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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
477b3ebd-e2da-40d9-a04a-18603f74edaa | Urteilskopf
103 Ib 16
4. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. April 1977 i.S. McCormick & Company Incorporated gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum | Regeste
Art. 3 Abs. 2 und
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
.
Die Marke "BANQUET" weist nicht ausschliesslich auf Nahrungsmittel hin und ist deshalb für Nahrungsmittel zulässig. | Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 103 Ib 16 S. 16
Die McCormick & Company Incorporated hat am 20. März 1956 unter der Nummer 161293 eine kombinierte Wort-/Bildmarke, bestehend aus dem Wort "BANQUET" und der Darstellung einer Kerze als zusätzliches Bildelement, in das schweizerische Markenregister eintragen lassen. Das Zeichen ist hinterlegt für Nahrungsmittel und Nahrungsmittelzusätze,
BGE 103 Ib 16 S. 17
Gewürze, Würzen, Nahrungsmittelessenzen und Nahrungsmittelaromen, Kaffee, Tee und Nahrungsmittelfarben, aber auch für Insektizide und Desinfektionsmittel, Leime und Klebstoffe.
Am 12. März 1976 stellte die McCormick & Company Incorporated beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum das Gesuch um Erneuerung der Marke Nr. 161293 samt unveränderter Warenliste. Das Amt teilte hierauf der Beschwerdeführerin am 6. April 1976 mit, "BANQUET" sei eine auf der Hand liegende beschreibende Angabe über den Verwendungszweck der betreffenden Erzeugnisse und deshalb an sich nicht eintragungsfähig. Es sei nur dann bereit, die Eintragung zu erneuern, wenn die Gesuchstellerin den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung durch langen und ununterbrochenen Gebrauch erbringe. Die Angaben "Insektizide und Desinfektionsmittel, Leime und Klebstoffe" müssten aber auf jeden Fall aus der Warenliste gestrichen werden. Mit Schreiben vom 2. Juli 1976 erklärte sich die Gesuchstellerin bereit, auf den Schutz für diese Erzeugnisse zu verzichten, bestand aber im übrigen auf der Erneuerung der Marke. Am 28. Juli 1976 verlangte das Amt von der Gesuchstellerin nochmals, die Verkehrsdurchsetzung nachzuweisen, worauf diese das Amt ersuchte, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Mit Verfügung vom 5. Januar 1977 wies das Amt das Gesuch zurück.
Gegen die Verfügung des Amtes hat die McCormick & Company Incorporated beim Bundesgericht rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, mit der sie beantragt, die Eintragung der Marke Nr. 161293 zur Erneuerung zuzulassen. Das Amt beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Erneuerung der Eintragung einer Marke unterliegt nach
Art. 8 Abs. 2 MSchG
den gleichen Förmlichkeiten wie eine erste Eintragung. Das Amt hat dabei die Marke erneut auf ihre Schutzfähigkeit zu überprüfen.
Marken, die als wesentlichen Bestandteil ein zum Gemeingut gehörendes Zeichen enthalten, geniessen den Markenschutz nicht; ihre Eintragung ist zu verweigern (
Art. 3 Abs. 2 und
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
). Das gilt namentlich auch für Wörter, die in einem so engen Zusammenhang zur Ware
BGE 103 Ib 16 S. 18
stehen, dass sie unmittelbar auf deren Herkunft, Zweckbestimmung oder Eigenschaften hinweisen, also Sachbezeichnungen sind und als solche die erforderliche Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft nicht besitzen. Ein solcher Hinweis liegt dann vor, wenn die Bezeichnung in einem so engen Zusammenhang mit der Ware steht, dass sie ohne besondere Gedankenarbeit auf eine bestimmte Eigenschaft oder auf die Beschaffenheit schliessen lässt. Trifft dies zu, so taugt die Marke nicht zur Unterscheidung und ist folglich nicht schutzfähig (
BGE 101 Ib 16
E. 2,
BGE 100 Ib 251
E. 1,
BGE 99 II 402
E. 1a mit Hinweisen).
2.
Insofern das Amt die Marke in bezug auf Insektizide, Desinfektionsmittel, Leime und Klebstoffe nicht zugelassen hat, ficht die Beschwerdeführerin dies nicht an, weshalb es in diesen Punkten mit der angefochtenen Verfügung sein Bewenden haben muss.
3.
Das Amt ist der Auffassung, entscheidend sei, dass das Wort "BANQUET" der französische Ausdruck für ein Festmahl ist. Da die Marke für Nahrungsmittel bestimmt sei und damit für Waren, die bei einem Bankett aufgetragen werden können, weise die Bezeichnung "BANQUET" auf einen möglichen Verwendungszweck hin. Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, dass bei Banketten nicht nur das Essen, sondern ebenso der gesellschaftliche Anlass im Mittelpunkt stehe. In der Tat handelt es sich bei einem Bankett um ein Festessen mit einer Fülle von Speisen, das aber in aller Regel aus einem bestimmten gesellschaftlichen Anlass gegeben wird. Undenkbar ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ein Bankett, das nur in einem kleinen Kreise stattfinden soll. Daraus ergibt sich aber auch, dass für Bankette ein ganz bestimmter festlicher Rahmen die Regel ist. Die Bezeichnung "BANQUET" weist somit keineswegs ausschliesslich auf Nahrungsmittel hin; ebenso könnte man bei einer Marke "BANQUET" an Gläser, Porzellan, Tischtücher, Kerzenständer usw. denken. Verhält es sich so, dann kann nicht gesagt werden, dass bei mit "BANQUET" bezeichneten Nahrungsmitteln ohne Gedankenarbeit auf ihre Zweckbestimmung geschlossen werden könnte. Eine unmittelbare Beschreibung dieser Zweckbestimmung liegt nicht vor, was aber Voraussetzung dafür wäre, die Marke gestützt auf
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
nicht zuzulassen. Wohl ist nicht zu bestreiten, dass in
BGE 103 Ib 16 S. 19
der Bezeichnung "BANQUET" eine Anspielung darauf enthalten ist, dass die gekennzeichneten Nahrungsmittel besonders dazu geeignet sein könnten, bei aussergewöhnlichen Anlässen Verwendung zu finden. Eine blosse Anspielung genügt aber noch nicht, um die Bezeichnung als Gemeingut erscheinen zu lassen (
BGE 100 Ib 251
E. 1, 97 I 82 E. 1). Die Marke, für welche die Beschwerdeführerin die Erneuerung begehrt, ist überdies mit der Darstellung einer Kerze verbunden. Diesem Umstand kommt vorliegend eine gewisse Bedeutung zu, wird doch durch diese Abbildung gerade nicht auf Nahrungsmittel hingewiesen. Die Kerze steht vielmehr als Symbol für einen festlichen Anlass und deutet in keiner Weise an, dass bei einer solchen Gelegenheit besondere Speisen und Getränke aufgetragen werden. Als kombinierte Wort-/Bildmarke ist das Zeichen jedenfalls schutzfähig. Daher spielt es keine Rolle mehr, ob die Beschwerdeführerin den Gebrauch der Marke nachweisen kann oder nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Eidg. Amtes für geistiges Eigentum vom 5. Januar 1977 aufgehoben und die Marke Nr. 161293 zur Erneuerung zugelassen für: Nahrungsmittel und Nahrungsmittelzusätze, Gewürze, Würzen, Nahrungsmittelessenzen und -aroma, Kaffee, Tee, Nahrungsmittel-Farben. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
4780d4ca-a7d9-4d08-89e4-f227fef3d310 | Urteilskopf
94 II 285
44. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Dezember 1968 i.S. Bertil Wigemark AB gegen Traber. | Regeste
Berufung. Voraussetzungen, unter denen ein blosser Rückweisungsantrag genügt (Erw. 1).
Begriff der Veröffentlichung im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 lit b PatG
. (Erw. 4).
Ein französisches Patent ist veröffentlicht im Sinne von
Art. 7 PatG
mit der Patenterteilung, nicht erst mit ihrer Auskündung im "Bulletin officiel" (Erw. 5-7). | Sachverhalt
ab Seite 285
BGE 94 II 285 S. 285
A.-
Die schwedische Firma Bertil Wigemark AB ist Inhaberin des schweiz. Patentes Nr. 366 933 für einen Traggriff für Schachteln, Tragtaschen oder dergleichen.
Die Cartonnage-Fabrik Viktor Traber in Amriswil vertreibt Schachteln, die mit einem gleichartigen Traggriff ausgestattet sind. Sie lieferte solche Schachteln unter anderm an ein Konfektionsgeschäft in Zürich.
Da die von Traber verwendeten Traggriffe nach der Ansicht der Bertil Wigemark AB ihr Patent verletzten, erhob sie beim Handelsgericht Zürich gegen Traber Klage auf Feststellung der Patentverletzung, auf Untersagung weiterer Verletzungshandlungen, auf Vernichtung der beim Beklagten vorhandenen Traggriffe und auf Schadenersatz.
BGE 94 II 285 S. 286
Der Beklagte beantragte die Klage abzuweisen und erhob Widerklage auf Nichtigerklärung des Patentes der Klägerin wegen Fehlens der Neuheit der Erfindung, da diese durch das französische Patent Nr. 1195615 vorweggenommen worden sei.
B.-
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte mit Urteil vom 30. April 1968 die Widerklage und wies die Hauptklage ab.
C.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beklagte begründet seinen Hauptantrag auf Nichteintreten damit, dass das von der Klägerin allein gestellte Rückweisungsbegehren den in
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
umschriebenen Anforderungen an den Berufungsantrag nicht entspreche.
Gemäss ständiger Rechtsprechung genügt jedoch ein blosser Rückweisungsantrag, wenn das Bundesgericht selbst bei grundsätzlicher Gutheissung der Berufung kein abschliessendes Urteil fällen könnte, sondern die Sache zur Neubeurteilung an die kantonale Instanz zurückweisen müsste (
BGE 91 II 283
Erw. 1,
BGE 88 II 207
Erw. 3 und dort erwähnte Entscheide).
Diese Voraussetzung ist hier erfüllt: Der Schutz der Widerklage auf Nichtigerklärung des klägerischen Patentes führte notwendigerweise zur Abweisung der Hauptklage, ohne dass das Handelsgericht die Begründetheit der Klagebegehren im einzelnen zu prüfen brauchte. Selbst wenn das Bundesgericht die Gültigkeit des Streitpatentes im Gegensatz zur Vorinstanz bejahen und demgemäss die Widerklage abweisen sollte, könnte es nicht ohne weiteres auch die sämtlichen Begehren der Hauptklage abschliessend beurteilen. Es könnte höchstens entscheiden, ob der vom Beklagten verwendete Traggriff das klägerische Patent verletze. Für die Beurteilung aller weiteren Klagebegehren (Verbot weiterer Verletzungshandlungen, Vernichtung patentverletzender Warenvorräte des Beklagten, Verpflichtung des Beklagten zu Schadenersatzleistungen) würden ihm dagegen alle notwendigen tatsächlichen Unterlagen fehlen, so dass eine
BGE 94 II 285 S. 287
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu deren Ermittlung nicht zu umgehen wäre. Der Antrag des Beklagten auf Nichteintreten ist daher abzuweisen.
2.
Das Handelsgericht hat das Patent der Klägerin nichtig erklärt, weil ihm das französische Patent Nr. 1195615 als neuheitszerstörend entgegenstehe.
Dass die beiden Patente die gleiche Erfindung betreffen, ist ausser Streit. Die Klägerin begründet ihre Berufung ausschliesslich damit, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 7 Abs. 1 lit. b PatG
. Nach dieser Bestimmung gilt eine Erfindung als neu, wenn sie nicht vor der Patentanmeldung "durch veröffentlichte Schrift- oder Bildwerke derart dargelegt worden ist, dass der Fachmann sie danach ausführen kann". Die Klägerin macht geltend, die Auffassung des Handelsgerichts, dem erwähnten französischen Patent komme die zeitliche Priorität zu, beruhe auf einer unzutreffenden Auslegung des Begriffes der Veröffentlichung im Sinne der genannten Gesetzesbestimmung.
3.
Bei der Beurteilung dieser Rüge ist davon auszugehen, dass die Klägerin das Streitpatent am 13. Juni 1959 angemeldet hat, ohne eine ausländische Priorität zu beanspruchen. Das Anmeldedatum gilt daher als Stichtag für die Neuheitsprüfung. Das entgegengehaltene französische Patent wurde am 5. Mai 1958 angemeldet und am 19. Mai 1959 erteilt. Die Patenterteilung wurde im "Bulletin Officiel de la Propriété Industrielle" vom 18. Juni 1959 ausgeschrieben. Ausgegeben wurde diese Nummer des "Bulletin Officiel" am 15. Juli 1959. Die Patentschrift wurde am 18. November 1959 im Druck veröffentlicht.
Nach der Ansicht des Handelsgerichtes ist als Zeitpunkt der Veröffentlichung des französischen Patentes im Sinne des
Art. 7 PatG
der Tag der Patenterteilung, d.h. der 19. Mai 1959, zu betrachten. Die Klägerin macht demgegenüber geltend, die massgebende Veröffentlichung sei am 15. Juli 1959 erfolgt, da erst an diesem Tage das Bulletin Officiel vom 18. Juni 1959 erschienen sei, in welchem die Erteilung des entgegengehaltenen Patentes bekannt gemacht wurde. Diese Auffassung hält jedoch nicht stand.
4.
Das Patentgesetz beruht auf dem Gedanken, dass der Allgemeinheit keine technische Erkenntnis genommen werden kann, die ihr bereits gehört. Deshalb bestimmt
Art. 1 PatG
, dass Erfindungspatente nur für neue Erfindungen erteilt werden. Das Patentgesetz versteht unter der Neuheit jedoch nicht das
BGE 94 II 285 S. 288
gleiche wie der allgemeine Sprachgebrauch. Es umschreibt diesen Begriff in der Form einer Vermutung, indem
Art. 7 PatG
die Voraussetzungen festlegt, bei deren Vorliegen die Erfindung patentrechtlich nicht als neu gilt und deshalb keinen Patentschutz beanspruchen kann.
In der Lehre ist umstritten, ob es sich bei der Vermutung des
Art. 7 PatG
um eine widerlegliche (praesumptio juris), eine unwiderlegliche (praesumptio juris et de jure) oder um eine echte Fiktion handle (vgl. hiezu BLUM/PEDRAZZINI, PatG Art. 7 Anm. 5 S. 338; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl. Bd. I S. 227). Diese Frage kann offen bleiben, da ihr im vorliegenden Fall keine entscheidende Bedeutung zukommt. Dagegen ist für die Auslegung des
Art. 7 PatG
bei der Beurteilung der hier streitigen Frage der zeitlichen Priorität die Zweckbestimmung der vom Gesetz vorgesehenen Ordnung wesentlich. Sie geht dahin, der Allgemeinheit die technischen Massnahmen, die bereits in ihrem Besitz sind, zu erhalten und zu verhindern, dass sie ihr durch die Gewährung des Patentschutzes zugunsten Einzelner wieder entzogen werden. Aus dieser Zielsetzung des
Art. 7 PatG
folgt, dass für die Festlegung des Standes der neuheitszerstörenden Technik ausschliesslich objektive Gesichtspunkte erheblich sein können (BLUM/PEDRAZZINI
Art. 7 PatG
Anm. 4, S. 338; TROLLER, op.cit. S. 225).
Dieser Grundsatz muss auch für die Umschreibung des Begriffes der Veröffentlichung im Sinne des
Art. 7 Abs. 1 lit. b PatG
wegleitend sein. Das kennzeichnende Merkmal dieses Rechtsbegriffes besteht in dem objektiven Umstand, dass ein bestimmter technischer Sachverhalt durch Schrift- oder Bildwerke an die Öffentlichkeit gelangt, d.h. einer unbestimmten und unbekannten Anzahl von Personen zugänglich gemacht wird (BLUM/PEDRAZZINI
Art. 7 PatG
Anm. 22 S. 360; TROLLER, op.cit. S. 236). Damit wird der betreffende technische Tatbestand Besitz der Allgemeinheit, mit der Folge, dass er gemäss
Art. 7 PatG
nicht als neu gilt und die ihn erfassende Erfindung daher der patentrechtlichen Neuheit ermangelt.
Die Beschaffenheit des Schrift- oder Bildwerkes und die Art seiner Veröffentlichung sind dabei unerheblich. Insbesondere braucht das Schrift- oder Bildwerk (im Gegensatz zum deutschen Recht,
§ 2 PatG
) nicht gedruckt zu sein. Auch hand- oder maschinengeschriebene Blätter und Handzeichnungen, selbst wenn sie nur in einem einzigen Exemplar vorhanden sind,
BGE 94 II 285 S. 289
können als Veröffentlichungen in Betracht kommen. Die Veröffentlichung kann dadurch erfolgen, dass das Schrift- oder Bildwerk angeboten, verkauft, reklamemässig versandt wird; ferner durch das Einreihen in eine der Öffentlichkeit zugängliche Bibliothek oder die öffentliche Auflegung durch eine Behörde. Ohne Bedeutung ist sodann auch, wo das Schrift- oder Bildwerk veröffentlicht wurde; auch im Ausland erschienene Veröffentlichungen sind neuheitsschädlich. Endlich ist auch belanglos, in welcher Sprache ein neuheitsschädliches Schriftwerk veröffentlicht worden ist; eine ursprünglichvorgesehene Beschränkung der Neuheitsschädlichkeit von Schriftwerken auf Sprachen, die von den schweizerischen Fachleuten im allgemeinen verstanden werden, wurde fallen gelassen.
Entscheidend ist somit einzig die Tatsache, dass einem unbestimmten und unbekannten Personenkreis die Einsichtnahme in die Schrift- oder Bildwerke über eine Erfindung möglich ist (vgl. zu diesen Fragen: BLUM/PEDRAZZINI
Art. 7 PatG
Anm. 22/23, S. 359 ff.; TROLLER, op.cit. S. 235 ff.).
5.
Das Handelsgericht führt aus, dass das französische Patentamt vom Tage der Patenterteilung (délivrance) an auf Wunsch jedermann Einblick in die Patentschrift gewährt und auch schon vor der Auskündung der Patenterteilung im Bulletin Officiel Kopien abgibt. Nach den weiteren Feststellungen der Vorinstanz wird das Patent unter Angabe der Ordnungsnummer und der Klassifizierungsdaten in das Patentregister eingetragen, so dass es jedem Interessierten ohne besondere Schwierigkeiten möglich sei, durch regelmässige Anfragen beim französischen Patentamt Patenterteilungen auf einem bestimmten Fachgebiet noch vor der Auskündung im Bulletin Officiel in Erfahrung zu bringen und die Patentschriften einzusehen.
Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und binden daher das Bundesgericht. Sie sind entgegen der Ansicht der Klägerin nicht das Ergebnis einer vorfrageweise vorgenommenen Auslegung französischen Rechts, sondern betreffen die tatsächlichen Verhältnisse, die inbezug auf die Möglichkeit bestehen, beim französischen Patentamt in die Patentschrift eines erteilten Patentes Einblick zu nehmen. Ob auf Grund dieses im Ausland verwirklichten Sachverhalts eine neuheitsschädliche Veröffentlichung im Sinne des
Art. 7 PatG
anzunehmen sei, beurteilt sich ausschliesslich nach schweizerischem Recht. Die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob und
BGE 94 II 285 S. 290
inwieweit das Bundesgericht Vorfragen ausländischen Rechts prüfen dürfe, stellt sich daher nicht.
Die erwähnten tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz betreffen sodann auch nicht technische Verhältnisse, die nach der Ausnahmebestimmung des
Art. 67 Ziff. 1 OG
vom Bundesgericht überprüft werden dürften. Soweit nicht technische Verhältnisse in Frage stehen, lässt aber
Art. 67 Ziff. 1 OG
das Verfahren vor dem Bundesgericht ein Berufungsverfahren sein, in dem das Urteil auf Grund des vom kantonalen Richter festgestellten Tatbestandes zu fällen ist (
BGE 85 II 514
,
BGE 86 II 103
,
BGE 89 II 163
).
Angesichts der erwähnten Feststellungen des Handelsgerichts steht ausser Zweifel, dass in Frankreich eine Patentschrift von der Patenterteilung an einer unbestimmten und unbekannten Anzahl von Personen zugänglich ist und die betreffende Erfindung daher mit der Patenterteilung als veröffentlicht im Sinne des
Art. 7 Abs. 1 lit. b PatG
zu gelten hat.
6.
Die Klägerin anerkennt, dass diese Zugänglichkeit theoretisch bestehe. Sie vertritt aber die Meinung, die Veröffentlichung im Sinne des
Art. 7 PatG
setze nicht nur die Einsichtsmöglichkeit als solche voraus, sondern überdies deren öffentliche Bekanntgabe (so auch TROLLER, op.cit. S. 237 oben). Die Klägerin begründet diese Auffassung damit, dass bis zur Ausschreibung der Patenterteilung im Bulletin Officiel die Einsichtnahme in eine Patentschrift grosse Schwierigkeiten bereite. Das ist jedoch rechtlich unbeachtlich.
Wie bereits ausgeführt wurde, bezweckt
Art. 7 PatG
den Stand der zum Besitz der Allgemeinheit gehörenden und ihr zu erhaltenden Technik festzulegen. Er ist auf die Wahrung der Interessen der Allgemeinheit ausgerichtet, hinter die die Interessen des den Patentschutz beanspruchenden Erfinders zurückzutreten haben. Daraus folgt zwingend, dass es für die Veröffentlichung genügen muss, wenn ein unbestimmter Personenkreis die Möglichkeit hat, von neuheitszerstörenden Schrift- und Bildwerken Kenntnis zu erlangen. Dass die Benützung dieser Möglichkeit durch irgendwelche Vorkehren, wie z.B. durch öffentliche Verkündigung, erleichtert werde, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Es genügt, dass die Kenntnisnahme tatsächlich möglich ist. Welche Aufwendungen und Kosten sie verursacht, ist rechtlich ohne Bedeutung. Zwar werden Grossunternehmen eher als kleine Erfinder in der Lage
BGE 94 II 285 S. 291
sein, durch die Beauftragung von Spezialisten, namentlich von Patentanwälten, die Patenterteilungen auf dem sie interessierenden Fachgebiet überwachen zu lassen und so früher von neuheitsschädlichen Veröffentlichungen Kenntnis zu erhalten. Das hat aber für die kleinen Erfinder, die nicht über die für eine solche Überwachung nötigen Mittel verfügen, keine Rechtsnachteile zur Folge. Die Rechtswirkungen der neuheitsschädlichen Veröffentlichungen sind im einen wie im andern Falle die gleichen und treten auch ohne Rücksicht auf die etwas früher oder später erfolgende Kenntnisnahme im gleichen Zeitpunkt ein. Die Gefahr der Rechtsungleichheit bestünde gegenteils, wenn man erst die Auskündung im Bulletin Officiel als massgebliche Veröffentlichung ansehen wollte. Dann könnte nämlich ein Grossunternehmen, das dank der erwähnten Überwachung der Patenterteilungen von einer Patentschrift Kenntnis erlangt hat, noch vor der Auskündung im Bulletin Officiel in der Schweiz für die gleiche Erfindung eine Patentanmeldung einreichen, der dann die zeitliche Priorität vor dem französischen Patent zukäme. Missbräuchen dieser Art wird mit dem Abstellen auf das Datum der Patenterteilung vorgebeugt.
Die Klägerin beruft sich darauf, dass das Eidg. Amt für geistiges Eigentum gemäss einer im Patent-, Muster- und Modellblatt von 1966, I, S. 10 veröffentlichten Rechtsauskunft französische Patentschriften erst ab dem Ausgabetag des die Patenterteilung anzeigenden Bulletin Officiel als neuheitsschädlich berücksichtige. Der Richter ist jedoch bei der Umschreibung des Begriffs der Veröffentlichung nicht an die Praxis des Amtes gebunden. Die gerichtliche Beurteilung dieser Frage wird denn auch in der erwähnten Auskunft ausdrücklich vorbehalten.
Unbehelflich ist schliesslich auch der Hinweis der Klägerin darauf, dass die deutsche Lehre und Rechtsprechung den Ausgabetag des Bulletin Officiel als massgebend betrachten (vgl. RHEINFELDER, Zur Frage der Neuheitsschädlichkeit nicht gedruckter französischer Patentschriften, GRUR 1957 S. 306 ff.; ferner GRUR 1963 S. 518). Der schweizerische Richter hat den Begriff der Veröffentlichung im Sinne von
Art. 7 PatG
unabhängig davon auszulegen, wie ausländische Lehre und Rechtsprechung sie unter dem Gesichtspunkt ihres einheimischen Rechts beurteilen.
BGE 94 II 285 S. 292
7.
Gegen die von der Klägerin verfochtene Auslegung des Begriffs der Veröffentlichung spricht auch das Gebot der Rechtssicherheit. Neue technische Erkenntnisse können nicht nur in Patentschriften bekannt gegeben werden, sondern auch in andern Publikationen, wie Zeitschriften, wissenschaftlichen Werken usw. Die Katalogisierung und Auflegung solcher Neuerscheinungen in den Bibliotheken kann auf verschiedene Weise erfolgen. Der Bibliothekkatalog kann periodisch in gewissen Zeitabschnitten von verschiedener Dauer nachgeführt oder mit einem Kartensystem fortlaufend ergänzt werden, wobei es im letzteren Falle nachträglich kaum möglich sein dürfte, den genauen Zeitpunkt der Ergänzung festzustellen. Die von der Klägerin geforderte öffentliche Auskündigung des Vorhandenseins eines Schrift- oder Bildwerkes würde die Entscheidung darüber, ob eine neuheitsschädliche Veröffentlichung vorliege, mit zahlreichen Unsicherheitsfaktoren belasten und erschweren. Das muss nicht zuletzt im Interesse der Erfinder vermieden werden.
8.
Das Handelsgericht hat somit
Art. 7 Abs. 1 lit. b PatG
nicht verletzt, indem es die Neuheitsschädlichkeit des französischen Patents Nr. 1195615 bejaht hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 30. April 1968 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4781f50e-059b-4d30-9f78-9c72a0f00509 | Urteilskopf
142 III 48
7. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A.A. contre B.A. (recours en matière civile)
5A_553/2015 du 16 décembre 2015 | Regeste
Art. 29 Abs. 2 BV
sowie Art. 53 Abs. 1 und Art. 317 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 227 Abs. 1 ZPO
; Zustellung einer Eingabe, die eine Klageänderung enthält; Anspruch der Gegenpartei auf rechtliches Gehör.
Erweitert eine Partei, nachdem sie Berufung erhoben hat, mit einer neuen Eingabe ihre Rechtsbegehren, und tritt das Gericht auf diese ein, so hat es der Gegenpartei Frist zur Stellungnahme anzusetzen. Stellt das Gericht der Gegenpartei die Eingabe einzig zur Kenntnisnahme zu, verletzt es deren Anspruch auf rechtliches Gehör (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 142 III 48 S. 49
A.
A.a
B.A. (1957) et A.A. (1958), tous deux de nationalité française, se sont mariés le 16 mars 1988 à X. (Y., France). Trois enfants, aujourd'hui majeurs, sont issus de cette union: C. (1991), ainsi que D. et E. (1994). Par contrat de mariage du 10 mars 1988, les parties ont adopté le régime de la séparation de biens au sens des art. 1536-1541 du Code civil français.
A.b
Le 11 mai 2005, B.A. a déposé une demande unilatérale en divorce devant le Tribunal de l'arrondissement de La Côte (ci-après: Tribunal d'arrondissement).
A.c
Le 13 août 2009, A.A. a déposé devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois une demande tendant, principalement, au paiement par B.A. d'un montant de 500'000 fr., avec intérêts au taux de 12 % l'an dès le 25 juillet 2007, ainsi qu'à la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer notifié dans la poursuite n° x de l'Office des poursuites et faillites de Nyon-Rolle, et, subsidiairement, à la remise de l'exemplaire original de la cédule hypothécaire au porteur d'un montant de 500'000 fr. grevant en deuxième rang la parcelle n° x du cadastre de U., dont elle est propriétaire.
Par jugement incident du 2 mai 2013, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a décliné d'office sa compétence et reporté la cause, dans l'état où elle se trouvait, devant le Tribunal d'arrondissement, en relevant que la cause était en état d'être jugée.
A.d
Le 10 avril 2014, les parties ont conclu, lors d'une audience qui s'est tenue devant le Juge de paix du district de Nyon, une convention portant sur la répartition entre elles de divers biens meubles figurant sur un inventaire établi le 8 mars 2001 et se trouvant dans la villa de U. Cette convention a été ratifiée séance tenante par le Juge de paix pour valoir jugement partiel d'exécution forcée.
A.e
Par jugement du 3 novembre 2014, le Tribunal d'arrondissement a, entre autres, prononcé le divorce des époux (I), dit que le demandeur doit payer à la défenderesse le montant de 500'000 fr., avec
BGE 142 III 48 S. 50
intérêts à 5 % l'an dès le 21 avril 2009 (II), prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée par le demandeur au commandement de payer n° x de l'Office des poursuites et faillites de Nyon-Rolle à concurrence du montant en capital et intérêts indiqués au chiffre II ci-dessus (III), constaté que, pour le surplus, le régime matrimonial est dissous et les rapports patrimoniaux des parties sont liquidés (V), et dit que le demandeur contribuera à l'entretien de la défenderesse par le régulier versement, en mains de la bénéficiaire, d'une pension mensuelle de 2'000 fr., payable d'avance le premier de chaque mois, la première fois dès jugement définitif et exécutoire, jusqu'à l'âge de la retraite du débirentier, soit jusqu'au 31 décembre 2022 (VIII).
A.f
Le 4 décembre 2014, tant A.A. que B.A. ont interjeté appel contre ce jugement devant le Tribunal cantonal vaudois. B.A. a pris, entre autres, les conclusions suivantes:
"Principalement:
II. Le Jugement de divorce rendu le 3 novembre 2014 par le Tribunal d'arrondissement de la Côte est réformé en son dispositif comme suit:
"II. dit que la défenderesse A.A. doit payer au demandeur B.A. la somme de CHF 1'288'000.-, avec intérêts à 5 % l'an dès le 3 novembre 2014 au titre de la liquidation du régime matrimonial;
III. [Supprimé]
V. [Inchangé]
VIII. dit qu'aucune rente ni pension n'est due par les parties pour elles-mêmes;"
Subsidiairement à la conclusion II. ci-dessus:
III. Le Jugement de divorce rendu le 3 novembre 2014 par le Tribunal d'arrondissement de la Côte est réformé en son dispositif comme suit: "II. dit que la défenderesse A.A. doit payer au demandeur B.A. la somme de CHF 788'000.-, avec intérêts à 5 % l'an dès le 3 novembre 2014 au titre de la liquidation du régime matrimonial;"
Subsidiairement à la conclusion VIII. ci-dessus:
IV. Le Jugement de divorce rendu le 3 novembre 2014 par le Tribunal d'arrondissement de la Côte est réformé en son dispositif comme suit:
"VIII. [Inchangé]"
Plus subsidiairement encore:
V. Le Jugement de divorce rendu le 3 novembre 2014 par le Tribunal d'arrondissement de la Côte est annulé et la cause est renvoyée à cette autorité pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. "
BGE 142 III 48 S. 51
A.g
Le 5 mars 2015, l'épouse a déposé un mémoire de réponse, par lequel elle a confirmé ses propres conclusions d'appel et conclu au rejet de l'appel formé par le mari. Le même jour, ce dernier a également produit une réponse par laquelle il a conclu au rejet de l'appel interjeté par son épouse.
A.h
Par mémoire du 12 mars 2015 intitulé "Faits et moyens de preuve nouveaux, modification de la demande", l'époux a produit un bordereau de pièces et modifié les conclusions prises au pied de son appel du 4 décembre 2014 de la manière suivante:
"Principalement:
II. Le Jugement de divorce rendu le 3 novembre 2014 par le Tribunal d'arrondissement de la Côte est réformé en son dispositif comme suit:
"II est dit que la défenderesse A.A. doit payer au demandeur B.A. la somme de CHF 1'563'170.50, avec intérêts à 5 % l'an dès le 3 novembre 2014 au titre de la liquidation du régime matrimonial;
III. [Supprimé]
V. [Inchangé]
VIII. dit qu'aucune rente ni pension n'est due par les parties pour elles-mêmes;"
Subsidiairement à la conclusion II. ci-dessus:
III. Le Jugement de divorce rendu le 3 novembre 2014 par le Tribunal d'arrondissement de la Côte est réformé en son dispositif comme suit:
"II. dit que la défenderesse A.A. doit payer au demandeur B.A. la somme de CHF 1'063'170.50, avec intérêts à 5 % l'an dès le 3 novembre 2014 au titre de la liquidation du régime matrimonial;"
Subsidiairement à la conclusion VIII. ci-dessus:
IV. Le Jugement de divorce rendu le 3 novembre 2014 par le Tribunal d'arrondissement de la Côte est réformé en son dispositif comme suit:
"VIII. dit que le demandeur contribuera à l'entretien de la défenderesse par le régulier versement, en mains de la bénéficiaire, d'une pension mensuelle de CHF 500.- (cinq cents francs), payable d'avance le premier de chaque mois, la première fois dès jugement définitif et exécutoire, jusqu'à la retraite du débirentier, soit jusqu'au 31 décembre 2022."
Plus subsidiairement encore:
V. Le Jugement de divorce rendu le 3 novembre 2014 par le Tribunal d'arrondissement de la Côte est annulé et la cause est renvoyée à cette autorité pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants."
Pour modifier ses conclusions, B.A. s'est prévalu d'un fait nouvellement découvert, soit les offres de vente, pour un montant de
BGE 142 III 48 S. 52
4'550'000 fr., de la villa de U. publiée par l'agence immobilière mandatée par son épouse, alors que celle-ci avait toujours fermement refusé de quitter cette maison.
A.i
Un exemplaire de l'écriture de l'époux du 12 mars 2015 a été communiqué pour information au conseil de l'épouse par pli de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: cour d'appel) daté du vendredi 13 mars 2015.
A.j
Par arrêt du 1
er
avril 2015, dont le dispositif a été communiqué par écrit aux parties le lendemain, la cour d'appel a partiellement admis l'appel de l'époux, rejeté celui de l'épouse, et réformé le jugement attaqué en ce sens que le chiffre II de son dispositif est supprimé et que l'opposition formée par le demandeur au commandement de payer n° x de l'Office des poursuites et faillites de Nyon-Rolle est définitivement maintenue. Le jugement querellé a été confirmé pour le surplus.
Dans son arrêt, la cour d'appel a notamment admis que les conditions de l'
art. 317 CPC
étaient remplies. En conséquence, les faits et offres de preuve nouveaux que l'époux avait invoqués dans son mémoire du 12 mars 2015 étaient recevables, de même que ses conclusions modifiées sur cette base.
L'expédition complète de cet arrêt a été notifiée aux parties le 11 juin 2015.
(...)
Par arrêt du 16 décembre 2015, le Tribunal fédéral a admis le recours interjeté par A.A. contre cette décision, l'a annulée et a renvoyé la cause à la cour d'appel pour nouvelle décision.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La question qui se pose est de savoir si l'autorité cantonale a violé le droit d'être entendu de la recourante, garanti à l'
art. 29 al. 2 Cst.
, en statuant sur les conclusions amplifiées de la partie intimée, fondées sur des faits nouveaux, après lui avoir transmis pour information le mémoire contenant celles-ci.
4.1
4.1.1
Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens de l'
art. 29 Cst.
, le droit d'être entendu garantit notamment au justiciable le droit de s'expliquer avant qu'une
BGE 142 III 48 S. 53
décision ne soit prise à son détriment, d'avoir accès au dossier, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la mesure où il l'estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre (
ATF 139 II 489
consid. 3.3 p. 496;
ATF 139 I 189
consid. 3.2 p. 191 s.;
ATF 138 I 484
consid. 2.1 p. 485 s.;
ATF 138 I 154
consid. 2.3.3 p. 157;
ATF 137 I 195
consid. 2.3.1 p. 197).
En procédure civile, le droit d'être entendu trouve son expression à l'
art. 53 al. 1 CPC
, qui reprend la formulation générale de l'
art. 29 al. 2 Cst.
(arrêt 5A_350/2013 du 8 juillet 2013 consid. 2.1.1, in FamPra.ch 2013 p. 1034); il confère à toute partie, parmi d'autres prérogatives, de prendre position sur toutes les écritures de la partie adverse (
ATF 138 I 484
consid. 2 p. 485;
ATF 138 I 154
consid. 2.3.3 p. 157; voir aussi
ATF 139 I 189
consid. 3.2 p. 191/192).
Outre à l'
art. 53 CPC
, le droit d'être entendu trouve sa consécration dans diverses dispositions du Code. Il en va ainsi du droit de répondre, que ce soit à une demande principale (
art. 222 CPC
) ou reconventionnelle (art. 224 al. 3 in initio CPC), ou encore dans la procédure de recours (
art. 312 et 322 CPC
), et du droit de répliquer (p. ex. GEHRI, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2
e
éd. 2013, n° 5 ad
art. 53 CPC
; JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 1 ad
art. 312 CPC
; STERCHI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. II, 2012, n° 2 ad
art. 312 CPC
).
Si le droit de répondre et celui de répliquer ont le même fondement, ils divergent néanmoins sur deux points. Premièrement, le droit de répondre s'exerce contre une demande (principale ou reconventionnelle), un appel (principal ou joint) ou un recours. En revanche, le droit de répliquer vise le droit conféré à la partie de se déterminer sur "toute prise de position" versée au dossier, quelle que soit sa dénomination procédurale (réponse, réplique, prise de position, etc.;
ATF 133 I 100
consid. 4.5,
ATF 133 I 98
consid. 2.2;
ATF 132 I 42
consid. 3.3.2-3.3.4); même si le juge renonce à ordonner un nouvel échange d'écritures, il doit néanmoins transmettre cette prise de position aux autres parties (
ATF 139 I 189
consid. 3.2;
ATF 138 I 484
consid. 2.2; arrêts 2C_560/2012 du 21 janvier 2013 consid. 4.3, in RF 68/2013 p. 405; 5A_535/2012 du 6 décembre 2012 consid. 2.3; 5A_779/2010 du 1
er
avril 2011 consid. 2.2, in Pra 2012 n. 1 p. 1). Secondement, le juge
BGE 142 III 48 S. 54
doit fixer un délai (ou impartir le délai légal) à la partie adverse pour déposer sa réponse (art. 222 al. 1, 224 al. 3, 253, 312 [qui s'applique par analogie à l'appel joint, cf.
ATF 138 III 568
consid. 3] et 322 CPC). En revanche, le droit de répliquer n'impose pas à l'autorité judiciaire l'obligation de fixer un délai à la partie pour déposer d'éventuelles observations. Elle doit seulement lui laisser un laps de temps suffisant, entre la remise des documents et le prononcé de sa décision, pour qu'elle ait la possibilité de déposer des observations si elle l'estime nécessaire (
ATF 138 I 484
consid. 2.4; arrêt 2C_560/2012 du 21 janvier 2013 consid. 4.4 et les références, in RF 68/2013 p. 405).
4.1.2
Selon l'
art. 317 al. 2 CPC
la demande ne peut être modifiée en appel que si les conditions fixées à l'
art. 227 al. 1 CPC
sont remplies (let. a) et que la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux (let. b).
Le juge d'appel statue d'office sur la recevabilité des conclusions modifiées (
art. 60 CPC
). A tout le moins en tant qu'il envisage de les prendre en considération, la partie adverse doit avoir l'occasion, en vertu de son droit d'être entendue, de se déterminer auparavant (cf. KILLIAS, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. II, 2012, n° 24 ad
art. 227 CPC
; REETZ/HILBER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm et al. [éd.], 2
e
éd. 2013, n° 77 ad
art. 317 CPC
; SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, n. 1417 p. 612; WILLISEGGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2
e
éd. 2013, n° 54 ad
art. 227 CPC
).
Quant à la forme de cette détermination, elle doit suivre dans leur principe, en raison de la modification substantielle des conclusions sur laquelle la partie adverse n'a encore jamais eu l'occasion de se déterminer, les règles du droit de réponse. Il ne s'agit ni d'un deuxième échange d'écritures que le juge d'appel est libre d'ordonner (
art. 316 al. 2 CPC
), ni de l'exercice du droit de réplique qu'il doit respecter. Le juge d'appel ne peut dès lors se limiter à transmettre la demande modifiée pour information à la partie adverse. Il doit le faire en fixant à cette partie un délai pour se déterminer par écrit.
4.2
En l'espèce, le mémoire du 12 mars 2015 de l'intimé contenait des conclusions amplifiées, au regard de celles prises au pied de son écriture d'appel du 4 décembre 2014. Il n'est pas contesté qu'il s'agit là d'une modification des conclusions prises en procédure d'appel au sens de l'
art. 317 al. 2 CPC
, sur laquelle l'autorité cantonale est
BGE 142 III 48 S. 55
entrée en matière. L'intimé a en outre produit des pièces nouvelles à l'appui de ses conclusions, lesquelles ont également été admises à la procédure. Ainsi, il faut admettre que le droit d'être entendu de la recourante a effectivement été violé en l'espèce puisqu'aucun délai pour répondre ne lui a été fixé.
4.3
Le Tribunal fédéral peut exceptionnellement réparer une violation du droit d'être entendu s'il dispose d'un libre pouvoir de cognition, autrement dit lorsque seules des questions de droit demeurent litigieuses (
ATF 133 I 201
consid. 2.2 p. 204; arrêt 5A_503/2010 du 28 mars 2011 consid. 2.4), et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable (
ATF 136 III 174
consid. 5.1.2 p. 177 a contrario).
En l'espèce, la violation du droit d'être entendu ne peut pas être guérie dans la présente procédure de recours: la recourante se plaint en effet de l'application du droit fédéral à l'aune notamment de la situation de l'espèce et de pièces nouvelles irrecevables en instance fédérale, étant pour le surplus rappelé que le Tribunal fédéral ne revoit pas librement les faits (
art. 97 et 105 LTF
). Il s'ensuit que le sort du présent recours est scellé, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs de la recourante. (...) | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
4782fd01-efef-4a51-b7b0-b82128c7a5ca | Urteilskopf
140 III 567
83. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_487/2014 vom 27. Oktober 2014 | Regeste
Art. 75 und 265a SchKG
; Rechtsvorschlag.
Grundsätze zur Auslegung des Rechtsvorschlages als Bestreitung der Schuld und als Einrede des fehlenden neuen Vermögens (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 567
BGE 140 III 567 S. 567
A.
A.a
In der von der A. AG beim Betreibungsamt Oberland, Dienststelle Oberland West, gestützt auf einen Konkursverlustschein vom 4. Februar 2000 angehobenen Betreibung Nr. x über den Betrag von Fr. 2'175.25 sowie für den Verzugsschaden von Fr. 260.75 erhob B. am 21. August 2013 Rechtsvorschlag mit dem Vermerk "Rechtsvorschlag kein neues Vermögen".
A.b
Das Betreibungsamt forderte den Betriebenen daraufhin auf, seinen Rechtsvorschlag zu präzisieren und insbesondere mitzuteilen, ob er sich einzig auf die Einrede neuen Vermögens beziehe oder ob auch die in Betreibung gesetzte Forderung bestritten werde. B. reagierte nicht auf dieses Schreiben, worauf das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Regionalgericht Oberland vorlegte. Mit Entscheid vom 7. November 2013 bewilligte die Gerichtspräsidentin den Rechtsvorschlag im Umfang von Fr. 2'175.25 nicht und stellte fest, dass neues Vermögen in dieser Höhe vorhanden sei.
A.c
Am 13. Dezember 2013 stellte die A. AG das Fortsetzungsbegehren, welchem das Betreibungsamt keine Folge gab, da der ordentliche Rechtsvorschlag nicht beseitigt worden sei.
BGE 140 III 567 S. 568
B.
Am 23. Januar 2014 wandte sich die A. AG an das Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, und verlangte die Anweisung an das Betreibungsamt, dem Fortsetzungsbegehren unverzüglich Folge zu geben. Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass kein vorgängiges Rechtsöffnungsverfahren notwendig sei, da der Betriebene die Forderung nicht bestritten habe. Die betreibungsrechtliche Beschwerde wurde am 30. Mai 2014 abgewiesen.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 13. Juni 2014 ist die A. AG an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides und erneuert ihren Antrag, dass dem Fortsetzungsbegehren unverzüglich Folge zu leisten sei. Eventualiter sei die Sache zur Neuentscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Es sind die kantonalen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Fortsetzung der Betreibung setzt voraus, dass der Gläubiger über einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl verfügt (
Art. 88 SchKG
). Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt der Umfang bzw. Gegenstand des vom Betriebenen erhobenen Rechtsvorschlages.
2.1
Der Rechtsvorschlag ist an keine Form gebunden und bedarf - abgesehen von einigen Ausnahmen wie etwa in der Wechselbetreibung (
Art. 179 Abs. 1 SchKG
) - keiner Begründung oder Präzisierung (
Art. 75 Abs. 1 SchKG
). Der Betriebene kann sich damit einstweilen gegen den Fortgang der Betreibung wehren (
Art. 78 Abs. 1 SchKG
). Bestreitet er, zu neuem Vermögen gekommen zu sein, so hat er dies im Rechtsvorschlag ausdrücklich zu erklären; andernfalls ist diese Einrede verwirkt (
Art. 75 Abs. 2 SchKG
). Das Betreibungsamt legt den Rechtsvorschlag dem Richter des Betreibungsortes vor, welcher endgültig darüber entscheidet (
Art. 265a Abs. 1 SchKG
). In diesem summarischen Verfahren prüft der Richter einzig, ob neues Vermögen vorliegt oder nicht (
BGE 134 III 524
E. 1 S. 526). Richtet sich der Rechtsvorschlag auch gegen den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung, so ist dieser ebenfalls gerichtlich zu beseitigen, bevor die Betreibung ihre Fortsetzung finden kann. Diesfalls kann der Betreibende die Rechtsöffnung (
Art. 80 ff. SchKG
) verlangen, über die der Richter - bei gegebener (sachlicher)
BGE 140 III 567 S. 569
Zuständigkeit - im selben (summarischen) Verfahren befindet (
Art. 251 lit. a und lit. d ZPO
; HUBER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 33 zu
Art. 265a SchKG
; NÄF, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu
Art. 265a SchKG
). Hingegen prüft das Betreibungsamt bzw. die Aufsichtsbehörde auf dem Beschwerdeweg (
Art. 17 SchKG
), ob ein Rechtsvorschlag in formeller Hinsicht zulässig ist (vgl.
BGE 36 I 319
E. 2 S. 321;
BGE 124 III 279
E. 3b S. 380; MUSTER, Le retour à meilleure fortune: un état des lieux, BlSchK 2013 S. 13).
2.2
Gemäss den Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Betriebene nach Entgegennahme des Zahlungsbefehls fristgerecht Rechtsvorschlag erhoben. Daraufhin erläuterte ihm das Betreibungsamt das weitere Vorgehen und die möglichen Kostenfolgen. Zudem forderte es ihn auf zu präzisieren, worauf sich die Aussage "Rechtsvorschlag kein neues Vermögen" beziehen sollte. Das Betreibungsamt stellte ihm konkret die Frage, ob nur die Einrede des fehlenden neuen Vermögens erhoben werde oder ob auch der Bestand der Forderung bestritten werde. In der Lehre wird denn auch angeregt, den Betriebenen im Hinblick auf die Vermeidung unnötiger Verfahren zu einer klaren Äusserung anzuhalten (GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, AJP 1998 S. 530/531) oder sogar nachzufragen, ob die Forderung anerkannt werde (NÄF, a.a.O., N. 3 zu
Art. 265a SchKG
). Dieses Vorgehen scheint sinnvoll und mit der Regelung von
Art. 265a SchKG
vereinbar, auch wenn keine derartigen gesetzlichen Pflichten des Betreibungsamtes bestehen; genauso wenig ist der Betriebene gehalten, auf die Anfrage des Betreibungsamtes zu antworten. Daraus folgt, dass dem Betriebenen, der sich - wie im vorliegenden Fall - nicht hat vernehmen lassen, kein Rechtsnachteil droht. Im Ergebnis bleibt der Umfang des Rechtsvorschlages unklar und bedarf der Auslegung. Die Beschwerdeführerin stellt den Ablauf des Verfahrens nicht grundsätzlich in Frage. Soweit sie den Vorwurf einer offensichtlich falschen Sachverhaltsfeststellung erhebt, handelt es sich um Vorbringen zur Rechtsfrage, in welchem Umfang der Betriebene im konkreten Fall Rechtsvorschlag erhoben hat.
2.3
Bleibt unklar, ob mit dem Rechtsvorschlag nur die Einrede des fehlenden neuen Vermögens erhoben wird oder ob sich dieser auch gegen die in Betreibung gesetzte Forderung richtet, so befürwortet die Rechtsprechung und die Lehre teilweise den Grundsatz "in dubio pro debitore" (so in
BGE 108 III 6
E. 3 S. 9; JEANDIN, in:
BGE 140 III 567 S. 570
Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 4 zu
Art. 265a SchKG
; NÄF, a.a.O., N. 3 zu
Art. 265a SchKG
). Davon scheint auch die Vorinstanz auszugehen. Dieser Standpunkt ist indes von der Lehre auch kritisch hinterfragt worden. Zu Recht wird dabei betont, dass keine der am Betreibungsverfahren beteiligten Personen zum vornherein schutzwürdiger ist als die andere. Eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 12 zu
Art. 265a SchKG
; A. STAEHELIN, Billigkeit und Strenge im Zivilprozess und in der Zwangsvollstreckung, BJM 1967 S. 111), welche von der gesetzgeberischen Entscheidung ausgeht, dass der fristgerecht erhobene Rechtsvorschlag formfrei erfolgen kann, ist der Rechtsicherheit dienlicher und wird auch im Einzelfall dem sich unbeholfen ausdrückenden Laien durchaus gerecht (vgl. GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, a.a.O., S. 530; BESSENICH, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 21 zu
Art. 74 SchKG
mit Hinweisen). Nichts anderes wurde bereits im Grundsatzentscheid aus dem Jahre 1902 festgehalten, wonach es genügt, wenn der Wille, gegen die Betreibung Einsprache zu erheben, "in gehörig erkennbarer" Weise dem Amt zur Kenntnis gebracht wird (
BGE 28 I 397
S. 399).
2.4
Nach den dargelegten Grundsätzen und nicht zuletzt aufgrund der Formfreiheit des Rechtsvorschlages erweist sich die von der kantonalen Aufsichtsbehörde vorgenommene Auslegung, dass der Satz "Rechtsvorschlag kein neues Vermögen" auch gegen die in Betreibung gesetzte Forderung gerichtet sei, als rechtskonform. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann dieser Vermerk allein wegen des Umstandes, dass der Schuldner die Forderung im Konkurs nicht bestritten hat, nicht dahingehend ausgelegt werden, dass er auf sein Recht, die Forderung vom Richter abzuklären zu lassen, verzichtet habe; die Vorinstanz konnte und durfte annehmen, dass der Schuldner "Rechtsvorschlag [
und
] kein neues Vermögen" gemeint hat. Da sich der Rechtsvorschlag des Schuldners nicht ausdrücklich nur auf das Fehlen neuen Vermögens beschränkt hat (vgl. KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2. Aufl. 2014, S. 385 Rz. 1465), ist das Fortsetzungsbegehren vom Betreibungsamt zu Recht zurückgewiesen worden. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
4783955f-9823-4c28-8478-507381084e70 | Urteilskopf
117 IV 297
54. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. September 1991 i.S. H. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 41 und
Art. 63 StGB
;
Art. 91 SVG
.
Die Gleichstellung einer Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe mit einer solchen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand hinsichtlich der Strafzumessung und in bezug auf die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs rechtfertigt sich, wenn die Möglichkeit bestand, dass der Fahrzeuglenker bei korrektem Verhalten aufgrund des Ergebnisses der Analyse einer Blutprobe wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden wäre. | Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 117 IV 297 S. 297
A.-
Das Obergericht des Kantons Bern sprach H. am 7. Juni 1990 in zweiter Instanz der Vereitelung der Blutprobe schuldig
BGE 117 IV 297 S. 298
und bestrafte ihn deswegen sowie gestützt auf die rechtskräftigen erstinstanzlichen Schuldsprüche wegen Überschreitens der signalisierten Höchstgeschwindigkeit innerorts mit Personenwagen, unvorsichtigen Führens eines Personenwagens und Nichttragens der Sicherheitsgurte mit 14 Tagen Gefängnis (unbedingt) und Fr. 200.-- Busse.
B.-
Dagegen führt der Verurteilte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges sowie zur neuen Strafzumessung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Beschwerdeführer erhielt am Freitag, 2. Dezember 1988, nach einem normalen Arbeitstag am Abend zu Hause in Gerolfingen den Besuch von Kollegen. Später begab er sich mit seinem Personenwagen zuerst in den Pub in Hermrigen, sodann in eine Bar in Twann. Nach eigenen Angaben will er in diesen Gaststätten insgesamt zwei Stangen Bier und einen Schluck Tequila getrunken haben. Auf der Heimfahrt fuhr er am Samstag, 3. Dezember 1988, ca. 03.00 Uhr, auf der Neuenburgstrasse in Biel in eine auf der rechten Strassenseite errichtete Bauabschrankung hinein. Er hatte die Baustellensignale übersehen und das Linksfahren des unmittelbar vor ihm befindlichen Personenwagenlenkers falsch interpretiert. Der Beschwerdeführer erlitt eine oberflächliche Verletzung an der Stirne; sein Fahrzeug wurde total beschädigt.
Der Beschwerdeführer entfernte sich nach der Kollision zuerst in Richtung See, kehrte aber ca. 10 Minuten später an die Unfallstelle zurück. Er wurde von einem Polizeibeamten, der sich zufälligerweise am Unfallort befand, auf die Wache geführt. Er verhielt sich gemäss den Angaben der Polizeibeamten diesen gegenüber frech und beleidigend, war aufgeregt und machte den Eindruck, angetrunken zu sein. Auf der Wache wurden mit ihm in der Zeit zwischen 04.00 und 04.25 Uhr mit einem stationären Gerät drei Alkoholtests durchgeführt, die 0,82, 1,26 bzw. 1,20 Gewichtspromille ergaben. Es wurden deshalb mehrere Tests durchgeführt, weil der Beschwerdeführer jeweils das Resultat nicht anerkannte und behauptete, nicht so viel getrunken zu haben. Nach Meinung eines Polizeibeamten blies der Beschwerdeführer jeweils zu schwach, obschon er normal hätte blasen können.
BGE 117 IV 297 S. 299
Da der Beschwerdeführer sich weigerte, sich der Abnahme einer Blutprobe zu unterziehen und zu diesem Zweck ins Spital gefahren zu werden, orientierten die Polizeibeamten den Pikett-Untersuchungsrichter. Dieser ordnete um 05.45 Uhr einen vierten Alkoholtest an, der ein Resultat von 0,89 Gewichtspromille ergab. Der Beschwerdeführer lehnte es trotz der Überzeugungsversuche und der Hinweise des Untersuchungsrichters auf den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe und die Straffolgen weiterhin kategorisch ab, sich der Abnahme einer Blutprobe zu unterziehen. Der Untersuchungsrichter verzichtete nach Einsicht in die Weisungen des EJPD auf die Anordnung einer zwangsweisen Blutentnahme; eine solche unterblieb denn auch.
b) Die Vorinstanz ging bei der Strafzumessung und bei der Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzuges davon aus, dass die Vereitelung der Blutprobe unter den gegebenen Umständen, die als krass zu werten seien, nach einer Freiheitsstrafe rufe. Das Verhalten des Beschwerdeführers sei wohl eben dadurch motiviert gewesen, dass dieser das Resultat einer Blutprobe habe fürchten müssen. Gemäss den Blastests habe er allen Anlass dazu gehabt. Nach den Aussagen des Untersuchungsrichters als Zeuge habe der Beschwerdeführer realisiert gehabt, dass er seinen Führerausweis verlieren würde. Diesem Gedanken habe er alles untergeordnet und er habe mit allen Mitteln verhindern wollen, dass eine Blutentnahme stattfinde. In Würdigung aller einschlägigen Strafnormen und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände erscheine eine Gefängnisstrafe von 14 Tagen als angemessen. Die formellen Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges seien zwar gegeben. Der Beschwerdeführer sei aber in den letzten Jahren unter verschiedenen Malen verurteilt worden, u.a. wegen Verstössen gegen das Strassenverkehrsgesetz. Die materielle Voraussetzung der günstigen Prognose müsse daher verneint werden, weshalb die Gefängnisstrafe unbedingt zu vollziehen sei. Die erstinstanzlich ausgefällte Busse von Fr. 200.-- sei zu bestätigen.
c) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, es könne keine Rede davon sein, die Blutprobe sei unter krassen Umständen vereitelt worden. Die äusserst magere Begründung der Vorinstanz laute bloss, er sei in den letzten Jahren unter verschiedenen Malen verurteilt worden, u.a. wegen Verstössen gegen das Strassenverkehrsgesetz. Wie sich aus dem Vorstrafenregister ergebe, sei er nie wegen des gleichen Deliktes verurteilt worden. Vor allem aber liege
BGE 117 IV 297 S. 300
nicht ein "Rückfall" hinsichtlich Fahren in angetrunkenem Zustand vor. Er sei ein erstes und einziges Mal im Jahre 1986 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden. Die Vereitelung der Blutprobe dürfe diesem Delikt nicht gleichgesetzt werden, vor allem im vorliegenden Fall nicht. Die Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Jahre 1986 sei ihm "eine gehörige Lehre" gewesen. Er habe seither den Alkoholkonsum bei der Benützung eines Personenwagens aufs Minimum reduziert. Er habe sogar beschlossen, zu Hause keinen Alkohol mehr aufzubewahren. Vom Arbeitgeber sei ihm mitgeteilt worden, er werde entlassen, wenn er eine Freiheitsstrafe absitzen müsse, sei es auch nur in Halbgefangenschaft. Seine Existenz stehe somit auf dem Spiel. Da er dies wohl wisse, bestehe schon deswegen Gewähr, dass er sich in Zukunft wohl verhalten werde. Er verdiene ohne jeden Zweifel das Vertrauen des Richters und damit die Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Die ausgefällte Strafe von 14 Tagen Gefängnis könnte nur dann als angemessen betrachtet werden, wenn ein "Rückfall" vorliegen würde. Dies sei aber gerade nicht der Fall. Zudem liege, wie bereits ausgeführt, kein krasser Fall vor. Wegen seines Schockzustandes habe er sich auf die Meinung fixiert gehabt, sich der Blutprobe zu widersetzen.
2.
a) Mit dem Straftatbestand der Vereitelung der Blutprobe gemäss
Art. 91 Abs. 3 SVG
will das Gesetz verhindern, dass der korrekt sich einer Blutprobe unterziehende Fahrer schlechter wegkommt als derjenige, der sich ihr entzieht oder sie sonstwie vereitelt. In der strafrichterlichen Praxis wird die Vereitelung der Blutprobe daher sowohl hinsichtlich der Strafzumessung als auch in bezug auf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges grundsätzlich gleich wie das Fahren in angetrunkenem Zustand behandelt. Diese Gleichstellung rechtfertigt sich nach Sinn und Zweck von
Art. 91 Abs. 3 SVG
dann, wenn einerseits der Fahrzeuglenker aufgrund der vorhandenen Beweismittel (Alkoholtest, eigene Aussagen sowie Aussagen von Auskunftspersonen und von Zeugen), die weniger genau sind als die Blutprobenanalyse, nicht des Fahrens in angetrunkenem Zustand überführt werden kann und wenn anderseits aber die Möglichkeit besteht, dass der Fahrzeuglenker bei korrektem Verhalten aufgrund des Ergebnisses der Analyse der ihm abgenommenen Blutprobe wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden wäre, er sich also durch die Vereitelungshandlung einem solchen Risiko entzog. In diesem Fall hat der Fahrzeuglenker, soweit es um die Strafzumessung und den bedingten
BGE 117 IV 297 S. 301
Strafvollzug geht, keinen Anspruch darauf, dass er so behandelt werde, als ob auch durch die Analyse der Blutprobe, die ihm bei korrektem Verhalten abgenommen worden wäre, Angetrunkenheit nicht hätte nachgewiesen werden können (
BGE 106 IV 6
E. 2). Die Gleichbehandlung einer Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe mit einer Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand in bezug auf die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzuges ist aber dann nicht gerechtfertigt, wenn der Fahrzeuglenker, der sich nach dem Unfall pflichtwidrig verhielt, zur Zeit der Fahrt erwiesenermassen nüchtern war und ihm daher nicht der Vorwurf gemacht werden kann, er habe sich in alkoholisiertem Zustand ans Steuer gesetzt (vgl. dazu die nicht publizierte E. 3b von
BGE 106 IV 5
). Eine Gleichbehandlung rechtfertigt sich gegebenenfalls auch dann nicht, wenn trotz der Vereitelungshandlung - etwa durch Auswertung einer doch noch abgenommenen Blutprobe - erwiesen ist, dass der Fahrzeugführer im massgebenden Zeitpunkt einen Blutalkoholgehalt von weniger als 0,8 Gewichtspromille hatte; in einem solchen Fall hat objektiv kein Risiko einer Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand bestanden und kann sich der Fahrzeuglenker somit durch sein pflichtwidriges Verhalten nicht einem solchen Risiko entzogen haben (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 23. Juli 1990 i.S. W.).
Die mit dem Beschwerdeführer durchgeführten vier Atemlufttests ergaben Blutalkoholkonzentrationen von 0,82, 1,26, 1,20 resp. 0,89 Gewichtspromille. Bei dieser Sachlage bestand trotz der Beteuerungen des Beschwerdeführers, er habe nur zwei Stangen Bier und einen Schluck Tequila konsumiert, offensichtlich die Möglichkeit, dass er, wenn er sich ordnungsgemäss der Blutentnahme unterzogen hätte, aufgrund des Ergebnisses der Blutprobenanalyse wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden wäre. Diesem Risiko hat er sich durch die Vereitelung einer Blutprobe entzogen. Daher ist gemäss den vorstehenden Ausführungen die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Vereitelung einer Blutprobe in bezug auf die Strafzumessung und insbesondere auch hinsichtlich der Frage nach der Gewährung des bedingten Strafvollzuges gleich zu behandeln wie eine Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4785186b-aca9-4f51-b2a6-0aa3e62f39d2 | Urteilskopf
82 IV 56
12. Auszug aus dem Entscheid der Anklagekammer vom 24. April 1956 i.S. Untersuchungsrichter des Bezirkes F gegen Angestellte der Mühle X. | Regeste
Art. 51 und 52 Abs. 2 BStP
.
Zuständigkeit der Anklagekammer zur Behandlung von Haftverlängerungs- und Haftentlassungsgesuchen im Verfahren der Eidg. Getreideverwaltung betr. Widerhandlungen gegen Bestimmungen des BB über die Getreideversorgung des Landes vom 19. Juni 1953. | Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 82 IV 56 S. 57
In einem Strafermittlungsverfahren der Eidgenössischen Getreideverwaltung wurden verantwortliche Angestellte der Mühle X, die der Widerhandlung gegen den Bundesbeschluss über die Getreideversorgung des Landes vom 19. Juni 1953 beschuldigt wird, vom Untersuchungsrichter des Bezirkes F wegen Kollusionsgefahr verhaftet. Zehn Tage später ersuchte dieser die Anklagekammer des Bundesgerichts, die Aufrechterhaltung der Haft zu bewilligen. Ferner erhob einer der beschuldigten Angestellten Beschwerde gegen die Abweisung seines Haftentlassungsgesuches durch den Untersuchungsrichter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Bundesstrafprozess, der in Art. 279 ff. Übertretungen fiskalischer Bundesgesetze und in Art. 321 ff. das Strafverfügungsverfahren der Verwaltung bei Übertretungen anderer Bundesgesetze ordnet, sieht für das Ermittlungsverfahren der Verwaltung keine Verhaftung des Beschuldigten vor. Davon abweichend wird in Art. 34 Abs. 2 des BB über die Brotgetreideversorgung des Landes vom 19. Juni 1953 die Verhaftung des Beschuldigten als zulässig erklärt und die Befugnis zum Erlass eines Haftbefehls den nach kantonalem Recht hiefür zuständigen Untersuchungsrichtern und Beamten der gerichtlichen Polizei erteilt. Damit sind offenbar diejenigen Untersuchungs- und Polizeiorgane gemeint, die sachlich und örtlich zuständig wären, wenn es sich um ein kantonales Untersuchungsverfahren handelte. Ob es sachlich gerechtfertigt ist, im Ermittlungsverfahren einer eidgenössischen Verwaltung kantonale Justizorgane zum Erlass von Haftbefehlen
BGE 82 IV 56 S. 58
heranzuziehen, oder ob es nicht zweckmässiger wäre, die Bundesanwaltschaft damit zu betrauen, die nach
Art. 45 Ziff. 1 BStP
auch im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren vor Anhebung der eidg. Voruntersuchung zum Erlass von Haftbefehlen zuständig ist, muss dahingestellt bleiben.
Nach Art. 34 Abs. 3 des erwähnten Bundesbeschlusses finden im Verfahren der Getreideverwaltung die Art. 39 - 64 und 74 - 85 BStP, die u.a. die Voraussetzungen, den Vollzug und die Dauer der Haft regeln, sinngemäss Anwendung. Es fragt sich, ob auch
Art. 51 und 52 Abs. 2 BStP
anwendbar sind, wonach eine Kollusionshaft nur mit Bewilligung der Anklagekammer des Bundesgerichts länger als 14 Tage aufrechterhalten werden darf und gegen die Abweisung eines Haftentlassungsgesuches durch den Untersuchungsrichter bei der Anklagekammer Beschwerde geführt werden kann. Diese beiden Bestimmungen, die sich aus der in
Art. 11 BStP
begründeten Zuständigkeit der Anklagekammer als Aufsichtsbehörde über die Voruntersuchung und als Beschwerdeinstanz gegen Amtshandlungen des Untersuchungsrichters erklären, sind nach ihrem Wortlaut und nach ständiger Rechtssprechung nur auf Verhaftungen anwendbar, die während der eidgenössischen Voruntersuchung angeordnet werden. Sowohl die Bundesanwaltschaft, welche ausserhalb der Voruntersuchung bis zur Anklageerhebung zum Erlass von Haftbefehlen und zum Entscheid über die Aufrechterhaltung der Haft befugt ist (
BGE 74 IV 182
), als auch die eidgenössischen Verwaltungsstellen, die eine Untersuchung führen, unterstehen den ihnen übergeordneten Departementen und letztlich dem Bundesrat als Aufsichts- und Beschwerdeinstanzen. Die Anklagekammer über Haftverlängerungen und Haftbeschwerden in einem Verwaltungsverfahren entscheiden zu lassen, ist mit der in Bundesstrafsachen geltenden Kompetenzordnung nur schwer vereinbar und umsoweniger verständlich, als letztinstanzlich der Bundesrat über alle Untersuchungsmassnahmen
BGE 82 IV 56 S. 59
der Getreideverwaltung die Aufsicht ausübt und über Beschwerden, z.B. gegen Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmungen, zu entscheiden hat.
Allein der Wortlaut des Art. 34 Abs. 3 des BB vom 19. Juni 1953, der eindeutig auf die
Art. 51 und 52 BStP
verweist, lässt trotz des einschränkenden Ausdruckes "sinngemäss" kaum eine andere Auslegung zu, als dass in diesem Ausnahmefall die Anklagekammer zuständig erklärt werden wollte. Der Grund für diese Ordnung liegt offenbar darin, dass die Befugnis zum Erlass eines Haftbefehls nicht der mit der Untersuchung betrauten Getreideverwaltung oder einer andern der Aufsicht des Bundesrates unterstellten Bundesbehörde zusteht, sondern ausschliesslich den kantonalen Justizorganen, und dass dieser Ausscheidung der Kompetenzen das Bestreben zugrunde lag, dem Beschuldigten einen erhöhten Schutz gegenüber der Bundesverwaltung zu bieten (Botschaft des BR vom 10. Februar 1953). Ist daraus zu schliessen, dass der Beschwerdeweg an den Bundesrat ausgeschlossen werden wollte, so bleibt nur die Möglichkeit der Anrufung der Anklagekammer des Bundesgerichts oder der nach kantonalem Recht für Haftfragen zuständigen oberen Instanz. Der letztere Weg fällt indessen ausser Betracht; da der kantonale Untersuchungsrichter die Vorschriften des Bundesstrafverfahrens anzuwenden hat (
Art. 45 Ziff. 1 BStP
) und in einem eidgenössischen Verfahren mitwirkt, das sich möglicherweise auf Beschuldigte in verschiedenen Kantonen erstreckt, kann im Interesse der einheitlichen Rechtsanwendung die letzte Entscheidung nur bei einer eidgenössischen Instanz liegen.
Die Zuständigkeit der Anklagekammer ist demnach zu bejahen, und es ist auf das Haftverlängerungsgesuch des Untersuchungsrichters sowie auf die Beschwerde des Beschuldigten A. einzutreten. | null | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
478655bf-8498-4b46-8f43-6c8de948cf75 | Urteilskopf
111 Ib 209
42. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Oktober 1985 i.S. Dr. X. gegen Kantonales Steueramt Zürich und Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Revision einer rechtskräftigen Wehrsteuerveranlagung.
Eine Revision ist ausgeschlossen, wenn der Steuerpflichtige das, was er im Revisionsgesuch vorbringt, bei der ihm zumutbaren Sorgfalt schon im ordentlichen Veranlagungs- oder Rechtsmittelverfahren hätte geltend machen können (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 111 Ib 209 S. 209
Dr. X., von Beruf Chemiker, arbeitete bis Ende Februar 1977 als Angestellter in Thalwil. Ab 1. März 1977 war er als Berater für die Firma Y. S.A. in Brüssel tätig.
Im Veranlagungsverfahren für die Wehrsteuer der 19. Periode (1977/78) und der 20. Periode (1979/80) stellten sich die Steuerbehörden auf den Standpunkt, Dr. X. sei Angestellter der Y. S.A. und habe, da er in der Schweiz wohne, sein gesamtes Einkommen in der Schweiz zu versteuern. Dr. X. vertrat zunächst die Auffassung, er sei Selbständigerwerbender und unterhalte in Belgien eine Betriebsstätte. In der Folge akzeptierte er jedoch die Einschätzungsvorschläge der Steuerbehörden im Einspracheverfahren (19. Periode) bzw. im Veranlagungsverfahren (20. Periode). Die entsprechenden Veranlagungen sind rechtskräftig.
Im Rahmen des Verfahrens um Festsetzung der von Dr. X. auf den Beraterhonoraren geschuldeten AHV-Beiträge gelangte das Eidg. Versicherungsgericht mit Urteil vom 9. April 1984 zur Auffassung, der Pflichtige sei Selbständigerwerbender gewesen und habe in Brüssel eine Betriebsstätte unterhalten. Dr. X. verlangte daraufhin von den Steuerbehörden, die Einschätzung für die Wehrsteuer der 19. und der 20. Periode neu vorzunehmen. Das Bundesgericht weist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde von
BGE 111 Ib 209 S. 210
Dr. X. gegen den ablehnenden Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Revision rechtskräftiger Veranlagungen ist im Wehrsteuerbeschluss (WStB; heute: BdBSt) nicht ausdrücklich vorgesehen. Eine - im vorliegenden Fall nicht zutreffende - Ausnahme bildet nur das Nach- und Strafsteuerverfahren gemäss Art. 129 ff. WStB. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat indessen ein Steuerpflichtiger in Anlehnung an die
Art. 136 und 137 OG
einen Anspruch auf Revision einer rechtskräftigen Veranlagung oder eines rechtskräftigen Einsprache-Entscheides, (a) wenn er entweder neue wesentliche Tatsachen oder Beweismittel vorbringt, deren Geltendmachung ihm im früheren Verfahren nicht möglich gewesen ist, oder (b) wenn die veranlagende oder entscheidende Behörde wesentliche Verfahrensvorschriften verletzt hat oder (c) wenn Tatsachen nicht berücksichtigt wurden, die für die Beurteilung der Steuerforderung wesentlich gewesen wären und den amtlichen Akten hätten entnommen werden können (
BGE 105 Ib 251
E. 3a;
BGE 74 I 406
/7 E. 3; ASA 34, 150 E. 2, je mit Hinweisen auf die vom Bundesgericht im Bereiche anderer eidgenössischer Abgaben und kantonaler Steuern entwickelte Rechtsprechung; vgl. dazu auch MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, Ausgabe 1980, N 13 ff. zu Art. 111 WStB; KÄNZIG, Wehrsteuer, 1. A., N 8 zu Art. 126 WStB).
Eine Revision ist jedoch ausgeschlossen, wenn der Steuerpflichtige das, was er im Revisionsgesuch vorbringt, bei der ihm zumutbaren Sorgfalt schon im ordentlichen Verfahren hätte geltend machen können (
BGE 105 Ib 251
/2 E. 3a; ASA 49, 209 E. 2b; 34, 152 E. 4, je mit zahlreichen Hinweisen). Insbesondere kann der ausserordentliche Rechtsbehelf der Revision nicht mit Einwendungen begründet werden, die im ordentlichen Rechtsmittelverfahren hätten erhoben werden können (ASA 49, 323, mit Hinweisen). Eine andere Auffassung liesse sich mit den Erfordernissen der Rechtssicherheit kaum vereinbaren. Aus diesem Grund ist die Revision einer Veranlagungsverfügung, eines Einsprache-Entscheids oder eines Beschwerde-Entscheids der kantonalen Rekurskommission wegen Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften oder wegen Nichtberücksichtigung von aktenmässig bekannten Tatsachen in den seltensten Fällen möglich. Im Gegensatz zum klassischen Revisionsgrund
BGE 111 Ib 209 S. 211
der nachträglich entdeckten neuen Tatsachen und Beweismittel sind die beiden anderen, in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dem Grundsatz nach anerkannten Revisionsgründe im wesentlichen nur auf letztinstanzliche Urteile zugeschnitten.
Eine Revision ist schliesslich ausgeschlossen, wenn der Steuerpflichtige bloss seine mangelnde Rechtskenntnis im ordentlichen Veranlagungsverfahren (
BGE 75 I 311
;
70 I 170
) oder eine nach seiner Auffassung falsche rechtliche Betrachtungsweise der entscheidenden oder veranlagenden Behörden (
BGE 105 Ib 251
/2 E. 3a; ASA 39, 391 E. 3 in fine) geltend macht (vgl. zum Ganzen auch eingehend STEINMANN, Die Revision im Wehrsteuerrecht, StR 34 (1979) S. 194 ff.).
2.
Der Beschwerdeführer macht als Revisionsgrund einmal eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften, nämlich der Art. 95 und Art. 102 Abs. 2 WStB, geltend.
a) Diese Rügen hätten der Beschwerdeführer bereits im ordentlichen Veranlagungsverfahren erheben können; denn die behaupteten Mängel wären ohne weiteres schon damals erkennbar gewesen. Die entsprechenden Vorbringen sind daher von vornherein nicht zu einer Revision der in Frage stehenden Veranlagungen geeignet. Sie wären im übrigen auch bei einer materiellen Beurteilung nicht begründet.
b) Der Beschwerdeführer will nämlich eine Verletzung von Art. 102 Abs. 2 WStB einzig darin erblicken, dass sein Gesuch vom 1. Mai 1980 um Aufschub der Wehrsteuereinschätzung bis Mitte Juli 1980 mit Brief vom 7. Mai 1980 abgelehnt worden sei. Es sei ihm das Recht verweigert worden, seine Begehren mündlich zu begründen und seine Beweise vorzulegen. In ihrem Schreiben vom 7. Mai 1980 teilten die Steuerbehörden dem Beschwerdeführer mit, dass die Eröffnung der bereits erfolgten Wehrsteuereinschätzung nicht mehr verhindert werden könne, und empfahlen ihm, dagegen Einsprache zu erheben. Somit wurde das Gesuch des Beschwerdeführers nicht im Einspracheverfahren abgewiesen und konnte damit von vornherein Art. 102 Abs. 2 WStB nicht verletzen.
c) Inwiefern die strittigen Veranlagungen Art. 95 WStB verletzen sollen, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Gemäss seiner Beschwerde an die Bundessteuer-Rekurskommission sollen offenbar die Steuerbehörden diese Bestimmung dadurch verletzt haben, dass sie in der vom Beschwerdeführer im Einspracheverfahren (19. Periode) unterzeichneten Erklärung weder Steuersatz noch Steuerbetrag aufführten. Steuersatz und Steuerbetrag müssen
BGE 111 Ib 209 S. 212
jedoch nicht in einer Rückzugserklärung im Einspracheverfahren enthalten sein. Es genügt, wenn diese Angaben in der Veranlagungseröffnung aufgeführt sind. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, die Veranlagungsverfügung, gegen die er die - mit seiner Erklärung vom 14. Oktober 1980 zurückgezogene - Einsprache erhoben hatte, habe den Steuersatz und den Steuerbetrag nicht angegeben.
3.
Auch mit den anderen vorgebrachten Rügen lässt sich das Revisionsgesuch des Beschwerdeführers nicht begründen.
a) Im wesentlichen stützt sich der Beschwerdeführer auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 9. April 1984. Die von der Auffassung der Veranlagungsbehörden abweichende rechtliche Beurteilung durch das Eidg. Versicherungsgericht führt jedoch nicht zur Revision der rechtskräftigen Wehrsteuerveranlagungen. Der Beschwerdeführer hätte seine ursprüngliche und später vom Eidg. Versicherungsgericht geteilte Rechtsauffassung im ordentlichen Veranlagungsverfahren, gegebenenfalls unter Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Rechtsmittel, geltend machen müssen.
b) Neue Tatsachen oder Beweismittel bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts stellt jedenfalls keine neue erhebliche Tatsache dar, wären doch die Steuerbehörden an die darin vertretene rechtliche Würdigung selbst dann nicht gebunden gewesen, wenn dieses Urteil vor der rechtskräftigen Veranlagung bereits vorgelegen hätte.
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, sein Einkommen aus der Beratertätigkeit sei nach der rechtskräftigen Veranlagung zur Wehrsteuer der 19. und der 20. Periode auch in Belgien besteuert worden. Es kann daher offenbleiben, ob in einer solchen Besteuerung ein Revisionsgrund zu erblicken wäre, wenn er ihn rechtzeitig geltend gemacht hätte.
c) Der Beschwerdeführer irrt sodann, wenn er den Steuerbehörden vorwirft, sie hätten wesentliche Tatsachen nicht berücksichtigt, die sie den Akten hätten entnehmen können. Die Veranlagungsbehörden haben den Beschwerdeführer aufgrund des von ihm eingereichten - unvollständigen - Beratervertrages mit der Y. S.A. als Unselbständigerwerbenden betrachtet und dementsprechend sein Büro in Belgien nicht als Betriebsstätte eingestuft. Damit haben sie nicht aktenkundige Tatsachen übersehen, sondern aufgrund der vorhandenen Akten eine rechtliche Würdigung vorgenommen, die der Beschwerdeführer im ordentlichen Einsprache- oder Beschwerdeverfahren hätte bestreiten können, jedoch nicht in einem Revisionsverfahren. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
478704b6-8063-4a4b-b3bc-4591d6be7421 | Urteilskopf
109 II 367
77. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Juni 1983 i.S. E. gegen E. (Berufung) | Regeste
Trennungsvereinbarung unter Ehegatten auf unbestimmte Zeit.
Lehnt die Ehefrau ohne Nachweis der Voraussetzungen von
Art. 170 Abs. 1 ZGB
unter Berufung auf eine unter den Ehegatten vereinbarte Trennung auf unbestimmte Zeit die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft ab, kann der Ehemann erneut Scheidungsklage erheben, wenn er eine erste Scheidungsklage gestützt auf die Trennungsvereinbarung zurückgezogen hat. | Sachverhalt
ab Seite 368
BGE 109 II 367 S. 368
Alfred E. und Elsbeth N. gingen am 6. November 1953 miteinander die Ehe ein. Im Rahmen eines von der Ehefrau angestrengten Eheschutzverfahrens wurde der gemeinsame Haushalt aufgrund einer Parteivereinbarung am 6. Juni 1972 vorerst für sechs Monate aufgehoben. Ein Zusammenleben der Ehegatten kam indessen nie mehr zustande.
Am 22. April 1974 reichte Alfred E. eine Scheidungsklage ein. Während des Scheidungsverfahrens schlossen die Parteien im August 1976 eine schriftliche Vereinbarung, in welcher sie festhielten, dass sie seit dem 1. Juli 1972 getrennt gelebt hätten und dass ein weiteres Zusammenleben nicht mehr denkbar sei, weshalb sie sich beide mit einer Trennung auf unbestimmte Zeit einverstanden erklärten. Sie regelten die güterrechtlichen Verhältnisse und einigten sich auf einen Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau. Die Gültigkeit der Vereinbarung wurde davon abhängig gemacht, dass der Ehemann die Scheidungsklage zurückziehe. Am 5. November 1976 nahm das Zivilamtsgericht vom Rückzug der Klage Kenntnis und "genehmigte" die zwischen den Ehegatten abgeschlossene Vereinbarung.
Mit Schreiben vom 9. Mai 1979 richtete Alfred E. an seine Ehefrau die Frage, ob sie bereit sei, das eheliche Zusammenleben wieder aufzunehmen. Als die Antwort negativ ausfiel, erhob der Ehemann am 25. April 1980 erneut Scheidungsklage. Diese wurde vom Zivilamtsgericht mit Urteil vom 18. Juni 1982 zurückgewiesen
BGE 109 II 367 S. 369
mit der Begründung, es seien keine Tatsachen nachgewiesen worden, welche sich nach der ersten Scheidungsklage zugetragen hätten und geeignet wären, die Ehe der Parteien gegenüber dem Zeitpunkt des ersten Scheidungsverfahrens wesentlich anders erscheinen zu lassen. Der zweiten Scheidungsklage stehe somit die res iudicata entgegen.
Der Appellationshof des Kantons Bern wies eine Appellation des Klägers ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Mit Berufung an das Bundesgericht verlangt der Kläger die Aufhebung des Urteils des Appellationshofs und die Scheidung der Ehe der Parteien.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass im Zeitpunkt der ersten Scheidungsklage die Zerrüttung der Ehe der Parteien zu bejahen gewesen wäre. Dem Klagerückzug des Ehemannes komme in prozessualer Hinsicht die gleiche Bedeutung zu wie einem Scheidungsurteil. Eine neue Scheidungsklage könne daher nur unter der Voraussetzung an die Hand genommen werden, dass inzwischen neue Tatsachen eingetreten seien, welche für sich allein oder doch zusammen mit den früher gewürdigten ein wesentlich verändertes Bild der Ehe ergäben. Dies sei indessen hier nicht der Fall, stütze sich doch die zweite Scheidungsklage des Ehemannes in erster Linie auf die schon im Jahre 1976 festgestellte Zerrüttung. Dass beide Ehegatten sich während der im August 1976 für unbestimmte Zeit vereinbarten Trennung nicht weiter um die Ehe bemüht hätten, falle dagegen nicht weiter ins Gewicht. Insbesondere könne nicht von Bedeutung sein, dass der Kläger am 9. Mai 1979 die Beklagte mit eingeschriebenem Brief zur Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts aufgefordert, sie dies am 21. Mai 1979 jedoch abgelehnt habe. Aus dieser Aufforderung ergebe sich kein ehrliches Bemühen des Klägers um die Ehe, gebe dieser doch selber zu, dass er im übrigen nie Kontakt mit der Beklagten gesucht habe. Auch die Weigerung der Beklagten, zum Kläger zurückzukehren, stelle keine neue Tatsache dar. In diesem Zusammenhang sei vor allem zu beachten, dass die Ehegatten in ihrer Trennungsvereinbarung vom August 1976 selber übereinstimmend festgestellt hätten,
BGE 109 II 367 S. 370
dass ein weiteres Zusammenleben nicht mehr denkbar sei und dass die Beklagte durchaus wichtige Gründe gehabt habe, nicht mehr an den ehelichen Wohnsitz zurückzukehren. Der Kläger habe daher keine neuen Tatsachen vorzubringen vermocht, welche die Ehe der Parteien gegenüber dem Zeitpunkt des Klagerückzugs im Jahre 1976 in einem wesentlich veränderten Licht erscheinen liessen.
3.
Diese Betrachtungsweise der Vorinstanz hat zur Folge, dass der von den Parteien vereinbarten Trennung auf unbestimmte Zeit, die dann allerdings vom Zivilamtsgericht, jedoch ohne materielle Prüfung, "genehmigt" worden ist, eine Wirkung zukommen soll, die selbst diejenige eines vom Richter gestützt auf
Art. 147 ZGB
ausgesprochenen Trennungsurteils bei weitem übertrifft. Bei einer gerichtlichen Trennung auf unbestimmte Zeit kann nach Ablauf von drei Jahren von beiden Ehegatten die Scheidung verlangt werden. Nach
Art. 148 Abs. 1 ZGB
muss die Scheidung ausgesprochen werden, auch wenn nur ein Ehegatte sie verlangt, es sei denn, dass sie auf Tatsachen gegründet werde, die ausschliesslich den nunmehr die Scheidung verlangenden Ehegatten als schuldig erscheinen lassen. Indessen ist gestützt auf
Art. 148 Abs. 2 ZGB
die Scheidung auch in diesem Falle auszusprechen, wenn der andere Ehegatte die Wiedervereinigung verweigert. Lehnt die Beklagte im vorliegenden Fall die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft ernsthaft ab, müsste die Ehe geschieden werden, sofern das Getrenntleben auf einem richterlichen Trennungsurteil beruhen würde. Dass das für eine lediglich unter den Parteien vereinbarte Trennung nicht gelten soll, erscheint als stossend. Es darf nicht übersehen werden, dass einer solchen Trennungsvereinbarung unter den Ehegatten nicht die Bedeutung zukommen kann, dass damit der eheliche Haushalt für alle Zeiten aufgehoben sei. Angesichts der mit der Ehe grundsätzlich verbundenen beidseitigen Pflicht des Zusammenlebens kann die Aufnahme des gemeinsamen Haushalts nicht gegen den Willen eines Ehegatten auf die Dauer abgelehnt werden, es sei denn, der sich dem Zusammenleben widersetzende Ehegatte könne sich auf
Art. 170 Abs. 1 ZGB
berufen. Ist dies nicht der Fall und lehnt ein Ehegatte oder lehnen beide ein weiteres Zusammenleben ab, so kann dieses Verhalten nicht einfach mit dem Hinweis darauf gerechtfertigt werden, es seien sich beide Gatten über die Tatsache, dass ihre Ehe zerrüttet sei, einig. Damit würde dem Umstand nicht Rechnung getragen, dass trotz der Zerrüttung die Ehe nicht geschieden worden
BGE 109 II 367 S. 371
ist und demnach für die Ehegatten die grundsätzliche Pflicht zur Führung eines gemeinsamen Haushalts weiterbesteht.
Die von den Parteien im August 1976 geschlossene Vereinbarung über die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft auf unbestimmte Zeit ist unter den gegebenen Umständen bundesrechtswidrig. Die Vorinstanz hätte daher dem Abschreibungsbeschluss, den das Zivilamtsgericht am 5. November 1976 aufgrund dieser Vereinbarung und des Klagerückzugs des Ehemannes erliess, nicht die Wirkung einer bereits beurteilten Streitsache zumessen dürfen. Die Einrede der res iudicata ist daher zu verwerfen, was zur Folge hat, dass die Scheidungsklage materiell geprüft werden muss. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur materiellen Behandlung. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4789dad9-a5c8-4be9-a83d-40db37fe8a86 | Urteilskopf
87 III 97
17. Extrait de l'arrêt du 15 mai 1961 dans la cause Ritossa. | Regeste
1. Qualité pour recourir, art. 19 LP (consid. 2).
2. Constatation d'office de la nullité d'une décision cantonale, en particulier lorsque celle-ci porte atteinte aux intérêts d'une personne étrangère à la poursuite (in casu, réalisation des biens d'une société anonyme dont les actions appartiennent à une communauté, alors que c'est une part de cette communauté qui a été saisie). Conditions. (Consid. 3). | Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 87 III 97 S. 97
Résumé de l'état de fait:
Dans une poursuite intentée à Alexandre Ritossa pour un montant de 3000 fr. en capital, l'Office des poursuites de Genève a saisi les droits du débiteur dans la succession
BGE 87 III 97 S. 98
de son père, laquelle comprenait le capital-actions d'une société anonyme propriétaire d'un immeuble (S.I. 16, rue de Fribourg). La réquisition de vente a été déposée le 27 février 1958.
A cette époque, Ritossa était en procès avec sa cohéritière, dame Louise Ritossa, car il entendait se faire reconnaître seul propriétaire des actions de la société immobih.ère. Les revenus de l'immeuble furent bloqués en mains du régisseur. En mars 1961, la Cour de justice du canton de Genève a débouté Ritossa de ses conclusions et prononcé que le capital-actions de la société appartenait à la communauté héréditaire.
Conformément à l'art. 132 LP, l'Office a demandé à l'Autorité de surveillance de fixer le mode de réalisation.
Considérant que le produit des loyers bloqués de l'immeuble était de plus de 45 000 fr., cette autorité a ordonné à l'Office des poursuites, par décision du 28 avril 1961, de "continuer la poursuite... en exigeant la remise des montants nécessaires à solder ladite poursuite, montants à prélever sur les fonds appartenant à la communauté successorale ... et constitués par le produit net des loyers bloqués de l'immeuble 16, rue de Fribourg, propriété de la société immobilière du même nom..., étant précisé que les sommes ainsi réalisées devront être déduites de la part revenant au débiteur... lors de la liquidation de cette communauté".
Dame Ritossa recourt au Tribunal fédéral contre cette décision, dont elle demande l'annulation.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
La recourante objecte à la décision entreprise que la société immobilière a besoin de ses actifs pour payer des réparations et ne peut être contrainte d'accorder des prêts à ses actionnaires, d'autant moins qu'elle n'est pas en mesure de leur distribuer des dividendes. Autrement dit, la recourante soutient que la mesure attaquée porte atteinte aux intérêts de cette société.
BGE 87 III 97 S. 99
Ce moyen est irrecevable. Seul a qualité pour recourir en matière de poursuite celui qui se prétend lésé dans ses intérêts juridiquement protégés (RO 79 III 5, 82 III 55). Or la recourante n'est qu'un des membres de la communauté à laquelle appartient le capital-actions de la société immobilière. Juridiquement, ses intérêts ne se confondent pas avec les intérêts sociaux. En tant que personne morale, la société est seule habile à se plaindre d'une atteinte à ses intérêts. Un actionnaire et, à fortiori, un membre de la communauté actionnaire ne sauraient agir à sa place.
3.
Cependant, les autorités de surveillance doivent constater d'office la nullité des décisions contraires à une disposition légale impérative ou à l'intérêt public ou encore aux intérêts d'une personne étrangère à la poursuite (RO 68 III 35, 79 III 9, 81 III 5, 82 III 70, 84 III 85; IMBODEN, Nichtige Betreibungshandlungen, dans Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs, 1944, p. 135). Tel est le cas en l'espèce.
L'autorité cantonale ne pouvait réaliser qu'une part de communauté (cf. art. 10 al. 2 OPC). La mesure prise devait donc avoir pour objet les biens de la communauté et non ceux de tierces personnes. Or le prélèvement ordonné ne porte pas sur le seul actif de la communauté, à savoir le capital-actions de la société immobilière, mais sur les revenus encaissés par le régisseur de l'immeuble de cette société. Ces revenus appartiennent à cette dernière, c'est-à-dire à une personne juridique distincte de la communauté. Par conséquent, la décision attaquée est non seulement incompatible avec l'ordonnance concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté, mais elle lèse les intérêts d'un tiers qui n'est point partie à la procédure. Elle est donc frappée d'une nullité que le Tribunal fédéral doit constater d'office.
Il est vrai que, selon l'arrêt Thomann (RO 44 III 29 et suiv.), le Tribunal fédéral ne peut intervenir que s'il est saisi d'un recours valable (cf. également RO 47 III 119, 79 III 9). Cette jurisprudence a été critiquée par
BGE 87 III 97 S. 100
la doctrine (cf. BAUHOFER, Über das Verhältnis von Beschwerdeführung und Einschreiten der Aufsichtsbehörde von Amteswegen, dans RSJ 1922-23, p. 4 et suiv.). Mais il n'est pas nécessaire de la reconsidérer, la condition qu'elle pose étant réalisée en l'espèce. La recourante, en effet, est au nombre des personnes visées par les art. 132 al. 3 LP et 10 al. 1 OPC. Elle a donc qualité pour attaquer la décision de l'autorité cantonale. En outre, elle a agi en temps utile. Dès lors, bien qu'il contienne un moyen irrecevable, son recours doit être tenu pour valable.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
La nullité de la décision attaquée est constatée d'office et la cause est renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau. | null | nan | fr | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
478aa07b-312f-4857-845e-4069a5b56eb6 | Urteilskopf
107 II 226
32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Juni 1981 i.S. Cermak gegen Bebié (Berufung) | Regeste
Forderung gegen Solidarschuldner. Wirkung des mit einem der Schuldner geschlossenen Vergleichs auch für die übrigen.
1.
Art. 147 Abs. 2 OR
. Umstände, die eine Gesamtbefreiung rechtfertigen. Frage offen gelassen, ob ein solcher Umstand darin liegt, dass der am Vergleich beteiligte Schuldner wegen des zwischen den Solidarschuldnern bestehenden und dem Gläubiger bekannten Regressverhältnisses für die gesamte Schuld aufkommen muss (E. 3).
2. Befreiende Wirkung des Vergleichs für alle Solidarschuldner aufgrund der Willensäusserungen der Parteien beim Vertragsabschluss (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 107 II 226 S. 226
A.-
Am 14. Mai 1970 schloss Werner Cermak einen Vertrag mit einer als Konsortium bezeichneten einfachen Gesellschaft, die aus Dr. Ernst H. Egli, Richard Limburg und Jean H. Bebié bestand. Danach trat er dem Konsortium zu Eigentum ab: 1303 Aktien der Texsana AG Zürich, ein Einfamilienhaus und ein Mehrfamilienhaus in Dietikon, ein Baugrundstück in Bissone, Ansprüche aus Lebensversicherungen sowie eine Darlehensforderung. Als Gegenleistung verpflichtete sich das Konsortium zu einer Barauszahlung von Fr. 195'000.--, zur Übernahme verschiedener Schuldverpflichtungen, zur Einräumung von Wohnrechten auf den genannten Liegenschaften und namentlich zur Zahlung einer
BGE 107 II 226 S. 227
lebenslänglichen, indexierten Rente von monatlich Fr. 10'000.-- zugunsten Cermaks und seiner Ehefrau.
Am 2. Dezember 1977 reichte Cermak beim Friedensrichteramt Zürich 4 Klage ein gegen die Erben des inzwischen verstorbenen Dr. Egli sowie gegen Limburg und Bebié. Er verlangte die Zahlung von Fr. 561'150.-- nebst Zins für angeblich rückständige Rentenleistungen bis 30. November 1977. Bevor er die Klage rechtshängig machte, traf er am 16. Februar 1978 mit der Witwe Christina Egli-Hohermuth eine Vereinbarung. Frau Egli verpflichtete sich damit zur Leistung einer monatlichen lebenslänglichen Rente von Fr. 1500.-- an Cermak und seine Ehefrau, zur Abtretung von zwei Schuldbriefen über Fr. 100'000.-- und Fr. 1'000'000.-- und zur Einräumung der lebenslänglichen, unentgeltlichen Nutzniessung an einer Eigentumswohnung in Zürich. Als Gegenleistung versprach Cermak, hinsichtlich Frau Eglis und ihrer Kinder die beim Friedensrichter eingeleitete Klage nicht weiterzuverfolgen, und er erteilte ihr wie auch ihr nahestehenden Gesellschaften Saldoquittung.
B.-
Unter Berücksichtigung dieser Vereinbarung machte Cermak den Prozess am 13. April 1978 beim Bezirksgericht Zürich nur noch gegen Limburg und Bebié anhängig, wobei er zugleich den Klagebetrag um einen Drittel auf Fr. 374'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Dezember 1977 herabsetzte. Limburg anerkannte die Klage am 17. April 1978 und schied aus dem Verfahren aus; über ihn wurde später der Konkurs eröffnet. Gegen Bebié, der Frau Egli und Limburg den Streit verkündete, nahm der Prozess seinen Fortgang.
