitue, par voie de réversion, au soutien qu'apportait directement le défunt à son conjoint. Aussi existe-t-il, comme l'a mis en évidence la juridiction cantonale, une relation étroite, que ce soit d'un point de vue juridique ou au regard de la technique d'assurance, entre la créance en réparation du dommage existant à l'encontre d'un assuré prédécédé et la rente de survivant à laquelle peut prétendre le conjoint survivant. Au demeurant, dans la mesure où le conjoint survivant accepte la succession de son défunt conjoint - comme c'est le cas en l'espèce -, il est personnellement tenu des dettes du défunt (
art. 560 al. 2 CC
), ce qui inclut également celles envers l'institution de prévoyance; dans ce cas-là, une compensation peut être opérée entre la créance en dommages-intérêts et la rente allouée au conjoint survivant (HANS MICHAEL RIEMER, Die Verrechnungseinrede der Personalvorsorgestiftung gegenüber Forderungen ihrer Destinatäre, SJZ/RSJ 75/1979 p. 342).
7.5
Sur le vu de ce qui précède, aussi bien la rente de vieillesse due à B. pour le mois de novembre 2004 que la rente de survivante due à V. à compter du mois de décembre 2004 peuvent servir, étant admis que cette mesure ne met pas en péril les moyens d'existence de l'intéressée, à compenser le dommage subi par la CPVAL à raison du comportement de B. En revanche, il n'est pas conforme au droit fédéral de compenser le dommage subi avec l'équivalent de la réserve mathématique de la rente en cours. La "réserve mathématique" correspond au capital nécessaire, à la date de calcul, pour verser la
BGE 138 V 235 S. 248
rente en cours jusqu'à l'extinction de la rente. Il s'agit d'un montant théorique, fondé sur un calcul actuariel, qui ne correspond pas nécessairement aux prestations que la personne assurée va effectivement toucher. Qui plus est, le montant de la "réserve mathématique" n'a rien d'une somme exigible au sens de l'
art. 120 CO
. En cas de versement d'une rente, la compensation d'une créance en réparation du dommage au sens de l'
art. 52 LPP
avec une rente versée par l'institution de prévoyance lésée ne peut s'opérer de fait qu'au fur et à mesure de l'exigibilité des rentes mensuelles (imprécis sur cette question: arrêt précité 9C_697/2008 du 16 décembre 2009 consid. 5.4). | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
4c291a19-6cc4-45d4-9ab7-fdf6654aad6c | Urteilskopf
106 IV 254
65. Estratto della sentenza della Corte di cassazione del 10 novembre 1980 nella causa B. c. Procura pubblica sottocenerina (ricorso per cassazione) | Regeste
Veruntreuung, untauglicher Versuch,
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1,
Art. 23 Abs. 1 StGB
.
Verkauf und Übergabe eines Personenwagens mit der Vereinbarung, dass das Eigentum erst nach Eingang des Gegenwertes der als Bezahlung gegebenen Wechsel auf den Käufer übergehe und dass der Verkäufer inzwischen den Eigentumsvorbehalt eintragen lassen könne. Der Käufer, der den Wagen einem Dritten verkauft, bevor der Gegenwert der Wechsel beim Verkäufer eingegangen ist, aber ohne dass der Eigentumsvorbehalt eingetragen wurde, ist strafbar nicht wegen Veruntreuung, sondern wegen untauglichen Versuchs dazu, wenn er die Möglichkeit des Eintrags des Eigentumsvorbehalts in Kauf nahm. | Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 106 IV 254 S. 254
Il 20 febbraio 1978 A. vendeva a B. un'autovettura Lancia HPE 2000 contro consegna da parte di B. di tre cambiali. Le cambiali erano state emesse da C. Il contratto del 20 aprile 1978 conteneva le clausole seguenti:
"Il signor B. è responsabile per l'eventuale mancato pagamento da parte
di C. delle cambiali... La vettura diventa di proprietà del signor B. a
incasso avvenuto delle cambiali."
BGE 106 IV 254 S. 255
Con atto scritto del 13 aprile 1978 B. confermava il contenuto di tale contratto e autorizzava A., "das Eigentum des Wagens bis zum Eingang der Wechsel behördlich eintragen zu lassen". A. ometteva di far iscrivere nell'apposito registro la riserva di proprietà. In mancanza di pagamento, le cambiali andavano in protesto. Il 6 settembre 1978 B. rivendeva l'autovettura a un terzo.
Con sentenza del 31 ottobre 1979 il Pretore di Lugano-Distretto dichiarava B. colpevole di reato impossibile di appropriazione indebita per aver venduto a un terzo l'autovettura comprata a A. e lo condannava a tre giorni di detenzione, pena sospesa condizionalmente. Adita da B., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino ne respingeva il gravame con sentenza del 24 giugno 1980.
B. è insorto con ricorso per cassazione al Tribunale federale contro la decisione della Corte cantonale, chiedendo il suo annullamento.
Il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
Le istanze cantonali, fondandosi su
DTF 90 IV 182
segg. e 192 segg., hanno considerato che, secondo quanto risulta dal suo testo francese e italiano, l'
art. 140 n. 1 cpv. 2 CP
è applicabile soltanto a cose fungibili e quindi non all'autovettura sulla cui rivendita verte la causa. La giurisprudenza sopra menzionata del Tribunale federale non è rimasta incontestata (cfr. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Parte speciale, vol. I, 2a ediz., pag. 180 con richiami). Nella fattispecie non v'è ragione di riesaminare la questione se debbano prevalere il testo francese e italiano, oppure quello tedesco, che non richiede la fungibilità della cosa affidata all'agente; una diversa decisione su questo punto equivarrebbe infatti, in assenza di una specifica impugnativa della Procura pubblica, ad una "reformatio in peius" a danno del ricorrente, non consentita in questa sede.
Va quindi tenuto fermo che, entrando in considerazione nel caso presente soltanto l'
art. 140 n. 1 cpv. 1 CP
, una condanna per il reato consumato di appropriazione indebita è esclusa. In mancanza dell'iscrizione della riserva di proprietà nell'apposito registro, la proprietà dell'autovettura
BGE 106 IV 254 S. 256
venduta da A. al ricorrente si è trasmessa a quest'ultimo in virtù del solo trasferimento del possesso (
art. 714 CC
). L'atto imputato al ricorrente non ha quindi per oggetto una cosa altrui, come presupposto dall'
art. 140 n. 1 cpv. 1 CP
.
3.
La Corte cantonale ha accertato in modo vincolante per il Tribunale federale che il ricorrente ha rivenduto il 6 settembre 1978 l'autovettura da lui acquistata il 20 febbraio 1978, pur sapendo che la riserva della proprietà a favore di A. era stata eventualmente iscritta, e senza preoccuparsi di appurare se le cambiali fossero state pagate e se egli fosse così autorizzato a disporre come proprietario dell'autovettura. Quanto il ricorrente assume in proposito contrasta con gli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale e non può quindi essere udito. Consta pertanto che il ricorrente ha accettato, nel senso del dolo eventuale, la possibilità che la macchina da lui rivenduta fosse di proprietà altrui. In realtà, la proprietà dell'autovettura non era rimasta a chi gliela aveva venduta, poiché questi omise di far procedere all'iscrizione nel registro di riserva della proprietà. L'evento ritenuto possibile ed accettato dal ricorrente - ossia l'appropriazione di una cosa mobile altrui - non s'è quindi realizzato né poteva realizzarsi.
Il ricorrente ha di conseguenza tentato di commettere il reato su un oggetto inidoneo ed è stato condannato, in virtù del principio affermato in
DTF 90 IV 194
seg. consid. 2 e condiviso dalla dottrina oggi dominante, per reato impossibile ai sensi dell'
art. 23 cpv. 1 CP
. La fattispecie considerata dal cpv. 2 dello stesso
art. 23 CP
, ossia l'aver il colpevole agito per difetto d'intelligenza, non è manifestamente configurabile nel caso in esame, dato che nelle concrete circostanze, riconoscibili per una persona dotata di normale intelligenza, era del tutto possibile che la macchina fosse rimasta di proprietà di A. Il ricorrente non può, quindi, essere esentato da ogni pena.
4.
Il ricorrente si richiama alla teoria che contesta l'esistenza del reato impossibile quando manchi un elemento costitutivo essenziale del reato ("Mangel am Tatbestand"), ossia quando la commissione di quest'ultimo debba essere esclusa a priori. Tale teoria è discussa ed è stata, in particolare in tempi lontani, seguita in alcuni casi dalla Corte di cassazione del Tribunale federale; attualmente, sotto l'influenza della teoria soggettivistica, essa è respinta dalla dottrina dominante, per la
BGE 106 IV 254 S. 257
quale la punibilità è oggi, in materia di reato impossibile, esclusa soltanto dall'inidoneità del soggetto (cfr. su questo punto, SCHULTZ, Schweizerisches Strafrecht, Parte generale, vol. I, 3a ediz., pag. 256 seg.; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Parte generale, ad art. 23 n. 3d; SCHWANDER, Das Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2a ediz., n. 250).
Il Tribunale federale ha respinto nel quadro dell'
art. 140 n. 1 cpv. 1 CP
la teoria patrocinata dal ricorrente ed ha condannato per reato impossibile quando l'agente abbia disposto di una cosa propria nell'erronea convinzione che la cosa fosse iscritta a nome del suo dante causa nel registro delle riserve di proprietà e che quindi non gli appartenesse (
DTF 90 IV 194
seg. consid. 2).
Non v'è ragione di rimettere in discussione questa giurisprudenza, e ciò tanto meno nel caso concreto, in cui al ricorrente mancava la certezza su di un fatto - l'iscrizione della riserva di proprietà nel registro pubblico - che A. avrebbe potuto far intervenire in qualsiasi momento. La presente fattispecie è quindi ben diversa da quella in cui l'agente, pur conoscendo esattamente la situazione fattuale, ritiene erroneamente che sia punibile un atto che la legge non dichiara punibile.
La censura del ricorrente fondata sulla carenza di un elemento costitutivo del reato va pertanto disattesa. | null | nan | it | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4c2d3cb8-0d51-44c9-9e13-3117f818df25 | Urteilskopf
124 II 49
7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Februar 1998 i.S. B. gegen Fremdenpolizei des Kantons Bern und Haftgericht III Bern-Mittelland (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 13b Abs. 3 ANAG
; Beschleunigungsgebot bei der Ausschaffungshaft.
Das Beschleunigungsgebot ist verletzt, wenn die Behörden während mehr als zwei Monaten keine konkreten Vorkehrungen mehr im Hinblick auf die Ausschaffung treffen und die Verzögerung nicht auf ein Verhalten der ausländischen Behörden oder des Betroffenen selber zurückzuführen ist (E. 3a). Ein Hungerstreik lässt das Beschleunigungsgebot grundsätzlich nicht dahinfallen (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 124 II 49 S. 49
B. reichte am 5. Dezember 1997 beim Haftgericht III Bern-Mittelland ein Haftentlassungsgesuch ein, auf das dieses, weil verfrüht, am 9. Dezember 1997 nicht eintrat. Die hiergegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Bundesgericht im Hauptpunkt am 22. Dezember 1997 ab (
BGE 124 II 1
).
Am 16./20. Januar 1998 wies das Haftgericht ein weiteres Haftentlassungsgesuch von B. ab und hiess - letztmals - eine Haftverlängerung
BGE 124 II 49 S. 50
bis zum 15. März 1998 gut. Hiergegen hat B. erneut Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche das Bundesgericht gutheisst u. a.
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
3.
a) Nach Art. 13b Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20; in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [AS 1995 146 ff.]) sind die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung nötigen Vorkehrungen umgehend zu treffen (Beschleunigungsgebot). Arbeitet die zuständige Behörde nicht zielstrebig auf den Wegweisungsvollzug hin, ist die Ausschaffungshaft mit der einzig zulässigen Zielsetzung des Zwangsmassnahmengesetzes, nämlich die Ausschaffung des Ausländers sicherzustellen, nicht mehr vereinbar. Sie verstösst in diesem Fall gegen
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
, weil das Ausweisungsverfahren nicht mehr als "schwebend" im Sinne dieser Bestimmung gelten kann (vgl. PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilichen Einsperrungen, in: recht 13/1995 S. 62 f.). Die Pflicht, Vorbereitungen für den Vollzug der Ausschaffung zu treffen, beginnt nicht erst mit der Anordnung der fremdenpolizeilichen Haft. Befindet sich ein Ausländer etwa in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug, müssen bei klarer fremdenpolizeilicher Ausgangslage bereits während dieser Zeit Abklärungen mit Blick auf die Ausschaffung eingeleitet werden (unveröffentlichte Urteile vom 30. Oktober 1997 i.S. B., E. 2a; vom 11. September 1997 i.S. T., E. 2e, und vom 6. Januar 1997 i.S. B., E. 3c; ANDREAS ZÜND, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: ZBJV 132/1996 S. 72, insbesondere S. 89; derselbe, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in: AJP 1995 S. 854 ff., insbesondere S. 861). Die Strafvollzugs- und Fremdenpolizeibehörden haben hierfür nötigenfalls zusammenzuarbeiten; welche der beiden allfällige Verzögerungen zu vertreten hat, ist bei der Beurteilung der Einhaltung des Beschleunigungsgebots unerheblich (unveröffentlichtes Urteil vom 30. Oktober 1997 i.S. B., E. 2a). Die Vollzugsbehörden dürfen nicht untätig bleiben. Sie müssen versuchen, die Identität des Ausländers festzustellen und die für seine Ausschaffung erforderlichen Papiere auch ohne seine Mitwirkung zu beschaffen (unveröffentlichte Urteile vom 29. Oktober 1996 i.S. K., E. 3; vom 26. Juli 1995 i.S.
BGE 124 II 49 S. 51
K., E. 3). Ob das Beschleunigungsgebot verletzt wurde, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (unveröffentlichtes Urteil vom 20. Dezember 1995 i.S. S., E. 3b). Dabei kann ein widersprüchliches Verhalten des Betroffenen mitberücksichtigt werden (unveröffentlichte Urteile vom 10. Juli 1997 i.S. C., E. 3b/aa; vom 10. Juni 1996 i.S. S., E. 3b, und vom 26. Juli 1995 i.S. K., E. 3). Das Bundesgericht hat eine Verletzung des Beschleunigungsgebots bejaht, wenn während rund zwei Monaten keinerlei Vorkehren mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden, ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückging (vgl. unveröffentlichte Urteile vom 23. Januar 1998 i.S. S., E. 5; vom 26. Juli 1995 i.S. K., E. 3; und vom 22. Mai 1996 i.S. A.K., E. 3; vgl. auch ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 1 S. 331 f.).
b) aa) Die kantonalen Behörden und das von ihnen um Vollzugshilfe angegangene Bundesamt für Flüchtlinge haben vorliegend die für den Ausschaffungsvollzug nötigen Vorkehrungen zunächst umgehend an die Hand genommen und sich kontinuierlich und zielstrebig um die Abklärung der Identität und die Beschaffung von Reisepapieren für den Beschwerdeführer bemüht. Sowohl die Vorführung auf der sudanesischen wie jene auf der ägyptischen Vertretung blieben indessen ohne Erfolg, worauf das Bundesamt am 28. Oktober 1997 vorsah, dass eine Linguisten-Expertengruppe den Beschwerdeführer "demnächst" befragen werde und gestützt auf deren Resultate auf den entsprechenden Botschaften noch einmal vorgesprochen würde. In der Folge geschah - soweit ersichtlich - diesbezüglich jedoch nichts mehr. Am 20. November 1997 teilte das Bundesamt den kantonalen Behörden lediglich mit, es sei nach wie vor das Resultat der Expertengruppe abzuwarten. Am 13. Januar 1998 fragten die kantonalen Behörden beim Bundesamt für Flüchtlinge nach, "wann nun die im Oktober 97 versprochene Prüfung durch die Linguisten-Gruppe stattfinden" könne, worauf das Bundesamt tags darauf mitteilte, diese sei für den 20. Januar 1998 vorgesehen. An diesem Tag informierte es die kantonalen Behörden wiederum lediglich, dass es den Sprachtest, d.h. ein Telefonat zwischen dem Beschwerdeführer und einem Sprachexperten, "für die nächsten Tage" organisieren werde. Spätestens am 22. Januar 1998 werde eine Sprachanalyse vorliegen, dank welcher "zielgerichtete Nachforschungen" für Nationalitäts- und Identitätsabklärungen möglich sein sollten.
BGE 124 II 49 S. 52
bb) Diese Verzögerungen verletzten das Beschleunigungsgebot: Vom 28. Oktober 1997 bis zum haftrichterlichen Entscheid am 16./20. Januar 1998 wurden während mehr als zwei Monaten keinerlei konkrete Schritte mehr im Hinblick auf eine Ausschaffung des Beschwerdeführers unternommen. Selbst die für den 20. Januar 1998 vorgesehene Befragung ist am gleichen Tag noch einmal verschoben worden. Aus den Akten geht hervor, dass das Bundesamt mit den ursprünglich für den 22. Januar 1998 vorgesehenen Resultaten neuerdings erst bis (spätestens) zum 11. Februar 1998 rechnet. Entgegen der Ansicht des Haftrichters entband der Hungerstreik (vom 6. November 1997 bis zum 18. Dezember 1997) die Behörden nicht davon, alle geeigneten Vorkehren zu treffen, um die Ausschaffung bei Reisefähigkeit des Betroffenen - allenfalls auch gegen seinen Willen - vollziehen zu können. Stellt ein Hungerstreik grundsätzlich keinen Haftentlassungsgrund dar (
BGE 124 II 1
E. 3b), gilt umgekehrt während seiner Dauer das Beschleunigungsgebot unverändert weiter. Hieran ändert der undifferenzierte Hinweis des Haftrichters nichts, der Auszuschaffende sei während der ganzen Dauer des Hungerstreiks "verhandlungsunfähig" gewesen, was er selber zu verantworten habe. Der Beschwerdeführer musste erst kurz vor Abbruch seines Hungerstreiks hospitalisiert werden; besondere Gründe, welche bereits in der Anfangsphase der Nahrungsverweigerung eine Befragung verunmöglicht hätten (gesundheitliche Schwäche; renitentes Verhalten; Weigerung des Betroffenen, sich befragen zu lassen usw.), sind weder ersichtlich noch behauptet. Die Expertenbefragung war bereits am 28. Oktober 1997, und damit deutlich vor Beginn des Hungerstreiks, als einzig noch sinnvolle Massnahme erkannt und in der Folge dennoch bis Mitte Januar verschoben worden. Die Verzögerungen, die wegen der Festtage bzw. daraus entstanden, dass das Bundesamt allenfalls über keine entsprechenden Sprachexperten verfügte und solche erst noch suchen musste, hat nicht der Beschwerdeführer zu verantworten. Im übrigen war der Hungerstreik offenbar auch gar nicht ursächlich dafür, dass das Bundesamt im Rahmen der Vollzugsunterstützung, bei der es wie die kantonalen Behörden an das Beschleunigungsgebot gebunden war, längere Zeit untätig blieb. Erst auf die Anfrage der Fremdenpolizei vom 13. Januar 1998 hin, also zu einem Zeitpunkt, in dem der Hungerstreik seit einiger Zeit abgeschlossen war, hat es die Organisation der entsprechenden Befragung konkret an die Hand genommen. Es bestehen keinerlei Hinweise dafür, dass es bereits von Oktober 1997 bis zum 14. Januar 1998 insofern irgendwelche
BGE 124 II 49 S. 53
konkreten Vorkehrungen getroffen hätte (vgl. den Telefax des Bundesamts vom 14. Januar 1998 mit der Liste der von ihm unternommenen Schritte); trotz Gelegenheit zur Stellungnahme haben weder das Departement noch das Bundesamt solche im vorliegenden Verfahren dargetan. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots wäre unter diesen Umständen nur zu verneinen, wenn neben der Befragung durch die Experten zumindest noch andere Abklärungen eingeleitet und etwa jene Landsleute befragt worden wären, die wiederholt erklärt haben, der Beschwerdeführer stamme tatsächlich aus dem Sudan, was losgelöst von allfälligen gesundheitlichen Auswirkungen des Hungerstreiks möglich gewesen wäre. Deren Gründe für die Annahme, der Beschwerdeführer komme aus dem Sudan, waren in einem Fall wie dem vorliegenden nicht zum vornherein ungeeignet, die weiteren behördlichen Abklärungen positiv zu beeinflussen. Die Tatsache, dass die kantonalen Behörden ihrerseits wiederholt beim Bundesamt vorstellig geworden waren, vermochte für sich allein dem Beschleunigungsgebot nicht zu genügen. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4c2eee19-f6bd-4b39-a694-42452f84d11f | Urteilskopf
124 III 196
35. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. März 1998 i.S. A. und B. gegen X.-Wasserversorgung (Berufung) | Regeste
Ordentliche Ersitzung einer Grundlast (
Art. 661 ZGB
,
Art. 731 Abs. 2 und Abs. 3 ZGB
,
Art. 783 Abs. 3 ZGB
,
Art. 788 Abs. 2 ZGB
und
Art. 919 Abs. 2 ZGB
;
Art. 18 OR
).
Wasserbezugsrechte, die wegen Formmangels zu Unrecht im Grundbuch eingetragen sind, können ersessen werden (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 124 III 196 S. 197
A.-
Die Abgeordnetenversammlung des Gemeindeverbandes X.-Wasserversorgung beschloss am 27. November 1990: "Alle bestehenden Wasserbezugsrechte werden aufgehoben und entschädigungslos gekündigt. Alle entsprechenden Grundbucheinträge sind auf Kosten des Gemeindeverbands zu löschen. Die Wasserkäufer schulden dem Gemeindeverband für alle Wasserbezüge die volle Tarifgebühr ab 1. Juli 1991." Durch Schreiben vom 8. Februar 1991 teilte die X.-Wasserversorgung sämtlichen Inhabern eines Wasserbezugsrechts mit, gestützt auf diesen Beschluss werde "das bestehende Wasserbezugsrecht auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos gekündigt".
B.-
Der Appellationshof des Kantons Bern erkannte am 5. November 1996 auf Klage der X.-Wasserversorgung, die auf Grundbuchblatt Nr. ... von Y. eingetragenen Wasserbezugsrechte zugunsten von A. auf 10 min/l (als Eigentümer der Liegenschaft Z. Grundbuchblatt Nr. xxx) und B. auf 4 min/l (als Eigentümer der Liegenschaft Z. Grundbuchblatt Nr. yyy) würden gelöscht; ferner wurden die Grundbuchverwalter von D. und E. angewiesen, die Löschung vorzunehmen. Sodann wurde festgestellt, dass die vertragliche Wasserlieferungspflicht auf den 31. März 1992 entschädigungslos aufgehoben sei.
C.-
A. und B. haben Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Appellationshofes aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die X.-Wasserversorgung schliesst auf Abweisung der Berufung und begehrt mit Anschlussberufung, gerichtlich festzustellen, dass eine allfällig bestehende vertragliche Wasserlieferungspflicht auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos aufgehoben sei.
In ihrer Antwort auf die Anschlussberufung halten A. und B. an den gestellten Berufungsbegehren fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Appellationshof ging davon aus, die Beklagten hätten das im Grundbuch eingetragene "Wasserbezugsrecht" als Grundlast ersessen. Er erachtete diese Grundlasten durch das Schreiben der Klägerin vom 8. Februar 1991 als abgelöst, wegen der Jahresfrist
BGE 124 III 196 S. 198
des
Art. 788 Abs. 2 ZGB
allerdings erst auf den 31. März 1992. Die Beklagten erblicken darin eine Verletzung von
Art. 18 und 1 OR
sowie
Art. 788 ZGB
.
b) Die Klägerin hat den Beklagten am 8. Februar 1991 mitgeteilt, gestützt auf den Beschluss der Abgeordnetenversammlung vom 27. November 1990 werde "das bestehende Wasserbezugsrecht auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos gekündigt". In der Begründung ist darauf verwiesen worden, dass solche Wasserrechte nach zwei bundesgerichtlichen Urteilen keine Dienstbarkeiten sein könnten, und sie daher zu Unrecht im Grundbuch eingetragen seien; es handle sich um obligationenrechtliche Verhältnisse, sogenannte Sukzessivlieferungsverträge, welche nach 30jährigem Bestand entschädigungslos gekündigt werden könnten.
Der Appellationshof stellt keinen für die Beklagten aus jenem Schreiben erkennbaren wirklichen Willen der Klägerin fest. Für dessen Auslegung ist daher das Vertrauensprinzip massgeblich (
BGE 123 III 16
E. 4b mit Hinweisen). Nach den gesamten Umständen durften und mussten die Beklagten die Erklärung, "das bestehende Wasserbezugsrecht" werde "auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos gekündigt", in guten Treuen dahin verstehen (
BGE 121 III 118
E. 4b/aa S. 123 mit Hinweisen), es werde ein obligatorisches Rechtsverhältnis, eine schuldrechtliche Verpflichtung aufgekündigt. Nebst den bereits angeführten Gründen wurde weiter ausgeführt, damit klare Rechtsverhältnisse bestünden, müssten die Dienstbarkeiten gelöscht werden; zu gegebener Zeit würden die Inhaber eines Wasserbezugsrechts das Löschungsbegehren mit Löschungsbewilligung erhalten. Sodann wurde in der Mitteilung erwähnt, der Beschluss der Abgeordnetenversammlung, alle bestehenden Wasserbezugsrechte würden aufgehoben und entschädigungslos gekündigt, sei nach gründlicher wirtschaftlicher und rechtlicher Prüfung gefasst worden. Nichts liess erkennen, dass damit eine Grundlast abgelöst werden sollte, zudem noch ohne jegliche Entschädigung und ausserhalb der dafür vorgesehenen gesetzlichen Frist (
Art. 788 und 789 ZGB
). Die Klägerin selber hat denn auch auf jener Grundlage geklagt und die Löschung der als Dienstbarkeit eingetragenen Wasserbezugsrechte im Grundbuch sowie die Feststellung verlangt, dass allfällig bestehende vertragliche Wasserlieferungspflichten auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos aufgehoben seien.
2.
a) Die Klägerin wendet in der Berufungsantwort allerdings ein, die Wasserbezugsrechte der Beklagten könnten nur eine Grundlast
BGE 124 III 196 S. 199
darstellen, da nach der Rechtsprechung die Verpflichtung zur Wasserlieferung an einem bestimmten Punkt einer Fassungsleitung nicht Gegenstand einer Dienstbarkeit bilden könne. Der Eintrag der Wasserbezugsrechte im Grundbuch als Dienstbarkeit sei daher nichtig und nicht bloss ungerechtfertigt im Sinne von 974 Abs. 2 ZGB; die ordentliche Ersitzung sei deshalb wegen Fehlens dieser Grundvoraussetzung unmöglich. Ferner wendet die Klägerin ein, die für die Errichtung einer Grundlast erforderliche Form der öffentlichen Beurkundung sei nicht erfüllt, so dass eine Verpflichtung rein obligatorischer und persönlicher Natur vorliege, die nicht ersessen werden könne; auch eine Konversion in eine Grundlast sei nicht möglich und die Frage der Ersitzung einer solchen zudem kontrovers.
b) Der Appellationshof stellt in tatsächlicher Hinsicht einzig fest, auf den Grundbuchblättern der Beklagten sei unter der Rubrik Dienstbarkeiten und Grundlasten "R, Wasserbezugsrecht ..." eingetragen, nicht jedoch, diese Wasserbezugsrechte seien als Dienstbarkeiten eingetragen; daran ändert nichts, dass die Berechtigten auf Anfrage des Grundbuchverwalters sich 1919 bzw. 1920 damit einverstanden erklärt haben, dass ihre Wasserbezugsrechte als "Grunddienstbarkeit zugunsten und zulasten" der betreffenden Grundstücke eingetragen werden. Soweit die Argumentation der Klägerin auf der unzutreffenden Annahme gründet, die Bezugsrechte seien als Dienstbarkeit eingetragen, erweist sie sich daher als von vornherein haltlos. Als belanglos erscheint sodann, ob für die Begründung der Wasserbezugsrechte als Grundlast die dafür erforderliche Form der öffentlichen Beurkundung erfüllt worden ist (vgl. dazu
BGE 93 II 290
E. 6a S. 299), nachdem sie nach Feststellung des Appellationshofes unter der Rubrik "Dienstbarkeiten und Grundlasten" im Grundbuch eingetragen sind. Schliesslich anerkennt selbst die Klägerin, dass die Wasserbezugsrechte Gegenstand einer Grundlast bilden können; und das Vorhandensein der dafür nötigen Voraussetzungen ist nicht umstritten. Es bleibt letztlich nur zu prüfen, ob die Wasserbezugsrechte, die wegen Formmangels zu Unrecht im Grundbuch eingetragen sind, gemäss
Art. 661 ZGB
ersessen werden konnten, wie der Appellationshof dafürhält.
Ob die ordentliche Ersitzung einer Grundlast möglich ist, war vom Bundesgericht bis jetzt nicht zu beurteilen (offengelassen hinsichtlich der ausserordentlichen Ersitzung in
BGE 99 II 28
E. 4 S. 34 am Ende). Gemäss
Art. 783 Abs. 3 ZGB
gelten für Erwerb und Eintragung der Grundlast wie auch der Grunddienstbarkeit (
Art. 731 Abs. 2 ZGB
), wo es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das
BGE 124 III 196 S. 200
Grundeigentum. Dem Gesetz ist keinerlei Einschränkung zu entnehmen, wonach die Ersitzung der Grundlast ausgeschlossen oder anders als bei der Grunddienstbarkeit, wo die Zulässigkeit der Ersitzung jedoch ausdrücklich erwähnt wird (
Art. 731 Abs. 3 ZGB
), beschränkt wäre; sie ist nach dem klaren Wortlaut jener Bestimmung demnach möglich (LEEMANN, Berner Kommentar, N. 2 zu
Art. 783 ZGB
). Logischerweise sollte sie zwar wie beim Grundpfand ausgeschlossen sein; denn das dingliche Recht kann nicht in Besitz genommen und als Nebenrecht der Forderung ohne diese nicht erworben werden. In Wirklichkeit besteht nur der Besitz einer Dienstbarkeit in der Ausübung eines dinglichen Rechts, während es sich für die Grundlast als Verpflichtung zu einer positiven Leistung lediglich um deren Erbringung durch den Schuldner handeln kann; diese "Ausübung des Rechts" besteht genauso, wenn durch Grundpfandverschreibung oder Schuldbrief sichergestellte Annuitäten oder Zinsen bezahlt werden (PIOTET, SPR V/1, S. 658/II und 649; WIELAND, Zürcher Kommentar, N. 2 zu
Art. 783 ZGB
; LIVER, ZBJV 111 S. 75).
Art. 919 Abs. 2 ZGB
stellt indessen die tatsächliche Ausübung des Rechts nicht bloss bei der Grunddienstbarkeit, sondern ausdrücklich ebenso bei der Grundlast dem Sachbesitz gleich. Dadurch ist, was sich als logischer Schluss aufdrängte, vom Gesetz selber entkräftet und unmissverständlich bekräftigt, dass entgegen Wieland (l.c.) die Möglichkeit der Ersitzung einer Grundlast, wie sie sich aus
Art. 783 Abs. 3 ZGB
ergibt, der Absicht des Gesetzgebers entspricht; dessen Wortlaut gibt den Sinn der Bestimmung demnach zutreffend wieder. Die Mehrzahl der Autoren bejaht denn auch die Ersitzungsmöglichkeit (LEEMANN, a.a.O.; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 4 zu
Art. 661 ZGB
; HAAB/SIMONIUS, Zürcher Kommentar, N. 3 zu
Art. 661, 662, 663 ZGB
; REY, Berner Kommentar, N. 153 zu
Art. 731 ZGB
; PIOTET, SPR V/1, S. 649; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl. Zürich 1995, S. 806/IV; SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. II, § 11 Rz. 27, S. 299; STEINAUER, Les droits réels, Bd. III, Rz. 2594a, S. 83; LAIM, Grundstrukturen der ausserordentlichen Ersitzung nach Schweizerischem Zivilgesetzbuch, Diss. Zürich 1993, S. 83 ff.; PFISTER, Die Ersitzung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1931, S. 43 und 95; LIVER, Zürcher Kommentar, N. 25 zu
Art. 730 ZGB
und N. 94 zu
Art. 731 ZGB
für die ordentliche Ersitzung; gegenteiliger Auffassung: WIELAND, l.c. sowie CURTI-FORRER, Zürcher Kommentar, 1911, N. 7 zu
Art. 783 ZGB
).
BGE 124 III 196 S. 201
Konnte der Appellationshof ohne Bundesrecht zu verletzen davon ausgehen, die Wasserbezugsrechte der Beklagten seien als Grundlast ersessen, hält anderseits aber der Schluss, sie seien als Grundlast abgelöst worden (E. 1 vorne), vor Bundesrecht nicht stand, so ist die Berufung gutzuheissen und die Anschlussberufung abzuweisen, mit welcher geltend gemacht worden ist, als Verpflichtung bloss obligatorischer Natur seien die Wasserbezugsrechte auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos gekündigt worden. Bestehen diese als Grundlast fort, so ist die Klage abzuweisen. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
4c39aa0c-0b58-4f16-a7e2-3403e4b6cb5e | Urteilskopf
80 I 316
51. Urteil vom 15. Dezember 1954 i. S. Höhener gegen Zürich, Kanton und Oberrekurskommission. | Regeste
Kantonales Steuerrecht. Willkür, rechtsungleiche Behandlung.
1. Auslegung von § 25 lit. k des Zürcher Steuergesetzes, wonach Zuwendungen an Körperschaften, die im Hinblick auf gemeinnützige Zwecke von der Steuerpflicht im Kanton befreit sind, vom steuerbaren Einkommen abgezogen werden können (Erw. 1).
2. Dass eine Rekursinstanz das Steuergesetz in einem Rekursfall abweichend von der bisherigen Praxis der Einschätzungsbehörden auslegt, stellt grundsätzlich keine rechtsungleiche Behandlung des Betroffenen im Verhältnis zu den übrigen,bereits rechtskräftig eingeschätzten Steuerpflichtigen dar (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 317
BGE 80 I 316 S. 317
A.-
Das zürch. Steuergesetz vom 8. Juli 1951 (StG), das mit Wirkung ab 1. Januar 1952 in Kraft getreten ist (§ 203), bestimmt in § 25 lit. k, dass von den steuerbaren Einkünften abgezogen werden können:
"Zuwendungen an den Kanton und seine Anstalten, an zürcherische Gemeinden und ihre Anstalten und an andere juristische Personen, welche im Hinblick auf gemeinnützige Zwecke von der Steuerpflicht im Kanton befreit sind, bis zu höchstens 10 % des Reineinkommens."
Nach § 98 der Vollziehungsverordnung zum StG erlässt der Regierungsrat für die Verwaltungs- und Einschätzungsbehörden eine Dienstanleitung zum Steuergesetz, die zu veröffentlichen ist. Diese Dienstanleitung (DA) wurde am 3. Juli 1952 erlassen und enthält zu
§ 25 lit. k StG
folgende Richtlinien:
185 Abzugsberechtigt bis zu höchstens 10% des Reineinkommens sind unentgeltliche Zuwendungen:
a) an den Kanton und seine Anstalten sowie an zürcherische Gemeinden und ihre Anstalten;
BGE 80 I 316 S. 318
b) an andere juristische Personen, welche sich gemeinnützigen Zwecken widmen und diese im Kanton oder im allgemein schweizerischen Interesse erfüllen.
...
189 Zuwendungen zu Kultuszwecken sind nicht abzugsberechtigt."
B.-
Im Jahre 1951 wandte die in Zürich wohnhafte Berta Höhener dem Stift Maria Einsiedeln (Kt. Schwyz) im Rahmen einer öffentlichen Sammlung zum Zwecke der Weiterführung der 1945 begonnenen Renovation der Kirchen- und Klosterfassaden Fr. 1000.-- zu. Bei der Steuereinschätzung für 1952 (Bemessungsgrundlage 1951) machte sie einen Teilbetrag (10% ihres Einkommens) als Abzug für gemeinnützige Zuwendungen im Sinne von
§ 25 lit. k StG
geltend. Die Einschätzungsbehörden und die Rekurskommission II liessen diesen Abzug jedoch nicht zu, da es sich um eine Zuwendung zu Kultuszwecken, nicht um eine solche zu gemeinnützigen, im allgemeinen Interesse liegenden Zwecken handle.
Eine Beschwerde hiegegen wurde von der Oberrekurskommission des Kantons Zürich (ORK) durch Entscheid vom 4. Juni 1954 abgewiesen mit der Begründung: Eine Vergabung zu gemeinnützigen Zwecken könne nach dem klaren Wortlaut von
§ 25 lit. k StG
nur abgezogen werden, wenn ihr Destinatär im Kanton Zürich von der Steuerpflicht befreit sei, was gemäss § 4 in Verbindung mit
§ 16 lit. d StG
voraussetze, dass er im Kanton Zürich einen Steuersitz habe. Der Sinn dieser Einschränkung sei klar: der Gönner einer solchen Institution, die Staat und Gemeinden in der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben entlaste, entlaste mittelbar den Staats- bzw. Gemeindehaushalt und verdiene deshalb eine steuerliche Privilegierung. Diese gesetzliche Einschränkung des Privilegs habe der Regierungsrat durch Ziff. 185 lit. b DA nicht aufheben können, da durch die DA nicht gesetzwidriges Recht geschaffen werden könne. Für die ORK, die als Verwaltungsgericht den Schutz der gesetzlichen Ordnung erstrebe, sei jedenfalls ausschliesslich das Gesetz massgebend, selbst wenn dessen Berichtigung als wünschbar erscheinen sollte.
BGE 80 I 316 S. 319
Das Stift Maria Einsiedeln habe seinen Sitz ausserhalb des Kantons Zürich, sei in diesem Kanton nicht steuerpflichtig und gehöre daher nicht zu den juristischen Personen, die im Hinblick auf gemeinnützige Zwecke von der Steuerpflicht im Kanton Zürich befreit seien. Es würde daher gegen die klare gesetzliche Ordnung verstossen, Zuwendungen an das Stift vom Einkommen abzurechnen. Ob das Stift, wenn es einen Steuersitz im Kanton Zürich hätte, "im Hinblick auf gemeinnützige Zwecke" von der Steuerpflicht befreit wäre, brauche nicht erörtert zu werden.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat Berta Höhener staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erhoben. Zur Begründung wird geltend gemacht:
Die DA sei seit 1952 bei allen Veranlagungen zur Anwendung gekommen. Insbesondere hätten sich die Steuerkommissäre bei der Auslegung von
§ 25 lit. k StG
in tausenden von Fällen an Ziff. 185 lit. b DA gehalten, und zwar auch seit der Eröffnung des angefochtenen Entscheids; ja sie hätten sogar, über den Wortlaut hinausgehend, auch Zuwendungen zugunsten ausländischer Notleidender (Hochwassergeschädigte in Italien, Lawinengeschädigte in Österreich usw.) zum Abzug zugelassen. Die ORK klammere sich demgegenüber an den engen Wortlaut von
§ 25 lit. k StG
und setze sich über die ihr bekannte ständige Praxis, der die DA zugrunde liege, hinweg. Diese Art der Rechtsprechung verstosse gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, wie das Bundesgericht bereits im Urteil vom 7. Juli 1949 i.S. B. gegen Kanton Zürich ausgeführt habe. Der Regierungsrat habe bis jetzt Ziff. 185 lit. b DA nicht abgeändert noch hätten die Veranlagungsbehörden die Absicht, von nun an den angefochtenen Entscheid der ORK allen Einschätzungen zugrunde zu legen. Wenn aber dieser Entscheid gegen
Art. 4 BV
verstosse und aufzuheben sei, weil die bisherige Praxis ohne jede Änderung beibehalten wurde und auch in Zukunft beibehalten werde, so brauche die Beschwerdeführerin sich zur materiellen Seite der Streitfrage nicht zu äussern. Bemerkt werde lediglich, dass die in der DA vorgenommene Gleichstellung ausserkantonaler
BGE 80 I 316 S. 320
und ausländischer mit zürcherischen gemeinnützigen Institutionen richtig sei und dass die Schlechterstellung der Zuwendungen an die ersteren allgemein als stossend und willkürlich empfunden werde und der zürcherischen Tradition nicht entspreche.
D.-
Der Regierungsrat und die Oberrekurskommission des Kantons Zürich beantragen die Abweisung der Beschwerde. Der Regierungsrat führt aus: Voraussetzung für den Abzug einer Zuwendung an eine Körperschaft sei ein gemeinnütziger Zweck derselben und ein solcher liege nur vor, wenn eine Körperschaft Interessen der Allgemeinheit verfolge und jede konfessionelle Beschränkung entfalle. Dieser Unterscheidung zwischen gemeinnützigen und kirchlichen Institutionen, die konstanter Praxis entspreche und auch in
§ 16 lit. d StG
gemacht werde, liege die Erwägung zugrunde, dass eine konfessionelle Körperschaft nur einem bestimmten Personenkreis diene und eigene Zwecke verfolge. Die hier in Frage stehende Zuwendung könne daher, wie die Rekurskommission zutreffend entschieden habe, nicht abzugsberechtigt sein, weil das Stift Einsiedeln eine kirchliche Körperschaft sei und Kultuszwecke verfolge. Auf den Sitz, auf den die ORK abgestellt habe, komme es deshalb überhaupt nicht an. Die Steuerpraxis habe freilich über den Gesetzeswortlaut hinaus auch Zuwendungen an schweizerische Institutionen zum Abzug zugelassen. "Sollte eine solche Praxis vor dem Gesetz nicht bestehen können, so müsste der Regierungsrat selbstverständlich den Vorrang des Gesetzes zur Geltung bringen; die Dienstanleitung vermöchte unmöglich das Gesetz abzuändern."
F.-
In Replik und Duplik beharren die Parteien auf ihren Standpunkten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die kantonalen Behörden erachten den Abzug der streitigen Zuwendung vom steuerbaren Einkommen aus verschiedenen Gründen als unzulässig. Während der Regierungsrat
BGE 80 I 316 S. 321
mit den Einschätzungsbehörden und der Rekurskommission die Auffassung vertritt, es handle sich um eine Zuwendung nicht zu gemeinnützigen, sondern zu Kultuszwecken, hat die ORK diese Frage offen gelassen und sich auf den Standpunkt gestellt, abziehbar seien nur Zuwendungen an gemeinnützige Institutionen, die einen Steuersitz im Kanton Zürich hätten, was für das von der Beschwerdeführerin bedachte Stift Maria Einsiedeln nicht zutrifft.
a) Ob der Standpunkt der ORK vor
Art. 4 BV
standhält, könnte dahingestellt bleiben, wenn sich die Verweigerung des Abzugs aus den vom Regierungsrat geltend gemachten Gründen halten liesse. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin hat die Fr. 1000.-- zwar einer kirchlichen Körperschaft zugewendet, jedoch nicht zu freier Verfügung, sondern zum ausschliesslichen Zweck der "Rettung der Einsiedler Kirchen- und Klosterfassaden". Mit der dafür veranstalteten öffentlichen Sammlung wurden weder ausschliesslich noch vorwiegend Kultuszwecke verfolgt; vielmehr ging es um die Erhaltung eines Bauwerkes von anerkanntem künstlerischem Wert und allgemein schweizerischer Bedeutung ohne Rücksicht darauf, dass es Kultuszwecken dient, weshalb die Sammlung denn auch von Persönlichkeiten empfohlen wurde, die für ausschliesslich oder vorwiegend kirchliche Zwecke römischkatholischer Richtung sich zweifellos nicht eingesetzt hätten. Die Annahme, es handle sich um eine Zuwendung zu Kultuszwecken, lässt sich daher mit sachlichen Gründen nicht vertreten und ist willkürlich. Nicht anders dürfte es sich mit der Auffassung des Regierungsrates verhalten, eine Körperschaft sei nur gemeinnützig, wenn sie Interessen der Allgemeinheit verfolge und jede konfessionelle Beschränkung entfalle; da die Leistungen gemeinnütziger Institutionen nach deren besonderer Zweckbestimmung stets nur einem beschränkten Personenkreis zugute kommen, kann die Beschränkung auf Angehörige einer Konfession, die einen grösseren Bruchteil der Bevölkerung
BGE 80 I 316 S. 322
ausmacht, die Gemeinnützigkeit nicht ausschliessen, wie die ORK im Entscheid vom 13. August 1954 i.S. Maximilianverein zutreffend ausgeführt hat.
b) Die Annahme der ORK, die Zulassung einer Zuwendung zum Abzug setze nach
§ 25 lit. k StG
voraus, dass die bedachte juristische Person einen Steuersitz im Kanton Zürich habe, wird von der Beschwerdeführerin nicht angefochten. Sie bemerkt zwar, die Schlechterstellung der Zuwendungen an ausserkantonale juristische Personen werde "allgemein als stossend und willkürlich empfunden"; dass sie auf einer mit dem Wortlaut und Sinne jener Bestimmung unvereinbaren und daher willkürlichen Auslegung beruhe, wird jedoch nicht behauptet und noch weniger darzutun versucht, offensichtlich mit Recht nicht, denn diese Auslegung hat, wie die Beschwerdeführerin mit der Bezeichnung derselben als "buchstäblich" selber zugibt, den Wortlaut für sich und kann daher, selbst wenn die Entstehungsgeschichte für eine weitherzigere Interpretation sprechen sollte, jedenfalls nicht als schlechterdings unhaltbar, willkürlich bezeichnet werden (
BGE 73 I 373
Erw. 3). Dann ist aber auch die weitere Annahme nicht zu beanstanden, dass Ziff. 185 lit. b DA insoweit, als sie im Widerspruch zu
§ 25 lit. k StG
auch Zuwendungen an nicht im Kanton Zürich niedergelassene gemeinnützige Institutionen zum Abzug zulässt, für die ORK unbeachtlich sei, denn die Dienstanleitung enthält nicht allgemein verbindliche Rechtssätze, sondern nur "Richtlinien für die Verwaltungs- und Einschätzungsbehörden" (Ziff. 1 DA), also verwaltungsinterne Weisungen (vgl.
BGE 79 I 376
/7) und könnte übrigens, selbst wenn ihr der Charakter einer Rechtsverordnung zukäme, kein gesetzwidriges Recht schaffen. Zu prüfen bleibt einzig, ob die ORK das Gebot der rechtsgleichen Behandlung verletzt hat.
2.
Wenn eine obere Instanz eine Gesetzesbestimmung anders auslegt als es die zunächst zur Anwendung des Gesetzes berufenen untern Instanzen bisher in konstanter Praxis getan haben, kann von rechtsungleicher Behandlung
BGE 80 I 316 S. 323
im allgemeinen nicht die Rede sein; eine solche liegt grundsätzlich nur vor, wenn die obere Instanz sich in Widerspruch zu der von ihr selber vertretenen Auslegung setzt, sei es, dass sie einen Einzelfall anders als die übrigen Fälle entscheidet oder dass sie ihre eigene konstante Praxis ohne sachliche Gründe ändert (vgl.
BGE 29 I 394
;
BGE 38 I 74
Erw. 5, 77;
BGE 45 I 33
;
BGE 49 I 300
). Die Beschwerdeführerin behauptet aber nicht, dass die ORK die Bestimmung von
§ 25 lit. k StG
in einem andern Fall, geschweige denn in konstanter Praxis anders als im angefochtenen Entscheid ausgelegt habe; sie wirft ihr ausschliesslich vor, sich darüber hinweggesetzt zu haben, dass die Einschätzungsbehörden in zahlreichen Fällen bei der Auslegung von
§ 25 lit. k StG
sich an die über deren Wortlaut hinausgehende Ziff. 185 lit. b DA gehalten hätten. Darin kann aber entgegen der Beschwerdeführerin keine rechtsungleiche Behandlung erblickt werden.
Der angefochtene Entscheid betrifft die Veranlagung der Beschwerdeführerin für das Jahr 1952, in welchem erstmals das mit Wirkung ab 1. Januar 1952 in Kraft getretene neue Steuergesetz von 1951 zur Anwendung gelangte. Der in § 25 lit. k dieses Gesetzes vorgesehene Abzug von Zuwendungen an öffentliche und gemeinnützige Körperschaften und Anstalten war eine Neuerung; das StG von 1917 enthielt keine entsprechende Bestimmung. Bis die ORK als oberste Rekursbehörde in Steuersachen sich mit der Auslegung dieser Bestimmung zu befassen hatte, verging wegen des vorgeschriebenen Instanzenzuges (
§
§ 84 ff. StG
) notwendig eine gewisse Zeit, während der die Einschätzungsbehörden sich an die am 3. Juli 1952 erlassene und in Kraft getretene Dienstanleitung hielten und insoweit die Bildung einer "konstanten Praxis" einleiteten. Wäre eine solche Praxis für die ORK verbindlich, so könnte diese, wenn der Steuerpflichtige gegen eine Steuerauflage Beschwerde führt, nur prüfen, ob sich die Steuerauflage mit der von der Veranlagungsbehörde angenommenen Begründung halten lässt; dagegen hätte sie, sofern
BGE 80 I 316 S. 324
ihr diese Begründung unrichtig oder zweifelhaft erscheint, nicht die Möglichkeit, die Steuerauflage mit einer andern, von ihr als richtig betrachteten Begründung zu schützen. Eine derartige Beschränkung ist mit der der ORK zustehenden freien rechtlichen Überprüfung unvereinbar; die ORK muss das Steuergesetz selbständig, unabhängig von der Auffassung der Vorinstanzen auslegen und anwenden können.
Die Berufung der Beschwerdeführerin auf das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juli 1949 i.S. Bucher c. Zürich ist unbehelflich. Die ORK hat sich dort der Rüge rechtsungleicher Behandlung gegenüber mit der Feststellung begnügt, dass die angefochtene Veranlagung dem Gesetz entspreche; dagegen hat weder die ORK die Bestimmung der DA, welche die Rechtsungleichheit bewirkte, als gesetzwidrig erklärt, noch hat sich der Regierungsrat zur Abänderung dieser Bestimmung bereit erklärt, sodass die Steuerpflichtigen weiterhin rechtsungleich behandelt worden wären bei der Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. Im vorliegenden Falle dagegen hat einerseits die ORK die von der Einschätzungsbehörde angewendete Bestimmung der DA ausdrücklich als gesetzwidrig bezeichnet, und hat anderseits der Regierungsrat in der Beschwerdeantwort und in der Duplik ausdrücklich den Vorrang des Gesetzes vor der DA anerkannt. Das ändert freilich nichts daran, dass für 1952 (und wohl auch 1953) zahlreiche Steuerpflichtige Zuwendungen an ausserkantonale gemeinnützige Institutionen von ihrem Einkommen abziehen konnten, während dies der Beschwerdeführerin auf Grund des angefochtenen Entscheides verwehrt ist. Diese Ungleichheit muss jedoch hingenommen werden als notwendige Folge davon, dass die ORK ihre Auffassung über die Auslegung des StG nicht durch allgemeine Weisungen, sondern nur anlässlich des Entscheids eines einzelnen Streitfalles bekannt geben kann und ein solcher Entscheid nur gegenüber dem Betroffenen wirkt und keinen Grund dafür bilden kann, mangels Anfechtung
BGE 80 I 316 S. 325
rechtskräftig gewordene Veranlagungen anderer Steuerpflichtiger nachträglich zu deren Gunsten oder Ungunsten abzuändern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
4c3bd59f-92a4-4eeb-ad5e-251d1f198af1 | Urteilskopf
119 II 398
80. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 1er octobre 1993 dans la cause dame A. contre F. (recours en réforme) | Regeste
Zulässigkeit der Berufung - Zivilrechtsstreitigkeit (
Art. 46 OG
).
Bei einer Streitsache betreffend die Überweisung von Beiträgen der zweiten Säule an eine Vorsorgeeinrichtung handelt es sich nicht um eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 46 OG
, selbst wenn der Ausgang der Streitsache von einer Vorfrage des Zivilrechts abhängt, in concreto von der Frage, ob zwischen den Parteien ein Arbeitsvertrag besteht (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 398
BGE 119 II 398 S. 398
A.-
Dès 1978, dame A. effectua des travaux de traduction pour le compte de F. Les relations contractuelles entre les parties prirent fin le 31 juillet 1991.
Le 21 août 1991, dame A. actionna F. devant le Tribunal de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève. A titre préalable, elle concluait à ce que l'existence d'un contrat de travail entre les parties fût constatée; dans le dernier état de ses conclusions, elle demandait, principalement, la condamnation de F. à payer à l'institution de prévoyance C. la part employeur des cotisations du deuxième pilier sur les rémunérations perçues en tant que traductrice du 1er janvier 1985 - date de l'entrée en vigueur de la LPP - au 31 juillet 1991.
Par jugement du 5 novembre 1991, le tribunal constata que les parties avaient été liées par un contrat de travail de novembre 1988 à juillet 1991. Il se déclara en revanche incompétent à raison de la matière pour trancher le litige relatif à la prévoyance professionnelle et renvoya d'office la cause à la Cour de justice, sous réserve d'appel et de recours.
B.-
Statuant le 22 juin 1992 sur appel de F., la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes annula la décision de première instance. Elle nia en particulier l'existence d'un contrat de travail du 1er novembre 1988 au 31 juillet 1991 et, au surplus, déclina sa compétence
BGE 119 II 398 S. 399
pour statuer sur les conclusions principales et additionnelles de la demande.
C.-
Dame A. interjette un recours en réforme. Elle demande au Tribunal fédéral de constater que les parties ont été liées par un premier contrat de travail de 1978 au 31 octobre 1988, puis par un second contrat de travail du 1er novembre 1988 au 31 juillet 1991.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Sauf exceptions non réalisées dans le cas particulier (art. 44 let. a à f et 45 let. b OJ), le recours en réforme n'est recevable que dans les contestations civiles (art. 43a al. 2, 44 à 46 OJ). La jurisprudence entend par là toute procédure qui vise à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil et qui se déroule en instance contradictoire entre deux ou plusieurs parties, devant le juge ou toute autre autorité ayant pouvoir de statuer (
ATF 117 II 163
consid. 1a p. 164,
ATF 116 II 376
consid. 2 p. 377,
ATF 115 II 237
consid. 1a p. 239,
ATF 113 II 10
consid. 2 p. 14). Est décisif le point de savoir si la prétention, l'objet du litige est soumis au droit civil fédéral (
ATF 115 II 237
consid. 1a p. 239 et les arrêts cités). La nature de la contestation se détermine sur la base des conclusions de la demande et des faits invoqués à l'appui de celle-ci (POUDRET, COJ II, n. 2.1.3 ad Titre II; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, n. 95, p. 63).
b) En l'occurrence, la demanderesse a déposé devant le Tribunal des prud'hommes un mémoire intitulé "demande en paiement des cotisations LPP". A titre principal, l'action tendait à la condamnation de la défenderesse à payer à l'institution de prévoyance la part employeur des cotisations du deuxième pilier en faveur de la demanderesse pour les salaires versés à celle-ci en 1989 et 1990. Préalablement, la demanderesse concluait à ce que l'existence du contrat de travail passé entre les parties fût constatée.
La contestation ici en cause porte sur une question spécifique à la prévoyance professionnelle régie par la LPP, soit le versement des cotisations par l'employeur à l'institution de prévoyance (
art. 66 al. 2 et 3 LPP
; arrêt du TFA du 30 mai 1989 en la cause W. contre T. S.A., reproduit in SZS 1990, p. 201 ss, consid. 2; MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, in RDS (106) 1987, p. 614; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, p. 127). Les dispositions de la LPP, qui règlent le régime obligatoire du deuxième pilier, appartiennent au droit public (BEROS, Die Stellung des Arbeitnehmers im
BGE 119 II 398 S. 400
BVG. Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge, thèse Zurich 1992, p. 37 et 51; RIEMER, op.cit., p. 26; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, in SZS 1983, p. 175). Il s'ensuit que la contestation existant entre les parties n'est pas de nature civile; peu importe à cet égard que la solution du litige de droit public dépende d'une question préjudicielle de droit civil, en l'occurrence l'existence d'un contrat de travail (MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 70; WURZBURGER, op.cit., p. 68; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 123).
Sur le vu de ce qui précède, le recours est irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4c3f0405-b327-4d55-a6e0-08d97c99c6ea | Urteilskopf
117 IV 7
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Januar 1991 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 63 StGB
; Strafzumessung, Kulturkonflikt.
Weiss der ausländische Täter, dass seine Tat auch in seinem Heimatland grundsätzlich strafbar ist, kommt Strafminderung wegen eines Kulturkonfliktes von vornherein nicht in Frage (E. 3a). | Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 117 IV 7 S. 7
Am 15. Januar 1990 bestrafte das Obergericht des Kantons Zürich den türkischen Staatsangehörigen H. unter anderem wegen wiederholter Entführung und des wiederholten Versuchs dazu sowie wiederholter Notzucht und des Versuchs dazu mit fünf Jahren und drei Monaten Zuchthaus sowie zehn Jahren Landesverweisung. H. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 117 IV 7 S. 8
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, die Vorinstanz habe bei der Strafzumessung gemäss
Art. 63 StGB
ihr Ermessen überschritten, da sie sein Vorleben zu wenig berücksichtigt habe. Er verweist diesbezüglich auf einen Artikel aus der Amtlichen Zeitung der Türkei vom 10. Januar 1990. Es gehe darin um eine Beschwerde an das türkische Verfassungsgericht mit dem Antrag, Art. 438 des Strafgesetzbuches Nr. 765 aufzuheben, weil er der Verfassung widerspreche. Art. 438 laute: "Stehen die Tatbestände der Vergewaltigung und Entführung in Zusammenhang mit einer Person, die den Beruf der Prostitution ausübt, so werden die in diesen Artikeln angedrohten Strafen bis zu 2/3 reduziert." Bei der Einstellung des Beschwerdeführers gegenüber Frauen, insbesondere gegenüber Dirnen, handle es sich um eine Mentalitätsprägung, die wohl erst mit dem Alter und nach einem Reifungsprozess in der Schweiz abgelegt werden könne. In Anklagepunkt I.5 gehe es zwar nicht um eine Dirne, aber doch um eine Frau, die nach Mitternacht Autostop mache. Eine derartige Frau werde "sogar in hiesigen Breitengraden oft als nichtehrbare Frau betrachtet".
aa) Die Strafe ist gemäss
Art. 63 StGB
vor allem nach dem Verschulden des Täters zuzumessen. Abgesehen von diesem allgemeinen Grundsatz regelt das schweizerische Strafrecht nicht, welche konkreten Umstände dazu führen sollen, dass eine Strafe (innerhalb des ordentlichen Strafrahmens) höher oder niedriger auszufällen ist. Die Antwort auf diese Frage lässt sich denn auch kaum in allgemeiner Weise umschreiben (eingehend STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989,
§ 7 N 15
ff.).
Die Höhe des Verschuldens variiert zweifellos mit dem Mass an Entscheidungsfreiheit, das dem Täter zugeschrieben werden muss; je leichter es für ihn gewesen wäre, die von ihm übertretene Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt seine Entscheidung gegen sie und damit seine Schuld (STRATENWERTH, a.a.O., N 57). Es dürfte denn auch unbestritten sein, dass der vom Beschwerdeführer angesprochene Kulturkonflikt die Tatschuld vermindern kann und er dann auch strafmindernd zu berücksichtigen ist (HORN, Systematischer Kommentar zum (deutschen) Strafgesetzbuch,
§ 46 N 119
). Dies kann z.B. der Fall sein, wenn die Sozialisation des ausländischen Straftäters von den üblichen Wertvorstellungen des Gastlandes erheblich abweicht (NESTLER-TREMEL, Auch für Ausländer gilt
BGE 117 IV 7 S. 9
allein das deutsche Strafrecht, NJW 1986, S. 1409; vgl. auch BRUNS, Strafzumessungsrecht, 2. Aufl., S. 201/202 mit Hinweisen und Beispielen; allgemein zu Wertungs- und Gewissensnöten bei Tätern aus anderen Kulturkreisen KRAUSS, Unrechtsbewusstsein, Schriftenreihe des Instituts für Konfliktforschung Heft 7, 1982, S. 30 f., und SCHUBARTH, Kommentar StGB, 3. Band,
Art. 183 N 60
a). Jedoch können dem Ausländer, je länger er in seinem Gastland lebt, desto weniger die Sitten und Gebräuche seines Heimatlandes zugute gehalten werden (HIRSCH, Leipziger Kommentar, 10. Aufl.,
§ 46 N 86
).
bb) Die Vorinstanz hat auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer zwischen der türkischen und der schweizerischen Kultur hin- und hergerissen ist, sowie auf seine unstabilen Familienverhältnisse ausdrücklich hingewiesen. Sie hat diese Umstände also in ihre Überlegungen miteinbezogen und zu Gunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt. Es mag allerdings auch angemerkt werden, dass der Beschwerdeführer bei der Tatbegehung schon über vier Jahre in der Schweiz weilte, ihm also die schweizerische Mentalität nicht mehr fremd sein konnte und durfte.
Im übrigen wusste der Beschwerdeführer nach seinen eigenen Aussagen, dass auch in seinem Heimatland die Vergewaltigung von Prostituierten mit Strafe bedroht ist. Es hilft ihm nicht, dass dies in der Türkei angeblich privilegiert wird; da seine Tat auch in der Türkei grundsätzlich strafbar gewesen wäre, was er wusste, ist Strafminderung von vornherein ausgeschlossen (in diesem Sinn auch HIRSCH, a.a.O.). Abwegig ist schliesslich die Bemerkung des Beschwerdeführers, eine Frau, die nach Mitternacht Autostop mache, werde "sogar in hiesigen Breitengraden oft als nichtehrbare Frau betrachtet"; zu Recht hat dieses Argument bei der Strafzumessung der Vorinstanz keine Rolle gespielt. Nach dem Gesagten geht die sinngemäss erhobene Rüge, die Vorinstanz habe durch eine Ermessensüberschreitung
Art. 63 StGB
verletzt, fehl. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4c3f7031-06b3-4930-b6c9-2898d70a2e4b | Urteilskopf
136 II 447
42. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause X. contre Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg (recours en matière de droit public)
1C_271/2010 du 31 août 2010 | Regeste a
Art. 16b Abs. 1 und
Art. 16c Abs. 1 SVG
; Überfahren der Sicherheitslinie und Schwere der Widerhandlung.
Das Überfahren einer Sicherheitslinie stellt aus objektiver Sicht eine schwere Verkehrsregelverletzung dar. Im vorliegenden Fall überfuhr der Beschwerdeführer die Sicherheitslinie vorsätzlich, einzig weil es für ihn persönlich zweckmässig war. Seine Widerhandlung kann nicht als leicht bezeichnet werden, selbst wenn das Manöver keine konkrete Gefährdung bewirkte (E. 3).
Regeste b
Art. 15a Abs. 4 SVG
; Verfall des Führerausweises auf Probe.
Der Verfall des Führerausweises auf Probe setzt nicht voraus, dass der vorangehende Ausweisentzug vollzogen worden oder auch nur dass der betreffende Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. Im Übrigen hängt der Verfall des Führerausweises auf Probe nicht von der Schwere der Widerhandlung ab. Entscheidend ist vielmehr, dass nach einer ersten Widerhandlung, die zu einem Ausweisentzug (sowie zu einer Verlängerung der Probezeit) führte, eine zweite Widerhandlung begangen wird, welche ebenfalls einen Ausweisentzug zur Folge hat. Eine zweite Widerhandlung bewirkt somit den Verfall des Führerausweises auf Probe, auch wenn der Entscheid, welcher die erste Widerhandlung mit einem Ausweisentzug sanktionierte, noch nicht rechtskräftig ist und/oder noch nicht vollzogen wurde (E. 5 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 448
BGE 136 II 447 S. 448
Selon un rapport de la Police cantonale vaudoise, X. circulait le 24 octobre 2008, vers 21h50, au volant d'un véhicule automobile sur la route de Cugy à Payerne. A la hauteur du cimetière de Payerne, sur un tronçon rectiligne limité à 80 km/h, il a dépassé deux véhicules
BGE 136 II 447 S. 449
qui le précédaient. Pour effectuer cette manoeuvre, il a roulé, sur une distance d'environ 100 mètres, à gauche de la ligne de sécurité. Après ce dépassement, il n'a pas immédiatement rejoint le côté droit de la route, mais a négocié "à la corde" le virage à gauche. Un gendarme, présent au moment des faits, a notifié sur-le-champ une contravention au conducteur, qui en a admis le bien-fondé. Le rapport de police précise qu'à l'endroit de l'infraction la visibilité était étendue, il faisait beau, la route était sèche, le trafic de faible densité et personne n'a été gêné par le comportement de l'automobiliste.
Le Préfet de la Broye-Vully a condamné l'intéressé, le 6 novembre 2008, à une amende de 250 fr. pour infraction simple à la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01).
La Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg (ci-après: la Commission cantonale) a avisé X. de l'ouverture d'une procédure, en lui signalant qu'une mesure administrative (annulation du permis de conduire à l'essai) allait devoir être prise à son encontre. Dans ses observations, l'intéressé a notamment relevé que la décision du 2 octobre 2008, par laquelle la Commission cantonale lui avait retiré son permis de conduire pour une inattention et une perte de maîtrise de son véhicule, lui avait été notifiée le 15 octobre 2008. Elle n'était par conséquent pas encore entrée en force au moment de l'incident du 24 octobre 2008. Dès lors, l'
art. 15a al. 4 LCR
(annulation du permis de conduire à l'essai) ne trouvait pas application.
Le 23 mars 2009, la Commission cantonale a annulé le permis de conduire à l'essai de X. Par arrêt du 23 avril 2010, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours de l'intéressé et confirmé la décision de la Commission cantonale.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral de modifier l'arrêt précité en ce sens que la décision de la Commission cantonale du 23 mars 2009 est annulée et un avertissement est prononcé à son encontre. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
BGE 136 II 447 S. 450
Extrait des considérants:
Erwägungen
2.
Le recourant reproche tout d'abord au Tribunal cantonal d'avoir constaté les faits de façon manifestement inexacte et incomplète.
2.1
Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
), sous réserve des cas prévus à l'
art. 105 al. 2 LTF
. Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de faits, susceptibles d'avoir une influence déterminante sur l'issue de la procédure, que si ceux-ci ont été établis de manière manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
, en particulier en violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire (
art. 97 al. 1 LTF
;
ATF 134 V 53
consid. 4.3 p. 62; Message du 28 février 2001, concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale FF 2001 4135 ch. 4.1.4.2).
2.2
Le recourant fait valoir que le Tribunal cantonal n'a pas tenu compte, dans la pesée des intérêts, de ses besoins du permis de conduire pour la pratique de son activité professionnelle. Cette critique ne relève pas de l'établissement des faits mais plutôt de leur appréciation juridique. Il s'agit dès lors d'une question de droit qui sera examinée avec le fond (cf. consid. 7 non publié).
Le recourant allègue ensuite que la Cour cantonale n'a pas retenu que le retrait du permis de conduire de la première infraction, réalisée le 15 juillet 2008 (décision du 2 octobre 2008), a été purgé du 15 décembre 2008 au 14 janvier 2009; or, cet élément serait important pour démontrer que la mesure a effectivement été exécutée après la seconde infraction du 24 octobre 2008. Il ressort de l'arrêt attaqué que le Tribunal cantonal n'a pas ignoré ce fait mais en a bien tenu compte. Il a toutefois considéré qu'il n'était pas déterminant dans le cadre de l'
art. 15a al. 4 LCR
. Il n'y a dès lors pas lieu de compléter ou corriger les faits retenus dans l'arrêt attaqué et le Tribunal fédéral est lié par ceux-ci conformément à l'
art. 105 al. 1 LTF
. Le grief du recourant doit être rejeté.
3.
Sur le fond, le recourant se plaint d'une violation et d'une application arbitraire des
art. 16a, 16b et 16c LCR
en relation avec une violation de l'
art. 15a al. 4 LCR
. Il considère que l'infraction du 24 octobre 2008 doit être qualifiée de légère au sens de l'
art. 16a LCR
. Il souligne qu'il n'a gêné personne par sa manoeuvre, n'a pas commis d'excès de vitesse et disposait d'une visibilité étendue sur une route sèche où la densité du trafic était faible; les risques d'accident étaient
BGE 136 II 447 S. 451
donc minimes. Il estime en outre que l'autorité administrative n'aurait pas dû s'écarter du jugement pénal, qui a considéré que sa faute était légère.
3.1
Le jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative. Afin d'éviter dans la mesure du possible des décisions contradictoires, la jurisprudence a admis, s'agissant de se prononcer sur l'existence d'une infraction, que l'autorité administrative ne devait pas s'écarter sans raison sérieuse des faits constatés par le juge pénal ni de ses appréciations juridiques qui dépendent fortement de l'établissement des faits, en particulier lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés (
ATF 124 II 103
consid. 1c/bb p. 106;
ATF 123 II 97
consid. 3c/aa p. 100;
ATF 121 II 214
consid. 3a p. 217;
ATF 119 Ib 158
consid. 3c/aa p. 164). L'autorité administrative ne peut dès lors s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait que le juge pénal ne connaissait pas ou qu'il n'a pas prises en considération, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés ou si ce dernier n'a pas élucidé toutes les questions de droit, en particulier celles qui touchent à la violation des règles de la circulation (
ATF 129 II 312
consid. 2.4 p. 315 et les arrêts cités). Cette dernière hypothèse recouvre notamment le cas où le juge pénal a rendu sa décision sur la seule base du dossier, sans procéder lui-même à des débats (
ATF 120 Ib 312
consid. 4b p. 315).
En l'espèce, l'ordonnance du préfet du 6 novembre 2008, qui a reconnu le recourant coupable de violation simple des règles de la circulation routière, s'appuie uniquement sur la dénonciation de la gendarmerie vaudoise; le préfet n'a entendu ni les parties, ni des témoins, et n'a pas procédé à de plus amples mesures probatoires. Son appréciation juridique ne dépend donc pas étroitement de faits qu'il connaîtrait de manière plus approfondie que l'autorité administrative. La Commission cantonale, qui disposait du même dossier, ainsi que le Tribunal cantonal, étaient dès lors libres de procéder à leur propre appréciation juridique des faits pertinents.
3.2
La LCR distingue les infractions légères, moyennement graves et graves (art. 16a-c LCR). Selon l'
art. 16a al. 1 let. a LCR
, commet une infraction légère la personne qui, en violant les règles de la
BGE 136 II 447 S. 452
circulation, met légèrement en danger la sécurité d'autrui et à laquelle seule une faute bénigne peut être imputée. En cas d'infraction particulièrement légère, il est renoncé à toute mesure administrative (
art. 16a al. 3 LCR
). Dans les autres cas, il ne peut être renoncé au retrait du permis du conducteur fautif au profit d'un avertissement seulement si, au cours des deux dernières années, le permis ne lui a pas été retiré et qu'aucune autre mesure administrative n'a été prononcée (
art. 16a al. 2 et 3 LCR
). Commet une infraction moyennement grave selon l'
art. 16b al. 1 let. a LCR
la personne qui, en violant les règles de la circulation, crée un danger pour la sécurité d'autrui ou en prend le risque. Dans cette hypothèse, le permis est retiré pour un mois au minimum (
art. 16b al. 2 let. a LCR
). Commet une infraction grave selon l'
art. 16c al. 1 let. a LCR
la personne qui, en violant gravement les règles de la circulation, met sérieusement en danger la sécurité d'autrui ou en prend le risque. Conformément à l'
art. 16c al. 2 let. a LCR
, le permis de conduire est retiré pour trois mois au minimum après une infraction grave.
Le législateur conçoit l'
art. 16b al. 1 let. a LCR
comme l'élément dit de regroupement. Cette disposition n'est ainsi pas applicable aux infractions qui tombent sous le coup des art. 16a al. 1 let. a et 16c al. 1 let. a LCR. Dès lors, l'infraction est toujours considérée comme moyennement grave lorsque tous les éléments constitutifs qui permettent de la privilégier comme légère ou au contraire de la qualifier de grave ne sont pas réunis. Tel est par exemple le cas lorsque la faute est grave et la mise en danger bénigne ou, inversement, si la faute est légère et la mise en danger grave (
ATF 135 II 138
consid. 2.2.2 p. 141; arrêt 6A.16/2006 du 6 avril 2006 consid. 2.1.1, in JdT 2006 I p. 442).
Par ailleurs, l'
art. 34 LCR
prévoit que les véhicules tiendront leur droite et circuleront, si la route est large, sur la moitié droite de celle-ci. Ils longeront le plus possible le bord droit de la chaussée, en particulier s'ils roulent lentement ou circulent sur un tronçon dépourvu de visibilité (al. 1). Les véhicules circuleront toujours à droite des lignes de sécurité tracées (al. 2). L'art. 73 al. 6 let. a de l'ordonnance du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière (OSR; RS 741.21) précise qu'il est interdit aux véhicules de franchir les lignes de sécurité ou d'empiéter sur elles.
3.3
En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant a franchi une ligne de sécurité. Du point de vue objectif, pareille manoeuvre représente une violation grave des règles de la circulation routière en
BGE 136 II 447 S. 453
raison du danger notoirement important qu'elle comporte pour la sécurité du trafic et, en particulier, des usagers de la route circulant en sens inverse (
ATF 119 V 241
consid. 3d/bb p. 247; arrêt 1C_294/2008 du 18 novembre 2008 consid. 3.1). Il ne peut être dérogé à l'interdiction de franchir les lignes de sécurité que pour des motifs impérieux, par exemple lorsqu'un véhicule en panne ou momentanément abandonné par le conducteur bloque le passage pour une certaine durée de sorte que l'on ne saurait exiger du conducteur d'un véhicule gêné dans sa progression qu'il attende que la voie soit dégagée (
ATF 86 IV 113
et les arrêts cités), ou encore lorsque cette manoeuvre est la seule qui permette d'éviter un accident ou d'en rendre les conséquences moins graves (
ATF 119 V 241
consid. 3d/bb précité;
63 I 53
consid. 2 p. 58/59;
63 II 209
consid. 2b/bb p. 215;
61 I 218
consid. 4 p. 222;
38 II 487
consid. 2 p. 488). Or, dans le cas particulier, le Tribunal cantonal a retenu que le conducteur avait commis cette infraction de manière délibérée, sans autres motifs justificatifs que la convenance personnelle. Il ne pouvait en particulier se prévaloir d'aucune erreur d'appréciation explicable par des circonstances particulières ou d'un état de nécessité provoqué par les conditions du trafic. Le recourant ne remet pas en cause cette appréciation. Dans ces circonstances, c'est à juste titre que la Cour cantonale a considéré que l'infraction ne pouvait être qualifiée de légère, même si la manoeuvre n'a pas créé de mise en danger concrète. Il est au demeurant sans incidence de déterminer si l'infraction est grave ou moyennement grave car, dans un cas comme dans l'autre, le permis de conduire doit être retiré en application de l'art. 16b al. 2 ou 16c al. 2 LCR. Mal fondé, le grief doit être rejeté.
4.
Il reste à examiner si le permis de conduire à l'essai du recourant doit être annulé en vertu de l'
art. 15a al. 4 LCR
.
4.1
Selon l'
art. 15a LCR
, le permis de conduire est tout d'abord délivré à l'essai pour trois ans (al. 1). Le permis de conduire définitif est délivré après cette période probatoire si le titulaire a suivi les cours de formation complémentaire (al. 2). En cas de retrait du permis en raison d'une infraction, la période probatoire est prolongée d'un an (al. 3). Le permis de conduire à l'essai est caduc si son titulaire commet une seconde infraction entraînant un retrait (al. 4). Un nouveau permis peut être délivré au plus tôt un an après l'infraction, sur la base d'une expertise psychologique attestant l'aptitude à conduire (al. 5). Après avoir passé avec succès l'examen de conduite,
BGE 136 II 447 S. 454
la personne concernée obtient un nouveau permis de conduire à l'essai (al. 6).
4.2
Contrairement au Tribunal cantonal, le recourant est d'avis que l'
art. 15a al. 4 LCR
ne s'applique que lorsque le retrait du permis de conduire de la première infraction a été purgé. Une deuxième infraction ne saurait donc entraîner l'annulation du permis avant que le précédent retrait ait été entièrement exécuté. Ceci découlerait de l'interprétation téléologique et systématique de la disposition, laquelle poursuivrait un but de prévention et d'éducation. Le but du législateur serait ainsi de rendre caduc le permis du jeune conducteur qui n'a pas fait ses preuves après avoir purgé un premier retrait et qui démontrerait par là sa dangerosité accrue pour la sécurité routière. Subsidiairement, le recourant soutient que la seconde infraction ne peut déclencher l'annulation du permis de conduire à l'essai seulement si elle est commise après l'entrée en force de la décision relative au précédent retrait.
5.
5.1
La révision législative portant notamment sur l'adjonction de l'
art. 15a LCR
avait pour but d'améliorer la formation à la conduite automobile en vue d'aider les groupes les plus "accidentogènes" à s'intégrer plus sûrement dans la circulation. Il était prévu d'inviter les conducteurs à un comportement plus respectueux des règles de la circulation et de diminuer les risques d'accident en sanctionnant par des mesures plus sévères - pouvant aller jusqu'à l'annulation du permis de conduire - ceux et celles qui compromettent la sécurité de la route par des infractions (Message du 31 mars 1999 concernant la modification de la LCR [ci-après: Message], FF 1999 4106 4108).
Le législateur indique en outre que l'introduction du permis de conduire à l'essai en sus de la formation complémentaire obligatoire a largement été plébiscitée lors de la procédure de consultation. Le projet de révision prévoyait que si l'intéressé compromettait la sécurité de la route par une infraction aux règles de la circulation et faisait l'objet d'un retrait de son permis à l'essai, la durée de la période probatoire serait prolongée et qu'il serait astreint à suivre un cours d'éducation routière. La majorité des milieux consultés s'est prononcée en faveur d'une prolongation d'un an de la période probatoire, mais elle a rejeté en revanche l'idée du cours d'éducation routière, craignant que la matière enseignée soit identique à celle des cours de perfectionnement dispensés dans le cadre de la deuxième
BGE 136 II 447 S. 455
phase de la formation obligatoire, ce qui serait inefficace. Si une deuxième infraction entraînant le retrait du permis de conduire est commise pendant la période probatoire, l'autorisation de conduire échoira, vu le résultat négatif, et le permis définitif ne sera pas délivré. Les milieux consultés ont nettement rejeté l'idée d'une prolongation supplémentaire de la période probatoire (Message p. 4129 s. ad art. 15a).
5.2
Certains auteurs considèrent que l'
art. 15a al. 4 LCR
décrit implicitement un cas de récidive (DEMIERRE/MIZEL/MOURON, Les mesures administratives liées au nouveau permis de conduire à l'essai, in PJA 2007 p. 729 ss, 735). Or, en droit des mesures administratives, le délai de récidive débute généralement à partir de l'échéance du retrait précédent. Les auteurs précités se sont donc posé la question de savoir si une seconde infraction "entraînant un retrait de permis" déclenchait l'annulation du permis uniquement si le retrait précédent avait été entièrement purgé, ou déjà lorsque la décision y relative était entrée en force, voire éventuellement avec une interprétation littérale de l'
art. 15a al. 4 LCR
si la première décision de retrait avait été prise mais pas encore notifiée. Se référant à la logique du système, qui n'utilise pas le terme de récidive mais qui requiert toutefois une gradation des sanctions, comme à la sévérité particulière liée à la période d'essai, ils ont émis l'hypothèse, sans grande conviction toutefois, que le critère déterminant pourrait être l'entrée en force de la décision relative au premier retrait (DEMIERRE/MIZEL/MOURON , op. cit., p. 736).
5.3
D'un point de vue technique, la récidive consiste à commettre une nouvelle infraction après avoir encouru antérieurement une condamnation définitive pour une autre infraction (cf. ancien
art. 67 et
art. 42 al. 2 CP
). Ainsi, en droit de la circulation routière, un conducteur se trouve en état de récidive lorsqu'il commet un délit qui entraîne un retrait du permis obligatoire dans les deux ans - voire cinq ans - depuis la fin de l'exécution d'un précédent retrait (cf. ancien
art. 17 al. 1 let
. c LCR; arrêt 6A.29/1993 du 17 mai 1993 consid. 2b, in SJ 1993 p. 533). Les dispositions actuelles relatives au retrait du permis, modifiées par la loi fédérale du 14 décembre 2001 et en vigueur depuis le 1
er
janvier 2005 (RO 2002 2767, 2004 2849), n'ont pas introduit de changement quant au point de départ du calcul du délai (cf. RENÉ SCHAFFHAUSER , Die neuen Administrativmassnahmen des Strassenverkehrsgesetzes, Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2003, p. 161 ss, n. 85 p. 206).
BGE 136 II 447 S. 456
Les termes employés pour décrire la récidive dans le cadre du retrait du permis définitif se réfèrent explicitement à la précédente mesure (cf.
art. 16a al. 2 LCR
: "... au conducteur qui a fait l'objet d'un retrait de permis ou d'une autre mesure administrative..."; art. 16b al. 2 et 16c al. 2 LCR : "... si, au cours des deux [ou cinq] années précédentes, le permis a été retiré une fois..."). L'
art. 15a al. 4 LCR
, en revanche, met l'accent sur l'infraction elle-même ("... lorsque son titulaire commet une seconde infraction..."). Ainsi, d'après la lettre et l'esprit de cette disposition, la caducité du permis à l'essai n'est pas liée au fait que le précédent retrait ait été exécuté ou que la décision y relative soit entrée en force. Il ne s'agit dès lors pas d'un cas de récidive au sens technique ("Rückfall"), mais plutôt d'une simple réitération ("Wiederholung"). Au surplus, comme le relève à juste titre le Tribunal cantonal, le Message ne fait nullement référence au système du retrait du permis définitif et les différents éléments susmentionnés imposent de penser que le système employé, et voulu par le législateur, pour le permis de conduire définitif ne doit pas s'appliquer directement au permis à l'essai; ce dernier poursuit en effet une fonction éducative et son but est notamment de diminuer les accidents en sanctionnant de manière plus sévère ceux qui compromettent la sécurité routière.
Par ailleurs, pour les nouveaux conducteurs, l'annulation du permis à l'essai ne dépend pas de la gravité de l'infraction. L'élément déterminant est plutôt la présence d'une première infraction ayant entraîné le retrait du permis (et la prolongation de la période d'essai) et d'une seconde infraction qui conduit elle aussi à un retrait. En effet, selon la ratio legis, une seule infraction grave ou moyennement grave commise pendant la période probatoire ne provoque pas la caducité du permis, alors que celui qui se rend coupable d'une deuxième infraction pendant cette période montre qu'il ne dispose pas de la maturité nécessaire pour conduire un véhicule. Une seconde infraction conduit ainsi à l'annulation du permis à l'essai même si le retrait prononcé pour la première infraction n'est pas encore entré en force et/ou n'a pas été exécuté. La question peut rester indécise en l'espèce de savoir si le conducteur peut également se voir opposer l'
art. 15a al. 4 LCR
lorsque la décision administrative relative à la première infraction ne lui a pas été notifiée, voire n'a pas encore été prise.
6.
Dans le cas particulier, le recourant a commis une première infraction entraînant le retrait du permis à l'essai le 15 juillet 2008.
BGE 136 II 447 S. 457
Celle-ci a été sanctionnée tant sur le plan pénal, le 7 août 2008, que sur le plan administratif, le 2 octobre 2008. Cette dernière décision lui a été notifiée le 15 octobre 2008. Aucun de ces prononcés n'a été contesté. Le 24 octobre 2008, le recourant a commis une seconde infraction qui a également fait l'objet d'une ordonnance pénale, à laquelle il n'a pas fait opposition. Cette seconde infraction, qui doit être qualifiée de grave ou moyennement grave, provoque le retrait du permis de conduire. Par conséquent c'est à juste titre que le Tribunal cantonal a confirmé l'annulation du permis du recourant. Il importe peu que la décision administrative liée à la première infraction du 15 juillet 2008 n'était pas encore entrée en force et que le retrait n'avait pas encore été purgé; la première mesure prononcée à son encontre, notifiée peu avant de commettre la seconde infraction, aurait dû lui servir d'avertissement. | public_law | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4c405008-2294-42c1-a001-457b39d657da | Urteilskopf
119 II 421
84. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 2 septembre 1993 dans la cause P. contre L. (recours en réforme) | Regeste
Grundpfandrecht der Bauhandwerker und Unternehmer (
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
). Zerstückelung des belasteten Grundstücks (
Art. 833 ZGB
und 87 GBV).
Gegenstand und Wirkungen des gesetzlichen Grundpfandrechts. Das Verbot der Errichtung eines gesetzlichen Gesamtpfandrechts für Arbeiten auf mehreren Grundstücken des gleichen Eigentümers kommt im Falle einer Zerstückelung oder Vergrösserung der Parzelle nach Eintragung des Pfandrechts nicht zur Anwendung (E. 2). Die Pfandhaft ist verhältnismässig auf die neu gebildeten Grundstücke zu verteilen, falls diese veräussert werden; bleibt das Eigentum bei der gleichen Person, ist sie auf jedes der neuen Grundstücke zu übertragen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 422
BGE 119 II 421 S. 422
A.-
P. est propriétaire des parcelles contiguës nos 1872 et 2454, la première d'une surface de 267 m2, comprenant une habitation-grange-écurie (153 m2) et un jardin-place (114 m2), la seconde d'une surface de 25 m2 en nature de passage.
Au début de 1983, P. a commandé à L. des travaux en vue de transformer en habitation la grange située sur la parcelle no 1872. Au mois de mai de la même année, elle a toutefois interrompu ces travaux. Sur requête de L., le conservateur du registre foncier a procédé, le 24 août 1983, à l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur ladite parcelle, à concurrence de 18'300 francs.
B.-
Par jugement du 24 septembre 1992, le Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné P. à verser à L. une somme de 17'476 fr. 50 avec intérêts à 5% l'an dès le 23 juillet 1983 et ordonné l'inscription définitive de l'hypothèque légale sur les parcelles nos 1872 et 2454.
Le 24 août 1988, en cours de procédure, P. avait en effet requis le conservateur du registre foncier, qui a donné suite à sa demande, de modifier la limite séparant les deux biens-fonds. Depuis cette date, la parcelle no 1872 ne comprend plus que la grange (43 m2) sur laquelle les travaux ont porté et une place (3 m2); la parcelle no 2454 contient pour sa part une habitation (74 m2) et un jardin (172 m2). Ce changement de limite a eu pour effet de diminuer de 221 m2 la superficie de l'ancienne parcelle no 1872.
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral, P. a demandé que l'inscription définitive de l'hypothèque légale ne grève que la parcelle no 1872.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et a confirmé le jugement attaqué.
BGE 119 II 421 S. 423
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon l'
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
, les artisans et entrepreneurs employés à des bâtiments ou autres ouvrages peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale sur l'immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement, en garantie de leurs créances contre le propriétaire ou un entrepreneur.
Il ressort de cette disposition que l'objet du droit de gage est constitué par l'immeuble sur lequel ont porté les travaux du créancier qui demande l'inscription de l'hypothèque légale (PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, t. 3, Berne 1992, p. 216 n. 2874, ainsi que les auteurs cités, notamment RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2e éd. 1982, no 315 et DIETER ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in RDS 101/1982 II, p. 120). L'étendue de la garantie se détermine d'après les règles générales des art. 805 ss (STEINAUER, op.cit., p. 216 n. 2874e); ainsi, le gage frappe tout l'immeuble avec ses parties intégrantes et ses accessoires (
art. 805 al. 1 CC
). Il n'est pas limité à la seule plus-value des travaux effectués par l'entrepreneur qui requiert l'inscription du droit de gage. Il porte sur la valeur économique de tout l'immeuble, y compris celle du terrain (SCHUMACHER, op.cit., nos 317 et 322). La plus-value résultant des travaux de l'entrepreneur au bénéfice d'une hypothèque légale n'entre en considération que pour déterminer l'étendue du privilège dont celui-ci jouit, en cas de réalisation du gage, par rapport aux autres créanciers de rang antérieur (
art. 841 CC
).
L'hypothèque des artisans et entrepreneurs est une hypothèque légale indirecte dont l'inscription produit les effets ordinaires du droit de gage immobilier en général et de l'hypothèque en particulier. Les dispositions générales des art. 824 à 835 CC lui sont applicables (SCHUMACHER, op.cit., no 325). Ainsi, si une partie de l'immeuble grevé est vendue, le gage doit en principe être reporté proportionnellement à la valeur des différentes nouvelles parcelles (
art. 833 al. 1 CC
;
ATF 68 II 200
). En revanche, si les biens-fonds issus de la division restent dans la propriété de la même personne ou si les propriétaires des nouvelles parcelles s'engagent à payer la totalité de la dette garantie comme débiteurs solidaires de celle-ci, le droit de gage doit en principe être reporté dans sa totalité sur tous les nouveaux immeubles (STEINAUER, op.cit., p. 110 no 2660a, p. 112 no 2664a et p. 136 nos 2708 et 2709; art. 87 al. 1, 1re phrase, ORF [RS 211.432.1]). Dans cette seconde hypothèse, il y a constitution d'un droit de gage collectif, ce qui est admissible (
art. 798 al. 1 CC
). Cette solution protège
BGE 119 II 421 S. 424
ainsi le créancier gagiste du risque que sa garantie soit compromise en raison de la diminution de la valeur de l'immeuble grevé avant de pouvoir faire valoir ses droits. Elle ne contredit pas la jurisprudence du Tribunal fédéral qui ne reconnaît pas à l'entrepreneur le droit de requérir l'inscription d'une hypothèque légale collective en raison de travaux effectués sur plusieurs immeubles appartenant au même propriétaire (
ATF 102 Ia 81
consid. 2b/aa p. 85/86; STEINAUER, op.cit., p. 218 nos 2876 s.; SCHUMACHER, op.cit., nos 329 ss et 388 ss). La situation est différente lorsque, comme en l'espèce, l'hypothèque légale est déjà inscrite au moment où le propriétaire divise le fonds grevé.
Il en va de même de l'agrandissement d'une parcelle grevée d'un droit de gage par l'acquisition ou la réunion d'un autre terrain, agrandissement qui ne peut être inscrit au registre foncier que si l'opération est accompagnée d'un report du gage sur la totalité de la nouvelle parcelle (PASCAL SIMONIUS/THOMAS SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, vol. II, Bâle 1990, p. 164/165).
3.
Le Tribunal cantonal a considéré que la modification de limite entre les deux parcelles contiguës propriété de la recourante, intervenue en cours de procédure, correspondait à une division de l'immeuble grevé et que la règle générale relative au parcellement (
art. 833 CC
et 87 ORF) devait être appliquée à cette opération; comme les nouvelles parcelles issues de la division appartenaient à la même propriétaire, le droit de gage ne devait pas être réparti, mais reporté sur chaque nouveau bien-fonds. Au surplus, le procédé en cause constituait un abus de droit, car il ne pouvait avoir d'autre but que de diminuer la garantie de l'entrepreneur.
La recourante fait grief au Tribunal cantonal de n'avoir pas examiné "avec le détail voulu" certaines pièces du dossier, ce qui l'aurait conduit à retenir à tort qu'elle avait l'intention de diminuer les garanties accordées à l'entrepreneur. Elle soutient en outre que, l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs étant intimement liée à la plus-value apportée à l'immeuble par les travaux, le droit de gage ne devrait porter que sur la parcelle ayant bénéficié de la plus-value, dès lors que celle-ci est définie juridiquement. Admettre le contraire reviendrait à donner à l'entrepreneur la possibilité de réaliser les biens-fonds grevés pour une valeur dépassant le montant de l'hypothèque.
a) Lorsqu'elle reproche au premier juge de n'avoir "pas examiné, dans le détail voulu, les pièces justificatives qui ont permis au conservateur du registre foncier de constituer les deux nouvelles parcelles"
BGE 119 II 421 S. 425
et d'avoir retenu une intention abusive de sa part, la recourante critique l'appréciation des preuves faite par le tribunal. Un tel grief est irrecevable en instance fédérale de réforme (
ATF 117 II 256
consid. 2a p. 257/258, 609 consid. 3c p. 613). Au reste, la recourante ne nie pas que la modification de la limite entre les deux parcelles contiguës a bien été requise et inscrite au registre foncier en 1988, soit en cours de procédure, ce qu'a constaté l'autorité cantonale.
Quoi qu'il en soit, cette question n'est pas déterminante.
b) En effet, le déplacement de la limite entre les deux fonds contigus résulte d'une division de l'ancien article no 1872 (267 m2), provisoirement grevé, qui a été amputé d'une surface de 221 m2, et d'une réunion de celle-ci à l'ancien article no 2454, dont la superficie (25 m2) a ainsi passé à 246 m2. Comme on l'a vu, cette opération ne pouvait être inscrite au registre foncier qu'à la condition que le gage légal fût reporté sur les nouvelles parcelles. Il n'y avait pas lieu à répartition du gage, dès lors que la recourante restait propriétaire des biens-fonds. En ordonnant l'inscription définitive de l'hypothèque légale sur les deux parcelles, le tribunal s'est donc conformé au principe juridique rappelé plus haut et son jugement échappe à toute critique.
Certes, l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs a pour justification la plus-value que les travaux ont apportée à l'immeuble sur lequel ils ont été entrepris. Le privilège qui y est attaché ne peut exister que pour les travaux effectués et les matériaux fournis à un immeuble déterminé (
ATF 102 Ia 81
consid. 2b/aa p. 85). Il découle de ce principe que l'inscription du gage légal ne peut porter que sur l'immeuble qui a bénéficié des travaux et dans la mesure de la plus-value qui en résulte. Cela vaut notamment en cas de remaniement parcellaire (
ATF 95 II 22
), de constitution de propriété par étages (
ATF 112 II 214
) ou encore lorsque les travaux ont porté sur plusieurs immeubles (
ATF 102 Ia 81
). Mais la situation est différente lorsque le gage est déjà inscrit, même provisoirement, au moment où le propriétaire décide de diviser l'immeuble grevé, comme dans le cas particulier. L'inscription de l'hypothèque légale ayant pour effet de constituer le droit de gage (SCHUMACHER, op.cit., nos 738 et 741), il convient d'en maintenir tous les effets, notamment celui de l'étendue de la garantie accordée. Dès lors, il se justifie soit de répartir proportionnellement à la valeur estimative des divers immeubles la créance garantie en cas d'aliénation, soit de reporter le droit de gage grevant l'immeuble primitif sur les nouveaux immeubles si ceux-ci demeurent en main du même propriétaire et débiteur (art. 87 al. 1, 1re phrase, ORF). C'est cette solution qu'a retenue avec raison l'autorité
BGE 119 II 421 S. 426
cantonale. Il est vrai que la réunion de la parcelle détachée de l'article no 1872 à la parcelle no 2454 a eu pour conséquence d'augmenter la garantie de l'entrepreneur, du fait de l'accroissement de la surface totale grevée. Outre que cet accroissement est très modeste (25 m2), il est la conséquence de l'opération décidée par la propriétaire elle-même.
Le raisonnement de la recourante, qui voudrait en réalité limiter le gage au seul bâtiment ayant bénéficié des travaux, ne saurait être suivi, car il permettrait au propriétaire de porter atteinte de manière inadmissible à l'existence du droit de gage et à l'étendue de la garantie accordée à l'entrepreneur. Il repose d'ailleurs sur l'idée fausse que le gage légal ne porte que sur le bâtiment sur lequel l'entrepreneur a effectué des travaux. Comme on l'a vu, la garantie s'étend à toute la parcelle et comprend la valeur du terrain sur lequel la construction se trouve.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Cela étant, la cour peut se dispenser d'examiner si le procédé utilisé par la recourante est constitutif d'un abus de droit, ainsi que le tribunal l'a admis par surabondance. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4c453f6e-9afe-4776-9f56-f7f5cf56f13a | Urteilskopf
89 IV 31
9. Urteil des Kassationshofes vom 28. Februar 1963 i.S. Steinemann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen. | Regeste
1. Art. 3 lit. h, 35 Abs. 1 und 3 MFV (Fassung gemäss BRB vom 5. Februar 1957), Art. 23 Abs. 1 und 2, 25 BRB über landwirtschaftliche Motorfahrzeuge und Anhänger sowie gewerbliche Arbeitsmaschinen und Ausnahmefahrzeuge vom 18. Juli 1961.
Zum Begriff der Arbeitsmaschine nach altem und neuem Recht; allenfalls notwendige Führerausweise zum Führen von Hebekranen (Erw. I).
2. Art. 5 Abs. 1 MFG, Art. 25 Abs. 1 BRB vom 18. Juli 1961.
Fahrten auf öffentlichen Strassen mit Arbeitsmaschinen, für die keine Fahrzeugausweise bestehen (Erw. II).
3. Art 54 Abs. 1 MF V.
Verletzung des Verbotes durch Beförderung von Lasten mit nach vorn ausladenden Hebekranen (Erw. III Ziff. 1).
4.
Art. 100 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
.
Arbeitgeber und Vorgesetzter können und müssen zugleich bestraft werden, wenn beide zur Begehung der Straftat des Motorfahrzeugführers vorsätzlich oder fahrlässig beigetragen haben (Erw. III Ziff. 2). | Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 89 IV 31 S. 32
A.-
Steinemann ist Inhaber einer Kesselschmiede in Flawil. Am 12. Mai 1959 erteilte ihm die Motorfahrzeugkontrolle des Kantons St. Gallen gestützt auf Art. 21 der kantonalen Verordnung zum MFG die Bewilligung "zum Überführen" seines 2500 kg schweren Demag-Mobilkranes V/25 im Gebiete des Kantons bis Ende 1959. Die Bewilligung war namentlich an die Bedingungen geknüpft, dass der Führer den Führerausweis der Kategorie d (schwere Motorwagen) besitzen, der Kranarm nach hinten gerichtet sein und der Kranhaken am Fahrzeug fest verankert werden müsse. Die Beförderung von Lasten mit nach vorne gerichtetem Hebearm des Kranes auf öffentlichen Strassen wurde ausdrücklich untersagt.
Am 21. Juni 1960 verzeigte die Kantonspolizei St. Gallen Steinemann unter anderem wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 21 Abs. 1 der kantonalen Verordnung vom 24. November 1953 über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr. Sie warf ihm unter Hinweis auf eine Mitteilung der kantonalen Motorfahrzeugkontrolle vom 14. Juni 1960 vor, der in der Bewilligung erwähnte Mobilkran werde dauernd zur
BGE 89 IV 31 S. 33
Beförderung von Lasten auf öffentlichen Strassen eingesetzt, obschon die Bewilligung für das Jahr 1960 nicht erneuert worden sei. Solche Fahrten würden auch mit einem zweiten Mobilkran der Marke "Demag" (Mod. 58) ausgeführt, den Steinemann von der Firma Fehr in Dietlikon (Zürich) seit 6. Mai 1960 gemietet habe, der die zürcherischen Kontrollschilder ZH 20135 trage und für den der zürcherische Fahrzeugausweis für das Jahr 1959 in Zürich erneuert worden sei. Die Anzeige richtete sich auch gegen die im Betriebe Steinemanns arbeitenden Kranführer Wolf und Greiner. Sie wies darauf hin, Wolf und Greiner besässen nur den Führerausweis der Kategorie a (leichte Motorwagen), statt jenen der Kategorie d (schwere Motorwagen).
Am 16. September 1960 sagte Steinemann vor dem Bezirksamt Untertoggenburg aus, es treffe zu, dass die Bewilligung für den Demag V/25 und der Fahrzeugausweis für den Demag der Firma Fehr Ende 1959 nicht erneuert worden seien. Das sei nicht absichtlich, sondern aus Vergesslichkeit geschehen und nach der Aufdeckung sogleich in Ordnung gebracht worden. Er könne nicht bestreiten, dass mit den beiden Kranen Waren über die öffentlichen Strassen, insbesondere über die Staatsstrasse (Wilerstrasse), getragen oder geschleppt worden seien und noch würden. Wenn ihm dies nicht mehr gestattet werde, könne er den Betrieb schliessen; bis zur Verlegung des Betriebes lasse sich diesbezüglich nichts ändern.
Am 12. April 1961 erklärten gewisse Zeugen vor der nämlichen Amtsstelle, dass mit den beiden Kranen im Betrieb Steinemann noch immer Bleche, Tanks usw. über die Strasse, ja sogar bis auf den Lagerplatz nach dem Botsberg getragen würden.
Am 29. April 1961 büsste das Bezirksamt Untertoggenburg die Kranführer Wolf, Greiner und Hatberger in Anwendung von Art. 5 Abs. 2, 58 Abs. 1 MFG und
Art. 35, 54 MFV
mit je Fr. 20.-. Diese Bussenverfügung wurde rechtskräftig.
B.-
Gegen Steinemann traf das Bezirksamt am 1. Mai
BGE 89 IV 31 S. 34
1961 eine Überweisungsverfügung. Es überwies ihn dem Gerichtspräsidium Untertoggenburg unter anderem "wegen wiederholter und fortgesetzter Übertretung des MFG und SVG gemäss Art. 5 Abs. 2 und 61 Abs. 3 MFG,
Art. 95 Abs. 1 SVG
,
Art. 54 MFV
, Art. 21 kant. Vo. zum MFG". Der dieser Überweisung zugrunde liegende Sachverhalt wurde zusammenfassend dahin umschrieben, die Untersuchung habe ergeben, dass der Angeklagte sich als verantwortlicher Betriebsinhaber schuldig machte "der Übertretung des MFG, begangen dadurch, dass er die beiden Mobilkrane pro 1960 nicht rechtzeitig im Sinne von Art. 21 der kant. Vo. zum MFG löste, diese von Arbeitern, die den erforderlichen Führerausweis der Kat. d (schwere Motorwagen) nicht besitzen, führen und damit in gesetzwidriger Weise Lasten über öffentliche Strassen tragen oder schleppen liess".
Am 28. Januar 1962 erklärte die Gerichtskommission Untertoggenburg Steinemann "der wiederholten Ruhestörung, des fortgesetzten Fahrenlassens von Motorfahrzeugen durch Personen, die keinen gültigen Führerausweis besitzen, und des fortgesetzten Warentransportes mit nach vorne ausladenden Hebekranen" schuldig und verurteilte ihn zu Fr. 300.-- Busse. Von den übrigen Anklagen, die Gegenstand des Verfahrens bildeten, sprach es ihn frei, unter anderem auch von der Anklage des "verspäteten Lösens eines Kranhebers" gemäss Art. 21 der kantonalen Verordnung über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr.
Steinemann erklärte die Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen. Er beantragte diesem, ihn vollständig freizusprechen.
Das Kantonsgericht sprach Steinemann am 27. Juni 1962 von der Anklage der wiederholten Ruhestörung frei, erklärte ihn dagegen schuldig "des fortgesetzten Fahrenlassens von Personen, die keinen gültigen Führerausweis besitzen, und des fortgesetzten Warentransportes mit nach vorne ausladenden Hebekranen". Es verurteilte ihn "in Anwendung von Art. 5 Abs. 2, 9 Abs. 3, 61 Abs. 3 und 58
BGE 89 IV 31 S. 35
Abs. 1 MFG, Art. 95 Ziff. 1 Abs. 3, 96 Ziff. 1 Abs. 3 und Ziff. 3,
Art. 100 Ziff. 1 und 2 SVG
sowie
Art. 35 und 54 MFV
und
Art. 333 StGB
" zu Fr. 250.-- Busse.
C.-
Steinemann führt gegen das Urteil des Kantonsgerichtes Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne der
Art. 268 ff. BStP
. Er beantragt, es sei in dem in der Begründung umschriebenen Umfange aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Steinemann führte gegen das gleiche Urteil auch kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Sie wurde vom Kassationsgericht des Kantons St. Gallen am 27. Dezember 1962 abgewiesen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
I.1. - Der Beschwerdeführer macht geltend, die beiden Demag-Mobilkrane V/25 und V/35 seien Arbeitsmaschinen, und zwar gehörten sie im Sinne von Art. 23 Abs. 2 lit. c des Bundesratsbeschlusses vom 18. Juli 1961 über landwirtschaftliche Motorfahrzeuge und Anhänger sowie gewerbliche Arbeitsmaschinen und Ausnahmefahrzeuge (AS 1961 583 ff.) der Untergruppe der "Arbeitskarren" an, weil sie sich nur mit einer 20 km/Std. nicht überschreitenden Geschwindigkeit fortbewegen könnten. Daher habe gemäss Art. 25 Abs. 4 lit. b dieses Bundesratsbeschlusses der Führerausweis der Kategorie a für leichte Motorwagen die Kranführer Wolf, Greiner und Hatberger berechtigt, sie im öffentlichen Verkehr zu führen.
Die Vorinstanzen haben sich nicht darüber ausgesprochen, welcher Gattung von Fahrzeugen die beiden Krane angehören. Das ist eine Rechtsfrage, doch könnte das Bundesgericht sie nur beantworten, wenn die tatsächlichen
BGE 89 IV 31 S. 36
Merkmale dieser Krane festgestellt wären. Über diese Merkmale schweigen sich die Urteile der Gerichtskommission Untertoggenburg und des Kantonsgerichtes aus. Es steht dem Bundesgericht nicht zu, beweiswürdigend die Akten daraufhin zu prüfen, welche Eigenschaften diese Krane aufweisen, ob es insbesondere zutrifft, dass sie höchstens mit 20 km/Std. fahren können. Angaben über die Geschwindigkeit scheinen übrigens in den Akten zu fehlen. Die Sache muss daher zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, wenn auf die Behauptung des Beschwerdeführers rechtlich etwas ankommt.
I.2.
Der Beschwerdeführer ist nur wegen fortgesetzten Führenlassens bis April 1961 bestraft worden. Der Bundesratsbeschluss vom 18. Juli 1961, der am 1. August 1961 in Kraft trat (Art. 51), ist daher nicht unmittelbar anwendbar. Er kann dem Beschwerdeführer aber auf Grund des Art. 2 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 333 Abs. 1 StGB
zugute kommen, wenn er zu einem für ihn milderen Urteil führt. Denn das Strassenverkehrsgesetz, auf Grund dessen der BRB vom 18. Juli 1961 erlassen wurde, und dieser Bundesratsbeschluss selbst enthalten keine von
Art. 2 Abs. 2 StGB
abweichende Regel.
Ob der Beschwerdeführer nach neuem Recht besser wegkommt, ist nicht durch abstrakte Vergleichung der Normen zu entscheiden, sondern die Tat muss sowohl nach altem als auch nach neuem Recht beurteilt werden, worauf die Ergebnisse miteinander zu vergleichen sind und das mildere massgebend ist. Nach dieser konkreten Methode kann nichts darauf ankommen, ob das mildere Ergebnis einer Änderung der Strafnorm (Blankettstrafnorm) zu verdanken ist oder ob es darauf zurückgeht, dass die Verwaltungsvorschrift, von der die Rechtmässigkeit oder Unrechtmässigkeit der Tat abhängt, abgeändert wurde (Urteil des Kassationshofes vom 3. Juni 1955 i.S. Bourquin).
I.3.
Bis am 31. Juli 1961 war der Begriff der Arbeitsmaschine in
Art. 3 lit. h MFV
umschrieben (aufgehoben auf 1. August 1961 durch Art. 50 Ziff. 1 und Art. 51 BRB
BGE 89 IV 31 S. 37
vom 18. Juli 1961). Diese Bestimmung lautete: "Arbeitsmaschinen sind Motorwagen, deren Kraftquelle vorzugsweise zu einer Arbeitsverrichtung wie Fräsen, Sägen, Spalten, Walzen usw. verwendet wird, daneben aber auch zur Fortbewegung der Maschine von Arbeitsplatz zu Arbeitsplatz dient". Arbeitsmaschinen galten also als Motorwagen, d.h. als Motorfahrzeuge der in
Art. 2 Abs. 1 lit. a MFV
umschriebenen Kategorie, und zwar wurden sie gemäss
Art. 2 Abs. 2 MFV
in zwei Unterkategorien eingeteilt. Wenn ihr Gesamtgewicht 3500 kg nicht überstieg, galten sie als leichte Motorwagen, wenn ihr Gesamtgewicht grösser war, dagegen als schwere Motorwagen. In jenem Falle durften sie also mit einem Führerausweis der Kategorie a (für leichte Motorwagen) gemäss
Art. 35 MFV
(Fassung gemäss BRB vom 5. Februar 1957 über Motor-Einachser, Motorkarren und Motorhandwagen, AS 1957 125) geführt werden. In diesem Falle dagegen war ein Führerausweis der Kategorie d (für schwere Motorwagen zum Gütertransport) nötig oder ein solcher der Kategorie c (für schwere Motorwagen zum Personentransport,
Art. 35 Abs. 3 MFV
). Ob die Arbeitsmaschine mit mehr als 20 km/Std. fahren konnte oder nicht, war im allgemeinen unerheblich. Diese Grenze spielte nur insofern eine Rolle, als Arbeitsmaschinen, deren Geschwindigkeit 20 km/Std. nicht übersteigen konnte und die zu Fahrten im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes verwendet wurden, lediglich den "Verkehrsregeln" unterstanden (
Art. 5 MFV
, Fassung gemäss BRB vom 5. Februar 1957). Die Demag-Mobilkrane des Beschwerdeführers dienten indessen nicht zur Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes. Sie wurden als gewerbliche Arbeitsmaschinen verwendet.
Für solche spielte die Geschwindigkeitsgrenze von 10 km/Std. eine Rolle. Konnte sie mit der gewerblichen Arbeitsmaschine nicht überschritten werden, so waren nur die "Verkehrsregeln" anwendbar, ein Führerausweis also nicht nötig (
Art. 5 MFV
, Fassung vom 5. Februar 1957).
BGE 89 IV 31 S. 38
Der Beschwerdeführer behauptet indessen nicht, dass die Demag-Mobilkrane V/25 und V/35 höchstens mit 10 km/Std. fahren könnten.
Schon unter der Herrschaft von
Art. 3 lit. g MFV
gab es noch sog. Motorkarren. An Stelle dieser Norm galt vom 15. Februar 1957 an die Umschreibung in Art. 5 Abs. 1 des BRB vom 5. Februar 1957, lautend: "Motorkarren sind Motorfahrzeuge mit drei oder vier Rädern (ausgenommen Traktoren) für die Güterbeförderung oder für das Schleppen von Anhängern im Nahverkehr, deren Höchstgeschwindigkeit 20 km/Std. nicht übersteigen kann und deren Gesamtgewicht 5000 kg nicht übersteigt". Motorkarren durften mit einem Führerausweis der Kategorie h (für Motorkarren und Motor-Einachser), aber unter anderem auch mit einem Führerausweis der Kategorie a gelenkt werden (
Art. 35 Abs. 1 lit. h, Abs. 3 MFV
, Fassung vom 5. Februar 1957).
Nach altem Recht genügte also der Führerausweis der Kategorie a zum Führen der Demag-Mobilkrane V/25 und V/35, wenn diese Fahrzeuge als Arbeitsmaschinen ein Gesamtgewicht von nicht über 3500 kg hatten oder wenn sie die soeben erwähnten Merkmale eines Motorkarrens aufwiesen. Wenn die Angaben des Polizeirapportes vom 31. März 1961 richtig sind, traf weder das eine noch das andere zu, denn der Demag V/25 soll ein Gesamtgewicht von 6800 kg haben, der Demag V/35 ein solches von 9040 kg.
I.4.
Nach neuem Recht ist der Begriff der Arbeitsmaschine in Art. 23 Abs. 1 BRB vom 18. Juli 1961 wie folgt umschrieben: "Arbeitsmaschinen sind Motorfahrzeuge, deren Kraftquelle vorwiegend zum Verrichten von Arbeit (wie Fräsen, Sägen, Spalten, Walzen, Heben und Verschieben von Lasten, Erdbewegungen, Schneeräumung usw.) verwendet wird, daneben aber auch für die Fahrt von Arbeitsplatz zu Arbeitsplatz dient. Das Arbeitsgerät kann auch durch einen andern als den für die Fahrt dienenden Motor angetrieben werden."
BGE 89 IV 31 S. 39
Die Arbeitsmaschinen werden von Art. 23 Abs. 2 BRB vom 18. Juli 1961 in drei Kategorien eingeteilt. Sie gelten als schwere Arbeitsmaschinen, wenn ihr Gesamtgewicht mehr als 3500 kg und ihre Höchstgeschwindigkeit mehr als 20 km/Std. beträgt. Erreicht ihr Gesamtgewicht 3500 kg nicht, übersteigt aber ihre Höchstgeschwindigkeit 20 km/Std., so werden sie leichte Arbeitsmaschinen genannt. Die dritte Kategorie sind die Arbeitskarren. Als solche gelten ohne Rücksicht auf das Gesamtgewicht alle Arbeitsmaschinen, deren Höchstgeschwindigkeit 20 km/Std. nicht übersteigen kann (Art. 23 Abs. 2 lit. c).
Gemäss Art. 25 BRB vom 18. Juli 1961 bedürfen die Führer von Arbeitsmaschinen im Verkehr eines Führerausweises und wird für jede der drei Kategorien ein besonderer Ausweis ausgestellt (Ausweise Kategorien m, n und o). Leichte Arbeitsmaschinen und Arbeitskarren können gemäss Art. 25 Abs. 4 lit. b unter anderem auch mit dem Führerausweis der Kategorie a (für leichte Motorwagen) geführt werden.
Nach neuem Recht dürfen also die Demag-Mobilkrane V/25 und V/35 mit dem Führerausweis der Kategorie a geführt werden, wenn entweder ihre Höchstgeschwindigkeit 20 km/Std. nicht übersteigen kann oder wenn ihr Gesamtgewicht weniger als 3500 kg beträgt. Wenn die eine oder die andere Voraussetzung zutrifft, muss daher der Beschwerdeführer von der Anklage des Führenlassens durch Personen ohne gültigen Führerausweis freigesprochen werden, vorausgesetzt dass - was noch festzustellen sein wird - Wolf, Greiner und Hatberger wirklich einen Führerausweis der Kategorie a besassen.
Andernfalls ist der Beschwerdeführer zu bestrafen. Bis am 30. November 1960 schrieb Art. 5 Abs. 2 MFG den Besitz eines Führerausweises vor, und seither tut das
Art. 10 Abs. 2 SVG
(BRB vom 8. November 1960 über die Gestaltung der Ausweise für Motorfahrzeuge und ihre Führer, Art. 4 Abs. 1). Anwendbare Strafnorm war bis am 30. November 1960 Art. 61 Abs. 3 MFG. Seit 1. Dezember
BGE 89 IV 31 S. 40
1961 untersteht die Tat dem
Art. 95 Ziff. 1 Abs. 3 SVG
(BRB vom 8. Nov. 1960 Art. 4 Abs. 1).
II.
Da Arbeitsmaschinen schon unter der Herrschaft von
Art. 3 lit. h MFV
als Motorfahrzeuge galten, unterstanden sie der Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 MFG, wonach nur das mit einem Fahrzeugausweis versehene Motorfahrzeug zum Verkehr zugelassen wurde. Nach dem neuen, seit dem 1. August 1961 geltenden Recht müssen Arbeitsmaschinen für die Fahrt auf öffentlichen Strassen mit Fahrzeugausweis und hellblauen Kontrollschildern versehen sein (Art. 25 Abs. 1 BRB vom 18. Juli 1961).
Der Beschwerdeführer hat für den Demag-Mobilkran V/25 überhaupt keinen Fahrzeugausweis besessen, und für den Demag-Mobilkran V/35 soll nur ein zürcherischer Fahrzeugausweis bestanden haben, der nach 1959 weder erneuert, noch durch einen st. gallischen Fahrzeugausweis ersetzt wurde. Er hätte daher nach
Art. 96 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
(in Kraft seit 1. Jan. 1960) und
Art. 100 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
(in Kraft seit 1. Nov. 1960) verfolgt werden sollen. Das ist unterblieben.
Allerdings besass der Beschwerdeführer die von der Motorfahrzeugkontrolle des Kantons St. Gallen ausgestellte "Bewilligung" vom 12. Mai 1959. Sie betraf aber nur den Kran V/25, war nur zum "Überführen" ausgestellt und galt nur bis 31. Dezember 1959. Der Beschwerdeführer wurde wegen Nichterneuerung dieser Bewilligung bzw. wegen Nichteinholens einer solchen für den Kran V/35 verfolgt und von der Gerichtskommission Untertoggenburg freigesprochen. Das geschah in Anwendung kantonalen Rechts, nämlich des Art. 21 der st.gallischen Verordnung vom 24. November 1953 über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr, der ausschliesslich Steuerfragen regelt. Dieser Freispruch wäre kein Hindernis, den Beschwerdeführer nachträglich wegen Widerhandlung gegen Art. 96 Ziff. 1 Abs. 1, 100 Ziff. 2 Abs. 1 SVG zu verfolgen. Aber
BGE 89 IV 31 S. 41
eine bezügliche Überweisung hat nicht stattgefunden. Zudem wäre die Verfolgung möglicherweise absolut verjährt, da der Beschwerdeführer zwischen dem 14. Juni 1960 und seiner Einvernahme vom 16. September 1960 das Versäumte nachgeholt haben will.
III.1.
Hätte der Beschwerdeführer Fahrzeugausweise oder allenfalls Tagesausweise (Art. 20 Verordnung vom 20. November 1959 über Haftpflicht und Versicherungen im Strassenverkehr) eingeholt, so hätten darin die Bedingungen, unter denen die beiden Mobilkrane öffentlich würden verkehren dürfen, festgelegt werden können, wie es in der Bewilligung vom 12. Mai 1959 geschehen war. Da ein gültiger Ausweis von Ende 1959 an nicht mehr bestand, stellt der Beschwerdeführer sich auf den Standpunkt, er habe die Bedingungen der Bewilligung vom 12. Mai 1959 beim Verkehr der Krane auf der öffentlichen Strasse nicht mehr einzuhalten brauchen. Dass er sie missachtet habe, ist ihm denn auch von den kantonalen Instanzen nicht vorgeworfen worden. Diese sind der Auffassung, er habe
Art. 54 MFV
übertreten, indem er die Krane mit nach vorne ausladenden Hebearmen auf der öffentlichen Strasse verkehren liess. Hiegegen wendet der Beschwerdeführer in erster Linie ein,
Art. 54 MFV
sei unmöglich auf Arbeitsmaschinen anwendbar, denn ihre Funktion sei eine andere als jene eines Motorfahrzeuges und ihre Sicherheit werde durch die gesetzliche Höchstgeschwindigkeit und andere Vorschriften des BRB vom 18. Juli 1961 gewährleistet.
Arbeitsmaschinen galten schon unter der Herrschaft des
Art. 3 lit. h MFV
als Motorwagen und folglich als Motorfahrzeuge. Sie unterstanden daher schon damals dem
Art. 54 MFV
, der im Abschnitt über die Verkehrsregeln "für Motorfahrzeuge" steht (
Art. 37 ff. MFV
). Darnach durfte die Ladung weder Personen noch Sachen gefährden. Auch durfte sie die für das Fahrzeug vorgesehene Breite und Höhe nicht übersteigen. Sie durfte das Fahrzeug vorn
BGE 89 IV 31 S. 42
nicht überragen. Ob der Beschwerdeführer diese Bestimmungen dadurch übertreten hat, dass er die Krane mit nach vorn gestellten Hebearmen verkehren liess, ist fraglich, denn die Hebearme gehören wohl nicht zur "Ladung", sondern sind Bestandteile des Fahrzeuges. Darauf kommt jedoch nichts an. Der Beschwerdeführer beförderte mit den nach vorn ausladenden Hebearmen Lasten. Diese überragten das Fahrzeug zum mindesten nach vorn, wenn vielleicht nicht in allen Fällen auch nach der Seite. Der Beschwerdeführer bestreitet das denn auch nicht.
Auch nach dem seit 1. August 1961 in Kraft stehenden BRB vom 18. Juli 1961 gelten Arbeitsmaschinen noch als Motorfahrzeuge (Art. 23 Abs. 1).
Art. 54 MFV
blieb daher zunächst auf sie anwendbar und war es auch noch im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils. Der BRB vom 18. Juli 1961 enthält keine Norm, die dem Beschwerdeführer günstiger wäre. Art. 24 Abs. 1 bestimmt, soweit dieser Beschluss keine Ausnahme vorsehe, unterständen die schweren Arbeitsmaschinen den Vorschriften über schwere Lastwagen, die leichten Arbeitsmaschinen den Bestimmungen für leichte Lastwagen und die Arbeitskarren den Regeln für die gewerblichen Motorkarren. Gemäss Art. 27 Abs. 1 dürfen auf Arbeitsmaschinen nur die notwendigen Betriebsstoffe, Werkzeuge und Arbeitsgeräte befördert werden. Das ist eine die Art der Ladung beschränkende Bestimmung. An den Vorschriften des
Art. 54 MFV
ändert sie nichts. Dass auch die Bestimmungen über den Bau und die Ausrüstung der Arbeitsmaschinen (Art. 26 BRB vom 18. Juli 1961) und über die erzielbare Höchstgeschwindigkeit daran nichts ändern, liegt auf der Hand. Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat wäre daher auch dann, wenn auf sie das seit 1. August 1961 geltende neue Recht angewendet würde, nicht rechtmässig.
III.2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er dürfe auch deshalb nicht wegen fortgesetzten Warentransportes mit nach vorn ausladenden Hebekranen bestraft werden, weil die Arbeiter, welche die Lasten beförderten, nicht vom
BGE 89 IV 31 S. 43
Beschwerdeführer, sondern vom Abteilungsleiter seines Betriebes eingesetzt worden seien. Der Richter sei nach
Art. 100 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
nicht frei, wahlweise den Arbeitgeber oder den Vorgesetzten des Motorfahrzeugführers zu bestrafen. Wenn der Vorgesetzte die beanstandeten Fahrten selbständig veranlasst und beaufsichtigt habe, sei er, nicht der Arbeitgeber, verantwortlich.
Art. 100 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
lautet: "Begeht ein Motorfahrzeugführer im Interesse seines Arbeitgebers oder auf Veranlassung eines Vorgesetzten eine nach diesem Gesetz strafbare Handlung, so untersteht der Arbeitgeber oder Vorgesetzte, der die Widerhandlung veranlasst oder sie nicht nach seinen Möglichkeiten verhindert hat, der gleichen Strafandrohung wie der Führer". Diese Bestimmung sagt nicht, dass der Arbeitgeber nicht strafbar sei, wenn die Voraussetzungen zur Bestrafung des Vorgesetzten des Motorfahrzeugführers erfüllt seien. Anderseits lässt sie auch nicht den Vorgesetzten straflos, wenn die Voraussetzungen zur Verurteilung des Arbeitgebers erfüllt sind. Beide können und müssen zugleich bestraft werden, wenn beide durch ein Tun oder Unterlassen zur Begehung der strafbaren Handlung des Motorfahrzeugführers vorsätzlich oder fahrlässig beigetragen haben.
Art. 100 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
kennt nicht eine Kaskadenhaftung wie z.B.
Art. 27 StGB
für die Verantwortlichkeit der Presse.
Wolf, Greiner und Hatberg haben die Lasten mit den beiden Mobilkranen auf der öffentlichen Strasse im Interesse des Beschwerdeführers befördert. Dieser ist daher strafbar, wenn er vorsätzlich oder fahrlässig die Widerhandlung veranlasst oder nicht nach seinen Möglichkeiten verhindert hat.
Die Gerichtskommission Untertoggenburg hat festgestellt, der Beschwerdeführer habe das Führen der Kranfahrzeuge mit nach vorne ausladenden Hebearmen ohne Zweifel mindestens einmal gesehen, wenn er auch oft vom Betrieb abwesend gewesen sei. Das Kantonsgericht seinerseits führt aus, die erstinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen
BGE 89 IV 31 S. 44
seien nicht erschüttert, der Beschwerdeführer habe davon Kenntnis gehabt, wie die Krane verwendet wurden, und er habe in seiner Einvernahme vom 16. September 1960 deutlich zu verstehen gegeben, dass er nicht daran denke, die verbotene Benützung der Krane abzustellen. Diese Feststellungen binden den Kassationshof. Aus ihnen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer bewusst und gewollt, also vorsätzlich, die Beförderung der Lasten mit den nach vorn gerichteten Hebearmen der Krane auf öffentlicher Strasse geduldet hat. Er ist hiefür zu Recht bestraft worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 27. Juni 1962 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4c488c14-0aaf-481c-b3a9-94ad98525d93 | Urteilskopf
87 I 384
64. Auszug aus dem Urteil vom 8. Dezember 1961 i.S. H. gegen Steuerrekurskommission des Kantons St. Gallen. | Regeste
Wehrsteuer für Einkommen: Einmalige Entschädigungen, die für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit gewährt werden, fallen nicht unter Art. 40 Abs. 2 WStB (Besteuerung zum Rentensatz). | Sachverhalt
ab Seite 384
BGE 87 I 384 S. 384
Aus dem Tatbestand:
Die Ehefrau des Beschwerdeführers H. hat im Jahre 1959 ihren geschäftlichen Betrieb aufgegeben. Ihre Liegenschaft, die sie für das Geschäft verwendet hatte, ist vom Kanton enteignet worden. Frau H. hat vom Enteigner u.a. eine einmalige Entschädigung für die Aufgabe ihrer bisherigen Erwerbstätigkeit erhalten.
Es ist streitig, wie diese Entschädigung bei der Einschätzung des Beschwerdeführers zur Wehrsteuer der 11. Periode als Einkommen zu erfassen ist. Der Beschwerdeführer beantragt unter Berufung auf Art. 40 Abs. 2 WStB, lediglich den der Kapitalleistung und der Lebenserwartung der Ehefrau entsprechenden Betrag einer jährlichen Rente zum sonstigen Einkommen hinzuzurechnen. Dagegen nehmen die kantonale Rekurskommission und die eidgenössische Steuerverwaltung an, dass die Entschädigung auf einmal als Einkommen zu besteuern sei; und zwar hält die Steuerverwaltung den normalen Satz der Einkommenssteuer, die Rekurskommission jedoch den Rentensatz gemäss Art. 40 Abs. 2 WStB für anwendbar.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Es bleibt zu prüfen, ob bei der Veranlagung des Beschwerdeführers für die Wehrsteuer der 11. Periode die
BGE 87 I 384 S. 385
Entschädigung für die Aufgabe der bisherigen Erwerbstätigkeit der Ehefrau, zusammen mit den übrigen Einkünften, zum normalen Satz der Einkommenssteuer oder aber zum Rentensatz gemäss Art. 40 Abs. 2 WStB zu erfassen sein wird.
Vorweg ist festzustellen, dass das Begehren des Beschwerdeführers, es sei in der 11. Periode nur der der Kapitalleistung entsprechende Betrag einer jährlichen Rente zum sonstigen Einkommen hinzuzurechnen, abwegig ist. Die Kapitalleistung ist in der genannten Periode im vollen Umfang, auf einmal, als Einkommen zu besteuern. Nach Art. 40 Abs. 2 WStB wäre, wenn er Anwendung fände, lediglich für die Ermittlung des Steuersatzes auf die jährliche Rente abzustellen, welche der einmaligen Kapitalzahlung entsprechen würde. Hierauf beschränkt sich die Steuererleichterung, welche in der Bestimmung vorgesehen ist.
Art. 40 Abs. 2 WStB ist anwendbar, wenn zum steuerbaren Einkommen "Kapitalabfindungen für wiederkehrende Leistungen, Ersatzleistungen für bleibende Nachteile oder Kapitalabfindungen bei Beendigung eines Dienstverhältnisses" gehören. Dieser Text lehnt sich an die Vorschriften über das Ersatzeinkommen in Art. 21 Abs. 1 lit. a am Ende an, wo Art. 40 vorbehalten wird. (Vgl.
BGE 71 I 448
Erw. 4, betreffend Art. 40 Abs. 1 in der ursprünglichen Fassung. Auf diese Fassung verweist der Vorbehalt von "Art. 40 Abs. 1" in Art. 21 Abs. 1 lit. a. Die Verweisung ist bei der Revision von 1954 offenbar aus Versehen nicht geändert worden. Sie ist nun auf den neuen Art. 40 Abs. 2 zu beziehen.)
Am Schluss von Art. 21 Abs. 1 lit. a werden als Beispiele von Ersatzeinkommen u.a. genannt "Kapitalabfindungen aus Dienstverhältnis, insbesondere für Ruhegehälter, Renten und Pensionen, Ersatzleistungen für bleibende Nachteile, Entschädigungen, die für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit gewährt werden". Art. 40 Abs. 2 verwendet gleiche oder ähnliche Ausdrücke, erwähnt
BGE 87 I 384 S. 386
aber, im Unterschied zu jener Bestimmung, die Entschädigungen für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit nicht. Angesichts des engen Zusammenhanges zwischen den zwei Bestimmungen sind die Wendungen, die in beiden vorkommen, im gleichen Sinne zu verstehen und ist daraus, dass Art. 40 Abs. 2 in Abweichung von Art. 21 Abs. 1 lit. a die Entschädigungen für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit nicht nennt, der Schluss zu ziehen, dass diese Leistungen von der in Art. 40 Abs. 2 vorgesehenen Steuererleichterung ausgenommen sind (
BGE 71 I 449
). Der Gesetzgeber hätte solche Entschädigungen auch in Art. 40 Abs. 2 erwähnen müssen, wenn er sie ebenfalls hätte steuerlich privilegieren wollen. Die Steuervergünstigung ist auf die Tatbestände beschränkt, welche diese Bestimmung abschliessend aufzählt.
Der Ausschluss der für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit ausgerichteten Entschädigungen von der Vergünstigung lässt sich auch sachlich rechtfertigen. Die in Art. 40 Abs. 2 aufgeführten Leistungen haben miteinander gemein, dass sie ein Entgelt für Ansprüche darstellen, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge durch periodische Zahlungen abgegolten werden. Zu den Kapitalabfindungen für wiederkehrende Leistungen ist vor allem die an die Stelle einer Pension tretende einmalige Zahlung bei Beendigung des Dienstverhältnisses zu zählen. Art. 40 erwähnt die Kapitalabfindungen bei Beendigung eines Dienstverhältnisses nur deshalb noch besonders, weil der ursprüngliche Text, der bloss die Kapitalabfindungen für wiederkehrende Leistungen und die Ersatzleistungen für bleibende Nachteile erwähnte, Anlass zum Zweifel daran gab, ob auch die bei vorzeitiger Auflösung des Dienstverhältnisses nur für begrenzte Zeit gewährte einmalige Entschädigung der Steuervergünstigung teilhaftig sei (Botschaft des Bundesrates über die Ausführung der Finanzordnung 1955 bis 1958, BBl 1954 II S. 782). Die Kapitalabfindung aus Dienstverhältnis ersetzt periodische Leistungen (namentlich
BGE 87 I 384 S. 387
Pensionen), welche dem Arbeitnehmer für den Fall des Ausscheidens aus dem Dienst vertraglich oder statutarisch zugesichert oder sonstwie zugedacht waren. Zu den Ersatzleistungen für bleibende Nachteile gehören insbesondere einmalige Entschädigungen dafür, dass der Empfänger infolge dauernder (voller oder teilweiser) Invalidität einen bleibenden Einkommensausfall erleidet. Auch diese Entschädigungen werden anstatt periodischer Leistungen ausgerichtet, die sonst - als Ersatz für das ausfallende Einkommen aus dauernder Erwerbstätigkeit - zu erbringen gewesen wären. Dagegen hat die Entschädigung für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit einen wesentlich anderen Charakter. Wer eine Erwerbstätigkeit an einem bestimmten Orte aufgibt, behält in der Regel die Möglichkeit, die gleiche Tätigkeit anderswo fortzusetzen oder sich einer anderen Wirksamkeit zuzuwenden und damit alsbald wieder auf den früheren oder einen noch grösseren Verdienst zu kommen (vgl.
BGE 71 I 449
unten). Die einmalige Entschädigung für die Aufgabe der bisherigen Tätigkeit stellt also nicht einen Ersatz für Ansprüche dar, die normalerweise durch wiederkehrende Zahlungen abgegolten werden.
Art. 40 Abs. 2 WStB soll verhindern, dass Kapitalleistungen, welche solche wiederkehrende Einkünfte ersetzen, zu einem der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen nicht angemessenen hohen Satz besteuert werden. Er kann daher nach der ratio legis - welcher sein Wortlaut entspricht - auf Entschädigungen für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit nicht, auch nicht analog, angewendet werden.
Die hier in Frage stehende Entschädigung wird deshalb in der 11. Wehrsteuerperiode, zusammen mit dem übrigen Einkommen des Beschwerdeführers, zum normalen Satze zu besteuern sein. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
4c4968c8-6878-4b14-9831-21e833ed5c90 | Urteilskopf
97 I 1
1. Urteil vom 10. Februar 1971 i.S. Internationale Verbandstoff Fabrik Schaffhausen gegen Mediline A.-G. und Obergericht des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 87 OG
. Ablehnung eines Experten im Patentprozess wegen Befangenheit; der Beschluss, mit dem die Abberufung abgelehnt wird, ist mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar (Erw. 1).
Ablehnung des Experten; Verfahren; Willkür der Annahme von Befangenheit? (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 97 I 1 S. 1
A.-
Die Beschwerdegegnerin klagte vor dem Obergericht gegen die Beschwerdeführerin wegen Verletzung ihres Patentes Nr. 430'057. Die Beschwerdeführerin erhob Widerklage auf Nichtigerklärung. Das Obergericht ernannte als Experten Patentanwalt X. und Prof. W.
Mit Eingabe vom 5. Oktober 1970 beantragte die Beschwerde führerin, der Experte Prof. W. sei abzuberufen und durch einen andern Sachverständigen zu ersetzen. Sie machte geltend, die Beschwerdegegnerin sei die Tochtergesellschaft der Firma G. und Prof. W. dauernd als deren Beauftragter tätig. Sie beantragte den Experten anzuweisen, seine Gutachtertätigkeit einzustellen, bis
BGE 97 I 1 S. 2
über ihren Antrag entschieden sei. Das Obergericht gab Prof. W. Gelegenheit, sich über seine persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen zur Firma G. zu äussern, und der Gegenpartei, zum Abberufungsantrag Stellung zu nehmen.
Mit Beschluss vom 5. November 1970 wies das Obergericht den Abberufungsantrag ab. Denn dem Experten könne nicht mit Recht vorgehalten werden, er habe ein unmittelbares und persönliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreites oder sei befangen.
B.-
Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Internationale Verbandstoff-Fabrik Schaffhausen, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben.
C.-
Das Obergericht beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin schliesst ebenfalls auf kostenfällige Abweisung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschluss, mit dem der Richter im Patentprozess den Antrag auf Abberufung eines Experten ablehnt, ist ein Zwischenentscheid. Gegen einen Zwischenentscheid ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
zulässig, wenn er für die betroffene Partei einen Rechtsnachteil zur Folge hätte, der auch durch das nachfolgende Urteil in der Sache nicht mehr behoben werden könnte (
Art. 87 OG
).
a) Die Beschwerdeführerin beruft sich für die Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde auf die frühere Rechtsprechung bei der Anfechtung von Beweisverfügungen in berufungsfähigen Streitsachen (
BGE 28 I 39
, zitiert bei BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, zu Art. 87 S. 356. seither bestätigt in
BGE 77 I 225
). Das Bundesgericht ist hierauf in
BGE 96 I 462
zurückgekommen. Danach kann eine Partei den in einer berufungsfähigen Streitsache ergangenen Beweisbeschluss erst anfechten, wenn die letzte kantonale Instanz den Endentscheid gefällt hat. Unterliegt dieser der Berufung, so ist die Beschwerde auch dann zulässig, wenn das Urteil zugunsten des Beschwerdeführers lautet.
Da der Endentscheid noch nicht vorliegt, fragt es sich daher, ob auf die Beschwerde deshalb einzutreten ist, weil der angefochtene Entscheid demjenigen über die Ablehnung einer Gerichtsperson gleichzustellen ist.
BGE 97 I 1 S. 3
b) Ein Beschluss über die Ablehnung oder den Ausstand von Gerichtspersonen stellt nach der Rechtsprechung, obwohl er äusserlich ein Zwischenentscheid ist, keinen solchen im Sinn von
Art. 87 OG
dar. Aus prozessökonomischen Gründen soll aber ein Prozessverfahren nicht weitergeführt werden, bevor die Frage der Bestellung des Gerichtes endgültig abgeklärt ist (
BGE 87 I 177
mit Verweisungen;
BGE 94 I 201
). In
BGE 90 I 285
wurde die Frage aufgeworfen, ob diesen auch andere Entscheide zuzuzählen sind, wenn die zu beurteilende Frage ihrer Natur nach vorweg endgültig zu erledigen ist und im Anschluss an den Endentscheid nicht mehr aufgeworfen werden kann.
Das führt zur Frage, ob nicht auch der Beschluss über die Ablehnung oder den Ausstand eines Sachverständigen diesen Zwischenentscheiden gleichzustellen ist.
§ 186 luz. ZPO bestimmt, dass der Sachverständige die Eigenschaften des vollgültigen Zeugen besitzen soll. Damit wird auf § 165 f. ZPO verwiesen. Dass der Zeuge an der Streitsache ein Interesse hat oder dass seine Befangenheit zu befürchten ist, wäre danach keine Eigenschaft, welche die Tauglichkeit des Zeugen in Frage stellen würde. Das Obergericht stellt jedoch fest (Maximen IX Nr. 188), dass der Experte die Stellung eines Hilfsorgans des Gerichtes einnehme, weshalb nicht zweifelhaft sein könne, dass § 186 luz. ZPO extensiv auszulegen sei, in dem Sinn nämlich, dass gegen den Sachverständigen als gerichtliche Hilfsperson keiner der für den Richter selbst aufgestellten Ausstands-oder Ablehnungsgründe vorliegen dürfe. Auch später hat es erklärt (Maximen X Nr. 344), der Expertenbeweis sei weniger ein Beweismittel der Parteien als ein Hilfsmittel des Richters, weshalb der Sachverständige die Stellung eines Hilfsorgans des Richters einnehme.
Wird davon ausgegangen, so erscheint es als gerechtfertigt, den Entscheid darüber, ob gegen den vorgeschlagenen oder bereits ernannten Sachverständigen Ausstands- oder Ablehnungsgründe vorliegen, mit Bezug auf seine Anfechtbarkeit mit staatsrechtlicher Beschwerde gleich zu behandeln wie denjenigen über den Ausstand oder die Ablehnung des Richters selbst. Der Prozess soll nicht mit einem Sachverständigen durchgeführt werden, gegen den das Vorhandensein von Ausstands- oder Ablehnungsgründen behauptet wird. Die gleichen Gründe, welche für die Zulässigkeit der Beschwerde gegen den Beschluss über Ausstand oder Ablehnung des Richters sprechen, gelten
BGE 97 I 1 S. 4
auch für den Sachverständigen. In diesem Sinne hat sich übrigens das Bundesgericht bereits im nicht veröffentlichten Urteil vom 6. Mai 1970 i.S. Christen ausgesprochen.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb zulässig.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der kantonale Richter habe ihr das rechtliche Gehör verweigert, weil er den zum Beweisthema angerufenen Zeugen nicht einvernommen habe. Das Urteil begründet die Nichtabhörung mit der mangelhaften Umschreibung des Beweisthemas, dem Verhalten der Parteien im Parallelprozess der Beschwerdeführerin mit der B. und dem Hinweis auf die Vernehmlassung des Sachverständigen an das Gericht. Wenn die Erklärungen desselben genügten, um die Nichtabhörung des Zeugen zu rechtfertigen, braucht nicht geprüft zu werden, wie es sich mit der Stichhaltigkeit der beiden andern Begründungen verhält.
a) Nach § 24 luz. ZPO ist der Richter, gegen den ein Ausstands- oder Ablehnungsgesuch vorgebracht wird, verpflichtet, sich dazu zu äussern oder von sich aus den Ausstand zu nehmen. Das Gericht entscheidet darüber nach freiem Ermessen (
§ 25 ZPO
). Gilt diese Vorschrift entsprechend für den Experten, so darf sich der Richter darauf beschränken, den Sachverständigen anzuhören. Dass er zu Protokoll einvernommen werde, ist nicht vorgeschrieben. Die bezügliche Rüge der Beschwerdeführerin ist deshalb unbegründet. Das Obergericht durfte sich mit einer schriftlichen Vernehmlassung des Experten begnügen. Bei der Würdigung derselben kam ihm freies Ermessen zu. Wenn es damit die ihm zustehende Kognition nicht missbraucht oder überschritten hat, ist sein Beschluss vor
Art. 4 BV
haltbar.
Auf Grund der Auskunft des Sachverständigen und der Vorbringen der Beschwerdegegnerin steht fest, dass die Firma G. mit dieser wirtschaftlich eng verbunden ist, dass diese durch den Experten seit Jahren Tests durchführen lässt und die beiden Laborantinnen des Institutes durch die Firma G. direkt salariert werden. Die Mitarbeit des Experten beschränkt sich darauf, bei den Versuchen beratend und interpretierend mitzuwirken. Ein Angestelltenverhältnis zwischen ihm und der Firma G. besteht nicht. Ähnliche Beziehungen wie mit ihr bestehen zwischen dem Institut und andern Firmen der chemischen Industrie.
Auf Grund dieser Feststellungen ergibt sich, dass der Experte am Ausgang des Rechtsstreites kein unmittelbares persönliches Interesse hat, der Tatbestand von
§ 22 lit. a ZPO
also
BGE 97 I 1 S. 5
nicht vorliegt. Keinesfalls verletzt die Verneinung dieses Ausstandsgrundes durch den angefochtenen Entscheid
Art. 4 BV
. Das unmittelbare Interesse müsste am Ausgang des Rechtsstreites bestehen. Das trifft zum Beispiel dann zu, wenn jemand Organ einer Partei, Intervenient, Mitberechtigter oder Mitverpflichteter, Bürge einer Partei oder Eigentümer der Sache ist, für welche die Verbindlichkeit haftet (LEUCH zu Art. 10 bern. ZPO N. 3). Ein derartiges Interesse wäre selbst dann nicht anzunehmen, wenn der Sachverständige über die Streitsache einen Test erstattet hätte, was nicht nachgewiesen ist. Dass zwei Laborantinnen des Institutes durch die Firma G. bezahlt werden, ist einer Honorierung des Direktors nicht gleichzustellen und vermag ein unmittelbares Interesse desselben ebenfalls nicht zu begründen. Wenn Prof. W. aber den Streitgegenstand nicht oder nicht daraufhin untersucht hat, ob er die Voraussetzungen für eine Patentanmeldung erfüllt, ist auch nicht ersichtlich, dass der Ausstandsgrund von
§ 22 lit. e ZPO
gegeben sein soll.
Ob Befangenheit des Experten zu befürchten sei, ist weitgehend eine Ermessensfrage. Das Obergericht stellt zwar nicht darauf ab, ob einer der in
§ 23 ZPO
aufgezählten Befangenheitsgründe vorliege, welche übrigens nicht zuträfen, sondern darauf, ob ganz allgemein Befangenheit anzunehmen sei. Ob dem so ist, entscheidet sich nicht nach der subjektiven Auffassung der Beschwerdeführerin, sondern danach, ob bei objektiver Betrachtung nicht mit einer unparteiischen Begutachtung der Streitsache gerechnet werden könne. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass sich Prof. W. bisher befangen gezeigt habe. Dafür, dass er ein objektives Gutachten abgeben werde, durfte das Obergericht auch die Stellung des Experten berücksichtigen und jedenfalls ohne Willkür ausschliessen, dass die Beziehungen zwischen ihm und der Firma G. Befangenheit befürchten lassen. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
4c5043bf-c73f-418d-9553-5ee99aedbcf4 | Urteilskopf
99 III 4
2. Entscheid vom 24. September 1973 i.S. Ch. | Regeste
Betreibungsfähigkeit.
Betreibungsfähig ist nur, wer nach Massgabe des Zivilrechts handlungsfähig ist. Das Betreibungsbegehren eines Urteilsunfähigen darf der Betreibungsbeamte zurückweisen (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 99 III 4 S. 4
A.-
Am 2. Dezember 1972 stellte Ch. beim Betreibungsamt Bern gegen die Justizdirektion des Kantons Bern ein Betreibungsbegehren über den Betrag von Fr. 1'092,682.36 nebst Zins zu 5% seit 21. Dezember 1965. Als Forderungsgrund gab er folgendes an: "Schadenersatzforderung in Sachen gerichtlicher Nachlassbetrug und Ehescheidung, wie Drahthandel Dätwyler AG Altdorf." Mit Schreiben vom 8. Dezember 1972 teilte das Betreibungsamt Bern Ch. mit, es gebe dem Betreibungsbegehren keine Folge, da er betreibungsunfähig sei.
Hiegegen beschwerte sich Ch. bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Diese entschied am 27. Dezember 1972, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, da Ch. "für den gesamten Problemkreis Ehescheidung und Drahtprozess", zu dem auch das vorliegende Betreibungsbegehren gehöre, prozessunfähig und damit auch betreibungsunfähig sei. Sie stützte sich dabei auf ein Gutachten der Psychiatrischen Universitätspoliklinik Bern vom 26. Juni 1972, das im Rahmen einer Strafuntersuchung gegen Ch. eingeholt worden war.
B.-
Mit Eingabe vom 18. Dezember 1972 führte Ch. ferner bei der bernischen Aufsichtsbehörde Beschwerde gegen Dr. Jaberg,
BGE 99 III 4 S. 5
Justizdirektor des Kantons Bern, mit der Begründung, die Justizdirektion habe nichts unternommen, um die kriminellen Machenschaften in seinen Prozessen aufzudecken, obwohl sie von Bundesrat Furgler dazu beauftragt worden sei. Die Aufsichtsbehörde trat indessen mit Entscheid vom 27. Dezember 1972 auf diese Beschwerde ebenfalls nicht ein, da Ch. auch in dieser Hinsicht als prozessunfähig zu betrachten sei und da die Amtstätigkeit von Regierungsrat Dr. Jaberg ihrer Aufsicht ohnehin nicht unterliege.
C.-
Gegen die beiden Entscheide der bernischen Aufsichtsbehörde rekurrierte Ch. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 79 Abs. 1 OG
ist in der Rekursschrift anzugeben, welche Abänderung des angefochtenen Entscheids beantragt wird, und kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Der vorliegende Rekurs enthält keinen klaren Antrag, und es wird auch nicht dargelegt, inwiefern die angefochtenen Entscheide Bundesrecht verletzen. Der Rekursschrift lässt sich jedoch entnehmen, dass der Rekurrent den ersten der beiden Entscheide in dem Sinne abgeändert wissen möchte, dass dem Betreibungsbegehren gegen die Justizdirektion des Kantons Bern Folge zu geben sei. Dabei macht er sinngemäss geltend, die Aufsichtsbehörde habe die bundesrechtlichen Bestimmungen über die Handlungsfähigkeit bzw. Betreibungsfähigkeit verletzt. Hinsichtlich des zweiten Entscheides verlangt er dem Sinne nach, Regierungsrat Dr. Jaberg sei in Gutheissung seiner Beschwerde zum Handeln zu verpflichten, damit der Schaden, der ihm durch die bernische Justiz zugefügt worden sei, behoben werden könne.
2.
Nach
Art. 17 SchKG
kann bei den Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs nur gegen Verfügungen (bzw. Rechtsverweigerungen) von Betreibungs- oder Konkursämtern Beschwerde geführt werden. Da Regierungsrat Dr. Jaberg als kantonaler Justizdirektor keine betreibungsrechtlichen Funktionen ausübt, unterliegt seine Amtstätigkeit nicht der Kontrolle der bernischen Aufsichtsbehörde. Der Rekurs gegen deren Entscheid, auf die Beschwerde gegen Dr. Jaberg nicht einzutreten, ist deshalb - unabhängig von der Frage der Prozessfähigkeit
BGE 99 III 4 S. 6
des Rekurrenten - offensichtlich unbegründet.
3.
Betreibungsfähig ist nur, wer nach Massgabe des Zivilrechts handlungsfähig ist (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. 1, S. 54; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 146/147; JAEGER, N. 5 zu
Art. 67 SchKG
). Im Betreibungsverfahren kann daher nur derjenige als Gläubiger oder Schuldner seine Rechte selbst wahrnehmen, der mündig und urteilsfähig ist (
Art. 13 ZGB
). Die Betreibung gegen einen Urteilsunfähigen ist deshalb nichtig, wenn nicht dessen gesetzlicher Vertreter bzw. die Vormundschaftsbehörde mitwirkt (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 28. November 1972 i.S. Brühwiler, S. 4;
BGE 66 III 27
,
BGE 65 III 47
). Ebenso kann ein Urteilsunfähiger als Gläubiger selbst keine Betreibung anheben; ein solches Betreibungsbegehren darf und muss der Betreibungsbeamte zurückweisen (BLUMENSTEIN, a.a.O.; JAEGER, a.a.O.).
Urteilsfähig ist nach
Art. 16 ZGB
jeder, dem nicht wegen seines Kindesalters oder infolge von Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunkenheit oder ähnlichen Zuständen die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln. Vernunftgemäss handelt, wer Einsicht in die Tragweite seiner Handlungen besitzt und fähig ist, sich gemäss dieser Einsicht zu verhalten (
BGE 90 II 11
/12,
BGE 77 II 99
/100,
BGE 55 II 229
).
Die Urteilsfähigkeit ist zu vermuten (
BGE 98 Ia 325
,
BGE 90 II 12
). In der Regel wird deshalb der Betreibungsbeamte einem Betreibungsbegehren Folge zu geben haben, auch wenn Zweifel an der Urteilsfähigkeit des Betreibenden bestehen. Insbesondere darf er die Ausstellung des Zahlungsbefehls nicht schon dann verweigern, wenn er die in Betreibung gesetzte Forderung für unsinnig hält. Nur wenn die Urteilsunfähigkeit des Betreibenden feststeht, darf dessen Betreibungsbegehren zurückgewiesen werden (JAEGER, N. 5 zu
Art. 67 SchKG
).
4.
Im Beschluss des Untersuchungsrichteramtes 2 von Bern und der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom lo. August 1972, der von der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern am 13. September 1972 bestätigt wurde und den die Aufsichtsbehörde ihrem Entscheid zugrundelegt, wird ausgeführt, der Rekurrent beschäftige die bernischen und schweizerischen Behörden seit fast 20 Jahren mit unzähligen Strafanzeigen, Betreibungen und andern Rechtsvorkehren, die sich auf seine im Jahre 1953 ausgesprochene Ehescheidung und
BGE 99 III 4 S. 7
auf einen Zivilprozess gegen die Firma Dätwyler AG wegen Lieferung von angeblich mangelhaftem Draht bezögen. Im Zusammenhang mit diesen beiden Prozessen bezichtige er Behörden und Anwälte, gegen ihn Stellung zu beziehen, so dass ihm fortlaufend Unrecht geschehe. Seine vielfachen Anschuldigungen habe er in mehreren Berichten und Broschüren zusammengefasst, die er an die Bevölkerung habe verteilen lassen. In seinem psychiatrischen Gutachten sei der Experte, Dr. med. Linck, zum Schluss gekommen, die Ehescheidung habe den Rekurrenten seelisch derart traumatisiert, dass bei ihm eine eigentliche querulatorische Wahnentwicklung ausgelöst worden sei, und zwar auf Grund der fixen Idee, es sei ihm damals ein Unrecht widerfahren. Auch der Drahtlieferungsprozess sei in den immer weitere Kreise ziehenden Wahn eingebaut worden. Dies habe schliesslich zu unsinnig anmutenden Schadenersatzforderungen gegen Behörden und Anwälte geführt. Alles, was mit Scheidung und Drahthandel in engerem Zusammenhang stehe, werde vom Rekurrenten auf Grund seiner krankhaften Denkweise beurteilt, und dieser handle deshalb, immer seiner wahnhaften Überzeugung folgend, in krankhaft gesteuerter Art.
Soweit diese Ausführungen der bernischen Strafuntersuchungsbehörden, die sich die Aufsichtsbehörde zu eigen macht, tatsächliche Feststellungen über den Geisteszustand des Rekurrenten enthalten, sind sie für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 81 OG
;
BGE 96 III 2
). Die Kritik des Rekurrenten an diesen Feststellungen, insbesondere an der Expertise, ist daher nicht zu hören. Rechtsfrage und vom Bundesgericht zu überprüfen ist dagegen, ob die Vorinstanz aus den festgestellten Tatsachen habe schliessen dürfen, der Rekurrent sei in bezug auf das fragliche Betreibungsbegehren urteilsunfähig (
BGE 91 II 338
,
BGE 90 II 12
).
Ist davon auszugehen, dass der Rekurrent alles, was mit Ehescheidung und Drahthandel zu tun hat, auf Grund seiner krankhaften Denkweise beurteilt und dass seine Willensbetätigungen auf diesem Gebiet krankhaft gesteuert sind, so ist ihm diesbezüglich die Fähigkeit vernunftgemässen Handelns abzusprechen. Und zwar muss dies für alle Rechtshandlungen gelten, die mit diesen beiden Problemkreisen in Zusammenhang stehen, also auch für die Einleitung von Betreibungen. Da das Betreibungsbegehren gegen die bernische Justizdirektion zu den beiden Problemkreisen gehört, wie schon aus dem angegebenen
BGE 99 III 4 S. 8
Forderungsgrund hervorgeht, hat daher die Vorinstanz die Betreibungsfähigkeit des Rekurrenten zu Recht verneint.
5.
Hielt die Vorinstanz den Rekurrenten für betreibungsunfähig, so hätte sie keinen Nichteintretensentscheid fällen dürfen, sondern sie hätte die Beschwerde gegen die Verfügung des Betreibungsamtes materiell abweisen müssen. Wird jemand als betreibungsunfähig erklärt, so muss er dies im Beschwerde verfahren bestreiten können. Das darf ihm nicht unter Hinweis auf seinen Geisteszustand verweigert werden. Die Aufsichtsbehörde hat daher einen Entscheid in der Sache selbst zu treffen, wenn Gegenstand der Beschwerde gerade die Frage der Betreibungsfähigkeit ist. Es verhält sich hier nicht anders als im Entmündigungsverfahren. Wird jemand wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche entmündigt, so muss er für den Entmündigungsprozess als prozessfähig betrachtet werden, und es ist auf eine Berufung gegen das Entmündigungsurteil trotz des anormalen Geisteszustandes des Interdizenden einzutreten, da dieser sonst keine Möglichkeit hätte, den Entmündigungsgrund zu bestreiten (
BGE 88 IV 113
,
BGE 77 II 11
,
BGE 62 II 264
).
Der Umstand, dass die Aufsichtsbehörde nicht auf die Beschwerde eingetreten ist, ändert indessen am Ergebnis nichts.
Wenn sie die Beschwerde materiell beurteilt hätte, so hätte sie sie abgewiesen. Die Verfügung des Betreibungsamtes wäre auch in diesem Fall bestätigt worden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
4c506a6c-bd88-467e-8011-7ec2b1f63feb | Urteilskopf
102 Ib 140
25. Urteil vom 14. Mai 1976 i.S. M. Holding AG gegen Eidg. Steuerverwaltung | Regeste
Stempelabgaben: Emissionsabgaben auf Beteiligungsrechten, die in Durchführung von Beschlüssen über Fusionen wirtschaftlich gleichkommende Zusammenschlüsse begründet oder erhöht werden (Art. 5 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit
Art. 9 Abs. 1 lit. a StG
).
- Begriff des wirtschaftlich einer Fusion gleichkommenden Zusammenschlusses;
- Voraussetzungen für die Annahme fusionsgleicher Verhältnisse. | Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 102 Ib 140 S. 140
M., seine Ehefrau und sein Sohn gründeten die M. Holding AG (Beschwerdeführerin) mit einem Aktienkapital von Fr. 50'000.--. Die AG bezweckt die Beteiligung an anderen Unternehmungen des In- und Auslandes, kann im In- und Ausland Grundstücke erwerben, belasten, verwalten und veräussern. Das Grundkapital war anfänglich in 45 Namenaktien A zu Fr. 1'000.-- und 50 Namenaktien B zu Fr. 100.-- Nennwert eingeteilt. Es wurde durch Barzahlung liberiert und auf ihm die Emissionsabgabe von 2% nach Art. 8 des Bundesgesetzes über die Stempelabgaben (StG) vom
BGE 102 Ib 140 S. 141
27. Juni 1973 entrichtet. Die Namenaktien B und 43 Namenaktien A wurden von M. gezeichnet, der Rest von den beiden übrigen Gründern. Rund vier Monate später wurde das Aktienkapital durch Generalversammlungsbeschluss auf Fr. 600'000.-- erhöht durch Ausgabe von 458 Namenaktien A und 920 Namenaktien B. Die neuen Aktien wurden von M. gezeichnet und von ihm durch Sacheinlagen liberiert, indem er folgende Aktien in die Holding einbrachte:
a) 248 Aktien der M. & Sohn AG, nominal Fr. 1'000.--, Anrechnungswert Fr. 248'000.--
b) 500 Aktien der M. & Sohn AG, nominal Fr. 100.--, Anrechnungswert Fr. 50'000.--
c) 56 Aktien der N. AG, nominal Fr. 1'000.--, Anrechnungswert Fr. 56'000.--
d) 392 Aktien der O. AG, nominal Fr. 500.--, Anrechnungswert Fr. 196'000.--
Total Fr. 550'000.--
Von den Aktien der N. AG gehörten 63 1/3% und von der O. AG 98,25% M. Die Aktien der M. & Sohn AG, einer Gesellschaft, die zwei Wochen nach der M. Holding AG gegründet und deren Kapital von Fr. 300'000.-- durch Einbringung der Firma M. & Sohn voll liberiert wurde, waren zu 99 1/3% in seinem Besitz.
Im Einvernehmen mit der Eidg. Steuerverwaltung (EStV) wurde der Verkehrswert der Sacheinlagen bei der Kapitalerhöhung festgesetzt. Auf diesem Betrag, abzüglich Beurkundungs- und Handelsregistergebühren, entrichtete die Beschwerdeführerin eine Emissionsabgabe zum Satze von 1%. Sie war der Meinung, Anspruch auf eine Besteuerung nach dem in
Art. 9 Abs. 1 lit. a StG
vorgesehenen ermässigten Abgabesatz erheben zu können, da die Kapitalerhöhung durch das Einbringen der erwähnten Aktien einen der Fusion wirtschaftlich gleichkommenden Zusammenschluss darstelle. Die EStV dagegen hält dafür, es liege eine gewöhnliche Kapitalerhöhung mit Liberierung durch Sacheinlagen vor, für die eine Emissionsabgabe zum Satze von 2% geschuldet sei. Sie begründete ihre Ansicht in der Veranlagungsverfügung, die sie im Einspracheverfahren bestätigte.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Beschwerdeführerin beantragt dessen Aufhebung unter Entschädigungsfolge.
BGE 102 Ib 140 S. 142
Die EStV schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach dem Bundesgesetz über die Stempelabgaben (StG) vom 27. Juni 1973 erhebt der Bund u.a. Stempelabgaben auf der Ausgabe von inländischen Aktien, Anteilscheinen von GmbH, Genossenschaft und Anlagefonds. Gegenstand der Emissionsabgabe ist nach
Art. 5 Abs. 1 lit. a StG
die entgeltliche oder unentgeltliche Begründung und Erhöhung des Nennwertes der Beteiligungen in Form von Aktien inländischer Aktiengesellschaften usw. Die Abgabe beträgt in der Regel 2% des Betrages, welcher der Gesellschaft als Gegenwert zukommt, mindestens aber 2% vom Nennwert der ausgegebenen Aktien usw. (
Art. 8 StG
). Sie beträgt nur 1% bei Beteiligungsrechten, die in Durchführung von Beschlüssen über Fusionen oder diesen wirtschaftlich gleichkommenden Zusammenschlüssen, Umwandlungen und Spaltungen von Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften begründet oder erhöht werden (
Art. 9 Abs. 1 lit. a StG
).
2.
Der im vorliegenden Streitfall der Besteuerung unterliegende Rechtsvorgang ist keine Fusion. Da das Gesetz zwischen Fusionen und wirtschaftlich fusionsgleichen Zusammenschlüssen unterscheidet, darf davon ausgegangen werden, dass unter Fusion ein Zusammenschluss zweier oder mehrerer Unternehmen im Sinne von Art. 748 bis 750, 770 Abs. 3 und 914 OR zu verstehen ist (BÜRGI, Kommentar zum Aktienrecht, Vorbemerkungen zu Art. 748 bis 750 OR). Die Fusion setzt voraus, dass eine oder mehrere oder alle an der Fusion beteiligten Gesellschaften in einer einzigen, bereits bestehenden oder neugegründeten Gesellschaft aufgehen.
Die Gesellschaften, deren Aktien M. in die Holding einbrachte, bestehen aber auch nach der Kapitalerhöhung der Holding rechtlich selbständig weiter. Rechtlich liegt beim Vorgang, der die Emissionsabgabepflicht auslöst, eine Kapitalerhöhung einer Holding vor, wobei das neue Kapital durch Sacheinlagen, bestehend in Aktien dreier Gesellschaften, aufgebracht worden ist. Als solche einfache Kapitalerhöhung mittels Apport von Aktien will die EStV den Vorgang auch
BGE 102 Ib 140 S. 143
aufgefasst wissen. Für diese Auffassung spricht vor allem, dass die Holding nach ihren Statuten keine Produktions-, sondern eine reine Beteiligungsgesellschaft ist.
3.
a) Streitig ist, ob die Kapitalerhöhung der Holding einen wirtschaftlich einer Fusion gleichkommenden Zusammenschluss von Aktiengesellschaften darstellt.
Der Begriff des Zusammenschlusses von Gesellschaften, der wirtschaftlich einer Fusion gleichkommt, wird vom Gesetz nicht näher umschrieben. Sein Inhalt ist durch Auslegung zu gewinnen. Wirtschaftlich kommt der Zusammenschluss von Aktiengesellschaften einer Fusion gleich, wenn er zwar aus irgendwelchen Gründen nicht in einer der Formen nach
Art. 748 ff. OR
erfolgt, aber wirtschaftlich die gleichen Wirkungen hat wie eine Fusion und ausserdem die Gründe, die zur steuerlichen Privilegierung der Fusion führen, auch auf einen solchen Zusammenschluss zutreffen. Ist eine Fusion im gesetzlichen Sinne erfolgt, wird das Steuerprivileg wirksam, gleichgültig aus welchen Motiven der Zusammenschluss erfolgt und ob der Zweck, der mit der Privilegierung erreicht werden will, tatsächlich auch erreicht wird. Es ist in einem solchen Falle nicht von Bedeutung, ob die Gesellschaften, die sich zusammenschliessen, vorher schon wirtschaftlich zusammengearbeitet haben oder nicht oder ob sie sich wirtschaftlich konkurrenzierten. Das folgt aus dem Prinzip der gesetzmässigen Besteuerung und ist auch von der EStV anerkannt. Die Fusion ist häufig nur der letzte Schritt des Zusammenschlusses von Unternehmungen, die vorher schon in mehr oder weniger enger Verbindung standen. Erfolgt der Zusammenschluss von Gesellschaften auf andere Weise, will die EStV ihn als fusionsgleich nur gelten lassen, wenn vorher voneinander unabhängig arbeitende Gesellschaften ihn vollziehen. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass eine solche Voraussetzung vom Gesetz gefordert sei und behauptet überdies, dass die drei Gesellschaften, deren Aktien zum überwiegenden Teil in die Holding eingebracht wurden, vorher nicht miteinander verbunden waren, und bietet dafür Beweis an.
Es mag zutreffen, dass die M. & Sohn AG, die N. AG und die O. AG, die sich alle in der Baubranche, vor allem im Spengler- und Installationsgeschäft betätigen, vor der Einbringung der Aktien in die Holding betriebswirtschaftlich voneinander getrennt waren und verschiedene Ziele verfolgten.
BGE 102 Ib 140 S. 144
Kapitalmässig waren sie aber von M. beherrscht, der auch Verwaltungspräsident der drei Gesellschaften war. Sie standen deshalb unter einer einheitlichen unternehmerischen Leitung und ihre Tätigkeiten konnten ohne weiteres aufeinander abgestimmt werden. Durch die Einbringung der Aktienmehrheit in die Holding mag diese unternehmerische Zusammenfassung verstärkt werden; das ändert aber nichts daran, dass sie vor dem steuerlich massgebenden Vorgang schon bestand. Es erübrigt sich deshalb, die angerufenen Zeugen abzuhören, da sie nicht nachzuweisen vermöchten, dass die drei Unternehmen vor der Übernahme ihrer Aktien durch die Holding völlig unabhängig voneinander waren.
b) Der Sinn eines Gesetzesbegriffs ergibt sich nicht immer eindeutig aus seinem Wortlaut und aus der systematischen Stellung der Norm innerhalb des Gesetzes und der Rechtsordnung. Der unbestimmt gebliebene Begriff lässt sich aber oft von der Zielsetzung der Norm her konkretisieren, wobei die gesetzgeberischen Vorarbeiten hierüber Aufschluss geben können. Das ist vor allem der Fall bei Gesetzen, die wirtschaftspolitische Ziele anstreben und Ausnahmeregelungen enthalten, deren Tragweite nicht von vorneherein offensichtlich ist.
In einem Motivenbericht der EStV vom Oktober 1971 hat sich die Verwaltung über den Zweck der Halbierung des Abgabesatzes und über die wirtschaftlich den Fusionen gleichzustellenden Zusammenschlüsse ausgesprochen. Dieser Bericht ist von Bedeutung, soweit er vom Bundesrat übernommen und damit dem Gesetzgeber zugänglich gemacht worden ist. In seiner Botschaft zur Revision des StG vom 25. Oktober 1972 (BBl 1972 II 1294 ff.) bezeichnet der Bundesrat den Vorschlag auf Halbierung des Abgabesatzes als einen der wichtigsten Revisionspunkte des neuen Gesetzes. Sie soll Fusionen von Unternehmen erleichtern, um ihre Wettbewerbsfähigkeit, vor allem gegenüber der ausländischen Konkurrenz, zu verbessern und zu erhalten, indem sie eine kostensparende Zusammenlegung sonst getrennter Tätigkeitsbereiche fördert. Da eine zu weit gehende Konzentration staatspolitisch aber auch unerwünschte Nebenfolgen zeitigen kann, soll sie auch nicht zu sehr erleichtert werden. Deshalb wird die Besteuerung von Fusionen nicht gänzlich unterdrückt, sondern nur gemässigt; dies auch, um eine wirtschaftliche Doppelbelastung bei den Aktienemissionen zu verhindern.
BGE 102 Ib 140 S. 145
Da von der Fusion von Gesellschaften eine wirtschaftlich und damit auch steuerlich erhöhte Leistungsfähigkeit der Unternehmung erhofft wird, werde der durch die Privilegierung zu erwartende Steuerausfall nicht zu sehr ins Gewicht fallen.
Die fusionsgleichen Sachverhalte werden in der Botschaft mit Beispielen umschrieben: Eine Aktiengesellschaft übernimmt gemäss
Art. 181 OR
Aktiven und Passiven einer Genossenschaft oder GmbH gegen Ausgabe neuer Beteiligungsrechte, wobei die übernommenen Unternehmen liquidiert werden; Tausch von Beteiligungsrechten aufgrund eines Zusammenschlussvertrages zwischen den beteiligten Gesellschaften. Das letztere Beispiel knüpft an Zusammenschlüsse an, wie sie seinerzeit zwischen den Firmen Sandoz und Wander, Suchard und Tobler vollzogen wurden (VUILLEMIN, Zur Revision des Bundesgesetzes über die Stempelabgaben, in ASA 42, 114 f.). Es handelt sich aber bei diesen Beispielen keineswegs um eine abschliessende Aufzählung; neben diesen sind nämlich noch andere Formen des Zusammenschlusses denkbar, die wirtschaftlich fusionsähnliche Wirkungen erzielen und auch häufig vorkommen. Die eigentliche Fusion ist denn auch öfters nur die Endphase eines mehr oder weniger langen Konzentrationsprozesses (vgl. BÜRGI, a.a.O., N. 1).
In den parlamentarischen Beratungen wurde auf den Begriff der wirtschaftlich einer Fusion gleichkommenden Zusammenschlüsse nicht eingegangen; umstritten war dagegen der Grundsatz der Privilegierung der Zusammenschlüsse überhaupt (vgl. Sten.Bull. 1973 N S. 602 ff., S S. 239).
Da aber grundsätzlich durch die vom Gesetz getroffene Lösung die Fusionen begünstigt werden sollen, ist davon auszugehen, dass in gleicher Weise auch der wirtschaftlich einer Fusion gleichkommende Zusammenschluss zu privilegieren ist. Es rechtfertigt sich daher zwar, an die aus einem solchen Zusammenschluss zu erwartenden Wirkungen keinen strengeren Massstab anzulegen als gegenüber den eigentlichen Fusionen; indes setzt aber die Annahme eines fusionsgleichen Zusammenschlusses doch stets voraus, dass die Intensität der Verbindung rechtlich und tatsächlich nicht völlig integrierter Gesellschaften jener einer eigentlichen Fusion praktisch gleichkommt.
BGE 102 Ib 140 S. 146
4.
Die Fälle, in denen eine Fusion von Aktiengesellschaften zwar wünschbar ist und ihre wirtschaftlichen Auswirkungen erreicht werden sollen, bei denen aber eine Fusion unterbleibt und es nur zu einem wirtschaftlich fusionsgleichen Zusammenschluss kommt, können verschiedene Hintergründe haben. Rechtliche Hindernisse bestehen etwa, wenn die Gesellschaften, deren Zusammenschluss angestrebt wird, nicht alle Aktiengesellschaften sind. Dann muss, wenn das nicht in Form einer Aktiengesellschaft organisierte Unternehmen nicht zuerst in eine Aktiengesellschaft umgewandelt wird, eine andere Rechtsform gesucht werden, um den auf dem Wege der Fusion nicht erreichbaren Zweck zu verwirklichen (z.B. die Übernahme des nicht in Form einer Aktiengesellschaft konstituierten Unternehmens mit Aktiven und Passiven durch die Aktiengesellschaft im Sinne von
Art. 181 OR
). Die eigentliche Fusion im Rechtssinne kann auch aus andern Gründen nicht erwünscht sein, beispielsweise wegen der steuerlichen Folgen des Zusammenschlusses, der Erhaltung des Goodwills, aus regional- oder andern meist absatzpolitischen Überlegungen. KÄNZIG (N. 146 zu Art. 49 WStB) nennt als fusionsähnliche Tatbestände die Übernahme von Aktiven und Passiven einer juristischen Person durch eine andere sowie die Vereinigung mehrerer juristischer Personen, die nach OR in einem Liquidationsverfahren durchgeführt werden müssen (vgl. auch dessen Abhandlung: Unternehmenskonzentrationen, Bern 1971). PFUND (N. 22 zu
Art. 5 Abs. 1 lit. a VStG
) erklärt, fusionsähnliche Tatbestände seien die Übernahme eines Geschäftes mit Aktiven und Passiven sowie die Vereinigung eines Geschäftes durch wechselseitige Übernahme von Aktiven und Passiven. Eine fusionsähnliche Wirkung kann aber auch erzielt werden durch einen gegenseitigen Aktienaustausch oder durch Übertragung des Vermögens von einer Gesellschaft auf die andere gegen Übernahme von Aktien der übernehmenden Gesellschaft (vgl. E. IRMINGER, Die fusionsähnliche Vermögensübertragung bei Aktiengesellschaften, Diss. Zürich 1952, S. 10 ff.). Daneben sind weitere Formen denkbar, so der Zusammenschluss durch einseitige Beteiligungsübernahme, wo die übernehmende Gesellschaft Mitglied der übernommenen wird (vgl. NIKLAUS C. STUDER, Die Quasifusion, Diss. Bern 1974, S. 22 f., der angibt, die meisten Zusammenschlüsse erfolgten auf diese Weise, während die
BGE 102 Ib 140 S. 147
eigentlichen Fusionen eher selten seien). DALLEVES (Problèmes de droit privés relatifs à la coopération et la concentration des entreprises, in ZSR 92/1973 II S. 528) weist darauf hin, dass dieses Vorgehen deshalb am meisten gewählt werde, weil es Sicherheit und Stabilität biete. Eine fusionsgleiche Wirkung kann somit erzielt werden durch das Einbringen von Aktien bestehender Gesellschaften in eine aufnehmende Gesellschaft, beispielsweise eine Holdinggesellschaft. Dabei wird der Aktionär, der die gesamte oder die beherrschende Beteiligung an seiner Gesellschaft in die aufnehmende Gesellschaft einbringt, mit Aktien der aufnehmenden Gesellschaft entschädigt. Die Tätigkeit der Gesellschaft anderseits wird derart organisiert, dass fusionsgleiche Wirkungen erzielt werden. Die Gesellschaft beschränkt sich nicht darauf, Beteiligungsrechte innezuhaben und Dividenden zu beziehen; sie richtet ihre Tätigkeit so aus, dass die integrierten, aber selbständig gebliebenen Gesellschaften einheitlich gelenkt werden. Massgebend für den Eintritt einer wirtschaftlich der Fusion gleichkommenden Vereinigung ist, dass die Gesellschaften, die bei echter Fusion in die aufnehmende Gesellschaft überführt werden, zwar rechtlich als solche bestehen bleiben, aber wirtschaftlich von einer einzigen Stelle aus geleitet werden und sich die aus der Fusion erwarteten günstigen wirtschaftlichen Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit, die den Grund der Privilegierung bildet, ergeben, wie effektivere Leitung, Ersparnis von Verwaltungskosten, leichtere Kreditbeschaffung u.a.m. Sind diese Wirkungen beabsichtigt oder zu erwarten, hat der Zusammenschluss wirtschaftlich grundsätzlich die gleichen Wirkungen wie eine Fusion. Das Gesetz will in diesem Falle den Zusammenschluss des Privilegs teilhaftig werden lassen ohne Rücksicht auf die rechtliche Form, in der die Wirtschaftskonzentration erreicht wird.
5.
Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass wirtschaftliche Gründe, die eine effektive Geschäftsführung ermöglichen, für die Kapitalerhöhung und die Übernahme der Aktienmehrheiten der drei Gesellschaften bestimmend waren; sie führt diesbezüglich den Aufbau einer obersten einheitlichen Geschäftsleitung, die bessere Darstellbarkeit als einheitliches Unternehmen gegenüber den kreditgebenden Banken und den Aufbau eines zentralisierten Verwaltungs- und Rechnungswesens an. Das stellen in der Tat Massnahmen dar,
BGE 102 Ib 140 S. 148
die geeignet sein können, die Wettbewerbsfähigkeit der zusammengeschlossenen Gesellschaften zu verstärken und damit Wirkungen zu erzielen, wie sie von einer Fusion erwartet werden. Dass der Rationalisierungseffekt anscheinend verhältnismässig bescheiden bleibt, ist nicht entscheidend für die Frage, ob das Privileg zu gewähren oder zu verweigern ist. Allerdings muss im Effekt die Intensität der Verbindung zwischen den Gesellschaften auch bezüglich der Aktienmehrheiten jener einer eigentlichen Fusion gleichgeachtet werden können.
Rechtlich wäre eine Fusion der drei Gesellschaften mit der Holding möglich gewesen, nachdem die Firma M. & Sohn in eine Aktiengesellschaft umgewandelt worden war. Diese Umwandlung lässt auch die Behauptung der Holding als glaubwürdig erscheinen, dass ursprünglich eine eigentliche Fusion geplant gewesen war, diese aber dann aus besondern Gründen, wie der Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit bei Submissionen, der Vermeidung der Zahlung der Handänderungsabgaben, unterblieben sei. Der weitere Grund, dass bei der O. AG die Absorption habe vermieden werden wollen, weil dort die Risikoverhältnisse besonders gross seien, überzeugt weniger. Doch sind die Gründe, weshalb die Fusion unterbleibt und die Beteiligten sich für einen wirtschaftlich fusionsgleichen Zusammenschluss entscheiden, hinsichtlich der steuerlichen Behandlung des Zusammenschlusses nicht ausschlaggebend. Es kommt vielmehr auf die tatsächliche Intensität der Verbindung an, die sich an den Beherrschungsverhältnissen misst.
Hinsichtlich der Übernahme der Aktienmehrheiten der M. & Sohn AG und der O. AG lassen die Beteiligungsverhältnisse erkennen, dass eine beinahe 100%ige Beherrschung dieser beiden Gesellschaften durch die Holding besteht. Dies erlaubt die Annahme, dass die Einbringung dieser Gesellschaften in die Holding wirtschaftlich fusionsgleiche Wirkungen erzielt. Anders liegen die Verhältnisse bei der Übernahme der Aktienmehrheit der N. AG. Von dieser Gesellschaft mit einem Aktienkapital von Fr. 90'000.-- wurden 56 Aktien à nom. Fr. 1'000.--, also 62,2% des Aktienkapitals in die Holding eingebracht. Die Holding verfügt demgemäss bei dieser Gesellschaft nicht über die Zweidrittelsmehrheit. Wohl verkörpert eine die Hälfte übersteigende Beteiligung am Kapital in
BGE 102 Ib 140 S. 149
der Regel eine beherrschende Stellung in einer Kapitalgesellschaft, doch ist diese bei Fehlen der Zweidrittelsmehrheit nicht derart gross, dass aus der kapitalmässigen Beherrschung auf das Vorliegen fusionsgleicher Verhältnisse geschlossen werden dürfte. Dies verdeutlicht unter anderem ein Blick auf die einschlägigen Bestimmungen des Aktienrechts. So kann, wer mit mehr als einem Drittel am Aktienbesitz beteiligt ist, verhindern, dass die Gesellschaft Beschlüsse fasst, für welche das Obligationenrecht eine qualifizierte Mehrheit von 2/3 aller Stimmen verlangt. Diese Mehrheit erheischt
Art. 636 OR
für Beschlüsse über Statutenänderungen betreffend Sacheinlagen, Übernahme von Vermögenswerten und Gründervorteile. Die gleiche Mehrheit verlangt auch
Art. 648 Abs. 1 OR
für die Umwandlung des Gesellschaftszwecks, für die Beseitigung statutarischer Bestimmungen über die Erschwerung der Beschlussfassung sowie für die Einführung von Stimmrechtsaktien. Für eine weitere Gruppe von Beschlüssen der Generalversammlung sieht das Obligationenrecht vor, dass sie nicht gefasst werden können, wenn weniger als 2/3 der Aktien in der Generalversammlung vertreten sind. Dazu gehören Beschlüsse über die Erweiterung des Geschäftsbereiches im Rahmen des Gesellschaftszweckes durch Aufnahme verwandter Gegenstände, eine Verengung, eine Fusion, die Fortsetzung der Gesellschaft über die in den Statuten festgesetzte Zeit hinaus oder deren Auflösung vor dem in den Statuten festgesetzten Termin (
Art. 649 Abs. 1 OR
). Laut
Art. 655 OR
können ferner auch Beschlüsse über die Ausgabe von Vorzugsaktien und über die Abänderung oder Aufhebung der den Vorzugsaktien eingeräumten Vorrechte, sofern die Statuten nichts anderes bestimmen, nur in der Generalversammlung beschlossen werden, in der 2/3 der Aktien vertreten sind; ein Gleiches gilt nach
Art. 658 OR
für Beschlüsse über die Ausstellung von Genussscheinen. Die Tragweite dieser Sperrbefugnis darf allerdings nicht überschätzt werden, da solche Beschlüsse in einer zweiten Generalversammlung mit einfacher Mehrheit gefasst werden können, und zwar sogar dann, wenn nur 1/3 der Aktien vertreten ist (
Art. 649 Abs. 2 OR
und die Verweise in
Art. 655 und 658 OR
). Daraus erhellt, dass jedenfalls beim Fehlen der Zweidrittelsmehrheit die Beherrschung keine absolute ist, die Intensität der Verbindung somit einer eigentlichen Fusion nicht gleichgeachtet werden kann. Für die Integrierung
BGE 102 Ib 140 S. 150
der N. AG in die Holding kann das Privileg des halben Abgabesatzes nach
Art. 9 Abs. 1 lit. a StG
daher nicht beansprucht werden.
6.
Die EStV vertritt die Auffassung, es könne von einem wirtschaftlich fusionsgleichen Zusammenschluss auch dann nicht die Rede sein, wenn der Zusammenschluss schon vorher bestanden habe, es also nichts mehr zusammenzuschliessen gebe. In der Tat bestand schon vor der Kapitalerhöhung der Holding eine Verbindung zwischen den Gesellschaften, weil M. sie beherrschte und ihr Verwaltungsratspräsident war. Diese Struktur ist anlässlich der Erhöhung des Kapitals der Holding mittels Liberierung durch Aktienapport gefestigt worden. Die nun rechtlich stabilere Konzentration ist aktienrechtlich gesichert, während sie es vorher nur aufgrund der persönlichen Stellung des beherrschenden Aktionärs war. Weder der Motivenbericht noch die bundesrätliche Botschaft oder die parlamentarischen Verhandlungen geben Hinweise, dass in jenen Fällen, da vor dem Zusammenschluss schon eine mehr oder weniger enge Verbindung zwischen den beteiligten Gesellschaften vorhanden war, das Steuerprivileg nicht gewährt werden dürfe, wenn es sich beim Zusammenschluss nicht um eine eigentliche Fusion handelt. In der Botschaft (vgl. a.a.O., S. 1294) wird einzig hervorgehoben, dass das Privileg nicht soll in Anspruch genommen werden dürfen "für nebenhergehende Kapitalerhöhungen der aufnehmenden Gesellschaft für ihre alten Aktionäre". Es kann denn auch durchaus vorkommen, dass bei einer Fusion im Rechtssinn vor dem Zusammenschluss unter den fusionierenden Gesellschaften bereits mehr oder weniger enge Verbindungen bestanden haben. Ein Grund, hinsichtlich vorbestehender Bindungen die wirtschaftlich fusionsgleichen Zusammenschlüsse anders zu behandeln als die eigentlichen Fusionen, ergibt sich aus dem Gesetz nicht.
Die Steuerverwaltung wendet weiter ein, wenn der zu beurteilende Sachverhalt als wirtschaftlich fusionsgleicher Zusammenschluss anerkannt werde, sei eine saubere Abgrenzung zwischen fusionsähnlichen Tatbeständen und gewöhnlichen Apportgründungen nicht mehr möglich. Es mag zutreffen, dass sich in der Zukunft gewisse Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben, doch ist jeder Einzelfall gesondert nach den bei ihm gegebenen speziellen Merkmalen zu behandeln. Bei Apportgründungen,
BGE 102 Ib 140 S. 151
wobei Aktien anderer Unternehmungen eingebracht werden, ohne dass die aufnehmende Gesellschaft die anderen beherrscht, werden sich keine Schwierigkeiten ergeben, da dann die Wirkungen, die von der Fusion im allgemeinen erwartet werden, nicht eintreten werden. Schwieriger werden sich die Verhältnisse bei Holdinggesellschaften gestalten. Dort wird es darauf ankommen, ob der Weg über die Holding gewählt wird, um eine fusionsähnliche Wirkung mit zentraler wirtschaftlicher Lenkung zu erreichen. Sobald die fusionsgleichen Wirkungen Ziel des Zusammenschlusses sind und dieses Ziel durch die entsprechenden Beherrschungsverhältnisse auch erreicht werden kann, ist das Steuerprivileg zu gewähren.
7.
Zusammenfassend ist demnach festzustellen, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Steuerprivilegs nach
Art. 9 Abs. 1 lit. a StG
hinsichtlich der Einbringung der Aktien der M. & Sohn AG sowie der O. AG in die M. Holding AG erfüllt sind, nicht aber soweit die 56 Aktien der N. AG in die M. Holding AG eingebracht worden sind. Das führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung und Entscheidung im Sinne der eben angestellten Erwägungen. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
4c566a71-df57-4d20-ab27-0831a8dee183 | Urteilskopf
81 II 593
90. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Dezember 1955 i.S. Gisiger gegen Eberhard. | Regeste
Bäuerliches Erbrecht.
Verliert ein Erbe den Anspruch auf Zuweisung des Heimwesens zum Ertragswert gemäss
Art. 620 ZGB
, wenn er einen andern Bewerber durch eine Abfindung zum Verzicht bewegt? | Sachverhalt
ab Seite 593
BGE 81 II 593 S. 593
Der am 31. August 1952 gestorbene Ferdinand Eberhard hinterliess ein landwirtschaftliches Heimwesen im Umfange von nahezu 12 ha, dessen Ertragswert von der zuständigen Behörde auf Fr. 74'000.-- geschätzt wurde. Der Nachlass fiel an die voll- und halbbürtigen Geschwister des Erblassers bezw. an deren Nachkommen. Hans Eberhard, ein Sohn des vorverstorbenen Halbbruders des Erblassers, sowie Gottfried und Werner Gisiger, Söhne
BGE 81 II 593 S. 594
einer vorverstorbenen vollbürtigen Schwester des Erblassers, erhoben - ein jeder für sich - Anspruch auf Zuweisung des ungeteilten Heimwesens zum Ertragswert, wogegen die übrigen Erben die Erklärung abgaben, sich am Streit über die Zuweisung nicht beteiligen und das Urteil in diesem Prozess gegen sich gelten lassen zu wollen.
Am 18. März 1955 wies das Amtsgericht Fraubrunnen das streitige Heimwesen zum Betrage von Fr. 74'000.-- ungeteilt dem Kläger Hans Eberhard zu. Die einlässliche Begründung lässt sich dahin zusammenfassen, es sei unbestritten, dass das Heimwesen eine wirtschaftliche Einheit bilde und eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz biete. Alle drei Bewerber seien an sich zur Übernahme geeignet und auch gewillt, das Gewerbe selber zu betreiben. Ein Ortsgebrauch, der einen Anhaltspunkt für die Zuteilung geben könnte, bestehe nicht. Unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse, auf die es bei dieser Sachlage ankomme (
Art. 621 ZGB
), falle Werner Gisiger als Übernehmer ausser Betracht und verdiene Eberhard gegenüber Gottfried Gisiger den Vorzug.
Gottfried und Werner Gisiger erklärten die Appellation. Am 17. Mai 1955 schloss indes Gottfried Gisiger mit Eberhard eine Vereinbarung, die bestimmte, dass Gottfried Gisiger gegenüber Eberhard auf die "Zuschatzung" des Heimwesens verzichte und dass Eberhard an Gottfried Gisiger Fr. 4000.-- zahle und auf die Einforderung desjenigen Teils seiner Prozesskosten verzichte, den gemäss dem amtsgerichtlichen Urteil Gottfried Gisiger zu tragen gehabt hätte (Fr. 1348.80). Auf Grund dieser Vereinbarung zog Gottfried Gisiger seine Appellation zurück, so dass nur noch Eberhard und Werner Gisiger im Streit blieben.
Am 4. Juli 1955 hat der Appellationshof des Kantons Bern das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
Gegen dieses Urteil hat Werner Gisiger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage Eberhards sei abzuweisen und das Heimwesen sei zum
BGE 81 II 593 S. 595
Ertragswert ungeteilt ihm (dem Beklagten Werner Gisiger) zuzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Widerlegung der Rüge, dass der angefochtene Entscheid
Art. 621 ZGB
verletze.)
2.
Werner Gisiger legt denn auch weniger Gewicht auf diese Rüge als auf die Behauptung, dass der Anspruch Eberhards im Hinblick auf die Vereinbarung mit Gottfried Gisiger vom 17. Mai 1955 abgewiesen werden müsse. Er macht geltend, es bedeute eine krasse Verletzung des
Art. 620 ZGB
sowie der Bestimmungen über das Gesamteigentum (
Art. 652 ff. ZGB
) und stelle einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 ZGB
dar, wenn zwei zur Übernahme des Heimwesens geeignete Erben die Differenz zwischen Verkehrswert und Ertragswert unter sich teilen und die übrigen Erben mit dem blossen Ertragswert abspeisen, wie es hier geschehen sei. Tatsache sei, dass Eberhard "das Heimwesen gegenüber 15 Miterben zum Ertragswert zu erhalten verlangt, gegenüber dem 16. Miterben jedoch zum Ertragswert, plus Fr. 4000.--, plus die dem Gottfried Gisiger erlassene Prozessentschädigung." Damit habe er auf die Zuteilung des Heimwesens zum reinen Ertragswert verzichtet. Er sei deshalb nicht mehr berechtigt, sich auf
Art. 620 ff. ZGB
zu berufen.
Diese Argumente sind nicht stichhaltig.
a) Indem Eberhard mit Gottfried Gisiger die streitige Vereinbarung abschloss, hat er nicht gegenüber den andern Erben rechtsgeschäftlich auf die Zuweisung des Heimwesens zum Ertragswert verzichtet. Jene Vereinbarung, an der die andern Erben nicht beteiligt waren, verfolgte im Gegenteil unzweifelhaft den Zweck, den Kläger Eberhard durch Abfindung des gefährlichsten Konkurrenten in seinem Bestreben zu fördern, das Heimwesen bei der Erbteilung zum Ertragswert zugewiesen zu erhalten. Unter diesen Umständen kann sich einzig noch fragen, ob Eberhard mit dem Abschluss jener Vereinbarung
BGE 81 II 593 S. 596
den Anspruch aus
Art. 620 ZGB
von Gesetzes wegen verwirkt habe.
b) Ein Verstoss gegen die Vorschriften über das Gesamteigentum (
Art. 652 ff. ZGB
) ist im Vorgehen Eberhards keinesfalls zu erblicken. Die
Art. 652 ff. ZGB
spielen im vorliegenden Fall überhaupt keine Rolle, weil dort hinsichtlich der Rechte und Pflichten der Gesamteigentümer und insbesondere mit Bezug auf die Teilung des Gesamteigentums die für die verschiedenen Gesamthandsverhältnisse bestehenden Sonderregeln vorbehalten werden und das Gesetz die Rechtsverhältnisse unter den Miterben sowie die Erbteilung in den
Art. 602 ff. ZGB
abschliessend ordnet.
c) Die
Art. 620 ff. ZGB
schaffen eine Ausnahme von dem in
Art. 607 Abs. 1 und
Art. 610 ZGB
aufgestellten Grundsatze der Gleichberechtigung der Erben. Sie gewähren dem Erben, der sich um die Übernahme des Heimwesens bewirbt und hiefür geeignet ist, das Vorrecht auf Zuweisung zum Ertragswert. Das Gesetz hindert den Übernehmer jedoch nicht, Leistungen auf sich zu nehmen, die den Ertragswert übersteigen (
BGE 73 II 23
). Das am 1. Januar 1947 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 hat an diesem Rechtszustande so wenig etwas geändert wie am Verhältnis zwischen
Art. 608 und 620 ff. ZGB
(vgl.
BGE 80 II 211
Erw. 2). Werner Gisiger nimmt denn auch selber an, dass der Übernehmer eine Mehrleistung versprechen dürfe, die allen andern Erben zugute kommt. Er beanstandet die von Eberhard erbrachte Leistung nur deshalb, weil sie allein Gottfried Gisiger zufloss. Auch dieser Umstand lässt jedoch die streitige Vereinbarung nicht als gesetzwidrig erscheinen. Gottfried Gisiger war wie Eberhard für die Übernahme des Heimwesens geeignet und hatte nächst ihm die besten Aussichten auf die Zuweisung. Wenn nun von zwei als Übernehmer ernsthaft in Betracht kommenden Konkurrenten der eine den andern durch eine finanzielle Abfindung zum
BGE 81 II 593 S. 597
Verzicht bewegt, so handelt es sich dabei um einen Interessenausgleich zwischen diesen beiden Konkurrenten, der die übrigen Erben nicht berührt (vgl.
BGE 73 II 20
ff., wo ebenfalls eine Sonderleistung des Übernehmers an einen einzelnen Miterben, der als Bewerber in Frage gekommen wäre, zur Diskussion stand). Eine solche Abfindungsleistung entzieht den übrigen Erben keinen Vermögenswert, der ihnen beim Unterbleiben einer derartigen Vereinbarung zugefallen wäre, und verursacht ihnen folglich keinen Nachteil. Ihre Lage ist im Falle, dass zwei ernsthafte Bewerber sich auf die Abfindung des einen von ihnen einigen, genau die gleiche, wie wenn die fraglichen Konkurrenten sich dahin verständigt hätten, die Liegenschaft gemeinsam zu übernehmen, was ihnen gemässBGE 43 II 578freigestanden wäre. Sie erhalten im einen wie im andern Falle den ihrer Erbquote entsprechenden Anteil am Ertragswert. Auf mehr haben sie nicht Anspruch. Die streitige Vereinbarung erweist sich demnach vor
Art. 620 und
Art. 2 ZGB
als durchaus zulässig und kann deshalb keinen Grund dafür bilden, dem Kläger Eberhard das Recht auf Zuweisung des ungeteilten Heimwesens zum Ertragswert gemäss
Art. 620 ZGB
abzuerkennen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, III. Zivilkammer, vom 4. Juli 1955 bestätigt.
Vgl. auch Nr. 94. - Vois aussi no 94. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4c5cc8d4-71d2-463d-b1c9-88cfbbf44da7 | Urteilskopf
101 Ia 67
13. Urteil vom 19. März 1975 i.S. Diskont- und Handelsbank AG und Mitbeteiligte gegen Fides Treuhand-Vereinigung, Tino AG und Handelsgericht des Kantons Zürich. | Regeste
Europäische Menschenrechtskonvention; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges.
Das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges gilt auch für alle Fälle, wo die Verletzung von solchen Rechten der Konvention gerügt wird, die den verfassungsmässigen Rechten der Bürger im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
entsprechen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 101 Ia 67 S. 67
Am 4. Dezember 1974 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich eine Klage der Diskont- und Handelsbank AG und
BGE 101 Ia 67 S. 68
Mitbeteiligten gegen die Fides Treuhand-Vereinigung und die Tino AG abgewiesen. Die Kläger haben gegen diesen Entscheid eine Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich und zugleich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, mit der sie eine Verletzung von
Art. 4 BV
und zugleich der Art. 6 Ziff. 1, 13 und 17 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (im folgenden kurz: Konvention) geltend machen. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erfordern eine vorgängige Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (
Art. 87 OG
). Soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung von
Art. 4 BV
- nämlich aktenwidrige tatsächliche Annahmen, willkürliche Beweiswürdigung und Verweigerung des rechtlichen Gehörs - rügen, ist ihre Beschwerde mangels des genannten Erfordernisses unzulässig. Denn die Nichtigkeitsbeschwerde nach § 344 der Zürcher ZPO lässt die genannten Rügen zu und erfüllt auf kantonaler Ebene eine Funktion, die jener der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
gleich oder zumindest ähnlich ist (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 9. Januar 1975 bezüglich der gleichen Beschwerdeführer, mit Hinweisen).
2.
a) Für die Rüge der Verletzung von Staatsverträgen wird dagegen - soweit hiefür die staatsrechtliche Beschwerde in Betracht fällt (
BGE 99 Ia 83
f.) - eine vorgängige Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht verlangt, sie ist aber möglich (
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
in Verbindung mit
Art. 86 Abs. 2 und 3 OG
). Wenn ein Beschwerdeführer beide Rechtsmittel kumuliert, entscheidet das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Zweckmässigkeit, ob es auf die staatsrechtliche Beschwerde sofort eintritt oder deren Behandlung bis zum Entscheid über das kantonale Rechtsmittel verschiebt und dann den Beschwerdeführer zu einer allfälligen neuen Anfechtung einlädt (
BGE 83 I 105
f.,
BGE 82 I 83
, mit Hinweisen).
b) Die Menschenrechtskonvention ist mit ihrer Ratifikation am 28. November 1974 für die Schweiz in Kraft getreten. Da es sich um einen Staatsvertrag handelt, könnte aus
Art. 86
BGE 101 Ia 67 S. 69
Abs. 3 OG
(in Verbindung mit
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
) der Schluss gezogen werden, die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Konvention setze nicht die Erschöpfung des Instanzenzuges voraus. Eine solche Auslegung der geltenden Verfahrensvorschriften trüge indessen der besonderen Natur der Konvention nicht Rechnung und hätte gewichtige Nachteile zur Folge.
c) Während die meisten Staatsverträge in der Regel den Vertragsstaat zu einem bestimmten Verhalten gegenüber dem andern Staat oder dessen Bürgern verpflichten, verhält die Konvention die Schweiz dazu, ihre eigenen Bürger sowie Dritte in den Genuss der von ihr geschützten Rechte kommen zu lassen (SCHORN, Die europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, S. 55). Diese Rechte haben ihrer Natur nach einen verfassungsrechtlichen Inhalt. Durch ihre Aufzählung übernimmt und entwickelt die Konvention Bestimmungen weiter, welche zahlreiche Staatsverfassungen im Abschnitt über die Freiheitsrechte enthalten oder welche die Vertragsstaaten als ungeschriebene Verfassungsrechte anerkennen. Im übrigen hat der von der Konvention gebotene Schutz nur soweit eine selbständige Bedeutung, als er den von den Verfassungen des Bundes und der Kantone gewährten Schutz übersteigt. Das bedeutet, dass die von der Konvention geschützten Rechte in Verbindung mit den entsprechenden Individualrechten unseres geschriebenen und ungeschriebenen Verfassungsrechts zu bestimmen sind. Diese enge inhaltliche Beziehung zwischen den verfassungsmässigen und den von der Konvention geschützten Rechten erlaubt daher, die Verletzung der Konvention der Verletzung verfassungsmässiger Rechte gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
verfahrensmässig gleichzustellen und solche staatsrechtliche Beschwerden ebenfalls dem Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zu unterwerfen - vorbehältlich der in
Art. 86 Abs. 2 OG
genannten Ausnahmen.
d) Wenn sich diese Auslegung auch vom Wortlaut des
Art. 86 Abs. 3 OG
entfernt, so widerspricht sie doch nicht der grundsätzlichen Systematik des Gesetzes. Der Verzicht auf das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges im Falle der Verletzung von Staatsverträgen gilt ja nicht in jenen Fällen, wo für die Anfechtung des Mangels die Berufung oder die Kassationsbeschwerde in Betracht kommt - nämlich
BGE 101 Ia 67 S. 70
bei einer Verletzung zivil- oder strafrechtlicher Bestimmungen von Staatsverträgen (
Art. 84 Abs. 1 lit. 1 OG
) - oder wo die behauptete Verletzung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden kann (
Art. 104 lit. a OG
in Verbindung mit
Art. 98 lit. g OG
; vgl.
BGE 99 Ia 83
E. 1a, mit Hinweisen). Diese Ordnung bringt offenkundig zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber und - vor der Revision des OG von 1943 - auch die Praxis des Bundesgerichts (vgl. BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 345 f.) in solchen Fällen mehr dem inneren Wesen der Bestimmungen selbst Rechnung getragen haben, als dem Umstand, dass diese in einem Staatsvertrag enthalten sind.
e) Diese Auslegung widerspricht überdies den mutmasslichen Absichten des Gesetzgebers nicht. Sich der - noch darzulegenden - praktischen Schwierigkeiten bewusst, hat der Bundesrat in seiner Botschaft an die Bundesversammlung über die Konvention vorgeschlagen,
Art. 84 Abs. 1 lit. a so
zu ergänzen, dass die Beschwerden wegen Verletzung von Rechten der Konvention dem Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges unterliegen (BBl 1974 I 1059 f.). Wenn der Gesetzgeber in der Folge diese Reform nicht an die Hand genommen und den Vorschlag an den Bundesrat zurückgewiesen hat, so tat er das nicht, weil er diese Änderung ausschliessen wollte, sondern weil er die Zweckmässigkeit einer Ausdehnung der Regel des
Art. 86 Abs. 2 OG
auf alle Beschwerden wegen Verletzung von Staatsverträgen prüfen lassen wollte.
f) Die gefundene Lösung drängt sich schliesslich auch aus praktischen Gründen auf. Der Katalog der Konventionsrechte ist so weit, dass ihre Verletzung in der Mehrzahl der Fälle, wo die Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
behauptet wird, gleichzeitig angerufen werden könnte: Wenn sich ein solches doppeltes Vorgehen einbürgerte, käme die Regel der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges praktisch nicht mehr zur Anwendung. Verzichtete aber der Staatsgerichtshof auf dieses Erfordernis, so setzte er sich der Gefahr aus, nicht mehr die ihm eigene Funktion wahrnehmen zu können. Er wäre zudem wegen der grundsätzlich kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde nicht in der Lage, den vom Beschwerdeführer gerügten Mangel unmittelbar zu beheben, was hingegen den mit
BGE 101 Ia 67 S. 71
voller Überprüfungsbefugnis ausgestatteten und in der Hauptsache entscheidenden oberen kantonalen Instanzen in der Regel möglich ist. Endlich hinge die Zulässigkeit einer Beschwerde gegen den von einer unteren Instanz getroffenen Entscheid letztlich von einem Zufallsmoment ab - nämlich vom Umstand, ob der Beschwerdeführer neben der Verletzung des verfassungsmässigen Rechtes auch jene des entsprechenden Rechtes der Konvention gerügt hat.
g) Es ist somit der Schluss zu ziehen, dass die Regel der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges für alle Fälle gilt, wo die Beschwerdeführer die Verletzung von solchen Rechten der Konvention rügen, die den verfassungsmässigen Rechten der Bürger im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
entsprechen. Da diese Folgerung sich aus dem Wortlaut des Organisationsgesetzes nicht direkt entnehmen lässt, behält sich das Bundesgericht vor, in jenen Fällen Ausnahmen zu machen, wo das Nichteintreten auf die staatsrechtliche Beschwerde mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges den Beschwerdeführer in ungerechtfertigter Weise jeder ordentlichen Anfechtungsmöglichkeit berauben würde. Eine solche Ausnahmesituation ist im vorliegenden Fall offensichtlich nicht gegeben. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
4c6d0b6f-755d-4a8f-a675-3804edebf441 | Urteilskopf
100 II 332
50. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 6 décembre 1974 dans la cause Barbay et consorts contre Denoréaz | Regeste
Verjährung,
Art. 60 Abs. 2 OR
Ratio legis und Voraussetzungen zur Anwendung dieser Vorschrift (Erw. 2 a). Es genügt, dass die Handlung als solche strafbar ist und dem Urheber des Schadens zugeschrieben werden kann; es ist nicht nötig, dass dieser subjektiv strafbar ist (Erw. 2 b-d).
Art. 43 und 44 OR
Bestimmung der Entschädigung, wenn Kinder einen Schaden verursacht haben. Begriff des mittleren, weder leichten noch schweren Verschuldens (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 100 II 332 S. 332
A.-
Le 28 juillet 1965, Pierre-André Barbay, Patrick Boven et Pierre-Alain Krumel, nés en 1956, s'amusaient avec des allumettes de bengale à Yvorne. Après avoir été invités à rentrer chez eux par une habitante du village, ils ont pénétré dans la grange d'André Müller. Patrick Boven a allumé et lancé en l'air la dernière allumette, qui est restée accrochée au foin et a provoqué un incendie. Alors que la grange était anéantie, la toiture, les combles et la cage d'escalier de la maison attenante d'André Denoréaz ont été détruits ou sérieusement brûlés.
Le 21 octobre 1965, le président de la Chambre des mineurs a reconnu les trois enfants coupables d'incendie par négligence au sens de l'art. 222 CP. Compte tenu de leur jeune âge et du fait qu'ils avaient déjà été punis par leurs parents, il a toutefois renoncé à de plus amples mesures, selon l'art. 88 CP.
BGE 100 II 332 S. 333
Denoréaz a reçu de l'Etablissement cantonal d'assuranceincendie 72000 fr. pour le dommage immobilier, 6500 fr. pour le dommage mobilier et 2530 fr. pour la perte de loyer. Il a vainement tenté d'obtenir la réparation du solde de son dommage auprès de l'Assurance mutuelle vaudoise, qui couvre la responsabilité civile d'André Barbay - père de Pierre-André - puis auprès de celui-ci. Il a requis une expertise hors procès aux fins d'établir le dommage non couvert par l'assuranceincendie.
B.-
Par demande du 5 mai 1970, André Denoréaz a ouvert action contre Pierre-André et André Barbay en paiement de 20 375 fr. 70 avec intérêt.
Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande et ont appelé en cause Patrick Boven, qui a dénoncé à son tour le litige à Pierre-Alain Krumel.
Modifiant ses conclusions, le demandeur a fait valoir ses prétentions solidairement contre Pierre-André et André Barbay, Patrick Boven et Pierre-Alain Krumel.
Les défendeurs ont conclu à libération. Ils ont transigé entre eux et renoncé à leurs conclusions réciproques.
Par jugement du 8 juillet 1974, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les conclusions du demandeur contre le défendeur André Barbay et condamné solidairement Pierre-André Barbay, Patrick Boven et Pierre-Alain Krumel à payer au demandeur 11 113 fr. avec intérêt à 5% dès le 29 juillet 1965 et 4256 fr. avec intérêt à 5% dès le 5 mai 1970, sous déduction de 3000 fr., et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions. Ses motifs sont en bref les suivants:
L'action du demandeur contre les auteurs de l'incendie n'est pas prescrite, puisqu'elle a été introduite dans les cinq ans qui ont suivi l'acte punissable (art. 60 al. 2 CO, 70 et 222 CP). Les trois enfants ayant agi ensemble dans leur jeu commun, il y a solidarité parfaite entre eux. Agés d'environ neuf ans, ils pouvaient discerner le caractère dangereux de leur comportement et ils répondent dès lors de leur acte illicite. Une réduction de l'indemnité selon l'art. 43 CO ne doit pas être admise, du moment que la faute des enfants, qui ont désobéi à leurs parents et enfreint une règle de prudence élémentaire, ne peut être qualifiée de légère. Une certaine réduction s'impose cependant en vertu de l'art. 44 al. 2.CO pour ne pas les exposer à la gêne. Sur le vu de l'expertise hors procès et de
BGE 100 II 332 S. 334
l'expertise judiciaire, le dommage du demandeur s'élève en tout à 15 375 fr. Le montant à retrancher en application de l'art. 44 al. 2 CO est fixé ex aequo et bono à 3000 fr.
C.-
Pierre-André Barbay, Patrick Boven et Pierre-Alain Krumel recourent chacun en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent principalement au rejet de la demande, subsidiairement à la réduction à 4000 fr. des dommages-intérêts alloués au demandeur.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Appréciant l'exception de prescription des défendeurs au regard de l'art. 60 al. 2 CO, le Tribunal cantonal considère que, selon cette disposition, le juge civil est lié par la décision du juge pénal quant au caractère punissable de l'acte. Le juge des mineurs ayant expressément admis en l'espèce que les trois enfants avaient commis l'infraction de l'art. 222 CP, l'acte était punissable tant objectivement que subjectivement. Le délit d'incendie par négligence se prescrit par cinq ans. Cette prescription de plus longue durée s'applique à l'action civile et court du jour de la commission de l'acte. L'action du demandeur contre les auteurs de l'incendie du 28 juillet 1965 n'était donc pas prescrite le 5 mai 1970.
Les recourants contestent ce point de vue. Tout en admettant la commission, objectivement, d'un incendie par négligence au sens de l'art. 222 CP, ainsi que la prescription quinquennale de ce délit, ils mettent en doute l'application de l'art. 60 al. 2 CO, s'agissant d'une répression aussi particulière que celle des enfants selon les art. 82 ss. CP. En l'espèce d'autre part, l'absence de sanctions pénales exclurait l'existence d'un "acte punissable" au sens de l'art. 60 al. 2 CO. La ratio legis voudrait que cette disposition ne soit pas appliquée, du moment que la décision du juge des mineurs a établi que les enfants n'étaient plus exposés à une mesure pénale.
a) L'art. 60 al. 2 CO a pour but d'étendre la possibilité du lésé d'agir sur le plan civil contre l'auteur d'une infraction pénale. Cette disposition repose sur l'idée, généralement admise en doctrine et en jurisprudence, qu'il serait illogique que le lésé perde ses droits contre l'auteur responsable aussi longtemps que ce dernier demeure exposé à une poursuite
BGE 100 II 332 S. 335
pénale généralement plus lourde de conséquences pour lui (RO 91 II 432 s. consid. 5 et les arrêts cités). L'enchaînement des deux alinéas de l'art. 60 CO révèle la volonté du législateur d'empécher que l'action civile ne se prescrive aussi longtemps que la prescription pénale n'est pas acquise (RO 77 II 319). L'application de l'art. 60 al. 2 ne suppose pas qu'une poursuite pénale ait été engagée (RO 93 II 500 et les arrêts cités), ni à plus forte raison qu'une condamnation ait été prononcée (RO 96 II 43 consid. 3 a). Il suffit que les dommagesintérêts dérivent d'un acte punissable et que le délai de prescription de l'action pénale soit plus long que celui de l'action civile (RO 93 II 500). A moins que le juge pénal n'ait prononcé une condamnation ou un acquittement (ou qu'il ait statué d'une autre manière sur l'existence de l'action publique), le juge civil décide librement si l'acte de l'auteur constitue une infraction à la loi pénale (RO 93 II 501). La prescription de l'art. 60 al. 2 CO est soumise, sauf en ce qui concerne le point de départ et la durée du délai, aux règles du droit privé, soit aux art. 127 ss. CO, faute de quoi le sort de la prétention du lésé serait exposé aux aléas de la poursuite pénale, sur laquelle celui-ci ne peut exercer aucune influence; peu importe dès lors quand et comment prend fin l'action pénale (RO 91 II 434 ss., 96 II 44 s., 97 II 138 s. consid. 2).
b) L'art. 60 al. 2 CO suppose un acte objectivement punissable, crime, délit ou contravention (RO 60 II 35). Se fondant sur l'arrêt RO 44 II 176 ss., la doctrine dominante exige en outre que l'auteur de l'infraction soit subjectivement punissable (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 15 ad art. 60 CO; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, p. 187; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 388; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, p. 427 ch. 5 et note 74; PÉTERMANN, La prescription des actions, Revue suisse d'assurances 1959/60, p. 362; GIRSBERGER, Die Verjährung der aus einer strafbaren Handlung hergeleiteten Zivilansprüche, RSJ 1962 p. 215; W. SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, thèse Fribourg 1963, p. 26 s.). BECKER est cependant d'avis que l'existence de l'action publique ("öffentlich-rechtlicher Strafanspruch") suffit; il appartient au juge civil de rechercher si cette condition est réalisée, sauf en cas de jugement pénal définitif; dans cette hypothèse, le juge civil
BGE 100 II 332 S. 336
peut toujours rechercher s'il existe un acte illicite, mais il est lié sur le point de savoir s'il est pénalement punissable (n. 3 ad art. 60 CO). VON TUHR/SIEGWART (I p. 375) paraissent laisser la question indécise. BÄR considère en revanche que l'action publique existe en principe contre tout délinquant, même s'il ne peut être puni en raison de son incapacité de discernement ou de son décès (Gedanken zur praktischen Anwendung der Strafrechtlichen Verjährungsfristen im Zivilprozess, RSJ 1965 p. 74). ROSSEL (Manuel du droit fédéral des obligations, 4e éd. 1920, p. 116) et FUNK (Handkommentar des Obligationenrechtes, n. 3 ad art. 60 CO) se prononcent dans le même sens.
c) Cette dernière conception répond mieux à la ratio legis de l'art. 60 al. 2 CO, qui tend à favoriser le lésé victime d'une infraction pénale en le mettant au bénéfice d'un délai de prescription plus long. Cet avantage ne doit pas dépendre des aléas qu'implique la prise en considération de l'élément subjectif par le juge pénal. L'infraction objectivement établie à la charge d'une personne déclarée irresponsable à la suite d'une expertise psychiatrique, ou décédée avant sa condamnation, fait courir le délai de l'art. 60 al. 2 malgré l'extinction de l'action pénale. Le délai de prescription de cette action n'est pas modifié par la date à laquelle elle prend fin dans un cas d'espèce. Il suffit donc que l'acte comme tel soit punissable et qu'il puisse être attribué au défendeur à l'action civile. Peu importe que celui-ci soit subjectivement punissable. La prescription prolongée de l'art. 60 al. 2 CO est une institution du droit civil indépendante de la sanction pénale. La sécurité du droit commande que le lésé puisse benéficier des informations que seule l'enquête pénale peut souvent lui apporter, sans pour autant que sa prétention souffre des incertitudes de la poursuite pénale, liées à la culpabilité subjective de l'auteur de l'acte.
d) En l'espéce, les trois recourants, âgés de neuf ans au moment de l'infraction, étaient soumis aux dispositions du code pénal (art. 82 al. 2, 83 ss. CP). Dans sa décision du 21 octobre 1965, le juge des mineurs constate de manière à lier le tribunal civil que "les prévenus ont ainsi commis le délit d'incendie par négligence au sens de l'art. 222 CP". Peu importe que le code pénal ne prévoie pour les enfants âgés de six à quatorze ans que des mesures éducatives, des traitements spéciaux ou une répression disciplinaire, voire la renonciation
BGE 100 II 332 S. 337
à toute mesure aux conditions de l'art. 88 CP, et que le juge des mineurs ait fait application de cette disposition en l'espèce. Le délit d'incendie par négligence commis par les défendeurs étant soumis à la prescription quinquennale de l'art. 70 CP, cette prescription s'applique à l'action civile du demandeur selon l'art. 60 al. 2 CO.
e) Sur le plan civil, le Tribunal cantonal constate souverainement, après avoir apprécié les preuves administrées, que les trois enfants pouvaient discerner le caractère dangereux de leur comportement. Il en conclut avec raison qu'ils ont commis une faute et doivent répondre de leur acte illicite.
Les recourants ne discutent pas leur responsabilité solidaire. Même si l'un d'eux seul a lancé l'allumette fatale, ils ont agi de concert, animés d'une même volonté de pratiquer ensemble un jeu dangereux. Après avoir été morigénés, ils se sont soustraits sciemment à la surveillance des adultes. Leur désobéissance, constatée par l'autorité cantonale, procède d'un entraînement mutuel qui engage leur responsabilité civile solidaire selon l'art. 50 al. 1 CO.
f) On ne saurait non plus considérer comme abusive l'intervention civile du lésé parce qu'il a introduit son action quelques semaines seulement avant l'expiration de la prescription pénale. Le déroulement des circonstances, et notamment l'établissement préalable du préjudice par la voie d'une expertise hors procès, expliquent et justifient ce retard.
L'exception de prescription soulevée par les défendeurs doit dès lors être rejetée.
3.
Les recourants reprochent au Tribunal cantonal d'avoir refusé d'appliquer l'art. 43 CO, "en estimant que la faute des enfants n'était pas légère, autrement dit en considérant qu'elle était grave". Le jugement déféré serait sur ce point en contradiction avec la jurisprudence, qui aurait toujours tenu compte du facteur que représente le jeune âge. Ce facteur, ajouté à celui de la gêne des débiteurs, ne justifierait pas une responsabilité supérieure à 30%.
a) Il est vrai que le Tribunal fédéral opère généralement une réduction sensible de l'obligation de réparer le dommage, lorsque le débiteur est un enfant. L'importance de la réduction dépend de la gravité de la faute et de l'âge du responsable (cf. notamment les arrêts RO 43 II 205, 67 II 49, 70 II 136, 82 II 25 et 90 II 9, cités dans les recours).
BGE 100 II 332 S. 338
Les recourants se trompent lorsqu'ils affirment que le Tribunal cantonal a considéré leur faute comme grave. Ce point de vue est contredit par l'appréciation du jugement déféré selon laquelle la faute, sans être légère, "ne revêt... pas un caractère de gravité tel qu'il exclurait l'application de l'art. 44 al. 2 CO". Avec raison, la Cour civile vaudoise s'écarte ainsi implicitement de la division bipartite des fautes, fréquemment présentée en doctrine, qui assimile toute faute non légère à une faute grave. Une telle division heurte l'expérience de la vie qui fait couramment apparaître des fautes "moyennes" ni graves ni légères. Le fait que certains textes légaux attachent des conséquences juridiques à la gravité ou à la légèreté de la faute ne signifie nullement qu'il ne puisse y avoir de fautes intermédiaires.
En l'espèce, les recourants perdent totalement de vue que les dommages-intérêts auxquels ils ont été condamnés ne représentent qu'une part minime du préjudice qu'ils ont causé, part nettement inférieure á celle de 30% qu'ils admettent eux-mêmes. Le dommage total du demandeur excède 96000 fr. Condamnés par le jugement déféré à payer 12375 fr. en capital, les défendeurs ne sont appelés à couvrir qu'environ 1/8 de ce dommage. Ils ne sauraient en effet bénéficier des indemnités versées par l'Etablissement cantonal d'assurance-incendie à son assuré, en contrepartie des primes versées par celui-ci. Le dossier ne révèle aucun indice d'une intention de l'établissement d'assurance d'exercer une action récursoire contre les auteurs du dommage, action qui serait d'ailleurs prescrite. Les défendeurs eux-mêmes n'allèguent pas qu'ils seraient exposés à une telle action, ni que la prescription aurait été interrompue.
Dans ces conditions, une réduction supérieure à celle dont bénéficient déjà les auteurs ne se justifie pas, et le recours doit être rejeté sur ce point.
b) A l'appui de la réduction de 3000 fr. opérée en application de l'art. 44 al. 2 CO, le Tribunal cantonal relève que les trois défendeurs "sont aujourd'hui âgés de dix-huit ans" et qu'"à cet âge-là, les jeunes gens sont en général au début de leur formation professionnelle et ne gagnent pas encore leur vie ou du moins dans une mesure très partielle".
En raisonnant ainsi, les premiers juges n'ont pas procédé à une appréciation concrète des motifs de réduction pour
BGE 100 II 332 S. 339
chaque responsable, comme l'exige en principe l'art. 44 al. 2 CO. Mais même dans l'hypothèse, qu'ils ont retenue, de jeunes gens de dix-huit ans en cours de formation professionnelle et dénués de fortune, la réparation solidaire entre trois d'un préjudice de 12375 fr. en capital représente un effort financier parfaitement supportable, compte tenu du salaire que gagneront les responsables une fois leur formation professionnelle achevée. La réduction de 3000 fr. n'était donc pas justifiée. Faute de recours du demandeur, elle doit néanmoins être maintenue. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4c6f09c3-1bf1-4b27-a8a1-b7c117d13fca | Urteilskopf
98 IV 86
17. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Juli 1972 i.S. G. gegen Z. | Regeste
Art. 173 Ziff. 1 StGB
.
1. Der Vorwurf des Ehebruchs berührt die Geltung des Betroffenen als ehrbarer Mensch und ist folglich ehrverletzend (Erw. 2).
2. Die
Art. 173 ff. StGB
sind auf ehrverletzende Äusserungen, die in einem Verfahren vor einem kantonalen Gericht vorgebracht werden, auch dann anwendbar, wenn das kantonale Recht sie als Übertretung kantonaler Prozessvorschriften mit Disziplinarmassnahmen bedroht (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 98 IV 86 S. 87
A.-
Frau G. heiratete im Jahre 1967 den verwitweten H. und wurde von diesem mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 25. Februar 1969 wieder geschieden. Im Scheidungsverfahren führte ihr Anwalt an der Hauptverhandlung unter anderem folgendes aus:
"Sehr bald merkte die Beklagte (Frau G.) auch, dass der Kläger (H.) sie mit andern Frauen betrog. Eine dieser Freundinnen ist eine Frau Z., die im gleichen Haus, nämlich genau in der Wohnung obendran wohnt. Mit dieser Frau verkehrte der Kläger durch Klopfzeichen. Auf Grund dieser Beobachtungen nimmt die Beklagte an, dass diese Frau dem Kläger mitteilte, ob die Gelegenheit für ein Stelldichein günstig oder ungünstig sei. Bei dieser Frau Z., einer verheirateten Frau, war der Kläger auch schon während seiner ersten Ehe ein- und ausgegangen."
Z. erhielt durch H. von diesen Ausführungen Kenntnis und erhob gegen Frau G. Anklage wegen Verleumdung, eventuell Beschimpfung oder übler Nachrede.
B.-
Am 26. November 1971 sprach das Bezirksgericht Zürich Frau G. der üblen Nachrede im Sinne von
Art. 173 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
schuldig und verfällte sie in eine Busse von Fr. 100.--. Auf Berufung der Verurteilten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich diesen Entscheid.
BGE 98 IV 86 S. 88
C.-
Frau G. führt Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Fehl geht die von der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf einzelne Beispiele der neueren Literatur aufgestellte Behauptung, heutzutage nehme niemand mehr Anstoss an ehebrecherischen Beziehungen, weshalb der Vorwurf des Ehebruchs nicht ehrenrührig sei. Die Pflege intimer Beziehungen zwischen einem Dritten und einer verheirateten Person wird nach wie vor als Verstoss gegen die guten Sitten angesehen. Das geht schon daraus hervor, dass das Strafgesetzbuch den Ehebruch unter gewissen Voraussetzungen mit einer Gefängnisstrafe bedroht. Wirft daher jemand seinem Ehegatten vor, er habe nicht nur früher, sondern auch in neuester Zeit Ehebruch begangen, so gibt er ein Urteil nicht nur über den Ehepartner, sondern auch über den Dritten ab, das geeignet ist, die Betroffenen in ihrer Ehre herabzusetzen und ihren Charakter in ein ungünstiges Licht zu rücken. Die eingeklagte Äusserung berührt somit die Geltung der Klägerin als ehrbarer Frau und ist folglich ehrverletzend im Sinne von
Art. 173 ff. StGB
.
Es ist belanglos, dass der Anwalt der Beschwerdeführerin den eingeklagten Vorwurf zunächst zu Papier gebracht und danach in der Bezirksgerichtsverhandlung für seine Klientin vorgetragen hat. Entscheidend ist einzig, dass nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz die betreffende Äusserung auf Angaben der Beschwerdeführerin beruhte und von dieser vor der Einreichung beim Gericht gelesen und bestätigt wurde. Somit hat die Angeklagte für die ehrverletzende Behauptung einzustehen.
3.
Unter Berufung auf
Art. 32 StGB
macht die Beschwerdeführerin geltend, eine Prozesspartei sei gesetzlich verpflichtet, möglichst genaue Angaben zur Verdeutlichung ihres Rechtsstandpunktes zu machen. Deshalb müsse ihr das Recht zugestanden werden, alle zur Wahrung ihrer Rechte nötigen und zweckdienlichen Behauptungen aufstellen zu können, ohne dafür nachträglich in einem Ehrverletzungsprozess den Wahrheitsbeweis erbringen zu müssen. Andernfalls würden die
BGE 98 IV 86 S. 89
Parteirechte auf unerträgliche Weise eingeschränkt und die Wahrung der Parteiinteressen in Frage gestellt. §§ 98 und 134 der zürcherischen Zivilprozessordnung verpflichteten die Parteien, die nötigen Behauptungen tatsächlicher Art aufzustellen; die sich daraus ergebende Freiheit zur Äusserung im Prozess finde ihre Schranken in § 90 des genannten Gesetzes, der den Parteien die Anwendung unerlaubter Mittel verbiete. Da böswillige oder mutwillige Prozessführung von Amtes wegen disziplinarisch geahndet werde, bleibe kein Raum für die in
Art. 173 ff. StGB
vorgesehenen Strafen als Folge von im Prozess durch eine Partei begangenen Ehrverletzungen. Daraus schliesst die Beschwerdeführerin, dass sie zur Wahrung ihrer Interessen nicht bloss allgemein habe vorbringen können, ihr Ehemann betrüge sie mit andern Frauen; vielmehr sei sie verpflichtet gewesen, Ehebruch des H. mit Frau Z. konkret zu behaupten.
Der von der Beschwerdeführerin angerufene § 90 der Zürcher ZPO regelt das Verhalten der Prozessparteien, indem er demjenigen, der sich unerlaubter Mittel bedient, disziplinarische Massnahmen androht. Wer vor Gericht ehrenrührige Behauptungen aufstellt, verschärft den Rechtsstreit und lässt es gleichzeitig an der Achtung vor dem Gericht fehlen; er stört somit das Verfahren. Das will jedoch nicht heissen, dass die in einem Prozess begangenen Ehrverletzungen daneben nicht auch von
Art. 173 ff. StGB
erfasst werden. Denn wenn sie die Rechtspflege stören, so verletzen sie überdies auch die persönlichen Interessen derer, gegen die sie sich richten. Die disziplinarischen Massnahmen, so wie sie die Zürcher ZPO vorsieht, stellen in erster Linie prozessuale Zwangsmittel dar und gewährleisten den ungestörten Gang der Rechtspflege, nicht aber auch den Schutz der Ehre des Individuums. Disziplinarstrafrecht und gemeines Strafrecht sind, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, also unabhängig voneinander. Das kommt z.B. darin zum Ausdruck, dass der Grundsatz "ne bis in idem" im Verhältnis zwischen ihnen nicht gilt (
BGE 97 I 835
/836; E. MARTIN-ACHARD: La discipline des professions libérales, ZSR 1951, S. 246 a, 247 a). Die disziplinarische Ahndung eines bestimmten prozessualen Verhaltens schliesst eine strafrechtliche Verfolgung somit nicht aus. Der Umstand, dass die Zürcher ZPO dem Richter die Möglichkeit gibt, eine Partei wegen ehrverletzender Behauptungen und Aussagen disziplinarisch zur
BGE 98 IV 86 S. 90
Rechenschaft zu ziehen, hebt darum die gleichzeitige Anwendbarkeit allfällig zutreffender Strafnormen (
Art. 173 ff. StGB
) auf solche Verstösse nicht auf.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gehen die Vorschriften in §§ 90, 98 und 134 der Zürcher ZPO den Bestimmungen von
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 und 173 ff. StGB
auch nicht etwa vor. Die Ehre aller Personen, von denen im Prozess die Rede sein kann, seien es Parteien oder Dritte, bleibt auch durch die Normen des eidgenössischen Strafrechts geschützt. Ehrverletzungen sind deshalb, auch wenn sie im Prozess erfolgen, auf Grund von
Art. 173 ff. StGB
zu beurteilen.
Die Beschwerdeführerin kann ihr Verhalten auch nicht unter Berufung auf
Art. 32 StGB
rechtfertigen. Wer in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht Behauptungen vor Gericht aufstellt, welche jemanden in seiner Ehre verletzen, bleibt dafür straflos nur, wenn diese Behauptungen nicht einen der Straftatbestände der
Art. 173 ff. StGB
erfüllen. Mit andern Worten: im Prozess von einer Partei aufgestellte ehrverletzende Behauptungen geniessen Straffreiheit bloss dann, wenn diese sich im Sinne von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
dafür zu exkulpieren vermag. Andernfalls würde die Ehre der Betroffenen im Prozess ihres strafrechtlichen Schutzes beraubt.
4.
...
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4c730284-85ae-475d-8c59-3031622576e2 | Urteilskopf
115 Ib 111
14. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 28 avril 1989 dans la cause Société coopérative Migros c. Commission cantonale de recours en matière d'impôt fédéral direct (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 49 Abs. 1 und 50 BdBSt
: freiwillige Zuwendungen einer Genossenschaft an Dritte.
1. Für die Berechnung des steuerbaren Reinertrags einer Genossenschaft fallen, wie für die Kapitalgesellschaften, die ausgeschiedenen Teile des Geschäftsergebnisses in Betracht, die nicht zur Deckung geschäftsmässig begründeter Unkosten verwendet werden (E. 4).
2. Freiwillige Zuwendungen an Dritte, die zum steuerbaren Reinertrag zu rechnen sind (E. 5), im Gegensatz zu Leistungen, die geschäftsmässig begründet sind und demzufolge vom Ertrag abgezogen werden können (E. 6).
3. Begriff der Zuwendungen für ausschliesslich gemeinnützige Zwecke nach
Art. 49 Abs. 2 BdBSt
(E. 7).
4. Soweit der Werbezweck von Ausgaben einer Genossenschaft für kulturelle und soziale Zwecke zu vermuten ist, haben die Steuerbehörden wie bei Kapitalgesellschaften zu prüfen, ob die einzelnen Ausgaben geschäftsmässig begründet sind und, sofern dies nicht zutrifft, ob Zuwendungen für ausschliesslich gemeinnützige Zwecke vorliegen (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 115 Ib 111 S. 112
La Société coopérative Migros est une société coopérative au sens des articles 828 ss CO. Son but est de mettre à la disposition de ses membres et de la population en général des marchandises et des prestations de services à des conditions avantageuses et de leur faciliter l'accès aux valeurs culturelles, ainsi que de promouvoir les idéaux et les intérêts d'ordre économique, social et culturel de ses membres et de la population en général. D'après ses statuts (art. 45), elle doit consacrer au moins un demi-pourcent de son chiffre d'affaires de détail au financement d'actions d'ordre économique, culturel et social.
BGE 115 Ib 111 S. 113
Pour la période de taxation 1983/84, la société Migros a déclaré un rendement net moyen de 531'705 francs, soit 584'098 francs en 1981 et 479'312 francs en 1982. Ce bénéfice englobait les versements de Migros à l'Alliance des Indépendants (par 123'571 francs pour 1981 et 195'459 francs 20 pour 1982); en revanche, diverses prestations faites à des tiers dans des buts culturels (3'034'517 francs 80 en 1981 et 3'304'154 francs 45 en 1982), sociaux (260'343 francs 70 en 1981 et 238'950 francs 15 en 1982) et économico-politiques (8'300 francs en 1981 et 13'550 francs en 1982) en étaient déduits.
Par décision du 28 juin 1984, l'autorité de taxation a modifié le bénéfice déclaré par la société Migros en y réintégrant notamment 20% de certaines dépenses culturelles et sociales et l'entier de ses dépenses économico-politiques (à savoir, pour les dépenses culturelles: 249'997 francs pour 1981 et 298'125 francs pour 1982; pour les dépenses sociales 52'068 francs pour 1981 et 47'790 francs pour 1982; pour les dépenses économico-politiques: 8'300 francs pour 1981 et 13'550 francs pour 1982). Elle a ainsi arrêté le rendement net moyen imposable à 855'700 francs.
Sous réserve d'une modification mineure (la déduction des dépenses économico-politiques était admise), l'administration fiscale a rejeté la réclamation interjetée par Migros contre cette taxation et, par décision sur réclamation du 12 septembre 1985, a fixé son rendement imposable à 844'800 francs.
La Société coopérative Migros a recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'impôt fédéral direct; elle faisait valoir qu'elle était statutairement obligée d'engager des dépenses culturelles et sociales, que celles-ci étaient justifiées par l'usage commercial et que, visant des buts d'utilité publique, ces dépenses n'avantageaient pas des personnes touchant de près la société; par ailleurs, la réintégration forfaitaire de 20% de certaines dépenses dans le bénéfice était, selon elle, arbitraire et ne respectait pas le principe de la légalité.
Par arrêt du 4 novembre 1987, la Commission cantonale de recours a rejeté le recours de Migros et confirmé la décision sur réclamation, mettant un émolument de 2'000 francs à la charge de la recourante.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Société coopérative Migros a conclu, avec suite de dépens, à l'annulation de la décision de la Commission cantonale de recours, y compris l'émolument de justice, et à l'admission de la totalité de ses
BGE 115 Ib 111 S. 114
dépenses culturelles et sociales en déduction de son rendement imposable.
L'autorité intimée a confirmé sa décision et l'Administration fiscale cantonale s'en est remise à justice.
L'Administration fédérale des contributions a conclu à l'admission très partielle du recours en ce sens que les dépenses relatives au "Réveillon des isolés" (de 16'165 francs 30 en 1981 et de 19'232 francs 10 en 1982) devaient être déduites pour leur montant total, la décision de la Commission cantonale de recours étant maintenue au surplus.
A la demande de la recourante, un second échange d'écritures a été autorisé au cours duquel elle a confirmé ses conclusions; elle a également produit un rapport concernant l'imposition des sociétés coopératives établi par MM. E. Schärrer, de Zurich et P. Gurtner, de Berne.
L'autorité intimée a renoncé à dupliquer. L'administration fiscale cantonale et l'Administration fédérale des contributions ont maintenu leurs conclusions.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Tant l'autorité intimée que l'administration fiscale cantonale admettent avoir fondé leur décision sur une circulaire de l'Administration fédérale des contributions du 24 mars 1983 concernant le calcul du rendement net imposable des sociétés coopératives selon l'article 49 AIFD (Archives 51, p. 533), édictée à la suite d'une motion des Chambres fédérales de décembre 1981. La recourante conteste la légalité de cette circulaire, estimant qu'elle va au-delà des termes de la loi.
Dans la mesure où la motion se réfère à l'
art. 49 AIFD
et enjoint à l'Administration fédérale des contributions d'appliquer cette disposition aux sociétés coopératives, elle se borne à confirmer la loi et ne confère aucune compétence particulière à l'autorité fiscale. La circulaire conserve dès lors le caractère d'une instruction de service qui doit être conforme aux dispositions légales applicables. Le Tribunal fédéral n'étant pas lié par les directives arrêtées par l'administration, il ne lui appartient pas de se pencher sur la légalité de cette circulaire, mais uniquement d'examiner si la décision attaquée respecte les
art. 49 et 50 AIFD
.
Cette dernière disposition prévoit que l'impôt dû par les sociétés coopératives sur le rendement net restant, après déduction des
BGE 115 Ib 111 S. 115
ristournes et rabais, est calculé conformément à l'
art. 49 AIFD
, ainsi libellé:
"1. - Entrent en considération pour le calcul du rendement net imposable:
a Le solde du compte de profits et pertes, y compris le solde reporté de l'année précédente;
b Tous les prélèvements opérés avant le calcul du solde du compte de profits et pertes qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial (par ex. frais d'acquisition et d'amélioration de biens, versements au capital social, libéralités en faveur de tiers, sous réserve du 2e alinéa);
c Les amortissements et les réserves d'amortissement non autorisés par l'usage commercial. Il peut être tenu compte de manière appropriée, par des taux d'amortissement plus élevés, des augmentations de prix des immobilisations.
2.- Peuvent être déduits du rendement net les impôts, ainsi que les sommes affectées à des buts de bienfaisance en faveur du personnel de l'entreprise et à des buts de pure utilité publique, en tant que l'affectation de ces sommes est assurée de telle sorte que tout emploi contraire soit impossible."
4.
La recourante reproche à l'autorité intimée de n'avoir pas admis la déduction complète de ses dépenses culturelles et sociales. L'autorité intimée l'aurait ainsi arbitrairement assimilée à une société anonyme, méconnaissant la nature particulière de sa forme sociale qui l'autoriserait à déduire toutes les charges visant à réaliser son but social et à n'être imposée que sur son excédent actif d'exploitation au sens de l'
art. 859 al. 1 CO
.
Il est vrai que sur le plan du droit privé, les sociétés de capitaux et les sociétés coopératives font l'objet de règles différentes. Alors que les premières visent généralement à réaliser un bénéfice (
art. 620 al. 3 CO
a contrario) qui peut être ensuite réparti proportionnellement entre les actionnaires conformément à la loi ou aux statuts (
art. 660 al. 1 et 662 CO
), les sociétés coopératives poursuivent principalement le but de favoriser ou de garantir, par une action commune, des intérêts économiques déterminés de leurs membres (
art. 828 al. 1 CO
). Les avantages accordés aux associés le sont en général directement, par exemple sous forme de prestations à prix réduit, et non indirectement par une distribution de dividendes, de sorte que l'excédent actif de l'exploitation rentre en principe pour le tout dans la fortune de la société (
art. 859 al. 1 CO
). Lorsque les statuts le prévoient, une répartition de l'excédent peut avoir lieu dans les limites fixées par la loi (
art. 859 al. 2 et 3 CO
), mais cette exception n'est pas réalisée en l'espèce. Ainsi, contrairement au bénéfice des sociétés de capitaux, qui comprend
BGE 115 Ib 111 S. 116
les montants destinés à rémunérer les actionnaires, l'excédent actif d'une société coopérative est net des sommes qui ont servi à favoriser ou garantir les intérêts économiques de ses membres (Archives 56, p. 248/249; REICH, Zur Frage der Genossenschaftsbesteuerung, in Archives de droit fiscal suisse 50, p. 597 ss). Le fait que les sociétés coopératives qui ne pratiquent ni le crédit ni l'assurance tiennent leurs livres en conformité des règles établies dans le titre du Code des obligations concernant la comptabilité commerciale (
art. 858 ss CO
), et non selon les règles prescrites pour le bilan des sociétés anonymes, est sans importance à cet égard.
Si l'excédent actif d'une société coopérative constitue le point de départ du calcul de son rendement imposable (
art. 49 al. 1 lettre a AIFD
), il ne s'ensuit toutefois pas que l'autorité fiscale soit liée par ce montant. Au contraire, dans la mesure où l'
art. 49 al. 1 lettre b AIFD
prévoit que les prélèvements qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial doivent être ajoutés au solde du compte de profits et pertes pour calculer le rendement imposable, les autorités fiscales ont non seulement le droit, mais l'obligation, de procéder aux corrections nécessaires pour assurer une imposition égale des sociétés coopératives et des sociétés de capitaux. Ces corrections doivent cependant respecter les principes posés par l'
art. 49 AIFD
et la jurisprudence.
5.
a) Les dépenses "qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial" et qui doivent être réintégrées dans le rendement net de la société comprennent notamment, selon l'
art. 49 al. 1 lettre b AIFD
, les "libéralités en faveur de tiers".
Par "tiers", la doctrine et la jurisprudence entendent au premier chef les actionnaires et les associés eux-mêmes. Ainsi, les prestations appréciables en argent qu'une société de capitaux ou une société coopérative fait directement ou indirectement à ses actionnaires, à ses associés ou à des personnes la ou les touchant de près, sans contre-prestation, c'est-à-dire à titre volontaire, et qu'elle n'aurait pas faites à des tiers qui lui sont étrangers dans les mêmes circonstances, ne sont pas justifiées par l'usage commercial et doivent être ajoutées à son rendement, car elles n'ont pas le caractère de frais généraux pour la société (
ATF 105 Ib 86
; Archives 56, p. 247, 55 p. 626 consid. 2a; MASSHARDT-GENDRE, Commentaire IDN 1980, art. 49 al. 1 lettre b, No 24 ss, p. 266 ss;
BGE 115 Ib 111 S. 117
KÄNZIG, Wehrsteuer, art. 49, No 53, p. 343/344). Sont également proches de la société les personnes morales qui lui sont apparentées (Archives 48, p. 68). Les prestations qui leur sont faites constituent dés lors des libéralités qui ne sont pas justifiées par l'usage commercial.
Il est vrai que la doctrine a admis parfois que des prestations faites à des membres de la société ou à des personnes la ou les touchant de près sont justifiées par l'usage commercial lorsqu'elles ont un caractère publicitaire (KÄNZIG, op.cit., art. 50, No 13, p. 404; Archives 15, p. 38; MAUTE, Die direkten Steuern der Genossenschaften in der Schweiz, thèse St-Gall 1988, p. 105/106). Cette condition n'est cependant pas remplie lorsque la prestation est réservée aux seuls membres de la société et que ceux-ci en bénéficient précisément en raison de leur qualité d'associés (ATF du 30 octobre 1987, non publié, en la cause Coop Biel-Seeland c. Berne, consid. 1c). En revanche, on doit admettre le caractère publicitaire des prestations qui sont accordées à l'ensemble de la clientèle d'une société coopérative, aux mêmes conditions à tous les bénéficiaires et sans relation avec la qualité de membre de cette société.
b) La recourante objecte toutefois que ses dépenses culturelles et sociales ne sauraient être des libéralités au sens de l'
art. 49 al. 1 lettre b AIFD
, car elle est statutairement obligée de les faire.
Selon la jurisprudence, seules les libéralités à des tiers qui sont volontaires peuvent être ajoutées au rendement net de la société. Sont considérées comme volontaires les libéralités qui ne sont pas justifiées par l'usage commercial, c'est-à-dire celles que la marche des affaires ne rend pas nécessaires pour la société (Archives 51, p. 544). A cet égard, les statuts, qui expriment d'ailleurs la volonté de la société, ne sauraient influencer la qualification d'une dépense sociale. Qu'elle soit ou non prévue par les statuts, une dépense non justifiée par l'usage commercial demeure une libéralité en faveur de tiers (
ATF 113 Ib 126
consid. 3).
c) Au vu des principes rappelés ci-dessus, les avantages que la société Migros concède exclusivement à ses membres et à des proches, ou qu'elle leur accorde à des conditions différentes et plus favorables qu'à sa clientèle ou à des tiers non membres, doivent être ajoutés à son rendement imposable.
6.
Le sort des prestations faites à des personnes entièrement étrangères à la société - c'est-à-dire qui ne sont ni membres, ni proches de la société ou d'un associé - (ou des prestations
BGE 115 Ib 111 S. 118
accordées indépendamment de la qualité de membre ou de proche de la société) est controversé en doctrine. Alors que certains auteurs semblent admettre qu'une partie de ces dépenses n'est pas justifiée par l'usage commercial et s'ajoute au rendement net imposable (BÖCKLI, Reform der Genossenschaftsbesteuerung, in RF 1980 p. 247 ss et 252 ss; REICH, op.cit., in Archives 50, p. 611; MAUTE, op.cit., p. 142/143), d'autres soulignent leur caractère publicitaire et leur similitude avec les prestations faites par les sociétés de capitaux et pensent qu'elles peuvent être déduites (KÄNZIG, op.cit., art. 49, No 59 p. 348; SCHÄRRER/GURTNER, dans le rapport produit par la recourante).
Pour sa part, l'
art. 49 al. 1 lettre b AIFD
ne prévoit pas que les frais généraux autorisés par l'usage commercial doivent être définis différemment selon la forme juridique de la société qui les fait. En règle générale, les dépenses engagées à des fins culturelles et sociales ont un caractère publicitaire; elles visent à soigner les relations publiques de la société mécène et à en donner une image humaniste qui contrebalance partiellement l'aspect matériel de son activité commerciale (GRÜNINGER, Kulturförderung und fiskalische Anreize in Archives 54, p. 551/552; MAUTE, Sponsorbeiträge aus steuerlicher Sicht, L'expert-comptable suisse, 1988, p. 281 ss). Si les moyens utilisés sont dans un rapport indirect avec l'obtention d'un chiffre d'affaires ou d'un bénéfice plus important, ils visent néanmoins à asseoir la position économique de la société. A ce titre, ils sont justifiés par l'usage commercial, qu'ils soient engagés par des sociétés de capitaux ou des sociétés coopératives. Sur ce point, rien ne permet de différencier une société qui décide librement, exercice après exercice, du montant qu'elle affectera aux dépenses culturelles et sociales, de celle dont les statuts prévoient déjà, comme ceux de la recourante, l'obligation d'engager de telles dépenses (contra: REICH, op.cit., in Archives 50, p. 603 et 611); en soi, cette inscription statutaire peut d'ailleurs constituer une mesure publicitaire. Quant à l'importance des dépenses, elle ne saurait être déterminante pour juger de l'utilité et du bien-fondé des sommes versées, car il n'appartient pas au fisc de substituer sa propre appréciation à celle de la direction de la société (Archives 51, p. 541).
En l'espèce, les dépenses culturelles et sociales engagées par Migros en faveur de personnes ou d'institutions étrangères à la société doivent dès lors être considérées comme justifiées par l'usage commercial et peuvent être portées en diminution de son
BGE 115 Ib 111 S. 119
rendement. Il est à cet égard sans importance que ces mesures consistent en l'organisation de spectacles, d'expositions, de conférences et de concerts, en dons à des institutions culturelles, en bourses à des artistes ou en prestations à des oeuvres sociales.
7.
Il reste encore à examiner si des dépenses culturelles et sociales qui ne sont pas justifiées par l'usage commercial, par exemple parce qu'il s'agit de prestations en faveur d'une société ou d'une institution proche de la contribuable, peuvent être déduites du rendement net imposable en tant que "sommes versées dans des buts de pure utilité publique" au sens de l'
art. 49 al. 2 AIFD
.
Malgré l'intérêt que ces dépenses sont susceptibles de présenter pour l'ensemble de la collectivité, leur déduction n'est autorisée que si leur affectation au but d'utilité publique poursuivi est garantie; cela implique, d'une part, que tout emploi contraire à leur destination soit impossible et, d'autre part, que leurs bénéficiaires soient des institutions exonérées d'impôt selon l'
art. 16 ch. 3 AIFD
(MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 1985, art. 49 al. 2, No 77; KÄNZIG, op.cit., art. 49 al. 2, No 200, p. 397). Dans la mesure où une institution proche de Migros remplit cette double condition, les prestations qu'elle a reçues de la recourante étaient susceptibles d'être déduites du rendement net imposable. En revanche, aucune déduction n'est autorisée lorsque la garantie de l'affectation des dépenses au but d'utilité poursuivi ne peut être fournie, et cela même si l'institution en cause exerce une activité sociale ou culturelle ayant une incidence publicitaire analogue aux actions directes que peut entreprendre la société.
8.
a) Dans le cas particulier, l'autorité intimée a considéré comme justifiées par l'usage commercial les dépenses culturelles qui concernaient les Ecoles-Club, le Fitness-Club et les voyages; cependant, dans un but de simplification, elle a estimé que seuls 80% des dépenses sociales et des autres dépenses culturelles (cinéma, concerts, conférences, expositions, spectacles, bourses et dons culturels) l'étaient; à raison de 20%, ces prestations représentaient en effet des libéralités à des tiers qui devaient être ajoutées au rendement net de la recourante.
b) Lorsque les indications du contribuable sont insuffisantes - que le défaut de renseignements lui soit imputable ou non - le Tribunal fédéral a certes admis que l'autorité puisse se fonder sur des coefficients résultant de l'expérience, à condition qu'elle tienne compte des circonstances réelles, propres au contribuable
BGE 115 Ib 111 S. 120
(MASSHARDT-GENDRE, op.cit., art. 92 No 2, p. 396 et No 11, p. 398; KÄNZIG, op.cit., art. 92 Nos 1, 3 et 6, p. 500/501). Toutefois, en l'espèce, non seulement la recourante a fourni un décompte détaillé de toutes ses dépenses culturelles et sociales, mais l'autorité intimée a fixé aussi la limite de 20% dans l'abstrait, sans études statistiques, et sans tenir compte des conditions particulières dans lesquelles la recourante exerce son activité. Par ailleurs, elle ne prétend pas que, pour sauvegarder l'égalité de traitement entre contribuables, elle ferait usage de cette présomption, destinée à faciliter la taxation, à l'égard des sociétés de capitaux engageant des dépenses identiques, comme à celui des sociétés coopératives.
De son côté, l'Administration fédérale des contributions affirme que le pourcentage retenu tiendrait largement compte du caractère publicitaire des dépenses en cause, mais n'indique pas sur quelles normes d'expérience elle se fonde. Or, du moment que le caractère publicitaire des dépenses culturelles et sociales d'une société coopérative doit être présumé, de la même manière que pour les sociétés de capitaux, il appartient à l'autorité fiscale d'examiner, dans chaque cas, si la dépense en cause concerne une société ou une institution proche de la contribuable. Dans l'affirmative, elle doit encore déterminer s'il s'agit d'une somme versée dans un but de pure utilité publique au sens de l'
art. 49 al. 2 AIFD
. Ce n'est qu'après avoir procédé à cette analyse qu'elle sera en mesure de déclarer quelles dépenses ne sont pas justifiées par l'usage commercial ou de pure utilité publique.
c) Il en résulte qu'en l'espèce, la réintégration de 20% de certaines dépenses dans le rendement imposable de la recourante ne trouve aucune justification. Sur ce point, la décision attaquée viole les règles découlant de l'
art. 49 AIFD
et doit dès lors être annulée.
En application de l'art. 114 al. 2 in fine OJ, il se justifie de renvoyer l'affaire à l'autorité de taxation pour qu'elle examine les dépenses culturelles et sociales de Migros à la lumière des principes rappelés ci-dessus. | public_law | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
4c7670a9-d160-489e-bfef-3378e0b03e39 | Urteilskopf
135 III 289
42 . Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause P. contre Zurich Compagnie d'Assurances sur la Vie (recours en matière de droit public)
9C_557/2008 du 3 avril 2009 | Regeste
Art. 82 BVG
;
Art. 7 Abs. 1 BVV 3
;
Art. 46 Abs. 1 VVG
;
Art. 67 Abs. 1 OR
; Rechtsnatur der Rückerstattungsforderung betreffend Beiträge an die gebundene individuelle berufliche Vorsorge; Verjährung des Rückforderungsanspruchs.
Die Rückforderung von Beiträgen an die gebundene individuelle Vorsorge (Säule 3a) beruht auf ungerechtfertigter Bereicherung (E. 6).
Die Bereicherungsklage verjährt ein Jahr ab dem Tag, an dem die versicherte Person Kenntnis hat von der durch die zuständige Steuerbehörde erstellten Bescheinigung, dass die geleisteten Beiträge den nach
Art. 7 Abs. 1 BVV 3
abzugsfähigen Betrag übersteigen (E. 7.2). | Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 135 III 289 S. 290
P., consultant informatique indépendant et traducteur, a conclu le 27 novembre 2002 un contrat d'assurance sur la vie relevant de la prévoyance individuelle liée (pilier 3a) avec Zurich Compagnie d'Assurances sur la Vie (ci-après: la Zurich). Selon la police n° x du 17 février 2003, laquelle prenait effet rétroactivement le 1
er
janvier 2003, les prestations assurées étaient, moyennant le versement d'une prime annuelle de 19'000 fr., un capital en cas de vie d'un montant de 337'354 fr. payable le 1
er
janvier 2024, un capital en cas de décès d'un montant de 437'354 fr., une rente annuelle en cas d'incapacité de gain par suite de maladie d'un montant de 60'000 fr. et la libération du paiement des primes en cas d'incapacité de gain.
Au mois d'octobre 2003, P. a été engagé à temps partiel par la société Y. SA. A ce titre, il a été affilié dès le 1
er
janvier 2004 à la PAX, Fondation collective LPP.
La prime de la police n° x s'avérant être une charge financière trop élevée pour l'assuré, les parties au contrat ont, le 7 décembre 2004, modifié la police avec effet au 1
er
octobre 2004 pour ne conserver que la rente en cas d'incapacité de gain par suite de maladie et la libération du paiement des primes en cas d'incapacité de gain. La prime annuelle s'élevait désormais à 3'408 fr.
Par courrier des 23 mars, 18 avril et 30 mai 2006, P. a demandé, sur la base d'une attestation fournie par les autorités fiscales compétentes, le remboursement d'un montant de 12'885 fr. au titre des
BGE 135 III 289 S. 291
primes qu'il avait versées en trop durant l'année 2004 et la prise en compte dans sa police de la part épargne des primes payées durant la période courant du 1
er
janvier 2003 au 31 octobre 2004. (...). La Zurich n'est pas entrée en matière sur la demande de l'assuré, alléguant que la police d'assurance ne présentait aucune valeur de rachat au moment où celle-ci avait été modifiée et que les primes versées avaient servi à couvrir, entre autres charges, les risques assurés ainsi que les frais de clôture et d'administration du dossier.
Le 3 octobre 2007, P. a ouvert action contre la Zurich devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève, en concluant, notamment, à la condamnation de l'assureur au paiement de la somme de 12'885 fr. avec intérêts à 5 % à compter du 18 avril 2006 (...). Par jugement du 28 mai 2008, le Tribunal cantonal des assurances a rejeté la demande, motif pris que la prétention formulée par l'assuré était prescrite.
P. a interjeté un recours en matière de droit public dans lequel il a notamment repris la conclusion formulée en première instance.
La Zurich a conclu au rejet du recours dans la mesure où celui-ci était recevable, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il concernait le bien-fondé de la créance en restitution.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
5.1
Les formes de prévoyance individuelle assimilées à la prévoyance professionnelle (
art. 82 al. 1 LPP
[RS 831.40]) sont exhaustivement énumérées à l'art. 1 de l'ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3; RS 831.461.3). Il s'agit des contrats de prévoyance liée, soit de contrats spéciaux d'assurance de capital et de rentes sur la vie ou en cas d'invalidité ou de décès, y compris d'éventuelles assurances complémentaires en cas de décès par accident ou d'invalidité, souscrits auprès d'une institution d'assurance soumise à la surveillance des assurances ou d'une institution d'assurance de droit public satisfaisant aux exigences fixées à l'
art. 67 al. 1 LPP
, ainsi que des conventions de prévoyance liée, soit de contrats spéciaux d'épargne conclus avec des
BGE 135 III 289 S. 292
fondations bancaires, qui peuvent être complétés par un contrat de prévoyance risque. La spécificité de ces contrats d'assurance et de ces conventions d'épargne réside dans le fait que, contrairement à ceux relevant de la prévoyance individuelle libre (pilier 3b) régis par le principe de la liberté contractuelle, ils sont soumis aux restrictions prévues par l'OPP 3 dans le but de garantir l'objectif de prévoyance: limitation du choix des bénéficiaires (art. 2) et des possibilités de versement des prestations (art. 3), interdiction de cession et de mise en gage du droit aux prestations, sous réserve d'acquisition de la propriété du logement et de divorce (art. 4; GLADYS LAFFELY MAILLARD, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 67 ad
art. 33 LIFD
[RS 642.11]).
5.2
Le pilier 3a ayant pour objectif de compléter les mesures du 2
e
pilier ou de s'y substituer pour les salariés et les indépendants, l'ampleur des déductions est fonction de l'affiliation ou non à une institution de prévoyance exonérée au sens de l'
art. 80 al. 2 LPP
. Les contributions annuelles des salariés et des indépendants assurés auprès d'une institution de prévoyance s'élèvent au maximum à 8 % du montant limite supérieur fixé à l'
art. 8 al. 1 LPP
(
art. 7 al. 1 let. a OPP 3
; 6'566 fr. pour 2009), alors que pour les contribuables qui ne sont pas affiliés auprès d'une institution de prévoyance, elles peuvent s'élever au maximum à 20 % du revenu provenant d'une activité lucrative, mais au maximum jusqu'à 40 % du montant limite supérieur fixé à l'
art. 8 al. 1 LPP
(
art. 7 al. 1 let. b OPP 3
; 32'832 fr. pour 2009).
5.3
Les contributions annuelles au pilier 3a ne sauraient excéder les montants maximaux déductibles selon l'
art. 7 OPP 3
. Cette limitation trouve sa justification dans le fait que l'argent versé au titre de la prévoyance individuelle liée n'est pas soumis à l'impôt (cantonal et communal) sur la fortune et le rendement de cet argent n'est pas soumis à l'impôt anticipé. En limitant les déductions autorisées, le législateur a voulu donner une portée nettement définie au privilège fiscal accordé au pilier 3a. Il ne s'agit donc pas seulement de limiter la déduction du revenu des montants versés pour le pilier 3a, mais également de limiter la portée de l'exonération de l'impôt anticipé et de l'impôt sur la fortune (Conférence suisse des impôts, Prévoyance et impôts, Cas d'application n° B.2.3.1; LAFFELY MAILLARD, op. cit., n° 70 ad
art. 33 LIFD
; AGNER/JUNG/STEINMANN, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, 2001, n° 18 ad
art. 33 LIFD
). Tout versement excédentaire constitue par conséquent une contribution de
BGE 135 III 289 S. 293
prévoyance individuelle libre (pilier 3b). Les produits mixtes d'assurance combinant piliers 3a et 3b n'étant pas admissibles (arrêt 2A.292/2006 du 15 janvier 2007 consid. 4), les versements excédentaires doivent être remboursés, sur requête de l'autorité fiscale, et ne sauraient être compensés par l'absence de versement une année précédente ni reportés sur l'année suivante. Les contributions maximales étant annuelles, il n'y a pas non plus de rachat possible des lacunes passées ou futures (RICHNER/FREI/KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, 2003, n° 102 s. ad
art. 33 LIFD
; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2001, n° 63 ad
art. 33 LIFD
; MAUTE/STEINER/RUFENER, Steuern und Versicherungen, 2
e
éd. 1999, p. 125). Le remboursement n'est cependant possible que pour la part épargne de la prime. La prime de risque ne peut en effet pas être remboursée, dès lors que le risque a déjà été couvert par l'assureur (Conférence suisse des impôts, op. cit., Cas d'application n° B.2.3.10).
6.
6.1
Avant de pouvoir examiner la question de savoir si l'action en restitution de primes versées à tort est prescrite, il convient d'examiner la nature de cette action, singulièrement de déterminer si celle-ci est fondée sur le contrat ou sur un enrichissement illégitime. En effet, contrat et enrichissement illégitime s'excluent l'un l'autre, puisqu'un contrat représente une cause juridique, et qu'une prétention découlant de l'enrichissement illégitime suppose précisément qu'il n'y ait pas de cause juridique. Aussi longtemps que l'on peut faire valoir une créance découlant d'un contrat, les règles de l'enrichissement illégitime ne peuvent être appliquées. C'est pourquoi il faut examiner si la partie demanderesse à une telle action a effectué des prestations découlant d'un contrat et si elle peut également en réclamer la restitution sur la base de ce contrat. La grande différence entre les prétentions contractuelles et celles qui résultent de l'enrichissement illégitime est la divergence des délais de prescription applicables (
art. 46 al. 1 LCA
[RS 221.229.1] pour les prétentions contractuelles;
art. 67 CO
pour celles qui découlent de l'enrichissement illégitime; sur la question en général,
ATF 133 III 356
).
6.2
Sous réserve d'un délai conventionnel plus long (
art. 98 al. 1 LCA
), les créances qui dérivent du contrat d'assurance se prescrivent par deux ans à dater du fait d'où naît l'obligation (
art. 46 al. 1, 1
re
phrase, LCA). Cette disposition est applicable à toutes les créances qui, en vertu de la loi ou du contrat, ont leur source dans les
BGE 135 III 289 S. 294
rapports d'assurance. Les deux principales situations visées par cette disposition concernent, d'une part, la prétention de l'assureur en paiement de la prime et, d'autre part, la prétention de l'ayant droit à l'exécution de la prestation d'assurance. Les prétentions qui ont certes un rapport avec le contrat d'assurance, mais qui ne constituent pas des prétentions légales ou contractuelles, ne tombent pas dans le champ d'application de l'
art. 46 LCA
(VINCENT BRULHART, Droit des assurances privées, 2008, p. 385 n. 385; CHRISTOPH GRABER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n° 3 ad
art. 46 LCA
; JEAN BENOÎT MEUWLY, La durée de la couverture d'assurance privée, L'échéance du contrat d'assurance et la prescription de l'article 46 alinéa 1 LCA, 1994, p. 207 s.; ROELLI/KELLER/TÄNNLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, tome I, 1968, p. 664 ss). Ainsi, une créance en restitution de prestations versées à tort ne dérive pas du contrat d'assurance lui-même, mais ressortit à l'enrichissement illégitime (
ATF 42 II 674
consid. 2a p. 680). Par analogie, il y a lieu de tenir le même raisonnement s'agissant de la créance en restitution de primes versées à tort (pour un cas relatif à des primes de la prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire, arrêt B 149/06 du 11 juin 2007 consid. 6.2, in SVR 2008 BVG n° 3 p. 9).
7.
7.1
Conformément à l'
art. 67 CO
, l'action pour cause d'enrichissement illégitime se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition, et, dans tous les cas, par dix ans dès la naissance de ce droit. Le lésé n'a connaissance de son droit que lorsqu'il a la possibilité d'intenter une action en justice et qu'il possède les éléments suffisants pour motiver une telle demande (
ATF 132 V 404
consid. 3 p. 407;
ATF 129 III 503
consid. 3.4 p. 505).
7.2
Dans la mesure où il est exclu qu'un établissement d'assurances ou une fondation bancaire rembourse des montants versés au titre de la prévoyance individuelle liée sur simple demande du contribuable (
art. 3 OPP 3
a contrario), le remboursement de versements excédentaires ne peut intervenir que sur la base d'un décompte établi par l'autorité fiscale compétente constatant que les primes versées excèdent le montant déductible autorisé à l'
art. 7 al. 1 OPP 3
et indiquant clairement le montant à rembourser (Conférence suisse des impôts, op. cit., Cas d'application n° B.2.3.10).
BGE 135 III 289 S. 295
7.3
En l'espèce, l'Administration fiscale cantonale de la République et canton de Genève a, le 23 février 2006, adressé au recourant un courrier l'invitant à demander dans les plus brefs délais le remboursement du montant de 12'885 fr. à l'institution de prévoyance concernée. Le moment déterminant pour le départ de la prescription annale se situait au plus tôt au moment de la réception de ce courrier par le recourant. S'il n'est pas possible de fixer précisément la date de réception, il ressort néanmoins du dossier que le recourant a pris connaissance de ce courrier au plus tard le 18 avril 2006, puisqu'il a interpellé ce jour-là l'intimée sur la teneur de cette invitation. Lorsque le recourant a, le 3 octobre 2007, introduit sa demande auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales, la prétention en restitution des versements excédentaires qu'il a effectués au titre de la prévoyance individuelle liée était par conséquent prescrite. Au demeurant, le recourant ne pouvait se prévaloir de la déclaration de renonciation à l'exception de prescription signée par l'intimée le 22 mai 2007, celle-ci ayant expressément réservé le cas où la prescription était déjà intervenue (voir également arrêt 5C.42/2005 du 21 avril 2005 consid. 2.2 et les références). (...) | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
4c78e39a-4889-47da-9640-b6ca732efb4e | Urteilskopf
100 II 361
55. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 17 septembre 1974 dans la cause Seilaz & Cie contre S.I. Bel Aurore C et D SA | Regeste
Art. 413 Abs. 1 OR
, ausschliesslicher Mäklervertrag.
Gültigkeit einer Klausel, die dem Auftraggeber verbietet, die Dienste eines andern Mäklers zu beanspruchen, und die dem Mäkler das Recht auf den Lohn einräumt, obwohl seine Tätigkeit mit dem Abschluss des Hauptvertrages nicht zusammenhängt (Erw. 3).
Der vertragliche Verzicht auf das Erfordernis des Kausalzusammenhanges stellt in der Regel kein Schenkungsversprechen dar. Lohnanspruch des Mäklers im konkreten Fall auf Grund einer Klausel bejaht, die bestimmt, dass der Auftraggeber dem Mäkler die Provision schulde, auch wenn ein Dritter den Käufer gefunden hat (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 361
BGE 100 II 361 S. 361
Résumé des faits:
A.-
Le 20 mars 1967, les sociétés S.I. Bel Aurore "C" SA et S.I. Bel Aurore "D" SA ont reçu de la Gérance Seilaz & Fils (société en commandite) une somme de 50 000 fr. à titre de prêt. Les débitrices devaient confier en contrepartie à la créancière la gérance de deux immeubles dont elles étaient
BGE 100 II 361 S. 362
propriétaires au chemin de la Cassinette à Lausanne, ainsi qu'un mandat de courtage exclusif en vue de la vente ultérieure de ces immeubles. Le 24 novembre 1967, les parties ont signé un engagement intitulé "exclusivité de courtage", qui prévoyait l'établissement d'un contrat de courtage exclusif "sur la formule de la Société vaudoise des régisseurs et aux conditions usuelles rappelées au verso de cette formule".
Le 6 mars 1968, les S.I. Bel Aurore "C" et "D" SA ont signé devant notaire une reconnaissance de dette pour la somme de 50 000 fr. reçue à titre de prêt le 20 mars 1967. Cet acte prévoit notamment que la créancière ne pourra exiger le remboursement du prêt que lors de la vente de l'un ou l'autre des immeubles ou du capital-actions de l'une ou l'autre des débitrices et qu'"en compensation de ce prêt, les débitrices attribuent à la créancière la gérance des immeubles et lui confèrent le mandat exclusif de vente des propriétés, le tout selon contrats distincts". Par la suite, les parties n'ont pas conclu par écrit de contrat de courtage distinct et détaillé. Les sociétés propriétaires n'ont cependant jamais remis en question la clause de courtage exclusif.
Depuis 1970, la Gérance Seilaz & Fils a procédé à des études et entrepris des démarches en vue de la vente du capital-actions des sociétés immobilières ou des immeubles eux-mêmes. Les sociétés propriétaires, représentées par leur administrateur Otto Kappeler, ont articulé un prix de 2 550 000 fr., puis de 2 600 000 fr. Un des amateurs auxquels la Gérance Seilaz & Fils a offert les immeubles, en octobre 1972, s'est déclaré prêt à payer 2 550 000 fr. Seilaz & Fils a rappelé à Kappeler l'exclusivité de courtage dont elle jouissait.
Le 4 novembre 1972, les sociétés immobilières ont remboursé le prêt de 50 000 fr. La Gérance Seilaz & Fils a appris plus tard que les immeubles avaient été vendus à La Genevoise pour le prix de 2 600 000 fr., le 30 novembre 1972. La négociation relative à cette transaction avait été conduite par un collaborateur de l'agence Novimmob avec qui Kappeler avait pris contact dès octobre 1971 en tout cas et qui a touché 50 000 fr. à titre de commission de courtage.
Kappeler a écrit le 13 novembre 1972 à Seilaz & Fils que seule était déterminante la reconnaissance de dette signée le 6 mars 1968; il considérait que "le remboursement annule la validité de cet arrangement et qu'il ne peut plus être invoqué
BGE 100 II 361 S. 363
un autre contrat qui n'existe pas". Il a invité la société gérante à prélever l'indemnité contractuelle de 4000 fr. pour résiliation du contrat de gérance sur les loyers qu'elle détenait. Aucun accord n'est en revanche intervenu pour le paiement d'une commission de courtage.
B.-
La Gérance Seilaz & Cie SA a assigné les sociétés S.I. Bel Aurore "C" SA et S.I. Bel Aurore "D" SA en paiement, à titre solidaire, de 54 135 fr. 05, somme portée en cours de procédure à 66705 fr. 90, à savoir 78 000 fr. de commission de courtage (3% sur 2 600 000 fr.) moins les loyers encaissés, avec intérêt légal dès le 1er décembre 1972.
Les défenderesses ont conclu à libération des conclusions de la demande et, reconventionnellement, au paiement par la demanderesse de deux sommes de 4682 fr. 90 et de 3389 fr. 05, avec intérêt.
Par jugement du 26 avril 1974, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les conclusions de la demanderesse et admis les conclusions reconventionnelles des défenderesses, la demanderesse étant débitrice des défenderesses de 8071 fr. 95 avec intérêt à 5% dès le 1er décembre 1972, à charge pour celles-ci de répartir de manière interne ce montant.
C.-
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions de première instance.
Le Tribunal fédéral admet le recours et réforme le jugement attaqué en ce sens que les défenderesses sont condamnées solidairement à payer à la demanderesse 53 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er décembre 1972.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Selon les défenderesses, la clause de courtage exclusif, de nature exceptionnelle, ne serait valable que si elle était parfaitement claire et non équivoque. Elle devrait en tout cas prévoir une limitation dans le temps et définir de façon précise le droit du courtier à une commission et l'importance de celle-ci. Ces indications faisant totalement défaut en l'espèce, la clause d'exclusivité serait nulle.
a) Dans l'arrêt RO 72 II 422, à propos du droit au salaire de plusieurs courtiers commis indépendamment l'un de l'autre, le Tribunal fédéral, après avoir rappelé qu'il s'agissait
BGE 100 II 361 S. 364
là d'un phénomène fréquent dans le marché immobilier, admet implicitement la licéité d'une clause d'exclusivité lorsqu'il considère ce qui suit: "Will sich der Mäkler den ganzen Erfolg allein sichern, so kann er dies dadurch erreichen, dass er die Aufnahme einer Ausschlussklausel in den Vertrag verlangt." Il ne met pas davantage en doute la validité d'une telle clause dans l'arrêt Salzmann c. Gerber, du 14 décembre 1971 (RO 97 II 357). Examinant la portée d'un mandat exclusif de vendre un immeuble, conclu pour une durée de six mois et renouvelable, le Tribunal fédéral admet qu'un tel contrat oblige seulement le mandant à ne pas conclure avec des tiers des contrats de courtage concernant le même immeuble.
b) La jurisprudence cantonale admet également la validité de la clause d'exclusivité d'un contrat de courtage interdisant au mandant non seulement de recourir à un autre courtier, mais aussi de procéder lui-même à la vente (SJZ 36/1939-1940, p. 318 No 224). Cet arrêt exige toutefois que l'accord des parties ne laisse aucun doute sur les droits du courtier. D'autres arrêts reconnaissent la licéité d'une clause d'exclusivité au profit du courtier, si elle est limitée dans le temps (SJ 70/1948, p. 598 ss.; 75/1953, p. 280 ss.; cf. aussi SJ 74/1952, p. 538 s.).
c) OSER/SCHÖNENBERGER admettent implicitement la validité de la clause d'exclusivité, sauf dans la mesure où elle impliquerait une renonciation du mandant à conclure luimême l'affaire; ils précisent que cette clause ne doit pas être confondue avec l'accord, licite également, garantissant au courtier tout ou partie de sa provision même si l'affaire se traite par l'intermédiaire d'un tiers ("Provisionsgarantie"; n. 35 ad art. 412, n. 18-19 ad art. 413 CO). BECKER souligne que les dispositions légales subordonnant le salaire du courtier à l'existence d'un lien de causalité entre son activité et la conclusion du contrat sont de droit dispositif et que les parties peuvent en principe y déroger (n. 23 ad art. 412; n. 12 ad art. 413 CO). REICHEL (Die Mäklerprovision, 1913) exprime, pour l'essentiel, la même idée (p. 205 ss., 222 ss.). La validité de la clause d'exclusivité est clairement affirmée également par A. GUGGENBÜHL (Die Liegenschaftenmäklerei, thèse Zurich 1951, p. 294 ss., 319), TURRETTINI (Le contrat de courtage et le salaire du courtier, thèse Genève 1952, p. 20 et 151 ss.) et
BGE 100 II 361 S. 365
PFENNINGER (Mäklervertrag und Provisionsgarantie, SJZ 46/1950, p. 338).
GAUTSCHI considère en revanche que les conditions légales du salaire du courtier, selon les art. 412 et 413 CO, ne peuvent pas être modifiées par un accord des parties; ainsi, les conventions qui supprimeraient l'exigence du lien de causalité entre l'activité du courtier et la conclusion de l'affaire et écarteraient le caractère aléatoire qui est fondamental dans le contrat de courtage, ou celles qui - comme la clause d'exclusivité - restreindraient la possibilité de révoquer le mandat donné au courtier, ne seraient pas ou du moins pas entièrement valables (n. 3 a, b, e, n. 6 d et e ad art. 412).
d) L'argumentation de GAUTSCHI ne convainc pas. Il n'y a aucune raison de considérer que les dispositions légales en question, en particulier l'art. 413 al. 1 CO qui subordonne le salaire du courtier au succès de son intervention, soient de droit impératif. Il est au contraire normal que le courtier cherche, par un accord avec son mandant, à se protéger contre certaines conséquences très dures du caractère aléatoire de ce type de contrat. La clause d'exclusivité, par laquelle le mandant s'interdit de recourir aux services d'un autre intermédiaire, est en soi parfaitement valable. Peu importe qu'elle puisse impliquer, le cas échéant, une renonciation à l'exigence du lien de causalité - le courtier ayant droit à son salaire bien que son activité d'indicateur ou de négociateur soit sans rapport avec la conclusion de l'affaire par le mandant - ou même qu'elle ait le sens d'une garantie de provision au sens étroit du terme. La validité d'une telle clause suppose seulement un accord de volonté des parties, conformément aux principes généraux du droit des obligations. Il n'est pas nécessaire que cet accord soit particulièrement clair et sans équivoque, ni que l'exclusivité ne soit concédée que pour un laps de temps limité; à défaut d'une telle limite, le contrat de courtage (exclusif ou non) peut être révoqué en tout temps selon l'art. 404 CO. En effet, contrairement à l'opinion de GAUTSCHI, la clause d'exclusivité ne restreint nullement, comme telle, la faculté de révoquer le contrat fondé sur l'art. 404 CO. Seule une convention spécifique excluant la révocation du mandat donné au courtier pourrait être dépourvue de validité, le contrat de courtage exclusif conservant au surplus tous ses effets juridiques.
BGE 100 II 361 S. 366
La validité de la clause d'exclusivité pourrait être mise en doute si elle signifiait que le courtier aurait droit à son salaire même en n'exerçant aucune activité quelconque; on pourrait voir là une promesse de donner subordonnée à la forme écrite (art. 243 CO) et à la commune volonté des parties de faire et d'accepter une donation. La question ne se pose toutefois pas en l'espèce: il est constant que la demanderesse, qui devait chercher un amateur pour les deux immeubles des défenderesses, a déployé une activité dans ce sens.
4.
Quant aux conséquences de la violation de la clause d'exclusivité dans le contrat de courtage, deux solutions entrent en considération. On peut considérer cette violation comme la contravention à une obligation de ne pas faire (art. 98 al. 2 CO), le courtier ayant droit à des dommagesintérêts s'il fait la preuve de son préjudice; c'est la thèse adoptée par le Tribunal cantonal dans le jugement déféré. On peut aussi admettre que le mandant doit la commission convenue, s'il conclut l'affaire par l'intermédiaire d'un autre courtier. Le choix entre l'une ou l'autre de ces deux solutions dépend essentiellement du contenu du contrat.
En l'espèce, il ressort clairement de l'engagement du 24 novembre 1967 que le contrat de courtage exclusif a été conclu aux conditions usuelles mentionnées sur la formule de la Société vaudoise des régisseurs. La Cour civile ne dit pas si toutes les clauses du contrat type annexé à l'engagement, ainsi que celles des conditions générales et des usages et tarifs professionnels imprimés au verso de ce contrat type, s'appliquent aux rapports des parties. Mais on doit admettre que tel est le cas en principe, sinon l'autorité cantonale n'aurait pas pu considérer, faute d'accord sur les points essentiels, qu'un contrat de courtage avait été conclu. Elle se réfère d'ailleurs expressément, pour la durée du mandat et la rémunération en cas d'exclusivité, au contenu du contrat type et des usages et tarifs professionnels.
Aux termes de l'art. 4 desdits usages, en cas d'exclusivité conférée au courtier, la commission lui sera due par le mandant, même si c'est ce dernier ou un tiers qui a trouvé l'acheteur. Le Tribunal cantonal considère que ce texte figurant au verso du contrat type ne satisfait pas à l'exigence d'"une forme écrite ne prêtant pas à discussion", forme qui s'imposerait en l'espèce parce que la clause d'exclusivité "confinerait à
BGE 100 II 361 S. 367
la promesse de donation pure et simple" dans la mesure où elle impliquerait une renonciation au lien de causalité entre l'activité du courtier et l'existence du contrat. Ce point de vue est erroné. La renonciation au lien de causalité, qu'elle résulte d'une clause d'exclusivité ou d'une autre disposition, ne constitue en règle générale pas une promesse de donation (cf. OSER/SCHÖNENBERGER, n. 18 ad art. 413 CO; BECKER, n. 12 ad art. 413 CO; GUGGENBÜHL, op.cit., p. 188; SJZ 35/1938-1939, p. 77). Il convient seulement de réserver l'hypothèse d'une promesse de rémunération pour le cas où le courtier ne déploierait aucune activité, hypothèse envisagée par TURRETTINI (op. cit., p. 154) mais qui n'est pas réalisée en l'espèce. Dans l'arrêt précité Salzmann c. Gerber, le Tribunal fédéral, après avoir déclaré qu'on pouvait renoncer conventionnellement à l'exigence du lien de causalité, a recherché si le contrat consacrait en l'espèce une telle renonciation, mais sans qu'il soit question de l'assimiler à une promesse de donner (RO 97 II 357). La clause d'exclusivité peut ainsi être convenue par actes concluants, même si elle emporte renonciation à l'exigence du rapport de causalité.
En l'espèce, l'art. 4 des usages et tarifs professionnels, applicable aux rapports des parties, prévoit que le mandant doit la commission au courtier même si c'est un tiers qui a trouvé l'acheteur. Les immeubles visés par le contrat de courtage exclusif ayant été vendus, les défenderesses sont donc en principe débitrices de la commission convenue, sans que la demanderesse doive établir l'existence d'un préjudice égal au montant de cette commission et sans qu'il y ait lieu de rechercher si le Tribunal cantonal a refusé à tort d'appliquer l'art. 156 CO.
Cette solution correspond d'ailleurs à l'équité. Les défenderesses ont donné le mandat de courtage exclusif à la demanderesse en contrepartie d'un prêt de 50 000 fr. que celle-ci leur accordait. La demanderesse ne pouvait exiger le remboursement de ce prêt que lors de la vente de l'un des immeubles ou du capital-actions de l'une des sociétés défenderesses. Ces dernières agissaient par l'intermédiaire de leur administrateur Otto Kappeler, qui était parfaitement au courant des affaires de ce genre. Dans de telles conditions, il n'apparaît nullement injuste qu'elles doivent payer le salaire de la demanderesse en plus de celui qu'elles ont versé au second courtier mandaté en
BGE 100 II 361 S. 368
violation flagrante de la clause d'exclusivité. Les défenderesses savaient fort bien qu'aussi longtemps qu'elles étaient liées par cette clause, elles s'exposaient à payer deux fois la rémunération d'un courtier si elles chargeaient un tiers de la mission confiée à la demanderesse. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4c79404a-537f-41c0-bded-29e71bbe0ce4 | Urteilskopf
124 III 434
75. Estratto della sentenza del 10 settembre 1998 della II Corte civile nella causa Cassa malati Y c. B.E., C.E. e D.E. (ricorso per riforma) | Regeste
Art. 102 Abs. 2 KVG
; Garantie des Versicherungsschutzes wie vor Inkrafttreten des KVG.
Mit der Garantie des
Art. 102 Abs. 2 KVG
nicht zu vereinbaren ist ein Ausschluss der Deckung für Spitalaufenthalte, für die unter dem alten Recht Versicherungsschutz bestanden hat. | Sachverhalt
ab Seite 434
BGE 124 III 434 S. 434
A.-
B.E., C.E., e D.E. erano assicurati contro le malattie già prima dell'entrata in vigore della nuova legge federale sull'assicurazione malattie (LAMal; RS 832.10) presso la Cassa malati Y. (poi, Cassa). Con il 1o gennaio 1997 la Cassa ha trasformato l'esistente copertura complementare in un'assicurazione retta dalla nuova legge. Con la nuova polizza, oltre ad alcune modifiche, è pure stata limitata la copertura, precedentemente estesa a ogni tipo di istituto di cura svizzero, agli ospedali figuranti "su una lista cantonale degli ospedali" e ad alcune cliniche private espressamente menzionate. Con petizioni distinte per ogni suo membro, la famiglia E. ha chiesto al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino di accertare che le nuove proposte non garantiscono una copertura pari a quella vigente in precedenza
BGE 124 III 434 S. 435
e che pertanto il contratto sia modificato di conseguenza. Con sentenza 30 luglio 1998 il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha accolto le petizioni ed ha fatto obbligo alla Cassa di garantire agli attori nell'ambito dell'assicurazione complementare la copertura dei costi in caso di degenza nel reparto comune di tutti gli ospedali, pubblici o privati, della Svizzera, nonché di tutte le prestazioni ambulatoriali particolari contemplate dall'assicurazione complementare in vigore fino al 31 dicembre 1996.
B.-
Il 20 agosto 1998 la Cassa è insorta contro il giudizio cantonale davanti al Tribunale federale con un ricorso per riforma. La ricorrente osserva segnatamente che gli assicurati sembrano disattendere l'estensione delle prestazioni operata con la nuova polizza; estensione che porta a un sicuro miglioramento delle loro coperture. Così stando le cose, irrilevante è il fatto che si sia limitata la scelta agli ospedali menzionati dai cantoni in una lista specifica: la lista è sufficientemente ricca per non creare pregiudizi agli assicurati. D'altra parte, sembra del tutto corretto eliminare quegli ospedali che non adempiono i criteri stabiliti dai Cantoni. Il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, è stato respinto.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
La legge (art. 102 cpv. 2 i.f. LAMal) prescrive che la cassa malati deve offrire ai propri assicurati contratti di almeno pari copertura assicurativa riguardo quella di cui beneficiavano prima. La portata di questa norma è precisata nel Messaggio concernente la revisione dell'assicurazione malattia del 6 novembre 1991 (FF 1992 I, pag. 183) nel senso che tale garanzia riguarda soltanto il catalogo di prestazioni assicurate e non ha nessuna influenza sull'importo dei premi. Su questi ultimi, tra l'altro, il Tribunale federale già si è espresso nella
DTF 124 III 229
consid. 3. Ora è generalmente ammesso (Maurer, Verhältnis obligatorische Krankenpflegeversicherung und Zusatzversicherung, in: LAMal - KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Losanna 1997, pag. 726; Peter Streit, Assurances complémentaires selon la loi sur le contrat d'assurance (LCA): expériences et perspectives, in: Sécurité sociale 1997, pag. 225) che la garanzia della copertura di cui all'
art. 102 cpv. 2 LAMal
- espressa nella legge in maniera chiara - non dovrebbe dar origine a troppe contestazioni: le prestazioni assicurate devono essere garantite in misura uguale (pari) a quella esistente in precedenza.
BGE 124 III 434 S. 436
Nel caso che ne occupa non può di conseguenza essere esclusa la copertura per ricoveri in ospedali per i quali era in precedenza garantita, perché ciò determinerebbe con tutta evidenza una restrizione delle prestazioni precedentemente coperte. Poco importa, al proposito, che con la nuova polizza siano state estese e aggiunte altre prestazioni: la stessa legge non impedisce un siffatto modo di procedere, ma esige semplicemente che i nuovi contratti siano di almeno pari copertura. Per il resto, tenuto altresì conto che con il ricorso non vengono proposte particolari censure alle quali i giudici cantonali già non abbiano dato compiuta risposta, ci si può limitare, oltre ad un rinvio a quelle motivazioni, a rilevare che con la predetta norma il legislatore non ha semplicemente inteso - come invece sostenuto dalla convenuta - tutelare gli assicurati unicamente contro limitazioni elementari e non giustificate delle prestazioni. | null | nan | it | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
4c7da48e-5983-4a8f-888f-2939104c9ff3 | Urteilskopf
111 IV 32
9. Urteil des Kassationshofes vom 18. Februar 1985 i.S. Generaldirektion PTT gegen J. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 42 TVG
,
Art. 25 StGB
; Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen das Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz.
Der Verkäufer von Scanner-Empfangsgeräten, aus deren Frequenzbereich nur wenige Kanäle (und auch diese nur mit einer Konzession) legal überwacht werden dürfen, macht sich der Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen
Art. 42 TVG
schuldig, wenn er dazu beiträgt, den möglichen Missbrauch der Geräte zu erleichtern bzw. zu fördern. Ein solcher Beitrag ist u.a. die Abgabe einer Liste von Frequenzen, deren Überwachung durch Private untersagt ist (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 111 IV 32 S. 33
A.-
J. verkaufte L. im August 1981 ein Scanner-Empfangsgerät der Marke "Bearcat 210-XL-56 880", mit welchem die Frequenzbereiche 30-50 MHz, 144-174 MHz, 420-450 MHz und 450-512 MHz überwacht werden können. Legal betrieben werden kann das Gerät lediglich mit einer Amateurfunk-Empfangskonzession in den Frequenzbereichen 144-146 MHz und 430-440 MHz. J. händigte L. beim Verkauf des Geräts eine Bedienungsanleitung und eine umfassende Frequenzliste aus.
L., der keine entsprechende Konzession besass, betrieb in der Folge das Scanner-Empfangsgerät auf allen verfügbaren Frequenzen, weshalb er am 8. Oktober 1981 von der Kreistelefondirektion Basel wegen Widerhandlung gegen
Art. 42 TVG
gebüsst wurde.
B.-
Mit Strafbescheid vom 9. September 1982 verfällte die Kreistelefondirektion Olten J. wegen Gehilfenschaft zu einer Widerhandlung gegen
Art. 42 TVG
in eine Busse von Fr. 150.--.
Am 29. März 1984 sprach das Bezirksgericht Lenzburg J. von Schuld und Strafe frei, auferlegte ihm jedoch die Verfahrenskosten.
Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte am 6. Dezember 1984 den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und Strafpunkt, hob ihn jedoch im Kostenpunkt auf und sprach J. eine vom Bund zu leistende Entschädigung zu.
BGE 111 IV 32 S. 34
C.-
Die Generaldirektion PTT führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz anerkennt, dass der Beschwerdegegner durch den Verkauf des Scanner-Empfangsgeräts den illegalen Betrieb desselben durch den Käufer L. "überhaupt erst ermöglicht" und damit den objektiven Tatbestand der Gehilfenschaft zu einer Widerhandlung gegen
Art. 42 TVG
erfüllt hat. Sie stellt sich dagegen auf den Standpunkt, es habe dem Beschwerdegegner dabei am Vorsatz gefehlt; es stehe nämlich fest, dass J. die Käufer beim Erwerb solcher Geräte auf die Rechtslage aufmerksam machte. Auch sei für ihn irgendein Hinweis auf die Absicht illegaler Verwendung des Empfangsgeräts durch L. nicht vorgelegen. J. habe beim Verkauf des Apparates weder gewusst noch nach den Umständen damit rechnen müssen, dass der Käufer keine Konzession habe und das Gerät allenfalls widerrechtlich erstellen, betreiben oder benützen werde. Unmassgeblich sei überdies die Abgabe der Frequenzliste, seien doch die Frequenzen der festen und mobilen Funkdienste der Schweiz allgemein bekannt und deren Liste in jeder Buchhandlung für jedermann frei zugänglich. Schliesslich könnten die technisch möglichen Frequenzen mühelos auch ohne Frequenzliste empfangen werden.
2.
Der Verkauf von Empfangsgeräten der genannten Art ist in der Schweiz unbestrittenermassen nicht verboten, auch wenn diese einen Frequenzbereich beschlagen, der zum grössten Teil überhaupt nicht legal benutzt werden kann. Das schliesst indessen nicht aus, dass der Verkauf solcher Geräte an Käufer, welche diese in der Schweiz widerrechtlich benützen, als Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen
Art. 42 TVG
strafbar sein kann. Indessen darf eine solche strafbare Teilnahme - wie in
BGE 109 IV 150
ff. E. 4 entschieden wurde - nur angenommen werden, wenn der Verkäufer beim Verkauf des Gerätes weiss oder zumindest damit rechnet, dass der Käufer es in der Schweiz widerrechtlich erstellen, betreiben oder benützen wird. Dabei gehört zum Vorsatz auch die Voraussicht des Geschehensablaufs.
Wer Empfangsgeräte, die in der Schweiz überhaupt nicht oder hinsichtlich des von ihnen erfassbaren Frequenzbereichs nur in begrenztem Umfang und auch insoweit nur mit einer entsprechenden
BGE 111 IV 32 S. 35
Konzession erstellt, betrieben oder benützt werden dürfen, verkauft, der muss indessen ernstlich damit rechnen, dass die Apparate auch zum Zweck eines illegalen Gebrauchs erworben werden. Er hat deshalb den Käufer ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass das fragliche Gerät in der Schweiz nicht oder nur auf einem begrenzten Frequenzbereich verwendet werden darf, und auf seine Reaktion zu achten. Nur wenn diese nicht auf eine eventuelle künftige Absicht, das Gerät widerrechtlich zu verwenden, schliessen lässt, darf der Verkäufer auf die Gesetzestreue des Erwerbers vertrauen, und es obliegt ihm diesfalls keine weitergehende Abklärungspflicht. An diesen aus dem angeführten Urteil folgenden Grundsätzen ist weiterhin festzuhalten. Doch bedürfen sie insofern einer Präzisierung, als der Verkäufer dem Vorwurf einer auch subjektiv anrechenbaren Gehilfenschaft zu einer Widerhandlung gegen
Art. 42 TVG
nur entgeht, wenn er über das blosse Angebot des fraglichen Geräts hinaus nichts unternimmt, was dessen späteren Missbrauch erleichtern und damit fördern kann. Wo es beispielsweise um ein Empfangsgerät geht, aus dessen weitgefächertem Frequenzbereich nur wenige Kanäle in der Schweiz legal überwacht werden dürfen, da muss sich der Verkäufer darauf beschränken, dem Erwerber diese Frequenzen, aber auch nur diese anzugeben; ein legitimes Interesse, mehr zu wissen, besteht auf seiten des Erwerbers nicht. Vermittelt er diesem jedoch die Kenntnis auch der legal nicht verwendbaren Kanäle, so erleichtert er damit bewusst den möglichen Missbrauch des Geräts und nimmt einen solchen in Kauf. Das hat die Vorinstanz übersehen.
3.