Das Bezirksgericht beschränkte am 7. März 1979 das Verfahren auf die Frage, welche Bedeutung der Vereinbarung des Klägers mit Frau Egli für den Prozess zukomme. Am 8. Juni 1979 wies es die Klage ab. Auf Berufung des Klägers bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 24. Oktober 1980 das erstinstanzliche Urteil.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 2. März 1981 eine vom Kläger gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
Das Bundesgericht weist die vom Kläger gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Obergericht stellt in tatsächlicher Hinsicht und damit
BGE 107 II 226 S. 228
für das Bundesgericht verbindlich fest, dass nach der unter den Solidarschuldnern intern geltenden Absprache Dr. Egli bzw. seine Erben allein für die Rentenzahlungen an den Kläger aufkommen müssen, dass der Beklagte für allfällige Leistungen an den Kläger voll auf Frau Egli zurückgreifen kann und dass der Kläger das bei Vergleichsabschluss wusste.
a) Die Vorinstanz berücksichtigt bei der Vertragsauslegung zu Recht die mit dieser Regelung gegebene Interessenlage. Sie weist darauf hin, dass eine auf Frau Egli bzw. die Erben Egli beschränkte Saldoquittung den Kläger nicht hindert, für den Rest seiner Forderung gegen die Mitschuldner vorzugehen. Weil diese voll auf Frau Egli zurückgreifen können, wird im Extremfall der Vergleich illusorisch und Frau Egli für die Forderungen des Klägers in unverminderter Höhe in Anspruch genommen. Das spricht in der Tat dafür, dass Frau Egli dem Vergleich nur unter der Voraussetzung zustimmte, dadurch auch gegen Regressansprüche geschützt zu sein, wie das Obergericht darlegt. Was der Kläger disbezüglich vorbringt, um darzutun, dass er Frau Egli bei der Bereinigung der Regressansprüche behilflich gewesen wäre, ist nicht nur prozessual unzulässig, wie nachfolgend gezeigt wird, sondern auch unerheblich. Seine eigene Darstellung, wonach Frau Egli mit dem Vergleich an die äusserste Grenze ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ging und die Erhebung von Regressansprüchen ihren Konkurs unvermeidlich machen würde, trägt nichts für seinen Standpunkt bei, sondern unterstützt gegenteils die Beurteilung der Vorinstanz.
b) Es fragt sich, ob diese Interessenlage nicht genügt, um aufgrund von
Art. 147 Abs. 2 OR
eine Gesamtwirkung des Vergleichs anzunehmen. Dem steht aber das Interesse des Gläubigers entgegen, seine Ansprüche gegen die anderen Solidarschuldner für den durch den Vergleich nicht gedeckten Teil ungekürzt beizubehalten. Das Bundesgericht lehnte es ab, den Mitschuldnern Gesamtbefreiung schon allein deshalb zu gewähren, weil der vom Gläubiger individuell befreite Schuldner in der Folge aus Regress mehr als mit dem Gläubiger vereinbart zu zahlen hat (
BGE 33 II 146
E. 5,
BGE 34 II 498
E. 5 zum gleich lautenden Art. 166 Abs. 2 alt OR). Immerhin wurde eine Ausnahme für den Fall vorbehalten, dass das interne Regressverhältnis dem Gläubiger bekannt ist (
BGE 34 II 83
E. 5). VON TUHR/ESCHER (S. 313 Anm. 125) weisen darauf hin, dass die Befreiung eines Solidarschuldners zur Befreiung der übrigen führen kann, soweit sich sonst ein Regressanspruch auf
BGE 107 II 226 S. 229
jenen ergäbe. Das wird in Bezug auf § 423 BGB mit besonderem Nachdruck von ANDREAS WACKE in dem vom Obergericht angeführten Aufsatz "Der Erlass oder Vergleich mit einem Gesamtschuldner" vertreten (Archiv für die civilistische Praxis, Band 170, insb. S. 44 f.). Nach WACKE entspricht dies für den Fall, dass der individuell befreite Schuldner im Innenverhältnis voll haftet, auch herrschender Meinung (a.a.O., S. 52 f.). Eine solche Lösung liegt für das schweizerische Recht noch näher, da
Art. 147 Abs. 2 OR
im Unterschied zu § 423 BGB nicht oder doch nicht ausschliesslich auf den Parteiwillen verweist. ob die Tatsache, dass die Regressregelung vorliegend den Vergleich des Klägers mit Frau Egli illusorisch macht, wenn ihm nicht Gesamtwirkung für die Mitschuldner zukommt, für sich allein schon aufgrund von
Art. 147 Abs. 2 OR
diese Wirkung auslösen würde, kann aber offen bleiben, falls das Obergericht zu Recht auf dem Auslegungsweg einen solchen Parteiwillen ermittelt hat.
4.
Das Obergericht stützt sich für die Vertragsauslegung entscheidend auf die mündlichen Äusserungen beim Abschluss des Vergleichs vom 16. Februar 1978 ab, welche durch Einvernahme des Klägers sowie von Rechtsanwalt Dr. Mutzner und Frau Egli als Zeugen abgeklärt wurden. Daraus ergab sich, dass in den Verhandlungen von Regressansprüchen die Rede war. Dass der Kläger nach seiner Darstellung nur gesagt habe, er werde bei der Regelung der Regressansprüche behilflich sein, ist nach Ansicht des Obergerichts nicht glaubhaft. Abzustellen sei dagegen auf die Aussagen von Frau Egli, wonach ihr mündlich zugesichert wurde, sie müsse "auf diese Art" vor Regressansprüchen keine Angst haben. Die Vorinstanz fasst das einlässlich dargelegte Beweisergebnis dahin zusammen, der Kläger habe gewusst, dass Frau Egli den Vergleich als endgültige Saldierung gegenüber allen Konsortialen auffasste und aufgrund der Äusserungen des Klägers und seines Anwalts auch so auffassen musste.
Was die Beteiligten beim Vertragsschluss dachten und wollten, ist tatsächlicher Natur und deshalb für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (
Art. 63 Abs. 2 OG
;
BGE 98 II 78
,
BGE 95 II 40
). Es ist daher unzulässig (
Art. 55 lit. c OG
), mit der Berufung zu behaupten, es ergebe sich aus dem Zusammenhang mit den damals bereits eingeleiteten Klagen gegen die Mitschuldner wie aus dem späteren Verhalten von Frau Egli, dass beim Vergleich nicht an eine Gesamterledigung gedacht wurde und dass Frau Egli selbst erst im nachhinein auf diesen Gedanken gekommen sei. Erst recht
BGE 107 II 226 S. 230
unzulässig ist die Kritik des Klägers an der obergerichtlichen Beweiswürdigung, die er erfolglos mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde angefochten hat. Die Rüge des Klägers, dass die Vorinstanz in ihrer Beweiswürdigung
Art. 147 Abs. 2 OR
mit seiner inhärenten gesetzlichen Vermutung und Beweisregel verletzt habe, geht ebenfalls fehl, denn das angefochtene Urteil anerkennt und berücksichtigt, dass die Beweislast den Beklagten trifft.
5.
Aufgrund des Beweisverfahrens stellt das Obergericht zusammenfassend fest, der Kläger habe die Frage von Frau Egli, ob wirklich ein Schlussstrich gezogen werde, bejaht und erklärt, eine Saldoquittung sei wirklich eine Saldoquittung und sie müsse vor eventuellen Regressansprüchen keinerlei Angst mehr haben. Das kann nach der Vorinstanz nichts anderes bedeuten, als dass der Kläger auch auf seine Ansprüche gegen den Beklagten verzichtete. Mit Unterzeichnung des Vergleichs habe er den von ihm erkannten Parteiwillen Frau Eglis akzeptiert. Damit stellt die Vorinstanz wohl einen nach
Art. 18 Abs. 1 OR
massgebenden übereinstimmenden Willen der Vergleichspartner fest, woran das Bundesgericht gebunden ist (vgl.
BGE 105 II 18
E. 3). Selbst wenn aber der Kläger zwar die Vertragsmeinung von Frau Egli erkannt, dieser aber nicht zugestimmt hat, erweckte er doch durch die Unterzeichnung des Vergleichs ohne entsprechenden Widerspruch den Eindruck der Zustimmung, was er sich nach dem Vertrauensprinzip entgegenhalten lassen muss; die Berufung auf seinen einseitigen versteckten Dissens ist ihm verwehrt (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 369 zu
Art. 1 OR
).
Die angefochtene Auslegung des Vergleichs verstösst deshalb nicht gegen Bundesrecht und insbesondere nicht gegen
Art. 147 Abs. 2 OR
. Auf die Unklarheitsregel, welche nur bei Versagen anderer Auslegungsmittel zum Zuge kommt (
BGE 100 II 153
Nr. 23,
BGE 99 II 292
mit Hinweisen), braucht dabei entgegen der Vorinstanz nicht abgestellt zu werden. Damit ist auch unerheblich, ob wirklich Rechtsanwalt Dr. Mutzner im Sinn dieser Regel als Verfasser des Vergleichstextes betrachtet werden kann. Immerhin vermag der Umstand, dass diesem die interne Regelegung der Konsortialen nicht bekannt war, zu erklären, weshalb darauf im Vergleich nicht ausdrücklich eingegangen wurde. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
478ab8fd-e95a-4203-b35b-5a58d6f110a8 | Urteilskopf
104 Ia 408
61. Auszug aus dem Urteil vom 13. Dezember 1978 i.S. Rankl und Konsorten gegen Leder-Locher AG und Konsorten sowie Kassationsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Kantonales Zivilprozessrecht.
Art. 4 BV
, vorsorgliche Massnahmen gemäss
Art. 31 MSchG
.
1. Überprüfungsbefugnis des zürcherischen Kassationsgerichts hinsichtlich prozessualer und materiellrechtlicher Rügen (E. 3).
2. Ist in einem Streit um vorsorgliche Massnahmen nach MSchG die Frage, ob der Kläger "glaubhaft gemacht" hat, dass die Gegenpartei sein Markenrecht verletzt hat, materieller oder prozessualer Natur? Begriff des "Glaubhaftmachens" (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 409
BGE 104 Ia 408 S. 409
Heiner Rankl ist Inhaber einer am 30. Mai 1974 unter der Nr. 406 434 international registrierten und am 31. Dezember 1975 unter Nr. 418 966 für zusätzliche Warenklassen eingetragenen Bildmarke. Lizenznehmerin für die Herstellung und den Vertrieb der mit dieser Marke versehenen Waren sind die Aigner International AG und die Etienne Aigner (Suisse) AG. Die Firma Leder-Locher AG bringt seit Dezember 1977 unter der Sammelbezeichnung "Leder-Locher 'exclusive'" Lederwaren in Verkauf, die mit einem der erwähnten Marke ähnlichen Warenzeichen versehen sind.
Auf Begehren von Rankl, der Etienne Aigner International AG und der Etienne Aigner (Suisse) AG erliess der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich am 3. Februar 1978 gegenüber der Leder-Locher AG und deren beiden Verwaltungsräten Hans und Mathilde Locher im summarischen Verfahren eine vorsorgliche Massnahme. Es wurde ihnen verboten, die mit dem vorstehend geschilderten Zeichen versehenen Waren des Sortiments "exclusive" herzustellen, herstellen zu lassen, zu vertreiben, vertreiben zu lassen oder für sie zu werben, unter der Androhung der Bestrafung der Firmenorgane wegen Ungehorsams im Sinne von
Art. 292 StGB
. Gleichzeitig wurde den Gesuchstellern eine zwanzigtägige Frist zur Einreichung einer Klage im ordentlichen Verfahren angesetzt.
Gegen diese Verfügung erhoben die Leder-Locher AG sowie Hans und Mathilde Locher beim Kassationsgericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht
BGE 104 Ia 408 S. 410
hiess diese mit Entscheid vom 14. April 1978 gut und hob die angefochtene Verfügung des Einzelrichters auf. Zur Begründung führte es aus, Voraussetzung für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nach
Art. 31 MSchG
sowie nach § 222 Ziff. 3 der revidierten zürcherischen Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (im folgenden: ZPO) sei, dass der behauptete Ausspruch glaubhaft gemacht werde. Da es dabei im Ergebnis um die vorzeitige Vollstreckung eines streitigen Verbotsanspruchs gehe, müssten an dessen Glaubhaftmachung strenge Anforderungen gestellt werden. Ein vorläufiges Verbot der Verwendung des Zeichens der Firma Leder-Locher wäre nur dann zulässig, wenn in genügendem Masse dargetan wäre, dass dieses die Marke der Gegenpartei verletze. Das sei indessen nach den Ausführungen über den Charakter der beiden Warenzeichen nicht der Fall. Der Einzelrichter habe deshalb durch Erlass eines vorsorglichen Verbotes unter den gegebenen Umständen einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt, was nach
§ 281 Ziff. 1 ZPO
zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde und zur Aufhebung der vorsorglichen Massnahme führen müsse.
Gegen diesen Entscheid erhoben Heiner Rankl, die Etienne Aigner International AG und die Etienne Aigner (Suisse) AG staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es sei der Beschluss des Kassationsgerichtes des Kantons Zürich vom 14. April 1978 aufzuheben und die Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Handelsgericht vom 3. Februar 1978 zu bestätigen. Die Firma Leder-Locher AG sowie ihre beiden Verwaltungsräte beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Kassationsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zu beurteilen bleibt somit nur noch die Rüge, das Kassationsgericht habe kantonales Prozessrecht willkürlich angewendet und damit gegen
Art. 4 BV
verstossen. In diesem Zusammenhang bringen die Beschwerdeführer vor, das Kassationsgericht habe ohne vertretbaren Grund die Nichtigkeitsbeschwerde der Leder-Locher AG und ihrer Verwaltungsräte gegen den vorsorglichen Entscheid des Einzelrichters statt auf Grund von
§ 281 Ziff. 3 ZPO
(Verletzung klaren materiellen Rechtes) in Anwendung von
§ 281 Ziff. 1 ZPO
(Verletzung eines wesentlichen
BGE 104 Ia 408 S. 411
Verfahrensgrundsatzes) behandelt und sich durch diese Fehlinterpretation der Nichtigkeitsgründe eine ihm nach zürcherischem Recht nicht zustehende freie Kognitionsbefugnis angemasst. Die Beschwerdegegner bemerken zu diesem Punkt einzig, von Willkür könne deshalb keine Rede sein, weil der Einzelrichter bei der Prüfung der Voraussetzungen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme sein Ermessen eindeutig überschritten habe.
b) Gemäss § 69 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes in der Fassung vom 13. Juni 1976 (GVG) können vorsorgliche Massnahmen des handelsgerichtlichen Einzelrichters im Sinne von
§ 61 GVG
in Verbindung mit
§ 222 Ziff. 2 und 3 ZPO
nur mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht angefochten werden.
§ 281 ZPO
, der die Kassationsgründe aufzählt, lautet wie folgt:
"Gegen Vor-, Teil- und Endentscheide sowie gegen Rekursentscheide und Rückweisungen im Berufungsverfahren kann Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden, wenn geltend gemacht wird, der angefochtene Entscheid beruhe zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers
1. auf der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes,
2. auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme oder
3. auf einer Verletzung klaren materiellen Rechts."
Aus der Wendung "Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes" in
§ 281 Ziff. 1 ZPO
ist abzuleiten, dass der Kassationsinstanz bei der Prüfung der prozessualen Rügen des Nichtigkeitsklägers freie Prüfungsbefugnis zusteht (STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 14 zu
§ 281 ZPO
). Demgegenüber darf eine Nichtigkeitsbeschwerde aus materiellen Gründen nur bei Verletzung klaren Rechts gutgeheissen werden. "Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur gegen grobe Verstösse und Irrtümer bei der Anwendung materiellen Rechts Abhilfe schaffen... Vorausgesetzt wird, dass über die Auslegung einer Rechtsvorschrift kein begründeter Zweifel bestehen kann" (STRÄULI/MESSMER, N. 45 zu
§ 281 ZPO
mit zahlreichen Verweisungen auf die Rechtsprechung zu der in diesem Punkt im wesentlichen gleich lautenden Bestimmung von § 344 Ziff. 9 alt ZPO). Die Umschreibung der Kognitionsbefugnis des Kassationsgerichtes bei Anwendung von
§ 281 Ziff. 3 ZPO
deckt sich somit weitgehend mit derjenigen des Bundesgerichtes im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren wegen Willkür im Sinne von
Art. 4 BV
. Der
BGE 104 Ia 408 S. 412
Unterschied hinsichtlich der dem Kassationsgericht einerseits aufgrund von § 281 Ziff. 1 zustehenden umfassenden und der aufgrund von § 281 Ziff. 3 gegebenen beschränkten Prüfungsbefugnis zeigt, dass der Frage, welcher Nichtigkeitsgrund im konkreten Fall anwendbar sei, entscheidende Bedeutung zukommt.
4.
Nach den vorstehenden Ausführungen hängt der Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde davon ab, ob das Kassationsgericht ohne Willkür annehmen durfte, die Art der Auslegung des Begriffs des "Glaubhaftmachens" in einem bestimmten Rechtsstreit um vorsorgliche Massnahmen bedeute die Anwendung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes, oder ob es - wie dies die Beschwerdeführer behaupten - in Wirklichkeit materielles Recht angewendet habe, jedoch ohne zu prüfen, ob es sich dabei um klares Recht handle.
Das Kassationsgericht stützte sich im angefochtenen Entscheid sowohl auf
Art. 31 MSchG
als auch auf
§ 222 Ziff. 3 ZPO
. Zu Recht; denn
Art. 31 MSchG
enthält die materiellrechtliche Grundlage für den Erlass vorsorglicher Massnahmen auf dem Gebiete des Markenrechtes, und
§ 222 Ziff. 3 ZPO
bestimmt in prozessualer Hinsicht, dass solche Massnahmen generell und unabhängig davon, wo sich ihre materiellrechtliche Grundlage befinde, schon vor der Hängigkeit eines ordentlichen Prozesses vom Einzelrichter im summarischen Verfahren erlassen werden können. Der Begriff des "Glaubhaftmachens" findet sich ausdrücklich weder in der einen noch in der andern der genannten Bestimmungen. Indessen ist unbestritten, dass vorsorgliche Massnahmen, die auf eine Vorwegnahme des Vollzuges des eingeklagten oder einzuklagenden Anspruchs hinauslaufen, dessen Glaubhaftmachung voraussetzen. Für das materielle Markenrecht wird dies aus der Parallele zum Patentrecht abgeleitet, dessen Art. 77 Abs. 2 die Voraussetzung des Glaubhaftmachens ausdrücklich nennt (vgl. dazu TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl., Basel 1971, Band II, S. 1201 f. und 1204; MATTER, Komm. zum MSchG, Zürich 1939, S. 261, N. II/3 zu
Art. 31 MSchG
). Unter "Glaubhaftmachen" wird im Immaterialgüterrecht ebenso wie bei der Prüfung von Gesuchen um vorsorgliche Massnahmen aus anderen Rechtsgebieten ein Wahrscheinlichkeitsbeweis verstanden (vgl. für das Immaterialgüterrecht: TROLLER, a.a.O. S. 1202). Das Bundesgericht hat in einem Entscheid zum bernischen Recht, das sich in diesem Punkt nicht
BGE 104 Ia 408 S. 413
vom zürcherischen unterscheidet, ausgeführt, Glaubhaftmachen heisse, dass der Richter nicht von der Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen Behauptungen überzeugt zu werden brauche, sondern dass es genüge, ihm aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins der in Frage stehenden Tatsachen zu vermitteln, ohne dass er dabei die Möglichkeit ausschliessen müsse, dass die Verhältnisse sich anders gestalten könnten. Sodann fährt das Gericht fort (
BGE 88 I 14
f.):
"Ob sich die "Glaubhaftmachung" auch auf die rechtliche Begründetheit des Anspruchs beziehe, ist umstritten. Während Leuch (N. 3 zu Art. 326 bern. ZPO) die Annahme vertritt, der Richter habe "restlos" abzuklären, ob der Anspruch unter den glaubhaft gemachten tatsächlichen Voraussetzungen Bestand habe, neigt die Praxis dazu, um der erforderlichen Raschheit des Verfahrens willen sich (wenigstens in schwierigen Rechtsfragen) auf eine summarische Prüfung zu beschränken (vgl. ZR 47 Nr. 96 S. 214)."
Im vorliegenden Fall muss zu dieser Frage nicht Stellung genommen werden. Es genügt, festzustellen, dass der Begriff des "Glaubhaftmachens" notwendigerweise zwei Aspekte aufweist: einerseits ist dem Richter die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen, und anderseits muss dieser entweder abschliessend oder doch zum mindesten summarisch prüfen, ob sich aus diesen Tatsachen der geltend gemachte Anspruch ergibt. Das erste ist offensichtlich eine prozessuale, das zweite eine materiellrechtliche Frage.
5.
Geht man hiervon aus, so ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes:
Der angefochtene Entscheid des Kassationsgerichtes bezieht sich nicht auf Beweisfragen. Es handelte sich nicht darum, zu prüfen, ob der Einzelrichter bestimmte zusätzliche Erhebungen etwa über die Verwechselbarkeit der streitigen Marken oder über deren Gebrauch hätte anstellen müssen (vgl. STRÄULI/ MESSMER, a.a.O., N 34 zu
§ 281 ZPO
). Vielmehr ging das Kassationsgericht von den vorliegenden Akten aus, die es in Übereinstimmung mit dem Einzelrichter mindestens für das Massnahmeverfahren als ausreichend betrachtete. Überprüft und nicht gebilligt hat das Kassationsgericht einzig die Feststellung des Einzelrichters, die nicht nur glaubhaft gemachten, sondern sich - soweit hier wesentlich - klar aus den Akten ergebenden Tatsachen
BGE 104 Ia 408 S. 414
liessen wenigstens bei summarischer Prüfung den Schluss auf eine Markenrechtsverletzung zu. Es hat sich somit nicht mit der prozessualen, sondern mit der materiellrechtlichen Seite des Glaubhaftmachens befasst. Zwar wird im Entscheid ausgeführt, Gesuche um vorsorgliche Massnahmen der hier in Frage stehenden Art stellten tatsächlich eine vorweggenommene Vollstreckung des behaupteten Verbotsanspruches dar, weshalb an die Glaubhaftmachung strenge Anforderungen zu stellen seien. Das ändert aber nichts daran, dass das Kassationsgericht nicht die Beweiserhebung durch den Einzelrichter als ungenügend betrachtete, sondern die materiellen Voraussetzungen für die angestrebte Massnahme.
Denkbar wäre allenfalls, dass das Kassationsgericht der Auffassung war, der zürcherische Gesetzgeber habe den Entscheid des Sachrichters über vorsorgliche Massnahmen ganz allgemein als einen reinen Verfahrensentscheid betrachtet; denn nur wenn dies zuträfe, könnte die Behauptung, eine solche Massnahme sei aus materiell unzureichenden Gründen erlassen worden, als Rüge der Verletzung "eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes" aufgefasst werden. Es ist fraglich, ob ein solcher Standpunkt mit dem Bundesrecht vereinbar wäre (
BGE 56 II 324
). Vor allem aber liefe er darauf hinaus, der Kassationsinstanz im Rechtsmittelverfahren gegenüber dem Handelsgericht und seinem Einzelrichter praktisch die nämliche Stellung einzuräumen, wie sie einer Rekursinstanz zukommt. Das widerspricht aber klarerweise dem Willen des zürcherischen Gesetzgebers, der anlässlich der Revision von GVG und ZPO vom 13. Juni 1976 den Rekurs gegenüber solchen Entscheidungen ausdrücklich fallen gelassen hat (vgl. Protokoll der kantonsrätlichen Kommission S. 291/292, 694 und 709; Protokoll des Kantonsrates 1974/1975, S. 7319).
Hatte das Kassationsgericht somit offensichtlich eine materiellrechtliche Frage zu beurteilen, bei der ihm nach
§ 281 Ziff. 3 ZPO
lediglich beschränkte Überprüfungsbefugnis zustand, so ist es in Willkür verfallen, wenn es sie als verfahrensrechtliche Frage behandelte und gemäss
§ 281 Ziff. 1 ZPO
freier Prüfung unterwarf. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Dem Kassationsgericht obliegt es, die Verfügung des Einzelrichters unter dem Gesichtswinkel von
§ 281 Ziff. 3 ZPO
, d. h. mit beschränkter Kognitionsbefugnis, neu zu überprüfen.
BGE 104 Ia 408 S. 415
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 14. April 1978 wird aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
479c0698-516c-4524-a58b-7d85dbd8926e | Urteilskopf
116 Ia 466
70. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 10 octobre 1990 dans la cause Association contre l'aérodrome d'Etagnières, X. et Y. contre Groupe de soutien au détournement de Cheseaux-sur-Lausanne et Commune de Cheseaux (recours de droit public) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Referendum gegen einen kantonalen Kreditbeschluss über die Erstellung einer Umfahrungsstrasse; Fehler bei der Unterschriftensammlung.
1. Die Intervention der kommunalen Behörde im Vorfeld einer kantonalen Abstimmung über eine öffentliche Ausgabe ist nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig; Aufzählung derselben (E. 4).
2. Das von der Bundesverfassung gewährleistete Stimmrecht unterscheidet sich nicht wesentlich, ob sich nun der Bürger in einer Abstimmung, anlässlich einer Initiative oder bei der Referendumsergreifung äussert (E. 5).
3. Im konkreten Fall waren genügend Gründe für eine Intervention der Gemeindebehörden in der Referendumskampagne gegeben: Die Gemeinde war von der Abstimmung als einzige im Kanton direkt betroffen; die Darlegung der Argumente durch das Referendumskomitee konnte zum Irrtum verleiten. Die von der kommunalen Behörde eingesetzten Mittel, insbesondere die Finanzierung der Informationskampagne und die Verteilung der Flugblätter an die Haushalte, waren nicht unzulässig (E. 6). Und selbst wenn sie es gewesen wären, hätte dies das Resultat der Unterschriftensammlung nicht wesentlich geändert (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 467
BGE 116 Ia 466 S. 467
Par décret du 25 septembre 1989, le Grand Conseil du canton de Vaud a accordé au Conseil d'Etat un crédit de 48'500'000 francs pour la réalisation de l'évitement de Cheseaux par la nouvelle route cantonale No 401 b. Le 13 octobre 1989, l'Association contre l'aérodrome d'Etagnières, dont le but statutaire est "de veiller à la sauvegarde de l'environnement du Nord-Ouest lausannois, notamment en s'opposant à l'implantation de toute place d'aviation à Etagnières", a déposé une demande de référendum contre ce décret. Le délai référendaire est arrivé à échéance le 22 novembre 1989.
Le 29 novembre 1989, alors que le décompte des signatures de la demande de référendum n'était pas encore connu, l'Association contre l'aérodrome d'Etagnières ainsi que X. à Epalinges et Y. à Etagnières ont déposé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit public pour violation du droit de vote. Les recourants y alléguaient que la récolte des signatures avait été perturbée par les membres d'un "Groupe de soutien au détournement de Cheseaux-sur-Lausanne", ainsi que par le Conseil communal et la Municipalité de Cheseaux qui étaient intervenus dans la campagne
BGE 116 Ia 466 S. 468
référendaire. Ils concluaient au renvoi de la cause au Conseil d'Etat pour nouvelle publication du décret du 25 septembre 1989, avec indication d'un nouveau délai référendaire.
Les recourants ont saisi simultanément le Conseil d'Etat d'une requête visant à obtenir une prolongation de quarante jours du délai référendaire et, subsidiairement, une nouvelle publication du décret du 25 septembre 1989, avec nouveau délai référendaire. Le 1er décembre 1989, le Conseil d'Etat leur fit savoir qu'il n'avait pas de pouvoir pour prolonger ou modifier le délai référendaire fixé par l'art. 27 de la Constitution vaudoise. Le 8 décembre 1989, il les informa en outre que la demande de référendum n'avait pas abouti: en effet, 7396 signatures valables avaient été recueillies, alors que la loi en requérait 12 000 au minimum.
Agissant le 4 janvier 1990 par la voie d'un nouveau recours de droit public, l'Association contre l'aérodrome d'Etagnières, X. et Y. ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler ces décisions des 1er et 8 décembre 1989 et de renvoyer la cause au Conseil d'Etat pour nouvelle publication du décret du 25 septembre 1989, avec indication d'un nouveau délai référendaire. Comme dans leur premier recours, ils se fondaient essentiellement sur la violation du droit de vote. Le Tribunal fédéral a rejeté les recours dans la mesure où ils étaient recevables.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le droit de vote garanti par la Constitution fédérale reconnaît à tout citoyen la faculté d'exiger qu'aucun résultat de votation ou d'élection ne soit reconnu s'il ne traduit pas d'une manière fidèle et sûre la volonté librement exprimée du corps électoral (
ATF 115 Ia 206
consid. 4,
ATF 114 Ia 43
et 432 consid. 4a,
ATF 113 Ia 52
consid. 4a et 294 consid. 3a et les arrêts cités).
Cela ne signifie pas que les autorités soient privées de par le droit fédéral de toute possibilité d'intervenir dans la formation de la volonté du corps électoral. Si une telle possibilité est exclue en matière d'élections populaires (
ATF 114 Ia 433
consid. b), elle est en revanche admise en tout cas lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, de l'intervention de l'autorité communale dans une campagne précédant un scrutin cantonal portant sur un acte administratif ou sur une dépense publique (
ATF 105 Ia 244
; cf. E. GRISEL, Initiative et référendum populaires, Lausanne 1987, p. 94/95, et L'information des citoyens avant les votations, in Festschrift Hans Nef, 1981,
BGE 116 Ia 466 S. 469
p. 61; A. AUER, L'intervention des collectivités publiques dans les campagnes référendaires, in RDAF 1985, p. 191 ss). Mais une telle intervention n'est admissible qu'exceptionnellement (
ATF 113 Ia 295
/296 consid. 3), à certaines conditions, et elle doit respecter certaines règles, à défaut de quoi la campagne est affectée d'un vice qui peut conduire à l'annulation des opérations.
a) L'autorité communale ne peut intervenir dans une campagne relative à un scrutin cantonal que si elle y est conduite par des motifs pertinents (
ATF 113 Ia 296
consid. 3b,
ATF 112 Ia 335
ss consid. 4d). Tel est le cas lorsqu'elle entend donner une information objective aux citoyens ou redresser des informations manifestement erronées de la propagande adverse, ou lorsque la commune et ses citoyens ont à l'issue du scrutin un intérêt direct et spécial, qui dépasse largement celui des autres communes du canton (
ATF 114 Ia 433
consid. 4c et les arrêts cités).
b) L'autorité communale ne saurait intervenir de manière inadmissible dans la campagne précédant une votation cantonale, en utilisant des moyens répréhensibles. Elle peut certes mettre en oeuvre les mêmes moyens d'information que ceux que les partisans et adversaires du projet utilisent généralement dans une campagne précédant une votation. Mais elle doit faire preuve d'objectivité, sans toutefois être tenue d'exposer les différents points de vue en cas d'opinions divergentes dans la commune (
ATF 113 Ia 295
/296 consid. 3b,
ATF 112 Ia 335
ss consid. 4b-d,
ATF 108 Ia 161
/162 consid. 5b).
c) L'autorité communale qui intervient dans une campagne précédant un scrutin cantonal peut utiliser à cet effet des moyens financiers communaux, à condition qu'ils ne soient pas disproportionnés. Afin d'assurer autant que possible l'égalité entre les participants à la votation, la commune ne doit pas - indépendamment du message explicatif officiel - dépenser davantage que ne peuvent le faire sans sacrifices importants les partis et les autres groupes intéressés (
ATF 108 Ia 157
consid. 3b; arrêt Bauert du 11 mai 1979, consid. 3, publié in ZBl 1980, p. 21; arrêt Pfenninger du 24 novembre 1982, consid. 3, in JAB 1983, p. 4).
d) L'intervention de personnes, de comités ou autres groupements privés dans la campagne précédant une votation n'est pas soumise aux mêmes restrictions que ne l'est celle d'une autorité; sauf cas exceptionnels, une telle intervention est libre (
ATF 102 Ia 268
consid. 3,
ATF 98 Ia 80
ss consid. 3b).
Dans l'arrêt Aebi et consorts du 20 décembre 1988 concernant le Laufonnais (
ATF 114 Ia 427
ss), le Tribunal fédéral a examiné
BGE 116 Ia 466 S. 470
la licéité de l'intervention d'une autorité consistant en un soutien financier à un comité privé engagé dans une campagne en vue d'un scrutin public. Rappelant son arrêt Reist (JAB 1984, p. 97 ss), il a laissé ouverte la question de savoir s'il y a lieu de s'en tenir à la jurisprudence selon laquelle, lorsque l'autorité est représentée dans un tel comité, le soutien financier est admissible, l'action dudit comité devant alors être appréciée selon les critères régissant l'intervention de la commune elle-même (cf. sur cette question
ATF 112 Ia 335
consid. 4c i.f.,
ATF 101 Ia 243
/244; arrêt du 5 janvier 1982 in ZBl 1982, p. 206 consid. 2b). Constatant qu'à la différence de l'affaire Reist, il s'agissait d'un comité purement privé, et se fondant a contrario sur son arrêt Pfenninger (JAB 1983, p. 6), il a jugé qu'une propagande indirecte, faite grâce à des fonds publics par l'intermédiaire d'un comité d'action privé, est en principe illicite, l'autorité n'ayant alors pas un contrôle suffisant de l'utilisation des deniers publics, ainsi que de la sauvegarde de l'objectivité et de la réserve nécessaires (
ATF 114 Ia 442
/443).
On ne saurait toutefois donner à la formule utilisée dans l'arrêt précité une portée générale et absolue que les particularités du cas ne peuvent lui conférer. Elle n'est à tout le moins pas applicable dans l'hypothèse où le comité privé est composé en grande ou en majeure partie de représentants de la collectivité publique, car alors précisément l'autorité a, par ses représentants, un contrôle suffisant de l'activité dudit comité, de sorte que le soutien financier en cause n'est en soi pas critiquable.
e) Le Tribunal fédéral examine librement si le principe constitutionnel de la liberté de vote a été respecté; il revoit donc tout aussi librement l'interprétation et l'application du droit constitutionnel cantonal ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou en précisent le contenu et l'étendue (
ATF 113 Ia 396
consid. 3,
ATF 112 Ia 134
consid. 3a i.f. et 334 consid. 4a). En dehors de ces normes, et pour les constatations de fait, il se limite à vérifier si l'autorité intimée n'est pas tombée dans l'arbitraire.
5.
Les recourants soutiennent principalement que la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'atteinte à la liberté de vote, telle qu'elle est exposée plus haut, est dénuée de pertinence en l'espèce, étant donné qu'elle concerne les campagnes précédant une votation cantonale, et donc la liberté du citoyen de se déterminer dans un sens ou dans un autre sur l'objet qui lui est soumis, tandis qu'il s'agit ici d'une campagne qui s'est déroulée pendant le délai
BGE 116 Ia 466 S. 471
référendaire et qui mettait en cause non pas le vote du citoyen, mais la possibilité qui devait ou non lui être concrètement donnée de se prononcer dans une votation populaire. L'assimilation de ces deux situations procéderait d'une conception inexacte du droit de référendum, dont le libre exercice devrait être protégé plus sévèrement que ne l'est celui du droit de vote dans un scrutin populaire.
Cette argumentation ne saurait être suivie. La garantie que la Constitution fédérale donne au droit de vote n'est pas substantiellement différente selon que le citoyen s'exprime dans une votation ou à l'occasion d'une initiative ou d'une demande de référendum. Elle englobe au même titre les activités et campagnes qui précèdent ou accompagnent l'exercice de ces trois droits, nonobstant leurs différences (cf. sur ce dernier point E. GRISEL, Initiative et référendum populaires, p. 45 ss;
ATF 97 I 895
). Lorsqu'il vote, qu'il adhère à une initiative ou qu'il signe une demande de référendum, le citoyen accomplit des actes certes distincts. Mais dans tous ces cas, il exprime sa volonté politique en tant que citoyen; l'expression de cette volonté doit être également libre; et c'est pour les mêmes motifs et selon les mêmes critères qu'il doit être assuré que le résultat de la volonté ainsi exprimée par l'ensemble des citoyens qui ont fait usage de leur droit ne sera pas faussé. On ne voit pas pourquoi le seul fait que dans un cas le citoyen se prononce pour trancher la question qui lui est posée, tandis que dans les autres il se prononce pour dire s'il entend que cette question soit posée au peuple, devrait entraîner, du point de vue de la garantie constitutionnelle de la liberté de vote, des modalités différentes à un point tel qu'une autorité communale pourrait intervenir de manière plus incisive dans la campagne précédant une votation cantonale qu'elle ne serait autorisée à le faire dans une campagne référendaire de même niveau.
6.
L'application au cas d'espèce des principes jurisprudentiels rappelés plus haut conduit aux résultats suivants.
a) La commune de Cheseaux est pratiquement la seule commune du canton de Vaud à être touchée directement par la nouvelle route de déviation pour la construction de laquelle le Grand Conseil vaudois a accordé un crédit de 48'500'000 francs. En tout cas, son intérêt y est incomparablement plus grand que celui de n'importe quelle autre commune du canton. Les autorités communales de Cheseaux étaient donc manifestement en droit d'intervenir dans la campagne référendaire pour faire connaître leur point de vue, à savoir plus précisément pour faire en sorte que le crédit
BGE 116 Ia 466 S. 472
octroyé par le Grand Conseil ne soit pas remis en discussion à la suite du référendum. Les recourants reconnaissent expressément, dans leur mémoire du 25 mars 1990, que l'évitement de Cheseaux est nécessaire; ils ne contestent pas par ailleurs l'allégation de l'Etat et de la commune selon laquelle la situation serait devenue intolérable dans cette localité, traversée quotidiennement par plus de 20 000 voitures.
Le droit de la commune de Cheseaux d'intervenir dans la campagne référendaire se justifiait en outre par la nature de l'argumentation utilisée par les partisans du référendum dans leur campagne. Contrairement à ce qu'allèguent les recourants, il ressort en effet clairement du dossier que pratiquement le seul motif invoqué par l'Association contre l'aérodrome d'Etagnières à l'appui de sa demande de référendum était d'empêcher la réalisation d'un aérodrome à Etagnières. Si le texte des listes de signatures mentionne bien, à son chiffre 1, l'évitement de Cheseaux selon un tracé différent et "tout aussi valable que le projet adopté par le Grand Conseil", ses dix autres chiffres concernent uniquement la lutte contre l'aérodrome d'Etagnières. Les photographies du stand dressé à Lausanne pour recueillir les signatures de la demande de référendum, produites par le Groupe de soutien au détournement de Cheseaux-sur-Lausanne, confirment ce qui ressort déjà du texte des listes de signatures ("l'aéroport d'Etagnières? NON. Signez ici le référendum"). La discussion des recourants sur l'autre variante préconisée par le comité référendaire se réfère à des documents émanant des autorités cantonales et de la Ville de Lausanne, qui sont antérieurs au décret du 25 septembre 1989 et dont rien ne permet de penser qu'ils ont été utilisés par le comité référendaire dans sa campagne.
Or, il est manifeste que le crédit voté par le Grand Conseil ne portait que sur la réalisation de l'évitement de Cheseaux par la nouvelle route cantonale No 401 b. Dans aucun de leurs mémoires les recourants ne prétendent qu'en réalité cette route s'inscrirait dans le cadre de l'installation future d'un aérodrome à Etagnières. Il faut dès lors admettre que l'argumentation du comité référendaire était de nature à induire les citoyens en erreur, et que de ce fait les autorités communales de Cheseaux avaient non seulement le droit, mais aussi le devoir d'intervenir dans le débat politique.
b) Il reste à vérifier si les autorités communales de Cheseaux étaient en droit d'intervenir dans la campagne référendaire par les moyens qu'elles ont utilisés.
BGE 116 Ia 466 S. 473
Dans la mesure où des membres de ces autorités sont intervenus dans le cadre du Groupe de soutien au détournement de Cheseaux-sur-Lausanne, fondé le 15 juin 1988, indépendamment d'un appui financier communal, ils pouvaient le faire librement. Le recours apparaît dès lors en tout cas mal fondé dans la mesure où il invoque des faits antérieurs à la décision du Conseil communal du 7 novembre 1989 de soutenir une campagne d'information au sujet de l'évitement de Cheseaux, à moins que ces faits ne puissent impliquer une atteinte au droit de vote par des personnes privées. Tel n'est toutefois pas le cas, sauf dans l'hypothèse d'actes par lesquels, ainsi que l'allèguent les recourants, des membres dudit Groupe, et notamment le président du Conseil communal de Cheseaux, auraient tenté par la force d'empêcher la récolte des signatures du référendum au marché de Lausanne. Ces allégués, contestés par les intimés, ne sont pas établis, les recourants n'indiquant en aucune manière à quelles dates les actes en question se seraient produits et quelles personnes auraient été molestées. Il n'y a pas lieu pour le Tribunal fédéral, dans ces circonstances, de procéder dans le cadre de l'
art. 95 OJ
à l'audition de témoins suggérée par les recourants, d'autant moins qu'il n'est pas contesté qu'aucun incident de cette nature n'a été signalé à la Police municipale de Lausanne.
En tout état de cause, les recourants n'invoquent les actes susmentionnés que pour autant qu'ils se soient passés dans les trente jours avant le dépôt du recours, donc postérieurement au 30 octobre 1989. Il leur eût incombé à tout le moins d'indiquer avec précision les dates de ces prétendus incidents.
c) Au dire des recourants, les autorités communales de Cheseaux seraient intervenues illicitement dans la campagne référendaire de deux manières: le Conseil communal, en exprimant le 7 novembre 1989, dans la séance extraordinaire consacrée à cet objet, le voeu que la Municipalité soutienne financièrement une campagne d'information destinée à renseigner la population vaudoise en combattant la demande de référendum; la Municipalité qui, forte de cet appui du Conseil communal, a "participé et financé une vaste campagne d'annonces et de distribution de tracts tous ménages".
Les recourants ne mettent pas en doute que le soutien financier accordé par la Municipalité s'est traduit par une garantie financière de 15'000 francs au maximum. Les intimés affirment qu'en fait seul un montant de 5'000 francs a été remis par la Municipalité au
BGE 116 Ia 466 S. 474
Groupe de soutien au détournement de Cheseaux-sur-Lausanne, et ce fin décembre 1989, soit bien après l'expiration du délai référendaire. Sans contester formellement cette affirmation, les recourants allèguent que le chiffre indiqué "paraît bien modeste" et requièrent la production par le Groupe de soutien de sa comptabilité pour les mois d'octobre 1989 à décembre 1989. Indépendamment même de la cognition limitée du Tribunal fédéral en matière de constatation des faits, il convient de relever que le montant exact versé par la Municipalité n'est pas décisif, comme on le verra plus loin, compte tenu de l'ordre de grandeur de 5'000 à 15'000 francs dont il s'agit et du fait que les recourants ne prétendent pas que la totalité de la garantie accordée ait été mise à contribution.
Que le Conseil communal de Cheseaux ait souhaité un soutien financier de la Municipalité n'implique en soi aucune intervention dans la campagne référendaire. Seule la garantie financière, et plus précisément la mise à disposition effective d'un certain montant, constitue une telle intervention. Contrairement à l'opinion exprimée par les recourants, cette garantie et ce soutien financier effectif ne sont pas inadmissibles, même si la Municipalité n'est pas intervenue directement, mais uniquement pour soutenir un groupement privé, lequel a seul agi dans la campagne. En effet, aucune incertitude n'a pu régner - que ce soit au sein du Conseil communal ou de la Municipalité, ou chez les citoyens vaudois - sur le fait que le Groupe de soutien qui a agi dans la campagne était effectivement contrôlé par des personnes faisant partie des autorités communales. Ainsi que cela ressort du dossier, toutes les annonces (quatre, et non pas cinq comme cela a été prétendu dans l'acte de recours) et le tract tous ménages sont très visiblement signés, pour le Groupe de soutien au détournement de Cheseaux-sur-Lausanne, par le président du Conseil communal, le syndic de Cheseaux, quatre conseillers communaux, ainsi que par l'instituteur.
d) Quant à la question de savoir si les moyens utilisés par le Groupe de soutien, avec l'appui financier de la commune de Cheseaux, dans la campagne référendaire sont en soi répréhensibles, elle doit également être résolue, du point de vue de la proportionnalité, par la négative. Trois annonces, certes d'assez grand format, dans le quotidien lausannois "24 heures", une annonce dans "L'Echo du Gros de Vaud", entre le 10 et le 15 novembre 1989, et un tract tous ménages ne sauraient constituer une "vaste campagne", contrairement à ce qu'allèguent les recourants. Il s'agit au contraire d'une intervention relativement modeste au regard de
BGE 116 Ia 466 S. 475
l'importance et de l'urgence de la route cantonale d'évitement du village pour les autorités et la population de Cheseaux. Dans ce contexte, un soutien financier de l'ordre de 5'000 à 15'000 francs pris sur les fonds publics n'apparaît pas trop élevé, même si l'on tient compte du fait que l'on est en présence d'un référendum et non d'une votation, si on le compare avec ceux que le Tribunal fédéral n'a pas considérés comme excessifs dans d'autres cas (détournement d'Eglisau: 60'000 francs,
ATF 108 Ia 162
; détournement de Richterswil: 65'000 francs,
ATF 105 Ia 243
/244; détournement Randflüh/Zollbrück: 11'700 francs, JAB 1984, p. 104). Les recourants ne prétendent pas qu'ils n'auraient pas été en mesure de consacrer à leur campagne un montant équivalent sans sacrifices importants, et rien ne permet de penser que tel aurait été le cas.
Pour ce qui est du contenu des annonces et du tract, il s'agit d'un seul et même texte entièrement identique. Ce texte n'est certes pas en tous points d'une totale et parfaite objectivité. S'il n'est pas critiquable dans la mesure où il rappelle les raisons du crédit voté par le Grand Conseil et les objectifs poursuivis par l'Association contre l'aérodrome d'Etagnières, il l'est en revanche dans la mesure où, pour démontrer que le référendum est dangereux, il expose que: "Le signer c'est cautionner le maintien d'une situation chaotique..." En réalité, formellement, signer le référendum n'avait pas nécessairement un tel effet, mais pouvait tout au plus contribuer à remettre en question le tracé de la route litigieuse, ainsi qu'à retarder et à renchérir considérablement la réalisation de cet ouvrage. Compte tenu de l'urgence incontestable de celle-ci et du fait que le texte même de la demande de référendum était de nature à induire en erreur le citoyen, on ne peut pas dire que le libellé des annonces et du tract susmentionnés ait outrepassé les limites posées à l'intervention de l'autorité communale. Ce d'autant plus que, contrairement à ce qui était le cas dans l'affaire du Laufonnais, l'intervention de l'autorité s'est faite de manière parfaitement claire et transparente. Il y a lieu de considérer également qu'aucun des membres du comité référendaire n'était domicilié à Cheseaux, que le crédit avait été voté par le Grand Conseil à l'unanimité moins trois voix et que la proposition d'intervention de la Municipalité avait été acceptée par le Conseil communal à la quasi-unanimité.
Le résultat de la collecte de signatures n'ayant ainsi pas été faussé par une intervention illicite des autorités communales de Cheseaux, les recours s'avèrent mal fondés.
BGE 116 Ia 466 S. 476
7.
Même si l'appui financier donné par la Municipalité de Cheseaux au Groupe de soutien au détournement de Cheseaux-sur-Lausanne et l'intervention de membres d'autorités municipales dans la campagne référendaire avaient été illicites, cela ne suffirait pas encore pour annuler la décision du Conseil d'Etat du 8 décembre 1989 et faire courir un nouveau délai référendaire. Tel ne serait le cas que si le vice affectait ladite campagne à un point tel que le résultat de la collecte de signatures ait raisonnablement pu en être faussé. En l'absence de chiffres précis, cette question doit être jugée sur la base de l'ensemble des circonstances, en prenant en considération notamment l'importance des voix manquantes pour atteindre le nombre de voix exigé, la gravité des irrégularités et leur signification dans le contexte global du référendum. Si la possibilité que, sans ces irrégularités, le nombre de signatures exigé ait été atteint, apparaît si mince qu'elle ne puisse être prise en considération sérieusement, il ne saurait être question d'annuler le résultat et de faire courir un nouveau délai référendaire (
ATF 114 Ia 446
/447 consid. 7a et les arrêts cités). Si, en revanche, il apparaît pratiquement possible que le résultat eût été différent, alors il faut l'annuler (
ATF 112 Ia 134
consid. 3a et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement la question de savoir si la condition de l'annulation est remplie.
En l'espèce, il est établi que la demande de référendum a recueilli pendant le délai référendaire, pour tout le canton de Vaud, 7396 signatures valables sur les 12 000 requises. Elle a ainsi obtenu 62% des signatures nécessaires et il lui en a manqué 38%. Le déficit est considérable, et seuls des motifs très importants permettraient d'admettre la possibilité qu'il eût été comblé si le Groupe de soutien au détournement de Cheseaux n'avait pas disposé de la garantie financière communale. De tels motifs font défaut. La campagne menée par les adversaires du référendum, avec un soutien financier relativement faible, a été des plus modestes, ainsi qu'on l'a vu plus haut. La seule irrégularité qui l'a affectée, sur une phrase du texte des annonces et du tract, n'avait aucun caractère de gravité particulière dans le contexte global. Le Groupe de soutien précité agissait avec l'accord de la grande majorité de la population de Cheseaux, ainsi qu'il résulte des modalités de la décision du Conseil communal du 7 novembre 1989 et du fait que seuls 145 citoyens de Cheseaux, sur 1750 titulaires du droit de vote, à savoir environ 8% des électeurs de la commune, ont signé le référendum.
BGE 116 Ia 466 S. 477
Cela étant, l'on ne saurait admettre sérieusement que, sans l'intervention financière des autorités communales de Cheseaux, la demande de référendum aurait pu recueillir dans le canton de Vaud les 12 000 signatures nécessaires pour aboutir. | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
479ce147-e543-4ae3-ae94-5f294ffea899 | Urteilskopf
117 Ib 162
22. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. März 1991 i.S. Paul Zehnder gegen Benno Hasler und Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Bezeichnung der Milchsammelstelle (Art. 5 Abs. 1 Milchbeschluss, MB; SR 916.350).
1. Legitimation (E. 1b).
2. Begriff der "Neuaufnahme" der Milchlieferung (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2b).
3. Das gesetzliche Kriterium der "nächstgelegenen" Sammelstelle verbietet grundsätzlich nicht, bei der Zuteilung andere Gesichtspunkte mitzuberücksichtigen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3b).
4. Beurteilungsspielraum der Behörden bei den Fragen des Zustandes und der Zweckmässigkeit des Hüttenweges (E. 4b).
5. Bundesgerichtliche Praxis betreffend Neuzuteilungen (E. 5a, 5b). Verhältnis zwischen der Zuteilungsregel des
Art. 5 MB
und dem Kriterium der prioritären Milchverwertung (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 5c). Bundesgerichtliche Überprüfung einer Sammelstellen-Neuzuteilung im Rahmen eines Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahrens (E. 5d).
6. Im vorliegenden Fall liegen keine besonderen Betriebsbedürfnisse vor, die ein Abweichen von der Zuteilungsregel des
Art. 5 MB
rechtfertigen würden (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 117 Ib 162 S. 163
Benno Hasler führte unmittelbar gegenüber dem Bahnhof in Altstätten einen landwirtschaftlichen Betrieb. Da dieser am bisherigen Standort für eine rationelle Bewirtschaftung längerfristig ungeeignet schien, entschloss sich Benno Hasler, in der Talebene zwischen Altstätten und Kriessern eine Neusiedlung zu errichten. Zu diesem Zweck vereinbarte er im Jahre 1988 mit der Bürgergemeinde Altstätten einen Landabtausch; dabei wurde ihm im sogenannten "Lehmloch" eine Parzelle von 21 948 m2 überlassen. Anfangs April 1988 reichte Benno Hasler bei der politischen Gemeinde Altstätten ein Baugesuch für die geplante Neusiedlung ein. Die Projektpläne waren auf der Basis von Grünfuttersilos erarbeitet worden.
Gegen den geplanten Silobetrieb erhob Paul Zehnder, Inhaber der Milchsammelstelle Käserei Kriessern, Baueinsprache. In der Folge verzichtete Benno Hasler unpräjudiziell auf den Bau der geplanten Silos bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Sammelstellenzuweisung,
BGE 117 Ib 162 S. 164
worauf er am 20. Juni 1988 die Baubewilligung vom Gemeinderat Altstätten erhielt.
Mit Verfügung vom 14. Februar 1989 teilte das Bundesamt für Landwirtschaft die inzwischen errichtete Neusiedlung von Benno Hasler dem Einzugsgebiet der Sammelstelle Molkerei Koch AG in Altstätten zu. Diese war schon die angestammte Sammelstelle des früheren Betriebes Hasler gewesen.
Gegen diese Verfügung erhob Paul Zehnder Verwaltungsbeschwerde beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement, das mit Entscheid vom 19. Februar 1990 die Beschwerde abwies.
Paul Zehnder hat den Beschwerdeentscheid des Departementes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten. Er verlangt, der Entscheid sei aufzuheben, die Neusiedlung von Benno Hasler sei der Milchsammelstelle Kriessern zuzuteilen, eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Beweisabnahme und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Benno Hasler und das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der angefochtene Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes stützt sich auf Art. 5 des Beschlusses der Bundesversammlung vom 29. September 1953 über Milch, Milchprodukte und Speisefette (Milchbeschluss, MB; SR 916.350). Er ist somit eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 98 lit. b OG
in Verbindung mit Art. 37 des Milchbeschlusses zulässig ist.
b) Gemäss
Art. 103 lit. a OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein; verlangt wird, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (
BGE 115 Ib 49
E. 1b, mit Hinweis, 389 E. 2a, mit Hinweisen).
Paul Zehnder ist als Inhaber der Milchsammelstelle Käserei Kriessern durch die angefochtene Verfügung berührt und zur
BGE 117 Ib 162 S. 165
Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der dargelegten Grundsätze legitimiert: Erweist sich die verfügte Zuteilung der Verkehrsmilch aus dem Siedlungsbetrieb von Benno Hasler an die Sammelstelle Altstätten als unrechtmässig, kommt als Milchsammelstelle die Käserei Kriessern des Beschwerdeführers in Betracht. Davon hätte dieser einen praktischen Nutzen, was für die Annahme eines schutzwürdigen Interesses im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
genügt.
c) Gemäss
Art. 104 OG
kann der Beschwerdeführer mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügen: Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b). Als Vorinstanz hat das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement entschieden; nach
Art. 105 OG
kann deshalb das Bundesgericht auch die Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen überprüfen (Abs. 1).
Das Bundesgericht wendet das massgebliche öffentliche Bundesrecht von Amtes wegen an. Dabei ist es an die Begründung der Begehren nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 in fine OG); hingegen kann es den angefochtenen Entscheid nicht auf seine Angemessenheit (Zweckmässigkeit) hin überprüfen, da das hier anwendbare Bundesrecht (Milchbeschluss) diesen Beschwerdegrund nicht vorsieht (
Art. 104 lit. c Ziff. 3 OG
e contrario). In konstanter Praxis übt das Bundesgericht selbst bei der Rechtskontrolle dort Zurückhaltung, wo es den Verwaltungsbehörden einen gewissen Beurteilungsspielraum zubilligt (vgl.
BGE 107 Ib 121
E. 4a, mit Hinweis; vgl. auch ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1990, Rz. 370).
2.
Art. 5 Abs. 1 Satz 1 des Milchbeschlusses lautet:
"Die Milchproduzenten haben in der Regel die Milch, die sie für den
Konsum oder zur Verarbeitung in Verkehr bringen (Verkehrsmilch), in die für
das betreffende Heimwesen angestammte oder, bei Neuaufnahme der Lieferung,
in die nächstgelegene Milchsammel- oder Milchverwertungsstelle
(Sammelstelle) abzuliefern."
a) Ein Sammelstelleninhaber hat keinen Anspruch darauf, dass die Milch eines bestimmten Betriebes, bei dem es sich nicht um eine Neusiedlung handelt, nicht der angestammten, sondern seiner eigenen Sammelstelle zugeteilt werde. Liegt keine Neuaufnahme der Milchlieferung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses vor, müsste das Begehren des Beschwerdeführers deshalb zum vornherein abgewiesen werden, zumal der Milchproduzent kein
BGE 117 Ib 162 S. 166
Gesuch um einen Milchsammelstellenwechsel (vgl.
Art. 5 Abs. 4 MB
) gestellt hat.
b) Das Bundesgericht hat in einem unveröffentlichten Urteil vom 21. November 1986 i.S. Kühne entschieden, dass auch bei der Aussiedlung im herkömmlichen Sinn eine "Neuaufnahme der Lieferung" im Sinne des Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses gegeben ist, jedenfalls dann, wenn der Milchproduzent sein bisheriges Heimwesen verlässt und einen neuen Bauernhof bezieht; in diesem Fall wird das Bewirtschaftungszentrum an einen neuen Standort verlegt (E. 4c).
So verhält es sich auch hier: Benno Hasler hat sein bisheriges Heimwesen in Altstätten verlassen und eine neue Siedlung in der Talebene zwischen Altstätten und Kriessern bezogen. Damit liegt nach der bundesgerichtlichen Praxis eine "Neuaufnahme" der Milchlieferung vor.
c) Damit stellt sich die Frage, ob die von Benno Hasler im sogenannten "Lehmloch" errichtete Neusiedlung der Sammelstelle Altstätten oder derjenigen des Beschwerdeführers zuzuteilen ist.
3.
a) Gemäss Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses ist die zuständige Sammelstelle bei Neuaufnahme der Lieferung in der Regel die "nächstgelegene". Im Vordergrund steht somit das Kriterium der räumlichen Nähe zum betreffenden Heimwesen; massgebend ist der kürzeste Hüttenweg (vgl. Urteil Kühne, E. 4b). Damit ist verbindlich festgelegt, dass primär die Wegstrecke und sodann - bei gleichen Distanzen (oder nur unwesentlichen Streckendifferenzen) - auch die übrigen konkreten Wegverhältnisse (Zustand der in Betracht fallenden Wege, Befahrbarkeit bei besonderen Witterungsverhältnissen, Verkehrsverhältnisse etc.) zu berücksichtigen sind.
b) Mit der Formulierung, dass die Produzenten "in der Regel" die Milch bei Neuaufnahme der Lieferung in die nächstgelegene Sammelstelle abzuliefern haben, wird zum Ausdruck gebracht, dass Ausnahmen möglich sind, dass also die Zuteilung an die nächstgelegene Sammelstelle kein starres Prinzip ist. Die Formulierung "in der Regel" bezieht sich sinngemäss nicht nur auf das Ablieferungsobligatorium, sondern auf den Inhalt des ganzen Satzes (
BGE 115 Ib 52
E. 4a). Das (gesetzliche) Kriterium der räumlichen Nähe verbietet grundsätzlich nicht, andere Gesichtspunkte mitzuberücksichtigen (
BGE 115 Ib 52
E. 4a, unter Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil vom 15. Oktober 1976 i.S. Zehnder). Vielmehr ist jeweils anhand der Umstände des Einzelfalls zu
BGE 117 Ib 162 S. 167
prüfen, ob es Gründe dafür gibt, einen Betrieb nicht der nächstgelegenen Sammelstelle zuzuteilen.
Im vorliegenden Fall ist bei der Bestimmung der Sammelstelle unter anderem zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner die Milchlieferung nicht neu aufnimmt, sondern bloss von einem neuen Standort aus fortsetzt. Daneben fallen aber - als weitere relevante Umstände - auch seine Zugehörigkeit zur bisherigen Sammelstelle (Altstätten) und seine Beziehungen zum Dorf Altstätten in Betracht.
c) Darüber hinaus hat die Rechtsprechung erkannt, dass auch das milchwirtschaftliche Interesse an einer kostensparenden Milchverwertung von erheblichem Gewicht ist (
BGE 115 Ib 52
E. 4c, mit Hinweisen). Wo die übrigen Voraussetzungen für eine Zuteilung bei zwei (oder mehreren) Sammelstellen in etwa gleichwertig sind, kann das Kriterium der prioritären Milchverwertung den Ausschlag geben.
4.
Im vorliegenden Fall sind nach den Messungen des Ingenieurbüros Graf die Distanzen, über die der Hüttenweg von der Neusiedlung "Lehmloch" zur Käserei in Kriessern und zur Molkerei Koch in Altstätten führt, praktisch gleich lang. Die Parteien sind sich aber uneinig in der Frage des Zustandes der in Betracht fallenden Wege.
a) Das Bundesamt für Landwirtschaft hat die örtlichen Verhältnisse durch einen Augenschein abgeklärt. Dabei hat es festgestellt, dass der Flurweg nach Kriessern wegen des stellenweise sehr schlechten Zustandes als Hüttenweg nicht in Frage komme, und dass Benno Hasler jedenfalls die Verbindungsstrasse Altstätten- Kriessern benützen müsste, um seine Milch in die Käserei des Beschwerdeführers zu transportieren. In diesem Fall würde aber ein um 300 m längerer Hüttenweg resultieren als bei der Ablieferung nach Altstätten. Im übrigen erhellt aus den Akten, dass Benno Hasler im Zusammenhang mit der Errichtung seiner Neusiedlung die Hofzufahrt zur Strasse Altstätten-Kriessern mit einem Kieskoffer versehen liess, damit sie mit Lastwagen befahren werden konnte; demgegenüber wurde beim Flurweg nach Kriessern kein derartiger Ausbau vorgenommen. Der Beschwerdeführer bestreitet diese Tatsachen nicht.
b) Bei den Fragen des Zustandes und der Zweckmässigkeit der zur Diskussion stehenden Wege geht es um die Würdigung örtlicher Verhältnisse, welche die sachkundigen Behörden besser beurteilen können als das Bundesgericht. Die diesbezügliche Beurteilung
BGE 117 Ib 162 S. 168
des Bundesamtes für Landwirtschaft stützt sich auf sachlich vertretbare Gründe und ist nicht zu beanstanden. Der Entscheid der Vorinstanz verletzt auch insofern kein Bundesrecht, als das Departement seinerseits dem Bundesamt als Fachinstanz einen Beurteilungsspielraum in dieser Frage zuerkannt hat. Im übrigen würden bei mehr oder weniger gleich langem Hüttenweg die gemäss E. 3b hievor mitzuberücksichtigenden Kriterien den Entscheid ebenfalls zu Gunsten der Sammelstelle Altstätten ausgehen lassen.
Mit der Vorinstanz ist somit festzustellen, dass die "nächstgelegene" Sammelstelle im Sinne des Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses für die Neusiedlung im "Lehmloch" die Molkerei Koch AG in Altstätten ist. Nach der gleichen Bestimmung hat Benno Hasler folglich seine Verkehrsmilch "in der Regel" an diese Sammelstelle abzuliefern.
5.
Der Beschwerdeführer macht nun aber geltend, im vorliegenden Fall sei ein Abweichen von der "gesetzlichen" Regel gerechtfertigt, da sein Betrieb im Vergleich zur Sammelstelle Altstätten eine kostensparendere Milchverwertung biete. Er beruft sich dafür auf
BGE 115 Ib 47
ff.
a) Ein Überblick über die bundesgerichtliche Praxis zeigt, dass das Bundesgericht bei Neuzuteilungen stets massgebend auf die Kürze des Hüttenweges bzw. die Wegverhältnisse abstellt und Abweichungen von diesem Zuteilungskriterium nur in Ausnahmefällen zulässt, wo spezielle Betriebsbedürfnisse oder besondere Umstände (vgl. etwa das Urteil vom 15. Oktober 1976 i.S. Zehnder, wo der betroffene Milchproduzent W. Vertrauensschutz genoss) dies rechtfertigen. Diese Praxis trägt unmittelbar dem vom Gesetzgeber vorgegebenen Kriterium Rechnung und verhindert gleichzeitig, dass durch zu starke Berücksichtigung anderer Gesichtspunkte das Schwergewicht gegenüber dem gesetzlichen Kriterium unzulässig verschoben wird.
b) In
BGE 115 Ib 47
ff. hat das Bundesgericht aus verschiedenen Gründen einer Sammelstelle, die Käse aus silofreier Milch herstellt, den Vorzug gegenüber der "nächstgelegenen" Sammelstelle gegeben; mitentscheidend dafür war das öffentliche Interesse an einer kostensparenden Milchverwertung. Ausgehend von diesem Kriterium und von der geltenden Prioritätsstufen-Ordnung hat das Bundesgericht auf die Art der Milchverwertung in den beiden zur Diskussion stehenden Betrieben abgestellt und in E. 4d jenes Urteils die prioritäre Verwertung unter anderem anhand der
BGE 117 Ib 162 S. 169
Milchstatistik (von 1986) ermittelt. Der vorliegende Fall bietet erneut Anlass, zum Verhältnis zwischen der Zuteilungsregel des
Art. 5 MB
und dem Kriterium der prioritären Milchverwertung Stellung zu nehmen. Bei dieser Gelegenheit muss die in
BGE 115 Ib 53
ff. E. 4 publizierte Rechtsprechung präzisiert und ergänzt werden.
c) Grundsätzlich trifft es zu, dass dem milchwirtschaftlichen Interesse an einer kostensparenden Milchverwertung bei der Ermittlung der zuständigen Sammelstelle - neben dem Hüttenweg (und allenfalls neben anderen Umständen) - erhebliches Gewicht zukommen kann, das mitunter sogar ein Abweichen von der Regel der Lieferung in die geographisch nächstgelegene Sammelstelle rechtfertigt. Dazu müssen aber in jedem Fall besondere, in den konkreten Betriebsbedürfnissen begründete Umstände vorliegen, deren Nichtbeachtung eine prioritätsgerechte Milchverwertung geradezu verunmöglichen würde. Als derart gewichtig ist z.B. der Umstand zu werten, dass eine Sammelstelle genau auf die Milch aus dem Betrieb der betreffenden Neusiedlung dringend angewiesen ist, weil ohne diese Milch die bisherige prioritäre Verwertung beziehungsweise die Existenz der diese gewährleistenden Sammelstelle unmittelbar gefährdet wäre. Die prioritätsgerechte Milchverwertung als solche ist dagegen für sich allein kein Entscheidkriterium für die Zuweisung an eine Sammelstelle. Schon deshalb nicht, weil andernfalls das Kriterium des Hüttenweges praktisch nur noch in Fällen prioritätsgleicher Verwertung zum Zuge käme; damit würde aber der Wille des Gesetzgebers, wonach primär immer der Hüttenweg massgebend ist, missachtet.
d) Für die bundesgerichtliche Überprüfung einer Sammelstellen-Neuzuteilung im Rahmen eines Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahrens ergibt sich in diesem Zusammenhang nach dem Gesagten folgendes: Da ein Abweichen von der Zuteilung an die nächstgelegene Sammelstelle einzig aus Gründen prioritärer Milchverwertung nicht zulässig ist, prüft das Bundesgericht auch nicht generell die Verwertungsverhältnisse in den in Betracht fallenden Betrieben. Abgesehen davon wäre eine derart weiträumige, abstrakte Untersuchung darüber, was mit der Milch einer Sammelstelle insgesamt geschieht, insbesondere ob und in welcher Weise diese Milch prioritätsgerecht verwertet wird, weder dem Bundesgericht noch der Verwaltung möglich. Hingegen prüft das Bundesgericht, ob im Einzelfall konkrete, zwingende Betriebsbedürfnisse bestehen, und ob aufgrund derselben die unmittelbaren
BGE 117 Ib 162 S. 170
Interessen prioritätsgerechter Verwertung ein Abweichen vom gesetzlichen Kriterium der räumlichen Nähe rechtfertigen oder gebieten.
Bei der Prüfung dieser Voraussetzungen handelt es sich um eine Rechtsfrage, die der Rechtskontrolle durch das Bundesgericht unterliegt. Denn es geht dabei - genau gleich wie bei der Bestimmung der "nächstgelegenen" Sammelstelle oder wie bei der Frage der "Neuaufnahme der Lieferung" - um die richtige Anwendung von Bundesrecht, nämlich von Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses. Die Beantwortung dieser Frage hängt indessen regelmässig und entscheidend von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse und oftmals von der Beurteilung spezifischer Fachfragen ab, zu denen die zuständigen Behörden näher stehen und mit denen sie auch besser vertraut sind als das Bundesgericht. Das Bundesgericht billigt ihnen deshalb - wie in der Zuteilungsfrage überhaupt (
BGE 115 Ib 52
E. 4a, unter Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil vom 15. Oktober 1976 i.S. Zehnder) - einen gewissen Beurteilungsspielraum zu und übt, wenn es in diesem Bereich eine Rechtskontrolle vornimmt, entsprechend Zurückhaltung (vgl. die in E. 1c Abs. 2 hievor angeführte Rechtsprechung und Literatur).
e) Nachdem feststeht, dass die Sammelstelle Altstätten für die Neusiedlung des Benno Hasler bei strikter Anwendung des
Art. 5 MB
die nächstgelegene ist (E. 4), muss nun im Lichte der vorstehenden Grundsätze geprüft werden, ob die Voraussetzungen für ein Abweichen von der Regel und eine Zuteilung an die Sammelstelle des Beschwerdeführers (Kriessern) unter dem Titel der prioritären Milchverwertung erfüllt sind.
6.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen dem angefochtenen Entscheid ergebe die Prioritätsordnung der Verwertungsverhältnisse eindeutig, dass sein Betrieb eine kostensparendere Milchverwertung biete als die Sammelstelle Altstätten. Er begründet seine Auffassung einerseits mit dem Hinweis auf die Verwertungskosten seiner derzeitigen Pasttilsiter-Herstellung, anderseits mit Ausführungen über die angeblich verlustreichere Milchverwertung durch die Sammelstelle Koch in Altstätten bzw. durch den Milchverband St. Gallen - Appenzell. Im übrigen bestreitet er die Darstellung im angefochtenen Entscheid, wonach die in die Sammelstelle Altstätten gelieferte Milch "zu grossen Teilen" der Konsummilchversorgung diene - was nach der Prioritätsstufen-Ordnung eine optimale Verwertung wäre - und beantragt in diesem Zusammenhang eine ergänzende Beweisabnahme.
BGE 117 Ib 162 S. 171
b) Mit der vorgetragenen Argumentation zielt der Beschwerdeführer darauf, die behauptete kostensparendere Milchverwertung seines eigenen Betriebes im Vergleich zu derjenigen der nächstgelegenen Sammelstelle (Altstätten) nachzuweisen. Ob ihm dieser Nachweis gelingen könnte, kann offen bleiben, da die prioritätsgerechte Verwertung für sich allein nach der vorliegend präzisierten Rechtsprechung des Bundesgerichts ein Abweichen vom Kriterium des Hüttenweges noch nicht rechtfertigt (E. 5c hievor). Aus diesem Grund ist die Frage der prioritären Milchverwertung in der Sammelstelle Altstätten oder über den betreffenden Milchverband von den zuständigen Behörden (und vom Bundesgericht) insgesamt nicht zu untersuchen; eine ergänzende Beweisabnahme erübrigt sich. Eine Zuteilung an die Sammelstelle des Beschwerdeführers käme nämlich - die Priorität seiner Milchverwertung vorausgesetzt - nur dann in Betracht, wenn besondere Betriebsbedürfnisse vorlägen, etwa, wenn der Beschwerdeführer geltend machen könnte, seine Sammelstelle sei dringend auf die Verkehrsmilch des Heimwesens von Hasler angewiesen. Das bringt er in der Beschwerde nicht vor, sondern führt dort lediglich aus, die Zuweisung der zur Diskussion stehenden Betriebe bedeute für ihn "die letzte Gelegenheit, seinen Lieferantenbestand aufzustocken". Das ist aber ein subjektives Motiv, das für die Zuteilungsfrage unbeachtlich ist (vgl. unveröffentlichtes Urteil i.S. Kühne, E. 6, mit weiteren Hinweisen). Da die Sammelstelle des Beschwerdeführers, wie sich aus den Akten ergibt, bereits über eine Jahresmilchmenge von knapp 1,3 Mio. kg verfügt, ist sie offensichtlich auch nicht in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedroht, wenn die Milch des Beschwerdegegners der (nächstgelegenen) Sammelstelle Altstätten zugeteilt wird. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
479e0133-2c6e-4250-a3d5-03bd88555e0a | Urteilskopf
133 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Migrationsdienst des Kantons Bern sowie Haftgericht III Bern-Mittelland (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_1/2007 vom 5. Februar 2007 | Regeste
Art. 13b Abs. 2 ANAG
; Übergangsbestimmungen zur Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 Abs. 1; Verschärfung der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht; neue maximale Haftdauer der Ausschaffungshaft.
Die Neuregelung der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht im Anhang zur Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt, soweit sie auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzt wurde, auch für Fälle, in denen die Ausschaffungshaft noch aufgrund von
Art. 13b Abs. 1 ANAG
in der Fassung vom 18. März 1994 angeordnet worden ist, indessen nach dem neuen Recht verlängert wird (E. 4).
Die unter altem Recht ausgestandene Ausschaffungshaft ist grundsätzlich auf die neue Maximaldauer von 18 Monaten anzurechnen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 133 II 1 S. 2
X. (geb. 1986) stammt nach eigenen Angaben aus Liberia. Sie durchlief in der Schweiz im Jahr 2004 erfolglos ein Asylverfahren. Der Migrationsdienst des Kantons Bern nahm sie am 9. August 2005 für drei Monate in Ausschaffungshaft. Ein Haftverlängerungsgesuch wies der Haftrichter 2 am Haftgericht III Bern-Mittelland am 17. November 2005, weil verspätet, ab; gleichzeitig ordnete er die Haftentlassung von X. an. Diese galt in der Folge ab dem 23. November 2005 als verschwunden.
Am 6. Oktober 2006 wurde X. von den Zürcher Behörden dem Migrationsdienst des Kantons Bern zugeführt, welcher sie erneut in Ausschaffungshaft nahm. Die Haftrichterin 6b am Haftgericht III Bern-Mittelland prüfte diese am 10. Oktober 2006 und bestätigte sie bis zum 5. Januar 2007. Am 18. Dezember 2006 ersuchte der Ausländer- und Bürgerrechtsdienst der Kantonspolizei Bern darum, die Ausschaffungshaft zu verlängern. Die Haftrichterin entsprach diesem Ersuchen am 5. Januar 2007 (mit schriftlicher Urteilsbegründung vom 10. Januar 2007) und verlängerte die Festhaltung von X. um sechs Monate bis zum 5. Juli 2007.
X. gelangte hiergegen am 5./9. Januar 2007 mit dem Antrag an die Haftrichterin, ihre Ausschaffungshaft sofort aufzuheben; eventuell sei diese höchstens um 79 Tage zu verlängern. Das Haftgericht III Bern-Mittelland überwies ihr Schreiben am 10. Januar 2007 zuständigkeitshalber dem Bundesgericht. Dieses nimmt die Eingabe als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegen und weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin wendet ein, ihre Ausschaffungshaft sei zu Unrecht über insgesamt neun Monate hinaus verlängert worden. Sie habe sich im Jahre 2005 bereits während 101 Tagen in
BGE 133 II 1 S. 3
Ausschaffungshaft befunden, wobei zu dieser Zeit deren Maximaldauer auf neun Monate beschränkt gewesen sei, so dass diese heute abgelaufen wäre, hätte die Haftverlängerung damals rechtzeitig stattgefunden. Inzwischen sei sie während weiterer 90 Tage in Ausschaffungshaft gewesen; sie könne somit höchstens noch 79 Tage festgehalten werden. Ihre Ausführungen überzeugen nicht:
4.2
Nach
Art. 13b Abs. 2 ANAG
in seiner Fassung vom 18. März 1994 (SR 142.20; AS 1995 S. 146 ff.;) durfte die Ausschaffungshaft höchstens drei Monate dauern, doch konnte sie mit Zustimmung der richterlichen Behörde um maximal sechs Monate verlängert werden, wenn dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegenstanden (vgl.
BGE 130 II 56
E. 4.1.2 S. 60;
BGE 124 II 1
E. 1). Mit der Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 wurde diese Bestimmung verschärft (vgl. JÜRG SCHERTENLEIB, Zur Teilrevision des Asylgesetzes, in: Asyl 1/06 S. 26 ff., dort S. 28;
derselbe
, Die Teilrevision des Asylgesetzes, Kommentierte Übersicht, Bern 2006, S. 19): Gemäss der seit dem 1. Januar 2007 gültigen Fassung vom
Art. 13b Abs. 2 ANAG
darf die Ausschaffungshaft (nach Absatz 1 lit. a-d; Abs. 1 lit. e ANAG steht noch nicht in Kraft) nach wie vor höchstens drei Monate dauern, doch kann sie mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde neu um maximal fünfzehn Monate (für Minderjährige zwischen 15 und 18 Jahren um maximal neun Monate) verlängert werden; ihre Höchstdauer beträgt demnach insgesamt nicht mehr neun, sondern nunmehr 18 Monate (bzw. zwölf Monate für Minderjährige zwischen 15 und 18 Jahren). Die Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dürfen zusammen zudem eine maximale Haftdauer von 24 Monaten (bei Minderjährigen zwischen 15 und 18 Jahren von zwölf Monaten) nicht überschreiten (
Art. 13h ANAG
in der Fassung vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 S. 4771]).
4.3
Diese Neuregelung gilt auch für Fälle, in denen die Haft - wie hier - aufgrund von
Art. 13b Abs. 1 ANAG
in seiner Fassung vom 18. März 1994 angeordnet worden ist, indessen nach dem 1. Januar 2007 verlängert wird:
4.3.1
Gemäss den Übergangsbestimmungen zur Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist das neue Recht auf die im Zeitpunkt seines Inkrafttretens hängigen Verfahren anwendbar (III. Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 S. 4762] i.V.m. Abs. 2 lit. b der Inkraftsetzung [AS 2006
BGE 133 II 1 S. 4
S. 4767]). Die Möglichkeit der Verlängerung der Ausschaffungshaft um 15 Monate wurde neu im Ständerat eingebracht (AB 2005 S 372 f.; vgl. dagegen noch die Botschaft des Bundesrats vom 4. September 2002 zur Änderung des Asylgesetzes, BBl 2002 S. 6845 ff., dort S. 6907 ff.; zur Entstehungsgeschichte: vgl. AB 2005 N 1145 [Voten Müller und Perrin], S. 1155 ff. [Votum von Bundesrat Blocher]). Es soll damit einerseits psychologisch auf die inhaftierten Personen eingewirkt und deren Kooperation gefördert werden; andererseits geht es darum, den Migrationsbehörden mehr Zeit für die Organisation der (zwangsweisen) Rückführung einzuräumen (AB 2005 N 1198 [Votum Roth-Bernasconi], S. 1199 ff. [Voten von Bundesrat Blocher und Kommissionssprecher Müller Philipp]). Diese Zielsetzungen würden weitgehend vereitelt, fände das neue Recht auf bereits altrechtlich in Ausschaffungshaft genommene Personen keine Anwendung. Es entspricht auch allgemeinen übergangsrechtlichen Grundsätzen, dass neue verfahrensrechtliche Bestimmungen - hier die Sicherung des Wegweisungsvollzugs durch Zwangsmassnahmen - unmittelbar mit ihrem Inkrafttreten gelten (vgl.
BGE 130 V 560
E. 3.1 S. 562;
BGE 112 Ib 576
E. 2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 327a). Für die materielle Beurteilung ist regelmässig die Rechtslage entscheidend, wie sie bestand, als der angefochtene Verwaltungsakt (die Haftverlängerung) erging (vgl.
BGE 127 II 306
E. 7c S. 315 f.;
BGE 125 II 591
E. 5e/aa S. 598 mit Hinweisen).
4.3.2
Der Migrationsdienst nahm die Beschwerdeführerin zwar zu einem Zeitpunkt in Ausschaffungshaft, in dem deren Maximaldauer noch auf neun Monate beschränkt war. Der Vollzug des durch die Haft gesicherten Wegweisungsverfahrens war am 1. Januar 2007 indessen noch hängig. Der angefochtene Entscheid über die Haftverlängerung erging danach. Das Bundesgericht hat zu Art. 2 der Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Zwangsmassnahmen, der ebenfalls vorsah, dass für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes hängigen Verfahren das neue Recht gelten sollte, ausgeführt, der Gesetzgeber habe damit eine auf das geänderte Recht gestützte (erneute) Inhaftierung eines Ausländers nicht ausschliessen wollen. Mit dem hängigen Verfahren sei nicht das eigentliche Haftverfahren, sondern in einem weiteren Sinne das gesamte Wegweisungsverfahren einschliesslich des Vollzugsstadiums gemeint (Urteil 2A.200/1997 vom 29. Mai 1997, E. 1c mit Hinweisen).
BGE 133 II 1 S. 5
4.3.3
Nichts anderes ergibt sich aus dem Vertrauensgrundsatz (
Art. 9 BV
; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 322;
BGE 130 I 26
E. 8.1 S. 60;
BGE 128 II 112
E. 10b/aa S. 125 f.;
BGE 122 II 113
E. 3b/cc S. 123): Die Beschwerdeführerin hält sich illegal in der Schweiz auf und muss das Land verlassen. Der Ablauf der Maximaldauer der Ausschaffungshaft verschafft ihr keinen Anspruch auf Verbleib; es stellt sich einzig die Frage, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug ihrer Wegweisung allenfalls erneut mit einer Inhaftierung gesichert werden kann (grundlegend zu dieser Möglichkeit: Urteil 2A.428/ 2006 vom 14. August 2006, E. 2 und 3 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin konnte sich nicht darauf verlassen, dass das Gesetz keine Änderungen erfahren und sie zur Sicherung des Vollzugs ihrer Wegweisung künftig nicht über neun Monaten hinaus administrativ festgehalten würde.
5.
Ergänzend stellt sich die Frage, ob und wieweit die von ihr bisher ausgestandene Ausschaffungshaft auf die neue maximale Haftdauer anzurechnen ist:
5.1
Ein Freiheitsentzug als Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit muss verhältnismässig sein; die zulässige maximale Dauer bildet einen Aspekt hiervon und steht deshalb im Zusammenhang mit dem vom Gesetz mit der Ausschaffungshaft als Zwangsmassnahme verfolgten Zweck bzw. mit den dadurch gesetzlich geschützten öffentlichen Interessen (vgl. HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Basel/Genf/München 2002, Rz. 7.29 [S. 271] und Rz. 7.84 ff.). Dieser Zusammenhang ist auch in intertemporalrechtlicher Hinsicht zu beachten; die übergangsrechtliche Regelung bzw. ihre Anwendung muss sich im Hinblick auf die Rechtspositionen der Betroffenen als verhältnismässig erweisen (so das Urteil 2A.200/1997 vom 29. Mai 1997, E. 2c mit Hinweisen).
5.2
Die alt- und neurechtliche Regelung der Ausschaffungshaft decken sich in Zweck, Ausgestaltung und Voraussetzungen weitestgehend; es rechtfertigt sich deshalb grundsätzlich, eine vor dem Inkrafttreten der verschärften Zwangsmassnahmen bereits ausgestandene Ausschaffungshaft auf die neue maximale Haftdauer anzurechnen (vgl. das Urteil 2A.200/1997 vom 29. Mai 1997, E. 2c). Anders kann es sich in jenen Fällen verhalten, in denen zwischen der alten und der neuen Haft eine deutliche bzw. klare Zäsur besteht, der Betroffene etwa seit der altrechtlichen Festhaltung die Schweiz verlassen
BGE 133 II 1 S. 6
hat oder ausgeschafft worden ist und hernach erneut in die Schweiz gelangt, so dass im Resultat ein neues Wegweisungsverfahren (oder allenfalls ein neuer Haftgrund) vorliegt mit der Folge, dass gegenüber dem Betroffenen wiederum (neue) Zwangsmassnahmen angeordnet werden können (vgl.
BGE 125 II 465
E. 3 und 4; Urteil 2A.200/1997 vom 29. Mai 1997, E. 2c).
5.3
Die von der Beschwerdeführerin seit dem 6. Oktober 2006 ausgestandene Haft ist somit auf die neue maximale Haftdauer anzurechnen; jene aus dem Jahre 2005 soweit, als zwischen ihrer damaligen und der heutigen Festhaltung keine eigentliche Zäsur im dargelegten Sinn besteht. Ob eine solche vorliegt, braucht hier nicht geprüft zu werden, da die (neue) Maximaldauer der Ausschaffungshaft durch die Verlängerung bis zum 5. Juli 2007 so oder anders nicht erreicht wird. | public_law | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
47a038d3-b211-4ae8-9ed1-0dbca5e95755 | Urteilskopf
96 IV 56
14. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 juillet 1970 dans la cause D. contre dame E. et Ministère public du canton de Vaud. | Regeste
Art. 173 Ziff. 2 StGB
.
Guter Glaube einer Ehefrau, die zur Stützung eines Scheidungsbegehrens gemäss
Art. 137 ZGB
behauptet, ihr Mann habe Geschlechtsverkehr mit einem jungen Mädchen gehabt. | Erwägungen
ab Seite 56
BGE 96 IV 56 S. 56
3.
En alléguant, à l'appui de sa demande en divorce, que son mari avait entretenu des rapports sexuels avec D., dame E. a certes accusé la jeune fille de tenir une conduite contraire à l'honneur (art. 173 ch. 1 CP), à savoir d'être la complice d'un adultère. Les éléments constitutifs du délit de diffamation sont ainsi réunis. Cependant, l'inculpée n'a pas agi sans motif suffisant (art. 173 ch. 3 CP), mais pour défendre ses intérêts dans un procès en divorce. Dès lors, elle n'encourt aucune peine, en vertu de l'art. 173 ch. 2 CP, si elle prouve qu'elle avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi ses allégations pour vraies. La jurisprudence est moins stricte, dans les exigences touchant à la preuve de la bonne foi, lorsque les assertions qui portent atteinte à l'honneur ont été faites dans un procès, en vue de sauvegarder des intérêts légitimes (RO 86 IV 175).
L'époux qui ouvre une action en divorce et qui entend se prévaloir de la cause déterminée prévue à l'art. 137 CC doit nécessairement alléguer des faits dont il résulte que son conjoint a commis adultère. Seule l'administration des preuves permettra de juger si les allégations sont fondées ou non. Aussi bien, l'époux demandeur - ou son avocat - sera-t-il parfois placé devant l'alternative de renoncer à défendre ses intérêts ou d'alléguer des faits attentatoires à l'honneur de la partie adverse ou d'un tiers et qui pourraient se révéler inexacts. Du point de vue de l'art. 173 CP, il faut tenir compte de ces difficultés pour examiner les motifs qu'avait le plaideur de se
BGE 96 IV 56 S. 57
convaincre de la véracité de ses allégations ou de s'abstenir de les vérifier (RO 86 IV 176).
Entendue par le Juge informateur, dame E. a déclaré:
"Au mois d'août 1968, j'ai appris par la mère de la jeune fille (c'est-à-dire D.) que durant le séjour de cette dernière à B., mon mari n'avait pas cessé de lui courir après. D'autre part, il m'est revenu que la jeune fille avait lavé le dos de mon mari alors qu'il était dans sa baignoire. J'ai rapporté ces faits à mon avocat. Je n'ai rien affirmé d'autre, bien que j'aie pensé que la jeune fille pouvait avoir entretenu des relations sexuelles avec mon mari."
Dans la mesure où la demande en divorce énoncerait d'autres faits que les renseignements donnés par l'inculpée à son avocat, celui-ci en serait seul responsable. Toutefois, l'autorité cantonale a manifestement considéré que dame E. avait admis le contenu de la demande. Et elle a jugé avec raison que l'inculpée pouvait de bonne foi tenir pour vraie la déduction tirée des renseignements dont elle disposait. En effet, elle avait appris d'une source apparemment digne de foi que son mari avait emmené la jeune fille à B., qu'il l'avait logée dans une chambre communiquant avec son studio, qu'il avait obtenu d'elle qu'elle lui lave le dos alors qu'il était dans sa baignoire et qu'il l'avait poursuivie de ses assiduités. Elle ne pouvait pas procéder à une enquête pour vérifier le bien-fondé de ces renseignements. Elle se fût alors exposée au reproche de circonvenir des témoins avant leur audition dans le procès en divorce. De ces faits, qui sont aussi allégués dans la demande en divorce, mais qui ne sont pas visés par la plainte, dame E. avait des raisons sérieuses de conclure que son mari avait entretenu des rapports sexuels avec D. Dès lors, elle pouvait invoquer l'adultère à l'appui de sa demande en divorce, sans être punissable en vertu de l'art. 173 CP. | null | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
47ae7e46-82dc-442a-9c21-d1e30b59e07f | Urteilskopf
135 IV 139
18. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_838/2008 vom 8. Januar 2009 | Regeste
Art. 59 Abs. 4 StGB
; Verlängerung der stationären therapeutischen Massnahme.
Nach dem Gesetzeswortlaut darf die stationäre therapeutische Massnahme bei gegebenen Voraussetzungen (E. 2.1-2.3) um jeweils höchstens fünf Jahre verlängert werden. Daraus ergibt sich, dass im Einzelfall eine Verlängerung auch von weniger als fünf Jahren angeordnet werden kann (E. 2.4). | Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 135 IV 139 S. 140
A.
Der 1980 geborene X. trat mit 18 Jahren erstmals strafrechtlich in Erscheinung und wurde unter anderem wegen strafbarer Handlungen gegen die sexuelle Integrität verurteilt (1999 wegen mehrfacher sexueller Nötigung und mehrfacher Vergewaltigung, 2000 wegen sexueller Handlungen mit einem Kind). Seit seiner Festnahme am 13. August 1999 befindet er sich im Haft- bzw. stationären Massnahmenvollzug. Gegenwärtig ist er im Therapiezentrum B. untergebracht.
B.
Auf Antrag der Vollzugs- und Bewährungsdienste des Kantons Luzern hin entschied das Kriminalgericht Luzern mit Urteil vom 12. Dezember 2007, die gegen X. verhängte Massnahme nach aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB im Sinne von
Art. 59 Abs. 4 StGB
um drei Jahre zu verlängern.
C.
Dagegen reichte X. am 28. Januar 2008 Rekurs beim Obergericht des Kantons Luzern ein. Nach Eingang der von diesem in Auftrag gegebenen psychiatrischen Gutachtensergänzung vom 9. Juli 2008 und der hierzu ergangenen Stellungnahmen der Parteien wies das Obergericht den Rekurs am 21. August 2008 ab, soweit es darauf eintrat, und verlängerte die bestehende stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 59 Abs. 4 StGB
in Abänderung des erstinstanzlichen Entscheids auf unbestimmte Zeit, jedoch um höchstens 5 Jahre (Dispositiv-Ziffer 1 i.V.m. angefochtenem Urteil). Die Verfahrenskosten nahm es auf die Staatskasse (Dispositiv-Ziffer 2).
D.
X. wendet sich mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Urteils des Obergerichts vom 21. August 2008 aufzuheben, und er sei aus dem stationären Vollzug der therapeutischen Massnahme bedingt zu entlassen. Eventuell sei die Verlängerung der stationären Massnahme um höchstens ein Jahr anzuordnen. Subeventuell sei die Streitsache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. X. ersucht ferner um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
E.
Das Obergericht des Kantons Luzern schliesst in seiner Eingabe vom 15. Dezember 2008 auf Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern hat am 19. Dezember 2008 auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
BGE 135 IV 139 S. 141
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 59 Abs. 4 StGB
beträgt der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen.
2.1
Im Unterschied zum früheren Recht lässt sich eine stationäre therapeutische Behandlung über die Dauer von fünf Jahren hinaus nicht unbesehen fortführen. Die Massnahme bedarf nach Ablauf dieser Zeit vielmehr der gerichtlichen Überprüfung. Erweist sie sich, namentlich im Hinblick auf den psychischen Zustand des Betroffenen und dessen Rückfallgefährlichkeit, nach wie vor als notwendig und geeignet, kann sie um jeweils maximal fünf Jahre verlängert werden. Dabei ist, über die ordentliche Prüfung der Indikation der Massnahme hinaus, dem Prinzip der Verhältnismässigkeit verstärkt Beachtung zu schenken, zumal der Verlängerung der Massnahme im Grunde Ausnahmecharakter zukommt bzw. diese besonders zu begründen ist. Eine Begutachtung durch einen Sachverständigen ist dabei allerdings nicht zwingend erforderlich (vgl.
Art. 56 Abs. 3 StGB
; zum Ganzen MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 126 zu
Art. 59 StGB
;
dieselbe
, Einige Schwerpunkte des neuen Massnahmenrechts, ZStrR 121/2003 S. 376 ff., 392; TRECHSEL/PAUEN BORER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 15 zu
Art. 59 StGB
).
2.2
2.2.1
Die gesetzlich geschaffene Möglichkeit der Massnahmenverlängerung knüpft mithin an zwei Bedingungen an. Sie erfordert zunächst, dass die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung nach
Art. 62 StGB
noch nicht gegeben sind, dem Täter prospektiv also noch keine günstige Prognose gestellt werden kann (SCHWARZENEGGER UND ANDERE, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, § 9 Rz. 1.22; HEER, a.a.O., N. 23 zu
Art. 62 StGB
).
2.2.2
Davon geht die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid aus. Sie stützt sich dabei auf das psychiatrische Ergänzungsgutachten von
BGE 135 IV 139 S. 142
Dr. med. A. vom 9. Juli 2008, welcher an der bisherigen Diagnose einer Persönlichkeitsstörung (F 70.0 nach ICD-10) ausdrücklich festhält, das Ausmass dieser Störung trotz Behandlungsfortschritten nach wie vor als erheblich bezeichnet und von einer insgesamt nicht unbeträchtlichen Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer Straftaten wie etwa Sexual-, Vermögens- sowie Betäubungsmitteldelikte ausgeht. Deswegen und insbesondere gestützt auch auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer laut dem Gutachter ohne entsprechende Vorbereitungen für ein selbständiges Leben in Freiheit zurzeit überfordert wäre, gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dass gegenwärtig nicht auf eine Bewährung des Beschwerdeführers in Freiheit geschlossen werden könne. Die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung seien damit zurzeit (noch) nicht gegeben.
2.2.3
Dass und inwiefern die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid von der gutachterlichen Einschätzung abweicht, indem sie etwa die psychiatrische Diagnose unzulässigerweise ausgeweitet oder die ärztliche Beurteilung der Rückfallgefahr unzutreffend wiedergegeben haben soll, ist nicht erkennbar. Entgegen der Beschwerde hat die Vorinstanz insbesondere nicht verkannt, dass laut Gutachter keine konkreten Hinweise auf Rückfälle in Bezug auf Sexualdelikte bestehen. Sie hat diesen Umstand aber nachvollziehbar mit dem mittlerweile neun Jahre dauernden Vollzug erklärt. Ebenso wenig übersieht sie, dass sich die aufgrund des beim Beschwerdeführer festgestellten Klinefelter-Syndroms stetig abnehmende Testosteronproduktion bei der Rückfallgefahr hinsichtlich Sexualdelikte günstig auswirken dürfte. Sie betont aber insoweit zu Recht, dass der Zeitpunkt, in welchem diese Produktion zum Erliegen komme, auch nach dem Gutachter weder bestimmt noch exakt bestimmbar sei. Auch was die Einschätzung der Rückfallgefahr in Bezug auf Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz und bei Vermögensdelikten angeht, legt die Vorinstanz ihrer Beurteilung die Ausführungen des Gutachters zugrunde, welcher in dieser Hinsicht weiterhin von einer schwer einschätzbaren Gefahr und damit von einem nicht unbeträchtlichen Risiko weiterer solcher Straftaten ausgeht. Schliesslich lässt die Vorinstanz bei der Prognosebeurteilung entgegen der Meinung der Verteidigung auch die Erkenntnisse aus den positiv verlaufenen Urlauben nicht unberücksichtigt, zumal die dahingehenden Auskünfte des Vollzugsleiters und des leitenden Arztes der forensisch-psychiatrischen Dienste der Psychiatrischen Klinik
BGE 135 IV 139 S. 143
Solothurn in die von der Vorinstanz übernommene gutachterliche Beurteilung des Rückfallrisikos eingeflossen sind.
2.2.4
Vor diesem Hintergrund, d.h. insbesondere aufgrund des psychischen Gesundheitszustands des Beschwerdeführers, seiner noch ungenügenden Selbständigkeit für ein Leben in Freiheit und des insgesamt nicht unwahrscheinlichen Risikos weiterer Verbrechen und Vergehen hat die Vorinstanz die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung vorliegend verneinen dürfen, da unter den gegebenen Umständen nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich der Beschwerdeführer gegenwärtig in Freiheit bewähren wird. Der angefochtene Entscheid verletzt insoweit kein Bundesrecht. Der Beschwerdeführer dringt mit seinem Hauptantrag auf bedingte Entlassung aus der Massnahme folglich nicht durch. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
2.3
2.3.1
Damit eine stationäre Massnahme verlängert werden kann, muss sodann - im Sinne von
Art. 59 Abs. 4 StGB
- erwartet werden können, dass sich durch die Fortführung der Massnahme der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen lasse.