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdegegner nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils L. wohl auf die Rechtslage hingewiesen. Er hat ihm aber gleichzeitig eine sehr umfangreiche Frequenzliste ausgehändigt, die weit über das hinausging, was ein Erwerber im Besitz einer Amateur-Empfangskonzession mit dem fraglichen Gerät überhaupt überwachen darf, zumal wenn man berücksichtigt, dass die Liste u.a. zahlreiche der Polizei verschiedener Kantone und Städte sowie der deutschen und österreichischen Grenzpolizei vorbehaltene Kanäle enthielt, deren Überwachung durch Private aus naheliegenden Gründen untersagt ist. Damit aber hat J. eine Lage geschaffen, bei der ein möglicher künftiger Missbrauch des Gerätes nahelag. Wer jedoch solches tut, der fördert bewusst die Begehung einer Widerhandlung im Sinne des
Art. 42 TVG
und nimmt dies auch in Kauf. Darüber hilft der Hinweis des Obergerichts nicht hinweg, wonach die Frequenzen
BGE 111 IV 32 S. 36
der festen und mobilen Funkdienste der Schweiz allgemein bekannt und in jeder Buchhandlung frei zugänglich seien und ohne Liste mühelos empfangen werden können. Abgesehen davon, dass hinsichtlich der Richtigkeit der ersteren Aussage zumindest erhebliche Zweifel bestehen, ist jedenfalls nicht festgestellt, dass L. von all den in der Liste enthaltenen Kanälen Kenntnis gehabt hat. Ohne die Liste wäre auch eine gezielte Einprogrammierung bestimmter Frequenzen nicht leichthin möglich gewesen. Ist dem aber so, verschaffte J. dem Käufer mit der Aushändigung der Liste unmittelbaren Zugang zu bestimmten Frequenzen, deren Benützung verboten ist, und förderte er damit den späteren Missbrauch des gleichzeitig verkauften Empfangsgerätes im Sinne von
Art. 42 TVG
in Verbindung mit
Art. 44 Abs. 2 TVG
und
Art. 5 VStrR
.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4c7db832-ca46-4a74-b9eb-11be8e9dad3e | Urteilskopf
116 IV 244
46. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 22 août 1990 dans la cause Ministère public du canton du Valais contre B. (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
; im Ausland begangene Drogendelikte.
- Für Betäubungsmitteldelikte ist
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
und nicht
Art. 6bis StGB
anzuwenden (E. 2).
-
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
knüpft nicht an das reine Universalitätsprinzip an (E. 3a).
- Verhältnis zu der in
Art. 85 IRSG
vorgesehenen Kompetenz zur stellvertretenden Strafverfolgung (E. 3b bis d).
- In der Regel beurteilt der schweizerische Richter die im Ausland begangenen Delikte erst, wenn er sich davon überzeugt hat, dass nicht um die grundsätzlich zulässige Auslieferung ersucht wird (E. 4).
- Der Ausdruck "in der Schweiz angehalten" ist nicht eng auszulegen; es genügt die Anwesenheit des Täters in der Schweiz, unabhängig von deren Veranlassung (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 116 IV 244 S. 245
A.-
B., citoyen des Pays-Bas, a été dénoncé comme trafiquant par un consommateur de drogue entendu par la police zurichoise. Soupçonné d'avoir écoulé des quantités importantes de haschisch, de cocaïne et d'héroïne lors d'un séjour en Valais, il a été poursuivi par les autorités pénales de ce canton.
Arrêté à Nice, en décembre 1987, B. a accepté d'être remis, sans formalité, aux autorités suisses. Il a été extradé le 3 février 1988.
Au cours de l'enquête, à la suite des déclarations d'un dénommé X., le prévenu a été soupçonné notamment d'avoir fourni à celui-ci, depuis la Hollande, 1 kg de haschisch et une soixantaine de grammes de cocaïne.
Le magistrat instructeur a demandé une extension d'extradition. Le 7 septembre 1988, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a donné un avis favorable.
B. a été renvoyé devant le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sierre également pour certaines expéditions de drogues depuis la Hollande (1 kg de haschisch, environ 60 g de cocaïne et une quantité semblable d'héroïne, selon l'acte d'accusation complémentaire du 11 avril 1989).
B.-
Statuant le 29 mai 1989, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sierre a reconnu B. coupable d'infractions à la LStup (art. 19 ch. 2) et l'a condamné à 5 ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, ainsi qu'à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans. Une créance compensatrice de 100'000 francs au bénéfice de l'Etat du Valais a été mise à la charge du condamné.
La première instance cantonale paraît avoir retenu que B. avait notamment fourni à X. à La Haye, aux Pays-Bas, une soixantaine de grammes de cocaïne, une quantité identique d'héroïne ainsi qu'un kilogramme de haschisch.
C.-
Le 19 décembre 1989, le Tribunal cantonal valaisan a statué sur l'appel du condamné. Cette autorité l'a reconnu coupable d'infraction à l'
art. 19 ch. 2 LStup
(trafic de plus de 45 kg de haschisch) et l'a condamné à la peine de 4 ans et demi de réclusion, sous déduction de la détention préventive, à l'expulsion
BGE 116 IV 244 S. 246
du territoire suisse pour une durée de 15 ans ainsi qu'au paiement d'une créance compensatrice de 100'000 francs due à l'Etat du Valais.
Cette instance ne s'est pas prononcée, faute de compétence quant au lieu, sur les faits relatifs à des infractions commises aux Pays-Bas.
D.-
Le procureur général du canton du Valais se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il soutient que l'
art. 19 ch. 4 LStup
permettait à l'autorité cantonale de se prononcer sur les infractions perpétrées par B. aux Pays-Bas et demande l'annulation de la décision du 19 décembre 1989.
E.-
Invité à présenter des observations, le condamné a conclu au rejet du pourvoi, sous suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le Tribunal cantonal a considéré tout d'abord que le droit pénal suisse consacrait le principe de la territorialité à l'
art. 3 CP
mais que l'introduction de l'
art. 6bis CP
avait élargi le champ d'application territorial de la loi pénale suisse; toutefois, cette dernière disposition ne traduirait pas une volonté du législateur fédéral de conférer une compétence absolue à l'Etat dans lequel se trouve le délinquant, sans égard au lieu de commission des infractions qui lui sont reprochées. D'après l'autorité cantonale, l'
art. 6bis CP
ne serait pas applicable au trafic illicite de stupéfiants, car l'
art. 19 ch. 4 LStup
constituerait une loi spéciale régissant ce domaine et consacrerait le principe de l'universalité, soumis à certaines conditions. Or celles-ci ne seraient pas réunies en l'espèce; en effet, contrairement aux exigences du texte de l'
art. 19 ch. 4 LStup
, l'intimé n'aurait pas été appréhendé en Suisse, mais en France, et son extradition aurait été, selon toute vraisemblance, accordée si les Pays-Bas l'avaient requise.
b) Selon le Procureur général recourant, en vertu du système de la compétence universelle qui érige le trafic international de stupéfiants en "délit mondial", l'
art. 19 ch. 4 LStup
devrait être interprété moins restrictivement et permettre de fonder en l'espèce la compétence des autorités suisses.
2.
Avec raison, l'autorité cantonale a considéré que l'art. 19 ch. 4 était applicable, non pas l'
art. 19bis CP
qui a été introduit plus tard.
BGE 116 IV 244 S. 247
En effet, l'
art. 19 ch. 4 LStup
a été adopté en vue d'adhérer à la Convention du 26 juin 1936 pour la répression du trafic illicite de drogues nuisibles (FF 1951 I 857/858); cette disposition est également applicable dans le cadre de la convention unique sur les stupéfiants du 30 mars 1961 (
ATF 105 Ib 297
consid. 2b). Il s'agit de la disposition spéciale conçue pour remplir les obligations internationales de la Suisse en matière de lutte contre les stupéfiants.
Si l'on appliquait l'
art. 6bis CP
au domaine des stupéfiants, l'
art. 19 ch. 4 LStup
n'aurait plus de raison d'être. Le législateur ne l'a toutefois pas abrogé en adoptant l'art. 6bis. Il a énuméré les conventions actuelles auxquelles l'art. 6bis devait être, à l'avenir, applicable, sans mentionner celles qui concernent les stupéfiants (FF 1982 II 6). Il partait donc de l'idée que, pour les stupéfiants, l'
art. 19 ch. 4 LStup
continuait de régir la question.
Une référence à l'adage d'après lequel une norme générale nouvelle ne déroge pas à une norme spéciale antérieure - lex posterior generalis non derogat legi priori speciali - se justifie (JEAN-LUC COLOMBINI, La prise en considération du droit étranger dans le jugement pénal, thèse Lausanne 1983 p. 51 ch. 56; voir p. 55 ch. 61 relatif à la question de l'abrogation éventuelle des
art. 101 LCR
et 372 ch. 2 CP par les
art. 85 ss EIMP
).
3.
a) D'après la jurisprudence, l'
art. 19 ch. 4 LStup
est inspiré du principe d'universalité (Universalitätsprinzip ou Weltrechtsprinzip ou Weltrechtspflegeprinzip,
ATF 112 Ib 149
,
ATF 105 Ib 297
consid. 1b,
ATF 103 IV 81
). Celui-ci, selon la doctrine principalement allemande, astreint l'Etat où le délinquant est arrêté à se charger des poursuites pénales et du jugement même en l'absence de tout élément de rattachement résultant des principes de territorialité, de personnalité ou d'immatriculation; dans sa pureté, le principe d'universalité est totalement indépendant de la question de savoir si une extradition est possible ou non; il établit une compétence plus étendue que l'adage "livrer ou juger, aut dedere aut judicare". En conséquence, il est applicable, à titre de norme originaire, même si l'extradition est possible (HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, Zurich 1988, p. 46 ss; OEHLER, Internationales Strafrecht, 2e éd., Cologne etc. 1983, p. 147 n. 147; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil, 4e éd. Berlin 1988 p. 152 ch. 5).
A ce principe d'universalité pure dont la portée est très large, les représentants de cette théorie opposent celui de la compétence de
BGE 116 IV 244 S. 248
remplacement ou de substitution (stellvertretende Strafrechtspflege). Il se distingue du premier par le fait qu'il s'applique seulement lorsque l'extradition à l'Etat requérant n'est pas admissible et présuppose que l'acte est aussi réprimé dans le pays où il a été perpétré; au contraire, le principe de l'universalité pure n'exige pas l'existence d'une lex loci (voir OEHLER, op.cit., p. 508 n. 818, p. 519 n. 844; HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 47; COLOMBINI, op.cit., p. 49).
Il n'est pas nécessaire de se prononcer ici sur les mérites et les limites de cette distinction, qui font l'objet de certaines controverses (COLOMBINI, op.cit., p. 49 ch. 171 et p. 52 n. 180). Il suffit de constater que, dans le principe de la compétence de remplacement, l'obligation de poursuivre et de juger est de nature subsidiaire; elle est acceptée parce que l'extradition n'est pas admissible (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 47 ch. 2.7). Les problèmes relevant de l'extradition revêtent donc une grande importance dans les cas concrets.
Or, l'
art. 19 ch. 4 LStup
prévoit une compétence des autorités suisses, pour une infraction commise à l'étranger, à condition notamment que l'auteur appréhendé en Suisse ne soit pas extradé. C'est dire que cette disposition repose sur le principe de la compétence de remplacement, non pas sur celui de l'universalité pure (voir GÜNTER HEINE, in Betäubungsmittelstrafrecht in Westeuropa, JÜRGEN MEYER, éditeur, Fribourg en Brisgau 1987 p. 588 ch. 4 et n. 93). D'ailleurs ce dernier n'a pas cours en droit suisse (COLOMBINI, op.cit., p. 49 ss ch. 54). Le terme d'universalité utilisé jusqu'ici dans la jurisprudence doit être nuancé dans ce sens (
ATF 112 Ib 149
,
ATF 105 Ib 297
consid. 1b, 299 consid. 3b,
ATF 103 IV 81
).
b) Le principe de la compétence de remplacement, on l'a vu, peut se résumer pour l'essentiel à l'adage "aut dedere aut judicare", "livrer ou juger" (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 47 ch. 2.7). Au gré de la ratification de conventions internationales, la Suisse a introduit ce principe, limité à certaines infractions, dans la partie spéciale du CP ou dans des lois spéciales (COLOMBINI, op.cit., p. 49 ch. 54).
Au nombre de ces dispositions figurent par exemple les
art. 240 al. 3 et 245 ch. 1 CP
ainsi que l'
art. 19 ch. 4 LStup
(fabrication de fausse monnaie, falsification de timbres officiels de valeur, trafic illicite de drogues nuisibles); l'auteur d'une infraction commise à l'étranger est punissable en Suisse s'il est appréhendé dans ce
BGE 116 IV 244 S. 249
dernier pays, s'il n'est pas extradé et si l'acte est réprimé dans l'Etat où il a été perpétré.
Mais la compétence de la Suisse quant à des actes commis à l'étranger peut aussi résulter d'autres principes. Par exemple, on peut citer le principe dit de délégation ou de représentation (COLOMBINI, op.cit., p. 52). D'après ce principe, l'Etat requis s'oblige à punir, sans égard au lieu de commission ni à la nationalité de l'auteur, toute personne dont l'Etat du lieu de commission demande la poursuite, faute d'extradition. Les
art. 101 LCR
et 85 EIMP - RS 351.1 - se rattachent à ce principe, même s'il est vrai que l'
art. 101 LCR
présente certaines particularités (COLOMBINI, op.cit., p. 53 let. b).
L'
art. 85 EIMP
prévoit deux cas dans lesquels la Suisse peut accepter de réprimer, à la place d'un Etat qui le demande, un acte commis sur le territoire de ce dernier Etat; ces hypothèses sont décrites aux alinéas 1er et 2e de cette disposition. Cependant, aux termes de l'al. 3, ces règles sur la compétence par délégation ne s'appliquent pas si l'infraction ressortit à la juridiction suisse en vertu d'une autre disposition. L'
art. 19 ch. 4 LStup
fait partie, on l'a vu, de ces autres dispositions attributives de compétence.
c) L'
art. 19 ch. 4 LStup
ne se rattache pas au principe de l'universalité pure mais à celui de la compétence de remplacement. Les règles découlant du principe de délégation telles qu'on les trouve à l'
art. 85 al. 1 et 2 EIMP
ne sont cependant pas applicables. L'al. 3 de cette disposition le précise sans ambiguïté (voir FF 1976 II p. 454). Ainsi, on peut considérer que la compétence de remplacement prévue à l'
art. 19 ch. 4 LStup
constitue une réglementation se situant entre le principe d'universalité pure et le système de la délégation institué par l'
art. 85 EIMP
. C'est dans cette perspective que doit s'effectuer l'interprétation de l'
art. 19 ch. 4 LStup
et notamment des termes "et qui n'est pas extradé".
d) Dans le système de l'
art. 19 ch. 4 LStup
, il est clair que la compétence des autorités suisses existe lorsque l'extradition n'est pas possible, même si aucune demande dans ce sens n'a été formulée par l'Etat étranger; le fait qu'une éventuelle demande d'extradition serait rejetée suffit à obliger la Suisse à se charger de la poursuite et du jugement en application de l'adage "aut dedere aut judicare".
En revanche, si l'extradition paraît admissible, alors que la demande n'a pas été formulée, la compétence de remplacement prévue à l'
art. 19 ch. 4 LStup
n'astreint pas nécessairement les
BGE 116 IV 244 S. 250
autorités à juger, car ce serait appliquer le principe de l'universalité pure; elle ne conduit pas non plus à faire dépendre la compétence de la Suisse de la présentation dans tous les cas d'une demande de délégation à supposer que les conditions prévues à l'
art. 85 al. 1 ou 2 EIMP
soient réunies, car cela reviendrait en réalité à appliquer cette disposition, ce que l'
art. 85 al. 3 EIMP
exclut précisément. Lorsque aucune demande d'extradition (qui serait admissible) ou de délégation n'est présentée, la solution découlant de la compétence de remplacement doit se situer entre l'application du principe de l'universalité pure et celui de la délégation. Compte tenu de la complexité de la matière, il n'est pas aisé de dégager d'autres critères généraux.
4.
a) L'une des conditions d'application de l'
art. 19 ch. 4 LStup
est que l'auteur d'une infraction commise à l'étranger ne soit pas extradé (nicht ausgeliefert, non estradato). On doit se demander si cela suppose nécessairement le rejet d'une demande d'extradition. Une réponse affirmative signifierait que toute la procédure d'extradition devrait avoir été accomplie, ce qui conduirait à multiplier les différentes démarches et à ralentir d'autant le cours de la poursuite pénale. Or, cela n'est pas compatible avec l'exigence d'une justice pénale rapide, surtout dans le domaine des stupéfiants où il est fréquent que l'inculpé soit maintenu en détention préventive; si l'on exigeait une procédure d'extradition complète, la détention devrait être le plus souvent prolongée; il est possible que certains pays lointains tardent à agir ou même y renoncent.
Pour éviter ces inconvénients, les termes "et qui n'est pas extradé" de l'
art. 19 ch. 4 LStup
doivent être compris comme énonçant le simple fait que l'auteur n'est pas extradé. Ce fait doit être considéré indépendamment de ses motifs; il peut résulter, par exemple, du silence de l'Etat étranger, qui ignore peut-être que des infractions ont été commises sur son territoire. Cette interprétation large va certes au-delà de la compétence de remplacement telle que les traités la prévoient. Mais rien n'empêche le droit interne suisse de donner à ses autorités une compétence plus large que celle résultant des conventions internationales (ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel, thèse Zurich 1980 p. 186 et 187). Ces dernières ont pour but d'étendre la compétence de répression, non pas de la restreindre.
b) S'en tenir au simple fait que l'auteur n'est pas extradé constitue un pas en direction du principe d'universalité pure. Il
BGE 116 IV 244 S. 251
faut cependant veiller à ne pas lui donner une trop grande portée. Le Conseil de l'Europe met en garde contre la tendance constante à l'élargissement unilatéral du champ d'application du droit national (Comité européen pour les problèmes criminels, Compétence extraterritoriale en matière pénale, Strasbourg 1990 p. 41). Ainsi, on ne comprendrait pas qu'un juge suisse doive se déclarer automatiquement compétent pour tous les délits mondiaux commis à l'étranger, dès qu'il en apprend l'existence. La qualité de délit mondial n'impose pas une solution si absolue. Il paraît conforme au système voulu par le législateur et au but des conventions internationales de ne pas contraindre le juge suisse à accepter sa compétence avant de connaître l'avis de l'Etat étranger sur le territoire duquel les infractions ont été perpétrées; s'il n'est pas possible de l'obtenir dans un délai raisonnable compte tenu des impératifs de la procédure pénale, alors seulement le juge suisse devra reconnaître sa compétence afin que le délinquant soit puni à raison de tous ses actes délictueux (et pour autant que les autres conditions prévues à l'
art. 19 ch. 4 LStup
soient réunies).
c) En l'espèce, l'accusé a été extradé par la France en raison d'infractions commises en Suisse mais aussi aux Pays-Bas. Or, ce dernier Etat - dont les autorités n'ignorent pas les charges pesant sur leur ressortissant - n'a présenté jusqu'ici à la Suisse ni une demande d'extradition ni une demande de délégation. Il ne faut cependant pas perdre de vue que la première instance valaisanne s'était prononcée aussi sur les infractions réputées commises aux Pays-Bas. Il est probable qu'avant d'agir les autorités compétentes de cet Etat attendent de savoir si la Suisse se reconnaît compétente ou non. On ne peut donc conclure de leur silence que le délinquant ne devra finalement pas répondre aux Pays-Bas des actes délictueux qu'il y aurait commis. En effet, du point de vue suisse, l'extradition aux Pays-Bas paraît possible; en particulier, l'ouverture en Suisse d'une procédure relative aux infractions commises à l'étranger ne fait pas obstacle à une extradition (
ATF 112 Ib 150
consid. 5a).
Dès lors, en l'état actuel des poursuites pénales dirigées contre l'intimé, on ne saurait admettre que le Tribunal cantonal était tenu par le droit fédéral de se prononcer aussi sur les infractions réputées commises aux Pays-Bas par l'accusé. La condition exprimée par les termes "et qui n'est pas extradé" n'est pas remplie.
BGE 116 IV 244 S. 252
5.
a) Selon le Tribunal cantonal, une autre condition posée par l'
art. 19 ch. 4 LStup
ferait encore défaut. Il s'agit du fait que l'auteur doit avoir été "appréhendé" en Suisse (in der Schweiz angehalten, arrestato in Svizzera). Or, il est clair que l'intimé a été appréhendé en France avant d'être extradé à la Suisse tout d'abord en raison d'actes commis dans notre pays puis, à la suite de l'extension de l'extradition, également à cause d'infractions perpétrées aux Pays-Bas.
b) Il ne faut pas interpréter les termes "appréhendé" ou "arrêté" en Suisse trop littéralement (voir art. 185 ch. 5, 202 ch. 5, 240 al. 3, 245 ch. 1 CP).
D'une part, l'
art. 19 ch. 4 LStup
correspond à deux conventions internationales (voir consid. 2 ci-avant). Or, le texte de celles-ci prévoit la poursuite des délinquants "qui se trouvent sur le territoire d'une des Hautes parties contractantes" ou "par la Partie sur le territoire de laquelle le déliquant se trouvera" (en allemand: sich befinden et sich aufhalten; ROLF 1953 p. 189; ROLF 1970 p. 827). L'expression "dans le cas où l'auteur soupçonné de l'infraction se trouve sur son territoire" figure à l'art. 6 ch. 1 de la Convention européenne du 27 janvier 1977 pour la répression du terrorisme (No 90); FF 1982 II 17. L'
art. 6bis CP
contient aussi les mots "si l'auteur se trouve en Suisse".
D'autre part, une interprétation trop stricte irait à l'encontre du but poursuivi, qui est de réprimer soit au lieu de commission, soit dans l'Etat où la présence physique de l'auteur de l'infraction permet de le poursuivre pénalement avec efficacité. Or, cela ne serait plus possible si l'on considérait, par exemple, que l'auteur n'est pas appréhendé en Suisse parce qu'il était déjà en état d'arrestation lorsqu'il a été extradé par un pays tiers. Dans le présent cas, cela signifierait que le jugement de l'intimé en Suisse - pour les actes réputés commis à La Haye - ne serait pas possible, même avec l'accord de la France et celui des Pays-Bas. Une telle conséquence ne correspond pas à la volonté du législateur suisse en matière de délits mondiaux (voir FF 1982 II 12 au sujet de l'
art. 6bis CP
; voir en ce qui concerne l'
art. 185 ch. 5 CP
, SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 3, Berne 1984 p. 188 n. 31 et 32, ainsi que HANS-PETER EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme, thèse Zurich 1986 p. 219). La seule présence en Suisse du délinquant devrait suffire, indépendamment de sa cause.
BGE 116 IV 244 S. 253
c) Certes, une interprétation aussi large du terme "arrêté en Suisse" pourrait théoriquement permettre à un juge suisse - se voulant justicier universel - de demander l'extradition d'un délinquant étranger ayant commis des infractions à l'étranger entre étrangers et, s'il l'obtient, de se prononcer sur ces faits dépourvus de tout rapport avec notre pays. Une application aussi absolue du principe d'universalité pure serait cependant incompatible avec celui de la compétence de remplacement, dont on a vu qu'il était à l'origine de l'
art. 19 ch. 4 LStup
. Le législateur helvétique n'a pas voulu étendre si loin la compétence de répression des autorités suisses.
Il n'est pas nécessaire de développer davantage ce problème ici, car l'autre condition cumulative examinée au consid. 3 n'est pas remplie. De plus, l'intimé a été extradé dans un premier temps à raison d'infractions commises en Suisse. Il se trouvait en état d'arrestation dans notre pays lorsque les infractions réputées commises aux Pays-Bas ont été découvertes. Ce lien avec la Suisse justifiait que le juge valaisan demande une extension de l'extradition.
6.
Le pourvoi du Procureur général doit être rejeté. Il n'est pas perçu de frais. Une indemnité de 1'200 francs à titre de dépens sera versée par la Caisse du Tribunal fédéral à l'intimé. | null | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4c7f00e4-6535-42ff-beb4-69308a134948 | Urteilskopf
124 I 267
33. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. August 1998 i.S. Verein gegen Tierfabriken Schweiz gegen Bezirksrat Einsiedeln, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit; Verbot von Demonstrationen auf dem Klosterplatz Einsiedeln.
Bedeutung der Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit bei der Bewilligung von Kundgebungen auf öffentlichem Grund (E. 3a). Kein Anspruch auf Durchführung einer Kundgebung auf einem bestimmten öffentlichen Platz (E. 3d).
Zulässigkeit eines generellen Demonstrationsverbots auf dem Platz vor dem Kloster Einsiedeln im Blick auf seine besondere Funktion als störungsfreie Zone für Pilger und andere Klosterbesucher; angemessener Ersatzstandort für die Durchführung öffentlicher Kundgebungen (E. 3b-e). | Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 124 I 267 S. 268
Der Verein gegen Tierfabriken Schweiz teilte der Kantonspolizei Schwyz am 30. Januar 1997 mit, er plane am Sonntag, dem 23. Februar 1997, von 14.00 bis 16.00 Uhr vor dem Brunnen auf dem Klosterplatz Einsiedeln eine Kundgebung durchzuführen, mit der gegen die Tierhaltung im Kloster Fahr, einer Stiftung des Klosters Einsiedeln, protestiert werden solle. Zugleich ersuchte er die Kantonspolizei, für einen ungestörten Verlauf der Kundgebung zu sorgen. Der Bezirksammann von Einsiedeln teilte am 13. Februar 1997 dem Präsidenten des Vereins gegen Tierfabriken Schweiz mit, die Durchführung der vorgesehenen Kundgebung sei bewilligungspflichtig. Das darauf eingereichte Bewilligungsgesuch wies der Bezirksammann am 18. Februar 1997 ab. Sein Entscheid wurde vom Bezirksrat Einsiedeln am 20. Februar 1997 genehmigt.
Die gegen den Entscheid des Bezirksrats ergriffene Beschwerde des Vereins gegen Tierfabriken Schweiz wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz am 2. September 1997 ab. Ebenfalls ohne Erfolg blieb die dagegen erhobene Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz.
Der Verein gegen Tierfabriken Schweiz hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 24. Oktober 1997 eine staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist das Rechtsmittel ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Mit Nachdruck kritisiert der Beschwerdeführer, die angefochtene Bewilligungsverweigerung sei unverhältnismässig und diene allein dazu, das im Kanton Schwyz einflussreiche Kloster Einsiedeln vor unwillkommener Kritik abzuschirmen.
a) Kundgebungen auf öffentlichem Grund stellen eine Form des gesteigerten Gemeingebrauchs dar und dürfen daher weitergehenden Beschränkungen unterworfen werden als Versammlungen auf privatem Boden und andere Formen der Meinungsäusserung. Die Behörde, welcher die Aufsicht und die Verfügung über den öffentlichen Boden zusteht, darf beim Entscheid über die Bewilligung einer Demonstration neben den polizeilichen auch andere öffentliche Interessen berücksichtigen und namentlich dem Gesichtspunkt
BGE 124 I 267 S. 269
der zweckmässigen Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der Allgemeinheit und der Anwohner Beachtung schenken. Doch ist die Behörde bei ihrem Entscheid nicht nur an das Willkürverbot und an den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden. Sie hat überdies den besonderen ideellen Gehalt der Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit, um deren Ausübung es geht, in die Interessenabwägung einzubeziehen. Insoweit entfalten diese Freiheitsrechte ihre Wirkungen auch bei Betätigungsformen, die mit einem gesteigerten Gemeingebrauch des öffentlichen Grundes verbunden sind (
BGE 107 Ia 226
E. 3b/bb S. 230;
107 Ia 64
E. 2a S. 66;
BGE 105 Ia 91
E. 3 S. 94).
Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte kommt der Versammlungsfreiheit gemäss
Art. 11 EMRK
nicht bloss eine rein negative Funktion zu. Vielmehr sind die staatlichen Behörden verpflichtet, durch geeignete Massnahmen - namentlich durch Gewährleistung eines ausreichenden Polizeischutzes - dafür zu sorgen, dass öffentliche Kundgebungen stattfinden können und sie nicht durch gegnerische Kreise gestört oder verhindert werden. Allerdings steht den örtlichen Behörden bei der Wahl der zu treffenden Massnahmen ein weiter Ermessensspielraum zu (Entscheid des EGMR i.S. Plattform "Ärzte für das Leben" c. Österreich vom 21. Juni 1988, Serie A, Band 139, Ziff. 32, 34).
b) Beim Entscheid über die Benützung des öffentlichen Grunds für Kundgebungen hat die zuständige Behörde die verschiedenen Interessen nach objektiven Kriterien gegeneinander abzuwägen. Ob die Auffassungen, die durch die fragliche Veranstaltung verbreitet werden sollen, der Behörde wertvoll erscheinen oder nicht, darf beim Entscheid über eine nachgesuchte Bewilligung für eine Kundgebung nicht ausschlaggebend sein (
BGE 108 Ia 300
E. 3 S. 303;
BGE 107 Ia 64
E. 2a S. 66). Dem Beschwerdeführer ist daher darin zuzustimmen, dass die Schwyzer Behörden die Bewilligung für die Demonstration vom 23. Februar 1997 nicht deswegen verweigern durften, weil ihnen die dabei propagierten Ansichten missfielen. So ist die Verfügung des Bezirksammanns vom 18. Februar 1997 insoweit nicht haltbar, als darin die Bewilligungsverweigerung damit begründet wird, das vom Beschwerdeführer vertretene Anliegen betreffe nicht Einsiedeln, sondern das Kloster Fahr. Diese Verfügung ist im vorliegenden Verfahren indessen nicht Anfechtungsgegenstand. Im hier allein zu überprüfenden Entscheid des Verwaltungsgerichts wurde das fragliche Kundgebungsverbot nicht deshalb geschützt, weil ihm der Zweck der Veranstaltung missfiel, sondern aufgrund
BGE 124 I 267 S. 270
einer eingehenden Prüfung anhand der oben dargestellten Grundsätze. Der Beschwerdeführer hält jedoch die vom Verwaltungsgericht genannten Gründe für die Bewilligungsverweigerung bloss für vorgeschoben. Hintergründig sei es dem Gericht allein um den Schutz des Klosters Einsiedeln vor unerwünschter Kritik gegangen. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob die vom Verwaltungsgericht angeführten Gründe für das Kundgebungsverbot einer objektiven Prüfung standzuhalten vermögen.
c) Im angefochtenen Entscheid wird das fragliche Kundgebungsverbot auf dem Klosterplatz einerseits mit der besonderen Zweckbestimmung dieses Platzes und anderseits mit polizeilichen Erwägungen begründet. Nach der dargestellten Rechtsprechung (E. 3a) sind aus solchen Motiven Einschränkungen von Versammlungen auf öffentlichem Boden grundsätzlich zulässig. Wie sich aus dem Nachstehenden ergibt, finden diese Gründe vorliegend auch eine Stütze in den tatsächlichen Gegebenheiten und sind entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht bloss vorgeschoben.
Zunächst kommt dem Platz vor dem Kloster Einsiedeln aufgrund seiner Funktion und Lage ein besonderer Stellenwert zu. Er dient nicht nur als Zugang zur Klosterkirche als sakraler Stätte und Wallfahrtsort für viele Pilger, weshalb er sich als auf Störungen besonders empfindlich erweist. Der Klosterplatz lädt auch zum Verweilen und Betrachten der gesamten kunsthistorisch wertvollen Klosteranlage ein. Es steht den lokalen Behörden ohne weiteres zu, diese Zweckbestimmung des Klosterplatzes durch den Ausschluss einzelner Aktivitäten wie namentlich von Demonstrationen auf diesem Gelände zu unterstreichen (vgl.
BGE 105 Ia 91
E. 4a S. 95). Sie brauchen dabei das diesem Zweck dienende Areal nicht auf den eigentlichen Vorplatz - der ohnehin im Eigentum des Klosters steht - zu beschränken, sondern können auch den angrenzenden öffentlichen Grund einbeziehen, soweit er noch in einem engen Zusammenhang mit der Klosteranlage steht. Den vom Beschwerdeführer erneut vorgebrachten Einwand, der von ihm für die fragliche Kundgebung beanspruchte Ort vor dem Brunnen könne wegen des dort herrschenden Verkehrs nicht mehr zum Klosterplatz gerechnet werden, hat bereits das Verwaltungsgericht in überzeugender Weise entkräftet. Die besondere Zweckbestimmung der Klosterplatzes liegt in der Tat nicht darin, dass es sich dabei um einen besonders ruhigen Ort handelt und dass bereits hier eine besondere religiöse Atmosphäre herrscht. Entscheidend ist vielmehr, dass dem Platz aufgrund seiner Nähe zur Klosteranlage eine besondere Funktion und
BGE 124 I 267 S. 271
ein besonderer Charakter zukommt, der ihn von anderen öffentlichen Plätzen unterscheidet und der Einschränkungen politischer Kundgebungen rechtfertigt; denn damit soll vor allem verhindert werden, dass die Pilger unmittelbar vor dem Besuch der Marienwallfahrtsstätte in ihrer Ruhe und Besinnung durch Demonstrationen der Art, wie sie der Beschwerdeführer durchführen will, in empfindlicher Weise gestört werden.
Es ist ausserdem unbestritten, dass die Veranstaltungen des Beschwerdeführers - auch wenn daran nur wenige Menschen teilnehmen - Emotionen wecken und in der Vergangenheit immer wieder zu Auseinandersetzungen führten, die ein Einschreiten der Polizei erforderten. Der Beschwerdeführer hat denn auch selber die Behörden am 30. Januar 1997 um Polizeischutz für die fragliche Kundgebung vom 23. Februar 1997 gebeten, da aufgrund früherer Erfahrungen mit Störungen, Tätlichkeiten, Ehrverletzungen und Drohungen gegen die Kundgebungsteilnehmer sowie allenfalls mit Sachbeschädigungen zu rechnen sei. Diese von der Demonstration vom 23. Februar 1997 ausgehenden polizeilichen Gefahren durften, ja mussten die Behörden bei der Prüfung des Bewilligungsgesuchs des Beschwerdeführers berücksichtigen. Sie rechtfertigen grundsätzlich eine Einschränkung von Kundgebungen der vorgesehenen Art auf dem Klosterplatz.
Die Gründe, auf die das Verwaltungsgericht das angefochtene Kundgebungsverbot stützt, erweisen sich somit entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keineswegs als bloss vorgeschoben. Sie finden eine Grundlage in den tatsächlichen Gegebenheiten und stellen zudem sachliche Motive dar für eine Einschränkung des Rechts auf Benützung des Klosterplatzes zur Durchführung von Kundgebungen.
d) Nach Ansicht des Beschwerdeführers sind aus den genannten Gründen höchstens gewisse Einschränkungen der Kundgebungen auf dem Klosterplatz zulässig, aber keinesfalls ein vollständiges Verbot von Demonstrationen. Der angefochtene Entscheid verletze deshalb den Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
Wie bereits dargelegt wurde (E. 3a), können Veranstaltungen, die den öffentlichen Grund in einer den Gemeingebrauch übersteigenden Weise beanspruchen, in einem weitergehenden Umfange eingeschränkt werden als solche auf privatem Grund oder andere Formen der Meinungsäusserung. Der Beschwerdeführer hat zwar einen Anspruch darauf, dass ihm zur Durchführung seiner Kundgebung ein öffentliches Areal zur Verfügung gestellt wird, das dem
BGE 124 I 267 S. 272
Publizitätsbedürfnis seiner Veranstaltung angemessen Rechnung trägt. Er hat jedoch kein Recht auf Durchführung seiner Kundgebung an einem ganz bestimmten Ort. Die zuständigen Behörden verfügen vielmehr bei der Konkretisierung der Zweckbestimmung der öffentlichen Sachen und beim Entscheid über deren Benützung über einen gewissen Ermessensspielraum. Sie können einzelne öffentliche Plätze bestimmten Verwendungen (Markt, Konzerte, Erholungsraum usw.) vorbehalten und dort andere Aktivitäten einschränken oder ganz untersagen. Insbesondere muss nicht der gesamte öffentliche Grund für Demonstrationen zur Verfügung gestellt werden (
BGE 100 Ia 392
E. 6b S. 403 f.;
BGE 105 Ia 91
E. 2 S. 95 f.).
Im vorliegenden Fall rechtfertigen die zuvor genannten polizeilichen Motive allein ein Verbot der Kundgebung vom 23. Februar 1997 zwar nicht, da die öffentliche Ordnung auch bei deren Durchführung hätte aufrechterhalten können. Hingegen steht einer Bewilligung der Kundgebung die besondere Zweckbestimmung des Klosterplatzes entgegen. Die kantonalen Behörden erklären, auf diesem Platz grundsätzlich keine politischen Kundgebungen zulassen zu wollen, um ihn ganz seiner Funktion als Zugang zur Klosterkirche und Marienwallfahrtsstätte zu erhalten. Diese Einschränkung der Verwendung des Klosterplatzes erscheint sachlich ohne weiteres vertretbar und überschreitet den Ermessensspielraum der lokalen Behörden nicht. Ein lediglich teilweises Kundgebungsverbot, das nur grössere Demonstrationen erfassen oder nur zu bestimmten Zeiten gelten würde, vermöchte die beabsichtigte Funktion des Klosterplatzes als störungsfreie Zone für die Pilger und die übrigen Klosterbesucher nicht sicherzustellen.
Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des gänzlichen Kundgebungsverbots auf dem Klosterplatz setzt nach der erwähnten Rechtsprechung allerdings voraus, dass dem Beschwerdeführer anstelle des Klosterplatzes ein anderer angemessener Ort zur Durchführung seiner Kundgebung zur Verfügung gestellt wird. Der Bezirksrat Einsiedeln hat mehrfach erklärt, er würde Kundgebungen des Beschwerdeführers auf einem anderen zentral gelegenen Platz von Einsiedeln bewilligen. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass seine Kundgebung auf einen Standort in der Nähe des Klosters Einsiedeln angewiesen sei, da sie sich gegen die Einstellung von dessen leitenden Organen zum Tierschutz richte. Auch wenn es zweifellos zutrifft, dass der Klosterplatz für die Kundgebung des Beschwerdeführers besonders ideal wäre, so erscheint doch der ihm von den lokalen Behörden zur Verfügung gestellte Platz ("Dorfplatz")
BGE 124 I 267 S. 273
an einer zentralen Lage von Einsiedeln keineswegs ungeeignet. Es handelt sich dabei um einen Ort direkt an der Hauptstrasse, die zum Kloster führt. Zudem liegt der Platz in unmittelbarer Nähe des Bahnhofs und der Verkaufsgeschäfte. Da der grösste Teil der Besucher des Klosters Einsiedeln daran vorbeikommt, kann die Kundgebung des Beschwerdeführers auch hier die gewünschte Publizität erlangen.
Unter diesen Umständen bewirkt das Verbot, die fragliche Kundgebung auf dem Klosterplatz durchzuführen, für den Beschwerdeführer keine unverhältnismässige Einschränkung seiner Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit.
e) Gesamthaft betrachtet hält das angefochtene Kundgebungsverbot daher vor den angerufenen Garantien der Bundesverfassung und der EMRK stand. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
4c86523c-c04d-4780-be78-bf3d8d36f024 | Urteilskopf
93 I 154
18. Urteil vom 8. März 1967 i.S. Gemeinde Volketswil gegen Gryfag Immobilien AG und Mitbeteiligte sowie Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Begriff der Gemeindeautonomie.
Eine Gemeinde ist in bezug auf die Rechtsetzung autonom, wenn ihr dabei nach Verfassung oder Gesetz eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zukommt, ohne Rücksicht darauf, inwieweit ihre Erlasse der Kontrolle durch eine staatliche Behörde unterliegen (Änderung der Rechtsprechung). Erstreckt sich diese Kontrolle auch auf die Zweckmässigkeit des Erlasses, so ist die Gemeindeautonomie nur verletzt, wenn die kantonale Behörde das ihr bei der Überprüfung des Gemeindeerlasses zustehende Ermessen missbraucht (Erw. 5).
Anwendung dieser Grundsätze auf die von zürcherischen Gemeinden erlassenen Bauvorschriften, insbesondere Zonenpläne (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 93 I 154 S. 155
A.-
Das zürch. Baugesetz für Ortschaften mit städtischen Verhältnissen vom 23. April 1893 (BG) enthält eine eingehende und umfassende Ordnung des öffentlichen Baurechts. Gewisse Gemeinden unterstehen dem BG von Gesetzes wegen oder können ihm für ihr ganzes Gebiet oder Teile desselben durch Beschluss des Kantons- oder Regierungsrates unterstellt werden (§ 1 Abs. 1). Ausserdem sind die Gemeinden berechtigt, da, wo das BG nicht anwendbar ist, für Neubauten an Strassen, öffentlichen Plätzen usw. wenigstens Bau- und Niveaulinien festzustellen, in welchem Falle einzelne Bestimmungen des BG Geltung haben (§ 1 Abs. 2).
Für das dem BG in vollem Umfange unterstellte Gebiet sind die Gemeinden verpflichtet zur Aufstellung von Bauordnungen, in denen Bauzonen mit verschiedener Ausnützungsmöglichkeit ausgeschieden werden können (§ 68). Für Gebiete, die dem BG gemäss § 1 Abs. 2 unterstellt sind, können die Gemeinden ebenfalls Bauordnungen mit den nämlichen Zonen wie für die in vollem Umfange unterstellten Gebiete erlassen (§ 68a). In den Gemeindebauordnungen dürfen im wesentlichen noch unüberbaute Gebiete unter gewissen Voraussetzungen mit einem dauernden Bauverbot belegt werden (§ 68b); ferner können vorwiegend land- und forstwirtschaftlich genutzte Gebiete von der Einteilung in eine Zone ausgenommen werden (§ 68c). Die Bauordnungen der Gemeinden unterliegen der Genehmigung des Regierungsrates (§ 68e).
B.-
Die Gemeinde Volketswil ist seit dem Jahre 1950 mit ihrem ganzen Gebiet dem BG im Sinne von § 1 Abs. 2 unterstellt. Am 26. März 1962 erliess sie eine Bauordnung mit Zonenplan, die vom Regierungsrat am 30. Juli 1964 genehmigt wurde. Im Zonenplan wurde u.a. auch ein grösseres Gebiet im Sinne von § 68c von der Einzonung ausgenommen und dem "übrigen Gemeindegebiet" zugeteilt, das im Rahmen einer neueren bäuerlichen Siedlung landwirtschaftlich genutzt wurde. In der Folge ging der grösste Teil dieses Landes in das
BGE 93 I 154 S. 156
Eigentum zweier Bauunternehmungen und einer Lebensversicherungsgesellschaft über, welche beabsichtigen, darauf und im angrenzenden Gebiet Miethäuser mit rund 1300 Wohnungen zu erstellen. Im Hinblick auf diese Überbauungspläne stellte der Gemeinderat Volketswil der auf den 2. April 1965 einberufenen Gemeindeversammlung den Antrag, das erwähnte, bisher zum "übrigen Gemeindegebiet" gehörende Land in die Wohnzone W 4 umzuzonen. Die Gemeindeversammlung lehnte dies mit 170 gegen 31 Stimmen ab. Ein hiegegen von den vier Grundeigentümern des Gebietes erhobener Rekurs wurde vom Bezirksrat Uster abgewiesen, vom Regierungsrat des Kantons Zürich dagegen dahin gutgeheissen, dass er die Gemeinde anwies, den Zonenplan, eventuell unter Ergänzung der Gemeindebauordnung, im Sinne der Erwägungen abzuändern. Der Begründung dieses Entscheids ist zu entnehmen: Das streitige Gebiet sei praktisch völlig von definitiven Bauzonen umschlossen, und es komme ihm eine zentrale Lage im städtebaulichen Entwicklungsbereich der Gemeinde zu. Eine zweigeschossige, ausnützungsmässig auf 0,2 beschränkte Überbauung, wie sie nach den für das "übrige Gemeindegebiet" geltenden Vorschriften heute zulässig wäre, wäre städtebaulich zum mindesten im westlichen Teil wenig sinnvoll, wo unvermittelt Zonen mit intensiver Ausnützung (Kernzone von Hegnau und Zone für 3-geschossige Bauten) anschliessen. Dazu komme, dass das Gebiet praktisch den gleichen, wenn nicht sogar höheren Erschliessungsgrad aufweise, wie die umliegenden Bauzonen (wird näher ausgeführt). Unter diesen Umständen erscheine die weitere Belassung im "übrigen Gemeindegebiet" nicht mehr als zweckmässig. Da bei der Zoneneinteilung die Frage der Zweckmässigkeit mit dem öffentlichen Interesse an einem Eingriff in das private Eigentum zusammenfalle, so sei mit der Unzweckmässigkeit auch die Verfassungswidrigkeit der fraglichen Zoneneinteilung festgestellt (vgl. BGE 77 1 218, 74 I 150). Die Änderung des Zonenplans könne indes nach ständiger Praxis nicht durch den vorliegenden Entscheid erfolgen, sondern liege dem Gemeindegesetzgeber ob. Da das Gebiet mittelbar oder unmittelbar an Zonen verschiedener Ausnützung und Bewerbung angrenze, böten sich verschiedene zweckmässige Lösungen an, unter denen der Gemeindegesetzgeber zu wählen habe.
C.-
Gegen diesen Rekursentscheid des Regierungsrates
BGE 93 I 154 S. 157
führt die Gemeinde Volketswil staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben. Sie macht Verletzung der Gemeindeautonomie (Art. 48 KV) geltend und bringt zur Begründung im wesentlichen vor: Die Gemeinde habe mit ihrem Beschluss, das streitige Land im "übrigen Gemeindegebiet" zu belassen, im Rahmen der selbständigen Erfüllung einer ihr übertragenen Aufgabe gehandelt. Der Gemeindegesetzgeber verfüge gemäss §§ 1 Abs. 2, 68 Abs. 1, 68a usw. BG über erhebliche Rechtsetzungskompetenzen. Die Gemeinde sei daher insoweit autonom. Dem stehe nicht entgegen, dass die Gemeindebauordnungen der Genehmigung des Regierungsrates bedürfen, da § 68e BG nicht sage, wie weit die Überprüfungsbefugnis des Regierungsrates gehe, und die Vermutung für eine blosse Rechtskontrolle spreche. Selbst wenn ihm aber unbeschränkte Überprüfungsbefugnis zustehen sollte, würde dies die Gemeindeautonomie noch nicht ausschliessen, da die Ermessenskontrolle kein geeignetes Kriterium zur Bestimmung des Umfangs der Autonomie sei. Einzige Voraussetzung der Nichteinzonung von Land sei nach § 68c BG, dass es vorwiegend land- und forstwirtschaftlich genutzt werde, und das treffe für das streitige Gebiet offensichtlich zu. Die Annahme, die Belassung im "übrigen Gemeindegebiet" sei nicht mehr zweckmässig, sei falsch, da das eingezonte Gebiet der rund 3000 Einwohner zählenden Gemeinde noch Platz für 12-15'000 weitere Einwohner biete und es städtebaulich und planerisch unerwünscht sei, vor Überbauung dieses Gebietes weitere Gebiete einzuzonen. Davon abgesehen sei es falsch, wenn der Regierungsrat die Unzweckmässigkeit der Verfassungswidrigkeit gleichsetze, um seinen Entscheid zu begründen.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellen die Beschwerdegegner.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - (Prozessuales).
3.
Durch den angefochtenen Entscheid ist der Beschluss, mit dem die Gemeindeversammlung von Volketswil die Änderung des 1962 erlassenen Zonenplans abgelehnt hat, aufgehoben und die Gemeinde angewiesen worden, den Zonenplan, eventuell unter Ergänzung der Bauordnung, zu ändern. Der Entscheid trifft die Beschwerdeführerin somit in
BGE 93 I 154 S. 158
ihrer Eigenschaft als Trägerin öffentlicher Gewalt, nämlich als Gesetzgeberin. In dieser Eigenschaft ist sie zur staatsrechtlichen Beschwerde nur legitimiert, soweit sie die Verletzung ihrer Autonomie geltend macht (
BGE 92 I 374
Erw. 1 und
BGE 93 I 66
Erw. 2 je mit Verweisungen). Das ist denn auch die einzige Rüge, die mit der vorliegenden Beschwerde erhoben wird.
4.
Nach Art. 48 zürch. KV sind die Gemeinden befugt, ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze selbständig zu ordnen. Während Art. 52 KV die Aufgaben der Kirch- und Schulgemeinden kurz angibt, werden diejenigen der hier in Frage stehenden politischen Gemeinde in der KV nicht aufgezählt und umschrieben. Der Verfassungsgesetzgeber hat es also der einfachen Gesetzgebung überlassen, den Bereich der Gemeindeangelegenheiten zu bestimmen. Der Umfang der Autonomie der politischen Gemeinde im Kanton Zürich ergibt sich somit, wie in verschiedenen andern Kantonen, aus dem kantonalen Gesetzesrecht.
5.
Beim Entscheid darüber, inwieweit die Gemeinde autonom sei, hat das Bundesgericht in letzter Zeit nicht mehr auf die herkömmliche Unterscheidung zwischen eigenem und übertragenem Wirkungskreis abgestellt. Es hat vielmehr die Gemeindeautonomie als die Zuständigkeit der Gemeinde zur selbständigen Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben bezeichnet und erklärt, eine Gemeinde sei insoweit autonom, als ihr durch Verfassung oder Gesetz freies Ermessen in Rechtsetzung und Verwaltung eingeräumt sei und sie dieses Ermessen frei von staatlicher Kontrolle betätigen dürfe (
BGE 89 I 111
/2,
BGE 91 I 42
Erw. 3,
BGE 92 I 375
Erw. 2a). Diese Auffassung und die im erstgenannten Urteil erwähnten Ausführungen von GIACOMETTI (Staatsrecht der schweiz. Kantone S. 75) sind in der Rechtslehre kritisiert worden. LIVER (ZBl 50/1949 S. 40 ff.) und HUBER (ZBJV 100/1964 S. 339 und 419) erblicken in der Ermessenskontrolle kein geeignetes Kriterium zur Abgrenzung des Autonomiebereichs und rechnen zu diesem diejenigen Aufgaben, die nach dem "Herkommen" und der "innern Kennzeichnung" als örtliche zu gelten haben. Diese Kriterien erscheinen indessen auch abgesehen davon, dass sie die Stellung und den Rechtsschutz der Gemeinden kaum verbessern würden, als wenig geeignet. Einmalsind sie reichlich unbestimmt.
BGE 93 I 154 S. 159
Sodann gibt das Herkommen, auf das jene Autoren besonderes Gewicht legen, zwar Aufschluss über den ursprünglichen Autonomiebereich, versagt aber als Kriterium, wenn und soweit die Autonomie durch die kantonale Gesetzgebung in der Folge eingeschränkt worden ist. Gerade das ist aber infolge der Entwicklung der Verhältnisse auf weiten Gebieten geschehen. So sahen sich manche Kantone veranlasst, insbesondere das öffentliche Baurecht mehr oder weniger eingehend in einem kantonalen Gesetz zu ordnen, darin aber, um den verschiedenen örtlichen Verhältnissen und Bedürfnissen Rechnung zu tragen, die Gemeinden zur Aufstellung von Baupolizeivorschriften, Bauordnungen, Zonen- und andern Plänen usw. zu ermächtigen, wobei diese Erlasse und Pläne der Gemeinden in der Regel der Genehmigung durch eine kantonale Behörde (Grosser Rat oder Regierungsrat) unterliegen. In solchen Fällen ist es oft zweifelhaft, ob und inwieweit das öffentliche Baurecht zum eigenen oder übertragenen Wirkungskreis der Gemeinde gehört (vgl.
BGE 89 I 112
Erw. 2a). Im Urteil vom 11. Mai 1960 i.S. Keller c. Regierungsrat des Kantons Aargau (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 2. A. Nr. 32 und ZBl 62/1961 S. 69 ff.) hat das Bundesgericht diese Frage, die sich dort in bezug auf die gesetzliche Grundlage einer Gemeindezonenordnung stellte, für das öffentliche Baurecht im herkömmlichen Sinne offen gelassen und entschieden, dass jedenfalls die Planungsmassnahmen des modernen Baurechts nicht mehr zu den Gemeindeaufgaben gehören. Für den Kanton Graubünden hat es in den letzten Jahren wiederholt festgestellt, dass die Rechtsetzung der Gemeinden auf dem Gebiet des öffentlichen Baurechts in den Bereich ihrer Autonomie falle, da es an einer umfassenden Regelung dieser Materie durch ein kantonales Gesetz fehlt und die kantonalen Behörden die von den Gemeinden erlassenen Vorschriften nur auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen dürfen (
BGE 91 I 42
Erw. 4,
BGE 92 I 375
Erw. 2 und 3 sowie Urteil vom 28. April 1965 i.S. Gemeinde St. Moritz, ZBl 66/1965 S. 400 ff.). Dagegen hat das Bundesgericht für den Kanton Basel-Landschaft gegenteilig entschieden, da dort das öffentliche Baurecht in einem kantonalen Gesetz umfassend geordnet ist und der Regierungsrat die seiner Genehmigung unterliegenden Gemeindeerlasse nicht nur auf ihre Rechtmässigkeit, sondern auch auf ihre Zweckmässigkeit hin überprüft
BGE 93 I 154 S. 160
(Urteile vom 25. Januar 1956 i.S. Gemeinde Binningen, vom 7. Dezember 1960 i.S. Gemeinde Oberwil und vom 3. Februar 1965 i.S. Gemeinde Münchenstein). Diese Schlussfolgerung erscheint indes, jedenfalls was die den Gemeinden überlassene Rechtsetzung betrifft, als unbefriedigend. Die Entwicklung der Verhältnisse führt dazu, dass immer mehr bisher durch gemeindliches Recht geregelte Gebiete mehr oder weniger eingehend durch kantonale Gesetze geordnet werden. Soweit diese Gesetze nicht abschliessend sind, sondern die Gemeinden zur Rechtsetzung ermächtigen und ihnen dabei ein gewisses Ermessen einräumen, müssen die Gemeinden, sollen sie nicht zu blossen Verwaltungsstellen des Staates herabsinken, gegen Eingriffe der kantonalen Verwaltung in dem ihnen durch den Gesetzgeber vorbehaltenen Bereich geschützt werden. Diesen Schutz verdient die gemeindliche Rechtsetzung nicht nur, soweit sie sich auf den eigenen Wirkungskreis bezieht, sondern auch für Angelegenheiten des sog. übertragenen Wirkungskreises, in denen das kantonale Gesetz den Gemeinden eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit lässt (vgl. LIVER a.a. O. S. 45), und zwar ohne Rücksicht darauf, inwieweit ihre Erlasse der Kontrolle durch eine staatliche Behörde unterworfen sind. Nach dem Umfange dieser Kontrolle bestimmt sich lediglich, wann die Autonomie der Gemeinde verletzt ist. Dürfen die kantonalen Behörden die Gemeindeerlasse lediglich auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen, so ist die Gemeindeautonomie verletzt, wenn sie auch die Zweckmässigkeit überprüfen oder ihre Prüfungsbefugnis dadurch überschreiten, dass sie das Vorliegen einer in Wirklichkeit nicht bestehenden Rechtsverletzung annehmen (
BGE 92 I 376
Erw. 2 und dort angeführte frühere Urteile). Wo dagegen die kantonalen Behörden die Gemeindeerlasse auch auf ihre Zweckmässigkeit überprüfen dürfen, kann von einer Verletzung der Gemeindeautonomie nur die Rede sein, wenn sie das ihnen bei dieser Überprüfung einzuräumende Ermessen missbrauchen.
6.
Das zürch. BG enthält eine umfassende Ordnung des öffentlichen Baurechts. Diese ist aber nicht abschliessend, sondern sieht den Erlass von Bauordnungen und Zonenplänen durch die Gemeinden vor (§§ 68-68e). Der Regierungsrat hat von jeher die Auffassung vertreten, dass der Kanton mit dem BG die Gesetzgebungsbefugnis auf dem Gebiet des Baurechts
BGE 93 I 154 S. 161
für sich in Anspruch genommen habe und die Gemeindebauordnungen daher ihre Grundlage in der Delegation einer kantonalen Zuständigkeit und nicht in der Gemeindeautonomie (Art. 48 KV) haben. Das Bundesgericht hat sich dieser Auffassung in Fällen, wo die gesetzliche Grundlage einer in einer Gemeindebauordnung enthaltenen öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung streitig war, angeschlossen (
BGE 30 I 65
Erw. 3,
BGE 74 I 150
Erw. 3a). Daraus lässt sich jedoch für den vorliegenden Fall schon deshalb nichts ableiten, weil es sich dort um Gemeinden handelte, die gemäss § 1 Abs. 1 dem BG in vollem Umfange unterstanden und daher gemäss § 68 zum Erlass einer Bauordnung verpflichtet waren. Die Beschwerdeführerin gehört nicht zu diesen Gemeinden und ist frei, eine Bauordnung mit oder ohne Zonenplan zu erlassen oder nicht (§ 68a BG). Ferner ist sie, wie übrigens auch die dem BG in vollem Umfange unterstellten Gemeinden, grundsätzlich frei in bezug auf die Einteilung ihres Gebietes in Bauzonen mit verschiedener Ausnützungsziffer wie auch in bezug auf den Entscheid, ob Gebiete, auf welche die §§ 68b und 68c BG zutreffen, mit einem dauernden Bauverbot zu belegen bzw. von der Einteilung in eine Bauzone auszunehmen seien. Der Beschwerdeführerin steht somit hinsichtlich Erlass und Ausgestaltung des Zonenplans eine so grosse Entscheidungsfreiheit zu, dass es sich rechtfertigt, sie auf diesem Gebiete als "selbständig" im Sinne von Art. 48 KV und damit als autonom zu betrachten.
Diese Autonomie ist freilich insofern beschränkt, als die Bauordnungen aller Gemeinden, seien sie dem BG nach Abs. 1 oder 2 von § 1 unterstellt, gemäss § 68e BG der Genehmigung des Regierungsrates unterliegen. Über den Umfang des Kontrollrechts des Regierungsrates sagt das Gesetz selber nichts. Der Regierungsrat pflegt sich bei der Überprüfung von Gemeindebauordnungen und zugehörigen Zonenplänen eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen, hat aber stets den Standpunkt vertreten, er habe sie auch auf ihre Zweckmässigkeit und Angemessenheit zu überprüfen. Demgegenüber behauptet die Beschwerdeführerin, er habe sich auf die Rechtskontrolle zu beschränken. Wie es sich damit verhält, kann das Bundesgericht, da es sich um die Auslegung kantonalen Gesetzesrechtes handelt, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür prüfen. Nun lässt schon Art. 48 KV eine beschränkte
BGE 93 I 154 S. 162
Ermessenskontrolle zu, wenn er in Satz 2 bestimmt, Gemeindebeschlüsse könnten in sachlicher Beziehung nur angefochten werden, wenn sie "offensichtlich über den Zweck der Gemeinde hinausgehen... oder die Rücksichten der Billigkeit in ungebührlicher Weise verletzen", und aus Satz 1 ergibt sich, dass die Kontrolle durch die Gesetzgebung noch weiter gezogen werden kann. Dass dem Regierungsrat auch die Ermessenskontrolle zustehe, lässt sich schon wegen der Tragweite der in Frage stehenden Gemeindeerlasse mit guten Gründen vertreten. Bauordnungen und insbesondere Zonenpläne haben für die betroffenen Bürger Eingriffe in das Eigentum zur Folge, die namentlich in den Fällen der §§ 68b und 68c BG sehr schwer sein können. Dazu kommt, dass der Zonenplan einer Gemeinde auch Interessen der Nachbargemeinden berühren und es sich als notwendig erweisen kann, ihn auf regionale und kantonale Planungen abzustimmen. Angesichts dieser sich unter Umständen widerstreitenden privaten und verschiedenartigen öffentlichen Interessen erscheint es sachlich gerechtfertigt, dass der Regierungsrat Gemeindebauordnungen und Zonenpläne auch auf ihre Zweckmässigkeit überprüfen darf. Zum mindesten aber kann diese Auslegung von § 68e BG, der sich über den Umfang der Überprüfungsbefugnis ausschweigt, nicht als unhaltbar, willkürlich bezeichnet werden.
Durfte der Regierungsrat aber den Beschluss, mit dem die Gemeindeversammlung die Einzonung des den vier Beschwerdegegnern gehörenden Landes ablehnte, auch auf seine Zweckmässigkeit hin überprüfen, so wäre die Gemeindeautonomie nach dem in Erw. 5 am Schluss Gesagten nur verletzt, wenn er das ihm bei dieser Prüfung einzuräumende Ermessen missbraucht hätte. Das wird aber in der Beschwerde weder ausdrücklich noch dem Sinne nach geltend gemacht und ist auch nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin bezeichnet als falsch sowohl, dass der Regierungsrat die weitere Belassung des streitigen Landes im "übrigen Gemeindegebiet" als unzweckmässig betrachtete, wie auch, dass er die Unzweckmässigkeit der Verfassungswidrigkeit gleichsetzte. Mit letzterem wollte der Regierungsrat offenbar sagen, die weitere Auszonung liege nicht mehr im öffentlichen Interesse und laufe daher, gegenüber den betroffenen Grundeigentümern, auf eine Verletzung der Eigentumsgarantie hinaus. Ob dieser Schluss richtig sei, braucht nicht geprüft zu werden, da es genügt,
BGE 93 I 154 S. 163
wenn in der Annahme, der Zonenplan sei in der heutigen Gestalt nicht mehr zweckmässig, kein Ermessensmissbrauch liegt. Der Regierungsrat führt im angefochtenen Entscheid aus, dass das streitige Gebiet wegen seiner Lage zwischen den Dörfern Volketswil und Hegnau und seiner Umschliessung durch die bedeutendsten Strassen der Gemeinde dazu berufen sei, einmal das Zentrum der Gemeinde zu werden, und dass es daher unzweckmässig sei, dieses Gebiet, das völlig von Bauzonen mit zum Teil intensiver Ausnützung umgeben sei und einen hohen Erschliessungsgrad aufweise, nicht in das Baugebiet einzubeziehen. Wenn angesichts dieser in der Beschwerde nicht bestrittenen tatsächlichen Verhältnisse der Regierungsrat annahm, die privaten und allgemeinen öffentlichen Interessen an der Einzonung überwögen das Interesse der Gemeinde, ihre im Verhältnis zum bisher überbauten Gebiet freilich umfangreichen Bauzonen vorläufig nicht zu erweitern, so ist dies verständlich und kann jedenfalls nicht als Ermessensmissbrauch bezeichnet werden. Von einem solchen könnte allenfalls dann gesprochen werden, wenn die an sich gerechtfertigte Einzonung die Beschwerdeführerin vor Aufgaben stellen würde, denen sie als kleine Gemeinde überhaupt nicht oder doch in absehbarer Zeit nicht gewachsen wäre, deren Erfüllung ihr finanzielles Gleichgewicht erheblich stören, ihren Bestand gefährden würde. Etwas derartiges wird aber in der Beschwerde nicht geltend gemacht und dürfte, nach dem der Gemeindeversammlung unterbreiteten Bericht des Gemeinderates zur Begründung des Antrags auf Einzonung, auch nicht der Fall sein.
Gegen die Abweisung der Beschwerde bestehen umsoweniger Bedenken, als der Regierungsrat davon abgesehen hat, der Beschwerdeführerin eine bestimmte Einzonung vorzuschreiben, wie es drei der Beschwerdegegner verlangt hatten. Er hat sich vielmehr damit begnügt, ihr die Weisung zu erteilen, das streitige Gebiet in noch zu prüfender Art und Weise in das Baugebiet einzubeziehen. Die Gemeinde hat also noch die Möglichkeit, zwischen verschiedenen in Betracht fallenden Lösungen diejenige zu wählen, die ihr am zweckmässigsten erscheint und am wenigsten Nachteile bringt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
4c8ce07e-57db-484c-a85d-93bb8c4e933e | Urteilskopf
82 III 97
27. Entscheid vom 5. Oktober 1956 i.S. J. Diethelm und W. | Regeste
Legitimation zu Beschwerde und Rekurs nach
Art. 17 ff. SchKG
.
Zur Beschwerde über die Anordmmg der amtlichen Verwahrung einer gepfändeten Sache (
Art. 98 SchKG
) ist ein das Eigentum ansprechender Dritter nicht befugt, wenn der Schuldner alleinigen Gewahrsam hat und die Sache nicht zum Nutzen des Dritten verwendet. | Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 82 III 97 S. 97
A.-
Für die Gläubigerin Fira AG arrestierte das Betreibungsamt Basel-Stadt am 23. Juli 1956 beim Schuldner Diethelm ein Personenautomobil Marke Borgward
BGE 82 III 97 S. 98
Modell 1956, geschätzt auf Fr. 9000.--. An diesem Automobil machten die Ehefrau des Schuldners sowie dessen Mutter, die im gleichen Hause wohnt, Eigentum geltend. Über diese Drittansprachen eröffnete das Betreibungsamt ein Widerspruchsverfahren nach
Art. 109 SchKG
mit Ansetzung einer Klagefrist an die Gläubigerin. Ferner verfügte es was folgt:
"Das Fahrzeug wird dem Schuldner zur Benützung überlassen, es sei denn, der Gläubiger verlange nach Obsiegen im Widerspruchsverfahren dessen amtliche Verwahrung und leiste hiefür einen weitern Kostenvorschuss von Fr. 300.--."
B.-
Auf Beschwerde der Gläubigerin hob die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 20. September 1956 die nach
Art. 109 SchKG
angesetzte Klagefrist auf und wies das Betreibungsamt an, das Widerspruchsverfahren nach Art. 106/7 SchKG mit umgekehrter Verteilung der Parteirollen einzuleiten. Die Aufsichtsbehörde fand, bei den vorliegenden Verhältnissen habe der Schuldner den alleinigen Gewahrsam am Arrestobjekt. Der Umstand, dass seine Mutter, die ihm für die Anzahlung an den Kaufpreis Geld lieh, als Halterin eingetragen ist, vermöge ihr keinen Mitgewahrsam zu verschaffen; denn "der Wagen wird weder von ihr gefahren noch ist er in ihren Räumlichkeiten eingestellt noch hat sie einen Schlüssel dazu". Auch die Ehefrau des Schuldners habe keine tatsächliche Verfügungsmacht über den Wagen. Daraus, dass sie Doppel des Zündungs- und des Wagenschlüssels besitze, die sich in der ehelichen Wohnung befänden, könne nicht auf Mitgewahrsam geschlossen werden. Sie fahre ebenfalls nicht selbst und gebrauche den Wagen nicht für sich.
Hinsichtlich der amtlichen Verwahrung hat die Aufsichtsbehörde in der betreibungsamtlichen Verfügung die Worte "nach Obsiegen im Widerspruchsverfahren" gestrichen. Da der Wagen im alleinigen Gewahrsam des Schuldners stehe, sei eine amtliche Verwahrung schon während des Widerspruchsverfahrens gerechtfertigt, falls die Gläubigerin es verlange und den Kostenvorschuss von
BGE 82 III 97 S. 99
Fr. 300.-- (für die Garagierung während eines halben Jahres) leiste, vorbehältlich einer Sicherheitsleistung des Schuldners gemäss
Art. 277 SchKG
.
C.-
Gegen den zweiten Punkt des kantonalen Entscheides haben die Drittansprecherinnen Rekurs eingelegt mit dem Antrag,
"es sei in Aufhebung von Ziffer 2 des Entscheides der Aufsichtsbehörde dem Schuldner das arrestierte Personenauto, Marke Borgward-Isabella, bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides im Widerspruchsverfahren zu überlassen."
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Am Arrestierungs- und Betreibungsverfahren als solchem sind die Rekurrentinnen nicht beteiligt. Da aber eine Sache arrestiert wurde, an der sie das Eigentum beanspruchen, ist über ihre Ansprache ein Widerspruchsverfahren durchzuführen, und in diesem Verfahren kommt ihnen Parteistellung zu. Sie wären deshalb ohne weiteres legitimiert gewesen, den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde im ersten, die Verteilung der Parteirollen betreffenden Teil weiterzuziehen, was denn auch ständiger Praxis entspricht (vgl. neuestens
BGE 82 III 32
).
Nun ist aber festgestellt, dass der Schuldner den alleinigen Gewahrsam am arrestierten Personenautomobil hat. Unter diesen Umständen kann den Rekurrentinnen nicht ohne weiteres ein rechtserhebliches Interesse daran zuerkannt werden, dass das Automobil dem Schuldner belassen bleibe und jedenfalls bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht in amtliche Verwahrung genommen werde. Es bedürfte zur Annahme eines solchen Interesses besonderer Gründe. Wären die Rekurrentinnen doch nicht einmal dann, wenn sie Mitgewahrsam am arrestierten Automobil hätten, unbedingt gegen eine amtliche Verwahrung geschützt (vgl.
BGE 79 III 108
ff.). Nun berufen sich die Rekurrentinnen nur auf ihre Eigentumsansprache, indem sie vorbringen: "In Ausübung seines Ermessens hat der
BGE 82 III 97 S. 100
Betreibungsbeamte nicht nur die Beschlag- und Sicherungsrechte der Gläubiger, sondern auch die Eigentumsansprachen der Dritten angemessen zu berücksichtigen". In diesen Ansprachen liegt aber kein genügendes Interesse begründet, sich der amtlichen Verwahrung zu widersetzen. Denn eine solche Verwahrung gefährdet das behauptete Dritteigentum in keiner Weise. Sie ist vielmehr dazu geeignet, dieses Recht ebenso wie die Rechte des Arrestgläubigers zu schützen. Auf den Ausgang des Widerspruchsverfahrens hat sie keine Wirkung; sie stützt sich nicht etwa auf eine für den Dritten ungünstige Beurteilung der Prozessaussichten durch die Betreibungsbehörden, was übrigens für den Richter unbeachtlich wäre. Für die amtliche Verwahrung ist einzig der von Art. 98 Abs. 3 in Betracht gezogene Sicherungszweck entscheidend (vgl. Erw. 1 des Entscheides vom 5. Juli 1956 i.S. Erbschaft Piehler).
Irgendwelche Interessen der Rekurrentinnen, die es rechtfertigen würden, ihnen die Legitimation zur Weiterziehung des kantonalen Entscheides hinsichtlich der amtlichen Verwahrung des Automobils zuzuerkennen, sind nicht ersichtlich. Nach den Feststellungen des angefochtenen Entscheides wird das Automobil nur vom Schuldner benützt, und es ist nicht die Rede davon, dass dies. zu wichtigen, namentlich beruflichen Zwecken der Rekurrentinnen geschähe. Der Umstand, dass ihnen gelegentlich die Bequemlichkeit des Mitfahrens geboten ist, solange der Wagen in den Händen des Schuldners bleibt, vermag ein des Rechtsschutzes würdiges, durch Beschwerde oder Rekurs zu verfechtendes Interesse nicht zu begründen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten. | null | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
4c96d059-e90c-4e65-ab23-035c97722eb2 | Urteilskopf
122 V 230
34. Arrêt du 23 mai 1996 dans la cause B. contre La Bâloise, compagnie d'assurances et Tribunal administratif du canton de Fribourg | Regeste
Art. 6 UVG
,
Art. 9 Abs. 1 UVV
,
Art. 2 Abs. 2 KVG
: Begriff der "unfallbedingten" Infektion.
Der Zeckenbiss Typ Ixodes erfüllt alle Merkmale eines Unfalls. | Sachverhalt
ab Seite 230
BGE 122 V 230 S. 230
A.-
B., née en 1969, travaille au service de la société fiduciaire d'expertises et de revision A. SA. Par son employeur, elle est assurée contre les accidents auprès de la compagnie d'assurance La Bâloise.
Au début d'octobre 1991, B. fut piquée à la jambe droite par une tique. Il s'ensuivit une plaie inflammatoire avec érythème migrant, soignée par la doctoresse Z. dès le 6 novembre 1991. Un prélèvement de sang, effectué le 23 novembre 1991, mit en évidence une borréliose (Borrelia burgdorferi) en phase aiguë avec une tendance à la guérison (rapport du laboratoire d'analyses médicales M. SA). La patiente séjourna à la Clinique de médecine de l'Hôpital cantonal de Fribourg du 24 au 25 novembre 1991, puis du 26 novembre au 4 décembre 1991, où les médecins diagnostiquèrent notamment la maladie de Lyme (borréliose) stade I.
Le cas fut annoncé comme accident à La Bâloise par le médecin traitant de l'assurée. Selon le rapport médical initial LAA, du 30 décembre 1991, B. avait été piquée par une tique à Estavayer vers le 2 octobre 1991.
BGE 122 V 230 S. 231
Par décision du 23 janvier 1992, La Bâloise refusa de prendre en charge l'événement du 5 octobre 1991, au motif que la maladie de Lyme (stade I) était transmise par la tique et non due à celle-ci. Saisie d'une opposition de l'assurée contre cette décision, La Bâloise la rejeta par décision du 3 avril 1992. Niant que la maladie de Lyme fût imputable à une cause extérieure extraordinaire, elle faisait un parallèle avec la malaria, dont le plasmodium est véhiculé par l'anophèle femelle. A cet égard, elle se référait à un rapport du professeur A. de l'Institut de zoologie de l'Université de Neuchâtel, du 8 novembre 1983, selon lequel l'érythème migrateur (Erythema Chronicum Migrans: ECM) doit être considéré comme une maladie transmise par la tique et non pas due à la piqûre de tique, et la maladie de Lyme comme l'aboutissement d'une évolution ayant pour origine primaire un ECM.
B.-
Représentée par le docteur Z., mari de la doctoresse Z. et spécialiste FMH en médecine générale, B. a recouru contre cette décision devant la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg. Elle concluait, sous suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée, à la prise en charge par La Bâloise de ses frais d'hospitalisation et de traitement ambulatoire, et à l'allocation d'indemnités journalières. Produisant copies de plusieurs documents, elle alléguait pour l'essentiel que la pénétration de l'appareil de piqûre et de succion de la tique à travers la peau d'un être humain constituait juridiquement un accident parce qu'elle provoquait une lésion cutanée; que l'injection, par ce parasite accidentel de l'homme, de salive infectée avec la transmission de germes pathogènes n'était que la phase suivante, indissociable de la lésion cutanée, et que la maladie de Lyme était par conséquent la suite logique d'un accident.
La Bâloise, représentée par Me F., avocat, a conclu, sous suite de dépens, au rejet du recours. Subsidiairement, elle sollicitait la mise en oeuvre d'une expertise, à confier au professeur A. de l'Université de Neuchâtel.
Par jugement du 11 octobre 1993, la juridiction cantonale a rejeté le recours. Elle a considéré, en bref, que la morsure de tique était un facteur extérieur non extraordinaire en lui-même, mais qu'elle était au contraire le mode de transmission type de la maladie de Lyme; qu'à cet égard, la maladie de Lyme était transmise comme la malaria; que cette dernière maladie n'était pas tenue pour la conséquence d'un accident lors de la transmission ordinaire par l'anophèle; qu'il en allait dès lors de même de la maladie de Lyme dont était atteinte l'assurée, puisque cette
BGE 122 V 230 S. 232
affection avait été engendrée par la pénétration dans le corps d'un agent infectieux, selon un mode et dans des circonstances tout à fait habituels à la transmission de cette maladie.
C.-
B., représentée par le docteur Z., interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et de dépens, à l'annulation de celui-ci. Elle demande que La Bâloise soit "astreinte à prendre en charge (...) les frais causés par une piqûre de tique entraînant une maladie de Lyme dans le cadre de la couverture de la police d'assurance et de la LAA". Reprenant ses arguments de première instance, elle fait valoir que la morsure ou piqûre de tique ne saurait être qualifiée de quotidienne ni d'habituelle et que cet événement est donc le facteur extérieur extraordinaire à l'origine de la maladie de Lyme dont elle est atteinte, en ce sens que, sans morsure ou piqûre de tique, aucune infection par l'agent pathogène de la borréliose n'est possible.
Par son mandataire, La Bâloise conclut, sous suite de frais et de dépens, au rejet du recours. Subsidiairement, elle demande que soit mise en oeuvre une expertise, à confier au professeur A. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), qui se rallie au point de vue développé par la juridiction cantonale, propose également le rejet du recours, pour le motif que le facteur extérieur que représente la piqûre de tique n'est pas extraordinaire en lui-même.
D.-
Le 23 mai 1996, la Ière Chambre du Tribunal fédéral des assurances a tenu audience.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 9 al. 1 OLAA
, on entend par accident toute atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure extraordinaire. Cette définition correspond à celle que la jurisprudence constante avait donnée de l'accident, sous réserve d'une modification d'ordre purement rédactionnel (
ATF 118 V 61
consid. 2a, 283 consid. 2a et les références).
Depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1996, de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (LAMal) du 18 mars 1994, il existe désormais - et pour la première fois - une définition légale de l'accident, qui figure à l'art. 2 al. 2 de cette loi. Cette définition, qui reprend celle de l'
art. 9 al. 1 OLAA
, avec une précision relativement aux effets de l'atteinte corporelle, est la suivante: "Par accident, on entend toute atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure
BGE 122 V 230 S. 233
extraordinaire qui compromet la santé physique ou mentale". Cette dernière phrase constitue quant à elle une version simplifiée du texte adopté par la Commission du Conseil des Etats à l'art. 4 al. 1 du projet de loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales ("... qui compromet temporairement ou de manière permanente la santé physique ou mentale ou qui entraîne la mort" [FF 1991 II 183]).
Il résulte de la définition même de l'accident (au sens de l'
art. 9 al. 1 OLAA
comme au sens de l'
art. 2 al. 2 LAMal
) que le caractère extraordinaire de l'atteinte ne concerne pas les effets du facteur extérieur, mais seulement ce facteur lui-même. Dès lors il importe peu que le facteur extérieur ait entraîné, le cas échéant, des conséquences graves ou inattendues. Le facteur extérieur est considéré comme extraordinaire lorsqu'il excède, dans le cas particulier, le cadre des événements et des situations que l'on peut, objectivement, qualifier de quotidiens ou d'habituels (
ATF 118 V 61
consid. 2b, 283 consid. 2a ainsi que les références).
2.
a) En Suisse, notamment, la tique du genre Ixodes (ixodidés: Ixodes ricinus) est le vecteur de la maladie de Lyme (W. BURGDORFER, A.G. BARBOUR, S.F. HAYES, O. PÉTER, A. AESCHLIMANN, Erythema chronicum migrans - a tickborne spirochetosis, in Acta Tropica 40[1983] 79-83 p. 79 sv.; A.G. BARBOUR, W. BURGDORFER, S.F. HAYES, feu O. PÉTER, et A. AESCHLIMANN, Isolation of a Cultivable Spirochete from Ixodes ricinus Ticks of Switzerland, in Current Microbiology, 8[1983] p. 123 à 126).
L'agent causal de la maladie de Lyme est un spirochète, le Borrelia burgdorferi isolé en 1982 sur la tique et en 1983 chez les patients atteints par cette maladie. Transmis à l'homme lors de la morsure d'une tique du genre Ixodes, un acarien hématophage, ce micro-organisme spiralé appartient à la famille des spirochétales (comme le tréponème de la syphilis; L. ROSSANT/J. ROSSANT-LUMBROSO, Votre santé. Encyclopédie médicale à l'usage de tous, éd. Laffont, Paris 1993, p. 222 sv.).
La maladie de Lyme est une infection évoluant comme la syphilis en trois grandes phases séparées par des périodes d'accalmie. Les signes sont très polymorphes (cutanés, cardiaques, ostéo-articulaires, neurologiques), isolés ou associés entre eux. Le début de la maladie a lieu entre mai et octobre, période d'activité des arthropodes en milieu tempéré. A partir du point d'inoculation, le germe est responsable d'une lésion cutanée, "érythème chronique migrant" (ECM) - ou érythème de Lipschütz (LE GARNIER
BGE 122 V 230 S. 234
DELAMARE, dictionnaire des termes de médecine, 23e éd., Paris 1992, p. 311). Cette lésion survient entre trois et trente jours après la piqûre de tique (à propos de la fréquence des troubles accompagnant l'ECM, voir p. ex. N. SATZ, Erkrankungen durch Zecken, in Hospitalis, Fachzeitschrift für Praxis und Spital, 1995 no 3 p. 68). Les complications secondaires et tertiaires sont très polymorphes et trompeuses d'autant que 70% des patients ont oublié la piqûre de tique et la lésion cutanée qui a suivi:
- poussées d'oligoarthrite (troubles articulaires isolés);
- arthrite chronique;
- troubles de la conduction cardiaque (bloc auriculo-ventriculaire);
- méningite lymphocytaire;
- paralysie faciale périphérique;
- paralysie des membres, encéphalite, myélite (sur la neuroborréliose, cf. p. ex. N. SATZ, Zecken-Krankheiten, Ein Ratgeber für Gesunde und Betroffene mit Beispielen von Patienten, Hospitalis-Buchverlag, 1ère éd., 1994, p. 36 sv.);
- acrodermatite chronique atrophiante ...
(L. ROSSANT/J. ROSSANT-LUMBROSO, op.cit., p. 223).
b) La Commission ad hoc Sinistres - LAA a édité des recommandations pour l'application de la LAA et de l'OLAA. Sa recommandation no 2/90 du 10 avril 1990, relative aux "Piqûres d'insectes (encéphalite par piqûre de tique/malaria)", a la teneur suivante:
"Conformément à la pratique qui prévaut depuis de nombreuses années dans l'assurance-accidents obligatoire, un événement accidentel est admis en tant qu'infection traumatique lorsqu'une intoxication ou une infection a été provoquée par une morsure ou une piqûre d'insecte. C'est également valable pour l'encéphalite par piqûre de tique.
En revanche, la notion d'accident n'a jamais été admise dans les cas de malaria provoquée par les moustiques anophèles car cette affection, connue surtout sous les tropiques, n'est transmise que de cette façon. La notion d'événement extraordinaire fait donc défaut pour la néfaste piqûre de moustique anophèle. Il s'agit bien plutôt de la manière normale par laquelle se transmet la malaria. La forme sous laquelle se développe cette maladie ne peut également pas être considérée comme un accident.
En revanche, les encéphalites peuvent être provoquées par divers virus et pénétrer dans le corps de plusieurs manières. C'est une raison pour juger différemment l'encéphalite par piqûre de tique et la malaria.
BGE 122 V 230 S. 235
En outre, l'OLAA considère la malaria comme une maladie professionnelle. Cela signifie que les cas de malaria ne peuvent être transformés en accident. Conformément à l'arrêt B. du 8.9.1972 (
ATF 98 V 166
), on ne peut considérer en droit la même atteinte à la santé, tantôt comme une maladie professionnelle, tantôt comme un accident, suivant qu'elle est survenue pendant ou en dehors du travail".
La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents qualifie d'accident la piqûre de tique et prend donc en charge les maladies qui s'ensuivent, p.ex. la maladie de Lyme, comme suites d'accident (courrier du 11 novembre 1993 du docteur R., spécialiste FMH en médecine interne et médecin de la Division médecine du travail de la Caisse nationale).
3.
Une atteinte à la santé due à une infection est en principe une maladie et concerne donc l'assurance-maladie. Or, lorsqu'il s'agit comme en l'espèce d'une morsure de tique, se pose la question du caractère accidentel de l'infection, question qui remonte à des temps relativement anciens.
a) Selon la jurisprudence parue aux ATFA 1934 p. 75 et 1938 p. 112 consid. 1, la Cour de céans a toujours exigé, pour qu'on puisse admettre une infection "accidentelle" (ou traumatique) assurée, l'existence bien établie et reconnue, ou du moins nécessaire en quelque sorte d'après les circonstances établies en fait, d'une plaie, d'une blessure ou d'une lésion déterminée au moment de l'infection prétendue. Cette condition doit être appliquée de manière d'autant plus stricte que l'admission de l'infection (Wundinfektion) dans la notion de l'"accident" constitue en soi déjà une application extensive de celle-ci. Par ailleurs, l'entrée des germes ou des bactéries dans l'organisme par le canal de la blessure ou de la plaie - autre condition essentielle de l'admission - n'est en soi jamais tout à fait sûre, mais ne peut être retenue comme vraisemblable que là où un autre mode d'infection doit être tenu pour improbable d'après l'expérience.
Dans les arrêts non publiés R. du 16 février 1945 et H.-R. du 12 décembre 1945, cités dans l'arrêt N. du 14 janvier 1947 (ATFA 1947 p. 5 sv.), le Tribunal fédéral des assurances a précisé qu'il ne suffit pas que les germes d'infection aient pu s'infiltrer à l'intérieur du corps humain par de petites écorchures, éraflures ou excoriations banales et sans importance comme il s'en produit journellement, mais que la pénétration doit s'être faite par une lésion déterminée ou tout au moins dans des circonstances telles qu'elles représentent un fait typiquement "accidentel" et reconnaissable pour tel.
BGE 122 V 230 S. 236
b) ZOLLINGER/MOOSER, dans leur étude sur le thème "infection et accident" parue dans le premier des Cahiers mensuels de Médecine de 1948, ont exposé le contenu de l'arrêt mentionné ci-dessus H.-R. du 12 décembre 1945 (confirmé par les arrêts non publiés M. du 31 août 1946 et F. du 17 décembre 1946): il faut que la pénétration des bactéries ait lieu par une lésion déterminée ou de quelque manière dans des circonstances particulières, anormales, donc qu'un fait soit établi, apparaissant comme typiquement accidentel et vérifiable en tant que tel aussi bien en ce qui concerne le moment de la pénétration des bactéries que celui de leur action pathogène.
aa) En ce qui concerne l'exigence d'une lésion déterminée ("eigentliche Verletzung") ou tout au moins d'un fait typiquement accidentel, ZOLLINGER/MOOSER (op.cit., p. 41 sv.) posaient le principe d'une délimitation claire entre accident et maladie, avec les exigences de formulation que cela comporte. Ils étaient d'avis que ce but est atteint simplement, à condition qu'une infection soit considérée comme un événement accidentel indépendant, que la voie d'accès soit une solution de continuité des tissus de la peau ou de la muqueuse due à une action extérieure unique et involontaire, à savoir une blessure qui puisse être prouvée ou rendue vraisemblable, ou que le mode de l'agent pathogène permette sans autre de conclure à une telle action.
Selon MAURER, l'exigence précitée se justifie parce qu'elle concerne le facteur extérieur, qui ne saurait être qualifié d'extraordinaire que si le germe de l'infection pénètre dans le corps par une voie extraordinaire ("auf ungewöhnlichem Wege ins Körperinnere": Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2e éd., 1963, p. 118 sv.), c'est-à-dire dont le mode de pénétration est extraordinaire ("auf ungewöhnliche Art ins Körperinnere": Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 192 et la note no 406).
bb) Quant au caractère vérifiable du moment de la pénétration du germe de l'infection et du moment de l'action pathogène de celui-ci, ZOLLINGER/MOOSER (op.cit. pp. 41 ch. 4 et 43 ch. 5) proposaient que cette exigence soit abandonnée. MAURER, pour sa part (Recht und Praxis, p. 119; Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 192 et la note no 408), est d'avis que seul le moment de la pénétration du germe est déterminant du point de vue du droit des assurances et que, dans la mesure où il est établi au degré de vraisemblance (prépondérante) que la lésion a été la voie effective de pénétration du germe, le moment de l'action pathogène ne joue aucun rôle.
BGE 122 V 230 S. 237
4.
Les auteurs mentionnés ci-dessous, dont l'opinion est résumée, ont examiné de manière particulièrement approfondie la question du facteur extérieur et du caractère extraordinaire de l'atteinte en cas de piqûres d'insectes et de morsures d'animaux:
Selon ZOLLINGER/MOOSER (op.cit., p. 55 sv.), les phénomènes inflammatoires dus aux piqûres d'insectes sont provoqués par des toxines, élément caractéristique d'une intoxication et non pas d'une infection. La transmission de germes pyogènes peut être causée par l'insecte lui-même ou par les doigts de l'intéressé. Dans la plupart des cas, la piqûre d'insecte se signale par l'existence d'une papule avec une rougeur aux alentours, ce symptôme disparaissant d'habitude très rapidement, de sorte que le cas n'est pas annoncé à l'assureur-accidents. Les piqûres d'abeilles, de guêpes et de frelons constituent une exception à ce principe, lesquelles, même sans l'inoculation d'agents purulents, peuvent provoquer de graves troubles de la santé, voire la mort du patient (anaphylaxie). En ce qui concerne la malaria, ces auteurs mentionnaient PICCARD (Haftpflichtpraxis und Soziale Unfallversicherung, 1917, p. 21 sv.), d'après lequel il s'agit non pas d'un accident mais d'une maladie, parce que la piqûre d'anophèle constitue le mode ordinaire de sa transmission. Ils citaient en outre SANDBERG (Der Nichtbetriebsunfall, Diss. Zürich 1927, p. 89 sv.), qui était d'avis que l'assureur-accidents n'a pas à intervenir lorsque la malaria est transmise dans une région où la maladie est endémique ou épidémique, alors qu'il doit prendre en charge le cas lorsque la malaria est transmise dans une région où cette maladie est étrangère et donc "accidentelle". Ils en concluaient que la malaria est une maladie étrangère à la Suisse et qu'elle tombe donc sous le coup de l'assurance-accidents obligatoire, la piqûre de moustique étant en soi déjà un accident.
D'après MAURER (Recht und Praxis, p. 114; Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 187 ad let. a), les piqûres d'insectes peuvent provoquer des empoisonnements. Il n'est pas rare que les piqûres d'abeilles et de guêpes soient annoncées aux assureurs-accidents, celles-ci pouvant même causer la mort par choc anaphylactique, lors d'hypersensibilité ou d'allergie au venin inoculé. De tels événements ont les caractéristiques d'un accident, ce qui vaut aussi p. ex. pour les morsures de serpents ou les blessures dues aux poulpes. Le fait d'être contaminé par des maladies s'attrapant normalement de manière endémique ou épidémique seulement dans les pays lointains, mais exceptionnellement aussi dans notre pays, ne saurait être qualifié d'accident; cela, à la condition que la contamination
BGE 122 V 230 S. 238
ait lieu par la voie normale ('auf ihrem "normalen" Wege'), c'est-à-dire selon un mode typique ('auf ihre "normale", typische Art'). On pense à cet égard à la malaria, transmise par l'anophèle femelle. En effet, il s'agit de maladies aussi bien lorsque le lieu de transmission d'une maladie se trouve par hasard en Suisse que lorsque celui-ci se situe quelque part à l'étranger. Il faut donc s'en tenir au principe, d'après lequel les maladies infectieuses qui sont transmises selon un mode "normal" ou typique, n'ont pas le caractère d'un accident (Recht und Praxis, p. 119; Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 193 et les notes no 411 et 412).
Selon GALLIKER (Skorpionstich, Schlangenbiss, Zeckenbiss: Unfallereignisse? in Courrier Suisse des Assurances, février 1988, p. 3 sv.), les abeilles, les araignées, les scorpions et les serpents ont en commun le fait qu'ils inoculent dans l'organisme humain leur propre venin. A la différence de ceux-ci, les moustiques et les tiques sont le vecteur de la maladie qu'ils transmettent à l'homme lors d'une piqûre ou d'une morsure. Les premiers provoquent donc un empoisonnement, alors que les seconds transmettent une infection. Citant Maurer et l'exemple qu'il donne de la malaria, GALLIKER est d'avis qu'il en va de même en cas de morsure de tique. Procédant à une comparaison entre la piqûre d'abeille et la morsure de tique, cet auteur en conclut qu'il n'y a pas de critères qui soient exactement les mêmes permettant de trancher le cas de la piqûre d'abeille et celui de la morsure de tique, précisément parce que l'abeille inocule dans l'organisme humain son propre venin.
D'après BÜHLER ("Der Unfallbegriff", in Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1995, St. Gallen, éditeur Alfred Koller, Verlag Institut für Versicherungswirtschaft der Universität St. Gallen, p. 225 sv., particulièrement pp. 228 sv. et les notes no 148, 149 et 150), il y a action d'un facteur extérieur lorsqu'un venin ou un agent pathogène est inoculé dans le corps par une piqûre ou une morsure. Qu'il existe une prédisposition à la maladie, avant tout une hypersensibilité d'ordre allergique à la toxine en cause, ayant rendu possible une atteinte sérieuse à la santé, voire la mort, ou que la toxine ait seule provoqué le dommage n'est pas déterminant. En outre, admettre un accident uniquement dans les cas où des insectes (abeilles, guêpes, frelons) ou des reptiles (serpents) inoculent dans l'organisme leur propre venin, mais qualifier de non accidentels les cas où les agents pathogènes (infections) sont transmis à l'homme par des tiques (virus de l'encéphalite) ou des moustiques (malaria), n'est pas non plus une solution. En effet, non seulement cette
BGE 122 V 230 S. 239
délimitation ne résulte pas de la notion de facteur extérieur, mais encore elle ne correspond pas dans ce contexte au sens et au but de l'exigence du caractère extraordinaire de l'atteinte.
Il ressort donc de l'opinion des auteurs précités qu'une piqûre d'insecte, à l'instar d'une morsure d'animal, est en principe un accident, à l'exception p. ex. de la piqûre de l'anophèle femelle en ce qui concerne la malaria (à propos de la piqûre d'insecte en droit allemand, voir ERLENKÄMPER/FICHTE, Sozialrecht, Allgemeiner Teil, Anspruchsvoraussetzungen und Rechtsgrundlagen des Besonderen Sozialrechts, Verfahrensrecht, 3e éd., p. 34, et note 2 BSG SGb 1991, 186).
5.
Sur la base de ce qui précède, il y a lieu d'examiner si la morsure de la tique du genre Ixodes remplit toutes les caractéristiques d'un accident.
a) La jurisprudence précitée (ATFA 1947 p. 5/6), relative au facteur extérieur, s'applique en cas de morsure de tique. En effet, cet acarien hématophage, lorsqu'il devient un parasite de l'homme, provoque par sa morsure une lésion déterminée. Or, cette lésion se distingue de petites écorchures, éraflures ou excoriations banales et sans importance comme il s'en produit journellement. Elle est donc en soi une atteinte portée au corps humain, atteinte sans laquelle les germes d'infections véhiculés par la tique du genre Ixodes ne sauraient pénétrer dans l'organisme.
Il n'est juridiquement pas décisif que la tique en question, à la différence des insectes (p. ex. abeilles, guêpes, frelons) inoculant dans le corps leur propre venin, soit uniquement le vecteur des germes (bactérie ou virus) de la maladie de Lyme (borréliose) et de la méningo-encéphalite verno-estivale ("Frühsommer-Meningoenzephalitis" [FSME]). En effet, cela ne joue aucun rôle dans l'appréciation du facteur extérieur. Qu'il s'agisse des germes d'infections transmis par la tique incriminée ou des venins inoculés par les insectes précités, chacun d'eux pénètre dans l'organisme par une lésion déterminée due à la morsure ou à la piqûre, et non pas par un orifice naturel du corps. Les premiers, comme les seconds, sont dès lors un facteur extérieur au sens de la définition légale et jurisprudentielle de l'accident (sur l'infection microbienne en tant que cause extérieure, cf. TOLUNAY, La notion de l'accident du travail dans l'assurance-accidents obligatoire en droit suisse, allemand et français, thèse Neuchâtel, 1977, p. 84).
Or, selon la jurisprudence précitée, le fait typiquement "accidentel" doit être reconnaissable comme tel et pouvoir être vérifié. Il s'ensuit que
BGE 122 V 230 S. 240
l'existence d'une lésion déterminée, par laquelle ont pénétré des germes d'infections ou un venin, doit pouvoir être établie ou rendue vraisemblable.
b) L'atteinte imputable à la tique du genre Ixodes est de caractère extraordinaire. Elle sort en effet de l'ordinaire par le fait qu'un corps étranger véhiculé par cet acarien - à la différence p. ex. de la contamination d'une plaie chirurgicale par une mycobactérie (
ATF 118 V 59
) - pénètre dans l'organisme par une lésion déterminée, de nature accidentelle, et que la morsure de tique n'est pas un événement pouvant objectivement être qualifié de quotidien ou d'habituel.
L'événement est extraordinaire aussi bien en ce qui concerne la maladie de Lyme que la méningo-encéphalite verno-estivale. Une distinction entre ces deux infections se justifie d'autant moins que le virus de l'encéphalite peut s'attraper de diverses façons, dont la transmission par la tique du genre Ixodes, et qu'apparemment d'autres animaux que cet acarien sont eux aussi vecteurs de la borréliose.
Le caractère extraordinaire de l'atteinte ne saurait non plus dépendre d'une comparaison entre les infections précitées et la malaria transmise par l'anophèle femelle. En effet, la plupart des tiques ne véhiculent aucune maladie. Or, le fait que la tique du genre Ixodes a pu être localisée dans certaines régions de Suisse - mais aussi notamment d'Allemagne; sur les foyers naturels existant à l'heure actuelle, voir p. ex. N. SATZ, Zecken-Krankheiten, p. 60 sv. - n'exclut, semble-t-il, ni une cohabitation avec des tiques inoffensives ni la présence de la tique du genre Ixodes hors des régions signalées. On ne saurait, faute de documents établissant le contraire, qualifier la maladie de Lyme et l'encéphalite transmises par cet acarien de phénomène épidémique ou endémique dans notre pays.
c) Encore faut-il, pour qu'il y ait infection "accidentelle", que l'atteinte soit soudaine au sens des
art. 9 al. 1 OLAA
et 2 al. 2 LAMal. En effet, cette exigence concerne l'atteinte et non pas le dommage (LAUBER, Unfall oder Krankheit?, in Praxis des sozialen Unfallversicherungsrechts der Schweiz, 1928, p. 297; BÜHLER, op.cit., p. 207 sv.).
Or, en cas de morsure de tique, le processus de l'atteinte est susceptible de durer un certain temps, sans que cela soit incompatible avec l'exigence du caractère soudain de l'atteinte. En effet, l'atteinte peut être soudaine, mais durer plus qu'un instant (BÜHLER, op.cit., p. 209 sv.).
BGE 122 V 230 S. 241
L'arrêt H.-R. précité du 12 décembre 1945 posant l'exigence du caractère vérifiable (du fait typiquement accidentel) au moment de la pénétration des bactéries et de l'action pathogène de celles-ci, il se justifie dès lors d'abandonner cette exigence et la terminologie utilisée, susceptibles l'une et l'autre de mener à des confusions en laissant croire que le "moment" (Zeitpunkt) de l'atteinte est déterminant pour l'existence d'une infection "accidentelle".
Or, lorsqu'une lésion déterminée due à la morsure de la tique du genre Ixodes existe et qu'une infection imputable aux germes véhiculés par se manifeste, la transmission des germes se présume. La durée de l'atteinte n'est donc pas décisive. En définitive, ce qui permet de départager l'infection "accidentelle" de troubles à répétition, c'est le caractère unique de l'atteinte, la lésion et la transmission des germes d'infections formant un tout. Par conséquent, le moment de l'"accident" remonte à l'époque où survient la lésion due à la morsure de la tique en cause, cela bien que la maladie de Lyme ou l'encéphalite virale puissent se déclarer bien après.
d) Toutes les caractéristiques de l'accident sont réalisées en cas de morsure de la tique du genre Ixodes. Or, la pratique des assureurs-accidents fondée sur la recommandation précitée du 10 avril 1990 de la Commission ad hoc Sinistres - LAA va dans ce sens. Elle est donc conforme à la loi et à la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relativement ancienne concernant les infections "accidentelles". Il n'y a dès lors aucune raison pour que le juge des assurances sociales remette en cause cette pratique (
ATF 114 V 318
consid. 5c).
6.
En l'espèce, les premiers juges ont établi que la recourante a été victime d'une morsure de tique à la jambe droite le 2 octobre 1991, au bord du lac. Elle a consulté la doctoresse Z., médecin, qui a diagnostiqué un érythème migrant, puis, après examen sérologique, la maladie de Lyme.
L'état de fait n'est pas contesté. Il s'ensuit que la recourante est atteinte d'une infection "accidentelle" au sens de la jurisprudence précitée. Au moment déterminant, elle était assurée contre les accidents auprès de l'intimée. Le jugement entrepris et la décision sur opposition doivent dès lors être annulés et la cause renvoyée à l'assureur-accidents pour qu'il prenne en charge le cas de la recourante et qu'il rende une nouvelle décision au sens des motifs.
7.
(Dépens) | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
4c97bf0c-b295-4cd6-b85b-05ca51e3cd06 | Urteilskopf
81 IV 209
46. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 18 novembre 1955 dans la cause Castella contre Ministère publlc du canton de Fribourg. | Regeste
Art. 41 StGB
.
Auch der Vollzug einer durch Untersuchungshaft getilgten Strafe kann bedingt aufgeschoben werden (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 81 IV 209 S. 209
A.-
Par jugement du 19 janvier 1955, le Tribunal correctionnel de la Veveyse a reconnu Roger Castella coupable de vol et l'a condamné à six jours d'emprisonnement sous déduction de six jours de détention préventive. Il a refusé le sursis au prévenu pour le motif que celui-ci avait été renvoyé dans une maison d'éducation pour adolescents, en vertu d'un jugement rendu le 1er décembre 1945, et avait subi en 1953 une peine de trois jours d'arrêts infligée par le préfet de la Gruyère pour ivresse publique.
B.-
Saisie d'un recours formé par Castella, la Cour de cassation pénale de l'Etat de Fribourg, par arrêt du 2 mars 1955, a annulé ce jugement et, retenant la cause, a condamné à nouveau le recourant sans sursis. Elle a considéré, d'une part, que le jugement attaqué violait l'art. 41 ch. 1 al. 3 CP, parce que la mesure de renvoi dans une maison d'éducation et la peine d'arrêts prononcée pour une contravention de droit cantonal ne faisaient pas obstacle à l'octroi du sursis. D'autre part, elle a admis
BGE 81 IV 209 S. 210
que, la peine de six jours d'emprisonnement étant compensée par la détention préventive subie, la question du sursis ne se posait plus, puisqu'il n'y avait plus de peine à exécuter.
C.-
Castella s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle lui accorde le sursis. Il fait valoir que l'arrêt attaqué viole l'art. 41 ch. 1 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
Selon l'arrêt RO 69 IV 151, lorsque la peine est éteinte par l'imputation de la détention préventive subie, la question du sursis ne se pose plus, car il n'y a plus place pour le sursis quand, par suite de cette imputation, il ne reste plus de peine à exécuter; s'il est vrai que le sursis permet la réhabilitation prématurée par radiation du jugement au casier judiciaire lorsque le condamné a subi l'épreuve jusqu'au bout, cet effet ne modifie pas la nature du sursis, dont il n'est qu'une conséquence, et n'a rien à voir avec l'exécution; le sursis ne peut pas être accordé uniquement pour produire cette conséquence, lorsque les conditions n'en sont pas remplies, soit quand la peine infligée est déjà subie.
Cette opinion ne peut toutefois être maintenue. En effet, à l'encontre de ce qu'admet implicitement l'arrêt précité, lorsque le juge de répression prononce une condamnation, la question de l'imputation de la détention préventive subie ne se pose pas nécessairement avantcelle du sursis. Au contraire, le juge peut logiquement assigner un autre ordre aux questions qu'il doit trancher: il peut commencer par fixer la peine, examiner ensuite si les conditions mises par la loi à l'octroi du sursis sont réalisées et, si c'est le cas, accorder le sursis au condamné et décider enfin d'imputer la détention préventive sur la peine infligée, cette imputation ne devant pratiquement sortir ses effets qu'au cas où l'intéressé ne subirait pas l'épreuve avec
BGE 81 IV 209 S. 211
succès. C'est cette forme de raisonnement qui est suivie lorsque la durée de la détention préventive est inférieure à la peine infligée. En effet, dans ce cas, le juge ne prononce pas une peine ferme pour la part qui est compensée par la détention préventive, pour le motif que la question du sursis ne se poserait plus pour cette partie de la peine qui est déjà subie, et une peine avec sursis pour l'autre part qui n'est pas éteinte par l'imputation de la détention préventive; il octroie, au contraire, le sursis pour la totalité de la peine et ce n'est que si celle-ci doit être exécutée, à la suite de l'échec de l'épreuve, que l'effet de la déduction de la détention préventive se produit en faveur du condamné. Il n'y a aucun motif de procéder d'une autre façon lorsque la peine prononcée est d'une durée égale à la détention préventive subie. Il n'est pas plus contraire à la nature du sursis à l'exécution de la peine d'accorder le sursis pour une peine qui est totalement compensée par l'imputation de la détention préventive que pour la partie d'une peine supérieure à la durée de cette détention qui est éteinte par la déduction de celle-ci. Dans un cas comme dans l'autre, l'imputation de la détention préventive n'est destinée à sortir ses effets que si l'exécution de la peine doit être ordonnée.
On ne doit pas minimiser, d'autre part, le rôle que joue dans l'institution du sursis la réhabilitation prématurée à l'expiration du délai d'épreuve subi avec succès par le condamné. Il s'agit là non pas seulement d'une conséquence accessoire du sursis, mais d'un effet de celui-ci auquel le législateur a assigné une fonction dans le reclassement du condamné (Message du Conseil fédéral à l'appui du projet de loi revisant partiellement le Code pénal suisse, du 23 juin 1949, FF 1949, p. 1265). La perspective d'obtenir la réhabilitation par la radiation du jugement au casier judiciaire dans un laps de temps relativement court, soit deux à cinq ans (art. 41 ch. 1 al 2 et ch. 4 CP) au lieu de dix ans (art. 80 CP), constitue avec celle de n'avoir pas à subir la peine un motif important pour
BGE 81 IV 209 S. 212
l'intéressé de se bien conduire pendant le délai d'épreuve. Lorsque la peine prononcée est totalement ou presque intégralement compensée par la détention préventive, la possibilité de bénéficier d'une réhabilitation prématurée sera précisément une raison déterminante pour le condamné de ne pas tromper la confiance mise en lui.
Il n'est pas admissible, au surplus, que la faculté d'obtenir le sursis dépende de la durée d'une détention préventive qui est ordonnée ou maintenue pour des motifs étrangers à l'institution du sursis. Le juge de répression doit être en mesure d'accorder le sursis à un condamné qui le mérite au regard des dispositions de l'art. 41 ch. 1 CP, lors même que l'organe d'instruction a mis l'intéressé en prison préventive. Il serait ainsi particulièrement choquant que le juge ne puisse pas octroyer le sursis pour une peine d'une durée égale à la détention préventive subie lorsque celle-ci a été ordonnée ou maintenue à tort. Au préjudice causé au condamné par la détention préventive injustifiée s'ajouterait dans ce cas celui qui résulterait pour l'intéressé de l'impossibilité d'obtenir la réhabilitation prématurée attachée à l'octroi du sursis.
Il faut de plus tenir compte de l'intérêt qu'a une personne, indépendamment de la réhabilitation prématurée, d'être condamnée avec sursis. D'une part, une condamnation avec sursis marque beaucoup moins, aux yeux de la société, celui auquel elle est infligée qu'une peine ferme. D'autre part, une peine prononcée sans sursis parce qu'elle serait considérée comme intégralement éteinte par l'imputation de la détention préventive constituerait une peine subie et ferait obstacle à l'octroi du sursis en cas de nouvelle infraction commise dans les cinq ans.
Pour éviter les impasses et les conséquences inéquitables auxquelles conduit l'opinion adoptée par l'arrêt RO 69 IV 151, le juge qui considérerait comme digne du sursis un délinquant qui a fait de la prison préventive n'aurait pas d'autre solution à sa disposition que de prononcer une peine d'une durée supérieure à celle de cette détention,
BGE 81 IV 209 S. 213
de façon à pouvoir mettre le condamné au bénéfice du sursis pour la totalité de la peine. Ce résultat démontre qu'il y a lieu d'admettre l'octroi du sursis lors même que la détention préventive imputée sur la peine prononcée est d'une durée égale à celle-ci, l'imputation ne devant produire ses effets qu'au cas où la peine devrait être exécutée.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce:
Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé dans la mesure où il refuse le sursis et la cause est renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle accorde le sursis au recourant. | null | nan | fr | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4c98a729-ef75-435e-a1fe-82956bcd7b4a | Urteilskopf
137 I 284
28. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
2C_711/2010 vom 1. April 2011 | Regeste
Art. 8 EMRK
;
Art. 13 Abs. 1 BV
;
Art. 44 AuG
;
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
; Familiennachzug durch Ausländer mit Aufenthaltsbewilligung.
Kein Anspruch auf Nachzug von Stiefkindern durch Schweizer Bürger gestützt auf
Art. 42 Abs. 1 AuG
. Auch kein Anspruch im Sinne von
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
für den ausländischen Ehepartner mit einer Aufenthaltsbewilligung bei einem nach
Art. 44 AuG
begehrten Nachzug seiner Kinder. Allerdings grundsätzlicher Anspruch gestützt auf
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 Abs. 1 BV
(E. 1.2 und 1.3).
Nachzug von Kindern durch einen Ausländer, der über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt und einen Anspruch auf Verlängerung derselben hat. Änderung bzw. Anpassung der Praxis im Zusammenhang mit neuerlichen Entwicklungen auf sozialer und rechtlicher Ebene (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 285
BGE 137 I 284 S. 285
A.
Der aus dem Kosovo stammende X. (geb. 1971) reiste im Herbst 1998 mit seiner damaligen Gattin Z. und den gemeinsamen Kindern A. (geb. 1996) und B. (geb. 1998) in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch, das im Juli 1999 abgewiesen wurde. Bis November 1999 wurde die Familie vorläufig aufgenommen, da der Vollzug der Wegweisung damals nicht möglich war. Die Ehefrau und Kinder wurden im August 2000 ausgeschafft. Der zunächst untergetauchte Familienvater konnte erst im November 2000 in die Heimat zurückgeführt werden. Dort wurde im Herbst 2001 das dritte Kind, C., geboren. Im September 2002 wurde die Ehe im Kosovo geschieden und die drei Kinder wurden der Mutter anvertraut. Zwischen Juli 2002 und dem Jahr 2006 hielt sich X. mehrfach unerlaubt in der Schweiz auf und wurde sieben Mal wegen Verletzung fremdenpolizeilicher Vorschriften (illegale Einreise, Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung) verurteilt.
B.
Am 31. Juli 2006 heiratete X. die elf Jahre ältere Schweizer Bürgerin Y. (geb. 1960), worauf er eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Freiburg erhielt, die seither regelmässig verlängert wurde. Im April 2008 wurde um Familiennachzug für die damals siebeneinhalb- sowie knapp zehn- und zwölfjährigen Kinder C., B. und A. ersucht. Mit Urteil vom 14. Mai 2008 vertraute ein kosovarisches Gericht die Kinder ihrem Vater an. Das Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg verweigerte am 12. Juni 2009 die Bewilligung des Familiennachzugs. Das von X. dagegen erhobene Rechtsmittel wies das Kantonsgericht Freiburg am 13. Juli 2010 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und hilfsweise subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 14. September 2010 beantragt X. dem Bundesgericht, das Urteil des
BGE 137 I 284 S. 286
Kantonsgerichts vom 13. Juli 2010 aufzuheben und ihm das Recht auf Nachzug seiner drei Kinder "zuzuerkennen". Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung und ergänzenden Prüfung der "neuen Beweismittel" an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
D.
Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 1. April 2011 öffentlich beraten. Es heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt.
1.1
Namentlich mit Blick auf die Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers, seiner Kinder und der Ehefrau kommt vorliegend eine unmittelbare Anwendung des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) nicht in Betracht (vgl.
BGE 129 II 249
E. 4.2 S. 260;
BGE 135 II 369
E. 2 S. 372). Aus einem anderen bilateralen Staatsvertrag kann hier ebenso wenig ein Nachzugsanspruch abgeleitet werden. Soweit der Niederlassungs- und Konsularvertrag zwischen der Schweiz und Serbien vom 16. Februar 1888 (SR 0.142.118.181) überhaupt noch auf Staatsbürger aus dem Kosovo anwendbar ist, verschafft er keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung für die Familienangehörigen (Urteil des Bundesgerichts 2A.42/2001 vom 11. Mai 2001 E. 3b in fine; vgl. auch
BGE 119 IV 65
; Urteil 2C_582/2009 vom 5. März 2010 E. 3).
1.2
Die Frage, ob der Beschwerdeführer nach dem internen Recht einen Anspruch geltend machen kann, richtet sich vorab nach dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 142.20), zumal das Nachzugsgesuch nach dessen Inkrafttreten gestellt wurde (vgl.
Art. 126 AuG
;
BGE 135 I 143
E. 1.2 S. 145). Der Beschwerdeführer verfügt als Ausländer über eine Aufenthaltsbewilligung, nicht jedoch über eine Niederlassungsbewilligung. Daher kann er sich für den Nachzug
BGE 137 I 284 S. 287
seiner Kinder aus erster Ehe nicht auf
Art. 43 AuG
stützen. Obwohl seine jetzige Ehefrau Schweizer Bürgerin ist, kommt auch kein Anspruch nach
Art. 42 Abs. 1 AuG
in Betracht. Denn sie ist nicht die Mutter der Kinder (vgl. zu Stiefkindern bzw. Stiefeltern Urteil des Bundesgerichts 2C_537/2009 vom 31. März 2010 E. 2.2.2). Auch
Art. 42 Abs. 2 AuG
hilft nicht weiter, da die Kinder nicht im Besitz einer dauerhaften Aufenthaltsbewilligung eines Staates sind, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde (vgl. insoweit zu Stiefkindern
BGE 136 II 177
E. 3.2.1-3.2.3 S. 184 ff.).
Der Beschwerdeführer kann sich nach dem internen Ausländerrecht somit nur auf
Art. 44 AuG
stützen, der den Nachzug durch Ausländer mit Aufenthaltsbewilligung regelt. Diese Bestimmung räumt ihm aber, anders als
Art. 42 und 43 AuG
, keinen Nachzugsanspruch im Sinne von
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
ein (vgl. die Kann-Formulierung; AB 2005 S 305 f. und AB 2005 N 1238 f.; erwähntes Urteil 2C_537/2009 E. 2.2.2 in fine sowie die Urteile des Bundesgerichts 2C_345/2009 vom 22. Oktober 2009 E. 2.2.1; 2C_764/2009 vom 31. März 2010 E. 2.1.1 und 2C_508/2009 vom 20. Mai 2010 E. 2.1; je mit Hinweisen).
1.3
Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, kann er sich für den Nachzug seiner Kinder allerdings auf den Schutz des Familienlebens nach
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 Abs. 1 BV
berufen. Denn durch das Zusammenleben mit der Schweizer Ehefrau hat er selber einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung gemäss
Art. 42 Abs. 1 AuG
und damit ein gefestigtes Aufenthaltsrecht. Zudem macht er eine intakte und tatsächlich gelebte Beziehung zu seinen Kindern geltend. Insoweit ist daher auf die - nach Art. 100 Abs. 1 i.V.m.
Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG
fristgerecht eingereichte - Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
einzutreten (vgl.
BGE 135 I 143
E. 1.3.1 S. 145 f.;
BGE 131 II 265
E. 5 S. 269;
BGE 129 II 193
E. 5.3.1 S. 211; erwähnte Urteile 2C_764/2009 E. 2.1.2 und 2C_508/2009 E. 2.2). Ob der Familiennachzug letztlich zu gewähren ist, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (Urteil des Bundesgerichts 2C_44/2010 vom 26. August 2010 E. 1 mit Hinweisen). Demnach ist die hilfsweise eingereichte subsidiäre Verfassungsbeschwerde unzulässig (vgl.
Art. 113 BGG
).
2.
2.1
Nach
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
hat jede Person namentlich das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens. Aus dem Wortlaut
BGE 137 I 284 S. 288
dieser Bestimmung lässt sich noch nicht viel zum Recht auf Familiennachzug bzw. zu dessen Ausgestaltung ableiten. Allgemein wird zunächst erklärt, dass
Art. 8 EMRK
kein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthalt an Familienmitglieder vermittelt. Immerhin wird aus dieser Bestimmung aber ein das Ermessen der Ausländerbehörden einschränkender Anspruch auf Familiennachzug abgeleitet. Insoweit ist eine Einzelfallprüfung bzw. Güterabwägung vorzunehmen, wobei die in
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
genannten Aspekte einen Eingriff in das Familienleben rechtfertigen können. Als zulässige öffentliche Interessen kommen namentlich das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der Ausländer sowie die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur in Betracht (vgl.
BGE 135 I 143
E. 2.1 und 2.2 S. 147;
BGE 125 II 633
E. 2e und 3a S. 639 f.;
BGE 133 II 6
E. 5 S. 14 ff. mit Hinweisen auf Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] zum Familiennachzug; vgl. auch erwähntes Urteil 2C_508/2009 E. 4 sowie FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl., Kehl am Rhein 2009, N. 40 zu
Art. 8 EMRK
S. 309; MARTINA CARONI, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, 1999, S. 96 f. und 171 ff.). Nicht anders wird im Übrigen
Art. 13 Abs. 1 BV
verstanden (vgl.
BGE 129 II 215
E. 4.2 S. 218 f.;
BGE 126 II 377
E. 7 S. 394,
BGE 126 II 425
E. 4c/bb S. 433; je mit Hinweisen).
Die EMRK ist an sich autonom, d.h. unabhängig vom nationalen Recht auszulegen. Die Garantien der Konvention sind allerdings in die europäische Gesellschaft mit allen ihren aktuellen politischen, kulturellen und sozialen Komponenten eingebettet. Diese sind somit bei der Auslegung der EMRK mitzuberücksichtigen, wobei sie eine gewisse Entwicklung erfahren können. Insoweit kann sich auch ein Rechtswandel auf europäischer Ebene auf die Interpretation der EMRK auswirken (EMRK als sog. living instrument; vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, S. 106 ff. Rz. 162 ff. insb. 163 und 179 f. mit Hinweisen; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 8 ff. der Einführung S. 5 ff.; PETTITI/DECAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, 2. Aufl., Paris 1999, S. 42 ff.; Urteile des EGMR
Marckx gegen Belgien
vom 13. Juni 1979, Serie A Bd. 31 insb. §§ 41 und 58, zur Unterscheidung zwischen ausserehelichen und ehelichen Kindern;
Tyrer gegen Grossbritannien
vom 25. April 1978, Serie A Bd. 26 insb. § 31, zur Körperstrafe Jugendlicher).
BGE 137 I 284 S. 289
2.2
Die in der Rechtsprechung zu Art. 17 des seit dem 1. Januar 2008 aufgehobenen Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121 und Änderungen gemäss der Fussnote zur Ziff. I des Anhangs 2 zum AuG, insb. AS 1991 1034 und 1043) entwickelten Voraussetzungen für den zeitlich gestaffelten Familiennachzug von minderjährigen Kindern unterschieden danach, ob dieser zu den gemeinsamen Eltern oder bloss zu einem Elternteil erfolgen sollte. Während der Nachzug bei zusammenlebenden Eltern grundsätzlich jederzeit möglich war und einzig durch das Rechtsmissbrauchsverbot eingeschränkt wurde, bestand beim Nachzug zu einem Elternteil kein bedingungsloser Anspruch auf Familienvereinigung. Für eine solche mussten besondere familiäre Gründe bzw. eine zwingend nötig gewordene Änderung in den Betreuungsverhältnissen sprechen. Das war in der Regel nicht der Fall, wenn im Heimatland alternative Pflegemöglichkeiten gegeben waren, die dem Kindeswohl besser entsprachen. Dabei wurde namentlich berücksichtigt, ob und inwieweit die Kinder aus ihrer bisherigen Umgebung und dem ihnen vertrauten Beziehungsnetz gerissen wurden. An den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland waren umso höhere Anforderungen zu stellen, je älter das nachzuziehende Kind war bzw. je grösser die Integrationsschwierigkeiten erschienen, die ihm hier drohten. Dabei unterlag die Beurteilung des Nachzugsbegehrens einer Gesamtwürdigung der relevanten Umstände (vgl.
BGE 136 II 78
E. 4.1 S. 80,
BGE 136 II 120
E. 2.1 S. 123 f.;
BGE 133 II 6
E. 3.1, 5.3 und 5.5 S. 9 ff.;
BGE 126 II 329
E. 2 und 3 S. 330 ff.; je mit Hinweisen).
Vorstehende Praxis wandte das Bundesgericht ebenso an, soweit es darum ging, den Nachzug zu einem Elternteil unter dem Blickwinkel von
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
zu beurteilen (
BGE 133 II 6
E. 3.1 Ingress S. 10;
BGE 125 II 633
E. 3a S. 640; Urteil 2C_8/2008 vom 14. Mai 2008 E. 2.1). Diese schematische Unterscheidung zwischen dem Kindernachzug durch zusammenlebende Eltern einerseits und demjenigen durch einen einzigen Elternteil anderseits - sei es, dass die Eltern nie geheiratet hatten, getrennt bzw. geschieden waren oder der andere Elternteil verstorben war - ergab sich aber nicht zwingend aus dem Wortlaut des
Art. 8 EMRK
oder der Rechtsprechung des EGMR hiezu. Sie wurde im Inland vielmehr vor allem zwecks einer handhabbaren und einheitlichen Lösung praktiziert.
BGE 137 I 284 S. 290
2.3
2.3.1
Mit Blick auf die angestrebte frühzeitige Integration der Kinder und den Wandel der gesellschaftlichen Verhältnisse, wonach immer mehr Einelter- und sog. Patchworkfamilien (familles recomposées) anzutreffen sind, hat der Bundesgesetzgeber den Familiennachzug im Ausländergesetz neu gestaltet (vgl.
BGE 136 II 78
E. 4 S. 80 ff. mit Hinweisen). Ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizern bzw. von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie (1) mit diesen zusammenwohnen werden (
Art. 42 Abs. 1 und
Art. 43 Abs. 1 AuG
), (2) der Nachzug bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten bzw. bei Kindern unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht wird (
Art. 47 Abs. 1 und 3 AuG
), (3) die Wahrnehmung des Anspruchs nicht rechtsmissbräuchlich erscheint und (4) kein Widerrufsgrund nach Art. 62 bzw. 63 AuG vorliegt (vgl.
Art. 51 Abs. 1 und 2 AuG
). Dabei darf nicht mehr zwischen nachträglichem Gesamt- und nachträglichem Teilfamiliennachzug unterschieden werden. Allerdings muss aus familienrechtlichen Gründen der nachziehende Elternteil immerhin über das Sorge- bzw. Obhutsrecht verfügen (
BGE 136 II 78
E. 4.7 und 4.8 S. 85 ff.; erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.1.2 und 2.1.3).
Der Nachzug darf schliesslich nicht in klarer Missachtung des Wohls sowie der familiären Bindungen des Kindes in seinem Heimatstaat erfolgen (vgl. zu
Art. 42 Abs. 1 AuG
:
BGE 136 II 78
E. 4.8 S. 87 f.; Urteil 2C_606/2009 vom 17. März 2010 E. 2.2; zu
Art. 43 AuG
: erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.1.3; Urteil 2C_526/2009 vom 14. Mai 2010 E. 9.1). Dabei ist jedem Einzelfall angemessen Rechnung zu tragen (vgl. unter anderem auch zum Kindeswohl Art. 3 der UNO-Kinderrechtskonvention vom 20. November 1989 [KRK; SR 0.107]). Insoweit ist regelmässig erforderlich, dass die Beziehung zum Kind intakt und bereits bisher sachgerecht gelebt worden ist (vgl.
BGE 136 II 497
E. 4.3 S. 506 f., wo dieser Aspekt im Rahmen des Rechtsmissbrauchs erwähnt wird; erwähnte Urteile 2C_44/2010 E. 2.1.3; 2C_508/2009 E. 5.2 und 2C_764/2009 E. 4 in fine; s. auch CARONI, a.a.O., S. 187 mit Hinweisen). Auch wird grundsätzlich verlangt, dass die Betreuung des Kindes in der Schweiz als sichergestellt gelten kann (erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.3.2; ebenso Art. 39 Abs. 1 lit. d der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer [BVO;
BGE 137 I 284 S. 291
AS 1986 1791]; dazu CARONI, a.a.O., S. 101 f.). Die Migrationsämter haben im Weiteren aber nur beschränkte Eingriffsmöglichkeiten. Namentlich können sie sich nicht wie eine Vormundschaftsbehörde über den Willen der Eltern hinwegsetzen. Diesen ist es in erster Linie überlassen, über den Aufenthaltsort ihrer Kinder zu befinden. Dabei können wirtschaftliche Erwägungen mit eine Rolle spielen. Die Ausländerbehörden können den Nachzug von Kindern nur verweigern, wenn dieser offensichtlich und eindeutig gegen deren Interessen stattfinden soll (dazu
BGE 136 II 78
E. 4.8 S. 86 f. sowie die nicht publ. E. 5; erwähnte Urteile 2C_508/2009 E. 5.2 und 2C_526/2009 E. 9.1).
Ausserhalb der Nachzugsfristen des
Art. 47 Abs. 1 AuG
ist der Familiennachzug bloss noch möglich, wenn hiefür wichtige familiäre Gründe sprechen (
Art. 47 Abs. 4 AuG
). Solche liegen etwa dann vor, wenn das Kindeswohl letztlich nur durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht gewahrt werden kann (vgl.
Art. 75 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]
; erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.1.2). Insoweit kann die frühere Praxis (s. E. 2.2 hievor) zum Nachzug bei getrennten Eltern noch zum Tragen kommen, wobei diese dann neuerdings grundsätzlich auch für zusammenlebende Eltern gilt (vgl.
BGE 136 II 78
E. 4.7 S. 86).
2.3.2
Wie bei
Art. 42 Abs. 1 und
Art. 43 AuG
verhält es sich entsprechend beim Familiennachzug durch einen Ausländer mit Aufenthaltsbewilligung, der gestützt auf
Art. 44 AuG
beantragt wird (erwähnte Urteile 2C_537/2009 E. 3 und 2C_764/2009 E. 4). Allerdings ist diese Bestimmung für sich genommen nicht anspruchsbegründend (s. E. 1.2 hievor). Die Behörden entscheiden insoweit nach pflichtgemässem Ermessen. Auch werden einige Zusatzbedingungen gestellt. Es muss eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden sein und die Familie darf nicht auf Sozialhilfe angewiesen sein (
Art. 44 lit. b und c AuG
). Im Übrigen gilt im Wesentlichen die gleiche Fristenregelung wie bei
Art. 42 Abs. 1 und
Art. 43 AuG
(vgl.
Art. 47 AuG
und
Art. 73 VZAE
).
2.4
Auch auf der Ebene der Europäischen Union (EU) werden spätestens seit Oktober 2005 mit Blick auf die Integrationsfähigkeit der Kinder Altersbeschränkungen für den Familiennachzug durch Drittstaatsangehörige als zulässig angesehen (vgl.
BGE 133 II 6
E. 5.4 S. 21 f.; Art. 4 Abs. 1 letzter Unterabsatz und Abs. 6 der Richtlinie 2003/86/
BGE 137 I 284 S. 292
EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung [ABl. L 251 vom 3. Oktober 2003 S. 12] und Ziff. 12 der Einführungserwägung zu dieser Richtlinie). Wie neuerdings in der Schweiz wird im Übrigen aber ebenfalls nicht danach unterschieden, ob der Nachzug durch beide Elternteile oder nur durch einen beantragt wird (Art. 4 Abs. 1 lit. b-d der Richtlinie). Die EU erklärt in ihren Einführungserwägungen zur Richtlinie (dort Ziff. 2), dass ihre Massnahmen zur Familienzusammenführung in Übereinstimmung mit der völkerrechtlichen Verpflichtung zum Schutz der Familie und zur Achtung des Familienlebens getroffen werden, wobei sie ausdrücklich
Art. 8 EMRK
nennt. In einem späteren Entscheid hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) denn auch die soeben zitierten Altersvorschriften der Richtlinie, die sie mit Blick auf
Art. 8 EMRK
prüfte, geschützt (Urteil des EuGH vom 27. Juni 2006 C-540/03
Europäisches Parlament
, Slg. 2006 I-5769). Eine Unterscheidung nach getrennt- und zusammenlebenden Eltern wird erst recht nicht vorgenommen, wenn es um den Familiennachzug durch EU-Bürger oder ihre Ehepartner geht (vgl. Urteil des EuGH vom 17. September 2002 C-413/1999
Baumbast und R.
, Slg. 2002 I-7091 Randnr. 57;
BGE 136 II 65
E. 3 und 4 S. 70 ff. mit Hinweisen).
2.5
Es ist demnach festzustellen, dass sowohl das Schweizer Recht als auch das EU-Recht heute zum einen prinzipiell nicht mehr danach unterscheiden, ob ein Gesamt- oder Teilfamiliennachzug begehrt wird, und zum anderen den Nachzug an die Einhaltung von Fristen knüpfen. Ferner ist festzuhalten, dass die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts für den Teilfamiliennachzug einerseits und den Gesamtfamiliennachzug anderseits unterschiedliche Voraussetzungen vorsah. Dabei handhabte das Bundesgericht
Art. 17 Abs. 2 ANAG
und
Art. 8 EMRK
parallel, ohne dass sich dies zwingend aus dem Wortlaut des
Art. 8 EMRK
oder der Rechtsprechung des EGMR ergeben hätte.
2.6
Es stellt sich die Frage, ob der veränderten Rechtslage in der Schweiz und der EU auch im Rahmen der Auslegung und Anwendung von
Art. 8 EMRK
durch die inländischen Behörden Rechnung zu tragen ist. Das ist zu bejahen: Wie erwähnt, ist die EMRK als living instrument unter Berücksichtigung der Rechtsentwicklung in den Vertragsstaaten zu interpretieren (s. E. 2.1 hievor). Ein Aufenthaltsberechtigter - d.h. eine Person, die selber einen gefestigten
BGE 137 I 284 S. 293
Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz hat - muss mit Blick auf
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
grundsätzlich die Gelegenheit zum Familienachzug erhalten. Dabei ist aufgrund des Wandels der gesellschaftlichen Verhältnisse und dem damit einhergehenden Rechtswandel (s. E. 2.3.1 hievor) prinzipiell nicht mehr zwischen dem Gesamt- und Teilfamiliennachzug zu unterscheiden.
Im Interesse einer einheitlichen und handhabbaren Praxis im Inland kann insoweit auf die Bewilligungsvoraussetzungen des
Art. 44 AuG
abgestellt werden. Diese sind nicht EMRK-widrig.
Art. 44 AuG
gewährt für sich zwar keinen Bewilligungsanspruch. Diese Einschränkung ergibt sich daraus, dass sie in erster Linie auf Personen zugeschnitten ist, die selber keinen Anspruch auf Erneuerung ihres zeitlich befristeten Anwesenheitstitels haben. Haben die im Inland wohnhaften Ausländer selber keinen Anspruch auf Aufenthalt, sollen sie auch keinen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf Familiennachzug haben. Der Gesetzgeber wollte deshalb - anders als noch der Entwurf des Bundesrates (vgl. BBl 2002 3793 und 3862 zu Art. 43 E-AuG) -, dass die Kantone den Familiennachzug durch die sog. Jahresaufenthalter bloss ermessensweise bewilligen (vgl. AB 2005 S 306 und AB 2005 N 1239). Die Ausgangslage ist für diejenigen Ausländer, die - wie hier der Beschwerdeführer - selber einen Anspruch auf Erneuerung ihrer Aufenthaltsbewilligung haben und sich deshalb nach der bundesgerichtlichen Praxis für den Familiennachzug zusätzlich auf
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
berufen können, jedoch anders. Insoweit haben die Behörden nicht nur pflichtgemäss nach
Art. 44 AuG
über das Nachzugsbegehren zu entscheiden. Es müssen mit Blick auf ihre aus
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
abgeleiteten Rechte vielmehr auch gute Gründe gegeben sein, um den begehrten Nachzug zu verweigern. Im Sinne der anzustrebenden einheitlichen inländischen Praxis bestehen diese Gründe zum einen regelmässig, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen des
Art. 44 AuG
nicht erfüllt sind. Zum anderen ist die Bewilligung auch zu verweigern, wenn eine der in
Art. 51 Abs. 2 AuG
geregelten Situationen gegeben ist.
2.7
Demnach ist in Anlehnung an die vorstehenden Ausführungen in Erwägung 2.3 ein Anspruch auf Nachzug der Kinder gestützt auf
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
für den Ausländer mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht gegeben, wenn (1) dieser mit seinen Kindern zusammenleben will (vgl.
Art. 44 lit. a AuG
), (2) eine
BGE 137 I 284 S. 294
bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (
Art. 44 lit. b AuG
), (3) die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (
Art. 44 lit. c AuG
), (4) der Nachzug bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten bzw. bei Kindern unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht wird (
Art. 47 Abs. 1 und 3 AuG
bzw.
Art. 73 VZAE
) und (5) der Nachzug nicht in klarer Missachtung des Wohls sowie der familiären Bindungen des Kindes erfolgen soll, wobei auch die bisherige Beziehung zwischen den nachziehenden Eltern und den Kindern sowie die Betreuungsmöglichkeiten in der Schweiz zu berücksichtigen sind (dazu E. 2.3.1 hievor). Schliesslich darf (6) die Wahrnehmung des Anspruchs nicht rechtsmissbräuchlich erscheinen (vgl.
BGE 136 II 497
E. 4 S. 506 f.; Urteile des Bundesgerichts 2C_606/2009 vom 17. März 2010 E. 2.4 und 2C_181/2010 vom 1. Oktober 2010 E. 5.3) und (7) kein Widerrufsgrund nach
Art. 62 AuG
vorliegen (vgl.
Art. 51 Abs. 2 lit. a und b AuG
zum Nachzug durch Niederlassungsberechtigte; vgl. hiezu auch das Urteil des Bundesgerichts 2C_847/2009 vom 21. Juli 2010 E. 3). Bei einem Nachzug ausserhalb der in
Art. 47 Abs. 1 AuG
und
Art. 73 Abs. 1 VZAE
angegebenen Fristen müssen zudem wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden.
2.8
Vorliegend hat der Beschwerdeführer die Fristen nach
Art. 47 AuG
bzw.
Art. 73 VZAE
mit seinem im Jahr 2008 eingereichten Gesuch um Familiennachzug eingehalten (s. zudem die Übergangsbestimmung des
Art. 126 Abs. 3 AuG
). Dennoch sind die Vorinstanzen vorliegend bloss von den Voraussetzungen für den Familiennachzug nach der früheren, zu
Art. 17 ANAG
entwickelten Praxis bei getrennt lebenden Eltern (s. E. 2.2 hievor) ausgegangen. Sie haben nicht geprüft, ob die Anforderungen für den Nachzug der Kinder entsprechend
Art. 44 AuG
bzw. gemäss vorstehender Erwägung 2.7 erfüllt sind. Da sie bereits das Vorliegen besonderer familiärer Gründe im Sinne der alten Rechtsprechung verneint bzw. das Vorhandensein alternativer Betreuungsmöglichkeiten in der Heimat der Kinder angenommen haben, wurden von ihnen keine weiteren Sachverhaltsfeststellungen getroffen. Das Bundesgericht ist nicht dazu berufen, den insoweit unvollständig festgestellten Sachverhalt an Stelle der Vorinstanz zu ermitteln. Deshalb wird diese, an welche die Sache zurückzuweisen ist, nach entsprechender Gewährung des rechtlichen Gehörs neu zu entscheiden haben (vgl.
Art. 107 Abs. 2 BGG
). Insoweit trifft den Beschwerdeführer eine entsprechende Mitwirkungspflicht (vgl.
Art. 90 AuG
). Sollten sämtliche Voraussetzungen für den
BGE 137 I 284 S. 295
Nachzug gemäss vorstehender Erwägung 2.7 gegeben sein, wird die Vorinstanz den beantragten Nachzug der Kinder angesichts des Anspruchs, den
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
vermitteln, zu bewilligen haben.
Die Vorinstanz wird mit Blick auf das Wohl der Kinder vor allem abzuklären haben, ob die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen Kindern tatsächlich intakt und bisher trotz verschiedener Wohnorte sachgerecht gelebt worden ist. Die derzeitigen Angaben des Beschwerdeführers, wonach er zum Unterhalt der Kinder finanziell beitrage und regelmässige telefonische Kontakte habe, genügen nicht, um sich hierüber ein genaues Bild zu verschaffen. Denn der Beschwerdeführer verliess seine Heimat nicht einmal ein Jahr nach der Geburt des jüngsten Kindes. In dieser Zeit wurde auch die Ehe mit der Mutter der Kinder geschieden, wobei diese ihr zunächst für mehrere Jahre anvertraut wurden. Da offenbar sowohl der Beschwerdeführer als auch seine Ehefrau berufstätig sind, ist ausserdem zu prüfen, ob und inwiefern die Betreuung der Kinder in der Schweiz als sichergestellt gelten kann. Schliesslich bleibt auch zu klären, ob eine bedarfsge-rechte Wohnung zur Verfügung steht und ob die Familie - auch nach Einreise der Kinder - nicht auf Sozialhilfe angewiesen sein wird. | public_law | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782 | Urteilskopf
133 IV 119
14. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Office du Juge d'instruction du Valais central ainsi que Tribunal cantonal du canton du Valais (recours en matière pénale)
1B_9/2007 du 19 mars 2007 | Regeste
Begründung der Rechtsschrift gemäss
Art. 42 Abs. 2 BGG
.
Beruht der angefochtene Entscheid auf mehreren selbständigen Begründungen, die je für sich den Ausgang des Rechtsstreits besiegeln, so hat der Beschwerdeführer darzulegen, dass jede von ihnen Recht verletzt; andernfalls kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. | Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 133 IV 119 S. 119
L'avocat A. a été inculpé de calomnie, subsidiairement de diffamation par le Juge d'instruction du Valais central. Dans le cadre de cette enquête, il a invité le Juge d'instruction à requérir de la Chambre de surveillance des avocats son assentiment pour l'audition des deux avocats protagonistes, à savoir lui-même et un confrère. Le Juge d'instruction a estimé inutile d'agir de la sorte. Me A. a dès lors recouru auprès du Tribunal cantonal qui, par une décision rendue le 9 janvier 2007, a rejeté la plainte, dans la mesure où elle était recevable (selon le texte du dispositif). Il a exposé, dans les motifs de sa décision, que la voie de la plainte à la Chambre pénale (
art. 166 CPP
/VS) était ouverte contre la décision du juge d'instruction concernant les formalités afférentes à une déposition en justice, mais que la
BGE 133 IV 119 S. 120
plainte n'était recevable que pour arbitraire. En l'espèce, la Chambre pénale a déclaré la plainte irrecevable parce qu'elle était insuffisamment motivée. Elle a ensuite exposé les motifs pour lesquels la plainte, même si elle avait été jugée recevable, aurait dû être rejetée.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, Me A. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Chambre pénale du 9 janvier 2007. Il s'est plaint de violations de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61), de l'
art. 321 CP
ainsi que des règles cantonales fixant la compétence pour lever le secret professionnel des avocats. Le Tribunal fédéral a déclaré ce recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
6.1
Le recourant discute, dans son mémoire, les considérants de la décision attaquée où la Chambre pénale se prononce, à titre subsidiaire, sur les critiques formulées à l'encontre du Juge d'instruction; il prétend que la Cour cantonale aurait violé différentes dispositions du droit cantonal ou fédéral, au sujet des conditions de l'audition d'un avocat. En revanche, le recourant ne développe aucun argument au sujet de la motivation principale de la décision attaquée, prononçant l'irrecevabilité de la plainte pour des raisons d'ordre formel; il ne se plaint pas d'une violation des règles appliquées, sur ce point, par la Chambre pénale.
6.2
Ce prononcé d'irrecevabilité est fondé sur le droit cantonal de procédure, à savoir sur les exigences qui, d'après l'arrêt attaqué, ont été définies par la jurisprudence cantonale sur la base des
art. 166 ss CPP
/VS en cas de contestation devant la Chambre pénale de certaines décisions du juge d'instruction.
6.3
Les mémoires de recours destinés au Tribunal fédéral, notamment en matière pénale (art. 78 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]), doivent être motivés. L'
art. 42 al. 2 LTF
exige en effet qu'ils exposent succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit.
Sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ [RO 3 p. 521]), la jurisprudence exigeait généralement que lorsque la décision attaquée comportait plusieurs motivations indépendantes et
BGE 133 IV 119 S. 121
suffisantes pour sceller le sort de la cause, il appartenait au recourant, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer que chacune d'entre elles était contraire au droit (cf., dans le cadre de l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
, pour le recours de droit public,
ATF 132 I 13
consid. 3 p. 17 et la jurisprudence citée; pour les autres voies de recours au Tribunal fédéral: cf. notamment
ATF 123 II 337
consid. 9 p. 357;
ATF 123 V 335
consid. 1b p. 337;
ATF 121 IV 94
consid. 1b p. 95;
ATF 118 Ib 134
consid. 2 p. 136;
ATF 115 II 300
consid. 2a p. 302;
ATF 111 II 397
). Il faut interpréter l'
art. 42 al. 2 LTF
en ce sens que dorénavant, cette disposition impose également l'obligation de développer, dans l'acte de recours, des griefs à l'encontre de chacune des motivations de la décision attaquée. Cette interprétation, reprenant à propos de cette exigence formelle le régime de l'ancienne loi de procédure, correspond du reste à la volonté du législateur (cf. Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4142).
6.4
Le présent recours est insuffisamment motivé puisque dépourvu de toute argumentation au sujet de l'application faite par la Chambre pénale des prescriptions formelles sur la recevabilité de la plainte selon les
art. 166 ss CPP
/VS. Il est donc irrecevable. | null | nan | fr | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4c98ef2d-1c46-4bf4-ba9a-55c44a70dbc6 | Urteilskopf
125 V 345
54. Urteil vom 12. April 1999 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen W. und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz | Regeste
Art. 106 Abs. 1,
Art. 110 UVG
: Einrede der Rechtshängigkeit (Litispendenz).
Tritt die kantonale Rechtsmittelinstanz auf die Beschwerde gegen einen Einspracheentscheid wegen Formmangels nicht ein und wird dieser Nichteintretensentscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Eidg. Verwaltungsgericht weitergezogen, bleibt die Rechtshängigkeit bis zum Erlass des letztinstanzlichen Urteils bestehen, mit der Folge, dass eine zweite, nunmehr formgerechte Beschwerde gegen den nämlichen Einspracheentscheid auch dann nicht mehr zulässig ist, wenn die Rechtsmittelfrist noch läuft. | Sachverhalt
ab Seite 346
BGE 125 V 345 S. 346
A.-
Mit Verfügung vom 5. Juli 1995 stellte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) die Leistungen an die am 11. Juli 1993 verunfallte W. auf den 9. Juli 1995 ein, woran sie mit Einspracheentscheid vom 21. August 1997 festhielt. Auf die hiegegen erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 5. November 1997 androhungsgemäss nicht ein, nachdem der Rechtsvertreter, Rechtsanwalt S., innert angesetzter Frist die ungebührliche Äusserungen enthaltende Beschwerdeschrift vom 16. Oktober 1997 nicht verbessert hatte, und auferlegte Rechtsanwalt S. eine Ordnungsbusse von 400 Franken. Die hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde (vom 19. Dezember 1997) wies das Eidg. Versicherungsgericht mit Urteil vom 15. Mai 1998 ab, soweit darauf einzutreten war. In Erw. 5 hielt es fest, die Frage, ob die Vorinstanz die zweite, vom Rechtsvertreter bei ihr (am 20. November 1997) eingereichte Beschwerde in gleicher Sache materiell zu prüfen habe, sei nicht im vorliegenden Prozess zu entscheiden.
B.-
Mit Entscheid vom 30. September 1998 trat das Verwaltungsgericht auf die zweite Beschwerde vom 20. November 1997 ein, hiess diese gut, hob den Einspracheentscheid vom 21. August 1997 auf und hielt fest, dass die SUVA über den 9. Juli 1995 hinaus die gesetzlichen Leistungen zu erbringen habe.
C.-
Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Weiter wird beantragt, es sei
BGE 125 V 345 S. 347
festzustellen, dass die Eingaben der Gegenpartei vom 20. November 1997 und insbesondere auch jene vom 17. September 1998 den prozessualen Anstand verletzen, weshalb die Vorinstanz zur Ausfällung einer angemessenen Ordnungsbusse anzuweisen sei.
W. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während das Verwaltungsgericht auf eine Vernehmlassung verzichtet und sich das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) nicht vernehmen lässt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidg. Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf eine Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Dies gilt auch für die so genannte negative Prozessvoraussetzung, d.h. die Berücksichtigung einer bereits anderweitig rechtshängig gemachten oder einer rechtskräftig entschiedenen Streitsache (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 72 f.). Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist, verbunden mit der Feststellung, dass auf das Rechtsmittel mangels Prozessvoraussetzung nicht eingetreten werden kann (
BGE 122 V 322
Erw. 1 und 329 Erw. 5; SVR 1998 ALV Nr. 12 S. 37 Erw. 2).
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die materielle Rechtskraft, d.h. die Verbindlichkeit eines Urteils für spätere Prozesse, eine Frage des Bundesrechts, sofern der zu beurteilende Anspruch darauf beruht (
BGE 121 III 476
f. Erw. 2 mit Hinweisen). Soweit es einen bundesrechtlichen Anspruch vor einem widersprüchlichen Urteil zu schützen gilt, muss Bundesrecht auch darüber befinden, ob und inwieweit es die Einrede der Rechtshängigkeit zulassen will (
BGE 114 II 186
Erw. 2a). Diese im Zivilrecht entwickelten Grundsätze gelten analog auch im Verwaltungsrecht.
2.
Streitig ist zunächst, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde vom 20. November 1997 eingetreten ist.
a) Es steht fest, dass die Beschwerdegegnerin gegen den Einspracheentscheid vom 21. August 1997 innert der dreimonatigen Beschwerdefrist (
Art. 106 Abs. 1 UVG
) sowohl am 16. Oktober 1997 als auch am 20. November 1997 bei der
BGE 125 V 345 S. 348
Vorinstanz je eine Beschwerdeschrift einreichen liess.
Auf die erste Beschwerde trat das kantonale Gericht mit Entscheid vom 5. November 1997 androhungsgemäss nicht ein, nachdem der Rechtsvertreter sich ausdrücklich geweigert hatte, die ungebührliche Äusserungen enthaltende Beschwerdeschrift vom 16. Oktober 1997 innert der bis 28. Oktober 1997 angesetzten Frist zu verbessern. Die hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Eidg. Versicherungsgericht mit Urteil vom 15. Mai 1998 ab, soweit darauf einzutreten war.
Unmittelbar nach Zustellung des Nichteintretensentscheides vom 5. November 1997 liess die Beschwerdegegnerin am 20. November bei der Vorinstanz eine zweite Beschwerdeschrift einreichen, in der die beanstandeten Passagen wohl grösstenteils eingeschwärzt waren, ansonsten diese Eingabe mit jener vom 16. Oktober 1997 inhaltlich übereinstimmte. Die SUVA erhob unter anderem die Einrede der res iudicata, welche das kantonale Gericht im Wesentlichen mit der Begründung abwies, im Nichteintretensentscheid vom 5. November 1997 sei nicht materiell über die angefochtene Verfügung und den angefochtenen Einspracheentscheid entschieden, sondern lediglich ein Prozessurteil gefällt worden. Ein solches entfalte Rechtswirkung lediglich insoweit, als es zu (fehlenden) Prozess- oder Sachurteilsvoraussetzungen Stellung genommen habe. Vorliegend wirke sich der formell und materiell rechtskräftige Nichteintretensentscheid dahingehend aus, dass die Beschwerde nicht mehr in der als fehlerhaft beurteilten Form eingeleitet werden könne. Sofern - was im vorliegenden Fall zu bejahen sei - die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen sei, stehe einer weiteren - formgerechten - Beschwerdeerhebung das Prozessurteil nicht entgegen.
b) aa) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hängt die strittige Eintretensfrage nicht davon ab, inwieweit ihrem Nichteintretensentscheid formelle oder materielle Rechtskraft beizumessen ist. Sie übersieht nämlich, dass der Prozessentscheid vom 5. November 1997 nicht in Rechtskraft erwachsen ist, wurde er doch fristgerecht (Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 132 OG
) mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht angefochten. Nach einem allgemeinen prozessualen Grundsatz kommt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde als ordentlichem Rechtsmittel Devolutiveffekt zu. Das bedeutet, dass mit Einlegung des Rechtsmittels die Streitsache an die funktionell übergeordnete Rechtsmittelinstanz geht. Die obere Instanz wird damit zuständig, sich mit der Angelegenheit zu befassen; auf der anderen
BGE 125 V 345 S. 349
Seite verliert die Vorinstanz mit der Überwälzung der Zuständigkeit die Befugnis, sich der Sache als Rechtspflegeinstanz anzunehmen, beispielsweise ihren Entscheid in Ansehung der Rechtsmittelvorbringen zu ändern (GYGI, a.a.O., S. 189; vgl. auch KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., S. 146 Rz. 398, S. 236 Rz. 660 und S. 341 Rz. 963; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 204 f., Ziff. 22.1).
bb) Weiter zu beachten gilt es, dass die Einlegung einer Beschwerde (oder Klage) die Rechtshängigkeit der Sache begründet. Sie bewirkt, dass sich die angerufene Instanz mit der Sache zu befassen hat. Die Rechtshängigkeit schliesst auch aus, dass die gleiche Streitsache gleichzeitig durch eine andere Instanz beurteilt werden darf (Einrede der Rechtshängigkeit). Die Rechtshängigkeit endet mit dem Urteil oder dem Erledigungsbeschluss (GYGI, a.a.O., S. 189).
cc) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. Dezember 1997, welche nach dem Gesagten den Devolutiveffekt entfaltete und dem kantonalen Gericht die Rechtsprechungszuständigkeit in dieser Sache entzog, wies das Eidg. Versicherungsgericht am 15. Mai 1998 mit einem Sachurteil formell und materiell rechtskräftig ab (Art. 135 in Verbindung mit
Art. 38 OG
). Die Rechtshängigkeit auf Grund der Beschwerde vom 16. Oktober 1997, die mit der Ergreifung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. Dezember 1997 als dem ordentlichen Rechtsmittel gegen den Nichteintretensentscheid vom 5. November 1997 bestehen blieb, endete erst mit dem verfahrensabschliessenden letztinstanzlichen Urteil vom 15. Mai 1998 (vgl. GYGI, a.a.O., S. 322). Damit steht fest, dass die Beschwerde vom 20. November 1997 zu einem Zeitpunkt erhoben wurde, als noch die durch die erste Beschwerde vom 16. Oktober 1997 begründete Rechtshängigkeit bestand. Da die Beschwerden inhaltlich identisch waren, hätte die Vorinstanz nach dem Gesagten auf die zweite Beschwerde nicht eintreten dürfen, weil die Litispendenz von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. Daran ändert nichts, dass im ersten Verfahren - vorerst - nur die Eintretensfrage beurteilt wurde. Die Identität der beiden Rechtsmittel ergibt sich hier auch daraus, dass die zweite Beschwerde gegenstandslos geworden wäre, wenn das Eidg. Versicherungsgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Nichteintretensentscheid vom 5. November 1997 gutgeheissen hätte.
c) Anders als eine fehlerhafte (zivilrechtliche) Klage, die nach einem zurückweisenden Prozessurteil - sofern inzwischen keine Klagefrist abgelaufen
BGE 125 V 345 S. 350
ist - jederzeit wieder neu erhoben werden kann (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 238, Anm. 49c), scheidet diese Möglichkeit bei einem fehlerhaften Rechtsmittel im Anfechtungsstreitverfahren der fristgebundenen Beschwerde von vornherein aus, da der Entscheid, mit dem auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten wird, in aller Regel erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist ergeht. Obgleich einem Nichteintretensentscheid Verbindlichkeitswirkung wohl lediglich in Bezug auf die fehlenden Prozess- oder Sachurteilsvoraussetzungen zukommt (vgl. GYGI, a.a.O., S. 324), scheidet eine zweite prozessual zulässige Beschwerde gegen die nämliche Verfügung (oder den gleichen Einspracheentscheid) schon deswegen aus, weil nicht mehr rechtzeitig Beschwerde eingereicht werden kann, das Anfechtungsrecht mithin verwirkt ist.
Dass im vorliegenden Fall das kantonale Gericht den Nichteintretensentscheid sehr rasch noch vor Ablauf der dreimonatigen Rechtsmittelfrist fällte, vermag sich vorliegend indessen nicht zu Gunsten der Beschwerdegegnerin auszuwirken, da die durch die erste Beschwerde begründete Litispendenz in Verbindung mit dem Devolutiveffekt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. Dezember 1997 ein weiteres Rechtsmittel ausschliesst (vgl. Erw. 2b/cc). Ob auf die zweite Beschwerde einzutreten gewesen wäre, wenn die Beschwerdegegnerin den Nichteintretensentscheid vom 5. November 1997 nicht ans Eidg. Versicherungsgericht weitergezogen hätte, die Beschwerdeerhebung damit nach Beendigung der Rechtshängigkeit der ersten Beschwerde erfolgt wäre, kann offen bleiben, da sich der Sachverhalt nicht derart darstellt.
3.
Hätte die Vorinstanz auf die Beschwerde vom 20. November 1997 bereits nach dem in Erw. 2 Dargelegten nicht eintreten dürfen, erweist sich die Prüfung der Frage, ob jene Rechtsschrift sowie die Eingabe vom 17. September 1998 den prozessualen Anstand verletzen, als überflüssig. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
4c9ce7b3-c28f-4680-a34e-c2316a413067 | Urteilskopf
136 II 436
40. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. WWF Schweiz und Mitb. gegen X. AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_214/2010 vom 27. August 2010 | Regeste
Art. 86 Abs. 3 BGG
; Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter.
Aufgrund des engen Zusammenhangs zwischen
Art. 86 Abs. 3 BGG
und der Rechtsweggarantie nach
Art. 29a BV
kommt der Ausschluss der richterlichen Beurteilung ausdrücklich nur für Ausnahmefälle in Betracht. Mit
Art. 86 Abs. 3 BGG
soll den Kantonen namentlich die Möglichkeit eingeräumt werden, nicht justiziable, politisch bedeutsame Verwaltungsakte des Parlaments von der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung auszunehmen (E. 1.2).
Der angefochtene kantonale Entscheid über die Erteilung einer Wasserrechtskonzession hat zwar eine politische Komponente, umfasst jedoch nicht einzig den blossen Verleihungsakt, sondern regelt neben den Rechten insbesondere auch die Pflichten der Konzessionärin detailliert. Diese Aspekte sind justiziabel und weisen keinen vorwiegend politischen Charakter auf. Somit ist in einem gerichtlichen Verfahren zu prüfen, ob das Vorhaben der einschlägigen Gesetzgebung, insbesondere den Vorgaben des Bau-, Planungs- und Umweltrechts entspricht (E. 1.3). | Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 136 II 436 S. 437
A.
Am 24. Februar 2010 erteilte der Landrat von Glarus der X. AG die Konzession für die Ausnützung der Wasserkraft der Linth in Mitlödi zwischen der Ennetlinthbrücke und der Linthkrumm. Die Gültigkeitsdauer der Konzession wurde auf 80 Jahre festgesetzt, laufend ab dem Tag der Inbetriebsetzung des Kraftwerks. Weiter wurde festgelegt, dass eine dauernde Restwassermenge von 2'000 Litern pro Sekunde abgegeben werden müsse.
Der Konzessionsentscheid wurde am 18. März 2010 im Amtsblatt des Kantons Glarus publiziert mit dem Hinweis, dass gegen den Entscheid innert der bis zum 19. April 2010 dauernden Auflagefrist beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden könne.
BGE 136 II 436 S. 438
B.
WWF Schweiz, WWF Glarus, Pro Natura - Schweizerischer Bund für Naturschutz und Pro Natura Glarus führen mit Eingabe vom 19. April 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht sinngemäss mit den Anträgen, die Konzession vom 24. Februar 2010 sei aufzuheben, und die Angelegenheit sei zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese habe die Restwassermenge auf 5'000 Liter pro Sekunde festzulegen und die Konzessionsdauer auf 30 Jahre zu beschränken. Des Weiteren stellen die Beschwerdeführer diverse prozessuale Anträge. Sie beantragen namentlich, es sei festzustellen, dass entgegen der Rechtsmittelbelehrung im Amtsblatt vom 18. März 2010 nicht das Bundesgericht, sondern das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus für die Behandlung der Beschwerde zuständig sei. (...)
Die Beschwerdeführer reichen gleichzeitig Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Glarus ein. (...)
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf ein Rechtsmittel eingetreten werden kann (
Art. 29 Abs. 1 BGG
;
BGE 133 II 249
E. 1.1 S. 251).
1.1
Angefochten ist ein kantonaler Endentscheid über die Erteilung einer Wasserrechtskonzession. Es handelt sich dabei um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von
Art. 82 lit. a BGG
, welche grundsätzlich der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unterliegt.
1.2
Die Kantone setzen als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte ein, soweit nicht nach einem anderen Bundesgesetz Entscheide anderer richterlicher Behörden der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen (
Art. 86 Abs. 2 BGG
). Für Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter können die Kantone anstelle eines Gerichts eine andere Behörde als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts einsetzen (
Art. 86 Abs. 3 BGG
).
In den Materialien wird nicht näher erläutert, was unter dem unbestimmten Gesetzesbegriff "Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter" im Einzelnen zu verstehen ist (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4327
BGE 136 II 436 S. 439
zu Art. 80). Aufgrund des engen Zusammenhangs zwischen
Art. 86 Abs. 3 BGG
und der Rechtsweggarantie nach
Art. 29a BV
kommt der Ausschluss der richterlichen Beurteilung ausdrücklich nur für Ausnahmefälle in Betracht (
BGE 136 I 42
E. 1.5 S. 45; vgl. auch ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 19 zu
Art. 86 BGG
). Mit
Art. 86 Abs. 3 BGG
soll den Kantonen namentlich die Möglichkeit eingeräumt werden, nicht justiziable, politisch bedeutsame Verwaltungsakte des Parlaments von der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung auszunehmen.
1.3
Die Erteilung von Wasserkraftkonzessionen hat zwar eine politische Komponente. Der angefochtene Konzessionsentscheid umfasst jedoch nicht einzig den blossen Verleihungsakt. Vielmehr werden neben den Rechten insbesondere auch die Pflichten der Konzessionärin detailliert geregelt. So wird etwa verlangt, dass die Konzessionärin die kantonalen und eidgenössischen Gesetzesbestimmungen über den Wasserbau und die Wasserbaupolizei einzuhalten und die Anlagen gemäss den geltenden Vorschriften für den Umwelt-, Natur- und Landschaftsschutz zu betreiben hat. Diese Aspekte sind justiziabel und weisen keinen vorwiegend politischen Charakter auf. Somit ist in einem gerichtlichen Verfahren zu prüfen, ob das Vorhaben der einschlägigen Gesetzgebung, insbesondere den Vorgaben des Bau-, Planungs- und Umweltrechts entspricht. Dass die erstinstanzliche Rechtsanwendung im Konzessionsentscheid des Landrats erfolgte, ändert daran nichts (vgl. RUTH HERZOG, Auswirkungen auf die Staats- und Verwaltungsrechtspflege in den Kantonen, in: Neue Bundesrechtspflege, Pierre Tschannen [Hrsg.], 2007, S. 105).
Im konkreten Fall ist namentlich gerichtlich zu prüfen, ob - wie von den Beschwerdeführern geltend gemacht - die Mindestrestwassermenge mit 2'000 Liter pro Sekunde zu tief festgesetzt wurde und hierdurch die Bestimmungen von Art. 29 ff. des Gewässerschutzgesetzes vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) betreffend die Sicherung angemessener Restwassermengen falsch angewendet wurden (vgl. insoweit auch
BGE 126 II 283
).
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass der angefochtene Konzessionsentscheid mit seinen detaillierten, gerichtlich überprüfbaren Regelungen keinen Entscheid "mit vorwiegend politischem Charakter" darstellt, für welche der Kanton Glarus anstelle eines Gerichts den Landrat als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts einsetzen könnte.
BGE 136 II 436 S. 440
1.4
Angesichts der fehlenden Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheids ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (
Art. 86 Abs. 2 und 3 BGG
). Demzufolge ist nicht auf die weiteren Anträge und Rügen der Beschwerdeführer einzugehen. Mangels bundesgerichtlicher Zuständigkeit ist insbesondere nicht zu entscheiden, ob es bundesrechtswidrig ist, den Landrat als erstinstanzlich zuständige Behörde vorzusehen.
Zur Beurteilung öffentlich-rechtlicher Angelegenheiten ist auf kantonaler Ebene das Verwaltungsgericht zuständig (vgl. Art. 17 ff. des Gesetzes vom 6. Mai 1990 über die Gerichtsorganisation des Kantons Glarus [GS III A/2]). Da die Sache dort bereits hängig ist, ist von einer förmlichen Überweisung abzusehen. | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4ca370e0-200a-4188-b478-8b111874f2ca | Urteilskopf
140 II 509
45. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Gemeinde Mels (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_786/2013 vom 8. Oktober 2014 | Regeste
Art. 24c und 37a RPG
,
Art. 43 RPV
; Verweigerung der Ausnahmebewilligung für die Umwandlung einer zonenwidrig gewordenen Sägerei in Ferienwohnungen.
Die vollständige Umwandlung einer zonenwidrig gewordenen Sägerei in Ferienwohnungen stellt keine teilweise Änderung im Sinne von
Art. 24c RPG
dar (E. 2.1).
Eine solche Umwandlung kann auch nicht gestützt auf
Art. 43 RPV
bewilligt werden, weil
Art. 37a RPG
als Delegationsnorm nur Zweckänderungen zonenwidrig gewordener Gewerbebauten zulässt, die weiterhin gewerblich genutzt werden (E. 2.2-2.7).
Das Vermieten von Wohnungen stellt keine gewerbliche Nutzung im Sinne von
Art. 37a RPG
dar (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 510
BGE 140 II 509 S. 510
A.
Im Jahr 1988 erwarb A. die Parzelle Nr. x des Grundbuchs Mels, die dem übrigen Gemeindegebiet zugeschieden wurde. Den darauf bisher betriebenen Sägereibetrieb führte A. weiter, bis er im Jahr 1995 den Grossteil des Betriebs verlegte und er ihn im Jahr 1997 vollends aufgab.
B.
Am 11. Oktober 1999 reichte A. (Bauherr) bezüglich zwei im Sägereigebäude eingebauten Ferienwohnungen ein nachträgliches Baugesuch ein. Am 22. Februar 2002 teilte das Amt für Raumentwicklung und Geoinformation des Kantons St. Gallen (AREG) dem Bauherrn mit, die ausgeführten Bauarbeiten könnten nicht bewilligt werden. Am 30. März 2002 stellte der Bauherr dem AREG das Gesuch, das ehemalige Sägereigebäude unter Schutz zu stellen und eine Ausnahmebewilligung für die Wohnnutzung zu erteilen. Das AREG verweigerte mit Teilverfügung vom 17. April 2004 die Zustimmung zur verlangten Ausnahmebewilligung. Im Februar 2009 stellte der Bauherr ein neues Baugesuch, in dem er den Antrag wiederholte, das Gebäude unter Schutz zu stellen und die im Erdgeschoss
BGE 140 II 509 S. 511
erstellten Ferienwohnungen und im Dachgeschoss eingebauten Massenlager zu bewilligen. Mit Teilverfügung vom 9. Juni 2009 lehnte das AREG die Zustimmung zu diesem Gesuch ab. Am 10. Oktober 2012 wurde dem Bauherrn die undatierte Verfügung des Gemeinderats eröffnet, mit der dieser das Gesuch um Unterschutzstellung des Gebäudes abwies, die nachträgliche Baubewilligung verweigerte und den Rückbau des Gebäudes vorsah. Einen dagegen erhobenen Rekurs des Bauherrn wies das Baudepartement mit Entscheid vom 24. Januar 2013 ab, soweit es darauf eintrat. Diesen Entscheid focht der Bauherr mit Beschwerde an, die das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen am 27. August 2013 abwies, soweit es darauf eintrat.
C.
Der Bauherr (Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, es sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 27. August 2013 aufzuheben; eventuell sei der angefochtene Entscheid insofern aufzuheben, als er die gewerbliche Nutzung der Baute für die Vermietung von Ferienwohnungen verbiete.
Mit Präsidialverfügung vom 1. November 2013 wurde der Beschwerde auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Baudepartement, das Verwaltungsgericht und das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Die Gemeinde Mels stellt den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
In seiner Replik hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest.
D.
Am 8. Oktober 2014 wurde die Sache in öffentlicher Sitzung beraten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Vorinstanz führte aus, der Beschwerdeführer verlange, dass die ohne Bewilligung ausgeführten Bauarbeiten und die entsprechende Umnutzung der ehemaligen Sägerei als Ferienhaus nachträglich bewilligt werde. Das Ferienhaus stehe ausserhalb der Bauzone im übrigen Gemeindegebiet. Darin seien gemäss Art. 21 des Baugesetzes des Kantons St. Gallen vom 6. Juni 1972 (sGS 731.1) nur Bauten erlaubt, sofern sie auch in der Landwirtschaftszone zulässig
BGE 140 II 509 S. 512
seien und die planmässige bauliche Entwicklung nicht störten. Die Nutzung als Ferienhaus sei in der Landwirtschaftszone bzw. im übrigen Gemeindegebiet unzulässig, weshalb eine ordentliche Bewilligung nach Art. 22 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) nicht möglich sei. Für zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone könnten nach
Art. 24 ff. RPG
Ausnahmebewilligungen erteilt werden. So sei für teilweise Änderungen eine Bewilligung nach
Art. 24c RPG
möglich. Die vorgenommene Umnutzung als Ferienhaus stelle jedoch keine teilweise Änderung dar, da keine Wesensgleichheit zur ursprünglichen Sägerei bestehe.
Diese Beurteilung ist unbestritten und zutreffend (vgl.
BGE 127 II 214
E. 3b S. 219 f.; Urteil 1A.238/2003 vom 17. Juni 2004 E. 2.2.1).
2.2
Umstritten ist dagegen, ob das Baugesuch des Beschwerdeführers in Anwendung der Spezialnorm von
Art. 37a RPG
hätte bewilligt werden können.
Gemäss
Art. 37a RPG
regelt der Bundesrat, unter welchen Voraussetzungen Zweckänderungen gewerblich genutzter Bauten und Anlagen zulässig sind, die vor dem 1. Januar 1980 erstellt wurden oder seither als Folge von Änderungen der Nutzungspläne zonenwidrig geworden sind.
Diese Verordnungskompetenz wurde dem Bundesrat gemäss einem Antrag von Nationalrat Samuel Schmid im Rahmen der Revision des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998 (in Kraft seit 1. September 2000) erteilt, weil sich der National- und der Ständerat über die konkrete Regelung der erweiterten Besitzstandsgarantie für altrechtliche gewerbliche Bauten nicht einigen konnten (vgl. RUDOLF MUGGLI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Heinz Aemisegger und andere [Hrsg.], 2009, N. 1 zu
Art. 37a RPG
; WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, N. 1 zu
Art. 37a RPG
). An der Beratung der Teilrevision des Raumplanungsgesetzes im Nationalrat vom 10. März 1998 führte Nationalrat Durrer als Kommissionssprecher dazu aus, es gehe einzig und allein darum, für die rund 6000 gewerblichen Objekte ausserhalb der Bauzonen die raumplanerischen Voraussetzungen zu schaffen, um erforderliche Umstrukturierungen vornehmen zu können (AB 1998 N 500). Auch Nationalrat Baumberger ging davon aus, es gehe darum, dem Gewerbe strukturelle Anpassungen zu ermöglichen (AB 1998 N 503). Bundesrat Koller führte sinngemäss aus, die Grundsätze "Wohnen bleibt
BGE 140 II 509 S. 513
Wohnen" und "Gewerbe bleibt Gewerbe" bedürften der Differenzierung; die Auswirkungen seien ganz andere, wenn ein stilles Möbellager in einen Produktionsbetrieb umgelegt oder eine altrechtliche landwirtschaftlich nicht mehr genutzte Wohnbaute künftig für andere Wohnformen genutzt werde; deshalb sei für den Bundesrat die entscheidende Frage auch hier diejenige der nötigen Schranken (AB 1998 N 504).
Als Ausführungsnorm zu
Art. 37a RPG
hat der Bundesrat Art. 43 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) erlassen.
Art. 43 Abs. 1 RPV
nennt als Voraussetzungen für Zweckänderungen und Erweiterungen von zonenwidrig gewordenen gewerblichen Bauten und Anlagen, dass die Baute oder Anlage rechtmässig erstellt oder geändert worden ist (lit. a), keine wesentlichen neuen Auswirkungen auf Raum und Umwelt entstehen (lit. b) und die neue Nutzung nach keinem anderen Bundeserlass unzulässig ist (lit. c). Gemäss
Art. 43 Abs. 3 RPV
darf eine Erweiterung der zonenwidrig genutzten Fläche ausserhalb des bestehenden Gebäudevolumens um mehr als 100 m
2
nur bewilligt werden, wenn die Erweiterung für die Fortführung des Betriebs erforderlich ist.
Das Bundesamt für Raumentwicklung führte zu
Art. 43 RPV
erläuternd aus (Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung, in: Neues Raumplanungsrecht, 2001, S. 47):
"Die eidgenössischen Räte verfolgten mit
Art. 37a RPG
das Ziel, den sich ausserhalb der Bauzonen befindlichen Gewerbetreibenden jene Umstrukturierungen und Strukturbereinigungen zu ermöglichen, die zwecks Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit erforderlich sind. [...]
Um nachteilige Auswirkungen auf Raum und Umwelt zu vermeiden, dürften solche [vollständigen] Zweckänderungen aber nur innerhalb des von Absatz 1 abgesteckten Rahmens bewilligt werden. Bewilligungen dürfen daher nicht nach dem Motto "Gewerbe bleibt Gewerbe" erteilt werden. Dies ist angesichts des Umstands, dass die Auswirkungen je nach Art des in Frage stehenden Gewerbes sehr unterschiedlich sein können, auch sachgerecht."
2.3
Das Bundesgericht ging davon aus,
Art. 37a RPG
und
Art. 43 RPV
erlaubten bei gewerblichen Bauten auch vollständige Zweckänderungen (Urteil 1A.186/2004 vom 12. Mai 2005 E. 2.5). Es liess jedoch offen, ob
Art. 37a RPG
die Umwandlung von Gewerbe- in Wohnraum gestatte (Urteil 1A.186/2004 vom 12. Mai 2005 E. 5.3). Dies wird in der Lehre zum Teil bejaht (PETER KARLEN, Die Ausnahmebewilligung nach
Art. 24-24d RPG
, System der neuen Regelung, ZBl 2001 S. 291 ff., 302). Das Zürcher Verwaltungsgericht
BGE 140 II 509 S. 514
folgte dieser Lehrmeinung und liess eine Umwandlung von Gewerbe- in Wohnraum zu, wenn die Wohnnutzung weniger Auswirkungen auf Raum und Umwelt hat als die gewerbliche Nutzung (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2004. 00314 vom 11. November 2004 E. 3.4, in: Baurechtsentscheide Kanton Zürich [BEZ] 2005 Nr. 1 S. 5 f.; zustimmend:FRITZSCHE/BÖSCH, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. Aufl. 2006, Kapitel 18 Ziff. 18. 2.6.3 S. 32). Dagegen wird auch die Meinung vertreten, die Umwandlung von Gewerbe- in Wohnbauten sei mit
Art. 37a RPG
nicht vereinbar, da der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung nur den Entwicklungsspielraum für bestehende Gewerbebetriebe ausserhalb der Bauzone habe erweitern wollen (MUGGLI, a.a.O., N. 12 zu
Art. 37a RPG
; vgl. auch
derselbe
, Begriffe zum Bauen ausserhalb der Bauzone, Raum und Umwelt 2003 S. 17 ff., 21).
2.4
Die Vorinstanz ging gemäss der zuletzt genannten Lehrmeinung davon aus,
Art. 37a RPG
erlaube grundsätzlich keine Umwandlung von gewerblichen Bauten zu Wohnzwecken, da diese Bestimmung aktive Gewerbebetriebe erhalten soll und nicht zum Ziel habe, überflüssig gewordene Gewerbebauten ausserhalb der Bauzone zu erhalten. Es liesse sich auch nicht rechtfertigen, dass gemäss
Art. 24c RPG
vor dem 1. Juli 1972 rechtmässig erstellte Wohnbauten bloss teilweise geändert werden dürfen, während ehemalige Gewerbebauten, die am 1. Januar 1980 vorbestanden haben, vollständig zu Wohnzwecken umgenutzt werden könnten. Für eine solche Privilegierung von zonenwidrigen Gewerbebauten gebe es keinen Grund. Entgegen der Meinung des Zürcher Verwaltungsgerichts sei nicht massgebend, ob die Umwandlung eines Gewerbebetriebes in ein Wohnhaus wesentliche neue Auswirkungen auf Raum und Umwelt bewirke, weil
Art. 43 RPV
nur den Grundsatz "Gewerbe bleibt Gewerbe" relativieren und sicherstellen soll, dass der neue Gewerbebetrieb keine wesentlichen Mehrbelastungen für Raum und Umwelt bewirke.
2.5
Der Beschwerdeführer bringt zusammengefasst vor, gemäss der zutreffenden Rechtsprechung des Zürcher Verwaltungsgerichts fänden sich im Wortlaut von
Art. 37a RPG
und
Art. 43 RPV
keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Bestimmungen nur Umnutzungen von Gewerbe zu Gewerbe zulassen würden. Obwohl das Hauptmotiv für
Art. 37a RPG
darin bestanden habe, gewerbliche Umstrukturierungen zu erleichtern, beschränke sich die Ausführungsregelung in
Art. 43 RPV
nicht auf solche und verlange einzig bei Überschreitungen des
BGE 140 II 509 S. 515
absoluten Masses der externen Erweiterungen gemäss
Art. 43 Abs. 3 RPV
die Fortführung des Betriebs. Diese Auslegung nach dem Wortlaut lasse sich durch die Gesetzesmaterialien erhärten. In der Nationalratsdebatte vom 10. März 1998 habe unter den Befürwortern einer flexibleren Lösung Einigkeit darüber bestanden, dass in der Landwirtschaftszone bestehenden gewerblichen Gebäuden, die für den ursprünglichen Zweck nicht mehr benötigt werden, eine Zukunft gegeben werden solle. Für die Nationalräte Durrer und Baumberger habe eher die gewerbliche Umnutzung im Vordergrund gestanden. Aus ihren Voten könne jedoch nicht auf einen rein gewerblichen Investitionsschutz geschlossen werden, da Durrer allgemein den Investitionsschutz bzw. die Respektierung des Eigentums genannt habe und er "brutale Härtefälle" - zu denen der vorliegende Fall gehöre - habe vermeiden wollen. Für die Nationalräte Dupraz und Brunner habe der Erhalt der Bausubstanz und damit der Investitionsschutz im Vordergrund gestanden. Bundesrat Koller habe in seinen Ausführungen vor den Räten die Möglichkeit der vollständigen Zweckänderung nicht auf gewerbliche Umnutzung beschränkt. Er habe nur Umnutzungen ausschliessen wollen, die durch zusätzliche Erschliessungsanlagen und bauliche Erweiterungen zu einer zusätzlichen Belastung von Raum und Landschaft führen. Es treffe daher nicht zu, dass der Gesetzgeber mit
Art. 37a RPG
die gewerbliche Nutzung an sich und nicht zonenwidrige Gebäude und Anlagen schützen wolle. Vielmehr erlaube diese Bestimmung vollständige Zweckänderungen und damit auch eine Umwandlung von Gewerbe- in Wohnraum, wenn damit gemäss
Art. 43 RPV
keine Mehrbelastung für die Landschaft und Natur verbunden sei. Diese Voraussetzung sei vorliegend gegeben.
2.6
Ein Gesetz ist in erster Linie nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode auszulegen. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Dabei geht das Bundesgericht pragmatisch vor und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 140 IV 28
E. 4.3.1 S. 34;
BGE 128 I 34
E. 3b S. 41 f.). Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel,
BGE 140 II 509 S. 516
um den Sinn der Norm zu erkennen (
BGE 140 III 206
E. 3.5.3 und 3.5.4 S. 213 f. mit Hinweisen). Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (
BGE 137 V 434
E. 3.2 S. 437 mit Hinweis).
2.7
Gemäss seinem Wortlaut betrifft
Art. 37a RPG
Zweckänderungen gewerblich genutzter Bauten und Anlagen. Da diese Delegationsnorm auch vollständige Zweckänderungen zulässt (vgl. E. 2.3 hiervor), schliesst ihr Wortlaut die Umwandlung von Gewerbe- in Wohnraum nicht aus. Neben dem Wortlaut sind jedoch auch die übrigen Auslegungselemente zu berücksichtigen. Das Bundesgericht kam gestützt auf die Materialien in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zum Ergebnis, der Gesetzgeber habe mit
Art. 37a RPG
den bestehenden Gewerbebetrieben ausserhalb der Gewerbezone die nötige Flexibilität für Modernisierungen und Umstrukturierungen einräumen wollen, um deren Konkurrenzfähigkeit zu sichern und eine Fortführung des Betriebs durch die nächste Generation zu ermöglichen;
Art. 37a RPG
bezwecke somit die Erhaltung von Gewerbebetrieben ausserhalb der Bauzonen (Urteil 1A.186/2004 vom 12. Mai 2005 E. 5.2 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 1A.289/2004 vom 7. Juni 2005 E. 2.4). Diese Auslegung vermag der Beschwerdeführer mit den von ihm angerufenen Voten in der parlamentarischen Debatte nicht zu widerlegen, zumal auch er anerkennt, dass für die Nationalräte Durrer und Brunner die gewerbliche Umnutzung im Vordergrund stand. Dies trifft auch für Nationalrat Schmid zu, der seinen Antrag zur Schaffung von
Art. 37a RPG
namentlich damit begründete, dass die Betriebe ihre Gebäude mit ihren Werkstätten verändern dürfen sollen (AB 1998 N 501 f.). Im gleichen Sinne führte Nationalrat Dupraz zur Rechtfertigung der Zulassung von vollständigen Nutzungsänderungen für gewerbliche Bauten sinngemäss an, die Wirtschaft entwickle sich rasch, innerhalb der Unternehmen könne es Änderungen geben, weshalb zulässig sein soll, dass die bestehenden Bauten zu anderen gewerblichen Zwecken genutzt werden als den heutigen (AB 1998 N 501).Demnach ergibt sich aus den Materialien, dass der Gesetzgeber gemäss dem von ihm mit
Art. 37a RPG
bezweckten Schutz von Gewerbebetrieben nur Nutzungsänderungen von gewerblichen Bauten im Blick hatte, die weiterhin gewerblich genutzt werden. Solche Nutzungsänderungen sollten jedoch nicht gemäss dem Grundsatz "Gewerbe bleibt
BGE 140 II 509 S. 517
Gewerbe" schrankenlos zugelassen werden, was Bundesrat Koller in seinen Ausführungen vor dem Nationalrat seinerzeit deutlich machte und auch in den Erläuterungen des ARE zu
Art. 43 RPV
zum Ausdruck kommt. Demnach überträgt
Art. 37a RPG
als Delegationsnorm dem Bundesrat die Aufgabe, die grundsätzlich zugelassene Umnutzung zu anderen gewerblichen Zwecken einzuschränken. Die bundesrätliche Ausführungsnorm in
Art. 43 RPV
sieht als Schranke namentlich vor, dass durch die Zweckänderung keine wesentlichen neuen Auswirkungen auf Raum und Umwelt entstehen dürfen (Abs. 1 lit. b). Damit wird nicht von vornherein ausgeschlossen, dass mit einer Änderung der gewerblichen Nutzung neu auch eine Wohnnutzung eingeführt werden darf. Diese müsste sich jedoch aus einem Erfordernis der neuen betrieblichen Ausrichtung ergeben und dürfte im Verhältnis zur gewerblichen Nutzung nicht im Vordergrund stehen bzw. zur Hauptsache werden (vgl. zur betriebsbedingten Standortgebundenheit von Wohnungen: Urteil 1C_142/2012 vom 18. Dezember 2012 E. 4.3.3, nicht publ. in:
BGE 138 I 484
). Jedenfalls ausgeschlossen ist jedoch die vollständige Umnutzung einer Gewerbebaute zu Wohnzwecken. Die Baute würde dadurch ihren gewerblichen Charakter verlieren (vgl. dazu E. 3 hiernach), was der Zwecksetzung von
Art. 37a RPG
zuwiderlaufen und damit den dem Bundesrat eröffneten Gestaltungsspielraum dieser Delegationsnorm überschreiten würde.
In systematischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass
Art. 37a RPG
im Zusammenhang mit den Regelungen der erleichterten Ausnahmebewilligungen für Bauten ausserhalb der Bauzone gemäss
Art. 24a-d RPG
zu verstehen ist (MUGGLI, a.a.O., N. 1. zu
Art. 37a RPG
; KARLEN, a.a.O., S. 294 und 302). Nach der erweiterten Besitzstandsgarantie gemäss
Art. 24c Abs. 2 RPG
dürfen rechtmässig erstellte nicht mehr zonenkonforme Wohnbauten ausserhalb der Bauzonen bloss
teilweise
geändert werden. Würde nun gestützt auf
Art. 37a RPG
die
vollständige
Umnutzung von zonenwidrigen Gewerbebauten zu Wohnzwecken zugelassen, führte dies gemäss der zutreffenden Meinung der Vorinstanz zu einer grundlosen Privilegierung von altrechtlichen Gewerbebauten. Ohne sachliche Rechtfertigung würden Gewerbebauten auch gegenüber vormals landwirtschaftlichen Ökonomiebauten privilegiert, denn letztere dürfen - mit Ausnahme unter Schutz gestellter Gebäude (
Art. 24d Abs. 2 RPG
; Urteil 1C_784/ 2013 vom 23. Juni 2014 E. 8.3) - ausserhalb der Bauzone nicht zu Wohnzwecken umgenutzt werden. Damit sprechen auch
BGE 140 II 509 S. 518
systematische Argumente dagegen, dass gestützt auf
Art. 37a RPG
die vollständige Umnutzung von zonenwidrigen Gewerbebauten zu Wohnzwecken bewilligt werden darf. Dies steht entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht im Wertungswiderspruch dazu, dass
Art. 24d Abs. 1 RPG
dem Grundsatz nach die Nutzung landwirtschaftlicher Wohnbauten zu landwirtschaftsfremden Wohnzwecken zulässt, weil eine solche Umnutzung dem Grundsatz "Wohnen bleibt Wohnen" entspricht (Urteil 1C_391/2010 vom 19. Januar 2011 E. 4.3.3).
3.
3.1
Weiter ging die Vorinstanz davon aus, die Vermietung von Ferienwohnungen stelle kein Gewerbe im Sinne von
Art. 37a RPG
dar. Der Begriff des Gewerbes im Sinn der Planungs- und Bauvorschriften decke sich nicht mit dem Gewerbebegriff der Wirtschaftsfreiheit. So würden Büros regelmässig nicht als Gewerbe im Sinn der Zonenordnung gelten. Abgrenzungsmerkmal sei das abstrakte Störpotenzial des Betriebstyps. Das Baugesetz des Kantons St. Gallen teile Gewerbebetriebe in nichtstörend und mässig störend ein. Damit sei ein Betrieb je nach Emissionen in der reinen Wohn- oder in der Wohn-Gewerbe-Zone konform. Mit
Art. 37a RPG
sollte ausserhalb der Bauzone die Nutzung durch gewerbliche bzw. produzierende Betriebe gegenüber der Wohnnutzung privilegiert werden. Somit spiele keine Rolle, ob die Wohnnutzung ebenfalls kommerziell bzw. in diesem Sinn "gewerblich" betrieben werde. Der Nutzungszweck einer Ferienwohnung sei der gleiche wie bei einer dauerhaft vermieteten Wohnung. Die Wohnnutzung gehöre grundsätzlich in eine Zone, die für Wohnzwecke vorgesehen sei. Im Kanton St. Gallen seien dies grundsätzlich die reinen oder gemischten Wohnzonen bzw. die Kernzonen.
3.2
Der Beschwerdeführer wendet ein, der im Raumplanungsgesetz und in der Raumplanungsverordnung verwendete Begriff des Gewerbes sei bundesrechtlicher Natur, weshalb für dessen Auslegung das Baugesetz des Kantons St. Gallen ohne Belang sei. Die Beratungen von
Art. 37a RPG
in den Räten hätten gezeigt, dass diese einen wirtschaftlichen und keinen emissionsorientierten Gewerbezweck vor Augen gehabt hätten. Sie hätten der Bevölkerung in der Landwirtschaftszone die Weiterentwicklung und Umwandlung ihrer Gewerbe ermöglichen wollen, um die wirtschaftlichen Lebensgrundlagen zu erhalten, indem das Gewerbe und die Investitionen in gewerbliche Bauten geschützt werden sollten. Die Vorinstanz verkenne diese Zielsetzung, wenn sie annehme,
Art. 37a RPG
BGE 140 II 509 S. 519
privilegiere nur in Wohnzonen unzulässige Gewerbenutzungen. Die Räte und Bundesrat Koller hätten in den Verhandlungen vielmehr festgehalten, dass eine Mehrbelastung für Raum und Landschaft eher gegen eine Umnutzungsbewilligung spreche. Dagegen fänden sich weder in den parlamentarischen Beratungen noch im Gesetzestext Hinweise darauf, dass eine neue gewerbliche Nutzung als Pension, Hotel oder für Ferienwohnungen nicht möglich sei. Selbst wenn die Umnutzung zu Wohnzwecken unzulässig sein soll, dürfe dem Beschwerdeführer nicht verboten werden, in der Sägerei zwei Ferienwohnungen zur gewerblichen Vermietung einzurichten.
3.3
Der Gesetzgeber beabsichtigte mit
Art. 37a RPG
, im ländlichen Raum Gewerbebetriebe zu erhalten, worunter nach dem allgemeinen Sprachgebrauch kleine und mittlere (produzierende) Betriebe verstanden werden (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 7. Aufl., Berlin 2011). Dass in den Räten von diesem Verständnis ausgegangen wurde, wird durch die von Nationalrat Durrer als Beispiele genannten Zimmereibetriebe, Sägereien und Milchsammelstellen bestätigt (AB 1998 N 500). Demnach fällt das Vermieten von Wohnungen als blosses entgeltliches Überlassen von Räumen ohne gewerbliche, d.h. dem Erwerb dienende berufliche Tätigkeit nicht unter den Begriff des Gewerbes bzw. der Gewerbebetriebe im Sinne von
Art. 37a RPG
. Darunter ist jedoch der Betrieb eines Hotel-Restaurants zu subsumieren (Urteil 1C_328/2010 vom 7. März 2011 E. 4.3, in: URP 2011 S. 209). | public_law | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4ca47518-92bc-4e90-bf6d-f7358b0fbe3d | Urteilskopf
119 V 271
38. Arrêt du 25 mai 1993 dans la cause U. contre Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel | Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. b und f ELG
: Anrechnung von hypothetischen Zinserträgen im Hinblick auf den Rückkaufswert einer Lebensversicherung bei der Berechnung der Ergänzungsleistung.
- Diese Zinserträge werden erst beim Verfall des Versicherungsvertrages bezogen; während der Vertragsdauer sind sie daher beim anrechenbaren Einkommen nicht als Ertrag aus beweglichem Vermögen (
Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG
) zu berücksichtigen (E. 4a).
- Die Nichterhebung von Zinsen während der Vertragsdauer stellt keinen Verzichtstatbestand im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. f dar (E. 4b).
Art. 3 Abs. 2 ELG
: Berücksichtigung von Arbeitslosenentschädigung bei der Berechnung der Ergänzungsleistung.
Privilegiertes Einkommen im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 ELG
(in der ab 1. Januar 1987 gültigen Fassung) ist nur Erwerbseinkommen. Die Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind wie die Leistungen anderer Versicherungen voll anzurechnen (Änderung der Rechtsprechung vor dem 1. Januar 1987 betreffend Taggelder der Krankenkasse; E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 272
BGE 119 V 271 S. 272
A.-
Astrid U. bénéficie d'une demi-rente de l'assurance-invalidité depuis le 1er juin 1987 et de prestations complémentaires depuis le 1er juin 1988.
Au mois de juin 1992, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après: la caisse) apprit qu'un changement était intervenu dans la situation économique de son assurée: cette dernière n'exerçait plus d'activité lucrative et percevait des indemnités journalières de l'assurance-chômage pour un montant de 12'460 francs par an.
La caisse procéda alors à une révision du cas et, par décision du 26 juin 1992, elle réduisit le montant mensuel de la prestation complémentaire de 830 à 566 francs, avec effet au 1er juillet suivant. Dans le calcul du revenu annuel déterminant, la caisse prit en considération le montant total des indemnités de chômage, conformément aux directives édictées à ce sujet par l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS); à ce montant, elle ajouta, au titre de revenu de la fortune mobilière, une somme de 263 francs correspondant au rendement hypothétique de la valeur de rachat - 5'000 francs - d'une assurance sur la vie souscrite par l'assurée.
B.-
Astrid U. recourut contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel. Elle conclut à l'annulation de
BGE 119 V 271 S. 273
ladite décision; mettant en doute la légalité des directives précitées, elle fit valoir que les indemnités de chômage ne devaient être comprises dans le revenu déterminant qu'à raison des deux tiers, soit dans la même mesure que le salaire. Elle contesta en outre la prise en compte d'un intérêt hypothétique de la valeur de rachat de son assurance-vie.
Par jugement du 1er octobre 1992, la juridiction cantonale rejeta le recours.
C.-
Astrid U. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Son argumentation sera exposée dans le corps de l'arrêt, pour autant que de besoin.
La caisse conclut au rejet du recours tandis que l'OFAS en propose l'admission partielle: il estime qu'il ne doit pas être tenu compte d'un intérêt hypothétique de la valeur de rachat de l'assurance-vie.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'
art. 3 al. 1 LPC
, le revenu déterminant pour les prestations complémentaires comprend notamment les ressources en espèces ou en nature provenant de l'exercice d'une activité lucrative (let. a), le produit de la fortune mobilière et immobilière ainsi qu'une part de la fortune nette dans la mesure où elle dépasse certaines limites (let. b), les rentes, pensions et autres prestations périodiques (let. c), les ressources et parts de fortune dont un ayant droit se dessaisit (let. f).
b) Conformément à l'al. 2 de la même disposition, une somme forfaitaire est déduite du revenu annuel provenant de l'exercice d'une activité lucrative et le solde n'est pris en compte qu'à raison des deux tiers; il s'agit là du revenu dit privilégié.
2.
En l'espèce, le litige porte sur le point de savoir si c'est à bon droit que la caisse et les premiers juges ont d'une part nié la qualification de revenu privilégié des indemnités de chômage et d'autre part assimilé le rendement hypothétique produit par la valeur de rachat d'une assurance sur la vie à un revenu de la fortune mobilière.
3.
a) L'
art. 3 al. 2 LPC
ne mentionne expressément que le revenu provenant de l'exercice d'une activité lucrative.
Une prise en compte de prestations d'assurance en tant que revenu privilégié irait donc manifestement au-delà de ce qui ressort d'une interprétation strictement littérale de cette disposition.
BGE 119 V 271 S. 274
Or, la loi s'interprète d'abord selon sa lettre. En vertu de la jurisprudence, l'on ne peut déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que si des raisons objectives - découlant par exemple des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition ou de la systématique de la loi - permettent de penser que ce texte trahit le sens véritable de la disposition en cause (
ATF 117 III 45
consid. 1,
ATF 117 V 5
consid. 5a et les arrêts cités; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, no 21b IV).
b) Tel n'est pas le cas en ce qui concerne l'
art. 3 al. 2 LPC
. L'examen des travaux préparatoires démontre au contraire que la lettre de cette disposition en reflète bien le sens véritable et voulu.
La teneur actuelle de l'
art. 3 al. 2 LPC
est le fruit de la deuxième révision de la LPC, entrée en vigueur le 1er janvier 1987. Auparavant, cette disposition prévoyait le privilège des rentes et pensions, à l'exception des rentes de l'AVS et de l'AI (RO 1965 543). Les raisons qui ont conduit à supprimer ce privilège sont exposées dans le message du Conseil fédéral relatif à la révision susmentionnée (FF 1985 I 112):
"A l'avenir, les rentes servies par des assurances sociales étrangères ainsi que les rentes et pensions de toutes sortes, devront être entièrement prises en compte, comme le sont les rentes de l'AVS et l'AI.
On ne voit en effet pas pourquoi les titulaires de rentes servies par des assurances sociales étrangères devraient jouir d'un traitement privilégié par rapport aux autres bénéficiaires de PC. La prise en compte partielle se limitera donc aux revenus provenant d'une activité lucrative; cette solution a rencontré une approbation presque unanime auprès des milieux consultés. Elle incite à l'exercice d'une activité lucrative."
Ainsi, c'est délibérément et en toute connaissance de cause que le législateur a adopté, lors de la deuxième révision de la LPC, une réglementation restrictive en matière de revenu privilégié, limitant l'étendue de celui-ci au seul revenu tiré d'une activité lucrative (cf. à cet égard Bulletin officiel 1985 Conseil des Etats p. 289, Conseil national pp. 1393 et ss). Il en résulte que toute interprétation extensive de l'
art. 3 al. 2 LPC
, qui consisterait à privilégier d'autres revenus, contreviendrait à la volonté du législateur et serait par conséquent inadmissible.
c) De l'avis de la recourante, lorsque le législateur a supprimé la référence aux rentes et pensions de l'
art. 3 al. 2 LPC
, il ne visait pas les prestations de courte durée, telles les indemnités de chômage, destinées à compenser, provisoirement ou partiellement, la perte de
BGE 119 V 271 S. 275
salaire. Autrement dit, la recourante estime qu'outre le privilège des rentes et pensions, qui a été supprimé par la deuxième révision de la LPC, il existait, sous l'empire de l'ancien droit, un privilège accordé à d'autres prestations, lequel n'aurait pas été touché par ladite révision.
Il est vrai que la Cour de céans a admis, avant la deuxième révision de la LPC, que des indemnités journalières versées par une caisse-maladie constituaient un revenu privilégié (arrêt non publié H.-M. du 1er octobre 1969).
Cependant, les modifications apportées depuis lors à l'
art. 3 al. 2 LPC
s'opposent au maintien d'une telle jurisprudence, qui serait contraire non seulement à la teneur actuelle de la disposition en cause mais également à son esprit: comme on l'a vu, le privilège qui était accordé par la loi à certaines prestations d'assurance a été supprimé dans le but, notamment, d'inciter les bénéficiaires de prestations de chômage à se remettre au travail le plus rapidement possible s'ils sont en mesure de le faire; or, en maintenant la jurisprudence précitée - et a fortiori en l'appliquant par analogie aux indemnités de l'assurance-chômage ou à d'autres prestations - le juge irait à l'encontre de cet objectif, il ne respecterait pas la ratio legis de l'actuel
art. 3 al. 2 LPC
.
d) La recourante entend également tirer argument de ce que le résultat d'une interprétation littérale de l'
art. 3 al. 2 LPC
"se révèle particulièrement choquant et inopportun: la recourante, du fait de la perte de son emploi, ne reçoit qu'un salaire de substitution partiel par rapport à son gain antérieur et, en outre, voit sa prestation complémentaire largement diminuée".
Ce moyen n'est toutefois pas pertinent, quand bien même il est indéniable que l'
art. 3 al. 2 LPC
pénalise les chômeurs indemnisés par rapport aux personnes exerçant une activité lucrative. En effet, conformément à l'
art. 113 al. 3 Cst.
, le juge doit appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale et les arrêtés de cette assemblée qui ont une portée générale; lorsqu'une solution adoptée par le parlement lui paraît inopportune, le juge peut le signaler mais il ne peut en aucun cas y remédier en interprétant un texte légal clair de façon extensive; en d'autres termes, il n'est pas autorisé à s'écarter d'une interprétation littérale de la loi au seul motif que cette interprétation conduit à un résultat insatisfaisant à ses yeux (
ATF 113 V 104
).
De ce qui précède, il faut conclure que l'
art. 3 al. 2 LPC
doit être interprété et appliqué selon sa lettre. Il faut en conclure également que le ch. 2088 des directives de l'OFAS concernant les prestations
BGE 119 V 271 S. 276
complémentaires, selon lequel les indemnités journalières de l'assurance-maladie, accidents, invalidité et chômage doivent être intégralement prises en considération, est conforme à la loi; la Cour de céans l'a du reste récemment déclaré (arrêt non publié D. du 17 février 1993).
Le recours est mal fondé sur ce point et doit être rejeté dans la mesure où il s'y rapporte.
4.
Quant au rendement hypothétique de la valeur de rachat de l'assurance-vie souscrite par la recourante, c'est à tort qu'il en a été tenu compte comme produit de la fortune mobilière au sens de l'
art. 3 al. 1 let. b LPC
.
a) Cette manière de procéder révèle une méconnaissance des propriétés actuarielles des assurances sur la vie: dans ces assurances, en particulier celles pour lesquelles il est certain que l'événement assuré se réalisera, et qui ont par conséquent une valeur de rachat légale (selon l'
art. 90 al. 2 LCA
), il est tenu compte, dans la détermination de la prime, de l'intérêt produit par la réserve mathématique; au contraire toutefois de ce qui se produit pour les comptes d'épargne bancaires, cet intérêt n'est pas versé périodiquement au preneur d'assurance, mais est obligatoirement accumulé auprès de l'assureur: le titulaire du contrat d'assurance - ou l'ayant droit - n'en bénéficie effectivement qu'à l'échéance du contrat. Il est par conséquent erroné de tenir compte, dans le revenu de la fortune mobilière d'un bénéficiaire de prestations complémentaires, des intérêts produits par la réserve mathématique ou par la valeur de rachat (qui constitue une fraction de celle-ci) au titre de "rendement hypothétique" d'une assurance sur la vie.
L'on peut encore noter, bien que cela ne soit pas déterminant, qu'en droit fiscal les intérêts et participations aux excédents provenant d'assurances sur la vie ne sont pas davantage imposés comme revenu de la fortune mobilière.
b) Il convient par ailleurs de relever que la non-perception des intérêts pendant la durée du contrat ne constitue à l'évidence pas un dessaisissement au sens de l'
art. 3 al. 1 let
. f LPC: l'assuré ne renonce pas à ces intérêts, dès lors qu'il les touchera intégralement à l'échéance de l'assurance.
Par conséquent, ces intérêts n'avaient pas à être inclus dans les revenus de l'assurée; le recours se révèle donc fondé sur ce point et il y a lieu de renvoyer le dossier de la cause à l'administration pour qu'elle fixe le revenu déterminant conformément au présent considérant. | null | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
4ca86459-af97-4716-a2ce-e353636baa8d | Urteilskopf
96 IV 97
24. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 11 novembre 1970 dans la cause X. contre Ministère public du canton du Valais. | Regeste
Art. 13 StGB
.
Natur und Tragweite der psychiatrischen Begutachtung im Strafverfahren; Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts auf Nichtigkeitsbeschwerde hin. | Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 96 IV 97 S. 97
A.-
Le 9 février 1970, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion a condamné X. à deux ans d'emprisonnement pour débauche contre nature, attentat à la pudeur des enfants, attentat à la pudeur des mineurs de plus de seize ans et outrage public à la pudeur.
Le condamné a appelé de ce jugement; il demandait qu'une expertise psychiatrique fût ordonnée pour établir dans quelle mesure il était pénalement responsable des actes retenus contre lui. Le Tribunal cantonal du canton du Valais, après avoir fait droit à cette requête, a confirmé le jugement de première instance, le 29 septembre 1970, considérant que la responsabilité de l'inculpé était pleine et entière.
B.-
X. s'est pourvu en nullité. Il allègue derechef que sa responsabilité est restreinte et conclut au renvoi de la cause au juge cantonal pour qu'il prononce une peine n'excédant pas un an d'emprisonnement et le mette au bénéfice du sursis à l'exécution de la peine.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recourant allègue que, si l'autorité cantonale a ordonné une expertise psychiatrique, c'est nécessairement qu'elle a eu des doutes sur la responsabilité pénale de l'inculpé. Il trouve
BGE 96 IV 97 S. 98
dès lors illogique que, sur le vu d'un rapport médical qui concluait à une responsabilité limitée, elle ait fait taire les doutes qu'elle avait conçus tout d'abord.
Il semble ignorer que l'expertise a pour but de faciliter au juge la constatation des faits qui nécessite certaines connaissances spéciales, en particulier dans les domaines scientifiques et techniques; qu'elle constitue donc une preuve parmi d'autres et que, comme telle, le juge en apprécie librement la valeur probante de par l'art. 249 PPF; qu'il n'est donc pas lié par elle, alors même que l'art. 13 CP l'oblige à y avoir recours dès lors qu'il a des doutes sur la responsabilité de l'inculpé.
Certes le juge cantonal a conçu de tels doutes, comme le relève le recourant, puisqu'il a commis un expert psychiatre; certes aussi le rapport dudit expert tendait à confirmer ces doutes, puisqu'il ne reconnaissait au recourant qu'une responsabilité restreinte. Néanmoins, la cour valaisanne pouvait, en principe, sans se mettre dans aucune contradiction, abandonner ses doutes sur le vu de l'expertise. Car les raisons données par l'expert pouvaient ne pas lui paraître probantes et ne pas la confirmer dans le sentiment qu'elle avait eu tout d'abord.
Il s'agit là d'une question de fait, qui échappe à la censure de la cour de céans, saisie d'un pourvoi en nullité. Cette voie de droit, en effet, ne lui permet de revoir que les questions de droit fédéral (art. 269 al. 1, 277 bis al. 1 et 273 al. 1 lit. b PPF). C'est seulement s'il était saisi par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. (art. 269 al. 2 PPF) et si le juge cantonal était tombé dans l'arbitraire en appréciant les preuves que le Tribunal fédéral pourrait intervenir dans les constatations de fait, qui sont en principe souveraines.
Au surplus, il ne saurait être question d'arbitraire en l'espèce. Sans doute - le recourant le relève avec raison - doué d'une intelligence moyenne, il pouvait néanmoins être irresponsable. Mais il ne l'était pas nécessairement du fait qu'il n'avait pas pris conscience de la gravité de ses actes; il pouvait néanmoins se rendre compte du caractère illicite de ceux-ci, nonobstant son infantilisme; une situation analogue se retrouve fréquemment chez les délinquants qui commettent des délits contre les moeurs en prenant des enfants pour victimes. Enfin l'expert dit lui-même que le recourant sera capable de ne plus commettre, à l'avenir, d'actes semblables; c'est dire qu'il n'a pas agi sous
BGE 96 IV 97 S. 99
l'empire d'une contrainte psychique irrésistible, mais était capable de se déterminer selon la conscience qu'il avait du caractère illicite de ses actes.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4cafa401-1097-468e-8ee3-e2897d6eb4cb | Urteilskopf
125 III 45
8. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 2 novembre 1998 dans la cause X. SA contre Y. en liquidation et Cour de justice du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 80 ff. SchKG
und
Art. 88 Abs. 2 SchKG
; Rechtsöffnung, Verwirkung der Betreibung.
Soweit die Verwirkung der Betreibung offensichtlich ist, kann der Schuldner die entsprechende Einwendung im Rechtsöffnungsverfahren erheben (E. 3a).
Die Verwirkungsfrist beginnt mit der Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner und nicht mit der Zustellung der für den Gläubiger bestimmten Ausfertigung zu laufen (
Art. 76 Abs. 2 SchKG
) (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 125 III 45 S. 45
Invoquant une sentence arbitrale étrangère, Y. en liquidation a requis l'exequatur de cette décision et la mainlevée définitive de l'opposition formée par X. SA. Le Tribunal de première instance de Genève a, par jugement du 12 janvier 1998, rejeté la requête. Statuant le 7 mai suivant sur l'appel interjeté par la poursuivante, la Cour de justice du canton de Genève a prononcé la mainlevée définitive.
BGE 125 III 45 S. 46
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par X. SA et annulé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Il résulte de la décision critiquée - dont les constatations ne sont pas remises en discussion (cf.
ATF 118 Ia 20
consid. 5a p. 26) - que le commandement de payer a été notifié à la recourante à Antigua le 26 mars 1996 et frappé d'opposition le 19 juin suivant; ce n'est toutefois que le 26 juin 1997 que l'office des poursuites a retourné à l'intimée l'exemplaire de l'acte qui lui était destiné. Selon la Cour de justice, c'est à compter de cette dernière date que court le délai péremptoire de l'
art. 88 al. 2 LP
, de sorte que la requête de mainlevée, déposée le 24 octobre 1997, l'a été en temps utile.
a) La doctrine admet que le poursuivi est recevable à soulever dans la procédure de mainlevée le moyen tiré de la péremption de la poursuite (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 150; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 3e éd., § 20 N. 12; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 149). La jurisprudence est plus restrictive: en principe, cette question ressortit aux autorités de surveillance, le juge de mainlevée ne pouvant en connaître que si la péremption s'avère manifeste (
ATF 69 III 46
, spéc. 52;
ATF 57 I 424
consid. 1 p. 429; en ce sens: CAPREZ, FJS no 186, p. 9; PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 2e éd., § 43 n. 3 et 5; contra: ibidem, n. 6). Tel est le cas en l'occurrence, les dates retenues par l'autorité cantonale n'étant, on l'a vu, pas critiquées par les parties.
b) Aux termes de l'
art. 88 al. 2 LP
, qui n'a pas été modifié sur ce point par la novelle du 16 décembre 1994 (FF 1991 III 82/83) - ce qui rend oiseux l'examen de la question litigieuse sous l'aspect du droit transitoire (art. 2 al. 2 Disp. fin. LP) -, le droit de requérir la continuation de la poursuite se périme par un an à compter de la notification du commandement de payer. Cette disposition vise clairement la signification au poursuivi, et non au poursuivant, auquel le double de l'acte (
art. 76 al. 2 LP
) est communiqué par lettre recommandée ou par remise directe contre reçu (Circulaire no 18 du 1er février 1926, in:
ATF 52 III 61
). Bien qu'il n'ait pas eu à résoudre le problème tel qu'il se pose en l'espèce, le Tribunal fédéral s'est constamment fondé sur ce moment-là pour la computation du délai en cause (voir notamment:
ATF 96 III 111
consid. 4a p. 118;
ATF 88 III 59
consid. 1 p. 62;
ATF 86 III 87
consid. 1 p. 88;
ATF 79 III 58
consid. 1
BGE 125 III 45 S. 47
p. 61/62;
ATF 63 III 144
, spéc. 146;
ATF 62 III 152
consid. 2 p. 153;
ATF 53 III 19
consid. 2 p. 21;
ATF 46 III 15
consid. 1 p. 17;
ATF 33 I 843
consid. 1 p. 844;
ATF 29 I 354
, spéc. 355), les motifs de la cour cantonale étant au demeurant contredits pour le calcul du délai de 20 jours de l'
art. 88 al. 1 LP
(
ATF 84 III 13
). La communication de l'opposition au poursuivant n'entre en considération que si la loi en fait dépendre le point de départ du délai (
ATF 46 III 74
consid. 2 p. 76) - comme en matière de validation du séquestre (cf.
art. 279 al. 2 LP
) -, hypothèse qui n'est pas réalisée ici. Le commandement de payer ayant été notifié le 26 mars 1996, il s'ensuit que la péremption était largement intervenue au moment du dépôt de la requête de mainlevée, le 24 octobre 1997 (PANCHAUD/CAPREZ, op.cit., § 37 n. 7).
On ignore les raisons pour lesquelles l'office des poursuites n'a communiqué à l'intimée l'exemplaire de l'acte qui lui était destiné que le 26 juin 1997 - date à laquelle la poursuite était déjà périmée -, alors que le commandement de payer avait été notifié à la recourante le 26 mars 1996 et frappé d'opposition le 19 juin suivant. La Cour de justice se borne à faire état «de difficultés de transmission entre Antigua et Genève», dont la nature n'est nullement précisée; quant aux explications de l'intimée - qui se recoupent avec les considérations émises dans un ancien arrêt (
ATF 46 III 74
consid. 1 p. 75/76) -, à savoir qu'elle ignorait tout de la notification du commandement de payer et de l'opposition, et que l'office, malgré plusieurs rappels, n'aurait pas reçu des autorités d'Antigua une attestation certifiant la remise du document à la poursuivie et se serait résigné à délivrer son exemplaire à la poursuivante, elles se fondent sur des faits nouveaux, partant irrecevables (
ATF 118 III 37
consid. 2a in fine p. 39 et les citations). La décision attaquée ne fournit pas d'autres éléments qui permettraient, par substitution de motifs (cf.
ATF 122 I 257
consid. 5 p. 262), de la soustraire au reproche d'arbitraire: il n'y a donc pas d'autre voie que de l'annuler. | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
4cb9c026-a60e-4ff2-9337-3c9fcedcf519 | Urteilskopf
115 IV 121
28. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 14 aprile 1989 nella causa Procura pubblica sottocenerina c. A. e B. (ricorso per cassazione) | Regeste
Strafbare Vorbereitungshandlungen; Rücktritt (
Art. 260bis Abs. 2 StGB
).
Der (unvollendete) Versuch strafbarer Vorbereitungshandlungen ist nicht strafbar (E. 2d).
Einen vollendeten Versuch kann es insoweit nicht geben, da strafbare Vorbereitungshandlungen im Sinne von
Art. 260bis StGB
schlichte Tätigkeitsdelikte sind (E. 2d).
Der Rücktritt aus eigenem Antrieb gemäss
Art. 260bis Abs. 2 StGB
bezieht sich auf die strafbare Vorbereitungshandlung und nicht auf die Ausführung der geplanten Haupttat; Voraussetzungen des Rücktritts (E. 2).
Erfordernis des Handelns aus eigenem Antrieb; Begriff (E. 2h).
Im konkreten Fall sind die Angeschuldigten entweder nicht von strafbaren Vorbereitungshandlungen im Sinne von
Art. 260bis StGB
zurückgetreten oder erfolgte dies nicht aus eigenem Antrieb (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 115 IV 121 S. 122
Con sentenza del 5 febbraio 1988 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino dichiarava A. e B. colpevoli di tentata rapina e di rapina consumata, entrambe aggravate perché commesse in banda e con armi pericolose, di atti preparatori punibili di rapina e di altri reati minori.
Per quanto concerne gli atti preparatori punibili di rapina, trattavasi di due episodi, ai quali avevano partecipato A. e B., e di un episodio ulteriore, a cui aveva partecipato solamente A. Le circostanze di tali episodi possono essere riassunte come segue.
A. Stazione di servizio di St.
Alla fine del 1984/inizio del 1985 A. ideava, unitamente a tale Rino, una rapina a danno della stazione di servizio di St. Essi effettuavano due sopralluoghi e pianificavano l'operazione. Un venerdì sera si appostavano per l'esecuzione, muniti di una pistola scacciacani e di un passamontagna. Per mancanza di coraggio non passavano tuttavia all'azione, rinviando quest'ultima alla settimana successiva. Essi non s'incontravano tuttavia più.
B. Migros di S.
Nell'estate 1986 A. si accordava con C. e con B. per sottrarre denaro al portavalute della Migros di S. C., che era stato magazziniere della Migros e conosceva modalità e abitudini della consegna del denaro in banca. Il progetto dei tre prevedeva di avvicinare, anch'essi su un motoveicolo, il portavalori, d'intimorirlo con una pistola scacciacani, di neutralizzarlo e stordirlo con un anestetico e di ritrovarsi poi da C. A. e C. seguivano una volta il portavalori mentre si recava in banca, ma lo perdevano di vista nel centro di Lugano. Per una lite sorta a proposito di una donna tra A. e C., questi rompeva ogni contatto, minacciando di avvertire la polizia se gli altri due avessero consumato la rapina per conto loro. A. ha attribuito la rinuncia all'esecuzione del piano
BGE 115 IV 121 S. 123
esclusivamente al timore di C. di essere sospettato e all'arrivo in ritardo di B. al secondo pedinamento previsto; i giudici di prima istanza hanno nondimeno accertato che la rinuncia fu dovuta principalmente all'atteggiamento di C.
C. Ufficio postale di D.
Nell'autunno 1986 A. ideava di compiere una rapina presso l'ufficio postale di D. Egli rivelava questo suo piano a B. A. si sarebbe, secondo tale piano, munito di una pistola scacciacani o di un coltello non ancora acquistato; mentre B. avrebbe intrattenuto con un pretesto il funzionario postale, A. avrebbe aggredito quest'ultimo e lo avrebbe fatto entrare nell'ufficio, dove lo avrebbe legato o solo rinchiuso, interrompendo altresì la linea telefonica. Ambedue effettuavano insieme più appostamenti pomeridiani e serali, dietro la siepe del bagno pubblico, pedinavano due volte il funzionario postale e A. eseguiva un'ispezione all'interno, per sorvegliare le mosse e gli incombenti del funzionario, allo scopo di determinare l'orario più conveniente, a fine mese, quando presumibilmente vi era il denaro delle paghe. Finalmente rinunciavano all'esecuzione, perché A. aveva visto il furgone blindato, sul quale immaginava che venisse caricato il denaro, per cui ritenne che non valesse la pena di correre rischi per una modesta refurtiva.
Adita da A., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) accoglieva parzialmente il gravame, nel senso che esentava da pena per desistenza A. e, in virtù dell'estensione stabilita dall'
art. 238 CPP
/TI, anche B., con riferimento agli atti preparatori punibili di rapina sopra menzionati.
Con tempestivo ricorso per cassazione la Procura pubblica sottocenerina è insorta contro la sentenza della CCRP, chiedendo che essa sia annullata e che la causa sia rinviata alla CCRP perché dichiari A. e B. colpevoli anche degli atti preparatori punibili di rapina sopra evocati. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi di diritto:
2.
Ai sensi dell'
art. 260 bis cpv. 2 CP
, è esente da pena "chi spontaneamente desiste dal consumare un atto preparatorio".
a) Questa disposizione è stata inserita nel codice penale in seguito alla revisione del 1981 relativa agli atti di violenza
BGE 115 IV 121 S. 124
criminale. Già il progetto preliminare della commissione peritale conteneva una disposizione sugli atti preparatori punibili che prevedeva anche il caso della desistenza. In base ai risultati della procedura di consultazione, il Consiglio federale aveva peraltro rinunciato a recepire nel proprio disegno la disposizione relativa agli atti preparatori punibili (v. Messaggio del 10 dicembre 1979, in FF 1980 I 1032 segg.). Essa veniva nondimeno recuperata dalla Commissione del Consiglio nazionale.
Nel Consiglio nazionale era infine approvata, per quanto concerne la formulazione dell'attuale
art. 260bis CP
, la proposta Petitpierre. In base a tale proposta, il cpv. 2 di tale articolo recitava: "Celui qui, de son propre chef, aura renoncé à son activité illicite sera exempté de toute peine" ("Tritt der Täter aus eigenem Antrieb von der strafbaren Handlung zurück, so bleibt er straflos"). Il Consiglio degli Stati sostituiva, nel testo tedesco, il termine di "strafbare Handlung" (in francese: "activité illicite") con "Vorbereitungshandlung" (in francese: "acte préparatoire"), analogamente a quanto proposto originariamente dalla commissione peritale e dalla Commissione del Consiglio nazionale. Nella procedura di eliminazione delle divergenze, in cui si decise di riprendere, per il resto, la formulazione contenuta nell'
art. 21 cpv. 2 CP
, dato che il testo francese non era soddisfacente, il Consiglio nazionale diede il suo accordo perché "strafbare Handlung" ("activité illicite") fosse sostituito da "Vorbereitungshandlung" ("activité préparatoire"). (v. Boll.uff. 1980 CN 1655 segg.; 1981 CS 281 segg., CN 966, CS 373).
b) Dalla genesi del cpv. 2 dell'
art. 260 bis CP
risulta che il legislatore ha voluto prevedere l'esenzione da pena solo per la desistenza da atti preparatori punibili, non invece per la rinuncia all'esecuzione del reato progettato. Il testo della proposta Petitpierre, dal quale sarebbe stato possibile dedurre un'interpretazione in quest'ultimo senso, è stato espressamente respinto. Lo scopo della punibilità degli atti preparatori diverrebbe d'altronde illusorio ove già la non esecuzione del reato progettato bastasse a mandare l'agente esente da pena. Se l'esecuzione del reato progettato ha luogo, gli atti preparatori punibili sono, di regola, assorbiti nella consumazione di tale reato (
DTF 111 IV 149
e richiami); se non ha luogo, l'agente che non abbia ancora iniziato l'esecuzione del reato progettato, andrebbe sempre esente da pena. In altri termini, l'agente potrebbe tranquillamente preparare reati di violenza criminale, senza essere incomodato dal giudice penale,
BGE 115 IV 121 S. 125
purché non cominci l'esecuzione di detti reati. Tale non può essere la volontà del legislatore.
Esattamente ha quindi, in linea di principio, giudicato la CCRP nella propria decisione pubblicata nel Repertorio di giurisprudenza patria vol. 118 (1985) pag. 193 (v. anche Rechtsprechung in Strafsachen 1986 n. 51 pag. 28), allorché ha tenuto fermo che la desistenza spontanea ai sensi dell'
art. 260bis cpv. 2 CP
si riferisce all'atto preparatorio e non all'esecuzione del reato progettato, poiché in quest'ultimo caso sarebbe ravvisabile un inizio dell'esecuzione del reato progettato, e quindi un tentativo dello stesso.
c) La formulazione dell'
art. 260bis cpv. 2 CP
si è ispirata fortemente all'
art. 21 CP
. La sua interpretazione va quindi fatta, in linea di principio, tenendo presenti la giurisprudenza e la dottrina in materia di reato tentato [in questo senso, SCHULTZ, in RPS 101 (1984) pagg. 136/137, e STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Parte speciale II pag. 216 in alto].
Ciò vale senza restrizioni per la nozione "spontaneamente", che appare anche negli art. 22 cpv. 2 e 308 cpv. 1 CP (v. infra lett. h).
Per decidere se l'agente "abbia desistito dal consumare un atto preparatorio" dev'essere tenuto presente lo speciale carattere della fattispecie legale degli atti preparatori punibili: l'atto preparatorio punibile è stato infatti eretto a reato indipendente, benché sia di per sé soltanto un atto compiuto in vista dell'esecuzione di un reato che appare rispetto ad esso come principale (v. STRATENWERTH, op.cit., pag. 215 in basso).
d) Poiché l'
art. 260bis CP
ha per oggetto solo atti preparatori destinati alla commissione dei reati principali enumerati nel cpv. 1, la desistenza da tali atti va necessariamente giudicata in modo diverso dalla desistenza da un reato tentato ai sensi dell'
art. 21 CP
. L'
art. 21 cpv. 2 CP
non esenta da pena solo chi desiste da un tentativo di atti preparatori punibili. Purché si tratti solo di un tentativo nella forma prevista dall'
art. 21 CP
(reato tentato), la dottrina ammette a ragione che esso, riferito agli atti preparatori punibili, non è in nessun caso punibile, perché altrimenti sarebbero punibili precisamente atti preparatori che l'
art. 260bis CP
non ha voluto considerare, perché relativi ad uno stadio troppo lontano e dal reato principale consumato ed altresì (ancora) dal reato principale tentato [cfr. STRATENWERTH, op.cit., pag. 216 n. 14, Parte generale I pag. 273 n. 6, SCHULTZ, op.cit., pag. 135, e GUNTHER ARZT, in RPS 100 (1983) pagg. 274/275].
BGE 115 IV 121 S. 126
La desistenza da atti preparatori punibili tentati è, di conseguenza, inconcepibile.
Nell'
art. 260bis cpv. 2 CP
sono disciplinate simultaneamente, da un lato, la desistenza da un reato principale, dall'altro anche la desistenza dal reato a se stante costituito dagli atti preparatori punibili. Tale peculiarità fa si che la fattispecie legale dell'
art. 260bis CP
dev'essere sempre adempiuta, perché possa porsi la questione di una desistenza dell'agente. Se infatti l'agente effettua soltanto atti preparatori generici, questi non sono comunque punibili; lo stesso vale, come detto sopra, se egli si limita a tentare l'esecuzione di atti preparatori punibili. Una forma di reato mancato ai sensi dell'
art. 22 CP
, riferito agli atti preparatori punibili, è inoltre esclusa, dato che il reato contemplato dall'
art. 260bis cpv. 1 CP
è un reato di pura condotta ("Tätigkeitsdelikt"), che è consumato già con la condotta prevista dalla fattispecie legale.
Da tali considerazioni discende che neppure è concepibile la situazione iniqua evocata da SCHWENTER [in RPS 100 (1983) pagg. 296/297] e dal resistente A. nelle proprie osservazioni sul ricorso, secondo cui sarebbe punibile malgrado desistenza - per (una pretesa) inapplicabilità dell'
art. 260bis cpv. 2 CP
- l'agente che abbia consumato la fattispecie legale degli atti preparatori punibili, mentre andrebbe esente da pena, ai sensi dell'
art. 21 cpv. 2 CP
, l'agente che abbia desistito dopo essere andato oltre tale fase e dopo aver già iniziato, senza terminarli, gli atti necessari alla consumazione del reato principale (
art. 21 cpv. 1 CP
).
e) In base a quanto sopra esposto, la questione dell'esenzione da pena ai sensi dell'
art. 260bis cpv. 2 CP
si pone soltanto se gli atti preparatori punibili di cui al cpv. 1 dello stesso articolo siano stati compiuti (così anche SCHUBARTH, Komm. zum schweizerischen Strafrecht, Parte speciale III ad art. 183 n. 80). La formulazione contenuta nell'art. 21 cpv. 2 "desista ... dal consumare un reato iniziato", significa che il reato tentato non dev'essere stato consumato. Nella desistenza da atti preparatori punibili ciò non significa tuttavia che detti atti non debbano ancora essere stati consumati, perché altrimenti, come già rilevato, l'
art. 260bis cpv. 2 CP
non potrebbe mai essere applicato. Nell'ispirarsi al testo dell'
art. 21 cpv. 2 CP
, il legislatore non è stato molto felice. Già si è accennato come la soluzione da lui scelta è dipesa unicamente dal fatto che la traduzione francese del testo ordinario "Tritt der Täter ... zurück" con "Celui qui ... aura
BGE 115 IV 121 S. 127
renoncé" non soddisfaceva. Con la modifica allora operata, il legislatore non intendeva affatto limitare le possibilità di desistere. Trattandosi di una desistenza di tipo particolare, appare manifesto che il testo originario dell'attuale cpv. 2 dell'
art. 260bis CP
, quale proposto dalla commissione peritale, era più preciso.
Neppure può farsi capo senz'altro all'
art. 22 cpv. 2 CP
per determinare i presupposti della desistenza dagli atti preparatori punibili. Infatti, come si è detto testé, il reato mancato di atti preparatori punibili, ossia, concretamente, atti preparatori punibili mancati, sono inconcepibili.
f) Per stabilire i presupposti della desistenza di cui all'
art. 260bis cpv. 2 CP
giova, quando gli atti preparatori punibili siano compiuti, invece considerare quel reato come un reato di pericolo e, pur costituendo un reato autonomo, esaminarlo in relazione con il reato principale, alla cui consumazione esso è diretto. Gli atti preparatori punibili creano il pericolo astratto della consumazione del reato principale; la desistenza deve porre fine a questo pericolo. Può in questo senso parlarsi di una certa analogia con la disciplina stabilita nell'
art. 22 cpv. 2 CP
sul pentimento attivo. Il principio ivi contenuto è particolarmente consono alla funzione e allo scopo del nuovo reato stabilito con l'
art. 260bis CP
, destinato in primo luogo a prevenire la commissione dei reati di violenza a cui si riferisce. Se l'agente, dopo aver compiuto "tutti gli atti necessari alla consumazione" del reato di cui all'
art. 260bis cpv. 1 CP
, ha con la sua desistenza "spontaneamente impedito l'evento o contribuito ad impedirlo", intendendo qui come "evento" la consumazione del reato principale, egli va esente da pena. In altri termini, sotto il profilo dell'applicazione analogica dell'
art. 22 cpv. 2 CP
, il reato di atti preparatori punibili viene considerato come se fosse - ma ovviamente non lo è - il reato principale mancato. Per tale ragione, ove si abbia a decidere su cosa l'agente debba fare spontaneamente per poter beneficiare dell'
art. 260bis cpv. 2 CP
, l'
art. 22 cpv. 2 CP
può ricevere un'applicazione soltanto analogica.
Laddove l'agente non abbia realizzato l'intero piano degli atti preparatori, ma abbia ugualmente adempiuto la fattispecie legale di cui all'
art. 260bis cpv. 1 CP
(ossia abbia compiuto almeno uno degli atti preparatori punibili ivi descritti), può procedersi, per quanto concerne la desistenza, all'applicazione analogica dell'
art. 21 cpv. 2 CP
, dato che in quel caso si può far ricorso, "mutatis mutandis", e solo ai fini di stabilire l'analogia, alla figura
BGE 115 IV 121 S. 128
del "reato principale tentato" quale reato iniziato ai sensi di questa disposizione.
g) Nello stesso modo in cui il pentimento attivo secondo l'
art. 22 cpv. 2 CP
non può essere ammesso, ove l'agente si sia limitato a non agire ulteriormente (STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I pag. 302), non è sufficiente per ammettere una desistenza ai sensi dell'
art. 260bis cpv. 2 CP
che l'agente semplicemente si limiti a non commettere il reato principale. Tale risultato dell'applicazione analogica dell'
art. 22 cpv. 2 CP
è conforme a quanto esposto nel presente considerando sotto la lett. b. In quanto abbia dato esecuzione all'intero piano degli atti preparatori, l'agente deve dimostrare di non essere disposto a passare all'esecuzione del reato principale, vuoi, per esempio, revocando certi preparativi (per es. gettando via gli strumenti che s'era procurato), vuoi compiendo in altro modo atti da cui risulti che egli intende rendere impossibile o almeno particolarmente ardua la commissione del reato principale. Soltanto in tal guisa egli impedisce l'evento (rappresentato dal reato principale) o contribuisce ad impedirlo.
In quanto non abbia ancora dato esecuzione all'intero piano degli atti preparatori, è sufficiente, per ammettere la desistenza, che egli spontaneamente rinunci ad eseguirne una parte essenziale (cfr. STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I pag. 299, per ciò che concerne la desistenza dal reato tentato).
h) Perché la desistenza sia rilevante ai sensi dell'
art. 260bis cpv. 2 CP
, occorre che essa abbia luogo "spontaneamente". In diritto svizzero, la dottrina e la giurisprudenza si sono occupate della nozione del carattere spontaneo specialmente in relazione con la desistenza dal reato tentato (
art. 21 cpv. 2 CP
:
DTF 83 IV 1
; STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I pagg. 300-301; SCHULTZ, Einführung in den Allg. Teil des Strafrechts, I, 274; NOLL, Schw. Strafrecht, Allg. Teil, I, 153; SCHWANDER, Das schw. Strafgesetzbuch, 119, n. 245a). Di particolare interesse sono le esaurienti conclusioni, valide anche in diritto svizzero, a cui sono pervenute al proposito la giurisprudenza e la dottrina della Repubblica federale di Germania (nelle cui disposizioni penali corrispondenti il carattere spontaneo è descritto con il termine di "freiwillig": v. al riguardo SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar ad § 24 n. 44 e 57). Così suole essere ammesso il carattere spontaneo, quando la desistenza si fondi su motivi indipendenti dalla situazione concreta e non appaia dettata da
BGE 115 IV 121 S. 129
circostanze esterne. Ciò è il caso ove l'agente, senza che l'esecuzione obiettiva sia divenuta particolarmente difficile, risolva di rinunciarvi per motivi interni (come vergogna, rimorsi, compassione o paura di delinquere); tali motivi interni possono nondimeno essere sorti anche in seguito a circostanze esterne (come, ad es., le invocazioni della vittima o le riserve manifestate da un compartecipe). La giurisprudenza germanica ha considerato spontanea la desistenza dovuta tra l'altro a: timore della pena; vergogna; altre inibizioni interne, come paura, ecc.; assenza di coraggio; fatto d'essere stato convinto da altri a rinunciare all'esecuzione. Non spontanea è stata, per converso, ritenuta la desistenza causata tra l'altro da: impossibilità dell'esecuzione, salvo che essa non fosse nota all'agente; danneggiamento della cosa di cui l'agente voleva appropriarsi; non conformità alle aspettative delle cose incontrate dall'agente; timore che la via di scampo sia impedita; fatto che la vittima ha riconosciuto l'agente o che presta in modo inatteso vigorosa resistenza; stato di shock che rende impossibile la prosecuzione del reato.
3.
Nei tre episodi di cui trattasi, i resistenti o non hanno compiuto alcun atto che obiettivamente possa essere interpretato come desistenza nel senso sopra esposto dagli atti preparatori punibili, oppure non li hanno compiuti spontaneamente.
a) L'episodio relativo alla stazione di servizio a St. è caratterizzato dal fatto che, in realtà, non s'è trattato colà, come ritenuto dai giudici di prima istanza, di semplici atti preparatori punibili, bensì di un vero e proprio tentativo di rapina, come d'altronde adombrato da quegli stessi giudici. Poiché la Procura pubblica non ha nel suo ricorso chiesto che i fatti di tale episodio siano qualificati come rapina tentata e s'è espressamente limitata a chiedere una condanna dei resistenti per atti preparatori punibili, il divieto della "reformatio in pejus" non consente alla Corte di cassazione del Tribunale federale di rinviare la causa all'autorità cantonale perché, ove il diritto cantonale lo consenta, giudichi nuovamente su questo punto secondo una corretta imputazione. La questione appare d'altronde nella fattispecie sprovvista di grande rilevanza pratica. La rapina semplice, ai sensi dell'
art. 139 n. 1 CP
, è punita con la reclusione o la detenzione non inferiore a sei mesi; essendo stata realizzata solo nella forma del tentativo (
art. 21 cpv. 1 CP
), sarebbe eventualmente possibile un'attenuazione della pena che, secondo l'
art. 65 CP
, ridurrebbe la reclusione alla detenzione da sei mesi a cinque anni, e la detenzione con una
BGE 115 IV 121 S. 130
speciale durata minima, alla detenzione. D'altro canto, l'
art. 260bis cpv. 1 CP
commina per gli atti preparatori punibili la reclusione fino a cinque anni o la detenzione. È verosimile che, nelle concrete circostanze, ai fini di determinazione della pena complessiva, la gravità dell'elemento costituito dall'episodio di cui trattasi vada ritenuta più o meno la stessa, sia considerandolo rapina tentata, sia considerandolo solamente come atti preparatori punibili di rapina.
Per giudicare su questo episodio sotto il profilo della desistenza da atti preparatori punibili di rapina, va rilevato che, secondo gli accertamenti dei primi giudici, l'ultimo dei sopralluoghi era stato effettuato per preparare l'esecuzione della rapina. Dopo aver concluso la pianificazione di questo reato, i resistenti, appostatisi per la sua esecuzione, la rinviavano ad altro momento; la rapina non ebbe poi luogo soltanto perché i resistenti non ebbero più occasione d'incontrarsi. In tali circostanze, non si è avuta una desistenza, bensì soltanto una non esecuzione del reato principale, ciò che esclude, già dal punto di vista obiettivo, la possibilità di beneficiare dell'
art. 260bis cpv. 2 CP
. Mancherebbe d'altronde comunque anche il requisito soggettivo; i resistenti non hanno infatti rinunciato allora alla rapina divisata, ma ne hanno soltanto rinviata l'esecuzione, essendo stati colti da momentanea paura. In tale situazione non si potrebbe in alcun modo parlare di una desistenza avvenuta spontaneamente.
b) Per quanto concerne l'episodio relativo alla Migros di S., i resistenti avevano, in un pedinamento effettuato per conoscere il presumibile itinerario della vittima, perduto di vista quest'ultima; poi, gli atti preparatori ulteriori previsti, come il procacciamento dell'anestetico, non furono più compiuti, perché uno dei compartecipi decise di non collaborare più al piano criminoso e minacciò gli altri di denuncia per il caso che l'avessero eseguito. Secondo gli accertamenti dell'autorità cantonale, vincolanti per la Corte di cassazione del Tribunale federale (
art. 277bis cpv. 1 PP
), quest'ultimo motivo fu quello che indusse i resistenti a non proseguire l'esecuzione del loro piano. Poiché essi non avevano ancora eseguito una parte essenziale del piano preparatorio, pur avendo già compiuto determinati atti preparatori punibili, sono adempiuti in questo caso i presupposti obiettivi della desistenza. Questa non è tuttavia avvenuta spontaneamente, bensì per circostanze esterne, indipendenti dalla volontà dei resistenti (
DTF 108 IV 104
e
DTF 83 IV 1
). L'impossibilità di seguire la vittima
BGE 115 IV 121 S. 131
costituisce una di tali circostanze esterne. Lo stesso vale per il comportamento assunto dal compartecipe dissociatosi. La prima non entra d'altronde neppure in considerazione per valutare la spontaneità della desistenza, dato che i resistenti non rinunciarono definitivamente a causa di essa all'esecuzione del loro piano (cfr. STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I pag. 301 n. 71); tale rinuncia ebbe luogo solo più tardi, in seguito all'atteggiamento del terzo compartecipe.
c) Anche nell'episodio concernente l'ufficio postale di D., si è in presenza di una semplice rinuncia a commettere il reato principale (rapina), rinuncia in cui non è ravvisabile una desistenza ai sensi dell'
art. 260bis cpv. 2 CP
. La rapina era stata preparata in tutti i suoi elementi essenziali. Il fatto che non era ancora stato deciso se dovesse essere utilizzata la pistola scacciacani già disponibile oppure un coltello che doveva ancora essere acquistato è irrilevante. La rinuncia ad eseguire la rapina fu dovuta, secondo gli accertamenti vincolanti dell'autorità cantonale, in modo determinante al fatto che i resistenti scoprirono, durante il loro ultimo sopralluogo, l'esistenza del furgone blindato. Ma anche se si volesse ammettere come data, sotto l'aspetto obiettivo, una desistenza, non ne sarebbero adempiuti i requisiti soggettivi, poiché essa non sarebbe comunque intervenuta spontaneamente. Non costituisce alcun merito per i resistenti aver rinunciato alla rapina esclusivamente per essere il rischio apparso sproporzionato (cfr. STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I n. 70 in fine pagg. 300/301).
Da quanto sopra discende che in tutti e tre gli episodi non sono adempiuti i presupposti richiesti dall'
art. 260bis cpv. 2 CP
. La decisione annullata è quindi lesiva del diritto federale, nella misura in cui ha assolto A. e B. dall'imputazione di atti preparatori punibili. La causa è quindi da rinviare alla CCRP perché li dichiari colpevoli di questo reato. | null | nan | it | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4cbd5fa4-09a5-4399-97de-6d053f99ca92 | Urteilskopf
100 II 310
45. Estratto della sentenza 21 marzo 1974 della II Corte civile nella causa Galfetti contro Andina e Liticonsorti | Regeste
Miteigentum an einer Strasse, das mit dem Eigentum an den angrenzenden Grundstücken verknüpft ist (
Art. 646 und 647 ZGB
).
Ein solcher Miteigentumsanteil kann nicht ohne Zustimmung sämtlicher Miteigentümer auf ein anderes Grundstück übertragen werden. | Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 100 II 310 S. 310
A.-
Nel 1955, Galfetti, proprietario delle part. N. 61 e N. 65 RT del Comune di Ponte-Tresa, provvide a frazionare i suoi fondi. Egli ne vendette una parte e ne utilizzò mq 290 per costruire una strada d'accesso alle nuove particelle.
Con l'impianto del registro fondiario definitivo, la strada privata assunse il particellare N. 252 e venne attribuita in comproprietà coattiva per 2/6, rispettivamente per 1/6, alle due particelle N. 249 e 250 rimaste in proprietà di Galfetti; per il resto venne assegnata in ragione di 1/6 ciascuno alle part. N. 251 (Franco Andina), 253 (Vincenzo Campiglio), 256 (Carlo Blinzing, ora Alberto Reinhart). La part. N. 248, pure di proprietà Galfetti, benchè confinante con la strada privata, non partecipava alla suindicata comproprietà.
Mediante contratto 10 aprile 1957, Galfetti vendeva ai coniugi Riccardo e Alma Brenni la parte fronteggiante la strada privata delle part. N. 249, parte che veniva ad assumere il nuovo particellare N. 294. La porzione rimasta in proprietà di Galfetti fronteggiava, sul lato opposto, la strada cantonale. Con lo stesso contratto la comproprietà sulla strada privata
BGE 100 II 310 S. 311
veniva trasferita per 1/6 alla nuova part. N. 294 dei compratori, e, per l'altro sesto, alla part. N. 250. Quest'ultima risultava cosi beneficiaria di 2/6 della comproprietà coattiva.
Il 9 dicembre 1959, Galfetti vendeva a Pietro Somaini la part. N. 250 (che venne poi successivamente venduta ad Alberto Gysin). La comproprietà pertinente alla medesima sulla part. N. 252, veniva trasferita per 1/6 al fondo del compratore e, per l'altro sesto, alla part. N. 248 del venditore, che non ne era mai stata beneficiaria.
Gli altri comproprietari della strada non parteciparono alle operazioni anzidette.
Il 2 ottobre 1965, Galfetti vendeva a certo Jovanovitsch la porzione della part. N. 248 confinante con la strada pubblica. Si riservava però sulla nuova particella N. 341 del compratore un diritto di passo con veicoli. Galfetti non provvide tuttavia a sistemare il passaggio ma, valendosi della comproprietà coattiva di 1/6 sulla part. N. 252, soppresse la cinta che separava i due fondi e formò l'accesso sulla strada privata.
B.-
Con petizione 28 febbraio 1969, Andina, Reinhart, Campiglio e Gysin, attuali comproprietari per 1/6 ciascuno della strada alla part. N. 252, hanno chiesto al Pretore di Lugano-Campagna di ordinare all'Ufficio dei registri di Lugano la cancellazione della quota di comproprietà di 1/6, iscritta a favore della part. N. 248, e di vietare a Galfetti, o suoi conduttori, l'uso della strada privata per accedere all'anzidetto fondo. Gli attori hanno inoltre chiesto che Galfetti fosse obbligato a ripristinare le opere di cinta preesistenti fra le due particelle.
Il convenuto ha proposto di respingere l'azione, sostenendo che il trasferimento controverso era avvenuto nelle forme legali e che, comunque, non causava alcun pregiudizio agli attori; le domande di questi avrebbero anzi costituito un abuso di diritto.
Con sentenza 17 aprile 1972, il Pretore ha respinto la petizione. Egli si è espresso nel senso che, in difetto di diversa disposizione convenzionale, le quote di comproprietà possono essere alienate ad ogni confinante, ritenuto che - come in concreto - la cessione non modifichi le proporzioni di comproprietà degli altri interessati. D'altronde, la petizione non poteva essere accolta già per il fatto che non indicava la destinazione da dare alla controversa quota di comproprietà.
BGE 100 II 310 S. 312
C.-
Su ricorso degli attori, la I Corte civile del Tribunale di appello ha accolto la petizione, annullato la sentenza del Pretore e disposto inoltre quanto segue:
"2. E'ordinato all'Ufficio dei Registri di Lugano di cancellare la iscrizione della quota di comproprietà di 1/6 sulla part. N. 252 RFD di Ponte-Tresa attribuita alla part. N. 248 e di iscrivere, a spese del convenuto, detta quota a favore della part. N. 249 RFD di Ponte-Tresa.
"3. E'fatto divieto al proprietario della part. N. 248 RFD, Ponte-Tresa di usufruire della strada part. N. 252 RFD, ivi."
D.-
Il convenuto ha interposto al Tribunale federale un ricorso per riforma, mediante il quale chiede che la sentenza di appello venga annullata e la petizione respinta come a sentenza di prima istanza.
Gli attori propongono di respingere il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3.
Occorre anzitutto stabilire se Galfetti poteva unilateralmente trasferire a fondi estranei uno dei due sesti di comproprietà coattiva pertinenti alla sua part. N. 249.
a) Secondo l'art. 646 cpv. 3 CC, ogni comproprietario ha, per la sua parte, i diritti e gli obblighi di un proprietario, egli può alienare la sua parte o costituirla separatamente m pegno. Riservato il diritto di prelazione dei comproprietari (art. 682 cpv. 1 CC) - qui non in discussione - un comproprietario può alienare la sua parte a un terzo anche contro la volontà degli altri comproprietari (MEYER-HAYOZ, n. 1, 2, 34 e 35 all'art. 646 CC; cfr. anche HAAB n. 10, 11 e 26 all'art. 646 CC).
La norma suesposta non è tuttavia di carattere imperativo: i comproprietari, in quanto siano unanimi, possono convenire una diversa regolamentazione. Possono, fra altro, impegnarsi a non alienare separatamente la loro comproprietà o ad alienarla solo a determinate condizioni (HAAB n. 11 al-l'art. 646 CC; MEYER-HAYOZ n. 38 CC). I comproprietari possono anche convenire di vincolare la comproprietà di un determinato fondo alla proprietà o comproprietà di altri fondi, così che la quota di comproprietà del primo segue il destino del o dei secondi. Questa forma di comproprietà, se risultante dal registro fondiario, assume carattere di diritto
BGE 100 II 310 S. 313
reale soggettivo (RU 95 II 400 consid. 2; MEYER-HAYOZ n
; 9 e 36
, HAAB n. 2 all'art. 646 CC). Riservata la modifica dell'iscrizione nel registro fondiario, che può essere richiesta solo con il consenso di tutti i comproprietari, le relazioni fra i fondi interessati non possono essere mutate. Il fondo beneficiario non può essere alienato senza la quota di comproprietà, nè questa può essere trasferita a un terzo o vincolata ad altro fondo.
b) In concreto, dalla convenzione 12 aprile 1956, stipulata dagli allora interessati davanti all'incaricato dell'impianto del registro fondiario definitivo, risulta - ciò che è. d'altronde pacifico - che la part. N. 252 è stata istituita allo scopo di essere adibita ad una strada privata destinata ad istituire, per determinati fondi, l'accesso alla strada pubblica. In conseguenza, già in tale occasione, le parti stipulanti hanno indicato come comproprietari, non personalmente i singoli interessati, bensì i fondi beneficianti dell'accesso.
L'iscrizione nel registro fondiario è stata effettuata conformemente a quanto prescrive l'art. 32 cpv. 1 e 2 RRF: nel foglio della part. N. 252 al posto del proprietario è indicata la "Comproprietà coattiva" con l'elencazione delle particelle beneficiarie e le rispettive frazioni di comproprietà. D'altra parte, sul foglio delle singole particelle beneficiarie, il vincolo della comproprietà coattiva sulla part. N. 252 è esposto alla rubrica "Menzioni" con l'indicazione della frazione vincolata.
Tanto dallo scopo fissato nell'atto di istituzione della comproprietà, quanto dalle relative operazioni effettuate nel registro fondiario, risulta cosi in modo evidente che le quote di comproprietà della part. N. 252 sono vincolate alle particelle beneficiarie da un rapporto giuridico di carattere reale e soggettivo ("subjektivdingliche Verknüpfung"). Peraltro, la destinazione di un fondo a strada di accesso per altri fondi costituisce il caso tipico del vincolamento di un fondo alle esigenze di altri fondi determinati (cfr. LIVER, Die Anmerkung, in ZBGR 1969 p. 14 e 15).
c) Nel caso particolare si può tuttavia ammettere che l'iniziale iscrizione di 2/6 della comproprietà sulla part. N. 252 a favore della part. N. 249 poteva avere un senso solo in quanto disposta in previsione di un frazionamento del fondo "dominante". L'assegnazione di 1/6 alla nuova part. N. 294, venduta ai coniugi Brenni mediante contratto bilaterale 10 aprile
BGE 100 II 310 S. 314
1957, non violava pertanto nè l'accordo stabilito con l'atto di costituzione della comproprietà, nè il rapporto reale sancito con l'iscrizione nel registro fondiario. Peraltro l'anzidetta operazione non è contestata.
L'altro sesto restava tuttavia vincolato alla rimanente part. N. 249. Galfetti non era legittimato a trasferirlo unilateralmente ad un altro fondo, anche se questo - come avvenne in occasione del primo trasferimento alla part. N. 250 - era già beneficiario della comproprietà; tanto meno poi poteva successivamente trasferirlo - come ha fatto in occasione del contratto 9 dicembre 1959 - ad un fondo che, pur fronteggiando la strada, era dall'inizio estraneo alla "comproprietà coattiva". Ciò stante egli e, effettuando una iscrizione indebita nel registro fondiario, l'ufficiale dei registri hanno leso il vincolo di diritto reale soggettivo stabilito con la costituzione della comproprietà sulla part. N. 252. | public_law | nan | it | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4cc870bd-a9d9-41c1-9657-84937db3fe0a | Urteilskopf
123 V 168
30. Extrait de l'arrêt du 16 octobre 1997 dans la cause C. contre Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux, Genève, et Commission cantonale de recours en matière d'AVS, Genève | Regeste
Art. 52 AHVG
: Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse.
Die Ausgleichskasse kann vom Inhaber einer in Konkurs geratenen Einzelfirma trotz Identität von Beitragsschuldner und Schadensverantwortlichem Schadenersatz verlangen (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 123 V 168 S. 169
A.-
C., domicilié à M., a repris, dès le 1er février 1990, sous la raison individuelle inscrite au Registre du commerce "C. frères, C. succ." l'actif et le passif de la société en nom collectif "C. frères", entreprise de menuiserie, charpente et agencements de cuisine.
C. a été mis en faillite le 17 septembre 1993 et la liquidation sommaire a été ordonnée le 21 février 1994.
La Caisse interprofessionnelle d'assurance-vieillesse et survivants de la Fédération romande des syndicats patronaux (CIAM; ci-après: la caisse) a produit dans la faillite une créance de 106'686 fr. 60 à titre de cotisations impayées durant la période du mois d'octobre 1990 au mois de décembre 1992 (dont 32'903 fr. 30 pour l'assurance-vieillesse et survivants) et d'intérêts moratoires.
Par décision du 29 août 1995, la caisse a informé C. que, selon l'état de collocation dressé par l'administration de la faillite, sa créance resterait totalement impayée et qu'en conséquence, elle le rendait responsable du dommage qu'elle subissait pour les cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC impayées durant la période du mois d'octobre 1990 au mois de décembre 1992. Elle chiffrait le montant du dommage à 36'861 francs, y compris les intérêts moratoires, les frais administratifs, les frais de poursuites, les taxes de sommation et les amendes.
C. a fait opposition contre cette décision en alléguant que sa faillite n'était pas encore clôturée et qu'il n'était pas revenu à meilleure fortune.
B.-
Statuant sur la demande présentée par la caisse, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI a levé l'opposition jusqu'à concurrence de 33'993 fr. 95, somme correspondant à la créance réclamée par la caisse, déduction faite du montant des amendes par 2'867 fr. 05 (jugement du 19 septembre 1996).
C.-
C. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation (...).
La caisse intimée conclut implicitement au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Les motifs du jugement attaqué et les moyens des parties seront évoqués ci-dessous pour autant que de besoin.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 52 LAVS
, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. En matière de
BGE 123 V 168 S. 170
cotisations, qui représente le champ d'application principal de cette disposition légale, un dommage se produit lorsque l'employeur ne déclare pas à l'AVS tout ou partie des salaires qu'il verse à ses employés et que les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption selon l'
art. 16 al. 1 LAVS
; ou lorsque des cotisations demeurent impayées en raison de l'insolvabilité de l'employeur (
ATF 121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a,
ATF 113 V 257
sv.,
ATF 112 V 157
consid. 2). Dans la première éventualité, le dommage est réputé survenu au moment de l'avènement de la péremption (ATF
ATF 123 V 15
consid. 5b,
ATF 112 V 157
consid. 2,
ATF 108 V 194
consid. 2d et les arrêts cités); dans la seconde, au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l'insolvabilité du débiteur (
ATF 123 V 16
consid. 5b,
ATF 121 III 384
consid. 3bb,
ATF 113 V 256
,
ATF 112 V 157
consid. 2).
b) Le recourant fait valoir, en se référant à un article de FRÉSARD (Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l'employeur selon l'
art. 52 LAVS
, in RSA 1991, p. 164), que lorsque l'employeur est une personne physique, comme c'est le cas en l'espèce, il y a identité entre le débiteur des cotisations impayées et le responsable du dommage causé à la caisse de compensation, la portée de l'
art. 52 LAVS
étant limitée, en ce qui concerne le non-paiement de cotisations, aux seuls dommages causés par la péremption de cotisations paritaires non déclarées à l'AVS. Or, soutient-il, dans le cas particulier, les cotisations impayées ne sont pas encore périmées, de sorte que la caisse n'a subi aucun dommage au sens de l'
art. 52 LAVS
et de la jurisprudence, ce qui doit conduire à l'annulation du jugement attaqué.
Cet argument ne résiste pas à l'examen. En effet, on ne se trouve pas, en l'espèce, dans la première éventualité envisagée par la jurisprudence précitée (consid. 2a), à savoir le cas où les cotisations sont périmées en vertu de l'
art. 16 al. 1 LAVS
, mais bien dans la seconde qui situe la survenance du dommage au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l'insolvabilité du débiteur.
Ainsi que le Tribunal fédéral des assurances l'a récemment précisé, la créance de la caisse en réparation du dommage naît le jour où le dommage est causé. Ce jour est celui de l'ouverture de la faillite de l'employeur car c'est dès ce moment-là que les cotisations en souffrance ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire (
ATF 123 V 16
consid. 5c).
BGE 123 V 168 S. 171
En l'espèce, la faillite du recourant a été prononcée le 17 septembre 1993 et c'est donc ce jour-là, conformément à cette jurisprudence, qu'est née la créance de la caisse en réparation du dommage. Celle-ci n'a toutefois eu connaissance de l'étendue de son préjudice, au sens de l'
art. 82 al. 1 RAVS
, que lorsqu'elle a pu consulter les pièces du dossier de la faillite, à la suite du dépôt de l'état de collocation, publié le 28 septembre 1994 (cf.
ATF 121 V 234
). La décision en réparation du dommage, datée du 29 août 1995, a ainsi été rendue en temps utile, ce qui n'est du reste pas contesté.
3.
a) L'opinion doctrinale invoquée par le recourant à l'appui de ses conclusions se fonde notamment sur l'arrêt non publié H. du 10 août 1987 dont un exemplaire anonymisé a été communiqué à l'intimée dans le cadre de l'échange d'écritures, pour lui permettre de répondre au recours en connaissance de cause. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que, dans le cas où la caisse s'est vu délivrer un acte de défaut de biens contre l'employeur devenu insolvable, le titulaire d'une raison de commerce individuelle ne peut faire l'objet d'une action en réparation du dommage au sens de l'
art. 52 LAVS
, en raison de l'identité du débiteur des cotisations et du responsable du dommage ("In diesem Falle ist aber die Schadenersatzklage gegen den erfolglos betriebenen Inhaber einer Einzelfirma wegen der Identität des Schuldners der Beiträge und des allfälligen Schadenersatzes nicht zulässig.").
Cette formulation est critiquée par FRÉSARD (loc.cit., p. 164, n. 10) car, écrit-il, s'il y a bien identité de débiteur, en revanche le fondement de la créance est tout à fait différent puisque la créance non couverte dans la faillite de l'employeur concerne des cotisations échues, tandis que la prétention de la caisse en réparation du dommage se fonde sur la responsabilité telle qu'elle est définie à l'
art. 52 LAVS
. Cette opinion est approuvée par NUSSBAUMER (Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'
art. 52 LAVS
, in RCC 1991, p. 403 sv.), qui souligne lui aussi que, du point de vue juridique, les cotisations et la réparation du dommage ne sont pas des créances identiques, l'insolvabilité de l'employeur ne jouant un rôle que pour la question de savoir si les organes subsidiairement responsables peuvent être mis à contribution.
Pour sa part, la caisse intimée s'oppose elle aussi à cette interprétation de la loi et elle allègue que sa créance en réparation du dommage est postérieure à la faillite du recourant puisqu'elle est née au moment de la survenance du dommage, c'est-à-dire, selon elle, lorsqu'elle a su que la
BGE 123 V 168 S. 172
créance produite dans la faillite ne serait pas couverte. Invoquant un arrêt du Tribunal fédéral du 21 novembre 1995 qui pourrait être celui publié aux
ATF 121 III 382
, elle soutient que l'employeur, qu'il soit une personne morale ou une personne physique, peut toujours faire l'objet d'une action en réparation du dommage au sens de l'
art. 52 LAVS
.
b) On ne saurait effectivement confirmer la jurisprudence précitée dans la mesure où elle paraît faire de l'identité du débiteur des prestations et du responsable du dommage une cause d'exclusion de l'action en réparation au sens de l'
art. 52 LAVS
. En effet, les deux créances, celle en paiement des cotisations et celle en réparation du dommage, doivent être distinguées non seulement quant à leur objet, mais aussi quant à leur nature (
ATF 121 III 385
consid. 3c).
De plus, la créance en réparation du dommage étant postérieure à la faillite de l'employeur, celui-ci pourra faire l'objet de poursuites pendant la liquidation de la faillite et il ne pourra invoquer le défaut de retour à meilleure fortune pour s'opposer à une poursuite requise contre lui (
ATF 121 III 383
consid. 2; DECOUR, La réparation du dommage causé par l'employeur au sens de l'
art. 52 LAVS
, in Aspects de la sécurité sociale, 1987/3 p. 23 n. 58).
Cette jurisprudence doit par conséquent être abandonnée. | null | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
4ccb8f58-451a-4fba-8a29-1d22d3f1b43f | Urteilskopf
103 II 1
1. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Januar 1977 i.S. P. gegen P. | Regeste
Grundbuchsperre als Sicherungsmassnahme im Scheidungsprozess.
1. Zur Sicherung des Anspruchs der Ehefrau auf ihren Anteil am Vorschlag sowie auf Ersatz des eingebrachten Gutes kann im Grundbuch nicht eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
vorgemerkt werden (E. 2).
2. Eine zu diesem Zweck angeordnete Grundbuchsperre ist eine Massnahme des kantonalen Prozessrechts (E. 3b).
3. Ist eine solche Grundbuchsperre mit dem Bundesrecht vereinbar? (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 103 II 1 S. 1
Die Eheleute P. stehen in Scheidung. In dem vor Bezirksgericht Zürich hängigen Prozess stellte die als Klägerin auftretende Ehefrau das Begehren, es sei zur Sicherung ihres Vorschlagsdrittels gestützt auf
Art. 145 ZGB
eine Grundbuchsperre
BGE 103 II 1 S. 2
über die im Eigentum des Ehemannes stehende Einfamilienhaus-Liegenschaft an der Buechhalde 3 in W./AG anzuordnen. Diesem Begehren wurde mit Beschluss vom 2. Juli 1976 entsprochen.
Das Gericht erwog, dass eine allfällige Veräusserung der Liegenschaft der Klägerin die Durchsetzung ihrer güterrechtlichen Ansprüche erheblich erschweren würde, während dem Beklagten aus dieser Massnahme kein Nachteil erwachse.
Der Beklagte rekurrierte gegen diesen Entscheid an das Obergericht des Kantons Zürich und verlangte die Abweisung des Begehrens um Anordnung einer Grundbuchsperre. Das Grundbuchamt Baden seinerseits, in dessen Amtsbezirk sich die in Frage stehende Liegenschaft befindet, gelangte mit einem Gesuch um Richtigstellung an das Gericht und stellte den Antrag, es sei in der richterlichen Anordnung der Verfügungsbeschränkung der Ausdruck "anmerken" durch das Wort "vormerken" zu ersetzen.
Mit Beschluss vom 25. August 1976 hiess das Obergericht den Rekurs gut und hob die von der ersten Instanz angeordnete Grundbuchsperre auf. Das Gesuch des Grundbuchamtes Baden schrieb es gleichzeitig als gegenstandslos geworden ab. Zur Begründung führte das Obergericht im wesentlichen aus, die in Frage stehende Grundbuch- oder Kanzleisperre sei ein Institut des zürcherischen öffentlichen Rechts; sie könne daher ausserhalb des Gebietes des Kantons Zürich nicht verhängt werden, und zwar umso weniger, als der Kanton Aargau dieses Institut nicht kenne.
Die Klägerin hat gegen den obergerichtlichen Entscheid gestützt auf
Art. 68 ff. OG
Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie macht geltend, bei der Grundbuchsperre zur Sicherung der güterrechtlichen Ansprüche der Ehefrau im Scheidungsprozess handle es sich um eine vorsorgliche Massnahme gemäss
Art. 145 ZGB
und damit um eine Einrichtung des Bundesrechts. Das Obergericht habe dadurch, dass es die Grundbuchsperre ausschliesslich als Institut des kantonalen öffentlichen Rechts betrachtet und deren Anwendbarkeit dementsprechend auf das Kantonsgebiet beschränkt habe, den Nichtigkeitsgrund des
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
gesetzt (Anwendung kantonalen Rechts statt des massgebenden eidgenössischen Rechts).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 103 II 1 S. 3
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 68 OG
ist die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig gegen letztinstanzliche Entscheide kantonaler Behörden In Zivilsachen, die nicht der Berufung an das Bundesgericht unterliegen. Eine im Rahmen einer Zivilrechtsstreitigkeit getroffene vorsorgliche Massnahme ist als Zivilsache im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten (
BGE 86 II 294
). Entscheide, die eine solche Massnahme zum Gegenstand haben, sind nach feststehender Rechtsprechung nicht berufungsfähig, da ihnen der Charakter von Endentscheiden im Sinne von
Art. 48 OG
fehlt (
BGE 86 II 294
,
BGE 85 II 195
,
BGE 75 II 95
E. 1). Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich sodann um einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid. Schliesslich entspricht die Beschwerdebegründung den Anforderungen von
Art. 68 Abs. 1 OG
, da im Sinne von dessen lit. a gerügt wird, statt des massgebenden eidgenössischen Rechts sei kantonales Recht angewandt worden. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass in einem Fall wie dem vorliegenden die Voraussetzungen für die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung zur Sicherung streitiger Ansprüche gemäss
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
nicht gegeben seien. Eine solche Vormerkung verleiht den durch die Verfügungsbeschränkung gesicherten Ansprüchen Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht (
Art. 960 Abs. 2 ZGB
). Sie kann nach bisheriger Rechtsprechung und nach der herrschenden Lehre nur zur Sicherung solcher obligatorischer Ansprüche dienen, die sich auf das betreffende Grundstück selbst beziehen, wie namentlich von Ansprüchen auf Eigentumsübertragung, auf Errichtung einer Dienstbarkeit sowie auf Vormerkung persönlicher Rechte gemäss
Art. 959 ZGB
; es handelt sich bei diesen Ansprüchen durchwegs um solche, die sich im Falle ihrer Anerkennung grundbuchlich irgendwie auswirken (
BGE 91 II 423
; H. STRÄULI, Kantonalrechtliche Grundbuchsperre als vorsorgliche Massnahme im Zivilprozess, ZSR 1971 I S. 417; H.M. RIEMER, Zur Frage der Zulässigkeit von Grundbuchsperren, ZBGR 1976 S. 76, je mit Hinweisen). Das trifft für den Anspruch der Ehefrau auf ihren Vorschlagsanteil oder auf Ersatz für eingebrachtes Frauengut
BGE 103 II 1 S. 4
nicht zu. Die Klägerin wirft den kantonalen Instanzen denn auch nicht vor, sie hätten die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 960 ZGB
anordnen sollen. Zu der von HINDERLING vertretenen Auffassung, dass zur Sicherung gefährdeter Ansprüche der Ehefrau eine Verfügungsbeschränkung mit gleicher Wirkung wie nach
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
im Grundbuch vorgemerkt werden könne (Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 201), muss somit hier nicht Stellung genommen werden.
3.
In der Beschwerde wird vielmehr geltend gemacht, die gerügte Nichtanwendung von Bundeszivilrecht bestehe darin, dass nicht eine Grundbuchsperre als vorsorgliche Massnahme angeordnet worden sei; die massgebende Rechtsgrundlage der Grundbuchsperre im Scheidungsprozess bilde
Art. 145 ZGB
; diese Sperre sei daher als eine vorsorgliche Massnahme des Bundesrechts und nicht als eine Einrichtung des kantonalen Prozessrechts zu betrachten.
a) Die Zürcher Grundbuchverordnung vom 26. März 1958 umschreibt die Massnahme der Grundbuch- oder Kanzleisperre in § 29 folgendermassen:
"Von Strafverfolgungs- und Gerichtsbehörden erlassene Kanzleisperren nach kantonalem Prozessrecht sind im Grundbuch anzumerken und im Eigentümerverzeichnis zu erwähnen. Sie schliessen im Umfang der Anordnung jede Verfügung über das Grundstück aus."
Es handelt sich bei dieser Massnahme um eine unmittelbar an das Grundbuchamt gerichtete richterliche Anweisung, auf einem bestimmten Hauptbuchblatt bis auf weiteres oder während einer bestimmten Zeit keine Eintragung vorzunehmen (
BGE 91 II 418
f. E. 3 b; STRÄULI, a.a.O. S. 417). Ihr Zweck besteht darin, eine Veräusserung oder Belastung des betreffenden Grundstücks durch dessen Eigentümer zu verhindern (RIEMER, a.a.O. S. 66). Die zürcherischen Gerichte pflegen in Ehescheidungsprozessen entsprechend den Bestimmungen der Zivilprozessordnung über die vorsorglichen Massnahmen (vgl. dazu RIEMER, a.a.O. S. 69) von der Grundbuchsperre Gebrauch zu machen, um güterrechtliche Geldforderungen der Ehefrau wie jene auf den Anteil am Vorschlag und auf Ersatz für eingebrachtes Frauengut sicherzustellen (vgl. ZR Bd 69, 1970, Nr. 135 und die Berichtigung des Kopfes dieses Entscheides in ZR Bd 70, 1971, Nr. 44; STRÄULI, a.a.O. S. 420/421; RIEMER, a.a.O. S. 72/73).
BGE 103 II 1 S. 5
b) Nach Bundeszivilrecht bestimmt sich, ob für einen sich daraus ergebenden Anspruch Rechtsschutz zu gewähren ist. Das gilt grundsätzlich auch für den Erlass vorsorglicher Massnahmen vor der rechtskräftigen Erledigung eines Prozesses (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 384 f.), und zwar jedenfalls dann, wenn das Bundesrecht den Anspruch auf solche Massnahmen selber ausdrücklich regelt. Das ist hinsichtlich der vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsprozess der Fall.
Art. 145 ZGB
schreibt vor, der Richter habe die für die Dauer des Prozesses nötigen vorsorglichen Massregeln, wie namentlich in bezug auf die Wohnung und den Unterhalt der Ehefrau, die güterrechtlichen Verhältnisse und die Versorgung der Kinder, zu treffen. Welches diese Massregeln im einzelnen sind, wird vom Gesetz im Unterschied zu
Art. 169 ZGB
(Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft) offen gelassen (
BGE 91 II 417
ff.). Insofern als sich die zu treffenden Massnahmen nicht unmittelbar aus dem Bundesrecht ergeben, was nur für einen Teil derselben zutrifft, ist es Sache des kantonalen Prozessrechts, die Formen und Mittel zu bestimmen, die dem Richter zur Verwirklichung des bundesrechtlichen Anspruchs zur Verfügung stehen (STRÄULI, a.a.O. S. 423; GULDENER, a.a.O. S. 385 oben). Soweit sich allerdings die vorsorglichen Massnahmen nicht darauf beschränken, einen bestehenden Zustand aufrecht zu erhalten, sondern für die Prozessdauer subjektive Privatrechte zu- oder aberkennen, bedürfen sie diesbezüglich einer Grundlage im Bundesprivatrecht (so GULDENER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, ZSR 1961 II S. 11/12). Das trifft indessen für die Grundbuchsperre nicht zu. Diese soll die Verfügung über ein subjektives Recht während der Prozessdauer verunmöglichen und so die Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes gewährleisten (STRÄULI, a.a.O. S. 424 ff.). Sie erweist sich daher als eine Massnahme des kantonalen Prozessrechts und nicht des Bundesprivatrechts.
c) Das Bundesprivatrecht kennt eine - allerdings bloss teilweise - Grundbuchsperre nur in einigen wenigen besonders geregelten Fällen (vgl. dazu
BGE 91 II 419
und RIEMER, a.a.O. S. 67). Von solchen Ausnahmen abgesehen ist die Grundbuchsperre eine dem Bundesrecht unbekannte Einrichtung. Als Mittel zum Schutz vor grundbuchlichen Verfügungen
BGE 103 II 1 S. 6
stellt das ZGB in den Art. 959-961 lediglich die Vormerkung zur Verfügung. Man kann sich unter diesen Umständen fragen, ob es den Kantonen überhaupt noch zustehen könne, die Grundbuchsperre als Mittel zur Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes vorzusehen. Auf diese kontroverse und vom Bundesgericht bisher noch nie in abschliessender Weise beantwortete Frage (vgl. dazu insbesondere
BGE 91 II 420
ff. sowie RIEMER, a.a.O. S. 74/75 und 79/80 mit Hinweisen) muss hier jedoch nicht näher eingegangen werden. Für den Entscheid über die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde genügt es, im Sinne des bisher Ausgeführten festzuhalten, dass es sich bei der Grundbuchsperre als vorsorgliche Massnahme zur Sicherung der güterrechtlichen Geldforderungen der Ehefrau jedenfalls nur um eine kantonalrechtliche und nicht um eine bundesrechtliche Einrichtung handeln kann. Der Vorinstanz kann daher nicht vorgeworfen werden, sie habe die Frage, ob die prozessualen Voraussetzungen für die Anordnung dieser Massnahme gegeben seien, zu Unrecht nach kantonalem statt nach Bundesrecht beurteilt. Auf die materiellrechtlichen Voraussetzungen des Erlasses einer Grundbuchsperre musste unter diesen Umständen nicht näher eingegangen werden. Die Vorinstanz hat daher mit Recht offen gelassen, ob die Grundbuchsperre als vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 145 ZGB
mit dem Bundesrecht überhaupt vereinbar sei. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4cd06ca7-0a01-40e3-aec6-4b19f0f2c354 | Urteilskopf
92 IV 147
37. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Oktober 1966 i.S. Neuner gegen Polizeiinspektorat des Kantons Basel-Stadt | Regeste
1. Art. 1 Abs. 2 A O.
Öffentliche Ankündigung ist nicht nur die Bekanntmachung an einen unbestimmt grossen Personenkreis, sondern auch an eine grössere Zahl bestimmter Personen, z.B. ausgewählte Kundenschichten oder bereits bekannte Kunden (Erw. a).
2. Art. 3 Abs. 1 lit. b A O.
Verkaufsveranstaltungen von Genossenschaften oder ähnlichen Organisationen sind nur dann der AO nicht unterstellt, wenn sämtliche Voraussetzungen dieser Bestimmung kumulativ erfüllt sind (Erw. b). | Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 92 IV 147 S. 148
A.-
Der Allgemeine Consumverein beider Basel (ACV) liess im Februar 1965 in seinem Publikationsorgan, der Wochenzeitung "Genossenschaft", eine Ankündigung erscheinen, wonach den Mitgliedern der Genossenschaft für ihre Einkäufe vom 26. und 27. Februar als Jubiläumsgeschenk doppelte Rückvergütungsmarken in Aussicht gestellt wurden. Die Veranstaltung erfolgte, ohne dass hiefür eine Bewilligung nachgesucht worden war.
B.-
Auf Verzeigung durch das Polizeiinspektorat Basel-Stadt erklärte das Polizeigericht Basel-Stadt Ernst Neuner, den verantwortlichen Direktor beim ACV, der Widerhandlung gegen die Verordnung über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen (AO) schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung zu einer Busse von Fr. 400.--.
Der Ausschuss des Appellationsgerichts von Basel-Stadt bestätigte mit Urteil vom 2. Februar 1966 den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
Neuner führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Aufhebung des Urteils des Appellationsgerichts wie auch des Urteils des Polizeigerichtes und Freispruch von der Anklage der Widerhandlung gegen die Ausverkaufsordnung, eventuell Herabsetzung der Busse auf Fr. 200.--.
BGE 92 IV 147 S. 149
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach
Art. 20 Abs. 1 lit. a AO
wird mit Haft oder Busse bestraft, wer vorsätzlich eine unter die Verordnung fallende, nicht bewilligte Verkaufsveranstaltung öffentlich ankündigt oder durchführt. Mit Busse wird bestraft, wer die Tat fahrlässig begeht (Abs. 2). Bewilligungspflichtige Verkaufsveranstaltungen (Art. 4 in Verbindung mit
Art. 2 AO
) sind nebst den Ausverkäufen (Art. 2 Abs. 1) auch Ausnahmeverkäufe wie die Verkäufe unter Gewährung ausserordentlicher Rabatte (Art. 2 Abs. 2), sofern es sich im Sinne von Art. 1 Abs. 1 um Veranstaltungen des Detailverkaufes handelt, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung in Aussicht gestellt wird, dass ihm vorübergehend besondere, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigungen zukommen werden. Hievon geht auch die Beschwerde aus. Bestritten wird lediglich, dass es sich bei der Bekanntmachung im Genossenschaftsblatt um eine öffentliche Ankündigung handle und demgemäss die Verkaufsveranstaltung unter die Verordnung falle.
a) Als öffentliche Ankündigung gelten nach der Aufzählung in
Art. 1 Abs. 2 AO
"Bekanntmachungen durch die Presse, durch Flugblätter, Zirkulare, Massenbriefe oder -karten, Kundenzeitungen, Kataloge, Prospekte, Plakate, Schaufensterauslagen, Anschriften, Aushängeschilder, Kinoreklamen,Werbefilme, Lautsprecher oder durch andere zweckdienliche Mittel". Die Aufzählung zeigt, dass unter dem Begriff der öffentlichen Ankündigung, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, nicht bloss Bekanntmachungen zu verstehen sind, die sich an das Publikum in seiner Allgemeinheit richten. Als öffentliche Ankündigung hat nicht nur die Bekanntmachung zu gelten, die an einen unbestimmt grossen Personenkreis gerichtet ist, sondern auch diejenige, die an eine grössere Zahl bestimmter Personen ergeht, z.B. an ausgewählte Kundenschichten oder an bereits bekannte Kunden (Urteile des Kassationshofes i.S. Krause vom 14. Juni 1957, i.S. Egolf vom 2. Dezember 1963;
BGE 85 II 447
,
BGE 91 IV 104
).
Nicht anders verhält es sich bei der in Frage stehenden Ankündigung des ACV. Nach dem vom Polizeigericht festgestellten Sachverhalt, auf den die Vorinstanz hinweist, beträgt die Auflage der Wochenzeitung "Genossenschaft" 80-100'000 Exemplare pro Nummer. Nach gleicher Feststellung ist das
BGE 92 IV 147 S. 150
Blatt vorab in der Stadt Basel stark verbreitet, wo praktisch jede Haushaltung es erhält. Letztere Feststellung wird zwar vom Beschwerdeführer unter Berufung auf eine Bescheinigung der Direktion des ACV bestritten, aus der hervorgehe, dass in Basel ca. 80%, in Riehen ca. 78% und in Bettingen ca. 91% der Bevölkerung Mitglieder des ACV seien, ca. 1/5 der Bevölkerung sei also nicht Mitglied des ACV und erhalte deshalb die Zeitung "Genossenschaft" nicht. Die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Gerichte binden jedoch den Kassationshof(
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
), können daher mit der Beschwerde nicht in Frage gestellt werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Selbst dann übrigens, wenn von der Feststellung, dass in Basel praktisch jede Haushaltung das Blatt erhalte, abgesehen würde, bliebe bestehen, dass die Bekanntmachung auf Massenverbreitung ausgerichtet ist und irgendeiner andern, die durch das Mittel der Presse, der Tages- und der Wochenzeitungen erfolgt, im Wesen durchaus gleichkommt.
Dass die Vergünstigung nur den Mitgliedern in Aussicht gestellt wurde, ändert daher nichts. Entscheidend ist allein, dass die Ankündigung nicht bloss einzelne Kunden, sondern einen grossen Personenkreis erreichte. Nach den Feststellungen der Vorinstanz bestand übrigens für den ACV angesichts des Umstandes, dass in Miethäusern die Zeitung hie und da bloss bündelweise in den Eingang gelegt wird, keine Gewähr, dass sie nur seine Mitglieder erreiche, wie auch nicht zu erwarten war, dass durch die einige Tage zuvor den Zeitungsverträgern erteilte Weisung, das Blatt nur an Mitglieder zu verteilen, die jahrelang unkontrollierte Verteilung des Blattes plötzlich verbessert werden könne. Dann aber hat der Beschwerdeführer auch dafür einzustehen, dass die Ankündigung neben den Mitgliedern eine unbestimmt grössere Zahl weiterer Personen erreichte.
b) Die Verordnung ist nach
Art. 3 Abs. 1 lit. b AO
nicht anwendbar auf "Verkaufsveranstaltungen von Genossenschaften oder ähnlichen Organisationen während den Ausverkaufszeiten gemäss Art. 9 Abs. 2 oder an einzelnen Jubiläumstagen, sofern die Ankündigung durch Mitteilungen erfolgt, die ausschliesslich für die Mitglieder bestimmt sind, und sofern die vorübergehend in Aussicht gestellte Vergünstigung in einer erhöhten Rückvergütung an die Mitglieder besteht, die erst nach Schluss des Geschäftsjahres ausbezahlt wird".
BGE 92 IV 147 S. 151
Die damit statuierte (zeitlich beschränkte) Ausnahme ist demgemäss an Voraussetzungen gebunden, die kumulativ erfüllt sein müssen: die Ankündigung darf nur an die Mitglieder, nicht auch an Nichtmitglieder gerichtet sein und überdies wird gefordert, dass die den Mitgliedern in Aussicht gestellte besondere Vergünstigung in der Form einer erhöhten Rückvergütung bestehen muss, die im Gegensatz zum Rabatt erst nach Schluss des Geschäftsjahres ausbezahlt wird. Fehlt auch nur eine der von der Ausnahmebestimmung geforderten Voraussetzungen, sind auch die von Genossenschaften oder ähnlichen Organisationen durchgeführten Verkaufsveranstaltungen der Verordnung ohne weiteres unterstellt (s. ebenso die Erläuterungen des EVD zur Ausverkaufsverordnung in BBl 1947 II S. 83/84).
Aus den Feststellungen des Polizeigerichtes, (auf die das Appellationsgericht wiederum hinweist), ergibt sich indessen nicht nur, dass jedermann in der Lage war, die doppelte Rückvergütung durch Käufe an den Stichtagen in Geschäften des ACV zu erlangen, ohne sich als Genossenschafter ausgeben zu müssen, und dass die Rabattmarken zwischen Nichtmitgliedern und Genossenschaftern gehandelt werden, sondern auch, dass seit bald drei Jahren die Rückvergütungen auch während des Geschäftsjahres durch Einlösung von Rabattsparbüchlein bezogen werden können. Damit fehlt es selbst dann an einer wesentlichen Voraussetzung der Ausnahmebestimmung, wenn ausser Betracht gelassen würde, dass die Ankündigung nicht nur die Mitglieder, sondern auch Nichtmitglieder erreichte. Die Verkaufsveranstaltung war daher in jedem Fall bewilligungspflichtig. Dass beim ACV und andern Rabattverbänden, wie der Beschwerdeführer geltend macht, die Rückvergütungen seit einigen Jahren schon während des Jahres ausbezahlt werden, ändert hieran nichts und gibt die Befugnis nicht, sich über die in der Ausnahmebestimmung selbst getroffene Einschränkung auf Rückvergütungen, die erst nach Schluss des Geschäftsjahres ausbezahlt werden, hinwegzusetzen.
Art. 3 AO
spricht übrigens von solchen, ohne hierin "a conto-Zahlungen" einzubeziehen, wie sie der Beschwerdeführer in den während des Jahres ausbezahlten Rückvergütungen erblicken will.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4cd40359-ffe1-49aa-a848-4146d6eb41a9 | Urteilskopf
83 III 138
37. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. November 1957 i.S. E. und A. Dubs und Konsorten gegen Gassmann und Konsorten. | Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht. Geltendmachung im Konkurs des Grundeigentümers. Klage nach
Art. 841 ZGB
.
1. Auf Grund einer vor der Konkurseröffnung erfolgten vorläufigen Eintragung (Vormerkung gemäss
Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
,
Art. 22 Abs. 4 GBV
) kann die Forderung als grundpfandgesichert im Lastenverzeichnis zugelassen werden, ohne dass es noch der förmlichen Errichtung des Pfandrechts durch definitive Grundbucheintragung bedürfte (Erw. 3).
2. Kommen die derart kollozierten Bauhandwerker bei der Verwertung des Pfandgrundstückes zu Verlust, so kann ihrer Klage gegen vorgehende Grundpfandgläubiger auf Deckung des Ausfalles nach
Art. 841 ZGB
nicht entgegengehalten werden, ihr vor dem Konkurse vorläufig eingetragenes Pfandrecht sei in der Folgezeit nicht definitiv eingetragen worden (Erw. 4).
3. Die übrigen Einreden gegen den gültigen Bestand des Pfandrechts bleiben den Beklagten gewahrt, namentlich auch hinsichtlich der rechtzeitigen und rechtwirksamen Vormerkung der Ansprüche der Kläger (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 83 III 138 S. 139
A.-
Die Kläger und Berufungskläger waren mit der Ausführung des Umbaues des Hauses "Zum grossen Otter" in Zürich beschäftigt, der im Frühjahr 1954 beendigt wurde. Zwei von ihnen (die Kläger Nr. 7 und 8) erwirkten im Februar und März 1954 vorsorglich (superprovisorisch) die Vormerkung von Bauhandwerkerpfandrechten, und nach gerichtlicher Bestätigung dieser Vormerkungen erhoben sie binnen der ihnen dazu angesetzten Frist Klage auf Anerkennung ihrer Ansprüche gegen den Grundeigentümer. Nach dessen am 5. Mai 1954 erfolgten Tode gelangte die Verlassenschaft indessen am 2. Juni 1954 zur konkursamtlichen Liquidation. Infolgedessen wurden die beiden Prozesse gemäss
Art. 207 SchKG
eingestellt und die Forderungen und Pfandrechte der beiden Kläger gemäss Art. 63 Abs. 1 der Konkursverordnung in dem als Bestandteil
BGE 83 III 138 S. 140
des Kollokationsplanes aufgelegten Lastenverzeichnis pro memoria vorgemerkt. Die zweite Gläubigerversammlung beschloss, die Masse habe in diese Prozesse nicht einzutreten, und es verlangte auch kein einzelner Konkursgläubiger die Beklagtenrolle gemäss
Art. 260 SchKG
an Stelle der Masse zu übernehmen. Daher vermerkte das Konkursamt am 5. Oktober 1954 im Lastenverzeichnis, die Ansprüche der Kläger Nr. 7 und 8 seien nun definitiv geworden, und am 15. Oktober 1954 schrieb der Richter die beiden Prozesse infolge des Verzichtes der Masse und des Nichteintrittes einzelner Konkursgläubiger als erledigt ab.
B.-
Die andern Kläger erlangten ebenfalls superprovisorische Vormerkungen der von ihnen geltend gemachten Bauhandwerkerpfandrechte. Die gerichtliche Bestätigung der Vormerkungen erfolgte zu ihren Gunsten am 10. Juni 1954, also erst nach Eröffnung des Nachlasskonkurses. (Inbezug auf zwei Kläger, Nr. 3 und 5, hätten die superprovisorischen Vormerkungen nach den Angaben des angefochtenen Urteils erst nach Eröffnung des Nachlasskonkurses, am 3. und 19. Juni 1954, stattgefunden; das letztere Datum würde sogar demjenigen der gerichtlichen Bestätigung der Vormerkung nachfolgen, was als widerspruchsvoll erscheint). Im Lastenverzeichnis wurden die Forderungen aller dieser Kläger als durch Bauhandwerkerpfandrecht gesichert anerkannt, welche Verfügungen unangefochten blieben.
C.-
Das Pfandgrundstück gelangte am 16. November 1954 zur Versteigerung. Der Zuschlagspreis von Fr. 700'000. - deckte die Forderung des Beklagten 1, Heinrich Gassmann, mit Nachpfandrecht an einem Schuldbrief im 3. Range ganz und die Schuldbriefforderungen des Beklagten 2, David Zangwil, im 5. Rang teilweise. Sämtliche Bauhandwerkerforderungen blieben ungedeckt. Die als vorläufige Eintragungen zu ihren Gunsten vorgemerkten Pfandrechte wurden am 30. November 1954 im Grundbuche gelöscht.
BGE 83 III 138 S. 141
D.-
Binnen der vom Konkursamt gemäss
Art. 117 VZG
eingeräumten Frist klagten 14 Bauhandwerker gegen die beiden Beklagten auf Deckung des Pfandausfalles im Sinne von
Art. 841 ZGB
. Nach Wegfall des Klägers Nr. 10 und Eintritt der Erben des Beklagten Nr. 1 in den Prozess wies das Bezirksgericht die beiden Klagen ohne materielle Prüfung ab, weil die Kläger mangels definitiver Eintragung ihrer Pfandrechte zu einer Klage nach
Art. 841 ZGB
nicht legitimiert seien; dazu genüge die vorläufige, nun gelöschte Eintragung nicht. Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die verbliebenen Kläger ausser Nr. 12 appellierten, bestätigte das erstinstanzliche Urteil am 8. März 1957.
E.-
Die vor Obergericht aufgetretenen Kläger haben Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und "die Sache zur Abnahme der Beweise und zur materiellen Erledigung des Prozesses an die Vorinstanz zurückzuweisen".
F.-
Die Erben des Beklagten Nr. 1 beantragen Abweisung der Berufung. Der Antrag des Beklagten Nr. 2 geht dahin, die Berufung sei mangels Streitwertangabe von der Hand zu weisen, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2.- (Prozessuales).
3.
Das angefochtene Urteil spricht den Klägern die Befugnis, vorgehende Pfandgläubiger auf Deckung des Pfandausfalles nach
Art. 841 ZGB
zu belangen, von vornherein deshalb ab, weil sie mangels definitiver Eintragung im Grundbuch keine gültigen Bauhandwerkerpfandrechte erworben hätten. Die Vormerkung vorläufiger Eintragungen habe das Pfandrecht zwar zu sichern, nicht aber zu begründen vermocht; hiezu wäre es nach Ansicht der Vorinstanz nötig gewesen, sie durch definitive Eintragungen zu ersetzen. Die Kläger hätten es versäumt, dafür besorgt zu sein. Den Klägern Nr. 7 und 8 sei bei Bewilligung der Vormerkungen eine Monatsfrist nach Beendigung der Hauptprozesse hiefür eingeräumt worden; somit hätten
BGE 83 III 138 S. 142
sie die definitive Eintragung spätestens am 15. November 1954 (einen Monat nach der Prozessabschreibung) beim Grundbuchamte nachsuchen müssen. Auch den andern Klägern sei die Anmeldung der Pfandrechte zu definitiver Eintragung obgelegen, sobald die zu ihren Gunsten erfolgte Kollokation rechtskräftig war, also vom 10. September 1954 an.
Diese Erwägungen gehen zunächst richtig davon aus, dass
Art. 837 ZGB
u.a. den Bauhandwerkern (gemäss Abs. 1 Ziff. 3 daselbst) kein von Gesetzes wegen bestehendes Pfandrecht gibt, sondern einen gesetzlichen Anspruch auf ein Pfandrecht zugesteht, das erst durch Eintragung im Grundbuch gemäss
Art. 799 Abs. 1 ZGB
entsteht (
BGE 40 II 452
,
BGE 81 II 279
). Das angefochtene Urteil verkennt jedoch die Wirkungen der vor der Konkurseröffnung erfolgten vorläufigen Eintragung eines solchen Pfandrechtes in Verbindung mit der auf die Vormerkung gestützten Kollokation durch Zulassung im Lastenverzeichnis (
Art. 125 Abs. 2 VZG
). Art. 22 Abs. 4 der Grundbuchverordnung lässt die vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten ausdrücklich zu. Er geht dabei freilich über den Wortlaut des Gesetzes (
Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
) hinaus, da man es nach dem Gesagten nicht mit dinglichen Rechten zu tun hat, die bereits ohne Eintragung bestünden. Aber die Verordnung trägt mit jener Vorschrift dem Zweck des Bauhandwerkerpfandrechtes zutreffend Rechnung und ermöglicht dessen Sicherung; die Zulässigkeit einer solchen Massnahme wurde längst auch von der Rechtsprechung bejaht (vgl.
BGE 39 II 139
,
BGE 40 II 458
/9). Mit der vorläufigen Eintragung lässt sich nun nicht nur die Eintragungsfrist des
Art. 839 Abs. 2 ZGB
wahren; sie sichert das Bauhandwerkerpfandrecht auch im Fall eines nachfolgenden Konkurses des Grundeigentümers. Auf dieser Grundlage kann das Pfandrecht, wiewohl es nicht durch definitive Grundbucheintragung förmlich errichtet wurde, im Konkurse zu voller Geltung kommen. Denn bei Bejahung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen ist es, so
BGE 83 III 138 S. 143
wie es vorläufig eingetragen wurde, als dinglich bestehend zu kollozieren, und gemäss der rechtskräftig in diesem Sinn erfolgten Kollokation nimmt alsdann die Forderung mit entsprechendem Pfandprivileg an der Verteilung des Pfanderlöses teil. Keineswegs darf die Gültigkeit der Kollokation an die Bedingung einer nach Eintritt ihrer Rechtskraft beim Grundbuchamte nachzusuchenden definitiven Eintragung geknüpft werden (vgl. Art. 59 Abs. 2 der Konkursverordnung). Es wäre denn auch sinnlos, eine Pfandrechtskollokation, die sich nur auf die vor dem Konkurs vorgemerkte vorläufige Eintragung zu stützen braucht, dann hinterher in ihrer Gültigkeit von einer grundbuchlichen Massnahme abhängig zu machen, die eben, weil vor der Kollokation mangels eines Rechtstitels gar nicht möglich, nicht Voraussetzung der Kollokation sein kann. Daraus folgt, dass das vor dem Konkurs vorläufig eingetragene Pfandrecht im Konkurs beim Vorliegen der übrigen Voraussetzungen als dingliches Recht anzuerkennen ist, ohne dass es noch der förmlichen Errichtung durch definitive Grundbucheintragung bedarf. Mit Recht hat daher das Konkursamt die rechtskräftig kollozierten Pfandrechte der Kläger als für die Konkursabwicklung endgültig anerkannt betrachtet. Als der Richter am 10. Juni 1954 die Vormerkungen zu Gunsten der Kläger (ausser Nr. 7 und 8, die bereits früher Vormerkungen erwirkt hatten) bewilligte, bemass er deren Geltungsdauer denn auch für den Fall der Konkursdurchführung einfach bis zur rechtskräftigen Kollozierung ihrer Ansprüche, in der zutreffenden Erwägung, mit der Validierung durch Zulassung der Pfandrechte im Lastenverzeichnis werden die Vormerkungen ihren Zweck erfüllt haben, ohne dass es noch einer definitiven Grundbucheintragung bedürfe.
Ähnlich verhält es sich mit der Berücksichtigung der Bauhandwerkerpfandrechte der Kläger Nr. 7 und 8. Deren Zulassung im Lastenverzeichnis beruht nicht auf selbständiger Kollokationsverfügung, sondern auf dem
BGE 83 III 138 S. 144
Ausgang der von ihnen gegen den Grundeigentümer angehobenen Prozesse. Wären diese durch ein für die Kläger obsiegliches Urteil (gegen die Masse selbst oder gegen einzelne Konkursgläubiger, die an deren Stelle auf Grund einer Abtretung nach
Art. 260 SchKG
eingetreten wären) beendigt worden, so hätten die pro memoria vorgemerkten grundpfandgesicherten Forderungen gemäss dem Urteil definitiv zugelassen werden müssen. Gleich verhielt es sich beim Verzicht der Masse (und der einzelnen Konkursgläubiger), der zur Abschreibung der beiden Prozesse führte. Das Konkursamt hat denn auch dieses Urteilssurrogat im Lastenverzeichnis zutreffend durch den Vermerk berücksichtigt, die betreffenden Forderungen und Pfandrechte seien nun definitiv geworden. Hiebei wurde ebenfalls mit Recht keine definitive Eintragung im Grundbuch veranlasst. In grundbuchlicher Hinsicht genügte eben zur gerichtlichen Zusprechung des Pfandrechtes oder zur entsprechenden Anerkennung der Klage durch die Masse die vor der Konkurseröffnung vorgemerkte vorläufige Eintragung, die durch rechtzeitige Klageanhebung prosequiert worden war. Dem Obergericht kann darin nicht beigestimmt werden, die Kläger Nr. 7 und 8 hätten binnen Monatsfrist seit der Abschreibung der Prozesse, also bis zum 15. November 1954 (einen Tag vor der Steigerung), die definitive Grundbucheintragung verlangen sollen, da der Richter die vorläufige Eintragung mit Wirkung bis einen Monat nach Prozessbeendigung bewilligt hatte. Diese Befristung war zweifellos nicht für den Fall eines Konkurses gemeint; jedenfalls vermochte sie die vollgültige Validierung der vorläufigen Eintragung durch den der Konkursmasse gegenüber wie ein Urteil wirksamen Prozessausgang und durch die ihr entsprechende definitive Zulassung im Lastenverzeichnis nicht zu hindern.