2.3.2
Auch dieses Erfordernis hat die Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers als erfüllt betrachten dürfen. Zwar trifft zu, dass der Gutachter das Fortführen der stationären Massnahme
im heutigen Setting
für sinnlos hält. Damit ist aber, wie die Vorinstanz zu Recht darlegt, lediglich die gegenwärtige spezifische Ausgestaltung der Behandlung gemeint. Die stationäre Massnahme als solche hält der Gutachter nach wie vor für notwendig und geeignet, um die psychische Störung des Beschwerdeführers im Hinblick auf die Verbesserung der Legalprognose zu behandeln, weist er in seiner Beurteilung doch ausdrücklich auf "die noch zu leistende Arbeit" im stationären Massnahmenvollzug hin, bevor an eine "probeweise Entlassung" gedacht werden könne. Der angefochtene Entscheid verletzt mithin auch in dieser Hinsicht kein Bundesrecht.
2.4
Sind wie hier die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben, so kann das zuständige Gericht die Massnahme nach dem Gesetzeswortlaut um jeweils höchstens fünf Jahre verlängern. Aus dieser Formulierung ergibt sich zunächst, dass eine Massnahmenverlängerung selbst bei Vorliegen der in
Art. 59 Abs. 4 StGB
genannten
BGE 135 IV 139 S. 144
Voraussetzungen nicht zwingend erfolgen muss ("Kann-Vorschrift"). Das Gericht hat insofern abzuwägen, ob die vom Betroffenen ausgehende Gefahr den mit der Verlängerung der Massnahme verbundenen Eingriff in seine Freiheitsrechte zu rechtfertigen vermag. Dabei kann nur die Gefahr relativ schwerer Delikte eine Verlängerung rechtfertigen (TRECHSEL/PAUEN BORER, a.a.O., N. 15 zu
Art. 59 StGB
; STRATENWERTH, Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 9 Rz. 40). Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt jedoch nicht nur in Bezug auf die Anordnung der Massnahmenverlängerung als solche Beachtung, sondern auch hinsichtlich ihrer Dauer (
Art. 56 Abs. 2 StGB
). Nach dem Gesetzeswortlaut darf die Massnahme, wie erwähnt, um
höchstens
fünf Jahre verlängert werden. Daraus folgt unmissverständlich, dass im Einzelfall auch eine Verlängerungsdauer von weniger als fünf Jahren in Frage kommen kann.
2.4.1
Die Vorinstanz erwägt, dass vorliegend eine Verlängerung anzuordnen ist. In Anbetracht der nicht unbeträchtlichen Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten sei der mit einer Verlängerung der Massnahme verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers derweilen noch verhältnismässig. Das für die Massnahmenverlängerung zuständige Gericht habe indessen keine konkrete Dauer der Massnahme festzulegen. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Wortlaut von
Art. 59 Abs. 4 StGB
, sondern auch daraus, dass Massnahmen grundsätzlich bis zur Beseitigung der vom Täter ausgehenden Gefahr, also auf unbestimmte Zeit, ausgesprochen würden. Gegen die gerichtliche Festlegung einer konkreten Dauer der Massnahmenverlängerung spreche auch die vom Gesetzgeber gewollte Kompetenzordnung. Während die Anordnung einer Verlängerung oder Nicht-Verlängerung einer stationären Massnahme dem Gericht obliege, sei für die Entlassung aus der Massnahme oder für deren Aufhebung die Vollzugsbehörde verantwortlich. Komme das zuständige Gericht zur Auffassung, dass die stationäre Massnahme zu verlängern sei, könne es deshalb nur die in
Art. 59 Abs. 4 StGB
angegebene Höchstdauer von fünf Jahren aussprechen und müsse dabei selbst eine wie im zu beurteilenden Fall gutachterlich empfohlene kürzere Dauer unberücksichtigt lassen. Die vorliegende Massnahme sei deshalb auf unbestimmte Zeit, jedoch um höchstens fünf Jahre zu verlängern.
2.4.2
Mit dieser Auffassung verletzt die Vorinstanz Bundesrecht. Zwar ist mit ihr davon auszugehen, dass die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr weiterer Straftaten (insbesondere im Bereich
BGE 135 IV 139 S. 145
der Sexualdelinquenz) die mit der Anordnung der Massnahmenverlängerung einhergehenden Freiheitsbeschränkungen mit Blick auf das Schutzbedürfnis der Allgemeinheit gegenwärtig grundsätzlich noch zu rechtfertigen vermag. Insoweit ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. Jedoch kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, soweit sie sich auf den Standpunkt stellt, Massnahmen seien nach
Art. 59 Abs. 4 StGB
in jedem Fall um die Höchstdauer von fünf Jahren zu verlängern. Diese Auffassung lässt sich zum einen weder aus der den Massnahmen eigenen spezialpräventiven Zielsetzung noch aus der gesetzlichen Kompetenzordnung im Verfahren um die Massnahmenbeendigung herleiten. Zum anderen steht sie im Widerspruch mit dem Gesetzeswortlaut, der im Hinblick auf Sinn und Zweck der Regelung nicht anders verstanden werden kann, als dass die Massnahme im Einzelfall auch um weniger als fünf Jahre verlängert werden darf. Insoweit hat die Vorinstanz ihr Ermessen nicht ausgeschöpft, was als Ermessensunterschreitung Bundesrecht verletzt. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neuentscheidung zurückzuweisen. Dabei wird sie im Zusammenhang mit der im zu beurteilenden Fall konkret anzuordnenden Verlängerungsdauer sämtliche in dieser Hinsicht rechtsrelevanten Umstände berücksichtigen müssen, insbesondere auch die vom Gutachter in dieser Hinsicht abgegebene Empfehlung, die stationäre Massnahme (lediglich) um ein Jahr zu verlängern. Bei dieser Rechtslage erübrigt es sich, auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Missachtung des Verbots der "reformatio in peius" einzugehen. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe | Urteilskopf
135 II 377
38. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Sicherheitsdirektion und Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_295/2009 vom 25. September 2009 | Regeste
Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG
;
Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG
i.V.m. Art. 62 lit. b erster Satzteil AuG;
Art. 96 Abs. 1 AuG
; Konkretisierung des Begriffs "längerfristige Freiheitsstrafe"; Verhältnismässigkeit des Bewilligungswiderrufs.
Eine längerfristige Freiheitsstrafe und mithin ein Widerrufsgrund gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. b erster Satzteil AuG liegt dann vor, wenn eine ausländische Person zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt wurde (E. 4.2).
In jedem Fall bleibt jedoch die Verhältnismässigkeit eines Widerrufs zu prüfen. Hierzu kann grundsätzlich weiterhin auf die ständige bundesgerichtliche Praxis abgestellt werden, wonach einem Ausländer nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer im Falle einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren oder mehr in der Regel selbst dann kein Aufenthaltstitel mehr zu erteilen ist, wenn der schweizerischen Ehepartnerin die Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten ist (sog. "Reneja"-Praxis; E. 4.3 und E. 4.4). | Sachverhalt
ab Seite 378
BGE 135 II 377 S. 378
A.
Der 1982 geborene X., Staatsangehöriger von Guinea, ist am 31. März 2003 unter Angabe eines falschen Namens in die Schweiz eingereist. Er hat hier gleichentags ein Asylgesuch gestellt, auf welches mit Verfügung vom 7. April 2003 nicht eingetreten wurde. In der Folge hielt sich X. illegal in der Schweiz auf. Am 9. August 2006 heiratete er die drogenabhängige Schweizerin Y. Aufgrund dieser Eheschliessung erhielt X. eine Aufenthaltsbewilligung, welche zuletzt bis zum 8. Februar 2008 verlängert wurde.
X. wurde in der Schweiz wiederholt straffällig:
- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Affoltern verurteilte ihn am 30. April 2007 wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je Fr. 30.- sowie zu einer Busse von Fr. 100.-;
- Mit Urteil des Bezirksgerichts Affoltern vom 19. November 2007 wurde er wegen Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz; BetmG; SR 812.121) zu einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten und einer Busse von Fr. 500.-, als Zusatzstrafe zum Urteil des Einzelrichters in Strafsachen vom 30. April 2007, verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde im Umfang von 15 Monaten bedingt aufgeschoben; im Umfang von 12 Monaten wurde der unbedingte Vollzug angeordnet. (...)
BGE 135 II 377 S. 379
B.
Mit Verfügung vom 2. Mai 2008 lehnte das Migrationsamt des Kantons Zürich die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X. unter Hinweis auf dessen Delinquenz ab. Hiergegen rekurrierten dieser sowie Y. erfolglos beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Eine beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eingereichte Beschwerde wurde von diesem mit Urteil vom 25. Februar 2009 abgewiesen.
C.
Mit Eingabe vom 7. Mai 2009 führen X. und Y. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Sie beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Gutheissung des Gesuchs um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X. Eventualiter seien "weitere Sachabklärungen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen". (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Die Ansprüche nach Art. 42 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142. 20; vgl. nicht publ. E. 1.1) erlöschen u.a. dann, wenn Widerrufsgründe nach
Art. 63 AuG
vorliegen (
Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG
). Dies ist etwa dann der Fall, wenn eine ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde (
Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG
i.V.m. Art. 62 lit. b erster Satzteil AuG).
4.2
Was unter "längerfristig" zu verstehen ist, definiert das Gesetz nicht. Auch die Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 schweigt sich zu dieser Frage aus (BBl 2002 3709 ff., insb. 3810). Die vorberatende Kommission des Nationalrates erachtete diese offene Formulierung als problematisch, da sie zu einer unterschiedlichen Interpretation in den Kantonen und mithin zu Rechtsungleichheiten führen könne (Votum Nationalrätin Leuthard, AB 2004 N 1089). Die Kommissionsmehrheit schlug daher dem Nationalrat vor, den unbestimmten Begriff der "längerfristigen Freiheitsstrafe" zu vermeiden und stattdessen die Formulierung "wenn die Ausländerin oder der Ausländer zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten oder wiederholt zu einer kurzen Freiheits- oder Geldstrafe verurteilt wurde" in den Gesetzestext aufzunehmen. Die eidgenössischen Räte lehnten dies jedoch
BGE 135 II 377 S. 380
aufgrund eines entsprechenden Antrags des Bundesrates ab. Dieser argumentierte sinngemäss damit, dass der von der Kommission vorgeschlagene Wortlaut zu starr sei, während der Begriff "längerfristig" eine flexible, den Umständen des Einzelfalls und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit gerecht werdende Auslegung erlaube (Votum Bundesrat Blocher, AB 2004 N 1088 f.).
In der Lehre wird dagegen die Ansicht vertreten, dass die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffes nicht mit der Frage der Verhältnismässigkeit einer Massnahme vermengt werden dürfe. Der Terminus "längerfristig" sei daher von der Rechtsprechung klar und vom konkreten Anwendungsfall losgelöst zu definieren. Hierbei rechtfertige es sich, auf einen Grenzwert von einem Jahr abzustellen, zumal ab dieser Strafhöhe die Geldstrafe als Sanktionsart ausscheide und ausschliesslich eine Freiheitsstrafe ausgesprochen werden könne (SPESCHA, in: Migrationsrecht, 2. Aufl. 2009, N. 6 zu
Art. 62 AuG
; ZÜND/ARQUINT, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 8.28).
Die genannten Lehrmeinungen überzeugen: Dass ausländerrechtliche Fernhaltemassnahmen stets dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu genügen haben, ergibt sich bereits aus
Art. 96 Abs. 1 AuG
, welcher die behördliche Ermessensausübung regelt, sowie aus
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
(vgl. dazu E. 4.3 hiernach). Es ist daher nicht erforderlich, die Auslegung von Art. 62 lit. b erster Satzteil AuG von den Umständen des Einzelfalls abhängig zu machen. Vielmehr erscheint es im Interesse der Rechtssicherheit und einer einheitlichen Anwendung des Bundesrechts als geboten, den genannten Widerrufsgrund in einer allgemeingültigen Weise zu präzisieren und einen feststehenden Grenzwert zu bestimmen, ab wann eine Freiheitsstrafe als "längerfristig" im Sinne des Gesetzeswortlauts zu gelten hat. Hierbei erscheinen die strafrechtlichen Normen über das zulässige Mass der verschiedenen Sanktionen als geeigneter Anknüpfungspunkt: Es leuchtet ein, dass eine Freiheitsstrafe kaum als "längerfristig" zu bezeichnen ist, wenn sie sich in einem Rahmen bewegt, der grundsätzlich auch die Verurteilung zu einer Geldstrafe zugelassen hätte. Anders ist dagegen dort zu entscheiden, wo aufgrund des hohen Strafbedürfnisses keine Wahlmöglichkeit zwischen Freiheitsstrafe und Geldstrafe mehr besteht, sondern als Sanktion zwingend eine Freiheitsstrafe auszusprechen ist. Gemäss
Art. 34 Abs. 1 StGB
ist dies der Fall, wenn die Dauer der auszusprechenden Strafe ein Jahr
BGE 135 II 377 S. 381
bzw. 360 Tage überschreitet. Ein Widerrufsgrund i.S.v. Art. 62 lit. b erster Satzteil AuG (gegebenenfalls i.V.m.
Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG
) liegt daher vor, wenn gegen eine ausländische Person eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr ausgesprochen wurde. Ist eine verhängte Freiheitsstrafe demgegenüber von geringerer Dauer, kann ein Bewilligungswiderruf nur (aber immerhin) gestützt auf die subsidiär anzuwendenden Widerrufsgründe von
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
bzw.
Art. 62 lit. c AuG
erfolgen, d.h. wenn der Aufenthaltsberechtigte erheblich oder wiederholt bzw. der Niedergelassene in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen oder diese gefährdet hat, oder wenn er die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet.
4.3
In jedem Fall rechtfertigt sich ein Widerruf bzw. die Nichtverlängerung der Bewilligung aber nur, wenn die jeweils im Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung die entsprechende Massnahme auch als verhältnismässig erscheinen lässt. Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens, der Grad der Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl.
Art. 96 Abs. 1 AuG
sowie die bis 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen
Art. 11 Abs. 3 ANAG
und Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV]; Urteil 2A.451/2002 vom 28. März 2003 E. 2, nicht publ. in:
BGE 129 II 215
).
Die Notwendigkeit einer Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich auch aus
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
: Danach ist ein Eingriff in das von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
geschützte Familienleben dann statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung oder zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Bei der Interessenabwägung im Rahmen von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
sind - wie früher bei jener nach
Art. 11 Abs. 3 ANAG
- die Schwere des begangenen Delikts, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während dieser Periode, die Auswirkungen auf die primär betroffene Person sowie deren familiäre Situation zu berücksichtigen. Zudem sind die Dauer der ehelichen Beziehung und weitere Gesichtspunkte relevant, welche Rückschlüsse auf deren Intensität zulassen
BGE 135 II 377 S. 382
(Geburt und Alter allfälliger Kinder; Kenntnis der Tatsache, dass die Beziehung wegen der Straftat unter Umständen nicht in der Schweiz gelebt werden kann). Von Bedeutung sind auch die Nachteile, welche dem Ehepartner oder den Kindern erwachsen würden, müssten sie dem Betroffenen in dessen Heimat folgen (Urteil 2C_793/2008 vom 27. März 2009 E. 2.2; Urteil 2A.65/2006 vom 23. Juni 2006 E. 2 mit Hinweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
Boultif gegen Schweiz
vom 2. August 2001, in: VPB 65/2001 Nr. 138 S. 1392 Rz. 48 S. 1398 f.).
4.4
Bei einem mit einer Schweizer Bürgerin verheirateten Ausländer, der erstmals oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer um die Erneuerung seiner Bewilligung ersucht, ging das Bundesgericht in seiner ständigen Rechtsprechung zum ANAG davon aus, dass dem Ausländer im Falle einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren in der Regel selbst dann kein Aufenthaltstitel mehr zu erteilen ist, wenn der schweizerischen Ehepartnerin die Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten ist. In einer solchen Konstellation waren aussergewöhnliche Umstände vonnöten, um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung dennoch zu rechtfertigen ("Reneja"-Praxis:
BGE 130 II 176
E. 4.1 S. 185;
BGE 110 Ib 201
).
Von dieser Rechtsprechung grundlegend abzuweichen, drängt sich auch unter Herrschaft des seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden AuG nicht auf (Frage noch offengelassen im Urteil 2C_793/2008 vom 27. März 2009). Zwar wird von der Lehre teilweise gefordert, den Grenzwert in der oben genannten Konstellation auf drei Jahre zu erhöhen, da die Bestimmungen des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen revidierten allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches für Strafen bis zu dieser Höhe immerhin noch den teilbedingten Strafvollzug zuliessen (ZÜND/ARQUINT, a.a.O., Rz. 8.49 in fine; vgl.
Art. 43 Abs. 1 StGB
). Dieser Auffassung ist indes nicht zu folgen: Dass die revidierten Bestimmungen des Strafgesetzbuches bereits für Strafen von über zwei Jahren den vollständig bedingten Vollzug nicht mehr zulassen, sondern höchstens noch einen teilbedingten Aufschub erlauben, zeigt gerade, dass die Schwere des Verschuldens in diesen Fällen bereits als so gravierend eingestuft wird, dass mindestens ein Teil der Strafe zwingend vollzogen werden soll. So hielt das Bundesgericht in
BGE 134 IV 1
E. 5.3.3 S. 11 fest: "Allerdings verknüpft das Gesetz die Frage nach der schuldangemessenen Strafe und jene nach deren Aufschub insoweit, als es den bedingten Strafvollzug für Strafen ausschliesst, die zwei Jahre übersteigen. Die Notwendigkeit
BGE 135 II 377 S. 383
einer teilbedingten Freiheitsstrafe ergibt sich dann als Folge der Schwere des Verschuldens, das sich in einer Strafhöhe zwischen zwei und drei Jahren niederschlägt". Auch aus fremdenpolizeilicher bzw. administrativrechtlicher Perspektive impliziert die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren in jedem Fall einen sehr schwerwiegenden Verstoss gegen die schweizerische Rechtsordnung, weshalb sie den weiteren Verbleib des ausländischen Straftäters in der Schweiz ausschliessen kann.
Wie bis anhin ist jedoch auch zukünftig zu beachten, dass es sich bei der "Zweijahresregel" keinesfalls um eine feste Grenze handelt, die nicht über- oder unterschritten werden dürfte. Vielmehr erweist sich weiterhin die Abwägung der widerstreitenden öffentlichen und privaten Interessen im Einzelfall als entscheidend (
BGE 120 Ib 6
E. 4b S. 14).
4.5
Zusammenfassend ergibt sich aus dem bisher Ausgeführten, dass ein Widerrufsgrund gemäss Art. 62 lit. b erster Satzteil AuG (gegebenenfalls i.V.m.
Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG
) immer dann vorliegt, wenn ein Ausländer zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt wurde. Auch wenn ein Widerrufsgrund vorliegt, bleibt in jedem Fall die Verhältnismässigkeit dieser Massnahme zu prüfen. Hierzu kann grundsätzlich auf die bisherige, zum ANAG ergangene Praxis des Bundesgerichts abgestellt werden (vgl. auch Botschaft des Bundesrates vom 8. März 2002 zum AuG, BBl 2002 3810). | public_law | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
47b1668d-d5fd-4cd6-989c-1bbb0e30ef10 | Urteilskopf
96 III 46
7. Arrêt du 16 février 1970 dans la cause Aéromaritime Inc. | Regeste
Arrestaufhebungsklage. Betreibungsferien.
Art. 279, 56 SchKG
.
Das Urteil über eine Arrestaufhebungsklage darf nicht während der Betreibungsferien mitgeteilt werden. Geschieht das gleichwohl, so beginnt die Frist, innert welcher der Gläubiger nach
Art. 278 SchKG
die Betreibung anzuheben, Rechtsöffnung zu verlangen oder die Klage auf Anerkennung seines Forderungsrechts einzuleiten hat, erst mit dem ersten auf die Ferien folgenden Tage, an welchem die Mitteilung erfolgen durfte. | Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 96 III 46 S. 46
A.-
Le 15 juillet 1969, Electronique Aéromaritime, société anonyme, ayant son siège à Genève, fit séquestrer au préjudice de la société anonyme Aéromaritime Inc., Washington DC, les créances de celle-ci contre l'Etat de Genève et tous montants déposés à la caisse de l'Etat ou à la caisse du Tribunal ou encore en main de l'office des poursuites, revenant à la débitrice, notamment la somme de Fr. 118 000.-- déposée à la caisse du Tribunal de première instance de Genève le 21 mai 1969 par la créancière, à titre de consignation dans la poursuite pour effets de change no 928 953 que la débitrice lui avait intentée le 2 mai 1969.
Le procès-verbal de séquestre fut communiqué aux parties le 21 juillet 1969.
Electronique Aéromaritime SA fit notifier à Aéromaritime Inc., le 24 juillet 1969, un commandement de payer no 950 999 par lequel elle requiert le paiement de Fr. 118 000.-- en capital.
La poursuivie a formé opposition totale.
BGE 96 III 46 S. 47
Le 24 juillet 1969 également, Aéromaritime Inc. ouvrit contre Electronique Aéromaritime SA une action en contestation du cas de séquestre. Par jugement du 22 décembre 1969, le Tribunal de première instance de Genève donna notamment acte à la demanderesse de ce qu'elle déclarait retirer l'action en contestation du cas de séquestre, celui-ci étant ainsi maintenu. La défenderessse reçut communication du jugement le 23 décembre 1969.
B.-
Le 5 janvier 1970, Electronique Aéromaritime SA déposa au Tribunal de première instance de Genève un exploit d'ouverture d'action en reconnaissance de sa créance et en validation du séquestre.
Le 6 janvier 1970, le mandataire d'Aéromaritime Inc. demanda à l'office des poursuites de lever le séquestre. Il estimait que l'action en validation de séquestre était tardive, et partant que le séquestre était caduc.
Le préposé lui répondit le 7 janvier qu'il appartiendrait au Tribunal saisi de statuer en premier lieu sur la recevabilité de l'action. Il se déclarait prêt à lui donner connaissance de la décision que prendrait le juge.
C.-
Le 9 janvier 1970, Aéromaritime Inc. a porté plainte à l'autorité de surveillance en lui demandant de prononcer que le séquestre était caduc et d'ordonner en conséquence la libération des sommes séquestrées.
Dans sa détermination, l'office relevait qu'il n'avait pas pris une décision, de telle sorte que la plainte était irrecevable. Au surplus, il estimait que l'action en validation de séquestre avait été introduite en temps utile et que les conclusions de la plaignante étaient donc mal fondées.
Statuant le 26 janvier 1970, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte dans la mesure où elle serait recevable.
D.-
Aéromaritime Inc. recourt au Tribunal fédéral et reprend les conclusions de sa plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 278 al. 2 LP, lorsque le débiteur forme opposition à la poursuite en validation de séquestre, le créancier doit intenter l'action en reconnaissance de dette dans les dix jours dès celui où il a reçu l'avis de l'opposition. S'il laisse écouler le délai sans agir, le séquestre cesse de produire ses effets (art.
BGE 96 III 46 S. 48
278 al. 4 LP). Lorsque le débiteur intente une action en contestation du cas de séquestre, le délai de l'art. 278 al. 2 LP est suspendu pendant la durée du procès (art. 279 al. 2 LP).
En l'espèce, la débitrice a introduit une action en contestation du cas de séquestre le jour même où le commandement de payer lui a été notifié dans la poursuite en validation de séquestre que lui a intentée la créancière. Le délai de dix jours prévu à l'art. 278 al. 2 LP n'a donc commencé à courir que dès la communication du jugement qui mettait fin à l'action en contestation du cas de séquestre. Or ce jugement a été communiqué le 23 décembre 1969, c'est-à-dire pendant les féries de Noël (art. 56 ch. 3 LP). L'autorité cantonale en a déduit que le délai de dix jours de l'art. 278 al. 2 LP n'avait commencé à courir que le 2 janvier 1970, premier jour utile après les féries, et partant que l'action en validation de séquestre avait été introduite en temps utile. La recourante soutient, au contraire, que la communication du jugement qui a mis fin à l'action en contestation du cas de séquestre n'est pas un acte de poursuite et peut donc être faite valablement pendant les féries.
2.
Sauf en cas de séquestre ou de mesures conservatoires urgentes, il ne peut être procédé à aucun acte de poursuite pendant les féries, notamment dans les sept jours avant et après la fête de Noël (art. 56 ch. 3 LP). La réserve n'a trait qu'aux
art. 271 à 276
LP qui concernent l'ordonnance et l'exécution du séquestre (JAEGER, n. 1 ad art. 56 LP et n. 2 ad art. 271 LP).
Se référant à l'opinion d'HENRI BONNARD (Le séquestre d'après la LP, thèse Lausanne 1914, p. 290), la recourante prétend que le délai pour intenter l'action en reconnaissance de dette consécutive au séquestre (art. 278 al. 2 LP) n'est pas affecté par les féries ni par les suspensions du droit de poursuite. Il est vrai que le Tribunal fédéral a d'abord refusé d'appliquer les féries et les suspensions aux délais qui sont impartis au créancier poursuivant (RO 54 III 111). Mais il a modifié ensuite sa jurisprudence, en considérant que les féries et les suspensions avaient été instituées afin de libérer le débiteur, durant certaines périodes de répit, du souci de se défendre dans les poursuites exercées contre lui. Ainsi, les féries et les suspensions s'appliquent désormais non seulement aux délais impartis à l'office pour procéder à des actes de poursuite, mais encore aux délais fixés au débiteur pour sauvegarder ses intérêts, ainsi qu'au créancier poursuivant et aux tiers pour faire valoir leurs droits
BGE 96 III 46 S. 49
(RO 67 III 103, 73 III 92, consid. 2, 80 III 3; KILLER, Betreibungsferien und Rechtsstillstand, BlSchK 1966, p. 1 ss., notamment p. 11 et 12). Aussi faut-il admettre, avec JAEGER (n. 1 ad art. 56 LP) et KILLER (op. cit., p. 10), que les délais fixés par l'art. 278 LP au créancier séquestrant pour intenter une poursuite ou une action en validation de séquestre sont soumis aux féries et aux suspensions instituées par le droit de poursuite. Dès lors, si le délai pour agir expirait pendant les féries, il serait prolongé jusqu'au troisième jour utile en vertu de l'art. 63 LP. Mais la question à résoudre en l'espèce est différente. Il faut examiner si la communication pendant les féries du jugement qui met fin à l'action en contestation du cas de séquestre intentée par le débiteur conformément à l'art. 279 LP fait courir le délai imparti au créancier par l'art. 278 al. 2 LP pour ouvrir à son tour une action en reconnaissance de dette et en validation de séquestre.
3.
La jurisprudence considère comme des actes de poursuite, qui ne peuvent pas être accomplis pendant les féries, tous les actes des autorités d'exécution - préposés aux poursuites et aux faillites, autorités de surveillance, juges de mainlevée et de faillite - qui tendent à introduire ou à continuer la procédure en vue de satisfaire le créancier par la voie de l'exécution forcée sur les biens du débiteur et qui portent atteinte à la situation juridique de ce dernier (FAVRE, Droit des poursuites, 2e éd., p. 111 s.; JAEGER, n. 3 ad art. 56 LP). Ce sont, par exemple, la notification d'un commandement de payer (RO 91 III 7, no 1), la mainlevée d'opposition (RO 84 I 55, consid. 7; RO 53 III 69, consid. 2), la saisie (RO 82 IV 17, consid. 2), la communication d'une décision sur plainte ou sur recours à l'autorité de surveillance (RO 82 III 52, consid. 1). En revanche, le jugement rendu dans une action en reconnaissance de dette (art. 79 LP) n'est pas un acte de poursuite, bien qu'il implique la mainlevée définitive, car il met fin à un procès ordinaire (RO 81 III 134). Seules les décisions des tribunaux qui doivent être considérées comme de simples parties intégrantes de la procédure de poursuite ne peuvent pas être prises pendant les féries (JAEGER, n. 3 ad art. 56 LP).
La Cour d'appel du canton de Berne a décidé que l'action en contestation du cas de séquestre n'était pas un acte de poursuite au sens de l'art. 56 LP, parce qu'elle est instituée dans l'intérêt du débiteur, et partant qu'elle pouvait être jugée pendant
BGE 96 III 46 S. 50
les féries (RJS 29 p. 27 no 6). Mais cette opinion, qui a été critiquée en doctrine (J. SCHINDLER, Die Arrestaufhebung nach
Art. 279 SchKG
, thèse Berne 1957, p. 59 s.: KILLER, op.cit., p. 10, n. 39), n'est pas compatible avec la jurisprudence récente qui soumet également aux féries les délais impartis au débiteur (cf. consid. 2 ci-dessus). De plus, à la différence de l'action en reconnaissance de dette, l'action en contestation du cas de séquestre n'est pas une contestation civile susceptible d'être portée devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme, mais un simple incident de la procédure de séquestre; elle relève exclusivement du droit de poursuite (RO 81 II 82; J. F. PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1950, no 210, p. 162). Il en résulte que le jugement rendu dans une pareille action ne doit pas être communiqué pendant les féries de poursuite. S'il l'est néanmoins, la communication irrégulière ne fait pas courir immédiatement le délai de l'art. 278 al. 2 LP, elle ne produit ses effets qu'à partir du premier jour utile qui suit les féries (cf. en matière de mainlevée d'opposition, RO 53 III 69, consid. 2).
Cette solution se justifie également par les exigences de la sécurité du droit. La plupart des lois de procédure prévoient en effet la suspension des délais pendant les fériesjudiciaires qu'elles instituent (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd., p. 214). Et la loi fédérale du 20 décembre 1968 modifiant la loi fédérale d'organisation judiciaire a introduit de nouvelles féries du 18 décembre au 1er janvier inclusivement (art. 34 al. 1 lettre c nouveau OJ) qui coïncident avec les féries de Noël prévues à l'art. 56 ch. 3 LP. Il serait bon que le législateur harmonise mieux encore les féries de poursuite et les féries judiciaires.
En l'espèce, le délai pour intenter l'action en reconnaissance de dette et en validation de séquestre a commencé à courir le 2 janvier 1970. La poursuivante, qui a ouvert action par exploit déposé au greffe du tribunal le 5 janvier 1970, a agi en temps utile. Le séquestre continue dès lors de produire ses effets, comme l'a jugé avec raison l'autorité cantonale.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | null | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
47b6be86-c75a-4d00-bd30-4fcca80ba898 | Urteilskopf
104 Ia 196
34. Extrait de l'arrêt du 8 février 1978 en la cause Zahnd contre Conseil d'Etat du canton de Genève | Regeste
Art. 31 Abs. 2 BV
; Ausübung der Coiffeurberufe.
Kantonale Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit (E. 2). Genfer Reglement, das die Bewilligung zur Errichtung oder zum Betrieb eines Coiffeursalons von der Voraussetzung abhängig macht, dass dieser unter die Aufsicht eines Coiffeurs, der im Besitz des eidgenössischen oder eines gleichwertigen Fähigkeitsausweises ist, gestellt wird. Fehlende gesetzliche Grundlage dieser Beschränkung (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 104 Ia 196 S. 196
Le Conseil d'Etat de la République et Canton de Genève a arrêté, le 6 juillet 1977, un règlement concernant l'exercice des professions de la coiffure.
L'art. 3 al. 1 et 2 de ce règlement prévoit notamment que nul ne peut créer ou exploiter un salon de coiffure sans être au bénéfice d'une autorisation du Département de la prévoyance sociale et de la santé publique. Cette autorisation est délivrée
BGE 104 Ia 196 S. 197
lorsque les locaux d'exploitation remplissent les conditions d'hygiène énoncées à l'art. 4; en outre (art. 3 al. 3 à 5), l'autorisation n'est délivrée que si le salon de coiffure est placé sous la surveillance d'un coiffeur titulaire du certificat fédéral de capacité ou d'un titre reconnu équivalent par l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT); un coiffeur ne peut être responsable que d'un seul salon; l'autorisation est intransmissible.
Eva Zahnd, qui exploite deux salons de coiffure à Genève, a formé un recours de droit public contre le règlement précité; elle conclut à son annulation, "du moins en ce qui concerne l'art. 3 ch. 3, 4...". Elle soutient que ces dispositions sont contraires aux
art. 4 et 31 Cst.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
La recourante soutient que l'art. 3 al. 3 et 4 du règlement du 6 juillet 1977 viole la garantie de la liberté du commerce et de l'industrie. L'
art. 3 al. 3 a la
teneur suivante:
"L'autorisation n'est en outre délivrée que si le salon de coiffure est
placé sous la surveillance d'un coiffeur titulaire du certificat fédéral de
capacité ou d'un titre reconnu équivalent par l'Office fédéral de
l'industrie, des arts et métiers et du travail." Quant à l'art. 3 al. 4, il prescrit qu'"un coiffeur ne peut être responsable que d'un seul salon".
Les art. 11 al. 1 et 28 al. 2 de la loi fédérale sur la formation professionnelle donnent au Département fédéral de l'économie publique la compétence d'édicter des règlements concernant l'apprentissage et l'examen de fin d'apprentissage dans les diverses professions soumises à cette loi; en outre, selon l'art. 32 al. 1, celui qui a subi avec succès l'examen de fin d'apprentissage reçoit le certificat fédéral de capacité. C'est en se fondant sur ces dispositions que le Département fédéral de l'économie publique a arrête, le 10 novembre 1975, un règlement concernant l'apprentissage et l'examen de fin d'apprentissage des professions de la coiffure. Aux termes de l'art. 30 de la loi fédérale sur la formation professionnelle, les personnes majeures n'ayant pas fait d'apprentissage régulier sont admises à l'examen de fin d'apprentissage à condition qu'elles aient exercé la profession pendant une période au moins double de
BGE 104 Ia 196 S. 198
celle qui est prescrite pour l'apprentissage et prouvent avoir suivi l'enseignement professionnel ou acquis d'une autre manière les connaissances professionnelles requises.
La création par l'autorité fédérale d'un certificat de capacité dans une profession déterminée n'a nullement pour effet de restreindre le droit d'exercer cette profession, en ce sens que celui-ci n'appartiendrait dès lors qu'aux titulaires du certificat. Par ailleurs, les cantons ne peuvent subordonner l'exercice de la profession à la possession de ce document que dans la mesure compatible avec la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie, comme aussi avec le principe de la proportionnalité qui en découle (
ATF 103 Ia 269
/270).
b) Les cantons peuvent apporter à la liberté du commerce et de l'industrie des restrictions consistant notamment en des mesures de police justifiées par l'intérêt public; sont en revanche prohibées les mesures qui interviennent dans la libre concurrence pour assurer ou favoriser certaines branches de l'activité lucrative ou certaines formes d'exploitation et qui tendent à diriger l'activité économique selon un certain plan. Pour satisfaire aux exigences de l'
art. 31 Cst.
, les prescriptions cantonales doivent reposer sur une base légale, répondre à un intérêt public suffisant et respecter les principes de la proportionnalité et de l'égalité de traitement (
ATF 103 Ia 261
consid. 2a, 100 Ia 454; sur la notion de mesures de police, cf.
ATF 102 Ia 543
/544 et les arrêts cités).
c) Dans un arrêt du 3 mai 1972, le Tribunal fédéral a relevé que, pour les prescriptions réservées par l'
art. 31 al. 2 Cst.
, la jurisprudence admet qu'une base légale au sens matériel suffit; il appartient en revanche au droit public cantonal de préciser s'il faut une base légale au sens formel ou au sens matériel. Mise à part la clause générale de police, il faudra généralement, d'après ce droit, une délégation législative ou une compétence découlant directement de la constitution pour que l'autorité exécutive puisse édicter valablement une réglementation restrictive relative à la liberté du commerce ou de l'industrie. Il n'y a aucune raison de ne pas appliquer dans ce domaine les mêmes principes que dans d'autres, par exemple en matière de restrictions à la propriété privée; dans la mesure où, de façon générale, la jurisprudence récente se montre plus exigeante dans l'application du principe de la légalité, cela vaut aussi pour la liberté du commerce et de l'industrie (
ATF 98 Ia 285
/286).
BGE 104 Ia 196 S. 199
La délégation de compétence du législateur à l'autorité exécutive ne doit pas être un blanc-seing. Pour être valable, elle doit notamment contenir des directives quant à l'objet, au but et à l'étendue de la compétence accordée (
ATF 103 Ia 274
et les arrêts cités). Mais c'est précisément à cet égard que l'on ne saurait poser, de manière générale, des règles strictes. Ainsi que l'a exposé le Tribunal fédéral dans un arrêt récent (
ATF 103 Ia 381
et ss.), la validité de la compétence doit être examinée dans chaque cas, en tenant compte de divers facteurs, au nombre desquels figurent l'intensité de l'atteinte portée aux droits des administrés, la complexité de la matière à réglementer, la multiplicité des solutions envisageables, le caractère technique du domaine qu'il s'agit de régir (cf. également
ATF 102 Ia 67
/68).
3.
a) En l'espèce, le Conseil d'Etat s'est fondé, pour établir les dispositions réglementaires litigieuses, sur l'art. 6 lettres c et g de la loi sur le Service d'hygiène (LSH), du 4 octobre 1924, ainsi que sur l'art. 8 de la loi genevoise d'application de la loi fédérale sur le commerce des denrées alimentaires et de divers objets usuels (LDA), du 27 octobre 1909.
Il convient donc d'examiner si les dispositions précitées constituent une base légale suffisante aux restrictions portées par le Conseil d'Etat genevois à la liberté de commerce et de l'industrie. Il faut relever que ces restrictions sont graves. La recourante affirme, sans être contredite, que la moitié des coiffeurs exerçant actuellement leur profession à Genève n'ont pas le certificat fédéral de capacité. Elle souligne en outre que les dispositions du règlement contesté l'obligeront à fermer les salons de coiffure qu'elle exploite à Genève au plus tard le 1er juillet 1979 (art. 13 - "dispositions transitoires" - du règlement du 6 juillet 1977). Dans ces conditions, le Tribunal fédéral se prononce librement sur l'existence de la base légale.
b) L'art. 6 lettres c et g LSH met dans les attributions du Service cantonal de l'hygiène l'inspection et la surveillance "des commerces ou industries en tant qu'ils peuvent présenter des dangers ou des inconvénients pour les personnes qui y sont employées ou pour la santé publique; de la vente des remèdes secrets, médicaments, poisons ou substances pouvant contenir des matières vénéneuses; du dépôt et de la vente des chiffons et déchets" (art. 6 lettre c), et, "généralement, de tout ce qui concerne l'hygiène, la santé publique, pour autant qu'il n'existe
BGE 104 Ia 196 S. 200
pas dans ce domaine d'autres dispositions légales" (art. 6 lettre g).
Dans ses observations sur le recours, le Conseil d'Etat relève que les dispositions litigieuses ont pour but de protéger le public contre le danger que représente l'emploi, par des personnes incompétentes, de produits dont les effets peuvent être nocifs. Il s'agit en particulier des solutions destinées à obtenir des permanentes dites "à froid" à base d'acide thioglycolique ou thiolactique, visées par l'art. 4 de l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur concernant les cosmétiques, du 7 décembre 1967. Le règlement tient compte, en outre, des exigences actuelles de la clientèle en matière d'hygiène ainsi que des données récentes de la science médicale au sujet de la transmissibilité et de la prévention des maladies contagieuses.
On pourrait admettre que le Conseil d'Etat, se fondant sur l'art. 6 LSH et dans le but de donner au Service cantonal de l'hygiène publique les moyens de surveiller et contrôler de manière efficace l'emploi des produits précités, exige des gens de métier la preuve qu'ils ont les capacités requises pour l'utilisation de ces solutions sans danger pour autrui; ces connaissances professionnelles seraient établies par la possession du certificat fédéral de capacité. Mais c'est franchir un pas de plus que de subordonner l'autorisation de créer ou d'exploiter un salon de coiffure à la condition que celui-ci soit placé sous la surveillance d'un coiffeur titulaire du certificat précité ou d'un titre jugé équivalent par l'OFIAMT. Une telle exigence, qui porte une atteinte grave à la liberté de commerce et de l'industrie et qui modifie profondément la situation existante, ne peut être considérée comme une simple mesure d'application de la loi sur le service d'hygiène, adoptée en vue de donner au service compétent les moyens d'assurer le contrôle et la surveillance des salons de coiffure. Si le législateur genevois considère que la protection de la santé publique exige que la profession de coiffeur soit réglementée et qu'il convient de faire dépendre la délivrance de l'autorisation d'exploiter un salon de coiffure de la condition posée à l'art. 3 al. 3 du règlement du 6 juillet 1977, il lui incombe de le dire, dans une loi au sens formel. Même si l'on admet en l'espèce que la matière à réglementer présente des aspects techniques, qui justifient une large délégation de compétence, il n'en reste pas moins que l'on doit exiger de l'autorité
BGE 104 Ia 196 S. 201
législative qu'elle se prononce sur le principe même du régime de l'autorisation.
On ne saurait donc en l'espèce considérer que la restriction litigieuse portée à la liberté du commerce et de l'industrie repose sur une base légale suffisante, le Conseil d'Etat ne pouvant tirer sa compétence des dispositions de la LSH; par ailleurs, il est évident que, pour des motifs analogues, l'autorité exécutive ne peut se fonder valablement sur l'art. 8 de la loi genevoise d'exécution de la LDA, aux termes duquel "Le Conseil d'Etat édicte les règlements nécessaires pour l'application de la présente loi et des lois et ordonnances fédérales sur la matière".
Enfin, le Conseil d'Etat ne peut prétendre avoir arrêté les dispositions réglementaires litigieuses en application de la clause générale de police; par ailleurs, cette autorité n'a pas soutenu qu'elle tirait sa compétence d'une disposition de la constitution genevoise.
Le recours doit ainsi être admis en tant qu'il conclut à l'annulation de l'art. 3 al. 3 du règlement du 6 juillet 1977. L'art. 3 al. 4 de ce règlement doit aussi être annule, étant en rapport étroit avec la disposition précitée et ne pouvant subsister sans elle. | public_law | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
47ba7d90-00c0-4400-8fe4-e44c11f624c7 | Urteilskopf
115 II 321
59. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. November 1989 i.S. X. gegen X. (Berufung). | Regeste
Ehevertragliche Zuweisung des ganzen Vorschlags an den überlebenden Ehegatten (Art. 214 Abs. 3 aZGB; Art. 10 Abs. 3 SchlTZGB).
Eine unter der Herrschaft des alten Eherechts durch Ehevertrag begründete Zuweisung des ganzen Vorschlags an den überlebenden Ehegatten, die Pflichtteilsansprüche eines nichtgemeinsamen Kindes verletzt, unterliegt der Herabsetzung. | Erwägungen
ab Seite 322
BGE 115 II 321 S. 322
Aus den Erwägungen:
3.
Das Bundesgericht hat in
BGE 102 II 313
ff. festgehalten, dass die ehevertragliche Zuweisung des ganzen Vorschlags an den überlebenden Ehegatten wie eine Verfügung von Todes wegen insoweit der Herabsetzung unterliege, als Pflichtteilsrechte der Nachkommen verletzt seien. Diese Rechtsprechung wurde trotz der in der Lehre erhobenen Einwände einige Jahre später bestätigt (
BGE 106 II 272
ff., insbes. S. 277 f.). In beiden Fällen war es - wie hier - um den Erbanspruch einer Person gegangen, die das Kind nur eines der am Ehevertrag beteiligten Gatten war. Das neue Eherecht, das seit 1. Januar 1988 in Kraft steht, sieht in
Art. 216 Abs. 2 ZGB
ausdrücklich vor, dass Vereinbarungen zwischen Ehegatten über eine von der gesetzlichen Regelung (
Art. 215 ZGB
) abweichende Beteiligung am Vorschlag die Pflichtteilsansprüche der nichtgemeinsamen Kinder und deren Nachkommen nicht beeinträchtigen dürfen. Eheverträge, die wie der vorliegende noch unter der Herrschaft des früheren Rechts abgeschlossen worden sind, behalten zwar grundsätzlich ihre Gültigkeit (Art. 10 Abs. 1 SchlTZGB), gemäss Art. 10 Abs. 3 SchlTZGB jedoch ebenfalls nur unter dem Vorbehalt der Pflichtteilsansprüche der nichtgemeinsamen Kinder und ihrer Nachkommen (zu Bedeutung und Tragweite dieser Bestimmung DRUEY, Das neue Erbrecht und seine Übergangsordnung, in: Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, Bern 1986, S. 176). Art. 10 Abs. 3 SchlTZGB soll nach Auffassung des Parlaments auch auf Fälle wie den vorliegenden, wo der Todesfall nach Verabschiedung des neuen Rechts, aber noch vor dessen Inkraftsetzung eingetreten ist, Anwendung finden (DRUEY, a.a.O. S. 176/177). Unter diesen
BGE 115 II 321 S. 323
Umständen erscheint die Auffassung des Obergerichts, der strittige Ehevertrag unterliege der Herabsetzung, jedenfalls dem Ergebnis nach in keiner Weise als bundesrechtswidrig... | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
47bcf7c2-e6d2-4833-96b6-23950ce991f2 | Urteilskopf
118 III 46
15. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Juni 1992 i.S. Konkursmasse der G. AG gegen H. (Berufung) | Regeste
Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG; Konkursprivileg des Arbeitnehmers.
Voraussetzungen, unter denen dem Arbeitnehmer für seine Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis ein Konkursprivileg der ersten Klasse (Lohnprivileg) zusteht (Zusammenfassung der Rechtsprechung, E. 2).
Das für die Gewährung des Lohnprivilegs erforderliche tatsächliche Unterordnungsverhältnis fehlt bei einem Arbeitnehmer, welcher nicht nur Geschäftsführer, sondern auch Mitglied des Verwaltungsrats der in Konkurs gefallenen Gesellschaft war und dem daher Organstellung zukam (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 118 III 46 S. 47
A.-
H. war ab Februar bis Ende August 1986 als Geschäftsführer bei der G. AG angestellt. Während der Dauer seiner Anstellung war H. überdies einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats dieser Firma. Verwaltungsratspräsident der G. AG, die sich bereits im Zeitpunkt der Anstellung von H. in finanziellen Schwierigkeiten befand, war der deutsche Staatsangehörige U.
Ende August 1986 wurde über die G. AG der Konkurs eröffnet. H., der bis zu diesem Zeitpunkt keine einzige Lohnzahlung erhalten hatte, meldete seine diesbezüglichen Ansprüche im Konkurs zur Kollokation an. Diese Forderung verwies die Konkursverwaltung in die fünfte Klasse und machte überdies Verrechnung mit Verantwortlichkeitsansprüchen gegen H. als Verwaltungsratsmitglied und Geschäftsführer geltend.
B.-
Auf Kollokationsklage von H., mit welcher er seine Lohnansprüche in der ersten Klasse kolloziert sehen wollte, kollozierte der zuständige Einzelrichter mit Urteil vom 1. Februar 1990 die Forderung in reduziertem Betrage in der fünften Klasse und wies im übrigen die Klage ab. Der Richter betrachtete hingegen die Verrechnungseinrede der Konkursmasse als unbegründet, weil weder ein schadenverursachendes Verhalten des Klägers habe nachgewiesen werden können noch die Verantwortlichkeitsansprüche ausgewiesen seien.
Das Obergericht des Kantons Zürich hiess indessen die Klage am 5. Juli 1991 teilweise gut und kollozierte die Forderung von H. in reduziertem Betrage (unter Abzug bezogener Insolvenzleistungen der Arbeitslosenversicherung) in der ersten Klasse; im Mehrbetrag wies es die Klage ebenfalls ab.
C.-
Mit Berufung vom 26. August 1991 beantragt die Konkursmasse der G. AG, Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs
BGE 118 III 46 S. 48
insofern abzuändern, als H. mit der Forderung in dem ihm zugesprochenen Betrage in die fünfte Klasse zu verweisen sei.
Während das Obergericht auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet hat, beantragt H. die vollumfängliche Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit es darauf eintritt. Es hebt das angefochtene Urteil auf und kolloziert die Forderung von H. in der fünften Klasse.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG bestimmt zur Rangordnung der Konkursgläubiger, dass die Forderungen von Arbeitnehmern und Heimarbeitern aus dem Arbeitsverhältnis, die in den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung entstanden sind, in der ersten Klasse aufzuführen, d.h. zu kollozieren sind.
a) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur alten, bis 1964 geltenden Fassung des Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG (AS 11 529), in welcher verschiedene Kategorien von Arbeitnehmern (Dienstboten, Kommis und Büroangestellte, Fabrik- und andere in Tag- oder Wochenlohn gedungene Arbeiter) dem Privileg zugeordnet wurden, stellte sich auf den Standpunkt, dass eine solche Bevorzugung gegenüber den andern Gläubigern lediglich bei Personen gerechtfertigt sei, die wegen ihrer schwachen sozialen Stellung und der wirtschaftlichen Abhängigkeit von ihrem Arbeitgeber nicht in der Lage seien, ihren Lohnanspruch rechtzeitig und ungehindert durchsetzen zu können (
BGE 52 III 147
E. 3 mit Hinweisen;
BGE 36 II 134
E. 3a). In Lehre und Rechtsprechung wurde der Kreis der Arbeitnehmer, die des Konkursprivilegs teilhaftig werden sollen, klar gegenüber den nicht privilegierten abgegrenzt.
So gehörten zu den letzteren all jene, die eine wirtschaftlich selbständige Tätigkeit ausüben, also etwa Mitglieder von Verwaltungsräten und Kontrollbehörden (so BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 684), dann aber auch Geschäftsführer, Direktoren und andere, die eine arbeitgeberähnliche Stellung ausüben, d.h. über mehr oder weniger grosse Unabhängigkeit verfügen, massgeblich an der Geschäftspolitik teilhaben, Einsicht in die Geschäftsunterlagen haben und nicht in einem Unterordnungsverhältnis stehen (
BGE 52 III 147
f.; JAEGER,
BGE 118 III 46 S. 49
Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, Zürich 1911, N 15 zu
Art. 219 SchKG
).
b) Diese einschränkenden Kriterien wurden durch die Änderung des Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG gemäss
Art. 63 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11)
im Jahre 1964 nicht in Frage gestellt (vgl. BÉATRICE GROB-ANDERMACHER, Die Rechtslage des Arbeitnehmers bei Zahlungsunfähigkeit und Konkurs des Arbeitgebers, Diss. Zürich 1982, S. 59; FRANZ K. BRÖNNIMANN, Der Arbeitgeber im Konkurs, Diss. Basel 1982, S. 64). Davon gehen verschiedene kantonale Gerichtsbehörden ebenfalls aus (ZBJV 127/1991 S. 143; BlSchK 53/1989 S. 193 f.; ZR 77/1978 S. 52 f.; SJZ 74/1978 S. 363). In einem unveröffentlichten Entscheid vom 23. Februar 1985 in Sachen H. c. O. hat das Bundesgericht im besonderen darauf hingewiesen, dass die Änderung von 1964 nicht bezweckt habe, das Erfordernis des Nachweises eines Unterordnungsverhältnisses zu beseitigen; diese Änderung sei vielmehr durch den Wunsch bestimmt worden, die zeitliche Abstufung durch eine einheitliche Frist, die neu für alle Arbeitnehmer gelten soll, zu ersetzen und dieses Privileg, das bisher nur für Lohnforderungen galt, auf alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis auszudehnen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 30. September 1960, in BBl 1960 II 1011 f.; HUG, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 1971, S. 32 f.; BIGLER, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 3. A. Bern 1986, S. 32; CLAUS HUTTERLI, Der leitende Angestellte im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1982, S. 109). Bestätigt wurde diese Auffassung in einem unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 8. September 1989 in Sachen T. c. G., dem der Sachverhalt, wie er in ZBJV 127/1991 S. 142 ff. geschildert wird, zugrunde lag.
c) Unter diesen Umständen ist anzunehmen, Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG bezwecke nach wie vor, aus sozialpolitischen und humanitären Gründen die wirtschaftlich und persönlich vom Arbeitgeber abhängigen Arbeitnehmer wenigstens in einem zeitlich begrenzten Rahmen gegenüber andern Gläubigern zu bevorzugen (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 343; FRANZ K. BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 61 und 64; GUGLIELMO BRUNI, Die Stellung des Arbeitnehmers im Konkurs des Arbeitgebers, in BJM 1982 S. 293 f.). Das Bundesgericht geht daher seit längerem davon aus, dass es nebst dem erforderlichen Bestehen eines Dienst- oder Arbeitsvertrages (vgl. dazu die Kritik von GUGLIELMO BRUNI, a.a.O., S. 295) für die Gewährung des Lohnprivilegs entscheidend darauf ankomme, ob ein tatsächliches
BGE 118 III 46 S. 50
Subordinationsverhältnis vorhanden ist (a.M. FRANZ K. BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 65 und insbesondere 79 ff.). Ein solches Subordinationsverhältnis fehlt dann, wenn Arbeitnehmer, wie etwa Direktoren einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft, über eine mehr oder weniger grosse Unabhängigkeit und Selbständigkeit verfügen (
BGE 52 III 147
E. 3). Im bereits erwähnten Entscheid vom 8. September 1989 (siehe E. 2b) wurde darauf hingewiesen, dass es nicht auf die Bezeichnung eines Arbeitnehmers - etwa als Direktor oder Prokurist - ankomme; so wurde einem Generaldirektor einer Aktiengesellschaft das Konkursprivileg zuerkannt, weil er den Weisungen des Verwaltungsrats unterstand.
3.
Das Obergericht hat festgestellt, dass dem Kläger, der einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der G. AG gewesen sei, in rechtlicher Hinsicht zweifellos eine eigentliche Führungsposition mit hoher Entscheidkompetenz zugekommen sei. Dass er diese Position nicht ausgefüllt habe, könne er weder der Konkursmasse noch den andern Gläubigern entgegenhalten, so wenig wie ihn dies von der Verantwortlichkeit als Organ entbinden könne. Das heisse aber nicht, dass er deswegen des Lohnprivilegs verlustig gehen müsse. Denn er stehe - obgleich Mitglied des Verwaltungsrats - zur Beklagten unstreitig in einem Arbeitsverhältnis. Soweit ihn die Konkursmasse in die fünfte Klasse verweisen wolle, dürfe dies nicht nur aus sozialen Überlegungen geschehen, weil diese Kategorie von Arbeitnehmern - trotz der hohen Besoldung - ebenso in Schwierigkeiten geraten könne wie andere Angestellte (dazu BÉATRICE GROB-ANDERMACHER, a.a.O., S. 59 und 64). Es könne daher - so das Obergericht - nicht ausschliesslich auf die hierarchische Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb ankommen, sondern ebenso darauf, ob eine Kollokation in der ersten Klasse deshalb als ungerechtfertigt erscheine, weil sich der Arbeitnehmer in Wirklichkeit - wenn nicht rechtlich, so doch wirtschaftlich - in der Stellung des Arbeitgebers befinde und daher das volle Unternehmerrisiko, wie es sich im Konkurs verwirklicht, tragen soll. Das sei der Fall, wenn der Arbeitnehmer nicht nur Geschäftsführer, Direktor und/oder Mitglied des Verwaltungsrats sei, sondern wirtschaftlich massgeblich am Unternehmen beteiligt sei, also z.B. ein entsprechendes Aktienpaket zu Eigentum halte. Fehle es aber - wie hier, wo von einer wirtschaftlich beherrschenden Stellung des Klägers keine Rede sein könne und auch kein Aktienbesitz nachgewiesen sei - an der tatsächlichen Firmenherrschaft und befinde sich der leitende Angestellte wirtschaftlich in einer Position der Abhängigkeit, so bestehe kein
BGE 118 III 46 S. 51
Anlass, ihn bei der Kollokation nicht in der ersten Klasse zu berücksichtigen.
a) Dem Obergericht kann in dieser Argumentation nicht gefolgt werden. Nach dessen Auffassung - wie sie sich auch im Schrifttum findet (insbesondere BÉATRICE GROB-ANDERMACHER, a.a.O., S. 64) - wäre für den Entscheid wesentlich, ob der betreffende leitende Angestellte (Geschäftsführer, Direktor und/oder Mitglied des Verwaltungsrats) wirtschaftlich massgeblich am Unternehmen beteiligt ist, so beispielsweise ein entsprechendes Aktienpaket zu Eigentum hält. Das Kriterium der wirtschaftlich massgeblichen Beteiligung würde eine Ausdehnung des Lohnprivilegs auf höchste Angestellte mit Organstellung erlauben, die zwar über keinen oder nur einen bescheidenen Aktienbesitz, wohl aber infolge ihrer Doppelfunktion zwangsläufig über eine grosse Unabhängigkeit verfügen, wirtschaftlichen Einfluss ausüben und entsprechende Verantwortung zu tragen haben. Wie bereits ausgeführt (siehe E. 2c), ist indessen nach wie vor das Bestehen eines rechtlichen und tatsächlichen Subordinationsverhältnisses wesentliche Voraussetzung dafür, dass ein Arbeitnehmer in den Genuss des Lohnprivilegs kommen kann. Ob der Arbeitnehmer in einem solchen Subordinationsverhältnis zum Arbeitgeber steht oder, im Gegenteil, über eine mehr oder weniger grosse Unabhängigkeit und Selbständigkeit im Betrieb verfügt, beurteilt sich nach der tatsächlichen Stellung des Arbeitnehmers innerhalb der Unternehmung. Über diese interne Stellung lässt sich aus der Anzahl Aktien, die ein Arbeitnehmer zu Eigentum hält, kein Rückschluss ziehen; der Aktienbesitz als solcher ist daher ein sachfremdes Kriterium. Die Entstehungsgeschichte des Lohnprivilegs und die bisherige bundesgerichtliche Praxis zu Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG, an der festzuhalten ist, sprechen klar gegen die Ausdehnung einer konkursrechtlichen Privilegierung auf alle formell unter den Begriff des Arbeitnehmers fallenden Personen (etwa in Anlehnung an den weitgefassten Arbeitnehmerbegriff des Sozialversicherungsrechts; vgl. dazu
BGE 115 V 55
ff.). Vielmehr soll wie bis anhin nur demjenigen Arbeitnehmer ein Konkursprivileg zustehen, für welchen ein erhöhtes Schutzbedürfnis besteht, d.h. welcher in ausgeprägter Weise vom Arbeitgeber abhängig ist und mit Blick auf seine Unterordnung auch bei gefährdeter Finanzlage des Unternehmens notgedrungen nicht rechtzeitig anders disponieren, geschweige denn auf Geschäftsgang und Firmenpolitik entscheidenden Einfluss nehmen kann (vgl. SJZ 74/1978 S. 363).
BGE 118 III 46 S. 52
b) Der Verwaltungsrat ist oberstes Exekutivorgan der Aktiengesellschaft. Ihm obliegt die eigentliche Geschäftsführung (
Art. 722 Abs. 1 OR
), und er vertritt die Gesellschaft nach aussen (Art. 717 f. OR; vgl. dazu GUHL/KUMMER/DRUEY, Das schweizerische Obligationenrecht, 8. A. Zürich 1991, S. 692 ff.). Jedes Verwaltungsratsmitglied ist berechtigt, in der Sitzung des Verwaltungsrats von den geschäftsführenden Personen Auskunft über den Geschäftsgang und über einzelne Geschäfte zu verlangen, und ausserdem kann der Verwaltungsrat die Vorlegung der Bücher und Akten anordnen (
Art. 713 Abs. 1 OR
). M.a.W. kommt einem Mitglied des Verwaltungsrats, wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, in rechtlicher Hinsicht eine eigentliche Führungsposition mit hoher Entscheidkompetenz zu. Der Kläger, welcher Geschäftsführer und einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der in Konkurs gefallenen Unternehmung war, stand zwar in einem Arbeitsverhältnis, aber es fehlte wegen seiner Organstellung in tatsächlicher Hinsicht an einem Unterordnungsverhältnis. Daran vermag nichts zu ändern, wenn das Verwaltungsratsmitglied die im Gesetz umschriebene Funktion nicht ausfüllte und untätig blieb bzw. als Strohmann bloss die Anordnungen anderer ausführte; denn für den Geschäftsgang trägt es - zusammen mit den andern Mitgliedern der Verwaltung - auch in solchen Fällen die Verantwortung und untersteht für pflichtwidriges Handeln der Organhaftung (
Art. 754 Abs. 1 OR
). Unter den hier gegebenen Umständen rechtfertigt es sich somit nicht, vom Prinzip der Gleichbehandlung der Gläubiger im Konkurs des Schuldners abzuweichen. Dem Kläger steht für seine Lohnforderung kein Konkursprivileg zu. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
47c5fa78-0d2a-4500-8e79-acdd637e7794 | Urteilskopf
117 II 503
91. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 5 novembre 1991 dans la cause P. S.A. contre Chemins de fer fédéraux suisses (procès direct) | Regeste
Zivilrechtliche Klagen gegen die SBB (Art. 41 lit. b und lit. c Abs. 2 OG).
Art. 41 OG
schliesst die Möglichkeit nicht aus, beim Bundesgericht aufgrund einer Prorogation eine direkte Zivilklage gegen die SBB zu erheben. | Erwägungen
ab Seite 503
BGE 117 II 503 S. 503
Extrait des considérants:
1.
Les parties sont convenues que tous litiges auxquels le contrat passé entre elles pourrait donner naissance seraient tranchés en instance unique par le Tribunal fédéral pour autant que la valeur litigieuse le permette. Cette condition est réalisée. Il reste à rechercher si d'autres circonstances font obstacle à la recevabilité d'une action directe.
Selon l'
art. 41 let. b OJ
, le Tribunal fédéral connaît en instance unique des actions de droit civil de particuliers ou de collectivités contre la Confédération, lorsque la valeur litigieuse est d'au moins 8'000 francs, à l'exception, notamment, de toutes les actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux. L'arrêt
ATF 93 I 294
consid. 4, qui rappelle cette exclusion, laisse la porte ouverte à une action directe introduite sur la base d'une convention de prorogation au sens de l'
art. 41 let
. c al. 2 OJ. Les lettres b et c de cette disposition règlent des situations différentes. Il en résulte qu'une extension de l'exception prévue par la lettre b aux actions contre
BGE 117 II 503 S. 504
les CFF ne se justifie pas lorsqu'une prorogation de juridiction en faveur du Tribunal fédéral a été convenue (cf., dans le même sens, POUDRET, COJ, n. 3.4.4 ad
art. 41 OJ
). La demande est ainsi recevable. | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
47cc09b4-ecdc-4259-ad92-57dec057c2ce | Urteilskopf
97 V 126
31. Extrait de l'arrêt du 6 mai 1971 dans la cause Caisse-maladie suisse Sanitas contre Desarzens et Tribunal cantonal vaudois des assurances | Regeste
Art. 1 Abs. 3 VwG und 159 Abs. 2 OG.
Anerkannten Krankenkassen wird keine Parteientschädigung im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren zugesprochen, wohl aber im zweitinstanzlichen. | Erwägungen
ab Seite 126
BGE 97 V 126 S. 126
Extrait des considérants:
Dans l'arrêt ATFA 1967 p. 5 (v. consid. 4b, p. 15), le Tribunal fédéral des assurances a dénié aux caisses-maladie le droit d'obtenir des dépens dans l'instance cantonale. Il se fondait en cela sur les art. 30bis al. 3 LAMA et, par analogie, 85 al. 2 lit. f LAVS. Il a précisé ensuite (ATFA 1967 p. 57, v. consid. 5, pp. 64-66; 1967 p. 185, v. consid. 5, pp. 193-194; 1968 p. 167, v. consid. 5, pp. 173-174) que les cantons sont libres d'instituer un droit aux dépens en faveur des assurés qui obtiennent gain de cause. L'entrée en vigueur, le 1er octobre 1969, de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative n'a pas modifié la situation (art. 1er al. 3 LPA). Comme l'intimé, finalement, n'obtient pas l'allocation de ses conclusions, il n'a pas droit à des dépens dans l'instance cantonale; mais la caissemaladie n'en peut point obtenir, elle non plus.
Pour l'instance fédérale, l'ordonnance concernant l'organisation du Tribunal fédéral des assurances et la procédure à suivre
BGE 97 V 126 S. 127
dans les causes relatives à l'assurance-maladie du 29 décembre 1964, a été abrogée dès le 1er octobre 1969 par les dispositions transitoires de la loi fédérale du 20 décembre 1968 modifiant l'OJ. L'art. 159 al. 2 OJ est donc applicable, aux termes duquel la partie qui succombe doit, en général, rembourser les frais indispensables que le litige a occasionnés à la partie qui obtient gain de cause. Il n'existe pas de motifs de déroger ici à la règle générale. Vu l'art. 134 OJ, il n'y a pas lieu en revanche de percevoir de frais de justice ... | null | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
47cc90c3-da74-4042-9bd6-36418e79b129 | Urteilskopf
109 III 120
32. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 22 décembre 1983 dans la cause Tegnon Securities Inc. contre N.V. Slavenburg's Bank (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
. Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Arrestbefehl, die ein Dritter erhebt mit der Begründung, er sei Eigentümer der in diesem bezeichneten Arrestobjekte.
1. Die Beschwerdefrist (
Art. 89 Abs. 1 OG
) beginnt erst von jenem Zeitpunkt an zu laufen, da der Dritte vom Arrest tatsächlich Kenntnis erlangt hat (E. 2).
2. Wegen der unterschiedlichen Prüfungsbefugnis der Arrestbehörde einerseits und des vollziehenden Betreibungsamtes andererseits ergeben sich für den Dritten zwei Beschwerdemöglichkeiten. Ist dessen Eigentum an den arrestierten Vermögenswerten offensichtlich, wird er gegen den Arrestvollzug, den das Betreibungsamt hätte verweigern müssen, Beschwerde zu führen haben. Ist es dagegen lediglich unwahrscheinlich, dass die im Arrestbefehl bezeichneten Vermögenswerte dem Schuldner gehören, wird der Dritte staatsrechtliche Beschwerde erheben; er wird dabei geltend machen, die Arrestbehörde habe in unhaltbarer Weise und entgegen aller Wahrscheinlichkeit angenommen, dass die bezeichneten Vermögenswerte dem Schuldner gehören könnten (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 109 III 120 S. 121
A.-
a) Sur requête de N.V. Slavenburg's Bank (ci-après: Slavenburg's Bank), à Rotterdam (Hollande), du 21 mars 1983, le président du Tribunal de première instance du canton de Genève, autorité de séquestre au sens de l'
art. 272 LP
, a, par ordonnance du même jour, autorisé le séquestre, à concurrence de 5'137'500.- francs (contre-valeur de US dollars 2'500'000.-), en main de Trade Development Bank, à Genève, de "tous titres, valeurs, espèces, devises, accréditifs, créances, papiers-valeur, actions,
BGE 109 III 120 S. 122
obligations, métaux précieux, avoirs de toute nature appartenant à M. H. en dépôt, sous compte personnel, compte numéro, en dossier, dans un safe ou au nom de la société Tegron Securities Inc., biens appartenant en réalité au débiteur". Etait indiqué comme cause de l'obligation: "Détournement de fonds commis par le débiteur." Slavenburg's Bank avait exposé que, chef du département des transferts à l'étranger d'une de ses succursales à Rotterdam, H. avait, en cette qualité, détourné des fonds, dont il avait la gestion, pour des clients fictifs sur des comptes de sociétés dont il était l'actionnaire ou dont il possédait une procuration: par le biais d'ordres signés et contresignés par lui seul, il aurait notamment effectué des virements d'abord sur le compte de la société Commodity and Exchange International Ltd, à Londres, puis fait transférer un montant de US dollars 2'500'000.- sur le compte de la société Tegron Securities Inc. auprès de Trade Development Bank, à Genève. Se sachant découvert, H. aurait pris la fuite et serait l'objet d'un mandat d'arrêt international, ainsi que de séquestres à Londres.
b) Le 29 mars 1983, Slavenburg's Bank a informé l'autorité de séquestre qu'une erreur s'était glissée dans sa requête du 21 mars, la société bénéficiaire des versements de H. à Trade Development Bank n'étant pas Tegron Securities Inc., mais Tegnon Securities Inc. Elle renonçait dès lors au séquestre obtenu et demandait un nouveau séquestre, la garantie fournie par le premier devant être reportée sur le second.
Le 30 mars 1983, le président du Tribunal de première instance du canton de Genève a admis cette requête et ordonné le séquestre dans les mêmes termes que le 21 mars, en modifiant seulement le nom de la société bénéficiaire selon les indications données par la requérante.
L'Office des poursuites du canton de Genève a exécuté le séquestre, par télex, le 30 mars 1983.
c) Par lettre du 7 avril 1983, Trade Development Bank a avisé l'Office des poursuites et la créancière séquestrante que le séquestre n'avait pas porté. Elle a précisé cette lettre, le 14 avril 1983, en ce sens qu'elle n'avait aucun avoir "au nom de M. H.". Le 21 avril 1983, elle a confirmé par écrit au mandataire de Tegnon Securities Inc. qu'elle avait, en exécution du séquestre, bloqué la somme de US dollars 2'500'000.- sur le compte de cette société ouvert dans ses livres.
Le 22 avril 1983, le mandataire de Tegnon Securities Inc., se
BGE 109 III 120 S. 123
référant à cette déclaration, a écrit à l'Office des poursuites que sa mandante revendiquait la propriété des avoirs séquestrés, "tous droits réservés". L'Office en a pris note et, le 10 mai 1983, il a imparti à Slavenburg's Bank un délai de dix jours pour ouvrir action en contestation de revendication contre Tegnon Securities Inc. Cette action a été introduite en temps utile.
Le 20 mai 1983, l'Office des poursuites a communiqué une copie du procès-verbal de séquestre au mandataire de Tegnon Securities Inc., qui le lui avait demandé dès le 22 avril.
B.-
Par acte mis à la poste le 15 juin 1983, Tegnon Securities Inc. a déposé un recours de droit public contre l'ordonnance de séquestre du 30 mars 1983, essentiellement pour violation de l'
art. 4 Cst.
Elle en demande l'annulation "en tant qu'elle autorise le séquestre d'avoirs déposés auprès de la Trade Development Bank "au nom de la société Tegnon Securities Inc."."
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'intimée prétend que le recours est tardif. On peut admettre, dit-elle, que Tegnon Securities Inc. a eu connaissance du séquestre des biens dont elle se prétend propriétaire le 20 avril 1983 au plus tard, soit la veille du jour où elle a mandaté un avocat genevois pour revendiquer les biens séquestrés; il est même vraisemblable qu'elle en a été avisée le jour de l'exécution du séquestre, savoir le 30 mars 1983.
Cette argumentation ne saurait être accueillie.
Aux termes de l'
art. 89 al. 1 OJ
, l'acte de recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de l'arrêté ou de la décision attaquée. L'autorité de séquestre ne remet l'ordonnance qu'à l'office (
art. 274 al. 1 LP
), qui notifie au créancier et au débiteur une copie du procès-verbal du séquestre dressé au pied de l'ordonnance (
art. 276 LP
). Le tiers qui se prétend propriétaire des biens séquestrés ne reçoit pas communication de l'ordonnance, du moins pour autant qu'il ne détient pas ces biens. S'il entend se plaindre que le séquestre porte atteinte à ses droits constitutionnels, le délai pour former un recours de droit public ne peut courir que du moment où il a eu effectivement connaissance du séquestre (cf. MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4e éd., no 220 p. 126).
Point n'est besoin d'examiner en l'espèce si le tiers qui se prétend lésé par un séquestre perd son droit d'exercer un recours de droit
BGE 109 III 120 S. 124
public au cas où il tarde malicieusement à se faire donner connaissance de la décision qu'il veut attaquer. La recourante a agi avec diligence. S'adressant à juste titre à l'Office des poursuites, elle lui a demandé de lui communiquer l'ordonnance, tout en formulant une revendication, le lendemain du jour où elle a appris que Trade Development Bank avait bloqué une somme de US dollars 2'500'000.- sur son compte. Le délai de l'
art. 89 OJ
ne peut donc courir, en ce qui la concerne, que du jour où elle a effectivement reçu communication de l'ordonnance par l'office: cette communication s'est faite le 20 mai 1983, soit moins de trente jours avant le dépôt du recours.
6.
Dans l'arrêt Universal Oil Trade Inc. contre République islamique d'Iran, du 1er octobre 1981 (
ATF 107 Ia 171
ss, sp. 173/174 consid. 2c), la IIe Cour civile a exclu la possibilité de former un recours de droit public contre une ordonnance de séquestre, motif pris de la désignation des biens à séquestrer. L'ordonnance de séquestre et son exécution, a-t-elle dit, ont le même objet, qui est de constituer une garantie au créancier poursuivant, et elles forment ainsi une unité, la seconde étant l'exécution de la première, de sorte que la décision de l'autorité de surveillance qui annule l'exécution d'un séquestre enlève par là même toute force exécutoire au prononcé de séquestre: le grief concernant la désignation des biens à séquestrer dans l'ordonnance de séquestre pouvant être soumis au Tribunal fédéral par la voie du recours au sens des
art. 19 LP
et 75 ss OJ, le recours de droit public soulevant ce même grief est irrecevable en raison de la subsidiarité de cette voie de droit (
art. 84 al. 2 OJ
).
La recourante oppose à cette jurisprudence l'arrêt rendu le 11 février 1981 par la Chambre des poursuites et des faillites dans la cause Interbras Cayman Company (
ATF 107 III 33
ss, sp. 36-38 consid. 3 et 4), selon lequel il incombe à l'autorité de séquestre de vérifier l'existence des conditions de cette mesure, le créancier étant tenu, devant elle, non seulement de justifier sa créance et le cas de séquestre, comme le prévoit expressément l'
art. 272 LP
, mais aussi de rendre vraisemblable la propriété de son débiteur sur les biens à appréhender; cette compétence a un caractère exclusif: l'office doit donner suite à l'ordonnance même si l'autorité de séquestre a dispensé le créancier de toute preuve sur ce point; l'autorité de surveillance saisie d'une plainte contre l'exécution ne peut pas exiger de justifications sur la propriété des biens à séquestrer lorsqu'elles n'ont pas été demandées dans la procédure
BGE 109 III 120 S. 125
d'autorisation. La voie de la plainte étant fermée sur ce point, la recourante fait valoir qu'il n'est pas possible d'exclure le recours de droit public contre l'ordonnance de séquestre en vertu de l'
art. 84 al. 2 OJ
.
La jurisprudence de l'
ATF 107 III 33
ss a été approuvée par la doctrine (KLEINER, Verarrestierung und Vermögenswerten, die auf den Namen Dritter lauten, RSJ 78 (1982) pp. 204-205; WALDER-BOHNER, Fragen der Arrestbewilligungspraxis, Schriften zum Bankenwesen, Band 25, Zurich 1982, pp. 23-28; DALLÈVES, Problèmes récents relatifs au séquestre, SJ 105 (1983) pp. 551-553; AMONN, RJB 119 (1983) pp. 347/348).
L'arrêt
ATF 107 III 33
ss ne peut qu'être confirmé dans ses prémisses. Le créancier qui requiert un séquestre doit donner à l'autorité compétente des indications sur tous les éléments qui doivent faire l'objet de l'ordonnance et qui sont énumérés à l'
art. 274 LP
(JAEGER, n. 7 ad
art. 274 LP
). L'art. 272 prescrit que le créancier doit justifier sa créance et le cas de séquestre, visant ainsi les éléments de l'ordonnance indiqués à l'
art. 274 ch. 2 et 3 LP
et aussi, nécessairement, ceux que mentionne l'
art. 274 ch. 1 LP
, savoir le nom du créancier et celui du débiteur, qui sont inséparables de la créance elle-même. Bien que la loi ne dise pas que le créancier doit également rendre vraisemblable l'existence des objets à séquestrer (
art. 274 ch. 4 LP
), la vraisemblance de l'existence de tels objets est néanmoins une condition de l'ordonnance: en leur absence, le séquestre ne porterait pas et, par conséquent, l'ordonnance ne pourrait pas être exécutée. Or, il n'est pas concevable que l'autorité rende une décision sans vérifier une condition faute de laquelle l'ordonnance serait inexécutable. Il en découle que l'autorité doit examiner, au niveau de la vraisemblance, si les biens que le créancier désigne comme devant faire l'objet du séquestre appartiennent au débiteur. En effet, selon l'
art. 271 al. 1 LP
, le séquestre doit porter sur les biens du poursuivi, de même que la saisie, en vertu de l'
art. 91 LP
: le débiteur ne répond de ses obligations que sur les biens qui lui appartiennent (
ATF 107 III 102
).
L'arrêt
ATF 107 Ia 173
/174 consid. 2 ne remet pas en cause ces principes, mais il considère que, sur le point de savoir quels biens peuvent faire l'objet du séquestre, l'ordonnance et son exécution forment une unité. L'office n'est en effet pas toujours tenu d'exécuter l'ordonnance. Les deux stades de la procédure constitueraient un tout si le pouvoir d'examen de l'autorité de
BGE 109 III 120 S. 126
séquestre et celui de l'office exécutant, pour déterminer les biens qui peuvent être séquestrés, étaient identiques. Il y a donc lieu de préciser si et, dans l'affirmative, dans quelle mesure l'office peut refuser de donner suite à l'ordonnance de séquestre.
L'office ne doit pas exécuter une ordonnance de séquestre entachée d'une irrégularité formelle et ne contenant pas toutes les indications prescrites par la loi (
ATF 105 III 141
consid. 2b,
ATF 93 III 93
/94 consid. 4,
ATF 73 III 101
/102 consid. 1), non plus qu'une ordonnance de séquestre obtenue en violation des règles de la bonne foi (
ATF 105 III 19
). Par ailleurs, l'office ne peut pas, pour exécuter une ordonnance de séquestre, enfreindre les règles auxquelles il doit se tenir en cas de saisie: il doit refuser de séquestrer des biens insaisissables par nature ou par l'effet de la loi (
ATF 106 III 106
,
ATF 76 III 35
,
ATF 71 III 13
consid. 1, 98;
ATF 68 III 66
consid. 1), des biens situés hors de son ressort (
ATF 80 III 126
consid. 3,
ATF 75 III 26
consid. 1 et les références) ou qui n'existent manifestement pas (
ATF 105 III 141
consid. 2b et les références), ainsi que des biens dont la mise sous main de justice serait incompatible avec la nature de l'exécution forcée, qui, on l'a vu, ne peut porter que sur le patrimoine du poursuivi (
ATF 105 III 114
, 141 consid. 2b, 104 III 59 consid. 3,
ATF 93 III 92
,
ATF 82 III 70
consid. 2).
Mais, si l'office peut vérifier les ordres qu'il reçoit de l'autorité de séquestre et refuser l'exécution d'une ordonnance qui n'est pas conforme aux exigences de la loi, son examen ne peut toutefois en aucun cas porter sur les conditions de fond du séquestre (
ATF 105 III 141
consid. 2b et les références). S'il est seulement douteux, voire peu vraisemblable, que les biens désignés par l'autorité de séquestre soient la propriété du débiteur, l'office ne saurait refuser d'exécuter l'ordonnance: il ne peut que séquestrer les biens désignés, puis donner au tiers qui s'en prétend propriétaire la possibilité de faire valoir ses droits dans le cadre de la procédure de revendication des art. 106 à 109 LP (
ATF 104 III 58
consid. 3 et les références, 60 consid. 4). Son contrôle se limite donc à une situation parfaitement claire, sur le seul vu de l'ordonnance.
L'autorité de séquestre, elle, doit vérifier les conditions d'existence de la mesure: le créancier est tenu notamment, on l'a vu, de rendre vraisemblable devant elle que les biens qu'il désigne appartiennent au débiteur. S'il n'y parvient pas, l'autorité doit refuser le séquestre. Mais, si elle l'accorde néanmoins, l'office devra exécuter l'ordonnance, le seul fait que la propriété du
BGE 109 III 120 S. 127
débiteur sur les biens à appréhender n'est pas vraisemblable ne lui permettant pas de refuser son concours.
En raison de la nature différente des pouvoirs d'examen respectifs de l'autorité de séquestre et de l'office, l'annulation de l'exécution n'entraîne pratiquement l'annulation de l'ordonnance elle-même que dans la mesure où la propriété du tiers sur les biens à séquestrer est évidente. C'est dans cette éventualité seulement que l'office est tenu de ne pas exécuter l'ordonnance, de sorte que la décision finale sur l'objet à séquestrer lui appartient. En dehors de cette éventualité, la décision finale appartient à l'autorité de séquestre et ne peut pas être revue ensuite d'une plainte déposée contre l'office exécutant. La portée des principes énoncés dans l'
ATF 107 Ia 173
/174 consid. 2c doit être restreinte dans cette mesure.
Ainsi, deux voies de recours s'offrent alternativement au tiers. S'il est patent qu'il est propriétaire des biens séquestrés, il devra déposer une plainte contre l'exécution du séquestre, à laquelle l'office aurait dû refuser de procéder. L'autorité de surveillance n'instruira pas sur la propriété des biens séquestrés: ce point relève du juge civil dans le cadre de la revendication. Elle examinera uniquement si ces biens appartiennent manifestement au tiers plaignant. Il s'agit là d'une voie de droit que le tiers ne pourra utiliser qu'exceptionnellement, étant donné le pouvoir d'examen restreint de l'autorité de surveillance, qui, à l'instar du contrôle de l'office, ne s'exerce qu'en fonction d'une situation parfaitement claire. Pratiquement, le seul cas d'annulation de séquestre sera celui où le créancier lui-même attribue à un tiers la propriété des biens désignés dans l'ordonnance (
ATF 93 III 92
): en règle générale, la décision de l'autorité de surveillance sera prise sur le seul vu de l'ordonnance; au cas où des preuves sont offertes à ce sujet, cette autorité devra aussi tenir compte d'une déclaration du créancier faite en dehors de la procédure de poursuite ou de séquestre, s'il en résulte, sans aucun doute possible, que ce dernier considère les biens séquestrés comme n'étant pas la propriété du débiteur (
ATF 107 III 154
ss, 104 III 59/60 consid. 4). Devant le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en vertu de l'
art. 19 al. 1 LP
, il ne pourra du reste pas être présenté de faits et preuves nouveaux, s'ils pouvaient l'être dans la procédure cantonale (
art. 79 al. 1 OJ
).
Si, en revanche, il est seulement invraisemblable que les biens désignés dans l'ordonnance soient la propriété du débiteur, le tiers agira par la voie de recours de droit public contre l'ordonnance.
BGE 109 III 120 S. 128
Il fera valoir que l'autorité de séquestre a admis de manière insoutenable et en l'absence de toute vraisemblance que les biens désignés peuvent appartenir au débiteur séquestré.
C'est précisément le grief essentiel articulé en l'espèce par la recourante. Elle reproche à l'autorité de séquestre d'avoir admis que H. est propriétaire des biens figurant sur le compte séquestré, alors que la poursuivante n'avait pas apporté un commencement de preuve à ce sujet. Un tel moyen ne pouvait pas être présenté contre l'exécution du séquestre. En tant qu'il est fondé sur l'
art. 4 Cst.
, le recours est partant recevable. | null | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
47d243b6-371b-4f40-a56f-cd16a0ce2c49 | Urteilskopf
98 IV 73
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Mai 1972 i.S. Stierli gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. | Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
; Zuständigkeit zum Widerruf des bedingten Strafvollzuges.
1. Der Grundsatz der Nichtrückwirkung des Strafgesetzes gilt nicht für Verfahrens- und Gerichtsstandsbestimmungen.
2. Ausnahmen von dieser Regel. | Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 98 IV 73 S. 73
A.-
Am 17. August 1967 verurteilte das Bezirksgericht Bremgarten Oskar und Roman Stierli wegen Nötigung und Nötigung zu unzüchtigen Handlungen zu je drei Monaten Gefängnis. Es gewährte den Verurteilten den bedingten Strafvollzug und setzte ihnen eine Probezeit von drei Jahren an. Das Urteil wurde aufgrund einer Bewährungsmeldung am 4. Februar 1971 im Strafregister gelöscht. Zuvor, am 26. Februar 1970, hatten indessen Oskar und Roman Stierli vor Verwaltungsgericht des Kantons Aargau falsches Zeugnis abgelegt, wofür sie am 16. Juni 1971 vom Bezirksgericht Aarau mit je zwei Monaten Gefängnis, bedingt aufgeschoben auf 3 Jahre, bestraft wurden.
B.-
Am 11. November 1971 widerrief das Bezirksgericht Bremgarten den den Verurteilten am 17. August 1967 gewährten
BGE 98 IV 73 S. 74
bedingten Strafvollzug und ordnete die Aufhebung der Löschung des Urteils im Strafregister an.
Die von beiden Betroffenen beim Obergericht des Kantons Aargau hiegegen eingereichte Berufung wurde von diesem mit Urteil vom 18. Februar 1972 abgewiesen.
C.-
Oskar und Roman Stierli führen in getrennten Eingaben Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Bezirksgerichtes Bremgarten vom 11. November 1971 sei aufzuheben, die seinerzeit bedingt aufgeschobene Strafe sei nicht mehr zu vollziehen und die Löschung des Strafurteils im Strafregister sei nicht aufzuheben.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerden vernehmen lassen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Nach der am 1. Juli 1971 in Kraft getretenen neuen Fassung des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 erster Satz StGB entscheidet bei Verbrechen oder Vergehen während der Probezeit der dafür zuständige Richter auch über den Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe oder deren Ersatz durch die vorgesehenen Massnahmen. Demgegenüber war nach der früheren Ordnung das Gericht, das den bedingten Strafvollzug gewährt hatte, zum Widerruf zuständig, und dies selbst dann, wenn ein während der Probezeit ausserhalb seines Bereichs verübtes Verbrechen oder Vergehen den Grund dazu bildete. Diese Regelung hatte sich aus praktischen Gründen als unzweckmässig erwiesen, indem es wiederholt vorkam, dass der für den Widerruf zuständige Richter erst nach Jahren vom neuen Delikt Kenntnis erhielt und seinen Entscheid ausschliesslich auf Akten stützen musste. Deswegen hatte bereits der Entwurf des Bundesrates vorgesehen, dass der Richter, der das neue Delikt zu beurteilen hat, auch die Frage der Anordnung des Vollzuges der früheren Strafe entscheiden soll (s. GERMANN, Grundzüge der Partialrevision des schweiz. StGB durch das Gesetz vom 18.3.1971, in ZStR 1971, S. 350).
Im vorliegenden Fall hat das Obergericht jene neue Zuständigkeitsbestimmung für anwendbar erachtet und entsprechend angenommen, dass über den Widerruf des dem Beschwerdeführer seinerzeit vom Bezirksgericht Bremgarten gewährten bedingten Strafvollzuges nicht dieses Gericht, sondern das
BGE 98 IV 73 S. 75
Bezirksgericht Aarau hätte befinden müssen. Es hat dabei richtig erkannt, dass das Prinzip der Nichtrückwirkung des Strafgesetzes für Verfahrens- und Gerichtsstandsbestimmungen nicht gilt (
BGE 68 IV 62
,
BGE 69 IV 138
,
BGE 70 IV 88
), diese vielmehr grundsätzlich mit dem Tage ihres Inkrafttretens sofort und in vollem Umfang anwendbar werden (s. GERMANN, Textausgabe, S. 8; SCHULTZ, Dreissig Jahre schweizer. StGB, in ZStR 1972, S. 15). Auch hat es nicht übersehen, dass diese Regel nicht uneingeschränkt gilt und Ausnahmen denkbar sind. Eine solche wird von SCHWANDER bezüglich Verfahrensvorschriften angenommen, die bloss im Hinblick auf Bestimmungen des neuen Rechts erlassen worden sind und die naturgemäss die Anwendung des Bundesstrafrechts, auf das sie Bezug haben, voraussetzen. Der genannte Autor zitiert als Beispiel hiefür die Zuständigkeit des Richters zum Widerruf des bedingten Strafvollzuges nach
Art. 41 Ziff. 3 StGB
(Das Schweizerische StGB. 2. Auflage, S. 34 Nr. 64). Wie jedoch die Vorinstanz zutreffend bemerkt, hat SCHWANDER dabei offensichtlich den Fall im Auge gehabt, wo die Zuständigkeit im Zusammenhang steht mit einer von Grund auf neuen Ordnung des materiellen Rechts. Tatsächlich kann denn auch das von ihm bereits in der ersten Auflage seines Werkes von 1952 angeführte Beispiel nicht auf die neue am 1. Juli 1971 in Kraft getretene Vorschrift des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
Bezug haben, sondern ist im Zusammenhang zu sehen mit der durch das StGB von 1942 eingeführten Ordnung, die sich - was den bedingten Strafvollzug anbelangt - zum Teil erheblich von den früheren kantonalen Rechten unterschied. Eine solche grundlegende Änderung in der materiellen Rechtslage hat jedoch die letzte Revision des
Art. 41 StGB
gegenüber der Fassung von 1950 nicht gebracht, so dass für die Vorinstanz kein Anlass bestand, aus solchem Grunde auf die frühere Zuständigkeitsordnung zurückzugreifen.
Dagegen hat das Obergericht die Tragweite eines andern Umstandes verkannt, der ihm im vorliegenden Fall die Anwendbarkeit dieser Ordnung hätte nahelegen sollen. Wie sich nämlich aus seinem Entscheid ergibt, ist die vom Beschwerdeführer während der Probezeit begangene Straftat vom Bezirksgericht Aarau schon am 16. Juni 1971 beurteilt worden. Im Zeitpunkt, als der revidierte
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
in Kraft trat, war demnach das Verfahren wegen des neuen Deliktes bereits
BGE 98 IV 73 S. 76
abgeschlossen, und es konnte die durch das neue Recht angestrebte Prozessökonomie, nämlich die unmittelbare Folge von Strafurteil und Widerruf nicht mehr erreicht werden, was die ausnahmsweise Anwendung des alten Rechtes begründete (SCHULTZ, op.cit. S. 15 Anm. 44 a; BJM 1971, S. 288). Nach diesem aber war das Bezirksgericht Bremgarten zuständig zum Widerruf des bedingten Strafvollzuges. Da indessen das Obergericht trotz dem ihm in der Zuständigkeitsfrage unterlaufenen Irrtum von einer Aufhebung des Entscheides des Bezirksgerichtes Bremgarten aus Gründen der Zweckmässigkeit abgesehen und darauf abgestellt hat, kann es beim angefochtenen Urteil sein Bewenden haben, und es ist die Beschwerde, mit welcher die Unzuständigkeit des genannten Bezirksgerichtes gerügt wird, insoweit als unbegründet abzuweisen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
47d39310-d4e9-40f3-b58f-c3018eb154ce | Urteilskopf
85 II 49
10. Arrêt de la Ie Cour civile du 28 février 1959 dans la cause Dupré contre Union de banques suisses SA | Regeste
Berufung,
Art. 49 und 50 OG
.
Begriff des Vor- oder Zwischenentscheides (Erw. 1a, 2).
Bedeutung der angeblichen Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften in Bezug auf einen vorfrageweise zu entscheidenden Streitpunkt (Erw. 2 i.f.). | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 85 II 49 S. 49
A. - Le 2 avril 1946, les époux français André et Alice Dupré ont passé un contrat en vertu duquel André Dupré s'engageait à servir à sa femme une rente de 12 000 fr. suisses par année, payables à Genève, au siège de l'Union de banques suisses (ci-après: la banque). En garantie de cette rente, Dupré devait déposer à la banque un certain nombre de titres bloqués. Les parties stipulèrent en outre ce qui suit, par l'art. 6 de la convention:
"Article 6.
En cas de retard de plus d'un mois dans le paiement de l'une quelconque des tranches annuelles, Madame Dupré est autorisée:
a) pour le cas où la législation n'ait pas encore prévu le déblocage des titres, à solliciter de l'Union de banques suisses l'ouverture d'un crédit garanti par les titres énumérés à l'arti-cle 4 ci-dessus; cette ouverture de crédit sera hmitée
BGE 85 II 49 S. 50
au montant de la rente annuelle impayée et, ainsi de suite, d'année en année. L'attention des parties et, particulièrement, de Madame Dupré est attirée sur le fait que cette disposition ne peut pas comporter obligation pour l'Union de banques suisses de consentir à l'ouverture du crédit sollicité.
b) pour le cas où la législation ait prévu le déblocage des titres, à demander à l'Union de banques suisses la réalisation d'une partie suffisante, au choix de Madame Dupré, pour couvrir le montant de la rente impayée d'une année et, ainsi de de suite, d'année en année.
L'Union de banques suisses est autorisée à se contenter de la seule déclaration de Madame Dupré au sujet d'un éventuel retard dans le paiement d'une tranche annuelle."
Informée de cette convention, la banque répondit, le 23 avril, qu'elle s'y conformerait pourvu que la législation en vigueur le permît.
Par la suite, la rente promise fut régulièrement payée à dame Dupré. Elle fut même portée à 18 000 fr. à partir de novembre 1949.
Dupré décéda le 26 décembre 1955. Le 15 septembre 1956, l'exécuteur testamentaire invita la banque à ne plus faire aucun versement à dame Dupré car, disait-il, la convention du 2 avril 1946 est devenue caduque par la mort de Dupré. La banque se conforma à ces instructions.
B. - En octobre 1956, dame Waters, légataire de Dupré, a assigné dame Dupré et les autres héritiers et légataires, ainsi que l'Union de banques suisses, devant le Tribunal civil de la Seine, for du dernier domicile français du défunt. Elle concluait notamment à ce que la convention du 2 avril 1946 fût déclarée nulle et que l'actif déposé par Dupré à la banque fût apporté à la succession libre de toute charge. Ce procès est actuellement pendant.
C. - De son côté, dame Dupré a, en décembre 1956, actionné l'Union de banques suisses devant le Tribunal de première instance de Genève, en concluant, en bref, à ce que la défenderesse soit condamnée à lui payer 18 000 fr. par année tant qu'elle serait couverte par les titres déposés par Dupré.
La banque a proposé le rejet de l'action.
Par jugement du 6 mars 1958, le Tribunal de première
BGE 85 II 49 S. 51
instance a débouté la demanderesse de ses conclusions. Il a considéré qu'elle ne pouvait pas faire valoir de droits directs contre la banque, qui était simplement détentrice d'un gage mobilier.
Sur appel de dame Dupré, la Cour de justice de Genève a, par arrêt du 30 septembre 1958, annulé en l'état le jugement du 6 mars 1958 et suspendu la procédure jusqu'à ce que l'action pendante devant les tribunaux français fût liquidée; elle a précisé en outre qu'elle réservait le fond et les dépens. Les juges cantonaux ont considéré, en substance, que la banque avait la qualité d'assignataire selon les art. 466 et suiv. CO et que, par conséquent, dame Dupré pouvait agir directement contre elle pour réclamer le paiepent de sa rente. Mais, ont-ils ajouté, l'obligation de la banque dépend de la question de savoir si la convention du 2 avril 1946 est restée en vigueur après le décès de Dupré; or ce point est actuellement l'objet d'un procès en cours devant les tribunaux français; c'est donc seulement après que ceux-ci se seront prononcés qu'il sera possible de déterminer les droits de dame Dupré envers la banque.
D. - Contre cet arrêt, Alice Dupré recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal, sauf dans la mesure où celui-ci a annulé luimême le jugement du 6 mars 1958. En outre, elle demande, à titre principal, que la banque soit condamnée à lui payer 18 000 fr. par année tant que ces versements seront couverts par les titres que Dupré a déposés; elle conclut subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
L'Union de banques suisses propose que le recours soit déclaré irrecevable. A titre subsidiaire, elle conclut à son rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il est constant que l'arrêt attaqué n'est pas une décision finale selon l'art. 48 OJ. Dame Dupré prétend cependant que son recours est recevable en vertu de l'art. 50 al. 1 OJ.
BGE 85 II 49 S. 52
a) Pour qu'un recours en réforme dirigé contre une décision préjudicielle ou incidente soit recevable selon l'art. 50 OJ, il faut d'abord qu'une décision finale puisse être ainsi provoquée immédiatement. Or le Tribunal fédéral ne saurait statuer sur une question de procédure cantonale ni sur un point que les premiers juges n'ont pas tranché. L'art. 50 OJ ne s'applique par conséquent que s'ils ont rendu, sur une question de fond, une décision préjudicielle ou incidente et que le litige soit liquidé au cas où le Tribunal fédéral jugerait le point en cause dans un sens différent (RO 81 II 398 consid. 2).
Ces conditions ne sont pas remplies. En effet, la Cour de justice de Genève, dans la mesure du moins où sa décision est attaquée, n'a pas statué définitivement sur une question de fond. Elle a simplement rendu une décision de procédure, prise en vertu du droit cantonal. Du reste, elle a expressément réservé le fond. Il est vrai qu'elle s'est prononcée sur diverses questions de fond dans ses motifs, mais cela importe peu, car ces derniers ne participent pas à l'autorité de la chose jugée. Rien n'empêcherait donc la Cour de justice de revenir, par la suite, sur l'argumentation qu'elle a exposée dans ses motifs ni même de statuer dans le même sens que le Tribunal de première instance.
b) D'autre part, le recours en réforme n'est recevable en vertu de l'art. 50 OJ que si son admission permet d'éviter une procédure probatoire dont la durée et les frais seraient considérables. Sur ce point encore, les conditions requises ne sont pas remplies. En effet, la Cour de justice n'avait nullement l'intention d'ordonner, après sa décision du 30 septembre 1958, une procédure probatoire importante. Elle voulait simplement attendre que les tribunaux français se fussent prononcés sur la validité de la convention du 2 avril 1946. Sans doute ce procédé retardera-t-il le cours de la procédure, mais, contrairement à ce qu'exige l'art. 50 OJ, cette conséquence ne résulte pas d'une procédure probatoire. En outre, il n'entraîne pas de frais importants.