Eine definitive Eintragung im Grundbuch müsste vollends als sinnlose Förmlichkeit erscheinen, da die Forderungen der Kläger nach dem Lastenverzeichnis in ihrem ganzen Betrage fällig, also keinesfalls einem Erwerber
BGE 83 III 138 S. 145
des Pfandgrundstückes zu überbinden waren. Lägen aber Garantierückhalte vor, so hätte mit einer Anmeldung der betreffenden erst später fällig werdenden Forderungen, soweit sie durch den Zuschlagspreis gedeckt worden wären, füglich bis nach der Versteigerung zugewartet werden können. Das Konkursamt (die Konkursverwaltung) hätte alsdann diese Überbünde gleichzeitig mit dem Eigentumsübergang auf den Ersteigerer anmelden können, analog
Art. 68 Abs. 2 VZG
(vgl. im übrigen
Art. 128 Abs. 2 VZG
, wonach bei einer Verwertung während hängigen Streites über eine dingliche Last ein Hinweis auf den Prozess in den Steigerungsbedingungen nebst einer vorläufigen Eintragung im Grundbuch genügt, um das streitige Recht dem Ersteigerer wie auch spätern Erwerbern des Grundstücks gegenüber zu wahren).
4.
Die zur Validierung im Konkurs hinreichende vor dessen Eröffnung vorgemerkte vorläufige Eintragung ist nun ohne weiteres auch als genügende grundbuchliche Massnahme anzuerkennen, um den Bauhandwerker bei einem Pfandausfall als Pfandberechtigten zur Klage nach
Art. 841 ZGB
zu legitimieren. Dieser Prozess spielt sich zwar nicht notwendig im Rahmen des Konkurses ab. Die Klage kann innert der ordentlichen Verjährungsfrist angehoben werden, auch wenn die Bauhandwerker von der ihnen durch
Art. 117 VZG
gebotenen Vergünstigung keinen Gebrauch gemacht haben (
BGE 53 II 471
). Allein die Grundlage der Klage bildet eben der im Konkurs erlittene Pfandausfall, der ihnen unter den nähern Voraussetzungen des
Art. 841 ZGB
von vorgehenden Pfandgläubigern zu ersetzen ist. Dieses auf dem Ergebnis der Zwangsvollstreckung beruhende Anfechtungsrecht hat in grundbuchrechtlicher Beziehung nur zur Voraussetzung, dass eine Grundbucheinschreibung vorhanden war, die es ermöglichte, die Forderung des Bauhandwerkers samt dem dafür beanspruchten Pfandrechte im Konkurse zur Vollstreckung zuzulassen. Diese Eigenschaft kommt aber, wie dargetan, der vor dem Konkurse vorgemerkten vorläufigen
BGE 83 III 138 S. 146
Eintragung zu, ohne dass es einer nachfolgenden definitiven Eintragung bedürfte, die mangels eines Rechtstitels vor der rechtskräftigen Kollokation oder Prozessbeendigung gar nicht möglich und nachher gänzlich überflüssig, wenn nicht gar während des Konkurses und bis zur Verwertung des Grundstückes überhaupt unzulässig ist (vgl. HOMBERGER, N. 37 zu
Art. 960 ZGB
).
5.
Trifft somit der von der Vorinstanz angenommene Klageabweisungsgrund nicht zu, so ist die Sache zur Prüfung der anderen Anspruchsgrundlagen in tatbeständlicher und rechtlicher Hinsicht an die Vorinstanz zurückzuweisen. Beachtlich sind dabei vorweg die Einreden der Beklagten bezüglich der für den Konkurs wirksamen Vormerkung als solcher (wie sie bei den Klägern Nr. 3 und 5 fehlt, falls die vorsorgliche Vormerkung, gemäss den Datumsangaben des angefochtenen Urteils, erst nach der Konkurseröffnung erfolgt sein sollte). Denn weder die Bewilligung der Vormerkungen noch der Ausgang der von den Klägern Nr. 7 und 8 angehobenen Prozesse noch die Kollokation der andern Kläger durch Zulassung der angemeldeten grundpfandgesicherten Forderungen im Lastenverzeichnis hat materielle Rechtskraftwirkung gegenüber den Beklagten, die als vorgehende Pfandgläubiger keine Veranlassung (wenn überhaupt eine Befugnis) hatten, die den Klägern zuerkannten Pfandrechte im Hinblick auf deren Teilnahme am Konkurs als solche anzufechten (vgl.
BGE 53 II 472
ff. Erw. 3; HAEFLIGER, Le rang et le privilège de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, thèse 1957, S. 30 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. März 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | null | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
4cd77f21-69a3-45a7-9524-418eeaf208f1 | Urteilskopf
113 V 301
50. Urteil vom 23. Dezember 1987 i.S. Schweizerische Grütli gegen Di G. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 1 Abs. 2 Satz 2,
Art. 12bis Abs. 3 KUVG
: Krankengeldversicherung.
Das Recht der Krankenkassen, den Umfang der über das gesetzliche Minimum hinausgehenden Leistungen durch Statutenrevision zu ändern, ist nicht unbeschränkt.
Eine revisionsweise Kürzung oder Aufhebung laufender Krankengelder erheblichen Umfangs kann dem betroffenen Versicherten nur zugemutet werden, wenn besondere Rechtfertigungsgründe vorliegen. | Sachverhalt
ab Seite 302
BGE 113 V 301 S. 302
A.-
Antonio Di G. ist seit 1964 Mitglied der Krankenkasse Schweizerische Grütli und bei dieser unter anderem versichert für ein Krankengeld von Fr. 100.-- mit Leistungspflicht ab dem 91. Arbeitsunfähigkeitstag. Er ist seit Dezember 1980 praktisch ununterbrochen arbeitsunfähig. Am 6. Mai 1985 teilte ihm die Kasse mit, dass die erste Bezugsberechtigungsperiode von 720 Taggeldern innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Tagen am 4. April 1985 geendet habe; nach Ablauf einer Einstellungszeit von 180 Tagen - mithin ab 2. Oktober 1985 - werde noch während 360 Tagen innerhalb von 540 aufeinanderfolgenden Tagen das halbe Krankengeld ausgerichtet. Danach sei die Bezugsberechtigung in der Krankengeldversicherung erschöpft (Art. 44 Abs. 1 der Statuten).
Am 17. Dezember 1985 schrieb die Kasse Antonio Di G., die Statuten würden auf den 1. Januar 1986 dahin revidiert, dass beim Krankengeld kein Anspruch auf eine zweite Bezugsberechtigungsperiode mehr bestehe. Er erhalte somit nur noch bis 31. Dezember 1985 Krankengeld. Da Antonio Di G. damit nicht einverstanden war, erliess die Kasse am 11. April 1986 eine entsprechende Verfügung.
B.-
Hiegegen erhob Antonio Di G. Beschwerde mit dem Antrag, die Kasse sei zu verpflichten, ihm ab 1. Januar 1986 für die Dauer der noch nicht erfüllten zweiten Bezugsberechtigungsperiode das versicherte Krankengeld auszurichten. Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 1. Juli 1986 gut.
C.-
Die Kasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung vom 11. April 1986 zu bestätigen. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen einzugehen sein.
Antonio Di G. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach der Rechtsprechung können die Krankenkassen die Beiträge und die über die gesetzlichen Minima hinausgehenden
BGE 113 V 301 S. 303
Leistungen zugunsten oder zuungunsten der Mitglieder grundsätzlich jederzeit anpassen (
BGE 107 V 162
Erw. 2,
BGE 100 V 69
,
BGE 96 V 97
; RKUV 1985 Nr. K 627 S. 132; RSKV 1983 Nr. 552 S. 234, 1980 Nr. 428 S. 249, 1971 Nr. 107 S. 193). Der Anspruch auf die über die gesetzlichen Minima hinausgehenden Leistungen richtet sich nach dem jeweiligen statutarischen Stand und macht daher die Entwicklung mit, welche die Statuten im Bereiche der Nichtpflichtleistungen erfahren. Das schliesst den Weiterbestand altrechtlicher Ansprüche unter der Herrschaft der neuen statutarischen Ordnung grundsätzlich aus. Ausnahmen können sich lediglich im Falle wohlerworbener Rechte ergeben. Solche liegen praxisgemäss nur dann vor, wenn die Statuten eine entsprechende Garantie vorsehen oder die Ansprüche ihren Grund in Umständen haben, die nach Treu und Glauben zu respektieren sind, wie das vornehmlich bei besonders qualifizierten Zusicherungen im Einzelfall zutreffen kann (RKUV 1985 Nr. K 627 S. 132; RSKV 1983 Nr. 552 S. 234).
b) Nach Art. 48 Abs. 8 in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 des Leistungsreglements der Schweizerischen Grütli in der bis 31. Dezember 1985 geltenden Fassung wurden die Leistungen aus der Krankengeldversicherung 720 Tage im Laufe von 900 aufeinanderfolgenden Tagen erbracht (erste Bezugsberechtigungsperiode). Im Anschluss an diese Leistungen wurde nach einer Einstellungszeit von 180 Tagen während weiteren 360 Tagen innerhalb von 540 aufeinanderfolgenden Tagen noch das halbe versicherte Krankengeld ausgerichtet (zweite Bezugsberechtigungsperiode). Danach war die Krankengeldversicherung erschöpft. Am 16. November 1985 beschloss die Zentraldelegiertenversammlung, die zweite Bezugsberechtigungsperiode auf den 1. Januar 1986 aufzuheben.
2.
a) Der Beschwerdegegner hat eingewendet, der Entzug des Krankengeldes in der zweiten Bezugsberechtigungsperiode stelle in seinem Fall einen mit dem Vertrauensprinzip unvereinbaren Eingriff in ein bestehendes Versicherungsverhältnis dar. Dem kann nach der dargelegten Rechtsprechung nicht beigepflichtet werden, soweit der Einwand dahin zu verstehen ist, dass eine einmal abgeschlossene Versicherung in ihrem Bestand gegenüber späteren Verminderungen des Leistungskatalogs generell geschützt sei. Die anerkannten Krankenkassen decken ihre Ausgaben durch die laufenden Einnahmen (Umlage- oder Ausgabendeckungsverfahren); sie haben von Gesetzes wegen für einen gesunden Finanzhaushalt zu sorgen. Um dieser Aufgabe gerecht zu werden, sind sie darauf
BGE 113 V 301 S. 304
angewiesen, dass sie Beiträge oder Nichtpflichtleistungen grundsätzlich jederzeit auch zuungunsten der Versicherten anpassen können. Dieses Ziel könnte praktisch nicht erreicht werden, wenn von einer Herabsetzung der versicherten Nichtpflichtleistungen generell nur Neumitglieder oder neue Versicherungsabschlüsse betroffen würden. Ein Schutz vor revisionsweisen Herabsetzungen der Versicherungsdeckung besteht daher praxisgemäss nur, wenn die Kasse in den Statuten oder Reglementen eine entsprechende Garantie abgegeben hat oder wenn wohlerworbene Rechte in Frage stehen.
b) Die Satzungen der Grütli enthielten keine Zusage, dass die Leistungsdauer in der aufgeschobenen Krankengeldversicherung künftig nicht herabgesetzt würde. In ihrem Schreiben vom 6. Mai 1985 hatte die Kasse sodann nicht die Ausrichtung bestimmter Leistungen konkret und definitiv zugesichert, sondern lediglich festgestellt, dass die zweite Bezugsberechtigungsperiode am 2. Oktober 1985 zu laufen beginne. Diese Zusage stand unter dem zwar nicht ausdrücklich erwähnten, aber sinngemässen und selbstverständlichen Vorbehalt, dass dannzumal alle materiellen Leistungsvoraussetzungen - einschliesslich der erforderlichen statutarischen oder reglementarischen Grundlagen - erfüllt sein würden. Dass beim Abschluss der Versicherung die reglementarische Leistungsdauer zwei Bezugsberechtigungsperioden umfasste, begründet sodann für sich allein keine Zusicherung eines unabänderlichen Versicherungsschutzes und ebensowenig ein wohlerworbenes Recht des Inhalts, dass das Mitglied nach einer revisionsweisen Herabsetzung der Deckung in künftigen Schadenfällen Leistungen weiterhin nach den altrechtlichen Leistungsnormen beanspruchen könne (
BGE 113 V 212
).
3.
a) Dagegen wirft der Beschwerdegegner zu Recht die Frage auf, ob die Krankenkassen ohne Verletzung des Vertrauensprinzips durch Revision der Kassenbestimmungen auch laufende Versicherungsansprüche von Mitgliedern herabsetzen oder aufheben können. Im Urteil St. vom 30. Oktober 1984 (RKUV 1985 Nr. K 627 S. 131 Erw. 2a und S. 133 Erw. 3a; bestätigt im bereits zitierten
BGE 113 V 212
) hat das Eidg. Versicherungsgericht die Zulässigkeit einer solchen Massnahme bejaht, indem es erkannte, dass der Weiterbestand altrechtlicher Ansprüche unter der Herrschaft einer neuen statutarischen Ordnung grundsätzlich ausgeschlossen sei, wobei es keinen Unterschied mache, ob es um (im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts) aktuelle
BGE 113 V 301 S. 305
Leistungen gehe, die zufolge Statutenrevision vermindert oder aufgehoben würden, oder um potentielle künftige Ansprüche.
b) Daran ist im Grundsatz festzuhalten. Zur Erhaltung einer gesunden Finanzlage der Kasse kann unter Umständen auch eine Schmälerung laufender Ansprüche geboten sein und muss daher zugelassen werden. Indes ist zu beachten, dass die Kassen bei einer Anpassung von Beiträgen oder Leistungen praxisgemäss verpflichtet sind, zwischen den Anforderungen einer gesunden Kassenführung einerseits und der Sorge um die Respektierung der Rechte eines jeden Versicherten einen billigen Ausgleich zu suchen und zu wahren (
BGE 100 V 69
, 96 V 98; RSKV 1980 Nr. 428 S. 249). Eine Kürzung oder Aufhebung laufender Ansprüche bedeutenden Umfangs ist den Betroffenen nach diesen Grundsätzen nur mit grosser Zurückhaltung zuzumuten. Eine Aufhebung oder Herabsetzung laufender Versicherungsansprüche bedeutenden Umfangs durch Statutenrevision stellt eine schwere Beeinträchtigung des von der Kasse begründeten Vertrauens auf Versicherungsschutz und unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit einen ebenso einschneidenden Eingriff in die Rechte der betroffenen Mitglieder dar. Eine revisionsweise Schmälerung laufender Ansprüche bedarf deshalb besonderer Rechtfertigungsgründe.
c) Solche Rechtfertigungsgründe fehlen im vorliegenden Fall. Insbesondere deutet nichts darauf hin, dass das finanzielle Gleichgewicht im Bereiche der Krankengeldversicherung gefährdet wäre oder das mit der beschlossenen Reglementsänderung angestrebte Ziel sonstwie vereitelt würde, wenn die laufenden Ansprüche nach der Revision noch gemäss altem Leistungsrecht erfüllt würden. Wohl mag die Kostenbremse dadurch etwas langsamer zum Greifen kommen, was aber einen so einschneidenden Eingriff in die Rechte der Versicherten wie hier nicht zu rechtfertigen vermag. Ebensowenig kann der Tatsache entscheidendes Gewicht zukommen, dass der Beschwerdegegner für die Zeit ab 1. Januar 1986 bis zur Erschöpfung des Anspruchs Beiträge entrichtet, die für eine einmalige Bezugsberechtigungsperiode berechnet sind. Die Einhaltung des Gegenseitigkeitsprinzips hat hier gegenüber dem Verhältnismässigkeitsprinzip und dem Vertrauensgrundsatz zurückzutreten, dessen Rechtsfolge gerade darin besteht, dass dem Rechtsuchenden eine vom an sich massgebenden Recht abweichende Behandlung zukommen soll (
BGE 112 V 119
Erw. 3a).
d) Die Kasse beruft sich für ihren Standpunkt auf das in RKUV 1985 Nr. K 627 S. 129 publizierte und bereits oben zitierte
BGE 113 V 301 S. 306
Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 30. Oktober 1984. Darin ging es indes nicht um die Schmälerung laufender Ansprüche durch Statutenrevision, sondern um die statutarische Aufhebung einer zweiten Bezugsberechtigungsperiode beim Krankengeld mit Wirkung kurz nach Erschöpfen der ersten Bezugsperiode bzw. kurz nach Beginn einer 360tägigen Wartezeit, die der zweiten Bezugsperiode vorauszugehen hatte. Die Frage der Verhältnismässigkeit und des Vertrauensschutzes hatte das Eidg. Versicherungsgericht mithin auf der Grundlage anderer tatsächlicher Gegebenheiten zu prüfen als im vorliegenden Fall.
e) Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdegegner ab 1. Januar 1986 die versicherungsmässigen Voraussetzungen für eine zweite Bezugsberechtigungsperiode gemäss dem bis 31. Dezember 1985 gültig gewesenen reglementarischen Recht erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
4cdd9721-1100-4420-8018-4e5f50c324d4 | Urteilskopf
125 V 123
18. Auszug aus dem Urteil vom 19. März 1999 i.S. E. gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit, Zürich, und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 2 Abs. 1 lit. a, Art. 8 Abs. 1 lit. e,
Art. 13 und 14 Abs. 2 AVIG
;
Art. 163 Abs. 2 ZGB
: Keine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit bei Wechsel von einer selbstständigen zu einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit.
- Ob der trennungsbedingte Wegfall des ehelichen Unterhalts in Form der gestützt auf
Art. 163 Abs. 2 ZGB
vereinbarten Mithilfe des Ehepartners im Beruf oder Gewerbe des anderen einen Befreiungstatbestand im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
erfüllt, wurde offen gelassen.
- Eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit fällt bei einer Person, die vor der Trennung einer ganztägigen selbstständigen Erwerbstätigkeit nachging, nicht in Betracht. Ihr mangelt es auch an der Versicherteneigenschaft. | Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 125 V 123 S. 124
A.-
Die 1949 geborene E. war seit Januar 1993 Inhaberin der Einzelfirma P. und betrieb damit unter Mithilfe ihres Ehemannes Handel mit Waren aller Art. Am 29. Juli 1994 erklärte das Bezirksgericht X E. als zum Getrenntleben berechtigt, womit auch die Mitarbeit ihres Gatten wegfiel. Am 19. Oktober 1995 meldete sie sich zur Arbeitsvermittlung an und erhob ab 1. Juli 1995 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Mit Verfügung vom 23. Mai 1996 verneinte das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenversicherung (KIGA; nunmehr: Amt für Wirtschaft und Arbeit [nachfolgend: kantonales Amt]), Zürich, einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da sie innert der massgeblichen Rahmenfrist nicht während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe und die Voraussetzungen für die Befreiung von der Beitragspflicht nicht erfülle.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. Mai 1998 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt E., es sei ihr in Aufhebung des angefochtenen Entscheids ab Oktober 1994 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen.
Sowohl das kantonale Amt als auch das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit verzichten auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin innert der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 19. Oktober 1993 bis 18. Oktober 1995 nicht während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und deshalb die Beitragszeit im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 AVIG
nicht erfüllt. Vorinstanz und Verwaltung haben weiter die Erfüllung des Befreiungstatbestands "Trennung der Ehe" im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
verneint.
a) Die Bestimmung von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
ist in erster Linie für jene Fälle vorgesehen, in denen plötzlich die Person, welche durch
BGE 125 V 123 S. 125
Geldzahlungen an den Unterhalt der Familie beiträgt, oder die Erwerbsquelle aus- oder weggefallen ist (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 34 zu Art. 14; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 199). Es handelt sich bei dieser Versichertengruppe um Personen, die nicht eigentlich auf die Aufnahme, Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit vorbereitet sind und aus wirtschaftlicher Notwendigkeit in verhältnismässig kurzer Zeit neu disponieren müssen (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 200). Nach der Rechtsprechung ist eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nach
Art. 14 Abs. 2 AVIG
nur möglich, wenn zwischen dem geltend gemachten Grund und der Notwendigkeit der Aufnahme oder Erweiterung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit ein Kausalzusammenhang gegeben ist (
BGE 121 V 344
Erw. 5c/bb,
BGE 119 V 55
Erw. 3b). Kein solcher Zusammenhang liegt vor, wenn die versicherte Person bereits vor Eintritt des Grundes eine Erwerbstätigkeit aufnehmen wollte (
BGE 121 V 344
Erw. 5c/cc; ARV 1987 Nr. 5 S. 70 Erw. 2d).
b) Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin infolge des Konkurses der Firma ihres Ehemannes bereits im Januar 1993 gezwungen war, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, wobei sie sich für eine selbstständige Tätigkeit entschieden hatte. Die Notwendigkeit, einer einträglichen Beschäftigung nachzugehen, bestand damit lange vor der Trennung der Ehe, die erst am 29. Juli 1994 gerichtlich ausgesprochen wurde. Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, die Einkommenseinbusse sei entstanden, weil ihr Ehemann seit der Trennung nicht mehr in der Firma mithalf. Ob nebst dem trennungsbedingten Wegfall der Person, welche durch Geldzahlungen an den Familienunterhalt beitrug, oder der Erwerbsquelle (vgl. Erw. 2a) auch der Ausfall des ehelichen Unterhalts in Form der gestützt auf
Art. 163 Abs. 2 ZGB
vereinbarten Mithilfe des Ehemannes im Beruf oder Gewerbe des anderen den angerufenen Befreiungstatbestand erfüllt (worauf sich die Beschwerdeführerin sinngemäss beruft), kann indessen offen bleiben, da die Regelung über die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit im vorliegenden Fall ohnehin nicht in Betracht kommen kann.
c) Das Institut der Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit ist letztlich Ausfluss des Verfassungsauftrags, wonach die Arbeitslosenversicherung für - grundsätzlich alle - Arbeitnehmer obligatorisch sein soll (
Art. 34novies Abs. 2 Satz 1 BV
; GERHARDS, a.a.O., N. 5 zu Art. 14). Die Beschwerdeführerin will nicht wieder oder erstmals ins
BGE 125 V 123 S. 126
Erwerbsleben eintreten, sondern von einer - nicht versicherten - selbstständigen Erwerbstätigkeit (
Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG
e contrario) in eine unselbstständige wechseln. Bei Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit besteht kein Versicherungsschutz, es sei denn aus einer früheren Arbeitnehmertätigkeit werde die Beitragszeit in der Rahmenfrist noch erfüllt (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 39). Die Arbeitnehmereigenschaft, welche Grundvoraussetzung dafür ist, dass eine Person Versicherungsschutz geniesst, kann nicht dadurch hergestellt werden, dass im Nachhinein eine Person für diejenige Zeit, während welcher eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt wurde, als von der Erfüllung der Beitragszeit befreit erklärt wird. Die Befreiungstatbestände können die fehlende Versicherteneigenschaft nicht schaffen. Sie übernehmen vielmehr die Funktion der Beitragszeit als Anspruchsvoraussetzung (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 194). Die fehlende Versicherteneigenschaft infolge Ausübung einer ganztägigen selbstständigen Tätigkeit in der Zeit vor Anrufung eines Befreiungsgrundes nach
Art. 14 AVIG
schliesst nach dem Gesagten im vorliegenden Fall die Berufung auf diese Ausnahmeregelung aus (vgl. auch nicht publizierte Erw. 6d des Urteils
BGE 124 V 400
). Die veränderten Umstände nach der Trennung - worauf die Beschwerdeführerin mit Nachdruck hinweist - sind demnach für den Ausgang dieses Verfahrens ohne Belang.
d) Aus dem Wortlaut von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
geht, anders als aus Abs. 1 und auch aus dem seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden
Art. 13 Abs. 2bis AVIG
(und der diesbezüglichen Rechtsprechung), nicht hervor, dass die anspruchstellende Person (hier: im Hinblick auf den ehelichen Unterhalt) an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit überhaupt verhindert gewesen sein muss. Vom Wortlaut noch gedeckt wären Fälle, in denen die Person eine schlecht rentierende selbstständige Erwerbstätigkeit ausübte, wenn sie durch einen der Befreiungsgründe gezwungen ist, eine im Rahmen des Üblichen entlöhnte unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Nach dem unzweideutigen Willen des Gesetzgebers sollen aber nur die wegen den in
Art. 14 Abs. 2 AVIG
erwähnten Gründen zur Aufnahme, Wiederaufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit gezwungenen Personen von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sein (vgl. Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980, BBl 1980 III 544 und 564 f.; siehe auch SVR 1997 ALV Nr. 100 S. 307 Erw. 4b/bb; NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 200; GERHARDS, a.a.O., N. 4 und 33 zu Art. 14). Nicht in den Genuss der
BGE 125 V 123 S. 127
Beitragsbefreiung kann daher eine Person gelangen, die bereits einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit nachging und von einer selbstständigen zu einer unselbstständigen Tätigkeit wechseln will; sie nimmt weder eine solche erstmals oder wieder auf, noch dehnt sie diese aus. Nachdem die Beschwerdeführerin vollzeitlich selbstständigerwerbend war, stellt sich die Frage der Beitragsbefreiung für eine Teil-Arbeitslosigkeit nicht. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
4ce372d3-6c95-4d1c-bb4e-c2ad2ad7df5f | Urteilskopf
108 II 327
64. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Juli 1982 i.S. Lego Spielwaren Aktiengesellschaft gegen Suchard-Tobler AG (Berufung) | Regeste
Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. d UWG
. Wettbewerbsverhältnis. Verwechslungsgefahr.
1. Frage offen gelassen, ob ein Wettbewerbsverhältnis schon anzunehmen ist, wenn die Ware eines Unternehmens nur durch die von einem andern verwendete Verpackung konkurrenziert wird (E. 3).
2. Ob zwei Erzeugnisse miteinander verwechselbar sind, hängt vom Gesamteindruck ihrer Aufmachung ab, mit der sie in den Handel gebracht und Interessenten angeboten werden (E. 4).
3. Die blosse Nachahmung einer spezialrechtlich ungeschützten fremden Ware ist nicht wettbewerbswidrig, wenn der Verwechslungsgefahr auf andere Weise vorgebeugt wird und keine besonderen Umstände vorliegen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 328
BGE 108 II 327 S. 328
A.-
Die Lego Spielwaren Aktiengesellschaft, Baar, vertreibt "Lego Technik-Elemente" für Konstruktionsspiele. Die aus Kunststoff bestehenden Bauelemente werden in Dänemark hergestellt und seit Frühjahr 1957 auch in der Schweiz von Spielwarengeschäften, Warenhäusern und Papeterien verkauft; ihr Markterfolg hat ständig zugenommen und den Lego-Spielen seit Jahren eine aussergewöhnliche Bekanntheit verschafft. Sortimente für einfache Spiele enthalten vor allem Bausteine von Längen zwischen 8 und 80 mm, 16 mm Breite und knapp 10 mm Höhe; einzelne kommen zudem in halber Breite vor, die z.B. auch ein quadratischer Stein von 48 x 48 mm hat. Die Bausteine haben auf der Oberseite parallel angeordnete Nocken, auf der Unterseite dazu passende Hohlräume mit Ringen, die so angebracht sind, dass die Steine aufeinandergeklemmt werden können. Sie werden in den Grundfarben rot, gelb, blau, weiss und schwarz hergestellt und unter der Marke "LEGO" vertrieben. Das Warenzeichen steht nicht nur auf der Verpackung, sondern in Kleinschrift auch auf den Nocken der Steine.
Die Suchard-Tobler AG, Bern, handelt mit Lebensmitteln. Seit März 1980 vertreibt sie unter der Marke "ipso" Erfrischungspastillen mit den Aromen Citron, Orange, Framboise und Mint. Sie bezieht die Pastillen von der Nicholas Pty Ldt. in Irland und lässt sie in vier Plastikschachteln, die rosa-, orangenfarbig, grün oder hellblau sind, verkaufen. Auf der Ober- und Unterseite der Schachteln ist je eine Klebeetiquette angebracht, die neben der Marke Angaben über den Inhalt oder die Herkunft und die Zusammensetzung der Pastillen enthalten. Alle Schachteln haben das gleiche Format (48 x 48 x 16 mm) und sind auf zwei Schmalseiten mit Nocken, auf den beiden andern mit Klemmringen versehen; frei davon ist nur ein 16 mm langer Deckel, der die Schüttöffnung schliesst.
B.-
Im Februar 1981 klagte die Lego Spielwaren Aktiengesellschaft gegen die Suchard-Tobler AG wegen unlauteren Wettbewerbs. Sie beantragte dem Handelsgericht des Kantons Bern, der Beklagten den Vertrieb von Erfrischungspastillen der Marke "ipso" oder von anderen Süsswaren in Plastikschachteln, die wegen ihrer Nocken und Klemmvorrichtung wie Lego-Bausteine zusammengesteckt werden können, mit sofortiger Wirkung bei Strafe zu verbieten.
Die Beklagte widersetzte sich diesem Begehren, weil ihr Vorgehen wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden sei.
BGE 108 II 327 S. 329
Das Handelsgericht wies die Klage am 22. Oktober 1981 ab. Es fand, dass eine Verwechslungsgefahr im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
zu verneinen und ein anderer Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch die Beklagte nicht belegt sei.
C.-
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Rechtsbegehren festhält.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Handelsgericht ist der Auffassung, dass zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis im Sinne von
Art. 1 UWG
besteht, das allerdings nur wenig Bedeutung habe. Die Klägerin hält die Gegenpartei ebenfalls für eine Konkurrentin, während die Beklagte ohne nähere Begründung behauptet, von einem Konkurrenzverhältnis zwischen den Parteien könne keine Rede sein.
Zwei Unternehmen stehen nur dann im wirtschaftlichen Wettbewerb, wenn sie mit gleichartigen Waren oder Leistungen gleiche oder ähnliche Bedürfnisse befriedigen, sich also an den gleichen Abnehmerkreis wenden (
BGE 98 II 60
E. 2,
BGE 92 II 308
E. 1 mit Hinweisen; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl. Bd. II S. 1035). Das Handelsgericht hält ein solches Konkurrenzverhältnis für gegeben, weil die Beklagte Süsswaren in einer als Spielsache gedachten Schachtel vertreibt. Es fragt sich indes, ob Wettbewerb schon darin liegt, dass die Ware eines andern Unternehmens nicht durch ein gleichartiges Erzeugnis, sondern einzig durch dessen Verpackung konkurrenziert wird. Das dürfte insbesondere davon abhangen, wieweit die Interessenten für die Süsswaren der Beklagten von dieser Verpackung beeinflusst werden und damit zum potentiellen Kundenkreis der Klägerin zu rechnen sind. Wie es sich damit verhält, kann vorliegend offen bleiben, wenn sich die Berufung der Klägerin ohnehin als unbegründet erweist.
4.
Nach
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
begeht unlauteren Wettbewerb, wer Massnahmen trifft, die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen. Die Bestimmung setzt voraus, dass die Ware eines Konkurrenten wegen ihrer äusseren Ausstattung für das bereits auf dem Markte befindliche Erzeugnis eines andern gehalten werden kann. Ob eine solche Verwechselbarkeit zweier Erzeugnisse vorliege, ist nach dem
BGE 108 II 327 S. 330
Gesamteindruck zu beurteilen, den sie dem kaufenden Publikum bieten (
BGE 103 II 213
E. 2 mit Hinweisen).
a) Nach Auffassung der Klägerin hat das Handelsgericht die Verwechslungsgefahr im vorliegenden Fall zu Unrecht verneint, weil die beanstandeten Schachteln der Beklagten wie die Lego-Steine verschiedenfarbig und aus Kunststoff seien, auf zwei der schmalen Seiten wie die Oberseiten der Lego-Steine Nocken und auf den beiden andern schmalen Seiten wie die hohlen Unterseiten der Lego-Steine Klemmringe aufwiesen, so dass sie nicht nur unter sich, sondern auch mit Lego-Steinen zusammengefügt werden könnten. Damit habe die Beklagte alle charakteristischen Merkmale übernommen, welche den Gesamteindruck der Lego-Steine bestimmten. Statt dessen vergleiche das Handelsgericht die streitigen Erzeugnisse bis in alle Einzelheiten und stelle auf Unterschiede ab, die nicht ins Gewicht fielen oder überhaupt unerheblich seien.
Das Handelsgericht anerkennt, dass zwischen den Ipso-Packungen der Beklagten und Lego-Steinen der Klägerin eine gewisse Ähnlichkeit besteht, dass Nocken und Klemmringe mit dem Inhalt der Schachteln nichts zu tun haben, dass die Klebeetiketten von den Packungen leicht entfernt und die Schachteln mit Lego-Steinen verbaut werden können. Es hat entgegen dem Einwand der Klägerin auch nicht übersehen, dass zwei Lego-Steine mit den Ausmassen 48 x 48 x 8 mm zusammengefügt werden müssen, um einen quaderförmigen Körper zu erhalten, der genau der Grösse einer Ipso-Packung entspricht. Weitere Körper der gleichen Grösse lassen sich übrigens auch mit andern Lego-Steinen herstellen, die 8 mm lang sind oder das Mehrfache dieser Länge haben und sich ebenfalls bei den Akten befinden. Das Handelsgericht hält die streitigen Erzeugnisse "in Berücksichtigung aller Umstände" aber nicht für verwechselbar und meint, dass sich seine Auffassung vor allem mit den Lego-Entscheiden des Bundesgerichts von 1960 und 1962 decke.
b) Diese Entscheide, die in Schweizerische Mitteilungen für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht (SMGR 1961 S. 71 ff. und 1962 S. 157 ff.) veröffentlicht worden sind, werden zur Begründung ihres Antrages auch von der Beklagten angerufen, während die Klägerin nur Erwägungen aus dem ersten zitiert und den zweiten übergeht. Sie sind für die Beurteilung des vorliegenden Klagebegehrens schon deshalb nicht schlüssig, weil es in jenen Fällen um zwei Bausteinspiele und ihre Verpackungen ging, hier dagegen eine Verwechslungsgefahr zwischen zwei Erzeugnissen
BGE 108 II 327 S. 331
behauptet wird, von denen nur das eine als Bausteinspiel, das andere aber als Packung für Süsswaren auf dem Markt erscheint. Die Bedeutung dieses Unterschiedes wird nicht nur von den Parteien, sondern auch vom Handelsgericht verkannt. Was von Ipso-Schachteln zu halten ist, wenn sie als Verpackung ausgedient haben und dann, statt weggeworfen, von Kindern bei Lego-Spielen als Bausteine verwendet werden, kann nicht entscheidend sein für die Frage, ob unlauterer Wettbewerb gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
vorliege. Dies hängt vielmehr davon ab, ob die streitigen Erzeugnisse, so wie sie in den Handel gebracht und Interessenten angeboten werden, als miteinander verwechselbar angesehen werden können.
Davon kann im Ernst nicht die Rede sein. Die Ipso-Packungen sind vom kaufenden Publikum schon bei oberflächlicher Betrachtung als Schachteln erkennbar, in denen, wie aus den aufgeklebten Etiketten erhellt, Erfrischungspastillen der Marke "ipso" feilgehalten werden. Als Schachteln unterscheiden sie sich aber deutlich von Lego-Steinen, zumal die Klägerin keine Bauelemente gleicher Grösse, Art oder Ausgestaltung auf den Markt bringt und nicht behauptet, die Beklagte verkaufe auch leere Packungen. Aus den Etiketten ergibt sich ferner, wer die Pastillen herstellt und wer sie in der Schweiz vertreibt. Damit wird einem Irrtum über die Herkunft von Ware und Verpackung sowie über die Berechtigung zu ihrem Vertrieb zusätzlich vorgebeugt. Die Lego-Spiele werden ebenfalls unter einer Marke vertrieben, die in Kleinschrift sogar auf allen Nocken der Bausteine angebracht und seit vielen Jahren in weiten Volkskreisen bekannt ist. Umsoweniger lässt sich sagen, durch die Ausgestaltung der Ipso-Packungen werde der Eindruck erweckt, die Schachteln stammten von der Klägerin oder der Hersteller der Lego-Steine wolle damit ein Sortiment ergänzen lassen. Die Annahme des Handelsgerichts, eine Verwechslungsgefahr im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
sei nicht gegeben, ist daher im Ergebnis nicht zu beanstanden.
5.
Eine andere Frage ist, ob das Verhalten der Beklagten von der Generalklausel des
Art. 1 Abs. 1 UWG
erfasst werde, wonach jeder Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen Treu und Glauben verstossen, als unlauter gilt.
a) Nach ständiger Rechtsprechung ist die blosse Nachahmung einer fremden Ware für sich allein wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die nachgeahmte Ware von den Sondergesetzen
BGE 108 II 327 S. 332
über den gewerblichen Rechtsschutz (PatG, MSchG und MMG) nicht oder nicht mehr erfasst wird und ihre äussere Ausstattung keine Kennzeichnungskraft besitzt, um ihre Herkunft von gleichartigen Erzeugnissen anderer Konkurrenten zu unterscheiden. Die Nachahmung einer Ware kann ferner insbesondere durch deren Herstellungsweise oder Gebrauchszweck technisch bedingt und schon deshalb gerechtfertigt sein. Diese Rechtsprechung beruht auf der Überlegung, dass jedermann seine Ware auf technisch einfachste und billigste Weise herstellen und mit dem grössten Nutzeffekt ausgestalten darf, selbst wenn sie dadurch der Ware eines andern gleich oder ähnlich wird (
BGE 108 II 73
E. 2b,
BGE 104 II 328
E. 3b und 332 E. 5a mit Hinweisen).
Dabei darf ein Konkurrent seine Ware einem fremden Erzeugnis sogar so anpassen, dass sie zusammen mit diesem oder an dessen Stelle verwendet werden kann, unbekümmert darum ob er dadurch aus fremder Mühe, Arbeit und Werbung Nutzen zieht; es genügt, dass er auf andere Weise (z.B. durch eine deutlich abweichende Bezeichnung und Verpackung) dem Eindruck vorbeugt, seine Ware stamme vom gleichen Hersteller. Deswegen fiel der zweite Lego-Entscheid des Bundesgerichts denn auch anders aus als der erste, und durften die Beklagten damals an der massgetreuen Nachbildung der Bausteine und deren Klemmvorrichtung festhalten, so dass die beiden Spiele weiterhin zusammen benutzt werden konnten (SMGR 1961 S. 74 ff. und 1962 S. 159 ff. je E. 4 und 5). Aus gleichen Erwägungen wurde als zulässig erachtet, dass ein Fabrikant von Rasierklingen die Masse und das Stanzbild der (spezialrechtlich ungeschützten) "Gillette"-Klinge übernahm, um seine Klingen für Gillette-Apparate verwendbar zu machen (
BGE 73 II 194
ff.), und dass eine Firma ihre Türscharniere nicht nur dem Erzeugnis eines Konkurrenten, sondern auch dessen Montage-Werkzeugen anpasste, um diese ebenfalls gebrauchen zu können (
BGE 87 II 54
ff.).
Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung nur, wenn besondere Umstände ein solches Vorgehen gleichwohl als wettbewerbswidrig erscheinen lassen und daher die Anwendung der Generalklausel rechtfertigen. Das hat das Bundesgericht z.B. aus einer Bestellung von Stoffmustern gefolgert, welche eine Firma sich nicht nur zum Zwecke der Prüfung, sondern in der Absicht verschafft hat, die eigenartigen Stoffe eines Konkurrenten nachzuahmen (
BGE 90 II 56
E. 6). Es hat dies unter Hinweis auf die Lehre ferner für den Fall bejaht, dass ein Mitbewerber sich planmässig
BGE 108 II 327 S. 333
an eine fremde Ausstattung heranschleicht, um dadurch den guten Ruf oder Markterfolg von Konkurrenzerzeugnissen schmarotzerisch auszubeuten (
BGE 108 II 75
E. 2c am Ende, 105 II 302 und 104 II 334 je mit Hinweisen).
b) Was die Klägerin in dieser Hinsicht vorbringt, rechtfertigt einen solchen Rückgriff auf die Generalklausel nicht. Zwar liegt es auf der Hand, dass die Ipso-Schachteln an die Lego-Bausteine angepasst wurden, um deren Bekanntheit zu nutzen und damit einen zusätzlichen Anreiz zu schaffen. Das genügt nach den dargelegten Grundsätzen für sich allein aber nicht, um im Sinn von
Art. 1 Abs. 1 UWG
einen Verstoss gegen Treu und Glauben zu bejahen, da die Beklagte zugleich der Verwechslungsgefahr vorgebeugt hat. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4ce5f3d5-f9ac-43f6-9dff-0e60fdec4068 | Urteilskopf
93 IV 59
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. September 1967 i.S. Bumann gegen Staatsanwaltschaft Oberwallis. | Regeste
1.
Art. 31 Abs. 2 und 3 VRV
. Der Motorfahrzeugführer kann nachts auch dann die Abblendlichter verwenden, wenn kein Nebel über der Strasse liegt und ihm kein anderes Fahrzeug entgegenkommt oder vorausfährt (Erw. 1).
2. Art. 32 Abs. 1 und 33 Abs. 2 SVG. Überblickbar im Sinne der Sichtweite, auf die der Führer muss anhalten können, ist nachts eine Strasse im Bereiche eines Fussgängerstreifens nur, wenn der ganze Streifen beobachtet werden kann (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 93 IV 59 S. 60
A.-
Bumann steuerte am 9. Oktober 1964 nach Einbruch der Dunkelheit und bei starker Bewölkung einen Taxiwagen, Marke Taunus, auf der Kantonsstrasse von Visp gegen Turtmann. Um 18.45 Uhr näherte er sich mit etwa 60 km/Std dem Weiler Turtig, in dem die Kantonsstrasse eine Nebenstrasse kreuzt.
Die Hauptstrasse verläuft dort nahezu gerade und ist 10,5 m breit. Sie ist beidseitig mit Trottoirs und unmittelbar vor und nach der Kreuzung mit je einem 4 m breiten Fussgängerstreifen versehen, die damals beide frisch gestrichen waren.
Als Bumann dem ersten Fussgängerstreifen nahe war, erblickte er plötzlich einen Fussgänger in seiner Fahrbahn. Es handelte sich um den 62-jährigen Vitus Imboden, der die Hauptstrasse - in der Fahrrichtung des Taxiwagens gesehen - auf dem zweiten Streifen von links nach rechts überqueren wollte. Bumann bremste stark, worauf sein Fahrzeug leicht ins Schleudern geriet, den Fussgänger frontal erfasste und ihn auf die Strasse schleuderte. Imboden erlitt schwere Verletzungen, die einige Tage später zu seinem Tode führten.
B.-
Das Kreisgericht Oberwallis und auf Berufung hin am 9. November 1966 auch das Kantonsgericht Wallis erklärten Bumann der fahrlässigen Tötung im Sinne von
Art. 117 StGB
BGE 93 IV 59 S. 61
schuldig und verurteilten ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 20 Tagen.
C.-
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Bumann, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er bestreitet, sich pflichtwidrig unvorsichtig verhalten zu haben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Kantonsgericht erblickt das Verschulden des Beschwerdeführers in erster Linie darin, dass er die Abblendlichter verwendete. Es hält dafür, dass Bumann unter den gegebenen Umständen die Fernlichter hätte einschalten sollen, zumal kein Gegenverkehr geherrscht habe. Diesfalls hätte er aber die Strasse auf eine grössere Strecke beobachten, den Fussgänger folglich auch aus einer grösseren Entfernung wahrnehmen und der Gefahr eines Zusammenstosses früher vorbeugen können.
Die Vorinstanz ist demnach der Ansicht, ein Motorfahrzeugführer müsse nachts, wenn nichts anderes bestimmt ist, stets mit Vollicht verkehren. Diese Auffassung findet, wie der Beschwerdeführer mit Recht einwendet, in den gesetzlichen Bestimmungen indes keine Stütze. Welche Lichter beim Fahren zu verwenden sind, sagt
Art. 31 Abs. 2 VRV
. Danach hat der Fahrer auf gut und gleichmässig beleuchteten Strassen die Standlichter (lit. a), bei Nebel, Schneetreiben oder starkem Regen die Nebel- oder Abblendlichter (lit. b) und in den übrigen Fällen die Fern- oder Abblendlichter zu benutzen (lit. c). Daraus erhellt, dass es in Fällen, wie hier, dem Ermessen des Fahrers überlassen ist, ob er mit offenen oder abgeblendeten Scheinwerfern verkehren wolle. Er kann also nachts auch dann die Abblendlichter gebrauchen, wenn kein Nebel über der Strasse liegt und ihm kein anderes Fahrzeug entgegenkommt oder vorausfährt (vgl.
Art. 31 Abs. 3 VRV
und nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 16. Juni 1967 i.S. Leimgruber).
2.
Dagegen verpflichtet
Art. 32 Abs. 1 SVG
den Fahrer, die Geschwindigkeit jederzeit den gegebenen Strassen- und Verkehrsverhältnissen, insbesondere der beschränkten Sichtweite anzupassen. Das heisst nach ständiger Rechtsprechung, dass er nicht schneller fahren darf, als dass er Gefahren, mit denen er rechnen muss, durch Anhalten innerhalb der zuverlässig
BGE 93 IV 59 S. 62
überblickbaren Strecke bannen kann. Dieses Verbot gilt auch bei Nacht, und zwar unbekümmert darum, ob ein Fahrzeug mit Vollicht oder mit abgeblendeten Scheinwerfern, innerorts oder ausserorts verkehre; im einen wie im andern Fall hat sich der Fahrer vorzusehen, dass er auf Sichtweite anhalten kann (s. insbes.
BGE 79 IV 66
,
BGE 84 II 129
,
BGE 88 IV 149
). Wenn er sich einem Fussgängerstreifen nähert, hat er zudem darauf zu achten, dass er Fussgängern, die sich schon auf dem Streifen befinden oder im Begriffe sind, ihn zu betreten, den Vortritt lassen kann (
Art. 33 Abs. 2 SVG
,
Art. 6 Abs. 1 Satz 1 VRV
). Dies setzt voraus, dass er die Fahrbahn im Bereiche von Fussgängerstreifen nicht nur gegen den rechten, sondern auch gegen den linken Strassenrand hin beobachtet. Kann er nachts die linke Fahrbahn weniger weit überblicken als die rechte, sei es, weil sein Fahrzeug mit asymmetrischen Abblendlichtern versehen ist, sei es, weil die Strasse eine Linksbiegung beschreibt, so hat er vor Fussgängerstreifen auch darauf Rücksicht zu nehmen. Überblickbar im Sinne der Sichtweite, auf die der Fahrer muss anhalten können, ist eine solche Strecke daher nur, wenn die linke Hälfte des Streifens ebenfalls beobachtet werden kann. Auch von dort her kann ein Fussgänger kommen, dem der Fahrer den Vortritt zu lassen hat.
Diesen Pflichten hat der Beschwerdeführer nicht genügt. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Kantonsgerichtes hat Imboden die Strasse auf dem Streifen zu überqueren begonnen, als der Wagen Bumanns noch mindestens 50 m davon entfernt war. Auf diese Entfernung hätte der Beschwerdeführer der Gefahr aber vorbeugen können. Auf ebener und trockener Strasse benötigt ein Personenwagen, der mit 60 km/Std fährt, bei 1 sec Reaktionszeit 40,5 m zum Anhalten; kann der Führer die Bremsen, weil er bremsbereit ist, schon innert 0,5 - 0,6 sec betätigen, so verkürzt sich der Anhalteweg sogar auf 32,2 - 33,8 m. Daraus erhellt nicht nur, dass Imboden die Strasse in angemessener Entfernung vor dem nahenden Wagen betreten hat, sondern auch, dass Bumann sein Fahrzeug bei gehöriger Vorsicht und Aufmerksamkeit vor dem Streifen hätte anhalten können. Bumann sah sich jedoch weder durch Mässigung der Geschwindigkeit noch dadurch vor, dass er gegen die Kreuzung hin Bremsbereitschaft erstellt hätte. Weil die Strasse durch die Leuchtreklame einer Gaststätte und durch die Aussenlampe einer Garage "etwas beleuchtet"
BGE 93 IV 59 S. 63
wurde, nahm er vielmehr leichthin an, dass die Kreuzung samt den beiden Streifen frei sei und er sie mit unverminderter Geschwindigkeit durchfahren könne. Dadurch verstiess er gegen die elementaren Gebote, vor Fussgängerstreifen erhöhte Vorsicht walten zu lassen und die Geschwindigkeit stets der zuverlässig überblickbaren Strecke anzupassen. Sein Verhalten war umso leichtsinniger, als er Berufsfahrer ist, mit den örtlichen Verhältnissen vertraut war und um die besondere Gefährlichkeit der Kreuzung, auf der sich schon viele Unfälle ereignet hatten, wissen musste. | null | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4ce8596e-ccc9-423d-98e0-4929fe95fb25 | Urteilskopf
137 V 1
1. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. M. gegen IV-Stelle des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_303/2009 vom 14. Dezember 2010 | Regeste a
Art. 14a Abs. 1 und 2 IVG
;
Art. 4
quater
Abs. 1 und 2 IVV
; Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung, sozialberufliche Rehabilitation.
Eine unterschiedliche Behandlung von körperlich und psychisch in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkten Versicherten in Bezug auf die Durchführung von Integrationsmassnahmen findet keine Stütze in Gesetz und Verordnung und lässt sich auch nicht aus Sinn und Zweck der im Rahmen der 5. IV-Revision in Kraft gesetzten Regelung ableiten (E. 5).
Regeste b
Art. 14a Abs. 1 und 2 IVG
;
Art. 6 ATSG
; Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung, Arbeitsunfähigkeit.
Der Anspruch auf Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung im Sinne von
Art. 14a Abs. 1 IVG
setzt eine mindestens 50%ige Arbeitsunfähigkeit nicht nur im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich (
Art. 6 Satz 1 ATSG
), sondern auch in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich (
Art. 6 Satz 2 ATSG
) voraus (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 137 V 1 S. 2
A.
Der 1959 geborene M. war seit 9. September 1988 für die Bauunternehmung X. AG als Bauarbeiter tätig und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen
BGE 137 V 1 S. 3
die Folgen von Unfällen versichert. Am 28. November 2000 stürzte er mit dem Fahrrad und zog sich eine unwesentlich dislozierte Abrissfraktur des Tuberculum majus links sowie eine Partialruptur der Supraspinatussehne links zu. Er nahm seine Beschäftigung am 4. September 2001 wieder auf. Die X. AG kündigte das Arbeitsverhältnis per 31. August 2002. Seither geht M. keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Mit Verfügung vom 31. Oktober 2002 sprach ihm die SUVA ab 1. November 2002 eine Invalidenrente, basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 12 %, zu. Am 5. November 2004 erlitt M. bei einem weiteren Sturz mit dem Fahrrad eine nicht dislozierte Radiusköpfchenfraktur am linken Arm. Die SUVA stellte die Taggeldleistungen für dieses zweite Unfallereignis mit Verfügung vom 3. April 2008 auf den 30. September 2007 ein und hielt fest, dass die bisherige, einer Erwerbsunfähigkeit von 12 % entsprechende Rente unverändert bleibe.
Am 14. September 2005 meldete sich M. zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung (Umschulung auf eine neue Tätigkeit, Arbeitsvermittlung, Rente) an. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 ersuchte er zudem um Einleitung von Integrationsmassnahmen ab Anfang des Jahres 2008. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) einen Anspruch auf Integrationsmassnahmen, wies aber darauf hin, dass eine Unterstützung bei der Arbeitsvermittlung möglich sei, sofern M. mit der Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit (100 % in einer behinderungsadaptierten Verweistätigkeit) einverstanden sei (Verfügung vom 26. Mai 2008).
B.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich lehnte die dagegen erhobene Beschwerde ab und auferlegte M. die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 1'000.- (Entscheid vom 27. Februar 2009).
C.
M. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es seien ihm Integrationsmassnahmen zuzusprechen und die Gerichtskosten im kantonalen Verfahren seien auf einen Betrag von maximal Fr. 577.- zu reduzieren.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
D.
Die I. und II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts haben am 18. November 2010 eine gemeinsame Sitzung gemäss
Art. 23 BGG
abgehalten.
BGE 137 V 1 S. 4
E.
Am 14. Dezember 2010 hat die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts eine öffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Am 1. Januar 2008 sind die Änderungen vom 6. Oktober 2006 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und (neben weiteren) des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Kraft getreten (5. IV-Revision, AS 2007 5129 ff.). Es stehen Integrationsmassnahmen für die Zeit ab Anfang des Jahres 2008 im Streit und die dazu ergangene massgebende Verfügung datiert vom 26. Mai 2008, so dass im vorliegenden Fall die ab 1. Januar 2008 geltenden Bestimmungen zur Anwendung gelangen (vgl.
BGE 132 V 215
E. 3.1.1 S. 220 mit Hinweisen; ERWIN MURER, Invalidenversicherung: Prävention, Früherfassung und Integration, 2009, N. 27 zu
Art. 3a-c IVG
; Urteil 8C_419/2009 vom 3. November 2009 E. 3.1; vgl. auch Rundschreiben des BSV Nr. 253 vom 12. Dezember 2007 [5. IV-Revision und Intertemporalrecht]).
3.1
Invalide oder von einer Invalidität bedrohte Versicherte haben Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, wieder herzustellen, zu erhalten oder zu verbessern, und soweit die Voraussetzungen für den Anspruch auf die einzelnen Massnahmen erfüllt sind (
Art. 8 Abs. 1 IVG
). Die Eingliederungsmassnahmen bestehen unter anderem in Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung und in den Massnahmen beruflicher Art selber (Berufsberatung, erstmalige berufliche Ausbildung, Umschulung, Arbeitsvermittlung, Kapitalhilfe; Art. 8 Abs. 3 lit. a
bis
und b IVG).
3.2
Der Gesetzgeber hat gezielte, auf die berufliche Eingliederung gerichtete Massnahmen zur sozialberuflichen Rehabilitation (Gewöhnung an den Arbeitsprozess, Förderung der Arbeitsmotivation, Stabilisierung der Persönlichkeit, Einüben sozialer Grundfähigkeiten) und Beschäftigungsmassnahmen (Aufrechterhaltung einer Tagesstruktur für die Zeit bis zum Beginn von Massnahmen beruflicher Art oder bis zu einem Stellenantritt auf dem freien Arbeitsmarkt) in den gesetzlichen Leistungskatalog aufgenommen (
Art. 14a Abs. 2 IVG
;
Art. 4
quinquies
IVV
[SR 831.201]; Botschaft vom 22. Juni 2005
BGE 137 V 1 S. 5
zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. Revision], BBl 2005 4523 und 4564; Kreisschreiben des BSV über die Integrationsmassnahmen [KSIM], gültig ab 1. Januar 2008, Rz. 9 ff. sowie Anhang 1 [
www.bsv.admin.ch/vollzug
]; BIGOVIC-BALZARDI/FREI/WAYLAND BIGLER, Die 5. IV-Revision vor der Differenzbereinigung, Soziale Sicherheit [CHSS] 2006 S. 209 ff.). Die Integrationsmassnahmen sollen die Lücke schliessen zwischen sozialer und beruflicher Integration (Rz. 1 KSIM; MURER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 14a IVG
). Nach
Art. 14a Abs. 1 IVG
haben Versicherte, die seit mindestens sechs Monaten zu mindestens 50 % arbeitsunfähig (
Art. 6 ATSG
) sind, Anspruch auf Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung, sofern dadurch die Voraussetzungen für die Durchführung von Massnahmen beruflicher Art geschaffen werden können. Der Anspruch setzt ausserdem die Fähigkeit der Versicherten voraus, eine Präsenzzeit von mindestens zwei Stunden täglich während mindestens vier Tagen pro Woche zu absolvieren (
Art. 4
quater
Abs. 1 IVV
). Anspruch auf Massnahmen zur sozialberuflichen Rehabilitation haben Versicherte, die in Bezug auf Massnahmen beruflicher Art noch nicht eingliederungsfähig sind (
Art. 4
quater
Abs. 2 IVV
).
4.
4.1
Die IV-Stelle verneint einen Anspruch auf Integrationsmassnahmen, weil die zumutbare Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in einer behinderungsadaptierten Verweistätigkeit nicht eingeschränkt sei. Die Eingliederungsfähigkeit sei vorhanden, womit Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung nicht notwendig seien.
4.2
Das kantonale Gericht ist der Auffassung, aus der Entstehungsgeschichte wie auch aus dem Sinn und Zweck der Einführung von Integrationsmassnahmen (im Rahmen der 5. IV-Revision) ergebe sich eindeutig, dass ein diesbezüglicher Anspruch auf versicherte Personen abziele, deren Arbeitsfähigkeit psychisch bedingt reduziert sei. Auch wenn der Anspruch nicht ausdrücklich auf diese Zielgruppe beschränkt worden sei, sei klar ersichtlich, dass nicht alle Personen, welche die Voraussetzungen des
Art. 14a Abs. 1 IVG
und des
Art. 4
quater
Abs. 1 IVV
erfüllen, in den Genuss von Integrationsmassnahmen kommen sollen. Psychisch in ihrer Arbeitsfähigkeit nicht eingeschränkte Personen, bei welchen die Zumutbarkeit einer Verweistätigkeit medizinisch ausgewiesen sei, müssten grundsätzlich als eingliederungsfähig gelten. Fest stehe jedenfalls, dass
BGE 137 V 1 S. 6
Integrationsmassnahmen (für diese Personengruppe) nur in Ausnahmefällen durchzuführen seien und die direkte Eingliederung den Regelfall bilde. Im vorliegenden Fall gebe es gemäss Beurteilung des Dr. med. W., Regionaler Ärztlicher Dienst (RAD), keine Anhaltspunkte für eine psychische Erkrankung invalidisierenden Ausmasses. Dieser Einschätzung sei ohne weiteres zu folgen, womit der Versicherte eingliederungsfähig sei. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer zuerst das Vertrauen aufbauen müsse, den linken Arm entsprechend der objektiven (ärztlichen) Beurteilung einzusetzen, beschlage die objektiv-medizinische Frage der Zumutbarkeit und keinen sozialberuflichen Aspekt.
4.3
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, er erfülle die Voraussetzungen des
Art. 14a IVG
, weshalb der Anspruch auf Integrationsmassnahmen zu bejahen sei. Er leide an einer somatoformen Schmerzstörung, welche zwar für die Festlegung der Rente irrelevant sei. Wesentlich sei im vorliegenden Zusammenhang aber, dass eine - psychische - Krankheit im medizinischen Sinne vorliege, welche zu einer Instabilität führe, die es ihm nicht erlaube, den direkten Einstieg in die freie Wirtschaft zu finden. Die Integrationsmassnahmen seien dazu da, die psychosozialen Probleme zu beheben, welche nicht zu einer Erwerbsunfähigkeit im Sinne des IVG führten, aber dennoch der Grund dafür seien, dass die versicherte Person den Weg in den Arbeitsprozess nicht bewältigen könne.
4.4
Nach Ansicht des BSV bildet die alleinige Tatsache, dass eine versicherte Person nicht in ihrer psychischen Gesundheit beeinträchtigt sei, keinen Grund, Integrationsmassnahmen abzulehnen, auch wenn psychisch beeinträchtigte Personen ursprünglich im Rahmen der Gesetzesarbeiten die eigentliche Zielgruppe für solche Eingliederungsvorkehren gewesen seien. In casu seien allerdings keine Integrationsmassnahmen durchzuführen, weil der Versicherte in einer seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung angepassten Beschäftigung zu 100 % arbeitsfähig sei. Damit bestehe direkt Anspruch auf Arbeitsvermittlung gemäss
Art. 18 IVG
ohne vorgängige Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung im Sinne von
Art. 14a IVG
.
5.
5.1
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom
BGE 137 V 1 S. 7
Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (
BGE 135 III 112
E. 3.3.2 S. 116;
BGE 135 V 50
E. 5.1 S. 53,
BGE 135 V 232
E. 2.2 S. 234;
BGE 134 II 308
E. 5.2 S. 311).
5.2
Das kantonale Gericht weist zu Recht darauf hin, dass der Anspruch auf Integrationsmassnahmen durch
Art. 14a Abs. 1 IVG
und
Art. 4
quater
Abs. 1 IVV
- ausgehend vom Wortlaut der Bestimmungen - nicht auf versicherte Personen beschränkt ist, deren Arbeitsfähigkeit infolge psychischer Beschwerden herabgesetzt ist. Es nimmt aber dennoch an, dass nicht alle Personen, welche die Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, in den Genuss von Integrationsmassnahmen kommen sollen. Nach Ansicht der Vorinstanz muss bei aus psychischen Gründen in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkten Versicherten die fehlende Eingliederungsfähigkeit vermutet werden, während umgekehrt die übrigen versicherten Personen grundsätzlich als eingliederungsfähig gelten sollen. Solches lässt sich allerdings weder aus der ratio legis noch aus den im angefochtenen Gerichtsentscheid angeführten Quellen ableiten, wie sich nachfolgend zeigt.
5.2.1
Laut Botschaft zielen die Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung und die mit der 5. IV-Revision erfolgte Ausweitung bestehender Massnahmen beruflicher Art nicht nur auf die - stark zunehmende - Gruppe von psychisch kranken Personen ab, sondern sollen namentlich auch beruflich unqualifizierten Versicherten dienen, welche in einer behinderungsangepassten leichten Hilfstätigkeit voll arbeitsfähig sind (BBl 2005 4521 f.). Es ist in diesem Zusammenhang nirgends von einer (wie auch immer ausgestalteten) Vorrangstellung von psychisch kranken Versicherten die Rede. Vielmehr wird wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass die Optimierung der Instrumente für die berufliche Eingliederung sowohl für beruflich unqualifizierte Hilfskräfte als auch für psychisch kranke Personen von grosser Bedeutung sei (BBl 2005 4521 und 4522).
BGE 137 V 1 S. 8
5.2.2
Als Zielgruppe der Integrationsmassnahmen werden in der parlamentarischen Beratung zum neuen
Art. 14a IVG
"insbesondere" (Kommissionssprecherin Forster-Vannini, AB 2006 S 603), in den Erläuterungen des BSV zu den (im Rahmen der 5. IV-Revision notwendigen) IVV-Änderungen vom 28. September 2007 sogar einzig Versicherte erwähnt, welche aufgrund einer psychischen Beeinträchtigung in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sind. Das BSV merkt zu
Art. 4
quater
Abs. 1 IVV
an, gerade für die Durchführung der Massnahmen zur sozialberuflichen Rehabilitation, die auf Versicherte mit psychischen Problemen ausgerichtet seien, sei es sehr wichtig, eine regelmässige Anwesenheit vorzusehen (S. 4 der Erläuterungen; vgl. auch MURER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 14a IVG
).
Die Annahme der Vorinstanz, dass bei den Vorarbeiten zu den Integrationsmassnahmen psychisch beeinträchtigte Personen im Fokus der gesetzgeberischen Bemühungen standen, mag daher zutreffen. Daraus eine generelle Vermutung abzuleiten, psychisch gesunde, aber aus körperlicher Sicht eingeschränkte Versicherte seien eingliederungsfähig, ist jedoch gleichwohl nicht zulässig. Auch das BSV geht in seiner im vorliegenden Verfahren letztinstanzlich eingereichten Vernehmlassung davon aus, dass Integrationsmassnahmen nicht allein mit der Begründung abgelehnt werden könnten, die versicherte Person sei nicht in ihrer psychischen Gesundheit beeinträchtigt, falls alle anderen Anspruchsvoraussetzungen gegeben seien.
5.2.3
Das kantonale Gericht zitiert schliesslich das KSIM, welches Integrationsmassnahmen insbesondere bei versicherten Personen mit psychisch bedingter Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bejahe.
Tatsächlich weist das Kreisschreiben verschiedentlich darauf hin, dass Integrationsmassnahmen "hauptsächlich" das Erreichen der Eingliederungsfähigkeit bei Personen zum Ziel haben, welche "insbesondere" aus psychischen Gründen zu weniger als 50 % arbeitsfähig sind (Rz. 1, 2 und 5 KSIM). Diese Formulierung schliesst aber nicht aus, dass daneben auch Personen Anspruch auf Integrationsmassnahmen haben können, welche aus anderen als aus psychischen Gründen in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sind. Konkretisierungen in Verwaltungsweisungen richten sich grundsätzlich nur an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Indes berücksichtigt das Gericht die Kreisschreiben insbesondere dann und weicht nicht ohne triftigen Grund davon ab, wenn sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende
BGE 137 V 1 S. 9
Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen und eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthalten. Dadurch trägt es dem Bestreben der Verwaltung Rechnung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten. Auf dem Weg von Verwaltungsweisungen dürfen aber keine über Gesetz und Verordnung hinausgehenden Einschränkungen eines materiellen Rechtsanspruchs eingeführt werden (
BGE 132 V 121
E. 4.4 S. 125 mit Hinweisen). Soweit im vorliegend angefochtenen Gerichtsentscheid demzufolge aus dem KSIM in Bezug auf Integrationsmassnahmen eine Vorzugsstellung psychisch behinderter Personen (im Vergleich zu körperlich eingeschränkten Versicherten) abgeleitet wird, kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, da diese Interpretation eine Verschlechterung der Rechtsstellung von aus physischen Gründen in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkten Personen hinsichtlich ihres Anspruchs auf Integrationsmassnahmen zur Folge hätte, welche in den anwendbaren Bestimmungen nicht vorgesehen ist.
5.3
Eine unterschiedliche Behandlung von körperlich und psychisch in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkten Versicherten in Bezug auf die Durchführung von Integrationsmassnahmen findet demgemäss keine Stütze in Gesetz und Verordnung und lässt sich auch nicht aus Sinn und Zweck der neuen Regelung ableiten. Im Gegenteil sollen die Versicherten, welche die Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, "niederschwellig" in den Genuss von Integrationsmassnahmen kommen, um sie zu befähigen, die berufliche Eingliederung überhaupt anzutreten und diese mit einer besseren Chance auf Erfolg zu absolvieren (BBl 2005 4523; Rz. 1 KSIM; MURER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 14a IVG
). Die eingrenzende Interpretation des kantonalen Gerichts widerspricht diesem Ziel.
6.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf Integrationsmassnahmen entgegen der Ansicht des kantonalen Gerichts nicht bereits deshalb abgelehnt werden kann, weil im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen wird, der Versicherte sei nicht aus psychischen Gründen, sondern wegen körperlicher Beschwerden in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt.
7.
7.1
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit als Bauarbeiter seit Jahren zu 100 % arbeitsunfähig ist. Die IV-Stelle nimmt an, dass in einer dem
BGE 137 V 1 S. 10
Gesundheitszustand angepassten Beschäftigung ein ganztägiger Einsatz möglich sei. Das kantonale Gericht bestätigt gestützt auf die Akten, eine Verweistätigkeit sei vollumfänglich zumutbar. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese Feststellung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse; sie wird nicht einmal ausdrücklich bestritten. Sie beruht auf dem überzeugenden kreisärztlichen Abschlussuntersuchungsbericht vom 20. Juni 2007 (mit Ergänzung vom 24. Juli 2007), wonach eine den Einschränkungen am linken Arm Rechnung tragende Beschäftigung ganztags ausgeübt werden könne, und der RAD-Stellungnahme vom 20. Dezember 2007, in welcher bei fehlenden Hinweisen auf eine eigenständige psychische Erkrankung eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit angegeben wird. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann unter diesen Umständen jedenfalls nicht als offensichtlich unrichtig bezeichnet werden, weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich ist (
Art. 105 BGG
; nicht publ. E. 1).
7.2
Art. 14a Abs. 1 IVG
verweist für den Begriff der Arbeitsunfä-higkeit auf
Art. 6 ATSG
. Arbeitsunfähigkeit ist gemäss dieser Bestimmung die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten (
Art. 6 Satz 1 ATSG
). Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (
Art. 6 Satz 2 ATSG
; zur langen Dauer: ULRICH MEYER-BLASER, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, 2003, S. 39 ff.; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 17 ff. zu
Art. 6 ATSG
).
7.2.1
Es ist fraglich, ob der Anspruch auf Integrationsmassnahmen im Sinne von
Art. 14a Abs. 1 IVG
eine mindestens seit sechs Monaten bestehende, mindestens 50%ige Arbeitsunfähigkeit nur (aber immerhin) im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich voraussetzt (
Art. 6 Satz 1 ATSG
), oder ob auch eine (mindestens 50%ige) Arbeitsunfähigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich (
Art. 6 Satz 2 ATSG
) vorhanden sein muss.
Nach dem Wortlaut des
Art. 14a Abs. 1 IVG
(E. 3.2 hiervor) betrifft der Verweis auf
Art. 6 ATSG
die ganze Norm, nicht nur
Art. 6 Satz 1 ATSG
.
BGE 137 V 1 S. 11
7.2.2
Art. 14a IVG
wurde in der 5. IV-Revision ins Gesetz eingefügt. Er befand sich mitsamt dem Klammerhinweis auf
Art. 6 ATSG
bereits im bundesrätlichen Entwurf (BBl 2005 4609) und wurde in der Botschaft folgendermassen kommentiert (BBl 2005 4563 f.):
"Art. 14a (neu)
Mit diesem Artikel werden die neuen Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung im IVG eingeführt.
Absatz 1 regelt die besonderen Anspruchsvoraussetzungen. Diese Massnahmen sollen Versicherten zugesprochen werden, deren massgebender Gesundheitsschaden eine Art und Schwere erreicht, welche die bisherige Arbeitstätigkeit in einem Umfang von mindestens 50 Prozent einschränkt und dies seit mindestens 6 Monaten. Diese Anspruchsvoraussetzungen lassen sich ziemlich rasch und genau abklären.
Die Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung sind darauf gerichtet, dass die Voraussetzungen geschaffen werden, um Massnahmen beruflicher Art durchzuführen. So muss auch eine Notwendigkeit der entsprechenden Massnahme ausgewiesen sein, was bedeutet, dass eine Integrationsmassnahme zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung nur dann in Betracht fällt, wenn ohne sie eine berufliche Eingliederung gar nicht möglich wäre."
Der zweite Absatz dieser Begründung lässt darauf schliessen, dass nur die Einschränkung in der bisherigen Arbeitstätigkeit gemeint ist (ebenso: BBl 2005 4523). Aus dem dritten Absatz folgt aber das Gegenteil: Besteht nämlich eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit in einer zumutbaren anderen Tätigkeit im Sinne von
Art. 6 Satz 2 ATSG
, so ist eine berufliche Eingliederung (in eine andere Tätigkeit) ohne weiteres möglich; Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung sind gar nicht nötig und fallen demzufolge ausser Betracht. In der Bundesversammlung wurde nur über die erforderliche Dauer (zwei oder sechs Monate) diskutiert (AB 2006 N 352 ff.), nicht aber über die Art der Arbeitsunfähigkeit.
7.2.3
In wörtlicher Auslegung des Gesetzes haben versicherte Personen, welche in einer angepassten Beschäftigung arbeitsfähig sind, direkt Anspruch auf die (mit der 5. IV-Revision ausgeweiteten) beruflichen Eingliederungsmassnahmen und bedürfen vorgängig keiner Integrationsmassnahme. Hätte der Gesetzgeber nur die Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich gemeint, so hätte er wohl ausdrücklich nur auf Satz 1 des
Art. 6 ATSG
, welcher klarerweise zwei Sätze mit unterschiedlicher Bedeutung enthält, verwiesen. Dieses Ergebnis, welches sich auf den Wortlaut der Norm stützt, entspricht auch der Systematik und der ratio legis:
Art. 14a
BGE 137 V 1 S. 12
Abs. 1 IVG
ist im Zusammenhang mit
Art. 14a Abs. 2 IVG
zu sehen, wonach als Integrationsmassnahmen gezielte, auf die berufliche Eingliederung gerichtete Massnahmen zur sozialberuflichen Rehabilitation (lit. a) und Beschäftigungsmassnahmen (lit. b) gelten. Es geht darum, bei denjenigen Versicherten, die aktuell nicht eingliederungsfähig sind oder deren Eingliederungsfähigkeit verloren zu gehen droht, die Eingliederungsfähigkeit herzustellen oder zu erhalten (BBl 2005 4521 ff., 4564; MURER, a.a.O., N. 4 und 31 zu
Art. 14a IVG
; SILVIA BUCHER,Die Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung nach
Art. 14a IVG
, in: Soziale Sicherheit - Soziale Unsicherheit, Festschrift für Erwin Murer zum 65. Geburtstag, 2010, S. 111). Ist aber jemand in einer anderen zumutbaren Tätigkeit arbeitsfähig, so ist er (in dieser anderen Tätigkeit) bereits eingliederungsfähig; er braucht keine Integrationsmassnahmen mehr, um die Eingliederungsfähigkeit herzustellen (anderer Meinung: BUCHER, a.a.O., S. 104). Es gibt keinen Grund, Massnahmen zur Ermöglichung einer beruflichen Eingliederung durchzuführen, wenn auch ohne solche Massnahmen eine berufliche Eingliederung bereits umgesetzt werden kann.
7.2.4
Insgesamt sind demgemäss keine Auslegungselemente ersichtlich, welche eine Abweichung vom klaren Gesetzeswortlaut nahelegen würden.
7.3
Da der Beschwerdeführer in einer Verweistätigkeit zu 100 % arbeitsfähig ist, erfüllt er nach dem Gesagten die Anspruchsvoraussetzungen des
Art. 14a Abs. 1 IVG
in Verbindung mit
Art. 6 ATSG
nicht. Der Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung ablehnende Entscheid des kantonalen Gerichts ist folglich im Ergebnis zu bestätigen. Offenbleiben kann dabei, ob ein Anspruch auf Integrationsmassnahmen vorliegend auch im Sinne der Eventualbegründung der Vorinstanz unter Hinweis auf den fraglichen Willen des Beschwerdeführers, mittels Eingliederungsmassnahmen den Rentenfall vermeiden zu wollen, verneint werden müsste. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
4cf13c69-c565-4534-b588-573cadb587c8 | Urteilskopf
115 V 77
11. Urteil vom 13. April 1989 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen M. und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel | Regeste
Art. 23 Abs. 2 AHVG
.
Das Erfordernis der mindestens zehnjährigen Ehedauer für den Anspruch einer geschiedenen Frau auf eine Witwenrente ist absolut zu verstehen.
Für eine extensive Auslegung in Analogie zu
Art. 50 und
Art. 52ter Abs. 2 AHVV
besteht kein Raum. | Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 115 V 77 S. 77
A.-
Rösli M. (geb. 1937) heiratete am 27. Juni 1963. Am 5. Juni 1973 wurde die Ehe rechtskräftig geschieden, wobei sich der Ehemann in der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention unter anderem zu Unterhaltszahlungen an die Ehefrau verpflichtete.
Nachdem der frühere Ehemann der Versicherten am 9. Mai 1987 verstorben war, gewährte die Ausgleichskasse der graphischen und papierverarbeitenden Industrie der Schweiz (AGRAPI) Rösli M. am 21. August 1987 verfügungsweise eine Witwenrente von Fr. 1'152.-- ab 1. Juni 1987 nebst einer einfachen Waisenrente für den 1965 geborenen Sohn.
Mit Verfügung vom 20. Januar 1988 eröffnete die Ausgleichskasse Rösli M., mangels zehn vollen Ehejahren bestehe kein Anspruch auf eine Witwenrente; die seit 1. Juni 1987 ausgerichteten Betreffnisse im Gesamtbetrag von Fr. 9'264.-- seien daher zurückzuerstatten.
BGE 115 V 77 S. 78
B.-
Rösli M. liess beschwerdeweise die Aufhebung der Rückforderungsverfügung und Weitergewährung der Witwenrente beantragen. Die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel, betrachtete das Erfordernis der zehnjährigen Ehedauer in Analogie zu anderen Bestimmungen des Sozialversicherungsrechts, wonach bei Vorliegen der verlangten Voraussetzungen während mehr als elf Monaten ein ganzes Jahr angerechnet wird, als erfüllt und hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 7. Juli 1988 gut.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Aufhebung des kantonalen Entscheides und die Wiederherstellung der angefochtenen Verfügung.
Die Versicherte liess sich nach Ablauf der angesetzten Frist vernehmen; die Ausgleichskasse verweist auf die im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte Stellungnahme und enthält sich eines formellen Antrages.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Unbeachtlichkeit der verspätet eingereichten Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin)
2.
(Kognition)
3.
a) Gemäss
Art. 23 Abs. 2 AHVG
hat die geschiedene Frau nach dem Tode des geschiedenen Ehemannes unter den gleichen Voraussetzungen wie eine Witwe Anspruch auf eine Witwenrente, sofern der Mann ihr gegenüber zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet war und die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat.
b) Es steht nach der Aktenlage fest und ist unbestritten, dass die am 27. Juni 1963 eingegangene Ehe der Beschwerdegegnerin bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils am 5. Juni 1973 neun Jahre, elf Monate und acht Tage gedauert hat. Da die Beschwerdegegnerin als Mutter dreier Kinder die in
Art. 23 Abs. 1 lit. a AHVG
enthaltene Voraussetzung für einen Witwenrentenanspruch erfüllt und gemäss gerichtlich genehmigter Scheidungskonvention vom 24. Januar 1973 unterhaltsberechtigt war, ist im vorliegenden Verfahren einzig zu prüfen, ob
Art. 23 Abs. 2 AHVG
im Sinne der Argumentation der Beschwerdegegnerin im kantonalen Verfahren und des vorinstanzlichen Entscheides so auszulegen ist, dass bei der Berechnung der Frist angebrochene Monate voll zu zählen sind.
BGE 115 V 77 S. 79
4.
a) (Auslegung des Gesetzes)
b) Der Wortlaut des
Art. 23 Abs. 2 AHVG
ist klar und lässt für Auslegungen keinen Raum. Auch in den Gesetzesmaterialien finden sich keine Anhaltspunkte für eine vom Text abweichende Interpretation. Der Grundgedanke, auf dem diese erst im Laufe der nationalrätlichen Beratung zum AHVG eingefügte Bestimmung basiert, nämlich dass Missbräuche sowie die Auszahlung von Renten an mehrere geschiedene Frauen desselben Mannes wenn möglich vermieden werden sollen (Protokoll der Kommission des Nationalrates, 2. Sitzung vom 28. August 1946, S. 17 ff.), weist vielmehr darauf hin, dass der Gesetzgeber die zehnjährige Ehemindestdauer als Voraussetzung für den Anspruch auf eine Witwenrente keiner extensiven Auslegung zugänglich machen wollte. Es ist denn auch der Sinn einer gesetzlich festgelegten Limite, klar bestimmbare Abgrenzungen zu schaffen. Dieses Bedürfnis besteht in allen Bereichen des Rechts und findet sich in positivrechtlicher Ausgestaltung in vielen Gesetzen. Die mit solch präzisen Grenzen verbundenen Härten sind im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit bewusst in Kauf genommen worden.
c) Sodann ist darauf hinzuweisen, dass das Eidg. Versicherungsgericht in einem vergleichbaren Fall in Anwendung von
Art. 23 Abs. 1 lit. d AHVG
erkannt hat, dass von der dort erwähnten fünfjährigen Ehedauer nicht abgewichen werde, auf die tatsächliche Ehedauer (8. Juni 1972 bis 27. Mai 1977) abgestellt und keine Anrechnung des angebrochenen Monats vorgenommen werde (nicht publiziertes Urteil I. vom 1. März 1978).
5.
a) Für eine analoge Anwendung von
Art. 29 Abs. 2 IVG
sowie
Art. 50 und 52ter Abs. 2 AHVV
besteht entgegen der Argumentation in der kantonalen Beschwerde und im vorinstanzlichen Entscheid kein Raum. Soweit ein Analogieschluss überhaupt zulässig ist, setzt er "eine Gleichheit oder zumindest starke Ähnlichkeit zwischen dem vom Gesetz erfassten und dem zu beurteilenden Tatbestand voraus" (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Bd. I, S. 172 mit Hinweis). Die von der Vorinstanz als Auslegungshilfe herangezogenen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen beziehen sich indessen auf völlig andere Tatbestände als den vorliegend zu beurteilenden.
Art. 29 Abs. 2 IVG
stellt eine Sondernorm dar mit dem offenkundigen Zweck, die Auszahlung von Bruchteilen der monatlichen Rentenbetreffnisse durch Aufrundung zugunsten des Versicherten zu vermeiden
BGE 115 V 77 S. 80
(ZAK 1989 S. 48).
Art. 50 und
Art. 52ter Abs. 2 AHVV
sind reine Berechnungsvorschriften und definieren den im Gesetz enthaltenen Begriff des vollen Beitragsjahres. Demgegenüber umschreibt
Art. 23 Abs. 2 AHVG
die Voraussetzungen des Rentenanspruchs überhaupt.
b) Das BSV weist sodann mit Recht darauf hin, dass auch die Ordnung des
Art. 23 Abs. 3 AHVG
in Verbindung mit
Art. 46 Abs. 3 AHVV
zu beachten ist, wonach der durch Wiederverheiratung erloschene Anspruch auf eine Witwenrente bei Auflösung der zweiten Ehe durch Scheidung oder Ungültigerklärung wiederauflebt, wenn die neue Ehe weniger als zehn Jahre gedauert hat. Wegen der Einheitlichkeit des Begriffs einer zehnjährigen Ehedauer müsste auch in diesem Falle bei einer während mindestens neun Jahren und elf Monaten bestandenen Ehe auf zehn volle Jahre aufgerundet werden, was sich hinsichtlich der Rentenberechtigung negativ auswirken und das Wiederaufleben des Witwenrentenanspruchs verhindern würde.
c) Schliesslich kann aus dem Umstand, dass das Eidg. Versicherungsgericht die Rechtsprechung bezüglich der in
Art. 23 Abs. 2 AHVG
enthaltenen Unterhaltsverpflichtung des Ehemannes zugunsten der Rentenansprecherin gelockert hat (
BGE 110 V 242
, insbesondere 246 Erw. 2b), nichts für den vorliegenden Fall abgeleitet werden.
6.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass kein Grund besteht, vom klaren Gesetzeswortlaut abzuweichen. Von einer "einschränkenden" Interpretation von
Art. 23 Abs. 2 AHVG
kann nicht die Rede sein. Ebensowenig vermag der Umstand, dass eine Verschiebung des Scheidungstermins oder die Verzögerung der Rechtskraft mittels Appellation ohne weiteres möglich gewesen wäre, etwas zu ändern. Der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine Witwenrente ist nach dem Gesagten zu verneinen, und die Verfügung der Ausgleichskasse AGRAPI ist zu bestätigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel, vom 7. Juli 1988 aufgehoben. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
4cf46ad1-8dd0-46d6-939a-029a3f916640 | Urteilskopf
123 V 219
39. Extrait de l'arrêt du 27 août 1997 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre L. et Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève | Regeste
Art. 14 Abs. 2 AVIG
: Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit.
Konkubinat im Ausland.
Die Auflösung einer eheähnlichen Gemeinschaft stellt keinen "ähnlichen Grund" im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
dar. | Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 123 V 219 S. 219
A.-
L., née en 1962, a exercé une activité lucrative jusqu'en 1989, époque à laquelle elle a accompagné son ami à l'étranger.
Devenue mère d'une petite fille en 1992, L. s'est séparée de son compagnon, le père de l'enfant, après treize ans de vie commune. A la fin du mois de septembre 1995, elle est rentrée en Suisse, où elle s'est établie à G. chez ses parents.
Le 31 octobre 1995, elle a présenté une demande d'indemnité de chômage, avec effet rétroactif au 6 octobre 1995.
Par décision du 2 novembre 1995, la Caisse cantonale genevoise de chômage a refusé de donner suite à cette demande, au motif que L. ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation.
Saisi d'un recours, l'Office cantonal genevois de l'emploi l'a rejeté par décision du 12 décembre 1995, compte tenu du fait que l'ami de la prénommée n'avait jamais eu d'obligation légale d'entretien ou d'assistance à l'égard de cette dernière.
B.-
L. a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage. Par jugement du 25 avril 1996, cette dernière a admis le recours, motif pris que la situation de l'assurée était semblable à celle d'une femme séparée de corps ou divorcée, contrainte d'exercer une activité lucrative à la suite de la séparation, afin de subvenir à son entretien et à celui de son enfant.
C.-
Par écriture du 19 juin 1996, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail interjette recours de droit administratif contre le jugement cantonal dont il requiert l'annulation, en demandant à la Cour de céans de dire que l'intimée n'est pas libérée des conditions relatives à la période de cotisation.
BGE 123 V 219 S. 220
Invitée à se prononcer, la Caisse cantonale genevoise de chômage propose l'acceptation du recours.
Dans sa réponse, l'intimée fait valoir que le concubinage a créé une obligation légale d'entretien à son égard de la part de son ami et que la rupture d'un tel lien à l'étranger doit être prise en considération dans le cadre de la détermination de son droit à des indemnités de chômage.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Le point litigieux est de savoir si les premiers juges ont considéré à juste titre que L. était libérée des conditions relatives à la période de cotisation et pouvait en conséquence prétendre une indemnité de chômage dès le 6 octobre 1995.
Aux termes de l'
art. 8 al. 1 let
. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré. Selon l'
art. 14 al. 2 LACI
, sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation les personnes qui, par suite de séparation de corps ou de divorce, d'invalidité ou de mort de leur conjoint ou pour des raisons semblables ou pour cause de suppression de leur rente d'invalidité, sont contraintes d'exercer une activité salariée ou de l'étendre.
Une disposition similaire, contenue à l'art. 17 al. 4 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage du 14 mars 1977 (OAC), prévoyait déjà, sous le titre marginal "personnes entrant dans la vie active", qu'étaient dispensées de justifier d'une activité soumise à cotisation durant une année au plus, pour autant qu'elles se mettent à l'entière disposition de l'office du travail en vue de leur placement, les personnes qui, par suite de divorce, de mort ou d'invalidité du conjoint ou à la suite d'un événement semblable étaient contraintes, pour des raisons économiques, d'exercer une activité lucrative.
b) Dans un arrêt du 13 février 1980 (
ATF 106 V 58
), la Cour de céans a jugé que l'"événement semblable" au sens de l'
art. 17 al. 4 OAC
ne visait pas la rupture du concubinage. Le Tribunal fédéral des assurances a notamment considéré que même si elles entraînent un devoir moral, de telles situations sont par essence précaires en droit, chacun pouvant y mettre fin sans avoir eu dans le passé ni avoir pour l'avenir une quelconque obligation pécuniaire; et chacun devant donc s'attendre à voir cesser à tout moment les prestations que l'autre lui verse juridiquement à bien plaire (
ATF 106 V 60
consid. 3).
BGE 123 V 219 S. 221
c) En l'espèce, c'est l'
art. 14 al. 2 LACI
, entré en vigueur le 1er janvier 1984, qui s'applique. Il sied donc d'examiner si la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien droit (
art. 17 OAC
; consid. 2b ci-dessus) reste néanmoins valable.
Certes, l'
art. 17 al. 4 OAC
visait uniquement les personnes entrant dans la vie active. Cependant, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que cette disposition s'appliquait aussi lorsque le divorce contraignait un conjoint à passer d'un volume de travail réduit, qui ne lui permettait pas de justifier d'une activité antérieure suffisante à l'octroi d'indemnités de chômage, à un volume de travail assez important pour justifier ladite indemnisation (DTA 1980 no 23 p. 47 sv.). En prévoyant à l'
art. 14 al. 2 LACI
une libération des conditions relatives à la période de cotisations non seulement en cas d'entrée dans la vie active, mais aussi en cas de reconversion ou de perfectionnement professionnel, le législateur n'a pas procédé à une extension générale du champ d'application de cette disposition, mais il a tenu compte de la jurisprudence rendue sous l'empire de l'
art. 17 al. 4 OAC
(STAUFFER, Die Arbeitslosenversicherung, 1984, p. 21 sv.).
Dans un arrêt du 21 mai 1987 (DTA 1987 no 5 p. 69 consid. 2c), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que le sens et le but de l'
art. 17 al. 4 OAC
n'avaient pas été modifiés par la nouvelle réglementation sur l'assurance-chômage, soit en particulier l'
art. 14 al. 2 LACI
. Les seules extensions apportées par cette disposition légale ont trait à l'énumération des critères déterminants et au cercle de personnes auquel elle s'adresse. D'une part, la séparation de corps a été introduite comme motif de libération des conditions relatives à la période de cotisation; il s'agit là toutefois d'une simple codification de la jurisprudence rendue sous l'empire de l'
art. 17 al. 4 OAC
(DTA 1980 no 21 p. 40 ss; STAUFFER, op.cit., p. 21). D'autre part, la suppression de la rente d'invalidité a été ajoutée aux anciens motifs de libération. Parallèlement à l'extension des bénéficiaires de cette réglementation, "l'événement semblable" de l'
art. 17 al. 4 OAC
a été repris à l'
art. 14 al. 2 LACI
sous les termes de "raisons semblables". C'est à dessein que cette dernière notion n'a pas été précisée par le législateur, qui n'a pas voulu enlever à cette règle la souplesse requise par la diversité des situations de l'existence (FF 1980 III 566).
d) Il résulte de ce qui précède que la jurisprudence rendue en application de l'ancien
art. 17 al. 4 OAC
à propos du concubinage reste valable sous l'empire de l'
art. 14 al. 2 LACI
. En particulier, vouloir s'écarter, dans le cadre de cette disposition, des notions de droit civil entraînerait un
BGE 123 V 219 S. 222
certain arbitraire et aboutirait à une insécurité du droit (
ATF 106 V 61
consid. 3 in fine).
La doctrine, aussi bien en matière de droit privé que dans le domaine des assurances sociales, est également de l'avis que la dissolution d'une union libre ne saurait constituer, au sens de cet article de loi, une "raison semblable" à un divorce ou une séparation. Selon DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, qui citent l'arrêt
ATF 106 V 58
, le fait de n'être qu'un concubin peut présenter des inconvénients: la personne dont le concubinage a pris fin n'est pas assimilée à celle dont le mariage a pris fin (Le mariage et le divorce: la formation et la dissolution du lien conjugal, 4e éd., 1995, no 1026 p. 207). Pour GERHARDS, l'
art. 14 al. 2 LACI
ne saurait pas non plus être invoqué en cas de rupture d'un concubinage (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol. I, no 36 ad art. 14, p. 189). Le même avis est exprimé par STAUFFER dans son édition annotée de la LACI (p. 17 ad art. 14 al. 2).
e) Rejeter le recours de droit administratif et admettre que la notion de "raisons semblables" de l'
art. 14 al. 2 LACI
englobe aussi la situation des concubins dont l'union est rompue n'équivaudrait pas à un simple changement de pratique administrative, mais bien à un revirement de jurisprudence. Un tel revirement présuppose l'existence de motifs décisifs qui font défaut en l'occurrence: en principe, la sécurité du droit exige qu'une jurisprudence ne soit modifiée que si la solution nouvelle correspond mieux à la ratio legis, à un changement des circonstances extérieures ou à l'évolution des conceptions juridiques (
ATF 119 V 260
consid. 4a et les références).
En l'espèce, pas plus le jugement cantonal, très sommairement motivé, que la réponse de l'intimée au recours n'apportent d'arguments décisifs en faveur d'un changement de jurisprudence. Certes, le concubinage n'a aujourd'hui plus rien d'exceptionnel et il ne reste pas sans effets juridiques sur les relations entre les concubins (DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, op.cit., nos 1011 ss p. 204 ss). Il n'en demeure pas moins que le droit fédéral des assurances sociales repose sur les mêmes notions que celles du droit civil, notamment en ce qui concerne le droit de la famille (
ATF 121 V 127
ss consid. 2c). Or, en droit positif, la séparation de concubins ne peut être assimilée, dans ses effets juridiques, à une séparation de corps ou à un divorce (
art. 143 ss CC
).
Il n'y a dès lors pas lieu de revenir sur la jurisprudence précitée.
f) Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que l'intimée a vécu en concubinage pendant 13 ans et qu'un enfant est né de cette union. Ainsi
BGE 123 V 219 S. 223
qu'il a été exposé ci-dessus, ces circonstances ne donnent cependant pas naissance à une obligation légale d'entretien et d'assistance permettant d'admettre l'existence de "raisons semblables" au sens de l'
art. 14 al. 2 LACI
. | null | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
4cf6f7dc-96b4-4153-b571-db1bd07d4763 | Urteilskopf
120 Ib 89
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. April 1994 i.S. Kanton Basel-Stadt gegen B. und Mitb., Gemeinden Allschwil und Binningen sowie Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Vorsorgliche Betriebseinschränkungen bei einer Schiessanlage (Lärmschutz).
Kann die in Anhang 7 Ziffer 3 LSV vorgesehene Berechnungsformel für den Beurteilungspegel als nicht sachgerecht bezeichnet werden? Ausgangslage für die Beurteilung, ob im vorliegenden Fall vorsorgliche Betriebseinschränkungen getroffen werden können (E. 3).
Gestützt auf Art. 16 Abs. 4 sowie
Art. 11 und 12 USG
können in dringenden Fällen Anordnungen vorsorglichen Charakters bis zum Abschluss der Sanierung getroffen werden (E. 4b).
Bei der Anordnung vorsorglicher Betriebseinschränkungen dürfen die Behörden hinsichtlich der (provisorischen) Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen mit Annahmen arbeiten, sofern diese sachgerecht sind (E. 4c).
Abgrenzung der Befugnisse der für den Vollzug des Umweltschutzrechtes zuständigen Behörden von den militärrechtlichen Kompetenzen der kantonalen Militärbehörde (E. 4d). | Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 120 Ib 89 S. 90
Die Schiessanlage Allschwiler-Weiher, welche vom Kanton Basel-Stadt betrieben wird, umfasst insgesamt über 75 Scheiben; davon verfügen heute 52 Scheiben über eine elektronische Trefferanzeigeanlage. Die Anwohner der Gemeinden Allschwil und Binningen, unter ihnen B., versuchen seit Sommer 1977 mit verschiedenen Eingaben an die Behörden der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft, der Gemeinde Binningen und des Bundes, eine Verbesserung der Lärmsituation zu erreichen. Unter anderem am 24. August 1977 erhoben B. und Konsorten eine Beschwerde an die Militärdirektion des Kantons Basel- Landschaft wegen des übermässigen Schiesslärms. Weil damals nach Auffassung der Behörden die gesetzlichen Grundlagen für die Beurteilung des Schiesslärms fehlten und die Projektierung einer unterirdischen Schiessanlage durch den Kanton Basel-Stadt nicht gefährdet werden sollte, wurde die Beschwerde im Einverständnis mit B. und Konsorten jeweils um ein Jahr sistiert.
Am 1. April 1987 trat die Lärmschutz-Verordnung (LSV; SR 814.41) in Kraft und die Bau- und Umweltschutzdirektion des Kantons Basel-Landschaft (die Baudirektion) übernahm die Federführung in der Angelegenheit. B. und Mitbeteiligte widersetzten sich erneuten Sistierungen ihrer Beschwerde. In einem am 1. September 1988 erstatteten Lärmgutachten kam die EMPA zum Schluss, der Alarmwert werde bei insgesamt 45 Liegenschaften mit 220 Bewohnern zum Teil wesentlich überschritten. Bei weiteren 145
BGE 120 Ib 89 S. 91
Liegenschaften mit insgesamt 930 Bewohnern werde der Immissionsgrenzwert zum Teil erheblich überschritten. In den Gemeinden Allschwil und Binningen würden rund 1150 Personen von übermässigem Schiesslärm betroffen, wobei die EMPA je nach Nutzung des lärmbelasteten Gebietes im Sinne einer Annahme von den für die Empfindlichkeitsstufen II, III und IV geltenden Belastungsgrenzwerten ausging.
Am 3. März 1991 lehnten die Stimmbürger des Kantons Basel-Stadt einen Kredit für eine unterirdische Schiessanlage ab. Am 23. Oktober 1991 verlangten B. und Konsorten die Beurteilung ihrer 1979 eingereichten Beschwerde. Bereits nach Bekanntwerden der Ergebnisse des EMPA-Gutachtens reduzierte der Kanton Basel-Stadt die Schiesshalbtage von 153 im Jahre 1988 auf 82 im Jahre 1992. Aufgrund einer provisorischen Beurteilung der Lärmsituation in den umliegenden Wohngebieten anhand der entsprechenden, für die Empfindlichkeitsstufen II und III geltenden Belastungsgrenzwerte und in Berücksichtigung der Resultate des EMPA-Gutachtens erliess die Baudirektion am 6. April 1992 eine Verfügung, wonach (unter anderem) bis zum Abschluss der noch nicht verfügten Sanierung auf der Schiessanlage im Jahre 1993 an 67 und im Jahre 1994 sowie in den folgenden Jahren noch an 52 Schiess-Halbtagen geschossen werden darf.
Dagegen erhoben der Kanton Basel-Stadt sowie B. und Konsorten Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Ausgehend von der (provisorischen) Annahme, im umliegenden Wohngebiet komme entweder die Empfindlichkeitsstufe II oder III in Frage, bestätigte der Regierungsrat im wesentlichen die Verfügung der Baudirektion. Allerdings ordnete er an, dass im Jahre 1994 und in den folgenden Jahren auf der Anlage nur noch an 38 Schiess-Halbtagen geschossen werden dürfe. Gegen diesen Entscheid führte der Kanton Basel-Stadt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach Auffassung des Beschwerdeführers besteht seit Erlass der Lärmschutz-Verordnung keine Rechtsgrundlage mehr, um vorsorgliche Betriebseinschränkungen unmittelbar gestützt auf Art. 11 und 12 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) zu erlassen. Die Frage, ob, wann und
BGE 120 Ib 89 S. 92
in welchem Ausmass der Betrieb einer Anlage beschränkt werden dürfe, richte sich (heute) ausschliesslich nach der Lärmschutz-Verordnung. Als Emissionsbegrenzung für ortsfeste Anlagen diene die Sanierung (
Art. 2 Abs. 4 LSV
[SR 814.41]). Im Gegensatz zu
Art. 8 Abs. 2 und
Art. 9 Abs. 3 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1)
sehe die Lärmschutz-Verordnung die Möglichkeit, für die Dauer der Sanierung Betriebseinschränkungen zu verfügen, nicht vor.
Solche Betriebseinschänkungen dürften auch nicht ohne Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen angeordnet werden. Nur wenn die Empfindlichkeitsstufen den einzelnen Nutzungszonen zugeordnet worden seien, könne das noch zulässige Mass an Emissionen und Immissionen bestimmt werden. Zwischen 1988 und 1992 seien die Schiesshalbtage um rund die Hälfte reduziert worden. Es sei daher nicht einzusehen, weshalb dies nur zu einer Pegelkorrektur von -6,8 dB(A) führe, wie dies der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid darlege. Sollte diese Berechnung zutreffen, so erweise sich die im Anhang 7 LSV festgelegte Berechnungsformel für den Beurteilungspegel als untauglich. Diese berücksichtige nicht, dass während fünf bis sechs Monaten im Jahr überhaupt nicht geschossen werde. Auch trage die Berechnungsformel der Tatsache nicht Rechnung, dass die Anzahl Schiesshalbtage wesentlich geringer geworden sei. Beide Umstände würden sich spürbar auf die aktuelle Lärmbelastung und das subjektive Empfinden der Betroffenen auswirken.
Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die vom Regierungsrat angeordnete Betriebsbeschränkung sei unverhältnismässig. Die ordnungsgemässe Durchführung der Bundesübungen sei nicht mehr gewährleistet. Auch müsse beachtet werden, dass die Schützenvereine jedes Interesse an der Durchführung der Bundesübungen verlieren würden, wenn ihnen nicht zugestanden werde, auf der Schiessanlage gewisse private Wettkampfschiessen durchzuführen.
b) Als erstes ist zur Kritik an der Berechnungsformel des Beurteilungspegels gemäss Anhang 7 Ziffer 3 LSV sowie zur Frage der Höhe der aktuellen Lärmbelastung Stellung zu nehmen. Der Einwendung, die Belastung mit Schiesslärm daure nicht das ganze Jahr über an, weshalb nicht von einem durchschnittlichen Dauerschallpegel ausgegangen werden dürfe, ist entgegenzuhalten, dass die Lärmschutz-Verordnung gerade aus diesem Grunde für den Schiesslärm keinen solchen Pegel vorsieht. Ein durchschnittlicher
BGE 120 Ib 89 S. 93
Dauerschallpegel gilt für den Industrie- und Gewerbelärm oder den Lärm von Verkehrswegen (Anhänge 3-6 LSV). Beim Schiesslärm wird mit dem Einzelschusspegel operiert (BUNDESAMT FÜR UMWELT, WALD UND LANDSCHAFT [BUWAL], Erläuterungen zur Lärmschutzverordnung, Bern 1992, S. 9). Zum Einzelschusspegel kommt eine Pegelkorrektur hinzu, welche auf die Anzahl der Schiesshalbtage im Durchschnitt von drei Jahren abstellt. Es kann also nicht gesagt werden, die Zahl der lärmfreien Tage komme in der Berechnungsformel nicht zum Ausdruck. Dass die Lärmbelastung bei einer Reduktion der Schiesshalbtage nicht linear abnimmt, wie dies der Beschwerdeführer für richtig hält, liegt an der Verwendung eines logarithmischen Massstabes aus Gründen der Praktikabilität (dazu im einzelnen BUNDESAMT FÜR UMWELTSCHUTZ, Berechnungsverfahren für Schiesslärm von 300 m - Anlagen, Bern 1985, S. 5). Abwegig ist die Kritik, es müsse berücksichtigt werden, dass im lärmbelasteten Gebiet ein steter Mieterwechsel stattfinde. Einem neuen Mieter dürfe der "frühere" Lärm nicht "angerechnet" werden, wie dies mit der umstrittenen Formel erfolge (Abstellen auf einen Durchschnitt von drei Jahren). Wäre dieser Auffassung zu folgen, könnte eine vernünftige Berechnung des Beurteilungspegels überhaupt nicht angestellt werden.
c) Wie es sich letztlich mit der Frage verhält, ob die Berechnungsformel gemäss Anhang 7 Ziffer 3 LSV zu sachgerechten Ergebnissen führt, kann jedoch offenbleiben. Dem Antrag auf eine entsprechende Expertise ist daher nicht stattzugeben. Nachdem es im vorliegenden Fall um Anordnungen vorsorglicher Natur geht, kann von einer weiteren Abklärung des Beurteilungspegels abgesehen werden. Der Beschwerdeführer anerkennt die Sanierungspflicht, womit er ebenfalls einräumt, dass der Betrieb zu schädlichen oder lästigen Immissionen führt (Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 11 Abs. 3 USG
;
Art. 13 Abs. 1 LSV
). Die Schiessanlage liegt unmittelbar beim Siedlungsgebiet; ihr Standort ist aus heutiger Sicht als ungünstig zu bezeichnen (
Art. 3 Abs. 4 lit. c des Bundesgesetzes über die Raumplanung [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700]
). Der Beschwerdeführer weiss, dass die Lärmbelastung durch die sehr grosse Schiessanlage auch nach der freiwilligen Reduktion der Schiesshalbtage noch ein Mass erreicht, welches ein rasches Handeln notwendig macht. Die anerkannt hohe Lärmbelastung wie auch die erhebliche Anzahl der vom Lärm betroffenen Personen lassen die Sanierung als sehr dringlich erscheinen; es kann nicht bis zum Ablauf der
BGE 120 Ib 89 S. 94
gesetzlichen Sanierungsfrist zugewartet werden (
Art. 17 Abs. 2 LSV
). Aus diesen Gründen hatte der Kanton Basel-Stadt auch bereits einmal ein Sanierungsprojekt erarbeitet, mit welchem eine Verbesserung der Situation erreicht werden sollte. Diese Feststellungen sind der folgenden Beurteilung zugrunde zu legen.
4.
a) Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, sind frühzeitig an der Quelle zu begrenzen (
Art. 1 Abs. 2,
Art. 11 Abs. 1 USG
). Unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (
Art. 11 Abs. 2 USG
). Das Bundesgericht hat verschiedentlich darauf hingewiesen, dass Lärmschutzmassnahmen nicht erst zu ergreifen sind, wenn die Umweltbelastung schädlich oder lästig wird. Es sollen auch die bloss unnötigen Emissionen vermieden werden. Dazu können direkt gestützt auf
Art. 11 Abs. 2 und
Art. 12 Abs. 2 USG
Betriebs- oder andere Beschränkungen angeordnet werden (
BGE 118 Ib 590
E. 3b S. 595 f.;
BGE 115 Ib 446
E. 3d S. 453 f.;
BGE 113 Ib 393
E. 3 S. 400).
Emissionsbegrenzungen nach
Art. 11 Abs. 2 USG
werden verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen (Immissionen) unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (
Art. 11 Abs. 3 USG
). Diese Vorschrift gilt - wie
Art. 11 USG
allgemein - nicht nur für neue, sondern auch für bestehende Anlagen.
Art. 11 Abs. 3 USG
lässt verschärfte Emissionsbegrenzungen zu, wenn nur eine einzige Anlage schädliche oder lästige Einwirkungen gleicher Emission verursacht. In diesem Falle ist die Anlage zu sanieren (
Art. 16 Abs. 1 USG
,
Art. 13 Abs. 1 LSV
). Sanierungen sind, wie
Art. 2 Abs. 4 LSV
festhält, Emissionsbegrenzungen für bestehende ortsfeste Anlagen BGE 119 Ib Nr. 51 E. 5a;
118 Ib 590
E. 3b S. 595 f. mit zahlreichen weiteren Hinweisen; ANDRÉ SCHRADE, Kommentar USG, N. 15 und N. 40 zu Art. 11; BUWAL, a.a.O., S. 17).
b) Die Luftreinhalte-Verordnung ermöglicht den Behörden, notfalls bereits für die Dauer der Sanierung Betriebseinschränkungen oder gar die Stillegung der Anlage anzuordnen (
Art. 8 Abs. 2 und
Art. 9 Abs. 3 LRV
). Die Lärmschutz-Verordnung sieht dies nicht vor (vgl.
Art. 13 ff. LSV
). Es ist jedoch zu beachten, dass die Vorschriften der Luftreinhalte-Verordnung im wesentlichen nichts bestimmen, was nicht bereits durch
Art. 16 Abs. 4 USG
geboten wäre. Danach können die Behörden in dringenden Fällen die Sanierung vorsorglich, das heisst ohne vorherige Anhörung des Anlageinhabers (
Art. 16 Abs. 3 USG
), anordnen; notfalls können sie die Stillegung der Anlage
BGE 120 Ib 89 S. 95
verfügen. Diese Bestimmung beansprucht allgemeine, über die Luftreinhaltung hinausgehende Geltung.
Nach seinem Sinn und Zweck dient
Art. 16 Abs. 4 USG
auch als Rechtsgrundlage für Anordnungen vorsorglichen Charakters bis zum Abschluss der Sanierung. Die Vorschrift will sicherstellen, dass bei Bedarf das Notwendige vorgekehrt wird, bevor die endgültige Sanierungsverfügung wirksam geworden und vollzogen ist. Wenn eine Behörde in dringenden Fällen die sofortige Sanierung oder notfalls gar die Stillegung einer Anlage anordnen kann, so muss sie in Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und in Anwendung der in
Art. 12 USG
vorgesehenen Mittel grundsätzlich auch weniger weit gehende Massnahmen verfügen können, um eine vorläufige Verbesserung der Situation zu erreichen (zum ganzen CHRISTOPH SCHAUB, Der vorläufige Rechtsschutz im Anwendungsbereich des Umweltschutzgesetzes, Diss. Zürich 1990, S. 25 f. und S. 71; SCHRADE, a.a.O., N. 49 zu Art. 16). Eine solche Ausnahmesituation, die nicht bei allen sanierungspflichtigen Anlagen bejaht werden kann, ist aufgrund der bereits dargestellten besonderen Verhältnisse bei der Schiessanlage Allschwiler-Weiher gegeben; es wird auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen. Der Regierungsrat durfte daher ohne Bundesrechtsverletzung unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz gestützte vorsorgliche Betriebsbeschränkungen erlassen.
c) Bei der Anordnung der umstrittenen vorsorglichen Massnahmen sind die kantonalen Behörden - und zwar beschränkt für das vorliegende Verfahren - im Sinne einer Annahme von den im wesentlichen für Wohngebiete bzw. für Mischzonen geltenden Belastungsgrenzwerten der Empfindlichkeitsstufen II und III ausgegangen. Dieses Vorgehen ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen dürfen die kantonalen Behörden hinsichtlich der (provisorischen) Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen mit Annahmen arbeiten, sofern diese sachgerecht sind, was vorliegend zu bejahen ist. Diese Annahmen stehen unter dem Vorbehalt späterer Änderung, sei es durch eine einzelfallweise Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen im Rahmen einer Sanierungsverfügung, sei es durch Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen in den Zonenplänen oder Baureglementen der Gemeinden (Urteil des Bundesgerichtes vom 10. November 1993 i.S. Gemeinde Seewen, E. 7b und c, publiziert in URP 1994 S. 18 f.). Die Festlegung des Sanierungszieles, nämlich die grundsätzliche Einhaltung
BGE 120 Ib 89 S. 96
der Immissionsgrenzwerte (
Art. 17 Abs. 2 USG
,
Art. 13 LSV
, Anhang 7 Ziffer 2 LSV), erfordert in jedem Fall die zeitgerechte Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen unter Sicherstellung des Rechtsschutzes. Nur so kann der Anlageinhaber in Kenntnis der Rahmenbedingungen zielgerichtet ein Sanierungsprojekt ausarbeiten. Auch wenn die Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen in den Nutzungsplänen oder Baureglementen der Gemeinden grundsätzlich zu bevorzugen ist, steht einem einzelfallweisen Vorgehen nichts im Wege, auch nicht die neueste bundesgerichtliche Rechtsprechung (
BGE 119 Ib 179
, Gemeinde Bannwil). Im Falle der Gemeinde Bannwil stand eine einzelfallweise Festsetzung zur Diskussion, ohne dass diese im weiteren Zusammenhang mit der Sanierung einer Anlage erfolgte (
BGE 119 Ib 179
E. 2c und 3 S. 187 ff.). Im vorliegenden Fall verhält es sich anders, ist doch in nächster Zeit mit einem Sanierungsentscheid zu rechnen, nachdem die ersten Vorarbeiten bereits getroffen wurden. Die einzelfallweise Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen kann in einem der eigentlichen Sanierungsverfügung vorausgehenden Teilentscheid erfolgen, sofern dies durch das kantonale Recht nicht ausgeschlossen ist (Urteil des Bundesgerichtes vom 28. März 1994 i.S. "Deponie Chrüzlen"/Gemeinden Egg und Oetwil, E. 6b).
d) Anders als der Beschwerdeführer meint, stehen die militärrechtlichen Kompetenzen der kantonalen Militärbehörde der Anordnung vorsorglicher Betriebsbeschränkungen durch die Baudirektion bzw. den Regierungsrat nicht entgegen. Es trifft zwar zu, dass die kantonale Militärdirektion gestützt auf Art. 22 Abs. 1 und Art. 5 der Verordnung über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. März 1991 (Schiessanlagen- Verordnung, SchAV; SR 510.512) sowie in Anwendung von
Art. 28 lit. e der Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. Februar 1991 (Schiessordnung, SchO; SR 512.31)
die Betriebsbewilligung für eine Schiessanlage ganz oder teilweise auch aus umweltrechtlichen Gründen entziehen kann (Urteil des Bundesgerichtes vom 9. Juni 1992 i.S. Gemeinde Reinach, E. 3 f., auszugsweise publiziert in URP 1992 S. 631). Eine solche militärrechtliche Anordnung steht jedoch im vorliegenden Fall in Übereinstimmung mit der Auffassung des EMD nicht zur Diskussion. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
4cf9fdc8-6bf0-4907-9d1d-3cd68b785b5e | Urteilskopf
99 Ib 263
33. Extrait de l'arrêt du 29 juin 1973 dans la cause X. contre Administration fédérale des contributions | Regeste
Warenumsatzsteuer.
Art. 15 bis und
Art. 18 bis WUStB
.
Zu den steuerbaren baugewerblichen Arbeiten gehören auch Erdbewegungen, obschon dabei kein Material geliefert wird. | Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 99 Ib 263 S. 264
X. exploite une entreprise de terrassements. Il possède deux trax et exécute seul, sans personnel, les commandes qui lui sont passées, en particulier des travaux de terrassement en relation avec la construction de routes et de chemins.
En 1971, le chiffre d'affaires de cette activité indépendante s'est élevé à 50 367 fr. 50. En hiver, X. exécute des travaux de bûcheronnage, qui lui ont rapporté 3500 fr. durant cette même année 1971.
L'Administration fédérale des contributions a immatriculé X. au registre des grossistes tenu par elle, avec effet au 1er janvier 1972. Elle a rejeté, par décision du 14 février 1973, la réclamation du contribuable.
Celui-ci a formé un recours de droit administratif, que le Tribunal fédéral a rejeté, conformément aux conclusions de l'Administration.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
...
2.
a) En vertu de l'art. 41 ter al. 3 Cst., dans sa version du 11 mars 1971, acceptée en votation populaire le 6 juin 1971, l'impôt sur le chiffre d'affaires peut frapper "les transactions en marchandises, l'importation de marchandises, ainsi que les travaux professionnels exécutés sur des biens meubles, des constructions et des terrains, à l'exception de la culture du sol aux fins de la production naturelle". Dès avant cette revision, la Constitution disposait que l'impôt frappait aussi, notamment, les travaux professionnels exécutés sur des terrains (art. 41 ter al. 2 lit. a, version du 31 janvier 1958, acceptée en votation populaire le 11 mai 1958). Mais les dispositions d'exécution n'avaient pas été modifiées sur ce point et l'impôt n'était perçu dans ce cas que sur la valeur de la marchandise au moment où elle était incorporée au sol ou au bâtiment (art. 22 al. 1 AChA, dans la version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1971; cf. K. AMONN, Baugewerbliche Leistungen als Gegenstand der Umsatzsteuer im schweizerischen Recht, Archives 27 p. 145 ss., notamment 153 ss.; WELLAUER, Warenumsatzsteuer, n. 557 ss.).
b) Par l'arrêté fédéral du 11 mars 1971, accepté en votation populaire le 6 juin 1971, l'art. 8 des dispositions transitoires de la
BGE 99 Ib 263 S. 265
Constitution fédérale a été modifié. Selon le nouveau texte de cet art. 8 al. 2 lit. b, l'arrêté du Conseil fédéral instituant un impôt sur le chiffre d'affaires est modifié, avec effet au 1er janvier 1972, en ce sens que "les travaux professionnels exécutés sur des constructions et des terrains, à l'exception de la culture du sol aux fins de la production naturelle, sont imposés aux taux valables pour les livraisons au détail, à raison du montant entier ou des trois quarts de la contre-prestation, selon le genre de travail". Le Conseil fédéral, par arrêté du 28 juin 1971, a alors modifié son arrêté instituant un impôt sur le chiffre d'affaires, en y introduisant notamment les dispositions suivantes: Livraisons de travaux immobiliers
"
Art. 15bis
1 L'exécution de constructions (art. 18bis) pour le compte d'autrui est assimilée à une livraison de marchandises, sous réserve des 2e et 3e alinéas.
2 Chaque partie d'une construction est considérée comme livrée au moment de son exécution.
3 L'exécution de constructions est réputée livraison au détail de celui qui fait le travail. Exécution de cons tructions
Art. 18bis
Est réputé exécution de constructions tout travail effectué sur des terrains et des bâtiments construits à demeure, à l'exception de la culture du sol aux fins de la production naturelle et des travaux de jardinage du même genre."
Une annexe à l'arrêté énumère les travaux de construction qui ne sont imposables qu'à raison des trois quarts de la contreprestation ou de leur valeur, en vertu de l'art. 20 al. 4 AChA. Cette liste comprend notamment les terrassements en relation avec la construction de bâtiments (ch. 1) ou en matière de génie civil (ch. 2).
3.
a) Les travaux de terrassement que X. effectue comme entrepreneur indépendant sont sans aucun doute des travaux effectués sur des terrains et tombent sous le coup de l'art. 18 bis AChA. Il résulte du reste de l'annexe précitée, qui les mentionne expressément, que le Conseil fédéral a bien entendu assimiler les travaux de terrassement à des livraisons de marchandises et les assujettir à l'impôt selon les dispositions revisées de l'arrêté, en tant que travaux de construction, sans égard au fait qu'ils n'impliquent pas l'emploi de matériaux.
b) Ces dispositions d'exécution ne sortent pas des limites définies par le texte constitutionnel. Certes, du moment qu'il
BGE 99 Ib 263 S. 266
s'étend désormais aux prestations de l'industrie de la construction, sans égard à l'emploi de matériaux, l'impôt n'a plus exclusivement pour objet les transactions portant sur des marchandises, comme l'impliquerait l'expression allemande de "Warenumsatzsteuer". Mais l'extension a été clairement voulue. La revision constitutionnelle de 1958 créait déjà la possibilité d'imposer comme telles les prestations de l'industrie de la construction, l'expérience ayant montré que leur imposition par le biais des livraisons de marchandises était compliquée et peu satisfaisante (cf. Message du Conseil fédéral, FF 1957 I p. 601; AMONN, op.cit., p. 158/159). L'introduction effective de cette imposition a été décidée en 1971, par l'adoption de l'art. 8 nouveau des dispositions transitoires de la Constitution fédérale (Message du Conseil fédéral du 10 septembre 1969, FF 1969 II p. 768; Message du 14 décembre 1970, FF 1970 II p. 1602). L'imposition des travaux de construction comme tels et l'élimination de l'incorporation de matériaux comme critère d'assujettissement sont conformes au sens et au but de la réglementation actuellement en vigueur. Ni les textes eux-mêmes, ni leur genèse ne laissent subsister aucun doute à ce sujet.
c) Cette constatation ne remet pas en question l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 8 décembre 1972 dans la cause H. Les travaux de vidange d'une fosse, dont il était alors question, ne sont pas des travaux exécutés sur des terrains ou des bâtiments, car ils ne modifient pas l'installation et constituent une pure prestation de services. La revision constitutionnelle et les dispositions des art. 15 bis et 18 bis AChA, qui la mettent en oeuvre, visaient à imposer les prestations de l'industrie de la construction, et non pas toute prestation de services en relation avec des terrains ou des bâtiments. L'expression de "travaux exécutés sur des constructions ou des terrains" (art. 41 ter al. 3 Cst. et art. 8 al. 2 disp. trans. Cst.), ou celle de "travail exécuté sur des terrains ou des bâtiments construits à demeure" (art. 18 bis AChA) doivent dès lors s'interpréter restrictivement, en ce sens que seuls sont imposés les travaux apportant une modification au terrain ou à un ouvrage. Mais, contrairement à la vidange d'une fosse, les travaux de terrassement modifient la configuration du sol; les prescriptions aujourd'hui en vigueur ne permettent pas de les exonérer.
Si la distinction entre les travaux de terrassement et les travaux de jardinage, qui eux sont exonérés (art. 18 bis in fine AChA), est
BGE 99 Ib 263 S. 267
en soi claire, il se peut que quelques difficultés pratiques surgissent pour l'imposition d'entreprises effectuant les deux genres de travaux. Mais la question ne se pose pas en l'espèce.
4.
Selon ses propres déclarations, le recourant réalise en raison de ses travaux de terrassement un chiffre d'affaires annuel quelque peu supérieur à 50 000 fr. La limite fixée par l'art. 9 AChA est ainsi dépassée et le recourant doit être inscrit comme grossiste et assujetti à l'impôt, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si les travaux de bûcheronnage doivent être pris en considération, comme l'admet l'Administration fédérale des contributions. Celle-ci n'entend du reste pas imposer le produit de ces travaux, de sorte qu'il n'y a pas à rechercher non plus s'ils ne rentrent pas dans la notion de culture du sol aux fins de la production naturelle (art. 18 bis AChA) et s'ils ne sont pas exonérés de ce chef déjà.
La décision attaquée est ainsi conforme au droit fédéral et le recours doit être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
4d04fc5a-964b-477c-91de-67ea66fa2b0d | Urteilskopf
139 I 51
5. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause Direction de la sécurité et de la justice du canton de Fribourg, Etat de Fribourg et Ministère public de l'Etat de Fribourg contre X. (recours en matière pénale)
6B_603/2012 et autres du 14 février 2013 | Regeste
Art. 62d Abs. 1 StGB
;
Art. 31 Abs. 4 BV
;
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
; Prüfung der Entlassung und der Aufhebung einer stationären therapeutischen Massnahme; zuständige Behörde.
Die in
Art. 62d Abs. 1 StGB
vorgesehene jährliche Prüfung muss von einer gerichtlichen Behörde vorgenommen werden. Die erstinstanzliche Zuständigkeit einer Verwaltungsbehörde ist zulässig, sofern ein Rechtsmittel mit voller Kognition an ein Gericht offensteht und der in
Art. 31 Abs. 4 BV
und
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verankerte Anspruch auf gerichtliche Überprüfung auf diese Weise garantiert ist (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 139 I 51 S. 51
A.
Par arrêt du 6 septembre 2010, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a condamné X. pour actes d'ordre sexuel avec une enfant, contrainte sexuelle, tentative de viol, pornographie et contravention à la loi fédérale sur les transports publics à une peine privative de liberté de cinq ans, sous déduction de 390 jours de détention subie avant jugement dès le 24 janvier 2008, et 100 fr. d'amende, la peine étant assortie d'une mesure thérapeutique institutionnelle en établissement fermé (
art. 59 al. 1 et 3 CP
). Cet arrêt est entré en force le 12 novembre 2010.
BGE 139 I 51 S. 52
Le 1
er
décembre 2010, le Service de l'application des sanctions pénales et des prisons (SASPP) a ordonné la mise en oeuvre de la mesure thérapeutique. Faute de notification régulière, la décision est demeurée sans effet.
Le 17 février 2011, X. a formé une demande de libération conditionnelle fondée sur l'exécution des 2/3 de la peine conformément à l'
art. 86 CP
.
Par décision du 29 juillet 2011, le SASPP a ordonné à nouveau l'exécution de la mesure thérapeutique institutionnelle, mandatant à cet effet le Service médical des Etablissements de la plaine de l'Orbe. Par décision du 18 août 2011, il a rejeté la requête de libération conditionnelle de la mesure thérapeutique institutionnelle et confirmé la poursuite du traitement en milieu fermé.
X. a recouru contre les deux décisions du SASPP. Par décision du 25 novembre 2011, la Direction de la sécurité et de la justice du canton de Fribourg a rejeté son recours.
B.
Par arrêt du 4 septembre 2012, la Cour administrative du Tribunal cantonal fribourgeois a partiellement admis le recours de X. contre la décision de la Direction de la sécurité et de la justice. Déniant la compétence de l'administration pour statuer en application de l'
art. 62d al. 1 CP
, elle a annulé la décision en tant qu'elle refusait la libération conditionnelle de la mesure thérapeutique et a renvoyé la cause à la Direction de la sécurité et de la justice pour qu'elle la transmette à une autorité indépendante, en relevant qu'à défaut de législation cantonale spécifique, il s'agissait du juge pénal qui avait ordonné la mesure thérapeutique institutionnelle.
C.
Le Ministère public (réf. 6B_610/2012) et la Direction de la sécurité et de la justice du canton de Fribourg (réf. 6B_616/2012) forment séparément un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation et au renvoi de la cause en instance cantonale. L'Etat de Fribourg, agissant par le Conseil d'Etat et la Direction de la sécurité et de la justice (réf. 6B_603/2012), dépose également un recours intitulé recours en matière de droit public, à l'appui duquel il prend des conclusions similaires à celles articulées dans les recours en matière pénale.
Par ordonnance du 2 novembre 2012, le Président de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a joint ces trois recours et a refusé la requête d'effet suspensif qu'ils contenaient.
BGE 139 I 51 S. 53
Invités à se déterminer sur le recours 6B_610/2012, la cour cantonale a déclaré n'avoir pas de remarques particulières alors que l'intimé X. a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Il a par ailleurs sollicité l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
L'arrêt attaqué revient à dénier la compétence de l'autorité administrative telle qu'aménagée dans le canton de Fribourg. Le refus de compétence constitue une décision finale au sens de l'
art. 90 LTF
.
2.2
Le litige s'inscrit dans la problématique d'exécution d'une mesure. La voie du recours en matière pénale est ouverte (
art. 78 al. 2 let. b LTF
) et non celle du recours en matière de droit public.
2.3
Le Conseil d'Etat et la Direction de la sécurité et de la justice n'ont pas qualité pour former un recours en matière pénale (
ATF 133 IV 121
consid. 1.1 et 1.2 p. 123 s.). Il s'ensuit que les recours dans les causes 6B_603/2012 et 6B_616/2012 sont irrecevables.
Le ministère public a qualité pour recourir (cf. art. 81 al. 1 let. b ch. 3 LTF). Il n'a certes pas formellement participé à la procédure cantonale, comme l'exige l'
art. 81 al. 1 let. a LTF
. Il faut toutefois considérer qu'il a été privé de la possibilité de s'exprimer devant l'autorité précédente, qui ne l'a pas invité à se déterminer. Dans ces conditions, la qualité pour recourir ne saurait lui être déniée pour le motif qu'il n'a pas participé à la procédure cantonale (cf.
ATF 135 I 63
consid. 1.1.1 p. 65 s.).
Il résulte de ce qui précède qu'il y a uniquement lieu d'entrer en matière sur le recours 6B_610/2012, qui contient d'ailleurs des griefs similaires à ceux émis dans les deux autres causes.
3.
Le recourant se prévaut d'une violation de l'
art. 62d CP
.
3.1
La cour cantonale a considéré que le SASPP n'était pas une unité indépendante de la Direction de la sécurité et de la justice et qu'au vu du système adopté par le législateur fribourgeois, le SASPP ne remplissait pas la condition d'indépendance exigée par l'
art. 5 par. 4 CEDH
.
3.2
Aux termes de l'
art. 62d al. 1 CP
, l'autorité compétente examine, d'office ou sur demande, si l'auteur peut être libéré conditionnellement de l'exécution de la mesure ou si la mesure peut être levée et, si tel est le cas, quand elle peut l'être. Elle prend une décision à ce sujet
BGE 139 I 51 S. 54
au moins une fois par an. Au préalable, elle entend l'auteur et demande un rapport à la direction de l'établissement chargé de l'exécution de la mesure.
3.2.1
Les art. 62 à 62d CP font référence respectivement au "juge", à "l'autorité compétente" et à "l'autorité d'exécution". Ainsi, le législateur a introduit une compétence susceptible de relever suivant la question à résoudre soit d'une autorité administrative désignée par le droit cantonal, soit d'une autorité judiciaire (cf. MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 2
e
éd. 2007, n
os
9 ss ad
art. 62 CP
).
L'
art. 62d al. 1 CP
dont il est question ici mentionne "l'autorité compétente".
3.2.2
Un courant de doctrine est d'avis que l'autorité qui doit procéder à l'examen de la libération conditionnelle ou de la levée d'une mesure thérapeutique en vertu de l'
art. 62d al. 1 CP
doit être indépendante et revêtir les garanties d'un tribunal. Donner une telle compétence à une autorité administrative serait contraire à l'
art. 5 par. 4 CEDH
(ROTH/THALMANN, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, n
os
8-10 ad
art. 62 CP
). Cette approche est trop limitative. Le contrôle annuel prévu par l'
art. 62d al. 1 CP
doit certes être opéré par une autorité judiciaire (cf. Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, FF 1999 1894 ch. 213.435). Néanmoins, la compétence d'une autorité administrative en première instance est admissible dès lors qu'une voie de recours avec plein pouvoir d'examen devant une autorité judiciaire est aménagée et garantit ainsi l'accès au juge prévu par les
art. 31 al. 4 Cst.
et 5 par. 4 CEDH (cf. SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, 8
e
éd. 2007, p. 229-230; TRECHSEL ET AL., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2
e
éd. 2013, n° 2 in fine ad
art. 62d CP
; cf. aussi arrêt 6B_360/2012 du 13 août 2012 consid. 4).
3.2.3
Dans le cadre de l'examen prévu à l'
art. 62d al. 1 CP
, le canton de Fribourg a aménagé une voie de recours devant une autorité judiciaire, soit la Cour administrative du Tribunal cantonal, qui dispose d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (cf. art. 77 et 95 al. 3 du Code du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative du canton de Fribourg [CPJA; RSF 150.1]). Par conséquent, les garanties conventionnelles et constitutionnelles déduites des
art. 31
BGE 139 I 51 S. 55
al. 4 et 5 par. 4 CEDH
sont assurées par l'accès à cette juridiction et ne sont pas en soi violées pour le seul motif qu'une autorité administrative (le SASPP) se prononce en première instance cantonale. Il est vrai que la décision du SASPP n'est pas directement attaquable devant la Cour administrative du Tribunal cantonal mais doit préalablement faire l'objet d'un recours devant une autorité administrative, soit la Direction de la sécurité et de la justice. Un tel aménagement des voies de droit est susceptible dans certaines circonstances d'être à l'origine d'une durée de traitement peu compatible avec le délai d'une année posé par l'
art. 62d CP
, qui implique qu'une autorité judiciaire puisse s'être prononcée. Cet aménagement ne saurait toutefois en lui-même être déclaré non conforme. Il s'ensuit que le grief tiré d'une violation de l'
art. 62d al. 1 CP
doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle reprenne la procédure. | public_law | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
4d12ebd6-3535-4512-b855-f32640628087 | Urteilskopf
104 Ib 28
7. Estratto della sentenza 25 gennaio 1978 nella causa Otto Scerri S.A. c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino | Regeste
Enteignungsrecht für den Bezug der zur Erstellung eines Werkes erforderlichen Baustoffe;
Art. 4 lit. c EntG
.
1. Bei Ausübung des ihnen in
Art. 39 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 NSG
übertragenen Enteignungsrechtes können sich die Kantone unterschiedslos auf alle Bestimmungen des EntG stützen, welche die Voraussetzungen, den Umfang und den Gegenstand der Enteignung regeln, insbesondere auf die
Art. 1,
Art. 4 und
Art. 5 EntG
(E. 3).
2. Einzige im EntG gestellte Bedingung für die Inanspruchnahme des Enteignungsrechtes zum Abbau (Bezug) der in einem Grundstück liegenden Baustoffe ist, dass bei deren Beschaffung aus einem weiter entfernten Ort sehr schwere Unzukömmlichkeiten wegen übermässiger Kosten oder technischer Schwierigkeiten der Herbeischaffung entständen; hingegen ist nicht erforderlich, dass der fragliche Grundeigentümer eine übertriebene Entschädigung verlangt oder es rundweg ablehnt, die Ausbeutung gütlich einzuräumen. Auslegung von
Art. 4 lit. c EntG
aufgrund seiner Entstehungsgeschichte, aufgrund der unter Herrschaft des früheren EntG von 1850 vom Bundesrat entwickelten Praxis und aufgrund des Zweckes und des Wesens des Rechtsinstitutes der Enteignung selbst (E. 5).
3. Ist die genannte Bedingung im vorliegenden Fall erfüllt? (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 104 Ib 28 S. 29
Per la costruzione della Strada nazionale N. 2, tratti Gorduno-Giornico, saranno necessari ingentissimi quantitativi di materiale, tanto per i rilevati, quanto per la produzione di misti granulari. Il Cantone Ticino intende prelevare tale materiale dalla cosiddetta "Buzza di Biasca", vasto deposito naturale di materiale franoso ed alluvionale sito a nord dell'abitato di Biasca, e proprietà del Patriziato omonimo. Dopo essersi assicurato il dissodamento di 75'000 mq di terreno, accordato con decisione 2 maggio 1974 del Dipartimento federale dell'interno, il Cantone ha elaborato ed esposto un progetto esecutivo relativo all'estrazione del materiale.
Contro tale progetto hanno formulato opposizione tanto il Patriziato di Biasca, (recte: Patriziato di Biasca, proprietario del fondo,) quanto la ditta Otto Scerri S.A. in Bellinzona, affittuaria di una parte dello stesso ai fini dell'estrazione di materiale. Il Patriziato si limitava a far valere d'esser vincolato alla ditta Scerri S.A. per l'estrazione del materiale in forza di un contratto valido sino al 31 dicembre 1985. La ditta Scerri, dal canto suo, contestava che per l'espropriazione, che il progetto esecutivo implica, fossero adempiute le premesse stabilite nell'art. 4 lett. c LEspr.
BGE 104 Ib 28 S. 30
Con due risoluzioni dell'8 aprile 1976, il Consiglio di Stato ha respinto entrambe le opposizioni. Dopo aver rilevato che, secondo gli studi allestiti dall'autorità cantonale, il fabbisogno di ca 5 milioni di mc di materiale granulare può esser coperto solo facendo capo alla "Buzza di Biasca", esso ha sottolineato l'imperiosa necessità del procedimento espropriativo ed ha allegato in particolare che il quantitativo assicuratosi dalla ditta Scerri presso il Patriziato è inferiore al fabbisogno delle strade nazionali, che d'altronde il contratto di affitto non autorizza la ricorrente all'apertura di una cava soggetta ad autorizzazione e che, infine, l'applicazione delle tariffe concordate dalla ditta Scerri con altre ditte del ramo per lo sfruttamento ivi previsto condurrebbe lo Stato a sottomettersi ad una unilaterale fissazione di prezzi onerosi e lo priverebbe della possibilità di indire una gara d'appalto.
Mentre il Patriziato di Biasca s'è adagiato a questa decisione, contro di essa la ditta Otto Scerri S.A. si è aggravata al Tribunale federale con un atto intitolato ricorso di diritto pubblico e fondato sulla violazione degli
art. 4 e 22ter Cost.
, 4 LEspr e del principio della buona fede. Essa ha proposto l'annullamento della risoluzione impugnata ed ha chiesto l'audizione di parecchi testimoni nonché il richiamo di atti dall'amministrazione cantonale. Con le osservazioni di risposta, il Consiglio di Stato ha ribadito e sviluppato gli argomenti contenuti nella decisione impugnata, concludendo alla reiezione. Facendo poi uso della facoltà concessale dal Giudice delegato, la ricorrente ha inoltrato una replica, con la quale ha sollevato la nuova censura di violazione dell'
art. 31 Cost.
Nel frattempo il Cantone ha aperto un concorso per l'estrazione, la lavorazione ed il trasporto del materiale della "Buzza", ipotizzando una conferma della procedura espropriativa avviata con la pubblicazione dei piani esecutivi. La ditta Scerri è risultata la miglior offerente per l'estrazione e la lavorazione del materiale con un'offerta di Fr. 28'099'000.-. Per il trasporto, cui la ricorrente non sembra aver concorso, la miglior offerta di un'altra ditta è stata di Fr. 19'619'000.-. Secondo il Cantone, dal raffronto di codeste due offerte sommate con i prezzi che, per le stesse prestazioni, risulterebbero dall'applicazione della tariffa concordata dalla ditta Scerri con le ditte consorziate, emergerebbe un maggior onere per il Cantone di ben Fr. 17'933'000.-. Lo Stato rileva
BGE 104 Ib 28 S. 31
espressamente che, nell'importo dell'offerta di Fr. 28'099'000.-, relativa all'estrazione e lavorazione del materiale, è inclusa anche la spesa per l'acquisto del materiale stesso dal Patriziato di Biasca, secondo prezzi nel frattempo pattuiti tra il Cantone ed il Patriziato medesimo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
(Conversione del ricorso di diritto pubblico in ricorso di diritto amministrativo e cognizione del Tribunale federale.)
2.
(Conversione del ricorso di diritto pubblico in ricorso di diritto amministrativo e cognizione del Tribunale federale.)
3.
a) Al momento in cui il legislatore adottò la legge federale sull'espropriazione del 20 giugno 1930, la base costituzionale del testo legislativo era data dall'
art. 23 cpv. 1 e 2 Cost.
Secondo tale disposizione, la Confederazione può valersi del diritto d'espropriazione per erigere opere pubbliche nell'interesse della Confederazione o di gran parte di essa; le ulteriori disposizioni sono riservate alla legislazione federale. Il legislatore riprese nell'
art. 1 cpv. 1 LEspr
la dizione dell'
art. 23 Cost.
, ma - andando oltre il quadro costituzionale allora esistente, e anticipando in certo modo la riforma che ha introdotto nella Costituzione l'attuale art. 22ter e privato così l'
art. 23 Cost.
di gran parte della sua portata - ha aggiunto alle opere pubbliche menzionate all'
art. 23 Cost.
anche ogni altro scopo di utilità pubblica, purché riconosciuto da una legge federale (cfr. E. HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, ad art. 1, n. 3). In ogni caso, il diritto di espropriazione non può esser esercitato che nella misura necessaria allo scopo prefisso (
art. 1 cpv. 2 LEspr
), regola che codifica il principio costituzionale di proporzionalità. Allorquando il diritto di espropriazione non è esercitato dalla Confederazione stessa, ma conferito a terzi (
art. 2 LEspr
), occorre per tale conferimento un decreto federale, se si tratta di opere di utilità pubblica della Confederazione o di una parte considerevole del Paese (
art. 3 cpv. 2 lett. a LEspr
), oppure una legge federale, per gli altri scopi di utilità pubblica (lett. b).
b) Per le strade nazionali, opere pubbliche di interesse generale della Confederazione (cfr.
art. 1 cpv. 1 LSN
), il diritto di espropriazione è espressamente conferito ai Cantoni (che lo possono subdelegare ai Comuni) dall'art. 39 cpv. 1,
BGE 104 Ib 28 S. 32
seconda e terza frase LSN. L'espropriazione è retta dalla LEspr con, tuttavia, due particolarità di rilievo. La prima consiste in ciò che le opposizioni all'espropriazione e le domande di modifica dei piani (
art. 30 cpv. 1 lett. a e b LEspr
) sono da liquidare preventivamente e definitivamente nella procedura di approvazione dei progetti esecutivi, per cui il procedimento d'espropriazione resta limitato al giudizio sulle pretese d'indennità ai sensi dell'art. 30 cpv. 1 lett. c LEspr (
art. 39 cpv. 2 LSN
; cfr.
DTF 99 Ib 204
consid. 1 e riferimenti); la seconda particolarità risiede nell'attenuazione dei requisiti necessari per l'immissione anticipata in possesso (
art. 39 cpv. 3 LSN
in relazione con l'
art. 76 cpv. 1 LEspr
).
c) In un parere pubblicato in GAAC 1976, n. 82, pag. 58, I, la Divisione di giustizia del Dipartimento federale di giustizia e polizia si è invero chiesta se, in materia di strade nazionali, non debbasi considerare eccettuata dal conferimento ai Cantoni del diritto di espropriazione la facoltà di espropriare per l'acquisto del materiale necessario all'esecuzione dell'opera, prevista dall'art. 4 lett. c LEspr, e ciò avuto riguardo al tenore dell'
art. 30 cpv. 1 e 2 LSN
. Quest'ultima disposizione istituisce una graduatoria dei modi d'acquisto del terreno necessario per la costruzione delle strade nazionali, modo che dev'esser stabilito dal Cantone (
art. 32 cpv. 1 LSN
), dando in linea di principio la priorità all'acquisto a trattative bonali rimpetto alla rilottizzazione ed - ultima ratio - all'espropriazione (cfr. in proposito
DTF 97 I 180
;
97 I 721
;
99 Ia 495
segg. consid. 4).
A ragione, nel cennato parere, la Divisione di giustizia ha risposto negativamente alla questione evocata. Innanzitutto, una simile restrizione a priori del conferimento del diritto d'espropriazione non è per nulla stabilita nell'
art. 39 LSN
, nel quale il legislatore si è pur premurato di precisare, come s'è visto, le deroghe cui l'applicazione della LEspr è soggetta in materia di strade nazionali. Inoltre, uguali o quantomeno analoghe obiezioni, tratte dall'
art. 30 LSN
, potrebbero allora muoversi in tutti i casi dell'enumerazione degli scopi specifici dell'espropriazione contenuta nell'
art. 4 LEspr
: ciò avrebbe per risultato di svuotare in gran parte di senso la delega del diritto d'esproprio ai Cantoni. Infine, nel merito, non si vede alcun ragionevole motivo di escludere a priori l'espropriazione ai fini dell'acquisto di materiale per la costruzione delle strade
BGE 104 Ib 28 S. 33
nazionali, opere per le quali il predetto istituto può manifestamente rivestire - in determinate circostanze - un'importanza altrettanto essenziale di quella che gli è propria nell'ambito della costruzione di linee ferroviarie e di bacini idroelettrici, opere per le quali si è fatto ricorso all'istituto - come ancora si vedrà - ancor prima ch'esso fosse espressamente ancorato nella legge attuale, e cioè già sotto l'impero della cessata legge sull'espropriazione per causa d'utilità pubblica, del 1o maggio 1850 (LEspr 1850).
Si deve pertanto concludere che i Cantoni, nell'esercizio del diritto d'espropriazione loro così conferito dalla Confederazione, possono avvalersi indistintamente di tutte le norme che regolano le premesse, l'estensione e l'oggetto dell'espropriazione nella legge federale, e segnatamente degli
art. 1, 4 e 5 LEspr
.
4.
Anche se ciò non risulta espressamente dal progetto esecutivo, si desume dagli atti e dalle dichiarazioni dello Stato rese in causa che il Cantone non intende acquisire con l'esproprio la proprietà della "Buzza" ma sfruttare semplicemente il giacimento ivi esistente aprendo una cava, per restituire il fondo a sfruttamento avvenuto e ripristino operato al proprietario Patriziato di Biasca. Si tratta quindi verosimilmente di un'espropriazione temporanea ai sensi degli
art. 5 cpv. 2 e 6 LEspr
. In assenza di un ricorso del proprietario, non v'è motivo per il Tribunale federale di esaminare oltre codesta questione. Per quanto infatti riguarda i diritti di sfruttamento della ditta Scerri, quali essi risultano dal contratto 9 febbraio 1971, è palese e d'altronde pacifico che l'ammissione dell'espropriazione comporta la loro estinzione, tant'è vero che, negli allegati, lo Stato adopera il termine di "espropriazione del contratto d'affitto".
5.
Secondo l'art. 4 lett. c della legge sull'espropriazione del 1930, il diritto d'espropriazione per l'acquisto del materiale necessario alla costruzione di un'opera può essere esercitato "qualora non sia possibile ottenerlo altrimenti che a condizioni molto onerose" ("s'il n'est possible de se le procurer qu'à des conditions particulièrement onéreuses"; "wenn sie (die erforderlichen Baustoffe) sonst nur zu sehr erschwerenden Bedingungen erhältlich sind"). Attorno al senso da attribuire a codesta condizione restrittiva volge il problema interpretativo fondamentale, oggetto della causa.
BGE 104 Ib 28 S. 34
a) L'anteriore legge del 1850 (art. 2 cpv. 1) prevedeva esplicitamente l'obbligo di cessione solo per il trasporto ed il deposito del materiale da costruzione. Già allora però - e specialmente in relazione con le grandi opere ferroviarie della fine del secolo - il Consiglio federale aveva interpretato in modo estensivo la nozione di trasporto (Herbeischaffung; charriage), facendovi rientrare anche quella di acquisto, cioè di estrazione del materiale (Bezug; acquisition). Nel rapporto di gestione per l'anno 1874 (FF franc. 1875, vol. II, pag. 480), il Consiglio federale sottolineava esplicitamente la legittimità del procedimento espropriativo per l'estrazione di materiale da un fondo, poiché l'opposta soluzione avrebbe potuto compromettere o addirittura render impossibile la costruzione delle linee ferroviarie per l'enormità dei costi di trasporto del materiale stesso sul luogo della costruzione (v. anche FF franc. 1877, vol. II, pag. 387 e 1882, vol. II, pag. 455). In una decisione su ricorso del 6 maggio 1898 (FF ted. 1898, vol. III, pag. 392), il Consiglio federale ha persino affermato che l'applicabilità di tale procedimento per l'acquisto (Gewinnung) di materiale da ripiena risulta senza dubbio alcuno (unzweideutig) dal tenore dell'art. 2 cpv. 1 LEspr 1850. Ad analoghe considerazioni si ispirò il Consiglio federale per l'operazione inversa, ovvero per la discarica definitiva di materiale di scavo (cfr. in proposito: E. GRAF, Das Eidgenössische Expropriationsrecht, tesi Berna 1905, pag. 67 e E. HESS, op.cit., ad art. 4 lett. c, n. 8).
b) Nel primo progetto di nuova legge del marzo 1914, allestito dal Giudice federale Jaeger, l'espropriazione per l'acquisto (Bezug) di materiale era prevista all'art. 2 cpv. 2 semplicemente a lato di quella relativa al trasporto e al deposito. Identica formulazione si ritrova nel secondo progetto Jaeger, allestito dopo la procedura di consultazione nell'ottobre 1916. Discusso dalla Commissione d'esperti riunitasi a Berna nell'ottobre del 1917, il disposto relativo all'espropriazione per il trasporto, l'acquisto e il deposito di materiale divenne l'
art. 4 lett. b del
progetto di redazione Jaeger; adottato nelle successive sedute plenarie della Commissione, esso fu poi inserito tal quale nel disegno di legge presentato dal Consiglio federale col messaggio del 21 giugno 1926 (FF 1926, pag. 391 segg.). Nel predetto messaggio si legge in particolare quanto segue:
BGE 104 Ib 28 S. 35
"La legge vigente conferisce il diritto d'espropriazione soltanto per il trasporto ed il deposito del materiale di costruzione; giusta l'art. 4 lett. b, del Progetto esso può ora venir domandato eziandio per l'acquisto di esso materiale. Ciò significa che il materiale deve poter essere acquistato per la via dell'espropriazione solamente quando non si potesse averlo altrimenti o si potesse averlo solo a prezzi affatto sproporzionatamente elevati, quando p. es. la legna da costruzione potesse venir tagliata in una foresta vicina, il pietrame estratto da una cava di sassi nelle adiacenze, mentre in caso diverso si dovrebbe farlo venire da luoghi più distanti ed a prezzi assolutamente esorbitanti."
(op.cit., pag. 403).
In seno alla Commissione del Consiglio nazionale per l'esame del progetto, Sträuli propose di suddividere in due la lett. b dell'art. 4, distinguendo tra il trasporto e il deposito, da un lato (lett. b), e l'acquisto del materiale necessario, dall'altro, "wenn es sonst nicht oder nur zu sehr erschwerenden Bedingungen erhältlich ist" (lett. c). Grimm suggerì di sopprimere le parole "nicht oder", allegando che il materiale da costruzione è sempre reperibile, ma non sempre nelle immediate vicinanze dell'opera. Con tale emendamento, la proposta Sträuli venne accettata e, con una mera modifica redazionale ("Baustoffe" invece di "Baumaterial") il testo fu approvato, prima dal Consiglio nazionale e poi dal Consiglio degli Stati, dopo le relative spiegazioni dei relatori (v. Boll. sten. CN 1928, pag. 613 e CSt 1929, pag. 144). Le leggere modifiche del testo francese rimpetto alla proposta originaria sono attribuibili alla Commissione di redazione.
c) L'espropriazione ai fini dell'acquisto del materiale necessario alla costruzione dell'opera si contraddistingue per particolarità, di cui giova tener conto per l'interpretazione della norma. Contrariamente ai casi contemplati nelle lett. a e b dell'
art. 4 LEspr
, i fondi su cui il diritto d'espropriazione si esercita non sono direttamente destinati ad accoglier l'opera, a consentirne l'ampliamento, la manutenzione o l'esercizio, e neppure a permettere i trasporti e i depositi durante la costruzione.
Contrariamente al caso di cui alla lett. d detti fondi non sono neppure destinati ad accogliere opere che l'espropriante è tenuto a sostituire o a diventare oggetti di scambio, nei casi in cui l'espropriante è tenuto ad un risarcimento reale (cfr.
art. 7 a 10
LEspr).
La finalità dell'acquisto in via espropriativa nel caso della lett. c dell'
art. 4 LEspr
è indiretta. Essa non concerne tanto il
BGE 104 Ib 28 S. 36
fondo in sé, quanto il materiale che vi è contenuto e che l'espropriante intende estrarre. Con l'estrazione detto materiale diventa una cosa mobile, e tale rimane sino al momento in cui l'espropriante lo incorpora nuovamente nei fondi ove sorge l'opera. Si può pertanto dire che oggetto dell'esproprio sono in tal caso i diritti di estrazione del materiale. Certo, anche in questa formulazione, l'espropriazione contemplata all'art. 4 lett. c resta nell'ambito dell'
art. 5 LEspr
, il quale indica come oggetto dell'espropriazione, accanto ai diritti di vicinato qui non interessanti, i diritti reali sui fondi e quelli personali di affittuari e conduttori, poco importa se annotati o meno a registro fondiario. Il diritto d'estrazione fa concettualmente parte di quello di proprietà e, se è stato ceduto dal proprietario a terzi, esso forma l'oggetto o di un diritto reale limitato o di contratti d'affitto. Per altro verso, però, se si guarda al risultato finale dell'operazione, l'esproprio di materiale esorbita in un certo senso dal quadro dell'
art. 5 LEspr
e si avvicina all'espropriazione di una cosa mobile, per la quale - almeno nel quadro della LEspr - l'espropriazione non è stata dal legislatore prevista per difetto di un sufficiente interesse pubblico (cfr. invece, ad es., per l'opposta soluzione, gli art. 32 della LF sui brevetti d'invenzione, del 25 giugno 1954, e 6 cpv. 2 della LF sulla navigazione marittima sotto bandiera svizzera, del 23 settembre 1953/17 dicembre 1976). Per l'acquisto di mobili, infatti (e tra questi rientrano indubbiamente i materiali da costruzione in genere), l'impresa non può, avvalersi in principio del diritto d'espropriazione e deve far capo ai normali modi d'acquisto del diritto privato, poco importa se per mezzo di un pubblico concorso o meno. Altra è la questione se il diritto d'espropriazione possa farsi valere in applicazione dell'art. 4 lett. c LEspr - ricorrendo le ulteriori condizioni - anche per l'acquisto di materiale (sabbia, ghiaia, pietrisco, ecc.) che non formi parte integrante di un fondo ma, dopo estrazione e lavorazione, vi sia semplicemente depositato in attesa di vendita: questione che qui non ha bisogno d'esser esaminata poiché l'ipotesi non si verifica, dato che la ricorrente non ha sinora esercitato i diritti di estrazione assicuratile dal contratto col Patriziato di Biasca.
d) Per quanto concerne la clausola restrittiva prevista dall'art. 4 lett. c LEspr, tanto la ricorrente quanto la Divisione federale della giustizia (secondo l'opinione espressa nel già
BGE 104 Ib 28 S. 37
citato parere in GAAC 1976, n. 82, pag. 61) pretendono che la particolare onerosità delle condizioni, cui l'acquisto di materiale deve soggiacere affinché l'impresa possa avvalersi del diritto di espropriazione, dovrebbe riferirsi a due elementi. Due condizioni dovrebbero quindi essere adempiute: la prima, che il trasporto di materiale dal giacimento più lontano comporti costi esorbitanti o sia altrimenti origine di gravi inconvenienti d'altra natura; la seconda, che il proprietario del giacimento posto in vicinanza dell'opera rifiuti addirittura di consentirne lo sfruttamento o, profittando del suo quasi monopolio, esiga prezzi esorbitanti.
Una simile interpretazione - per quanto a prima vista seducente - non può essere condivisa.
aa) L'esame della prassi del Consiglio federale, alla quale è pur lecito far ricorso nonostante il tempo trascorso ed il mutamento della legislazione, poiché i problemi della costruzione delle strade nazionali sono per natura, mole e portata analoghi a quelli posti dalla costruzione della rete ferroviaria, mostra che il criterio determinante per l'ammissibilità dell'espropriazione ai fini dell'acquisto di materiale fu sempre unicamente scorto nella incisività dei costi e negli altri inconvenienti gravi connessi con il trasporto sul luogo d'impiego. La riforma legislativa del 1930 non ha voluto far altro che codificare quanto la pratica aveva stabilito vigente la legge anteriore, e l'aggiunta della condizione restrittiva - come risulta dallo stesso messaggio del Consiglio federale e come il relatore Pilet-Golaz ricordò al Consiglio nazionale - "n'a fait que mieux exprimer les intentions des auteurs du projet. L'exposé des motifs démontre qu'ils ont, eux aussi, considéré des circonstances particulières comme indispensables à l'exercice de ce droit" (Boll.sten. CN 1928, pag. 614; cfr. anche FF 1926, pag. 403 già citata). Dai lavori commissionali si desume, d'altronde, che l'accento, nella discussione attorno all'art. 4, fu posto esclusivamente su due temi: da un lato fu riconosciuto che la necessità sulla quale l'impresa deve fondarsi non si esaurisce nella necessità tecnica, ma abbraccia altresì la necessità economica; dall'altro, con specifico riguardo alla lett. c dell'articolo, l'accento fu posto esclusivamente sugli inconvenienti ed i costi del trasporto del materiale, tant'è vero che l'originaria proposta Sträuli fu emendata con lo stralcio delle parole "nicht oder", per l'osservazione
BGE 104 Ib 28 S. 38
che il materiale è sempre reperibile, ma non sempre nelle immediate vicinanze dell'opera (votum Grimm).
In base a queste considerazioni, tratte dalla prassi anteriore e soprattutto dalla genesi del testo legislativo, già si potrebbe dedurre che l'avverbio "sonst" del testo tedesco, omesso nella redazione francese e reso nel testo italiano col termine "altrimenti", non va riferito al diritto d'espropriazione di cui è discorso nella prima frase dell'art. 4, bensì all'acquisto (Bezug; acquisition) di cui è detto all'inizio della lettera c. In altre parole, che "altrimenti" non significa "prescindendo da un'espropriazione", bensì "prescindendo dall'acquisto nel luogo prescelto".
bb) Ma accanto a questi primi argomenti tratti dalla genesi e dal tenore della norma, decisive appaiono considerazioni inerenti alle finalità ed all'ordinamento strutturale dell'istituto stesso dell'espropriazione.
Finalità prima del diritto d'espropriazione è in effetti quella di assicurare all'ente pubblico l'acquisto a condizioni adeguate di diritti su fondi, necessari per scopi d'utilità pubblica, anche contro il volere del proprietario. Sarebbe invece erroneo ritenere che tale diritto persegua il fine di tutelare esclusivamente, e nel più efficace dei modi, gli interessi dell'espropriato. A ciò nulla muta il fatto che numerose disposizioni di legge abbiano per fine proprio la tutela dei diritti dell'espropriato: se Costituzione (art. 22ter) e Legge federale (art. 16 e segg.) assicurano a quest'ultimo "piena indennità", a contrario esse escludono però che egli possa pretendere di più (v. W. DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit und der werkbedingten Vor- und Nachteile bei der Festsetzung der Entschädigung für Total- und Teilenteignungen nach den Art. 19, 20 und 22 EntG, in ZBl 79/1978, pag. 1). Constatato pertanto che l'estrazione di materiale da un determinato fondo è richiesta dall'interesse pubblico perché l'acquisto da altra fonte comporta condizioni molto più onerose, vuoi per i costi, vuoi per altri inconvenienti connessi al trasporto, il diritto d'espropriazione deve potersi far valere e l'impresa dev'esser posta in grado di ottenere nelle vie espropriative quanto le abbisogna, anche contro la volontà del proprietario. La constatazione preliminare che nel caso concreto si giustifica di munire l'impresa del diritto di espropriazione, lungi dall'impedire trattative sia fuori procedura
BGE 104 Ib 28 S. 39
sia in sede di procedimento di conciliazione, contribuisce a facilitarle. Infatti detta constatazione chiarisce che, in queste trattative, l'una delle parti è munita del potere d'imperio che le attribuisce il diritto di espropriazione, analogamente a quanto accade nelle altre ipotesi previste nell'
art. 4 LEspr
, ove non siano state interposte opposizioni o queste siano state definitivamente rimosse.
La tesi contraria, secondo la quale prima di constatare se l'impresa può avvalersi del diritto di espropriazione per l'acquisto di materiale, occorrerebbe esaminare se l'espropriando si presti a trattative e, in caso affermativo, se le sue pretese non siano eccessive, condurrebbe anche ad un inammissibile sovvertimento della procedura. Il conferimento del diritto di espropriazione, rispettivamente la constatazione della sussistenza di questo, costituiscono infatti la premessa, e non la conseguenza dell'apertura del procedimento di stima (
DTF 96 I 189
).
Un simile modo di procedere condurrebbe inoltre ad una confusione di competenze - sia o non sia applicabile la legislazione speciale sulle strade nazionali - poiché chiamerebbe l'autorità cui è domandata la decisione sulle opposizioni (Dipartimento competente o autorità cantonale di concessione:
art. 55 cpv. 1 e 2 LEspr
e art. 46 della LF del 22 dicembre 1916 sull'utilizzazione delle forze idriche (LUFI); autorità cantonale competente:
art. 27 cpv. 2 LSN
; Dipartimento competente: art. 23 e 26 della LF del 4 ottobre 1963 sugli impianti di trasporto in condotta di combustibili e carburanti liquidi o gassosi (LITC); risp., in ultima istanza, il Tribunale federale su ricorso di diritto amministrativo: art. 97 e 99 lett. c OG), a pronunciarsi su questioni di indennità a' sensi dell'
art. 19 LEspr
, riservate in prima istanza alla Commissione federale di stima (art. 57 segg. LEspr.) e in ultima al Tribunale federale (
art. 77 LEspr
.).
e) Alla luce di queste riflessioni, è giocoforza concludere che l'unica condizione richiesta dalla legge per consentire l'esercizio del diritto d'espropriazione per lo sfruttamento (l'acquisto) di materiale contenuto in un fondo è quella che, approvvigionandosi più lontano, sorgerebbero inconvenienti molto gravi, vuoi per i costi eccessivi del trasporto, vuoi per le difficoltà tecniche dello stesso. Per contro, non si deve affatto esigere che il proprietario del fondo chieda un'indennità esorbitante
BGE 104 Ib 28 S. 40
o rifiuti addirittura di concederne bonalmente lo sfruttamento.
In tali circostanze, resterebbe tutt'al più da decidere come dovrebbesi procedere ove un prelievo a parità di costi e di inconvenienti sia possibile da più fondi siti nelle vicinanze dell'opera, mentre l'escavazione da altri fondi più lontani costituirebbe fonte di gravi oneri. Come si vedrà in seguito, non è però necessario pronunciarsi compiutamente su tale questione nel caso concreto. Tuttavia, sembrerebbe che il problema non debba esser sciolto in maniera diversa che allorquando l'espropriato obbietta che per la costruzione dell'opera (
art. 4 lett. a LEspr
.) altri fondi si presterebbero altrettanto bene quanto quello scelto dall'espropriante. Codesta opzione dev'essere lasciata all'apprezzamento dell'ente espropriante, ed il Tribunale federale non può intervenire che in caso di abuso o eccesso di detto potere d'apprezzamento.
6.
Vero è che, nel caso in esame, i diritti di estrazione (che costituiscono una componente del diritto di proprietà) sono stati trasferiti a terzi dal proprietario in virtù di un contratto d'affitto. Questa circostanza è però assolutamente irrilevante: giusta l'
art. 5 LEspr
, sono infatti oggetto d'espropriazione tanto i diritti reali su fondi, quanto i diritti personali di affittuari e conduttori. Questi ultimi non possono ovviamente avvalersi in sede d'esproprio di maggiori diritti di quanti competerebbero al proprietario in assenza di tale trasferimento. La questione può tutt'al più esser di rilievo per quanto concerne l'indennità a' sensi dell'
art. 19 LEspr
, la quale dev'essere determinata, da un lato, evitando di cumulare tanto ipotesi contraddittorie circa l'utilizzazione del fondo, quanto gli indennizzi dovuti al proprietario con quelli dovuti all'affittuario; dall'altro, tenendo conto che, specie sotto il profilo dell'art. 19 lett. c LEspr, la posizione del proprietario può esser diversa da quella dell'affittuario, ove questi sia un'impresa industriale avente per scopo la produzione ed il commercio di inerti. Infine, sia ricordato, senza pregiudizio, che il valore venale di un giacimento di materiale, che si ripercuote nel valore venale del fondo, dipende non solo dalla quantità e qualità di detto materiale, dalle facilità o difficoltà di estrazione, ma anche dalle prospettive concrete di sfruttamento, legate a loro volta tanto a premesse di fatto (richiesta del mercato), quanto a premesse di diritto (conseguibilità delle
BGE 104 Ib 28 S. 41
autorizzazioni d'estrazione), ed infine che il maggior o minor valor conferito al giacimento (e quindi al fondo) dall'opera dell'espropriante medesimo non può esser tenuto in considerazione nel quadro della determinazione dell'indennità (
art. 20 cpv. 3 LEspr
).
7.
Ciò ritenuto, resta da esaminare se nel concreto caso le premesse per l'esercizio del diritto d'espropriazione fissate dall'art. 4 lett. c LEspr siano adempiute. La risposta non può esser che positiva.
a) Persino la ricorrente ammette che il fondo della "Buzza" costituisce in pratica l'unico giacimento naturale cui sia possibile far capo per coprire il fabbisogno dell'opera. E questo, tanto sotto il profilo quantitativo e qualitativo, quanto sotto quello dell'ubicazione per rapporto ai costi del trasporto. Dal risultato del concorso - anche se da esso non possono esser tratte tutte le conseguenze che vorrebbe trarne lo Stato - un dato incontrovertibile emerge: benché non sia contestato che il fondo della "Buzza" sia in posizione ottimale, alla più breve distanza possibile dai cantieri che occorre rifornire, la miglior offerta per il trasporto (Fr. 19'600'000.- in cifra tonda) costituisce il 70% della miglior offerta per l'estrazione e la lavorazione del materiale (quella della stessa ricorrente) di Fr. 28'000'000.- in cifra tonda, e nella quale, a quanto è dato di vedere, già è inclusa una retribuzione per il materiale da escavare di 0,30 Fr./mc (cfr. il progetto di convenzione tra Stato e Patriziato), della quale i concorrenti hanno dovuto tener conto secondo il capitolato.
Eventuali altre fonti di rifornimento - posto che ne esistano, dato che la ricorrente non ne indica - sarebbero poste a distanza molto superiore. È innegabile che il trasporto da simile distanza provocherebbe una vera esplosione dei costi. Se a ciò si aggiungono gli inconvenienti derivanti al traffico per il periodo dei lavori - cui si dovrebbe parare con adeguati provvedimenti comportanti nuovi oneri finanziari - dev'essere riconosciuto che l'estrazione dalla "Buzza di Biasca" è vincolata da interessi pubblici particolarmente economici, così indiscutibili, rimpetto a qualsiasi altra soluzione configurabile, che le speciali premesse poste dall'art. 4 lett. c sono adempiute. Legittimamente lo Stato del Cantone Ticino invoca pertanto l'esercizio del diritto d'espropriazione, che gli consenta di far capo per codesto approvvigionamento al giacimento
BGE 104 Ib 28 S. 42
in questione, anche contro la volontà del proprietario e dei titolari di diritti di estrazione.
b) A torto la ricorrente assevera che nella ponderazione degli interessi in gioco non è di nessun rilievo l'interesse economico dello Stato. Ciò non è già vero in generale poiché l'interesse finanziario dello Stato non esclude né pregiudica a priori l'interesse pubblico: in effetti, quando l'ente pubblico assolve i suoi compiti scegliendo soluzioni economiche ed evitando in tal modo spese eccessive, esso agisce in pratica nell'interesse pubblico (cfr.
DTF 99 Ia 473
segg.;
DTF 98 Ia 482
/483; B. KNAPP, Intérêt, utilité et ordre publics, in Statica e dinamica del diritto nella giurisprudenza del Tribunale federale, Basilea 1975, pag. 137 segg., in part. 153/156 nonché la giurisprudenza e la dottrina ivi citate). Anche se il procedimento espropriativo non è destinato a consentire allo Stato l'incetta di terreni a meri scopi speculatori, è richiesto dunque dall'interesse pubblico (alla limitazione della spesa pubblica; cfr. B. KNAPP, op.cit., pag. 156, nota n. 122 a) che le opere di interesse generale siano eseguite con criteri economici. Per il caso in esame, ciò è espressamente posto in rilievo nell'art. 4 lett. c LEspr, ove l'interesse economico dell'impresa è stato assunto a criterio stesso per la concessione del diritto di espropriazione su fondi non destinati ad accogliere direttamente l'opera, ma a consentirne indirettamente l'esecuzione in risparmio di eccessivi aggravi finanziari. Che poi le strade nazionali debbano esser costruite non solo secondo i metodi tecnici più progrediti, ma anche con criteri economici, è espressamente ribadito nell'
art. 41 cpv. 1 LSN
. Dal canto suo, l'ordinanza sulle strade nazionali del 24 marzo 1964 (OSN) dispone che non solo i lavori di costruzione, ma anche la fornitura di materiale debbono esser aggiudicati mediante pubblico concorso aperto su tutto il territorio della Confederazione (
art. 27 OSN
), salvo non s'avverino condizioni speciali menzionate negli art. 28 e 29, che la ricorrente non pretende si verifichino. Anche tale disposizione è manifestamente intesa a consentire ai Cantoni la possibilità di ottenere le forniture alle migliori condizioni possibili, pur nel rispetto delle disposizioni derivanti dal diritto sociale, in particolare dai contratti collettivi di lavoro (cfr.
DTF 102 Ia 539
segg. consid. 7). Ora, come sottolinea a ragione il Cantone, è palese che l'apertura di un concorso d'appalto per la fornitura in cantiere di materiale da
BGE 104 Ib 28 S. 43
costruzione in tale mole non avrebbe alcun senso se lo Stato non fosse in grado di acquisire preventivamente, ove occorra in via espropriativa, i diritti di sfruttamento del giacimento in questione, per mettere lo stesso a disposizione dei concorrenti in condizioni di parità. Non solo, ma l'impossibilità di disporre in proprio della fonte di approvvigionamento impedirebbe allo Stato di suddividere il bando di concorso in due parti, l'una relativa all'estrazione ed alla lavorazione del materiale, l'altra al trasporto di tale materiale sui cantieri. Se si pon mente all'ammontare degli importi in gioco ed al manifesto interesse pubblico a che un numero notevole di ditte, ognuna nel proprio ramo specifico, partecipino alla gara d'appalto, se ne deve concludere che anche sotto un tal punto di vista l'esercizio del diritto di espropriazione costituisce la premessa indispensabile alla tutela di preminenti interessi pubblici.
c) D'altronde (se si volesse ritenere la circostanza rilevante, contrariamente a quanto si è sopra esposto), a torto la ricorrente lamenta che lo Stato non si sia prestato a trattative per la conclusione di accordi bonali circa la fornitura del materiale. Siffatto rimprovero sarebbe tutt'al più giustificato se la ricorrente avesse offerto allo Stato la cessione totale o parziale, dietro compenso adeguato, dei diritti di sfruttamento da lei acquisiti sul fondo, con la riserva di partecipare poi alla gara d'appalto per l'estrazione e la lavorazione del materiale ed il trasporto dello stesso sul cantiere. Ma, manifestamente, la ricorrente intendeva giungere ad un accordo relativo alla fornitura in cantiere del materiale da lei già estratto e lavorato, cioè assorbire in un contratto di vendita a trattative private forniture che, disponendo lo Stato della fonte di approvvigionamento, formano oggetto di contratti d'appalto e di trasporto, i quali per espressa disposizione di legge, debbono esser deliberati a pubblico concorso. Alla conclusione di simili contratti, né la garanzia della proprietà, né la libertà di commercio e d'industria danno però nei confronti dello Stato diritto alcuno (
DTF 102 Ia 542
consid. 10b). Anche se si partisse dal punto di vista, erroneamente sostenuto dalla ricorrente, che lo Stato, prima di poter invocare il diritto di espropriazione, avrebbe dovuto dimostrare non solo che l'approvvigionamento da altra fonte provocherebbe per gli inconvenienti di trasporto oneri supplementari particolarmente
BGE 104 Ib 28 S. 44
gravi, ma anche - ammesso il prelievo dalla "Buzza" - che le offerte a trattative private della ricorrente sarebbero state manifestamente molto più onerose di quelle conseguibili in una gara d'appalto in regime di concorrenza, tale prova sarebbe comunque acquisita. La ricorrente, infatti, non adduce che il calcolo teorico effettuato dallo Stato circa i maggiori costi derivanti dall'applicazione delle tariffe previste nella convenzione interna stipulata dalla ricorrente con altre ditte del ramo sia erroneo, e nemmeno lo discute. La sua contestazione di principio della rilevanza dell'aspetto economico è, come già s'è visto, infondata. Quanto all'osservazione che le offerte del concorso riflettono prezzi congiunturali particolarmente bassi, data la crisi che sta attraversando l'edilizia, essa potrebbe esser di qualche rilievo se la ricorrente avesse ammesso nel contempo che i prezzi contenuti nel citato accordo interno con altre ditte del ramo per lo sfruttamento della "Buzza" sarebbero stati suscettibili, se non di una massiccia riduzione, perlomeno di un adattamento che tenesse conto della mutata situazione del mercato. Ma, su tal punto, la ricorrente non ha fatto alcuna dichiarazione esplicita.
Altrettanto infondata è l'obiezione secondo cui i prezzi che scaturiscono dall'applicazione della convenzione sono inidonei per principio ad un raffronto, perché inerenti alla fornitura di materiale proprio e non a quella di servizi (estrazione, lavorazione, trasporto); in effetti, come lo Stato ha asserito e la ricorrente non ha contestato, nel capitolato per l'estrazione e la lavorazione del materiale i concorrenti erano tenuti a prevedere una posta di Fr. 0,30 il mc quale corrispettivo da corrispondere al proprietario del fondo. Ora, su tal punto, la ricorrente si esime da qualsiasi dichiarazione; in particolare, essa non assevera che tale prezzo del materiale in loco di 0,30 Fr./mc, d'altronde superiore al prezzo da lei convenuto col Patriziato nella convenzione 9 febbraio 1971 (Fr. 0,20), sia manifestamente insufficiente.
Ma, come detto, non è necessario indagare oltre su tali questioni che, ininfluenti per il riconoscimento di principio del diritto d'esproprio dello Stato, dovranno formare oggetto della successiva procedura di fissazione dell'indennità, devoluta in prima istanza alla Commissione federale di stima.
d) Per compiutezza, è bene tuttavia rilevare che nessun rimprovero può esser mosso alla ricorrente per essersi tempestivamente
BGE 104 Ib 28 S. 45
ed oculatamente preoccupata - decadute le possibilità di continuare lo sfruttamento fluviale cui l'industria degli inerti aveva sin qui fatto capo nel Cantone Ticino - di assicurarsi, attraverso l'acquisto di diritti di sfruttamento del giacimento della "Buzza", la copertura di un fabbisogno che costituisce la premessa della sua stessa esistenza, e ciò tanto per riguardo alle forniture destinate al settore pubblico, quanto al settore privato.
Neppure è pregiudicata in questa sede la questione di sapere se in tale luogo l'apertura di una cava sarebbe potuta (ed eventualmente dovuta) entrare in considerazione, tenuto conto dei bisogni generali dell'edilizia.
e) Infondato manifestamente è però - nel medesimo contesto - il rimprovero di violazione delle regole della buona fede mosso dalla ricorrente agli organi statali. Né nell'eventuale preventivo invito ai titolari di concessione di diritti di estrazione fluviale di cautelarsi, prima dell'inevitabile decadenza di tali concessioni, con l'acquisto di altre fonti d'approvvigionamento, né nella decisione accertante che il contratto stipulato dalla ditta Scerri S.A. col Patriziato di Biasca non soggiaceva all'approvazione dell'autorità statale a' sensi della legge organica patriziale, può esser scorta la minima assicurazione alla ricorrente né della stipulazione di contratti di forniture, né di un trattamento preferenziale in sede di concorso. D'altronde, fossero state date, simili assicurazioni sarebbero comunque inoperanti: la ricorrente è infatti un'importante ditta, attiva da decenni nel campo delle forniture agli enti pubblici e, verosimilmente, avrebbe potuto riconoscerne l'inesattezza, poiché dette assicurazioni sarebbero state in palese contrasto con imperative disposizioni di legge in materia di delibere di lavori pubblici (sull'applicazione del principio della buona fede, cfr.
DTF 99 Ib 101
/102 consid. 4 e riferimenti). In tale situazione, le misure probatorie richieste dalla ricorrente sono frustranee e si può dunque prescindere dalla loro assunzione.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. | public_law | nan | it | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
4d13696a-667c-43f0-acc1-6333c80b6b56 | Urteilskopf
135 III 509
75. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. GmbH (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_224/2009 vom 22. Mai 2009 | Regeste
Konkurseröffnung über eine GmbH (
Art. 192 SchKG
); Legitimation zur Weiterziehung des Konkursdekretes (
Art. 174 SchKG
).
Die vertretungsberechtigte und geschäftsführende Gesellschafterin einer GmbH kann die Konkurseröffnung weiterziehen und geltend machen, zur Benachrichtigung des Richters wegen Überschuldung fehle ein gültiger Beschluss der Geschäftsführer (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 510
BGE 135 III 509 S. 510
A.
Am 24. September 2008 benachrichtigte A., Gesellschafter und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Y. GmbH (mit Sitz in B.), das Richteramt Solothurn-Lebern (Zivilabteilung), dass die Gesellschaft überschuldet sei. Mit Urteil vom 30. Oktober 2008, 14 Uhr, eröffnete der Amtsgerichtspräsident über die Y. GmbH zufolge Überschuldung den Konkurs. Gegen das Konkursdekret erhob X., Gesellschafterin und einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der Y. GmbH, am 10. November 2008 Rekurs.
B.
Mit Urteil vom 23. März 2009 trat das Obergericht (Zivilkammer) des Kantons Solothurn auf den Rekurs nicht ein und setzte den Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses über die Y. GmbH auf den 23. März 2009, 11 Uhr, fest.
C.
X. führt mit Eingabe vom 31. März 2009 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil und die Konkurseröffnung seien aufzuheben; eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, es habe ihr als Organ der GmbH zu Unrecht die Legitimation abgesprochen, um das Konkursdekret weiterzuziehen. Sie habe ausdrücklich (auch) in ihrer Funktion als Organ rekurriert, und die Vorinstanz sei zu Unrecht auf das Rechtsmittel nicht eingetreten; sie habe das Rechtsmittel nicht "im Namen der GmbH" erhoben, jedoch habe sie das Konkursdekret offensichtlich im Interesse der Gesellschaft angefochten.
3.2
Anlass zur Beschwerde gibt die Konkurseröffnung über eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) nach
Art. 192 SchKG
. Der gegen die Konkurseröffnung erhobene kantonale Rekurs stützt
BGE 135 III 509 S. 511
sich auf Art. 194 i.V.m.
Art. 174 SchKG
. Die Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichts erfolgte von der Beschwerdeführerin als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafterin mit Geschäftsführungsbefugnis, während die Überschuldungsanzeige durch den anderen, ebenfalls einzelzeichnungsberechtigten Gesellschafter und Geschäftsführer erfolgt war, jedoch ausdrücklich im Namen der GmbH. Umstritten ist, ob das Obergericht die Weiterziehung des Konkursdekretes durch die Beschwerdeführerin als unzulässig erachten durfte.
3.2.1
Über eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) kann der Konkurs wie über eine Aktiengesellschaft wegen Überschuldung eröffnet werden; die Regelung des Aktienrechts ist entsprechend anwendbar (
Art. 820 OR
[in der seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung]; Art. 725 f. OR). Grundlage der Benachrichtigung wegen Überschuldung ist grundsätzlich ein gültiger Beschluss der Geschäftsführer (WÜSTINER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 7a zu
Art. 820 OR
; BUCHWALDER, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 3 zu
Art. 820 OR
; VOUILLOZ, Le surendettement de la Sàrl et son éventuel assainissement, Jusletter 22. August 2005, Rz. 6; MONTAVON, Droit suisse de la Sàrl, 2008, S. 363).
3.2.2
Für die Konkurseröffnung über eine überschuldete GmbH wird in der kantonalen Praxis der Nachweis für den Beschluss der Geschäftsführer verlangt (KRAMPF/SCHULER, Die aktuelle Praxis des Konkursrichters des Bezirksgerichts Zürich zu Überschuldungsanzeige, Konkursaufschub und Insolvenzerklärung juristischer Personen, AJP 2002 S. 1072). Es kann nämlich vorkommen, dass ein Geschäftsführer einer GmbH ohne Rücksprache mit den anderen Geschäftsführern den Überschuldungsfall angemeldet hat und kein gültiger Beschluss vorliegt. Die Frage, ob in Fällen dieser Art ein (anderer) einzelner vertretungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer das Konkursdekret weiterziehen kann, wird daher zu Recht bejaht (vgl. RUTZ, Weiterziehung des Konkursdekretes, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Angst/Cometta/Gasser [Hrsg.], 2000, S. 355 f.; vgl. BJM 1999 S. 326; ZR 86/1987 Nr. 44 S. 100).
3.3
Das Obergericht ist vorliegend auf die Weiterziehung nicht eingetreten, weil diese von der Beschwerdeführerin "persönlich", und nicht "im Namen der Gesellschaft" eingereicht worden sei. Die Beschwerdeführerin bestätigt, dass sie das Konkursdekret nicht "im
BGE 135 III 509 S. 512
Namen der Gesellschaft" weitergezogen habe, besteht aber darauf, dass die Legitimation zur Weiterziehung gegeben sei, weil sie das Rechtsmittel ausdrücklich unter Hinweis auf ihre Eigenschaft als Organ der GmbH erhoben habe.
3.3.1
Die Vorinstanz scheint ihren Nichteintretensentscheid darauf zu stützen, dass die Beschwerdeführerin die Weiterziehung deshalb nicht "im Namen der Gesellschaft" erhoben habe, weil sie das Rechtsmittel insoweit nicht mit der Firma der GmbH und ihrem beigefügten Namen gezeichnet hat (vgl.
Art. 814 Abs. 5 OR
). Es ist allerdings anerkannt, dass im Fall, in dem die Zeichnung "im Namen der Gesellschaft" fehlt,
Art. 32 Abs. 2 OR
gilt, wonach die Vertretungswirkung dennoch zustande kommen kann, wenn der Dritte auf ein Vertretungsverhältnis schliessen musste (WATTER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 6 zu
Art. 719 OR
). Die Beschwerdeführerin besteht jedoch darauf, als Organ Parteistellung zu haben und nicht für die Gesellschaft handeln zu wollen, auch wenn sie stellenweise vorbringt, das Konkursdekret im Interesse der Gesellschaft angefochten zu haben. Dass das Obergericht aufgrund der Vorbringen im Rekurs zum Schluss kommen musste, die Beschwerdeführerin habe das Konkursdekret (nach
Art. 32 Abs. 2 OR
) für die Gesellschaft weitergezogen, macht sie jedoch nicht geltend, so dass die Frage nicht zu erörtern ist.
3.3.2
Zu klären ist, ob in der vorliegenden Weiterziehung nach
Art. 174 SchKG
die GmbH oder das rekurrierende Organ Parteistellung hat. Wo - wie hier - ein anderer einzelner vertretungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer das Konkursdekret weiterziehen kann, weil angeblich ein gültiger Geschäftsführerbeschluss fehle (vgl. E. 3.2.2), hat der Gesellschafter selber ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens, zumal dieser der Organhaftung nach
Art. 827 OR
unterliegt (vgl. RUTZ, a.a.O.). Deshalb erscheint es sachgerecht, ein strittiges Verfahren zwischen der konkursit erklärten Gesellschaft und dem betreffenden Geschäftsführer anzunehmen (in diesem Sinn BRUNNER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 1998, N. 22 zu
Art. 192 SchKG
). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann daher der GmbH-Geschäftsführer im Fall, dass die Überschuldungsanzeige auf einem angeblich ungültigen Geschäftsführungsbeschluss beruhe, die Konkurseröffnung selber weiterziehen.
3.3.3
Die Benachrichtigung des Konkursrichters erfolgte vorliegend durch A., welcher einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und
BGE 135 III 509 S. 513
Geschäftsführer der GmbH ist. Bereits im kantonalen Verfahren hat die Beschwerdeführerin die Gültigkeit des Geschäftsführungsbeschlusses in Frage gestellt. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Beschwerdeschrift zu Recht fest, dass sie im Weiterziehungsverfahren geltend gemacht habe, "Geschäftsführerin der GmbH" zu sein und "ein offensichtliches Interesse daran zu haben, die Konkurseröffnung rückgängig zu machen". Im Weiteren spricht die Vorinstanz selber davon, die Beschwerdeführerin rekurriere als "Organ der GmbH".
3.3.4
Nach dem Dargelegten ist mit den Regeln über die Weiterziehung des Konkursdekretes (Art. 174 i.V.m.
Art. 194 SchKG
) nicht vereinbar, wenn das Obergericht auf den kantonalen Rekurs nicht eingetreten ist, soweit dieser von der Beschwerdeführerin als Organ der GmbH erhoben wurde. Die Beschwerde in Zivilsachen ist insoweit begründet und der Nichteintretensentscheid aufzuheben. Bei diesem Ergebnis ist nicht weiter zu prüfen, ob das Obergericht die Weiterziehung insoweit als unzulässig erachten durfte, als sich die Beschwerdeführerin auf ihre Gläubigereigenschaft beruft. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
4d15f762-b396-4f8c-b819-d47826a15be8 | Urteilskopf
100 II 42
9. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 14 mars 1974 dans la cause Helvetia-Accidents contre les hoirs de Marc Quennoz | Regeste
Eine Saldoquittung schützt die Versicherung nur insoweit vor neuen Ansprüchen des Versicherten, als dieser mit der Unterzeichung der Quittung auf Rechte verzichtet hat, die ihm, wie er wusste, bereits zustanden oder deren Erwerb er wenigstens als möglich ins Auge fasste (Erw. 1).
Art. 46 VVG
. In der Unfallversicherung beginnt die Verjährung der Ansprüche des Begünstigten bei Todesfall erst vom Eintritt des Todes an zu laufen (Erw. 2). (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 100 II 42 S. 43
A.-
Feu Marc Quennoz avait conclu, dès le 25 février 1966, une assurance contre les accidents auprès de la société d'assurance Helvetia. Le contrat prévoyait la couverture suivante:
- en cas de décès 100 000 fr., payables aux bénéficiaires désignés par l'assuré. A défaut de désignation, l'indemnité devait revenir aux héritiers légaux;
- en cas d'invalidité: 200 000 fr.
Si le même accident avait provoqué l'invalidité puis le décès de l'assuré, le montant de l'indemnité versée pour invalidité. devait être déduit du capital assuré au décès.
Le 24 mars 1966 Quennoz a été victime d'un accident de la circulation, qui lui a causé pour l'essentiel un important traumatisme cranio-cérébral. Appelé à déterminer le degré d'invalidité résultant de l'accident, le professeur Zander a établi un rapport d'expertise le 30 août 1969; il a estimé que l'ensemble des diverses séquelles post-traumatiques définitives qu'il avait déterminées représentait une invalidité de 20% selon les normes des conditions générales d'assurance.
Le 4 septembre 1969, l'Helvetia-Accidents a proposé à Quennoz de liquider le cas moyennant paiement d'une indemnité de 40 000 fr. (soit le 20% de la somme de 200 000 fr. prévue en cas d'invalidité totale). Après avoir hésité, Quennoz a accepté. L'Helvetia l'a alors invité à signer, préalablement à tout versement, la déclaration suivante:
"Le preneur d'assurance étant indemnisé pour une invalidité partielle permanente fixée à 20%, sont désormais exclues les complications relevant des séquelles de l'accident du 24 mars 1966 telles qu'elles sont, dans leurs multiplicité et variétés, décrites dans le rapport du 30 août 1969 du professeur Eric Zander.
Ce dernier pourrait, en cas de contestation, être mis à contribution comme expert."
Quennoz a signé cette pièce le 10 mars 1970 et l'assurance lui a fait parvenir la somme convenue.
Le 19 mars 1970, l'Helvetia a rédigé un avenant à la police accidents, pour exclure de la garantie les complications qui relèveraient des séquelles de l'accident décrites dans le rapport du professeur Zander.
B.-
Le 11 avril 1970, Marc Quennoz est décédé à l'Hôpital cantonal de Lausanne. Il a été établi que l'accident du 24 mars 1966 est la cause de ce décès.
BGE 100 II 42 S. 44
L'hoirie de Marc Quennoz a réclamé à l'Helvetia-Accidents le paiement de la différence entre la prestation due en cas de décès (100 000 fr.) et ce que l'assurance avait payé à titre d'invalidité (40 000 fr.), soit une somme de 60 000 fr. Elle s'est heurtée à une fin de non-recevoir.
C.-
Le 6 avril 1971, la veuve de Marc Quennoz est décédée. Ses quatre enfants ont ouvert action contre l'Helvetia-Accidents devant le Tribunal cantonal du Valais, en paiement de la somme de 60 000 fr. avec intérêts à 5% dès la quatrième semaine suivant le décès.
Par jugement des 9/12 octobre 1973, le Tribunal cantonal a admis l'action et condamné l'Helvetia-Accidents à payer la somme réclamée, avec intérêts à 5% dès le 1er juin 1970.
D.-
L'Helvetia-Accidents recourt en réforme contre ce jugement. Elle conclut à son annulation et au rejet de la demande.
Les hoirs Quennoz concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les parties sont convenues d'exclure de la garantie, moyennant paiement d'une indemnité de 40 000 fr., les complications relevant des séquelles de l'accident du 24 mars 1966 telles que décrites par le professeur Zander dans son rapport.
Les premiers juges ont retenu que durant les pourparlers transactionnels, tant les organes de l'assurance que Marc Quennoz n'ont pas envisagé le décès de l'assuré comme suite possible de l'accident; qu'en signalant la déclaration du 10 mars 1970, Quennoz n'avait voulu régler définitivement que la question de son invalidité et n'avait pas entendu libérer la compagnie de ses obligations s'il décédait. Ces constatations de fait lient le Tribunal fédéral saisi comme juridiction de réforme, qui peut seulement examiner si la renonciation de Quennoz à toutes réclamations ultérieures pour des complications relevant des séquelles de l'accident devait être comprise de bonne foi comme impliquant renonciation aux prestations de l'assurance en cas de décès.
L'article 5 des conditions générales d'assurance prévoit que si le même accident provoque l'invalidité puis le décès de l'assuré, l'indemnité versée pour invalidité doit être déduite du capital assuré au décès. Ces deux prestations, prévues en principe pour des hypothèses différentes, ne peuvent s'additionner,
BGE 100 II 42 S. 45
mais elles ne s'excluent pas non plus. Le paiement d'une somme à titre d'invalidité ne fait pas obstacle en soi à une nouvelle réclamation des ayants droit si le décès de l'assuré survient ultérieurement. Une renonciation au capital payable en cas de décès lors du paiement d'une indemnité pour invalidité doit en conséquence être claire et ressortir sans aucun doute de la déclaration du preneur.
En l'espèce, il est établi que les parties n'ont jamais envisagé le décès comme l'une des complications possibles de l'accident. La renonciation exprimée par Quennoz, telle qu'elle est contenue dans la déclaration du 10 mars 1970 et confirmée dans l'avenant du 19 mars, se réfère limitativement aux complications des séquelles de l'accident décrites dans le rapport du professeur Zander. L'interprétation des déclarations de volonté des intéressés, selon le principe de la confiance, conduit à admettre qu'ils ont envisagé une aggravation du degré d'invalidité de l'assuré, et qu'ils ont entendu exclure toute nouvelle réclamation de ce chef. Le rapport d'expertise du professeur Zander porte uniquement sur les séquelles de l'accident dans leurs conséquences sur le plan de l'invalidité. L'éventualité d'une issue fatale n'a pas été mentionnée. L'assuré, qui renonçait à toute demande d'indemnité pour le cas où son pourcentage d'invalidité aurait augmenté, ne se privait pas de ce seul fait de ses droits à toute prestation si des faits nouveaux survenaient. Si la recourante entendait donner une portée générale à la renonciation de Quennoz, il lui incombait de le faire expressément ressortir.
.Selon une jurisprudence constante, une quittance pour solde de comptes ne libère l'assureur de nouvelles prétentions de l'assuré que dans la mesure où, en signant la quittance, celuici n'a renoncé qu'aux droits dont il se savait titulaire ou dont il envisageait l'acquisition au moins comme une possibilité (RO 68 II 189/190; KOENIG, Schweiz. Privatversicherungsrecht, 3e éd., p. 106 ss.). Or il est établi que Quennoz n'envisageait pas son décès comme une conséquence possible de l'accident. Sa renonciation n'a donc pas une portée générale.
2.
a) La recourante oppose la prescription aux prétentions des intimés. En vertu de l'article 46 LCA, les créances qui dérivent du contrat d'assurance se prescrivent par deux ans à dater du fait d'où naît l'obligation.
L'Helvetia-Accidents admet que la prescription n'a pas
BGE 100 II 42 S. 46
commencé à courir aussi longtemps que les parties étaient en discussion sur la fixation du taux d'invalidité. Le fait que l'expert a déposé son rapport plus de deux ans après l'accident ne joue dès lors pas de rôle. La prescription a été interrompue, soit parce que l'assurance a reconnu en principe son obligation de payer (art. 135 ch. 1 CO, applicable en vertu de l'art. 100 LCA), soit du fait du paiement de la somme convenue (art. 137 al. 1 CO), soit en raison de la reconnaissance de la dette dans un titre (art. 137 al. 2 CO).
Toutefois, les parties n'étaient en discussion que sur l'indemnisation de l'invalidité et la fixation du taux de celle-ci. Pour admettre que la prétention de l'assuré ou de ses ayants droit sur la somme payable au décès n'est pas prescrite, il faut que l'interruption de la prescription à l'égard des prestations d'invalidité ait déployé également ses effets à l'égard de la somme assurée au décès.
Les diverses prétentions découlant d'un rapport de droit se prescrivent en principe séparément (RO 89 II 260 consid. 3). La jurisprudence a admis des exceptions pour le cas où, bien que distincts, des chefs de réclamation ont un rapport étroit entre eux; ainsi, par exemple, les différentes prétentions que peut élever l'acheteur lorsque la chose vendue est affectée de défauts (RO 96 II 184 consid. 3b).
En l'espèce, les deux prétentions de l'assuré ou de ses ayants cause découlent du même accident et les deux prestations assurées sont interdépendantes, puisque la somme versée à titre d'invalidité doit être déduite de celle qui est payable au décès. Mais ce second paiement ne pouvait être exigé que dans la mesure où la mort de l'assuré était la conséquence de l'accident qui l'avait rendu invalide. Au moment où l'assurance a reconnu devoir payer une somme pour invalidité et lorsqu'elle l'a effectivement payée, ce point-là n'était pas en discussion. Les deux parties n'avaient pas envisagé cette éventualité. On ne saurait dans ces circonstances admettre que la reconnaissance de l'obligation d'indemniser l'invalidité a interrompu la prescription à l'égard de la prétention de l'assuré pour le cas de décès. Si l'on retient que la prescription a commencé à courir dès le jour de l'accident, elle est ainsi acquise à l'égard des prétentions des intimés sur le capital payable au décès.
b) Depuis une trentaine d'années, la jurisprudence et la
BGE 100 II 42 S. 47
doctrine ont interprété l'art. 46 al. 1 LCA en ce sens que la prescription des droits conférés par un contrat d'assurance contre les accidents commence à courir dès la survenance du sinistre, et non pas dès l'échéance de la prétention ou la connaissance par l'assuré des faits justifiant la demande d'indemnité (RO 68 II 107; Arrêts de tribunaux civils suisses dans les contestations de droit privé en matière d'assurance, vol. 11, no 48, p. 267; KELLER/ROELLI, Komm. zum VVG, pp. 667-670, et les références citées).
Cette conception se fonde sur les travaux préparatoires de la loi, d'où il ressort que le législateur a intentionnellement adopté une réglementation qui s'écarte du droit civil ordinaire, pour des motifs relevant de la technique de l'assurance et de la sécurité du droit.
c) Les créances qui dérivent du contrat d'assurance se prescrivent par deux ans "à dater du fait d'où naît l'obligation" (art. 46 al. 1 LCA).
Si l'on s'en tient au seul libellé du texte, on peut certes l'interpréter, en matière d'assurance accidents, en ce sens que c'est l'événement dommageable - cause première de l'obligation de l'assureur d'indemniser - qui est décisif dans le calcul du point de départ de la prescription. Mais cette disposition peut aussi être comprise en ce sens que la prescription court dès l'avènement des autres conditions qui concrétisent le droit d'être indemnisé: l'invalidité ou le décès de l'assuré. Ces deux éléments sont aussi indispensables à la naissance de la prétention que l'accident lui-même.
d) La conception selon laquelle la prescription court dès le jour de l'accident a l'avantage de créer une grande sécurité juridique. Le point de départ de la prescription est ainsi déterminé de manière sûre et objective pour tous les intéressés; il ne dépend pas de facteurs subjectifs et il est clair même pour l'assuré qui n'a aucune connaissance juridique (RO 68 II 114). Mais cette interprétation paraît trop absolue.
Les arguments relatifs à la sécurité du droit sont fondés avant tout en matière d'invalidité. La constatation de celle-ci est souvent difficile et dépend en partie d'une appréciation - bien que dans le système selon lequel la prescription ne court que dès la survenance de l'invalidité il ne soit pas nécessaire que toutes les conséquences financières de l'accident soient déjà connues dans le détail.
BGE 100 II 42 S. 48
En matière d'assurance au décès, la prétention prend en revanche naissance sur la base de faits en règle générale facilement constatables. Du point de vue de la sécurité du droit, rien ne s'oppose à choisir le décès comme point de départ de la prescription.
Admettre que la prescription pour la prestation au décès a commencé à courir dès le jour de l'accident conduit à un résultat inacceptable lorsque, comme en l'espèce, l'assuré n'envisage pas son décès, dans les deux ans qui ont suivi l'accident, comme une suite possible de l'accident. Non seulement il ne connaît pas les éléments de sa réclamation, mais il ne sait même pas qu'il aura une prétention contre l'assureur. Il ne lui est ainsi pas possible d'interrompre la prescription.
Il faut d'autant plus admettre que la prescription ne peut commencer à courir qu'à partir du décès que seule une prétention qui a déjà pris naissance peut être atteinte par la prescription (ROELLI/JAEGER, Komm. zum VVG; N. 85 ad art. 87/88 LCA). Si le droit à une indemnité au décès est prescrit lorsque la mort intervient plus de deux ans après l'accident, il s'agit alors d'une condition particulière, dont la réalisation est nécessaire pour que la prétention naisse. Or une telle limitation de la durée pendant laquelle la prétention peut être formulée ne peut être déduite de l'art. 46 LCA.
e) Pour justifier la liaison du point de départ de la prescription avec la date de l'accident, la jurisprudence s'est référée également au fait que la prétention directe contre l'assureur de la personne lésée par un véhicule à moteur se prescrit, en vertu de l'art. 49 al. 3 LA, par deux ans dès le jour de l'accident. Le droit direct du lésé contre l'assureur du détenteur d'un véhicule à moteur est en effet très proche de celui du bénéficiaire d'une assurance accidents. Mais à l'heure actuelle l'action directe contre l'assureur est régie par l'art. 83 al. 1 LCR. Selon cette disposition, les prétentions en dommages-intérêts et tort moral découlant d'accidents de véhicules à moteur et de cycles se prescrivent dans les deux ans dès la date à laquelle le lésé a eu connaissance du dommage et de la personne responsable, et dans tous les cas dans les dix ans dès le jour de l'accident (OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, 2e éd., vol. II/2 p. 681 ss.). On peut en déduire que le législateur ne considère plus qu'il s'impose, notamment pour des motifs de technique
BGE 100 II 42 S. 49
de l'assurance (RO 68 II 108), de faire courir le délai de prescription depuis le jour de l'accident. Rien ne s'oppose dans ces conditions à ce que le point de départ de la prescription, en matière d'assurance accidents, pour la prestation payable en cas de décès, coure dès le décès. Les intimés étaient dès lors fondés à réclamer à la recourante le complément d'indemnisation prévu par la police d'assurance.
La question du point de départ du délai de prescription pour la prestation payable en cas d'invalidité peut rester ouverte.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4d1833b9-9928-4a18-aae7-90f8dede5e87 | Urteilskopf
94 II 55
8. Estratto della sentenza 15 gennaio 1968 della II. Corte civile nella causa Steffen e cons. contro Caroni e cons. | Regeste
Berufung.
Art. 43 ff. OG
.
1. Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 44 und 46 OG
. Das Verfahren betreffend die Aufnahme eines Inventars gemäss
Art. 553 oder 580 ZGB
gehört nicht zu den Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne der genannten Bestimmungen (Erw. 2).
2. Das Sicherungsinventar (
Art. 553 ZGB
) ist eine vorsorgliche Massnahme; der letztinstanzliche kantonale Entscheid, der es anordnet oder verweigert, ist daher kein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
(Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 94 II 55 S. 56
Riassunto della fattispecie:
A.-
Giovanni Steffen, attinente di Flühli, nel canton Lucerna, e con ultimo domicilio ad Ascona, è morto a Muralto l'11 settembre 1966. Ha lasciato quali eredi legittimi la moglie Edvige, sposata in seconde nozze, e i figli di primo letto Walter e Werner.
Il 25 marzo 1963 Giovanni Steffen aveva stipulato, con la moglie Edvige e il figlio Walter, un contratto successorio mediante il quale disponeva, in particolare, di diseredare l'altro figlio e di ridurne i discendenti alla legittima. Il contratto successorio è stato pubblicato il 23 settembre 1966.
B.-
Con istanza del 10 ottobre 1966 al Pretore di Locarno-Campagna, Werner Steffen chiese il beneficio d'inventario nella successione paterna. L'istanza fu accolta dal Pretore con decreto dell'11 ottobre 1966; con lo stesso atto il Pretore di Locarno-Campagna incaricò il notaio Leone Ressiga-Vacchini di allestire l'inventario.
L'esecutore testamentario avv. Arrigo Caroni venne a conoscenza di tali misure del Pretore attraverso la loro pubblicazione sul foglio ufficiale cantonale; con ricorso del 25 ottobre 1966 egli impugnò il decreto che le ordinava, davanti al Tribunale di appello del Cantone Ticino.
C.-
Con una successiva istanza del 28 ottobre 1966 Werner Steffen chiese al Pretore di Locarno-Campagna di ordinare l'allestimento d'un inventario conservativo sui beni della successione, a mente dell'art. 553 CC, unitamente all'apposizione dei sigilli nell'abitazione del defunto, ad Ascona. Anche questa domanda venne accolta dal Pretore, con decreto del 2 novembre
BGE 94 II 55 S. 57
1966, mediante il quale l'avv. Ressiga-Vacchini fu nuovamente incaricato delle operazioni d'inventario; della apposizione dei sigilli venne invece incaricato il giudice di pace competente.
Questo decreto fu impugnato davanti al Tribunale di appello del Cantone Ticino dall'esecutore testamentario da una parte, dagli eredi Edvige e Walter Steffen dall'altra, mediante ricorsi portanti entrambi la data del 16 novembre 1966.
D.-
La Camera civile del Tribunale di appello, con sentenza del 28 febbraio 1967, accolse tanto il ricorso 25 ottobre 1966 dell'esecutore testamentario quanto quelli datati 16 novembre 1966 dell'esecutore testamentario, rispettivamente degli eredi Edvige e Walter Steffen. Essa annullò di conseguenza i decreti in oggetto e respinse le istanze che li avevano determinati.
E.-
Werner Steffen e i figli minorenni Jean Louis e Roberto Rolando, questi ultimi rappresentati dalla madre, impugnano la sentenza della Corte cantonale mediante un tempestivo ricorso per riforma.
Essi chiedono di respingere i ricorsi 25 ottobre 1966 dell'esecutore testamentario e 16 novembre 1966 dell'esecutore testamentario, rispettivamente degli eredi Edvige e Walter Steffen, e di confermare i rispettivi decreti impugnati, attraverso i quali il Pretore di Locarno-Campagna aveva accordato il beneficio d'inventario e ordinato misure conservative della successione. Il Tribunale federale dichiara il ricorso per riforma irricevibile in forza dei seguenti motivi.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
(Questione procedurale)
2.
Il ricorso per riforma, a prescindere da casi speciali che non si avverano in concreto (cfr. art. 44 cpv. 1 lett. a, b, c e
art. 45 OG
), non è ammissibile che nelle cause civili (contestations civiles, Zivilrechtsstreitigkeiten) (art. 44 in principio,
art. 46 OG
). Per causa civile va inteso un procedimento contraddittorio tendente a fare statuire in maniera definitiva e stabile su rapporti di diritto civile, e svoltosi davanti al giudice civile o ad altra giurisdizione tra due o più persone fisiche o giuridiche nella loro veste di titolari di diritti privati, oppure tra una siffatta persona ed un'autorità alla quale la legge attribuisce qualità di parte (RU 91 II 396 e sentenze ivi citate).
Il procedimento di inventario tanto ai sensi dell'art. 553 CC
BGE 94 II 55 S. 58
quanto ai sensi dell'art. 580 CC non regola in modo definitivo rapporti di diritto civile. L'autorità che lo ordina non vi pronuncia il riconoscimento di un diritto materiale, nè pregiudica in alcuna maniera la questione dei diritti degli eventuali interessati sui beni della successione, ma si limita a far accertare il contenuto dell'eredità o a garantirne la conservazione. Tale procedimento si svolge, d'altra parte, davanti al giudice cantonale nelle forme della procedura graziosa o non contenziosa (art. 534 CPC ticinese, combinato con gli
art. 2 e 3
della legge cantonale di applicazione e complemento del CC), i cui atti non possono costituire oggetto di ricorso per riforma (RU 91 II 397 consid. 1; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, p. 14-16, e segnatamente la nota 17, con citazioni di dottrina e giurisprudenza). Il fatto che, come è avvenuto nel presente caso davanti alla seconda istanza cantonale, la procedura si sia svolta tra due parti in contraddittorio, non rende contenzioso un procedimento che non lo è per sua natura; l'autorità di ricorso pronuncia sulla validità della decisione non contenziosa, ma non statuisce sui diritti materiali reciproci delle parti (cfr. WURZBURGER, op. cit., p. 22, n. 25 e note). Anche la circostanza che la Corte cantonale ha accolto i ricorsi interposti contro i citati decreti del Pretore, tra l'altro perchè li riteneva lesivi di talune prerogative dell'esecutore testamentario, non è influente. La precedente istanza ha bensì ritenuto che l'adempimento di determinate misure, quali ad esempio la confezione dell'inventario, spetta all'esecutore testamentario, ma non ha affatto statuito su eventuali diritti di quest'ultimo nei confronti della successione.
Il Tribunale federale ha del resto già negato il carattere di causa civile ai sensi dell'
art. 44 OG
alle vertenze promosse per ottenere la designazione di un rappresentante della comunione ereditaria (RU 72 II 55) o per ottenere l'amministrazione d'ufficio di un'eredità (RU 76 II 335 e sentenze citate). Nella sentenza RU 84 II 324 e segg., esso ha stabilito che l'atto con cui è decretata l'amministrazione d'ufficio dell'eredità rientra nella giurisdizione volontaria e vi rimane anche se un esecutore testamentario si oppone a questo provvedimento e domanda sussidiariamente, invocando l'art. 554 cpv. 2 CC, di essere designato come amministratore (RU 84 II 326/327). Queste considerazioni valgono anche per il procedimento relativo al rilascio di un certificato ereditario (RU 91 II 396/397).
BGE 94 II 55 S. 59
La sentenza di cui si tratta non è quindi stata pronunciata in una causa civile ai sensi della legge federale sull'organizzazione giudiziaria: essa non può di conseguenza essere impugnata mediante un ricorso per riforma.
3.
Dal momento che il presente gravame è irricevibile in forza delle considerazioni sopra esposte, si può prescindere dall'esaminare se esso lo sarebbe pure in virtù dell'
art. 48 OG
, secondo il quale il ricorso per riforma non è ammissibile che contro le decisioni finali. Si può comunque rilevare che la sentenza impugnata è sicuramente non finale nella misura in cui riguarda l'inventario assicurativo, il quale si qualifica come misura provvisoria (RU 40 II 106) e non influisce sul merito delle pretese materiali delle parti. | public_law | nan | it | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4d1ba583-75d8-49bc-8bd2-751b9729d963 | Urteilskopf
81 II 101
19. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Februar 1955 i.S. Reuteler gegen Frautschi.> | Regeste
Bäuerliches Erbrecht.
Art. 620 ZGB
neue Fassung gemäss LEG: Landwirtschaftliches Gewerbe, "das... eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz bietet".
Auslegung dieses neuen Erfordernisses im Unterschied zur Rechtsprechung zum frühern Art. 620.
Massgebliche Einkommenselemente; objektive Berechnungsmethode. | Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 81 II 101 S. 102
A.-
Die Eheleute Stamm-Frautschi hatten in einem Erbvertrag u.a. bestimmt, dass die Erben der Ehefrau bei der einstigen Teilung sich das "Matten"-Heimwesen der Eheleute in Turbach, Gstaad, für Fr. 28'000.-- anweisen lassen könnten. Das Heimwesen besteht aus
175,71 a Wiese und Gebäudeplätzen,
dem Wohnhaus (brandversichert für Fr. 17'500.--),
der Scheune (brandversichert für Fr. 5'700.--),
einem Waldrecht an 18 a Wald;
von den 175, 71 a sind nur 154 a Kulturland, wovon 27 a Streueland, Grabenbord und Buschwerk.
Nach dem Tode beider Eheleute bewarb sich eine Schwester der Ehefrau, Martha Reuteler-Frautschi, um Zuweisung des Heimwesens gemäss bäuerlichem Erbrecht, deren Ehemann seit 1932 Pächter dieses Landes und der Scheune ist und in unmittelbarer Nähe ein eigenes Heimwesen und Pachtland hat. Dem Anspruch der Frau Reuteler, unterstützt von einer ledigen Schwester, widersetzten sich deren Bruder und drei weitere Miterben mit der Begründung, das Erbheimwesen sei kein landwirtschaftliches Gewerbe, da der Erblasser Stamm das Land verpachtet gehabt und im Hause einen Pensionsbetrieb geführt habe; ausserdem biete das Heimwesen keine ausreichende landwirtschaftliche Existenz. Event. erhob Walter Frautschi selber Anspruch auf Zuweisung.
B.-
In Bestätigung des Entscheides des Amtsgerichts Saanen hat der Appellationshof des Kantons Bern die Klage der Frau Reuteler abgewiesen. Er stellt fest, das Heimwesen sei ein landwirtschaftliches Gewerbe und bilde eine wirtschaftliche Einheit, obwohl das Waldgrundstück mit dem übrigen Land nicht zusammenhänge. Über die weitere, gemäss dem rev.
Art. 620 ZGB
sich stellende Frage, ob dieses Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz biete, holte die Vorinstanz von dipl. Ing. agr. A. Rubin, Direktor der Kantonalen Bergbauernschule Hondrich, ein Gutachten ein. Dessen Betrachtungs- und Berechnungsweise erachtete die Vorinstanz als zutreffend
BGE 81 II 101 S. 103
und schlüssig und gelangte gestützt darauf zur Verneinung der Frage und damit zur Ablehnung der Anwendbarkeit des bäuerlichen Erbrechts und zur Abweisung der Klage.
Gutachter und Vorinstanz gehen davon aus, dass für die Beurteilung der Frage nur auf objektive Kriterien, nicht auf Zufälligkeiten und die persönlichen Verhältnisse des Ansprechers (Eigenbesitz, Möglichkeit der Zupacht, Verschuldung usw.) abzustellen sei, weil sonst in Grenzfällen für das gleiche landwirtschaftliche Gewerbe die Frage der ausreichenden Existenz einmal bejaht, ein andermal verneint werden müsste und die Mitberücksichtigung von Eigenbesitz und Pachtmöglichkeiten die Vorschrift des
Art. 620 ZGB
überhaupt illusorisch machen würde. Deshalb sei für das Einkommen auf einen mehrjährigen Durchschnitt abzustellen und eine mittlere Verschuldung des Heimwesens zugrunde zu legen, auch wenn eine solche in concreto nicht eintrete. Ebenso sei als Bedarf das Existenzminimum einer Durchschnittsfamilie, als welche im Berner Oberland ein Ehepaar mit zwei Kindern zu gelten habe, anzunehmen. Der Ertrag sei nicht etwa nach der Landgutsrente (Art. 10 des eidg. Schätzungsreglements vom 28. Dezember 1951 oder § 14 des bern. Schätzungsdekretes vom 21. November 1945) zu beurteilen, sondern ausgehend vom effektiven landwirtschaftlichen Einkommen (Rohertrag abzüglich sachlicher Aufwand und Schuldzinse, oder Arbeitsverdienst zuzüglich Vermögensrente). Demgemäss berechne sich in casu das landwirtschaftliche Einkommen wie folgt: Rohertrag samt Wohnungsmiete (Wohnwert) Fr. 4320.--; im Mittel erzielter Arbeitsverdienst 51,1% des Rohertrags = Fr. 2208.--; bei einem Aktivwert der Liegenschaft von Fr. 23'080.-- und einer (hypothetischen) Verschuldung von 45% betrage die Vermögensrente Fr. 198.--, das landwirtschaftliche Einkommen demnach Fr. 2406.--, also 46% des Existenzminimums von Fr. 5200.--.
Ein ähnliches Verhältnis ergebe der Vergleich der vom
BGE 81 II 101 S. 104
Eigentümer einerseits für die Bewirtschaftung des Heimwesens aufzuwendenden Arbeitszeit (115 Tage = 34% der jährlichen 330 Arbeitstage) mit der ihm anderseits für die Ausübung eines Nebengewerbes zur Verfügung stehenden. Da jedoch die Nebenerwerbsmöglichkeit nicht voll ausgenützt werden könne (nur 150 Tage zu 8 Std.), der landwirtschaftliche Arbeitstag dagegen 12 Std. betrage, nehme die landwirtschaftliche Beschäftigungszeit knapp 54% der Gesamtarbeitszeit in Anspruch.
Ein landwirtschaftlicher Betrieb, der nur 46% des Existenzminimums einer 4-köpfigen Familie abwerfe und nur gut die Hälfte der Arbeitskraft eines Mannes beanspruche, stelle keine ausreichende landwirtschaftliche Existenz im Sinne von
Art. 620 ZGB
dar. Daran ändere sich auch nichts, wenn der Ertrag aus der Vermietung der Ferienwohnung, laut Gutachten Fr. 480.--, hinzugerechnet werde, womit sich das Gesamteinkommen auf Fr. 2886.-- = 56% des Existenzminimums erhöhen würde.
C.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragen die Klägerinnen Zuweisung des Heimwesens zum Ertragswerte, unter Festsetzung desselben gleich dem amtlichen Werte, event. auf Fr. 23'080.--, der Gerätschaften und Vorräte zum Nutzwerte, event. zu einem richterlich zu bestimmenden Anrechnungswerte. Sie machen geltend, bei der Prüfung der Existenzfrage sei vorhandener Eigenbesitz und zusätzliches Pachtland mitzuberücksichtigen, ebenso die im Saanenland allgemein übliche Vermietung von Ferienwohnungen, ferner sei nicht auf eine hypothetische durchschnittliche, sondern auf die effektive Verschuldung bzw. Schuldenfreiheit und auf den tatsächlichen Familienbestand der Ansprecherin abzustellen. Auch sei das Existenzminimum mit Fr. 5200.-- zu hoch angesetzt, verglichen etwa mit den Einkommensgrenzen gemäss Bundesgesetz betr. Familienzulagen an Bergbauern (Fr. 3500.-- + 350.-- pro Kind). Unter Berücksichtigung aller dieser individuellen Momente ergebe sich für das Ehepaar Reuteler ein landwirtschaftliches Einkommen, das auch für
BGE 81 II 101 S. 105
eine 4-köpfige Familie das Existenzminimum gänzlich oder doch nahezu decke.
D.-
Die Beklagten tragen auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Indem die Neufassung des
Art. 620 ZGB
gemäss Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (vom 12. Dezember 1940) zu den bisherigen Voraussetzungen der Zuweisung die neue einführte, dass das Heimwesen "eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz biete", bewirkte sie zweifellos eine Einschränkung der Anwendbarkeit des bäuerlichen Erbrechts. Dass dies auch die Absicht der Gesetzesrevision war, geht aus der Botschaft des Bundesrates hervor, wonach mit der Aufstellung dieses zusätzlichen Erfordernisses gewissen Aussetzungen an der bisherigen Regelung entgegengekommen und die Anwendung des Sonderrechts auf sehr kleine Heimwesen, namentlich in Berggegenden, ausgeschlossen werden sollte (BBl 1936 II 301 f.; so auch ESCHER, Erbrecht, 2. Aufl., Anhang zum II. Halbband, S. 440). Nach dem der Revision des bäuerlichen Erbrechts zugrunde liegenden Gedanken scheint allerdings diese Einschränkung der Anwendbarkeit des Art. 620 das Korrelat zu einer Ausdehnung derselben durch die Einführung des sog. "Obligatoriums" gebildet zu haben, das darin bestehen sollte, dass die ungeteilte Zuweisung, falls die Voraussetzungen gegeben sind, von Gesetzes wegen in allen Fällen Platz zu greifen hat, ohne dass die Erben durch Vereinbarung und insbesondere der Erblasser testamentarisch sie ausschliessen könnten. Die Einführung dieses Obligatoriums ist nun aber, wie das Bundesgericht in einem kürzlich beurteilten Falle feststellen musste, mangels entsprechender Änderung des Wortlautes bzw. der Systematik des Gesetzes nicht zustande gekommen (
BGE 80 II 208
). Gesetz geworden aber ist die Einschränkung durch Einfügung der neuen Voraussetzung der "ausreichenden landwirtschaftlichen Existenz". Bei der Auslegung
BGE 81 II 101 S. 106
des neuen Textes ist daher einerseits die der Revision als ganzem zugrunde liegende Idee des Obligatoriums beiseite zu lassen und anderseits nicht mehr von dem ursprünglichen Zweckgedanken des Art. 620 auszugehen, der, wie die Berufungsklägerinnen ausführen, "die Zerstückelung des in einer wirtschaftlichen Einheit liegenden Wertes (schlechthin) verhindern wollte", sondern es muss die unbestreitbare und im rev. Gesetzestext klar zum Ausdruck gekommene Absicht des Gesetzgebers bei der Revision berücksichtigt werden, die Integralzuweisung auf Gewerbe mit ausreichender landwirtschaftlicher Existenz zu beschränken, also ausgesprochene Kleinstbetriebe auszuschliessen. Es ist daher hinsichtlich der sachlichen Voraussetzungen auch von der zum früheren Gesetzestext ergangenen Rechtsprechung abzusehen, da der neue eben ein wesentliches neues Element gebracht hat.
a) Erforderlich ist nach demselben, dass das landwirtschaftliche Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz biete. Damit ist gesagt, dass das Einkommen aus einem nichtlandwirtschaftlichen Nebengewerbe oder überhaupt Einkünfte, die nicht aus landwirtschaftlicher Tätigkeit stammen, nicht zu berücksichtigen sind. Der Übernehmer muss aus den Erträgnissen der landwirtschaftlichen Nutzung des Heimwesens leben können. Dieser Sinn des Textes entspricht auch der in der Botschaft zum Ausdruck gelangten Auffassung. Ebenso äusserte sich im Nationalrat der Vertreter des Bundesrates, die fragliche Ergänzung bedeute "eine Milderung des ganzen Prinzips. Denn mit diesem Satze ist gesagt, dass Kleinbetriebe und Zwergbetriebe, die für sich allein den Mann und seine Familie nicht ernähren können, nicht unter diese Bestimmung fallen, sondern nur diejenigen landwirtschaftlichen Betriebe, die eine selbständige Existenz bilden, wo die Familie also aus dem landwirtschaftlichen Betriebe ohne Nebenerwerb leben kann... Auch im Bergland muss für die Anwendung eine Liegenschaft so gross sein, dass sie für sich allein eine Existenz bietet, nicht nur in Verbindung mit einem Nebengewerbe" (Sten.Bull. 1937, S. 770). Dieser
BGE 81 II 101 S. 107
Auslegung hat sich auch die Literatur angeschlossen (O. K. KAUFMANN, Das neue ländliche Bodenrecht der Schweiz, S. 118 f.; LIVER, Die Änderungen am bäuerlichen Erbrecht des ZGB, in Festschrift für Tuor S. 65; ESCHER, 1. c.; TUOR, Zivilgesetzbuch, 6. Aufl., 396; AMBERG, Die Reform des bäuerlichen Erbrechts in der Schweiz, Diss. 1940, S. 60 ff.).
In einem der ersten nach dem rev. Gesetzestext beurteilten Fälle hat allerdings das Bundesgericht ausgeführt,
Art. 620 ZGB
setze nicht zahlenmässig einen Mindestumfang oder -ertrag des landwirtschaftlichen Bodens fest und gebe damit der Berücksichtigung regionaler Verhältnisse und Auffassungen Raum. Im Fricktal gebe es zahlreiche Kleinheimwesen von ca. 3 ha; ein solcher Landbesitz verschaffe manchem wenigstens eine zusätzliche Erwerbsquelle und wirke so dem Zug in die Stadt entgegen. Zur Anwendung von Art. 620 müsse allerdings gefordert werden, dass das Gewerbe dem Übernehmer als Hauptexistenzgrundlage zu dienen vermöge. Übrigens liege es im Interesse der Landwirtschaft, dass Kleinbauern zu gewissen Zeiten in grösseren Landwirtschaftsbetrieben aushelfen könnten; aber auch wenn die Nebenbetätigung eines Kleinbauern anderer Art sei, verdiene sein landwirtschaftliches Gewerbe nicht ohne weiteres vom bäuerlichen Erbrecht ausgenommen zu werden (
BGE 76 II 127
). Diese Umschreibung der Voraussetzung der "ausreichenden landwirtschaftlichen Existenz" stellt indessen allzusehr eine Zusammenfassung der bisherigen, unter dem alten Art. 620 ergangenen und von der ursprünglichen ratio legis dieser Bestimmung inspirierten Rechtsprechung dar und übersieht, dass die Revision nicht eine Anpassung des Gesetzestextes an die entstandene Praxis bezweckte, sondern eine Erweiterung und Ergänzung desselben durch Hinzufügung eines neuen Anwendbarkeitserfordernisses brachte. Ob die Revision in diesem Punkte eine glückliche und ihre Auswirkungen - zumal ohne das "Obligatorium" - erwünscht seien, sind gesetzgebungspolitische Fragen. Der Richter hat nur das Gesetz anzuwenden. Dieses aber spricht von ausreichender
BGE 81 II 101 S. 108
landwirtschaftlicher Existenz schlechthin, also einer ganzen, nicht aber von einer blossen Hauptgrundlage einer solchen.
b) Die ausreichende Existenz muss aus dem in der Erbschaft befindlichen Heimwesen fliessen; daher können Einkünfte aus bisherigem Eigenbesitz des Ansprechers (oder seines Ehegatten) oder aus vom einen oder andern hinzugepachtetem oder noch zu pachtendem Lande nicht berücksichtigt werden, ebensowenig ein Nebenverdienst des Übernehmers aus Taglohnarbeit oder Hilfsanstellung auf einem fremden Bauerngewerbe. Anderseits muss es eine landwirtschaftliche Existenz sein. Unter diesem Gesichtspunkt stellt sich daher die Frage, ob Einkünfte aus Vermietung von Ferienwohnungen oder Zimmern und aus Bedienung der Gäste bei Ermittlung des landwirtschaftlichen Einkommens in Anschlag zu bringen sind. Soweit dieser Verdienst aus der Lieferung der Produkte des eigenen landwirtschaftlichen Gewerbes (Milch, Eier, Gemüse usw.) stammt, ist die Frage zu bejahen; denn der Verkauf der eigenen Bodenerzeugnisse stellt neben dem Selbstverbrauch die normale Art der Verwertung derselben dar. Zweifel erheben sich dagegen hinsichtlich des eigentlichen Mietpreises. Einerseits hat die Vermietung von Wohnungen oder Zimmern mit der Landwirtschaft nichts zu tun, anderseits aber stellt sie, wenn das Bauernhaus, so wie es nun einmal dasteht, sie gestattet, doch auch einen Ausfluss der Bodenrente aus demselben dar. Die Frage kann indessen hier dahingestellt bleiben, da auch mit Einschluss der Ferieneinnahmen die "ausreichende Existenz" nicht erreicht wird.
c) Beizupflichten ist der Vorinstanz darin, dass bei Berechnung des landwirtschaftlichen Einkommens auf den aus mehreren Jahren ermittelten Durchschnitt abzustellen ist, den ein Eigentümer bei landesüblicher und sorgfältiger Wirtschaftsführung erzielen kann, da es nicht auf mit der Person des Bewerbers zusammenhängende oder witterungsbedingte Zufälligkeiten ankommen darf.
d) Bei ihrer Ertragsberechnung nimmt die Vorinstanz
BGE 81 II 101 S. 109
weiter an, es müsse grundsätzlich in allen Fällen eine mittlere Verschuldung des Gewerbes zugrunde gelegt werden, die der Experte für Wiesen-Alp-Betriebe jener Gegend mit 45% angibt. Letzteres ist eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung. Weniger einleuchtend erscheint auf den ersten Blick, dass mit einer im konkreten Falle gar nicht vorhandenen Verschuldung des Heimwesens gerechnet werden müsse. Für die objektive Berechnungsmethode spricht indessen, dass die Höhe der auszuzahlenden Erbteile und das Vorhandensein oder Fehlen von Eigenkapital zweifellos Faktoren sind, die in der Person des Ansprechers und nicht im Heimwesen liegen und daher bei einer allgemeingültigen Beurteilung der Tragfähigkeit des letztern ausser Betracht bleiben sollten. Auch diese Frage kann jedoch hier offen bleiben, weil die bei Schuldenfreiheit sich ergebende Verbesserung der Ertragsrechnung um 5% (bzw. nach der Behauptung der Berufungsklägerinnen um 7%) für das Resultat keine Rolle spielt.
e) Weiter stellt sich die Frage, wem das Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz bieten muss, ob dem Übernehmer allein oder seiner ganzen Familie in ihrem konkreten Bestande, oder aber einer ortsüblichen Normalfamilie. Die Vorinstanz hat letzteres angenommen und, obwohl die Eheleute Reuteler kinderlos sind, den Bedarf einer Familie mit zwei schulpflichtigen Kindern als massgebend erklärt. Der Wortlaut des Gesetzes spricht in der Tat eher für diese Auffassung; denn indem es bestimmt, dass das Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz bieten muss, ohne aber zu sagen, für wen, scheint es einen objektiven Massstab im Auge zu haben. Das Gewerbe muss schlechthin eine genügende Existenz bieten, also doch wohl nicht nur einem zufälligerweise alleinstehenden Bewerber oder einem kinderlosen Ehepaar. Da in der Landwirtschaft ganz überwiegend eine Familie mit Kindern auf einem Heimwesen zu sitzen pflegt und dies aus Betriebsgründen sogar fast unerlässlich ist, verdient die objektive Betrachtungsweise den Vorzug. Auch die Botschaft (S. 301) scheint auf diesem Standpunkt zu stehen,
BGE 81 II 101 S. 110
ebenso KAUFMANN (1. c. S. 119) mit der Auffassung, das Gewerbe müsse "gestatten, eine Familie von mittlerer Grösse zu unterhalten, wobei darauf Rücksicht zu nehmen ist, dass zwischen den verschiedenen Landesgegenden der Schweiz die mittlere Kinderzahl sehr schwankt". Vom allgemeinen Zweckgedanken des bäuerlichen Erbrechts aus ist dieser Auffassung beizupflichten; denn es will nicht dem einzelnen Bewerber ein Heimwesen sichern, das gerade für ihn bei seinen zufälligen Verhältnissen noch ausreicht, sondern will Heimwesen erhalten, welche die normale Existenz eines erwachsenen Mannes, d.h. mit einer Familie mittlerer Grösse, ermöglichen. Die Annahme der Vorinstanz, dass für das Berner Oberland mindestens mit einem Ehepaar und zwei schulpflichtigen Kindern zu rechnen sei, ist eine gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung.
f) Für die Bemessung des Lebensbedarfs einer vierköpfigen Familie stellt die Vorinstanz mit Recht nicht auf standesgemässe ortsübliche Bedürfnisse, sondern auf das Existenzminimum ab, da dies schon in dem gesetzlichen Ausdruck "ausreichende Existenz" angedeutet ist und es im Sinne des Gesetzes liegt, dass auch Betriebe, die nur eine kärgliche Existenz ermöglichen, ungeteilt vererbt werden können. Die Bezifferung des Existenzminimums für ein Ehepaar mit zwei schulpflichtigen Kindern im Turbachtal auf Fr. 5200.-- im Jahr ist wiederum tatsächlicher bzw. ermessensmässiger Natur und daher verbindlich.
2.
Deckt mithin das nach vorstehenden Gesichtspunkten zutreffend auf Fr. 2406.-- errechnete landwirtschaftliche Einkommen dieses Existenzminimum von Fr. 5200.-- nur zu 46%, so bietet das Heimwesen keine ausreichende landwirtschaftliche Existenz im Sinne des
Art. 620 ZGB
. Dies wäre, wie bereits bemerkt, auch dann nicht der Fall, wenn die Deckung 50% überstiege; denn das landwirtschaftliche Gewerbe soll nach dem neuen Text nicht nur die "Hauptexistenzgrundlage" bieten, sondern schlechthin eine ausreichende Existenz.
BGE 81 II 101 S. 111
Wenn demgegenüber in der Literatur gegen diese Auslegung des neuen Art. 620 schwere Bedenken geäussert und insbesondere damit begründet werden, sie müsste die Auflösung der meisten der rund 88 000 nur über 2-5 ha Kulturland verfügenden, zusammen ca. 37% aller landwirtschaftlichen Heimwesen ausmachenden Betriebe gesetzlich sanktionieren (BOREL/NEUKOMM, Das bäuerliche Erbrecht des ZGB, 4. Aufl. 1954, S. 36 ff.), so handelt es sich beim streitigen Heimwesen um ein noch kleineres von nur 1,5 ha Kulturland (gegenüber 7,17 ha mittlerer Betriebsgrösse im Amt Saanen) und im übrigen um eine gesetzgebungspolitische Frage.
3.
Ist demnach die Berufung abzuweisen, weil die Vorinstanz mit der Verneinung der Voraussetzung einer ausreichenden landwirtschaftlichen Existenz nicht Bundesrecht verletzt hat, so braucht auf die weiteren Voraussetzungen ungeteilter Zuweisung nach Art. 620 ff. nicht eingegangen zu werden. Dahingestellt bleiben können aber auch die bisher im Prozess nicht diskutierten Fragen: ob nicht durch die erwähnte Bestimmung in Art. 5 des Erbvertrages der Übernahmepreis entgegen Art. 620 (Ertragswert) auch für den Übernehmer verbindlich auf Fr. 28'000.-- festgesetzt wäre (
BGE 80 II 211
), und wie sich das Verhältnis desselben zu den zahlreichen Erben des Ehemannes Stamm-Frautschi, die im Prozess nicht zu Worte gekommen sind, gestalten würde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, I. Zivilkammer, vom 14. Oktober 1954 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4d1cbb44-8443-4607-b4fe-2655d7ceff17 | Urteilskopf
101 Ib 166
31. Auszug aus dem Urteil vom 7. Mai 1975 i.S. Säurefabrik Schweizerhall und Chemische Fabrik Schweizerhall gegen Kanton Basel-Landschaft und Eidg. Schätzungskommission 7. Kreis | Regeste
Enteignung.
Art. 19 EntG
.
1. Bewertung von Waldboden unmittelbar neben einer Industriezone (E. 1).
2. Was der Enteignete aus eigenem Antrieb aufwendet, um eine Rechtspflicht zu erfüllen oder eine Haftpflicht zu vermeiden, ist weder nach lit. b noch lit. c von
Art. 19 EntG
zu entschädigen (E. 3). | Erwägungen
ab Seite 166
BGE 101 Ib 166 S. 166
Aus den Erwägungen:
1.
Die Bewertung des Waldbodens mit Fr. 2,50/m2 geht von der Annahme aus, dass die Möglichkeit einer besseren Verwendung praktisch auszuschliessen ist. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten dies: bei den gegebenen Verhältnissen hätten sie eine Bewilligung zur Rodung und Abtragung der Böschung erhalten und das Fabrikareal für die Zwecke des Unternehmens entsprechend erweitern können.
a) Die ESchK legt eingehend und zutreffend dar, weshalb sie diese Auffassung nicht teilt: Für die Rodung und die Vergrösserung
BGE 101 Ib 166 S. 167
des Fabrikareals hätten nur private Interessen angeführt werden können, die nicht genügt hätten. Wohl wurde das ursprüngliche Waldgebiet zwischen Muttenz, Basel und dem Rhein schon mehrfach vermindert, im Gebiet von Schweizerhalle sogar für Zwecke der Industrie. In neuerer Zeit geschah dies aber nur noch zur Erfüllung wichtiger öffentlicher Aufgaben, so für den Bau des Auhafens und des Rangierbahnhofes Muttenz und zuletzt für die Anlage der Nationalstrasse N 2. Gerade mit Rücksicht auf solche unvermeidlichen Eingriffe darf dieser Wald nicht auch noch privaten Interessen geopfert werden, wenn er nicht ganz verschwinden soll, was angesichts seiner Bedeutung im hochindustrialisierten Raum östlich von Basel nicht zu verantworten wäre. Daher ist ohne jeden Zweifel die Feststellung der zuständigen Forstorgane, eine Verminderung des Waldes zu privaten Zwecken wäre nicht erlaubt worden, ernst gemeint und sie hätte auch den richterlichen Schutz gefunden.
b) Die Einwände der Beschwerdeführerinnen hiegegen vermögen nicht zu überzeugen. Insbesondere ist ohne Bedeutung, dass sie den kleinen Waldabschnitt, der durch die Autobahn vom übrigen Wald abgetrennt wurde, ohne vorgängige Erlaubnis gerodet und auf das Niveau des Fabrikareals abgesenkt haben. Mit der nachträglichen Bewilligung des selbstherrlichen Vorgehens haben die zuständigen Behörden keineswegs anerkannt, dass sie auch ohne die besondere durch das Werk entstandene Lage entsprechende Bewilligungen erteilt hätten. In der Tat wäre es nachträglich wenig sinnvoll gewesen, eine Wiederaufforstung zu verlangen, zumal ja das kleine isolierte Waldstück kaum mehr hätte vernünftig bewirtschaftet werden können. Zweifellos ist die so erreichte Vergrösserung des Fabrikareals dem Bau der Autobahn zu verdanken. Demnach hat die ESchK mit Recht von einer Anwendung des
Art. 20 EntG
abgesehen und den Wert des Waldbodens auf Grund der heutigen Nutzung bestimmt.
c) Erstmals in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde meldet die Säurefabrik einen Anspruch von Fr. 16'300.-- mit der Begründung an, der Enteigner habe rund 10 000 m3 des im Strassenareal abgebauten Kieses verwenden können. Sie sagt nicht, aus welcher Gesetzesbestimmung sie ihren Anspruch herleitet. Jedenfalls fallen weder Art. 19 lit. b (Minderwert der Restparzelle) noch
Art. 19 lit. c EntG
in Betracht; die zweite Bestimmung
BGE 101 Ib 166 S. 168
nicht, da aus der Wiederverwendung des im Strassentrasse abgebauten Materials der Beschwerdeführerin kein "weiterer Nachteil" entstanden sein kann. Der Anspruch kann sich aber offensichtlich auch nicht auf
Art. 19 lit. a EntG
stützen, wonach der Verkehrswert zu entschädigen ist, d.h. der Wert, den die Sache für einen beliebigen Käufer besitzt (HESS, N. 3 zu
Art. 19 EntG
). Keinen Einfluss auf den Verkehrswert hat nämlich das Interesse, das der Enteigner selbst an der Sache hat. Es kommt daher nicht darauf an, welchen Vorteil ihm das Enteignungsobjekt verschafft. Das Kiesvorkommen im enteigneten Boden wäre im Verkehrswert, unabhängig vom Nutzen für den Enteigner, zu berücksichtigen gewesen, wenn ein allfälliger Käufer - oder die Säurefabrik selbst - das Kiesvorkommen hätte ausbeuten können. Dass dies indes nicht möglich gewesen wäre, wurde bereits dargelegt.
3.
Die Säurefabrik Schweizerhall macht weiter geltend, mit Rücksicht auf die Nationalstrasse, die an der Grenze ihres Areals verläuft, habe sie an ihrer Betriebseinrichtung kostspielige Änderungen vornehmen, vor allem das Freiwerden von Schwefeltrioxyd (SO3) verhindern müssen, welches zwar nicht gesundheitsschädlich sei, aber Nebel bilden könne. Sie habe die Gefahr einer dadurch verursachten Eisbildung in der benachbarten Autobahngalerie nicht auf sich nehmen können. Die entsprechenden Schutzaufwendungen beziffert sie auf Fr. 532'000.--. Sie scheint ihren Anspruch mit der Bezeichnung Inkonvenienz auf
Art. 19 lit. c EntG
stützen zu wollen. Die Berufung auf
BGE 94 I 286
und
BGE 95 I 490
lässt allerdings vermuten, dass sie eher an eine Entschädigung nach
Art. 19 lit. b EntG
denkt, denn die beiden Urteile betreffen die Enteignung von Nachbarrechten.
a) Die Säurefabrik behauptet nicht, der Enteigner habe ihr zur Vermeidung schädlicher Einwirkungen auf die Nationalstrasse Auflagen gemacht. Vielmehr handelte sie aus eigenem Antrieb und ohne sich vorher zu vergewissern, ob der Enteigner bereit sei, für die entsprechenden Kosten gutzustehen. Ob dieser ihr später einmal hätte Auflagen machen oder sie für allfällige Schäden haftbar erklären müssen, oder ob gegebenenfalls mit Verantwortlichkeitsklagen Dritter zu rechnen gewesen wäre, ist nicht zu entscheiden, da es sich um reine Spekulationen handelt.
b) In der angerufenen Rechtsprechung ging es darum, auf
BGE 101 Ib 166 S. 169
Grund des
Art. 5 EntG
die Verletzung von Nachbarrechten aus
Art. 684 ZGB
enteignungsrechtlich abzugelten. Denn der Nachbar einer Autobahn kann sich gegen Eingriffe, die ihn in Form von Lärm, Staub und Abgasen in der ungestörten Eigentumsausübung übermässig beeinträchtigen, nicht negatorisch zur Wehr setzen; statt dessen hat er Anspruch auf Entschädigung. Die Säurefabrik beansprucht hingegen einen Schutz dafür, dass sie als Verursacherin von Einwirkungen auf die Nachbarschaft nicht gestört wird, d.h. dass sie wegen der Autobahn nicht erhöhten Anforderungen unterstellt wird. Die verlangte Entschädigung soll ausgleichen, dass sie sich dem aus dem Bestehen der Strasse folgenden Zwang auf Verminderung von schädlichen Emissionen anpassen muss.
Doch lässt sich ein solcher Anspruch weder aus
Art. 684 ZGB
noch aus der Rechtsprechung zu
Art. 5 EntG
zum Schutz der Nachbarrechte ableiten. Zwar untersagt
Art. 684 ZGB
nicht jede Einwirkung auf die Nachbarschaft. Verboten sind nur übermässige Einwirkungen; deren zulässiges Mass ergibt sich aus der Lage und dem Ortsgebrauch, die sich beide ändern können. Der auf andere Grundstücke einwirkende Eigentümer hat sich anzupassen. Zu seinen Gunsten entsteht kein wohlerworbenes Recht, auch nicht aus Priorität und Vorbestand (HAAB, N 19 zu Art. 684).
Art. 684 ZGB
verschafft dem Nachbar ein Recht auf Schutz vor Störung und nicht ein Recht darauf, stören zu dürfen. Daher ist auch die Anwendung des
Art. 5 EntG
zum Schutze des nachbarlichen Störers ausgeschlossen.
c) Bei der Betrachtung der polizeilichen Verpflichtungen des Störers ist das Ergebnis dasselbe: Die allgemeine polizeiliche Pflicht zum Nichtstören lässt sich nicht zu einem Recht, stören zu können, umbilden, nur weil zu Gunsten des Störers eine gewisse Toleranz besteht (OFTINGER, Lärmbekämpfung als Aufgabe des Rechts, S. 53). Eine Verschärfung der polizeilichen Vorschriften oder deren strengere Handhabung stellen keinen Eingriff in die Eigentumsfreiheit dar, welcher eine Enteignungsentschädigung auslöst.
aa) Der Industrie - nicht zuletzt der chemischen - wurde früher oft ein hohes Mass an Duldung zugebilligt. Es wurden Immissionen in Kauf genommen, die ganze Gebiete und nicht bloss die unmittelbaren Nachbarn trafen und die quantitativ weit über das hinausgingen, was unter Nachbarn zu dulden ist. Was man lange Zeit im Interesse der Volkswirtschaft hinnahm,
BGE 101 Ib 166 S. 170
duldet man aber heute offensichtlich weniger willig. Man ist sich bewusst geworden, dass die Unabänderlichkeit der von der Industrie ausgehenden Beeinträchtigungen relativ ist, denn mit einem erhöhten Aufwand lässt sich die Lage oft erheblich bessern. Soweit sich das ohne unzumutbare, untragbare Investitionen erreichen lässt, ist ein Unternehmen auch zu einem entsprechenden Tun polizeilich verpflichtet. Die Toleranz gegenüber dem Störer vermindert sich um das zumutbar Vermeidbare.
bb) Der Augenschein hat ergeben, dass die Säurefabrik Schweizerhall sich tatsächlich um einen saubern Betrieb bemüht. Lästige Dünste fehlen, weil die Fabrikationsprozesse sich in geschlossenen Kreisläufen abspielen und durch automatische Sicherheitsvorrichtungen überwacht werden. Die Verhinderung des Schwefeltrioxydaustritts und damit der Nebelbildung erscheint hier eher als Einzelproblem. Die Gesamtkonzeption, nach welcher die Säurefabrik ihren ganzen Betrieb gestaltete, hätte eine Ausklammerung gerade des SO3 wohl kaum erlaubt. Diese Feststellung soll das Verdienst des Unternehmens keinesfalls schmälern. Es hat beispielhaft bewiesen, dass Immissionen aus Industrieanlagen nicht als Schicksal hinzunehmen sind. Daraus ergibt sich aber auch eine dauernde Pflicht zu entsprechender Anstrengung. Ohnehin weiss man noch wenig über die Belastbarkeit der Atmosphäre selbst mit sogenannten harmlosen Stoffen; früherer Optimismus wurde jedenfalls schon stark gedämpft. Jede vermeidbare Luftverschmutzung ist im Zweifel grundsätzlich unrechtmässig (
Art. 24septies BV
).
d) Die Säurefabrik Schweizerhall beruft sich schliesslich auch auf
Art. 19 lit. c EntG
. An sich trifft zu, dass danach zur vollen Entschädigung auch die Vergütung aller weitern dem Enteigneten verursachten Nachteile, die sich nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als Folge der Enteignung voraussehen lassen, gehört. Dabei ist gleichgültig, ob der Schaden eine Folge der Enteignung oder des Werkes ist. In jedem Falle muss es sich aber um einen Nachteil handeln, der dem Enteigneten zugefügt wurde und den er sich nicht selbst verursacht. Aufwendungen, die der Enteignete aus eigenem Antrieb auf sich nimmt, fallen keinesfalls darunter, auch solche nicht, die er in Erfüllung einer Rechtspflicht oder zur Vermeidung einer Haftpflicht vorsorglich macht. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
4d22d1a4-c774-4484-b7db-ae5adbc07681 | Urteilskopf
107 IV 40
13. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 avril 1981 dans la cause M. contre M. (pourvoi en nullité). | Regeste
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und
Art. 126 StGB
: leichte Fälle einfacher Körperverletzungen, Tätlichkeiten.
Die Abgrenzung dieser beiden Tatbestände bestimmt sich nach dem Mass des verursachten Schmerzes, wenn der Angriff auf die körperliche Unversehrtheit sich lediglich in Prellungen, Quetschungen oder Kratzwunden manifestiert. Dieses Abgrenzungskriterium gibt dem Sachrichter einen weiten Ermessensspielraum; der auf die Rechtskontrolle beschränkte Richter kann nur bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch eingreifen. | Erwägungen
ab Seite 41
BGE 107 IV 40 S. 41
Extrait des considérants:
5.
A l'appui de son pourvoi, le recourant se plaint d'une fausse application des
art. 123 ch. 1 al. 1 et 126 CP
. Il y est recevable en sa qualité de plaignant, s'agissant d'infractions poursuivies sur plainte uniquement (art. 270 al. 1, 2e phrase, PPF).
a) Les faits dont le recourant critique la qualification sont les suivants: Après que M. est sorti de sa voiture devant le Tribunal et que l'agent C. lui a enjoint de s'en aller pour éviter un affrontement avec les manifestants, le recourant en civil arriva sur les lieux pour prêter main forte à C. Il y eut une bousculade et une altercation entre M. et le recourant. Les deux hommes se sont empoignés avec force au cours d'un corps à corps et le recourant a poussé avec une certaine violence M. dans sa voiture. La bousculade s'est poursuivie dans la voiture et à cette occasion M. a asséné un coup de poing sur le visage du recourant. On sait en outre que M. a saisi le recourant aux bras. Ce dernier a produit un certificat médical du 20 avril 1977 où l'on peut lire:
"J'ai constaté une lésion de l'épiderme, qui a éclaté à la hauteur du biceps gauche sur une longueur de 2,5 cm en forme d'étoile. Le tissu sous-cutané est rouge et douloureux. On constate la présence d'un hématome profond qui s'étend sur 7 cm de chaque côté de la lésion dans le sens de la longueur et sur une largeur totale de 5 cm environ. D'autre part, la palpation de l'articulation de la mâchoire est douloureuse dans
BGE 107 IV 40 S. 42
l'interligne articulaire gauche, où l'on sent une légère protubérance du condyle. A l'ouverture de la bouche, la mâchoire inférieure dévie légèrement sur le côté droit, le patient ressent alors une douleur au niveau de l'articulation gauche."
L'autorité cantonale a admis qu'il s'agissait là d'effets plutôt insignifiants, produits ordinairement par un coup de violence moyenne. Elle a considéré dès lors que le coup porté par M. devait être qualifié de voies de fait au sens de l'
art. 126 CP
, soit comme une contravention pour laquelle la prescription absolue était acquise, ce qui la dispensait d'examiner si M. avait ou non agi en état de légitime défense.
b) Pour le recourant, les atteintes subies ne sont ni légères ni purement passagères. Il s'agit de lésions corporelles de peu de gravité au sens de l'art. 123 ch. 1 al. 1, 2e phrase, CP. Il fait valoir à ce sujet qu'il a subi une luxation partielle de l'articulation maxillaire, ce qui n'est pas établi et ne ressort notamment pas du certificat médical, qui réserve des examens ultérieurs pour poser un tel diagnostic.
c) Les voies de fait sont définies négativement par l'absence de lésions corporelles ou d'atteinte à la santé (
art. 126 CP
) et positivement par le fait qu'elles provoquent cependant quelque mal (
ATF 69 IV 4
). Selon l'arrêt 103 IV 70 consid. II. 2. c, l'art. 123 ch. 1 al. 1 protège le corps, l'intégrité corporelle et la santé tant physique que psychique. Ces objets de la protection pénale sont lésés par des atteintes importantes à l'intégrité corporelle, comme l'administration d'injections, ou la tonsure totale. Sont en outre interdites la provocation ou l'aggravation d'un état maladif, ou le retard de la guérison. Ces états peuvent être provoqués par des blessures ou par des dommages internes ou externes, comme une fracture sans complication guérissant complètement et sans complications, ou comme une commotion cérébrale, ou comme des meurtrissures, des écorchures, des griffures provoquées par des coups, des heurts ou d'autres causes du même genre, sauf si ces lésions n'ont pas d'autre conséquence qu'un trouble passager et sans importance du sentiment de bien-être. En revanche, lorsque le trouble, même passager, équivaut à un état maladif (par exemple parce qu'il comporte des douleurs importantes ou un choc nerveux), il y a lésion corporelle simple.
Un coup au visage, ayant provoqué une éraflure au nez et une contusion au visage, a été considéré comme une voie de fait
BGE 107 IV 40 S. 43
(
ATF 72 IV 21
). En revanche, un coup de poing au visage donné avec une violence brutale propre à provoquer d'importantes meurtrissures, voire une fracture de la mâchoire, des dents ou de l'os nasal doit être qualifié de lésion corporelle (
ATF 74 IV 83
). De nombreux coups de poing et de pied provoquant chez l'une des victimes des marques dans la région de l'oeil et une meurtrissure de la lèvre inférieure, et chez l'autre une meurtrissure de la mâchoire inférieure, contusion des côtes, des écorchures de l'avant-bras et de la main constituent des lésions corporelles lorsqu'elles ne comportent pas qu'un trouble passager et léger du bien-être, mais s'accompagnent de douleurs importantes (
ATF 103 IV 70
).
Il ressort de cette jurisprudence que pour tracer la limite entre la lésion corporelle et la voie de fait, il faut tenir compte de l'importance de la douleur provoquée lorsque l'atteinte à l'intégrité corporelle se manifeste seulement par des contusions, des meurtrissures ou des griffures. Un tel critère comporte toutefois une bonne part d'appréciation. C'est pourquoi il convient d'accorder au juge du fait une certaine marge d'appréciation dont seul l'abus peut être sanctionné par l'instance qui statue en droit.
d) En l'espèce, la Cour cantonale a constaté une meurtrissure au bras et une douleur à la mâchoire qui se manifeste à la palpation de l'articulation et à l'ouverture de la bouche. Le certificat médical auquel elle se réfère ne fait pas état d'une douleur importante. La mâchoire ne présente ni contusion ni meurtrissure. On ne saurait donc dire que les juges cantonaux ont abusé de leur pouvoir d'appréciation et qu'ils ont violé le droit fédéral en faisant application de l'
art. 126 CP
plutôt que de l'
art. 123 CP
, fût-ce en retenant la lésion corporelle simple de peu de gravité au sens de l'
art. 123 ch. 1 al. 1, seconde phrase, CP
. Dans ces conditions, le pourvoi ne peut qu'être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4d23b2a6-7c07-4114-a0de-e9692dcc97ae | Urteilskopf
101 II 314
52. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 29 octobre 1975 dans la cause Piguet contre Krupa. | Regeste
Notweg (
Art. 694 ZGB
).
1. Ein Grundeigentümer kann von seinen Nachbarn verlangen, dass sie ihm einen das ganze Jahr benutzbaren Weg einräumen, auch wenn der bisherige Zugang zur öffentlichen Strasse, der durch einen Verwaltungsentscheid aufgehoben wurde, im Winter nicht genügend war (Erw. 3 und 4).
2. Solange die Entschädigung nicht festgesetzt ist, kann das Notwegrecht nicht in das Grundbuch eingetragen werden (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 101 II 314 S. 314
A.-
Marie-Claire Krupa est propriétaire de la parcelle No 66 aux Esserts-de-Rive (commune du Lieu, Vaud), sur laquelle se trouve une villa. Cette parcelle disposait d'un accès à la voie publique par l'intermédiaire d'un chemin de dévestiture publique, grevé d'une servitude de passage à char en faveur du public, longeant la parcelle No 64, propriété de Sonia Piguet.
BGE 101 II 314 S. 315
Depuis le chemin public des Esserts-de-Rive, dont il se détache, jusqu'à la hauteur de la parcelle No 142 jouxtant celle de Marie-Claire Krupa, ce chemin est carrossable. Il coupe la voie de chemin de fer Pont-Brassus. Le passage à niveau n'est pas aménagé. Dans sa partie supérieure, le chemin se perd sur une centaine de mètres et est partiellement envahi par la forêt voisine. Il est à nouveau praticable ensuite par des véhicules "tous-terrains" et rejoint alors un chemin forestier public carrossable.
Le 24 juillet 1973, l'Office fédéral des transports a ordonné la fermeture au trafic automobile du passage à niveau du chemin de dévestiture publique, en raison du risque d'accidents dus au défaut de visibilité. Il a considéré que les frais d'installation d'un dispositif de sécurité (vraisemblablement entre 60'000 et 80'000 fr.) seraient hors de proportion avec l'intérêt des particuliers à l'utilisation du passage à niveau au moyen de véhicules. D'autre part, les particuliers intéressés n'ont pas voulu faire les frais de ces installations. Cette décision est devenue définitive. Le passage à niveau est fermé au trafic automobile.
B.-
a) Un chemin non cadastré, servant à l'exploitation de la forêt, court, sur environ 400 m, le long de la voie ferrée, sur la parcelle No 64 de Sonia Piguet et sur la parcelle communale No 197. Il se raccorde d'une part à la route publique Le Lieu - Les-Esserts-de-Rive et, d'autre part, au chemin d'accès de la villa de Marie-Claire Krupa, à la hauteur du passage à niveau, sans le traverser. Il ne présente qu'une faible pente. Les frais nécessaires pour le rendre praticable aux véhicules automobiles s'élèveraient à 18'272 fr. Le déblaiement de la neige coûterait 1'000 fr. par an et se ferait sans difficultés. Il n'y aurait aucun danger du fait du gel. La commune du Lieu est d'accord de céder à Marie-Claire Krupa le passage sur la parcelle dont elle est propriétaire et d'aménager la jonction de ce chemin avec la route publique goudronnée.
b) Les frais d'aménagement du chemin de dévestiture publique, pour le rendre praticable à la circulation automobile, s'élèveraient, sans modification du profil en long, à 22'230 fr., y compris l'aménagement d'un tronçon de chemin existant, mais non cadastré sur la parcelle No 64 de Sonia Piguet, en lieu et place du tronçon supérieur du chemin de dévestiture, dont la pente est excessive. La pente maximum de
BGE 101 II 314 S. 316
ce chemin atteindrait 21,5%. Pour la réduire à 19%, il faudrait procéder à des terrassements qui porteraient le coût total à 53'550 fr. Le déblaiement de la neige serait difficile, mais non impossible. Il coûterait 2'000 fr. par an. En cas de gel, il faudrait laisser les véhicules à moteur à mi-chemin.
c) Une route, ayant une pente maximum de 14%, pourrait être créée au sud-ouest de la propriété de Marie-Claire Krupa. Mais son coût serait élevé (60'500 fr.) et elle emprunterait, en plus de la propriété de Sonia Piguet, le fond d'un tiers.
C.-
Le 8 août 1973, Marie-Claire Krupa a ouvert action contre Sonia Piguet, en prenant les conclusions suivantes:
I. la défenderesse est tenue de céder à la demanderesse le passage nécessaire avec véhicules à moteur, pour elle-même et les personnes se rendant chez elle, sur le chemin forestier parallèle aux voies du chemin de fer Pont-Brassus courant sur les parcelles Nos 64 et 197;
II. ordre est donné au conservateur du registre foncier d'inscrire en faveur de la parcelle No 66 une servitude active à charge des parcelles Nos 64 et 197 ayant la teneur suivante: "Passage pour véhicules à moteur se pratiquant conformément au tracé du plan cadastral";
III. l'indemnité due par la demanderesse à la défenderesse est fixée à 0 fr. 20 par m2;
IV. la défenderesse est tenue d'autoriser la demanderesse à effectuer les travaux nécessaires à l'aménagement du chemin forestier en vue de son utilisation conforme à la servitude.
D.-
Par jugement du 22 novembre 1974, le Président du Tribunal du district de la Vallée a rejeté la demande, en donnant acte à la demanderesse de ce que la défenderesse acceptait, sans indemnité, de la laisser utiliser avec des véhicules à moteur et aménager à cette fin un chemin forestier situé dans la partie supérieure de sa parcelle No 64 et facilitant le raccordement du chemin de dévestiture publique au chemin forestier public.
Statuant sur recours de la demanderesse, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a, le 18 juillet 1975, réformé le jugement en ce sens que:
I. L'action de la demanderesse est partiellement admise.
II. La défenderesse est tenue de céder à la demanderesse et de faire inscrire comme servitude de passage pour véhicules à moteur le passage nécessaire pour la demanderesse et les personnes
BGE 101 II 314 S. 317
se rendant chez elle sur le chemin forestier parallèle aux voies de chemin de fer Pont-Brassus courant sur la parcelle 64, dite servitude devant grever la parcelle No 64 propriété de Sonia Piguet au bénéfice du fonds dominant, parcelle No 66, propriété de Marie-Claire Krupa, qui supportera tous les frais.
III. Dès l'inscription de la servitude précitée, Sonia Piguet est tenue d'autoriser Marie-Claire Krupa à entreprendre les travaux nécessaires à l'aménagement du chemin forestier en vue de son utilisation conforme à la servitude, les frais des travaux étant à la charge de Marie-Claire Krupa.
IV. Il est donné acte à Sonia Piguet de ce que Marie-Claire Krupa offre de payer 0 fr. 20 par m2 à titre de pleine indemnité au sens de l'art. 694 CC.
E.-
La défenderesse a recouru au Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que l'action de la demanderesse est rejetée et le jugement de première instance confirmé.
L'intimée Marie-Claire Krupa conclut, avec dépens, au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Aux termes de l'art. 694 al. 1 CC, le propriétaire qui n'a qu'une issue insuffisante sur la voie publique peut exiger de ses voisins qu'ils lui cèdent le passage nécessaire, moyennant pleine indemnité.
Avant la décision de l'Office fédéral des transports de fermer au trafic automobile le passage à niveau, la parcelle de la demanderesse disposait, sauf en hiver, d'un accès suffisant à la voie publique. La demanderesse n'est pas responsable de la situation nouvelle. On ne saurait lui reprocher de n'avoir ni attaqué la décision de l'Office - qui, imposée par la sécurité de l'exploitation, paraît bien fondée - ni assumé les frais des installations de sécurité, dont le montant était disproportionné à l'utilité du raccordement à la voie publique. La demanderesse n'est dès lors pas déchue du droit de réclamer le passage nécessaire.
3.
En règle générale, l'accès à une maison d'habitation, même de vacances, n'est suffisant que s'il permet de s'y rendre avec des véhicules à moteur (RO 93 II 168/169).
BGE 101 II 314 S. 318
Il est constant, en l'espèce, que l'accès qui utiliserait le chemin forestier existant, parallèle à la voie ferrée, serait praticable toute l'année. Du fait que ce chemin ne présente qu'une faible pente, le déblaiement de la neige pourrait se faire sans difficultés et le gel ne créerait pratiquement pas d'inconvénients. Le chemin forestier est nécessaire, à tout le moins utile, à l'exploitation de la forêt; comme il longe de très près la voie ferrée, il ne nuit pas à l'utilisation - même future - de la parcelle. Le seul inconvénient dont puisse se plaindre la défenderesse est qu'elle ne pourra plus se promener et s'installer sur le chemin forestier, à l'abri du trafic automobile.
En revanche, et contrairement aux allégations de la recourante, l'accès qui utiliserait le chemin de dévestiture ne serait pas l'équivalent de l'autre. Vu la forte pente, supérieure à 20%, il serait fermé au trafic automobile pendant l'hiver ou au moins une partie de celui-ci. Selon le premier juge, à la Vallée de Joux, dont l'altitude est supérieure à 1000 m, les conditions hivernales durent en moyenne cinq à six mois. Pendant cette période, la demanderesse serait donc privée d'un accès suffisant à son fonds.
Certes, cette situation existait déjà auparavant. L'arrêt attaqué constate qu'en hiver le passage à niveau n'était pas utilisable par les véhicules à moteur. La fermeture du passage à niveau n'a dès lors en fait créé un besoin nouveau que pendant la belle saison. Il était cependant loisible à la demanderesse, coupée désormais de toute communication avec la voie publique et confrontée à une situation nouvelle, d'exiger de ses voisins qu'ils lui accordent un passage praticable hiver comme été. Vu sous cet angle, le passage qui utilise le chemin de dévestiture n'offre pas une issue suffisante, puisqu'il n'est pas praticable en hiver (l'autorité cantonale le considère difficile, voire dangereux, en cas de pluie, même en été); seul le chemin forestier longeant la voie ferrée pouvait être pris en considération.
4.
La recourante n'avance rien qui soit de nature à modifier cette conclusion. Elle affirme que le chemin de dévestiture offre un passage suffisant; elle conteste que le passage à niveau n'ait pas été utilisable en hiver et admet uniquement qu'il n'était pas utilisé; elle met en doute l'accord de la commune du Lieu à la cession du passage et à l'aménagement de la jonction de ce chemin avec la route publique; à la déclaration
BGE 101 II 314 S. 319
du président du conseil d'administration du chemin de fer Pont-Brassus, selon lequel, d'après les renseignements obtenus auprès d'un ingénieur des CFF et d'un juriste de l'Office fédéral des transports, l'utilisation du passage le long de la voie ferrée ne nécessiterait pas la pose de glissières de sécurité, elle oppose les déclarations d'un autre témoin. Mais ce sont là des critiques qui portent sur les constatations de fait de l'autorité cantonale et qui, partant, sont irrecevables dans la procédure du recours en réforme (art. 55 al. 1 litt. c OJ).
Contrairement à l'opinion de la recourante, le Tribunal cantonal n'a pas choisi entre plusieurs chemins qui étaient tous propres à fournir un accès suffisant à la voie publique, retenant celui qui était le plus commode ou le plus favorable à l'ayant droit, dont il aurait suivi les désirs personnels et les fantaisies; il a accordé le passage sur le seul chemin existant propre à assurer une issue suffisante pendant toute l'année et à lever l'état de nécessité dans lequel s'est trouvée la demanderesse, par suite de la fermeture du passage à niveau. Le fait que la demanderesse ne pouvait pas utiliser le passage à niveau en hiver et qu'elle ne disposait pas d'un accès suffisant pendant cette saison ne signifie pas qu'elle était tenue de s'accommoder à tout jamais de cette situation, à partir du moment où la fermeture définitive du passage à niveau l'obligeait à rechercher une solution nouvelle pour accéder à sa propriété.
L'objection selon laquelle les voisins ne se seraient pas associés à l'action ouverte par la demanderesse ne change rien à la situation objective du fonds de la demanderesse, privé de toute issue suffisante sur la voie publique. De même, il importe peu de savoir, pour la concession du passage nécessaire demandé par dame Krupa, si cette dernière est autorisée à en faire bénéficier un voisin, qui n'a pas actionné la recourante, en lui demandant une participation aux frais d'aménagement du chemin forestier. C'est à la recourante de s'opposer à l'usage abusif du passage nécessaire de la part de tiers non autorisés. Enfin, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral, qui prescrit d'avoir égard aux intérêts des deux parties (art. 694 al. 3 CC), en admettant que l'intérêt de la recourante à se promener sur le chemin forestier longeant la voie de chemin de fer ne l'emportait pas sur l'intérêt de la demanderesse à obtenir le passage nécessaire et que, par ailleurs,
BGE 101 II 314 S. 320
l'usage normal de ce chemin ne pouvait pas gêner dans une mesure appréciable la propriétaire. On ne saurait non plus opposer à la demanderesse le fait que la commune n'aurait pas maintenu en état le chemin de dévestiture publique. Au demeurant, rien ne prouve que, même dans cette hypothèse, le chemin serait praticable pendant les mois d'hiver. Le recours apparaît ainsi en tous points comme mal fondé et doit être rejeté.
5.
La demanderesse a offert, pour la concession du droit de passage, une indemnité de 0 fr. 20 par m2. La défenderesse n'a pas pris, fût-ce subsidiairement, des conclusions sur ce point, qui n'a dès lors pas été instruit. La cour cantonale a donné acte à la défenderesse de l'offre de la demanderesse. Elle a condamné la défenderesse à céder à la demanderesse et à faire inscrire le droit de passage en précisant le contenu de l'inscription, mais elle n'a pas donné l'ordre d'inscription au conservateur du registre foncier, car la demanderesse n'avait pas procédé par une action formatrice (cette dernière possibilité a été laissée ouverte dans l'arrêt RO 86 II 239; cf. aussi MEIER-HAYOZ, n. 66-67 à l'art. 694 CC).
Contrairement à l'art. 691 CC (aqueducs et autres conduites), mais en analogie avec l'art. 674 CC (construction empiétant sur le fonds d'autrui), la constitution du droit de passage nécessaire n'exige pas le versement préalable d'une indemnité. D'autre part, l'inscription du droit de passage nécessaire est constitutive (RO 86 II 239) et le paiement de l'indemnité doit avoir lieu en même temps que le dépôt de la requête d'inscription (Zug um Zug). L'ayant droit ne peut exiger du propriétaire du fonds grevé le dépôt de la réquisition d'inscription que s'il a lui-même payé l'indemnité ou offert de la payer (MEIER-HAYOZ, n. 82 à l'art. 694; HAAB, n. 22 aux art. 694-696 CC).
En l'espèce, la question de l'indemnité reste ouverte et la cour cantonale déclare que, sur ce point, l'arrêt déféré n'a pas valeur de chose jugée. Tant que l'indemnité ne sera pas fixée, l'inscription au registre foncier ne pourra pas avoir lieu.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4d24d551-7cb6-4cf0-9d68-3d581654b0b8 | Urteilskopf
103 Ia 142
28. Urteil vom 8. Juni 1977 i.S. Weber und Mitbeteiligte gegen Kantonsrat Schwyz | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Finanzreferendum.
1. Das Mittelschulgesetz des Kantons Schwyz delegiert die Ausgabenbewilligungskompetenz für die Instandstellung der Schul- und Internatsräume der Kantonsschule Kollegium Schwyz vom Volk an den Kantonsrat; Zulässigkeit und Umfang dieser Delegation (E. 1-4).
2. Ob eine Ausgabe als neu oder als gebunden zu gelten hat, ist nur Von Bedeutung, wenn die Ausgabenbewilligungskompetenz nicht delegiert worden ist (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 103 Ia 142 S. 143
Gemäss § 30 Abs. 2 der Kantonsverfassung von Schwyz unterliegen alle Beschlüsse des Kantonsrats, die für den gleichen Zweck entweder eine einmalige neue Ausgabe von mehr als 250'000 Franken oder eine wiederkehrende neue Ausgabe von jährlich mehr als 50'000 Franken zur Folge haben, der Volksabstimmung. Das Gesetz über die Mittelschulen im Kanton Schwyz vom 23. März 1972 (MSG) enthält in den § 4 und 5 folgende Vorschriften:
§ 4
"Für Neubauten und wertvermehrende Umbauten sind, unter Vorbehalt von § 5 dieses Gesetzes, Kreditbeschlüsse des Kantonsrates erforderlich. Diese sind gegebenenfalls gemäss § 30 Abs. 2 der Kantonsverfassung dem Volk zu unterbreiten."
§ 5
"Dem Regierungsrat wird für den Bau einer Mittelschule in Pfäffikon ein Kredit von Fr. 12'500'000.-- eingeräumt.
Der Regierungsrat ist ermächtigt, vom Verein Kollegium Maria Hilf, Schwyz, Aktiven und Passiven gemäss der Bilanz per 31. August 1971 mit sämtlichen seitherigen Bilanzänderungen zu übernehmen sowie nach Massgabe der vom Kantonsrat eingeräumten Kredite die bestehenden Räume und Anlagen für einen einwandfreien Schulbetrieb instandzustellen."
Gestützt auf
§ 5 MSG
übernahm der Kanton Schwyz auf den 1. September 1972 von der bisherigen privaten Trägerschaft das Kollegium Maria Hilf in Schwyz, um in den vorhandenen Gebäulichkeiten unter dem Namen Kantonsschule Kollegium Schwyz (KKS) eine staatliche Mittelschule zu führen. Am 3. Dezember 1976 fasste der Kantonsrat den Beschluss, dem Regierungsrat für die Renovation und den Umbau der KKS einen Verpflichtungskredit von Fr. 19'000'000.-- zu bewilligen. Dieser Beschluss wurde nicht
BGE 103 Ia 142 S. 144
der Volksabstimmung unterbreitet, sondern gestützt auf
§ 5 Abs. 2 MSG
als endgültig betrachtet.
Gegen den Beschluss des Kantonsrates vom 3. Dezember 1976 reichten Karl Weber-Wiget, Seewen, und fünf weitere, im Kanton Schwyz stimmberechtigte Personen staatsrechtliche Beschwerde ein mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben. Der Regierungsrat beantragt im Auftrag des Kantonsrates die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
§ 4 MSG
bestimmt in seinem ersten Satz, dass für Neubauten und wertvermehrende Umbauten von kantonalen Mittelschulen, unter Vorbehalt von § 5, Kreditbeschlüsse des Kantonsrates erforderlich sind. Der zweite Satz stellt klar, dass diese Bestimmung keine Delegation von Finanzkompetenzen enthält, weil die Kreditbeschlüsse gegebenenfalls gemäss § 30 Abs. 2 der Kantonsverfassung dem obligatorischen Referendum unterworfen sind.
2.
a) Der in
§ 4 MSG
vorbehaltene
§ 5 MSG
umfasst in Abs. 1 einen gewöhnlichen betragsmässig festgelegten Kreditbeschluss für den Bau einer Mittelschule in Pfäffikon. Dass für diesen im Gesetz selber bewilligten Betrag von 12,5 Mio weder ein separater Kreditbeschluss noch eine besondere Volksabstimmung notwendig ist, erscheint als selbstverständlich.
b) In Abs. 2 von
§ 5 MSG
wird der Regierungsrat ermächtigt, den Vertrag über die Übernahme des Kollegiums Maria Hilf abzuschliessen "sowie nach Massgabe der vom Kantonsrat eingeräumten Kredite die bestehenden Räume und Anlagen für einen einwandfreien Schulbetrieb instandzustellen".
Der zweite Teil dieses Satzes enthält nach der Auffassung des Regierungsrates und des Kantonsrates eine Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz für die Instandstellung der übernommenen Gebäude an den Kantonsrat unter Ausschaltung des Finanzreferendums. Obschon die Formulierung die Übertragung der Finanzkompetenz nicht ganz klar zum Ausdruck bringt, ist die von den kantonalen Behörden vertretene Interpretation zutreffend. In Abs. 2 von
§ 5 MSG
soll die Übernahme und die Instandstellung des Kollegiums Schwyz - als Korrelat zum Bau einer Mittelschule in Pfäffikon
BGE 103 Ia 142 S. 145
(Abs. 1) - abschliessend geregelt werden. Während in Abs. 1 ein fester Betrag eingesetzt werden konnte, war dies in Abs. 2 nicht möglich, weil die Kosten der Instandstellung nicht bekannt waren. Der Gesetzgeber versuchte, die Delegation der Finanzkompetenz in Worten abgrenzend zu umschreiben. Wäre mit der Formulierung "sowie nach Massgabe der vom Kantonsrat eingeräumten Kredite die bestehenden Räume und Anlagen für einen einwandfreien Schulbetrieb instandzustellen" keine Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz gemeint, dann wäre dieser Teilsatz kaum mehr sinnvoll; dass auf dem gewöhnlichen Wege mit Volksabstimmung die Kosten für Instandstellungsarbeiten bewilligt werden können, braucht nicht noch in einer gesetzlichen Vorschrift gesagt zu werden, und dass der Regierungsrat nach Massgabe des Kreditbeschlusses zu dessen Vollzug verpflichtet sein wird, ergibt sich bereits aus § 46 Abs. 1 und 48 lit. b der Kantonsverfassung.
c) Auch der Vorbehalt des ganzen § 5 (nicht nur von Abs. 1) in § 4 zeigt, dass der Gesetzgeber mit Abs. 2 eine finanzrechtlich relevante, das Finanzreferendum ausschliessende Anordnung treffen wollte. Im Laufe der Beratung des Gesetzes hat offenbar ein Mitglied des Kantonsrates vorgeschlagen, den Vorbehalt in § 4 auf § 5 Abs. 1 zu beschränken, diesen Antrag aber aufgrund der Auskunft des Regierungsrates wieder zurückgezogen. Der genaue Inhalt der Diskussion ergibt sich nicht aus den Akten. Immerhin steht fest, dass der Einbezug von Abs. 2 in den Vorbehalt von § 4 nicht unbemerkt oder irrtümlich erfolgte. Dass dem in Abs. 1 von § 5 bewilligten Neubau für die eine Region in Abs. 2 nicht nur die Übernahme der alten Gebäude des Kollegiums Schwyz, sondern auch deren finanzrechtlich gesicherte Renovation gegenübergestellt wurde, ist übrigens auch unter dem politischen Aspekt naheliegend.
Dies alles führt zum Schluss, dass Abs. 2 von § 5 für die dort umschriebene Instandstellung die Ausgabenbewilligungskompetenz auf den Kantonsrat überträgt und - wie der Vorbehalt in § 4 deutlich macht - in diesem Umfang das obligatorische Referendum für entsprechende Kreditbeschlüsse ausschliesst.
d) Das Bundesgericht hat bereits in anderem Zusammenhang festgestellt, dass eine solche Delegation nach dem
BGE 103 Ia 142 S. 146
Schwyzer Staatsrecht nicht untersagt ist (
BGE 102 Ia 457
ff. insbes. 461 f.). Die grundsätzliche Zulässigkeit der Delegation von Ausgabenbewilligungskompetenzen wird von den Beschwerdeführern auch nicht bestritten.
§ 5 Abs. 2 MSG
überträgt dem Kantonsrat die abschliessende Finanzkompetenz für eine bestimmte, in ihrem Umfang begrenzte, wenn auch in den kostenmässigen Auswirkungen schwer abschätzbare Aufgabe: die Instandstellung der zu übernehmenden Räume und Anlagen des Kollegiums Schwyz. Diese Delegationsnorm ist von ausreichender Bestimmtheit und es besteht keine Gefahr, dass dadurch das Finanzreferendum seiner Substanz beraubt werden könnte (BGE
BGE 102 Ia 465
,
BGE 95 I 531
).
e) Daraus, dass der Kredit für den Bau einer Doppelturnhalle für die KKS dem Volk unterbreitet wurde, lässt sich nichts gegen die vom Kantonsrat und vom Regierungsrat im vorliegenden Fall vertretene Auslegung von
§ 5 Abs. 2 MSG
und für die Auffassung der Beschwerdeführer ableiten. § 5 Abs. 2 bezieht sich nur auf die Instandstellung der vorhandenen Räume und Anlagen und enthält keine Delegation der Finanzkompetenz für die Errichtung von Neubauten (weder im Schulbereich noch im Internatsbereich). Beim Bau einer neuen Doppelturnhalle für die KKS handelt es sich nicht um das Instandstellen vorhandener Räume; mit Recht hat sich der Kantonsrat daher in diesem Fall nicht auf die Delegationsnorm des
§ 5 Abs. 2 MSG
gestützt, sondern eine Volksabstimmung angeordnet.
3.
Das Hauptargument der Beschwerdeführer geht dahin, auf jeden Fall beziehe sich die Delegation der Ausgabenbewilligungsbefugnis nur auf den Schulbereich und nicht auf die Internatsräume. Für diese einschränkende Auslegung lässt sich der Wortlaut des Gesetzes anführen, in welchem vom "einwandfreien Schulbetrieb" die Rede ist, und das Internat nicht speziell erwähnt wird. Es fehlt jedoch jeder Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber mit der Wendung "für einen einwandfreien Schulbetrieb" beabsichtigt haben könnte, die in § 5 Abs. 2 vorgesehene Instandstellung auf einen Teil der übernommenen Räume und Anlagen oder auf eine bestimmte Nutzungsart, nämlich den reinen Schulbetrieb (unter Ausschluss des Internates) zu beschränken.
a) Das Kollegium Maria Hilf in Schwyz wurde stets als Internat geführt. Bei der Vorbereitung der Übernahme durch
BGE 103 Ia 142 S. 147
den Kanton hat man zwar erwogen, dass die Schule nicht genau gleich, sondern in einer etwas andern Konzeption und vielleicht in kleinerem Ausmasse weiterzuführen sei. So heisst es in der Botschaft des Regierungsrates an die Stimmbürger zur Volksabstimmung vom 4. Juni 1972 über das MSG wörtlich (S. 13):
"Wenn der Regierungsrat sich in Vertragsverhandlungen einliess, so nicht nur unter dem Druck der Verhältnisse, sondern eher aus der Überzeugung heraus, dass es eine Verpflichtung des Kantons sein müsse, diese bewährte Mittelschule, wenn auch in einer andern Konzeption und vielleicht in kleinerem Ausmasse, weiterzuführen und der Talschaft von Schwyz im Sinne der Chancengleichheit - wie für Ausserschwyz in Pfäffikon - eine vollausgebaute Mittelschule bereitzustellen."
Mit diesem Satz kommt zum Ausdruck, dass die ursprünglich vorwiegend für auswärtige Internatsschüler geschaffene Institution nun stärker den Bedürfnissen des Kantons Schwyz angepasst werden soll. Wie sich aus der gleichen Botschaft ergibt, enthalten die übernommenen Gebäude neben den Unterrichtsräumen (25 Klassenzimmer, 8 Spezialzimmer usw.) eine grosse Zahl von Räumen, die dem Internatsbetrieb dienen (5 Schlafsäle, 7 Speisesäle, 5 Krankenzimmer, 5 Aufenthaltsräume/Spielsäle usw.). Es wurde bei der Beratung des MSG und der Vorbereitung der Volksabstimmung keineswegs erklärt, das Internat werde aufgehoben; es fehlt sogar jede Andeutung, dass eine Aufhebung des Internates in Frage kommen könnte. Nach der Aufzählung aller Räume heisst es in der Botschaft (S. 15):
"Diese grosse Zahl an Zimmern und Sälen ermöglicht es, auch nach dem kantonalen Konzept, die Mittelschule mit eventuell neuen Typen weiterzuführen. Wenn aber die Klassen unter Umständen in einer spätern Phase nur mehr einzeln geführt werden, so stehen im Kollegium auch für andere Zwecke genügend Räume zur Verfügung, wie etwa für die kaufmännische Schule Schwyz oder gegebenenfalls gewisse Verwaltungsabteilungen des Kantons.
Die Gebäude sind alle in solidem Zustand; einzelne Räume sind kürzlich renoviert worden, andere müssen zu gegebener Zeit erneuert werden ..."
In Betracht gezogen wurde somit die künftige Abschaffung von Parallelklassen, hingegen nicht die Aufhebung des Internates. Hätte der Gesetzgeber eine so wesentliche Änderung im bisherigen Kollegiumsbetrieb, wie sie der Verzicht auf das
BGE 103 Ia 142 S. 148
Internat darstellen würde, ernstlich ins Auge gefasst, so müsste dies in der Beratung des Gesetzes oder in der Botschaft des Regierungsrates einen unmissverständlichen Niederschlag gefunden haben.
b) Auch daraus, dass sich der Kanton gegenüber der bisherigen Trägerschaft verpflichtete, die Schüler aus andern Kantonen, die ihr Studium im Kollegium unter dem bisherigen Regime begonnen haben, zum Studienabschluss zu bringen, lässt sich nicht ableiten, der Kanton wolle das Internat nur so lange führen, bis diese Verpflichtung erfüllt sei, d.h. bis 1979. Nachdem der Kanton Schwyz eine Verkleinerung der Schule auf je einen Klassenzug pro Gymnasialtyp in Erwägung zog, lag es nahe, dass der bisherige Träger der Schule den ausserkantonalen Schülern, die im Vertrauen auf die bisherigen Möglichkeiten ihre Ausbildung im Kollegium Schwyz begonnen hatten oder anzutreten im Begriffe waren, einen ungestörten Abschluss ihrer Gymnasialzeit sichern wollte. Die Verpflichtung des Kantons zu Gunsten dieser Schüler lässt sich im Hinblick auf die erwogene Abschaffung der Parallelklassen erklären und bildet kein Indiz dafür, dass die Weiterführung des Internates prinzipiell in Frage gestellt worden wäre.
c) Aus den Gesetzesmaterialien und aus den gesamten Umständen lässt sich somit nicht der Schluss ziehen, der Gesetzgeber habe das Internat aufheben oder zumindest dessen Weiterführung auf längere Sicht in Frage stellen wollen. Auch Ziff. 1 des zwischen dem Verein Kollegium Maria Hilf und dem Kanton Schwyz abgeschlossenen Vertrages zeigt, dass eine Aufhebung des Internates nicht zur Diskussion stand; denn nach dieser Vereinbarung übernimmt der Kanton "die Führung des Kollegiums Maria Hilf mit dem Internat als kantonale Mittelschule". Gemäss Ziff. 2 des Vertrages überträgt der Verein Kollegium Maria Hilf dem Kanton Schwyz die Aktiven und Passiven "zu dem unter Ziffer 1 genannten Hauptzweck", d.h. also zur Führung des Kollegiums mit dem Internat.
Da sich der Kanton Schwyz mit der Übernahme der Gebäude zur Weiterführung des Kollegiums mit Internat verpflichtete, liegt es nahe, die mit der Ermächtigung zum Abschluss des Übernahmevertrages verbundene Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz für die Kosten der Instandstellung der vorhandenen Räume und Anlagen auf die
BGE 103 Ia 142 S. 149
Gesamtheit der Räume und Anlagen unter Einschluss des Internatsbereiches zu beziehen. Bei einem Kollegium mit Internat kann mit den Worten "einwandfreier Schulbetrieb" der gesamte Betrieb unter Einschluss des Internates gemeint sein, vor allem wenn - wie im vorliegenden Fall - Unterrichts- und Internatsräume stark vermischt sind und eine separate bauliche Instandstellung bloss des einen Bereichs praktisch kaum in Frage kommt. Die Wendung "für einen einwandfreien Schulbetrieb" könnte nur dann als Einschränkung der Delegation auf den Schulbereich verstanden werden, wenn bei der Vorbereitung der Bestimmung zwischen Schulbereich und Internatsbereich unterschieden und mit der gewählten Formulierung unverkennbar eine unterschiedliche finanzrechtliche Behandlung der Instandstellungskosten in den beiden Bereichen beabsichtigt worden wäre. Dass der Gesetzgeber in
§ 5 Abs. 2 MSG
eine solche Differenzierung vornehmen wollte, ist durch nichts dargetan. Zwar wurde später bei planerischen Vorarbeiten für die Instandstellung teilweise zwischen Schule und Internat klar unterschieden; daraus lässt sich aber nicht ableiten, die Worte "für einen einwandfreien Schulbetrieb" in
§ 5 Abs. 2 MSG
seien demnach im Sinne eines Ausschlusses der Instandstellung der Internatsräume zu verstehen, nachdem von einer solchen doch sehr wesentlichen Einschränkung der Delegation in den Gesetzesmaterialien nicht die Rede ist.
Auch wenn die Formulierung "für einen einwandfreien Schulbetrieb" nicht als "Ausklammerung des Internates" verstanden wird, hat sie im Zusammenhang durchaus ihre Bedeutung: Man kann daraus entnehmen, dass die Delegation nicht nur die Kosten der dringenden Gebäudeunterhaltsarbeiten betreffen soll, sondern alle Arbeiten, welche für einen einwandfreien Schulbetrieb notwendig sind. Ausgeschlossen sind anderseits allfällige Instandstellungsarbeiten für nichtschulische Zwecke (z.B. Einrichtung von Büros der kantonalen Verwaltung).
4.
Die Beschwerdeführer machen noch geltend, mit
§ 5 Abs. 2 MSG
habe der Stimmbürger sicher nicht Ausgaben für die Instandstellung in der Grössenordnung von 19 Mio Franken bewilligen wollen.
In der bereits mehrfach zitierten Botschaft zur Volksabstimmung werden über die Höhe der Instandstellungskosten keine
BGE 103 Ia 142 S. 150
zahlenmässigen Angaben gemacht. Ausmass und Kosten der baulichen Aufwendungen waren in jenem Zeitpunkt nicht abgeklärt und möglicherweise rechneten Regierungsrat und Kantonsrat nicht mit so hohen Kosten. Der Hinweis auf erforderliche Renovationen ist in der Botschaft sehr unbestimmt. Dass im Finanzplan 1973-1977 aufgrund einer mutmasslichen Schätzung für die dringendsten Erneuerungen pro 1973 und 1974 je 2,5 Mio Franken eingesetzt wurden, sagt über die für die einwandfreie Instandstellung gemäss
§ 5 Abs. 2 MSG
notwendige Gesamtsumme nichts aus. Die im Finanzplan expressis verbis nur für die dringendsten Erneuerungen eingesetzten total 5 Mio Franken dürfen gewiss nicht mit den Gesamtkosten der für einen einwandfreien Schulbetrieb notwendigen Renovation im Sinne von
§ 5 Abs. 2 MSG
gleichgestellt werden. Obschon die Botschaft hierüber keine Angaben enthält, konnte den Stimmbürgern nicht verborgen bleiben, dass eine befriedigende Instandstellung der übernommenen Gebäulichkeiten in den nächsten Jahren erhebliche, schwer abschätzbare Aufwendungen erfordern werde. Die Grösse und das Alter der übernommenen Gebäude liessen - trotz der eher zurückhaltend beschwichtigenden Äusserungen in der Botschaft - kaum ernstliche Zweifel darüber offen, dass die Instandstellung dem Kanton Schwyz in naher Zukunft eine nicht unbedeutende finanzielle Belastung bringen werde. Wenn auch Schätzungen und Vermutungen wohl die Höhe von 19 Millionen Franken nicht erreichten, so hebt dies die Gültigkeit der in ihrer praktischen Tragweite genügend begrenzten, wenn auch zahlenmässig nicht limitierten Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz in
§ 5 Abs. 2 MSG
nicht auf.
5.
Für die Abgrenzung zwischen "gebundenen" und "neuen" Ausgaben wird in der Rechtsprechung unter anderem darauf abgestellt, ob die Ausgabe grundsätzlich und dem Umfange nach durch einen Rechtssatz vorgeschrieben ist oder ob in bezug auf ihren Umfang, den Zeitpunkt oder andere Modalitäten wesentliche Wahlmöglichkeiten bestehen (
BGE 102 Ia 459
, 467;
BGE 101 Ia 132
;
BGE 98 Ia 298
E. 3). Auch wenn es um die Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe geht, gilt eine Ausgabe als "neu", sofern noch echte Wahlmöglichkeiten bestehen, wie insbesondere bei der Ausführung von Bauten.
Hat der Gesetzgeber jedoch die Ausgabenbewilligungskompetenz für eine bestimmte Aufgabe an das Parlament oder an
BGE 103 Ia 142 S. 151
die Regierung delegiert, so hängt die Gültigkeit und Tragweite einer solchen Delegation nicht davon ab, ob die Ausführung der finanzrechtlich übertragenen Aufgabe noch mehr oder weniger Wahlmöglichkeiten offen lässt. Die bei der Abgrenzung der "gebundenen Ausgabe" zur Anwendung kommenden Kriterien sind für die Zulässigkeit einer eigentlichen Delegation der Finanzkompetenz ohne Belang. Ginge es im vorliegenden Fall darum festzustellen, ob das MSG mit der Ermächtigung zur Übernahme der bestehenden Gebäude und der gesetzlichen Verpflichtung, darin eine staatliche Mittelschule zu führen, bei Fehlen einer Delegationsnorm als Grunderlass für die Instandstellungskosten ausreiche, dann müsste wohl das Spektrum der effektiven Wahlmöglichkeiten zur Beantwortung der Frage, ob die Instandstellungskosten "gebundene" Ausgaben sind, in Betracht gezogen werden. Nachdem aber Abs. 2 von
§ 5 MSG
die Ausgabenbewilligungskompetenz für das Instandstellen ausdrücklich dem Kantonsrat überträgt, ist es irrelevant, welche Wahlmöglichkeiten bei der Erfüllung dieser Aufgabe bestehen; denn mit der Delegation überträgt der Gesetzgeber ja gerade die Kompetenz zur Bewilligung von ganz oder teilweise "neuen" (nicht "gebundenen") Ausgaben einem hiefür primär nicht zuständigen Organ. Nur für solche Ausgaben ist eine Delegation gegebenenfalls notwendig und sinnvoll. Mit dem Hinweis auf vorhandene Wahlmöglichkeiten lässt sich daher die Delegation einer Finanzkompetenz nicht anfechten. Die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführer erweisen sich als unbehelflich.
6.
Der Kantonsrat konnte somit den angefochtenen Beschluss auf die ihm in
§ 5 Abs. 2 MSG
übertragene Befugnis zur Bewilligung der für die Instandstellung der bestehenden Räume und Anlagen notwendigen Ausgaben stützen und brauchte diesen Beschluss nicht der Volksabstimmung zu unterbreiten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
4d29aff2-cb48-4008-916b-61c4c73ea2b0 | Urteilskopf
124 I 92
12. Estratto della sentenza 18 marzo 1998 della I Corte di diritto pubblico nella causa X. contro Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Art. 2 Abs. 1 Prot. Nr. 7 EMRK und
Art. 14 Abs. 5 UNO-Pakt II
: Recht auf Anfechtung eines Strafurteils bei einem Gericht zweiter Instanz.
Die Voraussetzungen für die Ausübung des Rechts, an ein Gericht höherer Instanz zu rekurrieren, werden von den nationalen Gesetzen umschrieben. Art. 2 Abs. 1 Prot. Nr. 7 EMRK und
Art. 14 Abs. 5 UNO-Pakt II
verlangen nicht, dass ein solches Gericht volle Prüfungsbefugnis in Tat- und Rechtsfragen hat.
Der Kassations- und Revisionshof in Strafsachen des Appellationsgerichts des Kantons Tessin stellt somit ein zweitinstanzliches Gericht im Sinne der genannten Bestimmungen dar, obgleich die Kassationsbeschwerde nur für die Rechtsfragen eine umfassende Prüfung, hingegen in Tat- und Beweisfragen nur eine auf Willkür beschränkte Prüfung vorsieht (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 124 I 92 S. 93
A.-
X. il 9 aprile 1997 è stato ritenuto dalla Corte delle assise criminali in Lugano autore colpevole dei seguenti reati, tutti compiuti a danno della figlia Y.: ripetuta violenza carnale, ripetuta coazione sessuale, atti sessuali con fanciulli, incesto, pornografia e violazione dei doveri di assistenza e di educazione. X. è quindi stato condannato alla pena di otto anni di reclusione, all'espulsione dal territorio svizzero per quindici anni, a un risarcimento alla parte civile di fr. 44'000.-- per torto morale e danno materiale, e alla privazione dell'autorità parentale sui figli minorenni e alla confisca del materiale pornografico.
B.-
La Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) con sentenza del 21 agosto 1997 ha respinto, in quanto ammissibile, un ricorso dell'imputato. La CCRP ha ritenuto per nulla arbitrari gli accertamenti compiuti dalla Corte d'assise, e anzi rispondenti a una corretta lettura dei fatti.
C.-
X. impugna la sentenza della CCRP con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede di annullarla, per violazione degli
art. 4 Cost.
e 6 CEDU, come pure degli art. 2 cpv. 1 Protocollo addizionale n. 7 alla CEDU (RS 0.101.07) e 14 cpv. 5 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici (Patto ONU II; RS 0.103.2).
BGE 124 I 92 S. 94
Il ricorrente rimprovera innanzitutto all'organizzazione giudiziaria ticinese di non prevedere un'istanza di appello, e di violare in tal modo norme sopranazionali, al giudicabile essendo impedito di far riesaminare la propria condanna da un'autorità con piena facoltà cognitiva. Alla Corte di assise ticinese, vale a dire alla Corte del merito, spetterebbe quindi uno smisurato potere, sfuggente a qualsiasi controllo riguardo la colpevolezza e la condanna, visti gli strettissimi limiti in cui può operare l'autorità di cassazione. Secondo il ricorrente la procedura penale ticinese, non conoscendo l'istituto dell'appello, violerebbe la CEDU, e più precisamente l'
art. 2 cpv. 1 del
suo Protocollo n. 7, nonché l'
art. 14 cpv. 5 del
citato Patto.
Il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Il ricorrente nega innanzitutto alla Corte cantonale di cassazione e di revisione penale la qualifica di istanza giurisdizionale superiore ai sensi dell'
art. 2 cpv. 1 del
Protocollo addizionale n. 7 alla CEDU e dell'
art. 14 cpv. 5 del
Patto ONU II. In realtà, essa fruirebbe di un potere d'esame molto limitato, che non le permetterebbe un controllo della colpevolezza dell'imputato.
a) La censura è infondata. Secondo l'
art. 14 cpv. 5 Patto ONU II
, ogni individuo condannato per un reato ha diritto d'ottenere che l'accertamento della sua colpevolezza e la condanna siano riesaminati da un tribunale di seconda istanza in conformità della legge. Sulla base dell'
art. 2 cpv. 1 del
Protocollo n. 7 alla CEDU, chiunque venga dichiarato colpevole di un'infrazione penale da un tribunale ha il diritto di sottoporre ad un tribunale della giurisdizione superiore la dichiarazione di colpa o la condanna, ritenuto che l'esercizio di questo diritto e le condizioni alle quali esso può essere fatto valere vanno stabiliti dalle singole leggi nazionali.