BGE 85 II 49 S. 53
Dès lors, dame Dupré prétend à tort que son recours est recevable en vertu de l'art. 50 OJ.
2.
La recourante invoque également l'art. 49 OJ. Elle allègue que les juges cantonaux se sont déclarés incompétents pour connaître de la validité du contrat du 2 avril 1946 et qu'ils ont ainsi violé la convention francosuisse sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements du 15 juin 1869.
Cependant, l'art. 49 OJ suppose que l'autorité cantonale ait, par une décision préjudicielle ou incidente, jugé expressément ou implicitement une question de compétence relevant du droit fédéral. Or la Cour de justice n'a rien fait de tel. Dans la mesure où son arrêt du 30 septembre 1958 est attaqué, elle a simplement suspendu le procès et réservé le fond; il s'agit là d'une décision procédurale, qui ressortit au droit cantonal.
Il est exact que la juridiction genevoise paraît s'être considérée comme incompétente pour statuer sur la validité de la convention du 2 avril 1946 et semble avoir l'intention de se fonder purement et simplement sur la décision qui sera prise par les tribunaux français. Toutefois ce point du différend ne devait être jugé qu'à titre préjudiciel. Or, en principe, les règles sur la compétence ne concernent pas les questions préjudicielles, qui peuvent toujours être tranchées par l'autorité saisie de l'ensemble du litige (cf. LEUCH, Die Prozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., ad art. 1er, rem. 1). Le recours en réforme n'est donc recevable selon l'art. 49 OJ que si c'est la compétence pour connaître de la prétention elle-même qui est en cause. Pour l'instant, du moins, cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Ainsi, le Tribunal fédéral doit écarter le recours de dame Dupré sans en examiner le mérite.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
47d57726-081a-47b1-85e2-3406282fab93 | Urteilskopf
122 III 273
49. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 mai 1996 dans la cause Banque O. contre S. (recours en réforme) | Regeste
Bankgarantie.
Bei einer dokumentarischen Garantie verlangt der Grundsatz der Dokumentenstrenge, dass die Bank die Zahlung verweigert, wenn die eingereichten Dokumente nicht genau den Vorschriften der Garantieklausel entsprechen. Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn die Garantie - wie im vorliegenden Fall - an eine Bedingung im Sinne der
Art. 151 ff. OR
geknüpft ist. | Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 122 III 273 S. 273
A.-
Par "letter of agreement" du 1er juin 1988, la société M., à Ismit (Turquie), a vendu des tuyaux d'acier à S., à Amman (Jordanie). Le prix de vente de 11'115'000 US$ devait être acquitté par le biais d'un crédit documentaire, ouvert par la banque X., à Istanbul (Turquie), sur ordre de S. en faveur de M. De son côté, M. devait fournir à S. une lettre de garantie de 837'720 US$. Cette somme devait être payée par un premier versement de 147'720 US$, effectué dans les dix jours dès la lettre par laquelle le vendeur notifierait son acceptation du crédit documentaire, puis par trois versements de 230'000 US$ chacun.
Le 8 juin 1988, Y., à Istanbul, a émis, sur ordre de M., en faveur de S., une lettre de garantie irrévocable. Elle a été rédigée en anglais. Pour l'essentiel, sa teneur est la suivante (traduction):
A la condition que l'accréditif de 11'115'000 US$ en faveur de M. ait été
reçu par notre banque jusqu'au 19 juin 1988 et que le vendeur nous confirme
par écrit son accord avec les termes du crédit, nous garantissons par la
présente, à titre de garant pour le vendeur, le montant de 837'720 US$ qui
devra être payé à S.
Nous nous engageons à payer le montant susmentionné à S. à première
réquisition écrite déclarant que le vendeur n'a pas payé 837'720 US$.
BGE 122 III 273 S. 274
Notre garantie est valable jusqu'au 1er mars 1989 et expire entièrement
et automatiquement si votre prétention n'a pas été élevée à cette date ou
auparavant.
Enfin, la garantie a repris les modalités de paiement de la somme de 837'720 US$, convenues dans la "letter of agreement".
Le 14 juin 1988, Y. a invité la banque O., à Genève, à confirmer cette lettre de garantie. O. y a procédé le 16 juin suivant. De plus, la lettre de garantie a été amendée à trois reprises afin de prolonger l'époque jusqu'à laquelle la réception du crédit documentaire par Y. était admise. La date finalement retenue a été celle du 30 juillet 1988. Le troisième amendement, du 8 juillet 1988, prévoyait en outre que la réception du crédit documentaire pouvait être faite soit par Y., soit par X. Le crédit documentaire a été ouvert le 30 juin 1988.
M. a envoyé à S. deux chèques, datés du 13 juillet 1988, d'une valeur totale de 147'720 US$. Le lendemain, elle lui a indiqué que les trois versements de 230'000 US$ chacun seraient effectués le 28 juillet.
Par télex du 21 juillet 1988, M. a confirmé à X. son acceptation du crédit documentaire. Ce télex, rédigé en anglais, indiquait en outre que la confirmation intervenait de la façon suivante (traduction):
[...] tout en gardant nos droits réservés pour demander des modifications
qui pourraient intervenir à l'avenir par condition nécessaire.
Le 22 juillet 1988, M. a fait part de son approbation à S. et lui a remis une copie du télex adressé la veille à X. S. a avisé O. de ce fait le 7 août suivant. Le lendemain, O. a demandé à S. de lui fournir une copie de la confirmation envoyée par M. à X. S. a satisfait à cette requête le 9 août. Par lettre du 31 août de la même année, M. a informé Y. du caractère inacceptable du crédit documentaire, qu'elle était en pourparlers avec S. à ce sujet et, enfin, qu'elle ne pouvait pas lui remettre la confirmation écrite de son assentiment inconditionnel audit crédit. Par courrier du 22 septembre 1988, M. a indiqué à Y. qu'elle n'acceptait pas le crédit et lui a demandé d'annuler la lettre de garantie. La "letter of agreement" n'a pas été exécutée et la marchandise n'a pas été livrée. Le 28 décembre 1988, M. a exposé à X. qu'elle n'utiliserait pas le crédit documentaire et l'a priée de le renvoyer à la banque émettrice. S. a vainement réclamé à O. le paiement des sommes qui lui étaient dues en vertu de la garantie.
B.-
S. a ouvert, contre O., une action tendant au paiement de la différence entre le montant de la garantie et celui que M. lui a versé le 13 juillet 1988.
BGE 122 III 273 S. 275
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'action par jugement du 14 avril 1994. La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève l'a admise par arrêt du 23 juin 1995.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par la défenderesse, annulé l'arrêt attaqué et rejeté l'action.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Il reste à vérifier si la condition litigieuse était satisfaite et, partant, si la garantie était entrée en vigueur lorsque le demandeur y a fait appel.
a/aa) Lorsqu'une garantie indépendante est délivrée, le garant doit honorer son engagement sans égard à un éventuel litige relatif au contrat de base, aussitôt après l'appel du bénéficiaire (cf. arrêt non publié L. et cons. contre U. et cons. du 19 juillet 1990, consid. II/2c et les références). En cas d'appel, le banquier doit uniquement vérifier que les conditions de mises en jeu, telles que précisées dans la lettre d'engagement, sont réunies (cf. RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 6e éd. 1995, p. 729 n. 796 et p. 732 n. 801). Comme dans le crédit documentaire irrévocable, il y a, au moins dans le rapport entre la banque et le bénéficiaire, un formalisme strict qui impose de prendre en considération seulement la teneur de la clause de garantie (cf. DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international, p. 103 s. n. 198; RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD, op.cit., p. 728 n. 793 s.; cf. aussi ROSSI, La garantie bancaire à première demande, thèse Fribourg 1989, p. 127 n. 409). Ainsi, toute demande de paiement adressée à une personne autre que celle mentionnée dans l'acte est irrégulière quant à sa forme et mérite, en principe, d'être rejetée (cf. DOHM, op.cit., p. 102 n. 196, qui est plus nuancé que PRUM, Les garanties à première demande, p. 179 n. 335). Le cas échéant, la garantie ne sera mise en oeuvre que sur présentation par le bénéficiaire des documents énumérés dans le contrat de garantie, comme par exemple la production d'une décision d'un tribunal ou d'une instance arbitrale. Si les documents prévus ne sont pas présentés, la garantie n'est pas payée (
ATF 119 II 132
consid. 5a/bb et les références).
L'examen des documents produits devra se limiter au strict contrôle de leur conformité formelle par référence à la lettre de garantie (PRUM, op.cit., p. 192 n. 360; DOHM, op.cit., p. 105 n. 204; KLEINER, Bankgarantie, 4e éd. 1990, n. 17.07; cf. aussi THÉVENOZ, Les garanties indépendantes devant les tribunaux suisses, in Journée 1994 de droit bancaire et financier, p. 180 et les références indiquées à la note 46; en matière de crédit
BGE 122 III 273 S. 276
documentaire, cf., par exemple, TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire en droit suisse, p. 136 ss). Si les documents ne sont pas exactement conformes, par leur contenu et leur teneur, aux conditions de la clause de garantie, le principe de la rigueur documentaire exige que la banque ne paie pas (DOHM, op.cit., p. 105 n. 205). Des documents non conformes mais équivalents ne peuvent pas non plus être acceptés par le garant (PRUM, op.cit., p. 193 n. 360). L'art. 9 des Règles uniformes relatives aux garanties sur demande du 1er avril 1992 va dans le même sens (RUGD, Publication CCI no 458; ces règles sont aussi publiées in BF 95/71-1). Cette disposition prévoit en effet, d'une part, que le garant doit déterminer si les documents présentés sont conformes en apparence aux termes et conditions de la garantie et, d'autre part, que les documents qui, en apparence, ne sont pas conformes ou sont incompatibles entre eux, seront refusés. Ainsi, par exemple, lorsque que le bénéficiaire présente un jugement prononcé par un tribunal ordinaire alors que la clause de garantie exige une sentence arbitrale, ou inversement, il faut considérer que l'appel à la garantie n'est pas régulier (DOHM, op.cit., p. 106 n. 208).
Bien que le principe de la stricte conformité ne doive pas devenir un moyen de rejeter des documents pour des motifs futiles ou en raison d'irrégularités prétendues ou insignifiantes, il n'existe cependant aucune raison objective d'appliquer cette règle avec moins de sévérité pour les garanties à première demande qu'en matière de crédit documentaire (PRUM, op.cit., p. 193 n. 360; cf. aussi LOGOZ, La protection de l'exportateur face à l'appel abusif à une garantie bancaire, thèse Lausanne 1991, p. 112; KLEINER, op.cit., n. 21.27; VON WESTPHALEN, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 2e éd. 1990, p. 152).
bb) Les principes énoncés ci-dessus sont également valables lorsqu'il s'agit d'une condition, non pas au sens de clause du contrat de garantie, mais au sens des
art. 151 ss CO
. Tel est en particulier le cas si la réalisation de cette condition nécessite le respect d'une certaine forme. Il n'y a également aucune raison objective de ne pas appliquer ces principes si ladite condition se rapporte au contrat principal. Cette circonstance ne prive en effet pas la garantie de son caractère autonome (cf. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, 2e éd. 1991, p. 727 n. 912). Il sied encore de préciser que si la durée de la garantie est déterminée avec précision, comme c'est le cas en l'espèce, elle ne peut être appelée ni avant son entrée en vigueur, ni après son extinction (SIMLER, op.cit., p. 746 n. 929). Enfin, le bénéficiaire qui appelle une
BGE 122 III 273 S. 277
garantie assortie d'un terme suspensif non encore échu ou une garantie nulle a un comportement abusif, lequel justifie un refus de payer fondé sur les caractéristiques objectives du contrat (SIMLER, op.cit., p. 745 s. n. 929).
b/aa) La cour cantonale a retenu que la garantie était entrée en vigueur lorsque le demandeur y a fait appel. Elle est parvenue à ce résultat en se fondant, en premier lieu, sur le télex envoyé le 21 juillet 1988 par M. à X., qu'elle a interprété comme valant acceptation du crédit documentaire par M. En second lieu, l'autorité cantonale a considéré que la communication de cette acceptation par le demandeur à la défenderesse et non à Y. était valable. La défenderesse conteste ces deux points de vue.
bb) La condition litigieuse disposait que "le vendeur [...] confirme par écrit son accord avec les termes du crédit" à la banque émettrice de la garantie, soit Y. La garantie a été amendée à trois reprises. Le troisième amendement, du 8 juillet 1988, a été adopté, en premier lieu, afin de repousser au 30 juillet 1988 l'ultime époque à laquelle le crédit documentaire devait se trouver en mains de la banque ayant émis la garantie en cause. En second lieu, il prévoyait que la réception du crédit documentaire pouvait être faite soit par Y., soit par X. Cet amendement n'a donc pas modifié la seconde condition. En ce qui la concerne, l'aménagement initial de la garantie demeurait inchangé. La cour cantonale a d'ailleurs relevé que, s'agissant de la banque à laquelle M. devait adresser son approbation du crédit documentaire (et non pas, comme elle l'écrit, de la lettre de garantie), le texte de la garantie et celui du troisième amendement étaient clairs. Aussi, sans le dire clairement, la cour cantonale a-t-elle déduit de ces deux textes que la confirmation du crédit documentaire pouvait être communiquée uniquement à Y., et non pas à celle-ci ou à X.
La condition litigieuse pose deux exigences bien distinctes. D'une part, M. devait approuver le crédit documentaire et, d'autre part, cette acceptation devait se faire par écrit et être communiquée à la banque émettrice. Certes, il ne ressort pas du texte de la garantie que le bénéficiaire aurait dû présenter ce document à la banque confirmatrice (la défenderesse) pour que son appel soit valable. Il demeure cependant que l'acquiescement de M. devait être communiqué par écrit à Y. En ceci, la condition litigieuse, et donc la garantie elle-même, apparaît comme étant documentaire.
cc) Il appert de l'arrêt attaqué que M. a, par télex du 21 juillet 1988, indiqué à X. qu'elle confirmait le crédit documentaire. Le demandeur et la
BGE 122 III 273 S. 278
défenderesse en ont été informés, le premier, le lendemain, et la seconde, le 7 août suivant. Une confirmation du crédit n'a en revanche jamais été faite à Y., conformément à ce qui était prévu dans la garantie. Cette circonstance a d'ailleurs expressément été retenue par la cour cantonale. Aussi, est-ce à tort que cette juridiction a considéré que la condition litigieuse était réalisée. Il est en revanche vraisemblable, à l'instar de l'opinion de l'autorité cantonale, que l'acceptation du crédit documentaire, qui devait être adressée à Y. par M., pouvait ensuite être transmise à la défenderesse par M. ou par le demandeur. Il n'en demeure pas moins que Y. était l'unique destinataire auquel M. devait communiquer son agrément écrit pour que la condition litigieuse soit réalisée et que la garantie entre en vigueur. Les liens juridiques qui existeraient entre Y. et la défenderesse, en particulier ceux afférents à la représentation de la banque émettrice d'une garantie (Y.) par la banque confirmatrice (la défenderesse), ne permettent en effet pas, au regard des principes relatés ci-dessus (consid. 3a), de suppléer à la communication défectueuse de l'acceptation. On ne saurait pas non plus taxer d'insignifiante l'irrégularité en cause, puisque Y. et X. sont deux sociétés distinctes. La circonstance que X. n'était pas étrangère à l'opération prise dans son ensemble ("letter of agreement", crédit documentaire et garantie litigieuse) n'y change rien.
Il sied encore de relever que la confirmation de la garantie par la défenderesse (16 juin 1988) est antérieure au troisième amendement (8 juillet 1988). Le rôle que X. devait jouer dans le crédit documentaire (ouvert le 30 juin 1988), dont les termes étaient soumis à l'assentiment de M., était, lui aussi, connu de M. et du demandeur avant l'adoption de cet amendement (la "letter of agreement" le prévoyait expressément). Dès lors, si les parties avaient voulu que M. puisse valablement faire part de son approbation du crédit documentaire, non seulement à Y., mais aussi à la défenderesse ou à X., elles étaient en mesure de le prévoir dans le troisième amendement. Lorsque le demandeur a reçu la copie du télex d'agrément envoyé par M. à X., il ne pouvait que constater que la confirmation ne respectait pas la condition litigieuse. Il lui eût appartenu d'attirer l'attention de M. sur ce point et de lui demander de communiquer son accord à Y. ou de modifier la condition afin de valider l'acceptation adressée à X. Le demandeur ne saurait faire supporter maintenant à la défenderesse son manque de diligence. Sur ce point, son comportement apparaît abusif.
BGE 122 III 273 S. 279
Ensuite, la cour cantonale a retenu, de manière à lier le Tribunal fédéral en instance de réforme (
art. 63 al. 2 OJ
), que M. a avisé Y. par écrit, d'une part, le 31 août 1988, du caractère inacceptable du crédit documentaire et des pourparlers qu'elle avait à ce sujet avec le demandeur et, d'autre part, le 22 septembre suivant, qu'elle n'acceptait pas le crédit et lui a demandé d'annuler la lettre de garantie. La cour cantonale n'a pas tenu compte de ces faits. En premier lieu, il en ressort que M. a formellement refusé le crédit documentaire et qu'elle a communiqué ce refus à Y. Ce faisant, elle a donc respecté la condition litigieuse. En second lieu, la circonstance que le demandeur était en pourparlers au sujet des termes du crédit documentaire permet de penser qu'il avait bien compris que la réserve, dont le télex de confirmation du 21 juillet 1988 était assorti, ne conférait pas à cette acceptation un caractère absolu et définitif. On peut donc douter du bien-fondé des considérations de la cour cantonale sur ce point et, surtout, de la conclusion à laquelle elle est parvenue, savoir que le télex adressé le 21 juillet 1988 par M. à X. constituait une acceptation du crédit documentaire. Cette question n'a cependant pas besoin d'être examinée plus à fond. Ainsi que cela vient d'être exposé, l'absence de communication à Y. suffit à elle seule pour sceller le sort de la cause. Il en va donc de même de la portée qu'il convient d'attribuer à l'acompte de 147'720 US$, versé par M. au demandeur le 13 juillet 1988, soit avant le télex du 21 juillet 1988.
Enfin, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que la défenderesse aurait tardé à opposer au demandeur un refus de lui verser la somme litigieuse. | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
47e1020d-6f1a-48a2-8ae4-02a81056d64c | Urteilskopf
139 V 604
80. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons Zürich gegen W. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_663/2013 vom 9. Dezember 2013 | Regeste
Art. 90 und 93 Abs. 1 BGG
; Nichteintreten auf die Beschwerde gegen die Festsetzung der Höhe der Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Verwaltungsverfahren.
Der Entscheid des kantonalen Gerichts über die Höhe der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes oder der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Verwaltungsverfahren stellt einen Zwischenentscheid dar (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 604
BGE 139 V 604 S. 604
A.
A.a
Die 1952 geborene B. hatte sich am 25. Februar 2004 unter Hinweis auf ein erlittenes HWS-Schleudertrauma bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Invalidenrente angemeldet. Mit Verfügung vom 17. März 2005 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) einen Rentenanspruch. Nach Einholung eines interdisziplinären Gutachtens beim Zentrum X. vom 16. Februar 2007 wies die IV-Stelle die dagegen erhobene Einsprache mit Entscheid vom 14. März 2008 ab. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 11. März 2010 ab. Mit Urteil vom 6. September 2010
BGE 139 V 604 S. 605
hob das Bundesgericht den kantonalen Entscheid vom 11. März 2010 und den Einspracheentscheid vom 14. März 2008 auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie eine medizinische Begutachtung und eine neue Haushaltsabklärung anordne und über den Anspruch auf eine Invalidenrente neu entscheide.
A.b
Nachdem die IV-Stelle beim Zentrum X. ein Gutachten in Auftrag gegeben hatte, liess B. am 17. Oktober 2011 durch Rechtsanwältin Dr. iur. W. rückwirkend ab 29. September 2010 um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren ersuchen. Nach Eingang des Gutachtens des Zentrums X. vom 3. Mai 2012 und weiteren medizinischen Abklärungen verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 22. Oktober 2012 einen Rentenanspruch. Mit Verfügung vom 27. November 2012 bestellte die IV-Stelle sodann Rechtsanwältin Dr. iur. W. mit Wirkung ab 23. August 2012 bis zum Erlass der materiellen Verwaltungsverfügung vom 22. Oktober 2012 als unentgeltliche Rechtsbeiständin von B. im Verwaltungsverfahren und setzte die Entschädigung auf Fr. 778.70 fest.
B.
Gegen diese Verfügung erhob Rechtsanwältin Dr. iur. W. Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und beantragte deren Aufhebung insofern, als sie erst mit Wirkung ab 23. August 2012 statt bereits ab 20. Oktober 2010 als unentgeltliche Rechtsbeiständin von B. eingesetzt worden sei. Zudem sei ihr statt der zugesprochenen Fr. 778.70 ein angemessenes Honorar in der Höhe von Fr. 5'550.45 zuzusprechen. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde verpflichtete das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die IV-Stelle mit Entscheid vom 13. Juni 2013, Rechtsanwältin Dr. iur. W. für ihre Bemühungen als unentgeltliche Rechtsvertreterin mit Fr. 1'557.35 zu entschädigen. Im Übrigen trat es auf die Beschwerde nicht ein.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die IV-Stelle die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom 13. Juni 2013 und die Bestätigung ihrer Verfügung vom 27. November 2012, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Begründung an die Vorinstanz.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
BGE 139 V 604 S. 606
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 90 BGG
ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Ebenfalls zulässig ist nach
Art. 92 Abs. 1 BGG
die Beschwerde gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren. Gegen andere selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - die Beschwerde in Anwendung von
Art. 93 Abs. 1 BGG
nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
2.
2.1
Damit der Entscheid einer letzten kantonalen Instanz als Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
qualifiziert werden kann, muss er das Verfahren vor der ersten Instanz abschliessen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege BBl 2001 4202, 4332 zu Art. 85 E-BGG; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 9 zu
Art. 90 BGG
). Befindet das kantonale Gericht über einen Zwischenentscheid einer unteren Instanz, so stellt der Rechtsmittelentscheid regelmässig ebenfalls einen Zwischenentscheid dar. Mit einem solchen Entscheid wird nicht über ein Rechtsverhältnis endgültig entschieden, sondern nur über einen einzelnen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid (
BGE 133 V 477
E. 4.1.3 S. 481; Urteil 8C_243/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2.1). Anders wäre lediglich zu entscheiden, wenn durch den Entscheid der letzten kantonalen Instanz ein Zwischenentscheid der ersten Instanz umgestossen und das Verfahren vor erster Instanz damit abgeschlossen würde (Urteil 8C_699/2009 vom 22. April 2010 E. 1.2, nicht publ. in:
BGE 136 V 156
).
2.2
Mit Entscheid vom 13. Juni 2013 ist das kantonale Gericht auf die Beschwerde von Rechtsanwältin Dr. iur. W. betreffend teilweise Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren nicht eingetreten und hat die Beschwerde gegen die Höhe der zugesprochenen Entschädigung teilweise gutgeheissen, indem es die IV-Stelle verpflichtete, Rechtsanwältin Dr. iur. W. für ihre Bemühungen als unentgeltliche Rechtsvertreterin im
BGE 139 V 604 S. 607
vorinstanzlichen Verfahren mit Fr. 1'557.35 zu entschädigen. Dieser Entscheid hat das vor der IV-Stelle hängige Verfahren, in welchem zur Hauptsache die Zusprechung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung zur Diskussion steht, nicht abgeschlossen. Beurteilt wurde einzig die Höhe der Entschädigung für die unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren. Zum materiell streitigen Rechtsverhältnis - einem allfälligen Leistungsanspruch gegenüber der Invalidenversicherung - wurde nicht Stellung genommen. Der vorinstanzliche Entscheid vom 13. Juni 2013 stellt demnach entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keinen Endentscheid, sondern einen Zwischenentscheid dar (vgl. auch
BGE 139 V 600
E. 2 S. 601; Urteil 8C_155/2013 vom 9. Dezember 2013 E. 2).
3.
Als Zwischenentscheid ist der kantonale Entscheid vom 13. Juni 2013 nur unter den in Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG genannten Voraussetzungen (vgl. E. 1 hievor) anfechtbar.
3.1
Eine Berufung auf die in lit. b von
Art. 93 Abs. 1 BGG
alternativ genannte Prozessvoraussetzung fällt von vornherein ausser Betracht, weil ein bundesgerichtliches Urteil über die Höhe der Entschädigung im Verwaltungsverfahren über den zur Hauptsache streitigen Leistungsanspruch gegenüber der Invalidenversicherung nichts aussagen würde und in diesem Punkt deshalb auch bei einer Beschwerdegutheissung nicht zu einem Endentscheid führen könnte.
3.2
Ein im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
nicht wieder gutzumachender Nachteil ist rechtlicher Natur und auch mit einem für die Beschwerde führende Partei günstigen Endentscheid nicht oder nicht vollständig behebbar (
BGE 133 V 645
E. 2.1 S. 647 mit Hinweisen). Die Kosten- und Entschädigungsregelung in einem Zwischenentscheid bewirkt als solche in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil (vgl.
BGE 133 V 477
E. 5.2 S. 483 ff.,
BGE 133 V 645
E. 2.1 S. 647; Urteil 8C_243/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.2). Ein solcher wird denn auch nicht geltend gemacht.
3.3
Der Zwischenentscheid vom 13. Juni 2013 wird bezüglich der Höhe der zugesprochenen Entschädigung mittels Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar sein (
Art. 93 Abs. 3 BGG
). Gelangt der Streit nicht mehr vor das kantonale Gericht, etwa weil die IV-Stelle auf Grund der Ergebnisse ihrer weiteren Abklärungen voll zu Gunsten der Versicherten entscheidet, kann gegen deren Verfügung direkt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim
BGE 139 V 604 S. 608
Bundesgericht erhoben werden und es können dabei die betreffenden Punkte gerügt werden (
BGE 133 V 642
E. 5.5 S. 644 mit Hinweis; Urteil 8C_243/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.3 mit Hinweisen).
3.4
Weil keine der Prozessvoraussetzungen nach Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG erfüllt ist, kann auf die gegen den kantonalen Gerichtsentscheid vom 13. Juni 2013 erhobene Beschwerde nicht eingetreten werden. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
47e7a620-354d-4653-8a9e-3cb2367c669c | Urteilskopf
113 III 123
28. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 26. Oktober 1987 i.S. C-AG (Rekurs) | Regeste
Wechselbetreibung; Prüfung der Voraussetzungen durch das Betreibungsamt (
Art. 177 und 178 Abs. 1 SchKG
).
Das Betreibungsamt, dem mit dem Begehren um Wechselbetreibung ein Check vorgelegt wird, darf die Zustellung des Zahlungsbefehls nur ablehnen, wenn es dem vorgelegten Titel klar und offensichtlich an formellen Erfordernissen gebricht. | Erwägungen
ab Seite 124
BGE 113 III 123 S. 124
Aus den Erwägungen:
3.
Die Rekurrentin wirft dem Zivilgericht des Kantons Glarus vor, es beurteile in Verletzung von
Art. 178 SchKG
die Überprüfungsbefugnis des Betreibungsamtes unzutreffend. Da es um die Überprüfung der Gültigkeit des Titels gehe, müsse das Betreibungsamt nicht nur prüfen, ob der Titel den Erfordernissen von Art. 1100 f. OR genüge, sondern auch, ob die Vorlegungsfrist gewahrt und die Nichthonorierung des Papiers korrekt festgestellt sei. Titel und Protest - welchem die Feststellung der Nichtzahlung gleichgestellt sei - bildeten ein Ganzes und seien deshalb als Gesamtheit zu überprüfen. Wie leicht die Prüfung der Präsentationsfrist möglich sei, beweise die Vernehmlassung des Betreibungsamtes Glarus-Riedern, das zugestanden habe, dass die unbenützt verstrichene Vorlegungsfrist von ihm übersehen worden sei, und deshalb im kantonalen Verfahren die Gutheissung der Beschwerde beantragt habe.
Zur Begründung ihrer Auffassung, dass Titel und Protest (bzw. Feststellung der Nichtzahlung im Sinne von
Art. 1128 Ziff. 2 OR
) eine Gesamtheit von Erfordernissen bildeten, deren Vorhandensein vom Betreibungsamt vor der Ausstellung eines Zahlungsbefehls für die Wechselbetreibung zu prüfen sei, beruft sich die Rekurrentin insbesondere auf
BGE 111 III 33
ff. (Pra. 74/1985, Nr. 158). Doch wird die Meinung der Rekurrentin durch diesen Bundesgerichtsentscheid nicht gestützt. Dort war nämlich umstritten, ob die dem Betreibungsamt vorgelegte Urkunde aufgrund ihres Wortlauts als gezogener Wechsel betrachtet werden könne. Die betriebene Wechselschuldnerin behauptete, die auf dem Wechsel genannte SKA Morges sei nur Zahlungsort, während die kantonale Aufsichtsbehörde und die Gläubiger sich auf den Standpunkt stellten, bei der Bank handle es sich um das Institut, das zahlen soll (also die Bezogene). Die Streitfrage konnte durch Heranziehung des Protestes beantwortet werden, da sich aus ihm ergab, dass Bezogener und Aussteller die gleichen Personen waren, während die SKA Morges blosser Zahlungsort war. Nur im Hinblick auf die Auslegung des Wechsels stellte also das Bundesgericht fest, dass der Wechsel und der Protest ein Ganzes bildeten, "das beim Entscheid darüber, ob der Titel bei erster Betrachtung eine Wechselbetreibung erlaube, in seiner Gesamtheit zu würdigen ist". Aus dieser Aussage lässt sich nicht ableiten, dass das Betreibungsamt in jedem Fall auch den Protest oder - wie die Rekurrentin
BGE 113 III 123 S. 125
es hier sehen will - die Feststellung der Nichtzahlung im Sinne von
Art. 1128 Ziff. 2 OR
zu prüfen habe. Es geht im vorliegenden Fall denn auch nicht darum, den von der Rekurrentin ausgestellten Check in irgendeiner Weise (mittels der Feststellung der Nichtzahlung, an der es ja nach den Ausführungen der Rekurrentin gerade gebricht) auszulegen.
4.
a) Mit ihrem wesentlichen Vorbringen ruft die Rekurrentin
Art. 1052 Abs. 1 OR
an, wonach der zum Schaden des Wechselinhabers ungerechtfertigt bereicherte Aussteller eines Wechsels und der Annehmer dem Wechselinhaber verpflichtet bleiben, auch wenn ihre wechselmässige Verbindlichkeit durch Verjährung oder wegen Unterlassung der zur Erhaltung des Wechselanspruchs gesetzlich vorgeschriebenen Handlungen erloschen ist. Sollte im vorliegenden Fall, wo der Check nicht innert der Frist von
Art. 1116 Abs. 1 OR
vorgelegt worden sei und auch die von
Art. 1128 OR
geforderten Handlungen zur Erhaltung des Wechselanspruchs, das heisst: des Anspruchs aus dem von der Rekurrentin ausgestellten Check, unterblieben seien, allenfalls noch ein Bereicherungsanspruch bestehen - argumentiert die Rekurrentin -, so wäre dieser auf dem ordentlichen Zivilweg geltend zu machen. Diesfalls aber fehle es an einer wechselmässigen Verpflichtung der Schuldnerin, was das Betreibungsamt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hätte feststellen müssen und ihm hier nicht gestattet hätte, dem Begehren auf Wechselbetreibung stattzugeben (
BGE 111 III 35
E. 1, insbesondere lit. c; mit Hinweis auf das Kreisschreiben Nr. 23 des EJPD vom 3. September 1985, BBl 1911 IV 41 und WALDER, SchKG, 11. Auflage, (recte) S. 468 ff.).
b) Ob nur noch ein auf Art. 1052
Art. 1 OR
gestützter Bereicherungsanspruch gegenüber der Rekurrentin bestehe, die unbestrittenermassen am 1. Juli 1987 den Check auf die United Mizrahi Bank (Switzerland) ausgestellt hat, ist hier nicht zu entscheiden. Zu beantworten bleibt bloss die Frage, ob die kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht angenommen hat, das Betreibungsamt Glarus-Riedern sei nicht zu einer Prüfung des ihm als Forderungstitel vorgelegten Checks in der Weise verpflichtet gewesen, wie es die Rekurrentin behauptet.
Das Zivilgericht des Kantons Glarus hat bezüglich der Prüfung, zu welcher das Betreibungsamt nach Massgabe von Art. 177 f. SchKG verpflichtet ist, im angefochtenen Entscheid die Auffassung vertreten, die Frage, ob eine wechselmässige Verpflichtung
BGE 113 III 123 S. 126
des Schuldners bestehe, unterliege keiner umfassenden Rechtsprüfung, sondern nur einer Wahrscheinlichkeitsprüfung. Es belegt diese Auffassung mit einem Hinweis auf die Literatur (ISAAK MEIER, Die Anwendung des Privatrechts durch die Betreibungs- und Konkursbeamten, BlSchK 49/1985, S. 161 ff. und 201 ff., insbesondere S. 204 und 206). Indessen kann aus den zitierten Stellen der von der Vorinstanz gezogene Schluss nicht herausgelesen werden, steht doch auf Seite 204 nur der folgende auf
Art. 177 SchKG
bezogene Satz: "In der Wechselbetreibung hat die Prüfung auch in diesen Fällen schon bei Einleitung des Betreibungsverfahrens zu erfolgen (
Art. 177 Abs. 1 SchKG
)." Zudem bezieht sich dieser Satz - gemäss dem Kontext und der Überschrift auf der vorangehenden Seite 203 - auf die "Prüfung des Handelsregistereintrages bzw. der Pflicht zum Handelsregistereintrag zur Feststellung von Parteifähigkeit, Konkursfähigkeit und Fähigkeit zur Wechselbetreibung", worunter die Frage, ob der Wechsel oder Check eine wechselmässige Verpflichtung begründe, gewiss nicht fällt. Auf Seite 206 sodann unterscheidet MEIER drei Stufen der Rechtsprüfung, nämlich Offensichtlichkeitsprüfung, Wahrscheinlichkeitsprüfung, umfassende Rechtsprüfung; keines der wenigen an dieser Stelle genannten Beispiele lässt sich mit der Prüfung der Frage vergleichen, ob der Wechsel oder Check eine wechselmässige Verpflichtung begründe.
Seine Auffassung, dass die Einrede der Versäumung der von
Art. 1116 OR
gesetzten Vorlegungsfrist ein typischer Anwendungsfall von
Art. 182 Ziff. 3 SchKG
sei - was die Zuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters begründen und damit die Prüfungsbefugnis des Betreibungsbeamten ausschliessen würde -, sieht das Zivilgericht des Kantons Glarus bei SCHMIDLIN (Die Bewilligung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung unter Hinterlegung der Forderungssumme gemäss SchKG 182 Ziff. 4, Zürcher Diss. 1978, S. 32) bestätigt. Der Fall von
Art. 1116 OR
wird jedoch hier nicht ausdrücklich erwähnt; er liesse sich allenfalls bei den vom Autor erwähnten "Einreden gegen das Weiterbestehen eines Anspruchs" einreihen. Die weitere von der Vorinstanz zitierte Literatur (HARRY ZIMMERMANN, Kommentar des Schweizerischen Scheckrechts, Zürich 1964, S. 931 f.; STRANZ, Wechselgesetz, 14. Auflage Berlin 1952, Anm. 3 zu Art. 89; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 15. Auflage München 1986, N. 1 zu
Art. 89 WG
) gibt mindestens keine unmittelbare Antwort auf die hier zu beantwortende Frage, ob das Betreibungsamt
BGE 113 III 123 S. 127
die vom Wechselschuldner erhobene Einrede der Versäumung der Präsentationsfrist zu prüfen habe.
5.
Völlig zu Recht beruft sich nun aber die kantonale Aufsichtsbehörde ihrerseits auf
BGE 111 III 35
E. 1. Dort hat das Bundesgericht ausgeführt, das Betreibungsamt habe, bevor es einem Begehren auf Wechselbetreibung Folge leistet, sich zu vergewissern, dass die Forderungsurkunde eine wechselmässige Verpflichtung des Schuldners begründet. Das treffe im allgemeinen zu, wenn der Schuldner die Forderungsurkunde als Aussteller, Akzeptant (Bezogener), Indossant oder Wechselbürge unterzeichnet hat. Die Rekurrentin bestreitet in keiner Weise, dass sie den Check auf die United Mizrahi Bank (Switzerland) als Aussteller unterzeichnet hat. Ihre Behauptung, dass trotzdem keine wechselmässige Verpflichtung von ihr bestehe, versucht sie mit einer Gedankenführung zu begründen, die auf materielles Recht -
Art. 1052 OR
- zurückführt.
Im zitierten Urteil hat das Bundesgericht auch ausgeführt, das Betreibungsamt habe nicht zu untersuchen, ob der vorgelegte Titel materiell begründet sei; es müsse die Wechselbetreibung ablehnen, wenn die Urkunde offensichtlich formelle Erfordernisse vermissen lasse. Diese Auffassung findet ihren Rückhalt in der Lehre (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage Bern 1983, § 37 N. 12; FAVRE, Droit des poursuites, 3. Auflage Fribourg 1974, S. 278 N. 3; JAEGER, Poursuite pour dettes et la faillite, S. 68; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 932 Ziff. 37). FRITZSCHE (Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, 2. Auflage Zürich 1968, S. 21) erklärt, das Amt werde - wenn es sich um die Frage handelt, ob der Betriebene wechselrechtlich haftet - "sich hüten, das Betreibungsbegehren einfach abzulehnen und den Gläubiger auf den Beschwerdeweg zu drängen, wodurch unter Umständen für den Gläubiger ernsthafte Verzögerung und Schaden entstehen kann. Nur in klaren und krassen Fällen darf der Beamte das wagen. Im Zweifel wird er den Zahlungsbefehl in der Wechselbetreibung erlassen, wobei dem Schuldner anheimgestellt wird, seine Rechte durch Beschwerde oder Rechtsvorschlag zu wahren." Die Rekurrentin hat nicht dargetan, dass es dem Check, welcher dem Betreibungsamt Glarus-Riedern mit dem Begehren auf Wechselbetreibung übergeben wurde, klar und offensichtlich an formellen Erfordernissen gebricht (analog zur Rechtsprechung in
BGE 111 III 36
E. 2 wären es die Erfordernisse von
Art. 1100 OR
). Sie behauptet einzig, die leichte Überprüfbarkeit sei durch
BGE 113 III 123 S. 128
das Zugeständnis des Betreibungsamtes Glarus-Riedern bewiesen, es habe die verpasste Vorlegungsfrist übersehen. Doch zeigen gerade die breiten, das materielle Recht einbeziehenden Darlegungen, mit denen die Rekurrentin das Bestehen einer wechselrechtlichen Verpflichtung zu bestreiten versucht, dass ein Betreibungsbeamter schlechthin überfordert wäre, wenn er sich mit solchen Gedankengängen auseinandersetzen müsste.
Im Ergebnis ist somit die gegen das Betreibungsamt Glarus-Riedern gerichtete Beschwerde von den kantonalen Aufsichtsbehörden zu Recht abgewiesen worden. Der Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erweist sich als unbegründet. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
47ea7db7-d3ca-4501-a01f-806132310cc2 | Urteilskopf
123 V 234
42. Auszug aus dem Urteil vom 4. September 1997 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen M. und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz | Regeste
Art. 8 ff.,
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
.
Ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung kann keine Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, wenn ihm die Aktiengesellschaft zwar gekündigt hat, er aber nach wie vor als Alleinaktionär und einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft amtet. | Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 123 V 234 S. 234
A.-
M. ist laut Handelsregistereintrag einziges Verwaltungsratsmitglied und Alleinaktionär der M. Architekt AG. Seit Mitte 1988 beschäftigte diese Firma neben M. nur noch dessen Ehefrau. Im Jahre 1992 wurde für M. mit der Ausgleichskasse ein AHV-pflichtiger Lohn von Fr. 70'000.-- abgerechnet. Nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses per 31. Dezember 1992, über welche M. selber entschieden hatte, beanspruchte er Arbeitslosentaggelder und besuchte ab 14. Januar 1993 die Stempelkontrolle. Im April 1993 bescheinigte er sich einen bei der Firma aufgrund eines befristeten Arbeitsverhältnisses erzielten Zwischenverdienst von Fr. 8'000.--.
Weil die Kantonale Arbeitslosenkasse Schwyz die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles bezweifelte, unterbreitete sie das Dossier
BGE 123 V 234 S. 235
dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Schwyz (KIGA). Dieses verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da M. nicht als Arbeitnehmer erwerbstätig gewesen sei (Verfügung vom 6. September 1993).
B.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hiess die hiegegen erhobene Beschwerde gut, hob die angefochtene Verfügung auf, stellte fest, dass M. anspruchsberechtigt sei, und wies die Arbeitslosenkasse zur Festsetzung und Ausrichtung der Entschädigung an (Entscheid vom 12. Januar 1994).
C.-
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheides. Mangels einer arbeitslosenversicherungs- und beitragspflichtigen Arbeitnehmertätigkeit innerhalb der massgeblichen Rahmenfrist für die Beitragszeit bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
M. beantragt ebenfalls Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während sich das KIGA dem Antrag des BIGA anschliesst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
a) (Das KIGA hat den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in seiner Vernehmlassung an die Vorinstanz mit der Begründung verneint,) das Verhalten des Versicherten, der sich selber gekündigt und dann Arbeitslosenentschädigung geltend gemacht habe, um damit die Zeiten schlechten Geschäftsganges zu überbrücken und später erneut als Arbeitnehmer in "seiner" fortbestehenden Aktiengesellschaft tätig zu sein, sei rechtsmissbräuchlich und laufe auf eine Umgehung der Regelung über die Kurzarbeitsentschädigung (
Art. 31 Abs. 3 AVIG
) hinaus, welche bestimmte Personengruppen vom Anspruch auf Entschädigung ausnehme.
b) Demgegenüber hat die Vorinstanz unter Hinweis auf die Botschaft zu einem neuem Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 (BBl 1980 III 591 f.) im wesentlichen erwogen, der in
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
statuierte Ausschluss vom Entschädigungsanspruch beziehe sich nur auf Kurzarbeit und Schlechtwetter, nicht aber auf Ganzarbeitslosigkeit. Aufgrund der konkreten Situation sei es zweckmässig gewesen, die Firma nicht gänzlich stillzulegen
BGE 123 V 234 S. 236
bzw. zu liquidieren. Entgegen der Auffassung der Verwaltung könne von einer fingierten Arbeitslosigkeit bzw. rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme von Arbeitslosentaggeldern nicht die Rede sein.
7.
a) Laut
Art. 31 Abs. 1 AVIG
haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Kurzarbeit setzt u.a. voraus, dass der Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erleidet (
Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG
), welcher - um anrechenbar zu sein - seinerseits gewisse Voraussetzungen erfüllen muss (Art. 32 f. AVIG). Die Einführung von Kurzarbeit liegt in der unternehmerischen Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers. Er allein bestimmt, ob, wann und für wie lange er Kurzarbeit einführen will. Bezweckt wird damit eine Produktionsdrosselung und Kosteneinsparung bei gleichzeitiger Erhaltung der Arbeitsplätze und des Personalbestandes. Durch Kurzarbeit sollen während einer beschränkten Zeit Entlassungen vermieden werden, damit das Unternehmen bei einer Normalisierung des Geschäftsganges mit einem intakten Produktionsapparat weiterarbeiten kann (zum Ganzen GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. 1, S. 383 ff., Vorbemerkungen zu
Art. 31-41 AVIG
, N. 17, 20 ff., 26 f.). In dieser Dispositionsfreiheit wird der Arbeitgeber durch das Arbeitslosenversicherungsgesetz nicht eingeschränkt. Soweit allerdings gegenüber der Versicherung Leistungsansprüche geltend gemacht werden, sind bestimmte Voraussetzungen zu erfüllen (GERHARDS, a.a.O., N. 17). So bedarf es eines gegenseitigen Einverständnisses zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern, wonach bei Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses die Arbeitszeit und der Lohn reduziert werden; denn andernfalls wäre ein allfälliger Arbeitsausfall gar nicht anrechenbar (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit
Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG
; GERHARDS, a.a.O., S. 434, N. 94 zu
Art. 32-33 AVIG
).
Weil es wie erwähnt in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen und - bei Erfüllen der einschlägigen Voraussetzungen - den anspruchsbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen, ist er von vornherein vom Anspruch auf Entschädigung ausgeschlossen. Dies kommt darin zum Ausdruck, dass
Art. 31 Abs. 1 AVIG
ausschliesslich Arbeitnehmer als anspruchsberechtigt erklärt. Jedoch sind - je nach der Rechtsform, in der sich ein "Arbeitgeber" konstituiert hat -
BGE 123 V 234 S. 237
auch andere Personen an dessen Dispositionen beteiligt. Aus diesem Grunde nimmt das Gesetz auch "arbeitgeberähnliche Personen" (GERHARDS, a.a.O., S. 407, vor N. 38 zu
Art. 31 AVIG
) vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben (
BGE 122 V 273
Erw. 3; anders die Praxis zum altrechtlichen, bis 31. Dezember 1983 gültig gewesenen
Art. 31 Abs. 1 lit. c AlVV
, dazu
BGE 113 V 74
), und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein ist und er nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (ARV 1996 S. 48).
b) aa) Der Beschwerdegegner - Alleinaktionär und einziger Verwaltungsrat der nach ihm benannten Firma - gilt (...) arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmer. Hätte er ein Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung eingereicht, so wäre dieses unter Hinweis auf
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
abgelehnt worden. Vorliegend geht es jedoch nicht um Kurzarbeitsentschädigung, sondern um Arbeitslosenentschädigung nach
Art. 8 ff. AVIG
. Es fragt sich daher, ob das Vorgehen des Beschwerdegegners einer Umgehung der Folgen von
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
gleichkommt, was das KIGA bejaht, die Vorinstanz indes verneint hat.
bb) Dem Wortlaut nach ist
Art. 31 Abs. 3 AVIG
auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Sodann trifft es zu, dass anders als unter der Herrschaft des alten Rechts (
Art. 31 Abs. 1 lit. c AlVV
, gültig gewesen bis 31. Dezember 1983, bezog sich auch auf Ganzarbeitslosigkeit, vgl. dazu
BGE 113 V 74
) die
Art. 8 ff. AVIG
keine entsprechende Norm für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung kennen. Daraus lässt sich indes nicht folgern, dass die in
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. In der von der Vorinstanz erwähnten Botschaft wird denn auch bloss festgehalten, dass solche Personen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein "können" (BBl 1980 III
BGE 123 V 234 S. 238
591 f.). Mit dieser Formulierung wird ansatzweise zum Ausdruck gebracht, dass bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Stellung verschiedene Fallkonstellationen unterschieden werden müssen. Insbesondere verbleibt die Möglichkeit einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung. Eine solche liegt nach der Praxis darin, dass zwar der Wortlaut einer Norm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird (
BGE 114 Ib 15
Erw. 3a mit Hinweis; vgl. auch
BGE 121 II 103
Erw. 4 mit Hinweisen auf die Literatur). Daher ist vorab nach dem Zweck der Regelung des
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
zu fragen.
Die betreffende Bestimmung dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes;
BGE 122 V 272
mit Hinweisen). Nun kann Kurzarbeit nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit; GERHARDS, a.a.O., S. 383 f., Vorbemerkungen zu
Art. 31-41 AVIG
, N. 21). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von
Art. 8 ff. AVIG
grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von
Art. 31 Abs. 3
BGE 123 V 234 S. 239
lit. c AVIG
vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Dies trifft im Falle des Beschwerdegegners zu, amtete er doch nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses - über die er selber entschieden hatte - weiterhin als Alleinaktionär und einziger Verwaltungsrat der Firma. Damit behielt er die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen, wie er dies im April 1993 vorübergehend getan hat. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Demnach ist der Anspruch des Beschwerdegegners auf Arbeitslosenentschädigung mit dem KIGA zu verneinen. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
47f62421-7333-4900-bc7a-4e62bb0edccd | Urteilskopf
100 IV 238
61. Urteil des Kassationshofes vom 20. September 1974 i.S. Eheleute Eberhard gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 253 StGB
.
1. Erschleichung einer falschen Beurkundung, begangen durch Vortäuschung und Überbewertung güterrechtlicher Vermögenswerte in zwei Eheverträgen anlässlich der öffentlichen Verurkundung der zwischen den Ehegatten vereinbarten Gütertrennung (Erw. 1-4).
2. Der Gebrauch einer gemäss
Art. 253 Abs. 1 StGB
erschlichenen falschen Urkunde durch denjenigen, der sie erschlichen hat, ist straflose Nachtat (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 100 IV 238 S. 239
A.-
Rolf und Monika Eberhard-Neuenschwander heirateten am 22. September 1956. Sie standen unter dem gesetzlichen Güterstand der Güterverbindung, bis sie durch Eheverträge vom 17. September 1963 und vom 5. April 1966 Gütertrennung vereinbarten und den Registereintrag veröffentlichten. Diese vertragliche Gütertrennung wurde mit Ausstellung von Konkursverlustscheinen gegen Rolf Eberhard durch die gesetzliche Gütertrennung im Sinne von
Art. 182 und 186 ZGB
abgelöst, die am 7. Juli 1970 ins Register eingetragen wurde.
Die Eheleute Eberhard haben beim Abschluss des ersten Ehevertrages vor Notar Schmitz in Thun und sodann beim zweiten Ehevertrag vor Notar Keller in Langnau die folgenden Vermögensgliederungen falsch angegeben:
a) Ehevertrag vom 17. September 1963
- Hausrat Fr. 20 000.--. Dieser gesamthaft der Ehefrau zugeschriebene Hausrat stammte nur zum kleinen Teil von ihr selber.
- Reinvermögen von Fr. 20 000.-- der Einzelfirma Rolf Eberhard, Hünibach. Da diese Einzelfirma nie eigentlich tätig war, wurde der Betrag vorgetäuscht.
- Fahrzeuge. Obschon der mit einem Wert von Fr. 10 500.-- angegebene Personenwagen Chevrolet aus dem Verdienst der Ehefrau stammte, wurde er im ursprünglichen Ehevertrag als Eigentum des Ehemannes angesprochen.
- Barbetrag von Fr. 41 000.-- zu Gunsten der Ehefrau. Dieser bezifferte sich in Wirklichkeit auf Fr. 12 000.--, was den Wert eines von ihr gekauften Motorbootes darstellt; die übrigen Beträge wie Einlagen in die Einzelfirma des Ehemannes in Hünibach und Anschaffung eines Personenwagens Citroen hat sie nie geleistet.
b) Ehevertrag vom 5. April 1966
Der Hausrat wurde grundlos und nicht wahrheitsgemäss um Fr. 10 000.-- auf Fr. 30 000.-- erhöht und gesamthaft der Ehefrau zugeschrieben.
BGE 100 IV 238 S. 240
Fahrzeuge. Der Wert der von der Ehefrau finanzierten Personenwagen wurde mit Fr. 14 000.-- angegeben. In Wirklichkeit hatte sie nur den Chevrolet im Werte von Fr. 10 500.-- aus ihrem Verdienst gekauft.
Ein der Ehefrau gehörender Wertschriftenbetrag von Fr. 13 000.-- war vorgetäuscht.
Die Darlehensforderung der Ehefrau von Fr. 41 000.-- gegenüber ihrem Ehemann im ersten Ehevertrag vom 17. September 1963 wurde im neuen Vertrag auf Fr. 30 000.-- herabgesetzt. Wie oben bereits ausgeführt, betrug die Forderung der Ehefrau lediglich Fr. I 2000.--.
Das Geschäftsguthaben von Fr. 30 000.-- zugunsten des Ehemannes existierte nicht, da stets eine Unterbilanz vorhanden war.
Im Konkurs des Rolf Eberhard beanspruchte die Ehefrau mit Eingabe vom 18. Februar 1969 den gesamten Hausrat und die Darlehensforderung von Fr. 30 000.--, indem sie sich auf den zweiten Ehevertrag vom 5. April 1966 stützte.
B.-
Am 20. November 1973 erklärte der Gerichtspräsident von Signau Rolf und Monika Eberhard schuldig der Erschleichung falscher Beurkundungen gemäss
Art. 253 StGB
in den Eheverträgen von 1963 und 1966, die Ehefrau zudem des Gebrauchs falscher Urkunden (Ehevertrag von 1966) in ihrer Eingabe vom 18. Februar 1969. Er verurteilte sie zu je 10 Tagen Gefängnis unter Aufschub des Strafvollzuges bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 29. Januar 1974 das erstinstanzliche Urteil.
C.-
Die Eheleute Eberhard führen Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragen Freisprechung.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Erschleichung falscher Urkunden im Sinne des
Art. 253 StGB
macht sich schuldig, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person des öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt.
Die Beschwerdeführer bestreiten, dass die Eheverträge bestimmt oder geeignet seien, die darin verheimlichten oder vorgetäuschten güterrechtlichen Auseinandersetzungen zu beweisen. Sie sprechen damit den Eheverträgen von 1963 und 1966 hinsichtlich dieser Punkte den Urkundencharakter ab.
BGE 100 IV 238 S. 241
Es ist nicht erforderlich, dass die Urkunde Beweiskraft habe, d.h. dass sie im Einzelfall die rechtlich erhebliche Tatsache zu beweisen vermöge. Es genügt, dass sie bestimmt oder geeignet sei, als Beweismittel verwendet zu werden für den Nachweis der Tatsachen, die Gegenstand der Erklärung bilden (
BGE 81 IV 243
).
2.
Die unwahren Angaben betreffen rechtserhebliche Tatsachen. Denn sie sind für die Ausscheidung von Mannes- und Frauengut und für den Bestand von Ersatzforderungen erheblich, sei es im Falle einer güterrechtlichen oder erbrechtlichen Auseinandersetzung, sei es in einer Zwangsvollstreckung gegen den einen oder andern Ehegatten. Die Beschwerdeführer waren sich dessen auch bewusst. Sie täuschten unrichtige Vermögensverhältnisse vor, um die Ehefrau zu begünstigen für den Fall, dass dem Ehemann etwas zustossen würde, d.h. dass es tatsächlich zu einer güterrechtlichen Auseinandersetzung kommen sollte. Sie wussten also, dass sie durch ihre unwahren Angaben eine rechtliche Besserstellung der Ehefrau erreichten.
3.
Die Eheverträge waren zudem bestimmt und geeignet, die darin vorgetäuschten Vermögensausscheidungen zu beweisen.
Die Beschwerdeführer haben in den beiden Eheverträgen unwahre Erklärungen abgegeben, um die güterrechtliche Begünstigung der Ehefrau beweismässig zu untermauern. Die vorgetäuschten Erklärungen waren somit von Anfang an zum Beweis bestimmt.
Zur Abklärung der güterrechtlichen Vermögensverhältnisse wird weitgehend auf die Auskünfte der betreffenden Ehegatten abgestellt. Falsche Angaben der Eheleute zur Begünstigung des einen Teils können sich unter Umständen zum Nachteil des andern Teils auswirken. Die Angaben der Ehegatten schaffen deshalb eine natürliche Vermutung der Wahrheit. Sie enthalten ein aussergerichtliches Geständnis (GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 11 oben). Solchen Vermögensaufstellungen, die vom benachteiligten oder von beiden Ehegatten stammen, kann daher ein Beweiswert nicht abgesprochen werden. Sie werden vom Richter in einem Prozess, der die güterrechtliche Auseinandersetzung zum Gegenstand hat, als Beweismittel zugelassen. Auch ohne Veröffentlichung der güterrechtlichen Vermögensaufstellung
BGE 100 IV 238 S. 242
kann der Richter in einem Prozess über eine güterrechtliche und erbrechtliche Auseinandersetzung oder anlässlich einer Zwangsvollstreckung solche Inventare würdigen, sogut der nach
Art. 196 Abs. 1 ZGB
einem Ehegatten obliegende Beweis der Zugehörigkeit eines Vermögenswertes zum Frauengut mit allen vom Prozessrecht zugelassenen Beweismitteln geführt werden kann, z.B. auch mit privat errichteten Inventaren, die erst sechs Monate nach Einbringung des Eigengutes errichtet wurden (EGGER,
Art. 197 ZGB
, N. 3, 5; LEMP,
Art. 193 ZGB
, N. 1 l'
Art. 196 ZGB
, N. 13;
Art. 197 ZGB
, N. 22, 23, 25). Soweit solche Erklärungen keine erhöhte Beweiskraft haben, sind sie vom Richter nach allgemeinen Beweisregeln zu würdigen. Somit waren die in den beiden Eheverträgen abgegebenen Erklärungen der Beschwerdeführer über Bestand und Herkunft des ehelichen Vermögens nicht leere Parteibehauptungen. Sie eigneten sich vielmehr zur Beweisführung und waren damit Urkunden. Gerade zum Nachweis ihrer angeblichen Ansprüche hat denn die Ehefrau auch die Eheverträge dem Konkursamt eingereicht.
4.
Die Beschwerdeführer bestreiten, den Tatbestand des
Art. 253 StGB
anlässlich der öffentlichen Beurkundung der beiden Eheverträge erfüllt zu haben.
Die Begriffe des Beurkundens und der öffentlichen Urkunde setzen nicht voraus, dass die Urkundsperson die festgehaltenen Tatsachen mit eigenen Sinnen unmittelbar wahrgenommen habe. Der Notar, der eine öffentliche Urkunde über einen Vertrag errichtet, beurkundet alle für das Zustandekommen des Vertrages nötigen Tatsachen. Soweit er sie nicht sinnlich unmittelbar wahrnimmt, verlässt er sich auf die Angaben der Parteien. Er beurkundet nicht nur die Erklärungen, sondern auch den Willen der Parteien. Der öffentlich beurkundete Vertrag ist kein blosses Protokoll über abgegebene Erklärungen. Indem der Notar feststellt, dass die Parteien mit dem Willen, einen Vertrag abzuschliessen, bestimmte Erklärungen abgegeben und entgegengenommen haben, bekräftigt er daher auch, dass diese Erklärungen mit dem Willen der Parteien übereinstimmen und dass jede die Erklärung der andern als Ausdruck ihres wirklichen Willens auffasst (
BGE 78 IV 112
).
Unrichtig waren im vorliegenden Falle die Angaben der Beschwerdeführer insoweit, als sie vortäuschten, die Ehegatten würden eine güterrechtliche Auseinandersetzung nach den bestehenden
BGE 100 IV 238 S. 243
Eigentumsverhältnissen vornehmen. Der von den Beschwerdeführern simulierte und vom Notar beurkundete Parteiwille ging auf eine gewöhnliche, den wirklichen Eigentumsverhältnissen und den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende güterrechtliche Auseinandersetzung. Der wirkliche, dem Notar und Dritten verheimlichte Vertragswille erstrebte aber eine den wirklichen Eigentumsverhältnissen und dem Gesetz nicht entsprechende Vermögensverschiebung zugunsten der Ehefrau. So kam es, dass der Notar eine verheimlichte, dem wirklichen Parteiwillen nicht entsprechende güterrechtliche Auseinandersetzung beurkundete. Die Beschwerdeführer haben somit eine falsche Beurkundung im Sinne von
Art. 253 StGB
erschlichen.
5.
Hinsichtlich der Verurteilung wegen Gebrauchs einer erschlichenen Urkunde macht die Beschwerdeführerin geltend, die Eingabe des zweiten Ehevertrages an das Konkursamt sei straflose Nachtat.
Der Gebrauch einer gemäss Art.
Art. 253 Abs. 1 StGB
erschlichenen falschen Urkunde durch denjenigen, der sie erschlichen hat, ist nicht selbständig strafbar. Denn die Erschleichung einer falschen Beurkundung schliesst sinngemäss auch den Vorsatz in sich, diese Urkunde zur Täuschung im Rechtsverkehr zu gebrauchen. Ansonst wäre derjenige, der durch seine täuschenden Angaben die Falschbeurkundung bewirkt und die so erschlichene Urkunde selbst gebraucht, folgerichtig für zwei Delikte zu bestrafen (vgl.
BGE 100 IV 182
E. 3 a zu Art. 317).
Art. 253 StGB
unterscheidet sich in dieser Hinsicht nicht vom allgemeinen Tatbestande der Urkundenfälschung (
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
). Das angefochtene Urteil ist deshalb in diesem Punkte aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Freisprechung der Beschwerdeführerin von der Anschuldigung des Gebrauchs erschlichener falscher Beurkundungen zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde des Rolf Eberhard wird abgewiesen.
2.- Die Beschwerde der Monika Eberhard wird teilweise gutgeheissen (hinsichtlich der straflosen Nachtat), das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
47ff6a84-6e8d-45ec-b825-43ac34472816 | Urteilskopf
120 II 296
57. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 15 novembre 1994 dans la cause K. contre H. (recours en réforme) | Regeste
Bürgerlicher Kauf - Nichterfüllung (
Art. 107 Abs. 2 OR
,
Art. 191 OR
,
Art. 42 Abs. 2 OR
).
Ist der Schadenersatzanspruch des Käufers zu berechnen, verstösst es nicht gegen Bundesrecht, wenn auf die Differenz zwischen dem bei einem Weiterverkauf erzielbaren Preis der Sache, bestimmt nach Ermessen mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge, und dem zwischen den Parteien vereinbarten Preis abgestellt wird. Unerheblich ist, ob der Käufer beabsichtigt hat, die Sache weiterzuverkaufen oder nicht (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 120 II 296 S. 297
A.-
Par contrat du 23 juillet 1987, Z., garagiste et agent de la marque Ferrari, a vendu à K. une Ferrari F40 pour le prix de 400'000 fr. Le 23 mars 1988, K. a vendu la F40 - qui n'était pas encore en sa possession - à H. pour le prix de 520'000 fr. Selon le contrat, la remise du véhicule - prévue probablement pour fin 1988 - aurait lieu environ quatre semaines après la livraison au garagiste Z. H. a versé un acompte de 60'000 fr. De fin mars à fin septembre 1989, l'acheteur a invité le vendeur à plusieurs reprises, en vain, à lui communiquer la date de livraison de la voiture. Par lettre du 17 octobre 1989, le mandataire de H. a mis K. en demeure de livrer la Ferrari jusqu'au 3 janvier 1990; le courrier précisait qu'en cas d'inexécution à cette date, l'acheteur renoncerait à la prestation et réclamerait des dommages-intérêts compensatoires.
K. n'a jamais répondu. En réalité, il avait reçu la F40 le 18 mai 1989. Le même jour, il l'a vendue à son frère qui l'a lui-même revendue à Z. six jours plus tard pour le prix de 600'000 fr. A son tour, Z. a revendu le véhicule en juillet 1989 à un amateur dont l'identité est ignorée; le prix était de 700'000 fr.
B.-
Par mémoire-demande du 10 avril 1990, H. a assigné K. en paiement de 980'000 fr., plus intérêts à 5% dès le 4 janvier 1990. En cours de procédure, le défendeur a remboursé au demandeur une partie de l'acompte, soit 41'740 fr. 20. H. a alors réduit d'autant ses conclusions en paiement.
Par jugement du 7 décembre 1993, la Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais a admis la demande en dommages-intérêts à concurrence de
BGE 120 II 296 S. 298
138'259 fr. 80, avec intérêts à 5% sur 180'000 fr. du 4 janvier au 30 juillet 1990 et sur 138'259 fr. 80 dès le 31 juillet 1990.
C.-
Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours en réforme déposé par le défendeur et a confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Pour calculer le dommage subi par l'acheteur, la cour cantonale est partie de la valeur marchande d'une Ferrari F40 à l'époque des faits, soit entre mai 1989 et janvier 1990. Ecartant le prix-catalogue et les prix manifestement spéculatifs, elle a estimé cette valeur à 700'000 fr., ce qui correspond en particulier au prix auquel Z. a revendu à un tiers, en juillet 1989, le véhicule destiné au demandeur. De ce montant, les juges précédents ont déduit le prix convenu entre les parties, soit 520'000 fr., ainsi que la somme de 41'740 fr. 20 déjà remboursée par le défendeur, ce qui donne un dommage total de 138'259 fr. 80.
a) Le défendeur critique la manière dont les juges cantonaux ont calculé le dommage. A son avis, l'
art. 191 al. 2 et 3 CO
n'est pas applicable, même par analogie, dans le cas particulier, car la vente en cause ne présente pas un caractère commercial. Au demeurant, faute de prix de marché au sens de l'
art. 191 al. 3 CO
, il n'y a pas lieu de prendre en compte un dommage abstrait. De plus, un dommage concret n'a pas été démontré puisque le demandeur a toujours affirmé qu'il n'entendait pas revendre la F40. A titre subsidiaire, le défendeur reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'
art. 42 al. 2 CO
en admettant que le montant exact du dommage ne pouvait être établi et en le déterminant en équité.
b) La fixation du dommage ressortit en principe au juge du fait. Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale a méconnu la notion juridique du dommage ou s'est laissé guider par des critères erronés (
ATF 116 II 441
consid. 3a,
ATF 113 II 345
consid. 1 et les arrêts cités).
Le dommage réside dans la diminution involontaire de la fortune nette. Il peut consister en une réduction de l'actif, en une augmentation du passif ou dans un gain manqué; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine et le montant que celui-ci aurait atteint si l'événement dommageable ne s'était pas produit (
ATF 116 II 441
consid. 3a/aa,
ATF 104 II 198
consid. a et les arrêts cités).
BGE 120 II 296 S. 299
Le vendeur qui n'exécute pas son obligation répond du dommage causé de ce chef à l'acheteur (
art. 191 al. 1 CO
). Cette disposition n'est qu'un rappel des règles générales sur l'inexécution des obligations contractuelles (
art. 97 ss CO
;
ATF 105 II 87
consid. 2,
ATF 104 II 198
consid. b; SCHÖNLE, n. 3 et 8 ad
art. 191 CO
), et spécialement de l'
art. 107 al. 2 CO
: l'acheteur renonce à l'exécution et réclame des dommages-intérêts positifs (ou compensatoires), représentant l'intérêt - positif - qu'il aurait eu à recevoir la chose (TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, n. 217, p. 29). En principe, l'acheteur doit établir les éléments concrets de son dommage (
art. 42 al. 1 CO
applicable par renvoi de l'
art. 99 al. 3 CO
); il sera ainsi amené à démontrer, par exemple, qu'il a dû acquérir la marchandise ailleurs à des conditions moins favorables, ou qu'il a été privé du bénéfice que la revente lui aurait procuré, ou encore qu'il a dû indemniser à son tour son propre acheteur (STANISLAS, Le droit de résolution dans le contrat de vente, p. 40 - 41; CAVIN, La vente - L'échange - La donation, in Traité de droit privé suisse, vol. VII, tome I, 1, p. 49).
L'
art. 191 CO
distingue deux modes de calcul qui facilitent à l'acheteur la preuve de son préjudice, en lui permettant de réclamer, à titre de réparation de l'intérêt positif, soit la différence entre le prix de vente et le prix effectivement payé de bonne foi pour un achat de couverture (calcul concret; al. 2) soit, pour les marchandises cotées en bourse ou ayant un prix courant, la différence entre le prix de vente et le cours du jour au terme fixé pour la livraison (calcul abstrait; al. 3) (
ATF 105 II 87
consid. 2; SCHÖNLE, n. 22 ad
art. 191 CO
; CAVIN, op.cit., p. 49).
Ces méthodes s'appliquent en tout cas à la vente commerciale, c'est-à-dire à la vente d'une marchandise à un acheteur qui entend la revendre avec un bénéfice (
ATF 65 II 171
consid. 2 p. 173; OR-KOLLER, n. 15 ad
art. 191 CO
; cf. également SCHÖNLE, n. 19 ad
art. 190 CO
). En revanche, il y a controverse sur le point de savoir si l'
art. 191 al. 2 ou 3 CO
peut également servir, en tant que tel, à déterminer le dommage dans la vente civile (OR-KOLLER, n. 15 ad
art. 191 CO
; KELLER/LÖRTSCHER, Kaufrecht - Eine systematische Darstellung, 2e éd., p. 35; GIGER, n. 19 ss ad
art. 191 CO
et les références). Sans trancher véritablement la question, le Tribunal fédéral a eu l'occasion d'observer que le juge pouvait se fonder sur des critères analogues à ceux de l'
art. 191 al. 2 et 3 CO
également dans le cas d'une vente civile (
ATF 104 II 198
consid. b). En particulier, le droit fédéral ne prohibe pas tout calcul
BGE 120 II 296 S. 300
abstrait du dommage en-dehors des cas d'application de l'
art. 191 al. 3 CO
; ainsi, le préjudice peut être calculé par compensation ("échange") entre le prix convenu entre les parties et le prix - hypothétique - auquel l'acheteur aurait pu revendre la marchandise, évalué selon le cours ordinaire des choses, par application analogique de l'
art. 42 al. 2 CO
(
ATF 105 II 87
consid. 3). A cet égard, il importe peu de savoir si l'acheteur aurait revendu ou conservé la chose (SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, thèse Fribourg 1987, Fribourg 1988, n. 658, p. 242; GIGER, n. 43 ad
art. 191 CO
; cf. également OSER/SCHÖNENBERGER, n. 4 ad
art. 191 CO
). En effet, indépendamment d'une éventuelle revente, la prestation promise a une valeur pour l'acheteur (SCHENKER, op.cit., n. 658 et 659, p. 242 - 243). En d'autres termes, le dommage - défini comme la différence entre deux états du patrimoine à deux moments donnés - existe dès l'instant où la valeur de la chose vendue au moment décisif pour le calcul du dommage excède le prix de vente convenu entre les parties; la réparation du préjudice porte alors sur la plus-value perdue (
ATF 104 II 198
consid. c).
La valeur de la chose vendue s'apprécie en principe au moment où l'acheteur renonce à la prestation (
ATF 45 II 274
consid. 2 p. 278; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, tome II, 5e éd., n. 3054, p. 172; SCHENKER, op.cit., n. 661, p. 243; selon BUCHER, le créancier peut choisir entre le début de la demeure et le moment de la renonciation à l'exécution [Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, 2e éd., p. 345]). Dans la vente commerciale, c'est le terme fixé pour la livraison qui est déterminant (
art. 191 al. 3 CO
).
c) En l'espèce, il n'est pas contesté que le contrat du 23 mars 1988 n'est pas une vente commerciale. Néanmoins, la question de l'application directe de l'
art. 191 al. 2 ou 3 CO
à la vente civile peut demeurer indécise. En effet, contrairement à ce que le défendeur prétend, la cour cantonale n'a pas calculé le dommage sur la base de cette disposition; d'une part, elle n'a pas pris en compte un éventuel achat de couverture auquel le demandeur aurait procédé, d'autre part, elle ne s'est référée ni à un cours boursier ni à un prix courant. En réalité, les juges précédents ont recherché l'intérêt positif de l'acheteur en appliquant les règles générales en matière d'inexécution des obligations: ils ont déduit le prix contractuel du prix auquel le demandeur aurait pu revendre la F40, estimé selon le cours ordinaire des choses. Conforme aux principes rappelés ci-dessus, la
BGE 120 II 296 S. 301
méthode adoptée par la Cour civile II ne viole pas le droit fédéral.
La cour cantonale a évalué à 700'000 fr. le prix hypothétique d'une F40 pour l'époque allant de la fin du premier semestre de 1989 au début 1990. Selon la jurisprudence rendue à propos de l'
art. 42 al. 2 CO
, le juge peut recourir à l'évaluation équitable du dommage pour autant que la partie qui supporte le fardeau de la preuve lui ait fourni tous les éléments de fait à cette fin (
ATF 105 II 87
consid. 3, 98 II 34 consid. 2, 97 II 216 consid. 1). En l'occurrence, les juges cantonaux disposaient de nombreux éléments pour procéder à l'estimation de la valeur de la Ferrari (offres de F40 parues dans la presse suisse, offres du 30 novembre 1990 de P. au défendeur et du 4 décembre 1990 du défendeur au demandeur, témoignages de Z. et d'amateurs de Ferrari, avis de deux experts). Ils ont écarté à la fois le prix-catalogue, pratiqué par les concessionnaires Ferrari (environ 400'000 fr.) et les prix manifestement spéculatifs (1'000'000 fr. et plus), pour s'en tenir au prix auquel la voiture achetée par le demandeur avait été revendue par Z. en juillet 1989, soit 700'000 fr.; cette conclusion s'est trouvée confortée en outre par l'offre du défendeur du 4 décembre 1990, soit 680'000 fr., intervenue alors que le prix des modèles F40 avait déjà commencé de baisser. Ce faisant, la cour cantonale s'est fondée sur des éléments raisonnables de sorte que son appréciation ex aequo et bono de la valeur de la Ferrari ne prête pas le flanc à la critique.
Par ailleurs, il n'était pas nécessaire de fixer plus précisément le moment déterminant pour le calcul de la valeur du véhicule (août 1989, octobre 1989 ou janvier 1990); en effet, il ressort de l'état de fait que le prix des F40 n'a fléchi qu'à partir du second semestre de 1990.
d) La prétention exercée par le demandeur ne porte pas sur des dommages-intérêts pour cause de retard au sens de l'
art. 107 al. 2 CO
et, du reste, la cour cantonale n'a pas examiné la cause sous cet angle-là.
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur les arguments du défendeur tendant à établir l'absence de dommage en raison du retard dans la livraison. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
480610b7-cf13-4328-9154-e8a0eb72dc2c | Urteilskopf
105 II 35
6. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. März 1979 i.S. Sutter gegen Tomazzini und Appellationsgericht (Ausschuss) des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Weisseln der Decken einer Wohnung beim Auszug des Mieters.
Art. 4 BV
;
Art. 271 Abs. 2 OR
und
Art. 5 BMM
. Unter der Herrschaft des BMM ist es selbst bei entsprechenden vertraglichen Abreden willkürlich, den Mieter zu verpflichten, bei seinem Auszug die Kosten für das Weisseln der Decken der gemieteten Wohnung zu übernehmen. | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 105 II 35 S. 36
A.-
Eduard Sutter mietete vom 1. April 1965 bis zum 30. September 1976 im Hause der Maria Tomazzini in Riehen eine Fünfzimmerwohnung. Gemäss § 15 des von den Parteien verwendeten "Basler Mietvertrages" hat der Mieter bei seinem Auszug für die vom Vermieter zu übernehmenden "ortsüblichen Instandstellungs-Arbeiten" eine Entschädigung von 15% des Jahresmietzinses zu entrichten. Letzterer belief sich zuletzt auf Fr. 11'760.-, so dass Sutter entsprechend den getroffenen Abreden bei Beendigung des Vertrages der Vermieterin unter dem Titel "Instandstellung" Fr. 1'764.- hätte zahlen müssen.
B.-
Am 18. März 1977 klagte Maria Tomazzini gegen Sutter beim Zivilgerichtspräsidenten von Basel-Stadt auf Zahlung von Fr. 2'318.90. Als "ordentliche Instandstellungskosten" verlangte sie die Erstattung von Fr. 1'764.-, für Heizung und Warmwasser Fr. 554.90. Der Zivilgerichtspräsident sprach der Klägerin am 30. Januar 1978 Fr. 1'909.10 zu, nämlich Fr. 416.30 für Heizungskosten und Fr. 1'492.80 für die Reinigung der Wohnung und das Weisseln der Decken. Eine vom Beklagten gegen das Urteil des Zivilgerichtspräsidenten erhobene Beschwerde wies der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt am 3. April 1978 ab.
C.-
Gegen das Urteil des Appellationsgerichtsausschusses führt Sutter staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das angefochtene Urteil auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt das angefochtene Urteil als willkürlich. Willkür ist nach der Rechtsprechung erst dann
BGE 105 II 35 S. 37
gegeben wenn ein kantonaler Entscheid nicht nur unrichtig, sondern schlechthin unhaltbar ist, namentlich wenn er einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich schwer verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 102 Ia 3
E. 2a,
BGE 100 Ia 6
E. 3b, 468 mit Hinweisen).
3.
In seiner staatsrechtlichen Beschwerde anerkennt der Beschwerdeführer ausdrücklich, der Beschwerdegegnerin Fr. 789.50 nebst Zins zu schulden. Es betrifft dies Heizungskosten im Betrage von Fr. 416.30 sowie eine "Pauschale für das Putzen" von Fr. 373.20. Beanstandet wird mit der Beschwerde hingegen, dass das Appellationsgericht die Auffassung des Zivilgerichtspräsidenten schützt, wonach der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin die Kosten für das Weisseln sämtlicher Decken der seinerzeit gemieteten Wohnung zu erstatten habe, was bei einem Ansatz von Fr. 9.- pro Quadratmeter und einer Wohnfläche von 124,4 m2 einen Betrag von Fr. 1'119.60 ergibt.
4.
Das Appellationsgericht hält fest, dass der Mietvertrag der Parteien unter anderem am 30. November 1973 abgeändert worden sei. Zu Recht schliesst es sodann aus
Art. 5 BMM
, dass
Art. 271 Abs. 2 OR
unter diesen Umständen für das Mietverhältnis der Parteien zwingendes Recht darstellt, indem diese Bestimmung "vertraglich weder wegbedungen noch zuungunsten des Mieters abgeändert werden" darf. Gemäss
Art. 271 Abs. 2 OR
haftet der Mieter nicht "für die aus der vertragsgemässen Benutzung sich ergebende Abnutzung oder Veränderung". Der Beschwerdeführer stellt sich nun auf den Standpunkt, es sei willkürlich, wenn ihn der Zivilgerichtspräsident und mit ihm das Appellationsgericht trotz dieser Bestimmung dazu verpflichten, die Kosten für das Weisseln zu übernehmen.
a) Unter Hinweis auf SCHMID (N. 19 und 20 zu
Art. 271 OR
) hält das Appellationsgericht dafür, dass § 15 des Basler Mietvertrages, der den ausziehenden Mieter zur Bezahlung einer Pauschale für "Instandstellungs-Arbeiten" verpflichtet, unter der Herrschaft des BMM zumindest insoweit nichtig sei, als er sich auch auf Kosten beziehe, die Folgen einer aus vertragsgemässem Gebrauch sich ergebenden Abnützung sind. Das ändere indes nichts daran, dass der Mieter gemäss
Art. 271 Abs. 1 OR
die Mietsache nach Massgabe des Ortsgebrauchs in dem Zustande zurückzugeben habe, in dem er sie seinerzeit
BGE 105 II 35 S. 38
empfangen habe. Durchaus zulässig sei es deshalb, dem Mieter gestützt auf § 15 des Vertrages die Kosten für eine gründliche Reinigung der Wohnung in Rechnung zu stellen. In gleicher Weise sei aber auch die Auffassung vertretbar, beim Weisseln der Decken handle es sich "um die ortsübliche und einzig denkbare Art der Reinigung von Decken". Dem Mieter dürften deshalb auch die entsprechenden Kosten auferlegt werden.
b) Wenn
Art. 271 Abs. 2 OR
eine Haftung des Mieters "für die aus der vertragsgemässen Benutzung sich ergebende Abnutzung oder Veränderung" ausschliesst, schränkt er insoweit auch dessen Pflicht zur Rückgabe der Sache "nach Massgabe des Ortsgebrauchs" gemäss Abs. 1 derselben Bestimmung ein. Ebenso sind weitergehende Abreden der Parteien unbeachtlich, wenn
Art. 271 Abs. 2 OR
, wie hier, zwingenden Rechtes ist.
Entscheidend ist nun für den Ausgang dieses Verfahrens, ob das Weisseln der Decken als blosse Reinigung aufgefasst werden darf, für das der Mieter nach
Art. 271 Abs. 1 OR
aufzukommen hat, oder ob das Weisseln vielmehr von Abs. 2 der erwähnten Bestimmung erfasst wird.
Bei der Reinigung beschränkt man sich darauf, Schmutz von einer Sache zu entfernen, was mittels verschiedenster Flüssigkeiten, Textilien sowie Geräten aller Art geschehen kann. Dergestalt werden die Abnützungserscheinungen, die sich aus dem bisherigen Gebrauch der Sache ergeben haben, jedoch nicht beseitigt. Nicht mehr um Reinigung geht es aber, wenn auf die vom Schmutz befreite Sache eine neue auf ihr verbleibende Schicht aufgetragen wird, seien es Farben, Lacke oder andere Streichmittel. Durch einen solchen Vorgang werden Abnützungserscheinungen einer Sache ganz oder teilweise behoben. Mit Reinigung hat das nichts mehr zu tun. Vielmehr liegt darin der Versuch, die abgenützte Sache wieder in einen Zustand zu versetzen, der sich dem Neuzustand zumindest annähert. Das trifft insbesondere auch zu hinsichtlich des Weisselns von Wänden und Decken, wird doch hier ein weisser Anstrich aufgetragen, der die durch den bisherigen Gebrauch hervorgerufenen Abnützungserscheinungen beseitigt und die Sache wieder als neuwertig erscheinen lässt. Das geht offensichtlich über eine blosse gründliche Reinigung hinaus, der
Art. 271 Abs. 2 OR
nicht entgegensteht und zu welcher der Mieter deshalb auch unter der Herrschaft des BMM durchaus angehalten werden darf. Selbst für den Fall, dass eine Reinigung aus technischen
BGE 105 II 35 S. 39
Gründen nicht möglich sein sollte, lässt
Art. 271 Abs. 2 OR
es nach seinem klaren Wortlaut nicht zu, die Kosten für eigentliche Instandstellungsarbeiten auf den Mieter zu überwälzen und ihn anstelle des Vermieters die Folgen der vertragsgemässen Benutzung der Sache tragen zu lassen. Unhaltbar ist demnach die Auffassung, da Decken von Wohnräumlichkeiten anders nicht gereinigt werden könnten, sei das Weisseln "die einzig denkbare Art der Reinigung von Decken". Werden dem Mieter die Kosten für derartige Tüncharbeiten in Rechnung gestellt, so lässt man ihn entgegen
Art. 271 Abs. 2 OR
"für die aus der vertragsgemässen Benutzung sich ergebende Abnutzung" haften und damit für Aufwendungen einstehen, für die der Vermieter über die Miete bereits entschädigt worden ist (vgl.
BGE 48 II 387
E. 2). Trotzdem wurde der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren verpflichtet, die Kosten für das Weisseln sämtlicher Decken der von ihm gemieteten Fünfzimmerwohnung zu übernehmen. Das widerspricht offensichtlich dem in
Art. 271 Abs. 2 OR
verankerten klaren Rechtsgrundsatz.
c) Freilich übernimmt das Appellationsgericht die beanstandete Rechtsauffassung des Zivilgerichtspräsidenten seinerseits nicht vorbehaltlos. Unter den geschilderten Umständen durfte es sie aber auch nicht als vertretbar bezeichnen, sondern hätte Willkür bejahen müssen. Das ist derart eindeutig, dass auch der Entscheid des Appellationsgerichts als willkürlich erscheint und daher aufzuheben ist. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
48070c45-cd95-45de-a20b-951c9b7f7536 | Urteilskopf
112 Ia 65
12. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. März 1986 i.S. Gemeinde Bever gegen X. und Mitbeteiligte und Regierung des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Gemeindeautonomie; Hauptwohnungsanteilregelung im kommunalen Baugesetz.
Eine Regelung, welche für Zweitwohnungen die Ausnützungsziffer beschränkt, ohne gleichzeitig zum Bau von Hauptwohnungen zu verpflichten, ist in der Regel mit dem Gebot der haushälterischen Bodennutzung gemäss
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RPG
nicht vereinbar (E. 3b-5). | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 112 Ia 65 S. 65
Die Gemeindeversammlung von Bever revidierte am 13. Dezember 1983 die Ortsplanung. Dabei verfolgte sie das Ziel, den Zweitwohnungsbau einzuschränken, um so der einheimischen Bevölkerung einen preislich annehmbaren Wohnungs- bzw. Baulandmarkt zu verschaffen. Sie nahm in das kommunale Baugesetz (BauG) u.a. die folgende Bestimmung auf:
"Art. 56 Ausnützungsziffer
1 Für Hauptwohnungen und Wohnungen in hotelmässig
bewirtschafteten Betrieben gelten die in Art. 55 aufgeführten
Ausnützungsziffern.
a) bei Wohnbauten
2 Von der nach Art. 55 maximal zulässigen Ausnützung
dürfen nicht mehr als 1/2 für Zweitwohnungen verwendet
werden. Bei Umbauten oder Ausbauten von Gebäuden in
der Kernzone darf der Anteil an Zweitwohnungen 1/2 der
gesamten Bruttogeschossfläche des von der Baueingabe
erfassten Gebäudes nicht überschreiten.
BGE 112 Ia 65 S. 66
3 Als Hauptwohnungen gelten Wohnungen für die ortsansässige
Bevölkerung, deren Zweckbestimmung vertraglich sichergestellt ist.
Zweitwohnungen sind alle nicht zu den Hauptwohnungen zählenden Wohnungen
mit Ausnahme von Wohneinheiten in hotelmässig bewirtschafteten Betrieben,
deren Zweckbestimmung vertraglich sichergestellt ist."
Im Genehmigungsverfahren gemäss Art. 37 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 20. Mai 1973 (KRG) genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden mit Beschluss vom 1. April 1985 das am 13. Dezember 1983 von der Gemeindeversammlung beschlossene Baugesetz mit Ausnahme u.a. von Art. 56 Abs. 2 und 3. Zugleich nahm sie zu den Beschwerden verschiedener Grundeigentümer, die sich gegen die genannten Bestimmungen gerichtet hatten, in gutheissendem Sinne Stellung.
Gegen diesen Beschluss führt die Gemeinde Bever gestützt auf die verfassungsmässig anerkannte Gemeindeautonomie und auf
Art. 4 BV
(Willkür) staatsrechtliche Beschwerde, die das Bundesgericht teilweise gutheisst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
b) Siedlungspolitische Massnahmen sind grundsätzlich mit der Eigentumsgarantie gemäss
Art. 22ter BV
vereinbar, wenn sie im Zielbereich von
Art. 22quater BV
liegen, der die geordnete Besiedlung des Landes ausdrücklich als einen der Zwecke der Raumplanung bezeichnet; solche Massnahmen entsprechen auch den Zielen und den Planungsgrundsätzen von
Art. 1 und 3 RPG
(
BGE 111 Ia 98
E. 2b, 140 E. 7a;
BGE 103 Ia 420
E. 4a;
BGE 99 Ia 35
ff.). Die Regierung anerkennt dies zu Recht.
Die Regierung anerkennt ferner und geht ihrerseits davon aus, dass in der Gemeinde Bever durch die Zunahme von Zweitwohnungen auf dem Wohnungs- bzw. Baulandmarkt eine Bedürfnislage entstanden ist, die raumplanerische Massnahmen zur Beschaffung günstigen Wohnraums für die einheimische Bevölkerung als im öffentlichen Interesse liegend erscheinen lässt. Die Regierung will in den zu ergreifenden Massnahmen, d.h. in den Eingriffen in die Rechtsstellung der Grundeigentümer, sogar weiter gehen als die Gemeinde Bever, deren Konzept sie für ungenügend hält. Soweit die Beschwerdeführerin der Regierung unterstellt, sie wolle durch Nichtgenehmigung von Art. 56 Abs. 2 und 3 BauG raumplanerisch gebotene Eingriffe verhindern oder den gegenwärtigen Zustand
BGE 112 Ia 65 S. 67
aufrechterhalten, geht ihre Kritik offensichtlich fehl. Die Regierung will - wie aus ihren Erwägungen klar genug hervorgeht - durch die genannte Nichtgenehmigung erreichen, dass die Gemeinde Bever anstelle der beanstandeten Regelung eine rechtlich einwandfreie und zugleich raumplanerisch wirksamere schafft. Es ist zu prüfen, ob ihre Überlegungen vor der Verfassung standhalten.
4.
Die Regierung hält die von der Gemeinde Bever in Art. 56 Abs. 2 BauG beschlossene Regelung für rechtswidrig. Nach dieser Bestimmung dürfen von der gemäss Art. 55 BauG maximal zulässigen (d.h. ordentlichen) Ausnützung nicht mehr als 1/2 für Zweitwohnungen verwendet werden. Damit steht es dem Grundeigentümer rechtlich frei, entweder die volle Ausnützungsziffer gemäss Art. 55 BauG für Hauptwohnungen oder einen Teil der Ausnützungsziffer bis höchstens 50% für Zweitwohnungen zu verwenden. Das Gesetz enthält keine Verpflichtung des Grundeigentümers, neben Zweitwohnungen auch Hauptwohnungen zu bauen, lässt ihm vielmehr die Freiheit, ausschliesslich Zweitwohnungen zu erstellen. Die Regierung sieht in dieser Regelung eine Verletzung von
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RPG
, da sie dem Gebot haushälterischer Nutzung des Bodens entgegenstehe; sie lade zur Unternutzung und zur Streubauweise geradezu ein. Diese Missachtung materiellen Bundesrechts stelle die Verletzung einer gesetzlichen Vorschrift im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 KRG
dar. Art. 56 Abs. 2 BauG könne daher nicht genehmigt werden.
Die Beschwerdeführerin beruft sich demgegenüber auf die in
Art. 18, 19 und 22 ff. KRG
für den Erlass solcher Vorschriften unbestritten vorhandene gesetzliche Grundlage. Sie bestreitet, dass die nicht genehmigte Regelung eine Verletzung von
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RPG
darstelle. Sie führt aus, in der Schweiz gebe es kein Baugesetz, das den Grundeigentümer zur Überbauung seines Grundstücks und dabei erst noch zur vollen Ausschöpfung der zulässigen Ausnützung verpflichte. Wenn daher die umstrittene Regelung dem Grundsatz der haushälterischen Nutzung des Bodens widersprechen sollte, so gälte dies auch für alle in der Schweiz vorhandenen Bauzonen. Zudem komme den Planungsgrundsätzen in
Art. 1-3 RPG
keine absolute, sondern nur eine relative Verbindlichkeit zu. Einander widersprechende Planungsgrundsätze seien gegeneinander abzuwägen. Vorliegend müsse der Grundsatz der haushälterischen Nutzung des Bodens dem in
Art. 1 Abs. 1 Satz 3 und
Art. 3 Abs. 3 RPG
enthaltenen Grundsatz gegenübergestellt
BGE 112 Ia 65 S. 68
werden, dass bei Planungen auf die Bedürfnisse der Bevölkerung zu achten ist. Die Regierung wende überdies den Begriff der haushälterischen Nutzung des Bodens hier falsch an, da auch bei Ausnützung nur der Hälfte des Bodens für die Zweitwohnungen die nicht verbrauchte Ausnützung nicht verlorengehe, sondern jederzeit noch nachträglich für Hauptwohnungen genutzt werden könne, weshalb ein Widerspruch zum Grundsatz der haushälterischen Nutzung des Bodens nicht vorliege. Die Regelung gewährleiste vielmehr eine sparsame Nutzung des Bodens.
Mit der Frage der Rechtsnatur und der Tragweite der in
Art. 1 und 3 RPG
enthaltenen Planungsgrundsätze hat sich das Bundesgericht in mehreren Urteilen befasst. Dabei hat es festgestellt, dass diese Planungsgrundsätze Normen darstellen, die für die mit Planungsaufgaben betrauten Behörden aller Stufen verbindlich sind (vgl. Urteil vom 4. März 1985 in: ZBl 87/1986 S. 45 E. 2c; Urteil vom 3. Februar 1982 in: ZBl 83/1982 S. 351 ff.;
BGE 111 Ia 140
E. 7a;
BGE 110 Ia 53
E. 3). Vorliegend anerkennen Regierung und Gemeinde Bever übereinstimmend das in
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RPG
enthaltene Gebot haushälterischer Nutzung des Bodens als massgeblich. Es fragt sich indessen, ob ihm in der umstrittenen Regelung in genügender Weise Nachachtung verschafft wird oder ob ihm - wie die Regierung erklärt - durch eine unzulängliche Regelung zuwidergehandelt wird.
Das Gebot haushälterischer Nutzung des Bodens ist eines der Kernanliegen des Bundesgesetzes über die Raumplanung. Raumplanerische Massnahmen, welche die Bereitstellung von Hauptwohnungen für die ortsansässige Bevölkerung zum Ziele haben, dürfen nicht auf Kosten dieses Gebotes gehen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, dieses Gebot habe keine absolute Geltung, sondern müsse den Bedürfnissen der Bevölkerung gemäss
Art. 1 Abs. 1 Satz 3 und
Art. 3 Abs. 3 RPG
gegenübergestellt werden, geht fehl. Diese Grundsätze kollidieren vorliegend nicht, da dem Bedürfnis der Bevölkerung nach Hauptwohnraum seitens beider Behörden in gleichem Masse entsprochen werden will und nicht geltend gemacht wird, die von der Regierung geforderte weitergehende Regelung verschaffe weniger Hauptwohnraum. Der Streit geht vielmehr darum, ob das gesetzgeberische Ziel der Schaffung solchen Hauptwohnraums ohne gesetzliche Verpflichtung des Grundeigentümers in genügendem Masse erreicht werden kann. Zu entscheiden ist dabei einerseits, wie weit planerische Eingriffe in das Privateigentum gehen dürfen, ohne die Eigentumsgarantie
BGE 112 Ia 65 S. 69
gemäss
Art. 22ter BV
zu verletzen, anderseits aber zugleich, wie weit sie gehen müssen, wenn sie zur Erreichung des Planungsziels tauglich und damit durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gedeckt sein sollen.
5.
a) Die Regierung verneint die Zweckdienlichkeit der von der Gemeinde Bever in Art. 56 Abs. 2 BauG geschaffenen Regelung. Ohne eine Verpflichtung zum Bau von Hauptwohnungen könnten Auswärtige mit ausreichenden finanziellen Mitteln sich das für Zweitwohnungen erforderliche Land verschaffen und dadurch Ortsansässige be- oder sogar verdrängen. Kapitalkräftige Auswärtige seien sodann bei der streitigen Regelung in der Lage, auf die Preisbildung Einfluss zu nehmen und sich so zum Nachteil der Einheimischen günstige Wohngebiete zugänglich zu machen. Durch die Ausnützungsziffer-Ordnung von Art. 56 BauG werde dem Bemühen der Gemeindebehörden, ein aktives, lebenswertes Dorf und eine lebensfähige Dorfgemeinschaft zu erhalten, entgegengewirkt. Für die angestrebte Einschränkung des Zweitwohnungsbaus bilde diese Ordnung kein taugliches Mittel.
b) Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, man sei bei der Schaffung der neuen Baubeschränkungen von der Überzeugung ausgegangen, dass auch mit der neuen Ausnützungsziffer-Regelung gemäss Art. 56 Abs. 2 BauG bauwillige Grundeigentümer nach wie vor danach streben würden, die vorhandenen Baumöglichkeiten voll auszuschöpfen und demgemäss auch Hauptwohnraum zu erstellen, dessen Zweckbestimmung im Baubewilligungsverfahren zu sichern sei. Die Beschwerdeführerin habe gute Gründe für die Annahme, dass auch ohne gesetzlichen Zwang wie bis anhin weiterhin mit einer vollen Ausschöpfung der Ausnützungsziffer gerechnet werden dürfe. Luxusferienvillen, bei welchen Unternutzungen eines Grundstückes in Kauf genommen würden, seien in der Gemeinde Bever bisher keine gebaut worden. Für solche Objekte sei Bever offensichtlich nicht der richtige Standort im Oberengadin. Es sei nicht zu erwarten, dass Auswärtige mit ausreichenden finanziellen Mitteln sich in Bever das für einen reinen Feriensitz erforderliche Land verschafften und dadurch die Deckung des Bedarfs an Wohnraum für Ortsansässige erschwerten oder sogar verunmöglichten. Allfällig vorkommende Ausnahmen könnten die umstrittene Regelung nicht als unzweckmässig erscheinen lassen. Diese wirke auch nicht dem Bestreben, ein aktives, lebenswertes Dorf und eine lebensfähige Dorfgemeinschaft zu erhalten,
BGE 112 Ia 65 S. 70
entgegen. Die Gemeinde wolle mit den neuen Vorschriften gerade im Ortskern mit vielen wertvollen alten Bauten den fortschreitenden Ausbau bestehender Gebäude zu Feriensitzen und die damit verbundene Verdrängung der ortsansässigen Bevölkerung in periphere Zonen verhindern. Die vorgesehene Regelung könne in der Kernzone und der Dorfzone nicht zu einer Verschwendung von Bauland führen, da das mögliche Bauvolumen durch die bestehenden Gebäude bestimmt sei und höchstens Umbauten in Frage kämen. Die neue Regelung sei daher ein taugliches und zweckmässiges Mittel, um der einheimischen Bevölkerung Wohnraum zu sichern und insbesondere der fortschreitenden Zweckentfremdung der Bauten im Dorfkern entgegenzuwirken. Sie beachte auch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Eine Verpflichtung der Grundeigentümer zur vollen Ausschöpfung der zulässigen Ausnützung wäre nur zu rechtfertigen gewesen, wenn eine solche Verpflichtung als notwendig zu erachten wäre. Die Gemeinde habe eine solche Verpflichtung indessen gerade nicht für notwendig gehalten, weil die Preisverhältnisse und die Nachfrage nach Haupt- und Zweitwohnungen sowie die den Grundeigentümern anfallenden Erschliessungskosten ohne weiteres zur erwünschten vollen Ausschöpfung der baulichen Möglichkeiten führten.
c) Die Frage der Zweckdienlichkeit und Tauglichkeit einer gesetzgeberischen Massnahme ist ein Teilaspekt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (
BGE 96 I 242
E. 5; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, Bd. I S. 348 ff.; ULRICH ZIMMERLI, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im öffentlichen Recht, in: ZSR 1978 II S. 1 ff.; PIERRE MULLER, Le principe de la proportionnalité, in: ZSR 1978 II S. 210 ff.). Dieser ist auch bei der Rechtssetzung zu beachten. Die Erforderlichkeit der Massnahme ist unbestritten. Zu prüfen ist daher, ob die von der Gemeinde Bever beschlossene Regelung in Art. 56 Abs. 2 BauG zur Erreichung des von ihr angestrebten gesetzgeberischen Ziels geeignet und tauglich ist und ob anderseits die seitens der Regierung verlangte Verpflichtung der Grundeigentümer, neben den Zweitwohnungen auch Hauptwohnungen zu bauen, im engeren Sinne verhältnismässig ist; das ist sie dann, wenn sie zum gesetzgeberischen Zweck in einem vernünftigen Verhältnis steht und nicht über das Ziel hinausgeht.
Unbestritten ist und wird auch vom Bundesamt für Raumplanung in seiner Vernehmlassung hervorgehoben, dass das Zweitwohnungsproblem
BGE 112 Ia 65 S. 71
als raumplanerisch-sozialpolitisches Problem für die Berg- und Touristikkantone von schwerwiegender Bedeutung ist. Ein Überhandnehmen der Zweitwohnungen birgt die Gefahr verschwenderischer Beanspruchung des knappen Bodens in sich. Es trägt auch zur Verteuerung der Boden- und Wohnungspreise als Folge ortsfremder Nachfrage bei. Es bewirkt letztlich die Verdrängung der ortsansässigen Bevölkerung in weniger gesuchte Wohnlagen oder in andere Gemeinden.
Dieser Entwicklung kann mit direkten Massnahmen (sozialer Wohnungsbau, Subventionierung preisgünstiger Wohnungen) entgegengewirkt werden. Vorliegend stehen jedoch nur indirekte, raumplanerische Massnahmen zur Diskussion. Unbestritten ist, dass die von der Gemeinde Bever beschlossene Massnahme, die in einer Beschränkung der Ausnützungsziffer für Zweitwohnungen besteht und sich in dieser erschöpft, unter der Voraussetzung der vollen Ausschöpfung der Ausnützungsziffer zur zusätzlichen Erstellung von Hauptwohnungen führen kann. Die Gemeinde erwartet, dass diese Regelung genüge, vermag sich aber nicht auf eigene oder fremde Erfahrungen zu stützen. Ihre Zukunftserwartungen beruhen auf der bisherigen Regelung, die keine Beschränkung für Zweitwohnungen kannte. Die Beschwerdeführerin hält es immerhin für möglich, dass Unternutzungen durch kapitalkräftige Ortsfremde vorkommen werden, gewichtet dieses Risiko indessen nicht besonders. Demgegenüber hält die Regierung die für Zweitwohnungen vorgesehene Ausnützungsziffer-Beschränkung ohne gleichzeitige Verpflichtung des Grundeigentümers zum Bau von Hauptwohnungen geradezu als Einladung zu Unternutzungen und damit zu verschwenderischem Umgang mit dem Boden. Sie hält eine Regelung mit Verpflichtung des Grundeigentümers zum Hauptwohnungsbau von der Art, wie sie die bernische Gemeinde Gsteig am 10. Juni 1983 beschlossen hat und der seitens der Baudirektion des Kantons Bern am 10. November 1983 die Genehmigung erteilt wurde, für unentbehrlich. Das Bundesamt für Raumplanung teilt diese Auffassung.
Es ist allgemein bekannt, dass im Engadin die Nachfrage nach Zweitwohnungen ein aussergewöhnliches Ausmass angenommen hat. Von dieser Entwicklung sind nicht nur die Gemeinden im Nahbereich von St. Moritz betroffen, sondern in zunehmendem Masse auch die etwas entfernteren Gemeinden des Engadins. Zu beachten ist, dass Bever geographisch und siedlungsmässig zum Bereich der Gemeinden Celerina und Samedan zu zählen ist,
BGE 112 Ia 65 S. 72
die unter einem ähnlichen Nachfragedruck stehen. Die Versuchung, Zweitwohnraum allein und ohne gleichzeitigen Hauptwohnraum zu bauen, selbst wenn die Anlagekosten hohe Beträge erreichen, darf bei der derzeitigen und mittelfristig voraussichtlich anhaltenden Konjunkturlage auch in Bever nicht als gering eingeschätzt und entsprechend vernachlässigt werden. Bei dieser Sachlage ist die Annahme der Regierung, dass eine Reduktion der Ausnützungsziffer für Zweitwohnungen ohne gleichzeitige Verpflichtung zum Bau von Hauptwohnungen die erhebliche Gefahr von Bodenverschwendung in sich birgt, nicht zu beanstanden.
Daran ändert nichts, dass in den Bau- und Planungserlassen der schweizerischen Gemeinden eine Verpflichtung zum Bauen bis anhin nicht bekannt ist. Eine Verpflichtung zum Bauen von Hauptwohnungen wäre nicht absolut, sondern lediglich beim Bauen von Zweitwohnungen vorgesehen, was sich gegenüber einem numerus clausus oder einem zeitweisen gänzlichen Verbot als die weniger einschneidende Massnahme erwiese. Es nützt der Beschwerdeführerin auch nichts, wenn sie auf niedrige, in andern Gemeinden genehmigte Ausnützungsziffern hinweist. Das Problem der Zweitwohnungen ist in seinen Auswirkungen gemeinhin verhältnismässig spät erkannt worden. Wenn die Regierung des Kantons Graubünden daraus nun die Konsequenzen zieht und der Bodenverschwendung zu begegnen sucht, so kann sie daran nicht unter Hinweis auf frühere Unzulänglichkeiten gehindert werden.
Mit der von der Gemeinde Bever getroffenen Regelung besteht hingegen keine Gefahr des Überhandnehmens von Zweitwohnungen in der Kernzone. In dieser Zone kommen die umstrittenen Bestimmungen einer Erstwohnungsanteilregelung im Sinne des EWAP Gsteig gleich. Die Kernzone ist gemäss Art. 41 BauG eine Schutzzone. Es dürfen keine zusätzlichen, nach aussen in Erscheinung tretenden Bauten erstellt werden. Die bestehenden Bauten sind zu erhalten. Ihr Umbau ist nur "ohne Veränderung ihrer Form und ihres Volumens" zulässig. Ein Abbruch darf nur gestattet werden, wenn der Wiederaufbau sichergestellt ist. Gemäss dem umstrittenen Art. 56 Abs. 2 BauG darf der Zweitwohnungsanteil die Hälfte der gesamten Bruttogeschossfläche des von einer Baueingabe erfassten Kernzonengebäudes nicht überschreiten. Somit beträgt in der Kernzone der Erstwohnungsanteil 50% der Bruttogeschossfläche. Die Einhaltung dieses Anteils ist dadurch sichergestellt, dass in der Kernzone eine Erhaltungs- und (bei
BGE 112 Ia 65 S. 73
Abbruch) Aufbauverpflichtung besteht. In der Kernzone kann deshalb von einem Verstoss gegen den Grundsatz der haushälterischen Bodennutzung keine Rede sein.
Fraglich ist, ob die Regelung der Gemeinde Bever für alle Zonen eine Einheit bildet, so dass eine blosse Teilgenehmigung in bezug auf die Kernzone nicht in Betracht kommen kann. Gegen diese Auffassung spricht die Tatsache, dass die Kernzone eine Zone besonderer Natur ist und eine verhältnismässig grosse Ausdehnung besitzt. Der Sicherung eines Erstwohnungsanteils kommt in der Kernzone besondere Bedeutung zu, soll doch der Ortskern "am Leben erhalten" werden. Während des grössten Teiles des Jahres geschlossene Zweitwohnungen sind im Kern besonders unerwünscht.
Da die umstrittenen Bestimmungen mit dem Grundsatz der haushälterischen Bodennutzung vereinbar sind, soweit sie sich auf die Kernzone beziehen, und eine Teilgenehmigung der Regelung dem Willen der Gemeinde besser entsprochen hätte als die völlige Nichtgenehmigung, ist es nicht mit sachlichen Gründen vertretbar, Art. 56 Abs. 2 und 3 auch in bezug auf die Kernzone nicht zu genehmigen. Insofern hat die Regierung die Autonomie der Gemeinde Bever verletzt. Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses ist deshalb insoweit aufzuheben, als sie sich auf die Kernzone bezieht.
6.
Die Beschwerdeführerin wendet sich weiter dagegen, dass die Einsprachen der privaten Beschwerdegegner gutgeheissen, und dass sie ihrerseits zu einer Parteientschädigung an einen Einsprecher in der Höhe von Fr. 300.-- verpflichtet worden ist. Die drei Grundeigentümer hatten gegen die neuen Bestimmungen unter Berufung auf
Art. 4 und 22ter BV
Beschwerde geführt im Bestreben, von Eingriffen in ihr Grundeigentum befreit zu werden.
Auch wenn die Regierung die fraglichen Bestimmungen aus anderen Gründen nicht genehmigt hat, als die Grundeigentümer vorbrachten, ist es mindestens nicht willkürlich, dass sie im Ergebnis die Einsprachen guthiess. Da nun aber der Regierungsentscheid in bezug auf die Kernzone aufgehoben wird, hat die Regierung die Ziffern 2-4 ihres Entscheides zu überprüfen. Befinden sich die Grundstücke der Einsprecher in der Kernzone, so wären die Grundeigentümer nach den vorstehenden Erwägungen unterlegen. In diesem Fall wären die Einsprachen abzuweisen, und von der Zusprechung einer Parteientschädigung wäre abzusehen. Sind die Einsprecher hingegen Eigentümer von Grundstücken
BGE 112 Ia 65 S. 74
ausserhalb der Kernzone, dann hätten sie im Ergebnis obsiegt, und die Zusprechung einer Parteientschädigung wäre nicht unhaltbar. Da aus den Akten nicht hervorgeht, wo die Grundstücke der Einsprecher liegen, hat die Regierung die Ziffern 2-4 ihres Entscheides entsprechend den oben angestellten Überlegungen zu überprüfen. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
4811806c-af1a-473b-b536-4fcf5d22bf4d | Urteilskopf
115 Ia 66
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 24 mai 1989 dans la cause X. contre Conseil d'Etat du canton de Vaud et Syndicat intercommunal d'amenée d'eau du cercle de Coppet (recours de droit public) | Regeste
Kantonales Enteignungsverfahren; Garantie des unabhängigen und unparteiischen Richters;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
Eine Streitigkeit über die Ausübung des Enteignungsrechts gilt als eine solche "über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" i.S. von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Der durch eine derartige Massnahme Betroffene hat Anspruch darauf, dass seine Einsprache von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht beurteilt wird. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn eine kantonale Regierung als einzige Instanz im gleichen Zug sowohl über die Zweckmässigkeit der Enteignung an und für sich als auch über die Notwendigkeit der Inanspruchnahme der konkreten Liegenschaft entscheidet. Im übrigen genügt die gestützt auf
Art. 22ter BV
gegebene Anfechtungsmöglichkeit nicht, den Mangel des kantonalen Verfahrens zu heilen, denn das Bundesgericht überprüft die Feststellung des Sachverhalts im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nur unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbots (E. 2).
Der Kanton Waadt hat ausdrücklich darauf verzichtet, sich auf die neue auslegende Erklärung zu berufen, die der Bundesrat im Anschluss an das Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Belilos (vom 29. April 1988) abgegeben hat. Keine Bestimmung des waadtländischen Rechtes wird somit vom Anwendungsbereich des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ausgenommen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 115 Ia 66 S. 67
Le Syndicat intercommunal d'adduction d'eau du cercle de Coppet a établi un plan directeur prévoyant de construire deux nouveaux réservoirs d'eau sur le territoire de la commune de Founex, afin de répondre aux besoins croissants d'une région en forte expansion démographique.
X. ayant refusé de vendre la parcelle sur laquelle ces nouvelles installations devaient être aménagées, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a autorisé le Syndicat à l'exproprier. Il a levé l'opposition de X. et l'a renvoyé devant le tribunal d'expropriation compétent pour la fixation des indemnités.
Agissant par la voie du recours de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. Il invoque la violation des
art. 22ter Cst.
et 6 par. 1 CEDH. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Aux termes de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le recourant estime que la procédure portant sur le principe même d'une expropriation serait une contestation sur des droits et obligations de caractère civil et que les règles du droit cantonal ne répondraient pas aux exigences de la Convention, le Conseil d'Etat n'étant manifestement pas un tribunal indépendant et impartial.
a) La Cour européenne des droits de l'homme n'a pas défini d'une manière générale et abstraite ce qu'il faut entendre par "des
BGE 115 Ia 66 S. 68
contestations sur des droits et obligations de caractère civil" au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
. Elle s'est refusée à prendre le terme de contestation dans une acception trop technique et lui donne une définition matérielle plutôt que formelle (arrêt Le Compte et consid. du 23 juin 1981, série A No 43 p. 20 § 45). La contestation peut porter aussi bien sur l'existence d'un droit que sur son étendue ou sur les modalités de son exercice; elle peut concerner tant des points de fait que des questions juridiques (arrêt Albert et Le Compte du 10 février 1983, série A No 58 p. 16 § 29 in fine). Elle doit être dans tous les cas réelle et sérieuse et son issue directement déterminante pour les droits et obligations des parties (arrêts Bodén du 27 octobre 1987, série A No 125-B, p. 40 § 29; Sporrong et Lönnroth du 23 septembre 1982, série A No 52 p. 30 § 81; Le Compte, précité, p. 21 § 47; Ringeisen du 16 juillet 1971, série A No 13 p. 39 § 94). Il y a contestation alors même qu'une procédure n'a pas été entamée, quand le requérant se plaint par exemple de n'avoir pas eu l'occasion de soumettre son différend à un tribunal répondant aux exigences de l'
art. 6 par. 1 CEDH
(arrêt Le Compte, précité, p. 20 § 44, avec renvoi à l'arrêt Golder du 21 février 1975, série A No 18 p. 13 § 26, p. 17 § 34, p. 18 § 36).
Quant au concept de "droits et obligations de caractère civil" sur lequel doit porter une contestation ainsi définie pour tomber sous le coup de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, il ne peut s'interpréter par une simple référence au droit interne de l'Etat défendeur (arrêt König du 28 juin 1978, série A No 27, p. 29-30 § 88-89). Le caractère civil des droits et obligations en jeu ne se détermine pas d'après la nature de la loi suivant laquelle la contestation doit être tranchée ou d'après l'identité de l'autorité compétente en la matière en vertu de l'organisation des pouvoirs de l'Etat défendeur, et qui peut être soit une juridiction de droit commun soit un organe administratif. L'
art. 6 par. 1 CEDH
ne vise donc pas seulement les contestations qui surgissent entre des particuliers, ou entre un particulier et l'Etat agissant comme personne privée soumise au droit privé. Il peut s'agir aussi d'un acte administratif pris par l'autorité compétente en vertu des prérogatives de l'Etat détenteur de la puissance publique (arrêts König, précité, p. 30 § 90 et p. 32 § 94; Ringeisen, précité, p. 39 § 94; arrêt Benthem du 23 octobre 1985, série A No 91 p. 16 § 34).
Cette définition large de la notion de "contestation sur des droits et des obligations de caractère civil" a conduit la Cour européenne des droits de l'homme à y faire entrer le permis d'exproprier des
BGE 115 Ia 66 S. 69
immeubles, car une telle mesure touche le droit de propriété qui revêt manifestement un caractère civil (arrêts Bodén, précité, p. 41 § 32 in fine; Sporrong et Lönnroth, précité, p. 28 § 79 et p. 30 § 83; Zimmermann et Steiner, du 13 juillet 1983, série A No 66, p. 10 § 22). La Commission va dans le même sens pour ce qui concerne la décision d'émettre ou de prolonger une interdiction de bâtir (cf. son rapport du 8 octobre 1987 dans la cause Jacobson, p. 31 § 141/142).
b) Le Tribunal fédéral s'est fondé sur cette interprétation de l'
art. 6 par. 1 CEDH
pour admettre qu'une contestation portant sur l'exercice d'un droit de préemption de l'Etat - assimilable en l'espèce à une expropriation - tombait sous le coup de cette disposition (
ATF 114 Ia 19
et les arrêts cités). Il a statué dans le même sens à propos d'un plan d'affectation spécial désignant les surfaces nécessaires à l'aménagement d'un stand de tir et dont l'approbation conférait à l'autorité compétente le droit d'exproprier les parcelles visées par ce plan (
ATF 114 Ia 127
consid. 4c). La personne concernée par de telles mesures étatiques a donc droit à ce que sa cause soit entendue équitablement par un tribunal indépendant et impartial, compétent pour connaître non seulement de l'indemnisation à payer par l'expropriant mais aussi de la question de savoir si l'expropriation est justifiée. Cette exigence n'est pas satisfaite par la procédure du recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
Le Tribunal fédéral a d'abord laissé ouverte la question de savoir s'il en va de même du recours pour violation de l'
art. 22ter Cst.
(
ATF 114 Ia 19
consid. 2 in fine). Il a ensuite estimé douteux que la procédure du recours de droit public puisse, quel que soit le grief invoqué, compenser les lacunes de la procédure cantonale au regard de l'
art. 6 par. 1 CEDH
(
ATF 114 Ia 128
).
c) Les exigences de la Convention n'ont pas été respectées en l'espèce, car la décision attaquée émane non d'un tribunal mais d'un gouvernement cantonal statuant en instance unique à la fois sur l'utilité publique du projet et sur la nécessité de mettre l'immeuble du recourant à contribution pour le réaliser. Saisi d'un recours de droit public pour violation de l'
art. 22ter Cst.
, le Tribunal fédéral examine en principe librement si la mesure attaquée répond à un intérêt public et respecte le principe de la proportionnalité; il s'impose toutefois une certaine retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (
ATF 114 Ia 117
BGE 115 Ia 66 S. 70
consid. 3, 18, 113 Ia 448 consid. b)ba), 33 consid. 2, 112 Ia 316/317). En l'occurrence, la voie du recours de droit public ne suffit pas à remédier au défaut constaté de la procédure cantonale, car certains aspects essentiels du litige, comme le choix de l'emplacement des réservoirs ou la nécessité d'utiliser à cette fin la totalité du terrain du recourant, soulèvent des questions de fait que le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle restreint de l'arbitraire.
3.
En déposant son instrument de ratification, le 28 novembre 1974, la Suisse a formulé une déclaration interprétative de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, selon laquelle la garantie d'un procès équitable figurant à l'art. 6 par. 1 de la Convention, en ce qui concerne soit les contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil, soit le bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre la personne en cause, vise uniquement à assurer un contrôle judiciaire final des actes ou décisions de l'autorité publique qui touchent à de tels droits ou obligations ou à l'examen du bien-fondé d'une telle accusation.
L'objectif de la déclaration interprétative était d'écarter du champ d'application "civil" ou "pénal" de l'
art. 6 par. 1 CEDH
les procédures qui se déroulent d'abord devant des autorités administratives, de sorte que le ou les tribunaux appelés à intervenir sur recours ne revoient pas ou pas complètement l'état de fait. Les autorités fédérales entendaient ainsi respecter les particularismes cantonaux en matière de procédure et d'administration de la justice (cf. Message du Conseil fédéral du 4 mars 1974, FF 1974 I p. 1030-1033).
La Cour européenne des droits de l'homme a jugé que cette déclaration constituait une réserve de caractère général prohibée par l'art. 64 par. 1 in fine CEDH, dès lors que les termes "contrôle judiciaire final" ne permettaient pas de mesurer exactement la portée de l'engagement de la Suisse, en particulier quant au litige visé et quant au point de savoir si ce contrôle s'exerce ou non sur les faits d'une cause. La Cour a jugé en outre que la déclaration était formellement viciée parce qu'elle n'était pas complétée par un "bref exposé de la loi en cause" exigé par l'
art. 64 par. 2 CEDH
comme un élément de preuve et un facteur de sécurité juridique. En définitive, elle n'était pas valable (arrêt Belilos du 29 avril 1988, série A No 132 p. 23 ss § 52 à 60).
Considérant que cet arrêt ne concernait que le domaine pénal et que la déclaration interprétative demeurait applicable en matière
BGE 115 Ia 66 S. 71
civile, le Conseil fédéral a communiqué, le 16 mai 1988, au Secrétaire général du Conseil de l'Europe, en sa qualité de dépositaire de la Convention, une confirmation et une précision de la déclaration interprétative faite par la Suisse à l'
art. 6 par. 1 CEDH
, dont la teneur est la suivante (RO 1988 II p. 1264):
"Modification d'une déclaration
La déclaration interprétative de l'art. 6, par. 1 contenue dans l'instrument de ratification déposé le 28 novembre 1974 par la Suisse, est modifiée et se lit dès lors comme suit, avec effet le 29 avril 1988:
Pour le Conseil fédéral suisse, la garantie d'un procès équitable figurant à l'art. 6, par. 1, de la Convention, en ce qui concerne les contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil, vise uniquement à assurer un contrôle judiciaire final des actes ou décisions de l'autorité publique qui touchent à de tels droits ou obligations. Par "contrôle judiciaire final", au sens de cette déclaration, il y a lieu d'entendre un contrôle judiciaire limité à l'application de la loi, tel qu'un contrôle de type cassatoire."
Le 27 décembre 1988, le Conseil fédéral a communiqué au Secrétaire général du Conseil de l'Europe la liste et un bref exposé des dispositions législatives fédérales et cantonales "couvertes, avec effet au 28 avril 1988, par la déclaration interprétative relative à l'art. 6 par. 1 de la Convention, faite par le Conseil fédéral suisse le 28 novembre 1974 et précisée le 16 mai 1988 à la suite de l'arrêt Belilos rendu le 29 avril 1988 par la Cour européenne des droits de l'homme" (RO 1989 p. 276). Cette liste comporte sept dispositions du droit fédéral, dont quatre se trouvent dans la loi d'organisation judiciaire et trois dans la loi sur la procédure administrative. L'énumération des dispositions annoncées par les différents cantons s'étend sur quarante pages. Le canton de Vaud a pour sa part renoncé à se prévaloir de la déclaration interprétative (Communication, p. 35). Il s'ensuit qu'aucune disposition de sa législation n'est écartée du champ d'application de l'
art. 6 par. 1 CEDH
. Cela a notamment pour conséquence que les règles du droit vaudois de procédure administrative doivent répondre en tous points aux exigences de cette disposition si leur application a pour cadre une contestation sur des droits et obligations de caractère civil au sens de la Convention. Il est déjà acquis que le litige qui oppose le recourant à l'association entre dans cette catégorie, que la procédure cantonale ne respecte pas les exigences de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, et que le recours de droit public ne comble pas sur ce point les lacunes du droit cantonal (consid. 2c ci-dessus). La décision attaquée viole par conséquent l'
art. 6 par. 1
BGE 115 Ia 66 S. 72
CEDH
. Elle doit être annulée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par le recourant, et notamment celui tiré du caractère prématuré de la décision du Conseil d'Etat, en raison du défaut de déclassement de la parcelle litigieuse. Il appartiendra au législateur cantonal d'adapter la procédure en matière d'expropriation aux exigences de l'
art. 6 par. 1 CEDH
et de désigner une juridiction compétente pour se prononcer quant au bien-fondé du prononcé du Conseil d'Etat sur l'utilité publique du projet donnant lieu à l'expropriation.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
48173c75-d329-4354-9d77-1cce3b0e3264 | Urteilskopf
106 IV 413
100. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 13. März 1980 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen A. AG und Mitbeteiligte | Regeste
Verwaltungsstrafverfahren bei Steuerwiderhandlungen (Untersuchung; Beschlagnahme - Entsiegelung);
Art. 50 VStrR
; Art. 139 WStB.
1. Im Verwaltungsstrafrecht ist ein förmlicher Eröffnungsbeschluss als Gültigkeitsvoraussetzung für die Aufnahme der Untersuchung nicht vorgesehen; die Eröffnung der Untersuchung soll jedoch aus den amtlichen Akten ersichtlich sein (E. 2).
2. Die Anklagekammer hat in einem Entsiegelungsverfahren weder zu prüfen, ob der von der Beschlagnahme Betroffene sich einer strafbaren Handlung schuldig gemacht habe, noch abzuklären, ob die zuständige Behörde allenfalls Verfahrensvorschriften verletzt habe, die sich nicht auf die Beschlagnahme beziehen (E. 3).
3. Bei der Beurteilung der Frage, ob für die Durchsuchung und Beschlagnahme von Schriftstücken ein hinreichender Tatverdacht bestanden habe, darf die Anklagekammer auch einen Umstand mitberücksichtigen, der sich erst nach Einleitung des Verfahrens ergeben hat (E. 4b).
4. Besteht der Verdacht, dass Steuerwiderhandlungen in verschiedenen Kantonen begangen wurden, dürfen die besonderen Steuerkontrollorgane (Besko) im Sinne von Art. 139 Abs. 1 WStB auch dann in allen betreffenden Kantonen eingesetzt werden, wenn nur ein Kanton ein entsprechendes Gesuch gestellt hat (E. 5a); die Besko sind nicht nur zur Durchführung von Kontrollen, sondern auch zur Vornahme eigentlicher Untersuchungshandlungen ermächtigt (E. 5b); die Besko dürfen auch für Ermittlungen eingesetzt werden, die sich auf Widerhandlungen beziehen, die noch in die Zeit des milderen Steuerstrafrechts, d.h. in die Zeit vor dem 1. Januar 1978, fallen (E. 6).
5. Vor der Beschlagnahme und allfälligen Versiegelung dürfen Schriftstücke kurz gesichtet und summarisch geprüft werden; es geht jedoch nicht an, dabei erlangte Kenntnisse zur Begründung des Entsiegelungsgesuches heranzuziehen (E. 7b).
6. Eine Person, die ein Berufsgeheimnis zu wahren hat, kann sich der Beschlagnahme von einschlägigen Schriftstücken nicht widersetzen, wenn sie selbst Beschuldigte ist (E. 7c).
7. Sind Kunden einer Gesellschaft, die in Verdacht steht, jene zu Steuerwiderhandlungen angestiftet oder ihnen dazu Gehilfenschaft geleistet zu haben, in ein Beschlagnahme- bzw. Entsiegelungsverfahren einzubeziehen (E. 8a)? | Sachverhalt
ab Seite 415
BGE 106 IV 413 S. 415
Mit Eingabe vom 15. Mai 1979 reichte Rechtsanwalt Dr. X. beim Eidg. Steueramt eine Strafanzeige gegen mehrere Gesellschaften und Zahnärzte ein. Er warf diesen unter anderem eine technisch perfekte und grossangelegte Verletzung der
BGE 106 IV 413 S. 416
Art. 129 ff. des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer Wehrsteuer vom 9. Dezember 1940 (WStB; SR 642.11) vor. Zur Begründung führte er unter Hinweis auf Zeugen und Urkunden im wesentlichen aus, die Z.-Organisation, ein Zusammenschluss von Dienstleistungsunternehmen für Zahnärzte, biete diesen als ganz besondere Dienstleistung ein Factoring-Verfahren an, das die Schaffung von Schwarzgeldern ermögliche; gewisse Zahnärzte erstellten nach ihrer eigenen Wahl zwei Arten von Rechnungen bzw. Inkassoaufträgen: normale und mit einem speziellen Code gekennzeichnete Honorarnoten; die Zahlungseingänge der letzteren würden auf separate Konten geleitet, die in den Buchhaltungen der betreffenden Zahnärzte nicht ausgewiesen würden; die diese Konten betreffenden Belege blieben vermutlich bei der B. AG oder der A. AG; es stehe fest, dass die strafbaren Handlungen in der Z.-Organisation gemeinsam mit den verzeigten Zahnärzten geplant und ausgeführt worden seien; ähnliche Dienstleistungen würden auch von der D. AG und der L. AG angeboten.
Dr. X. sandte seine Strafanzeige auch an die Steuerverwaltungen und Untersuchungsbehörden der Kantone Zürich, Basel-Stadt und Zug sowie an die Steuerverwaltung einer Gemeinde im Kanton Basel-Landschaft. Nach Absprachen unter diesen Kantonen stellte der Finanzdirektor des Kantons Basel-Landschaft am 4. Juli 1979 beim Vorsteher des Eidg. Finanzdepartements das Begehren um Einsatz der besonderen Steuerkontrollorgane (Besko) gemäss Art. 139 Abs. 1 WStB. Der Vorsteher des Eidg. Finanzdepartements beauftragte die Besko am 7. August 1979 mit der Durchführung einer Untersuchung gegen die in der Strafanzeige namentlich erwähnten sowie gegen die mit diesen rechtlich oder organisatorisch verbundenen Gesellschaften.
In der Folge wurden ehemalige Angestellte der beschuldigten Gesellschaften als Zeugen einvernommen. Am 7. September 1979 erliess der Direktor der Eidg. Steuerverwaltung gestützt auf Art. 46 bis 50 VStrR und Art. 139 WStB einen Durchsuchungsbefehl, mit dem er anordnete:
"Die Beamten der besonderen Steuerkontrollorgane der EStV ... haben die Räume und Papiere der vorstehend genannten Gesellschaften ... sowie die Tresorfächer der aufgeführten Gesellschaften und ihrer Organe bei der Kantonalbank ... zu durchsuchen zwecks Beschlagnahme von Gegenständen, die als Beweismittel von Bedeutung sein können, und zwar die Buchhaltung und die dazugehörigen Belege der Jahre 1968
BGE 106 IV 413 S. 417
bis 1979 sowie alle weiteren Geschäftsbücher und Belege, insbesondere die EDV-Unterlagen, die Verwaltungsratsprotokolle und die Mikrofilmunterlagen aus dem gleichen Zeitraum, welche geeignet sind, über allfällige Steuerwiderhandlungen der genannten Gesellschaften und deren Organe sowie der mit diesen Gesellschaften in einem Vertragsverhältnis stehenden Personen Aufschluss zu geben."
Die Durchsuchungen wurden am 13. September 1979 in O. und P. gleichzeitig durchgeführt, wobei den anwesenden Organen der betroffenen Gesellschaften die Eröffnung des Strafverfahrens wegen Gehilfenschaft, eventuell Anstiftung zu Steuerhinterziehung oder Steuerbetrug durch Übergabe eines Eröffnungsbeschlusses mitgeteilt wurde. Über die beschlagnahmten Dokumente wurden Protokolle erstellt. Die Beschuldigten erhoben gegen die Durchsuchung Einsprache, worauf die Papiere versiegelt wurden.
Mit Eingabe an die Anklagekammer des Bundesgerichts vom 1. Oktober 1979 stellt die Eidg. Steuerverwaltung das Gesuch, es sei die Durchsuchung der beschlagnahmten Papiere und Magnetspeicher zu gestatten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Gesuchsgegnerinnen wenden ein, der Eröffnungsbeschluss betreffend die Einleitung der Strafuntersuchung sei nicht datiert, was einen unheilbaren Mangel darstelle und zur Nichtigkeit des eingeleiteten Verfahrens führe. Dem ist entgegenzuhalten, dass ein förmlicher Eröffnungsbeschluss als Gültigkeitsvoraussetzung für die Untersuchung im Verwaltungsstrafrecht gar nicht vorgesehen ist. Gemäss der Ordnungsvorschrift von
Art. 38 Abs. 1 VStrR
soll die Eröffnung der Untersuchung aus den amtlichen Akten (Protokoll) ersichtlich sein. Dass dies vorliegend nicht der Fall sei, wird zu Recht nicht behauptet.
3.
Die Anklagekammer des Bundesgerichts hat nur zu entscheiden, ob die Entsiegelung und Durchsuchung der beschlagnahmten Akten zulässig sei. Ob die Gesuchsgegnerinnen sich einer strafbaren Handlung schuldig gemacht und die Verwaltungsbehörden in der von ihnen eingeleiteten Untersuchung (abgesehen von der eigentlichen Beschlagnahme) Verfahrensvorschriften verletzt haben, kann hier nicht geprüft werden (vgl.
BGE 104 IV 133
E. 4). Soweit die Ausführungen der Gesuchsgegnerinnen
BGE 106 IV 413 S. 418
darauf abzielen, darzutun, dass sie sich der ihnen vorgeworfenen Widerhandlungen nicht schuldig gemacht hätten, dass die Verwaltungsbehörden in dem von ihnen eingeleiteten Verfahren Formvorschriften verletzt hätten und dass die Kompetenzordnung des Verwaltungsstrafrechts und des WStB den allgemeinen schweizerischen Rechtsgrundsätzen widerspreche, ist demnach darauf nicht einzutreten. Dies gilt namentlich für:
- die Rügen betreffend die Zeugeneinvernahmen;
- das Vorbringen, die in der Strafanzeige behaupteten Umbuchungen hätten erlaubten Zwecken gedient und die Führung zweier oder mehrerer Konten sowie die besondere Art der Numerierung einzelner Konten beweise noch keine Widerhandlung gegen die Steuergesetzgebung;
- den Einwand, für die behaupteten Widerhandlungen könnten von vornherein nur solche Gesuchsgegnerinnen in Frage kommen, die Honorarnoten, Buchhaltungsabschlüsse oder Erfolgsrechnungen erstellten bzw. bearbeiteten;
- die Behauptung, es könne gar kein Steuerbetrug vorliegen, weil ein solcher die Verwendung gefälschter oder inhaltlich unwahrer Urkunden voraussetze, die von den Gesuchsgegnerinnen geführten Konten indessen keine Urkunden darstellten, und weil überdies der Steuerbetrug ein rechtskräftig abgeschlossenes Administrativverfahren wegen Steuerhinterziehung voraussetze;
- den Einwand verschiedener Gesuchsgegnerinnen, sie führten die Buchhaltungen nach den Angaben und Unterlagen der Ärzte und seien deshalb für deren allfällige Verfehlungen nicht verantwortlich.
4.
Voraussetzung für die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens wie für die Durchsuchung der Papiere ist unter anderem ein hinreichender Tatverdacht (vgl.
BGE 102 Ia 531
).
a) Die Strafanzeige bezog sich ausdrücklich auf Steuerbetrug, also auf ein Vergehen (vgl. Art. 130bis WStB). Sie wurde von einem Rechtsanwalt verfasst und ausführlich begründet. Es darf angenommen werden, dass ein Rechtsanwalt sich der Tragweite eines derartigen Schrittes bewusst ist und ihn nicht leichtfertig und ohne Grund unternimmt.
Die Gesuchsgegnerinnen machen geltend, der Anzeigeerstatter sei Verwaltungsratspräsident einer Aktiengesellschaft, die auf demselben Gebiete tätig sei wie sie und mithin zu ihnen in
BGE 106 IV 413 S. 419
Konkurrenz stehe. Das mag zutreffen, lässt die detaillierten Anschuldigungen in der Strafanzeige aber noch nicht als völlig unglaubhaft und ohne jeden Zweifel unbegründet erscheinen. Ob die Akten, die der Anzeigeerstatter eingereicht hat, widerrechtlich erlangt worden und deshalb unbeachtlich sein sollen, wie die Gesuchsgegnerinnen vorbringen, kann dahingestellt bleiben. Die Einleitung der Untersuchung war auch ohne Berücksichtigung dieser Akten gerechtfertigt.
b) Seit der Einleitung der Strafanzeige haben im übrigen verschiedene Zahnärzte Selbstanzeigen erstattet, so Dr. S. (Verwaltungsratspräsident der B. AG und Verwaltungsrat der A. AG), Dr. T. (Verwaltungsratspräsident der A. AG) und Dr. U. (Verwaltungsratspräsident der H. AG und Verwaltungsratsvizepräsident der A. AG). Ein weiterer Zahnarzt gab zu, dass er gewisse Einnahmen über ein Spezialkonto bei der B. AG abgewickelt habe. Der Vertreter von Dr. U. bemerkte den Steuerbehörden gegenüber, gewisse Debitoren seien jeweils durch die G. AG verbucht, einkassiert, auf Nummernkonti überwiesen und von seinem Klienten nicht als Einnahmen deklariert worden; der Zahnarzt habe selbst bestimmen können, welche Honorare über die offizielle Buchhaltung verbucht werden und welche über die G. AG laufen sollen, was praktisch auf zwei Buchhaltungen herausgelaufen sei.
Durch diese Selbstanzeigen werden, entgegen der Meinung der Gesuchsgegnerinnen, die Ausführungen der Strafanzeige erhärtet. Sie wurden zwar erst nach Einleitung des Verfahrens eingereicht, doch dürfen sie trotzdem bei der Gesamtbeurteilung der Verdachtslage mitberücksichtigt werden. In Fällen, da das Bundesgericht an den durch eine Vorinstanz festgestellten Sachverhalt nicht gebunden ist, dürfen neue Beweismittel vorgebracht werden (
BGE 102 Ib 127
); um so eher muss das Vorbringen neuer Tatsachen zulässig sein, wenn das Bundesgericht wie hier als erste und einzige Instanz urteilt.
Wohl kann aus den erwähnten Selbstanzeigen nicht geschlossen werden, alle Kunden aller Gesuchsgegnerinnen seien Steuerhinterzieher oder Steuerbetrüger. Derartiges hat die Gesuchstellerin indessen auch nie behauptet. Die Selbstanzeigen bestätigen jedoch immerhin den durch die Strafanzeige geschaffenen Verdacht, dass einzelne Kunden der Gesuchsgegnerinnen im Zusammenwirken mit diesen Verfehlungen im behaupteten Sinne begangen haben könnten.
BGE 106 IV 413 S. 420
Allein schon aus den oben erwähnten Umständen ergibt sich, dass die Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens bzw. die Beschlagnahme nicht zu beanstanden ist. Die Zeugenaussagen, mit denen sich die Gesuchsgegnerinnen kritisch auseinandersetzen, brauchen unter diesen Umständen gar nicht herangezogen zu werden.
c) Der L. AG ist zuzugestehen, dass sie in der Strafanzeige nur beiläufig erwähnt wurde, ohne dass konkrete Vorwürfe gegen sie erhoben worden wären. Sie ist jedoch mit der Z.-Organisation verbunden, wie sich aus dem Umstand ergibt, dass die A. AG für sie schon Verrechnungssteuern zahlte, dass sie die Computeranlagen der Z.-Organisation in P. benützt und deshalb dort eine Geschäftsstelle führt und dass zu ihrem Verwaltungsrat auch V. gehört, der zugleich Verwaltungsratsmitglied anderer Gesuchsgegnerinnen und in der Z.-Organisation massgeblich beteiligt ist. Angesichts dieser engen Verbindung ist der Verdacht nicht von der Hand zu weisen, die L. AG könnte an den den andern Gesuchsgegnerinnen zur Last gelegten Handlungen beteiligt sein, zumal sie nach ihren eigenen Angaben sich unter anderem auch mit der Rechnungsstellung für Ärzte und teilweise mit deren Buchhaltungen befasst und damit ausgerechnet in jenem Tätigkeitsgebiet wirkt, in dem nach der Strafanzeige die behaupteten Verfehlungen begangen worden sein sollen. Die Ausdehnung des Verfahrens auf sie war demnach zumindest vertretbar.
Das Gesagte gilt ebenso für die in der Strafanzeige ebenfalls nur beiläufig erwähnte D. AG. Auch diese ist in örtlicher und personeller Hinsicht mit anderen Gesellschaften der Z.-Organisation eng verflochten. Der Umstand, dass es aus dem Kreise der Tierärzte zu keinen Selbstanzeigen kam, vermag den gegen diese Gesellschaft gerichteten Verdacht nicht zu entkräften.
d) Die F. AG macht geltend, sie sei erst am 10. Mai 1979 von der Eidg. Bankenkommission zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit ermächtigt worden, habe ihre Geschäfte erst am 1. Juli 1979 aufgenommen und erst am 8. November 1979 beschlossen, die Kredite der A. AG und die Kunden der B. AG zu übernehmen; sie habe also zur Zeit der behaupteten Verfehlungen noch nicht existiert, so dass sie daran nicht habe beteiligt sein können.
Soweit diese Sachdarstellung zutrifft, ist der Schlussfolgerung der F. AG beizupflichten. Indessen ist nicht auszuschliessen,
BGE 106 IV 413 S. 421
dass sich unter den in O. oder P. beschlagnahmten Akten solche befinden, die entweder ihr gehören oder von andern Gesuchsgegnerinnen auf sie übertragen wurden und aus denen sich Anhaltspunkte für die behaupteten Verfehlungen der andern Gesuchsgegnerinnen ergeben könnten. Die Ausdehnung des Beschlagnahmeverfahrens auf die F. AG war demnach ebenfalls zumindest vertretbar.
e) Von vornherein unbehelflich ist der Hinweis der L. AG, sie habe ihre Geschäftstätigkeit erst 1977 aufgenommen, ist sie doch durch den Umstand, dass Akten anderer Gesuchsgegnerinnen aus früheren Jahren beschlagnahmt wurden, gar nicht beschwert.
5.
Die L. AG macht geltend, die Besko dürften nur bei einzelnen Steuerpflichtigen, also bei ihren Kunden, nicht aber bei ihr selbst Kontrollen vornehmen. Die Befugnisse der Besko beschränkten sich zudem auf die Vornahme von Kontrollen, während sie zur Durchführung von Strafuntersuchungen nicht geschaffen seien. Der Einsatz der Besko setze überdies ein Ersuchen desjenigen Kantons voraus, in dem der Steuerpflichtige der Wehrsteuer unterliege; im vorliegenden Fall sei das Ersuchen von der Finanzdirektion des Kantons Basel-Landschaft ausgegangen, wo sie weder domiziliert noch steuerpflichtig sei noch Kunden habe.
a) Gemäss Art. 139 Abs. 1 WStB nehmen die Besko auf Ersuchen der Kantone und nach Weisungen des Vorstehers des Eidg. Finanzdepartements bei einzelnen Steuerpflichtigen Kontrollen vor.
Im vorliegenden Fall stellte der Finanzdirektor des Kantons Basel-Landschaft am 4. Juli 1979 das Begehren um Einsatz der Besko. Er war dazu befugt, da einige der in der Strafanzeige genannten Zahnärzte im Kanton Basel-Landschaft wohnen. Das Begehren dieses einen Kantons genügte sodann, den Einsatz der Besko wegen der in der Strafanzeige angeführten Verfehlungen auch in andern Kantonen zu rechtfertigen. Die Besko wurden unter anderem geschaffen, weil erfahrungsgemäss bei schweren Steuerwiderhandlungen sowohl die Begehung wie der Erfolgseintritt sich häufig über mehrere Kantone erstrecken und deshalb eine zentrale Leitung der Untersuchung erforderlich ist. In solchen Fällen zu verlangen, dass jeder Kanton, in dem allenfalls eine Widerhandlung verübt wurde oder ein entsprechender Erfolg eintrat, selbständig einen Antrag
BGE 106 IV 413 S. 422
an den Vorsteher des Eidg. Finanzdepartements stellen müsse, widerspräche dem Sinn des Gesetzes. Der Antrag des Finanzdirektors des Kantons Basel-Landschaft deckte nach dem Gesagten auch das Vorgehen gegen die L. AG.
b) Nach dem Wortlaut von Art. 139 Abs. 1 WStB nehmen die Besko zwar nur "Kontrollen" vor, doch heisst es in Abs. 2 der genannten Bestimmung, ihre "Untersuchung" habe sich nach den Art. 37 bis 50 VStrR zu richten. Diese Bestimmungen ermächtigen die Besko zur Vornahme von Handlungen, die ihrem Wesen nach nicht blosse Kontrolle, sondern eigentliche Untersuchungshandlungen darstellen, wie z.B. Einvernahmen des Beschuldigten und von Zeugen (
Art. 39 und 41 VStrR
), Beschlagnahmen und Durchsuchungen von Wohnungen und Papieren (
Art. 46, 48 und 50 VStrR
). Gemäss der Verordnung des Bundesrats über besondere Steuerkontrollorgane (SR 642.131) können diese im Rahmen ihrer Untersuchung polizeiliche Hilfe in Anspruch nehmen, wenn ihnen "bei einer Untersuchungshandlung", die innerhalb ihrer Amtsbefugnisse liegt, Widerstand geleistet wird (Art. 3). Aus alldem ergibt sich, dass die Besko nicht nur zur Durchführung von Kontrollen, sondern zur Vornahme eigentlicher Untersuchungshandlungen ermächtigt sind.
6.
Die F. AG wendet ein, das eingeleitete Verfahren beruhe auf der erst ab 1. Januar 1978 verschärften Bundesgesetzgebung; nur diese verschärften Tatbestände rechtfertigten den Einsatz der Besko; die Rückwirkung auf die Zeit vor dem 1. Januar 1978 verstosse gegen den Grundsatz der lex mitior und sei deshalb nicht zulässig.
Diese Argumentation ist nicht haltbar. Wohl ist Steuerbetrug im Sinne von Art. 130bis WStB erst seit 1. Januar 1978 ein Vergehen. Der Tatbestand existierte aber - als Übertretung - bereits früher (Art. 129 Abs. 2 des früheren WStB). Die Steuerbehörden messen somit dem Tatbestand des Steuerbetruges als solchem keine rückwirkende Kraft bei.
Nach Art. 1 Abs. 3 der bundesrätlichen Verordnung über die Besko sollen diese vor allem schwere Steuerwiderhandlungen untersuchen. Als solche gelten nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung nicht nur Steuerbetrüge, sondern auch fortgesetzte Hinterziehung grosser Steuerbeträge. Im vorliegenden Fall ist abzuklären, ob derartige Verfehlungen begangen wurden. Der Einsatz der Besko für Ermittlungen, die sich auch auf
BGE 106 IV 413 S. 423
die Zeit vor dem 1. Januar 1978 erstrecken, ist unter den erwähnten Umständen nicht zu beanstanden.
7.
Nach
Art. 50 Abs. 1 VStrR
sind Papiere mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse zu durchsuchen; sie sollen nur dann durchsucht werden, wenn anzunehmen ist, dass sich Schriften darunter befinden, die für die Untersuchung von Bedeutung sind. Bei der Durchsuchung sind das Amtsgeheimnis sowie Geheimnisse, die beispielsweise Ärzten und ihren Gehilfen in ihrem Berufe anvertraut wurden, zu wahren (
Art. 50 Abs. 2 VStrR
). Dem Inhaber der Papiere ist wenn immer möglich Gelegenheit zu geben, sich vor der Durchsuchung über ihren Inhalt auszusprechen. Erhebt jener gegen die Durchsuchung Einsprache, so werden die Papiere versiegelt; die Anklagekammer des Bundesgerichts entscheidet alsdann über die Zulässigkeit der Durchsuchung (
Art. 50 Abs. 3 VStrR
).
a) Im Rahmen der eingeleiteten Untersuchung wird abzuklären sein, ob die Gesuchsgegnerinnen Ärzte, Zahnärzte oder Tierärzte angestiftet oder ihnen geholfen haben, auf die in der Strafanzeige geschilderte Weise einen Teil ihrer Einnahmen der ordnungsgemässen Verbuchung zu entziehen, um entsprechend niedrigere Einnahmen ausweisen zu können und dadurch weniger Steuern zahlen zu müssen. Die mit Beschlag belegten Akten können bei diesen Abklärungen als Beweismittel von Bedeutung sein.
b) Die Gesuchsgegnerinnen beanstanden, dass die Gesuchstellerin in ihrem Entsiegelungsgesuch auf Unterlagen verweise, die zu den beschlagnahmten und versiegelten Akten gehörten; das beweise, dass die verantwortlichen Beamten diese vor der Versiegelung zumindest teilweise gesichtet und geprüft und dadurch ihre Amtspflicht verletzt hätten, wodurch die Siegelung zur Farce geworden sei.
Müssen bei einer Hausdurchsuchung Papiere als Beweismittel beschlagnahmt werden, so ist nicht zu umgehen, dass sie kurz gesichtet und summarisch geprüft werden. Nur so kann festgestellt werden, welche Akten mit Beschlag zu belegen und allenfalls zu versiegeln sind. Wäre den Beamten jede Sichtung und Prüfung verwehrt, so wären sie, falls der Betroffene sich der Durchsuchung der Papiere widersetzt, gezwungen, alles mit Beschlag zu belegen, was sich in den zu durchsuchenden Räumen befindet. Dies widerspräche sowohl dem Grundsatz der
BGE 106 IV 413 S. 424
Verhältnismässigkeit wie auch dem Interesse des Betroffenen, seinen Betrieb möglichst ungestört weiterführen zu können (vgl.
Art. 45 Abs. 1 VStrR
, wonach bei der Durchsuchung mit der dem Betroffenen gebührenden Schonung zu verfahren ist).
Dagegen ist es unzulässig, zur Begründung des Entsiegelungsgesuches Aktenstücke detailliert wiederzugeben, die versiegelt sind und über deren Entsiegelung erst zu befinden ist. Soweit die Gesuchstellerin dies tut, sind ihre Vorbringen deshalb unbeachtlich.
c) Die Gesuchsgegnerinnen machen sodann geltend, durch die Entsiegelung werde das Berufsgeheimnis ihrer Kunden verletzt, deren Hilfspersonen sie seien; die in den beschlagnahmten Akten enthaltenen Aufzeichnungen fielen unter das Arztgeheimnis; aus ihrem Auftragsverhältnis unterstünden sie zudem einer Schweigepflicht, bei deren Verletzung sie schadenersatzpflichtig würden.
Gegen die Gesuchsgegnerinnen ist ein Verfahren wegen Gehilfenschaft oder Anstiftung zu Steuerbetrug hängig. Nach der in der Schweiz herrschenden Lehre und Rechtsprechung kann eine Person, die ein Berufsgeheimnis zu wahren hat und der aus diesem Grund ein Zeugnisverweigerungsrecht zustünde, sich der Beschlagnahme von in ihrem Besitz befindlichen Akten dann nicht widersetzen, wenn sie im Verfahren nicht als Zeuge in Frage kommt, weil sie selbst Beschuldigte ist. Für seine eigenen Verfehlungen kann niemand ein Privileg aufgrund eines Berufsgeheimnisses beanspruchen (
BGE 102 IV 214
E. 4a mit Hinweisen).
Wollte man annehmen, dieser Grundsatz gelte nicht absolut und könne durch eine Interessenabwägung unter Umständen eingeschränkt werden (dazu
BGE 101 Ia 11
E. b), wäre zu erwägen, ob in Fällen der vorliegenden Art das Interesse an der Geheimhaltung grösser sei als dasjenige an der Abklärung der Straftat. Ob die Gesuchsgegnerinnen Gehilfen der Ärzte im Sinne von
Art. 50 Abs. 2 VStrR
seien, kann dabei offen bleiben. Verneint man die Frage, so können sie sich ohnehin nicht auf das Arztgeheimnis berufen. Bejaht man sie dagegen und wägt man die gegebenen Interessen gegeneinander ab, so stehen die Interessen zahlreicher Ärzte und Zahnärzte sowie deren Patienten denjenigen der Öffentlichkeit gegenüber.
Die Interessen der Patienten werden hier insofern nicht verletzt, als keine Krankengeschichten oder dergleichen beschlagnahmt wurden.
BGE 106 IV 413 S. 425
Nach der Beschreibung des mutmasslichen Vorgehens in der Strafanzeige sind lediglich die einzelnen Zahlungen von Patienten daraufhin zu prüfen, ob sie auf Schwarzkonten verbucht worden seien oder nicht. Dabei werden den Eidg. Steuerbehörden die Namen der Patienten und allenfalls auch die Art der Behandlung zur Kenntnis gelangen, woran sie aber überhaupt nicht interessiert sind. Die Steuerbehörden sind zudem ihrerseits zur Verschwiegenheit verpflichtet, so dass nicht damit zu rechnen ist, die erwähnten Angaben würden einem weiteren Personenkreise bekannt.
Die Öffentlichkeit hat demgegenüber ein gewichtiges Interesse daran, dass alle Bürger ihre Steuerpflicht erfüllen (dazu
BGE 104 IV 131
E. 3a). Eine Interessenabwägung müsste unter diesen Umständen zum Ergebnis führen, dass das von den Gesuchsgegnerinnen angerufene Arztgeheimnis im vorliegenden Fall der Entsiegelung nicht entgegensteht. Kann aber das Arztgeheimnis der Beschlagnahme und Entsiegelung nicht entgegengehalten werden, so kann diese noch viel weniger durch die Berufung auf eine vertraglich begründete Schweigepflicht verhindert werden.
8.
Die weiteren Einwände vermögen ebenfalls nicht durchzudringen:
a) Die Gesuchsgegnerinnen verlangen, dass ihre Kunden und Auftraggeber sowie deren Patienten in das Verfahren einbezogen bzw. zur Teilnahme am Verfahren beigeladen werden. Zur Begründung führen sie unter Hinweis auf
BGE 104 IV 125
ff. aus, die Untersuchung lege ihnen nur Gehilfenschaft und Anstiftung zur Last; als eigentliche Täter kämen somit ihre Kunden und Auftraggeber in Betracht; diese seien am Ausgang des Verfahrens interessiert, weil die beschlagnahmten Akten Einblick in ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse gewährten und die Entsiegelung mithin einen Eingriff in ihre Privatsphäre und ihren Geschäftsbereich bedeute.
Beschlagnahmt wurden indessen nicht Akten von Ärzten, Zahnärzten, Tierärzten oder deren Kunden, sondern solche der Gesuchsgegnerinnen. Der Umstand, dass diese aus Auftrag allenfalls verpflichtet sind, auf Verlangen einen Teil ihrer Akten den Ärzten herauszugeben, ändert nichts daran, dass es sich bei den beschlagnahmten Schriftstücken primär um solche der Gesuchsgegnerinnen handelt.
In dem von den Gesuchsgegnerinnen herangezogenen Entscheid
BGE 106 IV 413 S. 426
wurde ausgeführt, zur Einsprache im Sinne von
Art. 50 Abs. 3 VStrR
sei nicht nur der Inhaber der Papiere bzw. der Beschuldigte berechtigt, sondern auch jeder andere durch die Beschlagnahme direkt Betroffene (
BGE 104 IV 129
E. 1). Das bedeutet aber nicht, dass solche in jedem Fall von Amtes wegen in ein Beschlagnahme- oder Entsiegelungsverfahren einbezogen werden müssten. Unter den vorliegend gegebenen Umständen genügt es, das Verfahren gegen die Gesuchsgegnerinnen zu führen. Durch deren Rechtsvorkehren werden die Interessen der Kunden und Auftraggeber vollauf gewahrt. Müssten alle betroffenen Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte und deren Kunden in das Verfahren miteinbezogen werden, würde dieses in einer Art und Weise erweitert, dass der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt und eine Erledigung des Verfahrens innert nützlicher Frist in Frage gestellt wäre.
b) Die I. AG, die K. AG und die F. AG wenden ein, das Entsiegelungsgesuch sei mit Bezug auf sie gegenstandslos, weil von ihnen nichts beschlagnahmt worden sei. Soweit sich diese Vorbringen auf die I. AG und die F. AG beziehen, erscheinen sie schon deshalb als unbegründet, weil gemäss Beschlagnahmeprotokoll sich unter den beschlagnahmten Papieren einerseits ein Ordner "Konto-Kopien H. AG, I. AG und ..." und andererseits Akten befinden, die offensichtlich auf die F. AG Bezug nehmen ... Ob sich im Ordner mit den Unterlagen der I. AG Akten befinden, die für das Steuerverfahren von Bedeutung sind, wird erst die Entsiegelung zeigen. Im übrigen sind im Beschlagnahmeprotokoll zahlreiche Ordner und Sammelposten aufgeführt, bei denen aus der Beschriftung nicht ersichtlich ist, welche der Gesuchsgegnerinnen sie betreffen. Möglicherweise enthalten sie auch Akten der I. AG, der K. AG oder der F. AG. Diese Gesellschaften sind deshalb im Verfahren zu belassen.
c) Die Gesuchsgegnerinnen machen geltend, die ihnen zur Last gelegte Gehilfenschaft bzw. Anstiftung setze die Strafbarkeit von Haupttätern voraus, die aber gar nicht bekannt seien. Die Gesuchstellerin beabsichtige, durch ihr Vorgehen in den Besitz von Unterlagen über das Einkommen von Ärzten, Zahnärzten und Tierärzten zu gelangen, um auf diese Weise mögliche Täter zu ermitteln. Dies sei unzulässig.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts setzt die Bestrafung des Anstifters oder Gehilfen nicht voraus, dass die
BGE 106 IV 413 S. 427
Haupttat beurteilt worden ist, sondern nur, dass sie verübt wurde und strafbar ist. Eine Bestrafung wegen Anstiftung oder Gehilfenschaft zu einem Verbrechen oder Vergehen ist deshalb auch möglich und zulässig, wenn der Haupttäter (noch) nicht verurteilt werden kann, weil er (noch) unbekannt ist (vgl.
BGE 82 IV 130
;
BGE 80 IV 34
, je mit Hinweisen). Die Akzessorietät der Anstiftung und der Gehilfenschaft und der Umstand, dass die Haupttäter nicht bekannt sind, stehen also im vorliegenden Fall der Durchführung des Verfahrens gegen die Gesuchsgegnerinnen nicht entgegen. Diese wissen, was ihnen vorgeworfen wird, und sie haben auch Gelegenheit, sich gehörig zu verteidigen.
Ob die Gesuchsgegnerinnen wegen Anstiftungsversuchs bzw. Anstiftung zu versuchten Steuerverfehlungen verfolgt werden könnten, kann offen bleiben. Es wird ihnen nämlich Gehilfenschaft oder Anstiftung unter anderem zu Steuerbetrug, einem vollendeten Vergehen, zur Last gelegt, und die Teilnahme an einem solchen ist strafbar (
Art. 24 Abs. 1 und
Art. 25 StGB
in Verbindung mit Art. 133bis Abs. 3 WStB).
d) Wohl ist es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unzulässig, alle Bücher und Akten eines Beschuldigten zu beschlagnahmen, um darin nach allenfalls möglichen, noch unbekannten Verfehlungen zu forschen (dazu
BGE 104 IV 132
E. c). Im vorliegenden Fall wurde aber nicht eine allgemeine Beschlagnahme angeordnet, sondern diese war gemäss Durchsuchungsbefehl von vornherein beschränkt auf Gegenstände, "die als Beweismittel von Bedeutung sein können, und zwar die Buchhaltung, die dazugehörigen Belege der Jahre 1968 bis 1979 sowie alle weiteren Geschäftsbücher und Belege, insbesondere die EDV-Unterlagen, die Verwaltungsratsprotokolle und die Mikrofilmunterlagen aus dem gleichen Zeitraum, welche geeignet sind, über allfällige Steuerwiderhandlungen der genannten Gesellschaften und deren Organe sowie der mit diesen Gesellschaften in einem Vertragsverhältnis stehenden Personen Aufschluss zu geben". Es ist nicht einzusehen, weshalb bei den Gesuchsgegnerinnen nicht sollte nach Dokumenten gesucht werden dürfen, die geeignet sind, die behaupteten Steuerverfehlungen zu beweisen. Dass diese Suche dann gleichzeitig auch auf die Spur weiterer Täter führt, macht sie nicht unzulässig.
Die Steuerbehörden mussten damit rechnen, dass die Darstellung in der Strafanzeige in grossen Zügen den Tatsachen
BGE 106 IV 413 S. 428
entsprechen könnte. Die Gesuchsgegnerinnen wurden beschuldigt, aussergewöhnlich raffinierte Vorkehrungen getroffen zu haben, um ihren Klienten zu helfen, die Einkommensverhältnisse zu verschleiern. Unter diesen Umständen konnten die Steuerbehörden nicht davon ausgehen, dass die Gesuchsgegnerinnen die erforderlichen Unterlagen auf einfache Aufforderung hin freiwillig aushändigen und die nötigen Aufschlüsse erteilen würden. Abklärungen bei einzelnen Ärzten, Zahnärzten oder Tierärzten hätten andererseits nicht sicher zum Erfolg führen können, weil nach der Darstellung der Strafanzeige viele von ihnen über die Einkommensbeträge, die hinterzogen worden sein sollen, keine Akten besitzen. Die Beschlagnahme bei den Gesuchsgegnerinnen war demnach für die Gesuchstellerin das einzige erfolgversprechende Mittel, die für die Untersuchung nötigen Akten in die Hände zu bekommen.
Der Umstand, dass gegen einzelne Zahnärzte Steuerstrafverfahren eingeleitet wurden, macht das Entsiegelungsverfahren noch nicht überflüssig. Die angehobenen Steuerstrafverfahren vermögen nämlich nicht unbedingt aufzudecken, ob und in welchem Umfange die einzelnen Gesuchsgegnerinnen sich strafbar gemacht haben.
Gemäss Art. 134 WStB erlischt das Recht, ein Verfahren wegen Steuerhinterziehung oder -betruges einzuleiten, fünf Jahre nach Ablauf der in Frage kommenden Veranlagungsperiode. Da die Untersuchung 1979 eröffnet wurde, kommen als früheste Veranlagungsperiode die Steuerjahre 1973/74 in Frage, welche auf den Einkommen der Jahre 1971/72 beruhen. Für die Abklärung der vermuteten Verfehlungen sind deshalb die Unterlagen vom Jahre 1971 an erforderlich. Es darf indessen nicht ausser acht gelassen werden, dass am Ausgang des Verfahrens auch jene Kantone interessiert sind, in welchen die fraglichen Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte wohnen und arbeiten. Einzelne dieser Kantone (z.B. Zürich und Basel-Landschaft) kennen für ihre Nach- und Strafsteuerverfahren eine zehnjährige Verjährungsfrist (§§ 190 und 193 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes über die direkten Steuern; § 166 des basellandschaftlichen Steuer- und Finanzgesetzes). Da die Besko verpflichtet sind, das Ermittlungsergebnis auch den Steuerbehörden jener Kantone mitzuteilen, deren Steueransprüche in Frage stehen (Art. 139 Abs. 2 WStB), war es nicht unverhältnismässig, die Unterlagen vom Jahre 1968 an zu beschlagnahmen.
BGE 106 IV 413 S. 429
Soweit die Gesuchsgegnerinnen geltend machen, sie seien durch die Beschlagnahme ihrer Akten und Magnetspeicher in ihrer Tätigkeit stark eingeschränkt und beeinträchtigt worden, ist ihnen entgegenzuhalten, dass nur solche Unterlagen mit Beschlag belegt wurden, die für die Untersuchung notwendig sind. Die Unterlagen aus dem Jahre 1979 wurden möglichst nicht beschlagnahmt. Im übrigen hat die Z.-Organisation mit Zirkularschreiben vom 5. Dezember 1979 ihren Kunden mitgeteilt, dass ihre Betriebe nach wie vor einwandfrei funktionierten und dass Aktionäre sowie Kunden in finanzieller Hinsicht nichts zu befürchten hätten. Damit gaben die Gesuchsgegnerinnen selbst zu, dass von einer nennenswerten Behinderung ihrer Geschäftstätigkeit keine Rede sein kann.
Die Beschlagnahme verstösst nach dem Gesagten nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
e) Die Gesuchsgegnerinnen erklären weiter, es seien auch Unterlagen beschlagnahmt worden, die Y. persönlich gehörten; dieser sei jedoch nicht Gesuchsgegner, weshalb die ihm gehörenden persönlichen Akten nicht hätten mit Beschlag belegt werden dürfen. Sie übersehen indessen, dass sich die Untersuchung der Besko nach den Weisungen des Vorstehers des Eidg. Finanzdepartements vom 7. August 1979 nicht nur gegen die Gesellschaften selbst, sondern auch gegen deren Organe richtet. Y. ist aber Mitglied bzw. Delegierter des Verwaltungsrates verschiedener Gesuchsgegnerinnen und nach den Ausführungen der L. AG "in der Z.-Organisation massgeblich beteiligt". Es ist nun denkbar, dass sich gerade unter den als privat bezeichneten Akten Notizen und Unterlagen über besonders heikle und geheime Geschäftsvorgänge befinden. Die Beschlagnahme persönlicher Akten des Y. ist deshalb nicht zu beanstanden.
f) Die Gesuchsgegnerinnen sind unter anderem des Steuerbetruges beschuldigt, und das Verfahren gegen sie wird zur Zeit (auch) unter diesem Gesichtspunkt geführt. Die aus den beschlagnahmten Akten gewonnenen Kenntnisse dürfen im Rahmen dieses Verfahrens berücksichtigt werden. Sollte sich aus ihnen ergeben, dass die Gesuchsgegnerinnen nicht Gehilfenschaft oder Anstiftung zu Steuerbetrug, sondern nur zu Steuerhinterziehung begangen haben, wäre nicht einzusehen, weshalb die beschlagnahmten Akten in diesem Fall nicht sollten berücksichtigt werden dürfen.
BGE 106 IV 413 S. 430
Ob und inwieweit Kenntnisse, welche die Gesuchstellerin im Rahmen der eingeleiteten Untersuchung betreffend Widerhandlung gegen den Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer Wehrsteuer erlangt, bei der Durchführung allfälliger kantonaler Verfahren wegen Widerhandlung gegen die betreffenden kantonalen Steuergesetzgebungen verwertet werden dürfen, ist hier nicht zu entscheiden. Das vorliegende Verfahren kann sich nur auf die von den Besko eingeleitete Untersuchung, nicht aber auch auf allfällige spätere kantonale Steuerverfahren beziehen. Dem Eventualantrag, die Durchsuchung der beschlagnahmten Akten sei nur unter dem Gesichtspunkt des Steuerbetruges, und nicht auch für allfällige (eidgenössische oder kantonale) Verfahren wegen Steuerhinterziehung zu gestatten, kann deshalb nicht entsprochen werden. Es sei jedoch auch in diesem Zusammenhang wiederholt, dass die Besko gemäss Art. 139 Abs. 2 WStB verpflichtet sind, das von ihnen ermittelte Ergebnis auch den Steuerbehörden der Kantone mitzuteilen, deren Steueransprüche in Frage stehen.
g) Die A. AG macht geltend, sie führe weder Erfolgsrechnungen noch Kundenbuchhaltungen, noch ein Inkassowesen. Gemäss Art. 2 ihrer Statuten bezweckt sie indessen die Finanzverwaltung der B. AG, der C. AG, der G. AG und der H. AG sowie Kreditgeschäfte mit Mitgliedern der Schweiz. Zahnärztegesellschaft. Sie übt demnach eine wichtige Tätigkeit innerhalb der Z.-Organisation aus, so dass die Beschlagnahme ihrer Akten gerechtfertigt war.
h) Die M. AG und die N. AG sind im Entsiegelungsgesuch nicht als Gesuchsgegnerinnen aufgeführt und am vorliegenden Verfahren deshalb nicht beteiligt. Soweit in den Rechtsschriften Ausführungen mit Bezug auf diese beiden Gesellschaften gemacht werden, sind sie gegenstandslos.
i) Die L. AG rügt, sie sei von der Durchsuchung vom 13. September 1979 nicht benachrichtigt worden. Sie räumt aber selbst ein, die Beamten hätten offenbar auf die Aussagen des Zeugen R. abgestellt, wonach sie in B. nur ein Briefkastendomizil habe. Dass und inwiefern auf diese Zeugenaussage (auch wenn sie objektiv falsch gewesen sein sollte) nicht hätte abgestellt werden dürfen, sagt sie nicht. Im übrigen führt diese Gesuchsgegnerin nach ihren eigenen Angaben in P. eine Geschäftsstelle. Diese wurde anlässlich der Durchsuchung vom 13. September 1979 zweifellos in gleichem Masse informiert wie
BGE 106 IV 413 S. 431
die dort domizilierten Gesuchsgegnerinnen. Die L. AG hat sich das Wissen ihrer Geschäftsstelle in P. anrechnen zu lassen.
9.
Die Einwände der Gesuchsgegnerinnen gegen die Beschlagnahme erweisen sich alle als unbegründet. Die Entsiegelung ist deshalb zu bewilligen. Die Abklärung des Beweiswertes einzelner Schriftstücke setzt umfassende buchhalterische Kenntnisse voraus, die das Bundesgericht nicht in zureichendem Masse besitzt. Mit der Entsiegelung und Durchsuchung der Papiere ist demnach entgegen der Meinung der L. AG nicht der Präsident der Anklagekammer, sondern die Gesuchstellerin zu beauftragen. Diese ist anzuweisen, die Entsiegelung und Durchsuchung in Gegenwart der Organe Oder bevollmächtigten Vertreter der Gesuchsgegnerinnen vorzunehmen und alle Schriftstücke freizugeben, die im Verwaltungsstrafverfahren als Beweismittel nicht in Frage kommen können (dazu
BGE 104 IV 134
Ziff. 2). | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4817a899-9f7d-4e59-87be-606172f492c1 | Urteilskopf
96 V 77
19. Auszug aus dem Urteil vom 15. Juli 1970 i.S. Marcel Huber gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 21 IVG
und 14 IVV.
Die Invalidenversicherung kann keine Beiträge an die Kosten erhöhten Kleiderverschleisses gewähren, den die Verwendung von Hilfsmitteln verursacht hat. | Erwägungen
ab Seite 77
BGE 96 V 77 S. 77
Aus den Erwägungen:
Laut
Art. 21 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die
BGE 96 V 77 S. 78
Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf. Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung hat der Versicherte, der infolge seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel.
Die hier vorgesehenen Listen finden sich in
Art. 14 IVV
. Dessen Abs. 1, welcher sich auf
Art. 21 Abs. 1 IVG
bezieht, sieht in lit. b als Hilfsmittel vor: "Stütz- und Führungsapparate, wie Bein- und Armapparate, orthopädische Korsetts, Kopfhalter, Schienen, Schalen und Bandagen für orthopädische Korrekturen, orthopädisches Schuhwerk und Schuheinlagen." Abs. 2 nennt als Hilfsmittel im Sinne von
Art. 21 Abs. 2 IVG
u.a.: "Fuss-, Bein-, Hand- und Armprothesen mit Zubehör" (lit. a) und "orthopädisches Schuhwerk bei schwerer Fussdeformität oder erheblicher Beinverkürzung" (lit. c).
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer orthopädisches Schuhwerk im Sinne der genannten Bestimmungen nicht benötigt. Vorausgesetzt, dass wegen des Tragenmüssens einer Heidelbergerschiene überhaupt ein erhöhter Verschleiss entsteht, könnte sich nur fragen, ob Schuhe als "unerlässliches Zubehör" abgegeben werden könnten, entsprechend der gemäss
Art. 14 Abs. 2 lit. a IVV
in Rz. 85 des Kreisschreibens über die Abgabe von Hilfsmitteln in der Invalidenversicherung getroffenen Regelung. Dort werden als solches Zubehör Prothesenstrümpfe und Armprothesenüberzüge erwähnt. Es handelt sich also um Zusatzstücke und deren Ersatz, nicht aber um den Ersatz von üblichen Kleidungsstücken infolge vorzeitiger Abnützung.
Das Bundesamt für Sozialversicherung weist in seiner Vernehmlassung denn auch darauf hin, dass die Invalidenversicherung keine Beiträge an die Kosten für erhöhten Kleiderverschleiss gewähre, welcher durch die Verwendung von Hilfsmitteln (wie künstliche Glieder, Stütz- und Führungsapparate) verursacht wird. Dieser Praxis ist zuzustimmen und damit auch die in EVGE 1962 S. 132 Erw. 4 offengelassene Frage, "ob in der Invalidenversicherung Raum für eine Entschädigung besteht, wenn nicht speziell auf die Prothese zugeschnittene Kleider durch das Tragen des künstlichen Gliedes besonders stark abgenutzt werden", zu beantworten. In der Tat sieht das IVG,
BGE 96 V 77 S. 79
welches eine abschliessende Ordnung der Versicherungsleistungen enthält, solche Beiträge nicht vor. Deren Aussetzung mag zwar als wünschbar erscheinen. Eine echte Gesetzeslücke besteht aber nicht. Es ist daher auch nicht Sache des im Einzelfall befindenden Richters, hier in das geschlossene Leistungsgefüge der Invalidenversicherung einzugreifen. | null | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
48185277-714b-48e8-ac04-ec3fdfe83ba0 | Urteilskopf
115 IV 256
56. Estratto della sentenza del 27 ottobre 1989 della Corte di cassazione penale nella causa M. c. Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Bundesgesetz über die Betäubungsmittel; Waschen von Geldern aus Drogenhandel; Finanzierung;
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-7 BetmG
.
1. Zum Drogenhandel gehörende Finanzoperationen (als Teilhandlungen der sog. Geldwäscherei) sind als Mittäterschaft oder Gehilfenschaft (je nach der Intensität der Beteiligung, welche gemäss den üblichen Kriterien für die Abgrenzung dieser Beteiligungsformen massgebend ist) zu Verkehr mit Betäubungsmitteln zu betrachten, wenn der Handelnde weiss oder in Kauf nimmt, dass es sich um mit dem Drogenhandel zusammenhängende Gelder handelt; Fahrlässigkeit ist auch strafbar.
Wer mit einer gewissen Intensität am Waschen von Geldern aus Drogenhandel mitwirkt, ist schon gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-6 BetmG
strafbar, weil seine Handlung zum Inverkehrbringen von Betäubungsmitteln beiträgt, welches diese Bestimmungen mit Strafe bedrohen. Hingegen ist
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG
(Finanzierung oder Vermittlung der Finanzierung) anwendbar, wenn das Waschen von Geldern, im Zusammenhang mit Drogenhandel, nur vereinzelt erfolgt und in bezug auf ihn nur eine untergeordnete, der Gehilfenschaft vergleichbare Bedeutung hat. Anders als bei den in
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG
aufgeführten Handlungen sind bei der Finanzierung (oder Finanzierungsvermittlung) im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG
Vorbereitungshandlungen nicht strafbar (E. 6c-g).
2. Abs. 7 von
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
stellt eine als selbständigen Tatbestand ausgestaltete Gehilfenschaft dar; offengelassen, ob Teilhandlungen der sog. Geldwäscherei daher strafbar sind, auch wenn sie nicht mehr zur Beendigung des Inverkehrbringens von Drogen gehören und damit nicht als Gehilfenschaft bezeichnet werden können (E. 6e und f in fine). | Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 115 IV 256 S. 258
I fratelli J. e B. M., arrestati il 7 luglio 1988 perché indiziati di partecipare al riciclaggio di denaro proveniente dal traffico di stupefacenti, sono insorti contro la proroga del carcere preventivo. Con ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, proposto contro la decisione dell'autorità cantonale di ultima istanza, essi negano l'esistenza di motivi che giustifichino la loro carcerazione.
Erwägungen
Dai considerandi di diritto:
6.
La prima condizione per poter ammettere un grave indizio di colpabilità è la punibilità del comportamento posto a carico dell'imputato. Le autorità istruttorie del Cantone Ticino, e con esse la Camera dei ricorsi penali del Tribunale di Appello (CRP) nella decisione impugnata, sospettano i ricorrenti d'aver violato gravemente la legge federale sugli stupefacenti mediante il trasferimento verso e dalla Svizzera di somme di denaro dell'ordine di grandezza di 1,5 miliardi di franchi, di presumibile e in parte accertata provenienza da illecite compravendite di stupefacenti, ovvero di appartenenza a persone attive nel traffico internazionale di droga. La CRP ha considerato che l'attività di cui i ricorrenti sono sospettati sia punibile quale correità, eventualmente complicità, nella compravendita di stupefacenti, e/o quale finanziamento di un traffico di stupefacenti. I ricorrenti ritengono, per converso, che il cosiddetto riciclaggio del denaro proveniente dal traffico della droga non sia punibile, perché altrimenti il legislatore federale non si sarebbe visto indotto a prevedere l'introduzione di una nuova norma penale che punisca tale attività.
Qui appresso va esaminato in primo luogo che debba intendersi come riciclaggio di denaro e quali disposizioni di legge entrino in considerazione per una sua eventuale punibilità. Non occorre tuttavia esaminare esaurientemente il secondo di questi punti, bensì soltanto nella misura necessaria per decidere sulla gravità dell'imputazione concretamente prospettabile a carico dei ricorrenti.
a) Nel Messaggio del Consiglio federale a sostegno di una modifica del Codice penale (legislazione sul riciclaggio di denaro sporco e sulla carente diligenza in operazioni finanziarie) del 12 giugno 1989 (FF 1989 II 817 segg.), il riciclaggio di denaro viene definito con le caratteristiche seguenti: "i valori patrimoniali (denaro di origine criminosa o altro 'capitale
BGE 115 IV 256 S. 259
d'esercizio') di un'organizzazione vengono mascherati sistematicamente con i mezzi offerti dal mercato finanziario (non il semplice seppellimento del bottino) per sottrarli agli organi inquirenti e preservarne il valore economico" (pag. 841). In altri termini, il riciclaggio è un'attività con cui il denaro "sporco", ossia direttamente proveniente da un crimine, è utilizzato in modo tale da poterlo convertire (cambiandolo, investendolo o in altra guisa) in valori patrimoniali insospettabili, ed immetterlo così nel circuito economico legale. Contrariamente a quanto ritengono i ricorrenti, il Messaggio, che cita al proposito la giurisprudenza del Tribunale federale, parte dalla considerazione che il riciclaggio di denaro sporco è, quanto meno nei casi in cui sia comprovabile una connessione con il commercio di droga, già attualmente punibile secondo le vigenti norme della legge federale sugli stupefacenti (art. 19 n. 1 LS), e che ancor più vicino al vero e proprio riciclaggio di denaro sporco risulta il campo di applicazione della disposizione (art. 19 n. 1 cpv. 7) che sancisce la punibilità di chi finanzia un traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento; il Messaggio, il quale reputa altresì che la norma in questione dovrebbe risultare applicabile alle operazioni di reinvestimento, è d'avviso che, invece, parecchie altre questioni interpretative dovranno essere ancora chiarite (pag. 846). È superfluo esaminare ulteriormente in questa sede i motivi che hanno indotto il Consiglio federale a proporre la creazione di una specifica fattispecie legale destinata a colpire il riciclaggio di denaro sporco (fra tali motivi, basti comunque evocare l'opportunità di ovviare a difficoltà in materia di prove e d'includere anche il denaro proveniente da reati diversi da quelli contemplati dalla legge federale sugli stupefacenti).
b) Il riciclaggio di denaro sporco si situa, sotto l'aspetto sostanziale, in prossimità della complicità, del favoreggiamento, della ricettazione e del diritto penale accessorio (legislazione sugli stupefacenti); i problemi di diritto sostanziale sono qui strettamente connessi con questioni di carattere probatorio (v. GUNTHER ARZT, Das schweizerische Geldwäschereiverbot im Lichte amerikanischer Erfahrungen, in RPS 1989 pag. 168).
Poiché la ricettazione presuppone quale antefatto un reato patrimoniale (
DTF 101 IV 405
; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Parte speciale I, pag. 286/287 e richiami), l'
art. 144 CP
non entra in considerazione laddove, come nel caso concreto, è
BGE 115 IV 256 S. 260
prospettabile come antefatto un'infrazione alla legge federale sugli stupefacenti.
Sarebbe concepibile collegare il riciclaggio di denaro sporco nel senso sopra menzionato al reato di favoreggiamento secondo l'
art. 305 CP
. Ci si può nondimeno chiedere se tale sussunzione sia possibile laddove il riciclaggio pregiudichi esclusivamente la giustizia di Stati esteri (secondo
DTF 104 IV 241
, l'
art. 305 CP
è destinato, in linea di principio, a tutelare soltanto la giustizia svizzera; v. peraltro anche l'art. 19 n. 4 e 24 LS, in virtù dei quali sono rilevanti per la giustizia svizzera, a certe condizioni, anche reati in materia di stupefacenti commessi all'estero) e se, nella misura in cui il riciclaggio tenda ad impedire la confisca ai sensi dell'
art. 58 cpv. 3 CP
, la punibilità a norma dell'
art. 305 CP
non sia esclusa per non essere il favoreggiamento reale punibile secondo il diritto svizzero (cf. ARZT, op.cit., pag. 170). Può comunque rimanere indeciso se i fatti della cui commissione i ricorrenti sono sospettati siano eventualmente punibili ai sensi dell'
art. 305 CP
, poiché detti fatti - come si illustrerà in seguito - risultano comunque punibili secondo le disposizioni della legge federale sugli stupefacenti.
c) Per quanto riguarda l'infrazione all'art. 19 n. 1 LS, occorre distinguere fra tre fattispecie legali: i cpv. 1-6 puniscono ogni attività diretta finalmente a mettere in circolazione stupefacenti; in virtù del cpv. 6 sono punibili già i preparativi volti a questo scopo. È data invece un'infrazione ai sensi del cpv. 7, ove l'agente "finanzia un traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento". Un'ulteriore fattispecie legale è contemplata dal cpv. 8 (istigazione al consumo di stupefacenti o rivelazione di possibilità di acquistarli o di consumarli), ma non entra qui in considerazione.
Per le tre fattispecie legali è comminata la stessa pena, che, qualora l'autore abbia agito intenzionalmente, è la detenzione o la multa; nei casi gravi (n. 2), essa è la reclusione o la detenzione non inferiore a un anno, cui può essere cumulata una multa fino a 1 milione di franchi (n. 1 cpv. 9).
Le infrazioni di cui al n. 1 sono punibili anche se commesse per negligenza, ma allora la pena è la detenzione fino a un anno, l'arresto o la multa (n. 3).
d) Adempie la fattispecie legale di cui all'art. 19 n. 1 cpv. 7 LS il finanziamento di un "traffico illecito di stupefacenti"; per "traffico" in questo senso va intesa ognuna delle attività
BGE 115 IV 256 S. 261
enumerate nei cpv. 1-5, come pure i relativi preparativi conformemente al cpv. 6. Si rende colpevole di finanziamento di un traffico illecito di stupefacenti chi finanzia una delle attività contemplate nelle menzionate disposizioni di legge, o preparativi destinati a tali attività, oppure chi serve da intermediario per siffatto finanziamento. Non sono invece punibili semplici preparativi diretti al finanziamento o all'intermediazione del finanziamento, almeno in quanto il finanziamento o la relativa intermediazione abbiano luogo nella forma compartecipativa regolata dal cpv. 7 (v. al proposito infra). Il termine di "a questi scopi" contenuto nel cpv. 6 si riferisce esclusivamente ai precedenti cpv. 1-5, e non anche al successivo cpv. 7.
Il vigente cpv. 7 dell'art. 19 n. 1 LS è stato inserito in seguito alla ratifica della Convenzione unica sugli stupefacenti del 1961, conclusa a Nuova York il 30 marzo 1961. Aderendo a tale Convenzione, la Svizzera si è impegnata, tra l'altro, a considerare come infrazioni "le operazioni di finanziamento compiute intenzionalmente, relative alle infrazioni di cui si tratta in questo articolo" (art. 36 cpv. 2 lett. a/ii); le infrazioni menzionate nel cpv. 1 dell'art. 36 della Convenzione a cui si rinvia corrispondono a quelle enumerate nell'art. 19 n. 1 cpv. 1-5 LS. Nel Messaggio concernente l'approvazione della Convenzione unica degli stupefacenti, del 20 marzo 1968, si è rilevato al proposito che le operazioni di finanziamento evocate nell'art. 36 cpv. 2 lett. a/ii della Convenzione unica "sono, il più sovente, già passibili di pena in quanto atti di partecipazione; purtuttavia esiste una possibilità di eseguire operazioni di finanziamento anche dopo la realizzazione di un affare illegale in materia di stupefacenti", per cui l'art. 19 n. 1 doveva essere completato in conformità (FF 1968 I 1018; cfr. anche MAX DELACHAUX, Drogues et législation, Losanna 1977, pag. 127 e 158/159).
Creando la fattispecie legale del finanziamento secondo il cpv. 7 dell'art. 19 n. 1 LS, la complicità nella messa in circolazione - nel senso più ampio del termine (v. sopra) - di stupefacenti conformemente ai cpv. 1-6, è stata eretta, in quanto abbia luogo nella forma del finanziamento o dell'intermediazione del finanziamento, a fattispecie legale autonoma, anche se sostanzialmente si tratta soltanto di atti partecipativi. Può rimanere qui indeciso se, erigendo a fattispecie legale autonoma il finanziamento, la punibilità sia stata estesa (come ritenuto nel Messaggio) oppure no (v. al riguardo ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen
BGE 115 IV 256 S. 262
des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1961 in der Fassung vom 20. März 1975, Zurigo 1980, pag. 128). Certo è che le operazioni di finanziamento sono punibili ai sensi del cpv. 7 quanto meno laddove si troverebbero rispetto alla messa in circolazione (in senso ampio) di stupefacenti in una relazione tale da adempire le condizioni di una complicità, se il finanziamento non fosse stato eretto a fattispecie legale autonoma. Con l'attuale disciplina, la fattispecie legale di cui all'art. 19 n. 1 cpv. 7 viene peraltro assorbita da quelle dei cpv. 1-6 dello stesso art. 19 n. 1, quando il contributo alla messa in circolazione di stupefacenti prestato dall'agente mediante le sue operazioni di finanziamento o d'intermediazione finanziaria sia così rilevante da dar luogo a correità. In tali condizioni, la questione se ci si trovi di fronte ad una messa in circolazione oppure solamente ad un finanziamento o ad una intermediazione di un finanziamento va risolta facendo capo ai criteri determinanti per distinguere tra correità e complicità. Stabilire quale sia la fattispecie legale (messa in circolazione o finanziamento) ravvisabile può, benché le pene comminate siano le stesse, avere importanza, tra l'altro, per il motivo che per la messa in circolazione - non invece per il finanziamento - già bastano i preparativi (v. sopra).
e) Se i ricorrenti sono da considerare, in base alla giurisprudenza del Tribunale federale relativa alla nozione di correità, come autori principali per quanto concerne la messa in circolazione di stupefacenti, ossia quali correi responsabili per l'intera attività - al riguardo dev'essere determinante la misura e l'intensità della loro volontà criminosa (
DTF 108 IV 92
consid. 2 e
DTF 109 IV 164
consid. 4b e richiami) -, il trasferimento di denaro proveniente dalla droga di cui sono indiziati è punibile ai sensi dell'art. 19 n. 1 cpv. 1-6 LS. Ciò è il caso ove possa essere provato che le prestazioni effettuate dai ricorrenti mediante la presa in consegna e il trasferimento delle ingenti somme di denaro costituivano una delle numerose fasi dello svolgimento del traffico di droga, o che i ricorrenti almeno avevano accettato il rischio che lo fossero. In
DTF 108 Ib 525
e nella sentenza inedita del 7 maggio 1986 nella causa C., la I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale ha deciso che un'associazione di più persone al fine di organizzare un traffico di stupefacenti - una "conspiracy" ai sensi del diritto statunitense - è punibile ai sensi dell'art. 19 n. 1 LS. Tale giurisprudenza va confermata; va aggiunto che nella fattispecie sono in ogni modo prospettabili preparativi ai sensi del
BGE 115 IV 256 S. 263
cpv. 6, e che è inoltre possibile che siano adempiute anche le fattispecie legali di cui ai cpv. 1-5; poiché le pene comminate sono le stesse, non è necessario operare una distinzione; è sufficiente considerare una messa in circolazione di stupefacenti ai sensi dell'art. 19 n. 1 cpv. 1-6 LS.
Entra invece in linea di conto l'applicazione dell'art. 19 n. 1 cpv. 7 LS se le prestazioni effettuate dai ricorrenti costituivano solo episodicamente, e più per caso, una maglia della catena delle operazioni in cui è scomponibile il traffico della droga, ossia se la loro collaborazione, riferita alla messa in circolazione degli stupefacenti, assumeva soltanto la forma della complicità e non quella della correità.
Può rimanere indeciso in questa sede se in un'attività che non integri ancora gli elementi costitutivi della complicità sia ravvisabile un finanziamento punibile ai sensi dell'art. 19 cpv. 7 LS (v. al proposito infra, lett. f in fine, del presente considerando).
f) Le operazioni finanziarie possono costituire in varia guisa una maglia della catena rappresentata dal traffico della droga. Poiché la fattispecie legale contenuta nel cpv. 7 è stata creata per poter punire senza eccezioni ogni e qualsiasi atto vincolato al traffico illecito della droga (v. al riguardo il Messaggio del Consiglio federale sopra citato), occorre interpretare in senso ampio i termini "finanzia un traffico illecito di stupefacenti" e "serve da intermediario per il suo finanziamento", tanto più che la disposizione della Convenzione unica del 1961, a cui è riconducibile il cpv. 7, utilizza l'estesa nozione di "operazioni di finanziamento". È evidente che chi paga il prezzo della droga a chi la compra finanzia il traffico della droga e che chi rivela la possibilità di un siffatto finanziamento serve da intermediario per il finanziamento del traffico della droga. Ma un finanziamento od una intermediazione per il finanziamento sono possibili anche laddove l'acquirente o chi partecipa altrimenti al traffico della droga paghi direttamente il corrispettivo per la prestazione o l'attività illecita. Per quanto riguarda l'acquirente della droga, tale finanziamento è in questo caso incluso nella fattispecie legale dell'acquisto di stupefacenti (cpv. 5) ed è da questa assorbito (v. supra lett. d cpv. 3); il terzo che effettua il trasferimento del denaro, funge quanto meno da intermediario per il finanziamento ed è punibile ai sensi del cpv. 7 quando non debba essere considerato addirittura come correo nel traffico di stupefacenti (v. supra lett. e). Va qualificato come finanziamento o
BGE 115 IV 256 S. 264
intermediazione per il finanziamento qualsiasi comportamento che rende possibili operazioni finanziarie vincolate al traffico della droga.
Presentano una sufficiente connessione con il traffico illecito di stupefacenti non solo operazioni finanziarie effettuate prima che sia commesso un atto sussumibile nella fattispecie legale della messa in circolazione di stupefacenti ai sensi dei cpv. 1-6, bensì anche qualsiasi compartecipazione, sotto forma di correità o di complicità, che intervenga fino al momento in cui il reato sia terminato (
DTF 106 IV 295
,
DTF 99 IV 124
,
DTF 98 IV 85
; ALFRED SCHÜTZ, op.cit., pagg. 128/129). Un reato è terminato solo quando, una volta adempiuti gli elementi obiettivi, si siano realizzate le circostanze che l'agente deve aver voluto secondo la norma penale incriminatrice o, nel caso in cui sia stato commesso in una fase iniziale, quando il comportamento successivo alla commissione contribuisca a danneggiare ulteriormente il bene giuridico protetto (
DTF 106 IV 296
). Nelle operazioni finanziarie connesse al traffico professionale di stupefacenti svolto da singoli individui o da organizzazioni criminali, non può, di regola, asserirsi che il reato della messa in circolazione di stupefacenti sia stato terminato, dato che la conclusione positiva di un affare costituisce sempre nello stesso tempo, quanto meno nella forma di preparativi, l'inizio di un'attività punibile ai sensi dell'art. 19 n. 1 cpv. 1-6 LS. In base all'attività di cui i ricorrenti sono sin qui sospettati non occorre esaminare se, in ragione dello sviluppo del finanziamento del traffico di droga (finanziamento che di per sé ha carattere di complicità), debbano essere considerate ai sensi del cpv. 7 come fattispecie indipendente anche operazioni finanziarie intervenute dopo che fosse terminato il reato della messa in circolazione di stupefacenti; tale questione si porrebbe, per esempio, nel caso di un aiuto prestato nell'investimento in affari "puliti" di denaro già riciclato proveniente dal traffico della droga; detta situazione non è riscontrabile nel caso di cui trattasi e suole essere scevra di rilevanza pratica per la frequente assenza dell'elemento soggettivo.
g) Nella messa in circolazione di stupefacenti e nel finanziamento del traffico di stupefacenti basta, per quanto riguarda l'elemento soggettivo dell'intenzionalità, che l'agente sappia che, svolgendo le necessarie operazioni finanziarie o rendendole possibili, contribuisce direttamente o, se del caso, anche solo indirettamente, alla messa in circolazione di stupefacenti; è a tal proposito sufficiente che l'agente sappia che la sua attività è, sotto questo profilo, connessa al traffico illecito
BGE 115 IV 256 S. 265
della droga, non occorrendo invece che conosca i dettagli della realizzazione di tale traffico e le persone che vi partecipano. Il dolo eventuale è dato laddove l'agente accetti il rischio di una siffatta connessione.
Punibili, ai sensi dell'art. 19 n. 3 LS, sono anche le infrazioni alla legge federale sugli stupefacenti commesse per negligenza. Tuttavia, tenuto conto della pena edittale massima di un anno di detenzione, gli indizi di colpevolezza riferibili a infrazioni commesse solo per negligenza non basterebbero a giustificare il carcere preventivo dei ricorrenti, la cui durata è già superiore alla pena massima stabilita dalla legge. La CRP si fonda d'altronde su di un'infrazione intenzionale commessa quanto meno con dolo eventuale. | null | nan | it | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
48198ec6-62f3-49d2-8a95-81918e52b512 | Urteilskopf
114 Ia 84
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. April 1988 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht (I. Strafkammer) des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
; Anspruch auf Replik im Haftentlassungsverfahren.
Der Beschuldigte hat Anspruch darauf, sich im Verfahren, in dem über sein Haftentlassungsgesuch entschieden wird, zu einer Vernehmlassung der Strafverfolgungsbehörde zu äussern. Dieser Anspruch besteht unbekümmert darum, ob die Stellungnahme der Behörde neue Argumente enthält oder nicht. | Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 114 Ia 84 S. 85
S. befindet sich seit längerer Zeit im Kanton Zürich in Haft. Am 29. Januar 1987 erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen S. wegen verschiedener Delikte Anklage. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich führte am 14. Januar 1988 die Hauptverhandlung durch; wegen Fernbleibens des Angeklagten S. verschob sie die Beratung.
Am 12. Februar 1988 ersuchte S. um Entlassung aus der Haft. Das Obergericht holte von der Staatsanwaltschaft eine Stellungnahme ein. Mit Beschluss vom 24. März 1988 wies die I. Strafkammer des Obergerichts das Haftentlassungsgesuch ab.
Gegen diesen Entscheid reichte S. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein und beantragt dessen Aufhebung. Gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit sowie
Art. 5 Ziff. 3 und Ziff. 4 EMRK
rügt er zum einen die Aufrechterhaltung der Haft und die Dauer des Haftentlassungsverfahrens. Im Eventualstandpunkt macht er zum andern geltend, es verstosse gegen
Art. 4 BV
und
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
, dass er zur Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft nicht habe Stellung nehmen können.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Eventualpunkt gut, ohne zu den andern Rügen Stellung zu nehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...) Den Eventualantrag, die Sache sei an das Obergericht zur neuen Beurteilung zurückzuweisen, begründet der Beschwerdeführer damit, die kantonale Instanz habe seinen Anspruch auf ein kontradiktorisches Verfahren (
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
) sowie denjenigen auf rechtliches Gehör (
Art. 4 BV
) verletzt, weil sie ihm keine Gelegenheit gegeben habe, zur Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft Stellung zu nehmen. Diese formelle Rüge ist vorab zu behandeln, denn sollte sie sich als begründet erweisen, so müsste
BGE 114 Ia 84 S. 86
der angefochtene Entscheid aufgehoben werden, ohne dass auf die anderen Vorwürfe einzugehen wäre.
3.