La Commissione europea dei diritti dell'uomo ha già precisato che in certi Paesi il riesame si limita, in alcuni casi, alle questioni di diritto, com'è il caso del ricorso in cassazione nel diritto francese o della "revisione" nel diritto germanico. In altri Paesi, il ricorso può concernere le questioni sia di fatto che di diritto; in altri Paesi ancora, chi intenda adire una giurisdizione superiore deve, in alcuni casi, chiedere l'autorizzazione per presentare un ricorso. Ha precisato altresì che l'accennata garanzia non esige che il tribunale della giurisdizione superiore verifichi liberamente le questioni di fatto e di
BGE 124 I 92 S. 95
diritto (v. la decisione 20087/92 del 26 ottobre 1995 nella causa E. M., D R 83-A, pag. 5 segg., in particolare pag. 11 seg., e quella d'irricevibilità del 3 marzo 1994 sul ricorso D. c. Svizzera, massima apparsa in GAAC 1994/58 n. 104 pag. 729; MICHELE DE SALVIA, Lineamenti di diritto europeo dei diritti dell'uomo, Padova 1991, pag. 233).
Agli Stati contraenti è infatti lasciato ampio potere nella scelta dei rimedi di diritto, segnatamente nell'elaborazione delle condizioni per esercitarli (JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK-Kommentar), 1996, pag. 860 n. 2; MICHEL HOTTELIER, La Suisse et le Protocole no 7 à la CEDH, in: ZBl 92/1991, pag. 54; STEFAN TRECHSEL, Das verflixte Siebente? Bemerkungen zum 7. Zusatzprotokoll zur EMRK, in: Festschrift Ermacora, 1988, pag. 203; cfr. anche
DTF 122 I 36
consid. 2 pag. 38).
Come si è visto, contrariamente a quanto sostiene il ricorrente, la norma del Protocollo non esige che l'istanza superiore sia dotata di pieno potere d'esame, tanto in fatto quanto in diritto; un controllo giuridico, quale è prevalentemente garantito dal ricorso per cassazione previsto dal Codice di procedura penale ticinese del 19 dicembre 1994 (CPP, art. 288), è sufficiente (sentenza inedita del 30 giugno 1997 nella causa M., consid. 2, apparso in RDAT II-1997 n. 67, pag. 239; Messaggio del Consiglio federale del 7 maggio 1986 concernente l'approvazione dei Protocolli n. 6, 7 e 8 della CEDU, FF 1986 II 417, 428 seg.; Rapporto esplicativo relativo al Protocollo n. 7 alla CEDU, Strasburgo 1985, pag. 10 n. 18; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, op.cit., pag. 860 n. 2; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1993, pag. 394 n. 662; cfr. anche KOERING-JOULIN in: PETTINI/DECAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, 1995, pag. 1088).
b) Lo stesso discorso e le stesse conclusioni valgono a proposito della norma del Patto; infatti, le eccezioni al principio del doppio grado di giurisdizione in caso di infrazioni minori, previste dal Protocollo n. 7 alla CEDU (art. 2 cpv. 2) e non dal Patto, non concernono la presente fattispecie.
Secondo Manfred Nowak è dubbio che un procedimento limitato al riesame del diritto sia rispettoso del Patto (UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll, CCPR-Kommentar, Kehl am Rhein, ecc., 1989, n. 64 seg. ad art. 14, pag. 279 seg.; CCPR Commentary, 1993, n. 64 seg. ad art. 14). La sua opinione
BGE 124 I 92 S. 96
è tuttavia contraddetta dai lavori preparatori, da cui risulta che la norma è stata volutamente redatta in modo generico. Era stato in effetti sottolineato che occorreva unicamente perseguire lo scopo di far riconoscere il principio di un procedimento penale a doppio livello, cosicché la natura del rimedio giuridico poteva essere definita dal sistema giuridico nazionale. Ora, l'
art. 14 cpv. 5 del
Patto garantisce un doppio grado di giurisdizione, e nulla più. Il riesame da parte di un tribunale di seconda istanza è garantito anche quando la giurisdizione superiore riveda solo le questioni di diritto. Il passo "in conformità della legge", di cui all'
art. 14 cpv. 5 del
Patto, indica che le modalità di ricorso sono stabilite dalle legislazioni nazionali (NOWAK, op.cit., pag. 280 nota al piede n. 190) e che queste non devono necessariamente prevedere un rimedio che consenta un completo riesame, del fatto e del diritto.
c) Un procedimento, dinanzi al tribunale di seconda istanza, limitato al riesame completo delle questioni di diritto e al riesame dei fatti e delle prove dal solo profilo dell'arbitrio è ammissibile, come generalmente ammesso dalla dottrina (GIORGIO MALINVERNI, Les Pactes et la protection des droits de l'homme dans le cadre européen, in: WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/MANFRED NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2a ed., Basilea, 1997, pag. 53, 59 e 98; e cfr. anche pag. 376 e 526). Anche WALTER GOLLWITZER è dell'opinione che la revisione giusta i §§ 333 segg. CPP germanico adempie tali requisiti (in: LÖWE-ROSENBERG, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Grosskommentar, 24a ed., Berlino 1996, vol. 6/2,
Art. 6 CEDU
/14 Patto ONU 2, n. 266); ora, siffatta revisione costituisce un rimedio di diritto limitato ("beschränktes Rechtsmittel"), che comporta solo un riesame "in iure" (CLAUS ROXIN, Strafverfahrensrecht, 24a ed., Monaco di Baviera 1995, pag. 400 n. 1). | public_law | nan | it | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
4d2ba235-6321-41d3-8c3d-c6c867934957 | Urteilskopf
113 II 460
81. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 23 novembre 1987 dans la cause S.I. N. S.A. contre V. (recours en réforme) | Regeste
Mietvertrag, Nichtigkeit einer widerrechtlichen Kündigung (
Art. 20 Abs. 1 OR
,
art. 31 Ziff. 1 Abs. 2 BMM
).
Die Nichtigkeit einer Kündigung gemäss
Art. 31 Ziff. 1 Abs. 2 BMM
i.V.m.
Art. 20 OR
besteht unabhängig vom Nichtigkeitsgrund des
Art. 28 Abs. 3 BMM
. Nichtanwendbarkeit der in dieser Bestimmung vorausgesetzten Zweijahresfrist. | Sachverhalt
ab Seite 460
BGE 113 II 460 S. 460
A.-
La S.I. N. S.A. est propriétaire d'un immeuble sis à Crissier, géré par une société anonyme à Lausanne. Locataire d'un appartement dans cet immeuble, V. a contesté une majoration de loyer signifiée le 5 mai 1982. Après l'échec d'une tentative de conciliation, la bailleresse a ouvert action en justification de la hausse de loyer devant le Président du Tribunal du district de Lausanne. Les parties ont mis un terme à ce procès par une transaction adressée le 28 juillet 1983 au magistrat saisi, qui en a pris acte le lendemain. Le loyer n'a plus été modifié depuis lors. V. était également locataire d'une place de parc.
Le 16 août 1985, la bailleresse a résilié le bail de l'appartement pour l'échéance contractuelle du 1er octobre 1986 et celui de la place de parc pour l'échéance du 1er janvier 1986. V. a tenté de trouver un arrangement directement avec D., propriétaire
BGE 113 II 460 S. 461
économique de l'immeuble. Il n'a pas requis de prolongation de bail ni contesté la validité des résiliations dans le délai de 30 jours de l'
art. 267 al. 3 CO
. Au cours d'un entretien avec le frère de dame V., D. a déclaré que la société gérante de l'immeuble avait résilié le bail et ne voulait pas garder V. comme locataire parce qu'elle le considérait comme dangereux, pour avoir contesté une augmentation de loyer et consulté l'AVLOCA.
B.-
Le 29 juillet 1986, V. a adressé une requête au Tribunal des baux du canton de Vaud, dans laquelle il a conclu à ce que les congés notifiés le 16 août 1985 soient déclarés nuls et de nul effet, et à ce que les baux demeurent en vigueur.
Par jugement du 24 octobre 1986, le Tribunal des baux a prononcé que les congés étaient nuls et de nul effet et que les baux restaient en vigueur.
Sous réserve d'un point qui n'est plus litigieux, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé ce jugement par arrêt du 3 février 1987. Elle considère avec les premiers juges que les résiliations sont nulles en vertu de l'
art. 20 CO
, car elles tombent sous le coup de l'
art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL
, qui réprime pénalement le congé donné par vengeance ou représailles, situation réalisée ici.
C.-
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que "les congés notifiés le 16 août 1985... sont valables et les baux ainsi résiliés à la date du jugement à intervenir" et, subsidiairement, au renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Selon la recourante, la cour cantonale considère à tort que l'
art. 31 AMSL
peut viser un fait passé, présent ou futur; l'arrêté tend en effet à empêcher des pressions destinées à dissuader le locataire d'exercer ses droits, mais il n'a pas pour but d'instituer une clause générale visant à empêcher les résiliations abusives. La recourante considère qu'après le délai de deux ans de l'
art. 28 al. 3 AMSL
le preneur ne peut tirer aucun droit de l'arrêté; il ne peut qu'exercer les droits prévus par l'
art. 267a CO
; cette période ne peut être étendue par le biais des dispositions pénales. Selon la recourante, la résiliation postérieure au délai de deux ans de
BGE 113 II 460 S. 462
l'
art. 28 al. 2 AMSL
est réputée ne pas constituer un moyen de pression; l'
art. 28 AMSL
ne réserve pas l'application des
art. 31 AMSL
et 20 CO; au demeurant, l'
art. 20 al. 1 CO
vise d'abord les actes juridiques bilatéraux; il est douteux qu'il puisse s'appliquer par analogie à un acte juridique unilatéral formateur, comme le congé.
b) L'
art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL
prévoit notamment qu'est punissable pénalement celui qui aura dénoncé le bail parce que le locataire sauvegarde les droits que l'arrêté fédéral lui confère. L'hypothèse ainsi visée est celle où le bailleur dénonce le contrat pour sanctionner le comportement du locataire qui use de ses droits conformément à la loi (
ATF 106 IV 71
), soit notamment le congé de représailles lié à l'application de l'arrêté. La disposition s'applique non seulement lorsque le locataire fait valoir présentement des droits, mais également lorsqu'il les a fait valoir (cf.
ATF 111 II 387
). En dépit des temps présent et futur employés dans son texte, l'art. 31 ch. 1 al. 2 s'applique évidemment aussi au cas où le locataire "a sauvegardé" ses droits. Cela ressort clairement du but de la loi, qui entend réprimer les représailles et la vengeance (HARARI, Aspects du droit pénal de l'AMSL, 4e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1986, p. 6; cf. aussi la jurisprudence genevoise citée par GULLY-HART, Aperçu de la jurisprudence, in SJ 1984, p. 541, n. 10).
En l'espèce, les conditions d'application de l'
art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL
sont manifestement remplies, sur le vu des constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral: la bailleresse a résilié le bail parce que le locataire avait contesté une augmentation de loyer et consulté l'AVLOCA, et qu'elle le considérait de ce fait comme "dangereux". Il s'agit typiquement d'un congé sanctionnant le comportement d'un locataire qui avait usé de ses droits conformément à la loi.
c) Une résiliation qui remplit les conditions de l'
art. 31 ch. 1 al. 2 CO
est nulle en vertu de l'
art. 20 CO
.
Il s'agit en effet d'un acte juridique illicite, qui est nul au même titre qu'un contrat illicite. Peu importe que cette conséquence juridique ne soit pas expressément prévue par la loi, du moment qu'elle découle de l'esprit et du but de la norme violée; et l'
art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL
vise précisément à empêcher le congé de représailles afin de permettre une application régulière, réelle et efficace des dispositions de l'arrêté fédéral (
ATF 111 II 387
et les références citées). L'application de l'
art. 20 CO
à des droits
BGE 113 II 460 S. 463
formateurs exercés de façon illicite est admise aussi bien en jurisprudence qu'en doctrine (
ATF 107 II 195
; VON TUHR/PETER, p. 225; GUGGENHEIM, L'invalidité des actes juridiques, thèse Genève 1970, p. VI; cf. décision zurichoise in ZR 83 (1984) n. 107).
d) La sanction de la nullité, pour illicéité, du congé tombant sous le coup de l'
art. 31 AMSL
n'est nullement incompatible avec la limitation dans le temps de la nullité prévue à l'
art. 28 al. 3 AMSL
(cf. BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 132). Cette disposition, conférant au locataire une garantie supplémentaire pour qu'il ne craigne pas de s'adresser aux tribunaux, ne saurait s'opposer à la sanction de la nullité, sans limite dans le temps, qui frappe une résiliation tombant sous le coup de l'
art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL
. Il n'y a pas identité de normes car cette dernière disposition, liée à l'
art. 20 CO
, introduit une cause de nullité différente de celle de l'
art. 28 AMSL
(cf. HARARI, op.cit., p. 8 s.). L'art. 28 al. 3 frappe de nullité toute résiliation intervenue dans un délai de deux ans dès la fin du litige, sous certaines réserves, tandis que l'art. 31 ch. 1 al. 2 sanctionne les actes de vengeance du bailleur, sans limite de temps. Il s'agit donc bien de deux normes indépendantes.
La cour cantonale a dès lors admis avec raison le nullité des résiliations en cause, tombant sous le coup de l'
art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL
. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4d2d5125-2fdb-43f0-960e-1e5ae3e4290e | Urteilskopf
80 II 14
4. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Februar 1954 i. S. F. gegen F. | Regeste
Verwaltungsbeiratschaft,
Art. 395 Abs. 2 ZGB
.
Verhältnis zur Mitwirkungsbeiratschaft (Abs. 1) und zur Beistandschaft. - Für Rechtsgeschäfte, die über die ordentliche Verwaltung hinausgehen, bedarf der Beirat besonderer Ermächtigung, und zwar immer durch die Vormundschaftsbehörde, nicht den Verbeirateten (Art. 419 Abs. 2); so zu Vermögensübereignung an Ehefrau und zu Prozessführung. Fehlen dieser Zustimmung hat Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge. Rückerstattungsanspruch; Ausschluss der Einwendung der Erfüllung einer sittlichen Pfiicht (
Art. 63 Abs. 2 OR
). | Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 80 II 14 S. 14
A.-
L. F., geb. 1887, steht seit 1934 wegen Misswirtschaft aus Unfähigkeit und Willensschwäche unter Beiratschaft mit Vermögensverwaltung gemäss
Art. 395 Abs. 2 ZGB
. Am 10. März 1947 schloss er mit Zustimmung seines Beirates mit seiner Ehefrau eine Vereinbarung, wonach er ihr in Anerkennung ihrer für die Führung und Erhaltung seines landwirtschaftlichen Gutes geleisteten Arbeit Fr.
BGE 80 II 14 S. 15
50'000.-- und den fünf Kindern je Fr. 5000.-- aus dem Verkaufserlös des Hofes "vorab und ohne jegliche Ausgleichungspflicht als Entgelt" zu zahlen versprach. Der Beirat, der die Vereinbarung mitunterzeichnete, wurde in dieser beauftragt, "nach Genehmigung des Vertrages durch die Vormundschaftsbehörde Luzern" für die Auszahlung der Beträge zu sorgen. Diese Genehmigung wurde nie erteilt. Trotzdem erfolgte die Auszahlung im Sommer 1947 in mehreren Teilzahlungen auf Veranlassung des Beirates und der Vormundschaftsdirektion durch die Vormundschaftskasse. Mit Entscheid vom 19. Juni 1950, anlässlich der Abnahme von Bericht und Rechnung des Beirates für die Zeit vom 15. Juli 1945 bis 31. Januar 1950, lehnte der Stadtrat von Luzern als Vormundschaftsbehörde die Genehmigung der Vereinbarung vom 10. März 1947 ausdrücklich ab und wies den Beirat an, für die Rückerstattung des zu Unrecht ausgehändigten Betrages bis spätestens 30. September 1950 besorgt zu sein. Auf den Rekurs des F. hiegegen trat der Regierungsrat (7. Dezember 1950) nicht ein, wies ihn an den Amtsgehilfen als erstinstanzliche Aufsichtsbehörde und setzte den Beirat S. ab, den der Stadtrat durch Amtsvormund R. ersetzte. Unterm 27. Dezember 1950 bestätigte der Amtsgehilfe die Nichtgenehmigung der Vereinbarung und den Rückforderungsauftrag.
B.-
Den neuen Beirat wies der Stadtrat (21. März 1952) an, alle Massnahmen zur Rückerstattung der rechtsungültig veräusserten Beträge zu ergreifen, und erteilte ihm, als die Ehefrau F. die freiwillige Rückleistung verweigerte, am 12. August 1952 Vollmacht zur Prozessführung. Gestützt darauf erhob der Beirat namens des F. gegen die Ehefrau Klage mit dem Begehren, die Vereinbarung vom 10. März 1947 sei nichtig zu erklären und die Beklagte zu verpflichten, den Betrag von Fr. 50'000.-- zurückzuleisten.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt vor allem die ordnungsgemässe Bevollmächtigung des klägerischen Anwaltes, weil die Vollmacht vom Verbeirateten, der den Prozess gar nicht führen wolle, nicht
BGE 80 II 14 S. 16
unterzeichnet sei. Sodann wandte sie ein, die Klage sei verjährt, und materiell, die Vereinbarung von 1947 sei gültig und die Auszahlung des streitigen Betrages zu Recht erfolgt.
C.-
Beide Vorinstanzen haben die Klage gutgeheissen. Zur Bestreitung der Vollmacht des klägerischen Anwaltes erklären sie, es genüge, dass diese durch den Beirat mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde gemäss
Art. 419 Abs. 2 ZGB
erteilt worden sei; der Zustimmung des Verbeirateten habe es nicht bedurft. Die Einrede der Verjährung sei deswegen unbegründet, weil gemäss
Art. 134 Ziff. 3 OR
für Forderungen unter Ehegatten während der Dauer der Ehe überhaupt keine Verjährung laufe. Sachlich sei die Klage begründet. Der unter Verwaltungsbeiratschaft gemäss
Art. 395 Abs. 2 ZGB
stehende Kläger habe zu dem über die normale Verwaltung hinausgehenden Veräusserungsgeschäft die Ermächtigung nicht geben können, vielmehr habe diese nach Art. 419 Abs. 2 durch die Vormundschaftsbehörde erteilt werden müssen. Es sei daher unerheblich, ob der Kläger beim Abschluss der Vereinbarung urteilsfähig gewesen sei oder nicht. Die fehlende Zustimmung der Vormundschaftsbehörde habe nicht durch das Einverständnis des Vormundschaftsdirektors zur Auszahlung des Betrages ersetzt werden können. Die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde sei übrigens in der Vereinbarung selbst vorbehalten worden. Sei mithin die Vereinbarung ungültig, so entbehre die Auszahlung des Rechtsgrundes, und es stehe dem Kläger ein Rückforderungsanspruch gemäss
Art. 62 ff. OR
zu. Die Beklagte sei jedoch nur noch im Betrage von Fr. 42'900.-- bereichert, welche Summe nebst Zins sie daher zurückzuerstatten habe.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Beklagte Abweisung der Klage, event. Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Aktenergänzung und neuen Beurteilung. Der Kläger trägt auf Bestätigung des angefochtenen Urteils, event. Rückweisung an.
BGE 80 II 14 S. 17
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Institut der Beiratschaft, erst im Laufe der parlamentarischen Beratungen dem Gesetze eingefügt und ohne organische Einordnung im Abschnitt über die Beistandschaft aufgeführt, ist sachlich keine solche, sondern eine Vormundschaft minderen Grades (Art. 395 Abs. 1 Ingress), deren Tragweite sich auf bestimmte Rechtsgeschäfte beschränkt, nämlich auf die in Art. 395 Abs. 1 Ziff. 1-9 aufgezählten (Mitwirkungsbeiratschaft) bzw. auf alle die Vermögensverwaltung betreffenden Rechtsgeschäfte (Verwaltungsbeiratschaft, Abs. 2;
BGE 40 II 14
). Die letztere - um die es sich vorliegend handelt - hat ihre Voraussetzung nicht, wie die Fälle der wirklichen Beistandschaft zur Vermögensverwaltung gemäss Art. 393, in der behördlichen Fürsorge für ein Vermögen, das eines bekannten, präsenten und fähigen Verwalters entbehrt, sondern in der Tatsache, dass dem bekannten und präsenten Eigentümer des Vermögens dessen Verwaltung in seinem eigenen Interesse nicht überlassen werden darf, somit eine Massnahme zu seinem Schutze vor sich selbst notwendig erscheint (Art. 395 Abs. 1 Satz 1,
BGE 56 II 243
). Einzig der Verbeiständungsfall des Art. 393 Ziff. 2 ist der Verwaltungsbeiratschaft nach Art. 395 Abs. 2 ähnlich; aber auch bei jener "Unfähigkeit" zur Verwaltung ist in erster Linie an die physische Verhinderung, die Verwaltung selbst zu besorgen, gedacht. Vor allem aber teilt die Beistandschaft nach Art. 393 Ziff. 2 das Begriffsmerkmal der Beistandschaft im eigentlichen Sinne, dass sie "auf die Handlungsfähigkeit der verbeiständeten Person keinen Einfluss hat" (Art. 417 Abs. 1), während die Verwaltungsbeiratschaft gerade dem typisch vormundschaftlichen Zwecke dient, den Verbeirateten von der Vermögensverwaltung auszuschliessen (
BGE 60 II 11
). Der Verwaltungsbeirat ist, im Gegensatz zum Beirat nach Abs. 1, mit Bezug auf die Geschäfte der Vermögensverwaltung gesetzlicher Vertreter des Schutzbedürftigen (
BGE 43 III 211
);
BGE 80 II 14 S. 18
er wirkt nicht bloss, wie derjenige nach Abs. 1, bei den Handlungen des Verbeirateten mit, sondern er handelt ohne ihn, an dessen Stelle. Der Schutzbedürftige ist also für den Bereich der Vermögensverwaltung praktisch bevormundet.
a) Zur Vornahme von Rechtsgeschäften, die über die gewöhnliche Verwaltung und Fürsorge für die Erhaltung des Vermögens hinausgehen, bedarf der Beirat besonderer Ermächtigung (Art. 419 Abs. 2). Dass die Ausrichtung von Fr. 50'000.-- an die Ehefrau kein Akt der ordentlichen, auf die Fürsorge für die Erhaltung des Vermögens (Art. 419 Abs. 1) gerichteten Verwaltung war, liegt auf der Hand. Sie möchte in den Rahmen der ordentlichen Verwaltung fallen, wenn damit eine festgestellte Schuld des Ehemannes an seine Frau bezahlt worden wäre. Aber eine solche Schuld im Rechtssinne bestand zwischen den Parteien nicht. Es ist zwar in der Vereinbarung vom 10. März 1947 gesagt, der Betrag werde der Frau "in Anerkennung der von ihr geleisteten Arbeit" und ihrer Verdienste um Gut und Familie "als Entgelt" entrichtet. Dass ein solches auf Grund eines Anstellungsverhältnisses geschuldet war, wurde nie behauptet. Die Ehefrau hatte für die erfolgreiche und anerkennenswerte Erfüllung ihrer ehefraulichen Pflicht, "dem Manne mit Rat und Tat zur Seite zu stehen und ihn in seiner Sorge für die Gemeinschaft nach Kräften zu unterstützen" (
Art. 161 Abs. 2 ZGB
), Rechtsansprüche nur auf Grund des ehelichen Güterrechts, die auch erst bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung bei Auflösung des ehelichen Vermögens geltend gemacht werden können. Mit der Vereinbarung wurde in Form einer Schuldanerkennung ein Anspruch erst begründet (vgl. VON TUHR OR S. 231 f.). Dieses Verpflichtungsgeschäft selbst bedurfte daher nach Art. 419 Abs. 2 besonderer Ermächtigung.
b) Diese zu erteilen ist aber, im Gegensatz zum (dazu fähigen) Verbeiständeten, der unter Verwaltungsbeiratschaft Stehende in keinem Falle berechtigt. Dieser wurde als unfähig selbst zur ordentlichen Verwaltung befunden;
BGE 80 II 14 S. 19
seine Handlungsfähigkeit ist ihm auf diesem Gebiete gänzlich entzogen. Er ist deshalb auch unfähig zur Ermächtigung des Beirates im Sinne von Art. 419 Abs. 2. Es bedarf daher für solche aussergewöhnliche Verwaltungsgeschäfte immer der Ermächtigung der Vormundschaftsbehörde. Nicht einmal die Zustimmung des Verbeirateten ist erforderlich (
BGE 60 II 10
ff.). Es ist deshalb ohne Belang, dass, wie die Beklagte einwendet, der Kläger urteilsfähig und nicht wegen Geisteskrankheit oder -schwäche, sondern wegen Misswirtschaft verbeiratet war. Für die Anwendung des Art. 419 Abs. 2 kommt es nicht darauf an, aus welchen Gründen der Verbeiratete zur Besorgung seiner Angelegenheit unfähig ist. Wenn ihm die Verwaltung wegen Mängeln des Charakters und des Willens entzogen werden musste, so könnten sich diese Mängel ebensogut wie ein solcher des Intellekts auch bei der Zustimmung zu Handlungen des Beirates auswirken; und dieser Gefahr will Art. 419 Abs. 2 mit dem Vorbehalt der Unfähigkeit ebensogut begegnen wie der andern. Durch die Verbeiratung nach Art. 395 Abs. 2 ist die Unfähigkeit auch zur Ermächtigung bzw. Zustimmung nach Art. 419 Abs. 2 ipso iure festgestellt. Wenn hier die Ermächtigung des "Vertretenen" vorgesehen ist, so nicht im Hinblick auf die Verwaltungsbeiratschaft, sondern die wirkliche Beistandschaft, auf die allein der Abschnitt Art. 417-419 sich nach der ursprünglichen Systematik des Gesetzes bezog. Ebensowenig kommt darauf an, ob die Initiative zur Vereinbarung vom Kläger selber oder vom Beirat oder von einem Amtsrichter ausging.
c) Das Geschäft bedurfte daher der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde. Sie ist aber nie erteilt, sondern vom Stadtrat (unter Bestätigung durch die Aufsichtsbehörde) ausdrücklich verweigert worden. Den Einwand der Beklagten, sie sei wenn nicht von der Vormundschaftsbehörde, so doch vom Vormundschaftsdirektor der Stadt Luzern erteilt worden, haben die Vorinstanzen zutreffend entkräftet mit der Feststellung, dass ein einzelnes Mitglied
BGE 80 II 14 S. 20
den der Gesamtbehörde zukommenden Akt nicht an deren Stelle vornehmen konnte.
d) Damit erledigt sich zugleich auch der Einwand der Beklagten, der klägerische Anwalt habe keine Vollmacht gehabt, die Klage im Namen des F. einzureichen, weil dieser selbst sich geweigert habe, seine Zustimmung zur Prozessführung zu geben. Es geht nicht um die Vollmacht, sondern um die Handlungsbefugnis des Beirates mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde anstelle des Klägers. Da, wie ausgeführt, für die Geschäfte der ordentlichen Verwaltung der Beirat nicht nur mitzuwirken, sondern an Stelle des Verbeirateten allein zu handeln, und für ausserordentliche Geschäfte die Ermächtigung nach Art. 419 Abs. 2 nie von jenem, sondern immer von der Vormundschaftsbehörde auszugehen hat (analog Art. 421 Ziff. 8) und in casu von dieser erteilt worden ist, kommt nichts darauf an, ob der Kläger mit der Klageerhebung einverstanden war oder nicht.
2.
Das Fehlen der Zustimmung bzw. Genehmigung nach Art. 419 Abs. 2 hat - analog Art. 421, 424, 411 (EGGER Art. 395 N. 86) - zur Folge, dass sowohl die Schuldanerkennung selbst als die Auszahlung ungültig waren und der Kläger seine Leistungen nach
Art. 62 OR
zurückfordern kann. Der Einwand der Beklagten, der Kläger habe die Zuwendung in Erfüllung einer sittlichen Pflicht gemacht, weshalb nach
Art. 63 Abs. 2 OR
die Rückforderung ausgeschlossen sei, geht fehl. Es handelt sich hier nicht, wie die condictio indebiti nach
Art. 63 OR
voraussetzt, darum, dass ein Verfügungsberechtigter ohne Rechtsgrund eine Zuwendung machte, sondern darum, dass es dem Verbeirateten und seinem Beirat ohne die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde an der formalen Befugnis zum Abschluss sowohl des Verpflichtungs- als des Verfügungsgeschäftes fehlte (
Art. 424, 411 ZGB
). Im übrigen könnte hier auch nicht von einer sittlichen Pflicht im Sinne von
Art. 63 OR
gesprochen werden, weil, wie bereits bemerkt, die Ehefrau ihre Tätigkeit in Erfüllung ihrer ehelichen Pflichten und, im Hinblick auf die ihr dafür
BGE 80 II 14 S. 21
zustehenden güter- und erbrechtlichen Ansprüche, nicht nur im Interesse des Mannes, sondern zugleich in ihrem eigenen und dem ihrer Kinder ausübte.
Zu Unrecht wendet die Beklagte ferner ein, wenn die Vereinbarung vom 10. März 1947 genehmigungsbedürftig sei, so könne die Zahlung der Vormundschaftsdirektion nicht als Erfüllung dieser gar nicht bestehenden Vereinbarung, sondern nur als ein Vorschuss aus ihrer eigenen Kasse angesehen werden. Selbstverständlich wurde die Zuwendung, sei es als Zahlung oder als Vorschuss, als Leistung des Klägers zu Lasten seines Vermögens gemacht. Ob er, falls und insoweit die Beklagte ihrer Rückzahlungspflicht nicht nachkommen könnte, einen Schadenersatzanspruch gegen vormundschaftliche Organe oder das Gemeinwesen hätte, ist hier nicht zu untersuchen.
Die Einrede des Rechtsmissbrauchs endlich, der darin liegen soll, dass der Kläger nun zurückfordere, nachdem die Verweigerung der Genehmigung erst lange nach Abschluss der Vereinbarung und nach deren Erfüllung erfolgt sei, entbehrt jeder Grundlage. Solange die gesetzlich vorgesehene und übrigens in der Vereinbarung selbst ausdrücklich vorbehaltene Genehmigung der Vormundschaftsbehörde nicht erteilt war, war die Vereinbarung nicht gültig und durfte die Summe nicht ausbezahlt werden, und es ist nicht einzusehen, wieso es nicht zulässig sein sollte, von dem im Gesetze besonders für diesen Fall vorgesehenen Recht der Rückforderung (
Art. 424, 411 ZGB
) der grundlos und voreilig erfolgten Zuwendung Gebrauch zu machen.
Die Einrede der Verjährung wird vor Bundesgericht nicht mehr erhoben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern, I. Kammer, vom 24. September 1953 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4d2e6f3a-d55b-4a4a-b9ed-b9397591ae17 | Urteilskopf
140 II 80
9. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Billag AG und vice versa je auch gegen Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) sowie Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) gegen X. und Billag AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_936/2013 und andere vom 31. Januar 2014 | Regeste
Art. 1 Abs. 3 lit. c,
Art. 6 und 81 Abs. 1 MWSTG
; Rechtsweg bei Streitigkeiten über die Überwälzung der Mehrwertsteuer im privatrechtlichen und im öffentlich-rechtlichen Verhältnis (hier: Beleihung).
Erfolgen die steuerbaren Leistungen auf Grundlage eines privatrechtlichen Rechtsverhältnisses, richtet sich die Überwälzung der Steuer nach den privatautonomen Vereinbarungen. Bei Streitigkeiten ist Zivilklage vor der Ziviljustiz zu erheben (E. 2.4).
Beruhen die steuerbaren Leistungen auf öffentlichem Recht, richtet sich entgegen dem Wortlaut von
Art. 6 MWSTG
auch die Überwälzung nach dem öffentlichen Recht.
Das Rechtsverhältnis zwischen der Billag AG und den Gebührenpflichtigen ist öffentlich-rechtlicher Natur. Streitigkeiten bei der Überwälzung der etwaigen Mehrwertsteuer auf der Empfangsgebühr sind verfügungsweise zu regeln (E. 2.5). | Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 140 II 80 S. 81
Am 1. Juli 2011 stellte die Billag AG als Schweizerische Erhebungsstelle für Radio- und Fernsehgebühren X., wohnhaft in A./BE, die Gebühren für die Empfangskonzession in Rechnung. Demzufolge schuldete X. mit Fälligkeit per 3. Oktober 2011 der Billag AG für den privaten Radio- und Fernsehempfang eine Jahresgebühr von Fr. 462.40 (inkl. 2,5 Prozent MWST). X. entrichtete zwar die Gebühr (netto Fr. 451.12), nicht aber die darauf lastende Mehrwertsteuer von Fr. 11.28 (2,5/102,5 von Fr. 462.40). Er stellte sich auf den Standpunkt, es handle sich bei den Empfangskonzessionsgebühren um hoheitliche Abgaben, sodass für diese keine objektive Mehrwertsteuerpflicht bestehe. X. verlangte von der Billag AG bzw. dem Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) eine anfechtbare Verfügung.
Nachdem zunächst die Billag AG ihre Zuständigkeit verneint und auf Beschwerde hin das BAKOM die Sache an die Billag AG zurückgewiesen hatte, verfügte die Billag AG am 12. Februar 2013, dass X. die Empfangsgebühren (Fr. 451.12) nebst Mehrwertsteuer (Fr. 11.28) schulde. X. erhob dagegen am 17. März 2013 Beschwerde an das BAKOM mit dem Antrag, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei die Billag AG anzuweisen, die unter dem Titel Mehrwertsteuer geleisteten Zahlungen zurückzuerstatten. Er erklärte, die Beschwerde sei an die nächsthöhere Instanz weiterzuleiten, sollte das BAKOM der Billag AG entsprechende Weisungen erteilt haben.
Mit Schreiben vom 19. Juli 2013 überwies das BAKOM die Eingabe als Sprungbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Dieses trat mit Urteil A-4130/2013 vom 11. September 2013 auf die Beschwerde nicht ein und stellte fest, die Verfügung der Billag AG vom 12. Februar 2013 sei nichtig, soweit sie im Sinne der
BGE 140 II 80 S. 82
Erwägungen im Streit gelegen sei. Das Bundesverwaltungsgericht erwog, nicht die Billag AG, sondern das Zivilgericht sei zuständig, über die streitige (Mehrwertsteuer-)Forderung zu befinden. Die Verfügung der Billag AG vom 12. Februar 2013 sei infolge Unzuständigkeit nichtig und könne deshalb kein taugliches Anfechtungsobjekt bilden.
X. (zwecks Aufhebung des angefochtenen Urteils und Neubeurteilung durch die Vorinstanz, eventuell das BAKOM), die Billag AG (zwecks Aufhebung des angefochtenen Urteils und Bestätigung der Verfügung vom 12. Februar 2013, eventuell zwecks Neubeurteilung durch die Vorinstanz) und das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), vertreten durch das BAKOM (zwecks Aufhebung des angefochtenen Urteils und Neubeurteilung durch die Vorinstanz) erheben drei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut, soweit darauf einzutreten ist, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur materiellen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, welche Instanz darüber zu befinden hat, wenn die gebührenpflichtige Person bestreitet, dass solche Gebühren der objektiven Mehrwertsteuerpflicht unterliegen.
2.1
Gemäss
Art. 130 Abs. 1 BV
und
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 MWSTG
(SR 641.20) erhebt der Bund eine Mehrwertsteuer, d.h. eine allgemeine Verbrauchssteuer nach dem System der Netto-Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug. Charakteristisch für die Mehrwertsteuer ist der Austausch von Leistungen (das "Leistungsverhältnis"). Ein mehrwertsteuerlich relevantes Leistungsverhältnis ist anzunehmen, soweit zwischen der (Haupt-)Leistung (Lieferung oder Dienstleistung gemäss
Art. 3 lit. d und e MWSTG
) und der Gegenleistung (Entgelt im Sinne von
Art. 24 MWSTG
) ein hinreichender Konnex besteht (Urteil 2C_576/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 2.2.1; zum Ganzen CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz [MWSTG], 3. Aufl. 2012, N. 648; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 4 N. 20; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, Kap. 2 N. 176; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer, 1999, S. 230). Mit der
BGE 140 II 80 S. 83
Mehrwertsteuer will die Eidgenossenschaft den Konsum der (End-) Verbraucher erfassen; das Gesetz von 2009 nennt den "nicht unternehmerischen Verbrauch" als Besteuerungsziel (
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 MWSTG
). Aus Praktikabilitätsgründen erfolgt der Bezug der Mehrwertsteuer indessen nicht bei den Leistungsbezügern, den eigentlichen Destinatären der Mehrwertsteuer, sondern bei den Leistungserbringern (
BGE 138 II 251
E. 2.1 S. 253;
BGE 123 II 295
E. 5a S. 301; zum Gesetz von 2009 namentlich CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 403).
2.2
Wer subjektiv steuerpflichtig ist, muss insbesondere die Umsatzsteuer auf dem tatsächlich empfangenen Entgelt berechnen (Art. 24 f. MWSTG), die Steuerforderung (als Saldo von Umsatzsteuerschuld und Vorsteuerguthaben) mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung innert Frist abrechnen (
Art. 34 ff.,
Art. 71 MWSTG
) und die in der Abrechnungsperiode entstandene Steuerforderung innert Frist begleichen (
Art. 86 ff. MWSTG
). Subjektiv steuerpflichtig für die Inlandsteuer wird und ist demnach, wer objektiv steuerbare Leistungen erbringt (
Art. 18 ff. MWSTG
;
BGE 138 II 251
E. 2.2 S. 254 mit Hinweisen). Als steuerpflichtige Personen in Frage kommen bei der Mehrwertsteuer einerseits die ein privatwirtschaftliches Unternehmen betreibenden Unternehmensträger, und zwar unabhängig von Rechtsform, Zweck und Gewinnabsicht (
Art. 10 Abs. 1 MWSTG
), anderseits die Gemeinwesen (
Art. 12 Abs. 1 MWSTG
). Darunter fallen zum einen die autonomen Dienststellen von Bund, Kantonen und Gemeinden, zum anderen die übrigen Einrichtungen des öffentlichen Rechts (
Art. 12 Abs. 1 MWSTG
).
2.3
2.3.1
Die Vorinstanz stützt ihren Nichteintretensentscheid auf
Art. 6 MWSTG
("Steuerüberwälzung"). Diese Bestimmung lautet:
1
Die Überwälzung der Steuer richtet sich nach privatrechtlichen Vereinbarungen.
2
Zur Beurteilung von Streitigkeiten über die Steuerüberwälzung sind die Zivilgerichte zuständig.
Die Vorinstanz erwog, gemäss
Art. 6 Abs. 2 MWSTG
sei nicht die Billag AG, sondern das Zivilgericht zuständig, über die streitige (Mehrwertsteuer-)Forderung zu befinden. Die Verfügung der Billag AG sei infolge Unzuständigkeit nichtig und könne deshalb kein taugliches Anfechtungsobjekt bilden. Dies erfordert Ausführungen zu Charakter und Form der Überwälzung.
BGE 140 II 80 S. 84
2.3.2
Gemäss
Art. 1 Abs. 3 lit. c MWSTG
erfolgt die Erhebung der Mehrwertsteuer u.a. auch nach dem Grundsatz der Überwälzbarkeit. Erst die Überwälzung sorgt dafür, dass das Besteuerungsziel, die Erfassung der privaten Einkommens- und Vermögensverwendung, erreicht wird (Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer, BBl 2008 6885, insb. 6911 Ziff. 1.3.2). Wird die Mehrwertsteuer überwälzt, stellt sie auf Ebene des Unternehmensträgers oder Gemeinwesens lediglich noch einen Durchlaufposten dar (vgl. CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 124). Gesetzlich besteht weder ein Anspruch der leistungsempfangenden Partei noch eine Pflicht der leistungserbringenden Partei auf bzw. zur Überwälzung der Steuer (vgl. Botschaft, a.a.O., 6910 f. Ziff. 1.3.2; Urteil 2A.320/2002 /2A.326/2002 vom 2. Juni 2003 E. 5.2.1 mit Hinweisen, in: ASA 74 S. 666, RDAF 2004 II S. 100). Wäre eine Überwälzung möglich, unterbleibt eine solche aber, ergibt sich kein Anspruch der steuerpflichtigen Person auf Befreiung von der Mehrwertsteuer (
BGE 123 II 385
E. 8 S. 394 f). Insofern besteht Parallelität mit der Verrechnungssteuer: Auch diese bleibt geschuldet, selbst wenn sie - entgegen der in diesem Bereich herrschenden gesetzlichen Pflicht (Art. 14 Abs. 1 i.V.m.
Art. 63 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer [VStG; SR 642.21]
) - nicht überwälzt wird (
BGE 118 Ib 317
E. 3b S. 324;
BGE 108 II 490
E. 5 S. 494; vgl. auch
BGE 131 III 546
E. 2.1 S. 549).
2.4
2.4.1
Unterschiedliche Fragen stellen sich bei der Überwälzung der Mehrwertsteuer auf zivilrechtlichen unternehmerischen bzw. öffentlich-rechtlichen unternehmerischen Leistungen. In der Regel erfolgen die mehrwertsteuerpflichtigen Leistungen auf der Grundlage eines
privatrechtlichen
Rechtsverhältnisses zwischen Leistungserbringer und Leistungsempfänger. Im rein privatwirtschaftlich geprägten Umfeld ist es Sache der Privatautonomie, ob bzw. in welchem Umfang die Steuer effektiv überwälzt wird: Ob die Mehrwertsteuer von der steuerpflichtigen Person auf die Preise und damit auf die Kunden überwälzt werden kann, entscheidet der Markt (Urteile 4A_349/2013 vom 4. Oktober 2013 E. 2.3; 2A.320/2002 / 2A.326/2002 vom 2. Juni 2003 E. 5.2.1 mit Hinweisen;
BGE 123 II 385
E. 8 S. 395).
Art. 6 MWSTG
entspricht dieser typischen Situation (vgl. Botschaft, a.a.O., 6943 f. zu Art. 6): Herrscht zwischen der leistungserbringenden und der leistungsempfangenden Partei Uneinigkeit darüber, ob
BGE 140 II 80 S. 85
diese jener den Steuerbetrag zu bezahlen habe, so ist dieser Streit im Rahmen des privatrechtlichen Rechtsverhältnisses einzig durch die Ziviljustiz zu entscheiden. Das gilt etwa auch, wenn die leistungsempfangende Partei die objektive Steuerbarkeit einer bestimmten Leistung bestreitet und sich aus diesem Grund weigert, der leistungserbringenden Partei die Steuer zu entrichten.
2.4.2
Diesfalls ist im zivilrechtlichen Verfahren auf Klage hin über Bestand und Höhe der Forderung zwischen der (steuerpflichtigen) leistungserbringenden und der leistungsempfangenden Partei zunächst die fremdrechtliche Vorfrage zu entscheiden. Gegebenenfalls ist das zivilgerichtliche Verfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Steuerentscheids gegenüber dem Leistungserbringer auszusetzen (Urteil der seinerzeitigen Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 7. Mai 1997 E. 5e, in: VPB 62/1998 Nr. 45 S. 385). Ähnlich stellt sich die Lage dar, wenn die leistungsempfangende, nicht steuerpflichtige und damit nicht zum Vorsteuerabzug berechtigte Partei in Unkenntnis dessen war, dass die leistungserbringende Partei für die Versteuerung eines Umsatzes optiert hatte (dazu Urteil 4A_349/2013 vom 4. Oktober 2013). Vor der Ziviljustiz und mit den Mitteln der Zivilprozessordnung auszutragen sind ebenso Fälle fehlender gesetzeskonformer Kreditorenrechnungen (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 1573 und 1613 ff.; vgl. zu Regresskonstellationen
BGE 136 II 525
E. 3.3 S. 532 ff.).
2.4.3
Die Notwendigkeit, den Zivilweg zu beschreiten, ist aus Optik der leistungsempfangenden, die Überwälzung oder die objektive Steuerbarkeit bestreitenden Partei umso akuter, als die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung erlassenen Verfügungen an die steuerpflichtige Person gerichtet sind; dies namentlich auch dann, wenn Bestand oder Umfang der Steuerpflicht bestritten wird (
Art. 82 Abs. 1 lit. a sowie Abs. 2 MWSTG
). Die Eidgenössische Steuerverwaltung ist weder verpflichtet noch überhaupt befugt, gegenüber den nicht steuerpflichtigen Leistungsempfängern Verfügungen betreffend die überwälzte Mehrwertsteuer zu erlassen (Urteil 2A.534/2003 vom 11. November 2003 E. 3, in: ASA 74 S. 159). Die leistungsempfangende Vertragspartei hat dessen ungeachtet ein eminentes wirtschaftliches Interesse daran, eine allenfalls zu Unrecht erhobene Steuer zu beanstanden. Denkbar wäre, ihr als Drittbeschwerdeführer eine Rechtsmittelmöglichkeit zu eröffnen gegen Verfügungen, die an die steuerpflichtige Person adressiert sind (
Art. 81 Abs. 1 MWSTG
i.V.m.
Art. 48 Abs. 1 VwVG
).
BGE 140 II 80 S. 86
2.4.4
Praxis und Doktrin gehen indes davon aus, dass ausschliesslich die Steuerpflichtigen, gegebenenfalls auch die Mithaftenden (
Art. 15 ff. MWSTG
) zur Erhebung von Rechtsmitteln gegen Steuerverfügungen legitimiert sind (
BGE 124 II 193
E. 3b S. 197 [Berufsverband]; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 86; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 10 N. 125; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., Kap. 6 N. 339; ISABELLE HOMBERGER GUT, in: mwst.com, Kompetenzzentrum MWST der Treuhand-Kammer [Hrsg.], 2000, N. 7 f. zu Art. 63 MWSTG 1999; vgl. für die direkten Steuern Urteile 2C_748/2013 / 2C_749/2013 vom 17. Oktober 2013 E. 3.2, in: ASA 82 S. 309; 2C_1158/2012 vom 27. August 2013 E. 2.3, in: ASA 82 S. 229). Der wirtschaftlich die Steuer tragende Endverbraucher hat somit keine direkte Möglichkeit, mit steuerrechtlichen Rechtsmitteln die subjektive Steuerpflicht der steuerpflichtigen Partei oder die objektive Steuerbarkeit einer Leistung zu bestreiten. Aus diesem Grund hat der Gebührenpflichtige von der Billag AG eine Verfügung über die streitige Steuerbarkeit der Empfangsgebühren verlangt. Die Billag AG hat in ihrer Verfügung vom 12. Februar 2013 festgehalten, dass auf den Empfangsgebühren Mehrwertsteuer zu bezahlen sei, wogegen sich der Gebührenpflichtige mit seiner Beschwerde wehrte.
2.5
2.5.1
Die Billag AG als zivilrechtliches bzw. privatwirtschaftliches Rechtssubjekt (
Art. 620 OR
) ist im Rahmen einer Beleihung von der Eidgenossenschaft mit der Funktion als Schweizerische Erhebungsstelle für Radio- und Fernsehgebühren betraut worden. Die Erhebung solcherlei Gebühren ist nach der Konzeption der Radio- und Fernsehgesetzgebung
öffentlich-rechtlicher
Natur. Dies zeigt sich etwa in der Stellung der Erhebungsstelle als Behörde und in der Befugnis zum Erlass von Verfügungen (
Art. 69 Abs. 1 RTVG
; SR 784. 40). Das Verhältnis zu den Gebührenpflichtigen trägt uneingeschränkt öffentlich-rechtlichen Charakter.
2.5.2
Systemkonform und analog zur Situation bei privatrechtlichen Verhältnissen (vorne E. 2.4) muss die Billag AG daher auch über die mit der Hauptleistung verbundene Mehrwertsteuer verfügungsweise entscheiden können. Wäre der Vorinstanz zu folgen, hiesse dies, dass die Billag AG zwar über die Empfangsgebühr eine Verfügung erlässt, zur Frage der akzessorisch mit der Hauptleistung verbundenen Mehrwertsteuer aber klageweise die Ziviljustiz anrufen müsste; diese hätte einerseits darüber zu befinden, ob im Rahmen des
BGE 140 II 80 S. 87
jeweiligen öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses eine öffentlich-rechtliche Mehrwertsteuerpflicht besteht, und, bejahendenfalls, ob die Überwälzung zulässig ist. Dies wäre - bei grammatikalischer Auslegung von
Art. 6 Abs. 1 MWSTG
- auch in solchen Fällen alleine eine Frage der Parteidisposition. Bei teleologischer und systematischer Auslegung springt jedoch ins Auge, dass der Wortlaut der Bestimmung nicht massgebend sein kann.
2.5.3
Die Ermittlung des Sinns mehrwertsteuerlicher Normen folgt unter Vorbehalt der steuerartspezifischen Besonderheiten (Urteil 2C_518/2013 vom 1. November 2013 E. 2.3.2) den herkömmlichen Regeln der Gesetzes- bzw. Verordnungsauslegung (
BGE 138 II 251
E. 2.3.3 S. 255). Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 139 IV 62
E. 1.5.4 S. 74;
BGE 139 V 66
E. 2.2 S. 68,
BGE 139 V 148
E. 5.1 S. 153;
BGE 138 III 558
E. 4.1 S. 562;
BGE 138 IV 232
E. 3 S. 234 f.;
BGE 138 V 86
E. 5.1 S. 94;
BGE 137 V 167
E. 3.1 S. 169 f.;
BGE 136 III 373
E. 2.3 S. 376;
BGE 135 II 78
E. 2.2 S. 81;
BGE 135 V 215
E. 7.1 S. 229).
2.5.4
Die vorinstanzliche Auslegung wird dem Wortlaut von
Art. 6 MWSTG
gerecht, nicht jedoch dem "wahren Sinn". Einerseits hätte damit die Ziviljustiz über eine Frage ohne jeden Bezug zum Zivilrecht zu entscheiden; anderseits würde für zwei Teilkomponenten ein und desselben Rechtsverhältnisses (zwischen der Billag AG und den Gebührenpflichtigen) auf zwei unterschiedlichen Rechtswegen (Verfügungsverfahren und Klageverfahren) entschieden. Eine solche Verfahrensgabelung kann vom Gesetzgeber vernünftigerweise nicht gewollt sein. Richtigerweise soll mit
Art. 6 MWSTG
rein deklaratorisch festgehalten werden, dass bei mehrwertsteuerlich relevanten Leistungsverhältnissen (vorne E. 2.1) nicht die Eidgenössische Steuerverwaltung zuständig ist, um sich zur Frage der Überwälzung zu äussern. Vielmehr soll dies jener Behörde obliegen, die auch über das dem "Leistungsverhältnis" (MWSTG) zugrunde liegende "Rechtsverhältnis" (häufig OR) richten kann. Diese
BGE 140 II 80 S. 88
Konzeption überzeugt, handelt es sich bei der Überwälzung der Mehrwertsteuer um ein Akzessorium der vertraglichen Hauptleistung. Die zivilrechtliche Vertragsfreiheit erlaubt den Parteien, beide Aspekte privatautonom zu regeln.
2.5.5
Bei der Schaffung von
Art. 6 MWSTG
hatte der Gesetzgeber die typische Situation (Privatautonomie) vor Augen und bedachte wohl nicht, dass das Leistungsverhältnis zwischen den beiden Parteien ebenso öffentlich-rechtlicher Natur sein kann (so wie hier; vorne E. 2.5.1). In diesem Fall muss vernünftigerweise auch über die damit verbundenen Mehrwertsteuerfragen im dafür vorgesehenen öffentlich-rechtlichen Verfahren entschieden werden. Vorliegend ist dies das Verfügungsverfahren vor der Billag AG mit den entsprechenden öffentlich-rechtlichen Rechtsmitteln. | public_law | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4d302df3-ed2d-45ec-a503-8191ab969eeb | Urteilskopf
99 II 308
42. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 25 septembre 1973 dans la cause Miniera AG contre Tesa SA | Regeste
Alleinvertretungsvertrag, absichtliche Täuschung, Auflösung aus wichtigen Gründen.
Dolus incidens, analoge Anwendung von
Art. 20 Abs. 2 OR
(Erw. 4 c).
Art. 352 OR
. Auf diese Bestimmung kann sich nicht berufen, wer trotz ihm bekannter Tatsachen, die er nachträglich zur Begründung der Auflösung vorbringt, sich bereit erklärt, mit der Gegenpartei weiterhin zusammenzuarbeiten (Erw. 5).
Art. 353 OR
ist auf Schaden, der vor der Auflösung eintritt, nicht anwendbar (Erw. 7). | Erwägungen
ab Seite 308
BGE 99 II 308 S. 308
4.
...
c) Selon la demanderesse, le Tribunal cantonal a violé les art. 20 al. 2 et 28 CO en refusant d'annuler la convention dans son entier: la clause relative aux 10 000 indicateurs constituait en réalité un élément nécessaire et fondamental du contrat, une condition de l'octroi de l'exclusivité; la suppression de cette commande mettait en cause l'ensemble du contrat; même si le dol était incident, il ne serait pas choquant d'annuler tout le contrat, lorsqu'une partie a été si gravement trompée par l'autre.
Le dol est incident lorsque la partie trompée aurait, sans le dol de l'autre, néanmoins conclu le contrat, mais à d'autres conditions; le dol n'a pas influencé la conclusion même du contrat,
BGE 99 II 308 S. 309
mais seulement ses modalités. Selon la jurisprudence, le dol incident permet à la partie lésée, aussi bien que le dol principal, d'invalider le contrat en vertu de l'art. 28 CO (RO 64 II 144 ss., 81 II 219). Toutefois, quand le dol porte sur une clause très accessoire, le juge doit examiner si, sans le dol, le lésé n'aurait pas conclu dans les mêmes conditions. Au demeurant, le droit d'attaquer le contrat doit s'exercer selon les règles de la bonne foi; lorsque la rescision du contrat paraît choquante dans un cas où le dol n'a été qu'incident, le juge peut la refuser et se borner à réduire les prestations du lésé dans la mesure où celui-ci aurait conclu le contrat s'il n'avait pas été trompé (RO 81 II 219).
En l'espèce, les constatations souveraines du jugement déféré établissent clairement que le dol de la défenderesse est incident. Quoi qu'en dise la demanderesse, ce vice du consentement ne touche que la position de la commande du 19 novembre 1952 relative aux 10 000 indicateurs. Du moment que l'autorité cantonale constate qu'en connaissance de cause Hänggi aurait simplement renoncé à l'achat de ces appareils et que les parties "eussent conclu la convention du 19 novembre 1952 sans la clause viciée", la demanderesse agit contrairement à la bonne foi en invoquant le dol pour annuler tout le contrat. C'est d'ailleurs elle qui a pris l'initiative de l'affaire, et les 10 000 appareils en question n'ont été englobés qu'"in extremis" dans la commande du 19 novembre 1952. Il n'est pas nécessaire de juger si celle-ci était juridiquement et matériellement indépendante de la convention d'exclusivité du même jour (comme le soutiennent le Tribunal cantonal dans sa motivation subsidiaire et la défenderesse), ou si elle était liée à cette convention au point d'en devenir une partie intégrante (selon la thèse du Tribunal cantonal dans sa motivation principale et de la demanderesse). Dans un cas comme dans l'autre, le dol incident ne touche que la commande des 10 000 indicateurs.
Le Tribunal fédéral a déclaré l'art. 20 al. 2 CO applicable par analogie aux contrats entachés d'un vice du consentement ne touchant qu'une partie de l'accord (RO 96 II 106 s. consid. 3 a et citations). Cette hypothèse étant réalisée en l'espèce, la solution adoptée par l'autorité cantonale est conforme au droit fédéral. L'invalidation partielle du contrat, en tant qu'il porte sur les 10 000 indicateurs, est possible du moment que les prestations sont divisibles (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 63 ad art. 20 CO).
5.
Appliquant l'art. 352 de l'ancien Code des obligations (aCO) en vertu de l'art. 418 r CO, le Tribunal cantonal considère
BGE 99 II 308 S. 310
que le représentant exclusif gravement trompé par son mandant "est fondé à invoquer la perte de confiance qui en résulte comme juste motif de résilier le contrat cadre de représentation". La demanderesse était dans cette situation lorsqu'elle a déclaré se départir du contrat le 9 juin 1953. Le contrat a donc été valablement résilié à cette date.
La défenderesse conteste l'existence de justes motifs de résiliation du contrat par la demanderesse. La vraie raison pour laquelle celle-ci a dénoncé le contrat le 9 juin 1953 consiste dans le refus de sa partenaire de baisser les prix, ce qui ne saurait constituer un juste motif. La demanderesse n'était ainsi pas fondée à rompre le contrat. Partant, elle est restée liée jusqu'à fin 1954.
a) C'est à juste titre que l'autorité cantonale qualifie de convention de représentation exclusive le contrat de base conclu pour dix ans par les parties et qu'il reconnaît à celles-ci le droit de le résilier pour de justes motifs aux conditions de l'art. 352 aCO (RO 89 II 33 s. et les arrêts cités, 97 II 66; arrêt non publié Schweizer contre Seitz, du 31 octobre 1972, consid. 1). L'art. 352 aCO repose sur l'idée que l'exécution du contrat de travail, comme celle de tout contrat d'une certaine durée qui fait intervenir l'activité personnelle de l'une des parties, suppose la confiance mutuelle de celles-ci; si cette confiance est détruite par le fait d'une partie, le maintien du contrat ne saurait être imposé à l'autre. La résiliation pour de justes motifs est donc subordonnée à la condition que la confiance mutuelle ait été effectivement détruite et que l'on ne renonce pas à se prévaloir de ce moyen; d'où l'exigence légale d'une déclaration immédiate, à défaut de laquelle la partie au bénéfice de l'art. 352 aCO est réputée consentir en connaissance de cause au maintien du contrat et renoncer à la résiliation (RO 97 II 145 s. consid. 2 a et les arrêts cités). Celui qui se déclare prêt à poursuivre la collaboration avec son partenaire, nonobstant des faits connus invoqués après coup à l'appui de la résiliation, montre par là qu'il ne leur attribue pas le caractère de justes motifs au sens de l'art. 352 aCO (arrêt non publié Isolag AG für Isolierungen c. Soundex AG, du 31 décembre 1957, consid. 3).
b) La défenderesse considère que des faits jugés inopérants au regard de l'art. 28 CO ne sauraient constituer de justes motifs de résiliation immédiate. Cette question peut demeurer indécise. Compte tenu de l'attitude de la demanderesse, la résiliation du
BGE 99 II 308 S. 311
9 juin 1953 était en effet mal fondée au regard de l'art. 352 aCO et de la jurisprudence y relative. Se référant à la lettre du 27 mai 1953 par laquelle la défenderesse s'opposait à la réduction sollicitée des prix convenus, la demanderesse écrivait ce qui suit: "Sie schreiben uns, dass es Ihnen nicht möglich ist, die Zusammenarbeit mit uns auf eine andere Basis zu stellen. Nach unserer Ansicht ist es ausgeschlossen, auf Grund der uns gemachten Preise in Amerika erfolgreich tätig zu sein. Nachdem Ihr Wille feststeht, uns nicht entgegenzukommen, ist somit Ihr Vertrag mit uns am 27. Mai 1953 dahingefallen...". La rupture apparaît ainsi comme la conséquence du refus de la défenderesse de consentir à une modification des bases de l'accord; moyennant une telle modification, la demanderesse était prête à maintenir sa collaboration nonobstant les tromperies de Müller. Elle ne pouvait dès lors plus prétendre que celles-ci rendaient insupportable la poursuite des relations contractuelles entre parties. La résiliation du 9 juin 1953 étant ainsi privée de fondement, le contrat de représentation exclusive et la vente qui lui était rattachée ont continué à déployer leurs effets après cette date...
6.
Par lettre du 30 décembre 1954, la défenderesse a également résilié avec effet immédiat le contrat du 19 novembre 1952 pour de justes motifs. Elle invoquait le refus de la demanderesse de prendre livraison des marchandises commandées et d'en payer le prix ainsi que des violations répétées du contrat équivalant selon elle à un refus délibéré d'exécuter celui-ci.
Le Tribunal cantonal considère qu'en principe, la défenderesse devait mettre la demanderesse en demeure de prendre livraison et lui fixer un délai d'exécution. Le 4 avril 1955 cependant, la demanderesse a sommé sa partenaire de reprendre le stock des instruments invendus, montrant par là qu'il serait vain de lui demander de prendre livraison du solde de la commande (art. 108 ch. 1 CO). La défenderesse était ainsi fondée à partir de cette date à réclamer à la demanderesse des dommages-intérêts pour cause d'inexécution.
Cette argumentation est erronée. La résiliation du contrat pour de justes motifs n'intervient pas ensuite de la demeure du débiteur, mais parce que son comportement est tel que le maintien des relations contractuelles ne peut plus raisonnablement être imposé à l'autre partie. En l'espèce, la défenderesse pouvait manifestement se prévaloir de justes motifs de résiliation. Dans sa lettre du 9 juin 1953, la demanderesse niait la validité du
BGE 99 II 308 S. 312
contrat passé entre les parties et manifestait sa volonté de ne plus l'exécuter. Elle a conformé dès lors son comportement à cette prise de position. Le jugement déféré constate que "dès l'été 1953, Miniera a refusé les livraisons de TESA et refusé d'en payer le prix". Un tel comportement autorisait la défenderesse à résilier le contrat pour de justes motifs. La lettre du 30 décembre 1954 a partant mis fin au contrat, avec effet ex nunc (RO 97 II 149 consid. 4a).
7.
Aux termes de l'art. 353 aCO, applicable par analogie en l'espèce en vertu de l'art. 418 r, la partie qui a donné lieu à la résiliation anticipée pour cause d'inobservation des clauses du contrat doit la réparation intégrale du dommage causé. Celui-ci consiste dans l'intérêt positif qu'aurait eu la partie adverse à l'exécution du contrat jusqu'au plus prochain terme normal de congé; l'art. 353 aCO ne vise en revanche pas le préjudice antérieur à la résiliation (RO 97 II 150 s. consid. 5 a).
Cette disposition n'est donc pas applicable au dommage causé par l'inexécution partielle de la commande du 19 novembre 1952. Mais la défenderesse a droit à une indemnité correspondant à l'intérêt qu'elle avait à l'exécution intégrale de cette commande...
9.
...
b) Le Tribunal cantonal voit un motif de réduire de moitié les dommages-intérêts dus à la défenderesse dans la faute lourde que constituent ses "mensonges multiples", notamment le dol en relation de causalité avec la commande des 10 000 indicateurs.
Du moment que les premiers juges admettent eux-mêmes que les mensonges en question n'ont pas été déterminants pour la conclusion du contrat - sauf pour un article de la commande qui ne donne lieu à aucune prétention en dommages-intérêts - et que la demanderesse n'était pas fondée à résilier la convention avec effet immédiat, le comportement de la défenderesse ne saurait lui être opposé comme cause de réduction des dommages-intérêts selon l'art. 44 CO. La faute qu'a pu constituer ce comportement ne se rapportait qu'à la conclusion du contrat. Elle ne peut pas être invoquée aujourd'hui, puisque le dommage à réparer a sa source non pas dans la conclusion, mais dans l'inexécution du contrat par la demanderesse (RO 84 II 11 consid. 3). La réduction opérée par l'autorité cantonale n'est ainsi pas fondée. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4d3696e7-ab7c-4ed7-9100-831ee7d6b73a | Urteilskopf
103 IV 115
33. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 23. Juni 1977 i.S. X. gegen Generaldirektion PTT | Regeste
1.
Art. 28 VStrR
. Zur Beschwerdeführung ist nur befugt, wer durch den angefochtenen Entscheid (noch) zumindest teilweise beschwert und demzufolge an dessen Änderung interessiert ist (Erw. 1).
2.
Art. 46 Abs. 1 lit. a VStrR
. Beim Verdacht einer Widerhandlung gegen ein Verwaltungsgesetz des Bundes dürfen Gegenstände, die als Beweismittel von Bedeutung sein können, beschlagnahmt werden Die Beschlagnahme hat provisorischen Charakter (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 103 IV 115 S. 116
A.-
Vor einiger Zeit strahlten im Raume Zürich sogenannte Piratensender unter der Bezeichnung "Atlantis", "Atlantis I" und "Atlantis II" Sendungen aus. X. wurde verdächtigt, der Urheber der Piratensendungen "Atlantis I" und "Atlantis II" zu sein. Es wurde deshalb gegen ihn ein Verwaltungsstrafverfahren eröffnet, das noch hängig ist.
Im Mai dieses Jahres kündigte der "Piratensender 101" auf Flugblättern, die im Raume Zürich verteilt wurden, eine Piratensendung auf den 23. Mai 1976 an. Die Sendung wurde am angegebenen Datum von 19.30 bis 19.50 Uhr ausgestrahlt. Am Schluss der Sendung wurde bekanntgegeben, dass die nächste Ausstrahlung am 6. Juni 1977, um 19.30 Uhr, erfolgen werde.
Am 6. Juni 1977 eröffnete die Sektion Funküberwachung der Generaldirektion PTT eine sich auf den "Piratensender 101" beziehende Untersuchung gemäss
Art. 37 ff. VStrR
gegen unbekannte Täterschaft wegen Widerhandlung im Sinne von
Art. 42 des Bundesgesetzes betreffend den Telegraphen- und Telephonverkehr vom 14. Oktober 1922 (SR 784.10)
. Als der "Piratensender 101" am Abend desselben Tages seine Sendungen aufnahm, konnte er im Gebiet des Albishorns geortet werden. Die Sendeanlage mit Originaltonbandkassette wurde in der Nähe des Parkplatzes des Restaurants "Albishorn", in einem Rucksack im Unterholz versteckt, aufgefunden. Die Täterschaft war unbekannt. Die Polizei überwachte in der Folge das aufgefundene Versteck in der Annahme, es könnte jemand im Laufe der Nacht das verborgene Sendematerial abholen wollen. Im Zuge der Fahndung wurden alle Fahrzeuge in der Umgebung des ausgemachten Senderstandortes überprüft.
In derselben Nacht lenkte X. in Begleitung seines Bekannten G. einen Personenwagen kurz nach 22.30 Uhr zum Parkplatz des Restaurants "Oberalbis". Bei der Wegfahrt wurde er von der Polizei angehalten und festgenommen. Die Polizeiorgane
BGE 103 IV 115 S. 117
verbrachten ihn auf die Hauptwache der Kantonspolizei Zürich, wo am 7. Juni 1977, um 01.00 Uhr, verschiedene Gegenstände beschlagnahmt wurden, die X. in seinem Wagen mitgeführt hatte, nämlich:
- 1 Plastikkoffer, enthaltend zwei Mikrofone, zwei Kabel mit Stecker und zwei Stative,
- 1 Plastikkoffer, enthaltend ein Mikrofon und zwei Stative,
- 1 Scanner FANON,
- 10 Tonband-Kassetten,
- 1 Kleintonband-Gerät mit Kassette,
- 1 Wipic-Antenne mit Fuss,
- 5 Stabantennen,
- 2 Mini-Kassetten,
- 1 Blatt A4 mit Kroki und Polizei- und PTT-Wagennummern.
B.-
Mit einer vom 10. Juni 1977 datierten, am selben Tage der Post übergebenen und an die Generaldirektion PTT gerichteten Eingabe erhob X. Beschwerde. Er beantragte die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände sowie die Feststellung, dass die gegen ihn ausgeführten Amtshandlungen unangebracht waren und die
Art. 45 ff. VStrR
verletzt wurden.
Die Generaldirektion PTT überwies die Beschwerde am 16. Juni 1977 in Anwendung von
Art. 26 Abs. 3 VStrR
der Anklagekammer des Bundesgerichts. Gleichzeitig beantragte sie die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 28 VStrR
ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Amtshandlung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts im Verwaltungsstrafverfahren setzt demnach ein aktuelles Rechtsschutzbedürfnis voraus. Zur Beschwerdeführung ist nur befugt, wer durch den angefochtenen Entscheid (noch) zumindest teilweise beschwert und demzufolge an dessen Änderung interessiert ist. Ein Rechtsschutzbedürfnis fehlt,
BGE 103 IV 115 S. 118
wenn der Beschwerdeführer durch den Entscheid, den er anficht, nicht mehr beschwert ist. So wird die Haftbeschwerde eines Verhafteten nach konstanter Praxis als gegenstandslos abgeschrieben, wenn der Beschwerdeführer während des Beschwerdeverfahrens freigelassen wurde. Ein Freigelassener kann mit einer Haftbeschwerde auch nicht die gerichtliche Feststellung verlangen, er sei zu Unrecht verhaftet worden, sondern es steht ihm höchstens zu, eine Entschädigung wegen ungerechtfertigter Haft im Sinne von
Art. 99 ff. VStrR
geltend zu machen oder eine Aufsichtsbeschwerde gegen den Untersuchungsbeamten zu führen, von dem er glaubt, er habe ihn zu Unrecht verhaftet. Was für die Verhaftung als schwerstem Eingriff in die persönliche Freiheit gilt, muss sinngemäss auch für weniger weitgehende Zwangsmassnahmen gelten.
b) Der Beschwerdeführer macht im vorliegenden Fall vor allem geltend, die Untersuchungsbeamten hätten
- sich ihm gegenüber, trotz wiederholten Aufforderungen und entgegen der Vorschrift des
Art. 49 VStrR
, nicht ausgewiesen;
- alle in seiner Handtasche und im Auto vorgefundenen Papiere durchsucht, ein bis zwei an ihn adressierte, noch verschlossene Briefe geöffnet und gelesen, sich dabei in spöttischer Weise über den Inhalt unterhalten und dadurch gegen
Art. 50 VStrR
verstossen;
- ihn wie einen Verbrecher in ein Polizeiauto verbracht, einer Leibesvisitation unterzogen und dadurch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt;
- ihn während der Untersuchung in unzulässiger Weise unter Druck gesetzt.
Durch alle diese Vorkommnisse ist der Beschwerdeführer heute nicht mehr beschwert. Auf seine Beschwerde ist deshalb insoweit nicht einzutreten. Sollte er der Ansicht sein, die fraglichen Beamten hätten die ihnen zustehenden Kompetenzen überschritten, stünde es ihm frei, gegen jene eine Aufsichtsbeschwerde zu erheben oder allenfalls eine Verantwortlichkeitsklage einzuleiten. Die Anklagekammer des Bundesgerichts kann im Verwaltungsstrafverfahren gegenüber Kompetenzüberschreitungen der behaupteten Art nicht als Disziplinarbehörde angerufen werden.
BGE 103 IV 115 S. 119
3.
a) Nach
Art. 46 Abs. 1 lit. a VStrR
dürfen im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens unter anderem Gegenstände mit Beschlag belegt werden, die als Beweismittel von Bedeutung sein können.
b) Der beschlagnahmte Scanner, die Mini-Kassetten, das Kleintonband-Gerät und das beschlagnahmte Blatt A4 mit Kroki und Polizei- und PTT-Wagennummern waren geeignet, den Beweis dafür zu erbringen, dass der Beschwerdeführer in verbotener Weise den Polizeifunk abgehört und aufgezeichnet hatte. Die Beschlagnahme der genannten Gegenstände war demnach gerechtfertigt. Dass der Scanner und die beiden Mini-Kassetten als Beweismittel von Bedeutung sein können, wird übrigens vom Beschwerdeführer selber anerkannt.
Die beschlagnahmten weiteren Kassetten konnten möglicherweise Aufzeichnungen für die Piratensendungen "Atlantis", "Atlantis I" oder "Atlantis II" enthalten. Diese Gegenstände konnten an Ort und Stelle nicht überprüft werden, so dass deren Beschlagnahme zur Beweissicherung ebenfalls gerechtfertigt war.
Die beschlagnahmten Stabantennen sind je nach ihrer Beschaffenheit für den UKW- oder KW-Sende- und Empfangsbetrieb verwendbar. In der Untersuchung wird durch Messungen und Vergleichungen abzuklären sein, ob sie sowie die beschlagnahmten Mikrofone und das beschlagnahmte weitere Material allenfalls für den Betrieb des Piratensenders "Atlantis", "Atlantis I" oder "Atlantis II" verwendet wurden. Insoweit können diese Gegenstände als Beweismittel ebenfalls von Bedeutung sein, so dass ihre Beschlagnahme zu Recht erfolgte.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer sich im Zeitpunkt der vom "Piratensender 101" ausgestrahlten Sendung in Zürich aufhielt, beweist entgegen der in der Beschwerde vertretenen Meinung noch nicht, dass der Beschwerdeführer mit dieser oder anderen Piratensendungen nichts zu tun gehabt habe. Einerseits konnte der "Piratensender 101" automatisch oder möglicherweise durch eine vom Beschwerdeführer angestellte Hilfsperson in Betrieb gesetzt worden sein und anderseits wird in der Untersuchung abgeklärt werden müssen, ob das beschlagnahmte Material allenfalls für die Sendungen von "Atlantis", "Atlantis I" oder "Atlantis II" verwendet wurde.
c) Die Beschlagnahme der fraglichen Gegenstände hält
BGE 103 IV 115 S. 120
demnach vor dem Gesetze stand. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist durch diese Massnahme nicht verletzt, weil im Bereich der Piratensendungen wie in demjenigen des Hobbyfunks weniger einschneidende Massnahmen in der Regel nicht geeignet sind, die durch die Telegraphen und Telefonverkehrsgesetzgebung angestrebte gute Ordnung zu sichern. Der Beschlagnahme im Sinne von
Art. 46 VStrR
kommt im übrigen nur provisorischer Charakter zu; sie wird aufgehoben, wenn sich der gegenüber dem Beschwerdeführer entstandene Verdacht im Laufe der Untersuchung als unbegründet erweist und sich herausstellt, dass er das beschlagnahmte Material, wie er behauptet, erst am Nachmittag des 6. Juni 1977 für den Aufbau einer Lautsprecheranlage für ein Fussballspiel ausgeliehen hat. Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkte als unbegründet abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4d378939-bf53-4b0d-903d-7fa6797020fe | Urteilskopf
138 V 161
21. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Lloyd's, London, Zweigniederlassung Zürich, gegen H. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_190/2011 vom 13. Februar 2012 | Regeste
Art. 89 Abs. 1 und
Art. 121 BGG
;
Art. 70 Abs. 2 UVG
; Beschwerdelegitimation; Legitimation zur Einreichung eines Revisionsgesuches.
Bei einer Zusammenarbeit im Sinne von
Art. 70 Abs. 2 UVG
ist jener Versicherer zur Einreichung eines Rechtsmittels legitimiert, welcher die ursprünglich angefochtene Verfügung erlassen hat; jeder Versicherer hat sich das jeweilige Verhalten des andern anrechnen zu lassen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 138 V 161 S. 161
A.
H., geboren 1949, war ab 1. September 1999 als Aushilfe beim Hotel C. angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Hotela, Kranken- und Unfallkasse des Schweizer Hoteliervereins (nachfolgend: Hotela), für Heilbehandlungen und Taggelder und bei der Lloyd's, London, Zweigniederlassung Zürich (nachfolgend: Lloyd's), für die langfristigen Leistungen nach Unfällen versichert. Nach einem ersten Unfall vom 20. Mai 1998 war H. am 7. Dezember 1999 erneut an einem Auffahrunfall beteiligt. Am 19. Juni 2000 wurde sie von einem Auto angefahren. Die Hotela bezahlte die Heilbehandlungen und (bis 31. März 2005) Taggelder im Ausmass der jeweiligen Arbeitsunfähigkeit von 100 resp. 50 %. Mit Verfügung vom 13. September 2005 stellte die Hotela ihre Leistungen mangels rechtsgenüglichem natürlichem Kausalzusammenhang rückwirkend per 19. September 2000 ein und vermerkte, sie werde der Lloyd's, welche für die langfristigen Leistungen zuständig sei, eine Kopie dieser Verfügung
BGE 138 V 161 S. 162
zustellen. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 10. April 2006 fest. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 25. Oktober 2007 gut und wies die Sache an die Hotela zur Festsetzung der Leistungen ab 19. September 2000 zurück. Mit Schreiben vom 3. Dezember 2007 teilte die Hotela dem Rechtsvertreter von H. mit, sie werde keine Beschwerde gegen diesen Entscheid erheben und habe das Dossier bereits der Lloyd's zugestellt; eine Kopie dieses Schreibens ging an die Lloyd's.
Die Lloyd's holte ein biomechanisches Gutachten vom 4. November 2008 sowie eine technische Unfallanalyse vom 9. Oktober 2008 ein und verneinte mit Verfügung vom 15. Dezember 2009, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 22. März 2010, den Anspruch auf weitere Leistungen mangels Kausalzusammenhang zwischen den nach dem 1. April 2005 noch geklagten Beschwerden und dem Unfall vom 7. Dezember 1999. Dabei stellte sich die Lloyd's auf den Standpunkt, das Verwaltungsgericht habe mit Entscheid vom 25. Oktober 2007 nur den Kausalzusammenhang für die Zeit bis zur Leistungseinstellung durch die Hotela geprüft, nicht aber für den Zeitraum nach dem 1. April 2005.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher H. eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung beantragen liess, hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 27. Januar 2011 insofern gut, als es den Einspracheentscheid vom 22. März 2010 aufhob und feststellte, die Lloyd's habe ab 1. April 2005 für das in Frage stehende Beschwerdebild die entsprechenden Dauerleistungen zu erbringen; die Sache werde zur Festsetzung dieser Leistungen im Sinne der Erwägungen an die Lloyd's zurückgewiesen.
C.
Die Lloyd's lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben; eventualiter sei die Angelegenheit an die Lloyd's zurückzuweisen, damit sie im Sinne der Erwägungen über den Leistungsanspruch neu verfüge.
Die Vorinstanz und H. schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.
Das BAG stellte dem Bundesgericht am 22. Dezember 2011 die Vereinbarung über die Zusammenarbeit der Hotela und der Lloyd's zu.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 138 V 161 S. 163
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Streitig ist, ob die Lloyd's zu Recht die Ausrichtung von Leistungen nach dem 1. April 2005 verweigert. Dabei geht es vorweg um die Frage des Verhältnisses zwischen der Hotela und der Lloyd's, d.h. ob sich die Lloyd's die Handlungen der Hotela anrechnen lassen muss.
2.
2.1
Nach
Art. 70 Abs. 2 UVG
(SR 832.20) können Krankenkassen die Versicherung der Heilbehandlung einschliesslich der Sachschäden, der Reise-, Transport- und Rettungskosten sowie des Taggeldes durchführen; sie haben mit dem Versicherer, der die übrigen Leistungen erbringt, die gegenseitige Zusammenarbeit zu vereinbaren.
Bezüglich der Beschwerdegegnerin ist die Hotela zuständig für die Erbringung der kurzfristigen Leistungen wie etwa Taggeld und Heilbehandlung und die Lloyd's für die Erbringung der sogenannt langfristigen oder Dauerleistungen (Invalidenrente, Integritätsentschädigung etc.). Zu diesem Zweck haben die Hotela und die Lloyd's eine Vereinbarung abgeschlossen (Vereinbarung vom 21./30. September 1987 mit Nachtrag vom 12. Februar resp. 12./19. August 1988), welche dem (damals zuständigen) Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) unterbreitet wurde.
Nach Ziff. 2 dieser Vereinbarung schliesst die Hotela Verträge gemäss UVG ab und versichert die kurzfristigen Leistungen; die Lloyd's ist Versicherer der langfristigen Leistungen für die von der Hotela getätigten Versicherungsverträge. Der direkte Verkehr mit den Versicherten obliegt der Hotela, welche auch die Versicherungsverträge abschliesst (Ziff. 4). Sie meldet der Lloyd's die abgeschlossenen Verträge. Wird die Lloyd's voraussichtlich leistungspflichtig, stellt die Hotela ihr nebst der Unfallmeldung auch die übrigen Schadensakten, einschliesslich der medizinischen Unterlagen, zu (Ziff. 6). Die Behandlung der Schadensfälle betreffend die langfristigen Leistungen erfolgt durch die Lloyd's (Ziff. 8.1); Abklärungen, welche sowohl die kurz- wie die langfristigen Leistungen betreffen, werden durch die Hotela angeordnet und der Lloyd's zur Verfügung gestellt (Ziff. 8.1). Die Lloyd's erlässt die Verfügungen bezüglich der von ihr zu erbringenden Leistungen (Ziff. 8.3).
In diesem Zusammenhang ist anzufügen, dass die Hotellerie vor Erlass des UVG bereits im Rahmen ihres Gesamtarbeitsvertrages ein Versicherungsobligatorium vorgesehen und die Hotela zur
BGE 138 V 161 S. 164
Durchführung dieses Obligatoriums für Verbandsangehörige eine Zusammenarbeit mit der Lloyd's vereinbart hatte (Protokoll der Sitzung vom 2. November 1979 der ständerätlichen Kommission, S. 8).
2.2
Nach
Art. 68 Abs. 1 UVG
sind nebst der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA;
Art. 66 UVG
) die privaten, dem Versicherungsaufsichtsgesetz unterstehenden Versicherungsunternehmen (lit. a), die öffentlichen Unfallversicherungskassen (lit. b) und die zugelassenen Krankenkassen (lit. c) mit der Durchführung des Obligatoriums beauftragt, wobei Letztere nur die sogenannt kurzfristigen Leistungen versichern dürfen und für die langfristigen Leistungen die Zusammenarbeit mit einem Versicherer im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 lit. a und b UVG
vereinbaren müssen (
Art. 70 Abs. 2 UVG
). Mit dieser Anknüpfung an die bestehende Struktur sollte den Arbeitgebern resp. den Krankenkassen ermöglicht werden, die bisherigen Versicherungsverhältnisse weiterzuführen (vgl. dazu etwa AB 1979 N 154 Votum Zbinden sowie AB 1979 N 262 Votum Zbinden und Votum Augsburger [beide in Zusammenhang mit
Art. 58 UVG
]).
2.3
Bereits in seiner Botschaft vom 18. August 1976 hielt der Bundesrat fest, dass die Durchführung des Versicherungsobligatoriums durch eine Krankenkasse in Zusammenarbeit mit einem anderen Versicherer nach
Art. 68 UVG
keine Nachteile für die versicherte Person bewirken dürfe (BBl 1976 III 141, 211 Ziff. 405.13). Auch wurde im Rahmen der parlamentarischen Beratungen betont, dass mit dem UVG eine einheitliche Verfahrensordnung für alle Versicherten beabsichtigt ist (vgl. etwa AB 1980 S 467 Votum Andermatt); dies bringt ebenfalls zum Ausdruck, dass die Erfüllung des Versicherungsobligatoriums mittels einer Konstellation nach
Art. 70 Abs. 2 UVG
zu keinen Erschwernissen oder anderen verfahrensrechtlichen Vorgehensweisen führen darf, als wenn der versicherten Person einzig die SUVA oder ein Versicherer nach Art. 68 Abs. 1 lit. a oder b UVG gegenübersteht.
2.4
Grundsätzlich darf die Durchführung der obligatorischen Unfallversicherung durch zwei Versicherer im Sinne von
Art. 70 Abs. 2 UVG
daher der versicherten Person keine Nachteile bringen, auch keine verfahrensrechtlichen (vgl. E. 2.3). Es ist somit davon auszugehen, dass für die versicherte Person die Schadenserledigung durch die beiden Versicherer nach
Art. 70 Abs. 2 UVG
nicht anders ablaufen darf, als wenn etwa zwei Abteilungen desselben Versicherers dafür zuständig sind. So betont bereits der Bundesrat in seiner Botschaft, dass die Zusammenarbeit im Sinne von
Art. 70 Abs. 2 UVG
BGE 138 V 161 S. 165
eine enge zu sein hat (BBl 1976 III 141, 211 Ziff. 405.13). Das bedeutet aber auch, dass eine allenfalls nicht optimal funktionierende Art der Zusammenarbeit nicht zu Lasten der versicherten Person geht, sondern diese sowie deren Konsequenzen eine intern zu regelnde Angelegenheit der beiden beteiligten Versicherer sind.
Die Vereinbarung zwischen der Hotela und der Lloyd's erkennt die Problematik, dass die Kausalitätsbeurteilung für kurz- und langfristige Leistungen grundsätzlich gleich erfolgt und daher das Verhalten der Hotela Einfluss auf die Leistungspflicht der Lloyd's haben kann (vgl. etwa Ziff. 8.1 zweiter Absatz). Dennoch geht sie von einer getrennten Zuständigkeit zum Erlass von Verfügungen aus. Für die Frage, ob sich die Lloyd's die Handlungen der Hotela anrechnen lassen muss (vgl. E. 1), ist jedoch nicht entscheidend, wie die beiden Versicherer ihre Kompetenzen im Innenverhältnis abgrenzen. Entscheidend ist vielmehr, wie sie im Aussenverhältnis gegenüber der versicherten Person auftreten. Wie dargelegt (E. 2.1) schliesst einzig die Hotela einen Versicherungsvertrag mit den Arbeitgebern ab und verkehrt mit den Versicherten. Das heisst, im Aussenverhältnis tritt die Hotela in Vertretung der Lloyd's auf. Die Lloyd's tritt erst selber in eigenem Namen auf, wenn es um die Feststellung ihrer eigenen Leistungspflicht geht und sie die diesbezügliche Verfügung erlässt. Daraus folgt, dass die gerichtliche Beurteilung einer Frage, welche gleichermassen für die Leistungspflicht der Hotela wie für jene der Lloyd's von Bedeutung ist, auch für die Lloyd's verbindlich ist, wenn gegenüber der Hotela entschieden wurde. Bei der Kausalität handelt es sich um eine solche Frage.
2.5
Die Bindungswirkung hat nicht zur Folge, dass der Versicherer der langfristigen Leistungen im Sinne von
Art. 70 Abs. 2 UVG
legitimiert ist, ein ihm nicht genehmes (Bundesgerichts-)Urteil im Rahmen eines Beschwerde- oder Revisionsverfahren aufheben zu lassen. Vielmehr gilt der Grundsatz, dass jener Versicherer das Rechtsmittel einzulegen hat, welcher die strittige Verfügung erlassen hat. Dies ergibt sich aus den Anforderungen an die (Beschwerde-)Legitimation.
2.5.1
Nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. c). Diese Voraussetzungen werden durch den verfügenden Versicherer erfüllt, sofern er vor der Vorinstanz mit seinen Anträgen ganz oder
BGE 138 V 161 S. 166
teilweise unterlegen ist. Hingegen genügt der andere Versicherer im Sinne von
Art. 70 Abs. 2 UVG
diesen Anforderungen nicht; es mangelt ihm an der Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren. Daran ändert auch die Ergänzung in lit. a nichts, dass zudem beschwerdelegitimiert ist, wer keine Möglichkeit zur Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren hatte. Dabei geht es um jene Fälle, in welchen eine betroffene Person auf Grund eines Fehlers der Behörde gar nicht die Möglichkeit gehabt hatte, sich im vorinstanzlichen Verfahren zu konstituieren (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 13 zu
Art. 89 BGG
); diese Alternative ist somit nicht auf die Konstellation von
Art. 70 Abs. 2 UVG
anwendbar, bei welcher es um zwei Versicherer geht, welche in Wahrnehmung staatlicher Kompetenzen (und damit als "Behörden") handeln. Zudem ist damit die Teilnahme im Sinne der Parteistellung gemeint (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 9 zu
Art. 89 BGG
); unter Berücksichtigung der Vereinbarung zwischen der Hotela und der Lloyd's kann dies stets nur eine der beiden Versicherungen sein, da jede ihre Verfahren selbst führt (vgl. Ziff. 8.3). In jenen Situationen, in welchen der Fallabschluss im Sinne der Einstellung der kurzfristigen Leistungen durch den dafür zuständigen Versicherer von der Vorinstanz bestätigt, aber zusätzlich die Ausrichtung von langfristigen Leistungen angeordnet wurde, fragt sich, ob der ursprünglich verfügende Versicherer überhaupt ein schutzwürdiges Interesse (
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
) hat, da er selbst in dieser Konstellation keine Leistungen mehr zu erbringen hat. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass dieser Versicherer im Sinne der Zusammenarbeit nach Treu und Glauben auch die Interessen seines Partners zu wahren hat, andernfalls er sich mit allfälligen Regressansprüchen konfrontiert sieht. Darüber hinaus hat er seine Rechte auch im Hinblick auf eine später mögliche Leistungspflicht infolge eines Rückfalls oder Spätschadens zu wahren. Insofern hat auch der verfügende Versicherer eine Beschwer und ein schutzwürdiges Interesse daran, einen Entscheid, welchen seinen Vertragspartner zu weiteren Leistungen verpflichtet, anzufechten.
2.5.2
Die Bestimmungen über die Revision (
Art. 121 ff. BGG
) äussern sich nicht explizit zu den einzelnen Voraussetzungen zur Einreichung dieses (ausserordentlichen) Rechtsmittels. In den Materialien und der Literatur wird einhellig festgehalten, dass sich gegenüber den bisherigen Bestimmungen in
Art. 136 ff. OG
(BS 3 531) nichts Wesentliches geändert habe (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur
BGE 138 V 161 S. 167
Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202, 4352 und 4354 Ziff. 4.1.6.1; vgl. auch NICOLAS VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 2 zu
Art. 121 BGG
; PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 1 zu
Art. 121 BGG
; ELISABETH ESCHER, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 3 zu
Art. 121 BGG
; ebenso bereits Bericht der Expertenkommission für die Totalrevision der Bundesrechtspflege, 1997, S. 99). Grundsätzlich verlangt ist die Teilnahme am vorausgegangenen Verfahren als Partei; allenfalls genügt es, wenn die um Revision ersuchende Partei Rechtsnachfolger der ursprünglichen Partei ist (vgl. ELISABETH ESCHER, in: Prozessieren vor Bundesgericht, Geiser/Münch/Uhlmann/Gelzer [Hrsg.], 3. Aufl. 2011, Ziff. 8.7; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Le réexamen et la révision des décisions administratives, in: Quelques actions en annulation, Bohnet [Hrsg.], 2007, S. 255 Rz. 143; VON WERDT, a.a.O., N. 8 zu
Art. 121 BGG
). Mit anderen Worten knüpft die Legitimation zum Revisionsgesuch an die Voraussetzungen der Beschwerdelegitimation an resp. ist mit dieser identisch (vgl. explizit JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. V, 1992, N. 4 zu Titre VII mit Verweis auf PHILIPPE SCHWEIZER, Le recours en revision, 1985, S. 97). Deshalb kann auch nur jener Versicherer nach
Art. 70 Abs. 2 UVG
um Revision ersuchen, welcher im vorausgegangenen Verfahren beteiligt und damit der ursprünglich verfügende Versicherer war.
2.5.3
Bei der hier bestehenden Konstellation von Hotela und Lloyd's nach
Art. 70 Abs. 2 UVG
geht aus ihrer Vereinbarung hervor, dass jeder Versicherer seine Verfahren separat führt (vgl. Ziff. 8.3). Damit kann die Lloyd's nicht in einem späteren Stadium in einem (Rechtsmittel-)Verfahren an die Stelle der ursprünglich verfügenden Hotela treten, selbst wenn gestützt auf die Bindungswirkung (E. 2.3) auch die Lloyd's vom Ausgang des Verfahrens betroffen ist. Wie in einer solchen Situation zu verfahren und eine allfällige Schadenersatzforderung zu regeln ist, ist Bestandteil der Zusammenarbeitsvereinbarung, welche jedoch der versicherten Person nicht entgegengehalten werden kann.
2.6
Schliesslich stellt sich noch die Frage, ob allenfalls der eine Versicherer in einem Verfahren des andern beizuladen wäre. Dies erweist sich nicht als notwendig, da jeder Versicherer sich bereits aus den allgemeinen Grundsätzen das Verhalten des andern anrechnen zu lassen hat (E. 2.3). Die Regelung des Innenverhältnisses, einschliesslich der allfälligen Konsequenzen des Verhaltens eines Versicherers für
BGE 138 V 161 S. 168
den andern, ist Sache des Zusammenarbeitsvertrags und berührt die versicherte Person nicht, da sie nicht wegen des Vorliegens einer Konstellation nach
Art. 70 Abs. 2 UVG
schlechter gestellt werden darf als die übrigen Versicherten.
2.7
Zusammenfassend ergibt sich für Versicherer nach
Art. 70 Abs. 2 UVG
, dass jener Versicherer verfügt, welcher die aktuell strittigen Leistungen zu erbringen hat, und jedem Versicherer das Verhalten des andern anzurechnen ist. Für die Legitimation zur Einreichung eines Rechtsmittels bedeutet dies, dass sie nur jenem Versicherer zukommt, welcher die strittige Verfügung erlassen hat. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
4d3f9e5e-7aaa-4261-989c-bff7a817f8e1 | Urteilskopf
106 II 278
55. Arrêt de la IIe Cour civile du 22 décembre 1980 dans la cause K.(recours en réforme) | Regeste
Art. 264a Abs. 3, 266 Abs. 1 am Anfang ZGB.
Die Adoption des mündigen Kindes des Ehegatten ist, wie jede Erwachsenenadoption, nur dann zulässig, wenn der Adoptierende keine Nachkommen hat (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 106 II 278 S. 279
A.-
Adia K., né le 5 février 1912, et Carmel A., née le 29 août 1924, se sont mariés à Jérusalem le 12 mars 1946. Les époux sont de nationalité israélienne. Ils ont eu deux enfants, nés respectivement en 1947 et en 1949.
Adia K. avait eu d'un précédent mariage une fille, Nurith, née le 2 octobre 1940, actuellement mariée L., de nationalité israélienne et domiciliée en Israël. Nurith L. a été élevée par Carmel K. depuis le mariage de cette dernière avec Adia K.
B.-
Le 10 juillet 1980, Carmel K., domiciliée avec son mari à Genève, a présenté à la Cour de justice une requête d'adoption de Nurith L. Une précédente requête avait été rejetée le 16 mai 1979. La Cour de justice est néanmoins entrée en matière sur la seconde requête, mais l'a rejetée le 20 août 1980. Elle a motivé en bref sa décision comme il suit:
Contrairement à l'opinion de la requérante, l'
art. 266 CC
n'est pas entaché d'une lacune concernant l'adoption de l'enfant d'un époux par l'autre conjoint (Stiefkindadoption). Lorsqu'il s'agit d'une personne majeure, l'adoption ne peut avoir lieu, dans ce cas comme dans tous les cas d'adoption de majeurs, qu'en l'absence de descendants. Dame K. ayant des enfants, l'adoption requise ne saurait être prononcée.
C.-
Carmel K. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle demandait que la décision attaquée fût annulée et l'adoption de Nurith L. prononcée. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours est recevable au regard de l'art. 44 litt. c OJ.
2.
En vertu de l'
art. 8a al. 1 LRDC
, l'autorité du domicile est compétente pour prononcer une adoption lorsque l'adoptant ou les époux adoptants ont leur domicile en Suisse. L'
art. 8b LRDC
soumet à la loi suisse les conditions et les effets d'une adoption prononcée en Suisse. Enfin
BGE 106 II 278 S. 280
l'
art. 8c LRDC
invite l'autorité à tenir compte des conditions posées par la loi nationale des adoptants lorsqu'il apparaît que l'adoption ne serait pas reconnue dans le pays d'origine de l'adoptant ou des époux adoptants et qu'il en résulterait un grave préjudice pour l'enfant. D'après un avis de droit produit par la recourante, l'adoption serait vraisemblablement reconnue en Israël, bien que cet Etat ne connaisse pas l'adoption des majeurs. D'autre part, l'autorité cantonale a raison lorsqu'elle affirme que, même si l'adoption suisse n'était pas reconnue en Israël, rien n'autorise à penser qu'il en résulterait un préjudice grave pour l'adoptée.
Dès lors, il y a lieu d'admettre que l'
art. 8c LRDC
ne constitue pas en l'espèce un obstacle à l'adoption.
3.
Après avoir énuméré les conditions spécifiques de l'adoption de majeurs et d'interdits, l'
art. 266 CC
précise que, pour le surplus, les dispositions sur l'adoption des mineurs s'appliquent par analogie (al. 3).
La recourante est mariée avec le père de Nurith L. depuis plus de deux ans; elle est âgée de plus de 35 ans révolus (
art. 264a al. 3 CC
). Nurith L. est de seize ans, un mois et trois jours plus jeune que la recourante (
art. 265 al. 1 CC
). Toutes les personnes intéressées ont donné leur consentement à l'adoption: le mari de la requérante et père de Nurith L. (
art. 265a al. 1 CC
), cette dernière elle-même (
art. 265 al. 2 CC
) et son mari (
art. 266 al. 2 CC
). Les enfants des époux K. ont également consenti à l'adoption.
Enfin, il est constant que la recourante a élevé Nurith L. comme sa propre fille et que les conditions de l'
art. 266 al. 1 ch. 2 CC
sont réalisées.
La seule question litigieuse est de savoir si l'adoption est possible bien que la recourante ait des descendants.
4.
Dans le droit suisse actuel, soit selon les dispositions sur l'adoption entrées en vigueur depuis le 1er avril 1973, l'adoption des mineurs constitue la règle générale, l'adoption des majeurs l'exception (Message du Conseil fédéral du 12 mai 1971, FF 1971 I p. 1245; cf.
ATF 106 II 7
consid. 1,
ATF 101 II 5
consid. 3b et les références).
Dans le projet du Conseil fédéral, l'
art. 266 al. 2 CC
avait la teneur suivante:
"Si les parents adoptifs ont des descendants, ceux-ci doivent
être entendus avant l'adoption." L'existence de descendants n' était donc pas un obstacle à l'adoption de
BGE 106 II 278 S. 281
majeurs. Mais, au cours des débats parlementaires, l'
art. 266 CC
a fait l'objet de discussions qui ont donné naissance au texte actuel, selon lequel l'adoption de majeurs et d'interdits n'est possible qu'"en l'absence de descendants" (art. 266 al. 1 initio; "Fehlen Nachkommen, ..."; "Ove manchino discendenti, ...").
Dans sa séance du 1er décembre 1971, le Conseil des Etats a adopté, sur proposition de sa Commission, un texte où l'al. 2 était biffé, l'al. 1 prévoyant qu'une personne majeure ou interdite peut être adoptée "en l'absence de descendants légitimes" (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats, 81 ( 1971) p. 724; cf. p. 725, la déclaration du rapporteur, le conseiller aux Etats Broger: "Bei der Unmündigen-Adoption hat man mit guten Gründen das bisherige Requisit der Kinderlosigkeit fallengelassen. Aber diese Gründe gelten bei der Mündigen-Adoption nicht."). Dans la séance du Conseil national du 26 avril 1972, la majorité de la Commission proposait de modifier le texte du projet en ces termes:
"Lorsque les parents adoptifs ont des descendants, leur consentement à
l'adoption est nécessaire"; une minorité, elle, proposait, comme le Conseil des Etats, de biffer l'al. 2, le mot "légitimes" étant supprimé à l'al. 1. C'est cette seconde proposition qui fut adoptée dans une première votation, par 43 voix contre 42 (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national, 82 (1972) p. 588-590). Mais, le jour suivant, le Conseil national décida de revenir sur sa décision et ce fut la proposition de la majorité de la Commission qui l'emporta, par 60 voix contre 49 (op.cit., p. 606-609). Le Conseil des Etats ayant maintenu sa décision, avec l'al. 1 modifié dans le sens de la proposition de la minorité de la Commission du Conseil national ("En l'absence de descendants, ... ") (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats, 82 (1972) p. 396), le Conseil national s'y rallia finalement, le 20 juin 1972 (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national, 82 (1972) p. 1001).
Ainsi, la portée du texte légal est claire. L'adoption de majeurs n'est possible que si les parents n'ont pas de descendants au sens large du terme (HEGNAUER, n. 9-10 ad
art. 266 CC
). Il n'est pas prévu d'exceptions. De surcroît, l'adoption de majeurs appelle une interprétation restrictive des dispositions qui la concernent.
BGE 106 II 278 S. 282
Il n'y a pas de raison d'admettre l'existence d'une lacune de la loi et d'affirmer que le législateur n'a pas envisagé le cas de l'adoption par un époux de l'enfant majeur de son conjoint. Les motifs qui ont été invoqués à l'appui de la solution stricte choisie par les Chambres sont valables également dans l'éventualité d'une telle adoption. Tous les cas d'adoption de majeurs sont subordonnés à la condition d'absence de descendants. Une possibilité de dispense n'est pas prévue (HEGNAUER, n. 8 et 13 ad
art. 266 CC
). Il n'est pas décisif qu'en l'espèce les descendants de l'adoptant aient donné leur consentement à l'adoption: le législateur a précisément écarté cette solution, considérant cette précaution comme insuffisante contre des pressions éventuelles (cf. la déclaration du conseiller aux Etats Broger à la séance du Conseil des Etats du 13 juin 1972, Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats, 82 (1972) p. 396). Au demeurant, selon les explications données par Adia K. dans sa lettre du 7 juillet 1980, la requête d'adoption a pour motif essentiel la volonté des époux K. d'assurer à Nurith L. le même statut successoral qu'à leurs enfants communs. Or, comme le relève pertinemment l'autorité cantonale, un tel but est étranger à celui que la loi entend assigner à l'adoption (
ATF 106 II 7
/8 consid. 2a,
ATF 101 II 5
consid. 3b; cf. aussi, notamment, les déclarations de la conseillère nationale Blunschy aux séances du Conseil national du 27 avril et du 20 juin 1972, Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national, 82 (1972) p. 608 et 1001).
La recourante suggère de faire une distinction selon que les descendants de l'adoptant sont majeurs ou mineurs, et de ne pas tenir compte de la condition d'absence de descendants lorsque ces derniers sont, eux aussi, majeurs et ont donné leur consentement à l'adoption. Cela n'est pas possible. Certes, en évitant de lier l'adoption des majeurs au consentement des descendants, le législateur avait en vue surtout les difficultés et les conflits d'intérêts qui pouvaient résulter du consentement des descendants mineurs. Mais, même dans l'éventualité de descendants majeurs, le risque que ceux-ci ne soient soumis à des pressions inadmissibles ne saurait être négligé (cf. l'intervention du conseiller fédéral Furgler à la séance du Conseil national du 27 avril 1972, Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national, 82 (1972) p. 609). | public_law | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4d40a721-22a1-4e7d-80dd-9394942fd01d | Urteilskopf
116 Ia 339
53. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Dezember 1990 i.S. Gemeinde Tersnaus gegen Regierung des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Zonenplanrevision; Erweiterung des Baugebiets durch Schaffung einer Kleinbauzone.
1.
Art. 15 lit. b RPG
: Die "Trendmethode" ist im allgemeinen geeignet zur Bestimmung des Baulandbedarfs. Im einzelnen Fall ist es jedoch nicht ausgeschlossen, anhand der konkreten Verhältnisse davon abzuweichen. Eine über den Trend hinausgehende Bauzonenerweiterung muss aber durch besondere Gründe und eine umfassende Interessenabwägung gerechtfertigt sein; namentlich hat sie der Vorstellung von der lokal und vor allem regional oder überregional erwünschten Entwicklung zu entsprechen (E. 3b/aa).
2.
Art. 15 RPG
: Isolierte Kleinbauzonen neben bereits bestehenden Bauzonen sind im allgemeinen gesetzwidrig (E. 4); sie dienen oft der Umgehung der Vorschriften über die Beschränkung des Bauens in der Landwirtschaftszone und ausserhalb der Bauzone (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 116 Ia 339 S. 340
Der 34jährige A.C. ist seit dem 1. Januar 1990 Förster des Reviers Mittel-Lugnez. Im Nebenerwerb betreibt er zusammen mit seiner Frau auf seinem Land in Tersnaus einen Landwirtschaftsbetrieb, den er später vielleicht zu einem Vollerwerbsbetrieb ausbauen möchte. Aus diesen Gründen möchte die fünfköpfige Familie nach Tersnaus, wo sie schon früher Wohnsitz hatte, zurückkehren. Vorübergehend konnte sie in Tersnaus eine Wohnung mieten; diese soll in der Zwischenzeit gekündigt worden sein. A.C. beabsichtigt nun, auf seiner Parzelle Nr. 117, die nach dem Zonen- und Gestaltungsplan der Gemeinde Tersnaus vom 31. Oktober 1985, den die Regierung am 15. September 1986 und 30. März 1987 genehmigt hat, in der Landwirtschaftszone liegt, ein Wohnhaus zu errichten. Ein entsprechendes Vorentscheidgesuch wies das kantonale Amt für Raumplanung am 23. August 1989 mangels Zonenkonformität des Vorhabens ab. Wegen fehlender Wohnmöglichkeit in Tersnaus droht nun der Wegzug der Familie. Dies würde für die kleine Gemeinde eine Reduktion der Wohnbevölkerung um 9% und der Zahl der schul- und vorschulpflichtigen Kinder um 20% bedeuten.
Um den Wegzug der Familie C. zu verhindern, zonte die Gemeindeversammlung Tersnaus vom 9. Dezember 1989 den vorgesehenen Bauplatz von der Landwirtschaftszone in die Dorferweiterungszone um. Der Platz liegt ungefähr 25-30 m von der Dorfzone sowie von der bisherigen Dorferweiterungszone entfernt auf der Parzelle Nr. 117, grenzt an eine Meliorationsstrasse und hat eine Fläche von rund 320 m2. Die Regierung verweigerte dieser Zonenplanänderung am 11. Juni 1990 die Genehmigung.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 3. August 1990 beantragt die Gemeinde Tersnaus, dieser Entscheid sei aufzuheben. Sie hält der Regierung entgegen, sie habe die konkreten Verhältnisse zu wenig gewürdigt. Dem Vorhaben stünden keine wesentlichen landwirtschaftlichen Gründe entgegen. Die Gefahr der Entvölkerung dieser Berggegend sei sehr ernst zu nehmen. Eine Ansiedlung der Familie C. sei aus finanziellen Gründen nur auf eigenem Land möglich. Die Bauzone sei bei der letzten Revision bewusst sehr bescheiden erweitert worden, um in Fällen wie dem vorliegenden den notwendigen Spielraum zu haben. Der Grundsatz der haushälterischen Bodennutzung werde nicht verletzt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 116 Ia 339 S. 341
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin behauptet zunächst, die Bauparzelle gehöre - der Sache nach - in die Bauzone.
a) Bauzonen umfassen nach dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz das Land, das sich für die Überbauung eignet (
Art. 15 RPG
Ingress), schon weitgehend überbaut ist (
Art. 15 lit. a RPG
) oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (
Art. 15 lit. b RPG
). Die Eignung der fraglichen Parzelle als Bauland ist offensichtlich gegeben. Ebenso klar ist, dass der Bauplatz nicht zum "weitgehend überbauten Land" der Siedlung Tersnaus gehört und insbesondere nicht bloss eine Baulücke ist (
BGE 113 Ia 450
ff. E. 4d).
b) aa) Umstritten ist die Bestimmung des Baulandbedarfs (
Art. 15 lit. b RPG
). Im allgemeinen bestimmt der Kanton Graubünden den Baulandbedarf anhand der sogenannten Trendmethode. Danach wird der Baulandverbrauch der letzten 10 bis 15 Jahre mit den vorhandenen Baulandreserven verglichen und angenommen, die Entwicklung verlaufe an sich in den nächsten 15 Jahren ähnlich; dabei werden zusätzliche, besonders entwicklungshemmende oder -fördernde Faktoren mitberücksichtigt (vgl.
BGE 114 Ia 366
f. E. 3b; Urteil vom 27. Oktober 1982 i.S. Wetzikon, in: ZBl 84/1983, S. 319 E. 5c; unveröffentlichtes Urteil vom 30. Mai 1990 i.S. Malans, E. 4b/aa). Diese Praxis schliesst es nicht aus, im einzelnen Fall anhand der konkreten Verhältnisse zu differenzieren, wie dies die Beschwerdeführerin hier verlangt. Die Regierung teilt diese Auffassung, wie ihre Genehmigungsentscheide vom 15. September 1986 und 30. März 1987 belegen.
Die Grundsätze der Raumplanung verlangen, dass das Gemeinwesen eine Ordnung der Besiedlung schafft, die auf die erwünschte Entwicklung des Landes ausgerichtet ist (
Art. 22quater Abs. 1 BV
;
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG
). Die Vorschrift über die Dimensionierung der Bauzonenfläche auf 15 Jahre (
Art. 15 lit. b RPG
) will einen Massstab schaffen, der dieser Ordnungsidee gerecht wird: Die Bauzone soll sich sowohl nach der privaten Bauentwicklung richten als auch diese mit Rücksicht auf den Gesamtzusammenhang begrenzen. Folglich rechtfertigt eine private Nachfrage allein keine Bauzonenerweiterung. Diese darf aber auch nicht einzig deshalb ausgeschlossen werden, weil in jüngster Zeit keine private Bautätigkeit stattfand. Für eine Bauzonenerweiterung sind demnach besondere Gründe erforderlich. Sie muss durch eine umfassende
BGE 116 Ia 339 S. 342
Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Interessen und Gesichtspunkte gerechtfertigt sein (
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 und
Art. 2 Abs. 1 RPG
; Art. 1 bis 3 RPV;
BGE 114 Ia 368
ff., 374 ff.). Überdies hat sie einer Vorstellung von der lokal und vor allem regional oder überregional erwünschten Entwicklung zu entsprechen.
bb) Aus der Entstehungsgeschichte des 1987 genehmigten Zonenplanes ergibt sich, dass sich der Kanton und die Beschwerdeführerin über die Zielvorstellung für die Gemeinde einig waren: Der Gemeinde soll die bauliche Entwicklungsmöglichkeit gewährleistet bleiben, obwohl in der Vergangenheit praktisch keine private Bautätigkeit stattfand - seit 1980 wurden keine neuen Gebäude, seit 1947 lediglich deren sechs gebaut. Dieses Entwicklungsinteresse ist nicht nur legitim, sondern entspricht auch raumplanerischen Grundsätzen (
Art. 1 Abs. 2 lit. b und c RPG
;
Art. 1 KRG
).
Streitig ist indessen, welche Mittel zur Verfolgung der Zielvorstellung benützt werden dürfen. Im Rahmen der 1987 abgeschlossenen Ortsplanung wurde aufgrund einer umfassenden Abwägung und Abstimmung und im Blick auf das definierte Förderungsziel die Bauzone erweitert. Die Beschwerdeführerin nahm detaillierte Abklärungen über die Eignung des Bodens zur Landwirtschaft, über die Erschliessung, die Gefahrenzone, das Ortsbild und die Siedlungseignung vor. Zudem berücksichtigte sie soweit wie möglich die Vorstellungen der Einwohner. In der Dorfzone wurden 3000 m2, in der Wohn- und Gewerbezone 1000 m2 sowie in einer zusätzlichen Dorferweiterungszone 4200 m2, insgesamt also über 8000 m2 Baulandreserven ausgeschieden. Gemessen an der Bevölkerungszahl von rund 66 Einwohnern in 20 Wohnbauten oder 26 Wohnungen sowie an der bescheidenen wirtschaftlichen und infrastrukturellen Basis ermöglicht dies eine erhebliche bauliche Entwicklung. Unter diesem Gesichtspunkt ist es nicht willkürlich, von der Beschwerdeführerin zu verlangen, mit einer weiteren Bauzonenerweiterung zurückzuhalten. Das gilt selbst, wenn die Beschwerdeführerin die Bauzone anlässlich der letzten Revision bewusst nur sehr bescheiden erweitert haben will, damit sie unter anderem in Fällen wie dem vorliegenden den notwendigen Spielraum hat, um unmittelbar angrenzende, im Idealfall - wie hier - bereits verkehrsmässig erschlossene Kleinparzellen noch einzonen zu können. Denn die einzelfallweise Einzonung widerspricht dem Prinzip der gesamthaften Beurteilung der Ortsplanung. Die Regierung verfiel deshalb nicht in Willkür, wenn sie der
BGE 116 Ia 339 S. 343
Beschwerdeführerin entgegenhält, sie hätte bei der Ausscheidung der Dorferweiterungszone auch darauf achten sollen, dass das fragliche Land effektiv verfügbar ist. Dass das Bauland nicht erworben werden kann oder die finanziellen Möglichkeiten eines Bauinteressenten nicht ausreichen, durfte die Regierung ohne Willkür als ungenügende Gründe für eine Bauzonenerweiterung bezeichnen, da die Bauzonendimensionierung sich nicht bloss nach den jeweiligen Privatinteressen richten darf.
c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Ausscheidung der streitigen Fläche berühre keine wesentlichen landwirtschaftlichen Interessen. Der Bauplatz grenze an eine Meliorationsstrasse und befinde sich in einem Gebiet, das ohnehin für Stallbauten bestimmt sei. Indessen begründet dies für sich allein keine Einzonung, sondern besagt höchstens, dass einer Einweisung in die Bauzone - wenn die Voraussetzungen (insbesondere gemäss
Art. 15 RPG
) dafür erfüllt wären - keine überwiegenden Interessen entgegenstünden, die eine Zuteilung der streitigen Fläche in die Landwirtschaftszone (
Art. 16 RPG
) forderten.
4.
Die Regierung hält der Beschwerdeführerin zusätzlich entgegen, dass die Einzonung des Bauplatzes auch dann, wenn sie der Sache nach akzeptiert werden dürfte, ihrem Ort nach nicht haltbar sei; die Beschwerdeführerin habe eine unzulässige Kleinstbauzone bezeichnet.
Im allgemeinen bildet es ein wichtiges Anliegen des Bundesgesetzes, die Siedlungstätigkeit in Bauzonen zusammenzufassen und die Streubauweise für nicht freilandgebundene Bauten zu verhindern; es besteht ein allgemeines Interesse daran, dass vom Ortskern entferntes Land der Überbauung entzogen bleibt (
BGE 107 Ia 242
E. a; Urteil vom 13. Februar 1980 i.S. Niesengarage AG, in: BVR 1980, S. 378 f. E. b). Kleinbauzonen sind daher im allgemeinen nicht nur unzweckmässig, sondern grundsätzlich sogar gesetzwidrig (
BGE 109 Ia 188
; Urteil vom 23. Mai 1984 i.S. Brüttelen, in: BVR 1984, S. 297 E. 6b; Urteil vom 3. Februar 1982 i.S. Mühledorf, in: ZBl 83/1982, S. 353, E. c). Ausnahmen sind nur bei besonderen, überwiegenden Gründen gerechtfertigt, etwa aus Rücksichtnahme auf eine traditionelle Siedlungsstruktur (vgl.
BGE 113 Ia 452
E. db;
BGE 111 Ia 20
f. E. c; Urteile vom 23. Mai 1984 i.S. Brüttelen, in: BVR 1984, S. 297 E. 6b, und vom 13. Februar 1980 i.S. Niesengarage, in: BVR 1980, S. 378 E. b).
Im Lichte dieser Grundsätze ist es nicht willkürlich, eine rund 30 m von der Bauzone entfernte, isolierte, kleinräumige Punktzone
BGE 116 Ia 339 S. 344
für ein einzelnes Einfamilienhaus als unzulässig zu bezeichnen. Dies gilt umso mehr, als der Ortsbildschutz verlangt, den Hang oberhalb des Dorfes freizuhalten.
5.
Die Beschwerdeführerin hält schliesslich ihre Zonierung für gerechtfertigt, weil der Bauherr einen landwirtschaftlichen Betrieb begründen wolle. Indessen ist auf der streitigen Fläche ein Wohnhaus geplant, und ein solches ist ausserhalb der Bauzone grundsätzlich nicht zulässig (
BGE 113 Ib 141
E. d, 222 E. 3). Diese Begründung der Bauzonierung läuft somit auf eine Umgehung der Vorschriften über die Beschränkung des Bauens in der Landwirtschaftszone im speziellen (
Art. 16 RPG
) und ausserhalb der Bauzone im allgemeinen (
Art. 24 RPG
) hinaus. Das Bundesgericht verlangt deshalb, dass eine Nutzungsplanung im Hinblick auf ein konkretes Bauvorhaben ausserhalb einer bestehenden Bauzone auch den Anforderungen von
Art. 24 RPG
zu genügen hat (
BGE 114 Ia 125
E. 4c/cf;
BGE 113 Ib 230
E. 2c). Insbesondere muss auch die Standortgebundenheit (
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
) gegeben sein (
BGE 115 Ib 514
E. 6b). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall jedoch nicht erfüllt. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
4d410a42-70df-49b2-b028-2c1a79e7d3a0 | Urteilskopf
121 I 97
14. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. April 1995 i.S. C. N. gegen R. N. und Obergericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 145 Abs. 2 ZGB
; Aufteilung eines Fehlbetrages bei der Unterhaltsregelung im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren.
Eine Unterhaltsregelung für die Dauer des Scheidungsprozesses, die dem erwerbstätigen, unterhaltspflichtigen Ehegatten auf jeden Fall das betreibungsrechtliche Existenzminimum belässt und einen allfälligen Fehlbetrag einzig beim Unterhaltsanspruch des anderen Ehegatten berücksichtigt, ist nicht verfassungswidrig. Es liegt weder eine Verletzung des in
Art. 4 Abs. 2 BV
verankerten Grundsatzes der Gleichbehandlung von Mann und Frau (E. 2) noch ein Verstoss gegen den allgemeinen Grundsatz der Rechtsgleichheit gemäss
Art. 4 Abs. 1 BV
vor (E. 3). | Erwägungen
ab Seite 98
BGE 121 I 97 S. 98
Aus den Erwägungen:
2.
Bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss
Art. 145 Abs. 2 ZGB
geht das Obergericht des Kantons Luzern davon aus, dem erwerbstätigen, unterhaltspflichtigen Ehegatten auf jeden Fall das betreibungsrechtliche Existenzminimum zu belassen. Falls die finanziellen Verhältnisse nicht zur Deckung der Existenzminima beider Ehegatten ausreichen, sei ein Fehlbetrag allein vom unterhaltsberechtigten Ehegatten zu tragen. Die Beschwerdeführerin hält diesen Entscheid für verfassungswidrig und wirft der Vorinstanz zunächst eine Verletzung des in
Art. 4 Abs. 2 BV
verankerten Grundsatzes der Gleichbehandlung von Mann und Frau vor.
a)
Art. 4 Abs. 2 BV
schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische und funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (
BGE 117 Ia 262
E. 2a,
BGE 108 Ia 22
E. 5a; HÄFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 81 ff.; WEBER-DÜRLER, Aktuelle Aspekte der Gleichberechtigung von Mann und Frau, ZBJV 128, 1992, S. 358 ff.; GEORG MÜLLER, Kommentar BV, N. 136 f. zu
Art. 4 BV
; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 229 ff.).
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV
begründet ein unmittelbar anwendbares und justiziables Grundrecht, das sich auch auf die in Art. 4 Abs. 2 Satz 2 genannten Bereiche der Familie, Ausbildung und Arbeit erstreckt (
BGE 117 Ia 262
E. 2b-d mit Hinweisen).
Art. 4 Abs. 2 BV
betrifft indessen nur den speziellen Fall der Ungleichbehandlung der Geschlechter. Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass diese Bestimmung nicht verletzt sei, wenn eine rechtsungleiche Behandlung Mann und Frau in gleicher Weise betreffe und nicht eine Differenzierung zwischen den Geschlechtern vorliege (
BGE 119 Ia 241
E. 7d,
BGE 110 Ia 7
E. 1b,
BGE 108 Ia 126
E. 4; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Auflage, Zürich 1993, N. 1558). Vorab ist daher zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid in
BGE 121 I 97 S. 99
den Schutzbereich von
Art. 4 Abs. 2 BV
fällt.
b) Das auf den 1. Januar 1988 in Kraft getretene neue Eherecht hat die Gleichberechtigung der Ehegatten verwirklicht und auf jede gesetzlich bestimmte Aufgabenteilung zwischen Mann und Frau verzichtet. Gemäss
Art. 163 Abs. 1 ZGB
haben die Ehegatten gemeinsam für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen. Damit ist die geschlechtsspezifische Rollenverteilung des alten Eherechts entfallen, wonach der Ehemann für den Unterhalt der Familie zu sorgen (Art. 160 aZGB) und die Ehefrau den Haushalt zu führen hat (Art. 161 Abs. 3 aZGB). Anstelle der gesetzlich vorgesehenen Rollenverteilung haben sich die Ehepartner nach geltendem Recht über den von ihnen zu erbringenden Unterhalt der Familie zu verständigen (
Art. 163 Abs. 2 ZGB
). Diese Regelung hat sich auch in der Neuformulierung von
Art. 145 ZGB
niedergeschlagen. Während sich Art. 145 aZGB noch auf den "Unterhalt der Ehefrau" bezog, wird in
Art. 145 Abs. 2 ZGB
nunmehr die geschlechtsneutrale Formulierung "Unterhalt der Familie" verwendet (SPÜHLER/FREI-MAURER, N. 13 zu
Art. 145 ZGB
). Der Anspruch auf Unterhaltsleistungen gemäss
Art. 145 Abs. 2 ZGB
richtet sich daher nach geltendem Recht nicht mehr nach der Geschlechtszugehörigkeit, sondern nach der von den Ehegatten vereinbarten Aufgabenteilung.
Das Obergericht des Kantons Luzern hat daher zutreffend erkannt, dass die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Unterhaltsregelung nicht in ihrer Eigenschaft als Frau, sondern als unterhaltsberechtigter Ehegatte betroffen sei. Wenn der angefochtene Entscheid jedoch nicht auf einer Differenzierung nach der Geschlechtszugehörigkeit beruht, ist der in
Art. 4 Abs. 2 BV
verankerte Grundsatz der Gleichbehandlung von Mann und Frau nicht verletzt. Dass in der grossen Mehrzahl der Fälle die Frauen als anspruchsberechtigte Ehegatten einen Fehlbetrag alleine zu tragen haben, ist nicht die Folge einer rechtlichen Ungleichbehandlung nach Kriterien der Geschlechtszugehörigkeit, sondern eine Erscheinung der gesellschaftlichen Wirklichkeit, die nur der Gesetzgeber mit kompensatorischen Massnahmen beheben kann (
BGE 119 Ia 241
E. 7d; GEORG MÜLLER, a.a.O., N. 138 zu
Art. 4 BV
). Die Rüge der Verletzung von
Art. 4 Abs. 2 BV
erweist sich daher als unbegründet.
3.
Weiter wirft die Beschwerdeführerin dem Obergericht des Kantons Luzern eine Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss
Art. 4 Abs. 1 BV
vor. Der kinderbetreuende Ehegatte werde gegenüber dem
BGE 121 I 97 S. 100
erwerbstätigen Ehegatten unzulässig diskriminiert, weil er einen Fehlbetrag allein zu tragen habe, während dem leistungspflichtigen Ehegatten auf jeden Fall das betreibungsrechtliche Existenzminimum verbleibe.
a) In
Art. 4 Abs. 1 BV
ist der allgemeine Grundsatz der Gleichbehandlung festgesetzt. Dieser Grundsatz beinhaltet namentlich auch ein Diskriminierungsverbot. Rechtliche Ungleichbehandlungen halten vor der Verfassung nur stand, wenn triftige und ernsthafte Gründe für eine Differenzierung vorliegen (
BGE 119 Ia 123
E. 2b;
BGE 117 Ia 257
E. 3b,
BGE 106 Ib 188
; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 217 f.). Im Unterschied zu
Art. 4 Abs. 2 BV
verlangt
Art. 4 Abs. 1 BV
jedoch nicht eine absolute Gleichbehandlung, sondern lässt für Ungleichbehandlungen Raum, sofern sie sachlich begründet sind (WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 358).
b) Der Grundsatz der Gleichbehandlung bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge im Rahmen des Massnahmeverfahrens hat das Bundesgericht bereits mehrfach beschäftigt. Die Praxis geht davon aus, dass ein über den Notbedarf hinausgehender Freibetrag den Ehegatten grundsätzlich hälftig zuzuteilen ist (
BGE 119 II 314
E. 4b,
BGE 114 II 26
E. 7,
BGE 111 II 106
). Je grösser der zur Verfügung stehende Überschuss ist, desto geringer ist indessen der relative Anteil des Hausgatten am Freibetrag, weil keine Vermögensverschiebung eintreten soll, die eine güterrechtliche Auseinandersetzung vorwegnimmt (SPÜHLER/FREI-MAURER, N. 166 zu Art. 145; BRÄM/HASENBÖHLER, N. 112 zu Art. 163; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zürich 1995, S. 539). Das Bundesgericht hat daher einen absoluten Gleichstellungsanspruch der Ehegatten bei der Regelung des Getrenntlebens verneint und festgehalten, dass die obere Grenze für den Unterhaltsanspruch gemäss
Art. 145 Abs. 2 ZGB
die Lebenshaltung bis zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes bilde (
BGE 118 II 376
E. 20b,
BGE 115 II 424
E. 3,
BGE 114 II 26
E. 8). Zur umgekehrten Frage, wie im Massnahmeverfahren ein Fehlbetrag aus der Gegenüberstellung der verfügbaren Mittel und der Bedürfnisse auf die Ehegatten aufzuteilen sei, werden in der Literatur unterschiedliche Ansichten vertreten. Nach der einen Auffassung ist ein Manko entsprechend dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten gleichmässig auf den leistungspflichtigen und anspruchsberechtigten Ehegatten zu verteilen (BRÄM/HASENBÖHLER, N. 113 zu
Art. 163 ZGB
, wobei der Gleichstellungsanspruch nur "in der Regel" bestehe; HINDERLING/STECK, a.a.O., 539 f.; GESSLER, Kritische Bemerkungen zur Rentenfestsetzung bei Scheidungen, SJZ 1995, S. 68). Dem steht die Meinung gegenüber, dass der
BGE 121 I 97 S. 101
leistungspflichtige Ehegatte auf jeden Fall einen Anspruch auf die Belassung seines betreibungsrechtlichen Existenzminimums habe (BÜHLER/SPÜHLER, N. 157 zu
Art. 145 ZGB
; SPÜHLER/FREI-MAURER, N. 157 zu
Art. 145 ZGB
; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 26 zu
Art. 163 ZGB
und N. 27 zu
Art. 176 ZGB
; HAUSHEER, Nachehelicher Unterhalt: Streitobjekt für die (verschiedenen) Experten des Bundesrates in der anstehenden Scheidungsrechtsrevision, ZBJV 129, 1993, S. 664; grundsätzlich zustimmend GEISER, Neuere Tendenzen in der Rechtsprechung zu den familienrechtlichen Unterhaltspflichten, AJP 1993, S. 911 ff.).
Vor dem Hintergrund, dass bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss
Art. 145 Abs. 2 ZGB
der Gleichstellungsanspruch der Ehegatten keine absolute Geltung hat (
BGE 118 II 376
E. 20b,
BGE 115 II 424
E. 3,
BGE 114 II 26
E. 8), sprechen verschiedene sachliche Gründe dafür, bei der Unterhaltsregelung von einem Eingriff ins Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Ehegatten und damit von einer gleichmässigen Mankoaufteilung zwischen den Ehegatten abzusehen. Im Vordergrund steht, dass die Bereitschaft, die Arbeitskraft und den Arbeitswillen zu erhalten, bei einem selbst auf die Sozialhilfe angewiesenen unterhaltspflichtigen Ehegatten in der Regel gering sein dürfte. Es besteht daher ein praktisches Interesse - nicht zuletzt auch des anderen Ehegatten im Hinblick auf die bevorstehende Festsetzung der Scheidungsrente -, dem alimentenpflichtigen Ehegatten zumindest das Existenzminimum zu belassen und damit nicht zum vornherein sämtliche Anreize zur Erhöhung des Arbeitswillens zu beseitigen (BÜHLER/SPÜHLER, Art. 145 N. 157; GEISER, a.a.O., S. 911.). Weiter ist zu berücksichtigen, dass der administrative Mehraufwand, der dadurch entsteht, dass beide Ehegatten anteilsmässig von der Fürsorge unterstützt werden müssen, ohne dass die unterhaltsberechtigte Partei deshalb über mehr Mittel verfügen würde, vermieden werden sollte (GEISER, a.a.O., S. 911). Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass gegen den alimentenberechtigten Ehegatten bei einer Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse Rückerstattungsansprüche erhoben werden (GEISER, a.a.O., S. 913), doch ist dies hinzunehmen, weil einerseits unsicher ist, ob dieser Fall überhaupt eintreten wird und anderseits die Unterhaltsbeiträge im Sinn von
Art. 145 Abs. 2 ZGB
nur für die beschränkte Dauer des Scheidungsprozesses festzusetzen sind. Schliesslich wären einer gleichmässigen Aufteilung des Mankos mit dem damit verbundenen Eingriff in das betreibungsrechtliche Existenzminimum des leistungspflichtigen Ehegatten vollstreckungsrechtliche
BGE 121 I 97 S. 102
Grenzen gesetzt. In einer Betreibung eines unterhaltsberechtigten Familienmitgliedes gegen den Unterhaltsschuldner kann zwar nach der Rechtsprechung ins Existenzminimum des Schuldners eingegriffen werden, doch gilt dies nur, wenn der Gläubiger selbst und nicht etwa ein Dritter wie etwa das bevorschussende Gemeinwesen als Gläubiger auftritt (
BGE 116 III 10
E. 2,
BGE 111 III 13
E. 5,
BGE 106 III 18
E. 1). Da die Alimentenbevorschussung namentlich bei knappen finanziellen Verhältnissen von grosser praktischer Bedeutung ist, wäre zu befürchten, dass mit einer Unterhaltsregelung, die in den Notbedarf des Unterhaltsschuldners eingreift, eine nicht oder nur erschwert vollstreckbare Anordnung getroffen würde.
c) Angesichts dieser Gründe rechtfertigt es sich daher, den aus
Art. 4 Abs. 1 BV
abgeleiteten Gleichstellungsanspruch der Ehegatten insoweit einzuschränken, als die Unterhaltsregelung gemäss
Art. 145 Abs. 2 ZGB
dem leistungspflichtigen Ehegatten auf jeden Fall das betreibungsrechtliche Existenzminimum belassen muss. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich daher auch in diesem Punkt als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
4d4670f9-8c28-4b34-893f-5e7594293d26 | Urteilskopf
119 IV 1
1. Extraits de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 15 avril 1993 dans la cause J. c. J. et Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 123 und
Art. 126 StGB
: Abgrenzung zwischen einfacher Körperverletzung und Tätlichkeit (E. 4).
Art. 18 StGB
: Was der Täter wusste, wollte oder womit er einverstanden war, sind im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde prinzipiell nicht zu überprüfende Tatfragen. Rechtsfrage ist jedoch, ob im Lichte der von der kantonalen Instanz festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz berechtigt erscheint (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 119 IV 1 S. 1
Le 14 novembre 1991, J. a été condamné par le Tribunal de police du canton de Genève à une peine de 5 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant 5 ans, pour lésions corporelles simples (
art. 123 CP
). Statuant le 13 avril 1992 en appel, la peine a été réduite à 3 mois d'emprisonnement (avec sursis) au lieu de 5 mois. J. se pourvoit en
BGE 119 IV 1 S. 2
nullité au Tribunal fédéral. Il estime ne s'être rendu coupable que de voies de fait au sens de l'
art. 126 CP
. Il demande principalement son acquittement, subsidiairement le renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin d'être condamné seulement pour voies de fait.
Erwägungen
Considérant en droit:
4.
a) Selon la jurisprudence, en présence d'une atteinte à l'intégrité corporelle limitée à des contusions, des meurtrissures ou des griffures, il faut tenir compte de l'importance de la douleur provoquée afin de déterminer s'il s'agit de lésions corporelles simples ou de voies de fait; sur ce point, une certaine marge d'appréciation est laissée au juge du fait, et seul l'abus de ce pouvoir appréciateur peut conduire à l'annulation de sa décision (
ATF 107 IV 43
, consid. 5).
b) Contrairement à l'argumentation présentée, l'autorité cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant - sur le plan objectif - que les atteintes physiques portées à l'enfant devaient être qualifiées de lésions corporelles simples. Certes, faute de témoins directs, la violence des coups a été évaluée en fonction des traces qu'ils ont laissées. Celles-ci ont été relevées, le lendemain, par le médecin. Il en ressort cependant que la victime a été frappée au moins deux fois puisque la mâchoire gauche et l'oreille droite ont été touchées. De plus, le juge du fait a fondé son appréciation sur l'expérience de la vie, selon laquelle des coups laissant de telles séquelles sur le visage d'un enfant, un jour après avoir été reçus, ont certainement causé une douleur non négligeable, cela même si la peau d'une victime de cet âge est en général plus délicate que celle d'un adulte. Ces faits d'expérience pouvaient être utilisés par les instances cantonales pour compléter les constatations de fait (voir
ATF 104 IV 21
). Au surplus, les atteintes à l'intégrité corporelle définies aux
art. 122, 123 et 126 CP
représentent des notions juridiques imprécises; aussi le Tribunal fédéral fait-il preuve de retenue avant de revenir sur l'appréciation de l'autorité cantonale dans un cas limite, lorsque deux de ces atteintes entrent en considération (voir
ATF 115 IV 20
, consid. 2, s'agissant de la distinction entre lésions corporelles graves et simples). Le moyen tiré d'une insuffisance de l'état de fait, quant à l'évaluation de la douleur, est ainsi mal fondé.
5.
a) Sur le plan subjectif en revanche, l'autorité cantonale de recours a considéré que l'auteur avait agi par dol éventuel, au moins, car "on ne voit guère la possibilité d'admettre que de donner des
BGE 119 IV 1 S. 3
coups à un enfant de deux ans et demi puisse se faire sans l'intention de frapper".
Une telle argumentation n'est pas pertinente au regard de la jurisprudence, selon laquelle le dol éventuel ne peut être déduit exclusivement du fait que l'atteinte physique constitue la conséquence adéquate du comportement imputé à l'auteur et que celui-ci connaissait ou devait connaître le risque de causer une telle lésion. La délimitation entre le dol éventuel et la négligence consciente peut être très malaisée, lorsque cette question est soulevée dans le cadre d'un pourvoi en nullité. Il y a dol éventuel lorsque l'auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (
ATF 109 IV 151
, 104 IV 36,
ATF 103 IV 68
; STRATENWERTH, Strafrecht, part. gén. I par. 9 no 93 s. et cit.). Mais celui qui se rend coupable de négligence consciente envisage lui aussi l'avènement du résultat dommageable. Il ne se distingue de celui qui agit par dol éventuel que parce que, faisant preuve d'une imprévoyance coupable, il escompte que ce résultat - qu'il refuse - ne se produira pas. Or, pour qu'il y ait volonté au regard de l'
art. 18 al. 2 CP
, il faut, mais il suffit que le résultat ait été accepté pour le cas où il se produirait, sans pour autant que l'auteur ait agi de manière à en favoriser l'avènement.
Ce que l'auteur savait, voulait ou ce dont il acceptait l'avènement fait partie du contenu de la pensée et la constatation de celui-ci relève de l'établissement des faits (
ATF 110 IV 22
, consid. 2, 77, consid. 1c,
ATF 109 IV 47
consid. 1,
ATF 104 IV 36
consid. 1 et cit.), aussi ne devrait-il en principe pas être examiné dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
art. 273 al. 1 let. b et 277bis PPF
), même si l'autorité cantonale s'est prononcée sur ce point en l'absence d'aveux de l'auteur ou d'éléments extérieurs révélateurs. On ne peut toutefois méconnaître que, dans ce domaine, les questions de fait et de droit interfèrent étroitement, sur certains points (cf. SCHUBARTH, Einheitsbeschwerde, AJP/PJA 1992 p. 851 s.). Parmi les éléments extérieurs permettant de conclure que l'auteur a accepté le résultat dommageable pour le cas où il se produirait figurent notamment la probabilité (connue par l'auteur) de la réalisation du risque et l'importance de la violation du devoir de prudence. Plus celles-ci sont grandes, plus sera fondée la conclusion que l'auteur, malgré d'éventuelles dénégations, avait accepté l'éventualité de la réalisation du résultat dommageable.
Dans un arrêt du 12 avril 1985, non publié, l'auteur en colère avait empoigné la victime par son veston et l'avait violemment propulsée hors de son bureau. La porte étant étroite, l'homme éconduit en avait
BGE 119 IV 1 S. 4
heurté le cadre et s'était cassé la clavicule. Malgré des témoignages peu clairs, les instances cantonales avaient prononcé une condamnation à une amende de 600 francs pour lésions corporelles simples (cas de peu de gravité; art. 123 ch. 1 al. 1 seconde phrase CP, dans son ancienne teneur antérieure aux modifications du 23 juin 1989). L'état de fait étant insuffisant pour établir que le condamné avait agi par dol éventuel (en s'accommodant du fait d'occasionner une fracture à la victime), le Tribunal fédéral a annulé - en application de l'
art. 277 PPF
- la décision attaquée. Il a renvoyé la cause à l'autorité cantonale. Cette dernière devait déterminer si l'attaque ayant conduit à la fracture était de celles qui ordinairement entraînent de telles lésions corporelles et ainsi faisaient que l'agression ne peut pas être interprétée autrement que comme l'acceptation de causer une blessure de cette nature; au cas où des constatations sur ces points n'auraient pas été possibles, la cour cantonale était invitée à considérer, au bénéfice du condamné, qu'il y avait certes un lien de causalité adéquate entre l'acte et la blessure, mais que celle-ci ne représentait pas la conséquence vraisemblable de l'agression. Dans la mesure où la procédure cantonale le permettait, il convenait alors de retenir à la charge de l'auteur un concours idéal entre l'infraction de voies de fait et celle de lésions corporelles par négligence (
art. 126 et 125 CP
).
b) En l'espèce, une solution analogue s'impose. En effet, on ne discerne pas les éléments de fait qui démontreraient la volonté du recourant de causer à son enfant des lésions dépassant les voies de fait. Personne ne l'a vu administrer les coups. Il était énervé et a voulu corriger son fils. Rien n'indique que, d'une façon générale, il ait été brutal avec celui-ci. Il est au contraire décrit comme un bon père. Dès lors, on ne voit pas comment l'autorité cantonale a appliqué la loi quant au dol éventuel. En conséquence, l'arrêt attaqué doit être annulé sur ce point, en vertu de l'
art. 277 PPF
. La cause étant renvoyée à l'autorité cantonale aux fins de déterminer, dans la mesure du possible, si l'auteur devait prévoir que ses coups occasionneraient des atteintes à l'intégrité corporelle dépassant en gravité les simples voies de fait et s'il s'est véritablement accommodé de ce résultat. Dans l'hypothèse où les constatations de fait complétées ne permettraient pas de répondre par l'affirmative à ces questions, le chef d'accusation de voies de fait en concours idéal avec les lésions corporelles par négligence pourra être retenu, pour autant que la procédure cantonale le permette. | null | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4d4b9cec-faf5-443e-bcc6-9778178d87fb | Urteilskopf
118 II 307
60. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 avril 1992 dans la cause Commune de P. contre H. (recours en nullité) | Regeste
Miete; Schlichtungsverfahren (
Art. 274a OR
).
Wie bei allen Streitigkeiten aus der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen ist bei einem Streit betreffend Schadenersatzforderungen des Vermieters wegen schädigendem Gebrauch der Mietsache zwingend zuerst ein Schlichtungsverfahren durchzuführen. | Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 118 II 307 S. 308
A.-
Jusqu'au 1er juin 1990, H. a loué un appartement propriété de la commune de P. Par action ouverte le 27 mai 1991 devant le Tribunal civil du district de L., cette dernière lui a réclamé le paiement des dommages causés à la chose louée. H. a soulevé l'exception d'incompétence du Tribunal, la cause devant au préalable être portée devant l'autorité de conciliation. Par décision préjudicielle du 9 septembre 1991, le Tribunal de district a rejeté l'exception.
Sur recours de H., la Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel a cassé le jugement rendu par le Tribunal de district et renvoyé la commune à saisir l'autorité régionale de conciliation.
B.-
La commune de P. interjette un recours en réforme, concluant à l'annulation de l'arrêt attaqué, au rejet de l'exception d'incompétence et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
Traitant le recours en réforme comme un recours en nullité, le Tribunal fédéral l'a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Dans les contestations de bail à loyer également, les cantons sont compétents pour désigner les autorités et la procédure (
art. 274 CO
), à moins toutefois que le droit fédéral règle obligatoirement la matière. Les cantons doivent ainsi instituer des autorités de conciliation chargées, en cas de litige relatif aux baux de choses immobilières, de tenter d'amener les parties à un accord (
art. 274a al. 1 let. b CO
) et de rendre les décisions prévues par la loi (
art. 274a al. 1 let
. c CO). En cas de conflit portant sur les baux d'habitation et de locaux commerciaux, les cantons prévoient une procédure simple et rapide, soumise à la maxime d'office et, devant l'autorité de conciliation, gratuite (
art. 274d CO
). Cette dernière autorité s'efforce d'amener
BGE 118 II 307 S. 309
les parties à un accord et, en cas d'échec, elle statue dans les cas où la loi le prévoit (
art. 274e CO
). La partie qui persiste dans sa demande ou qui a succombé devant l'autorité de conciliation a la faculté de saisir le juge dans les trente jours (
art. 274f CO
).
Le droit fédéral prévoit expressément la compétence matérielle de l'autorité de conciliation pour les litiges concernant la consignation des loyers (
art. 259h et i CO
), le congé et la prolongation de bail (
art. 273 CO
) et, enfin, en cas de contestation du loyer (
art. 270 ss CO
). En revanche, pour les prétentions en réparation du dommage - comme en l'espèce -, la loi ne règle rien expressément. Reste, dès lors, à examiner si la compétence de l'autorité de conciliation doit, pour des conflits de cette nature, être admise par voie d'interprétation.
a) La loi s'interprète d'abord par elle-même, c'est-à-dire selon sa lettre, son esprit et son but ainsi que d'après les jugements de valeur sur lesquels elle repose. A elle seule, l'interprétation historique, fondée sur les travaux préparatoires, n'est pas décisive; elle révèle cependant l'intention du législateur et permet de donner une réponse à la question de savoir si la modification des circonstances générales de la vie peut ou doit être prise en considération. Chaque interprétation historique contient nécessairement un élément téléologique, servant de ligne directrice, la finalité de l'interprétation n'existant pas pour elle-même, mais procédant, une fois encore, d'une analyse grammaticale, historique et systématique. Et l'affirmation selon laquelle les travaux préparatoires constituent un matériau d'interprétation d'autant plus significatif qu'ils se rapportent à des lois récentes ne doit pas être comprise dans un sens différent (
ATF 116 II 527
consid. b et les références).
b) aa) Dans le cas particulier, la lettre de l'
art. 274a CO
ne répond pas clairement à la question posée. Que l'autorité de conciliation soit chargée de trouver un accord entre les parties dans les litiges portant sur des baux de choses immobilières ne signifie pas encore qu'elle doive nécessairement intervenir ou, en d'autres termes, que l'action matérielle dépende impérativement d'une procédure de conciliation préalable. Par contre, la procédure pour les contestations relatives aux baux d'habitation et locaux commerciaux apparaît plus clairement; dans ce cadre, en effet, les cantons ont l'obligation de prévoir une procédure gratuite devant l'autorité de conciliation (
art. 274d al. 2 CO
), cette dernière devant, par ailleurs, appliquer la maxime inquisitoriale (
art. 274d al. 3 CO
); enfin, le juge n'intervient qu'après l'échec de la conciliation moyennant respect d'un délai (
art. 274f
BGE 118 II 307 S. 310
al. 1 CO
). En conséquence, pour ces litiges, la procédure devant l'autorité de conciliation est prévue par le droit fédéral.
bb) Le Message du Conseil fédéral du 27 mars 1985 concernant la revision du droit de bail à loyer et du bail à ferme (FF 1985 I 1369 ss) prévoyait encore une législation scindée en deux avec, d'une part, les dispositions du CO et, d'autre part, celles d'une loi fédérale instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (ci-après: LMSL; FF 1985 I 1386). Etaient prévues des autorités cantonales de conciliation pour les contestations générales en matière de baux portant sur des choses immobilières (art. 274a ss Projet CO) et des commissions de conciliation en cas d'abus (art. 16 ss LMSL). Puis, le Conseil fédéral a exprimé le voeu que les parties puissent recourir à des autorités de conciliation; non seulement ces autorités rendent les décisions prévues par la loi, mais elles sont tenues de le faire dans tous les cas (FF 1985 I 1399). Elles doivent impérativement être saisies en cas de contestation du congé ou en procédure de prolongation de bail (FF 1985 I 1445) ou lors de la consignation des loyers (FF 1985 I 1448). Selon la volonté du Conseil fédéral, les règles de compétence fédérales ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire à la réalisation du droit fédéral; pour le reste, les cantons restent libres de régler la procédure et de définir les règles de compétence des autorités de conciliation (FF 1985 I 1448). En particulier, les cantons peuvent prévoir, pour toutes les contestations relevant du bail, une conciliation préalable à l'intervention du juge (eod.loc.). Il faut en déduire que, selon la volonté du législateur, la compétence des autorités de conciliation peut, comme pour le présent litige, reposer sur le droit cantonal. Toutefois, il faut bien constater que le projet ne contenait pas, en matière de procédure, une disposition telle que l'actuel
art. 274f CO
.