Gemäss
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
hat jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird. Der Beschwerdeführer macht geltend, aufgrund dieser Vorschrift habe er einen Anspruch darauf gehabt, zur Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft vom 4. März 1988 "in einer schriftlichen oder mündlichen Replik" Stellung zu nehmen, und zwar unbekümmert darum, ob der Staatsanwalt in seiner Antwort zum Haftentlassungsgesuch neue Tatsachen oder auch nur Argumente vorgebracht habe, zu denen er - der Beschwerdeführer - sich noch nicht habe äussern können. Dies ergebe sich aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 21. Oktober 1986 i.S. Sanchez-Reisse gegen die Schweiz. Die kantonale Instanz habe demnach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verletzt, indem sie ihm kein Replikrecht zur Vernehmlassung des Staatsanwaltes eingeräumt, sondern ihm diese erst mit dem angefochtenen Entscheid zugestellt habe.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat im erwähnten Urteil vom 21. Oktober 1986 festgestellt, die Schweiz habe
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verletzt, weil über ein Haftentlassungsgesuch in einem Verfahren entschieden worden sei, das dem von der EMRK geforderten Mass an kontradiktorischer Ausgestaltung nicht entsprochen habe (Urteil Sanchez-Reisse, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 107, S. 19 Ziff. 51, S. 20 Ziff. 52 u. S. 23). Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der argentinische Staatsangehörige Sanchez-Reisse war im März 1981 in der Schweiz auf ein Ersuchen der Republik Argentinien hin in Auslieferungshaft genommen worden. Er wandte sich im Januar und Mai 1982 mit Haftentlassungsbegehren an das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP). Dieses leitete die Gesuche an das Bundesgericht zum Entscheid weiter. Im einen Fall nahm das BAP zum Gesuch unaufgefordert Stellung, im anderen erstattete es eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht wies die Begehren ab, ohne dass es zuvor dem Gesuchsteller Sanchez-Reisse die Stellungnahmen des BAP zur Replik unterbreitet hatte. Der Europäische Gerichtshof erachtete ein solches Vorgehen als mit
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
unvereinbar. Er führte aus, aufgrund dieser Vorschrift habe Sanchez-Reisse einen Anspruch
BGE 114 Ia 84 S. 87
auf ein kontradiktorisches Verfahren gehabt, und um dieser Verfahrensgarantie zu entsprechen, hätte dem Gesuchsteller Gelegenheit gegeben werden müssen, zu den Vernehmlassungen des BAP Stellung zu nehmen, sei es mündlich an einer Verhandlung, sei es durch eine schriftliche Eingabe. Wohl habe Sanchez-Reisse bereits in seinen Haftentlassungsbegehren dargelegt, aus welchen Gründen er die Freilassung verlange. Damit sei aber dem Erfordernis der Waffengleichheit nicht ausreichend Rechnung getragen worden, denn das BAP habe in seiner Stellungnahme tatsächliche oder rechtliche Argumente vorbringen können, die "Reaktionen, Kritik oder sogar Fragen" des Gesuchstellers hätten auslösen können, und mit Rücksicht darauf wäre es nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
notwendig gewesen, ihm ein Replikrecht einzuräumen (Urteil Sanchez-Reisse, S. 19 Ziff. 51).
Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, ergibt sich aus diesen Erwägungen des Europäischen Gerichtshofes, dass die EMRK dem Angeschuldigten im Verfahren betreffend Prüfung eines Gesuches um Entlassung aus der Untersuchungs-, Sicherheits- oder Auslieferungshaft ein weitergehendes Replikrecht einräumt, als ihm aufgrund von
Art. 4 BV
gewährt wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu dieser Verfassungsbestimmung besteht ein Anspruch auf Replik nur dann, wenn die Strafverfolgungsbehörde in ihrer Vernehmlassung neue erhebliche Gesichtspunkte geltend macht, zu denen der Angeschuldigte noch keine Stellung nehmen konnte (
BGE 111 Ia 3
mit Hinweisen). Demgegenüber muss ihm aufgrund von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
nach dem erwähnten Urteil des Europäischen Gerichtshofes Gelegenheit gegeben werden, zu jeder Vernehmlassung zu replizieren, unbekümmert darum, ob die Behörde neue Tatsachen vorbrachte oder nicht (vgl. dazu die abweichenden Meinungen der beiden in der Minderheit gebliebenen Richter, Frau Bindschedler-Robert und Herr Pinheiro Farinha, Urteil Sanchez-Reisse, S. 24-26). Wenn aus dieser Vorschrift ein solcher allgemein geltender Anspruch auf Replik im Haftprüfungsverfahren abgeleitet wird, könnte das zu einer Verzögerung des Verfahrens führen und somit dem in der gleichen Vorschrift garantierten Anspruch auf einen möglichst raschen Entscheid widersprechen (vgl. das Votum der Richterin Frau Bindschedler-Robert, Urteil Sanchez-Reisse, S. 24 f.). Der Europäische Gerichtshof war sich hierüber im klaren. Er hat das in Kauf genommen und im dargelegten Sinn entschieden.
BGE 114 Ia 84 S. 88
Das Bundesgericht erachtet es als geboten, dieser sehr strengen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu folgen. Das bedeutet für den zu beurteilenden Fall, dass das Obergericht dem Beschwerdeführer hätte Gelegenheit geben müssen, zur Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft vom 4. März 1988 Stellung zu nehmen. Weil es das unterliess, hat es das dem Beschwerdeführer aufgrund von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
zustehende Replikrecht verletzt. Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft zu werden, ob der Beschwerdeführer auch nach
Art. 4 BV
Anspruch auf Replik gehabt hätte, was er behauptet, indem er geltend macht, in der Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft seien neue Elemente angeführt worden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist wegen des erwähnten Verfahrensmangels gutzuheissen und der angefochtene Beschluss des Obergerichts vom 24. März 1988 aufzuheben, unbekümmert darum, ob das Gericht nach Gewährung des Replikrechts zu einem andern Ergebnis kommt. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
481eef91-dba0-4110-ba89-5c7994811de0 | Urteilskopf
135 V 333
42. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Helsana Versicherungen AG gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) und K. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_215/2009 vom 5. August 2009 | Regeste
Art. 77 Abs. 3 lit. b UVG
in Verbindung mit
Art. 100 Abs. 1 und 2 UVV
; leistungspflichtiger Unfallversicherer bei Rückfall und erneutem Unfall.
Bestimmung des leistungspflichtigen von mehreren Unfallversicherern bei Rückfall und darauf folgendem erneutem Unfall. Analoge Anwendung von
Art. 100 Abs. 2 UVV
(E. 4).
Art. 100 Abs. 2 UVV
stellt entgegen
BGE 120 V 65
E. 3c S. 73 keine lex specialis zu
Art. 100 Abs. 1 UVV
dar (Änderung der Rechtsprechung; E. 4.4). | Sachverhalt
ab Seite 333
BGE 135 V 333 S. 333
A.
Der 1954 geborene K. verletzte sich am 2. Dezember 1998 bei einem Unfall an der rechten Schulter. Die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana), bei der er über seinen Arbeitgeber
BGE 135 V 333 S. 334
obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert war, erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld). Am 1. April 2002 trat K. eine andere Arbeitsstelle an. Über den neuen Arbeitgeber war er bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Ab 12. August 2002 war K. wegen Schmerzen an der rechten Schulter wiederum vollständig arbeitsunfähig. Die Helsana, welcher dies am 2. September 2002 als Rückfall zum Unfall vom 2. Dezember 1998 gemeldet wurde, gewährte erneut Heilbehandlung und richtete Taggeld aus. Während des Bezugs dieser Leistungen erlitt K. am 22. Oktober 2002 einen weiteren Unfall. Er zog sich dabei schwere Verletzungen zu, welche u.a. zu einer Paraplegie führten und eine gänzliche Arbeitsunfähigkeit bewirkten. Die SUVA, welcher dies am 5. November 2002 gemeldet wurde, verneinte ihre Leistungspflicht mit Schreiben an die Helsana vom 23. Dezember 2002. Zuständig sei gemäss
Art. 77 UVG
(SR 832.20) in Verbindung mit
Art. 100 Abs. 1 UVV
(SR 832.202) die Helsana. Mit Schreiben an die SUVA vom 24. März 2003 bejahte die Helsana in Bezug auf die Schmerzen an der rechten Schulter einen Rückfall zum Unfall vom 2. Dezember 1998. Sie erklärte sich für den Rückfall und für den Unfall vom 22. Oktober 2002 als leistungspflichtig, da im Zeitpunkt des zweiten Unfalles noch eine volle Arbeitsunfähigkeit wegen des Rückfalls bestanden habe. Darauf kam die Helsana mit Schreiben vom 25. Juli 2006 zurück. Sie vertrat nunmehr die Auffassung, die SUVA habe aufgrund von
Art. 100 Abs. 2 UVV
die Leistungen für den Rückfall und für den Unfall vom 22. Oktober 2002 zu erbringen. Dementsprechend habe ihr die SUVA die für den Unfall vom 22. Oktober 2002 erbrachten Leistungen zurückzuvergüten. Nachdem sich die SUVA damit nicht einverstanden erklärt hatte, gelangte die Helsana an das Bundesamt für Gesundheit (BAG). Dieses stellte mit Verfügung vom 10. August 2007 fest, die SUVA sei in Analogie zu
Art. 100 Abs. 2 UVV
für den Rückfall (mit Arbeitsunfähigkeit seit 12. August 2002) und für den Unfall vom 22. Oktober 2002 gegenüber K. leistungspflichtig, könne jedoch ihre Aufwendungen für den Rückfall von der Helsana zurückfordern.
B.
Die SUVA erhob hiegegen Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht hiess diese gut, hob die Verfügung des BAG vom 10. August 2007 auf und stellte fest, die Helsana sei für den Rückfall (mit Arbeitsunfähigkeit seit 12. August 2002) und den Unfall vom 22. Oktober 2002 leistungspflichtig und könne dafür keinen Rückgriff auf die SUVA nehmen (Entscheid vom 27. Januar 2009).
BGE 135 V 333 S. 335
C.
Die Helsana beantragt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben und die streitige Leistungspflicht sei gemäss Verfügung des BAG vom 10. August 2007 zu regeln.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. K. und das BAG verzichten auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gelangt, gemäss
Art. 100 Abs. 1 UVV
sei die Helsana leistungspflichtig. Diese macht geltend, es sei in analoger Anwendung von
Art. 100 Abs. 2 UVV
die SUVA als leistungspflichtig zu erklären.
4.1
Gemäss
Art. 77 UVG
erbringt derjenige Versicherer die Leistungen, bei dem die Versicherung zur Zeit des Unfalls bestanden hat (Abs. 1 erster Satz; der zweite Satz betrifft die hier nicht interessierende Leistungspflicht bei Berufskrankheiten). Bei Nichtberufsunfällen erbringt derjenige Versicherer die Leistungen, bei dem der Verunfallte zuletzt auch gegen Berufsunfälle versichert war (Abs. 2). Der Bundesrat ordnet die Leistungspflicht und das Zusammenwirken der Versicherer u.a. bei einem erneuten Unfall (Abs. 3 Ingress und lit. b am Anfang). Dazu hat er
Art. 100 UVV
erlassen, dessen vorliegend bedeutsame Abs. 1 und 2 wie folgt lauten:
1
Wenn der Versicherte erneut verunfallt, während er wegen eines versicherten Unfalles noch behandlungsbedürftig, arbeitsunfähig und versichert ist, so muss der bisher leistungspflichtige Versicherer auch die Leistungen für den neuen Unfall erbringen.
2
Verunfallt der Versicherte während der Heilungsdauer eines oder mehrerer Unfälle, aber nach der Wiederaufnahme einer versicherten Tätigkeit, erneut und löst der neue Unfall Anspruch auf Taggeld aus, so erbringt der für den neuen Unfall leistungspflichtige Versicherer auch die Leistungen für die früheren Unfälle. Die anderen beteiligten Versicherer vergüten ihm diese Leistungen, ohne Teuerungszulagen, nach Massgabe der Verursachung; damit ist ihre Leistungspflicht abgegolten. Die beteiligten Versicherer können untereinander von dieser Regelung abweichende Vereinbarungen treffen, namentlich wenn der neue Unfall wesentlich geringere Folgen hat als der frühere.
4.2
Die Vorinstanz ging davon aus, der vorliegende Sachverhalt könne aufgrund des Verordnungswortlauts sowohl unter
Art. 100 Abs. 1 UVV
("... erneut verunfallt, während er wegen eines
BGE 135 V 333 S. 336
versicherten Unfalles noch behandlungsbedürftig, arbeitsunfähig und versichert ist, ...") wie auch unter
Art. 100 Abs. 2 UVV
("... verunfallt ... während der Heilungsdauer eines oder mehrerer Unfälle, aber nach der Wiederaufnahme einer versicherten Tätigkeit ...") subsumiert werden. Entscheidend in der vorinstanzlichen Argumentation ist die Qualifikation des Rückfalls. Ein Rückfall sei nicht anders zu behandeln als der Unfall, auf den er zurückzuführen sei. Entsprechend sei
Art. 100 UVV
mittels
Art. 11 UVV
auch auf Rückfälle anwendbar.
Art. 100 Abs. 1 UVV
ziele daher zwar primär auf die Situation, in der ein Versicherter, nachdem er einen Unfall mit Arbeitsunfähigkeitsfolge erlitten habe, erneut verunfalle, bevor er eine neue Stelle bei einem andern Arbeitgeber angetreten habe. Darüber hinaus sei
Art. 100 Abs. 1 UVV
aber auch in jener Situation anwendbar, in der der Versicherungsschutz beim neuen Versicherer durch den Antritt der neuen Arbeitstätigkeit bereits einmal wirksam geworden sei, der frühere Arbeitgeber aber wegen des Rückfalls wieder "involviert wurde". Der Rückfall mit Arbeitsunfähigkeit sei dann das relevante Unfallereignis, welches das ursprüngliche Unfallereignis verdränge. Vorliegend sei der Versicherte aufgrund des Rückfalls vollständig arbeitsunfähig gewesen und habe im Zeitpunkt des zweiten Unfalls nicht wieder eine versicherte Tätigkeit aufgenommen.
Art. 100 Abs. 2 UVV
sei daher bereits aufgrund des Wortlauts nicht erfüllt. Die Helsana als für den Rückfall leistungspflichtiger Versicherer müsse gemäss
Art. 100 Abs. 1 UVV
auch für den zweiten Unfall einstehen.
4.3
Dieser Argumentation ist nicht zu folgen. Die
Art. 75 ff. UVG
und 97 ff. UVV regeln Sachverhalte, die sich aus der mehrfachen Trägerschaft der Unfallversicherung
als Folge unterschiedlicher Arbeitsverhältnisse
ergeben. Diese können zeitlich parallel (etwa bei mehreren Teilzeitarbeitsverhältnissen) oder zeitlich hintereinander liegen. Bei
Art. 77 UVG
geht es einzig um die in solchen Fällen erforderliche
zeitliche
Abgrenzung der Arbeitsverhältnisse in Bezug auf die Zuständigkeit der Unfallversicherer. Das ergibt sich unmissverständlich aus der Grundnorm des Abs. 1 erster Satz dieser Bestimmung. Danach erbringt bei Berufsunfällen derjenige Versicherer die Leistungen, bei dem die Versicherung
zur Zeit
des Unfalles bestanden hat. An diese Regelung knüpft
Art. 77 Abs. 2 UVG
für die Nichtberufsunfälle an.
Art. 77 Abs. 3 UVG
enthält die Delegationsnorm für verschiedene Spezialfälle des zeitlichen Neben- oder Hintereinanders von Arbeitsverhältnissen. Im Hinblick darauf ist
Art. 100 UVV
auszulegen.
BGE 135 V 333 S. 337
4.4
Art. 100 Abs. 1 UVV
normiert in diesem Sinn die Nachwirkungen des bisherigen Arbeitsverhältnisses
vor der Aufnahme einer
neuen versicherten Tätigkeit.
Das ergibt sich zunächst unmissverständlich aus den Worten "
während
er wegen eines versicherten Unfalles
noch
behandlungsbedürftig, arbeitsunfähig und versichert ist, ... der
bisher
leistungspflichtige Versicherer ..." ("
pendant
qu'il est en traitement pour un accident couvert par l'assurance et qu'il est incapable de travailler, mais
encore
assuré, ... l'assureur tenu de lui verser les prestations
jusqu'alors
", "
durante
la cura per un infortunio coperto dall'assicurazione, è incapace di lavorare e
ancora
assicurato, ... l'assicuratore tenuto
sino allora
alle prestazioni" in der französischen resp. italienischen Textfassung der Bestimmung). Dem Wortlaut nach bezieht sich der Passus "wegen eines versicherten Unfalls" also nicht nur auf "noch behandlungsbedürftig und arbeitsunfähig", sondern auf alle drei Adjektive "noch behandlungsbedürftig, arbeitsunfähig
und versichert
". Besonders deutlich folgt dies aus der französischen und italienischen Fassung, wo das Wort "noch" ("encore", "ancora") unmittelbar vor dem Adjektiv "versichert" ("assuré", "assicurato") steht. Entscheidend für die Abgrenzung zu
Art. 100 Abs. 2 UVV
ist sodann dessen Formulierung "aber nach der Wiederaufnahme einer versicherten Tätigkeit", insbesondere die Worte "
aber nach
" ("
mais après
", "
ma dopo
").
Entsprechend regeln Abs. 1 und 2 zwei zeitlich unterschiedliche Anwendungsbereiche und steht daher entgegen dem in
BGE 120 V 65
E. 5c S. 73 Dargelegten der Abs. 2 nicht im Verhältnis einer lex specialis zum Abs. 1. Jener Entscheid betraf im Übrigen nicht wie der vorliegende die zeitliche Abgrenzung zwischen einer vorangehenden und einer nachfolgenden vollversicherten Tätigkeit. Vielmehr hatte der dortige Beschwerdeführer vor Eintritt des streitgegenständlichen Nichtberufsunfalls lediglich eine Teilzeitarbeit in geringem Umfang aufgenommen, welche jedenfalls hinsichtlich der Nichtberufsunfälle keinen Versicherungsschutz begründen konnte (
BGE 120 V 65
E. 3b S. 69 f.). Damit gehörte er zur Kategorie der Teilversicherten (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 117; MAURER/SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 10 Rz. 30). Bezüglich des eingetretenen Risikos Nichtberufsunfall beinhaltete die neu aufgenommene Teilzeitbeschäftigung somit keine "Wiederaufnahme einer versicherten Tätigkeit" im Sinn des
Art. 100 Abs. 2 UVV
, welche es von einer früheren versicherten Tätigkeit abzugrenzen galt.
BGE 135 V 333 S. 338
4.5
Im Rahmen der dargelegten zeitlichen Abgrenzung regeln
Art. 100 Abs. 1 und 2 UVV
die Leistungspflicht bei einem "erneuten Unfall". Vorausgesetzt ist somit ein Unfall
ereignis
. Der Rückfall ist kein erneuter Unfall. Er schliesst zwar Leistungspflichten an ein früheres Unfallereignis an, ist aber nicht selber ein solches (
BGE 118 V 293
E. 2c S. 296). Soweit
Art. 77 Abs. 3 lit. b UVG
von einem erneuten Unfall spricht, kann daher nicht ein Rückfall gemeint sein (vgl. auch SVR 2003 UV Nr. 14 S. 42, U 86/02 E. 3). Nicht zu folgen ist daher insbesondere der Argumentation der Vorinstanz, bei der vorliegenden Konstellation gelte der Rückfall mit Arbeitsunfähigkeit als zeitlich erstes (hier relevantes) Unfallereignis; darüber hinaus bleibe das ursprüngliche Unfallereignis vom 2. Dezember 1998 ohne Bedeutung. Weil die Vorinstanz den Rückfall als erstes Unfallereignis qualifiziert, kommt sie dann auch zum (falschen) Schluss, nach dem Rückfall und bis zum zweiten Unfall vom 22. Oktober 2002 habe der Versicherte nicht im Sinn von
Art. 100 Abs. 2 UVV
eine versicherte Tätigkeit wieder aufgenommen, sodass die Anwendung dieser Bestimmung ausscheide.
4.6
Mit der Delegationsnorm von
Art. 77 Abs. 3 UVG
wollte der Gesetzgeber, die "Leistungspflicht und das Zusammenwirken der Versicherungsträger bei ... Tatbeständen, die zu einer Kumulation oder zum Verlust von Leistungsansprüchen führen könnten" regeln (Botschaft vom 18. August 1976 zum UVG, BBl 1976 III 213). Auch die hier gegebene Konstellation würde zu einer solchen Kumulation führen, denn theoretisch hätte sowohl der erste Unfall (Rückfall) als auch der zweite Unfall je für sich zu einer vollen Arbeitsunfähigkeit geführt und damit Taggeldansprüche ausgelöst. Es ist daher anzunehmen, dass der Verordnungsgeber auch für die vorliegende Konstellation eine Koordinationsregel getroffen hätte, hätte er sie bedacht. Mit dem BAG ist davon auszugehen, dass einzig eine analoge Anwendung von
Art. 100 Abs. 2 UVV
zu einer Lösung führt, welche den Absichten des Gesetzgebers entspricht. Die SUVA ist demnach für die Folgen des zweiten wie auch des ersten Unfalls (Rückfall) leistungspflichtig. Dies, obwohl der zweite Unfall im konkreten Fall keinen Anspruch auf Taggeld auslöste, da der Versicherte bereits aufgrund des Rückfalls arbeitsunfähig war und Taggeld bezog.
Art. 100 Abs. 2 UVV
ist daher nur analog anwendbar, weil - hätte der Taggeldanspruch nicht bereits wegen des Rückfalls bestanden - der zweite Unfall auf jeden Fall im Sinn der Norm einen Anspruch auf Taggeld ausgelöst hätte. Die SUVA hat
BGE 135 V 333 S. 339
aber gegenüber der Helsana einen Anspruch auf Rückvergütung nach Massgabe der durch den ersten Unfall beziehungsweise Rückfall verursachten Leistungen (Art. 100 Abs. 2 zweiter Satz UVV). Damit ist der Grundregel des Art. 77 Abs. 1 erster Satz UVG entsprochen, soweit es die Koordination zulässt. Würde demgegenüber entsprechend der Vorinstanz
Art. 100 Abs. 1 UVV
analog angewendet, müsste die Helsana auch die Leistungen für den Zweitunfall vollumfänglich tragen, ohne Rückvergütungsanspruch gegenüber der SUVA. Das steht in klarem Gegensatz zur Grundregel des
Art. 77 Abs. 1 UVG
. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
481fcf69-3c8a-4ea2-8d4d-3b80c3f4c268 | Urteilskopf
88 I 273
43. Auszug aus dem Urteil vom 23. November 1962 i.S. Milchverwertungs-Genossenschaft Wohlenschwil gegen Steuerrekurskommission des Kantons Aargau. | Regeste
Wehrsteuer: Berechnung des steuerbaren Reinertrags einer Genossenschaft des Obligationenrechtes mit einfacher Buchführung. | Erwägungen
ab Seite 273
BGE 88 I 273 S. 273
Aus den Erwägungen:
Die Genossenschaften des Obligationenrechts unterliegen nach dem Wehrsteuerbeschluss u.a. einer Steuer auf dem Reinertrag, für dessen Berechnung Art. 49 (betreffend die Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung) anwendbar sein soll (Art. 50 Abs. 1 lit. a und Abs. 2). Nach Art. 49 ist Grundlage der Ermittlung des Reinertrags der Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung (Abs. 1 lit. a). Er wird erhöht um Posten, die vor der Berechnung des Saldos ausgeschieden worden sind, obwohl ihnen der Charakter
BGE 88 I 273 S. 274
geschäftsmässig begründeter Unkosten, Abschreibungen oder Rückstellungen abgeht (lit. b und c).
Art. 49 WStB stellt auf das Ergebnis eines nach dem System der doppelten Buchführung erstellten Rechnungsabschlusses ab, wie ihn das Zivilgesetz u.a. für Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung (abweichend von den allgemeinen Mindestvorschriften über kaufmännische Buchführung, Art. 957 f. OR) zwingend vorschreibt (Art. 651, 662 ff., 698 Ziff. 3, 764 Abs. 2, 805 OR). Damit ist zum Ausdruck gebracht, dass die Besteuerung nicht nur die auf der eigentlichen Betriebstätigkeit beruhenden, sondern grundsätzlich alle Vermehrungen erfasst, die das Geschäftsvermögen in der massgebenden Geschäftsperiode erfahren hat. Der Reinertrag im Sinne des Art. 49 WStB ist also nicht ein blosser Betriebsgewinn, sondern ein Vermögensstandsgewinn (
BGE 71 I 406
).
Einfache Genossenschaften des Obligationenrechts sind (im Gegensatz zu den Kredit- und konzessionierten Versicherungsgenossenschaften, die unter den für die Aktiengesellschaft geltenden Bilanzvorschriften stehen) zur doppelten Buchführung nur dann verpflichtet, wenn eine solche nach Art und Umfang des Geschäfts erforderlich ist. Sonst können sie sich mit einer einfachen Buchhaltung begnügen, bei welcher am Schluss des Geschäftsjahres nicht eine Gewinn- und Verlustrechnung, sondern eine blosse Betriebsrechnung erstellt wird (Art. 858, 957 f. OR). In diesem Fall lässt sich das Geschäftsergebnis, auf das es nach Art. 49 WStBankommt, nicht einfach auf Grund der Betriebsrechnung ermitteln; denn diese gibt nur ein unvollständiges Bild der finanziellen Lage des Geschäfts, da sie nur die Einnahmen und Ausgaben in bezug auf das Betriebskapital erfasst, dagegen nicht die ausserhalb des engern Geschäftsbetriebs stehenden Geschäftsvorfälle, insbesondere nicht die Änderungen im Bestand der dauernden Anlagen (Liegenschaften, Maschinen usw.); zur Berechnung des gesamten Geschäftserfolges müssen daher Inventar
BGE 88 I 273 S. 275
und Bilanz mitberücksichtigt werden (vgl. HIS, Obligationenrecht, IV. Abteilung, N. 45 zu Art. 957, N. 6 ff. zu Art. 958). Es sind die aus Betriebsrechnung, Inventar und Bilanz sich ergebenden Vermögensstände am Anfang und am Ende des Geschäftsjahres einander gegenüberzustellen. Die dabei festgestellte Vermehrung oder Verminderung des gesamten Geschäftsvermögens entspricht dem Betrage, der bei doppelter Buchführung als Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung auszuweisen gewesen wäre. Sie bildet nach Art. 49 Abs. 1 lit. a WStB die Grundlage für die Berechnung des massgebenden Geschäftserfolges (Urteil vom 21. März 1947, Erw. 2, wiedergegeben in ASA Bd. 16 S. 43).
Wird ein Objekt des Anlagevermögens am Ende des Geschäftsjahres mit einem niedrigeren Werte als am Anfang bilanziert, so hat man es mit einer Abschreibung zu tun. Daran ändert es nichts, dass der Wertabstrich bei der einfachen Buchhaltung in der Betriebsrechnung nicht eingetragen wird. Er unterliegt auch in diesem Fall, wie sonst, der Überprüfung auf geschäftsmässige Begründetheit (Art. 49 Abs. 1 lit. c WStB). | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
48272c65-8bc9-40b5-9635-ab8e8711b054 | Urteilskopf
106 V 201
46. Extrait de l'arrêt du 2 décembre 1980 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Chaikin et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS | Regeste
Art. 29bis Abs. 2, 30 Abs. 2 und 31 AHVG.
Berechnung der einfachen Altersrente, die einer geschiedenen Frau nach Inkrafttreten der 9. AHV-Revision zukommt.
Bemerkung de lege ferenda. | Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 106 V 201 S. 202
A.-
Odette Chaikin, née en 1917, se maria en 1945. Elle cotisa à l'AVS en 1948. Elle divorça en 1966. Dès lors, elle cotisa jusqu'à la naissance de son droit à la rente de vieillesse, le 1er mars 1979. Par décision du 18 avril 1979, la Caisse cantonale genevoise de compensation fixa le montant de cette rente en appliquant l'échelle de rentes 44 et les données suivantes: a) revenu annuel moyen après divorce, 11'340 fr.; b) durée de cotisation prise en compte, 12 ans.
B.-
L'assurée recourut, en demandant qu'on tînt compte comme années de cotisation des années pendant lesquelles elle avait été mariée sans exercer d'activité lucrative.
La Commission cantonale de recours en matière d'AVS, Genève, admit le recours le 11 juillet 1979. Selon elle, la jurisprudence et la pratique administrative devraient être rectifiées du fait de l'entrée en vigueur de la 9e revision de l'AVS, le 1er janvier 1979.
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Il allègue que la méthode appliquée en l'espèce par la Caisse cantonale genevoise de compensation conserve sa valeur malgré les innovations apportées à l'institution le 1er janvier 1979.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
L'application littérale des art. 29bis al. 2, 30 al. 2 et 31 LAVS au calcul de la rente simple de vieillesse de la femme divorcée présentait des inconvénients. Le plus grave était que, les épouses qui exercent une activité lucrative à côté de la tenue du ménage ne touchant en général qu'un faible gain, celles d'entre elles qui avaient exercé une activité lucrative normale avant le mariage ou après le divorce recevaient parfois une rente plus faible que si elles n'avaient pas cotisé durant le mariage. Au surplus, il suffisait de s'arranger pour que l'épouse
BGE 106 V 201 S. 203
reçût, un ou deux ans avant d'atteindre l'âge de 62 ans, un salaire élevé - souvent fictif - et qu'elle eût droit ainsi à la rente maximale.
Afin de remédier à cette situation, devenue choquante dans maints cas particuliers, le Tribunal fédéral des assurances adopta, dans l'arrêt de principe Forster du 9 juillet 1975 (
ATF 101 V 184
), une méthode nouvelle sur laquelle il n'est jamais revenu (cf.
ATF 104 V 71
; RCC 1978 p. 192): pour calculer la rente de vieillesse simple revenant à une femme mariée ou divorcée, on procède à un double calcul; d'une part, on divise le total des revenus de l'activité lucrative par le nombre global d'années d'assurance; d'autre part, on divise les revenus obtenus avant le mariage (avant et après, pour les divorcées) par le nombre correspondant d'années de cotisation; est déterminant le résultat le plus favorable à l'assurée. L'Office fédéral des assurances sociales a prescrit l'usage de cette méthode, dont il avait d'ailleurs proposé l'adoption. En ce faisant, le Tribunal fédéral des assurances et l'administration étaient conscients de ce que le nouveau système pouvait, dans une minorité de cas, être moins avantageux que l'ancien pour certains assurés. Ils ne l'ont pas moins maintenu lorsque de tels cas exceptionnels se sont présentés (cf. p.ex. RCC 1978 p. 192). Il ne serait pas inutile que le législateur se soucie de la question lors d'une prochaine revision de la loi.
2.
Avant la 9e revision de l'AVS, les revenus déterminant la rente étaient revalorisés, afin de tenir compte de la dépréciation de la monnaie et d'autres circonstances économiques (telle que la hausse réelle du niveau des salaires) selon un facteur représentant pour l'essentiel la moyenne des indices des salaires depuis la naissance de l'AVS. D'où, pour des rentes fondées uniquement sur des années récentes de cotisation (rentes d'invalidité et de survivants), une revalorisation supérieure à la réalité. Aussi la 9e revision a-t-elle introduit une revalorisation d'après un facteur obtenu en divisant l'indice des rentes selon l'
art. 33ter al. 2 LAVS
par la moyenne des indices des salaires des années civiles inscrites depuis la première inscription dans le compte individuel de l'assuré jusqu'à l'année précédant l'ouverture de son droit à la rente (
art. 30 al. 4 LAVS
et 51bis al. 2 RAVS; Message du Conseil fédéral du 7 juillet 1976, ch. 341 p. 17/18, et ad art. 30 nouveau al. 4 et 5 LAVS, p. 59/60).
BGE 106 V 201 S. 204
Sans critiquer le remplacement d'un facteur forfaitaire par des facteurs différenciés, la commission cantonale de recours estime que cette innovation doit entraîner une modification de la méthode comparative instituée par l'arrêt Forster. En effet, les femmes divorcées, au lieu de continuer de retirer un avantage du second mode de calcul, le verront souvent se retourner contre elles, parce que le divorce aura été trop récent pour leur permettre de bénéficier d'un facteur substantiel de revalorisation. Elle souhaite cependant maintenir ce second mode, qui dans l'ensemble constitue un progrès, mais modifier le premier, en rétablissant la notion originelle du revenu annuel moyen et en calculant la rente selon les
art. 30 LAVS
et 51bis al. 2 RAVS, comme on le fait pour les autres assurés.
Ainsi que le relève l'Office fédéral des assurances sociales, la méthode proposée par la juridiction cantonale aurait comme conséquence la réapparition des inconvénients auxquels l'arrêt Forster entendait remédier. C'est ainsi qu'on pourrait se trouver de nouveau en présence d'assurées qui, pour avoir plus cotisé, recevraient une rente moins élevée. Au demeurant, le désavantage dont est victime l'intimée a été voulu par le législateur: le but de l'introduction des facteurs de revalorisation différenciés était bien de réduire certaines rentes. S'agissant de ne pas tenir compte des années de cotisation antérieures à celle qui suit le divorce, en cas d'application de la seconde variante, en l'occurrence 1948, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré le procédé licite dans l'arrêt non publié Esdraffa du 8 février 1980.
Il faut donc rétablir la décision administrative, en ce qui concerne la manière de calculer la rente de l'intimée. | null | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
482a8101-2dc3-4436-bcb3-702144e32ed0 | Urteilskopf
108 III 15
7. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 16. April 1982 i.S. Rudin (Rekurs) | Regeste
Art. 113 SchKG
enthält lediglich eine Ordnungsvorschrift, welche auf die Gültigkeit der Pfändung keinen Einfluss hat.
Doch dürfen bis zur Zustellung der Pfändungsurkunde keine Betreibungshandlungen vorgenommen werden. | Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 108 III 15 S. 15
In den von R. Nebel und der Kasse des Schweizerischen Bundesgerichts gegen Rolf Rudin eingeleiteten Betreibungen stellten die Gläubiger am 1. Februar bzw. am 9. Februar 1982 die Verwertungsbegehren, nachdem die Pfändung am 16. Dezember 1981 vollzogen worden war. Das Betreibungsamt erliess am 18. Februar 1982 eine Abholanzeige an den Schuldner, wonach die gepfändeten Gegenstände zwecks Versteigerung am 25. Februar 1982 bezogen würden.
Der Schuldner focht diese Abholanzeige bei der kantonalen Aufsichtsbehörde an. Diese wies die Beschwerde am 9. März 1982 ab, soweit sie darauf eintrat.
Gegen diesen Entscheid führt Rolf Rudin Rekurs, den die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts abweist, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Wie die Vorinstanz zu Recht bemerkt, enthält
Art. 113 SchKG
lediglich eine Ordnungsvorschrift, welche die Gültigkeit der Pfändung als solche nicht berührt (
BGE 105 IV 324
; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, S. 158). Die verspätete Zustellung der Pfändungsurkunde hat aber immerhin die Wirkung, dass vorher keine weiteren Betreibungshandlungen vorgenommen werden dürfen. Insbesondere darf einem Verwertungsbegehren des Gläubigers keine Folge geleistet werden, falls sich der Schuldner diesem widersetzt. Das bereits am 1. Februar 1982 gestellte Verwertungsbegehren des Gläubigers Nebel hätte somit nicht zur sofortigen Zustellung der Abholanzeige an den Schuldner führen dürfen (JAEGER, N. 1 zu
Art. 113 SchKG
). Dies ist aber im vorliegenden Fall auch nicht geschehen. Vielmehr ist die Abholanzeige vom 18. Februar 1982 erst erlassen worden, nachdem der Rekurrent die Pfändungsurkunde am 9. Februar 1982 erhalten hatte. Die Abholanzeige lässt sich somit nicht beanstanden, weshalb dem Antrag auf deren Aufhebung nicht entsprochen werden kann. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
482bd7c5-69d2-4401-bddd-bcc3b3aa2876 | Urteilskopf
92 I 42
9. Arrêt du 26 janvier 1966 dans la cause Cimar SA contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel. | Regeste
1. Delegation von Befugnissen der kantonalen gesetzgebenden Behörde an die kantonale Exekutive und an die rechtsetzende Behörde der Gemeinde; Voraussetzungen für die Zulässigkeit dieser zweiten Form der Delegation (Erw. 1).
2. Weiterdelegation von Befugnissen; Theorien der Rechtslehre. Gültigkeit der Weiterdelegation im Bundesrecht? Die Weiterdelegation ist ganz allgemein jedenfalls dann unzulässig, wenn sie einen fundamentalen Rechtsgrundsatz wie den Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Steuer verletzt (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 92 I 42 S. 42
A.-
L'art. 20 lettre i de la loi neuchâteloise du 12 février 1957 sur les constructions (LC) dispose, dans sa version du 18 décembre 1961:
"Les règlements communaux peuvent contenir des dispositions concernant...
i) les mesures propres à assurer le stationnement des véhicules, même en cours de construction, sur le domaine public et les fonds
BGE 92 I 42 S. 43
privés sur lesquels des bâtiments sont construits ou sont l'objet d'importantes transformations ou, à défaut de fonds privés disponibles, la perception d'une contribution aux frais d'aménagement de places de stationnement sur le domaine public."
Se fondant sur cette disposition, le Conseil général de la commune de Neuchâtel a adopté les dispositions suivantes dans son règlement d'urbanisme du 2 mars 1959, modifié le 2 avril 1962 (RU):
"Art. 54. - Tout bâtiment nouveau ou faisant l'objet d'importantes transformations doit disposer, sur fonds privé et dans un rayon de quelque 100 m, de places mesurant 13 m2 au minimum, par voiture, destinées à assurer le stationnement des véhicules en dehors de la voie publique.
Le nombre des places de parc est déterminé..." (suit l'indication des règles de calcul)
"Art. 55. - Si le terrain nécessaire selon l'art. 54 fait défaut, le propriétaire versera une contribution compensatoire au 'fonds pour l'aménagement des places de parc' en fonction du nombre des places manquantes.
Le Conseil communal fixe le montant de la contribution en tenant compte des frais moyens d'aménagement de telles places."
Appliquant l'art. 55 RU, le Conseil communal de Neuchâtel a adopté, le 15 janvier 1963, un arrêté fixant la contribution compensatoire pour l'aménagement des places de parc (ACC). Cet arrêté dispose notamment:
"Article premier. - Le Conseil communal est seul juge des cas où un propriétaire n'est pas en mesure de procurer le terrain nécessaire à l'aménagement des places de parc au sens de l'art. 54 du règlement d'urbanisme et doit en conséquence verser une contribution compensatoire.
Art. 2. - Le montant de la contribution compensatoire est fixé, par place manquante, à
a) Fr. 5000.-- dans les zones des anciennes rues, d'assainissement, des sites classés, ainsi que de l'ordre contigu et semi-contigu;
b) Fr. 1500.-- dans toutes les autres zones.
La contribution est exigible lors de l'octroi du permis de construction."
B.-
Au mois de juillet 1963, le Conseil communal de Neuchâtel autorisa la société immobilière Cimar SA à démolir puis reconstruire un immeuble qu'elle possède dans cette ville, au Faubourg de l'Hôpital no 26 dans la zone des "anciennes rues" (art. 2 lettre a ACC). Il exigea d'elle qu'elle établît sept places de parc sur fonds privé. Constatant cependant qu'elle ne pouvait
BGE 92 I 42 S. 44
aménager ces places ni sur son fonds ni dans un rayon de 100 m, il lui présenta une facture de 35 000 fr. au titre de contribution compensatoire. Comme elle refusait de payer ce montant, il agit contre elle par la voie de la poursuite pour dettes. Il ne put toutefois obtenir la mainlevée de l'opposition, faute d'un titre suffisant. Le 23 octobre 1964, il prit alors un arrêté fondé sur les dispositions citées sous lettre A ci-dessus et déclarant "la S.I. Cimar SA.. débitrice envers la ville de Neuchâtel d'une contribution compensatoire de Fr. 35 000.-- à verser au fonds pour l'aménagement des places de parc". Cimar attaqua cet arrêté devant le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel, qui rejeta le recours par une décision du 1er septembre 1965, motivée en bref comme il suit:
Le Conseil général était en droit de déléguer ses pouvoirs au Conseil communal pour fixer le montant de la contribution compensatoire, même si l'on considère celle-ci comme un impôt. De plus, les dispositions de l'ACC n'étaient soumises ni à la sanction du Conseil d'Etat ni au referendum. Elles sont dès lors inattaquables. Les montants qu'elles fixent (5000 et 1500 fr. par place suivant les zones) ne sont pas excessifs au regard du prix du terrain. Quant aux art. 22 lettre i LC, 54 et 55 RU, ils ne violent ni la garantie de la propriété ni l'art. 37 al. 3 Cst. La contribution réclamée est dès lors due.
C.-
Cimar SA a formé un recours de droit public contre cette décision. Elle en requiert l'annulation. Ses moyens seront exposés ci-après dans la mesure utile.
Le Conseil d'Etat et le Conseil communal de Neuchâtel concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 20 lettre i LC prévoit que les règlements communaux peuvent contenir des dispositions concernant notamment la perception d'une contribution aux frais d'aménagement de places de stationnement sur le domaine public. Cette disposition contient une règle de répartition des compétences législatives entre le canton d'une part, les communes de l'autre. En droit neuchâtelois, la police des constructions est en principe du ressort des autorités cantonales. Cela découle clairement de l'ensemble de la loi sur les constructions. Les communes ne sont que des organes d'exécution. Dans ce domaine toutefois, l'existence et la solution de certains problèmes dépendent étroitement
BGE 92 I 42 S. 45
des circonstances locales. Une difficulté qui surgit en certains lieux ne se présente pas nécessairement ailleurs. Ainsi en va-t-il des questions que peut poser le parcage des véhicules automobiles. C'est pourquoi, sur ce point, le législateur cantonal s'en est remis dans une large mesure au législateur communal compétent pour édicter les règlements prévus par l'art. 20 LC. Ce faisant, il lui a délégué une partie de ses compétences.
Le Tribunal fédéral s'est prononcé à plusieurs reprises déjà sur le problème de la délégation de compétence (cf. par exemple RO 32 I 112, 41 I 502, 48 I 542, 67 I 24, 74 I 114, 88 I 33). Il admet la délégation sinon d'une façon générale, du moins dans la mesure où elle porte sur une matière déterminée et n'est pas exclue par la constitution (RO 88 I 33). Point n'est besoin d'examiner si cette jurisprudence, qui a trait à la délégation de compétence du législateur cantonal à une autre autorité cantonale, en général l'autorité exécutive, vaut aussi sans réserve au cas où, comme en l'espèce, le législateur cantonal délègue ses pouvoirs au législateur communal. Quoi qu'il en soit, cette seconde forme de délégation ne saurait être admise moins librement que la première. Il suffit dès lors de constater que les conditions posées par la jurisprudence sont remplies dans le cas particulier pour en conclure que l'art. 20 lettre i LC peut laisser aux règlements communaux le soin d'édicter des prescriptions concernant la perception d'une contribution aux frais d'aménagement de places de stationnement sur le domaine public.
2.
Le Conseil général de la commune de Neuchâtel a fait usage des pouvoirs que lui conférait l'art 20 lettre i LC en adoptant l'art. 55 RU. Cette disposition institue le principe de la contribution compensatoire, déjà contenu à l'art. 20 lettre i LC. Elle charge en revanche le Conseil communal de fixer le montant de la contribution. Elle délègue donc au Conseil communal, organe exécutif de la commune, une partie des compétences législatives du Conseil général, qui les tenait lui-même du législateur cantonal. En d'autres termes, elle crée une sousdélégation de pouvoirs.
Le problème de la sous-délégation est controversé. Selon une première théorie, la sous-délégation n'est admissible qu'autant que la constitution ou la loi la prévoit (FLEINER, Schw. Bundesstaatsrecht, p. 414; GIACOMETTI, Festgabe für Fleiner, 1927, p. 391 s.; Festgabe für Fleiner, 1937, p. 76 ss; Das Vollmachtenregime der Eidgenossenschaft, p. 25 s.; Allgemeine Lehren,
BGE 92 I 42 S. 46
I p. 160, note 74; FLEINER/GIACOMETTI, Schw. Bundesstaatsrecht, p. 801; H. BRÜHWILER, Die Gesetzesdelegation, dans ZBl 1959, p. 216; H. TRIEPEL, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, p. 123 et 126; R. L. JAGMETTI, VOIlziehungsverordnungen und gesetzvertretende Verordnungen, thèse Zurich 1956, p. 178 s.; E. BRACK, Die Gesetzesdelegation in der Praxis des Bundes, thèse Zurich 1953, p. 57; S. MASNATA, La délégation de la compétence législative, thèse Lausanne 1942, p. 157; F. KUHNE, Das Problem der Delegation und Subdelegation von Kompetenzen der Staatsorgane, thèse Zurich 1940, p. 157 s.; H. RÜEGG, Die Verordnung nach zürcherischem Staatsrecht, thèse Zurich 1926, p. 45, 118, 127). Selon une autre théorie, de même que le législateur ne saurait raisonnablement être tenu d'édicter toutes les prescriptions de détail que requiert l'application d'une loi, de même l'autorité exécutive supérieure doit être autorisée à confier à un service subordonné le soin d'établir des règles particulières lorsque celles-ci ne mettent en jeu aucun principe juridique et sont avant tout de nature technique (BURCKHARDT, Commentaire, p. 666, note 2; H. MARTI, Das Verordnungsrecht des Bundesrates, p. 1 lo; H. BRUNNER, Die Überprüfung der Rechtsverordnungen des Bundes auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit, thèse Berne 1953, p. 20; O.L. REYMOND, La délégation du pouvoir de légiférer, thèse Berne 1945, p. 45; E. MOSER, Die Rechtsverordnungen des Bundesrates, thèse Berne 1942, p. 23 s.). Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral, examinant le problème de la sous-délégation en droit fédéral, a adopté une solution proche de la seconde de ces théories. Il a jugé en effet: "La question (de la sous-délégation) ... est aujourd'hui partiellement résolue, pour le droit fédéral, par l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 12 mars 1948 relative à la force obligatoire du Recueil systématique des lois et ordonnances de 1848 à 1947 et à la nouvelle série du Recueil des lois. Aux termes de cet article: "Les services des départements n'ont désormais la compétence d'édicter des dispositions ayant force obligatoire générale que si une loi ou un arrêté fédéral le prévoit". Ainsi la sous-délégation de ses pouvoirs par le Conseil fédéral aux services des départements administratifs est clairement réglée; elle n'est possible qu'avec l'autorisation du législateur. Quant à la sous-délégation aux départements eux-mêmes, par opposition à leurs services, il résulte a contrario de la disposition précitée que le législateur l'a réservée; il faut
BGE 92 I 42 S. 47
l'admettre tout au moins lorsqu'elle a pour objet des prescriptions de nature principalement technique et qui ne mettent en jeu aucun principe juridique" (RO 87 IV 38/39).
Il n'est pas indispensable de rechercher si la solution de l'arrêt RO 87 IV 38/39, valable en droit fédéral, devrait recevoir une portée tout à fait générale. Sans pour autant condamner la sous-délégation d'une manière absolue, il suffira d'observer aujourd'hui qu'elle est en tout cas inadmissible quand elle porte atteinte à un principe juridique fondamental.
Le principe de la légalité de l'impôt constitue un tel principe. Il s'impose dans tout Etat fondé sur le droit et notamment dans le canton de Neuchâtel, qui le consacre expressément à l'art. 16 al. 2 de sa constitution. Il signifie que des impôts ne peuvent être perçus que lorsque les conditions légales sont réunies et uniquement dans la mesure prévue par la loi (RO 91 I 176 et 254). Il est applicable non seulement aux impôts proprement dits, mais à toutes les contributions publiques, à l'exception des taxes de chancellerie (RO 82 I 27/28).
La nature exacte de la contribution compensatoire créée par l'art. 55 RU pourrait prêter à discussion. Par certains de ses éléments, elle apparaît comme un impôt au sens étroit (RO 90 I 82 et 94), par d'autres comme une charge de préférence (RO 90 I 81 et 93). Point n'est besoin cependant d'en décider. De toute manière, en effet, elle est une contribution publique. Partant, elle est soumise au principe fondamental de la légalité de l'impôt. Or l'art. 55 RU se borne à prévoir que "le propriétaire versera une contribution compensatoire". Il abandonne au Conseil communal, simple organe exécutif, le soin de fixer le montant de la contribution. Certes, il précise que ce dernier sera arrêté "en tenant compte des frais moyens d'aménagement" des places de parc. Cette indication toute générale ne saurait cependant donner la "mesure" de l'impôt, telle que la loi fiscale doit la prescrire. Elle laisse au Conseil communal un pouvoir d'appréciation trop large, fonction lui-même de facteurs impossibles à définir à l'avance, comme le prix du terrain ou le coût de la construction. Il s'ensuit que la sous-délégation contenue à l'art. 55 al. 2 RU viole le principe fondamental de la légalité de l'impôt. Elle est dès lors inadmissible. S'il n'est plus possible aujourd'hui d'annuler l'art. 55 al. 2 RU, en revanche la décision attaquée, prise sur la base de cette disposition, doit être cassée (RO 90 I 91).
BGE 92 I 42 S. 48
3.
Le recours devant être admis par les motifs exposé ci dessus, il est inutile d'examiner s'il devrait l'être pour d'autres raisons encore.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision du Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel du 1er septembre 1965, con firmant la décision du Conseil communal de la Ville de Neu châtel du 23 octobre 1964. | public_law | nan | fr | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
482fb23d-c684-4458-872d-6a03d62821f3 | Urteilskopf
96 IV 155
40. Auszug aus dem Urteil des Bundesstrafgerichts vom 27. November 1970 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen Lebedinsky und Mitbeteiligte. | Regeste
Art. 63, 68 Ziff. 1, 251 Ziff. 1 und 3, 254 Abs. 1, 340 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 StGB; Art. 18 Abs. 1 lit. b und c, 19 Abs. 2 BRB vom 28. März 1949 über das Kriegsmaterial.
1. Zuständigkeit des Bundesstrafgerichts. Zusammentreffen von Strafbestimmungen. Falschbeurkundung. Besonders leichter Fall von Urkundenfälschung? Unterdrückung von Urkunden zwecks Selbstbegünstigung. Mittäterschaft (Erw. I).
2. Verbotene Ausfuhr von Kriegsmaterial durch ein Rüstungsunternehmen: Strafrechtliche Verantwortung
- des Leiters der Waffen-Verkaufsabteilung (Erw. II/1),
- von Mitarbeitern, welche bei der Vorbereitung oder Durchführung der Lieferungen entscheidend mitwirkten (Erw. II/2 und 3),
- des Firmeninhabers, der Lieferungen bewusst duldete (Erw. II/4).
3. Allgemeine und besondere Strafzumessungsgründe (Erw. III). | Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 96 IV 155 S. 156
A.-
Die Werkzeugmaschinenfabrik Oerlikon (WO) ist seit ihrer Übernahme durch Vater Bührle ein Familienunternehmen, das bis Ende 1967 rechtlich eine Kommanditgesellschaft war und seither eine Aktiengesellschaft ist. Bührle besitzt 49%, seine Schwester 51% der Aktien. Er war bis 1969 einziges Verwaltungsratsmitglied.
Die WO umfasst je eine Fabrik- und eine Entwicklung/Konstruktionsabteilung sowie drei Verkaufsabteilungen. Zu diesen gehört auch die Waffen-Verkaufsabteilung. Jeder Abteilung steht ein Direktor vor. Von 1963 bis zu seiner Entlassung Ende Januar 1969 nahm Lebedinsky diesen Rang bei der Waffen-Verkaufsabteilung ein. Die WO erzielte in den Jahren 1964/1969 einen Gesamtumsatz von Fr. 896'653,000.--, wovon Fr. 539'992,000.-- auf die Waffen-Verkaufsabteilung entfielen.
B.-
1.- Nach
Art. 41 BV
bedarf einer Bewilligung des Bundes, wer Waffen oder sonstiges Kriegsmaterial herstellen, vertreiben und ausführen will. Die Bewilligung wird nur Personen und Unternehmungen erteilt, die vom Standpunkte der Landesinteressen aus die nötige Gewähr bieten (Abs. 2 und 3). Der Bundesrat ist unter Vorbehalt der Bundesgesetzgebung ermächtigt, die zum Vollzug nötigen Vorschriften zu erlassen (Abs. 4).
Gestützt auf diese Verfassungsbestimmung erliess der Bundesrat bereits in den Jahren 1938 bis 1946 wiederholt Vorschriften über Herstellung, Beschaffung und Vertrieb, Ein- und Ausfuhr von Kriegsmaterial. Diese Vorschriften sind durch den Bundesratsbeschluss vom 28. März 1949 über das Kriegsmaterial
BGE 96 IV 155 S. 157
(KMB) abgelöst worden, der mit einigen Abänderungen und Ergänzungen noch heute gilt.
Der Beschluss von 1949 stellt die Herstellung, die Beschaffung und den Vertrieb von Kriegsmaterial unter die Aufsicht des Bundes und verbietet insbesondere, solches Material auszuführen; vorbehalten bleiben ausdrücklich erteilte Bewilligungen (Art. 1). Wer beabsichtigt, Kriegsmaterial herzustellen, solches zu beschaffen, um es zu verkaufen, sonstwie zu vertreiben oder davon Lager anzulegen, hat eine Grundbewilligung des Eidg. Militärdepartementes einzuholen (Art. 7 Abs. 1 lit. a und b). Die Bewilligung wird nur gut beleumdeten und vertrauenswürdigen Personen und Unternehmen erteilt. Erforderlich ist zudem, dass die Personen oder Unternehmen für eine ordnungsgemässe Führung der Geschäfte Gewähr bieten und dass die Bewilligung weder den Interessen der Landesverteidigung oder des öffentlichen Wohls noch zwischenstaatlichen Vereinbarungen widerspricht (Art. 9 Abs. 4). Wer Kriegsmaterial herstellen will, bedarf ausserdem einer Fabrikationsbewilligung (Art. 13).
Die Ausfuhr von Kriegsmaterial ist nur gestattet, wenn sie von der zuständigen Amtsstelle bewilligt wird. Die Bewilligung setzt voraus, dass es sich um die Lieferung an eine ausländische Regierung oder an eine von einer solchen mit einem Fabrikationsauftrag betraute Firma handelt und dass eine Erklärung dieser Regierung vorliegt, wonach das Material nur für das eigene Land benötigt und nicht wieder ausgeführt wird (Art. 15 Abs. 2, Fassung gemäss BRB vom 23. Dezember 1960). Zum Beweise dafür, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat der Gesuchsteller vom Bestimmungsland eine Endverbraucher-Erklärung zu verlangen und sie dem Ausfuhrgesuch beizulegen. Über das Gesuch entscheidet eine Amtsstelle des Militärdepartementes, in besonderen Fällen dieses Departement im Einvernehmen mit dem Politischen Departement. Entscheide über grundsätzliche Fragen sind dem Bundesrat vorbehalten (Art. 15 Abs. 1, Fassung gemäss BRB vom 23. Dezember 1960).
2.-
Von diesem Entscheidungsrecht hat der Bundesrat wiederholt Gebrauch gemacht, indem er die Ausfuhr von Kriegsmaterial nach Ländern, in denen kriegerische Auseinandersetzungen stattfanden oder zu befürchten waren, schlechthin verbot oder für solche Länder bestimmtes Material mit einem Embargo belegte. Bereits am 8. November 1955 beschloss er,
BGE 96 IV 155 S. 158
dass Israel und die Arabischen Staaten, zu denen auch Saudi-Arabien, Ägypten und der Libanon gehören, nicht mehr mit Kriegsmaterial aus der Schweiz beliefert werden dürfen und jedes neue Fabrikationsgesuch für Waffen nach diesen Ländern abzulehnen sei. Ähnliche Beschlüsse fasste er insbesondere am 6. Dezember 1963 gegenüber Südafrika, im Februar 1964 gegenüber Indonesien und Malaysia und am 28. April 1967 gegenüber Nigeria. Der Beschluss über Indonesien und Malaysia wurde im November 1966 aufgehoben.
C.-
In der Zeit vom 6. Dezember 1963 bis Juni 1968 liessen Lebedinsky, Gelbert und Meili zusammen mit weitern leitenden Angestellten der Waffen-Verkaufsabteilung der WO sieben Staaten, welche unter Embargo-Beschlüsse des Bundesrates fielen, für insgesamt Fr. 88'919,904.-- Kriegsmaterial zukommen. Das sind etwa 16% vom Umsatz, den die Abteilung in dieser Zeit erzielte. Sie gingen im allgemeinen so vor, dass sie der zuständigen Amtsstelle ein Ausfuhrgesuch zur Bewilligung von Lieferungen an ein Land unterbreiteten, das nicht unter einem Embargo stand, und dem Gesuch eine Endverbraucher-Erklärung dieses Landes beilegten. War die Bewilligung erteilt, so liessen sie das Kriegsmaterial zum Scheine an das angegebene Land senden, unterwegs aber durch die Speditionsfirma nach dem Bestimmungsland umleiten. Die Weisung zur Umleitung gaben Meili oder Gelbert. Um die verbotenen Lieferungen innerhalb der WO möglichst geheim zu halten, wurden die Betriebsaufträge zur Herstellung oder Beschaffung des Materials sowie die Rechnungen für die Buchhaltung ebenfalls auf das Tarnland ausgestellt.
Falsche Endverbraucher-Erklärungen beizubringen, war Sache Gelberts, der viel ins Ausland reiste, Absatzmöglichkeiten zu ermitteln und Kunden nachzugehen hatte. Die meisten falschen Erklärungen verschaffte er sich in Frankreich; sie stammten angeblich von Beamten der "Délégation Ministérielle pour l'Armement" des französischen Armeeministeriums, vom "Etat-Major particulier" des französischen Verteidigungsministeriums oder ähnlicher Amtsstellen. Gelbert gab sie an Lebedinsky oder Meili weiter, die gestützt auf die falschen Erklärungen die Ausfuhrgesuche vorbereiten liessen. Die Gesuche unterzeichnete in der Regel Meili zusammen mit Seidemann, vereinzelt auch Lebedinsky, Gelbert oder Rubli zusammen mit je einem weiteren Angestellten der WO. Mit ihrer Teilnahme an
BGE 96 IV 155 S. 159
den verbotenen Lieferungen und deren Umfang verhielt es sich im einzelnen wie folgt:
1.-
Südafrika bestellte in den Jahren 1961/1963 bei der WO 36 Zwillingsgeschütze 35 mm, 119'200 Schuss 35 mm und 415'130 Schuss 30 mm Munition. Davon waren am 6. Dezember 1963, als der Bundesrat das Embargo gegen Südafrika beschloss, 28 Geschütze und 216'000 Schuss 30 mm Munition noch nicht geliefert; dieses Kriegsmaterial fiel daher unter die Ausfuhrsperre. Um es gleichwohl ausführen und weiteren Bestellungen Südafrikas nachkommen zu können, verschaffte Gelbert sich im Einvernehmen mit Lebedinsky vier falsche Endverbraucher-Erklärungen aus Frankreich. Mit Hilfe dieser Erklärungen täuschten sie den Bundesbehörden in 13 inhaltlich ebenfalls falschen Ausfuhrgesuchen vor, das darin aufgeführte Kriegsmaterial sei für Frankreich bestimmt. Eines der Gesuche hat Lebedinsky, zehn haben Seidemann und elf Meili mitunterzeichnet.
Die Bundesbehörden liessen sich täuschen und bewilligten die Ausfuhr. Auf diese Weise erhielt Südafrika von der WO in der Zeit vom 9. April 1964 bis 28. März 1968 Kriegsmaterial für Fr. 54'243,245.--, insbesondere 36 Zwillingsgeschütze 35 mm, 325'000 Schuss 35 mm und 380'985 Schuss 30 mm Munition.
Bührle selbst erfuhr angeblich erst anfangs Juli 1965 durch Dr. Blättler, den Rechtsberater der Oerlikon-Bührle Holding AG, von verbotenen Lieferungen nach Südafrika. Er will daraufhin angeordnet haben, dass dieses Land nicht mehr aus der Schweiz, sondern nur noch aus einer Fabrik im Ausland beliefert werde.
Als Ende 1968 gegen Angestellte der WO ein Ermittlungsverfahren eingeleitet wurde, liess Lebedinsky eine Anzahl Kaufverträge, welche die WO mit Südafrika geschlossen hatte, sowie schriftliche Bestellungen dieses Landes vernichten.
2.-
Am 5. und 9. September 1964 lieferten Rubli und Meili Malaysia 10 Geschütze 20 mm. Auf Weisung Lebedinskys benutzten sie dazu eine auf Indonesien lautende echte Ausfuhrbewilligung, die mehrmals verlängert, für dieses Land aber nicht verwendet wurde. Zum Scheine liessen sie die Geschütze nach Indonesien ausführen, unterwegs jedoch umleiten. Eine weitere unerlaubte Lieferung bereiteten sie so vor, dass sie die Bundesbehörden am 21. Juni 1965 ersuchten, die Ausfuhr von 28 Geschützen 20 mm nach Thailand zu bewilligen, und dem
BGE 96 IV 155 S. 160
Gesuch eine angeblich von der thailändischen Marinepolizei ausgestellte Endverbraucher-Erklärung beilegten. Das Gesuch wurde bewilligt, die Bewilligung jedoch für die Ausfuhr von 14 Geschützen nach Malaysia verwendet.
Malaysia erhielt so im September 1964 und August 1965 insgesamt 24 Geschütze 20 mm im Werte von Fr. 619'203.--. Die schriftlichen Lieferaufträge Malaysias liess Lebedinsky Ende 1968 vernichten.
3.-
Mit Hilfe von neun unwahren Endverbraucher-Erklärungen aus Frankreich und drei solchen Bescheinigungen aus Iran täuschte Lebedinsky mit seinen Untergebenen den Bundesbehörden in 24 Ausfuhrgesuchen vor, es gehe um Bestellungen aus diesen Ländern, während es sich in Wirklichkeit um geplante Lieferungen nach Israel, in drei Gesuchen teils auch um Kriegsmaterial für Südafrika handelte. Bei fünf weiteren Gesuchen, die ohne Endverbraucher-Erklärungen eingereicht wurden und Zeitzünder sowie Radareinrichtungen betrafen, ging es entgegen den Angaben ebenfalls um Lieferungen nach Israel. Die falschen Erklärungen besorgte alle Gelbert. Von den Ausfuhrgesuchen, die mit zwei Ausnahmen alle bewilligt wurden, haben Meili 24, Seidemann 23 und Lebedinsky eines mitunterzeichnet.
Von Ende Februar 1966 bis Ende September 1968 erhielt Israel durch unerlaubte Lieferungen der WO Kriegsmaterial im Werte von Fr. 17'504,537.--, nämlich 381'098 Schuss 30 mm Munition, 100'000 Zünder, 50 Trommelmagazine, 4'050 Raketen 8 cm, 2'000 Zeitzünder, 370'000 Zünderzündkapseln sowie verschiedene Radarbestandteile.
4.-
Durch Vertrag vom 16. Juni 1967 verpflichteten sich Lebedinsky und Meili namens der WO, Nigeria 48 Geschütze 20 mm und 100'000 Schuss 20 mm Munition zu liefern. Einen weitern Vertrag mit diesem Land über die Lieferung von 48 Geschützen und 50'000 Schuss Munition schlossen sie am 5. Februar 1968. Um den Embargo-Beschluss des Bundesrates umgehen zu können, liess Gelbert sich am 3. Juli 1967 angeblich von einem Vertreter der Imperial Ethiopian Air Force die Endverbraucher-Erklärung ausstellen, dass die Lieferung der WO von 100 Geschützen 20 mm und 200'000 Schuss 20 mm Munition für Äthiopien bestimmt sei und nicht wieder ausgeführt werde. Die Erklärung wurde drei Ausfuhrgesuchen beigelegt, die angeblich Lieferungen nach Äthiopien betrafen. Zwei weitere
BGE 96 IV 155 S. 161
Gesuche wurden ohne Endverbraucher-Erklärung, jedoch mit der Verpflichtung eingereicht, das Kriegsmaterial gegebenenfalls in die Schweiz zurückzunehmen. Meili hat alle, Gelbert und Seidemann haben je zwei Gesuche mitunterzeichnet. Die Bundesbehörden bewilligten die Gesuche, widerriefen am am 21. August 1968 aber eine Bewilligung; die übrigen wurden von der WO, wie vorgesehen, zu Lieferungen nach Nigeria missbraucht.
Nigeria erhielt so in der Zeit vom 19. Juli 1967 bis 26. März 1968 insgesamt 96 Geschütze 20 mm und 100'000 Schuss 20 mm Munition im Werte von Fr. 5'447,436.--.
Den Kaufvertrag vom 16. Juni 1967 liess Meili Ende 1968 auf Weisung Lebedinskys beseitigen, denjenigen vom 5. Februar 1968 teilweise abändern, um ein rechtmässiges Geschäft vorzutäuschen.
5.-
Zwei falsche Endverbraucher-Erklärungen, welche bereits im Falle Israel verwendet wurden, benutzten Gelbert und Meili im Einvernehmen mit Lebedinsky auch, um die Bundesbehörden in zwei Ausfuhrgesuchen über geplante Raketenlieferungen nach Saudi-Arabien zu täuschen. Die Gesuche, die Meili und Seidemann mitunterzeichneten, wurden bewilligt, das Kriegsmaterial daraufhin zum Scheine teils nach Iran, teils nach Frankreich ausgeführt und von dort nach Saudi-Arabien weitergeleitet; dieses Land erhielt so 4000 Raketen 8 cm im Werte von Fr. 4'450,000.--.
6.-
Am 10. Februar 1968 schlossen Lebedinsky und Meili namens der WO mit Kamil, einem Vertreter Ägyptens, einen Kaufvertrag über 228 Geschütze 20 mm und 77'250 Schuss 20 mm Munition. Um die Bundesbehörden über das Bestimmungsland zu täuschen, verschaffte Gelbert sich in Addis-Abeba eine Endverbraucher-Erklärung, die zwei von Meili mitunterzeichneten Ausfuhrgesuchen für angebliche Lieferungen des Kriegsmaterials nach Äthiopien beigelegt wurde. Die Bundesbehörden liessen sich irreführen und erteilten die verlangten Bewilligungen. Das Material wurde daraufhin zum Scheine nach Äthiopien geliefert, im Ausland aber nach Ägypten umgeleitet. Es handelte sich um 220 Geschütze 20 mm und 51'420 Schuss 20 mm Munition. Acht weitere Geschütze, die für Nigeria bestimmt waren und sich bereits in Marseille befanden, wurden ebenfalls nach Ägypten geliefert. Dieses Land erhielt so Kriegsmaterial im Werte von Fr. 6'505,320.--.
BGE 96 IV 155 S. 162
Der Kaufpreis wurde 1968 von der ägyptischen Botschaft in in Bern in vier Teilzahlungen beglichen. Dreimal holte Meili das Geld in Bern ab und händigte es Abplanalp aus. Einmal war er begleitet von Seidemann, der zusammen mit einem weitern Angestellten der WO die vierte Teilzahlung holen ging.
Als die Bundesbehörden am 30. Juli 1968 über die (vorgetäuschte) Kriegsmateriallieferung nach Äthiopien Auskunft verlangten, flog Gelbert im Einvernehmen mit Lebedinsky nach Addis-Abeba und liess sich dort von einem angeblichen Ato Abete Haile Mariam schriftlich bestätigen, die äthiopische Luftwaffe habe von der WO 320 Geschütze 20 mm und 277'250 Schuss 20 mm Munition gekauft. Eine Kopie dieser angeblich bereits am 15. Juli 1967 ausgestellten Bestätigung stellten sie hierauf den Bundesbehörden zu. Den mit Ägypten abgeschlossenen Kaufvertrag liess Meili Ende 1968 auf Weisung Lebedinskys vernichten.
7.-
Gelbert und Meili kamen anfangs 1968 überein, dem Libanon auf eine Bestellung hin Munition zu liefern. Lebedinsky billigte das geplante Geschäft. Mit Hilfe einer Endverbraucher-Erklärung, die sich Gelbert von einem angeblichen Beamten des belgischen Generalstabes ausstellen liess, täuschten sie den Bundesbehörden in einem Ausfuhrgesuch vom 28. März 1968 vor, die darin aufgeführte Munition sei für Belgien bestimmt. Die Bundesbehörden vertrauten auf die Angaben und bewilligten die Ausfuhr. Die Munition wurde daraufhin zum Scheine nach Belgien ausgeführt, nachdem sie die Schweiz verlassen hatte, aber nach dem Libanon umgeleitet. Es handelte sich um 4100 Schuss 20 mm Munition im Werte von Fr. 150'162.--.
Die schriftliche Bestellung Libanons liess Meili Ende 1968 auf Weisung Lebedinskys vernichten.
Erwägungen
Das Bundesstrafgericht hat erwogen:
I.1.
Widerhandlungen gegen den Kriegsmaterialbeschluss unterstehen der Bundesgerichtsbarkeit (Art. 22 Abs. 1 KMB). Die Gerichtsbarkeit des Bundes besteht auch hinsichtlich der dem Angeklagten Abplanalp zur Last gelegten Begünstigung. Die Anklage sieht dieses Vergehen insbesondere darin, dass Abplanalp 1968 Belege beseitigt haben soll, um die verbotenen
BGE 96 IV 155 S. 163
Lieferungen von Kriegsmaterial nach Saudi-Arabien und Ägypten zu verschleiern und die Beteiligten einer allfälligen Strafverfolgung zu entziehen. Die behauptete Begünstigung richtete sich gegen eine Verfolgung durch die Bundesbehörden und damit gegen die Bundesrechtspflege im Sinne von
Art. 340 Ziff. 1 Abs. 5 StGB
.
Nicht der Bundesgerichtsbarkeit unterstehen dagegen die den Angeklagten vorgeworfenen Urkundendelikte. Es geht weder bei den von Angeklagten verfälschten oder beseitigten Schriftstücken (Kaufverträge, Bestellungen, Belege) noch bei den von ihnen zur Täuschung gebrauchten (falschen) Endverbraucher-Erklärungen um Urkunden des Bundes im Sinne von
Art. 340 Ziff. 1 Abs. 4 StGB
; denn als Bundesurkunde gilt ein Schriftstück nur, wenn es von einer Behörde oder einem Beamten des Bundes, sei es in Ausübung staatlicher Hoheit, sei es in Erfüllung öffentlicher Aufgaben oder gewerblicher Verrichtungen, ausgestellt wird (vgl.
BGE 39 I 245
,
BGE 58 I 64
,
BGE 69 IV 65
Erw. 2,
BGE 71 IV 153
Erw. 2).
Durch Beschluss vom 29. Januar 1969 hat der Bundesrat indes gemäss
Art. 344 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
die Verfolgung und Beurteilung in der Hand der Bundesbehörden vereinigt, die Gerichtsbarkeit also auch hinsichtlich der Urkundendelikte dem Bundesgericht übertragen. Das Bundesstrafgericht ist daher für die Beurteilung aller Straftaten, die Gegenstand der Anklage sind, zuständig.
I.2.
Wer vorsätzlich in einem auf Grund des Kriegsmaterialbeschlusses eingereichten Gesuch unrichtige oder unvollständige Angaben macht, die für die Bewilligungserteilung wesentlich sind, oder ein von einem Dritten verfasstes Gesuch dieser Art verwendet, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft (Art. 18 Abs. 1 lit. b KMB). Die gleichen Strafen droht der Beschluss demjenigen an, der Kriegsmaterial, für das er eine Ausfuhrbewilligung gemäss Art. 14 oder 15 besitzt, im In- oder Ausland nach einem andern als dem in der Bewilligung genannten Empfänger oder Empfangsort umleitet oder umleiten lässt (Art. 18 Abs. 1 lit. c KMB).
Die Verteidigung macht geltend, diese beiden Straftatbestände könnten nicht unabhängig voneinander erfüllt werden. Das Umleiten des Kriegsmaterials an ein anderes als das in der Bewilligung genannte Land sei die zwingende Folge des inhaltlich falschen Ausfuhrgesuches und ein solches Gesuch die notwendige
BGE 96 IV 155 S. 164
Voraussetzung für das Umleiten. Das Verhalten des Täters, der mit unwahren Angaben eine Ausfuhrbewilligung erwirke und das Kriegsmaterial nachher umleite, werde daher schon von Art. 18 Abs. 1 lit. b erfasst. Der Bundesanwalt vertritt dagegen die Auffassung, eine Bestrafung nach lit. b gelte eine Handlung gemäss lit. c nicht ab, und umgekehrt.
Die Verteidigung übersieht, dass weder das Umleiten noch das Umleitenlassen zum Tatbestand von lit. b gehört. Schon daraus erhellt, dass diese Bestimmung das Verhalten des Täters, der im Bewilligungsverfahren entgegen seinen Absichten vorgibt, das Kriegsmaterial an das im Gesuch angegebene Land zu liefern, es dann aber nach einem andern umleitet, nicht nach allen Seiten erfasst, von einer unechten Gesetzeskonkurrenz im Verhältnis zu lit. c folglich nicht die Rede sein kann. Dass dem Umleiten hier (mit einer Ausnahme) stets ein Ausfuhrgesuch mit falschen Angaben vorausgegangen ist, hilft darüber nicht hinweg. Der Täter kann den Tatbestand von lit. b erfüllen, ohne sich zugleich nach lit. c zu vergehen. Das trifft z.B. zu, wenn er selber weder umleitet noch umleiten lässt, sondern sich mit dem Erschleichen der Ausfuhrbewilligung begnügt. Ebensowenig lässt sich sagen, ein strafbares Umleiten setze notwendigerweise ein Ausfuhrgesuch mit falschen Angaben voraus. Wenn der Täter mit einem wahrheitsgemässen Gesuch eine Ausfuhrbewilligung erwirkt, sich dann aber entschliesst, das Kriegsmaterial nicht, wie er zunächst vorhatte, dem im Gesuch angeführten, sondern einem andern Land zu liefern, so macht er sich nur wegen Umleitens strafbar. So verhielt es sich z.B. bei der ersten Lieferung nach Malaysia (s. hiervor C/2).
Die Beispiele zeigen, dass lit. b und c sich auf verschiedene Vorgänge beziehen und Tatbestände enthalten, die unabhängig voneinander erfüllt werden können. Wer beide erfüllt, macht aber sowohl unter dem Gesichtspunkt des Erfolges als auch unter dem der Schuld mehr als jemand, der nur entweder die eine oder die andere Straftat verübt; er ist daher nach beiden Bestimmungen strafbar (vgl.
BGE 77 IV 92
Erw. 2).
I.3.
Die Verteidigung macht ferner geltend, Art. 18 Abs. 1 lit. b KMB erfasse nicht nur unrichtige und unvollständige Angaben, sondern auch Urkundenfälschungen, insbesondere den Gebrauch von falschen Endverbraucher-Erklärungen. Solche Erklärungen seien ausserhalb des Bewilligungsverfahrens rechtlich bedeutungslos; man habe sie hier jedenfalls nur benutzt,
BGE 96 IV 155 S. 165
um die unwahren Angaben in den Ausfuhrgesuchen zu stützen. Auf diesen Tatbestand treffe aber gerade Art. 18 Abs. 1 lit. b KMB zu.
Art. 251 StGB
sei entgegen der Auffassung des Bundesanwalts nicht anwendbar.
Die Verteidigung will damit sagen, die Bestimmung des Spezialgesetzes gehe derjenigen des Strafgesetzbuches vor; sie beruft sich denn auch auf Spezialität. Solche wäre indes nur anzunehmen, wenn der Tatbestand des KMB denjenigen der Urkundenfälschung in allen Teilen in sich schlösse. Das trifft offensichtlich nicht zu. Art. 18 Abs. 1 lit. b KMB erwähnt weder die Merkmale der Urkundenfälschung noch den Gebrauch falscher Urkunden zur Täuschung der Behörden. Nach dieser Bestimmung macht sich vielmehr schon strafbar, wer in einem Gesuch unrichtige oder unvollständige Angaben macht, die für die Erteilung der Bewilligung wesentlich sind. Nicht nötig ist, dass der Täter die Angaben mit falschen Urkunden tarne. Da nicht in allen Fällen Endverbraucher-Erklärungen verlangt werden, kann er schon mit einem inhaltlich falschen Gesuch eine Bewilligung erwirken. Art. 14 Abs. 3 KMB (Fassung gemäss BRB vom 27. Dezember 1967) sieht vor, dass Ausfuhrbewilligungen "in der Regel" nur erteilt werden, wenn die dort angeführten Voraussetzungen erfüllt sind. Der Wortlaut der Bestimmung lässt also Ausnahmen zu, insbesondere in dem Sinne, dass die Bewilligungsbehörde auf eine Endverbraucher-Erklärung verzichtet. Solche Ausnahmen sind auch hier gemacht worden. Im Falle Nigeria erwirkten die Angeklagten zwei, im Falle Israel sogar fünf Ausfuhrbewilligungen, ohne die inhaltlich unwahren Gesuche mit falschen Endverbraucher-Erklärungen zu stützen (s. hiervor C/3 und 4).
Ebensowenig ist der Gebrauch einer falschen Urkunde im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
wertmässig, dem Verschulden und dem Unrecht nach (
BGE 91 IV 213
), im Tatbestand des Art. 18 Abs. 1 lit. b KMB enthalten, weshalb auch von Konsumtion nicht die Rede sein kann. Das ergibt sich schon daraus, dass diese Bestimmung bloss Gefängnis oder Busse, jene dagegen Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis androht. Wer unwahre Angaben im Bewilligungsverfahren mit falschen Urkunden deckt, der vergeht sich denn auch schwerer als derjenige, der sich mit unrichtigen oder unvollständigen Angaben im Gesuch begnügt. Sein strafbares Verhalten ist nur dann allseits erfasst und seine Schuld im
BGE 96 IV 155 S. 166
vollen Umfange abgegolten, wenn neben Art. 18 Abs. 1 lit. b KMB auch
Art. 251 StGB
Anwendung findet. Mit dem Unrecht der Täuschung verhält es sich nicht anders. Mag mit falschen Angaben im Gesuche und einer entsprechenden Endverbraucher-Erklärung auch das gleiche bezweckt werden, macht es doch einen Unterschied, ob der Täter es bei schriftlichen Lügen bewenden lässt oder sie mit einer falschen Urkunde belegt. Der im Gebrauch der falschen Endverbraucher-Erklärung liegende Unrechtsgehalt wäre aber nicht miterfasst und geahndet, wenn der Täter diesfalls einzig nach Art. 18 Abs. 1 lit. b KMB bestraft würde.
Dass es in dieser Bestimmung um Täuschungshandlungen gegenüber einer Behörde geht, ist kein Grund, den Täter zu privilegieren. Wer den Staat hintergeht, ist entgegen einer weit verbreiteten Auffassung nicht weniger strafwürdig als derjenige, der die Urkundenfälschung gegenüber einer Privatperson verübt. Die ausschliessliche Anwendung der mildern Spezialbestimmung ist insbesondere nicht schon deswegen am Platze, weil der Täter dem Getäuschten im ersten Fall in einem öffentlichrechtlichen Verhältnis untergeordnet, im zweiten jedoch gleichgeordnet gegenübersteht (vgl. NOLL, ZStR 1959 S. 48). Wo eine Behörde, wie hier, zur Erfüllung ihrer Aufgaben darauf angewiesen ist, dass Gesuchsteller wahrheitsgemäss Angaben machen und echte Endverbraucher-Erklärungen beibringen, wiegen die Ausnützung täuschungsbegünstigender Umstände und die Ausbeutung von Vertrauen (vgl. Art. 9 Abs. 4 KMB) jedenfalls nicht weniger schwer als Täuschungshandlungen gegenüber einem Privaten. Die Strafbestimmungen des KMB enthalten denn auch nicht den geringsten Anhalt dafür, dass der Beschluss die strafbaren Handlungen im Bewilligungsverfahren wegen der Stellung des Täters abschliessend regle und auch die verwandten Tatbestände des StGB erfasse. Nach Art. 21 bis Abs. 2 KMB werden die besondern Bestimmungen des StGB vielmehr ausdrücklich vorbehalten.
Wer im Bewilligungsverfahren unwahre Angaben macht und sie mit einer falschen Endverbraucher-Erklärung tarnt, ist daher sowohl nach Art. 18 Abs. 1 lit. b KMB als auch nach
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
strafbar. Die Lösung entspricht der Rechtsprechung des Kassationshofes, der Idealkonkurrenz annimmt, wenn sich der besondere Tatbestand mit demjenigen des StGB nicht deckt, für die gleichzeitige Anwendung beider
BGE 96 IV 155 S. 167
Bestimmungen Raum bleibt und der Kumulation nicht eine besondere Kollisionsnorm des Spezialgesetzes entgegensteht (
BGE 77 IV 46
;
BGE 80 IV 39
;
BGE 81 IV 118
, 162, 247;
BGE 83 IV 139
;
BGE 86 IV 92
;
BGE 88 IV 137
).
I.4.
Gelbert weigerte sich im Untersuchungsverfahren, über die Personen, die ihm die (falschen) Endverbraucher-Erklärungen besorgten, Auskunft zu geben. In der Hauptverhandlung erklärte er, dass das mit Briefkopf versehene Papier sowie die Stempel und Unterschriften auf den Schriftstücken echt, die darin enthaltenen Erklärungen dagegen erfunden seien.
Eine strafbare Falschbeurkundung liegt nur vor, wenn die Urkunde gerade dazu bestimmt ist, die erlogene Tatsache aufzunehmen und festzustellen (
BGE 72 IV 72
). Das trifft auf die von Gelbert eingebrachten Erklärungen zu. Die Endverbraucher-Erklärung ist die Bescheinigung einer ausländischen Regierungsstelle, dass sie das in der Schweiz bestellte Kriegsmaterial nur für das eigene Land benötige und nicht wieder ausführe. Die Erklärung ist eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung im Sinne des
Art. 110 Ziff. 5 StGB
, weil sie in der Regel vorliegen muss, damit die Ausfuhr bewilligt werden darf (Art. 14 Abs. 3 KMB, Fassung gemäss BRB vom 27. Dezember 1967). Indem die von Gelbert angegangenen Personen im Namen von Regierungs- oder hohen Verwaltungsstellen wider besseres Wissen solche Bescheinigungen ausstellten, haben sie daher rechtlich erhebliche Tatsachen unrichtig beurkundet. Lebedinsky und Gelbert anerkannten in der Hauptverhandlung denn auch ausdrücklich, dass es sich um inhaltlich falsche Urkunden, d.h. um Falschbeurkundungen handelte.
Urkundenfälschung und Gebrauch einer falschen Urkunde sind mit der gleichen Strafe bedroht, jedoch selbständige Tatbestände (
Art. 251 Ziff. 1 StGB
). Erfüllt der Täter beide, so darf er entweder nur wegen Fälschung oder bloss wegen Gebrauchs des Falsifikates bestraft werden (
BGE 95 IV 73
Erw. b und c). Bei dieser Rechtslage kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, wie es sich mit den im Ausland veranlassten Falschbeurkundungen verhält, ob insbesondere das Gesetz am Begehungsorte für den Täter milder wäre (
Art. 6 StGB
). Der Bundesanwalt hat denn auch nur den Gebrauch der Falsifikate im Inland unter Anklage gestellt; dafür aber haben die Täter nach schweizerischem Recht einzustehen (
Art. 7 Abs. 1 StGB
).
BGE 96 IV 155 S. 168
I.5.
Die Verteidiger von Lebedinsky und Meili sind der Auffassung, die nachträgliche Verfälschung eines Kaufvertrages im Falle Nigeria durch die Angeklagten sei ein besonders leichter Fall im Sinne von
Art. 251 Ziff. 3 StGB
. Dasselbe sei von der falschen Bestätigung zu sagen, welche Gelbert sich auf Weisung Lebedinskys in Addis-Abeba beschaffte, um den Bundesbehörden eine verbotene Waffenlieferung nach Ägypten zu verheimlichen.
Ob ein besonders leichter Fall im Sinne von
Art. 251 Ziff. 3 StGB
gegeben sei, hängt von den gesamten Umständen ab, die bei der Abwägung des Verschuldens zu berücksichtigen sind (vgl.
BGE 95 IV 26
Erw. c). Im vorliegenden Fall lassen die Umstände das Verschulden der Beteiligten nicht als geringfügig erscheinen. Welche Bedeutung die Angeklagten z.B. der falschen Bestätigung beimassen, erhellt daraus, dass Gelbert einzig zu deren Beschaffung nach Addis-Abeba reiste. Mögen die Angeklagten die zu beurteilenden Fälschungen auch vorwiegend in der Absicht verübt haben, verbotene Lieferungen von Kriegsmaterial zu vertuschen, so zeigt ihr Vorgehen doch, dass sie auch hier nicht davor zurückschreckten, Drittstaaten zur Irreführung schweizerischer Behörden zu missbrauchen. Zu einer andern Beurteilung besteht umsoweniger Anlass, als das Gesetz bei der Abgrenzung der privilegierten von den einfachen Fällen einen strengen Massstab angelegt wissen will und der Richter
Art. 251 Ziff. 3 StGB
nicht leichthin anwenden soll (
BGE 71 IV 216
Erw. 2).
I.6.
Die Verteidigung wendet ferner ein, die Angeklagten Lebedinsky und Meili seien berechtigt gewesen, belastende Beweisstücke über verbotene Lieferungen vernichten zu lassen.
Der Einwand geht fehl. Es ist unbestritten und liegt zudem auf der Hand, dass es den Angeklagten bei der Beseitigung von Unterlagen wie bei den nachträglichen Fälschungen darum gegangen ist, sich der Strafverfolgung zu entziehen. Selbstbegünstigung ist freilich in der Regel nicht strafbar (
BGE 72 IV 164
,
BGE 73 IV 239
). Wenn die Selbstbegünstigung in einer andern strafbaren Handlung besteht, entgeht der Täter der Strafe jedoch nicht (
BGE 75 IV 179
,
BGE 76 IV 106
). Ein solcher Fall liegt hier vor. Wer wie die WO zur Führung von Geschäftsbüchern verpflichtet ist, hat nicht nur diese, sondern auch Geschäftskorrespondenzen während zehn Jahren aufzubewahren (
Art. 962 OR
). Die Pflicht der WO zur Aufbewahrung von Belegen und
BGE 96 IV 155 S. 169
Korrespondenzen ergab sich zudem aus Art. 16 Abs. 4 KMB. Indem Lebedinsky und Meili Ende 1968 insbesondere Kaufverträge und Bestellungen, die sich auf verbotene Kriegsmateriallieferungen bezogen, vernichteten oder vernichten liessen, um der Strafverfolgung zu entgehen, setzten sie sich über diese Pflicht hinweg; sie unterdrückten Urkunden, über die sie nicht verfügen durften, und wollten sich durch die unerlaubte Handlung einen unrechtmässigen Vorteil im Sinne von
Art. 254 Abs. 1 StGB
verschaffen.
I.7.
Die Vorbereitung und Durchführung der verbotenen Lieferungen waren nie Sache eines einzigen Angeklagten, sondern stets die Arbeit mehrerer, die nach den ihnen auch bei erlaubten Geschäften zukommenden Rollen oder Aufgaben bewusst und gewollt zusammenwirkten, um die Ausfuhr des Kriegsmaterials nach dem unter Embargo stehenden Lande zu ermöglichen. Das ist, wie der Bundesanwalt mit Recht bemerkt, Mittäterschaft. Soweit die Angeklagten zu den verbotenen Lieferungen in Kenntnis der wahren Sachlage beigetragen haben, sei es, dass sie als Vorgesetzte die Straftaten veranlasst oder sie nicht nach ihren Möglichkeiten verhindert, sei es, dass sie als Untergebene die Straftaten ausgeführt haben, sind sie daher als Mittäter zur Verantwortung zu ziehen.
II.1.
Der Angeklagte Lebedinsky hat über die ihm zur Last gelegten Straftaten in der Untersuchung ein glaubwürdiges Geständnis abgelegt und dieses in der Hauptverhandlung ausdrücklich aufrechterhalten. Er hat vor Gericht insbesondere erklärt, dass er in allen Fällen, die Gegenstand der Anklage sind, von den verbotenen Geschäften Kenntnis gehabt, sie als Vorgesetzter gebilligt habe und dafür die Verantwortung übernehme. An der Vorbereitung einiger Geschäfte hat er selber aktiv mitgewirkt, indem er z.B. ein inhaltlich falsches Ausfuhrgesuch mitunterzeichnete, in Ägypten mit General Riad über Waffenlieferungen verhandelte und nicht nur mit diesem Lande, sondern auch mit Nigeria namens der WO Kaufverträge über Kriegsmaterial abschloss. Als Direktor der Waffen-Verkaufsabteilung hat er aber auch für die übrigen Fälle einzustehen. Er war der Initiant der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlungen gegen den KMB und der damit verbundenen
BGE 96 IV 155 S. 170
Urkundenfälschungen. Das zeigt sich darin, dass er auch in Fällen, in denen er nach aussen nicht handelnd in Erscheinung trat, eine massgebende Rolle spielte. Als der Bundesrat gegenüber Südafrika ein Embargo verhängte, entschloss er sich, dieses Land mit Hilfe falscher Endverbraucher-Erklärungen weiterhin von der Schweiz aus zu beliefern. Er war es auch, der Gelbert veranlasste, solche Erklärungen für Lieferungen nach Südafrika und andern unter Embargo stehenden Ländern zu besorgen.
Die Bedeutung seiner Rolle erhellt insbesondere auch aus seinem Verhalten im Sommer und Herbst 1968, als die Bundesbehörden Verdacht schöpften und die Angeklagten mit einer Untersuchung rechneten. Anfangs August beauftragte er Gelbert, nach Addis-Abeba zu fliegen, um die falsche Bestätigung eines gewissen Mariam beizubringen, mit der die Leitung der WO sich gegenüber den misstrauisch gewordenen Bundesbehörden rechtfertigen wollte. Als die Untersuchung bevorstand oder bereits im Gange war, erteilte Lebedinsky die Weisung, belastende Aktenstücke, wie Verträge und Bestellungen, zu vernichten. Ferner liess er einen mit Nigeria geschlossenen Kaufvertrag über die Lieferung von Flab-Kanonen durch Meili so abändern, dass die Meinung entstand, die Urkunde beziehe sich auf ein erlaubtes Geschäft. Er hat sich dadurch der Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
sowie der Urkundenunterdrückung (
Art. 254 Abs. 1 StGB
) schuldig gemacht.
Lebedinsky hat sich nach seinen eigenen Aussagen bewusst über die Embargo-Beschlüsse des Bundesrates hinweggesetzt. Er war entschlossen, gleichwohl zu liefern, will sich aber nicht ein für allemal, sondern von Land zu Land für die Umgehung der Beschlüsse entschieden haben. Er begründete sein Verhalten vor allem damit, dass er der WO Kunden erhalten wollte, weil es angesichts der grossen Konkurrenz im internationalen Waffenhandel schwierig sei, verlorene Kunden zurückzugewinnen; dazu sei das Interesse der Firma an einer steten Fabrikation gekommen, was für die Programmierung und Entwicklung neuer Waffen wichtig sei. Durch die Umgehung der Beschlüsse hat Lebedinsky sich der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 18 Abs. 1 lit. b und c KMB schuldig gemacht. Soweit dazu falsche Endverbraucher-Erklärungen verwendet worden sind, ist er ausserdem wegen wiederholter und
BGE 96 IV 155 S. 171
fortgesetzter Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
zu verurteilen.
II.2.
Der Angeklagte Gelbert hat an den verbotenen Lieferungen nach Südafrika, Israel, Nigeria, Saudi-Arabien, Ägypten und dem Libanon mitgewirkt. Auf Veranlassung Lebedinskys besorgte er die falschen Endverbraucher-Erklärungen, welche teils einmal, teils wiederholt zur Täuschung der Bundesbehörden verwendet wurden. Eine dieser Erklärungen erhielt er angeblich von belgischen, zwei von äthiopischen, drei von iranischen und elf von französischen Regierungs- oder Verwaltungsstellen. Auf die Fragen, welche Personen ihm zu den falschen Urkunden verhalfen und wieviel er ihnen dafür bezahlte, wollte Gelbert weder in der Untersuchung noch in der Hauptverhandlung antworten. Er räumte in anderm Zusammenhang lediglich ein, dass man ihn auf Verbindungen aufmerksam gemacht habe, er im Ausland "so hoch wie möglich", mit Generalstäben, Ministern und Königen verkehrt habe und dass die Anbahnung und Vermittlung von Geschäften im internationalen Waffenhandel viel Geld koste. Dies lässt auf hohe Belohnungen schliessen.
Gelbert übergab die falschen Endverbraucher-Erklärungen Lebedinsky oder Meili, will sich dann aber nicht mehr um sie bekümmert haben. Er wusste jedoch, dass damit den Bundesbehörden erlaubte Lieferungen vorgetäuscht und Embargo-Beschlüsse des Bundesrates umgangen wurden. Wegen der Rolle, die er dabei spielte, wollte er seine Stelle bei der WO denn auch mehrmals aufgeben, brachte den Mut zur Kündigung aber nicht auf. Seine Mitwirkung beschränkte sich übrigens nicht darauf, erfundene Erklärungen einzubringen. Im Falle Israel hat er wiederholt Bestellungen entgegengenommen und selber bearbeitet. Im Falle Nigeria hat er zwei falsche Ausfuhrgesuche mitunterzeichnet und die falsche Bestätigung des Mariam eingeholt. Bei zahlreichen Lieferungen sorgte er zudem durch Weisungen an die Speditionsfirma dafür, dass das Kriegsmaterial nach dem Bestimmungsland umgeleitet wurde. Auch hat er Lebedinsky auf die Möglichkeit aufmerksam gemacht, Saudi-Arabien mit Raketen zu beliefern. Wenn er bei einigen Lieferungen nach Israel angenommen haben will, es handle sich nicht um Kriegsmaterial, so verdient er angesichts seines Einsatzes und seines an der Hauptverhandlung selbst bekundeten besondern Interesses für dieses Land keinen Glauben. Er hat mit
BGE 96 IV 155 S. 172
der Möglichkeit, dass die Lieferungen Kriegsmaterial enthielten, jedenfalls gerechnet und sie in Kauf genommen, folglich zumindest mit Eventualvorsatz gehandelt.
Gelbert ist daher der wiederholten und fortgesetzten Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
sowie der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 18 Abs. 1 lit. b und c KMB schuldig zu sprechen.
II.3.
Der Angeklagte Meili hat in allen Fällen, die Gegenstand der Anklage sind, in der einen oder andern Weise aktiv mitgewirkt. Er kannte den Waffenhandel aus langjährigen Erfahrungen und gehörte denn auch von Anfang an zu den Eingeweihten. Er wusste insbesondere, dass Embargo-Beschlüsse des Bundesrates umgangen werden sollten und die zur Täuschung der Bundesbehörden benutzten Endverbraucher-Erklärungen erlogen waren. Statt Widerstand zu leisten, hat er als Leiter der Administration oder Sachbearbeiter von Geschäften aus arabischen Staaten, wie er sich in der Hauptverhandlung ausdrückte, einfach mitgemacht. Seine Rolle erhellt vor allem daraus, dass er namens der WO die Kaufverträge mit Nigeria und Ägypten sowie über vierzig falsche Ausfuhrgesuche mitunterzeichnet hat. Wenn er bei einzelnen Lieferungen das Bestimmungsland nicht gekannt haben will, hat er doch unbekümmert darum mitgemacht und zumindest eventualvorsätzlich gehandelt. Im Falle Israel erklärte er denn auch, er habe gewusst, dass das Kriegsmaterial für dieses Land bestimmt war, hätte die Ausfuhrgesuche aber auch unterschrieben, wenn ihm der Bestimmungsort nicht bekannt gewesen wäre. In Kenntnis des Sachverhaltes hat Meili ferner die Betriebsaufträge ausfertigen lassen, die zur Verheimlichung der Straftaten in der WO auf ein Tarnland oder einen Decknamen (z.B. Sophie) lauteten; die meisten Aufträge hat er zudem selber unterschrieben. Schliesslich hat er die Speditionsfirma in vielen Fällen angewiesen, das ausgeführte Kriegsmaterial nach dem Bestimmungsland umzuleiten.
Meili will bisweilen Bedenken gehabt haben, weiter mitzumachen, hat die Skrupel nach seinen Angaben aber "von Fall zu Fall wieder beerdigt", weil er aus Altersgründen die Stelle nicht mehr wechseln wollte. Wegen seiner Mittäterschaft bei der Vorbereitung und Durchführung der verbotenen Lieferungen ist er daher der wiederholten und fortgesetzten Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
sowie
BGE 96 IV 155 S. 173
der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 18 Abs. 1 lit. b und c KMB schuldig zu erklären.
Indem er einen mit Nigeria geschlossenen Kaufvertrag nachträglich auf Weisung Lebedinskys abänderte, um den Untersuchungsbehörden ein erlaubtes Geschäft vortäuschen zu können, hat Meili sich ferner der Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
schuldig gemacht. Auf Weisung Lebedinskys hat er zu Beginn der Untersuchung ausserdem zusammen mit einer Sekretärin belastende Aktenstücke, insbesondere einen mit Nigeria und den mit Ägypten geschlossenen Kaufvertrag sowie eine schriftliche Bestellung des Libanons vernichtet. Dass er auch in den Fällen Südafrika und Malaysia bei der Vernichtung von Unterlagen mitwirkte, konnte ihm nicht nachgewiesen werden. Er ist daher in den ersten drei Fällen der fortgesetzten Urkundenunterdrückung im Sinne von
Art. 254 Abs. 1 StGB
schuldig zu erklären, in den beiden letzten dagegen von der Anklage freizusprechen.
Freizusprechen ist Meili auch von der Anklage, Art. 19 Abs. 2 KMB zuwidergehandelt zu haben. Nach dieser Bestimmung macht sich strafbar, wer unerlaubte Geschäfte über Kriegsmaterial finanziert oder deren Finanzierung vermittelt, d.h. für solche Geschäfte Kapital beschafft oder beschaffen hilft. Das hat Meili dadurch, dass er 1968 als Angestellter der WO bei der ägyptischen Botschaft in Bern dreimal Geld abholte, das Ägypten der Firma aus dem Kauf von Waffen und Munition schuldete (vgl. hiervor C/6), nicht getan.
II.4.
Der Bundesanwalt wirft Bührle fortgesetzte Urkundenfälschung sowie fortgesetzte vorsätzliche Widerhandlung gegen Art. 18 Abs. 1 lit. b und c KMB vor; fahrlässige Widerhandlungen gegen diese Bestimmungen des KMB wären als Übertretungen bereits verjährt. Der Bundesanwalt hat gegen Bührle jedoch einzig im Falle Südafrika Anklage erhoben, weil ein hinreichender Beweis dafür, dass der Angeklagte bei unerlaubten Lieferungen an andere Länder vorsätzlich mitgewirkt oder solche Lieferungen bewusst geduldet habe, nicht zu erbringen gewesen sei. An diese Beschränkung der Anklage auf ein Land ist das Gericht gebunden; denn es darfgemäss
Art. 169 Abs. 1 BStP
nur die Tat beurteilen, auf die sich die Anklage bezieht.
Der Bundesanwalt macht nicht geltend, Bührle habe nach dem Erlass des Embargo-Beschlusses vom 6. Dezember 1963
BGE 96 IV 155 S. 174
an der Belieferung Südafrikas aktiv mitgewirkt. Anhalte für eine solche Mitwirkung des Angeklagten an verbotenen Lieferungen nach Südafrika hat auch die Hauptverhandlung nicht ergeben. Es fragt sich indes, ob Bührle nicht deswegen zu bestrafen sei, weil er nichts gegen die verbotenen Lieferungen vorgekehrt, die ihm zur Last gelegten Straftaten also durch Unterlassung verübt hat. Der Bundesanwalt sieht das strafbare Verhalten des Angeklagten denn auch darin, dass dieser vom November 1964 bis Ende März 1968, statt als Gesellschafter und oberster Chef der WO einzuschreiten und die rechtswidrige Belieferung Südafrikas ein für allemal abzustellen, vorsätzlich untätig geblieben sei.
a) Kann ein Begehungsdelikt nach seinem Sinn und Wortlaut sowohl durch Tun wie durch (unechte) Unterlassung verübt werden, so ist unter bestimmten Voraussetzungen auch die Unterlassung strafbar. Zu diesen Voraussetzungen gehört insbesondere, dass der Urheber der Unterlassung rechtlich verpflichtet war, die mit Strafe bedrohte Gefährdung oder Verletzung des geschützten Rechtsgutes zu verhindern. Die Rechtspflicht zum Handeln kann sich aus gesetzlicher Vorschrift, aus Vertrag oder auch aus den Umständen ergeben (vgl.
BGE 81 IV 121
unten). Voraussetzung ist ferner, dass der Unterlassende die ihm obliegende Pflicht schuldhaft verletzt hat und dass er den Eintritt des verpönten Erfolges durch pflichtgemässes Verhalten hätte verhüten können. Die Strafbarkeit des unechten Unterlassungsdeliktes findet ihre Rechtfertigung darin, dass derjenige, der verpflichtet ist, durch Handeln einen bestimmten Erfolg abzuwenden, und dazu auch in der Lage ist, aber untätig bleibt, grundsätzlich ebenso strafwürdig ist wie derjenige, der den Erfolg durch Tun herbeiführt (
BGE 79 IV 147
,
BGE 81 IV 202
,
BGE 86 IV 220
und dort angeführtes Schrifttum).
Ob die Pflicht Bührles, gegen die verbotene Belieferung Südafrikas einzuschreiten und einer weitern Missachtung des Embargo-Beschlusses durch Massnahmen vorzubeugen, sich bereits aus Art. 9 Abs. 4 und 21 KMB ergäbe, wie der Bundesanwalt geltend macht, kann offen bleiben. Sie ergibt sich jedenfalls aus der Stellung und Rolle, welche der Angeklagte während der kritischen Zeit im Familienunternehmen eingenommen hat. Er war einziger Komplementär der Kommanditgesellschaft und, als diese im Frühjahr 1967 in eine Aktiengesellschaft umgewandelt wurde, bis Ende 1968 einziger Verwaltungsrat. Tatsächlich
BGE 96 IV 155 S. 175
war er der oberste Leiter der WO und der nach aussen in Erscheinung tretende Inhaber der Firma. Als Haupt der WO und nach der beherrschenden Rolle, die er innehatte, wäre er aber verpflichtet gewesen, sogleich durchzugreifen und für Abhilfe zu sorgen, als er erkennen konnte, dass die Leitung der Waffen-Verkaufsabteilung sich über den Embargo-Beschluss des Bundesrates hinwegsetzte.
b) Bührle versucht diese Pflicht übrigens nicht zu bestreiten, behauptet aber, er habe erst anfangs Juli 1965 von Dr. Blättler und dann auch von Lebedinsky erfahren, dass Frankreich nur als Tarnland diente und das Kriegsmaterial nach Südafrika weitergeleitet wurde. Er habe daraufhin sogleich angeordnet, dass dieses Land nur noch aus einem Unternehmen im Ausland beliefert werde.
Die WO lieferte Südafrika am 9. April und 4. August 1964, also nachdem der Embargo-Beschluss längst erlassen war, je 108 000 Schuss 30 mm Munition. Dass Bührle um diese Lieferungen gewusst habe, konnte ihm nicht nachgewiesen werden und wirft ihm die Anklage auch nicht vor. Nach der Auffassung des Bundesanwalts war der Angeklagte dagegen vom November 1964 an im Bilde, da er zwischen dem 19. Oktober und dem 2. November von Lebedinsky unterrichtet worden sei. Die Beschuldigung stützt sich auf eine Aussage Lebedinskys, der im Ermittlungsverfahren erklärte, er habe Bührle damals anlässlich einer Besprechung persönlich von der weitern Belieferung Südafrikas über Frankreich Kenntnis gegeben. Bührle bestritt dies und behauptete, Lebedinsky habe ihm erklärt, die von Südafrika bestellten Geschütze hätten nun zu einem Truppentest nach Frankreich geliefert werden können; die Erklärung habe ihn beruhigt und er habe sich lediglich gefragt, ob Frankreich die Geschütze nach Südafrika verkaufen könnte. Lebedinsky hielt an seiner belastenden Aussage zunächst fest, auch als er Bührle gegenübergestellt wurde, rückte dann aber mit der Begründung davon ab, dass er die Besprechung vom Oktober/November 1964 mit einer spätern von anfangs Juli 1965 verwechselt haben müsse und die Darstellung Bührles zutreffe. Im gleichen Sinne äusserte er sich in der Hauptverhandlung. Bei diesen einander widersprechenden Aussagen Lebedinskys darf trotz schwerwiegenden Verdachts ein Mitwissen Bührles schon seit November 1964 nicht als bewiesen gelten, zumal Dr. Blättler als Zeuge erklärte, bei der Besprechung von anfangs
BGE 96 IV 155 S. 176
Juli 1965 habe er den Eindruck erhalten, der Angeklagte erfahre etwas Neues.
Als Bührle am 1. oder 2. Juli 1965 mit Sicherheit den wahren Sachverhalt erfuhr, begnügte er sich nach seinen eigenen Aussagen mit der Bemerkung, man solle mit der Belieferung Südafrikas aus der Schweiz Schluss machen. Diese Bemerkung war nach den bereits in Missachtung des Embargo-Beschlusses getätigten Geschäften nicht geeignet, weitern Verletzungen der Sperre vorzubeugen. Wenn er auch nicht immer anwesend sein konnte, wäre er als Firmeninhaber und oberster Chef der WO doch verpflichtet gewesen, Lebedinsky und dessen Untergebene unmissverständlich vor neuen Verstössen zu warnen und die nötigen Kontrollmassnahmen anzuordnen. Es fehlte ihm indes offensichtlich am ernstlichen Willen, wirksam einzugreifen; nur so ist zu verstehen, dass die Waffen-Verkaufsabteilung bereits mit Ausfuhrgesuch vom 5. August 1965 eine weitere Lieferung nach Südafrika vorzubereiten und mit verbotenen Geschäften im bisherigen Umfange bis Ende März 1968 fortzufahren wagte. Auch hat Bührle sich nie erkundigt, obwohl er sich früher gerade für die Belieferung von Südafrika besonders interessierte; er blieb vielmehr während Jahren untätig. Sein Verhalten kann nur so ausgelegt werden, dass er mit weiteren direkten Lieferungen der WO nicht bloss rechnete, sondern damit einverstanden war. Er erklärte in der Hauptverhandlung denn auch, dass er wegen der direkten Belieferung Südafrikas "nicht unglücklich" gewesen sei, weil er das Embargo als Gefährdung dieser Geschäftsmöglichkeit angesehen und es übrigens für politisch unklug gehalten habe. Sein fortgesetztes und bewusst pflichtwidriges Verhalten nach dem 2. Juli 1965 erfüllt den Begriff des Eventualvorsatzes (vgl.
BGE 86 IV 15
Erw. 5 und 6). Bührle ist daher als Mittäter der Widerhandlungen gegen den KMB zu betrachten, welche Lebedinsky, Gelbert und Meili durch die Belieferung Südafrikas nach diesem Zeitpunkt begangen haben.
c) Die Frage, ob Bührle sich durch sein passives Verhalten überhaupt der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 machen konnte, seine Unterlassung insbesondere tatbestandsmässig gewesen sei und der Begehung der Straftat durch ein Tun gleichzustellen wäre, braucht nicht näher geprüft zu werden, weil der subjektive Tatbestand jedenfalls nicht nachgewiesen ist. Als Inhaber der WO wusste Bührle sicher
BGE 96 IV 155 S. 177
Bescheid über die Voraussetzungen, welche eine Firma erfüllen muss, um Kriegsmaterial ordnungsgemäss ausführen zu können. Er wusste im vorliegenden Fall auch, dass Frankreich als Tarnland benutzt und das Kriegsmaterial von dort nach Südafrika weitergeleitet wurde. Dagegen bestehen Zweifel, ob er sich auch darüber Rechenschaft gegeben habe, dass die Belieferung Südafrikas mit Hilfe falscher Endverbraucher-Erklärungen verwirklicht wurde. Da ein ausreichender Beweis hierüber fehlt, ist der Angeklagte in diesem Punkte freizusprechen.
III.1.
Gemäss
Art. 63 StGB
ist die Strafe nach dem Verschulden des Täters zuzumessen; zu berücksichtigen sind ferner die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten. Das Verschulden ist umso grösser, je bedenkenloser und länger sich ein Angeklagter vergangen hat. Auch das Vorgehen, die Rolle und der Rang, die ein Angeklagter einnahm, sind für die Art und das Mass der Strafe von Bedeutung. Wer in führender Stellung war, wird strenger, wer untergeordnete Aufgaben erfüllte, milder bestraft.
Allgemein wird das Verschulden dadurch erhöht, dass die Grundbewilligung zur Herstellung von Kriegsmaterial nur gut beleumdeten und vertrauenswürdigen Personen oder Unternehmen erteilt wird (Art. 9 Abs. 4 KMB) und dass die WO das Vertrauen der Bundesbehörden genossen hat. Dieses Vertrauen haben die Angeklagten, wie der verbotene Umsatz von nahezu 90 Millionen Franken zeigt, während Jahren hemmungslos ausgenützt. Sie haben nicht bloss zahlreiche falsche Ausfuhrgesuche eingereicht und Kriegsmaterial nachher umgeleitet, sondern den Gesuchen in den meisten Fällen erlogene Endverbraucher-Erklärungen beigelegt, die von den Bundesbehörden, wie die Angeklagten wussten, nur sehr schwierig zu überprüfen waren. Sie liessen von ihren Straftaten auch dann nicht ab, als die Bundesbehörden wegen Meldungen aus Nigeria misstrauisch wurden, von der WO im April 1968 Auskunft verlangten und verschiedene Ausfuhrbewilligungen widerriefen; sie versuchten die Behörden vielmehr zu beschwichtigen, unter anderem mit einer falschen Bescheinigung aus Addis-Abeba, und fuhren mit den verbotenen Lieferungen bis gegen Mitte September 1968 fort. Als besonders verwerflich erscheint ihr
BGE 96 IV 155 S. 178
Geschäftsgebaren im Falle Nigeria. Obschon zu gleicher Zeit insbesondere auch schweizerische Hilfsorganisationen mit Spenden der Bevölkerung die Leiden des Bürgerkrieges in Nigeria zu mildern suchten, schreckten sie nicht davor zurück, diesem Land 1967/68 96 Flab-Kanonen und 100'000 Schuss 20 mm Munition zu liefern. Durch ihre Handlungsweise haben sie dem Ruf und Ansehen der Schweiz geschadet, dem Lande innen- und aussenpolitisch Schwierigkeiten bereitet.
Dass die Angeklagten nicht auf unmittelbare persönliche Vorteile ausgingen, sondern der WO Aufträge einbringen, Absatzgebiete erhalten oder neue Märkte erschliessen wollten, vermag sie nicht wesentlich zu entlasten. Der Vertrieb von Waffen und Munition ist nach
Art. 41 BV
nicht frei, und wenn der Bundesrat aus neutralitätspolitischen Gründen die Belieferung von kriegführenden oder konfliktbedrohten Ländern sperrt, so haben die Rüstungsbetriebe sich daran zu halten.
Ob die Embargo-Beschlüsse des Bundesrates nicht allen Verhältnissen genügend Rechnung tragen, wie von der Verteidigung behauptet wird, ist hier nicht zu untersuchen; der Richter hat die bestehenden Vorschriften anzuwenden und kann sich nicht in die Rüstungs- und Aussenpolitik einschalten.
III.2.
Der Angeklagte Lebedinsky ist am meisten belastet. Als Leiter der Waffen-Verkaufsabteilung hat er zugestandenermassen den Anstoss zu den Widerhandlungen gegen den KMB und den damit verbundenen Urkundenfälschungen gegeben. Statt das Vertrauen der Bundesbehörden zu rechtfertigen, ist er während Jahren mit einigen Untergebenen darauf ausgegangen, ihr Vertrauen auszunützen und sie mit falschen Angaben und erlogenen Urkunden hinters Licht zu führen. Hätte er es im Falle Südafrika, wo die Ausfuhrsperre des Bundesrates die vollständige Erfüllung eines Vertrages verhinderte, bei der Lieferung des 1961-1963 bestellten Kriegsmaterials bewenden lassen, so wäre sein Verhalten, wenn nicht entschuldbar, doch einigermassen verständlich. Er fuhr mit den verbotenen Lieferungen jedoch hemmungslos und in immer grösserem Ausmasse fort. Nicht einmal Rückfragen der Bundesbehörden, die 1967/68 Verdacht schöpften, haben ihn von der Fortsetzung und Erneuerung seiner Vergehen abgehalten. Der hohe Betrag von verbotenen Lieferungen, die Zahl und Häufigkeit der Vergehen sowie die dabei bekundete Hemmungslosigkeit rufen einer strengen Strafe.
BGE 96 IV 155 S. 179
Anderseits ist dem Angeklagten zugute zu halten, dass er - abgesehen von einer weit zurückliegenden geringen Strafe - nicht vorbestraft ist, einen tadellosen Leumund geniesst, seiner Firma zu dienen glaubte, nach anfänglichem Leugnen geständig war und vor Gericht freimütig die Hauptverantwortung für alle verbotenen Geschäfte übernommen hat.
Die vom Bundesanwalt beantragte Strafe erweist sich in Abwägung aller Umstände als zu niedrig; angemessen sind 18 Monate Gefängnis.
III.3.
Der Angeklagte Gelbert hat die meisten falschen Endverbraucher-Erklärungen eingebracht und dadurch in entscheidendem Masse zu den Straftaten anderer beigetragen. Er hat in zahlreichen Fällen die verbotenen Geschäfte überhaupt ermöglicht, indem er Mitangeklagten das besondere Mittel verschaffte, mit dem die Bundesbehörden getäuscht und die Ausfuhrbewilligungen erwirkt wurden. Nach seiner Stellung und Rolle, die er bei der Vorbereitung und Durchführung der verbotenen Lieferungen eingenommen hat, gehört er zu den Hauptverantwortlichen. Sein Verschulden kommt demjenigen Lebedinskys denn auch nahe.
Gemindert wird sein Verschulden dadurch, dass er aus den Straftaten keine persönlichen Vorteile gezogen hat und vor allem im Interesse der WO gehandelt haben will. Zu berücksichtigen ist ferner, dass Gelbert, ausser mit einigen Polizeibussen, die hier nicht ins Gewicht fallen, nicht vorbestraft ist, dass er seine Mitwirkung weitgehend zugegeben hat, heute kränklich und daher besonders strafempfindlich ist.
Eine Gefängnisstrafe von 16 Monaten wird seiner Schuld gerecht.
III.4.
Der Angeklagte Meili war der willige Mittäter, der mit seinen Erfahrungen von Anfang an bis zur letzten verbotenen Lieferung mitwirkte. Dass er nur als Angestellter oder in untergeordneter Rolle mitgemacht habe, wie er in der Untersuchung und vor Gericht vorzugeben suchte, trifft nicht zu. Er nahm innerhalb der Waffen-Verkaufsabteilung vielmehr eine Schlüsselstellung ein, hatte er doch als Vertrauter Lebedinskys die verbotenen Geschäfte vorzubereiten und für deren Geheimhaltung im Betriebe zu sorgen. Er erscheint nach seiner Rolle und Teilnahme als der dritte unter den drei Hauptverantwortlichen, was auch im Strafmass zum Ausdruck kommen muss.
BGE 96 IV 155 S. 180
Strafmindernd ist zu berücksichtigen, dass Meili keine persönlichen Interessen verfolgte, nach anfänglichem Leugnen geständig war und durch seine Angaben viel zur Abklärung des Sachverhaltes beitrug, ferner dass er einen guten Leumund geniesst und nicht vorbestraft ist. Rechnung zu tragen ist auch der Tatsache, dass der Angeklagte heute nahezu 70 Jahre alt ist.
Meili hat seine Schuld mit 15 Monaten Gefängnis zu sühnen.
III.5.
Der Angeklagte Bührle trug als oberster Chef der WO und Inhaber der Grundbewilligung (Art. 7 ff. KMB) eine besondere Verantwortung. Er hätte wirksam dafür sorgen müssen, dass verbotene Geschäfte mit Kriegsmaterial unterblieben. Das hat er gerade im Falle Südafrika bewusst nicht getan. Nach den erfolglosen Bemühungen, die er und Dritte 1963/64 beim Bundesrat unternahmen, um das Embargo gegen Südafrika rückgängig zu machen, wusste er, dass die WO mit einer längern Sperre rechnen musste und fand sich vorübergehend damit ab. Als er spätestens am 2. Juli 1965 jedoch von der verbotenen Belieferung Südafrikas durch die WO erfuhr, griff er nicht durch, sondern liess den Dingen freien Lauf, um mit diesem Land im Geschäft zu bleiben.
Besonders erschwerend wirkt, dass er ein Wirtschaftsführer und Geschäftsmann von internationalem Ansehen, Vertrauensmann der schweizerischen Behörden für Rüstungsfragen, Oberst im Generalstab und Jurist ist. Von einem Manne in solchen Verhältnissen wäre zu erwarten gewesen, dass er pflichtgemäss eingriff. Es darf mit Sicherheit angenommen werden, dass die Leitung der Waffen-Verkaufsabteilung dann nicht mehr gewagt hätte, weitere verbotene Geschäfte zu tätigen, weder mit Südafrika noch mit einem andern Lande, das unter einem Embargo stand. Bührle verhielt sich jedoch während Jahren bewusst passiv und liess Lebedinsky und dessen Mitarbeiter frei gewähren. Dazu kommt, dass er die verbotenen Lieferungen an Südafrika mit keinem Wort bedauerte; im Gegenteil: er machte vor dem Gericht kein Hehl daraus, über die weitere Belieferung Südafrikas durch die WO eine gewisse Genugtuung empfunden zu haben. Ihre Straftaten bedauert haben übrigens auch die andern Angeklagten nicht. Minderungsgründe wie guter Leumund und der Umstand, dass das Embargo gegen Südafrika die weitere Erfüllung eines Kaufvertrages durch die WO verunmöglichte, fallen angesichts der besonderen Verantwortung Bührles nicht ins Gewicht. Zu berücksichtigen ist dagegen, dass
BGE 96 IV 155 S. 181
er - im Gegensatz zu Mitangeklagten - bloss wegen Verletzung des KMB durch Dulden von Lieferungen an Südafrika während 23/4 Jahren verurteilt werden kann.
Bührle ist mit 8 Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 20'000.-- zu bestrafen. Die Geldstrafe müsste mit Rücksicht auf die finanziellen Verhältnisse des Angeklagten viel höher ausfallen, wenn ihm Gewinnsucht, d.h. ein hemmungsloses oder besonders ausgeprägtes, zur Sucht gewordenes Streben nach Gewinn (
BGE 74 IV 142
,
BGE 79 IV 118
,
BGE 89 IV 17
) nachzuweisen wäre. Dass Bührle durch sein passives Verhalten ein solches Streben nach Gewinn bekundet habe, lässt sich entgegen der Auffassung des Bundesanwalts jedoch nicht sagen. Dem Angeklagten ging es vor allem darum, bereits vor dem Erlass der Ausfuhrsperre begonnene Lieferungen zu üblichen Geschäftsbedingungen fortzusetzen. Die Busse ist daher auf das gesetzliche Höchstmass zu beschränken (
Art. 48 Ziff. 1 StGB
). | null | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4833b2dc-13df-4c07-8176-0dee70457083 | Urteilskopf
115 Ia 94
17. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 20 mars 1989 dans la cause G. contre dame C. et Commission cantonale de recours en matière de constructions du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
, Anspruch auf rechtliches Gehör vor der Rechtsmittelinstanz im Baubewilligungsverfahren.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör besteht und ist zu gewähren, wenn der Richter seinen Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurden, auf die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen konnten. | Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 115 Ia 94 S. 95
G. est propriétaire, sur le territoire de la commune de Pully, d'une parcelle de 3907 m2 sise en zone d'habitation de forte densité selon le règlement communal sur l'aménagement du territoire et les constructions (RC). Un bâtiment administratif de 781 ou 784 m2 (selon le prononcé attaqué ou la propriétaire) y est érigé, disposant de 27 places de parc en sous-sol et de 20 à l'extérieur. G. ayant requis l'autorisation d'agrandir le parking souterrain par la création de 17 places nouvelles, la propriétaire voisine, dame C., s'y est opposée, mais en vain. Le permis de construire a toutefois été accordé à la condition que soient réalisées un certain nombre de plantations en limite de propriété. Saisie d'un recours de dame C., qui concluait à l'annulation de cette décision, la Commission cantonale de recours en matière de constructions l'a admis. Agissant par la voie du recours de droit public, G. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler ce prononcé. Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La recourante fait valoir tout d'abord une violation de son droit d'être entendue. La Commission aurait admis le recours sur la base d'une argumentation juridique entièrement nouvelle, n'ayant été évoquée ni dans les écritures des parties, ni lors des débats devant cette autorité.
a) La Commission a admis le recours pour le seul motif que le parking projeté ne respectant pas la distance réglementaire à la limite, il ne pouvait être autorisé que comme dépendance
BGE 115 Ia 94 S. 96
souterraine; cependant, il excédait en surface le maximum toléré pour de telles constructions par le RC (art. 38 al. 3). Dans son recours cantonal, dame C. n'avait nullement soulevé ce moyen. Son mandataire affirme certes, dans sa réponse au présent recours, avoir évoqué en audience "le problème du respect des dispositions légales et réglementaires, relatives notamment à la distance à la limite et au coefficient d'utilisation du sol", mais cela ne résulte nullement des considérants du prononcé déféré. Celui-ci laisse au contraire clairement entendre que si la Commission s'est saisie de la question de l'éventuelle application de l'art. 38 al. 3 RC, ce n'est pas en réponse à une argumentation qui aurait été développée à ce sujet par la recourante, mais en vertu de son pouvoir d'examiner d'office et sous tous ses aspects la conformité d'un projet avec les règles en vigueur. Dans sa réponse à l'opposition de dame C., il est vrai, la Municipalité avait expressément constaté que le projet respectait l'art. 40 RC; la recourante ne pouvait donc, selon la Commission, avoir ignoré cet aspect du problème ni, partant, se prétendre surprise que le projet ait été examiné également sous cet angle. Ce n'est toutefois nullement sur l'art. 40, mais sur l'art. 38 al. 2 et 3 que la Commission a fondé son refus du permis de construire. L'argument qu'elle a invoqué à l'appui de cette décision n'a ainsi fait l'objet d'aucune discussion préalable.
b) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. En effet, le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer au prononcé de décisions qui lèsent sa situation juridique (
ATF 112 Ia 3
,
ATF 111 Ia 104
consid. 2b,
ATF 109 Ia 5
, 233 consid. 5b et les arrêts cités). Cette faculté subsiste, en règle générale, quand bien même le juge administratif peut, comme la Commission intimée, examiner d'office les questions de fait et de droit, sans être lié par les moyens invoqués (ATF
ATF 105 Ia 196
). Une partie n'a certes en principe pas le droit de se prononcer sur l'appréciation juridique des faits ni, plus généralement, sur l'argumentation juridique à retenir (
ATF 108 Ia 295
consid. 4c). Cependant, ce droit doit être reconnu et respecté lorsque le juge envisage de fonder sa décision sur une
BGE 115 Ia 94 S. 97
norme ou un motif juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune des parties en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence in casu (
ATF 107 V 248
/9 consid. 1 et 2,
ATF 93 I 151
; arrêt non publié Stampfli du 8 juillet 1987; arrêt du 18 mars 1964 publié in ZBl 65/1964, p. 268; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 381; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, p. 138; TINNER, Das rechtliche Gehör, RDS 83/1964 II p. 343 et les références en n. 53).
Dans le cas particulier, l'on ne pouvait raisonnablement pas exiger de la recourante qu'elle supputât la pertinence de l'art. 38 al. 2 et 3 RC. En règle générale, un constructeur doit raisonnablement s'attendre à ce que son projet soit examiné, y compris en instance de recours, sous l'angle du respect des règles sur les distances et des conditions auxquelles sont subordonnées d'éventuelles dérogations à ces règles, notamment en matière de dépendances. In casu il existait des circonstances particulières, qui conduisent à une solution différente. En effet,... la décision de la Commission va à l'encontre d'une pratique communale constante et aussi de certains de ses propres précédents. L'existence même de cette pratique faisait qu'il était difficile, pour le constructeur, de supputer la pertinence de l'art. 38 al. 2 et 3 RC. De plus, l'interprétation de cette disposition se heurte à des difficultés, que la Commission n'a tout simplement pas discutées. Il est possible que si elle avait provoqué une détermination des parties sur ce point, elle eût été amenée, étant mieux éclairée, à prendre une décision différente, De ce point de vue également, il apparaissait au moins utile que les parties fussent invitées à se déterminer.
Le moyen tiré d'une violation du droit d'être entendu doit être admis et l'affaire renvoyée à la Commission pour qu'elle rende une nouvelle décision, après avoir donné aux parties l'occasion de se prononcer à nouveau. | public_law | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
483b92a7-d444-44f2-9a87-528432654c27 | Urteilskopf
135 III 329
48. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Hôpitaux Universitaires de Genève contre X. (recours en matière civile)
4A_542/2008 du 3 mars 2009 | Regeste
Kosten- und Entschädigungsfolgen in einem Rückweisungsentscheid; Beschwerde an das Bundesgericht (
Art. 93 Abs. 1 und 3 BGG
).
Der in einem Zwischenentscheid enthaltene Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen ist nicht geeignet, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
zu bewirken. Er kann nur unmittelbar an das Bundesgericht weitergezogen werden im Rahmen einer Beschwerde gegen den Zwischenentscheid im Hauptpunkt, vorausgesetzt der Rechtsweg steht nach
Art. 93 Abs. 1 BGG
offen. Ansonsten können die Kosten- und Entschädigungsfolgen nur gemäss
Art. 93 Abs. 3 BGG
mit Beschwerde gegen den Endentscheid angefochten werden (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 330
BGE 135 III 329 S. 330
A.
X. a subi une greffe du foie aux Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après: les HUG). Un problème survenu lors de l'anesthésie a provoqué chez lui des lésions neurologiques graves et irréversibles.
X. a ouvert action contre les HUG en paiement de 17'004'267 fr.
Par jugement du 29 novembre 2007, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté les HUG de leurs incidents d'irrecevabilité et, au fond, a rejeté la demande.
Statuant le 17 octobre 2008 sur appel du demandeur et appel incident des défendeurs, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement déféré "en tant qu'il a[vait] statué sur incident", l'a annulé pour le surplus et a renvoyé la cause au Tribunal de première instance pour instruction et nouvelle décision au sens des considérants; en outre, elle a condamné les HUG "en tous les dépens d'appel comprenant une indemnité de procédure de 4'000 fr., valant participation aux honoraires d'avocat de [X.]".
B.
Les HUG ont interjeté un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt cantonal. Ils contestaient leur condamnation aux dépens, lesquels auraient compris un émolument de 96'003 fr. requis de X. pour la procédure d'appel et versé par le Service de l'assistance judiciaire.
(résumé)
Erwägungen
BGE 135 III 329 S. 331
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 135 III 1
consid. 1.1 p. 3;
ATF 134 III 235
consid. 1 p. 236,
ATF 134 III 379
consid. 1 p. 381).
1.1
Au fond, l'affaire mettant aux prises les parties a trait à la responsabilité de l'État pour des activités médicales, fondée sur le droit public cantonal; sa valeur litigieuse atteint 17'000'000 fr. Les décisions rendues dans le cadre d'un litige de cette nature peuvent, le cas échéant, faire l'objet d'un recours en matière civile, ce qui exclut le recours constitutionnel subsidiaire (
art. 72 al. 2 let. b,
art. 74 al. 1 let. b et
art. 113 LTF
;
ATF 133 III 462
consid. 2.1; cf. également
ATF 133 III 446
consid. 3.1 p. 448).
Se fiant à l'indication des voies de recours figurant dans l'arrêt attaqué, les recourants ont interjeté un recours constitutionnel subsidiaire. Rien n'empêche toutefois de convertir cette écriture en un recours en matière civile.
1.2
Par l'arrêt attaqué, la cour cantonale a renvoyé la cause au juge de première instance pour instruction et nouvelle décision au fond. Il s'agit là d'une décision incidente qui ne porte ni sur la compétence, ni sur une demande de récusation (cf.
art. 92 et 93 al. 1 LTF
). Lorsque l'autorité de recours, comme en l'espèce, statue simultanément sur les dépens de la procédure suivie devant elle, ce prononcé accessoire est également une décision incidente, alors même qu'il porte sur des prétentions qui ne seront plus en cause par la suite (cf.
ATF 117 Ia 251
consid. 1a p. 253;
ATF 122 I 39
consid. 1a/aa p. 42;
ATF 131 III 404
consid. 3.3 p. 407).
Dans le cas présent, les recourants ne critiquent pas le renvoi de la cause au juge de première instance. Ils s'en prennent exclusivement au prononcé accessoire par lequel la Chambre civile les a condamnés à tous les dépens d'appel, étant précisé que ceux-ci comprennent à la fois les frais exposés dans la cause et une indemnité de procédure (art. 181 al. 1 de la loi du 10 avril 1987 de procédure civile du canton de Genève [LPC/GE; RSG E 3 05]). Il convient dès lors d'examiner si cette décision incidente peut faire l'objet d'un recours immédiat sur la base de l'
art. 93 al. 1 LTF
, soit parce qu'elle peut causer un préjudice irréparable (let. a), soit parce que l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale permettant d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b).
BGE 135 III 329 S. 332
1.2.1
L'exigence du préjudice irréparable correspond à celle que posait l'
art. 87 al. 2 OJ
pour le recours de droit public contre une décision incidente, alors que la seconde condition alternative reprend celle qui figurait à l'
art. 50 al. 1 OJ
pour le recours en réforme contre une décision incidente (
ATF 133 III 629
consid. 2.3 p. 632 et consid. 2.4 p. 633).
Sous l'empire de l'ancien droit de procédure, le Tribunal fédéral a jugé que le prononcé sur les frais et dépens figurant dans le dispositif d'une décision incidente n'était pas de nature à causer un préjudice irréparable à la partie qui avait succombé sur ce point. En effet, si le juge du fond rendait une décision défavorable pour l'intéressé, celui-ci pouvait attaquer devant le Tribunal fédéral la décision incidente touchant les frais et dépens en même temps que la décision finale sur le fond. En outre, si cette partie n'avait plus d'intérêt à recourir sur le fond, parce qu'elle avait obtenu gain de cause au terme de la procédure, elle pouvait malgré tout s'en prendre au prononcé sur les frais et dépens par un recours de droit public formé contre ce prononcé, une fois la décision finale rendue (
ATF 122 I 39
consid. 1 a/bb p. 42/43;
ATF 117 Ia 251
consid. 1b p. 254/255). La partie condamnée aux frais et dépens d'une procédure incidente n'en subissait pas de désavantage. En effet, les décisions préjudicielles et incidentes, dont celles sur les frais et dépens, contre lesquelles un recours immédiat était exclu ou n'avait pas été utilisé, n'entraient en force qu'avec la décision finale au fond; jusqu'à ce moment-là, elles ne valaient pas titre de mainlevée définitive (
ATF 131 III 404
consid. 3.3 p. 407). Un recours de droit public immédiat contre le prononcé sur les frais et dépens contenu dans une décision incidente était ainsi exclu, faute de préjudice irréparable.
Toujours sous l'ancien droit, lorsque, dans une contestation civile susceptible de recours en réforme, une décision incidente de renvoi était rendue et que le dispositif contenait une répartition des frais et dépens, le prononcé accessoire sur ce dernier point ne pouvait à lui seul faire l'objet d'un recours immédiat; les frais et dépens ne pouvaient être contestés immédiatement que dans le cadre d'un recours en réforme contre la décision incidente sur le point principal, lorsque cette voie de droit était exceptionnellement recevable aux conditions de l'
art. 50 al. 1 OJ
(
ATF 131 III 404
consid. 3.2 p. 406/407).
1.2.2
La LTF a repris, pour l'essentiel, la réglementation restrictive de l'ancien droit en matière de recours contre les décisions
BGE 135 III 329 S. 333
préjudicielles et incidentes. Cependant, si une décision préjudicielle ou incidente peut, comme par le passé, être attaquée par un recours contre la décision finale lorsque le recours immédiat n'est pas ouvert ou qu'un tel recours n'a pas été déposé, l'
art. 93 al. 3 LTF
limite désormais cette possibilité aux cas où la décision préjudicielle ou incidente influe sur le contenu de la décision finale.
A cet égard, la nouvelle réglementation correspond en substance à celle de l'ancien droit. Pour ce qui concerne la limitation aux décisions influant sur le contenu de la décision finale, il est simplement relevé, dans le Message, que la condition sera remplie lorsque la décision incidente concerne l'admission d'un moyen de preuve, mais non lorsqu'une mesure provisionnelle est ordonnée (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4132 ch. 4.1.4.1). Selon la doctrine, la règle correspond à l'exigence d'un intérêt actuel et pratique à statuer, telle que l'ancien droit la connaissait déjà (YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, n° 3404 p. 1265; FELIX UHLMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n° 12 ad
art. 93 LTF
; BERNARD CORBOZ, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, SJ 2006 II p. 326).
Le législateur n'a manifestement pas voulu modifier l'ancienne réglementation et ouvrir une possibilité de recours immédiat que l'ancien droit excluait. Au demeurant, introduire une telle modification, pour laquelle aucune nécessité n'apparaît, irait à l'encontre de l'un des buts principaux de la nouvelle loi, soit la décharge du Tribunal fédéral. En outre, en matière de décision incidente ou préjudicielle, il ne serait pas judicieux d'autoriser un recours immédiat contre le prononcé accessoire sur les frais et dépens, alors qu'une telle voie de droit n'existe pas contre le prononcé principal ou n'a pas été utilisée contre celui-ci. Nonobstant le libellé de la réserve formulée à l'
art. 93 al. 3 LTF
, il y a lieu d'admettre que la décision sur les frais et dépens d'une procédure de recours incidente peut être attaquée avec le jugement final ou, si ce dernier n'est pas remis en cause, dès le moment où il a été prononcé. La jurisprudence rendue en la matière sous l'ancien droit conserve dès lors toute sa portée.
En conclusion, le prononcé accessoire sur les frais et dépens, contenu dans une décision incidente, n'est pas susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
. Il peut faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral uniquement dans
BGE 135 III 329 S. 334
le cadre d'un recours contre la décision incidente sur le point principal, à supposer qu'une telle voie de droit soit ouverte selon l'
art. 93 al. 1 LTF
. A défaut, il n'est possible de contester la répartition des frais et dépens que dans un recours dirigé contre la décision finale.
En l'espèce, les recourants n'ont pas recouru contre la décision incidente sur le renvoi de la cause au juge précédent, dont il n'est du reste pas établi qu'elle pouvait faire l'objet d'un recours immédiat. Il s'ensuit que le recours dirigé contre le prononcé accessoire sur les dépens est irrecevable. | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
48400df4-591b-4f91-aeb3-77b1fd7ac3cc | Urteilskopf
138 III 130
19. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause Banque X. contre A. (recours en matière civile)
5A_35/2012 du 7 mars 2012 | Regeste
Art. 75 Abs. 1 BGG
,
Art. 265a Abs. 1 SchKG
,
Art. 110 und 319 ff. ZPO
; Rechtsvorschlag wegen fehlenden neuen Vermögens, Erschöpfung der kantonalen Instanzen.
Die im summarischen Verfahren ergangene Entscheidung über die Feststellung des neuen Vermögens kann Gegenstand einer Beschwerde im Sinn von
Art. 319 ff. ZPO
bilden, wenn einzig die Verteilung der Kosten und Auslagen des erstinstanzlichen Verfahrens strittig ist (E. 2). | Erwägungen
ab Seite 130
BGE 138 III 130 S. 130
Considérant en fait et en droit:
1.
1.1
Le 3 août 2011, la Banque X. a fait notifier à A. un commandement de payer la somme de 196'333 fr. 75, sans intérêts; la poursuivante se fonde sur des actes de défaut de biens délivrés le 20 juillet 1988 par l'Office des faillites de Cully. Le poursuivi a formé opposition totale, excipant de son non-retour à meilleure fortune.
1.2
Statuant le 5 janvier 2012, le Juge III du district de Sion a déclaré l'opposition irrecevable à concurrence de 14'161 fr. 20 (1), mis les frais, fixés à 600 fr., pour 1/3 à la charge du poursuivi et pour 2/3 à la charge de la poursuivante (2), dit que le poursuivi versera à la poursuivante la somme de 200 fr. à titre de remboursement de l'avance (3) et condamné la poursuivante à payer au poursuivi une indemnité de 400 fr. à titre de dépens (4).
BGE 138 III 130 S. 131
Le 11 janvier 2012, la Banque X. a recouru contre cette décision au Tribunal cantonal du canton du Valais, concluant à la réforme de ses chiffres 2, 3 et 4. Par lettre du 13 janvier 2012, le Président de la Chambre civile du Tribunal cantonal valaisan a transmis au Tribunal fédéral, en vertu de "l'
art. 48 al. 3 2
e
phrase LTF", l'écriture en question, dès lors que le "prononcé [attaqué] n'est sujet à aucun recours cantonal ordinaire ou extraordinaire". (...)
2.
2.1
En vertu de l'
art. 75 al. 1 LTF
, le recours est recevable contre les décisions rendues par les autorités cantonales de dernière instance, ce qui implique que les griefs soulevés en instance fédérale ne soient pas susceptibles d'un recours cantonal (
ATF 135 III 1
consid. 1.2).
2.2
Conformément à l'
art. 265
a
al. 1 LP
- dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2011 (RO 2010 1739, 1849) -, la décision rendue en procédure sommaire (
art. 251 let
. d CPC) sur le retour à meilleure fortune n'est "sujette à aucun recours" (cantonal); cette solution rejoint celle que la jurisprudence avait déduite de l'ancienne version de cette disposition (
ATF 126 III 110
consid. 1b;
ATF 131 I 24
consid. 2.2;
ATF 134 III 524
consid. 1.2). Cependant, la loi ne vise que l'hypothèse d'une décision matérielle sur l'existence du retour à meilleure fortune; tel n'est pas le cas lorsque - comme en l'occurrence - seule la répartition des frais et dépens de la procédure de première instance est litigieuse (cf. dans ce sens: arrêt du Tribunal supérieur du canton de Zurich du 8 juillet 2003 consid. 2, in ZR 103/2004 n° 7 p. 23; cf. implicitement, la jurisprudence en matière d'avance de frais recensée par PETER, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2010, p. 1146 ch. 2). En effet, en vertu de l'
art. 110 CPC
, la décision du premier juge pouvait faire l'objet d'un
recours
au sens des
art. 319 ss CPC
.
2.3
En conclusion, le recours doit être déclaré irrecevable et la cause renvoyée au Tribunal cantonal du canton du Valais pour qu'il statue sur le recours formé par la recourante le 11 janvier 2012. Il n'est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
48423da8-f6e6-4121-a8fd-71f154e4aff8 | Urteilskopf
135 III 591
86. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_134/2009 du 10 juin 2009 | Regeste
Art. 253b, 257a Abs. 2 OR
,
Art. 38 WEG
,
Art. 25 VWEG
; Mietvertrag; kontrollierte Mietzinse; Nebenkostenabrede.
Art. 257a Abs. 2 OR
findet auf Wohnräume Anwendung, deren Bereitstellung von der öffentlichen Hand gefördert wurde und deren Mietzinse durch eine Behörde kontrolliert werden (vgl.
Art. 253b Abs. 3 OR
; E. 4.2).
Die vom Mieter zu tragenden Nebenkosten müssen im Mietvertrag klar und bestimmt umschrieben sein. Nebenkosten, die in separaten AGB aufgelistet sind, können dem Mieter nur insoweit in Rechnung gestellt werden, als sie Nebenkosten konkretisieren, die bereits im Mietvertrag selbst umschrieben sind. Anfordernisse an eine Abrede, die auf den Nebenkostenkatalog gemäss den
Art. 38 WEG
und
Art. 25 VWEG
verweist (E. 4.3). | Erwägungen
ab Seite 592
BGE 135 III 591 S. 592
Extrait des considérants:
4.
4.1
La recourante fait grief à la cour cantonale d'avoir violé les
art. 257a al. 2 et 18 CO
, ainsi que les art. 38 de la loi fédérale du 4 octobre 1974 encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements (LCAP; RS 843) et 25 de l'ordonnance y relative du 30 novembre 1981 (OLCAP; RS 843.1). Se basant essentiellement sur ces deux dernières dispositions, elle soutient que la législation fédérale sur l'encouragement à la construction et à l'accession à la propriété de logements contient, par rapport au droit privé, un régime spécifique quant aux frais accessoires. Faisant valoir qu'en matière de bail à loyer portant sur un logement subventionné le loyer proprement dit ne peut comporter ni les frais liés à l'exploitation de l'immeuble ni ceux liés à son utilisation, elle conclut que ces frais sont à supporter par le locataire selon les coûts effectifs (
art. 25 al. 1 OLCAP
). Elle prétend ainsi que l'interprétation de la cour cantonale reviendrait à admettre qu'un locataire peut jouir de la possession d'un immeuble et utiliser ses installations sans s'acquitter des charges y relatives et qu'ainsi il s'enrichirait illégitimement. Elle n'arrive toutefois pas à la conclusion - qui serait pourtant l'aboutissement logique de son argumentation - que la protection spécifique du locataire découlant de l'
art. 257a al. 2 CO
ne s'applique pas aux baux portant sur des logements subventionnés. Elle reconnaît en effet la nécessité de donner au locataire, au moment de s'engager contractuellement, l'occasion de se faire une idée précise de l'importance des frais accessoires qu'il devra supporter en sus du loyer. Pour concilier ce besoin de protection avec le régime spécifique de la LCAP préalablement exposé, elle considère qu'un simple renvoi aux frais accessoires énumérés aux
art. 38 LCAP
et 25 OLCAP suffit pour réaliser les exigences de l'
art. 257a al. 2 CO
. La recourante met en exergue un extrait d'une lettre du 27 septembre 2007 de l'Office fédéral du logement qui va dans le sens de son argumentation. Elle considère que les Recommandations 2003 de ce même office soutiennent également cet avis. Enfin, la recourante souligne
BGE 135 III 591 S. 593
qu'elle est allée au-delà de l'exigence minimale du renvoi aux dispositions de la LCAP et de l'OLCAP, puisqu'elle a même annexé une copie des
art. 38 LCAP
et 25 OLCAP au contrat de bail.
4.2
A titre préalable, il convient d'examiner si l'
art. 257a al. 2 CO
est applicable aux baux de logements subventionnés.
4.2.1
L'arrêt rendu le 2 juillet 1998 par le Tribunal fédéral (
ATF 124 III 463
) n'a pas tranché cette question. Bien que celui-ci ait mentionné - en rappelant la teneur de l'art. 2 al. 2 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11) - que les dispositions matérielles concernant les frais accessoires (
art. 257a et 257b CO
) s'appliquent également aux loyers contrôlés par les pouvoirs publics, la question qui lui était soumise était celle de l'autorité compétente pour juger la contestation d'une hausse des frais accessoires en matière d'habitations subventionnées. Le Tribunal fédéral a considéré que les dispositions relatives à la contestation des loyers abusifs ne sont pas applicables en ce qui concerne les locaux d'habitations au bénéfice d'une aide des pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité au sens de l'
art. 253b al. 3 CO
(
ATF 124 III 463
consid. 4a p. 465). Jugeant que cette inapplicabilité s'étend également aux frais accessoires, notamment au motif que la distinction entre loyer et frais accessoires revêt, dans ce contexte, un certain "caractère artificiel" (
ATF 124 III 463
consid. 4b/dd p. 467), il a nié la compétence des tribunaux civils et conclu que seule une autorité administrative peut également contrôler la hausse des frais accessoires.
4.2.2
La question présentement litigieuse a trait au contrat conclu entre une bailleresse et des locataires. La convention qui lie les parties est un contrat de bail au sens des
art. 253 ss CO
, ce qu'elles ne contestent pas. Ces dispositions sont donc en principe applicables et les logements subventionnés n'y échappent pas, à moins qu'une disposition spéciale le prévoie. Seule règle du droit du bail prévoyant une exception pour ces logements, l'
art. 253b al. 3 CO
, dont le texte est clair, indique - ainsi que cela a été exposé dans l'arrêt du 2 juillet 1998 - que les logements subventionnés ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la contestation des loyers abusifs (Chapitre II du Titre huitième, art. 269 à 270e CO). L'
art. 257a al. 2 CO
examiné ici ne faisant pas partie de ces dispositions, il n'est pas visé
BGE 135 III 591 S. 594
par la règle d'exception. Il est dès lors également applicable aux logements subventionnés.
L'
art. 2 al. 2 OBLF
confirme d'ailleurs cette lecture de l'
art. 253b al. 3 CO
. L'
art. 257a CO
est en effet compris dans les normes qui sont expressément déclarées applicables aux appartements en faveur desquels des mesures d'encouragement ont été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité (cf.
art. 253b al. 3 CO
) (citant un arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois, publié dans la Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 2003 p. 265, ayant examiné la question sur la base de l'
art. 2 al. 2 OBLF
, la doctrine a confirmé la portée ainsi donnée à l'
art. 257a al. 2 CO
: LACHAT/BÉGUIN, Das Mietrecht für die Praxis, 8
e
éd. 2009, ch. 14/1.7 p. 238; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, nouvelle éd. 2008, p. 333; RICHARD PERMANN, Kommentar zum Mietrecht, 2
e
éd. 2007, n° 6 ad
art. 257a-257b CO
).
4.2.3
Le but poursuivi par l'
art. 257a al. 2 CO
confirme les conclusions tirées du texte clair de l'
art. 253b al. 3 CO
. L'obligation de convenir spécialement les frais accessoires poursuit un but de protection des locataires (ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4
e
éd. 2007, n° 10 ad
art. 253a-253b CO
; RAYMOND BISANG ET AL., Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3
e
éd. 2008, n° 18 ad
art. 257-257b CO
). Les exigences de clarté et de précision quant à ces frais, déduites de l'
art. 257a al. 2 CO
par la jurisprudence (cf. infra consid. 4.3.1), confirment ce but. On ne voit pas pour quelles raisons le besoin de protection serait moindre en matière de contrats portant sur des baux subventionnés. Là également, le principe selon lequel les frais accessoires sont à la charge du bailleur (cf. arrêt 4C.24/2002 du 29 avril 2002 consid. 2.1, in Mietrechtspraxis [mp] 2002 p. 163 ss; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 3
e
éd. 1994, n° 12 ad
art. 257a-257b CO
) est applicable. Les
art. 38 LCAP
et 25 OLCAP ne restreignent pas la faculté du bailleur de mettre les frais accessoires à la charge du locataire. Il est donc nécessaire que ce dernier connaisse, avant de décider à s'engager dans le bail, le nombre et la nature des frais accessoires qui lui seront facturés en plus du loyer. Contrairement à ce que pense la recourante, il importe donc peu de savoir si, au regard de la LCAP et de l'OLCAP, les frais accessoires peuvent être intégrés dans le loyer (l'
art. 25 OLCAP
paraît l'exclure, mais va toutefois au-delà des exigences figurant à l'
art. 38 LCAP
).
BGE 135 III 591 S. 595
L'
art. 257a al. 2 CO
est donc applicable aux locaux d'habitation en faveur desquels des mesures d'encouragement ont été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité (cf.
art. 253b al. 3 CO
). Si le bailleur omet de prévoir dans le contrat de bail la facturation des frais accessoires au locataire de manière conforme aux exigences de l'
art. 257a al. 2 CO
(cf. infra consid. 4.3.1), il doit les prendre à sa charge en faisant appel au rendement sur ses fonds propres, voire à son patrimoine.
4.3
4.3.1
Selon l'
art. 257a al. 2 CO
, les frais accessoires ne sont à la charge du locataire que si cela a été convenu spécialement. La loi exige donc que les parties en soient convenues d'une manière suffisamment précise, en détaillant les postes effectifs (
ATF 121 III 460
consid. 2a/aa et les auteurs cités). En concluant le contrat, le locataire doit comprendre facilement quels sont les postes qui lui seront facturés en plus du loyer (arrêt 4P.323/2006 du 21 mars 2007 consid. 2.1; DAVID LACHAT, op. cit., p. 334). Le renvoi à une annexe standardisée du contrat, comme les "dispositions générales pour baux d'habitation", ne suffit pas pour admettre que les parties ont passé une convention spéciale sur le paiement des frais accessoires. En effet, on ne peut exiger du locataire qu'il se fasse une idée des frais accessoires qu'il aura à payer par une consultation attentive des conditions annexées au contrat. Il a bien plutôt droit à ne se voir facturer que les frais accessoires clairement et précisément décrits dans le contrat (arrêt 4C.24/2002 du 29 avril 2002 consid. 2.4.2, in Mietrechtspraxis [mp] 2002 p. 163 ss). Les frais énumérés dans des conditions générales peuvent toutefois, selon les circonstances, être facturés au locataire, dans la mesure où ils peuvent être considérés comme une concrétisation des frais accessoires déjà attribués au locataire dans le contrat (arrêt 4C.250/2006 du 3 octobre 2006 consid. 1.1).
4.3.2
En l'espèce, les parties ont conclu un contrat écrit qui, hormis l'acompte pour le chauffage et les frais de téléréseau (qui ne font pas l'objet du litige), comporte la rubrique "Acompte frais accessoires", en ne détaillant toutefois aucun des postes visés. Ainsi, les frais énumérés dans les catalogues des
art. 38 LCAP
et 25 OLCAP ne se limitent pas à concrétiser une énumération des frais accessoires déjà entreprise dans le contrat lui-même. L'exigence de la convention spéciale de l'
art. 257a al. 2 CO
, telle que définie par la
BGE 135 III 591 S. 596
jurisprudence fédérale, n'est donc pas réalisée par le simple renvoi aux
art. 38 LCAP
et 25 OCAP, peu importe que des copies de ces dispositions aient été annexées au contrat.
4.3.3
La recourante prétend qu'une convention renvoyant à des règles légales ne peut en aucun cas être comparée à un contrat renvoyant à des conditions générales d'affaires qui sont souvent des documents très denses, préformulés par la partie contractuelle forte et risquant de ne pas être compris par les locataires. Selon elle, l'intégration au contrat de deux dispositions légales ne présente en aucun cas les mêmes risques.
L'argumentation ne convainc pas. On ne saurait admettre que les locataires, non juristes, ont pu se faire facilement une idée des frais accessoires à leur charge, en particulier en raison de l'imbrication des trois textes qu'ils devaient consulter (contrat, loi et ordonnance). Le risque de confusion est encore augmenté par le fait que la définition des frais accessoires de la LCAP ne se superpose pas avec celle des
art. 257a et 257b CO
(
ATF 124 III 463
consid. 4b/dd p. 467; PHILIPPE RICHARD, Les frais accessoires, 1998, n. 20 p. 6). Par exemple, la législation publique, contrairement aux dispositions du Code des obligations, vise aussi des coûts liés à l'existence de la chose louée elle-même, comme les impôts (
art. 38 al. 2 LCAP
). En outre, les frais énumérés aux
art. 38 LCAP
et 25 OLCAP le sont de manière exemplaire ("en particulier") et ne représentent ainsi que des catalogues possibles de frais accessoires sur la base desquels les locataires ne peuvent se faire une idée précise, au moment de conclure le bail, des frais qui leur seront concrètement facturés.
4.3.4
Pour la convention sur les frais accessoires, l'
art. 257a al. 2 CO
n'exige pas de forme spéciale. En conséquence, la validité de la convention ne saurait dépendre du respect de la forme écrite (
art. 11 al. 1 CO
) et celle-ci peut donc en principe être conclue par écrit, oralement ou par actes concluants. Toutefois, si le contrat a été conclu par écrit, il faut considérer que les parties ont également déterminé par écrit quels frais accessoires étaient mis à la charge du locataire (arrêt 4C.224/2006 du 24 octobre 2006 consid. 2.1; LACHAT/BÉGUIN, op. cit., ch. 14/1.7 p. 239 et les références; PHILIPPE RICHARD, op. cit., n. 43 ss p. 14).
En l'espèce, les parties ont conclu un contrat écrit et la cour cantonale a retenu (
art. 105 al. 1 LTF
) qu'hormis les frais de chauffage
BGE 135 III 591 S. 597
et de téléréseau, aucun des autres frais accessoires dont les locataires s'étaient acquittés pendant des années ne figuraient dans le contrat de bail, celui-ci ne contenant que la mention "Acompte frais accessoires". Dès lors, les locataires devaient comprendre, selon la théorie de la confiance, que seuls les frais stipulés pouvaient être mis à leur charge. Le grief de violation de l'
art. 18 CO
n'est donc pas fondé. | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
484313bb-88ec-4939-947e-e17ac04e1e43 | Urteilskopf
112 Ib 473
74. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Dezember 1986 i.S. A. gegen Fremdenpolizei und Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG
; Widerruf einer Niederlassungsbewilligung, die die Ehefrau eines niedergelassenen Ausländers gestützt auf
Art. 17 Abs. 2 ANAG
erworben hat.
Der Widerruf gemäss
Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG
setzt voraus, dass die Bewilligungsbehörde absichtlich getäuscht worden ist (E. 3a und b). Für den Widerruf der aufgrund von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
erworbenen Niederlassungsbewilligung der Ehefrau genügt es, wenn bloss der Ehemann täuschende Angaben gemacht hat (E. 3c und d).
Die Niederlassungsbewilligung kann nicht in jedem Fall widerrufen werden, wenn die Bedingungen von
Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG
erfüllt sind; die Behörde hat nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden (E. 4). In casu ist das Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt worden (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 474
BGE 112 Ib 473 S. 474
Die türkische Staatsangehörige A. ist seit 1963 mit dem heute im Kanton Zürich niedergelassenen türkischen Staatsangehörigen B. verheiratet. In den Jahren 1972 und 1973 weilte sie während mehrerer Monate in der Schweiz bei ihrem Ehemann, kehrte danach aber wieder in die Türkei zurück. Am 19. August 1983 stellte B. ein Gesuch, es sei seiner Frau und seiner Tochter C. die Einreise in die Schweiz zu bewilligen; der gemeinsame Sohn D. weilt bereits seit 1981 bei seinem Vater im Kanton Zürich und hat hier die Niederlassungsbewilligung. Nachdem A. am 28. Oktober 1983 eingereist war, stellte sie am 15. November 1983 ein Gesuch um Niederlassungsbewilligung, indem sie ein entsprechendes, vom Ehemann ausgefülltes Formular bei der Gemeinde Dietikon einreichte. Als Zweck ihres Aufenthalts wurde angegeben: "Hausfrau, Verbleib beim Gatten...". Am 23. November 1983 erteilte ihr die Fremdenpolizei des Kantons Zürich die Niederlassungsbewilligung.
Nachdem sich A. im August 1984 in einem Brief an die Fremdenpolizei des Kantons Zürich über das Verhalten ihres Ehemannes beklagt hatte, ergaben Nachforschungen, dass überhaupt nie ein gemeinsamer Haushalt aufgenommen worden war, sondern dass vielmehr der Ehemann seit Jahren in einem Konkubinatsverhältnis mit seiner türkischen Freundin, einer Cousine, lebte. Mit Verfügung vom 1. Februar 1985 widerrief daher die Fremdenpolizei die Niederlassungsbewilligung von A. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 4. Juni 1986 ab. Hiegegen erhob A. am 28. Juli 1986 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) hat die Ehefrau eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung Anspruch darauf, in die Bewilligung des Ehemannes einbezogen zu werden, sofern sie mit ihm in gemeinsamem Haushalte leben wird. Das Einbezugsrecht ist selber keine Bewilligung, sondern verschafft
BGE 112 Ib 473 S. 475
nur einen Anspruch auf die Erteilung einer solchen. Daher ist stets ein Bewilligungsverfahren erforderlich, nicht nur der Form halber, sondern weil die Behörde das Vorliegen aller Erfordernisse prüfen muss (M. RUTH, Fremden-Polizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 70). Wegen des durch
Art. 17 Abs. 2 ANAG
eingeräumten Anspruchs auf die Niederlassungsbewilligung ist die Behörde bloss nicht frei in ihrem Entscheid. Sie hat aber jedenfalls u.a. zu prüfen, ob die Ausländerin wirklich verheiratet ist und mit ihrem niedergelassenen Ehemann in gemeinsamem Haushalte leben wird. Erst wenn sie sich davon überzeugt hat, wird sie der Ausländerin die Niederlassungsbewilligung erteilen. Dies hat zur Folge, dass die Ehefrau - wenn auch dank ihrer Ehe erleichtert - selber ein Niederlassungsrecht erwirbt. Die so erteilte Niederlassungsbewilligung erlischt daher - mangels entsprechender gesetzlicher Regel - mit dem Wegfall der Ehe oder der Aufgabe des gemeinsamen Haushaltes nicht automatisch, sondern sie muss widerrufen werden. Da für den Widerruf der erleichtert erworbenen Niederlassungsbewilligung keine besonderen Widerrufsregeln geschaffen worden sind, gelten dafür die Widerrufsregeln von
Art. 9 Abs. 4 ANAG
(
BGE 112 Ib 162
/3 E. 3a und b).
3.
a) Die Zürcher Behörden haben die Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin gestützt auf
Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG
widerrufen. Nach dieser Bestimmung kann eine Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn der Ausländer sie durch falsche Angaben oder wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen hat.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Widerruf gemäss
Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG
setze voraus, dass der Ausländer wissentlich falsche Angaben mache oder wesentliche Tatsachen verschweige, in der Absicht, gerade gestützt darauf die Niederlassungsbewilligung zu erhalten; erforderlich sei ein verwerfliches und dem Ausländer vorwerfbares Verhalten. Die Erziehungsdirektion scheint in ihrer Vernehmlassung der Ansicht zuzuneigen, auf die Täuschungsabsicht des Ausländers komme es nicht an; entscheidend sei, dass die Niederlassungsbewilligung bei Kenntnis des wahren Sachverhalts nicht erteilt worden wäre.
b) Der Wortlaut der fraglichen Widerrufsbestimmung lässt keinen Zweifel daran, dass ein Widerruf nur zulässig sein kann, wenn die Bewilligungsbehörde mit Absicht getäuscht worden ist. Zwar wird nur für das Verschweigen wesentlicher Tatsachen verlangt, dass dies wissentlich geschehe; damit sollte (wohl) ein Widerruf der
BGE 112 Ib 473 S. 476
Bewilligung für den Fall ausgeschlossen werden, dass aus Unachtsamkeit wesentliche Tatsachen verschwiegen worden sind. Dass auch konkrete Falschangaben bewusst und in Täuschungsabsicht gemacht worden sein müssen, ergibt sich daraus, dass Widerrufsvoraussetzung das Erschleichen der Niederlassungsbewilligung ist: Dieser Ausdruck lässt keine andere Auslegung zu (so auch der Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission anlässlich der Beratung am 25. September 1930, Sten.Bull. NR 1930 S. 608, 1. Spalte zweitletzter Absatz; vgl. auch
BGE 102 Ib 99
E. 3 hinsichtlich der gleichlautenden Bestimmung von
Art. 9 Abs. 2 lit. a ANAG
für den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung, wo das Bundesgericht offensichtlich stillschweigend eine bewusste Täuschungsabsicht voraussetzte).
c) Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin am 15. November 1983 das Formular "Gesuch um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung" unterschrieben hat, auf dem als Aufenthaltszweck angegeben ist, sie werde als Hausfrau beim Gatten verbleiben. Diese Angabe war offensichtlich falsch, wohnte doch der Ehemann in einer anderen Wohnung als auf dem Formular angegeben, und zwar mit seiner Freundin und den ausserehelichen Kindern, die er mit ihr zusammen hat. Dies wusste die am 28. Oktober 1983 eingereiste Beschwerdeführerin zu jenem Zeitpunkt zweifellos bereits. Indessen ist zu vermuten, dass sie damit rechnete und darauf hoffte, in Zukunft mit ihrem Mann zusammenzuleben. Nicht umstritten ist dagegen, dass ihr Mann von vornherein ein künftiges Zusammenleben ausschloss. Er hat das von der Beschwerdeführerin unterschriebene Formular selber ausgefüllt und dabei wider besseres Wissen über einen entscheidenden Punkt, nämlich die Aufnahme des ehelichen Zusammenlebens, falsche Angaben gemacht. Ohne diese Täuschung hätte die Beschwerdeführerin mit Sicherheit keine Niederlassungsbewilligung erhalten. Es stellt sich die Frage, ob diese Täuschungsabsicht des Ehemannes der Beschwerdeführerin angerechnet werden kann, selbst wenn sie guten Glaubens gewesen sein mag und auf die Aufnahme einer ehelichen Wohngemeinschaft gehofft haben sollte.
d) Wie gesehen (E. 2) erwirbt die Ehefrau eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung gestützt auf
Art. 17 Abs. 2 ANAG
selbständig eine Niederlassungsbewilligung. Voraussetzung ist jedoch, dass eine wirkliche Ehegemeinschaft besteht und die Ehegatten in gemeinsamem Haushalte leben werden. Einzig diese enge Beziehung zum Ehemann erlaubt die Erteilung der
BGE 112 Ib 473 S. 477
Niederlassungsbewilligung an die Ausländerin, da sie regelmässig - wie im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin - zum Zeitpunkt der Bewilligungserteilung sonst keine näheren Verbindungen zur Schweiz hat. Bezeichnend ist denn auch, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin, die sich hier nicht auskannte, vorerst das Gesuch um Einreisebewilligung für sie stellte und auch das Gesuch um Niederlassungsbewilligung ausfüllte, das die Beschwerdeführerin bloss selber unterschrieb.
War für die Bewilligungserteilung die Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrem hier niedergelassenen Ehemann massgebend bzw. konnte sie nur durch ihn zur Niederlassungsbewilligung kommen, so spricht dies dafür, dass sein Verhalten anlässlich des Bewilligungsverfahrens ihr zugerechnet wird. Sie muss sich dies jedenfalls dann gefallen lassen, wenn sie - für die zuständige Behörde erkennbar - auch das Gesuchsformular durch ihren Ehemann ausfüllen liess. Es ginge nicht an, dass die Behörde zwar die offensichtlich allein vom Ehemann abgegebene Begründung für die Gewährung der Niederlassungsbewilligung zu Gunsten der Gesuchstellerin entgegenzunehmen und gestützt darauf die Bewilligung zu erteilen hätte, es ihr andererseits aber verwehrt sein sollte, zu Ungunsten der Ausländerin auf das Verhalten des Ehemannes abzustellen. Damit ist davon auszugehen, dass die Zürcher Behörden zu Recht angenommen haben, angesichts der täuschenden Angaben des Ehemannes sei gegenüber der Beschwerdeführerin der Widerrufsgrund von
Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG
wegen Erschleichens der Niederlassungsbewilligung erfüllt.
4.
Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, dass die Niederlassungsbewilligung nicht in jedem Fall zu widerrufen sei, wenn die Bewilligung erschlichen worden ist; vielmehr gelte, dass die Bewilligung widerrufen werden könne, jedoch nicht müsse.
Art. 9 Abs. 4 ANAG
wird im deutschen Text eingeleitet mit dem Satz: "Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden." Ebenso lautet die entsprechende italienische Formel: "Il permesso di domicilio può essere revocato." Dagegen heisst es im französischen Gesetzestext: "L'autorisation d'établissement est révoquée." Während die Ausdrücke "kann" bzw. "può" darauf hinweisen, dass der Widerrufsbehörde ein Ermessensspielraum eingeräumt wird, vermittelt der französische Text den Eindruck, als wäre die Niederlassungsbewilligung, wenn sie erschlichen worden ist, in jedem Fall zu widerrufen. Genausowenig aber wie das
BGE 112 Ib 473 S. 478
deutsche Wort "kann" der Behörde zwingend einen Ermessensspielraum belässt, darf allein aus der französischen Redaktion geschlossen werden, der Gesetzgeber habe jegliches Ermessen von vornherein ausschliessen wollen. Für den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung verwendet auch der französische Text das Wort "peut". Dafür, dass der Gesetzgeber in dieser Hinsicht einen Unterschied zwischen der Aufenthalts- und der Niederlassungsbewilligung machen wollte, gibt es keine Anhaltspunkte. Der bundesrätliche Entwurf vom 8. März 1948 zur Änderung des ANAG, die am 8. Oktober 1948 beschlossen wurde und seit 21. März 1949 in Kraft ist, verwies für den Widerruf der Niederlassungsbewilligung wegen Erschleichens der Bewilligung auf die entsprechende Regelung für die Aufenthaltsbewilligung (
Art. 9 Abs. 3 1
. Satz des bundesrätlichen Entwurfs). In der parlamentarischen Beratung wurden Art. 9 Abs. 3 und 4 durch die ständerätliche Kommission neu formuliert, ohne dass aber hinsichtlich dieses Widerrufsgrundes eine Sinnänderung angestrebt wurde (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 8. März 1948, BBl 1948 I 1305; Sten.Bull. NR 1948 S. 229 ff., 239, 525 f.; Sten.Bull. NR 1948 S. 303 ff., bes. 308/9). Ob der Behörde beim Widerruf der Niederlassungsbewilligung ein Ermessensspielraum zukommt, kann daher nicht aus dem Wortlaut der Bestimmung geschlossen werden.
Art. 9 Abs. 3 ANAG
nennt die Gründe, die zum Erlöschen, Abs. 4 diejenigen, die zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung führen. Müsste die Niederlassungsbewilligung in jedem Fall widerrufen werden, wenn sie erschlichen worden ist, käme dieser Widerrufsgrund einem Erlöschensgrund nahe, hätte doch die zuständige Behörde praktisch nur festzustellen, dass die Bewilligung erschlichen worden ist, genauso wie sie für den Erlöschensgrund von Abs. 3 lit. c festzustellen hat, ob der Ausländer sich während sechs Monaten tatsächlich im Ausland aufgehalten hat. Die schliesslich vom Gesetzgeber getroffene Unterscheidung spricht dafür, dass die Behörde beim Widerruf ihr Ermessen ausüben kann. Ebenso spricht dafür der Umstand, dass die Behörde eine Ausweisung nur bei Angemessenheit verfügen soll (
Art. 11 Abs. 3 ANAG
), und zwar auch bei der Verurteilung wegen eines Verbrechens (
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
), selbst wenn die Strafe mehrere Jahre Zuchthaus beträgt (
BGE 105 Ib 165
ff.). Dafür, dass es sich beim Widerruf der Niederlassungsbewilligung anders verhalten sollte, gibt es keine einleuchtenden Gründe. Jedenfalls soll die Behörde den besonderen Gegebenheiten eines Falles Rechnung
BGE 112 Ib 473 S. 479
tragen können, ohne von vornherein zum Widerruf der Bewilligung verpflichtet zu sein.
5.
a) Steht den kantonalen Behörden ein Ermessensspielraum zu, kann das Bundesgericht die Angemessenheit des getroffenen Entscheids nicht überprüfen, sondern es kann den angefochtenen Entscheid nur wegen Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens aufheben (
Art. 104 lit. a OG
, lit. c e contrario).
b) Wiewohl täuschende Angaben des Ehemannes grundsätzlich der Beschwerdeführerin zuzurechnen sind (vorne E. 3d), ist bei der Prüfung der Frage, ob der Ermessensrahmen eingehalten sei, mitzuberücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin selber möglicherweise nicht mit Täuschungsabsicht handelte. Zwar wird sie anlässlich der Gesuchseinreichung vom Konkubinatsverhältnis ihres Mannes gewusst haben, nachdem sie schon mehr als zwei Wochen in der Schweiz weilte und ihr Sohn D. schon seit 1981 im Haushalt des Vaters und dessen Freundin gewohnt hatte. Die Erziehungsdirektion des Kantons Zürich räumt in ihrer Vernehmlassung aber selber ein, dass die Beschwerdeführerin letztlich ebenso getäuscht worden sein dürfte wie die Fremdenpolizei. Jedenfalls spricht ihr Brief vom August 1984 an die kantonale Fremdenpolizei dafür, dass sie sich das Verhalten ihres Ehemannes ihr gegenüber anders vorgestellt hatte, als sie sich bereit erklärte, in die Schweiz zu kommen. Unter diesen Umständen durfte nicht einfach davon ausgegangen werden, die Beschwerdeführerin hätte nicht an die Wiederaufnahme eines gemeinsamen Haushaltes gedacht.
c) Aus den Akten ergibt sich diesbezüglich folgendes: Der Ehemann der Beschwerdeführerin liess diese vor allem in der Absicht in die Schweiz kommen, auch seiner Tochter C. eine angemessene Ausbildung zu ermöglichen (vgl. Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. November 1985, S. 5). Als seine Frau schliesslich in der Schweiz war, unterstützte er sie in keiner Weise. Er bezahlte bloss die zwei ersten Monatsmieten für ihre Wohnung und liess sie dann im Stich. Ihre Anwesenheit in der Schweiz betrachtete er als angenehme und billige Lösung, solange er sich nicht um sie kümmern musste und sie ihm die Erziehung der Kinder - auch des Sohnes D. - und die Fürsorge für diese abnahm.
Vom Moment an, als die Beschwerdeführerin den Zwecken ihres Ehemannes nicht mehr dienlich sein konnte, wollte er sie denn auch endgültig loswerden, nachdem er schon damals, als er sie in die Schweiz kommen liess, offenbar gehofft hatte, in der Schweiz
BGE 112 Ib 473 S. 480
leichter zu einer Scheidung zu kommen (s. S. 8 des erwähnten Obergerichtsbeschlusses). Unter Ausnützung ihrer Schwierigkeiten gelang es ihm, ihr zuerst die Kinder wegzunehmen, die er unter allen Umständen in der Schweiz behalten will. Dann versuchte er, seinen Anspruch auf Scheidung gerade mit diesen Schwierigkeiten zu begründen, zuletzt sogar unter Hinweis auf den Widerruf der Niederlassungsbewilligung.
Er unterstützte seine Frau auch dann nicht, als sie schwer erkrankte und während längerer Zeit keiner Erwerbstätigkeit nachgehen konnte. Dass sie unter diesen Umständen übrigens nicht bedeutendere Fürsorgeleistungen beanspruchte, ist bemerkenswert. Hinsichtlich dieser Fürsorgeleistungen ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin selber bloss einen Betrag von Fr. 661.15 erhielt. Den restlichen Betrag von fast Fr. 12'000.-- wendete das Gemeinwesen auf für den Sohn D., und zwar für dessen Heimaufenthalte. Dass diese Fürsorgeleistungen der Beschwerdeführerin zur Last gelegt werden, geht nicht an, nachdem der Vater sich seiner Verantwortung für den Sohn vorübergehend einfach entzogen hat.
d) Erst nach einer gewissen Zeit muss auch der Beschwerdeführerin aufgegangen sein, dass ihr Mann sie bloss zu seinem eigenen Vorteil in die Schweiz gelotst hatte, ohne je mit ihr zusammenleben zu wollen. Hätte sie alles vorausgesehen, wäre sie kaum freien Willens in die Schweiz gekommen; jedenfalls handelte sie ganz nach den Wünschen ihres Mannes, die ihren Interessen in keiner Weise entsprechen sollten. Sollte ihr die Niederlassungsbewilligung nun entzogen werden, käme dies wiederum ihrem Ehemann gelegen, nachdem sie ihm heute nur noch zur Last fällt und er sie offensichtlich auch von den Kindern fernzuhalten trachtet.
Es kann zwar nicht Aufgabe der für den Widerruf der Niederlassungsbewilligung zuständigen Behörde sein, auf einen an sich möglichen Bewilligungswiderruf zu verzichten, um so eine Drittperson für moralisch verwerfliches Verhalten zu treffen. Indessen stellte es eine krasse Verletzung des Gerechtigkeitsgedankens dar, wollte man der Beschwerdeführerin die Niederlassungsbewilligung wegen einer Situation entziehen, in die sie ausschliesslich durch gröbste Verletzung der ehelichen Pflichten ihres Ehemannes geraten ist, während er selber hier weiterhin die Niederlassungsbewilligung hat und auch die gemeinsamen Kinder bei sich behält. Dass die Bedingungen für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an die Beschwerdeführerin gemäss
Art. 17 Abs. 2 ANAG
nie erfüllt
BGE 112 Ib 473 S. 481
waren und es auch heute nicht sind, muss dabei in den Hintergrund rücken.
e) Im übrigen spricht auch die notwendige und offensichtlich hier besser gewährleistete Behandlung der noch nicht vollständig überstandenen Krankheit der Beschwerdeführerin gegen ihre Entfernung aus der Schweiz. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Beschwerdeführerin mit einer Ausreise in die Türkei die Kontaktmöglichkeiten zu ihren Kindern vollständig abgeschnitten würden, dürfte doch ihr Ehemann nach allem bei seinen Kindern kaum eine positive Einstellung ihrer Mutter gegenüber fördern wollen.
f) Sollte die Beschwerdeführerin tatsächlich später wiederum die öffentliche Fürsorge in Anspruch nehmen müssen, wie die Vorinstanz befürchtet, wofür aber keine Anhaltspunkte bestehen, hätten die Behörden nicht nur ihr, sondern auch ihrem Ehemann gegenüber fremdenpolizeiliche Massnahmen zu erwägen; er hat ihr gegenüber die eheliche Beistandspflicht, die ihm weiterhin obliegen wird, da er in absehbarer Zeit kaum einen Scheidungsanspruch haben dürfte.
g) Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung erscheint unter den beschriebenen Umständen als unangebracht, ja willkürlich; die kantonalen Behörden haben somit ihr Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
4844df8c-4f4b-43db-bc07-90151abf66cf | Urteilskopf
135 II 110
12. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Migrationsamt des Kantons Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_710/2008 vom 16. Februar 2009 | Regeste
Art. 1, 32 und 33 FK
; Art. 10 Abs. 1 lit. a,
Art. 11 und 14a-c ANAG
;
Art. 16 ANAV
;
Art. 5 und 63 ff. AsylG
;
Art. 83 AuG
; Ausweisung eines anerkannten kambodschanischen Flüchtlings.
Verhältnis zwischen ausländerrechtlicher Ausweisung, Widerruf des Asyls und vorläufiger Aufnahme (E. 2 und 3).
Die Ausweisung eines anerkannten Flüchtlings, dessen Asyl widerrufen worden ist, rechtfertigt sich nur, wenn sie gestützt auf die gesamten wesentlichen Umstände verhältnismässig erscheint; dabei kann bloss die Prüfung von Aspekten, welche die Unzulässigkeit betreffen, in das Verfahren über die vorläufige Aufnahme verwiesen werden (E. 4.2).
Die Ausweisung bzw. der Widerruf der Niederlassungsbewilligung trotz anerkanntem Flüchtlingsstatus setzt eine minimal konkretisierte und nicht lediglich rein abstrakte Wiederholungsgefahr voraus (E. 4.3). | Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 135 II 110 S. 111
X. (geb. 1957) stammt aus Kambodscha. Am 12. April 1979 erhielt er in der Schweiz Asyl. Seit 1984 verfügt er über eine Niederlassungsbewilligung. Von 1981 bis Anfang 2006 war X. mit der malaysischen Staatsangehörigen Y. (geb. 1960) verheiratet. Der Ehe entstammen zwei - inzwischen volljährige - Kinder; zudem nahm das Ehepaar 1990 ein Kind zur Pflege auf.
Am 9. Oktober 1997 wurde X. wegen einfacher Körperverletzung und Sachbeschädigung zu einer Busse von Fr. 400.- und am 9. Mai 2001 wegen Betrugs und Diebstahls zu einer bedingten Gefängnisstrafe von drei Monaten (bei einer Probezeit von drei Jahren) verurteilt. Am 26. September 2001 gab X. mehrere Schüsse in die Decke, in eine Glasvitrine und von aussen in die Fensterfront eines Zürcher Lokals ab. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach ihn am 28. Januar 2004 im Zusammenhang hiermit der Gefährdung des Lebens, der mehrfachen untauglich versuchten Gefährdung des Lebens sowie des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz für schuldig und verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von 4 1⁄2 Jahren; gleichzeitig erklärte es die bedingte Gefängnisstrafe von 3 Monaten für vollziehbar.
Gestützt hierauf widerrief das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) am 20. Dezember 2004 das Asyl von X., da er sich eine "besonders verwerfliche strafbare Handlung" habe zuschulden kommen lassen; der Widerruf des Asyls tangiere seine Flüchtlingseigenschaft
BGE 135 II 110 S. 112
indessen nicht, weshalb er weiter in den Genuss der Garantien der Flüchtlingskonvention komme. Mit Urteil vom 14. Januar 2006 wies die Schweizerische Asylrekurskommission eine hiergegen gerichtete Beschwerde ab.
Am 20. August 2007 wies das Migrationsamt des Kantons Aargau X. auf unbestimmte Dauer aus der Schweiz aus. Der Rechtsdienst des Migrationsamts bestätigte diesen Entscheid auf Einsprache hin am 27. März 2008: Mit dem Widerruf des Asyls sei "eine flüchtlings- bzw. asylrechtliche Schranke" für die Ausweisung "entfallen"; über die Vollziehbarkeit der Massnahme bedürfe es keines abschliessenden Befunds, da die Asylbehörden X. den Status eines vorläufig aufgenommenen Flüchtlings belassen hätten. X. gelangte hiergegen erfolglos an das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau. Das Bundesgericht heisst die gegen dessen Urteil vom 22. August 2008 eingereichte Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Ein Ausländer kann gemäss
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
(BS 1 121 ff.) aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft worden ist und die nach
Art. 11 Abs. 3 ANAG
bzw. allenfalls
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
gebotene Interessenabwägung diese Massnahme nicht als unverhältnismässig erscheinen lässt. Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens, die Dauer der Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl.
Art. 16 Abs. 3 ANAV
[AS 1949 228]; Urteil des EGMR i.S.
Boultif gegen Schweiz
vom 2. August 2001, Rz. 48, in: VPB 65/2001 Nr. 138;
BGE 129 II 215
E. 3;
BGE 125 II 105
ff.). Je länger ein Ausländer in der Schweiz lebt, desto strengere Anforderungen sind an die Voraussetzungen seiner Ausweisung zu stellen. Selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat, ist eine solche bei Gewaltdelikten bzw. wiederholter schwerer Straffälligkeit indessen nicht generell ausgeschlossen (
BGE 130 II 176
E. 4.4.2 S. 190;
BGE 125 II 521
E. 2b S. 523 f.;
BGE 122 II 433
E. 2 und 3 S. 435 ff.). Ausschlaggebend ist die Verhältnismässigkeit der Massnahme im Einzelfall, die praxisgemäss gestützt auf die
gesamten wesentlichen Umstände
geprüft werden muss (
BGE 125 II 521
E. 2b S. 523 f. mit Hinweis).
BGE 135 II 110 S. 113
2.2
2.2.1
Ein Flüchtling darf - unter Vorbehalt von Art. 5 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31; Non-Refoulement- Prinzip, vgl. unten E. 2.2.2) - nur ausgewiesen werden, wenn er die innere oder äussere Sicherheit gefährdet oder die öffentliche Ordnung "in schwerwiegender Weise" verletzt hat (vgl.
Art. 65 AsylG
sowie Art. 32 Ziff. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK; SR 0.142.30];
BGE 127 II 177
E. 3b S. 183; s. auch FELLER/TÜRK/NICHOLSON, La protection des réfugiés en droit international, Brüssel 2008, S. 133 ff.; ZÜND/ARQUINT HILL, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 8.89 ff.); insofern wird die Möglichkeit seiner Ausweisung flüchtlings- bzw. asylrechtlich beschränkt (Urteile 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006 E. 2.2 und 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 2.2; je mit Hinweisen). Die
Flüchtlingseigenschaft
wird durch das Bundesamt für Migration
aberkannt
, wenn die ausländische Person sie durch falsche Angaben oder Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen hat oder Gründe im Sinne der Beendigungsklausel des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vorliegen (vgl.
Art. 63 Abs. 1 AsylG
; Art. 1C Ziffer 1-6 FK; UNHCR, Handbuch über Verfahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, Genf 1979, Stand Dezember 2003, Rz. 111 ff.). Im Aufnahmestaat begangene Straftaten sind kein Aberkennungsgrund; der Betroffene bleibt - solange er materiell weiterhin als Flüchtling im Sinne von
Art. 1 FK
zu gelten hat - im Genuss des ihm konventionsrechtlich gewährten völkerrechtlichen Schutzes (Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission
EMARK 2003 Nr. 11
). Das Bundesamt
widerruft
indessen - trotz der Flüchtlingseigenschaft - das
Asyl
, wenn der Betroffene die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz verletzt, gefährdet oder besonders verwerfliche strafbare Handlungen begangen hat (
Art. 63 Abs. 2 AsylG
; vgl. das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-4830/2006 vom 30. August 2007 E. 4). Dem Flüchtling ohne Asyl muss unter Umständen im international-flüchtlingsrechtlichen Kontext ein subsidiärer, zum Asyl komplementärer Schutz (in der Schweiz in Form der vorläufigen Aufnahme) gewährt werden (vgl.
Art. 83 Abs. 8 AuG
[SR 142.20]; WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Ausländerrecht, a.a.O., Rz. 11.48 und 11.77 ff.; PETER BOLZLI, in: Migrationsrecht, Spescha und andere [Hrsg.], 2008, Vorbemerkungen zu
Art. 83-88 AuG
sowie N. 26 zu
Art. 83 AuG
).
BGE 135 II 110 S. 114
2.2.2
Kein Flüchtling darf in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem sein Leib, sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Anschauung gefährdet ist oder in dem er Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (
Art. 5 Abs. 1 AsylG
bzw.
Art. 33 Ziff. 1 FK
). Dieser als Rückschiebeverbot bzw. Non-Refoulement-Gebot bezeichnete Grundsatz entfällt, wenn erhebliche Gründe für die Annahme bestehen, dass der Betroffene die Sicherheit der Schweiz gefährdet, oder wenn er als "gemeingefährlich" zu gelten hat, weil er wegen eines besonders schweren Verbrechens oder Vergehens rechtskräftig verurteilt worden ist (
Art. 5 Abs. 2 AsylG
bzw.
Art. 33 Ziff. 2 FK
). Nur ein besonders schweres Verbrechen vermag den Rückschiebeschutz von
Art. 5 Abs. 1 AsylG
aufzuheben. Eine Ausnahme vom Non-Refoulement-Prinzip rechtfertigt sich bloss, wenn der Täter für die Allgemeinheit des Zufluchtsstaats eine Gefahr bildet. Auf die entsprechende Gemeingefährlichkeit darf nicht allein aufgrund der Verurteilung wegen des besonders schweren Verbrechens geschlossen werden; es muss zusätzlich vielmehr eine konkrete Wiederholungsgefahr bestehen (Urteil 2A.139/1994 vom 1. Juli 1994 E. 6 mit Hinweisen auf die Doktrin, bestätigt im Urteil 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006 E. 5.2). Keine solche Ausnahme kennt das Folterverbot (vgl. die Urteile des EGMR i.S.
Ahmed gegen Österreich
vom 17. Dezember 1996,
Recueil CourEDH 1996-VI S. 2195
§ 46; i.S.
Chahal gegen Grossbritannien
vom 15. November 1996,
Recueil CourEDH 1996-V S. 1831
§ 79 f., und i.S.
Soering gegen Grossbritannien
vom 7. Juli 1989, Serie A Bd. 161 § 88 f.). Nach dem Völkerrecht sind Folter und jede andere Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung absolut verboten (
Art. 3 EMRK
,
Art. 7 und 10 Ziff. 1 UNO-Pakt II
[SR 0.103.2]; KÄLIN/MALINVERNI/NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 1997, S. 165 ff.). Niemand darf in einen Staat ausgeschafft werden, in dem ihm Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht (
Art. 25 Abs. 3 BV
; Art. 3 Ziff. 1 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe [SR 0.105]; Urteil 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 2.2).
2.3
Ist der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt für
BGE 135 II 110 S. 115
Migration das Anwesenheitsverhältnis des betroffenen Ausländers oder Flüchtlings nach den Bestimmungen über die
vorläufige Aufnahme
(
Art. 44 Abs. 2 AsylG
in Verbindung mit
Art. 14a-c ANAG
bzw.
Art. 83 ff. AuG
; ZÜND/ARQUINT HILL, in: Ausländerrecht, a.a.O., Rz. 8.98 ff.; WALTER STÖCKLI, in: Ausländerrecht, a.a.O., Rz. 11.65 ff.). Der Vollzug der Weg- oder Ausweisung ist
nicht möglich
, wenn die ausländische Person weder in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin verbracht werden kann (
Art. 14a Abs. 2 ANAG
;
Art. 83 Abs. 2 AuG
). Der Vollzug ist
unzulässig
, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz - wie etwa das flüchtlingsrechtliche Non-Refoulement-Gebot (
Art. 33 FK
) oder
Art. 3 EMRK
(vgl.
BGE 124 I 231
E. 2a S. 235 ff.) - der Reise des Ausländers in seinen Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (
Art. 14a Abs. 3 ANAG
;
Art. 83 Abs. 3 AuG
). Nach
Art. 14a Abs. 4 ANAG
ist der Vollzug der Ausweisung
unzumutbar
, wenn er für den Betroffenen eine konkrete Gefährdung darstellt; er etwa im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet erscheint (vgl.
Art. 83 Abs. 4 AuG
). Die vorläufige Aufnahme ist trotz Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Ausweisung
ausgeschlossen
, "wenn der weg- oder ausgewiesene Ausländer die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt hat oder diese in schwerwiegender Weise gefährdet" (
Art. 14a Abs. 6 ANAG
) bzw. die weg- oder ausgewiesene Person (a.) zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt oder gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 StGB angeordnet wurde; (b.) sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat bzw. diese oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet; oder (c.) sie die Unmöglichkeit des Vollzugs der Weg- oder Ausweisung durch ihr eigenes Verhalten verursacht hat (
Art. 83 Abs. 7 AuG
). Die Ausschlussgründe beziehen sich nur auf die vorläufige Aufnahme, die gestützt auf die
Unzumutbarkeit
oder die
Unmöglichkeit
des Weg- oder Ausweisungsvollzugs in Betracht fällt; sie sind unbeachtlich bei völkerrechtlichen Vollzugshindernissen (Unzulässigkeit); das Schutzbedürfnis der betroffenen Person überwiegt in diesem Fall die Sicherheitsinteressen und gilt deshalb absolut (PETER BOLZLI, in: Migrationsrecht, a.a.O., N. 21 und 24 zu
Art. 83 AuG
).
BGE 135 II 110 S. 116
3.
3.1
Die asyl- und ausländerrechtliche Anwesenheitsregelung bzw. -beendigung eines anerkannten Flüchtlings sind miteinander verknüpft (vgl. dazu WALTER STÖCKLI, in: Ausländerrecht, a.a.O., Rz. 11.64; ZÜND/ARQUINT HILL, in: Ausländerrecht, a.a.O., Rz. 8.89 ff. und 8.101; NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, 1997, S. 464 ff.; MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, 2003, S. 625 ff.): Nach
Art. 65 AsylG
dürfen Flüchtlinge im ausländerrechtlichen Verfahren nur aus- oder weggewiesen werden, falls sie die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährden oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise verletzt haben; nach
Art. 63 Abs. 2 AsylG
widerruft das Bundesamt unter ähnlichen Voraussetzungen das Asyl; nach
Art. 59 AsylG
ist die asylrechtliche Beurteilung des Flüchtlingsstatus für alle eidgenössischen und kantonalen Behörden verbindlich, womit nicht von vornherein klar ist, welcher Beurteilungsraum den kantonalen Ausländerbehörden im Rahmen der Aufenthaltsregelung oder eines allfälligen Wegweisungsvollzugs eines anerkannten Flüchtlings verbleibt. Die Asylgewährung verschafft der betroffenen Person einen Anspruch darauf, dass ihr Aufenthalt
ausländerrechtlich
geregelt wird; sie erhält eine (Jahres-)Aufenthaltsbewilligung und nach fünf Jahren rechtmässigen Aufenthalts regelmässig die Niederlassung (
Art. 60 AsylG
). Damit geht das Asyl bei seiner Erteilung den ausländerrechtlichen Regeln über den Aufenthalt in der Schweiz vor; hingegen wird die einmal erteilte (ausländerrechtliche) Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung durch den (nachträglichen) Widerruf des Asyls nicht (direkt) berührt. Die ausländerrechtliche Beendigung des Aufenthalts bedarf vielmehr (zusätzlich) eines eigenständigen Entscheids der kantonalen Behörden nach Massgabe der ausländerrechtlichen Widerrufs- oder Nichterneuerungsgründe (
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
i.V.m.
Art. 65 AsylG
; Urteil 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3.3 mit Hinweisen).
3.2
Nach der Rechtsprechung soll in der Regel über die ausländerrechtliche Aufenthaltsbeendigung und die damit verbundene Frage, ob deren Vollzug asyl- bzw. flüchtlingsrechtliche Gründe entgegenstehen, in einer einzigen, mit dem Bundesamt für Migration koordiniert zu erlassenden Verfügung entschieden werden (vgl. das Urteil 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006 E. 2.3 mit Hinweisen). Nach
Art. 64 Abs. 1 lit. d AsylG
erlischt das Asyl, wenn die Ausweisung
BGE 135 II 110 S. 117
vollzogen worden ist; dabei geht das Erlöschen des Asyls dessen Widerruf vor (
Art. 43 Abs. 1 der Asylverordnung vom 11. August 1999 [AsylV 1; SR 142.311]
). Die Regelung bezweckt, die formell- rechtliche Situation der tatsächlichen anzupassen und das Asyl ex lege dahinfallen zu lassen, wenn sich der betroffene Ausländer wegen der ausländerrechtlichen Aus- oder Wegweisung, in deren Rahmen die flüchtlingsrechtlichen Vollzugshindernisse spätestens im Vollstreckungsverfahren geprüft werden müssen, gar nicht mehr in der Schweiz aufhält (Urteil 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3). Die kantonale Behörde muss die Frage, ob die mit dem Verlust des ausländerrechtlichen Anwesenheitsrechts verbundene Wegweisung vermutlich auch wird vollzogen werden können, deshalb regelmässig in ihre umfassende Interessenabwägung miteinbeziehen; sie kann hierfür beim Bundesamt eine Stellungnahme zu allfälligen Vollzugshindernissen bzw. zum geplanten weiteren asyl- bzw. flüchtlingsrechtlichen Vorgehen einholen (
Art. 43 Abs. 2 AsylV 1
; Urteil 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3.3). Kommt sie oder ihre Rechtsmittelinstanz zum Schluss, dass das Rückschiebeverbot,
Art. 3 EMRK
oder das Folterverbot dem Vollzug der Ausweisung entgegenstehen, fällt der Asyl- bzw. materielle Flüchtlingsstatus (ohne dessen Widerruf) nicht automatisch dahin (vgl.
Art. 59 AsylG
), da die Ausweisung nicht vollzogen wurde bzw. werden kann; die kantonale Migrationsbehörde muss in diesem Fall das Bundesamt gestützt auf
Art. 14a ff. ANAG
bzw. auf
Art. 83 AuG
darum ersuchen, den Status des Betroffenen flüchtlingsrechtlich neu zu bestimmen (Urteil 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3.3; bestätigt im Urteil 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006 E. 2.3). Eine Aufteilung auf zwei ausländerrechtliche Verfahren (Ausweisung einerseits und kantonaler Vollzugsentscheid andererseits) - analog der früheren Praxis bei der strafrechtlichen Landesverweisung - erweist sich vor diesem Hintergrund als wenig zweckmässig (vgl. das Urteil 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3.2), ist indessen nicht bundesrechtswidrig, falls dabei sichergestellt bleibt, dass
sämtliche
Fragen in einem rechtsstaatlich korrekten Verfahren umfassend geprüft werden und die nach
Art. 11 ANAG
in Verbindung mit
Art. 16 ANAV
für die Ausweisung gebotene Interessenabwägung keine unzulässige Beschränkung erfährt (vgl. die Urteile 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3 und 2C_87/2007 vom 18. Juni 2007 E. 2).
BGE 135 II 110 S. 118
4.
4.1
Der Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen in der Schweiz im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
straffällig geworden. Die Schwere seines Verschuldens darf dabei nicht unterschätzt werden: Zwar ist er vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung freigesprochen worden, doch verurteilte ihn das Geschworenengericht des Kantons Zürich am 28. Januar 2004 wegen Gefährdung des Lebens, wegen mehrfacher untauglich versuchter Gefährdung des Lebens und wegen mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz zu 4 1⁄2 Jahren Zuchthaus, nachdem er am 26. September 2001 in einem gut besetzten Restaurant mehrere Schüsse in die Decke, in eine Glasvitrine und von aussen auf eine Fensterscheibe, hinter der zwei Gäste sassen, abgegeben hatte. Der Beschwerdeführer habe, nachdem ihm kein Bier ausgeschenkt und er kritisiert worden sei, die Sicht auf den Karaoke-Monitor zu versperren, für die Wiederherstellung seines verloren geglaubten Gesichts bzw. zum Verschaffen des "nötigen" Respekts skrupellos die Gefährdung unbeteiligter Dritter in Kauf genommen. Die Taten seien aus "absolut nichtigem Anlass" erfolgt, weshalb sein Verschulden objektiv wie subjektiv schwer wiege, was denn auch in der Strafhöhe von 4 1⁄2 Jahren Zuchthaus zum Ausdruck kam. Ins Gewicht fällt zudem, dass der Beschwerdeführer bereits am 9. Oktober 1997 wegen einfacher Körperverletzung und Sachbeschädigung zu einer Busse von Fr. 400.- und am 9. Mai 2001 wegen Betrugs und Diebstahls zu einer Gefängnisstrafe von 3 Monaten (bedingt auf drei Jahre) verurteilt worden war, womit seine Straftaten in Zürich in die entsprechende Probezeit fielen. Der Beschwerdeführer hat damit massiv gegen die hiesigen strafrechtlichen und moralischen Normen verstossen und die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise im Sinne von
Art. 65 AsylG
gestört, weshalb sein Asyl (rechtskräftig) widerrufen wurde.