Au cours des débats parlementaires, les deux projets ont été fondus dans une seule loi. N'ont été conservées que les autorités cantonales de conciliation pour tous les litiges (Bull.stén. CN 1989 p. 541, Votum Guinand). Devant le Conseil national, la question a été discutée de savoir si seule la procédure devant l'autorité de conciliation devait être gratuite, du moins jusqu'à une valeur litigieuse déterminée, ou si - à l'instar du droit du travail (
art. 343 al. 3 CO
) - elle devait l'être également devant le juge. Ainsi que le proposait le représentant du Conseil fédéral (Bull.stén. CN 1989 p. 543, Votum Koller), la gratuité devant l'autorité de conciliation a été finalement tenue pour socialement suffisante. Ensuite, discutant de la compétence de l'autorité de conciliation en vertu du droit fédéral, le
BGE 118 II 307 S. 311
rapporteur de la commission a expressément exprimé l'idée que cette autorité devait être saisie de tous les conflits entre bailleur et locataire (Bull.stén. CN 1989 p. 545, Votum Guinand). Aussi faut-il en déduire sans aucun doute que, selon la volonté du législateur, la procédure judiciaire au sens de l'
art. 274f CO
doit être précédée de l'intervention de l'autorité de conciliation. L'interprétation historique se recoupe ainsi avec le résultat provisoire des interprétations grammaticale et systématique.
cc) Dans la doctrine, les avis sur la question sont partagés. Pour certains auteurs, en dehors de celles dévolues à l'autorité de conciliation de façon impérative, les compétences seraient fixées par le droit cantonal, notamment pour les contestations ayant pour objet des prétentions en dommages-intérêts du bailleur pour usage anormal de la chose louée (SVIT-KOMMENTAR, Mietrecht, n. 8 ad
art. 274-274a CO
; voir en revanche n. 14 ad
art. 274d CO
, où, par renvoi aux débats devant le Conseil national cités plus haut, est mentionnée une procédure de conciliation obligatoire). En revanche, pour GUINAND, "tout litige relatif aux baux d'immeubles doit être porté en premier lieu devant une autorité de conciliation avant de pouvoir faire l'objet d'une action en justice" (Université de Neuchâtel, 6e Séminaire sur le droit de bail, sujet 5, p. 1). La majorité des auteurs partagent plus ou moins expressément cet avis (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, p. 64, ch. 2.3; LACHAT, Übersicht über das neue Mietrecht, mp 1990, p. 230 let. b; MICHEL DUCROT, Procédure et contentieux en matière de bail à loyer ..., in RVJ 1991, p. 138/139). Quant à RAPP, s'il admet que la conciliation est obligatoire là où la loi exclut expressément la saisine directe du juge (art. 259i, 270 à 270d et 273 CO), il paraît finalement la tenir pour obligatoire pour tous litiges portant sur des baux d'habitation et de locaux commerciaux, qui doivent être tranchés rapidement en vertu de l'
art. 274d CO
(Autorité et procédure en matière de bail à loyer. Observations critiques, in: Droit cantonal et Droit fédéral, Mélanges publiés par la Faculté de droit à l'occasion du 100e anniversaire de la loi sur l'Université de Lausanne, p. 273 ss, spéc. 276 et note de pied 47). Quoi qu'il en soit, s'agissant de la question à résoudre, l'avis majoritaire parle en faveur d'une conciliation préalable, eu égard, notamment, à la question des frais et à la règle de l'
art. 274f CO
; le délai que cette dernière disposition fixe n'aurait, en cas contraire, aucune signification évidente. Aussi faut-il en déduire que la prétention en dommages-intérêts pour dommage causé à la chose louée doit faire l'objet d'une conciliation préalable à l'intervention du juge.
BGE 118 II 307 S. 312
dd) Enfin, l'exigence d'une interprétation conforme à la constitution de la législation fédérale ne modifie en rien le résultat découlant des autres modes d'interprétation (sur ce point, voir
ATF 115 II 132
consid. 6 et les références). De toute façon, ce principe ne peut conduire à l'annulation d'une norme de procédure fédérale au motif qu'elle ne respecterait pas ou pas suffisamment la limite de compétence constitutionnelle entre la Confédération et les cantons (
art. 113 al. 3 Cst.
). La règle de compétence fédérale ne peut, comme telle, être remise en question par le principe d'interprétation susmentionné. Cela conduit au rejet du recours en nullité. | public_law | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4d52a194-0024-48f8-a3b6-39201d113fdb | Urteilskopf
118 V 142
18. Urteil vom 28. August 1992 i.S. Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gegen Politische Gemeinde K. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen betreffend Marlis S. | Regeste
Art. 2 Abs. 1bis ELG
;
Art. 1a ELV
.
- Ein Heimaufenthalt im Sinne des EL-Rechts kann auch bei Aufenthalt in einer vom kantonalen Heim- bzw. Fürsorgerecht nicht anerkannten heimähnlichen Institution (beispielsweise Pflegefamilie, heilpädagogische Grossfamilie oder Invaliden-Wohngemeinschaft) vorliegen, sofern eine Heimbedürftigkeit besteht und die in Frage stehende Institution insbesondere unter organisatorischen, infrastrukturellen und personellen Gesichtspunkten Gewähr dafür bietet, dass sie diese in adäquater Weise zu befriedigen vermag (Erw. 2).
- Bei Heimaufenthalt eines an der EL-Berechnung beteiligten Kindes ist der für das Kind massgebliche Waisenrenten-Grenzbetrag und nicht die Einkommensgrenze für Alleinstehende des anspruchsberechtigten Elternteils zu erhöhen (Erw. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 118 V 142 S. 143
A.-
Die geschiedene Marlis S. bezieht seit 1. Dezember 1983 eine Ergänzungsleistung zur Invalidenrente. Von ihren insgesamt vier Kindern wurden zwei, Sandra und Urs, in die Berechnung der Ergänzungsleistung eingeschlossen, was sich so auswirkte, dass die für Marlis S. als Alleinstehende geltende Einkommensgrenze jeweils um zweimal den für Waisen massgebenden Grenzbetrag erhöht wurde.
Die 1975 geborene Sandra S. wohnt seit 1982 in der Grossfamilie A.-B., einer nicht im Sinne der kantonalen Heimgesetzgebung anerkannten Institution. Ab Inkrafttreten der 2. EL-Revision am 1. Januar 1987 berücksichtigte die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen den Aufenthalt von Sandra S. in der heilpädagogischen Grossfamilie in der Weise, dass sie vom jährlichen Wohngeld von Fr. 7'200.-- 30% (= Fr. 2'160.--), vermindert um den Mietzinsselbstbehalt von Fr. 800.--, somit Fr. 1'360.--, zum Abzug zuliess. Auf dieser Grundlage wurde ab 1. Januar 1987 die Ergänzungsleistung an Marlis S. festgesetzt.
Nachdem die Ausgleichskasse am 25. April 1990 erneut angefragt hatte, ob die Grossfamilie A.-B. nunmehr von der kantonalen Aufsicht als Heim anerkannt sei, was von der Gemeindedirektion des Kantons Appenzell Ausserrhoden verneint wurde, beanstandete die Politische Gemeinde K., welche Marlis S. und die Tochter Sandra unterstützt, dass die Kosten des Aufenthalts in der Grossfamilie A.-B. nicht in die EL-Berechnung einbezogen wurden. Sie machte geltend, die Grossfamilie sei Mitglied des Vereins heilpädagogischer Grossfamilien und von der Invalidenversicherung anerkannt. Die Ausgleichskasse setzte indessen nur Fr. 6'317.-- (= 30% der Aufenthaltskosten von Fr. 23'725.-- [365 Tage à Fr. 65.--], abzüglich Mietzinsselbstbehalt von Fr. 800.--) in die EL-Berechnung ein, was bei Ausgaben von Fr. 44'412.-- und Einnahmen von Fr. 24'204.-- eine Ergänzungsleistung von Fr. 20'208.-- im Jahr oder Fr. 1'684.-- im
BGE 118 V 142 S. 144
Monat ab Juni 1990 ergab. Davon wurden Fr. 1'086.-- der Mutter und Fr. 598.-- für Sandra S. der Fürsorgebehörde ausbezahlt (Verfügung vom 6. September 1990).
B.-
Die von der Gemeinde K. hiegegen erhobene Beschwerde, welche sich allein gegen die Berücksichtigung von lediglich 30% der für Sandra S. entstehenden Pensionskosten in der Grossfamilie A.-B. richtete, wurde vom Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen nach Durchführung eines zweifachen Schriftenwechsels gutgeheissen. Aufgrund der von der Gemeinde K. beigebrachten Unterlagen erachtete das Gericht den Heimcharakter der heilpädagogischen Grossfamilie im Sinne der kantonalen Gerichtspraxis als gegeben und wies die Sache unter Aufhebung der Verfügung vom 6. September 1990 an die Ausgleichskasse zurück, damit sie die EL-Berechnung unter Berücksichtigung der Kosten für den Aufenthalt der Tochter Sandra S. in der Grossfamilie A.-B. nach den für Heimbewohner gültigen Vorschriften vornehme (Entscheid vom 3. Oktober 1991).
C.-
Die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei die Verfügung vom 6. September 1990 wiederherzustellen. Sie vertritt sinngemäss die Auffassung, als Heim im Sinne des EL-Rechts könnten nur Einrichtungen betrachtet werden, die nach der kantonalen Heimgesetzgebung als solche anerkannt seien. Selbst wenn von der (weitergehenden) kantonalen Gerichtspraxis ausgegangen werde, seien die Voraussetzungen für eine Anerkennung der Grossfamilie A.-B. als Heim im Sinne des EL-Rechts nicht erstellt. Die Vorinstanz habe zwar die Organisationsform der Grossfamilie eingehend untersucht, eine Abklärung der räumlichen Verhältnisse sei dagegen unterblieben.
Während die Politische Gemeinde K. eine Stellungnahme des Vereins heilpädagogischer Grossfamilien einreicht, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 2 Abs. 1 und 5 ELG
haben in der Schweiz wohnhafte Schweizer Bürger, denen eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder mindestens eine halbe Rente der Invalidenversicherung zusteht,
BGE 118 V 142 S. 145
Anspruch auf Ergänzungsleistungen, soweit ihr anrechenbares Jahreseinkommen einen bestimmten Grenzbetrag nicht erreicht. Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Unterschied zwischen der massgebenden Einkommensgrenze und dem anrechenbaren Jahreseinkommen (
Art. 5 Abs. 1 ELG
).
Nach
Art. 4 Abs. 1 lit. b ELG
(in der ab 1. Januar 1990 gültigen und hier anwendbaren Fassung gemäss Art. 2 der Verordnung 90 über Anpassungen bei den Ergänzungsleistungen zur AHV/IV vom 12. Juni 1989) können die Kantone vom Einkommen einen Abzug von höchstens Fr. 7'000.-- bei Alleinstehenden und Fr. 8'400.-- bei Ehepaaren und Personen mit rentenberechtigten oder an der Rente beteiligten Kindern zulassen für den Mietzins, soweit er bei Alleinstehenden Fr. 800.-- und bei den andern Bezügerkategorien Fr. 1'200.-- im Jahr übersteigt. Die Kantone können ferner für die Nebenkosten einen jährlichen Pauschalbetrag von höchstens Fr. 600.-- bei Alleinstehenden und höchstens Fr. 800.-- bei den andern Bezügerkategorien in den Mietzinsabzug einschliessen (
Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG
, Art. 3 der Verordnung 90). Von dieser Ermächtigung hat der Kanton St. Gallen Gebrauch gemacht (
Art. 3 ELV
/SG; sGS 351.51).
b) Mit der auf den 1. Januar 1987 in Kraft getretenen Änderung des ELG vom 4. Oktober 1985 (2. EL-Revision) hat der Gesetzgeber u.a. die versicherungsrechtliche Stellung der AHV- und IV-Rentner verbessert, die aus sozialen oder medizinischen Gründen in einem Heim leben müssen oder denen zu Hause oder im Spital hohe Krankheits- oder Zahnarztkosten erwachsen (vgl. Botschaft des Bundesrates zur 2. Revision des ELG vom 21. November 1984, BBl 1985 I 102). Dies geschah dadurch, dass die in
Art. 2 Abs. 1 ELG
für den Anspruch auf Ergänzungsleistungen statuierten Grenzbeträge des anrechenbaren Einkommens gemäss Abs. 1bis dieser Bestimmung um einen Drittel erhöht werden für die Vergütung von Kosten, die durch Heimaufenthalt, Krankheit, Pflege oder Hilfsmittel entstehen. Mit
Art. 1a ELV
hat der Bundesrat besondere Vorschriften über die Festsetzung der Ergänzungsleistung bei Bewohnern von Heimen und Heilanstalten erlassen. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung entspricht die Ergänzungsleistung bei Alleinstehenden, die dauernd oder für längere Zeit in einem Heim oder einer Heilanstalt leben, der Differenz zwischen den Ausgaben (Tagestaxe, Betrag für persönliche Auslagen, Abzüge gemäss ELG) und den gemäss ELG anrechenbaren Einkommensteilen; sie darf jedoch die erhöhte Einkommensgrenze für Alleinstehende nach den Art. 2 Abs. 1bis und 4 Abs. 1 lit. d ELG nicht
BGE 118 V 142 S. 146
übersteigen. Gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. b ELG
kann Bewohnern von Heimen und Heilanstalten kein Mietzinsabzug gewährt werden.
Die Kantone können die Kosten, die wegen des Aufenthaltes in einem Heim oder einer Heilanstalt berücksichtigt werden, begrenzen und den Betrag festlegen, der den Heimbewohnern für persönliche Auslagen überlassen wird (Art. 2 Abs. 1bis zweiter Satz ELG). Sie können die Einkommensgrenzen gemäss
Art. 2 Abs. 1bis ELG
bis zu einem weiteren Drittel erhöhen (
Art. 4 Abs. 1 lit. d ELG
). Ferner können sie den Vermögensverzehr bei Altersrentnern in Heimen und Heilanstalten auf höchstens einen Fünftel erhöhen (
Art. 4 Abs. 1 lit. e ELG
). Der Kanton St. Gallen hat auch von diesen Bestimmungen Gebrauch gemacht und in
Art. 1 Abs. 1 ELV
/SG die Einkommensgrenzen für die Vergütung von Kosten, die durch Heimaufenthalt, Krankheit, Pflege oder Hilfsmittel entstehen, auf Fr. 22'836.-- für Alleinstehende und für minderjährige Bezüger einer IV-Rente, Fr. 34'260.-- für Ehepaare, Fr. 38'400.-- für Ehepaare in Heimen und Fr. 11'420.-- für Waisen festgesetzt. In Anwendung von Art. 2 Abs. 1bis zweiter Satz ELG bestimmt
Art. 3ter ELV
/SG, dass die anrechenbare Tagespauschale bei Aufenthalt in einem Altersheim höchstens Fr. 90.-- und bei Aufenthalt in einem Pflegeheim, einem Invalidenwohnheim oder einer Heilanstalt höchstens Fr. 140.-- beträgt. Nach
Art. 3quater ELV
/SG wird bei Aufenthalt in einem Pflegeheim oder einer Heilanstalt für persönliche Auslagen eine Monatspauschale von Fr. 250.-- angerechnet.
2.
Streitig ist, ob Sandra S., welche sich in der Grossfamilie A.-B. aufhält, der Status einer Heimbewohnerin zuzuerkennen ist mit der Folge, dass von der entsprechend erhöhten Einkommensgrenze auszugehen und die Tagespauschale bis zum Höchstbetrag von Fr. 140.-- anzurechnen ist.
a) Der Begriff des Heimaufenthaltes bzw. des Heims im Sinne des EL-Rechts wird weder im Gesetz noch in der Verordnung näher umschrieben. Anlässlich der Vorberatungen des Gesetzesentwurfs zur 2. EL-Revision wurde die Frage des Heimbegriffs zwar aufgeworfen, jedoch nicht näher beantwortet in der Meinung, dass unterschiedliche kantonale Regelungen in diesem Bereich unvermeidlich seien (Protokoll der Kommission des Ständerats, Sitzung vom 29. Januar 1985, S. 12; Protokoll der Kommission des Nationalrats, Sitzung vom 16. August 1985, S. 7, 10). Es blieb daher der Verwaltungs- und Gerichtspraxis überlassen, entsprechende Richtlinien aufzustellen. In Rz. 5051 der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL), gültig ab 1. Januar 1987, hat das BSV
BGE 118 V 142 S. 147
den Heimbegriff dahingehend umschrieben, dass als Heim Einrichtungen gelten, die im Rahmen der kantonalen Ordnung Kranke, Betagte oder Invalide aufnehmen und eine adäquate Betreuung gewähren. Rz. 288 der EL-Mitteilungen Nr. 78 vom 10. Juli 1987 sieht des weitern vor, dass die Berechnung der Ergänzungsleistung für Heimbewohner auch in Fällen angewendet werden kann, in denen sich ein Versicherter in einer heimähnlichen Einrichtung (beispielsweise Pflegefamilie, heilpädagogische Grossfamilie, Invaliden-Wohngemeinschaft und andere Institutionen) aufhält, welche die notwendige kantonale oder kommunale Bewilligung für Pflege und Betreuung von Drittpersonen besitzt.
b) Im Rahmen der Zielsetzung der mit der 2. EL-Revision eingeführten Regelung für Heimbewohner kann nicht unbeachtet bleiben, dass neue Formen der Heimbetreuung an Bedeutung gewonnen haben, indem heimähnliche Strukturen teilweise an die Stelle der klassischen Heime getreten sind. Die Verwaltungsweisungen schliessen daher zu Recht nicht aus, dass auch heimähnliche Institutionen, wie Pflegefamilien, heilpädagogische Grossfamilien und Invaliden-Wohngemeinschaften, den Heimbegriff gemäss ELG erfüllen können. Entgegen der Auffassung von Ausgleichskasse und BSV lässt sich die Anerkennung jedoch nicht auf Einrichtungen beschränken, die eine kantonale oder kommunale Bewilligung zur Pflege und Betreuung von Drittpersonen besitzen. Denn es wäre mit dem bundesrechtlichen Charakter der gemäss ELG für Heimbewohner geltenden Regelung nicht vereinbar, den Heimbegriff im Sinne des EL-Rechts ausschliesslich von einem formalen Kriterium des kantonalen Heim- bzw. Fürsorgerechts abhängig zu machen. Die vorinstanzliche Gerichtspraxis sieht daher zu Recht vor, dass eine Qualifikation als Heim oder heimähnliche Institution im Sinne des EL-Rechts unter bestimmten Voraussetzungen auch dann erfolgen kann, wenn es an einer Anerkennung nach kantonalem Heimrecht fehlt. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist bei heimähnlichen Institutionen, die aus formellen Gründen (beispielsweise mangels einer bestimmten Zahl von betreuten Personen) vom Anwendungsbereich der kantonalen Heimgesetzgebung nicht erfasst werden, entscheidend auf die Heimbedürftigkeit der betreuten Person sowie darauf abzustellen, ob die in Frage stehende Institution die Heimbedürftigkeit in adäquater Weise zu befriedigen vermag. Dies beurteilt sich vorab danach, ob die hiefür erforderlichen organisatorischen, infrastrukturellen und personellen Voraussetzungen gegeben sind. Nicht entscheidend ist die Zahl der betreuten Personen; sie kann
BGE 118 V 142 S. 148
jedoch ein Indiz dafür bilden, dass es sich bei einer Einrichtung um ein Heim oder eine heimähnliche Institution gemäss
Art. 2 Abs. 1bis ELG
und
Art. 1a ELV
handelt.
Die von der Ausgleichskasse gerügte Praxis des kantonalen Versicherungsgerichts erweist sich mithin als bundesrechtskonform. Von einer unzulässigen Privilegierung neuartiger Betreuungs- und Wohnformen gegenüber herkömmlichen Heimen kann schon deswegen nicht gesprochen werden, weil die Anrechenbarkeit der Tagestaxe unabhängig von der Art des Heimes masslich beschränkt werden kann, von welcher Möglichkeit auch der Kanton St. Gallen Gebrauch gemacht hat.
c) Zu keinem andern Ergebnis vermögen die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten verfahrensmässigen Schwierigkeiten zu führen. Dem Einwand der fehlenden gesetzlichen Grundlage für die Vornahme eigener Abklärungen ist zunächst entgegenzuhalten, dass sich die Ausgleichskasse als EL-Durchführungsstelle auf
Art. 13 Abs. 1 ELG
berufen kann, wonach die Verwaltungs- und Rechtspflegebehörden des Bundes, der Kantone und Gemeinden verpflichtet sind, den mit der Ausrichtung von Leistungen im Sinne dieses Gesetzes betrauten öffentlichen Organen alle erforderlichen Auskünfte unentgeltlich zu erteilen. Des weitern ist zu beachten, dass die Durchführung der EL-Ordnung den kantonalen Ausgleichskassen oder besondern kantonalen Durchführungsstellen obliegt (
Art. 6 Abs. 1 ELG
). Diesen gegenüber sind die mit dem Heimwesen betrauten kantonalen Verwaltungsstellen regelmässig zu Amtshilfe verpflichtet. So verhält es sich auch hinsichtlich des für das Heimwesen zuständigen Sozialdienstes des Departements des Innern des Kantons St. Gallen, welcher nach Art. 5 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 16. Mai 1965 (sGS 951.1) der Ausgleichskasse Rechtshilfe zu leisten hat. Hat die Ausgleichskasse somit Anlass zu Zweifeln, ob der Heimaufenthaltscharakter einer auswärtigen Unterbringung bejaht werden kann, so ist es ihr aufgrund der genannten Bestimmungen möglich, einer Fachstelle einen entsprechenden Abklärungsauftrag zu erteilen, sei es im Rahmen der erstmaligen Festsetzung oder im Rahmen einer periodischen Überprüfung des EL-Anspruchs (
Art. 30 ELV
).
3.
a) Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass die Voraussetzungen für eine Anerkennung des Aufenthalts von Sandra S. in der Grossfamilie A.-B. als Heimaufenthalt im Sinne des EL-Rechts als erfüllt zu betrachten sind. Dass eine Heimbedürftigkeit besteht, kann nicht zweifelhaft sein, nachdem Sandra S. von der
BGE 118 V 142 S. 149
Vormundschaftsbehörde in der Grossfamilie untergebracht worden ist, dort den Sonderschulunterricht besucht hat und seit August 1991 eine erstmalige berufliche Ausbildung absolviert, in deren Rahmen die Invalidenversicherung für die invaliditätsbedingten Mehrkosten der Unterbringung in der Grossfamilie A.-B. aufkommt (Mitteilung der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen vom 24. September 1991). Es besteht sodann kein Grund, die Geeignetheit des Aufenthalts in der Grossfamilie A.-B. in Frage zu stellen. Sandra S. geniesst eine den persönlichen Verhältnissen angepasste Betreuung und Erziehung durch das Leiterpaar der Grossfamilie, welches über eine sozialpädagogische und psychologische Ausbildung verfügt. Nach den Feststellungen der Vorinstanz, welche von der Ausgleichskasse nicht konkret bestritten werden, verfügt die Grossfamilie im Rahmen des Vereins heilpädagogischer Grossfamilien über die notwendigen organisatorischen und infrastrukturellen Voraussetzungen, um der Heimbedürftigkeit der betreuten Kinder in adäquater Weise Rechnung zu tragen. Wie der von der Gemeinde K. eingereichten Stellungnahme des Vereins heilpädagogischer Grossfamilien vom 17. Dezember 1991 zu entnehmen ist, entsprechen auch die räumlichen Verhältnisse weitgehend denjenigen eines Heims. Sandra S. hält sich somit nicht einfach in einer Pflegefamilie, sondern zumindest in einer heimähnlichen Institution auf. Ohne dass es weiterer Abklärungen in dem von der Ausgleichskasse genannten Sinne bedürfte, ist daher festzustellen, dass der Aufenthalt von Sandra S. in der heilpädagogischen Grossfamilie A.-B. als Heimaufenthalt gemäss
Art. 2 Abs. 1bis ELG
und
Art. 1a ELV
zu qualifizieren ist.
b) Zu prüfen bleibt, welche Rechtsfolgen sich aus der Anerkennung der heilpädagogischen Grossfamilie als Heim im Sinne des EL-Rechts für die Ermittlung des EL-Anspruchs ergeben. Diesbezüglich ist die Vorinstanz von einer unzutreffenden Grundlage ausgegangen, wenn sie prüfte, ob Marlis S. in der EL-Berechnung bei den Auslagen die Einkommensgrenze für Alleinstehende oder der für alleinstehende Heimbewohner gültige Grenzbetrag von Fr. 22'836.-- (
Art. 2 Abs. 1bis und
Art. 4 Abs. 1 lit. d ELG
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 ELV
/SG) angerechnet werden kann. Nicht die anspruchsberechtigte Marlis S. ist Heimbewohnerin, sondern das in die EL-Berechnung fallende Kind Sandra, weshalb nicht die für die Mutter massgebliche Einkommensgrenze für Alleinstehende, sondern der für das Kind geltende Waisenrenten-Grenzbetrag (Fr. 6'850.--) um zweimal einen Drittel zu erhöhen und zur
BGE 118 V 142 S. 150
Einkommensgrenze für Alleinstehende der anspruchsberechtigten Mutter hinzuzurechnen ist.
Die Vorinstanz hat die Sache somit zu Recht an die Ausgleichskasse zurückgewiesen. Die Begründung des Rückweisungsentscheides ist indessen dahin zu präzisieren, dass in die Berechnung der Ergänzungsleistung von Marlis S. neben der Einkommensgrenze für Alleinstehende von Fr. 13'700.-- und dem Waisenrenten-Grenzbetrag für den Sohn von Fr. 6'850.-- der um zweimal einen Drittel erhöhte Waisenrenten-Grenzbetrag für die Tochter Sandra von Fr. 11'420.-- (
Art. 1 Abs. 2 Ziff. 4 ELV
/SG) einzubeziehen ist, was Fr. 31'970.-- ergibt. In diesem Rahmen hat die Ausgleichskasse unter Berücksichtigung der weiteren Aufwandposten und in Gegenüberstellung zu den anrechenbaren Einkünften über den Anspruch auf Ergänzungsleistungen, einschliesslich der Vergütung der Heimaufenthaltskosten von Sandra S., neu zu verfügen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
4d583bcc-17e5-4976-9b56-87749fba7c68 | Urteilskopf
82 IV 155
33. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 22 juin 1956 dans la cause C. contre Juge-Instructeur des districts d'Hérens et de Conthey. | Regeste
Art. 191 StGB
.
Unzucht mit einem noch nicht sechzehn Jahre alten Kind, begangen durch ein ebenfalls im Schutzalter stehendes Kind (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 82 IV 155 S. 155
Résumé des faits:
A. - Le 21 février 1956, M.C., né en 1941, et J.G., né en 1941 également, ont été reconnus coupables d'attentats à la pudeur des enfants, et J.-M.C., coupable de complicité du même délit. Le juge a constaté en fait: Vers le début du mois de décembre 1955, M.C., avec l'aide de J.-M.C., a fait subir avec violences l'acte sexuel à une enfant, née en 1943. Vers la Noël 1955, M.C. voulut à nouveau forcer la même fillette à subir l'acte sexuel. Il en fut empêché par l'arrivée inopinée d'un tiers. Il était accompagné de J.G., qui l'aida à entraîner l'enfant à l'écart. En outre, au cours de l'année 1955, J.G. a fait
BGE 82 IV 155 S. 156
subir à plusieurs reprises, mais sans violences, l'acte sexuel à une autre enfant, née en 1942.
B.-
M.C., J.G. et J.-M.C. se sont chacun pourvus en nullité.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Les trois recourants allèguent qu'étant mineurs et protégés dans leur intégrité sexuelle, ils ne pourraient être poursuivis pour attentat à la pudeur des enfants. Cet argument est erroné. Lorsque deux enfants de moins de seize ans ont commis un acte contraire à la pudeur sur la personne l'un de l'autre, ils sont poursuivis chacun pour l'acte commis non pas sur sa propre personne, mais sur la personne de l'autre (RO 69 IV 175, consid. 1, 1er alinéa i.f.).
La Cour de céans a jugé, il est vrai, que lorsqu'un enfant commet l'un des actes visés par l'art. 191 CP, il ne tombe sous le coup de cette disposition légale que si son acte trahit un état d'esprit qui le porte à violer le droit, que tel est le cas en particulier quand l'attentat à la pudeur est accompagné de contrainte, mais non pas lorsque deux enfants à peu près égaux par l'âge ou le développement se livrent ensemble et d'accord à des actes contraires à la pudeur (RO 69 IV 175 s., consid. 1). Cette jurisprudence, cependant, repose sur deux prémisses que la Cour, après un nouvel examen, doit reconnaître critiquables: à savoir premièrement que l'art. 191 CP ne protégerait l'intégrité sexuelle de l'enfant que contre les attaques de ceux qui disposeraient à son égard d'une certaine supériorité dans le domaine sexuel, secondement qu'il serait peu conciliable, d'une part de protéger l'enfant, du fait qu'on le considère comme sexuellement intact et d'autre part d'attacher à ses actes, dans ce domaine, les mêmes conséquences qu'à ceux des personnes qui connaissent déjà la vie sexuelle. En réalité, l'art. 191 CP protège l'enfant contre tout acte contraire à la pudeur, sans faire aucune distinction suivant la personne qui agit. De plus,
BGE 82 IV 155 S. 157
l'objet de cette protection n'est pas seulement l'enfant dont l'intégrité sexuelle subsiste, mais tout enfant, même sexuellement averti, voire perverti. Aussi bien, la Cour de céans a-t-elle jugé que l'auteur était punissable même si l'enfant avait consenti aux actes impudiques commis sur sa personne, voire les avait provoqués (RO 73 IV 155;
78 IV 81
). Par conséquent, il n'est pas contradictoire de tenir à la fois pour auteur et pour victime un enfant qui a commis des actes contraires à la pudeur avec un autre enfant.
Que cette interprétation, conforme au texte même de l'art. 191, le soit aussi à l'intention du législateur, c'est ce qui ressort des travaux préparatoires. Dans la discussion sur l'art. 122 de l'avant-projet de 1908 (qui correspond à l'actuel art. 191), Otto Lang, membre de la deuxième commission d'experts, avait proposé de prévoir que l'auteur ne serait punissable que s'il était plus âgé que l'enfant. Cette proposition, combattue par Zürcher, avait été tout d'abord admise, mais Geel demanda qu'elle soit reconsidérée, parce qu'il suffisait, disait-il, que l'auteur, lorsqu'il s'agissait d'un enfant, fût traité conformément aux règles déjà très favorables, dont bénéficie cette catégorie de personnes. La proposition Lang fut alors rejetée par un nouveau vote (Procès-verbal de la deuxième commission d'experts, t. III pp. 161, 165, 174 s.).
La jurisprudence instituée par l'arrêt précité (RO 69 IV 175) ne peut donc être maintenue, vu les résultats de ce nouvel examen. Elle avait, du reste, suscité l'opposition de divers juges cantonaux, qui ne s'y étaient pas tenus (Lucerne: Revue suisse de jurisprudence, 1944, pp. 13 s.; 1947, pp. 376 s.; Zurich: même revue, 1946, pp. 376 s.). Son abandon, cependant, n'implique pas que tout acte impudique commis par un enfant sur la personne d'un autre enfant ait un caractère pénal. Les actes nettement puérils, fréquents chez les enfants et auxquels ils se livrent au cours de jeux par exemple, relèvent des éducateurs
BGE 82 IV 155 S. 158
ou tout au plus de l'autorité tutélaire, mais non pas du juge pénal. Toutefois, il n'est pas question de tels actes dans la présente espèce. Car il s'agit de faits dont le caractère pénal ne saurait être révoqué en doute, tels que la consommation de l'acte sexuel avec et sans violence. | null | nan | fr | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4d58ea4b-969b-419b-bc65-7dd85a061c54 | Urteilskopf
95 II 176
22. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Mai 1969 i.S. Gerberei Kappeler AG. gegen Stutz. | Regeste
Wertpapierrecht.
Der sog. "WIR"-Check ist weder ein Check noch ein anderes Wertpapier (Erw. 2-4).
Ist er eine Anweisung? Offen gelassen.
Voraussetzungen, unter denen der Anweisungsempfänger ein Rückgriffsrecht auf den Anweisenden hat (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 95 II 176 S. 177
A.-
Jean Stutz war bis Ende 1965 Inhaber der Firma Leder Asper in Zürich. Am 11. Februar 1966 verkaufte er das Geschäft mit Aktiven und Passiven per 31. Dezember 1965 an Hans Eschmann, der intern am Geschäft beteiligt war. Stutz war als Teilnehmer dem von der "WIR" Wirtschaftsring-Genossenschaft in Basel organisierten WIR-Verrechnungsverkehr angeschlossen.
Eschmann hatte im Jahre 1964 der Gerberei Kappeler AG für eine persönliche Schuld von Fr. 13 000.-- zahlungshalber drei "WIR"-Buchungsaufträge (BA) (sog. "WIR"-Checks) über Fr. 2000.--, Fr. 6000.-- und Fr. 5000.-- übergeben, die er von Stutz erhalten hatte. Diese lauteten auf die Firma Leder Asper als Ausstellerin und waren von Stutz unterzeichnet; sie waren undatiert und bezeichneten auch den Empfänger nicht. Sie sind bis auf den heutigen Tag Blankette geblieben.
Die "WIR" Wirtschaftsring-Genossenschaft, an die sich die Gerberei Kappeler AG wandte, verweigerte am 5. Juni 1967 die Einlösung der drei "WIR"-Checks mit der Begründung, die Firma Leder Asper, bzw. Jean Stutz sei nicht mehr "WIR"-Mitglied und besitze kein "WIR"-Kontoguthaben.
Über Eschmann wurde am 16. Juni 1967 der Konkurs eröffnet.
B.-
Am 14. November/6. Dezember 1967 klagte die Gerberei Kappeler AG gegen Stutz auf Bezahlung von Fr. 13 000.-- nebst 5% Zins seit 1. September 1963. Sie machte geltend, der sog. "WIR"-Check sei, auch wenn er blanko ausgestellt werde, ein Wertpapier, weshalb der Beklagte als Aussteller wertpapiermässig hafte und von ihr in Anspruch genommen werden könne, wenn die "WIR"-Verrechnungszentrale die Einlösung verweigere, wie das hier der Fall gewesen sei.
Der Beklagte bestritt seine Zahlungspflicht mit der Begründung, der "WIR"-Check sei kein Wertpapier, sondern eine blosse Anweisung im Sinne der
Art. 466 ff. OR
. Eine solche gebe für sich allein dem Anweisungsempfänger kein Rückgriffsrecht auf den Anweisenden, wenn der Angewiesene die Leistung verweigere.
C.-
Das Bezirksgericht Meilen schützte mit Urteil vom
BGE 95 II 176 S. 178
29. August 1968 die Klage im Betrage von Fr. 13 000.-- nebst 5% Zins seit der Klageeinreichung. Es entschied, der "WIR"-Buchungsauftrag sei ein Wertpapier. Er enthalte neben einer Anweisung des Ausstellers an die Verrechnungszentrale, eine Buchung vorzunehmen, auch ein Leistungsversprechen im Sinne eines Garantieversprechens, wonach der Aussteller dem Empfänger dafür einstehe, dass der Buchungsauftrag gedeckt sei. Diesem Garantieversprechen entspringe ein Forderungsrecht des Empfängers gegen den Aussteller, das im Buchungsauftrag wertpapiermässig verbrieft sei. Da die Umbuchung infolge Auflösung des Kontos der Firma Leder Asper nicht mehr vorgenommen werden könne, habe der Beklagte auf Grund seines Garantieversprechens für die nicht erfolgte Einlösung wertpapiermässig einzustehen, so dass die Klägerin nicht auf das Grundverhältnis zurückgreifen müsse.
D.-
Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, wies die Klage am 19. November 1968 ab. Es liess offen, ob der "WIR"-Buchungsauftrag ein Wertpapier sei; denn selbst wenn dies der Fall wäre, könnte der Empfänger den Aussteller nur auf die Leistung von "Verrechnungsfranken" belangen, nicht aber auf die Bezahlung von Währungsfranken, auf welche die Klage laute.
E.-
Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Klägerin Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage vollumfänglich gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat offen gelassen, ob der "WIR"-Buchungsauftrag ein Wertpapier sei.
Angesichts des grossen Umfangs, den der "WIR"-Verrechnungsverkehr erlangt hat, und da aus zahlreichen Inseraten in der Tagespresse ersichtlich ist, dass mit sog. "WIR"-Checks in beträchtlichem Ausmass Handel betrieben wird, ist es jedoch geboten, die Frage des Wertpapiercharakters des "WIR"-Buchungsauftrages zu entscheiden.
3.
Die "WIR" Wirtschaftsring-Genossenschaft wurde 1934 durch Kreise des Gewerbes und des Detailhandels als
BGE 95 II 176 S. 179
Selbsthilfeorganisation gegründet, um die Folgen der damals herrschenden Wirtschaftskrise (Stagnation des Geschäftslebens, Verknappung der flüssigen Mittel namentlich bei den mittelständischen Betrieben) zu bekämpfen, sowie um sich der Konkurrenz der Grossunternehmen des Detailhandels zu erwehren. Zur Erreichung dieses Zieles sollten durch Kreditgewährung zusätzliche Zahlungsmittel geschaffen und der Austausch von Waren und Dienstleistungen zwischen den Mitgliedern der Genossenschaft und weiteren Teilnehmern unter teilweiser Vermeidung von Barzahlungen gefördert werden. Zu diesem Zwecke wurde ein System bilateraler Verrechnung geschaffen, das auf einem von der Genossenschafts-Verwaltung erlassenen Reglement, den sog. "Kontobedingungen" (KB), beruht. Diesen Kontobedingungen haben sich die Teilnehmer am Verrechnungsverkehr im Sinne allgemeiner Geschäftsbedingungen zu unterwerfen. Das Verrechnungssystem funktioniert auf folgende Weise: Jeder Teilnehmer am Verrechnungsverkehr muss sich bei der Genossenschaft ein Konto eröffnen lassen. Über das Guthaben auf diesem kann er nur so verfügen, dass er es in beliebigen Teilbeträgen auf das Konto eines anderen Teilnehmers am "WIR"-Verrechnungsverkehr übertragen lässt (KB § 2 lit.a Satz 1). Erwirbt ein Kontoinhaber von einem anderen Teilnehmer eine Ware oder lässt er sich eine Dienstleistung erbringen, so kann er einen Teil des Preises (mindestens 30% bei Geschäften bis zu Fr. 1000.--) dadurch begleichen, dass er einen sog. "WIR"-Buchungsauftrag (BA) erteilt. Gestützt auf diesen kann der Lieferant bei der Buchungsstelle der Genossenschaft eine Umbuchung in entsprechender Höhe aus dem Konto des Vertragspartners auf sein eigenes Konto erwirken. Mit dem so erworbenen Guthaben kann er sich dann seinerseits Waren oder Dienstleistungen anderer Teilnehmer am Verrechnungsverkehr verschaffen. Eine andere Verfügungsmöglichkeit über das Kontoguthaben besteht nicht; insbesondere besteht kein Anspruch auf Barauszahlung eines Verrechnungsguthabens (KB § 2 lit. a Satz 2).
Die Tätigkeit der "WIR" Wirtschaftsring-Genossenschaft bei diesem Verrechnungsverkehr beschränkt sich darauf, dass sie die Konten der Teilnehmer führt und die ihr beantragten Umbuchungen vornimmt. Sie wird weder Gläubigerin noch Schuldnerin der auf den Teilnehmerkonten verbuchten Guthaben. Sie ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Echtheit der
BGE 95 II 176 S. 180
Unterschriften auf den ihr zum Vollzug eingereichten Buchungsaufträgen zu prüfen (KB § 3 lit. c). Für die Vornahme der Umbuchungen erhebt die Genossenschaft vom Gutschriftsempfänger Gebühren, die vierteljährlich in bar bezahlt werden müssen (KB § 6 lit. a). Die Direktweitergabe von Buchungsaufträgen an Dritte ist verboten, weil sie eine Umgehung der Verrechnungsstelle und der für die Umbuchung geschuldeten Gebühren bedeutet (KB § 3 lit. e). Das öffentliche Ausschreiben von "WIR"-Guthaben zum An- und Verkaufist untersagt und gilt als Grund für den Ausschluss des Teilnehmers (KB § 4 lit. a).
Für ihre Buchungsaufträge verwenden die Teilnehmer am Verrechnungsverkehr in der Regel ein vorgedrucktes dreiteiliges Formular, das aus einem Abschnitt für den Aussteller, einem solchen für den Buchungsauftrag und einem dritten für den Empfänger besteht. Diese Formulare werden den Teilnehmern von der Genossenschaft in Form von Heften zur Verfügung gestellt, bei denen der Abschnitt für den Buchungsauftrag und derjenige für den Empfänger abgetrennt werden können, während der Abschnitt für den Aussteller, ähnlich wie bei Checkheften, als Talon im Heft zurückbleibt.
Das Formular trägt folgenden Text:
"WIR" Wirtschaftsring-Genossenschaft, Basel.
Buchungsauftrag (BA) Bon de virement (BA)
Nur zur Verrechnung in Zahlen - Chiffres
Fr. ..................
in Worten - en toutes lettres
Fr. ....................................................
Buchen Sie gegen diesen BA aus meinem (unserem) Guthaben Versez sur mon (notre) avoir en échange du présent BA
an - à ..................................................
Nur gültig mit Name des Empfängers
Konto - Compte
Nicht übertragbar! Unterschrift - Signature
Datum - Date ......................
* * *
Mit dem vom Schuldner ordnungsgemäss ausgefüllten Buchungsauftrag kann der Gläubiger bei der Buchungsstelle die Umbuchung vornehmen lassen.
BGE 95 II 176 S. 181
Das Verrechnungssystem funktioniert praktisch ähnlich wie der Postcheck- oder Bank-Giroverkehr, mit dem Unterschied, dass die Buchungsaufträge, obwohl sie auf Schweizerfranken lauten, nie zur Auszahlung von solchen führen. Sie geben nur die Möglichkeit zum Bezug zukünftiger Warenlieferungen oder Dienstleistungen, die aus den von den Teilnehmern am Verrechnungsverkehr angebotenen Leistungen ausgewählt werden können (vgl. hiezu LAUTNER, Der "WIR"-Verrechnungsverkehr, Diss. Zürich 1964, S. 87 ff.).
4.
Die Rechtsnatur des "WIR"-Buchungsauftrages ist im Schrifttum umstritten. Während LAUTNER (S. 171 ff.) ihn als Wertpapier betrachtet, fasst ihn OTT (Das WIR-Geld, SJZ 54 (1958) S. 145 ff.) als schlichte Beweisurkunde mit Legitimationsklausel auf.
Das von der Genossenschaft dem Teilnehmer zur Verfügung gestellte Formular sieht zwar ähnlich aus wie ein Post- oder Bankcheck und kommt in seinen praktischen Auswirkungen im Verkehr unter den Kontoinhabern dem Verrechnungscheck im Sinne von
Art. 1125 OR
nahe. Er wird denn auch häufig als "WIR"-Check bezeichnet. Er ist jedoch kein Check im Sinne des Gesetzes, weil er im Text der Urkunde nicht als "Check" bezeichnet wird, wie
Art. 1100 Ziff. 1 und
Art. 1101 Abs. 1 OR
dies als Gültigkeitserfordernis vorschreiben (LAUTNER, S. 134, OTT, S. 146).
Selbst wenn er diese Bezeichnung enthielte, könnte er übrigens gleichwohl nicht als Check betrachtet werden, weil ihm ein weiteres für einen solchen begriffswesentliches Merkmal fehlt, nämlich "die unbedingte Anweisung, eine bestimmte Geldsumme zu bezahlen" (Art. 1100 Chiff. 2 OR). Der Buchungsauftrag enthält nur die an die Buchungsstelle gerichtete Aufforderung, eine Buchung vorzunehmen.
Der mit dem Formular erteilte Buchungsauftrag ist aber überhaupt kein Wertpapier, weil der durch ihn verliehene Anspruch auf Vornahme einer Buchung nicht derart mit der Urkunde verknüpft ist, dass er ohne diese nicht geltend gemacht werden kann, was nach
Art. 965 OR
das Begriffsmerkmal des Wertpapiers ist. Das Formular enthält weder einen Vermerk, dass es für die Erteilung von Buchungsaufträgen verwendet werden müsse, noch ergibt sich dies dem Sinne nach aus seinem Text, wie LAUTNER (S. 178 f.) behauptet. Auch den Statuten und den Kontobedingungen lässt sich keine solche Vorschrift entnehmen.
BGE 95 II 176 S. 182
KB § 3 lit. a sagt nur, dass "die Buchungsaufträge" (nicht das Formular!) der Verfügung über das Verrechnungsguthaben "dienen". Danach ist es nicht ausgeschlossen, dass ein Buchungsauftrag auch ohne Verwendung des offiziellen Formulars, z.B. in Briefform, erteilt werden kann (OTT, S. 146, lit. c Abs. 3). Nach den Ausführungen von LAUTNER (S. 166 Fussnote 65) begnügt sich tatsächlich die Verrechnungszentrale in Ausnahmefällen mit einem bloss schriftlichen Buchungsauftrag und verlangt nicht unbedingt die Verwendung des Formulars.
Da die Verwendung des Formulars nirgends vorgeschrieben wird, besteht sogar die theoretische Möglichkeit, einen Buchungsauftrag mündlich zu erteilen, indem zwei Kontoinhaber zusammen bei der Verrechnungsstelle vorsprechen, um eine Umbuchung zu beantragen (OTT, S. 146). Nach den Darlegungen von LAUTNER (S. 166) soll sich zwar die Verrechnungsstelle in konstanter Praxis weigern, bloss mündlich erteilte Buchungsaufträge entgegenzunehmen. Aber selbst eine solche ununterbrochene Übung dürfte (entgegen der Ansicht von Lautner) nicht zur Ergänzung der unklaren Kontobedingungen herangezogen werden. Vor allem vermöchte sie nichts daran zu ändern, dass eine solche Einschränkung dem Text des Buchungsauftrags-Formulars nicht entnommen werden kann.
5.
Da somit der "WIR"-Buchungsauftrag kein Wertpapier ist, besteht auch keine wertpapiermässige Haftung des Beklagten als Aussteller, auf die die Klägerin den eingeklagten Anspruch ausschliesslich stützt.
Ob der Buchungsauftrag eine Anweisung sei (so OTT, S. 146; GAUTSCHI,
Art. 466 OR
N. 6 b), oder ob ihm doch auf jeden Fall eine solche zugrunde liege (LAUTNER, S. 137 ff.), ist fraglich. Nach
Art. 466 OR
wird durch die Anweisung "der Angewiesene ermächtigt, Geld, Wertpapiere oder andere vertretbare Sachen auf Rechnung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger zu leisten, und dieser, die Leistung in eigenem Namen von jenem zu erheben". Beim "WIR"-Buchungsauftrag wird jedoch die angeblich angewiesene Verrechnungszentrale nicht zu einer derartigen Leistung ermächtigt, sondern nur aufgefordert, eine Buchung vorzunehmen. Die Frage kann jedoch offen bleiben. Selbst wenn sich der Buchungsauftrag als Anweisung auffassen liesse, müsste nämlich die Klage gleichwohl abgewiesen werden. Denn die Anweisung verschafft an sich dem Anweisungsempfänger kein Rückgriffsrecht gegenüber dem Anweisenden,
BGE 95 II 176 S. 183
wenn der Angewiesene die Leistung verweigert (
BGE 80 II 87
Erw. 4). Der Anweisungsempfänger kann in diesem Falle nur auf das zwischen ihm und dem Anweisenden bestehende Grundverhältnis (sog. Valutaverhältnis) zurückgreifen, dessen Bestand durch die Anweisung nicht beeinflusst wird, weil diese keine Erfüllung des Valutaverhältnisses, sondern ein blosser Erfüllungsversuch ist. Hat der Anweisungsempfänger (hier Eschmann, dem der Beklagte Stutz die drei "WIR"-Buchungsaufträge übergeben hatte) die Anweisung an einen Dritten (hier die Klägerin) weitergegeben, so kann dieser Dritte den Anspruch aus dem Valutaverhältnis gegenüber dem Aussteller nur geltend machen, wenn der erste Anweisungsempfänger ihm diesen abgetreten hat (
BGE 80 II 87
Erw. 4). Dass Eschmann ihr seinen Anspruch aus dem Valutaverhältnis abgetreten habe, behauptet aber die Klägerin selber nicht. Sie kann sich daher, nachdem die angeblich Angewiesene, die "WIR"-Buchungsstelle, die von ihr verlangte Leistung (Umbuchung) verweigert hat, nur an ihren Vertragsgegner Eschmann halten (OTT, S. 147 Ziff. III c Abs. 2).
Ein Rückgriffsrecht auf den Anweisenden hat der Anweisungsempfänger nur, wenn jener durch ein besonderes Garantieversprechen die Haftung dafür übernommen hat, dass der Angewiesene die Leistung an den Anweisungsempfänger erbringe (OTT, S. 147 Ziff. III a). Ein solches Garantieversprechen kommt aber im "WIR"-Buchungsauftrag in keiner Weise zum Ausdruck. Für die Annahme von LAUTNER (S. 175 f.), es sei im Buchungsauftrag mit Rücksicht auf sein Wesen als Zahlungsinstrument immer enthalten, fehlt jeder Anhaltspunkt. Zudem könnte sich im vorliegenden Fall die Klägerin auf ein solches Garantieversprechen des Beklagten als Aussteller des Buchungsauftrags wiederum nur berufen, wenn der erste Anweisungsempfänger, Eschmann, ihr die Rechte daraus abgetreten hätte (OTT, a.a.O.), was hier nicht zutrifft. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4d59966d-250e-426f-b0e8-a279a767d1f0 | Urteilskopf
103 II 120
20. Urteil der I. Zivilabteilung als staatsrechtliche Kammer vom 17. Mai 1977 i.S. Dörig gegen Polytechna AG und Kassationsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Vorsorgliches Arbeitsverbot.
1.
Art. 87 OG
. Staatsrechtliche Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen; Voraussetzungen (E. 1).
2.
Art. 340c Abs. 2 OR
. Kein Wegfall des Konkurrenzverbotes, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis von sich aus kündigt (E. 2a).
3.
Art. 340b Abs. 3 OR
. Dass und unter welchen Voraussetzungen ein einstweiliger Rechtsschutz möglich ist, bestimmt das kantonale Recht (E. 2b). Rechtfertigung eines vorsorglichen Arbeitsverbotes nach Bundesrecht; willkürliche Anforderungen (E. 3 und E. 4)? | Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 103 II 120 S. 120
A.-
Durch Vertrag vom 17. Februar 1971 verpflichtete sich Dörig, als Reisender in die Dienste der Polytechna AG zu treten, deren technische Artikel er vertreiben sollte. Dazu gehörten insbesondere Treibriemen, Transport- und Förderbänder, Wanderbandagen und Trommelmotoren. Die Parteien vereinbarten, dass Dörig nach Auflösung des Dienstverhältnisses für die Dauer von fünf Jahren weder im eigenen
BGE 103 II 120 S. 121
Namen ein Konkurrenzgeschäft betreiben noch sonst in irgend einer Weise der Polytechna AG Konkurrenz machen dürfe. Das Verbot erstreckte sich auf das ganze Gebiet der Schweiz und des Fürstentums Liechtenstein. Falls Dörig es verletzte, sollte die Polytechna AG Fr. 5'000.-- Konventionalstrafe, Schadenersatz sowie jederzeit die Aufhebung des vertragswidrigen Zustandes verlangen können.
Die Firma Ernst Siegling in Hannover ist ebenfalls auf dem Gebiet der Antriebs- und Fördertechnik tätig. Sie liess ihre Produkte während über 25 Jahren durch die Polytechna AG in der Schweiz vertreiben. Im Jahre 1975 brach sie diese Beziehungen ab und gründete hier eine eigene Verkaufsgesellschaft mit Sitz im Mumpf.
Am 29. Januar 1976 kündigte Dörig sein Dienstverhältnis mit der Polytechna AG auf Ende April 1976. Er beabsichtigte, eine Stelle bei der "Siegling (Schweiz) AG" anzunehmen. Am 2. Februar 1976 wurde er deswegen von der Polytechna AG fristlos entlassen. Nach eigenen Angaben ist er seit 1. Mai 1976 Angestellter der Konkurrenzfirma.
B.-
Am 28. Juni 1976 klagte die Polytechna AG beim Bezirksgericht Zürich gegen Dörig. Sie stellte die Begehren, dem Beklagten jede Tätigkeit für die Firma Siegling in der Schweiz oder im Fürstentum Liechtenstein während drei Jahren zu verbieten und ihn zur Zahlung von Fr. 5'000.-- nebst Zins zu verurteilen. Gleichzeitig ersuchte sie das Gericht, das mit der Klage verlangte Verbot einstweilen als vorsorgliche Massnahme im Sinne von
§ 131 ZPO
zu erlassen. Diesem Gesuch wurde am 1. September 1976 entsprochen.
Der Beklagte rekurrierte an das Obergericht des Kantons Zürich, dem er beantragte, den Entscheid über die vorsorgliche Massnahme aufzuheben oder das Verbot von einer Sicherstellung durch die Klägerin abhängig zu machen. Das Obergericht hiess den Rekurs am 11. Oktober 1976 dahin gut, dass es die Klägerin verpflichtete, innert 10 Tagen Fr. 10'000.-- Sicherheit zu leisten. Die Klägerin kam dieser Aufforderung nach. Am 26. Oktober 1976 bestätigte das Obergericht den Entscheid des Bezirksgerichtes über die vorsorgliche Massnahme, die es auf die Dauer des Prozesses beschränkte.
Der Beklagte zog den Streit über die Massnahme an das Kassationsgericht des Kantons Zürich weiter, das seine Nichtigkeitsbeschwerde
BGE 103 II 120 S. 122
mit Beschluss von 21. Dezember 1976 abwies, soweit es darauf eintreten konnte.
C.-
Der Beklagte hat gegen diesen Beschluss staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, ihn wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben.
Die Polytechna AG beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgericht hat Entscheide über vorsorgliche Massnahmen wiederholt als Endentscheide im Sinne von
Art. 87 OG
bezeichnet (
BGE 100 Ia 20
/21 E. 1,
BGE 97 I 486
E. Ib,
BGE 96 I 300
E. 1). Wo es die Frage überging, ob ein End- oder ein blosser Zwischenentscheid vorliege, erklärte es, dass jedenfalls die Voraussetzung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils zu bejahen wäre. Ein solcher Nachteil ist nach der Rechtsprechung stets anzunehmen, wenn eine Massnahme bloss für die Dauer des Prozesses angeordnet wird, die vorsorgliche Verfügung also mit dem Endurteil dahinfällt und deshalb mit diesem nicht mehr angefochten werden kann (
BGE 87 I 105
,
BGE 71 I 386
).
Auch im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob der angefochtene Beschluss als End- oder blosser Zwischenentscheid zu werten sei, da nicht zweifelhaft sein kann, dass das Verbot einer konkurrenzierenden Tätigkeit durch vorsorgliche Verfügung schwerwiegende und nicht wieder gutzumachende Nachteile mit sich bringen kann. Dass der Beschwerdeführer sich darüber nicht ausgesprochen hat, schadet ihm nicht.
Dagegen ist vorweg eine Einschränkung anzubringen, weil die vom Beschwerdeführer behauptete Willkür mit der Verletzung klaren Rechts gemäss § 344 Ziff. 9 zürch. ZPO zusammenfällt. Auf die Rügen des Beschwerdeführers ist deshalb nur einzutreten, soweit er sie bereits vor dem Kassationsgericht erhoben hat; andernfalls hätte er den kantonalen Instanzenzug nicht ausgenützt (
BGE 101 Ia 68
E. 1,
BGE 98 Ia 338
E. 1).
2.
Der Beschwerdeführer wirft dem Kassationsgericht vor, bei der Ermittlung des Tatbestandes und der Auslegung von
Art. 340b Abs. 3 OR
in Willkür verfallen zu sein, da entgegen dessen Annahme weder sein Verhalten noch die Interessen der Beschwerdegegnerin ein Arbeitsverbot während des Prozesses rechtfertigten. Willkürlich sei auch der Schluss,
BGE 103 II 120 S. 123
die fristlose Entlassung sei berechtigt gewesen und habe deshalb nicht zum Hinfall des Konkurrenzverbotes gemäss
Art. 340c Abs. 2 OR
geführt.
a) Die zweite Rüge ist offensichtlich neu und daher unzulässig (
BGE 90 I 158
mit Hinweisen). Sie wäre übrigens unbegründet. Das Konkurrenzverbot fällt nach
Art. 340c Abs. 2 OR
nur dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat, oder wenn es dieser aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst. Weder das eine noch das andere traf hier zu. Der Beschwerdeführer hat das Arbeitsverhältnis von sich aus gekündigt, und zwar aus einem Anlass, den die Beschwerdegegnerin nicht zu vertreten hat. Die Polytechna AG konnte daher die Einhaltung des Konkurrenzverbotes unbekümmert darum verlangen, ob die daraufhin von ihr ausgesprochene fristlose Entlassung gerechtfertigt war oder nicht.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen vom Gesuchsteller in der Regel bloss glaubhaft zu machen sind und dies auch für Verfügungen gemäss § 131 zürch. ZPO gilt. Er meint aber, angesichts der Voraussetzungen des
Art. 340b Abs. 3 OR
müsse selbst für ein einstweiliges Arbeitsverbot der volle Nachweis verlangt werden; das ergebe sich aus
BGE 91 II 382
, wo dem Arbeitgeber entgegengehalten worden sei, dass er eine vorsorgliche Massnahme nach kantonalem Recht hätte beantragen können, falls er glaubte, die strengen Voraussetzungen für ein Begehren auf Einstellung der verbotenen Konkurrenztätigkeit nachweisen zu können.
Aus diesem Entscheid folgt indes nicht, der Arbeitgeber müsse schon nach Bundesrecht den vollen Nachweis für sein Begehren erbringen, wenn er einem Arbeitnehmer eine vertragswidrige Tätigkeit durch vorsorgliche Massnahme verbieten lassen will. Nichts spricht für einen solchen Eingriff des Bundesrechts in das kantonale Prozessrecht.
Art. 340a Abs. 3 OR
bestimmt, wann der Arbeitgeber die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes verlangen, also auch darauf klagen darf, sagt aber nicht, dass und unter welchen Voraussetzungen ein einstweiliger Rechtsschutz möglich ist. Welche Anforderungen diesfalls an ein Gesuch zu stellen sind, entscheidet sich vielmehr, was sich schon aus dem vom Beschwerdeführer
BGE 103 II 120 S. 124
angerufenen
BGE 91 II 382
ergibt, nach kantonalem Verfahrensrecht, dessen Anwendung das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin bloss unter dem Gesichtspunkt der Willkür überprüfen kann (vgl. ferner
BGE 97 I 486
/7,
BGE 97 II 190
mit Hinweisen,
BGE 88 I 13
/14).
3.
Eine weitergehende Prüfung ist auch bei Bundesrecht ausgeschlossen, wenn die Beschwerde sich, wie hier, gegen den Entscheid einer kantonalen Kassationsinstanz richtet, deren Kognitionsbefugnis sich auf die Verletzung klaren Rechts beschränkte (§ 344 Ziff. 9 zürch. ZPO).
Bezirksgericht und Obergericht erblickten die Rechtfertigung im Sinne von
Art. 340b Abs. 3 OR
insbesondere darin, dass der Beschwerdeführer gerade in dem Zeitpunkt zur Konkurrenzfirma übertrat, als diese ihre langjährigen Beziehungen mit der Beschwerdegegnerin abbrach. Das Kassationsgericht hält diese Auffassung für vertretbar.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, ein qualifiziertes Verhalten des Arbeitnehmers im Sinne von
Art. 340b Abs. 3 OR
könne nach der Lehre nur in der Konkurrenztätigkeit, nicht aber in der Art der Vertragsauflösung liegen. Die vom Schrifttum erwähnten Fälle beziehen sich in der Tat vor allem auf die Konkurrenztätigkeit, z.B. wenn der Arbeitnehmer die Konventionalstrafe durch den neuen Arbeitgeber bezahlen lässt, noch Mittel des früheren Arbeitgebers benutzt, diesem die Kunden mit falschen Behauptungen abspenstig macht oder sonst rücksichtslos vorgeht (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 6 zu
Art. 359 OR
; SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, N. 4 zu
Art. 340b OR
; HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im neuen schweiz. Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl. S. 77).
Das heisst indes nicht, dass selbst ein besonders treuloses Verhalten vor oder bei Auflösung des Dienstverhältnisses als Rechtfertigungsgrund ausser Betracht falle oder dass der Bestand des Konkurrenzverbotes eine solche Treulosigkeit voraussetze, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint. Davon kann schon deshalb nicht die Rede sein, weil auch ein Arbeitnehmer, der den Vertrag aus an sich achtbaren Gründen kündigt, an das Konkurrenzverbot gebunden bleibt.
b) Zu prüfen ist somit, ob die kantonalen Behörden die Kündigung des Beschwerdeführers und seinen Übertritt zur Konkurrenzfirma ohne Willkür als ein Verhalten werten durften,
BGE 103 II 120 S. 125
welches das Konkurrenzverbot rechtfertigt. Der Beschwerdeführer verneint dies, weil er nach Abbruch der geschäftlichen Beziehungen zwischen der Firma Siegling und der Polytechna AG angeblich mit einer Kündigung rechnen und sich nach einer neuen Stelle umsehen musste. Zur Begründung bringt er eine Reihe von Tatsachen vor, die neu und daher nicht zu hören sind (
BGE 90 I 158
mit Hinweisen). Dies gilt insbesondere von den Behauptungen, die Beschwerdegegnerin habe schon 1975 Mitarbeiter entlassen, ihre Verhandlungen mit der Firma Leder & Co. seien gescheitert, es habe keine Aussicht auf einen Vertrieb anderer Produkte bestanden, weshalb man im Betrieb sehr unsicher geworden sei.
Dem Beschwerdeführer ist zugute zu halten, dass seine bisherige Stellung als gefährdet erscheinen konnte, als die Firma Siegling ihre Lieferungen an die Beschwerdegegnerin einstellte. Selbst wenn diese mit einem Ersatzlieferanten rechnete, blieb offen, ob der Beschwerdeführer andere Produkte ebenso erfolgreich vertreiben könne. Angesichts der Konjunkturlage war zudem nicht auszuschliessen, dass die Beschwerdegegnerin den Geschäftszweig "Antriebs- und Fördertechnik" aufgeben und die darin beschäftigten Mitarbeiter entlassen könnte, mag sie diese auch beschwichtigt haben. Auch versteht sich, dass der Beschwerdeführer daran interessiert war, weiterhin die ihm vertrauten und von ihm offenbar als hochwertig beurteilten Siegling-Produkte zu vertreiben, ebenso dass er deswegen seine Zukunft bei der Beschwerdegegnerin als unsicher, bei der Konkurrenzfirma dagegen als erfolgversprechend ansah.
Gleichwohl lässt sich nicht sagen, die kantonalen Behörden hätten ihr Ermessen offensichtlich überschritten, weil sie ein einstweiliges Arbeitsverbot auch nach dem Verhalten des Beschwerdeführers für gerechtfertigt hielten. Von Ermessensmissbrauch kann umsoweniger die Rede sein, als das Gesetz sich darüber ausschweigt, welches Gewicht dem Verhalten des Arbeitnehmers zukommen muss, um die Einhaltung des Konkurrenzverbotes zu rechtfertigen.
4.
Das ist auch der Rüge entgegenzuhalten, das Kassationsgericht habe willkürlich eine die Konventionalstrafe weit übersteigende Schädigungsmöglichkeit angenommen und übersehen, dass die verbotene Tätigkeit den Betrieb des Arbeitgebers in seiner Existenz gefährden müsse, um das
BGE 103 II 120 S. 126
Verbot zu rechtfertigen. Gewiss kommt es nach der vom Beschwerdeführer angerufenen Rechtsprechung der Zürcher Gerichte (ZR 68/1969 N. 87, 69/1970 Nr. 100) nicht bloss auf das Verhältnis zwischen Konventionalstrafe und Schaden an, sondern setzt das Interesse des Arbeitgebers an der Einhaltung des Verbotes einen Sachverhalt voraus, der es als offenbar unbillig erscheinen liesse, den Dienstherrn auf den Weg der Schadenersatzklage zu verweisen. Richtig ist ferner, dass verschiedene Autoren die Schädigungsmöglichkeit nur für beachtlich halten, wenn das Gedeihen oder die Existenz des Betriebes gefährdet ist (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 6 zu
Art. 359 OR
; HAEFLIGER, a.a.O. S. 76).
Das Gesetz spricht in
Art. 340b Abs. 3 OR
jedoch nicht von Schädigung, sondern von verletzten oder bedrohten Interessen des Arbeitgebers. Umsoweniger geht es an, schon für den Erlass eines vorsorglichen Arbeitsverbotes eine schwere Schädigung zu verlangen; andernfalls würden so hohe Anforderungen gestellt, dass der Richter die Massnahme meistens nicht anordnen könnte. Welche Interessen des Arbeitgebers durch die verbotene Konkurrenztätigkeit verletzt oder gefährdet werden, ist zudem eine Ermessensfrage, die sich selbst bei gründlicher Abklärung der Auswirkungen nur einigermassen verlässlich beantworten lässt. Dazu kommt, dass der Arbeitgeber die Schädigungsmöglichkeit wegen des vorsorglichen Charakters der Massnahme nach bereits Gesagtem bloss glaubhaft machen muss und dass die kantonale Behörde sich mit einer summarischen Prüfung begnügen darf.
Unter keinem dieser Gesichtspunkte lässt der angefochtene Entscheid sich als willkürlich ausgeben, zumal schon das Kassationsgericht dem Beschwerdeführer entgegenhält, er habe den Vorinstanzen bezüglich der möglichen Schädigung Willkür in der Handhabung des Ermessens vorgeworfen, den Vorwurf aber nicht nachgewiesen. Die kantonalen Behörden hielten für glaubhaft, dass der Beschwerdeführer den Kundenkreis der Beschwerdegegnerin sowie gewisse fabrikationstechnische Besonderheiten und Kalkulationsgrundlagen kannte. Der Beschwerdeführer widerspricht dem bloss mit der Behauptung, es habe sich dabei nicht um Geschäftsgeheimnisse gehandelt, was von der Beschwerdegegnerin bestritten wird. Kenntnisse über die Organisation, Absatzgebiete, Kalkulationen und weitere Verhältnisse, welche die Beschwerdegegnerin
BGE 103 II 120 S. 127
nicht preisgeben wollte, setzten den Beschwerdeführer aber in die Lage, ihr ernsthafte geschäftliche Schwierigkeiten zu bereiten, als er zur Konkurrenzfirma übertrat. Sie sind deshalb auch ein gewichtiges Indiz dafür, dass er sie durch deren Verwertung erheblich schädigen konnte.
Zu Bedenken besteht umsoweniger Anlass, als es um eine vorsorgliche Verfügung geht, die abgeändert und der Entwicklung des Hauptprozesses angepasst werden kann. Dies gilt auch für die Sicherstellung durch die Beschwerdegegnerin.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4d608232-b4e1-4e14-92ed-4151d6917262 | Urteilskopf
127 III 123
21. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 21 décembre 2000 dans la cause André & Cie S.A. contre CMB Transport NV (recours en réforme) | Regeste
Art. 117 IPRG
; internationales Privatrecht; Anknüpfung des Frachtvertrages.
Haben die Vertragsparteien keine abweichende Rechtswahl getroffen, untersteht der Frachtvertrag nach schweizerischem internationalen Privatrecht dem Recht des Staates, in dem der Frachtführer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 127 III 123 S. 123
A.-
CMB Transport NV (ci-après: CMB), à Anvers (Belgique), s'est engagée à transporter par bateau du Havre (France) à Luanda (Angola), moyennant rémunération, vingt-quatre containers de viande congelée. Deux connaissements ont été émis à ce sujet le 19 octobre 1992. Le 3 novembre 1992, le navire est arrivé devant le port de Luanda qui était fermé pour une durée indéterminée à cause d'une guerre civile qui frappait l'Angola. Comme l'évolution du conflit était totalement imprévisible durant les quatre premiers jours du mois de novembre 1992 et que la cargaison transportée était périssable, le transporteur a décidé de dérouter le navire sur Pointe-Noire (République du Congo), où la marchandise a été entreposée.
Déclarant représenter les "intérêts marchandises", André & Cie S.A. a reproché au transporteur d'avoir pris une décision jugée hâtive. Le port de Luanda ayant été rouvert le 6 novembre 1992, CMB, par télex du 9 novembre 1992, a fait savoir qu'un transport entre Pointe-Noire et Luanda n'interviendrait que sur une nouvelle base contractuelle. Le 27 novembre 1992, André & Cie S.A. a écrit à CMB ce qui suit: "Nous garantissons que le paiement du transport sera fait dès que le cas de force majeure que vous invoquez s'avérera justifié".
Le navire du transporteur est arrivé à Luanda le 30 novembre 1992.
B.-
Le 16 mars 1995, CMB a actionné André & Cie S.A., réclamant à cette dernière les frais d'entrepôt à Pointe-Noire et le prix du transport entre cette ville et Luanda.
BGE 127 III 123 S. 124
Par jugement du 13 septembre 1999, le Tribunal civil du district de Lausanne a rejeté la demande.
Statuant sur recours de la demanderesse par arrêt du 15 mars 2000, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a au contraire admis la demande, considérant que la guerre civile en Angola constituait un cas de force majeure selon le droit interne suisse.
C.-
André & Cie S.A. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Reprochant principalement à la cour cantonale de ne pas avoir appliqué la loi étrangère désignée par le droit international privé suisse, elle conclut à l'annulation de l'arrêt précité, la cause étant retournée à la Chambre des recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'intimée réclame en premier lieu à la recourante le paiement des frais d'entreposage à Pointe-Noire.
Il ne résulte pas des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (
art. 63 al. 2 OJ
) - que la défenderesse aurait demandé au transporteur d'entreposer la marchandise. Il faut donc exclure que la créance invoquée tire son fondement d'un rapport contractuel spécial, par exemple un mandat.
La prétention déduite en justice repose entièrement sur l'exécution du contrat de transport entre Le Havre et Luanda. La question est de savoir si le transporteur était en droit de dérouter le navire et de mettre la marchandise en lieu sûr aux frais de son cocontractant. Ces questions dépendent des règles qui gouvernent le contrat de transport.
b) L'intimée réclame également à la recourante le paiement du transport de Pointe-Noire à Luanda.
Sur ce point, la cour cantonale a retenu souverainement que la recourante s'est obligée directement à l'égard de l'intimée à payer les frais en question. Il n'est pas nécessaire de s'interroger ici sur la qualification juridique de cet engagement; il suffit de constater qu'il est clairement conditionné au fait que l'intimée puisse établir qu'elle était en droit de dérouter le navire. Partant, il n'est pas possible de statuer séparément sur cet engagement, sans examiner préalablement la question de la bonne exécution du contrat dont l'objet était le transport de la marchandise entre Le Havre et Luanda.
c) Il sied donc de déterminer quel est le droit applicable au contrat précité.
BGE 127 III 123 S. 125
Selon les constatations cantonales, l'intimée s'est obligée, moyennant rémunération, à transporter de la marchandise d'un lieu à un autre. Selon la loi du for, la convention conclue par l'intimée doit être qualifiée de contrat de transport (
art. 440 al. 1 CO
).
Il ne résulte pas de l'état de fait déterminant qu'une élection de droit a été convenue (
art. 116 LDIP
; RS 291).
En pareille situation, le contrat est régi par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits (
art. 117 al. 1 LDIP
). Ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle ou, si le contrat est conclu dans l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale, son établissement (
art. 117 al. 2 LDIP
). Comme le contrat de transport a pour objet un service, il faut considérer que ce service constitue la prestation caractéristique (
art. 117 al. 3 let
. c LDIP). En conséquence, le contrat de transport, en droit international privé suisse, est régi, en l'absence d'élection, par le droit de l'Etat dans lequel le transporteur a sa résidence habituelle (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, IPRG Kommentar, n. 80 ad
art. 117 LDIP
; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2ème éd., n. 27 ad
art. 117 LDIP
; PATOCCHI/GEISINGER, Code de droit international privé annoté, n. 13 ad
art. 117 LDIP
; ERNST STAEHELIN, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 12 ad
art. 440 CO
; déjà sous l'ancien droit:
ATF 74 II 81
consid. 1).
Du moment que l'intimée a conclu le contrat dans l'exercice de son activité professionnelle ou commerciale, c'est le lieu de son établissement qui est déterminant (
art. 117 al. 2 LDIP
). L'établissement d'une société se trouve dans l'Etat dans lequel elle a son siège ou une succursale (
art. 21 al. 3 LDIP
).
In casu, il n'a pas été retenu que le contrat aurait été passé avec une succursale. Le rattachement dépend ainsi du siège social de l'intimée, lequel se situe à Anvers. Cette ville se trouve en Belgique, et nullement - comme cela apparaît sur la couverture de l'arrêt cantonal - aux Pays-Bas. Le nom "Antwerpen" figurant à la page 2 de l'arrêt déféré n'est que la désignation de cette même ville en langue flamande.
Il s'ensuit que le contrat de transport entre Le Havre et Luanda est régi par le droit belge.
d) Il appartenait à l'autorité cantonale d'établir le contenu du droit étranger et de l'appliquer (
art. 16 al. 1 LDIP
). Elle devait examiner les clauses du contrat à la lumière d'éventuelles dispositions impératives du droit belge. A défaut de clauses contractuelles, elle devait
BGE 127 III 123 S. 126
appliquer les règles de droit dispositif en vigueur en Belgique. La Chambre des recours devait également tenir compte des traités internationaux applicables dans ce pays.
Il est vrai que les notions en cette matière ont été largement unifiées par la Convention internationale pour l'unification de certaines règles en matière de connaissement (RS 0.747.354.11) conclue le 25 août 1924. Ce traité international ne peut cependant être pris en considération qu'en tant qu'il est applicable en Belgique (cf.
ATF 99 II 99
consid. 2), avec les éventuelles réserves émises par ce pays. Même si la Belgique, par l'effet d'un accord international, a adopté les mêmes normes que la Suisse, cela n'a pas pour conséquence de transformer le droit belge en droit suisse.
Quand le droit international privé suisse désigne une loi étrangère, cette désignation s'étend en principe à toutes les dispositions applicables à la cause (
art. 13 LDIP
). En particulier, la loi étrangère désignée règle aussi bien la naissance que les effets de l'obligation; elle régit donc également les conséquences d'une inexécution ou d'une mauvaise exécution (
ATF 125 III 443
consid. 3c).
e) En l'espèce, la cour cantonale a examiné la question de la force majeure en se référant, sans aucune explication, à la jurisprudence et à la doctrine du droit interne suisse, alors que ce droit n'était pas applicable. Sans conteste, la cour cantonale a transgressé l'
art. 117 LDIP
, norme de droit fédéral qui lui imposait de rechercher et d'appliquer le droit belge. Lorsque - comme c'est le cas en l'occurrence - l'autorité cantonale méconnaît les règles fédérales régissant la détermination du droit applicable, il s'agit d'une violation du droit fédéral qui peut être invoquée dans un recours en réforme (cf.
ATF 121 III 246
consid. 3d, 436 consid. 4b/bb).
f) Dès l'instant où l'autorité cantonale n'a pas appliqué du tout le droit étranger désigné par le droit international privé suisse, le Tribunal fédéral ne peut - contrairement à l'opinion de l'intimée - qu'annuler l'arrêt entrepris et renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision (
ATF 121 III 246
consid. 3d). Il n'appartient pas à la juridiction fédérale d'appliquer le droit étranger en première et dernière instance; cette solution s'impose d'autant plus que si la cour cantonale avait jugé selon le droit belge, le recours en réforme n'aurait pas été ouvert pour se plaindre d'une violation du droit étranger (cf.
art. 43a al. 2 OJ
a contrario;
ATF 125 III 443
consid. 3b).
g) A toutes fins utiles, il faut observer que la recourante a soutenu dans la procédure que les circonstances commandaient d'attendre
BGE 127 III 123 S. 127
quelques jours pour que la situation se clarifie; la cour cantonale n'a manifestement pas répondu à cet argument en se bornant à observer que la guerre civile est un cas de force majeure en droit suisse.
Si l'on peut comprendre que la défenderesse puisse être tenue sur la base de son engagement conditionnel de payer les frais du transport de Pointe-Noire à Luanda, on ne parvient pas à saisir sur quelles bases juridiques elle serait tenue de payer les frais d'entreposage à Pointe-Noire. Sur ce point, la cour cantonale donne des explications obscures, affirmant que la recourante avait acquis la marchandise (p. 3 de l'arrêt déféré) et que celle-ci avait été assurée par son intermédiaire (p. 4 du même arrêt). A supposer que la Chambre des recours considère que la recourante est l'expéditeur dans le contrat qui avait trait au transport de la marchandise entre Le Havre et Luanda, il lui incombe d'exposer pourquoi le nom de cette dernière n'apparaît pas dans les connaissements; d'après ces documents (sur la notion de connaissement: STAEHELIN, op. cit., n. 21 à 23 ad
art. 443 CO
; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2ème éd., p. 752), il semble que l'expéditeur soit un tiers agissant en son propre nom, mais pour le compte d'autrui (vraisemblablement la recourante). Si la cour cantonale pense que la défenderesse a repris l'obligation de l'expéditeur (à titre privatif ou cumulatif), elle doit indiquer quel est l'acte juridique qui fonde cette situation. Bien entendu, la représentation ou la reprise de dette doivent être examinées à la lumière de l'ordre juridique désigné par le droit international privé suisse. | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
4d63319e-c05d-4269-bad7-6a2dc9063a15 | Urteilskopf
99 V 118
39. Auszug aus dem Urteil vom 5. Juni 1973 i.S. Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gegen Voser und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen. | Regeste
Art. 5 Abs. 1 und 2 FLG
.
- Für den Entscheid, ob die Betätigung als Kleinbauer überwiegt, ist grundsätzlich von einer ganzjährigen Erwerbstätigkeit auszugehen (Erw. I).
- Wer nur eine vorübergehende Kleinbauerntätigkeit von wenigen Monaten in Aussicht nimmt, hat keinen Anspruch auf Familienzulagen (Erw. 2). | Erwägungen
ab Seite 119
BGE 99 V 118 S. 119
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Anspruch auf Familienzulagen haben laut
Art. 5 Abs. 1 FLG
die hauptberuflich tätigen Kleinbauern, deren reines Einkommen Fr. 12000.--jährlich nicht übersteigt. Die Einkommensgrenze erhöht sich um Fr. 1000.-- für jedes dem Alter nach für eine Zulage in Betracht fallende Kind.
Als hauptberuflich tätig bezeichnet
Art. 5 Abs. 2 FLG
jeden Kleinbauer, der im Verlaufe des Jahres vorwiegend in seinem landwirtschaftlichen Betrieb arbeitet (qui consacre la plupart de son temps au cours de l'année à l'exploitation de son bien rural; che dedica la maggior parte del suo tempo nel corso dell'anno all'esercizio della sua azienda agricola) und aus dem Ertrag dieser Tätigkeit in überwiegendem Masse den Lebensunterhalt seiner Familie bestreitet. Demnach ist für den Entscheid, ob die Betätigung als Kleinbauer vorwiegt, grundsätzlich von einer ganzjährigen Erwerbstätigkeit auszugehen. Das Eidg. Versicherungsgericht verweist auf seine Urteile i.S. Annen vom 7. Mai 1954 Erw. 1 in fine (EVGE 1954 S. 121), Genoud vom 19. Dezember 1961 und Progin vom 23. Oktober 1964 (EVGE 1964 S. 282 ff.).
Weil es auf eine voraussichtlich dauernde überwiegende Tätigkeit als Kleinbauer ankommt, muss der Gesuchsteller jede den Zulagenanspruch beeinflussende Änderung in der Art seiner Erwerbstätigkeit der Ausgleichskasse melden, wie
Art. 17 FLG
in Verbindung mit
Art. 9 Abs. 2 FLV
vorschreibt. Insofern heisst es in der Verfügung der Beschwerdeführerin vom 3. November 1971 zutreffend, eine zum vornherein nur als vorübergehend gedachte Klembauerntätigkeit von wenigen Monaten begründe keinen Anspruch auf Familienzulagen.
Gewiss darf die Ausgleichskasse nach Eingang eines Zulagenbegehrens mit dem Erlass ihrer Verfügung nicht zuwarten, bis ein Jahr verstrichen ist. Vielmehr muss sie beförderlich Zulagen gewähren, wenn die Angaben im Gesuch dafür sprechen, dass der Gesuchsteller künftig dauernd als hauptberuflicher Kleinbauer arbeiten will und sein reines Einkommen die gesetzliche Einkommensgrenze nicht überschreitet.
2.
... Josef Voser hatte am 1. Oktober 1971 seine hauptberufliche Kleinbauerntätigkeit "nur vorübergehend für ca. 1 Vierteljahr" aufgenommen, wie er in der Beschwerdeschrift an den kantonalen Richter dargelegt hat. Er hatte gehofft, dass er
BGE 99 V 118 S. 120
nach rund einem Vierteljahr von seinem Magenleiden genesen sein werde, und hat dann schon ab 20. November 1971 wiederum ganztägig in einer Fabrik gearbeitet. Unter solchen Umständen gebrach es zum vornherein an der auf Dauer angelegten Kleinbauerntätigkeit, von welcher
Art. 5 Abs. 2 FLG
den Anspruch auf Familienzulagen abhängig macht. Darum hatte Josef Voser im Jahre 1971 keinen Anspruch auf Zulagen... | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
4d6866d2-5979-408f-8e19-8925e18f3bbb | Urteilskopf
102 II 232
34. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 6 juillet 1976 dans la cause Taulemesse contre Badoux. | Regeste
Haftung des Tierhalters (
Art. 56 OR
). Natur der Haftung, Entlastungsbeweis (Erw. 1). Adäquater Kausalzusammenhang (Erw. 2), Mitverschulden des Verletzten (Erw. 3).
Art. 46 Abs. 1 OR
. Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens bejaht, obschon das vom Verletzten geleitete Unternehmen sich nach dem Unfall normal weiterentwickelte (Erw. 6).
Genugtuung (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 102 II 232 S. 232
A.-
Robert Taulemesse, ressortissant français né le 24 février 1935, est négociant indépendant en grains, vins en gros, matériaux de construction et de charbon à Landos (Haute-Loire, France).
BGE 102 II 232 S. 233
En novembre 1969, il a effectué un voyage en Suisse romande. Le 10 novembre 1969, dans la matinée, alors qu'il marchait dans les bois du Jorat avec sa femme et des amis, il a décidé de se rendre au Chalet-des-Enfants, dont un promeneur lui avait signalé la proximité. Le Chalet-des-Enfants est un domaine agricole isolé qui comporte plusieurs bâtiments - dont un petit café-restaurant - qui appartient à la commune de Lausanne et qui est exploité par Adrien Badoux.
Après avoir suivi la route qui relie le Chalet-à-Gobet au Chalet-des-Enfants, Taulemesse et ses amis ont emprunté sur leur gauche un sentier qui montait en oblique vers les bâtiments du domaine. Ce sentier, bien marqué, constituait un raccourci conduisant au café-restaurant depuis la route, et était habituellement utilisé par le fermier pour se rendre à une grange sise en contrebas du terre-plein où sont implantés les autres bâtiments de l'exploitation agricole. L'accès normal au café-restaurant du Chalet-des-Enfants se fait par la route, qui décrit un arc de cercle à gauche. Lorsque Taulemesse et ses amis se sont engagés sur ce sentier, d'autres personnes venant du café-restaurant le parcouraient en sens inverse. Il n'y avait pas d'avis d'interdiction de passer, ni aucune clôture ou pancarte marquant la limite entre la partie du terre-plein accessible aux clients du café-restaurant et celle réservée à l'agriculteur et à ses ouvriers.
Arrivés en haut du sentier, Taulemesse et ses amis ont débouché sur le terre-plein qui forme une vaste cour, bordée d'immeubles de trois côtés. Ils voyaient à leur gauche, un peu en retrait, une grange avec une porte au milieu; devant la grange, à droite de la porte, soit tout à l'extrémité du terre-plein par rapport à leur sens de marche, il y avait un silo en construction. A la droite de Taulemesse, légèrement en arrière, se trouvait un long bâtiment comportant les écuries et la porcherie; en avant, l'habitation du fermier était prolongée par le café-restaurant et la terrasse de celui-ci. Taulemesse s'est dirigé vers le silo en construction, qui était implanté dans une fosse en ciment de 4 à 5 m de profondeur, bordée sur deux côtés (côté grange et côté restaurant) par un muret d'environ 40-50 cm de hauteur. Ce muret, visible depuis le terre-plein, était très proche de la paroi arrondie du silo à l'endroit où se trouvaient fixés des échelons donnant accès à
BGE 102 II 232 S. 234
une porte. Il y avait à proximité une latte rouge et blanche telle que celles que l'on utilise pour signaler les chantiers.
Alors que Taulemesse et son ami Legrand passaient, en se dirigeant vers le silo, devant la porte de la grange restée ouverte, un gros chien de garde en est brusquement sorti. Ce chien, qui appartenait à Badoux, était attaché dans la grange par une chaîne lui permettant d'en sortir sur une distance de 3 à 4 m. Il s'est précipité sur Legrand et lui a déchiré son manteau. Pris de peur, Taulemesse s'est sauvé en courant en direction du silo, a franchi le muret et cherché à s'agripper aux échelons de l'échelle du silo, qu'il a manqués de justesse, tombant au fond de la fosse. Il en a été retiré par ses amis et un ouvrier de Badoux, puis porté dans la cuisine du restaurant du Chalet-des-Enfants.
Atteint d'une fracture par tassement de la première vertèbre lombaire avec troubles neurologiques, Taulemesse a été hospitalisé à Lausanne jusqu'au 27 novembre 1969. Il a ensuite subi en France une opération et, durant quatre mois, un plâtrage de la racine des cuisses aux épaules, suivi d'une rééducation musculaire.
B.-
Après un commandement de payer notifié au début de novembre 1970, pour la somme de 52'000 fr., et frappé d'opposition totale, Taulemesse a ouvert action contre Badoux par demande du 11 mars 1971, en paiement de 59'210 fr. 02 avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1970, à titre de dommages-intérêts et d'indemnité pour tort moral.
Le défendeur a conclu à libération. Il a évoqué en garantie la commune de Lausanne, en demandant qu'elle le relevât de toute condamnation qui pourrait être prononcée contre lui.
Le demandeur a augmenté ses conclusions le 17 avril 1973, réclamant le paiement de 188'928 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1970 en plus des 59'210 fr. 02.
Le défendeur a excipé de prescription en ce qui concerne la somme de 188'928 fr.
Par jugement du 3 février 1976, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné le défendeur à payer au demandeur la somme de 19'092 fr. 96 avec intérêt à 5% l'an dès le 1er juillet 1970 sur 2'233 fr. 63, dès le 1er juillet 1970 sur 9'231 fr. 62 et dès le 1er avril 1972 sur 7'626 fr. 80. Elle a rejeté toutes autres conclusions, notamment celles du défendeur contre la commune de Lausanne.
BGE 102 II 232 S. 235
C.-
Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'il avait formulées en instance cantonale (paiement par le défendeur de 59'210 fr. 02 et 188'928 fr., avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1970 sur chacune de ces sommes; main-levée définitive de l'opposition faite par le défendeur au commandement de payer No 199659 de l'Office des poursuites de Lausanne-Est).
Le défendeur a formé un recours joint, concluant au rejet de la demande.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 56 CO
, en cas de dommage causé par un animal, la personne qui le détient est responsable, si elle ne prouve qu'elle l'a gardé et surveillé avec toute l'attention commandée par les circonstances ou que sa diligence n'eût pas empêché le dommage de se produire. Cette disposition institue une responsabilité causale ordinaire (
ATF 85 II 246
s. consid. 2). Le détenteur est responsable dès qu'il a objectivement violé son devoir de diligence, même si subjectivement on ne peut lui faire de reproche. Il s'agit d'une responsabilité pour défaut de surveillance (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/1, 2e éd., p. 182; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, p. 113, 1.1). La responsabilité du détenteur est en outre fondée sur des considérations d'équité: il serait trop rigoureux d'imposer à la victime la preuve d'une faute du détenteur, alors que celui-ci tire le plus souvent profit de l'animal; on a peut-être aussi tenu compte d'un certain risque lié à l'animal (DESCHENAUX/TERCIER, loc.cit.; cf.
ATF 67 II 28
).
Le détenteur peut échapper à sa responsabilité en rapportant la preuve libératoire réservée par l'
art. 56 CO
: cette exception vise l'ensemble des mesures propres à empêcher l'animal de causer un dommage et que le détenteur pouvait être tenu de prendre (
ATF 39 II 539
,
ATF 85 II 245
). Le détenteur ne saurait se contenter d'établir qu'il s'est conformé à un usage. Le juge doit au contraire exiger la preuve stricte de l'exception libératoire (
ATF 41 II 242
,
ATF 58 II 377
,
ATF 67 II 28
s.,
ATF 86 II 245
).
a) Les premiers juges considèrent avec raison qu'il faut déterminer si le défendeur a pris les mesures adéquates, en
BGE 102 II 232 S. 236
tenant compte de toutes les circonstances, et notamment du caractère mixte de son entreprise, qui comporte non seulement une exploitation agricole, mais aussi un café-restaurant ouvert au public. S'il était en soi légitime que le défendeur eût un chien de garde, vu que sa ferme est isolée, il devait prendre les mesures propres à écarter tout danger à l'égard des personnes fréquentant son établissement.
aa) Le chien était attaché par une chaîne longue de plusieurs mètres. Cette précaution n'était cependant pas de nature à écarter tout danger. Le jugement déféré retient comme un fait notoire qu'un chien de garde est plus enclin à l'agressivité quand il est attaché que lorsqu'il est en liberté, l'instinct de défense de son territoire étant plus impérieux du fait de la limitation de son rayon d'action. En raison de la longueur de la chaîne, le chien pouvait se tenir à l'intérieur de la grange et n'être pas visible pour les clients se rendant au café-restaurant. En l'espèce, il se trouvait précisément dans la grange; le demandeur et Legrand ne l'ont pas vu. Les premiers juges estiment avec raison que l'accident ne se serait vraisemblablement pas produit si le chien du défendeur avait été attaché plus court.
bb) La plaque portant "Attention au chien", fixée sur une paroi de la grange, était très étroite, de petite dimension et était peu visible pour les personnes débouchant du sentier emprunté par le demandeur. Ni lui ni Legrand ne l'ont d'ailleurs aperçue. Cette plaque ne constituait dès lors pas une mise en garde suffisante, propre à préserver les personnes se rendant au café-restaurant du danger d'être attaquées par le chien. La Cour cantonale estime que le défendeur aurait pu sans grands frais poser un écriteau plus grand ou en placer encore un autre de l'autre côté de la porte de la grange, pour indiquer d'une manière efficace aux clients de son établissement de faire attention au chien. Une telle indication aurait certes été utile en l'espèce. Mais l'opinion des premiers juges ne saurait être comprise en ce sens qu'il suffirait au détenteur de placer à l'endroit voulu une plaque "Attention au chien", d'une grandeur appropriée, pour échapper en toutes circonstances à la responsabilité instituée par l'
art. 56 CO
.
cc) Selon le jugement déféré, on ne pouvait exiger du défendeur qu'il interdise aux piétons d'utiliser le sentier emprunté par le demandeur et les personnes qui l'accompagnaient
BGE 102 II 232 S. 237
ou qu'il clôture la partie du terrain où le chien avait accès; mais il aurait été prudent, en raison du caractère mixte du domaine, de marquer la limite entre le terrain librement accessible au public et l'exploitation agricole où se trouvait le chien; à cet effet, un écriteau placé en haut du sentier indiquant la direction à suivre pour arriver au restaurant, ou un avis indiquant qu'il s'agissait d'une exploitation agricole privée, aurait pu limiter le risque; de telles mesures auraient suffi à fonder l'exception libératoire de l'
art. 56 CO
.
dd) Il n'est pas nécessaire de juger si les précautions mentionnées par la Cour cantonale auraient permis au détenteur du chien d'échapper à sa responsabilité selon l'
art. 56 CO
. Quoi qu'il en soit, le défendeur n'a pas établi qu'il a usé de toute l'attention commandée par les circonstances. Il était tenu de prendre les mesures propres à empêcher que les clients se rendant à son café-restaurant, sis à proximité immédiate de ses bâtiments ruraux, ne soient exposés au danger d'être attaqués par son chien de garde. L'accès aux bâtiments ruraux devait être interdit au public par un écriteau bien lisible, indiquant le chemin à suivre pour parvenir au café-restaurant sans passer par le terrain situé devant ces bâtiments. Le chien devait en outre être attaché de manière qu'il lui fût impossible d'attaquer des clients se trouvant dans un secteur où ils pouvaient accéder. La prudence commandait aussi qu'un écriteau de dimensions suffisantes et visible à une distance appropriée signalât au public de faire attention au chien. Le défendeur n'a dès lors pas rapporté la preuve stricte de l'exception libératoire, exigée selon la jurisprudence.
2.
Constitue la cause adéquate d'un dommage tout fait qui, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, était propre en soi à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, en sorte que la survenance de ce résultat apparaît d'une manière générale favorisée par le fait en question (
ATF 96 II 396
consid. 2 et les arrêts cités;
ATF 91 II 190
consid. 3,
ATF 93 II 337
). Un fait peut, suivant les circonstances, être la cause adéquate de conséquences même extraordinaires (
ATF 93 II 338
).
En l'espèce, l'attaque du chien était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à provoquer la frayeur du demandeur, sa fuite et sa chute dans la fosse du silo qui était toute proche, et partant les lésions corporelles
BGE 102 II 232 S. 238
qu'il a subies et le dommage qui en est résulté. Les premiers juges ont dès lors admis avec raison l'existence d'un rapport de causalité adéquate entre l'attaque du chien et le dommage.
Le défendeur prétend que, si le demandeur et ses compagnons s'étaient dirigés non pas vers le silo mais vers le café-restaurant, le chien n'aurait pas été surpris et ne se serait pas élancé hors de la grange; la preuve en serait fournie par les personnes qui, sorties du café, avaient croisé le demandeur après avoir parcouru le terre-plein du café au sentier sans être inquiétées le moins du monde. Ce sentier, allègue encore le défendeur, a été emprunté maintes fois avant et après l'accident sans que jamais le chien ne trouble les personnes allant au café ou en revenant. Sur ces points, le jugement déféré ne contient cependant aucune constatation. Les faits invoqués par le recourant ne peuvent dès lors pas être pris en considération.
Le défendeur voit dans le fait que le demandeur et Legrand se sont dirigés non vers le café-restaurant mais vers le silo en construction la "cause initiale" de l'accident. Selon lui, "ce fait explique aussi, en partie tout au moins, la fâcheuse résolution du demandeur de se jeter sur les échelons de la porte du silo alors que le simple bon sens lui commandait de s'écarter dans la direction du restaurant".
Il est vrai que le demandeur, qui venait du sentier débouchant sur le terre-plein, aurait pu se rendre au café sans aller vers le silo ni passer devant la grange où se trouvait le chien. Mais rien ne lui indiquait qu'il ne devait pas s'approcher de ces constructions. Il pouvait dès lors se croire autorisé à circuler librement, sans danger, sur le terre-plein pour parvenir au café-restaurant, notamment à passer devant la grange et à proximité du silo, puis à longer le bâtiment à l'extrémité duquel se trouvaient l'auberge et la terrasse garnie de chaises et de tables. La petite plaque "Attention au chien" placée sur la paroi de la grange n'était en particulier guère visible, et il ne l'a pas aperçue. Rien ne permettait au demandeur et à ses amis de prévoir qu'un chien surgirait tout à coup de l'un des bâtiments entourant le terre-plein accessible au public et les attaquerait subrepticement. Or c'est cette attaque qui est à l'origine de l'accident. Le fait que le chien, qui se trouvait à l'intérieur de la grange et n'était pas visible, s'est précipité sur
BGE 102 II 232 S. 239
Legrand et a déchiré le manteau de celui-ci était propre, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à effrayer le demandeur, à le pousser à fuir en courant et à chercher à échapper à l'animal en grimpant à l'échelle du silo. Les lésions corporelles consécutives à sa chute dans la fosse sont ainsi en relation de causalité adéquate avec l'attaque du chien.
3.
Les premiers juges considèrent que le réflexe de fuite du demandeur vers le silo avec l'intention d'en agripper l'échelle était évidemment inadéquat du seul fait déjà qu'il restait ainsi dans le rayon d'action du chien; ce comportement est constitutif d'une faute concurrente qui apparaît prépondérante dans le processus ayant abouti à l'accident; d'une part, la réaction du demandeur consistant à fuir dans la seule direction qui ne lui permettait pas de prendre du champ par rapport au chien était inopportune, voire absurde; d'autre part, il a fait preuve dans sa hâte de maladresse lorsqu'il a tenté d'agripper l'échelle du silo aisément accessible; le demandeur n'a pas établi que le chien lui ait coupé la route et l'ait rabattu obligatoirement vers le silo, ni qu'il l'ait personnellement attaqué ou poursuivi dans cette direction, le réflexe de fuite étant intervenu chez lui alors que le chien s'en prenait à Legrand. Dans ces conditions, conclut la Cour cantonale, il se justifie d'imputer le 75% du dommage au demandeur lui-même.
Dans son recours, le demandeur critique sur ce point le jugement déféré et conteste qu'une faute concomitante puisse être retenue à sa charge.
a) Selon l'
art. 44 al. 1 CO
, le juge peut réduire les dommages-intérêts ou n'en point allouer lorsque des faits dont la partie lésée est responsable ont contribué à créer le dommage, à l'augmenter, ou qu'ils ont aggravé la situation du débiteur. Cette disposition parle de "faits" dont la victime est responsable. Mais, en vertu du principe de la faute qui prévaut en responsabilité aquilienne, ces faits doivent pouvoir être imputés à faute à la victime; il faut que celle-ci ait eu subjectivement un comportement répréhensible (DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 85, 4.1.1, p. 86, 4.2.1). La faute concomitante suppose une négligence de la part du lésé, le degré de la diligence que l'on pouvait exiger de lui s'appréciant objectivement
BGE 102 II 232 S. 240
d'après les circonstances concrètes (cf. DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 86, 4.2.1, p. 82, 2.2.2; OFTINGER, I, 4e éd., pp. 160, 162).
Ne commet dès lors pas une telle faute la personne qui, pour échapper à un danger auquel elle est subitement exposée, sans qu'il lui soit imputable, effectue sous la pression de l'événement, dans le laps de temps très court dont elle dispose, une manoeuvre qui se révèle après coup inopportune, inadaptée à la situation ou maladroite (cf. OFTINGER, I, 4e éd., p. 162). Vu les circonstances défavorables dans lesquelles se trouve soudainement cette personne et la hâte dans laquelle elle doit agir, on ne peut lui reprocher un manque de diligence si, pour se soustraire au péril dont elle se sent brusquement menacée sans faute de sa part, elle opère dans la précipitation un mouvement qui, à la réflexion, apparaît avoir été inapproprié, voire contre-indiqué (cf.
ATF 56 II 125
).
b) En l'espèce, on ne saurait faire grief au demandeur de s'être dirigé vers le silo pour se rendre à l'auberge, puisqu'il n'y avait aucun avis indiquant au public de ne pas s'approcher des bâtiments agricoles et que les clients du café-restaurant avaient libre accès au terre-plein. Le demandeur ne savait pas qu'un chien de garde se tenait dans la grange; il ne connaissait pas les lieux et ignorait en particulier que derrière le muret se trouvait une fosse en ciment de 4 à 5 m de profondeur, dans laquelle le silo était construit. Le jugement déféré constate qu'il fallait se pencher par-dessus le muret pour se rendre compte de la profondeur de la fosse. Rien n'indique que le demandeur l'ait fait, avant l'attaque du chien. Il ne voyait donc que le muret, le silo et l'échelle qui y était installée.
Lorsque le chien a bondi subrepticement hors de la grange et s'est jeté sur Legrand dont il a déchiré le manteau, le demandeur a été pris de peur et a cherché à échapper à l'attaque de l'animal en courant vers le silo et en tentant de grimper à l'échelle. Cette réaction n'apparaît certes pas la mieux appropriée à celui qui examine après coup les circonstances de l'accident et réfléchit aux possibilités qui se présentaient au demandeur pour se soustraire au péril dont il se sentait menacé. Mais il ne faut pas perdre de vue qu'il n'avait pas le temps de la réflexion, qu'il était sous le coup de la frayeur provoquée par l'attaque du chien contre Legrand et qu'il devait agir très vite; au surplus, le jugement déféré ne
BGE 102 II 232 S. 241
constate pas que le demandeur ait vu que le chien était attaché. Dans ces conditions, il pouvait ne pas réaliser qu'en courant vers le silo, il restait dans un rayon où le chien pouvait encore l'atteindre. Il a fui dans cette direction pour grimper à l'échelle fixée au silo, pensant se placer ainsi hors d'atteinte du chien, qui notoirement ne pouvait pas gravir une échelle. La manoeuvre du demandeur n'était pas absurde, quand bien même il se serait mis plus efficacement en sécurité en courant vers le café-restaurant.
c) Peu importe que le demandeur n'ait pas prouvé que le chien l'empêchait d'aller dans une autre direction que celle du silo. Le fardeau de la preuve d'une faute concomitante de la victime incombait au défendeur (
art. 8 CC
). Il n'est pas non plus décisif que le demandeur n'ait pas prouvé que le chien l'aurait attaqué ou poursuivi vers le silo. Du moment que l'animal s'était jeté sur Legrand et lui avait arraché son manteau, le demandeur avait tout lieu de se sentir en danger et de craindre d'être lui aussi attaqué. Sa réaction de fuite, pour se soustraire à une telle attaque, était dès lors instinctive et pleinement normale.
d) Le fait que, dans sa hâte d'échapper au chien qui s'était jeté soudainement sur Legrand, le demandeur a été malhabile et n'a pas réussi à saisir les échelons fixés sur le silo ne peut lui être imputé à faute. Cette maladresse ne constitue pas une négligence, vu la frayeur et le désarroi provoqués par l'attaque du chien et la précipitation dans laquelle le demandeur a dû faire sa manoeuvre.
Aucune faute concomitante ne peut dès lors être retenue à la charge du demandeur, ce qui entraîne le rejet du recours joint du défendeur.
6.
Selon le jugement déféré, le demandeur n'a pas droit à une indemnité pour atteinte à son avenir économique, car l'expert-comptable conclut dans son rapport complémentaire que "toute incidence notable de l'accident devrait cesser dès l'exercice 1973/1974"...
c) Il n'est pas décisif que, malgré les séquelles permanentes de l'accident dont le demandeur est atteint et l'invalidité qui en résulte, le rendement de son entreprise n'ait pas baissé et qu'il ait même suivi une progression jugée normale par l'expert-comptable.
Le demandeur n'est pas seul à travailler dans l'entreprise. Il
BGE 102 II 232 S. 242
a des employés (au nombre de trois avant l'accident et de quatre pendant son incapacité totale de travail) qui s'occupent des livraisons par camion et de la manutention; sa femme accomplit des tâches administratives; depuis l'accident, il a en outre une secrétaire. Mais le demandeur ne peut plus conduire un camion en dehors d'un rayon de 20 km, ni soulever des charges supérieures à 10 ou 20 kg. Il ne peut plus se déplacer en camion auprès de ses fournisseurs, qui sont en même temps ses clients; or cette activité, qu'il accomplissait avant l'accident, était selon l'expert-comptable aussi importante pour la bonne marche de l'entreprise que les travaux administratifs exécutés par le demandeur et que les contacts qu'il a depuis son bureau avec d'autres catégories de clients.
L'expert-comptable se borne à constater que, malgré l'invalidité du demandeur, les affaires de son entreprise ont suivi une progression linéaire qui n'a pas été influencée par les séquelles permanentes de l'accident. Mais il ne dit pas que l'entreprise n'aurait pas été encore plus prospère et de meilleur rendement si le demandeur avait conservé sa pleine capacité de travail. Or il y a lieu d'admettre, selon le cours normal des choses, que tel aurait été le cas. D'autre part, en cas d'évolution défavorable des conditions économiques, l'entreprise pourrait mieux faire face à la situation si la capacité de travail de son chef n'était pas réduite dans une mesure notable. A l'époque de l'accident, le demandeur avait 44 ans. L'activité physique qu'il déployait dans son travail aurait pu, sans l'accident, continuer encore pendant bien des années, même si elle était appelée à diminuer avec l'âge ainsi que le relève le jugement déféré. Si les séquelles permanentes de l'accident n'ont pas de répercussion sur les capacités intellectuelles du demandeur, il reste que les douleurs quasi constantes dont il souffre - sauf en position couchée - dans la région dorso-lombaire, de même que la méralgie droite, constituent une gène qui est de nature à influer défavorablement sur son activité commerciale et administrative. On doit enfin considérer que si le demandeur devait changer de profession et s'adonner à une autre activité lucrative, son invalidité constituerait un handicap certain. Compte tenu de tous ces éléments, il y a lieu d'arrêter à 20% le degré de l'atteinte portée à l'avenir économique du demandeur, résultant de l'invalidité médicale fixée à 35% par le Dr Borel.
BGE 102 II 232 S. 243
7.
Du moment qu'aucune faute concomitante n'est retenue à la charge du demandeur, le motif tiré d'une faute prépondérante, admis par la Cour cantonale pour lui refuser une indemnité à titre de réparation morale, tombe.
La gravité de la faute de l'auteur du dommage n'est pas une condition de l'allocation d'une indemnité pour tort moral à la victime de lésions corporelles, selon l'
art. 47 CO
, lorsqu'on est en présence d'une responsabilité causale (
ATF 74 II 210
ss consid. 8,
ATF 81 II 518
consid. 5,
ATF 88 II 528
consid. 5). La responsabilité du défendeur comme détenteur d'animal, en vertu de l'
art. 56 CO
, est une responsabilité causale ordinaire. Au surplus, il a commis une faute qui justifie qu'une indemnité pour tort moral soit allouée au demandeur.
Vu les lésions graves subies par ce dernier, les douleurs qu'il a endurées et celles dont il souffre d'une manière quasi constante, la durée de ses hospitalisations, les traitements et l'opération auxquels il a dû se soumettre et l'invalidité dont il est atteint, il y a lieu de fixer à 8'000 fr. l'indemnité pour tort moral qui lui est due.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours joint du défendeur. Admet le recours du demandeur, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud pour nouveau jugement dans le sens des considérants. | public_law | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4d68f915-ce73-4b36-8d88-3abaaf58a5be | Urteilskopf
139 V 122
18. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle Basel-Landschaft gegen R. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_682/2012 vom 7. März 2013 | Regeste
Art. 35 Abs. 1 IVG
; Kinderrente für volljährige Kinder.
Der Anspruch auf eine Kinderrente der Invalidenversicherung kann auch für ein über 18 Jahre altes Kind, welches in seinem zukünftigen Lehrbetrieb ein weder gesetzlich noch reglementarisch vorgeschriebenes Praktikum absolviert, bestehen (E. 3 und 4). | Erwägungen
ab Seite 123
BGE 139 V 122 S. 123
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist der Anspruch auf Kinderrente ab 1. August 2011. Dabei steht fest und ist unbestritten, dass die Tochter des Versicherten ab 1. August 2011 ein einjähriges Praktikum bei ihrem zukünftigen Lehrbetrieb, der Firma X. AG, absolvierte. Ebenfalls liegt ausser Streit, dass dieses Praktikum für die von ihr angestrebte Verkaufslehre weder gesetzlich noch reglementarisch vorgeschrieben war, ihr aber zugesichert worden war, bei erfolgreicher Tätigkeit als Praktikantin einen Lehrvertrag zu erhalten. Streitig und zu prüfen ist demgegenüber, ob ein solches Praktikum als Ausbildung im Sinne des Gesetzes anerkannt werden kann.
3.
3.1
Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, haben in Anwendung von
Art. 35 Abs. 1 IVG
für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente. Anspruch auf eine Waisenrente haben nach
Art. 25 Abs. 1 AHVG
Kinder, deren Vater oder Mutter gestorben ist. Der Anspruch auf die Waisenrente entsteht gemäss
Art. 25 Abs. 4 AHVG
am ersten Tag des dem Tode des Vaters oder der Mutter folgenden Monats. Er erlischt mit der Vollendung des 18. Altersjahres oder mit dem Tod der Waise. Für Kinder, die noch in Ausbildung sind, dauert der Rentenanspruch nach
Art. 25 Abs. 5 AHVG
bis zu deren Abschluss, längstens aber bis zum vollendeten 25. Altersjahr. Der Bundesrat kann festlegen, was als Ausbildung gilt.
3.2
Der Bundesrat hatte von seiner Kompetenz, festzulegen, was als Ausbildung gilt, ursprünglich keinen Gebrauch gemacht. Auf den 1. Januar 2011 hat er die AHVV (SR 831.101) um die Art. 49
bis
und Art. 49
ter
ergänzt. Gemäss
Art. 49
bis
Abs. 1 AHVV
ist ein Kind
BGE 139 V 122 S. 124
nunmehr in Ausbildung, wenn es sich auf der Grundlage eines ordnungsgemässen, rechtlich oder zumindest faktisch anerkannten Bildungsganges systematisch und zeitlich überwiegend entweder auf einen Berufsabschluss vorbereitet oder sich eine Allgemeinausbildung erwirbt, die Grundlage bildet für den Erwerb verschiedener Berufe.
Grund für diese Ergänzung war gemäss den Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) zu dieser Verordnungsbestimmung die Zunahme unklarer Fälle. Angesichts der vielfältigen Ausbildungswege der jungen Leute sei nicht mehr immer eindeutig, ob sie sich in Ausbildung befinden oder nicht. Unter anderem solle durch den Erlass von
Art. 49
bis
AHVV
die Möglichkeit genutzt werden, Brückenangebote wie Motivationssemester und Vorlehren als Ausbildung anzuerkennen. Allerdings könne längst nicht jede praktische Tätigkeit mit tiefem Lohn als Ausbildung im Sinne der AHV gelten. Insbesondere bei Praktika, bei denen nicht von vornherein ein bestimmter Berufsabschluss angepeilt werde, sei besonders zu prüfen, ob eine systematische Vorbereitung auf ein Berufsziel hin erfolge, und zwar auf der Grundlage eines ordnungsgemässen Lehrganges.
3.3
3.3.1
Auf den 1. Januar 2011 hat das BSV Rz. 3361 seiner Wegleitung über die Renten (RWL) in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/75/lang:deu/category:23
wie folgt neu gefasst:
"Ein Praktikum wird als Ausbildung anerkannt, wenn es
- eine Voraussetzung bildet für die Zulassung zu einem Bildungsgang oder zu einer Prüfung, oder
- zum Erwerb eines Diploms oder eines Berufsabschlusses verlangt wird."
3.3.2
Diese Randziffer der RWL wurde auf den 1. Januar 2012 abermals revidiert und lautet nunmehr:
"Ein Praktikum wird als Ausbildung anerkannt, wenn es gesetzlich oder reglementarisch
- für die Zulassung zu einem Bildungsgang oder zu einer Prüfung vorausgesetzt ist, oder
- zum Erwerb eines Diploms oder eines Berufsabschlusses verlangt wird."
3.3.3
Darüber hinaus wurde die RWL ebenfalls auf den 1. Januar 2012 um eine Rz. 3361.1 mit folgendem Wortlaut ergänzt:
BGE 139 V 122 S. 125
"Sind die Voraussetzungen von Rz. 3361 nicht erfüllt, so wird ein Praktikum trotzdem als Ausbildung anerkannt, wenn
- vom Betrieb schriftlich zugesichert wird, dass das Kind bei Eignung nach Abschluss des Praktikums eine Lehrstelle im betreffenden Betrieb erhält und
- das Praktikum im betreffenden Betrieb höchstens ein Jahr dauert."
3.3.4
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (
BGE 133 V 587
E. 6.1 S. 591,
BGE 133 V 257
E. 3.2 S. 258 mit Hinweisen; vgl.
BGE 133 II 305
E. 8.1 S. 315).
4.
4.1
Es steht fest, dass das Praktikum, welches die Tochter des Beschwerdegegners in der Zeit ab 1. August 2011 absolvierte, den Erfordernissen der auf den 1. Januar 2012 in die RWL eingefügten Rz. 3361.1 entspricht. Streitig ist einerseits die Anwendung dieser Randziffer auf den Zeitraum vor dem 1. Januar 2012, andererseits die grundsätzliche Gesetzes- und Verordnungskonformität dieser Wegleitungsbestimmung.
4.2
In seiner zwischen 1. Januar 2011 und 31. Dezember 2011 geltenden Fassung unterschied Rz. 3361 RWL nicht zwischen gesetzlich oder reglementarisch vorgeschriebenen Praktika einerseits und faktisch notwendigen Praktika andererseits (vgl. E. 3.3.1 hievor). Diese Unterscheidung wurde erst auf den 1. Januar 2012 in die RWL aufgenommen. Gemäss dem Wortlaut der jeweils geltenden RWL war demnach sowohl vor wie auch nach dem 1. Januar 2012 eine Anerkennung lediglich faktisch notwendiger Praktika möglich. Somit ist das kantonale Gericht nicht von der jeweils geltenden RWL abgewichen, wenn es einen Anspruch auf Kinderrente bereits ab 1. August 2011 zugesprochen hat.
4.3
Zu prüfen ist somit, ob die Anerkennung bloss faktisch notwendiger Praktika als Ausbildung durch die RWL gegen
Art. 49
bis
Abs. 1 AHVV
verstösst. In dieser Verordnungsbestimmung werden nicht bloss rechtlich, sondern auch faktisch anerkannte Bildungsgänge als
BGE 139 V 122 S. 126
Ausbildung qualifiziert. Zudem ergibt sich aus den Erläuterungen des BSV zu dieser Verordnungsbestimmung, dass nicht jede Form von Praktika ausgeschlossen werden sollte, sondern dass "echte" Praktika durchaus als Ausbildung anerkannt werden können. Damit stellt sich die Frage, wie ein solches der Ausbildung dienendes Praktikum von bloss niedrig bezahlter Erwerbsarbeit unterschieden werden kann. Zur Beantwortung dieser Frage erscheint es als zweckmässig, bei der Notwendigkeit dieser Praktika für das angestrebte Berufszielanzusetzen. Akzeptiert man notwendige Praktika als zur Ausbildung gehörend, so wirkt es als zweitrangig, ob diese gesetzlich oder reglementarisch vorgeschrieben oder bloss faktisch geboten sind. Die entsprechende Regelung in der RWL stellt somit eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren Verordnungsbestimmung dar. Triftige Gründe, sich über diese überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben hinwegzusetzen, sind keine erkennbar. Zwar vermag in der Tat die Tendenz potenzieller Lehrbetriebe, jungen Lehrinteressierten nicht direkt einen Lehrvertrag anzubieten, sondern von diesen zunächst ein Praktikum zu verlangen, als bildungspolitisch bedenklich erscheinen. Wie das BSV in seiner Vernehmlassung jedoch zutreffend ausführt, kann es nicht Aufgabe der Invalidenversicherung sein, dieser Tendenz auf Kosten der Versicherten entgegenzuwirken. Zweck der Kinderrente der Invalidenversicherung für volljährige Kinder ist - wie jener der Waisenrenten der AHV für volljährige Waisen (vgl. EVGE 1950 S. 61 E. 1 S. 62 ff.) - die Förderung der beruflichen Ausbildung. Das volljährige Kind eines invaliden Elternteils soll durch die Invalidität seines Vaters oder seiner Mutter in seinem beruflichen Weiterkommen nicht behindert sein. Würde aus den genannten bildungspolitischen Überlegungen ein Anspruch bei einem bloss faktisch notwendigen Praktikum verneint, so hätte dies unter Umständen zur Folge, dass ein solches Kind die von ihm gewünschte Ausbildung nicht antreten könnte. Es wäre alsdann gezwungen, eine Lehrstelle in einem Beruf zu suchen, welcher weniger seinen Fähigkeiten und Neigungen entspricht. Dies würde aber dem Zweck der Kinderrente im Ergebnis zuwiderlaufen.
4.4
Die Qualifikation eines bloss faktisch notwendigen Praktikums als Ausbildung im Sinne von
Art. 49
bis
Abs. 1 AHVV
ist demnach nicht zu beanstanden; die Beschwerde der IV-Stelle Basel-Landschaft im Hauptpunkt ist demgemäss abzuweisen. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
4d6a7c19-0ef8-4434-bebe-13b370822109 | Urteilskopf
80 IV 117
22. Urteil des Kassationshofes vom 8. Juli 1954 i.S. Meierhofer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 303 Ziff. 1 StGB
, falsche Anschuldigung.
a) Die Absicht, gegen einen Nichtschuldigen eine Strafverfolgung herbeizuführen, setzt keinen bestimmten Beweggrund voraus.
b) Eventualabsicht genügt. | Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 80 IV 117 S. 117
A.-
Walter Meierhofer bestimmte am 21. August 1952 Werner Mühlemann durch falsche Angaben, ihm Fr. 200.-- zu leihen. Mühlemann zeigte ihn daher am 10. Dezember 1952 bei der Stadtpolizei Zürich wegen Betruges an.
BGE 80 IV 117 S. 118
Am gleichen Tage wurde Meierhofer vom Polizeigefreiten Kohler über den Sachverhalt befragt. Meierhofer erklärte ihm wider besseres Wissen, er habe die von Mühlemann geborgten Fr. 200.-- sofort dem Hans Stingelin weitergeliehen, weil dieser ihm gesagt habe, er könne von einem Bekannten für etwa Fr. 600.-- ein Automobil kaufen und es mit Gewinn weiterverkaufen, doch fehlten ihm Fr. 200.--, um dieses Geschäft abzuwickeln. Er, Meierhofer, habe dann Stingelin erst im November 1952 zufällig wieder gesehen. Bei dieser Begegnung habe er ihn gemahnt. Stingelin habe ihm versprochen, das Darlehen am nächsten Tage zurückzuzahlen, sei jedoch nicht erschienen. Er fühle sich durch Stingelin betrogen.
Am 12. Dezember 1952 hielt Kohler Stingelin die Behauptungen Meierhofers vor. Stingelin bestritt, Meierhofer von einem Autokauf gesprochen und von ihm Geld erhalten zu haben. Auf Vorhalt dieser Aussagen beharrte Meierhofer am 13. Dezember 1952 vor Kohler auf seiner Darstellung und gab sie zu Protokoll. Er hielt daran fest, dass ihn Stingelin betrogen habe. Auf die Frage Kohlers, ob er gegen Stingelin Anzeige wegen Betruges erstatten solle, erklärte sich Meierhofer damit einverstanden. Er wusste, dass die Anzeige an die Strafverfolgungsbehörde weitergeleitet werde.
Kohler verfasste gegen Stingelin am 22. Dezember 1952 eine Anzeige wegen Betruges und leitete sie weiter. Meierhofer hielt am 23. Januar 1953 vor der Bezirksanwaltschaft an seinen Aussagen fest. Als ihn der Bezirksanwalt am 7. Februar 1953 Stingelin gegenüberstellte, gab er zu, diesem kein Geld geliehen, sondern die von Mühlemann erhaltenen Fr. 200.-- zum Kaufe einer Lampe verwendet zu haben.
B.-
Am 23. Oktober 1953 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich Meierhofer des Betruges (
Art. 148 Abs. 1 StGB
) und der falschen Anschuldigung (
Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) schuldig und verurteilte ihn zu sechs Monaten Gefängnis als Zusatz zu einer zweimonatigen
BGE 80 IV 117 S. 119
Gefängnisstrafe, die es am 6. Februar 1953 in anderer Sache gegen ihn ausgefällt hatte.
C.-
Meierhofer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung von der Anklage der falschen Anschuldigung und zur Ausfällung einer neuen Strafe wegen Betruges an das Obergericht zurückzuweisen.
Er macht geltend, er habe zwar gewusst, dass seine falschen Angaben für Stingelin eine Strafuntersuchung zur Folge haben könnten, habe also vorsätzlich gehandelt. Er habe jedoch nicht die Untersuchung, sondern seine eigene Rechtfertigung erstrebt. Die zum Verbrechen der falschen Anschuldigung gehörende Absicht habe ihm also gefehlt. Absichtlich handle nur, wer die Strafverfolgung erstrebe und wünsche, d.h. die Tat gerade deshalb begehe, damit die Strafverfolgung eintrete. Die tatsächliche Feststellung des Obergerichts, wonach er den Erfolg gebilligt und gewollt habe für den Fall, dass er eintrete, bestreite er nicht. Aus ihr ergebe sich aber nur der Vorsatz, nicht die Absicht, auch nicht eine Eventualabsicht. Denn von der vollen Absicht unterscheide sich die Eventualabsicht nur dadurch, dass der Täter nicht sicher sei, ob der gewünschte Erfolg eintrete.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, einen Nichtschuldigen wider besseres Wissen bei der Behörde eines Verbrechens beschuldigt zu haben, macht jedoch geltend, er habe nicht im Sinne des
Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
"in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen ihn herbeizuführen", gehandelt, weil er die Tat nicht gerade deshalb begangen habe, damit Stingelin verfolgt werde, sondern nur deshalb, weil er sich vom Verdacht, Mühlemann betrogen zu haben, habe befreien wollen.
Er verkennt den Sinn der Worte "in der Absicht".
BGE 80 IV 117 S. 120
Als Absicht bezeichnet der allgemeine Sprachgebrauch nicht einen bestimmten Beweggrund, sondern den auf ein künftiges Handeln oder auf einen noch nicht eingetretenen Erfolg gerichteten Willen; beabsichtigt ist, was man tun oder erreichen will, aber noch nicht getan bezw. noch nicht erreicht hat. Diese Bedeutung hat das Wort "Absicht", wie in andern Bestimmungen des Strafgesetzbuches (
BGE 74 IV 45
), auch in Art. 303. In der Absicht, gegen einen Nichtschuldigen eine Strafverfolgung herbeizuführen, hat der Täter gehandelt, wenn er, gleichgültig aus welchem Beweggrunde, diesen Erfolg gewollt hat. Das Strafgesetzbuch berücksichtigt im allgemeinen die Beweggründe im Tatbestand der strafbaren Handlungen nicht, sondern trägt ihnen lediglich durch Art. 63 und 64 bei der Strafzumessung Rechnung. So droht es bei den Erfolgsdelikten die Strafe für die bewusste und gewollte Herbeiführung des Erfolges an, ohne darnach zu fragen, ob die Aussicht auf den Erfolg oder irgend ein anderer Beweggrund den Täter getrieben habe. Entsprechend verhält es sich bei den sog. Absichtsdelikten. Sie unterscheiden sich von den Erfolgsdelikten nur dadurch, dass der gewollte und der tatsächlich eingetretene Erfolg sich nicht zu decken brauchen. Strafwürdig ist hier, wer einen bestimmten Erfolg erreichen will und ihm in der im objektiven Tatbestand des Verbrechens umschriebenen Weise nahe kommt. Der Beweggrund spielt auch da grundsätzlich nur für das Strafmass eine Rolle. Im Strafmass kann und muss er insbesondere auch bei der falschen Anschuldigung berücksichtigt werden. Mit der Überlegung des Beschwerdeführers, es sei nicht dasselbe, ob jemand einen Nichtschuldigen gerade deshalb anzeige, damit er verfolgt werde, oder bloss deshalb, weil er selber verfolgt sei und sich nicht besser zu verteidigen wisse, lässt sich daher die Auffassung, Art. 303 sei in letzterem Falle nicht anzuwenden, nicht begründen.
Gewollt aber ist ein Erfolg nicht nur dann, wenn ihn der Täter, wie der Beschwerdeführer sagt, "von ganzem
BGE 80 IV 117 S. 121
Herzen erstrebt", sondern auch dann, wenn er weiss, dass der Erfolg eintreten werde, und er die Tat trotzdem bewusst und aus freiem Willen begeht, ja sogar schon dann, wenn er ihn nur eventualiter will, d.h. wenn ihn die Aussicht auf den bloss möglichen, nicht sicheren, Eintritt des Erfolges nicht von der bewussten und gewollten Begehung der Tat abhält; in letzterem Falle handelt er mit Eventualabsicht, die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bei Absichtsdelikten, insbesondere auch bei der falschen Anschuldigung, in gleicher Weise genügt wie bei den Erfolgsdelikten der Eventualvorsatz (
BGE 69 IV 80
,
BGE 72 IV 125
,
BGE 74 IV 47
,
BGE 76 IV 245
).
Der Beschwerdeführer ist daher mit Recht wegen falscher Anschuldigung verurteilt worden. Entgegen der Auffassung des Obergerichts hat er die Strafverfolgung gegen Stingelin nicht nur eventualiter, sondern sogar direkt gewollt. Er hat sie nicht bloss für möglich gehalten, sondern nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts sich damit einverstanden erklärt, dass der Polizeigefreite gegen Stingelin Anzeige wegen Betruges erstatte, und ist er sich auch bewusst gewesen, dass sie an die Strafuntersuchungsbehörde weitergeleitet werde. Da er trotz dieses Wissens bewusst und gewollt am Vorwurf, durch Stingelin betrogen worden zu sein, festgehalten hat, hat er die Strafverfolgung notwendigerweise gewollt, und zwar schon am 13. Dezember 1952. Ob er das Verbrechen des Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 auch noch am 23. Januar 1953 vor dem Bezirksanwalt begangen hat, oder ob das damals, weil die Strafverfolgung gegen Stingelin schon eingeleitet war, nicht mehr möglich gewesen ist, kann dahingestellt bleiben, da das Obergericht dem Beschwerdeführer nicht vorwirft, er habe das Verbrechen wiederholt oder fortgesetzt begangen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4d6dc33e-133a-42eb-ac5b-91296ba07c5a | Urteilskopf
129 V 95
14. Auszug aus dem Urteil i.S. A., B., C. und D., Erben des H., gegen Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen U 147/02 vom 24. Dezember 2002 | Regeste
Art. 6 Abs. 1,
Art. 37 Abs. 1 UVG
;
Art. 48 UVV
: Leistungsansprüche bei Suizid und Suizidversuchen.
Soweit
Art. 48 UVV
die Leistungsansprüche bei Suizid oder Suizidversuch an die Voraussetzung der vollständig aufgehobenen Urteilsfähigkeit des Suizidenten im Zeitpunkt der Tat knüpft, erweist sich diese Bestimmung bei einer an der Entstehungsgeschichte von
Art. 37 Abs. 1 UVG
orientierten Auslegung als gesetzeskonform. | Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 129 V 95 S. 95
A.-
Der 1948 geborene H. war als Selbstständigerwerbender bei der Elvia Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (im Folgenden: Elvia; ab 3. Januar 2002 firmierend als Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft, im Folgenden: Allianz) freiwillig gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) vom 20. März 1981 versichert. Im Juli 2000 befand er sich in einer familiären und beruflichen
BGE 129 V 95 S. 96
Belastungssituation und litt an einer reaktiven Depression. Im Sommer 2000 wollte er sich durch Einnahme einer Überdosis Schlaftabletten das Leben nehmen, wurde aber aufgefunden und ins Spital überführt. Danach war er in der Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie Y. hospitalisiert. Nach seiner Entlassung aus der Klinik wohnte er zunächst bei seiner Mutter, verliess aber deren Domizil schon nach wenigen Tagen und blieb vermisst. Anfang August wurden am See X. seine Kleider und einige Tage später seine im Wasser liegende Leiche gefunden.
Nach Eingang der Unfallmeldung vom 28. August 2000 klärte die Elvia die medizinischen Umstände, die zur Selbsttötung geführt hatten, ab, befragte die Ehefrau und die Mutter des Verstorbenen und lehnte mit Verfügung vom 22. Mai 2001 - mit Ausnahme eines Beitrages an die Bestattungskosten - die Ausrichtung von Versicherungsleistungen ab, weil nicht davon ausgegangen werden könne, der Versicherte sei vollständig urteilsunfähig gewesen, als er sich das Leben nahm. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Elvia mit Einspracheentscheid vom 27. Juli 2001 ab.
B.-
Beschwerdeweise liessen die Ehefrau und die drei Kinder des Versicherten beantragen, die Elvia sei zu verpflichten, ihnen ab 1. September 2000 je eine Hinterlassenenrente auszurichten. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen führte einen doppelten Schriftenwechsel durch und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 27. März 2002 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen die Beschwerdeführer ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren erneuern; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Allianz schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Gemäss
Art. 37 Abs. 1 UVG
besteht - mit Ausnahme der Bestattungskosten - kein Anspruch auf Versicherungsleistungen, wenn der Versicherte den Gesundheitsschaden oder den Tod absichtlich herbeigeführt hat. Wollte sich der Versicherte nachweislich das Leben nehmen (oder sich selbst verstümmeln), so findet
Art. 37 Abs. 1 UVG
keine Anwendung, wenn der Versicherte zur Zeit der Tat ohne Verschulden gänzlich unfähig war, vernunftgemäss zu handeln (
Art. 48 UVV
).
BGE 129 V 95 S. 97
1.2
Die Beschwerdeführer bringen im Wesentlichen vor, die Bestimmung von
Art. 48 UVV
sei insoweit gesetzwidrig, als sie den Anspruch auf Versicherungsleistungen von der Voraussetzung der vollständigen Urteilsunfähigkeit des Suizidenten zum Zeitpunkt der Tat abhängig mache. Die Urteilsfähigkeit sei die subjektive Seite des Verschuldens. Bei verminderter Urteilsfähigkeit sei daher auch das Verschulden vermindert und eine rechtserhebliche Absicht könne in diesem Zustand gar nicht zustande kommen. Das Gesetz sehe sowohl mit Bezug auf den Versicherten selbst (
Art. 37 Abs. 2 UVG
) als auch die Hinterlassenen (
Art. 38 UVG
) bei grobfahrlässiger Herbeiführung des Unfalles bzw. des Todes lediglich eine Leistungskürzung vor. Mit dieser gesetzlichen Ordnung stehe die Bestimmung von
Art. 48 UVV
in einem unlösbaren "Wertungswiderspruch", weil damit selbst bei - zufolge verminderter Urteilsfähigkeit - leichtestem Verschulden des Suizidenten jeder Anspruch auf Versicherungsleistungen ausgeschlossen werde.
2.
2.1
Der Bundesrat hat
Art. 48 UVV
nicht gestützt auf eine gesetzliche Delegation, sondern auf Grund seiner allgemeinen, verfassungsrechtlichen Kompetenz zum Gesetzesvollzug erlassen (
Art. 182 Abs. 2 BV
;
Art. 102 Ziff. 5 aBV
). Es handelt sich um eine selbstständige Vollziehungsverordnungsbestimmung. Dem Vollziehungsverordnungsrecht des Bundesrates sind durch das Legalitäts- und Gewaltenteilungsprinzip in vierfacher Hinsicht Schranken gesetzt. Eine Vollziehungsverordnung muss sich auf eine Materie beziehen, die Gegenstand des zu vollziehenden Gesetzes bildet (1.), darf dieses weder aufheben noch abändern (2.), muss der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen, also ergänzen und spezifizieren (3.) und darf dem Bürger keine neuen, nicht schon aus dem Gesetz folgenden Pflichten auferlegen (4.), und zwar selbst dann nicht, wenn diese Ergänzungen mit dem Zweck des Gesetzes in Einklang stehen (
BGE 126 V 232
Erw. 5a,
BGE 117 IV 354
Erw. 3c,
BGE 112 V 58
Erw. 2a,
BGE 103 IV 194
Erw. 2a,
BGE 98 Ia 287
Erw. 6b/bb; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, 6. Aufl., Basel 1986, S. 50 f. Nr. 8 II lit. a-c; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, Rz 1860). Die Auslegung, die der Verordnungsgeber dem Gesetz in seiner Vollziehungsverordnung gibt, bindet den Richter bei der akzessorischen Prüfung ihrer Gesetzmässigkeit zwar nicht. Er wird sich ihr aber anschliessen, wenn sie überzeugend ist (
BGE 101 Ib 182
Erw. 3a).
BGE 129 V 95 S. 98
2.2
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen ausgelegt werden. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Richters und der Richterin bleibt, auch wenn sie das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten Umständen anpassen oder es ergänzen (
BGE 125 V 356
Erw. 1b, 123 V 301 Erw. 6a mit Hinweisen).
3.
3.1
Das Bundesgesetz über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG) vom 13. Juni 1911 enthielt gleich wie das UVG keine Legaldefinition des Unfallbegriffs und schloss in
Art. 98 Abs. 1 KUVG
Versicherungsleistungen mit Ausnahme der Bestattungsentschädigung aus, wenn "der Versicherte den Unfall absichtlich herbeigeführt" hat. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in seiner Rechtsprechung zu
Art. 98 Abs. 1 KUVG
erkannt, dass es bei einer im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit begangenen Selbsttötung an einer Absicht im Sinne dieser Bestimmung fehle und ein versichertes Unfallereignis vorliege (EVGE 1934 S. 81 ff.). In der Folge hat es den Selbstmord gelegentlich auch bei bloss namhafter Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit als Unfall anerkannt und eine rechtserhebliche Absicht verneint (MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., Bern 1963, S. 122). Die Rechtslage zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Suizid und Suizidversuch ein versichertes Unfallereignis darstellen, war somit unter der Herrschaft des KUVG nicht eindeutig.
In seiner Botschaft zum UVG vom 18. August 1976 führte der Bundesrat im Zusammenhang mit Art. 37 Abs. 1 des Entwurfs, dessen Wortlaut genau dem geltenden
Art. 37 Abs. 1 UVG
entsprach, aus, "eine absichtlich herbeigeführte Selbstschädigung stelle keinen Unfall im Rechtssinne dar", weil gerade das Erfordernis der unbeabsichtigten schädigenden Einwirkung auf den menschlichen Körper nicht erfüllt sei. Eine Gleichstellung des "in bewusstem Zustand" begangenen Selbstmordes mit einem Unfall lasse sich begrifflich kaum vertreten. Es sei jedoch darauf hinzuweisen, dass die Leistungen der AHV bei Selbstmord voll erbracht werden (BBl 1976 III 198).
BGE 129 V 95 S. 99
In der parlamentarischen Beratung wurde sowohl im National- als auch Ständerat von einer Kommissionsminderheit beantragt,
Art. 37 Abs. 1 UVG
sei wie folgt zu fassen:
"Sind der Tod oder der Gesundheitsschaden die Folge von Selbstmord oder Selbstmordversuch, so besteht Anspruch auf die Pflegeleistungen und Kostenvergütungen sowie auf die Hälfte der Geldleistungen. Handelte der Versicherte im Zustand der gänzlichen Unzurechnungsfähigkeit, so besteht Anspruch auf die vollen Leistungen dieses Gesetzes."
Dieser Vorschlag wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bei Selbsttötung im Zustand gänzlicher Unzurechnungsfähigkeit bereits nach bisherigem Recht leistungspflichtig gewesen sei, und der Verlust eines Familienmitgliedes durch Selbstmord ganz allgemein für die (schuldlosen) Hinterbliebenen ein schwer zu tragendes Schicksal darstelle, das nicht mit einer Rentenverweigerung bestraft werden dürfe (StenBull NR 1979 251; Voten Lang und Gautier). Der Bundesrat stellte sich gegen diesen Vorschlag, da sich die bisherige Praxis bewährt habe und die Gesetzgebung daran nichts ändern sollte. Aus "grundsätzlich ethischen Gründen" dürfe der Selbstmord nicht dem Unfall gleichgestellt und durch Leistungen der Unfallversicherung begünstigt werden (StenBull NR 1979 252 und StenBull SR 1980 482; Voten Bundesrat Hürlimann). Der Minderheitsvorschlag wurde vom Nationalrat knapp (68 zu 64 Stimmen) und vom Ständerat deutlich abgelehnt.
Diese Entstehungsgeschichte von
Art. 37 Abs. 1 UVG
zeigt, dass der Gesetzgeber nur den im Zustand der vollständigen Unzurechnungsfähigkeit begangenen Suizid oder Suizidversuch begrifflich einem Unfallereignis gleichstellen wollte und es ablehnte, aus sozialpolitischen Gründen für im "bewussten Zustand", d.h. in nicht vollständig unzurechnungsfähigem Zustand begangene Selbsttötungen oder Selbsttötungsversuche Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung zu statuieren. Dieser gesetzgeberischen Wertentscheidung hat der Verordnungsgeber Rechnung getragen, indem er in
Art. 48 UVV
den Leistungsausschluss für absichtliche Selbsttötung oder Gesundheitsschädigung nur für jene Fälle aufhob, in denen "der Versicherte zur Zeit der Tat ohne sein Verschulden gänzlich unfähig war, vernunftgemäss zu handeln". Der Verordnungsgeber hat damit zwar den strafrechtlichen Begriff der Unzurechnungsfähigkeit durch den zivilrechtlichen Begriff der Urteilsunfähigkeit im Sinne von
Art. 16 ZGB
ersetzt (
BGE 113 V 63
Erw. 2c), damit aber die der Bestimmung von
Art. 37 Abs. 1 UVG
zu Grunde liegenden Intentionen
BGE 129 V 95 S. 100
des Gesetzgebers lediglich begrifflich präzisiert. Der Umstand, dass weder der Gesetz- noch der Verordnungsgeber für die im Zustand verminderter oder vollständig intakter Urteilsfähigkeit begangenen Selbstmorde und Selbstmordversuche eine Regelung getroffen hat, stellt auf dem Hintergrund des in der parlamentarischen Beratung gescheiterten Vorschlages der Kommissionsminderheit, in diesen Fällen die vollen Sachleistungen und die halben Geldleistungen auszurichten, ein qualifiziertes Schweigen dar. Es entsprach gerade der gesetzgeberischen Zielsetzung, dass alle nicht im Zustand vollständiger Urteilsunfähigkeit ausgeführten Selbsttötungen und Selbsttötungsversuche unter den Ausschlusstatbestand der absichtlichen Selbstschädigung im Sinne von
Art. 37 Abs. 1 UVG
fallen sollten.
3.2
Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, das für Vorsatz oder Absicht erforderliche Wollen setze Urteilsfähigkeit voraus. Da bei verminderter Urteilsfähigkeit auch die Verstandes- und/oder Willensfähigkeit vermindert sei, könne diesfalls ein mangelfreier Wille in Form der Absicht oder von Vorsatz gar nicht entstehen. Verminderte Urteilsfähigkeit habe zur Folge, dass die Schwelle vom Vorsatz zur Fahrlässigkeit überschritten werde.
Art. 48 UVV
sei daher insoweit nicht gesetzeskonform, als er die gänzliche Unfähigkeit, vernunftgemäss zu handeln, verlangt und damit die Anwendung von
Art. 37 Abs. 1 UVG
im Falle verminderter Urteilsfähigkeit zulässt (SCHAER/DUC/KELLER, Das Verschulden im Wandel des Privatversicherungs-, Sozialversicherungs- und Haftpflichtrechts, Basel 1992, S. 25/26; im gleichen Sinne ROLAND SCHAER, Die sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung des EVG in den Jahren 1990 und 1991, in: ZBJV 1992 S. 679 f.). ALEXANDRA RUMO-JUNGO (Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss
Art. 37-39 UVG
, Diss. Freiburg 1993, S. 120 ff.) vertritt mit analogen Argumenten eine Auslegung von
Art. 37 Abs. 1 UVG
(und
Art. 9 Abs. 1 UVV
), welche bei verminderter Urteilsfähigkeit des Suizidenten die Annahme eines Unfalles und die Ausrichtung sämtlicher Leistungen zulassen würde. Sie räumt aber ein, dass das geltende Recht für den im Zustand verminderter Urteilsfähigkeit begangenen Suizid oder Suizidversuch keine angepassten Rechtsfolgen vorsieht (a.a.O., S. 124).
Diese Lehrmeinungen lassen die für die Auslegung von
Art. 37 Abs. 1 UVG
wegleitenden, entstehungsgeschichtlichen Gesichtspunkte ausser Acht. Wie dargelegt (vgl. Erw. 3.1 hiervor) liegt hinsichtlich der im Zustand verminderter aber nicht gänzlich aufgehobener Urteilsfähigkeit begangenen Selbsttötungen und Selbsttötungsversuche
BGE 129 V 95 S. 101
ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor. Im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren wurde die sozialpolitische Tragweite dieser Art von Selbstmorden und Selbstmordversuchen zwar erkannt, aber die von einer Kommissionsminderheit hiefür vorgeschlagene Leistungsordnung abgelehnt. Würde der Richter diesen historischen Willen des Gesetzgebers missachten und auf dem Wege der richterlichen Rechtsfortbildung über den Wortlaut von
Art. 48 UVV
hinaus Leistungsansprüche gewähren, würde dies der gesetzgeberischen Zielsetzung stracks zuwiderlaufen.
3.3
Es gibt verschiedene Möglichkeiten, die unfallversicherungsrechtlichen Sach- und/oder Geldleistungen bei Suizid und Suizidversuch, der im Zustand nicht oder nicht vollständig beeinträchtigter Urteilsfähigkeit begangen wird, je nach Leistungsart, Leistungsumfang und Mass der Beeinträchtigung der Urteilsfähigkeit differenziert auszugestalten. Schon die Bestimmung von Art und Höhe der auszurichtenden Geldleistungen setzt aber grundlegende sozialpolitische Wertentscheidungen voraus, die, wie die parlamentarische Beratung von
Art. 37 Abs. 1 UVG
zeigt, eng mit der (unterschiedlichen) ethischen Einstufung des Selbstmordes durch die Gesellschaft zusammenhängen. Der Richter ist weder funktionell geeignet, im Rahmen der ihm übertragenen Entscheidung von Einzelfällen eine sachgerechte unfallversicherungsrechtliche Leistungsordnung für Selbsttötungen und Selbsttötungsversuche zu schaffen, noch ist er dazu berufen, über grundlegende sozialpolitische Fragen und die damit verbundenen finanziellen Konsequenzen zu befinden. Es bestehen hier dieselben Schranken richterlicher Rechtsfortbildung wie bei der Aus- oder Umgestaltung einer grundrechtsverletzenden Leistungsordnung (vgl.
BGE 117 V 325
ff. Erw. 6). Eine Änderung oder Ergänzung der in
Art. 37 Abs. 1 UVG
in Verbindung mit
Art. 48 UVV
für Suizidfälle statuierten Leistungsansprüche fällt mithin in den Zuständigkeitsbereich des Gesetzgebers und nicht des Richters.
3.4
Zusammenfassend erweist sich die Bestimmung von
Art. 48 UVV
, soweit sie die Leistungsansprüche für Suizid oder Suizidversuch an die Voraussetzung der vollständig aufgehobenen Urteilsfähigkeit des Suizidenten im Zeitpunkt der Tat knüpft, bei einer an der Entstehungsgeschichte von
Art. 37 Abs. 1 UVG
orientierten Auslegung als gesetzeskonform. Würde
Art. 37 Abs. 1 UVG
- wie in einem Teil des Schrifttums - anders ausgelegt, müsste die Regelung der durch den Unfallversicherer bei Selbsttötungen und Selbsttötungsversuchen auszurichtenden Leistungen vom Gesetzgeber getroffen und könnte nicht auf dem Weg der richterlichen Rechtsfortbildung geschaffen werden. | null | nan | de | 2,002 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
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