4.2
Eine Ausweisung rechtfertigt sich - wie dargelegt (vgl. oben E. 2.1) - indessen nur, wenn sie sich gestützt auf die
gesamten wesentlichen Umstände
auch als verhältnismässig erweist. Entgegen der Annahme des Rekursgerichts können bei der entsprechenden Beurteilung jene Aspekte nicht ausser Acht gelassen werden, die sich daraus ergeben, dass "die Rückkehr in den Heimatstaat aufgrund der aktuellen Situation im Heimatland" (vorerst) allenfalls "unzumutbar" erscheint: Ob der Vollzug der Weg- oder Ausweisung eines Flüchtlings zulässig, zumutbar oder möglich ist, beurteilt das
BGE 135 II 110 S. 119
Bundesamt bzw. das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des Entscheids über die vorläufige Aufnahme als
Ersatzmassnahme
für die Wegweisung (vgl. oben E. 2.3). Die ausländerrechtliche Interessenabwägung bei der Ausweisung oder dem Bewilligungswiderruf muss ihrerseits jedoch bereits sämtliche wesentlichen Aspekte erfassen, wozu auch die Zumutbarkeit der Rückkehr ins Heimatland im bewilligungsrechtlichen
Gesamtzusammenhang
gehört; die ausländerrechtliche Weg- oder Ausweisungsverfügung kann beim Entscheid über die vorläufige Aufnahme als solche nicht mehr in Frage gestellt werden. In das Vollstreckungsverfahren dürfen deshalb nur Aspekte, welche die
Unzulässigkeit
, nicht aber solche, welche die
Unzumutbarkeit
des Wegweisungsvollzugs betreffen, verschoben werden, da nur jene dort auf jeden Fall geprüft werden müssen. Die vorläufige Aufnahme als wegweisungsrechtliche Ersatzmassnahme kann jederzeit aufgehoben werden, falls der Wegweisungsvollzug wieder zulässig, möglich oder zumutbar erscheint, weshalb die entsprechenden Umstände bei der ausländerrechtlichen Beendigung des Anwesenheitsrechts und der hierfür erforderlichen Interessenabwägung nicht übergangen werden dürfen. Dem Bundesamt bzw. dem Bundesverwaltungsgericht steht es frei, das kantonale Gesuch, die weg- oder ausgewiesene Person vorläufig aufzunehmen, abzuweisen, was gemäss jüngeren Urteilen für Kambodscha bei ähnlichen Verhältnissen wie hier inzwischen regelmässig der Fall zu sein scheint (vgl. die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts 2C-2019/2007 und 2C-2642/2007 vom 18. und 19. Dezember 2007). In solchen Fällen wird die
Zumutbarkeit
des Wegweisungsvollzugs bei der vorläufigen Aufnahme gestützt auf
Art. 14 Abs. 6 ANAG
bzw.
Art. 83 Abs. 7 AuG
nicht mehr geprüft, weshalb sie (zumindest) Gegenstand des ausländerrechtlichen Verfahrens bilden muss, andernfalls sie unberücksichtigt bleibt. Die Zumutbarkeit der Rückkehr bzw. des Vollzugs der Wegweisung bildet somit - was das Rekursgericht verkannt hat - Teil der umfassenden Interessenabwägung nach
Art. 11 ANAG
bzw.
Art. 16 ANAV
.
4.3
4.3.1
Bei einer in diesem Sinn verstandenen umfassenden Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände überzeugt die Interessenabwägung des Rekursgerichts nicht. Zwar ist der Beschwerdeführer - wie dargelegt - in nicht zu verharmlosender Weise straffällig geworden, seine Ausweisung erscheint jedoch gestützt auf die gesamten Umstände (einschliesslich der Zumutbarkeit einer
BGE 135 II 110 S. 120
Rückkehr in seine Heimat) unverhältnismässig: Der Beschwerdeführer ist 1979 über südostasiatische Flüchtlingslager als knapp 22-jähriger kambodschanischer Flüchtling chinesischer Abstammung in die Schweiz gekommen, wo er Asyl erhielt. Er lebt heute somit seit rund 30 Jahren im Land. Auch wenn seine Ehe inzwischen auseinandergegangen ist, hat er mit seiner Frau die gemeinsamen Kinder hier grossgezogen. In seiner Heimat verfügt er - unbestrittenermassen - über keinerlei Familienangehörige mehr; er hat auch keine persönlichen oder wirtschaftlichen Kontakte mehr zu seinem Heimatstaat. Das Geschworenengericht unterstrich im Strafurteil, dass der Beschwerdeführer seit seiner Ankunft in der Schweiz fast durchwegs erwerbstätig gewesen und seinem Lebensunterhalt auf ehrliche Weise nachgekommen sei. Seine schlimmen Erlebnisse während der Kindheit und Jugend in Kambodscha sowie der Umstand, dass er seit seinem 17. oder 18. Altersjahr keinen Kontakt zu seinen Eltern bzw. Geschwistern und keine Kenntnis über deren Schicksal mehr habe, stelle für ihn "eine schwere seelische Hypothek" dar; es sei deshalb "denkbar", dass diese Vorgeschichte "in Form einer daraus resultierenden überdurchschnittlichen Reizbarkeit" für die zu beurteilenden Delikte von einer gewissen Bedeutung gewesen seien, was strafmildernd berücksichtigt werden könne.
4.3.2
Zwar ist das Interesse, einen straffällig gewordenen Ausländer von der Schweiz fernzuhalten, in erster Linie aufgrund seines bisherigen Verhaltens und seines strafrechtlichen Verschuldens zu beurteilen; dies bedeutet indessen nicht, dass die im Strafverfahren erfolgte Einschätzung der Rückfallgefahr dabei überhaupt keine Rolle spielen würde, zumal die kantonalen Behörden vorliegend (selber) davon ausgehen, dass der Betroffene das Land nicht wird verlassen müssen, sondern hier als anerkannter Flüchtling vorläufig aufgenommen werden wird. Durch die Ausweisung wird bei dieser Ausgangslage somit lediglich sein Aufenthaltsstatus (hinsichtlich der Arbeitsmöglichkeiten, Sozialfürsorge usw. in untergeordneter Weise) verändert. Eine Ausweisung bzw. ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung trotz anerkanntem Flüchtlingsstatus rechtfertigt sich - mit Blick auf dessen Integrationszweck (vgl. UNHCR, Handbuch, a.a.O., Rz. 111 ff.) - unter diesen Umständen nur, wenn tatsächlich eine
minimal konkretisierte
und nicht lediglich eine rein abstrakte Wiederholungsgefahr besteht.
4.3.3
Eine solche ist hier nicht dargetan: Der psychiatrische Sachverständige kam im Strafverfahren zum Schluss, dass die
BGE 135 II 110 S. 121
Wahrscheinlichkeit einer neuerlichen vergleichbaren Tathandlung aus forensisch-psychiatrischer Sicht als "eher gering" einzuschätzen sei, was das Geschworenengericht zur Feststellung veranlasste, dass das Schutzbedürfnis der Schweiz untergeordnet und auf "die Aussprechung einer Landesverweisung" daher "klarerweise" zu verzichten sei. Auch das Migrationsamt des Kantons Aargau hielt in seiner Ausweisungsverfügung fest, dass der Beschwerdeführer konkret weder die Sicherheit der Schweiz gefährde noch als gemeingefährlich zu gelten habe; mit Verfügung vom 4. April 2004 sei er vom Strafvollzugsdienst des Kantons Zürich auf den 22. April 2005 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen worden, wobei seither nichts aktenkundig sei, "wonach der Betroffene wieder straffällig geworden" wäre oder eine "konkrete Wiederholungsgefahr" bestehen könnte. Das Rekursgericht hat diese Einschätzung nicht bestritten, sondern lediglich erklärt, dass das öffentliche Interesse als "noch höher" zu veranschlagen wäre, "wenn eine konkrete gegenwärtige Gefährdung konstatiert werden müsste". Da es damit gerade keine solche festgestellt hat, der Beschwerdeführer bis auf seine Straffälligkeit bisher hier gesellschaftlich und beruflich integriert war, seine Resozialisierungschancen in der Schweiz klar besser sind als in Kambodscha und seit dem Ende des Strafvollzugs schliesslich nichts Nachteiliges mehr über ihn bekannt geworden ist, erweist sich seine Ausweisung als unverhältnismässig. Muss der Beschwerdeführer als anerkannter Flüchtling gelten (vgl.
Art. 59 AsylG
) und soll er nach der Ansicht der kantonalen Ausländerbehörden als vorläufig Aufgenommener so oder anders in der Schweiz verbleiben können, rechtfertigt sich seine Ausweisung, die lediglich die Niederlassungsbewilligung dahinfallen, aber sein Anwesenheitsrecht unberührt lässt, nicht; die Ausweisung ist in diesem Fall von vornherein nicht geeignet, durch die Fernhaltung des Betroffenen die Sicherheit in der Schweiz zu erhöhen, falls tatsächlich ein relevantes Rückfallrisiko fortbestehen sollte.
4.3.4
Die vom Bundesgericht anders beurteilten Fälle, auf die sich das Rekursgericht bezieht, können mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht verglichen werden: Dem Urteil 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006 (türkischer Flüchtling, vier Jahre Zuchthaus unter anderem wegen bandenmässigen Raubs, Aufenthalt bis zur Ausweisung von rund acht Jahren, fehlende berufliche und soziale Integration) lag ein psychiatrisches Gutachten zugrunde, welches dem Betroffenen eine emotional instabile Persönlichkeit vom Typ Borderline
BGE 135 II 110 S. 122
bescheinigte und festhielt, dass er dementsprechend unbeherrscht und impulsiv wirke; er neige wohl dazu, "kurzschlüssig zu reagieren"; gestützt hierauf lasse er "eine nicht unbeträchtliche Gefährlichkeit für Dritte erkennen". In den Entscheiden 2C_87/2007 bzw. 2A.51/2006 vom 18. Juni 2007 bzw. 8. Mai 2006 (türkischer Flüchtling, 5 1⁄2 Jahre Zuchthaus unter anderem wegen mehrfacher versuchter Tötung [Grenzfall zu Mord] und mehrfacher Gefährdung des Lebens, Aufenthalt bis zur Ausweisung von vierzehn Jahren, fehlende berufliche und soziale Integration) war aufgrund der Akten eine relevante Rückfallgefahr ebenfalls nicht auszuschliessen: Das Bundesgericht hielt aufgrund der Gutachten und des Urteils seines Kassationshofs fest, dass beim Beschwerdeführer - da eine hinreichende Aufarbeitung des familiären Konflikts, der die Ursache der Tat gebildet habe, bislang unterblieben sei - nach wie vor eine Rückfallgefahr bestehe, welche die Ausweisung rechtfertige, selbst wenn die Resozialisierungschancen in der Schweiz besser sein sollten als in der Heimat (Urteil 2A.51/2006 E. 3.2.2). Der Gutachter war seinerseits zum Schluss gekommen, dass beim Beschwerdeführer angesichts seiner bescheidenen Problemverarbeitungsmöglichkeiten weitere aggressive Handlungen gegen die Familie nicht ausgeschlossen werden könnten; es bestehe deshalb eine "erhebliche Rückfallgefahr im innerfamiliären Bereich" (Urteil 2A.51/2006 E. 3.1.1.; vgl. auch das Urteil 2C_87/2007 E. 4.2.3). | public_law | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4845f753-c048-439c-853f-50e35593e3bd | Urteilskopf
141 II 326
25. Estratto della sentenza della II Corte di diritto pubblico nella causa A.A. contro Divisione delle contribuzioni del Cantone Ticino (ricorso in materia di diritto pubblico)
2C_1035/2013 del 5 giugno 2015 | Regeste
Art. 16 Abs. 1 und 3 sowie
Art. 21 Abs. 1 lit. c DBG
, Art. 7 Abs. 1 und 4 lit. b sowie
Art. 12 StHG
, Art. 15 Abs. 3, Art. 20 Abs. 1 lit. c und
Art. 123-140 StG
/TI. Besteuerung der Gegenleistung, welche infolge der Einräumung eines entgeltlichen Baurechts erbracht worden ist; Abgrenzung zwischen steuerbarem Einkommen und Kapitalgewinn bei der Veräusserung von Privatvermögen; Grundsatz der vertikalen Steuerharmonisierung.
Die wiederkehrende Entschädigung aus der Einräumung eines Baurechts von beschränkter Dauer, welches als selbständiges und dauerndes Recht im Grundbuch eingetragen ist, stellt einen Ertrag aus unbeweglichem Vermögen dar und unterliegt der (gewöhnlichen) Einkommenssteuer. Dagegen stellt sie keinen Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Privatvermögen dar, welcher der (kantonalen) Grundstückgewinnsteuer unterliegt. Um zwischen Ertrag und Kapitalgewinn zu unterscheiden, wird das Kriterium des Substanzverzehrs herangezogen. Zusammenfassung der Doktrin zur Besteuerung im Zusammenhang mit Baurechten (E. 6 und 7).
Gemäss dem Grundsatz der vertikalen Steuerharmonisierung müssen die kantonalen Bestimmungen, welche dieselbe Tragweite und denselben Inhalt haben wie das Bundesrecht, einschliesslich des harmonisierten Rechts, auf die gleiche Weise ausgelegt werden. Die von der Rechtsprechung entwickelten Regeln zur Bundesgesetzgebung kommen somit auch im kantonalen Recht zur Anwendung (E. 2.1 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 141 II 326 S. 327
A.
Con atto pubblico del 20 marzo 2008 la comunione ereditaria di cui fa parte A.A., ha concesso alla D. AG un diritto di superficie per sé stante e permanente, gravante come servitù il fondo x, per costruirvi un negozio al dettaglio e relativi parcheggi. Dopo un primo iter che non occorre qui rievocare, il 20 luglio 2011 l'Ufficio circondariale di tassazione di Mendrisio ha notificato a A.A. la tassazione relativa all'anno 2009 ove ha aggiunto ai redditi dichiarati un
BGE 141 II 326 S. 328
importo corrispondente al reddito proveniente dalla concessione del diritto di superficie. L'autorità fiscale ha considerato, in sintesi, che tale compenso era soggetto all'imposta ordinaria sul reddito secondo gli art. 21 cpv. 1 lett. c della legge federale del 14 dicembre 1990 sull'imposta federale diretta (LIFD; RS 642.11) e 20 cpv. 1 lett. c della legge tributaria ticinese del 21 giugno 1994 (RL 10.2.1.1; di seguito: LT).
B.
Il reclamo interposto contro la decisione di tassazione è stato respinto il 4 luglio 2012. La decisione su tassazione è stata a sua volta confermata dalla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, che si è pronunciata in proposito con sentenza del 1° ottobre 2013. Davanti a tutte le istanze cantonali A.A. ha affermato, ma senza successo, che nella fattispecie doveva applicarsi l'art. 124 cpv. 2 lett. d LT, che disciplina l'imposizione degli utili immobiliari.
C.
Il 4 novembre 2013 A.A. ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico con cui chiede che tutte le decisioni cantonali siano annullate. Adduce, in sintesi, la violazione degli art. 12 della legge federale del 14 dicembre 1990 sull'armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni (LAID; RS 642.14) e 124 cpv. 2 lett. d LT nonché di diversi disposti costituzionali federali e cantonali.
In quanto ammissibile, il ricorso è stato respinto.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1
Richiamato il principio dell'imposizione del reddito netto globale ("Grundsatz der Gesamtreineinkommensbesteuerung",
art. 16 cpv. 1 LIFD
, art. 15 cpv. 1 LT e
art. 7 cpv. 1 LAID
), secondo il quale sottostà all'imposta sul reddito la totalità dei proventi, periodici e unici (vedasi anche art. 16-22 LT e
art. 17-23 LIFD
), la Camera di diritto tributario ha ricordato che ne erano invece esclusi determinati casi esaustivamente definiti dalla legge (art. 23 LT,
art. 24 LIFD
e
art. 7 cpv. 4 LAID
) nonché gli utili in capitale conseguiti nella realizzazione di sostanza immobiliare privata, i quali andavano invece assoggettati all'imposta cantonale sugli utili immobiliari (art. 15 cpv. 3 e art. 123-140 LT nonché
art. 12 LAID
). Ha poi rammentato che, in virtù del principio dell'armonizzazione fiscale verticale, l'interpretazione dei disposti cantonali concernenti la definizione dei redditi
BGE 141 II 326 S. 329
imponibili e di quelli soggetti all'imposta sugli utili immobiliari doveva coincidere con quella delle corrispondenti norme federali (
art. 21 cpv. 1 e
art. 16 cpv. 3 LIFD
), senza dimenticare la prassi relativa al diritto armonizzato, e ciò anche se la tassazione non era contestata dal profilo dell'imposta federale diretta. Al riguardo ha precisato che l'art. 20 cpv. 1 lett. c LT (secondo cui i proventi da contratti di superficie sono imponibili come redditi da sostanza immobiliare) era di identico tenore dell'art. 21 cpv. 1 lett. c LIFD (di cui il legislatore cantonale si era dichiaratamente inspirato) motivo per cui, in virtù dell'accennato principio di armonizzazione, il suo campo di applicazione non poteva differire da quello della norma federale. In seguito ha aggiunto che, come peraltro ribadito anche dal Tribunale federale (
DTF 139 II 363
consid. 2.2 pag. 367), contrastando l'esenzione degli utili in capitale privati con il principio dell'imposizione secondo la capacità contributiva, detto esonero doveva essere ammesso solo con riserbo ed interpretato restrittivamente. La Corte cantonale ha poi esposto le caratteristiche e i diversi modi di costituire un diritto di superficie (
art. 779 CC
), rispettivamente di cosa era composta e come andava tassata l'indennità percepita per la concessione del medesimo a seconda che era periodica oppure versata sotto la forma di prestazione unica in capitale.
2.2
Procedendo all'analisi del caso concreto, la Camera di diritto tributario ha osservato che il diritto di superficie era stato concesso per la durata di 60 anni, cioè una durata di base di 30 anni, prorogabili per tre volte dieci anni, iscritto come diritto per sé stante e permanente e, quindi, intavolato come fondo. La superficiaria era intenzionata a costruire e mantenere un negozio al dettaglio, con relativi parcheggi. Il canone di superficie era stato fissato in fr. 142'100.- all'anno, ossia fr. 70.- al mq, per una superficie totale di 2'030 mq, ed era stato indicizzato. A parere dei giudici cantonali, tale entrata costituiva indiscutibilmente un provento da contratto di superficie ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 lett. c LT, trattandosi di un'indennità periodica per la concessione di un diritto di superficie su un fondo non edificato.
Essi hanno poi respinto l'opinione difesa dalla contribuente, secondo cui in concreto trovava applicazione l'art. 124 cpv. 2 lett. d LT, osservando che la semplice costituzione di un diritto di superficie non era assimilabile ad una vendita del fondo, in quanto non intaccava in modo duraturo l'essenza della proprietà immobiliare. Al riguardo hanno precisato che, dal punto di vista fiscale, quando veniva
BGE 141 II 326 S. 330
costituito il diritto di superficie sorgeva, per il proprietario, accanto alla nuda proprietà, un diritto all'indennizzo per la concessione dello sfruttamento del suolo. Se il fondo non era edificato, la sua situazione era simile a quella di chi conclude un contratto di locazione o di affitto. Hanno poi rammentato che, secondo la LAID, segnatamente l'art. 12 cpv. 2 lett. c, un tale atto veniva assimilato a un'alienazione solo se limitava lo sfruttamento incondizionato o diminuiva il valore venale del fondo in modo duraturo e importante e se era effettuato contro il versamento di un'indennità. Al riguardo hanno precisato che, per prassi, l'espressione "duraturo" non era intesa nel senso di "permanente", applicabile alle servitù del diritto civile, cioè "per trent'anni almeno o per un tempo indeterminato", bensì restringendone il campo di applicazione ai casi in cui vi è un'alienazione parziale, ossia quando è concessa una servitù "eterna". Ora, la costituzione di un diritto di superficie non era considerata un'alienazione imponibile, trattandosi di una servitù che è sempre limitata nel tempo anche se dovesse durare 100 anni.
Per concludere i giudici ticinesi hanno rilevato che la formulazione dell'art. 124 cpv. 2 lett. d LT sollevava perplessità, proprio perché faceva riferimento al carattere "per sé stante e permanente" del diritto di superficie quale criterio per assoggettarlo all'imposta sugli utili immobiliari. Ciononostante sono giunti alla conclusione che, siccome il testo della norma era stato ripreso letteralmente dall'abrogata legge cantonale sul maggior valore immobiliare, non si poteva escludere che il legislatore cantonale avesse sottovalutato la portata della LAID appena entrata in vigore. In queste condizioni benché il diritto di superficie litigiose costituito era "per sé stante e permanente", non si giustificava di assimilarlo ad un'alienazione della proprietà fondiaria, motivo per cui era a ragione che l'indennità periodica percepita dalla contribuente era stata ritenuta reddito della sostanza immobiliare, soggetto all'imposta sul reddito.
3.
3.1
Contestando l'opinione della Corte cantonale, alla quale rimprovera in primo luogo un cambiamento totale di prassi, costitutivo di una violazione del principio della buona fede e del diritto di essere sentito, la ricorrente censura una violazione crassa degli art. 124 LT e 12 LAID. Al riguardo afferma che la questione di sapere se la concessione di un diritto di superficie sia assoggettata all'imposta sugli utili immobiliari rileva unicamente degli art. 124 LT e 12 LAID. Decidere ora, come fatto dai giudici cantonali, che, in virtù del
BGE 141 II 326 S. 331
postulato dell'armonizzazione fiscale verticale, è invece determinante la prassi relativa all'art. 21 cpv. 1 lett. c LFID, ragione per cui ogni indennità derivante dalla costituzione di un diritto di superficie a favore di terzi dovrebbe sottostare all'imposta sul reddito, disattenderebbe chiaramente il contenuto dell'art. 124 cpv. 2 lett. d LT, oltre a non tenere conto del fatto che un'asserita armonizzazione verticale va considerata in caso di situazioni legislative uguali, ciò che non è il caso in concreto, e che comunque non si applica sempre (vedasi gli opposti
art. 16 cpv. 3 LIFD
e 12 LAID).
3.2
La ricorrente osserva in seguito che l'
art. 12 LAID
, oltre a costituire la base legale per imporre gli utili da sostanza immobiliare derivanti dall'alienazione di fondi, lascia ai Cantoni una grande libertà per determinare nella loro legislazione le fattispecie assimilabili a un'alienazione, segnatamente per definire cosa s'intende per "servitù di diritto privato che limitano lo sfruttamento incondizionato e diminuiscono il valore venale di un fondo in modo duraturo e importante (art. 12 cpv. 2 lett. c LAID)", come è dimostrato peraltro dalla varietà delle soluzioni cantonali esistenti. La decisione impugnata disattende pertanto questo margine di apprezzamento e, di riflesso, viola l'
art. 12 LAID
. Lo stesso dicasi per quanto concerne l'art. 124 cpv. 2 lett. d LT. In effetti, non considerare, come fatto dalla Corte cantonale, il chiaro contenuto della citata norma e dichiararlo addirittura di principio inapplicabile perché il carattere "duraturo" della servitù dev'essere inteso come "eterno" o di "durata illimitata", caratteristica che per legge la costituzione di un diritto di superficie non ha, viola palesemente e in modo arbitrario la citata norma, una simile argomentazione andando all'incontro della prassi ticinese, alla luce della quale è indiscutibile che la costituzione di un diritto di superficie "per sé stante e permanente" vada assoggettata all'imposta sugli utili immobiliari. Inoltre perché non ha senso, come invece fatto dalla Corte cantonale, riferirsi alla dottrina e alle direttive relative alla legislazione fiscale zurighese, essendo ben diverse sia le due leggi cantonali sia le prassi cantonali. Non si potrebbe pertanto, se non arbitrariamente, decidere che la prassi zurighese assurga a principio assoluto valido per regolare una questione di diritto ticinese. È quindi in modo arbitrario e sulla base di argomentazioni ancor più arbitrarie che la Corte cantonale ha rifiutato di assoggettare all'imposta sugli utili immobiliari il diritto di superficie litigioso allorché esso risponde chiaramente ai requisiti dell'art. 124 cpv. 2 lett. d LT.
BGE 141 II 326 S. 332
4.
In primo luogo occorre constatare che, sebbene la ricorrente abbia impugnato la propria tassazione unicamente dal profilo dell'imposta cantonale, come ben spiegato dalla Camera di diritto tributario e peraltro già più volte precisato dal Tribunale federale, nella misura in cui, come illustrato di seguito (consid. 6.1), le disposizioni del diritto cantonale e quelle del diritto federale determinanti, incluso il diritto armonizzato, hanno un'identica portata nonché contenuto - tra l'altro per quanto concerne la definizione del reddito della sostanza immobiliare e dell'imposta sugli utili immobiliari -, le stesse devono, in virtù del principio dell'armonizzazione fiscale verticale, essere interpretate nello stesso modo. Come ripetutamente giudicato da questa Corte, in tal caso, le regole giurisprudenziali sviluppate riguardo all'applicazione della legislazione federale sull'imposta federale diretta e del diritto armonizzato si applicano nei confronti del diritto cantonale, in concreto di quello ticinese (
DTF 139 II 363
consid. 3.2 pag. 370 seg. e riferimenti). Le critiche, peraltro sommariamente motivate (
art. 42 LTF
), sollevate dalla ricorrente contro l'applicazione di detto principio (cfr. consid. 3.1) si rivelano pertanto prive di pertinenza e vanno disattese.
5.
La ricorrente afferma che, nel passato, la Corte cantonale avrebbe ammesso che un diritto di superficie "per sé stante e permanente" soggiaceva all'imposta sugli utili immobiliari. Cambiare ora radicalmente prassi, senza però che ciò sia giustificato da motivi seri ed obiettivi e senza prima darne comunicazione, disattenderebbe il principio della buona fede e il diritto di essere sentito. L'argomento è privo di pertinenza. Oltre al fatto che, come ben rilevato dalla Camera di diritto tributario nella propria risposta, l'interessata richiama un'unica decisione cantonale, emerge dalla medesima che il quesito litigioso si riferiva all'imposizione della cessione di un diritto di superficie, mentre veniva chiaramente specificato che la controprestazione per la concessione del diritto in sé era soggetta all'imposta ordinaria sul reddito (vedasi la sentenza richiamata, in RtiD 2010 II n. 12t pag. 414 segg., segnatamente pag. 420). Su questo punto il ricorso, infondato, va respinto.
6.
6.1
Il diritto di superficie è una servitù in base alla quale il proprietario del fondo conferisce a un terzo (il superficiario) il diritto di fare e mantenere una costruzione sul suo fondo, sopra o sotto la superficie del suolo (cfr.
art. 779 cpv. 1 CC
). Detto diritto permette di dissociare la proprietà del fondo di quella delle costruzioni ivi erette
BGE 141 II 326 S. 333
(cfr.
art. 667 CC
a contrario), nel senso che il superficiario diventa proprietario degli immobili e degli altri edifici costruiti sopra (o sotto) la superficie del fondo, mentre il proprietario conserva la proprietà del medesimo (cfr. PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 4
a
ed. 2012, n. 2513; MARYSE PRADERVAND-KERNEN, La valeur des servitudes foncières et du droit de superficie, 2007, n. 647). Il diritto di superficie è di regola concesso contro il versamento di una controprestazione che avviene sotto forma d'indennità, unica o, più sovente, periodica, la quale rappresenta la rendita del suolo (cfr. STEINAUER, op. cit., n. 2545 seg.; PRADERVAND-KERNEN, op. cit., n. 662). Per quanto lo concerne, il superficiario percepisce, fintanto che dura il diritto di superficie, gli eventuali redditi degli edifici e delle installazioni costruiti. Nel caso concreto il diritto di superficie è stato costituito per la durata di trenta anni, prorogabile per tre volte dieci anni, come diritto per sé stante e permanente. Queste due caratteristiche permettono al titolare di farlo intavolare come fondo a registro fondiario (art. 779 cpv. 3 e art. 943 cpv. 1 cifra 2 CC; cfr. pure STEINAUER, op. cit., n. 2519 e 2525), ciò che è stato fatto in concreto. Esso può anche essere ceduto ed è trasmissibile ai sensi dell'
art. 779 cpv. 2 CC
.
6.2
Secondo gli art. 15 cpv. 1 LT, 16 cpv. 1 LIFD e 7 cpv. 1 LAID, la totalità dei proventi, periodici e unici, sottostà all'imposta sul reddito. Come ricordato dalla Corte cantonale, trattasi di una clausola generale, che è completata da una lista esemplificativa di diverse componenti reddituali (art. 16-22 LT nonché
art. 17-23 LIFD
) e da un elenco tassativo di redditi esenti dall'imposta (art. 23 LT e
art. 24 LIFD
). Giusta gli art. 20 cpv. 1 lett. c LT e 21 cpv. 1 lett. c LIFD, sono imponibili quali redditi da sostanza immobiliare i proventi da contratti di superficie, mentre l'
art. 7 LAID
specifica che sono imponibili quelli da reddito della sostanza compresa l'utilizzazione a scopo personale di fondi. Da parte sua l'art. 15 cpv. 3 LT (allo stesso modo dell'
art. 16 cpv. 3 LIFD
) esenta dall'imposta sul reddito gli utili in capitale conseguiti nella realizzazione di sostanza privata, rimanendo però riservati, a livello cantonale, i disposti concernenti l'imposizione degli utili immobiliari, in concreto gli art. 123-140 LT (vedasi anche l'
art. 7 cpv. 4 lett. b LAID
). Altrimenti detto gli utili in capitale conseguiti nella realizzazione di sostanza privata immobiliare sono esclusi dall'imposta sul reddito, ma sottostanno all'imposta speciale disciplinata, a livello cantonale, dagli art. 123-40 LT. Al riguardo l'art. 124 cpv. 1 LT stipula che "è imponibile il
BGE 141 II 326 S. 334
trasferimento di proprietà immobiliari e qualsiasi negozio giuridico i cui effetti, riguardo al potere di disporre del fondo, sono parificabili, economicamente, a quelli di un trasferimento di proprietà", segnatamente "le costituzioni a favore di terzi e le alienazioni di diritti di superficie che abbiano il carattere del diritto per sé stante e permanente i cui effetti siano economicamente parificabili a un'alienazione della proprietà" (cpv. 2 lett. d). Il contenuto di questa norma è molto simile a quello dell'
art. 12 LAID
il quale prevede che sono "imponibili, tra l'altro, gli utili da sostanza immobiliare conseguiti in seguito all'alienazione di un fondo facente parte della sostanza privata" (cpv. 1) e precisa in seguito che sono assimilati a un'alienazione segnatamente "la costituzione su di un fondo di servitù di diritto privato o di restrizioni di diritto pubblico alla proprietà fondiaria, se limitano lo sfruttamento incondizionato o diminuiscono il valore venale di un fondo in modo duraturo e importante e si fanno contro versamento di un'indennità" (cpv. 2 lett. c).
Occorre aggiungere che, anche se l'art. 12 cpv. 2 lett. c LAID non definisce in modo preciso la nozione di "in modo duraturo e importante", lasciando di conseguenza un certo margine di apprezzamento ai Cantoni (sentenza 2C_1050/2013 / 2C_1077/2013 / 2C_1078/2013 del 20 ottobre 2014, in StR 70/2015 pag. 238 segg. consid. 3 e riferimenti), detto potere di apprezzamento è tuttavia limitato per quanto concerne la descrizione dell'oggetto dell'imposta e il suo computo, dato che, come già accennato in precedenza (vedasi consid. 4), i Cantoni devono rispettare il diritto armonizzato, in particolare tenere conto del fatto che l'utile immobiliare e l'imposta sul reddito sono strettamente legati l'uno all'altro (sentenza 2C_77/2013 del 6 maggio 2013, in StE 2013 B 44.12.3. n. 7 consid. 5.1 e rinvii; vedasi anche BASTIEN VERREY, L'imposition différée du gain immobilier: harmonisation fédérale et droit cantonal comparé, 2011, pag. 6 segg., segnatamente n. 8 e 9 pag. 7 seg. e n. 13 pag. 10).
6.3
La Camera di diritto tributario è giunta alla conclusione che sebbene il diritto di superficie controverso, intavolato come fondo a registro fondiario, avesse un carattere "per sé stante e permanente", ciononostante la controprestazione corrisposta non andava assoggettata all'imposta sugli utili immobiliari poiché nel caso concreto la costituzione del diritto di superficie, limitato nel tempo, non era assimilabile ad un'alienazione nel senso definito dalla prassi e dalle leggi applicabili.
BGE 141 II 326 S. 335
7.
L'imposta sugli utili immobiliari ha per oggetto gli utili conseguiti in seguito all'alienazione di tutto o parte di un fondo; per legge sono assimilati a un'alienazione i negozi giuridici i cui effetti, riguardo al potere di disporre del fondo, sono parificabili, economicamente, a quelli di un trasferimento di proprietà (
art. 12 LAID
e art. 124 LT; vedasi anche Informazioni fiscali della Conferenza fiscale svizzera [CFS], L'impôt sur les gains immobiliers, ottobre 2012, pag. 15 n. 532). Come già spiegato da questa Corte nella
DTF 139 II 363
segg. (senza dimenticare, come già illustrato al precedente consid. 4, che sebbene riferito all'imposta federale diretta quanto segue si applica, mutatis mutandis, anche ai tributi cantonali armonizzati), la distinzione tra reddito e utile in capitale può di regola essere compiuta facendo capo al criterio del "consumo della sostanza" ("Substanzverzehrkriterium"; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, vol. I, 2001, n. 73 segg. ad
art. 16 LIFD
; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2
a
ed. 2009, n. 166 ad
art. 16 LIFD
). Alla realizzazione (e quindi all'alienazione) si accompagna l'idea di un consumo di sostanza. Condizione per il riconoscimento di un utile in capitale esente da imposta (ordinaria) è di conseguenza il sussistere di una realizzazione (alienazione) totale o parziale di diritti reali o obbligatori. Questi lasciano la sfera della persona cedente e diminuiscono momentaneamente, fino alla ricezione della controprestazione, la sua sostanza (
DTF 139 II 363
consid. 2.3 e 2.4 pag. 367 e riferimenti dottrinali).
La dottrina si è ampiamente pronunciata sulla questione di sapere quando la costituzione di servitù, in particolare di diritti di superficie, equivaleva ad una realizzazione, cioè ad un'alienazione. NICOLAS MERLINO - che richiama anche LOCHER, RICHNER/FREI/KAUFMANN e RIVIER, considera che la concessione, a titolo oneroso, di un diritto di superficie è sempre limitata nel tempo, di modo che la stessa non va assimilata a un'alienazione, né totale né parziale, e che l'indennità corrisposta dev'essere trattata come reddito e non invece quale utile (NICOLAS MERLINO, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n. 21 ad
art. 21 LIFD
). Da parte loro RICHNER, FREI, KAUFMANN e MEUTER ritengono che la costituzione di un diritto di superficie non va assoggettata all'imposta sugli utili immobiliari poiché, anche se in virtù dell'
art. 779 cpv. 2 CC
esso può, salvo patto contrario, essere ceduto e trasmesso, la sua durata è comunque sempre limitata, di modo che l'esigenza di una restrizione durevole non è data, e ciò anche quando il diritto di superficie è intavolato come
BGE 141 II 326 S. 336
fondo a registro fondiario (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2
a
ed. 2006, n. 133 segg., segnatamente 134 e 135 ad § 216 StG/ZH). Secondo questi autori il trasferimento del diritto iscritto come fondo è invece soggetto all'imposta sugli utili immobiliari, così come il suo riscatto da parte del proprietario del fondo serviente. La sua estinzione quando scade non soggiace invece ad imposizione (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, op. cit., n. 139 seg. ad § 216 StG/ZH). Questi pareri sono condivisi da MARIANNE KLÖTI-WEBER e da JÜRG BAUR (KLÖTI-WEBER/BAUR, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 3
a
ed. 2009, vol. 2, n. 45 seg. ad § 96 StG/AG), i quali sono tuttavia dell'opinione che se la durata di una servitù supera cento anni, in tal caso il compenso percepito è assoggettato all'imposta sugli utili immobiliari (KLÖTI-WEBER/BAUR, op. cit., n. 47 ad § 96 StG/AG). Da parte loro WALTER RYSER e BERNARD ROLLI osservano che solo i diritti costituiti per una durata illimitata soggiacciono all'imposta sugli utili immobiliari, mentre le prestazioni corrisposte in virtù di diritti limitati nel tempo sono imponibili come reddito (RYSER/ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 4
a
ed. 2002, ottava lezione # 14 pag. 379). Al riguardo detti autori, la cui opinione su questo punto è condivisa anche da LOCHER (LOCHER, op. cit., n. 35 segg. e 37 segg. ad
art. 21 LIFD
), distinguono a seconda che il diritto di superficie è concesso su un terreno non edificato oppure già costruito. Nel primo caso l'indennità percepita (periodica oppure unica) soggiace all'imposta sul reddito, nella seconda ipotesi essa dev'essere divisa in due parti: quella concernente l'alienazione della costruzione soggiace all'imposta sugli utili immobiliari, mentre il rimanente viene tassato come reddito. Infine JEAN-MARC RIVIER ritiene che la costituzione di un diritto di superficie non equivale ad un'alienazione e che, sebbene la cessione di un diritto di superficie iscritto come fondo costituisca un'alienazione, la stessa tuttavia non soggiace all'imposta sugli utili immobiliari perché è l'utilizzazione del fondo che viene trasferita (RIVIER, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, 2
a
ed. 1998, pag. 493; vedasi anche pag. 432 seg. ove, dopo aver spiegato in che consiste un diritto di superficie, egli precisa perché la controprestazione ricevuta è sempre assoggettata all'imposta ordinaria).
Da quel che precede risulta quindi che secondo l'opinione condivisa da gran parte della dottrina - e non solo, come sostenuto dalla ricorrente dagli autori zurighesi - la costituzione di un diritto di superficie, se è limitato nel tempo e anche se iscritto come fondo a
BGE 141 II 326 S. 337
registro fondiario, non comporta un'alienazione, ragione per cui l'indennità corrisposta non è soggetta all'imposta sugli utili immobiliari, bensì viene tassata come reddito (cfr. pure Informazioni fiscali CFS, op. cit., pag. 19 n. 533). In queste condizioni, la soluzione adottata dai giudici cantonali (ossia che il carattere "duraturo" della servitù, cioè del diritto di superficie, dev'essere inteso nel senso di "illimitato" affinché il caso vada assoggettato all'imposta sugli utili immobiliari), oltre a collimare con l'opinione sostenuta da gran parte della dottrina, è conforme alle esigenze poste dalla legislazione federale e da quella armonizzata per ammettere che si è in presenza (o no) di un'alienazione. Come accennato in precedenza (cfr. consid. 7, § 1) vi è alienazione - condizione per ammettere un utile in capitale esente da imposta ordinaria - quando interviene un consumo di sostanza, ossia quando i diritti reali o obbligatori sono totalmente o parzialmente realizzati, ciò che implica che lasciano la sfera della persona cedente, con diminuzione della sua sostanza, perlomeno momentaneamente, fino alla ricezione della controprestazione (
DTF 139 II 363
consid. 2.3 e 2.4 pag. 367 e riferimenti dottrinali). Ora nel caso concreto non vi è (stato) alcuno consumo di sostanza. In effetti, sebbene il titolare del diritto di superficie sia proprietario della costruzione che ha potuto erigere sul fondo serviente, la proprietà di quest'ultimo è rimasta al proprietario fondiario, ossia alla comunione ereditaria di cui fa parte la ricorrente, la quale, quando il diritto di superficie si estinguerà, diventerà anche proprietaria delle costruzioni erette (
art. 779c CC
). Nel caso concreto la proprietaria del terreno ha ceduto il diritto di edificarvi sopra un immobile commerciale e di conservarlo per la durata di 60 anni; in cambio, ha pattuito il versamento in suo favore di indennità periodiche. Ora dette prestazioni non equivalgono ad un pagamento per un trasferimento di proprietà: il terreno è rimasto proprietà della comunione ereditaria e l'edificio commerciale è stato realizzato dopo la costituzione del diritto di superficie, da parte del detentore del medesimo e a sue spese: non vi è pertanto stata alcuna alienazione, né consumo di sostanza (vedasi anche
DTF 90 I 252
segg.).
Premesse queste considerazioni, così come applicata dai giudici ticinesi la legislazione cantonale determinante nel caso di specie è conforme alle esigenze poste dalla legge federale tributaria e da quella sull'armonizzazione fiscale. Su questo punto il ricorso si rivela infondato è come tale dev'essere respinto. | public_law | nan | it | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
48528426-b693-4bcc-a848-ec104bfdb6e3 | Urteilskopf
106 V 137
33. Extrait de l'arrêt du 3 octobre 1980 dans la cause Bähler contre Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et Commission cantonale neuchâteloise de recours en matière d'AVS | Regeste
Art. 11 Abs. 1 und
Art. 20 Abs. 2 AHVG
.
Die Möglichkeit, einen AHV/IV/EO-Beitrag mit einer Familienzulage zu verrechnen, entbindet die Verwaltung, die sich mit einem Gesuch um die Herabsetzung des Beitrages zu befassen hat, nicht von der Verpflichtung, zu prüfen, ob dieser nicht eine unzumutbare Belastung darstellt. | Erwägungen
ab Seite 137
BGE 106 V 137 S. 137
Extrait des considérants:
2.
Aux termes de l'
art. 11 al. 1 LAVS
, les cotisations dont le paiement ne peut raisonnablement être exigé d'une personne obligatoirement assurée peuvent, sur demande motivée, être réduites équitablement pour une période déterminée ou indéterminée; ces cotisations ne sauraient toutefois être inférieures à la cotisation minimum. Lorsqu'un assuré sans fortune, tenu de payer des cotisations sur un revenu plutôt modeste et ayant des obligations d'entretien envers sa famille, demande la réduction de ses cotisations,
BGE 106 V 137 S. 138
le minimum vital prévu par le droit de la poursuite prend en principe une grande importance (RCC 1979 p. 46). D'autre part, est déterminant pour la qualification de la situation financière de l'assuré l'état de fait qui existe à l'époque où le paiement doit effectivement avoir lieu. Le juge peut cependant se borner à constater que la décision administrative était à cet égard justifiée au moment où elle a été prise (
ATF 103 V 52
,
ATF 98 V 251
).
3.
En l'occurrence, la commission cantonale de recours n'a pas comparé le revenu net du recourant avec le montant des cotisations AVS/AI/APG de 1978 et 1979, parce qu'elle est partie de l'idée que, dans le cas particulier, l'existence d'une charge trop lourde était d'emblée exclue. Elle en est venue à cette opinion sur la base d'un arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 18 novembre 1954, dont l'Office fédéral des assurances sociales a tiré la règle suivante:
"L'existence de la charge trop lourde ne doit en principe plus être
admise dès l'instant que les cotisations dues peuvent être compensées ...
avec des allocations familiales pour travailleurs agricoles ou paysans de
la montagne" (RCC 1955 p. 108; Directives sur les cotisations des
travailleurs indépendants et des non-actifs, ch. 329).
Mais l'arrêt précité n'a pas la portée que l'Office fédéral des assurances sociales et le premier juge lui prêtent. Il s'agissait en effet d'un paysan de la montagne qui, chaque trimestre, recevait une allocation de 162 fr. et devait payer une cotisation de 17 fr. Dans ces conditions, a déclaré le Tribunal fédéral des assurances, on doit pouvoir exiger de l'assuré qu'il distraie de l'allocation 17 fr. pour l'AVS, qui offre à sa famille une protection à ne pas négliger. Et le tribunal d'ajouter entre parenthèses:
"Conformément à l'art. 8 de la loi sur les allocations familiales, la caisse pourra compenser les cotisations dues avec les allocations familiales."
Même à l'époque, c'est par extrapolation qu'on a pu tirer de l'arrêt RCC 1955 p. 108 la règle du ch. 329 desdites directives. Mais depuis lors, les cotisations ont augmenté dans une plus forte mesure que les allocations. En l'espèce, celles-là dépassent 2800 fr. par an, tandis que celles-ci sont de 1440 fr. Il n'est donc plus question que d'une compensation partielle, qui ne saurait dispenser d'instruire sur l'existence d'une charge trop lourde.
Rendu attentif à cet aspect du problème, l'Office fédéral des
BGE 106 V 137 S. 139
assurances sociales fait observer que ses directives disposent qu'en principe les cotisations ne peuvent être réduites quand elles sont compensables avec des allocations familiales. Ce texte, ajoute-t-il, n'empêche donc pas d'admettre la charge trop lourde quand le bénéficiaire des allocations doit les utiliser pour assurer ses besoins essentiels et ceux de sa famille. Cette conception est conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances sur la compensation (
ATF 104 V 5
consid. 2b et 4; RCC 1971 p. 478 consid. 3, 1965 p. 362 consid. 3). Elle ne règle toutefois pas de manière satisfaisante la situation de celui qui peut à la rigueur se passer d'allocations mais n'a pas les moyens de payer l'excédent de sa dette de cotisation. La Cour plénière a dès lors été appelée à se prononcer sur l'interprétation qu'il convient de donner à l'arrêt RCC 1955 p. 108 et au ch. 329 des Directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs. Elle a estimé que cet arrêt et lesdites directives doivent être interprétés en ce sens que la possibilité de compenser une cotisation AVS/AI/APG avec une allocation familiale ne dispense pas l'administration, saisie d'une demande de réduction de la cotisation, d'examiner si cette dernière ne constitue pas une charge trop lourde; cet examen doit se faire non seulement en tenant compte de la jurisprudence concernant l'art. 20 al. 2 mais encore au regard de l'
art. 11 al. 1 LAVS
. | null | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
4852f8be-f84e-44cc-9f82-d1cd9a7646f7 | Urteilskopf
117 II 186
39. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. April 1991 i.S. Schweizerische Bankgesellschaft gegen Handelsregisteramt und Justizdirektion des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 940 Abs. 2 OR
,
Art. 21 Abs. 2 HRegV
; Eintragung von Statutenänderungen einer Aktiengesellschaft in das Handelsregister.
1. Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die Prüfungsbefugnis des Handelsregisterführers beschränkt ist, soweit es um die Anwendung materiellen Rechts geht (E. 1).
2. Nicht verweigern darf der Registerführer den Eintrag einer Statutenbestimmung, welche den Verwaltungsrat berechtigt, Eintragungen ins Aktienbuch, die mit falschen Angaben erschlichen worden sind, mit Rückwirkung auf das Datum der Eintragung im Aktienregister rückgängig zu machen (E. 2).
3. Ebenfalls einzutragen hat der Registerführer eine statutarische Bestimmung, welche den Verwaltungsrat für berechtigt erklärt, mit Banken Vereinbarungen bezüglich des Depotstimmrechts zu treffen, die von der statutarisch festgelegten Beschränkung des Stimmrechts eines einzelnen Aktionärs auf einen bestimmten Prozentsatz sämtlicher Aktienstimmen abweichen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 117 II 186 S. 187
Die Generalversammlung der als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragenen Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) beschloss am 25. April 1990 mehrere Statutenänderungen, darunter zwei Zusätze zu den Paragraphen 3a und 9, nämlich:
§ 3a
Zusätzlicher Satz 2 zu Absatz 6:
"Der Verwaltungsrat ist zudem berechtigt, Eintragungen von Namenaktien, welche mit falschen Angaben erschlichen worden sind, mit Rückwirkung auf das Datum der Eintragung im Aktienregister rückgängig zu machen."
§ 9
Zusätzlicher Absatz 4:
"Der Verwaltungsrat ist berechtigt, mit Banken Vereinbarungen zu treffen, um die Ausübung des Depotstimmrechts zu ermöglichen. Er kann dabei von den in Absatz 3 festgelegten Beschränkungen abweichen."
Die erwähnten Beschränkungen sind in Absatz 3 von § 9 wie folgt umschrieben:
"Bei der Ausübung des Stimmrechts kann kein Aktionär direkt oder indirekt für eigene und vertretene Aktien zusammen mehr als 5% sämtlicher Aktienstimmen auf sich vereinigen. Dabei gelten juristische Personen und Personengesellschaften, die untereinander kapital- oder stimmenmässig, durch einheitliche Leitung oder auf andere Weise verbunden sind, sowie natürliche oder juristische Personen oder Personengesellschaften, welche sich zum Zwecke der Umgehung der Begrenzung zusammenschliessen, als eine Person."
Mit Verfügung vom 30. April 1990 beanstandete das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die beiden Statutenänderungen als gesetzwidrig und lehnte ihre Eintragung ab. Eine von der SBG dagegen erhobene Beschwerde wurde von der Direktion der Justiz des Kantons Zürich am 29. August 1990 abgewiesen.
BGE 117 II 186 S. 188
Die SBG hat die Verfügung der Justizdirektion mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Sie beantragt, diese Verfügung aufzuheben und das Handelsregisteramt anzuweisen, die beanstandeten Statutenänderungen im Register einzutragen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 940 Abs. 2 OR
und
Art. 21 Abs. 2 HRegV
hat der Registerführer vor der Eintragung von Statutenänderungen zu prüfen, ob diese keinen zwingenden Vorschriften widersprechen und den vom Gesetz verlangten Inhalt aufweisen. Wo nicht Registerrecht, sondern materielles Recht in Frage steht, ist die Prüfungsbefugnis des Registerführers indessen beschränkt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat er bloss auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während die Betroffenen zur Durchsetzung von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts sind oder nur private Interessen berühren, den Zivilrichter anzurufen haben. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht dagegen, falls sie auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beurteilung dem Richter überlassen bleiben muss (
BGE 114 II 70
,
BGE 107 II 247
f. je mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 114 Ib 264
).
Entgegen einer in der Literatur erhobenen Kritik (KÜNG, Die Prüfungspflicht des Handelsregisterführers in materiellrechtlichen Fragen, SZW 1990, S. 43) hat sich das Bundesgericht auch in den beiden von diesem Autor zitierten Urteilen an seine Praxis gehalten. Im einen Fall (
BGE 107 II 246
ff.) kam es zum Ergebnis, die Statuten einer Aktiengesellschaft verletzten die zwingende und dem Schutz Dritter sowie öffentlicher Interessen dienende Vorschrift von
Art. 699 Abs. 2 OR
. Dass es sich um eine zwingende Bestimmung handelt, ergab sich für das Bundesgericht klar aus der Entstehungsgeschichte und dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften über die Organisation der Aktiengesellschaft; die teilweise in der Literatur vertretene gegenteilige Meinung, die aber von den betreffenden Autoren nicht begründet wurde, hielt das Bundesgericht deshalb für eindeutig falsch. Ähnlich verhielt es sich im zweiten Fall (nicht publ. Urteil vom 27. August 1975 i.S. T.). Dort
BGE 117 II 186 S. 189
ging es um die Frage, ob ein Verwaltungsrat zugleich Aktionär der Aktiengesellschaft sein müsse. Das wurde vom Bundesgericht mit der Begründung bejaht, sowohl aus dem Wortlaut von
Art. 707 Abs. 1 und 2 OR
wie auch aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergebe sich, dass von dieser Vorschrift nicht abgewichen werden dürfe. Hingewiesen wurde auf Äusserungen in der Literatur, mit denen die Zweckmässigkeit der Bestimmung in Frage gestellt worden ist, die aber deren zwingende Geltung nicht in Zweifel gezogen haben.
Neue und stichhaltige Einwände gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche nicht bereits im Zeitpunkt der letzten veröffentlichten Bestätigung der Praxis bekannt waren, liegen somit nicht vor. Es besteht deshalb kein Anlass, im vorliegenden Fall von den in
BGE 114 II 68
ff. dargelegten Regeln bezüglich der Prüfungsbefugnis des Registerführers abzuweichen.
2.
Nach Ansicht der Vorinstanz verstösst § 3a Abs. 6 Satz 2 der Statuten der Beschwerdeführerin gegen die ungeschriebene und zwingende Regel des Aktienrechtes, dass die Streichung einer Eintragung im Aktienregister nur im Einverständnis mit dem Aktionär oder vom Richter, nicht aber eigenmächtig von der Gesellschaft selbst vorgenommen werden dürfte.
a) Vorweg ist zu bemerken, dass sich diese Auffassung nicht auf
BGE 69 II 313
ff. stützen lässt. Zum einen ging das Bundesgericht damals noch von der konstitutiven Wirkung der Eintragung im Aktienbuch aus, einer Praxis, die später geändert worden ist (vgl.
BGE 90 II 171
E. 3). Zum andern lässt sich dem Entscheid nichts Schlüssiges bezüglich der hier streitigen Frage entnehmen. Darin wird zwar ausgeführt, der Gesellschaft gegenüber sei immer der im Aktienbuch Eingetragene und nur dieser legitimiert, und zwar solange, bis die Eintragung in zulässiger Weise - im Streitfall durch den Richter - berichtigt sei (
BGE 69 II 316
). Die Frage, ob die Gesellschaft oder deren Verwaltungsrat eine Eintragung rückgängig machen dürfe, welche mit falschen Angaben erschlichen worden ist, spielte bei der Beurteilung jenes Falles aber gar keine Rolle. Im übrigen sind sich Beschwerdeführerin und Vorinstanz zu Recht einig, dass die Gesellschaft nicht endgültig über die Streichung der Eintragung entscheiden darf, sondern anschliessend der Richter angerufen werden kann. Mehr ergibt sich aber auch aus dem zitierten Entscheid nicht.
b) Die Lehre ist zwar hinsichtlich der hier streitigen Frage ergiebiger als die veröffentlichte Judikatur, eine herrschende
BGE 117 II 186 S. 190
Meinung lässt sich aber entgegen der Behauptung der Vorinstanz nicht ausmachen.
Im älteren Schrifttum hat sich FRITZ VON STEIGER ausführlich mit der Frage befasst. Er ist zum Ergebnis gekommen, dass eine Statutenbestimmung zulässig sei, wonach der Verwaltungsrat die Eintragung eines Aktionärs im Aktienbuch rückgängig machen dürfe, falls diese auf einem Willensmangel beruht (Berichtigung des Aktienbuches durch die Gesellschaft selbst?, SAG 36/1964, S. 57 ff.). Vorher hatte sich BÜRGI gegenteilig geäussert, ohne seine Auffassung aber selbst zu begründen (N. 9 zu
Art. 685 OR
). Geteilt wurde die Meinung BÜRGIS von ALFRED WIELAND (Das Aktienbuch und der Rechtsübergang an Namenaktien nach dem revidierten Obligationenrecht, Diss. Basel 1945, S. 31). Nicht eindeutig bezüglich dieser speziellen Frage sind dagegen die Äusserungen von EUGÉNIE HAGMANN (Die Vertretung der Aktien in der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1951, S. 84), von MAX BERNHARD WINKLER (Das Aktienbuch, Diss. Bern 1940, S. 42) und von GEORG WETTSTEIN (Die nicht voll einbezahlte Aktie, Diss. Zürich 1948, S. 83 f.). In allgemeiner Form spricht schliesslich HANS R. FORRER der Aktiengesellschaft bzw. der Verwaltung eine solche Befugnis ab (Die Mitgliedschaft und ihre Beurkundung, Diss. Zürich 1959, S. 243).
In der neueren Literatur finden sich ebenfalls Äusserungen, die nicht eindeutig sind oder sich nicht auf den besonderen Sachverhalt beziehen, welcher im vorliegenden Fall gegeben ist. So meinen GUHL/MERZ/KUMMER allgemein und ohne Begründung, eine Zustimmung der Verwaltung zur Übertragung vinkulierter Namenaktien sei nicht mehr rückgängig zu machen, selbst wenn sie statutenwidrig erfolgt sei (Schweiz. Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 633). PETER LUTZ hält lediglich fest, ein Entscheid der Gesellschaft, der auf einem Irrtum oder anderen Willensmängeln beruhe, könne nach Massgabe der Bestimmungen von
Art. 23 ff. OR
angefochten werden (Vinkulierte Namenaktien, Diss. Zürich 1988, S. 79). Bejaht wird die Befugnis der Gesellschaft zur eigenmächtigen Streichung eines Aktionärs im Register dagegen von ANDRÉ KUY (Der Verwaltungsrat im Übernahmekampf, Diss. Zürich 1989, S. 88). Differenzierter ist die Meinung von ULRICH BENZ, der bezüglich des hier interessierenden Sachverhalts die Zulässigkeit der Streichung durch die Gesellschaft aber ebenfalls bejaht (Aktienbuch und Aktionärswechsel, Diss. Zürich 1981, S. 103). Im Ergebnis gleich äussert sich auch DANIEL WÜRSCH, allerdings mit der
BGE 117 II 186 S. 191
Bemerkung, die Frage sei zur Zeit noch nicht vollends geklärt (Der Aktionär als Konkurrent der Gesellschaft, Diss. Zürich 1989, S. 123 f.). Auf BÜRGI (N. 9 und 14 zu
Art. 365 OR
; recte:
Art. 685 OR
) verweist schliesslich MARKUS STEINMANN, welcher die Gesellschaft nur dann für befugt hält, den Aktionär im Fall der Täuschung aus dem Aktienregister zu streichen, wenn eine richterliche Anordnung vorliegt (Präventive Abwehrmassnahmen zur Verhinderung unfreundlicher Übernahmen mit Mitteln des Aktienrechts, S. 58).
Eine herrschende Lehrmeinung gab und gibt es somit nicht. Daran ändern auch die neuesten Publikationen nichts, welche zur Widerlegung bzw. Stützung der Praxis des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich erfolgt sind (FORSTMOSER, Die Rückgängigmachung von Eintragungen im Aktienbuch - problemlos oder unzweideutig rechtswidrig?, SAG 61/1989, S. 173 ff.; KÜNG, Aberkennung der Aktionärseigenschaft durch den Verwaltungsrat?, SAG 61/1989, S. 181 ff.). Abgesehen davon, dass beide Autoren am Ausgang des vorliegenden Verfahrens interessiert sind, tragen ihre Äusserungen lediglich zusätzlich dazu bei, dass die Meinungen in der Doktrin als kontrovers beurteilt werden müssen. Diese Beurteilung entspricht denn auch jener des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister, das in ständiger Praxis Einträge wie den hier streitigen bisher genehmigt hat (ROLAND BÜHLER, Amtspraxis zum Handelsregisterrecht aus dem Jahre 1989, SZW 1990, S. 242/3).
Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, § 3a Abs. 6 Satz 2 der Statuten der Beschwerdeführerin verstosse offensichtlich und unzweideutig gegen eine zwingende Gesetzesvorschrift. Die Eintragung der Statutenänderung hätte deshalb nicht verweigert werden dürfen.
3.
Ähnlich verhält es sich auch mit § 9 Abs. 4 der Statuten der Beschwerdeführerin. Selbst wenn mit der Vorinstanz angenommen wird, dass diese Vorschrift im Ergebnis auf eine Einschränkung des Stimmrechts bestimmter Aktionäre hinausläuft, kann nicht davon ausgegangen werden, es liege ein offensichtlicher und unzweideutiger Widerspruch zu
Art. 627 Ziff. 10 OR
vor. Massgebend ist einzig die Frage, ob § 9 Abs. 4 der Statuten den gemäss
Art. 627 Ziff. 10 OR
notwendigen Detaillierungsgrad aufweist. Dem Gesetz selbst lässt sich nichts Eindeutiges entnehmen. Zudem gibt es dazu weder eine allgemein anerkannte oder überwiegend befolgte Gerichtspraxis noch eine herrschende
BGE 117 II 186 S. 192
Lehrmeinung. Im übrigen könnte der einzige Nachteil einer ungenügend detaillierten Regelung darin bestehen, dass ein pflichtwidrig handelnder Verwaltungsrat einzelne Aktionäre oder Aktionärsgruppen ungleich behandelt. Es ist indessen grundsätzlich nicht Aufgabe des Registerführers, die Interessen solcher Aktionäre für den Fall möglichen Fehlverhaltens des Verwaltungsrates zu wahren.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde in vollem Umfang gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzuweisen, die Eintragung der Statutenänderungen im Handelsregister vorzunehmen. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4853385b-cb11-46d3-aabb-805f3a63185b | Urteilskopf
112 Ia 251
40. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. April 1986 i.S. Frau K.-S. gegen Vormundschaftsbehörde Küsnacht und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Gewaltentrennung und Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen,
Art. 4 BV
(Rechtsgleichheit), Art. 2 ÜbBest. BV; Alimentenbevorschussung.
1. Der Zürcher Regierungsrat ist aufgrund des Jugendhilfegesetzes als Verordnungsgeber befugt, die Alimentenbevorschussung in der Verordnung zum Jugendhilfegesetz aufgrund der finanziellen Verhältnisse des nicht verpflichteten Elternteils sowie des Stiefelternteils zu begrenzen (E. 2).
2. Diese Regelung, welche den wieder verheirateten Elternteil anders als den im Konkubinat lebenden Elternteil behandelt, verstösst nicht gegen das Gleichheitsgebot von
Art. 4 BV
(E. 4).
3. Die Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Stiefelternteils für die Begrenzung der Alimentenbevorschussung steht mit dem Bundeszivilrecht (
Art. 278 ZGB
) nicht im Widerspruch (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 252
BGE 112 Ia 251 S. 252
Im Jahre 1978 wurde die Ehe S. geschieden. Die drei minderjährigen Kinder wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter S. gestellt; der Vater S. wurde verpflichtet, für die drei Kinder Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Da diese Alimente vom Vater nicht erhältlich waren, leistete die Vormundschaftsbehörde Küsnacht entsprechende Bevorschussungen im Sinne von § 20 f. des Gesetzes über die Jugendhilfe des Kantons Zürich.
Frau S. heiratete im Jahre 1984 Herrn K. Daraufhin stellte die Vormundschaftsbehörde die Alimentenbevorschussung ein. Sie führte zur Begründung an, die finanziellen Verhältnisse von Herrn und Frau K.-S. zusammen überschritten die Grenzen der Anspruchsberechtigung nach § 29 der Verordnung zum Jugendhilfegesetz. Frau K.-S. erhob gegen diesen Entscheid beim Regierungsrat des Kantons Zürich erfolglos Rekurs.
Gegen den Entscheid des Regierungsrates reichte Frau K.-S. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein. Sie macht geltend, die Verordnungsbestimmungen, wonach für die Grenze der Anspruchsberechtigung auf Alimentenbevorschussung sowohl ihre eigenen finanziellen Verhältnisse als auch diejenigen ihres Ehemannes berücksichtigt werden, hätten keine genügende Grundlage im Jugendhilfegesetz; die Regelung verstosse überdies gegen Bundeszivilrecht und verletze das Gleichheitsgebot nach
Art. 4 BV
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Der Regierungsrat rechnete das Einkommen und das Vermögen der Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten K. aufgrund von § 31 Abs. 2 und § 32 der Verordnung zum Jungendhilfegesetz vom 21. Oktober 1981 zusammen und bezifferte das massgebliche Einkommen auf Fr. 69'800.-- und das massgebliche Vermögen auf Fr. 147'000.--. Er stellte fest, dass bei diesen finanziellen
BGE 112 Ia 251 S. 253
Verhältnissen die Anspruchsberechtigung auf Bevorschussung der Unterhaltsbeiträge nach § 29 lit. c der Verordnung klar überschritten sei. Die Beschwerdeführerin zieht diese Berechnung nicht in Zweifel. Sie bestreitet auch nicht, dass der Regierungsrat aufgrund von § 30 des Gesetzes über die Jugendhilfe des Kantons Zürich vom 14. Juni 1981 (Jugendhilfegesetz) ermächtigt ist, die Bevorschussung von Unterhaltsbeiträgen in einer Verordnung ergänzend zu regeln. Doch macht sie geltend, das Jugendhilfegesetz stelle keine genügende gesetzliche Grundlage dar, um das Einkommen und Vermögen des Stiefelternteils für die Berechnung der Grenze der Anspruchsberechtigung einzubeziehen.
Für die Beurteilung der von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen sind folgende Bestimmungen massgebend:
Jugendhilfegesetz
§ 20 Abs. 1
Kommen Eltern ihrer Unterhaltspflicht nicht oder nicht rechtzeitig nach, bevorschusst die Wohngemeinde des Kindes gegen Abtretung der Forderung die im massgeblichen Rechtstitel festgelegten Unterhaltsbeiträge.
§ 21 Abs. 1
Die Bevorschussung erfolgt bis zu einem durch Verordnung festgelegten Höchstbetrag unter Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen des Kindes sowie des nicht verpflichteten Elternteils.
§ 30
Der Regierungsrat erlässt eine Verordnung. Soweit sie sich auf die §§ 21 und 26 des Gesetzes bezieht, bedarf sie der Genehmigung durch den Kantonsrat.
Verordnung zum Jugendhilfegesetz
§ 26
Die Unterhaltsbeiträge werden höchstens bis zu Fr. 500.-- je Kind und Monat bevorschusst und nur soweit, als die Grenzen der Anspruchsberechtigung gemäss § 29 nicht überschritten werden.
§ 29
Kein Anspruch auf Bevorschussung der Unterhaltsbeiträge besteht, wenn folgende Einkommens- bzw. Vermögensgrenzen überschritten sind:
a) beim Kind Fr. 9'600.-- Einkommen im Jahr
b) beim nicht verpflichteten alleinstehenden Elternteil:
Fr. 32'000.-- Reineinkommen pro Jahr zuzüglich
Fr. 3'000.-- für jedes von ihm unterhaltene Kind;
Fr. 100'000.-- Reinvermögen;
Von dem Fr. 30'000.-- übersteigenden gesamten Familienvermögen wird 1/15 dem Reineinkommen zugerechnet;
BGE 112 Ia 251 S. 254
c) beim nicht verpflichteten verheirateten Elternteil:
Fr. 42'000.-- Reineinkommen pro Jahr zuzüglich
Fr. 3'000.-- für jedes von ihm unterhaltene Kind;
Fr. 120'000.-- Reinvermögen;
Von dem Fr. 40'000.-- übersteigenden gesamten Familienvermögen wird 1/15 dem Reineinkommen zugerechnet.
Ergeben die einer Familie monatlich insgesamt zu bevorschussenden Unterhaltsbeiträge weniger als Fr. 50.--, entfällt eine Bevorschussung.
§ 31 Abs. 2
Als Einkommen des nicht verpflichteten Elternteils gemäss § 29 gilt sein nach steuerrechtlichen Grundsätzen errechnetes Reineinkommen bzw. das steuerrechtliche Reineinkommen des Stiefelternteils.
§ 32
Als Vermögen des nicht verpflichteten Elternteils gemäss § 29 gilt sein nach steuerrechtlichen Grundsätzen errechnetes Reinvermögen bzw. das steuerrechtliche Reinvermögen des Stiefelternteils.
a) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten die Grundsätze über den Gesetzesvorbehalt und die Zulässigkeit der Gesetzesdelegation nicht nur für Eingriffe in Grundrechte, sondern auch bei der sog. Leistungsverwaltung (
BGE 104 Ia 309
,
BGE 103 Ia 376
,
BGE 103 Ia 402
). Danach ist die Delegation rechtssetzender Befugnisse an die Verwaltungsbehörde zulässig, wenn sie nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen ist, wenn sie auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt wird und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selbst enthält - soweit sie die Rechtsstellung der Bürger schwerwiegend berührt - und wenn sie in einem der Volksabstimmung unterliegenden Gesetz enthalten ist (
BGE 106 Ia 257
,
BGE 104 Ia 117
, 199, 310,
BGE 103 Ia 374
E. 3a, 404 E. bb, mit Hinweisen). Soweit eine Delegation vom Volk an das Parlament, das unter Ausschluss des Referendums legiferiert, in Frage steht, können die strengen Voraussetzungen herabgesetzt werden (
BGE 102 Ia 460
, vgl. auch
BGE 106 Ia 204
, mit Hinweisen). Im folgenden ist zu prüfen, ob diese Delegationsgrundsätze erfüllt sind und ob der Regierungsrat gestützt auf diese Delegation die beanstandeten Bestimmungen erlassen durfte.
Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, das kantonale Verfassungsrecht verbiete grundsätzlich eine Delegation rechtssetzender Befugnisse vom Parlament an den Regierungsrat. Die zürcherische Rechtsprechung verlangt lediglich, dass keine grundsätzlichen und primären Rechtssätze an die Exekutive delegiert werden. Das Bundesgericht hat denn auch anerkannt, dass eine derartige Delegation nicht ausgeschlossen sei (
BGE 102 Ia 64
, mit
BGE 112 Ia 251 S. 255
Hinweisen). Die Beschwerdeführerin macht auch nicht geltend, die Delegation nach § 21 Jugendhilfegesetz beschränke sich nicht auf ein bestimmtes Gebiet und sei nicht in einem dem Referendum unterstehenden Gesetz enthalten. Weiter ist auch nicht streitig, dass die Grundzüge für die Ausrichtung von Vorschüssen für Unterhaltsbeiträge im Jugendhilfegesetz enthalten sind. Nach § 21 des Jugendhilfegesetzes erfolgt die Bevorschussung bis zu einem durch Verordnung festgelegten Höchstbetrag unter Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen des Kindes sowie des nicht verpflichteten Elternteils. Die Bestimmung legt somit fest, dass die Bevorschussung nur in einem bestimmten Umfang zu erfolgen habe und dass als Kriterien für die Festlegung der Anspruchsberechtigung Einkommen und Vermögen des Kindes sowie des nicht verpflichteten Elternteils massgebend seien. Damit sind die grundlegenden Kriterien für die Anspruchsberechtigung bestimmt. Bei der Festlegung der Einkommens- und Vermögensgrenzen im einzelnen handelt es sich um technische Fragen und um Ermessensprobleme, welche zweckmässigerweise auf Verordnungsebene geregelt werden. Der Höchstbetrag für die Bevorschussung und die Grenzen für die Anspruchsberechtigung sind zudem naturgemäss periodisch den Veränderungen anzupassen. Die Regelung solcher Bemessungsprobleme in der Leistungsverwaltung erfolgt zweckmässigerweise auf dem Verordnungsweg. Die Delegationsnorm des § 21 des Jugendhilfegesetzes hält somit klarerweise vor dem Legalitätsprinzip stand. Aufgrund dieser Delegationsnorm in § 21 Jugendhilfegesetz konnte demnach der Regierungsrat unbestrittenermassen die Höchstansätze für die Bevorschussung in § 26 der Verordnung sowie die Begrenzung der Anspruchsberechtigung nach den finanziellen Verhältnissen in § 29 der Verordnung regeln. Streitig ist indessen, ob der Regierungsrat aufgrund von § 21 des Jugendhilfegesetzes auch die finanziellen Verhältnisse des Stiefelternteils im Sinne von § 31 und § 32 der Verordnung mitberücksichtigen durfte.
b) Eine wörtliche Auslegung von § 21 des Jugendhilfegesetzes ergibt, dass nebst dem Einkommen und Vermögen des Kindes auch dasjenige des nicht verpflichteten Elternteils mitzuberücksichtigen ist. Der Regierungsrat führt aus, dass es sich dabei keineswegs um eine abschliessende Aufzählung bzw. um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers handle. Vielmehr entspreche es dem Zweck und der Funktion der Alimentenbevorschussung, darüber hinaus auch Einkommen und Vermögen des Stiefelternteils
BGE 112 Ia 251 S. 256
zu berücksichtigen. Es trifft zwar zu, dass in der Delegationsnorm die Frage, ob das Einkommen und Vermögen des Stiefelternteils zu berücksichtigen ist, nicht ausdrücklich beantwortet wird. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass eine solche Berücksichtigung ausgeschlossen sei. Nach § 21 des Jugendhilfegesetzes soll die Bevorschussung nur bis zu einem bestimmten Höchstbetrag und nur dann erfolgen, wenn es die wirtschaftlichen Verhältnisse notwendig machen. Dem liegt die Idee zugrunde, dass die Bevorschussung durch den Staat lediglich subsidiärer Natur ist. Es liegt somit durchaus im Sinne und Zweck der Festlegung von Grenzen für die Anspruchsberechtigung bei der Alimentenbevorschussung, auch die wirtschaftliche Besserstellung des nicht verpflichteten Elternteils im Falle der Wiederverheiratung mitzuberücksichtigen. So hat denn der Regierungsrat in seinem Antrag zum Jugendhilfegesetz vom 13. Juni 1979 (S. 28) festgehalten, dass bei der Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögensgrenzen ein Elternteil, der in eheähnlichen Verhältnissen lebt, gleich behandelt werden solle wie ein verheirateter Elternteil. Eine solche Feststellung war jedoch nur dann notwendig, wenn damals beabsichtigt war, den verheirateten nicht verpflichteten Elternteil unterschiedlich zum alleinstehenden und nicht in eheähnlichen Verhältnissen lebenden nicht verpflichteten Elternteil zu behandeln. Dies bedeutet wiederum, dass von Anfang an beabsichtigt war, auch Vermögen und Einkommen des Stiefelternteils für die Begrenzung der Anspruchsberechtigung miteinzubeziehen. Schliesslich darf berücksichtigt werden, dass die Verordnung des Regierungsrates im Hinblick auf den streitigen Punkt durch das Kantonsparlament genehmigt worden ist (vgl. § 30 des Jugendhilfegesetzes). Wenn es dieser Umstand auch nicht rechtfertigt, die Anforderungen an die Delegationsgrundsätze erheblich herabzusetzen, so zeigt er immerhin, dass die vom Regierungsrat erlassene Verordnung dem Willen des Parlamentes entspricht.
Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, der Regierungsrat habe seine Kompetenz überschritten und die § 31 und § 32 der Verordnung hätten keine hinreichende Grundlage im formellen Gesetz. Die Beschwerde erweist sich daher in diesem Punkte als unbegründet.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, § 31 Abs. 2 und § 32 der Verordnung zum Jugendhilfegesetz auferlegten dem Stiefelternteil eine Unterhaltspflicht, was mit
Art. 278 Abs. 2 ZGB
nicht vereinbar sei und somit den Grundsatz des Vorrangs des
BGE 112 Ia 251 S. 257
Bundesrechts im Sinne von Art. 2 ÜbBest. BV klar verletze. Ob diese Rüge berechtigt ist, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 109 Ia 67
, 74, mit Hinweisen).
Nach
Art. 278 Abs. 2 ZGB
hat jeder Ehegatte dem anderen in der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber vorehelichen Kindern in angemessener Weise beizustehen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin stehen die angefochtenen Bestimmungen der Verordnung mit dieser Bestimmung des Bundeszivilrechts nicht in Widerspruch. Diese legen nicht fest, dass der Stiefvater für den Unterhalt der Stiefkinder ganz oder teilweise aufzukommen habe. Die Beschwerdeführerin verkennt das Wesen der Alimentenbevorschussung. Diese regelt nämlich nicht die Frage, wer für den Unterhalt aufzukommen habe. Die Bevorschussung gehört vielmehr zum öffentlichen Sozialhilferecht, weshalb der Bundesgesetzgeber sich darauf beschränkt hat, diese Aufgabe im Sinne eines Vorbehalts des kantonalen öffentlichen Rechts gemäss
Art. 6 ZGB
festzuhalten (BBl 1974 II 66f.; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. A. 1983, S. 129). Die Kantone sind nicht verpflichtet, die Alimentenbevorschussung einzuführen (
BGE 106 II 286
E. 3); sie sind daher auch in der Ausgestaltung einer solchen frei. Mit der Festlegung von Einkommens- und Vermögensgrenzen wird eine Begrenzung der Anspruchsberechtigung gezogen, in der Meinung, dass der Staat nur dort helfend eingreifen solle, wo dies notwendig ist. Wenn der Kanton Zürich auch das Einkommen und Vermögen des Stiefelternteils für diese Abgrenzung beizieht, so hat er damit keineswegs verpflichtend festgelegt, dass und in welchem Umfange der Stiefelternteil für den Unterhalt des betreffenden Kindes aufzukommen habe. Wie der Regierungsrat in seinem Entscheid ausgeführt hat, gehen § 31 Abs. 2 und § 32 der Verordnung zum Jugendhilfegesetz davon aus, dass ab einem gewissen Familieneinkommen und -vermögen es möglich sein sollte, den Verlust von Alimenten auszugleichen, sei es durch Einsparungen im Haushalt, Beiträge des Ehepartners oder mittels eigener Erwerbstätigkeit. Es kann nicht bestritten werden, dass dies somit zur Folge haben kann, dass auch der Stiefelternteil de facto in einem höheren Masse zum Unterhalt des Kindes beiträgt. Dies liegt jedoch durchaus im Einklang mit
Art. 278 Abs. 2 ZGB
, wonach jeder Ehegatte den andern in der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber vorehelichen Kindern in angemessener Weise beizustehen hat. Besorgt beispielsweise der nicht verpflichtete verheiratete Elternteil den Haushalt, so kommt der andere Ehegatte für den
BGE 112 Ia 251 S. 258
ungedeckten Unterhalt des Kindes auf (HEGNAUER, a.a.O., S. 112). Wer schliesslich den Unterhalt für das Kind zu tragen hat bzw. in Wirklichkeit trägt, ist eine Angelegenheit, die sich allein nach dem Zivilrecht regelt. Mit der Alimentenbevorschussung hat dies nichts zu tun. Würde ein Kanton von der Möglichkeit der Alimentenbevorschussung keinen Gebrauch machen, so verhielte es sich nicht anders.
Die vorliegende Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkte als unbegründet.
4.
a) Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin darauf, dass die betreffenden Bestimmungen der Verordnung zum Jugendhilfegesetz bzw. der darauf beruhende Beschluss des Regierungsrates gegen das Rechtsgleichheitsgebot von
Art. 4 BV
verstossen. Nach ihrer Ansicht widerspricht es in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken, wenn das Einkommen bzw. das Vermögen eines Stiefelternteils zur Bemessung der Grenzen der Anspruchsberechtigung einer Alimentenbevorschussung herangezogen würden, während unter gleichen Voraussetzungen bei eheähnlichen, langjährigen Konkubinatsbeziehungen nach wie vor bloss die wirtschaftlichen Verhältnisse des nicht verpflichteten Elternteils in Betracht gezogen würden.
b) Ein Erlass verletzt das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (
BGE 110 Ia 13
E. 2b,
BGE 106 Ib 188
E. 4a, mit Hinweisen). Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (
BGE 110 Ia 13
E. 2b,
BGE 101 Ia 200
E. 6 mit Hinweisen).
Es ist unbestreitbar, dass Konkubinatspaare bei gleichen Verhältnissen die gleiche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit wie Ehepaare haben. Steuerrechtlich drängt sich daher eine Gleichbehandlung auf (vgl.
BGE 110 Ia 7
ff.). Zivilrechtlich bestehen jedoch erhebliche Unterschiede. Das Konkubinat ist kein Institut des Familienrechts; den Partnern steht es frei, die Beziehungen unter sich durch vertragliche Vereinbarungen zu regeln. Dem Konkubinatspartner stehen im Unterschied zum Ehepartner keine Unterhalts- und Beistandsansprüche gegen den andern Partner zu (vgl. FRANK/GIRSBERGER/VOGT/WALDER/WEBER, die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizerischen Recht, Zürich 1984,
BGE 112 Ia 251 S. 259
§ 8 Rz. 4). Insbesondere hat der Konkubinatspartner keinen Anspruch auf einen Beistand durch den andern Partner nach
Art. 278 Abs. 2 ZGB
. Gerade hier liegt denn auch der entscheidende Unterschied zwischen dem verheirateten und dem im Konkubinat lebenden nicht verpflichteten Elternteil. Weil der verheiratete Elternteil eben einen privatrechtlichen Anspruch auf Beistand gegen den Stiefelternteil hat, lässt sich eine Mitberücksichtigung des Einkommens und Vermögens des Stiefelternteils und damit eine Ungleichbehandlung mit dem im Konkubinat lebenden, nicht verpflichteten Elternteil rechtfertigen.
c) Zwar geht aus dem Antrag des Regierungsrates vom 13. Juni 1979 (S. 28) hervor, dass beabsichtigt war, den in eheähnlichen Verhältnissen lebenden Elternteil gleich zu behandeln wie den verheirateten. Bei der Beratung für die Genehmigung der Verordnung zum Jugendhilfegesetz durch den Kantonsrat am 21.12.1981 begründete Regierungsrat Dr. Gilgen die Nichtverwirklichung dieser Idee damit, dass nicht nachgeprüft werden könne, wer im Konkubinat lebe und wer nicht (Protokoll des Kantonsrates der Jahre 1979-1983, S. 8328). Dieser Auffassung ist beizupflichten. Wie im Steuerrecht wegen der praktischen Schwierigkeiten ihrer Erfassung Konkubinatspaare keine eigene Kategorie sein können (
BGE 110 Ia 19
E. 3d), können Einkommen und Vermögen von Konkubinatspartnern auch bei der Alimentenbevorschussung aus den nämlichen Gründen nicht als Faktoren bei der Bemessung der Grenzen der Anspruchsberechtigung bei der Alimentenbevorschussung herangezogen werden. Anders als im Steuerrecht fehlt es jedoch offenbar an geeigneten Möglichkeiten, eine Gleichbehandlung zwischen nicht verpflichtetem verheiratetem Elternteil und demjenigen, welcher in einem Konkubinatsverhältnis lebt, zu verwirklichen. Die Beschwerde erweist sich daher auch in diesem Punkte als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
48542ea5-4592-4626-9276-f17b5300136a | Urteilskopf
90 II 108
14. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 10 mars 1964 dans la cause Kauffmann contre la Banque Hervet SA | Regeste
In Frankreich gezeichnete, in der Schweiz zahlbare Wechsel. Betreibung des Indossatars gegen den Akzeptanten. Zahlung an den Konkursrichter. Verarrestierung der einbezahlten Summe und Erhebung der betreibungsrechtlichen Rückforderungsklage in de Schweiz.
1. Internationale Zuständigkeit. Art. 1, 2bis und 11 des Gerichtsstandsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869.
Der Richter hat seine örtliche Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen (Erw. 1).
Die Klage aus
Art. 87 und 187 SchKG
kann, auch bei Wohnsitz des Beklagten in Frankreich, am Gerichtsstand der Betreibung erhoben werden, die zu der streitigen Zahlung Anlass gegeben hat (Erw. 2).
Art. 2bis des Staatsvertrages und die Vollziehungsverordnung des Bundesgerichts vom 29. Juni 1936 betreffen nur die Forderungen, wegen deren der Prozess in der Sache selbst beim natürlichen Richter des Beklagten in Frankreich anhängig gemacht werden muss (Erw. 3).
2. Zahlung,
Art. 187 SchKG
. Die Zahlung an den Konkursrichter ist derjenigen an das Betreibungsamt (
Art. 12 SchKG
) gleichzustellen und befreit den Schuldner. Dieser kann im Hinblick auf die Rückforderungsklage die bezahlte Summe verarrestieren lassen (Erw. 5).
3. Bestehen einer Wechselschuld.
a) Anwendbares Recht in Bezug auf die betreibungsrechtliche Rückforderungsklage, auf die Form von Wechselverpflichtungen und auf die Wirkungen der Verpflichtungen des Akzeptanten. Art. 1087 Abs. 1, 1090 Abs. 1 OR (Erw. 6).
b) Unterschrift des Ausstellers (Art. 110 des französischen Handelsgesetzbuchs,
Art. 991 und 992 OR
). Geschäftsführer einer französischen GmbH, der als Vertreter der Gesellschaft handelt (Erw. 8).
c) Einreden aus den unmittelbaren Beziehungen zwischen dem Inhaber und dem aus dem Wechsel in Anspruch Genommenen (Erw. 9).
4. Anwendung des ausländischen Rechtes durch die Berufungsinstanz,
Art. 65 OG
(Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 90 II 108 S. 110
A.-
Hermann Kauffmann exploite à Porrentruy un commerce d'importation et d'exportation de bois. Il entretenait des relations d'affaires avec le Comptoir des bois du Cher. Cette société à responsabilité limitée avait son siège à Assigny (département français du Cher) et s'était spécialisée dans les bois en grume. Par une modification statutaire, l'associé Serge Bailly en était devenu le seul gérant le 10 octobre 1960; auparavant déjà, il avait reçu le pouvoir de souscrire un engagement de change au nom de la société.
a) Au début de mars 1961, une vente de noyer fut conclue. En guise de paiement du prix, Bailly émit les 2 et 5 mars deux lettres de change à l'ordre de la Banque Hervet SA à Bourges. Il utilisa des formules qui portaient l'en-tête du Comptoir, avec tous les renseignements utiles, et mentionnaient Paris comme lieu d'émission. Il signa en qualité de tireur, au nom de la société. La valeur nominale des effets, "reçue en marchandises", s'élevait respectivement à 20 000 et 18 564 NF (nouveaux francs français). Le tiré, Kauffmann, accepta les traites le jour de la vente, sur le chantier du Comptoir ou dans un café, et les domicilia à la Banque cantonale bernoise, à Porrentruy. Il prétend que Bailly et lui étaient convenus, lors de l'acceptation, que le premier veillerait à les compléter par l'apposition du timbre de la société, qu'il n'avait pas sous la main à ce moment-là; Bailly n'en a rien fait.
Les 3 et 9 mars, la Banque Hervet SA escompta les deux effets, en vertu d'un endossement régulier, et en porta
BGE 90 II 108 S. 111
la contre-valeur au crédit du Comptoir, dont elle connaissait, comme le vendeur et l'acheteur, la qualité de tireur.
Le bois ne fut jamais livré et Kauffmann prétend que la banque le savait au moment d'opérer l'escompte. Mais il est constant que celle-ci n'avait alors aucune raison d'admettre que le contrat de vente ne serait pas exécuté. Le 12 juin 1961, Bailly émit sans provision un chèque de 10 000 NF, payable par la Banque populaire de la Nièvre, pour permettre à l'acceptant d'honorer les traites. Le 13 mars 1962, le Comptoir fut déclaré en faillite. Bailly fut incarcéré.
b) A l'échéance, Kauffmann refusa de payer. A son avis, les traites n'avaient pas été signées conformément à l'accord des parties au contrat de vente et la banque qui les escompta et les présentait au paiement le savait.
Le 28 décembre 1961, celle-ci lui fit notifier, par l'Office des poursuites du district de Porrentruy, un commandement de payer 17 450 et 16 197 fr. 09 (valeur en monnaie du pays), dans la poursuite pour effets de change no 6694. Le débiteur forma en temps utile une opposition régulière fondée sur les art. 1000 et 1007 CO. Elle fut déclarée irrecevable en seconde instance, le 14 avril 1962, faute d'un dépôt antérieur aux débats devant la première juridiction (art. 182 ch. 4 LP). L'opposant s'était dessaisi trop tard, en faveur du greffe du Tribunal de Porrentruy, d'une somme de 35 000 fr., virée finalement sur un compte de consignation à la recette du district.
c) Le 21 avril 1962, la Banque Hervet SA requit la faillite. A l'audience du 30 avril, le débiteur pria le juge de fixer la somme nécessaire au règlement de la poursuite et lui demanda de déconsigner, pour l'affecter au paiement et le transférer à la requérante, le montant déjà déposé; il s'engagea en outre à verser immédiatement le solde éventuel. Estimant l'art. 172 ch. 3 LP applicable, le président du Tribunal de Porrentruy ordonna le 2 mai de virer la somme consignée au compte de chèque postal de son greffe (35 014 fr. 60); le débiteur s'acquitta du solde, fixé
BGE 90 II 108 S. 112
à 166 fr. Le 10 mai, le président avisa le mandataire de la créancière qu'il considérait la poursuite comme liquidée par le paiement (RO 58 III 32). La Banque Hervet SA, toutefois, ne reçut pas la somme.
d) Le 9 mai en effet, avant que celle-ci ait pu lui parvenir, le président en ordonna le séquestre (art. 271 al. 1 ch. 4 LP), à la requête de Kauffmann, qui prétendait avoir payé indûment (art. 187 LP). La mesure fut exécutée le même jour.
Au lieu de donner suite à ce premier séquestre, Kauffmann en requit un second, identique. Il fut ordonné et exécuté le 14 juin, en mains du caissier de la recette de district. La Banque Hervet SA forma une plainte contre l'exécution de la mesure. L'office devait, à son avis, constater la caducité du séquestre et lui remettre les fonds, parce que le requérant avait laissé s'écouler le délai de trente jours dans lequel, de par l'art. 1er d'une ordonnance du Tribunal fédéral du 29 juin 1936, il eût dû lui intenter action au for naturel de son domicile en France. Comme Kauffmann avait en revanche respecté l'art. 278 LP et saisi à temps le juge suisse, l'autorité de surveillance bernoise rejeta la plainte, le 6 août 1962; elle estima que le tribunal saisi n'était pas manifestement incompétent; aussi, le préposé n'avait-il pas à juger du for de l'action et à dire si la voie suivie par le requérant était effectivement de nature à valider le séquestre; il devait au contraire supposer cet effet tant que le juge n'avait pas statué et s'en remettre après à sa décision (RO 75 III 73 sv.;
77 III 140
sv.). L'autorité de surveillance précisa toutefois que le séquestre était devenu caduc dans la mesure où il était dirigé contre Bailly et le Comptoir des bois du Cher, qui n'étaient pas défendeurs à l'action.
(Le 19 juillet 1962, la Cour d'appel bernoise a rejeté une prise à partie du magistrat, à qui la banque reprochait notamment de n'avoir accueilli la seconde requête que pour faire courir un nouveau délai d'ouverture d'action. Pour fonder sa décision, de caractère purement disciplinaire (LEUCH, Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd.,
BGE 90 II 108 S. 113
n. 1 ad
art. 374 ZPO
), elle a constaté que le premier séquestre était caduc, le délai de trente jours de l'ordonnance susmentionnée n'ayant pas été respecté.)
B.-
Par citation du 23 juin 1962 en vue de la tentative de conciliation, parvenue le 25 mars au greffe du Tribunal de district de Porrentruy, Kauffmann a actionné la Banque Hervet SA en restitution des 35 180 fr. 60 payés indûment le 2 mai 1962 dans la poursuite pour effets de change no 6694 (art. 187 LP). Il se fonde sur les art. 991 ch. 8, 1000 et 1007 CO. Il allègue notamment la mauvaise foi de la banque, qui connaissait l'inexécution du contrat de vente et de l'accord relatif à l'apposition du timbre du vendeur sur la lettre de change acceptée; en outre, faute d'une désignation exacte du tireur, il aurait été empêché d'opposer la "compensation" avec le montant du chèque sans provision.
La défenderesse a excipé préjudiciellement de l'incompétence des tribunaux suisses. A titre éventuel, elle a conclu au rejet de l'action, priant reconventionnellement le juge de constater la caducité du second séquestre; elle se référait, d'une part, aux droits de change français et suisse et objectait, d'autre part, que le demandeur n'avait pas payé (art. 187 LP).
Le 13 juillet 1963, le Tribunal de commerce du canton de Berne, admettant sa compétence, a débouté le demandeur et déclaré sans objet la conclusion reconventionnelle de la défenderesse.
C.-
Le demandeur recourt en réforme auprès du Tribunal fédéral.
L'intimée a formé un recours joint dont les conclusions sont équivoques parce qu'elle s'est bornée à calquer sur ce point sa réponse. Elle précise, dans les motifs, que le recourant, pour valider le second séquestre, lui a fait notifier par l'office un commandement de payer no 9477.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
- La défenderesse et intimée est domiciliée en France. De par l'art. 11 de la convention du 15 juin 1869 entre la
BGE 90 II 108 S. 114
Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile, le juge suisse, à quelque degré de juridiction qu'il statue, doit renvoyer d'office les parties, même en l'absence du défendeur, devant le juge compétent; le traité international est assimilé au droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). Il n'y a pas en l'espèce élection de domicile au sens de l'art. 3, faute d'une entente formelle entre les parties, et la défenderesse a soulevé l'exception d'incompétence avant de discuter le fond du litige (cf. le protocole explicatif, RS 12, p. 323/324; RO 80 III 155/156 et 49 I 204, et les citations).
2.
Dans les contestations en matière mobilière et personnelle, civile ou de commerce, qui s'élèvent entre Suisses et Français, le demandeur est tenu de poursuivre son action devant les juges naturels du défendeur (art. 1er de la convention). Cette règle vise aussi les personnes morales (RO 41 I 209
;
48 I 90
;
80 III 157
). Elle se fonde sur la nature juridique de la demande, que celle-ci soit intentée en vue de valider un séquestre ou non (art. 278 LP; RO 80 III 158/160). Il s'ensuit que le recourant devait en principe saisir le juge français, son action étant personnelle.
Ce principe souffre toutefois des exceptions. La demande vise en l'espèce la répétition d'une somme payée à tort après une opposition déclarée non recevable (art. 187 LP). Ce droit s'exerce conformément à l'art. 86 LP. L'action devait donc être introduite au for de la poursuite qui a provoqué le paiement litigieux ou à celui du défendeur, au choix du demandeur (art. 86 al. 2 LP). Selon une jurisprudence constante (RO 21, p. 723 consid. 6
;
34 I 351
;
53 I 153
sv.), le premier for n'est point exclu par la convention de 1869, même à l'égard d'un défendeur français domicilié en France. L'action en effet n'est pas tant une démarche indépendante du demandeur qu'un moyen de défense, lié au système suisse de la poursuite, dont dispose le débiteur soumis à l'exécution forcée. Vu
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cette connexité, la nature personnelle du litige paraît secondaire du point de vue du for (par le même motif, une dérogation s'impose, le cas échéant, pour la demande reconventionnelle: RO 34 I 772 et les citations).
Certes, pour que l'exception tirée du traité soit vaine, il faut encore que l'action fondée sur l'art. 86 ou 187 LP tende au but spécial visé par ces dispositions du droit de poursuite. Celles-ci veulent éviter au débiteur le préjudice résultant d'un paiement effectué sans que la dette ait été constatée par un jugement définitif rendu en la procédure ordinaire. Dans le cas contraire, l'autorité de la chose jugée exerce ses effets et l'action n'est encore concevable que si elle se fonde sur des faits postérieurs au jugement, propres à établir que la dette judiciairement constatée est éteinte (RO 31 II 158 sv., en particulier consid. 6), ou si elle tend à prouver que la poursuite a porté sur une somme supérieure à celle qui était due. Comme la créance litigieuse n'a pas été l'objet d'un procès, l'action du droit de poursuite peut être intentée et, dès lors, l'autorité suisse est compétente.
3.
Le débat soulevé par l'intimée à propos du for est en dehors de la question. L'art. 2 bis de la convention de 1869, introduit par l'acte additionnel du 4 octobre 1935, n'a pas étendu la garantie du juge du domicile au-delà de ce qui est prévu à l'article premier (RO 80 III 157/158); il l'a restreinte, mais uniquement en ce qui concerne les mesures provisoires et conservatoires, sans viser la juridiction compétente pour connaître du fond (Message du Conseil fédéral, FF 1936 I 711). S'il mettait fin à une incertitude (cf. RO 41 I 208 sv., consid. 2
;
33 I 791
sv., consid. 2; KOUTAISSOFF, Des mesures provisionnelles et du séquestre dans les relations franco-suisses, RSJ 34, p. 56 sv.), son application exigeait en revanche des mesures d'exécution, que le Tribunal fédéral a prises le 29 juin 1936. Pour sauvegarder le droit au for naturel prévu par la convention, l'ordonnance édictée déroge à l'art. 278 LP,
BGE 90 II 108 S. 116
indique le seul moyen de valider le séquestre et détermine la durée du délai qui doit être respecté. A moins que le procès ne soit déjà introduit, le créancier doit intenter une action en reconnaissance de la dette devant le juge naturel du défendeur en France dans les 30 jours de la réception du procès-verbal de séquestre (RO 74 III 15/16; FF 1936 I 711/712). Cette règle ne s'applique toutefois, aux termes mêmes de l'art. 1er de l'ordonnance, que "lorsqu'un séquestre a été ordonné et exécuté contre un Français domicilié en France pour une créance au sujet de laquelle le procès au fond doit être porté devant le juge naturel du défendeur en France". Or tel n'est pas le cas en l'espèce, puisque, en vertu des dispositions légales qui règlent la présente action, le juge suisse est compétent (consid. 2).
4.
La défenderesse et intimée soulève, en relation avec l'art. 2 bis de la convention et l'ordonnance du Tribunal fédéral - inapplicables (consid. 3) -, une question dont elle fait l'objet de la demande reconventionnelle tendant à ce que le juge constate la caducité du second séquestre et d'une conclusion du recours joint qui vise le même but. Comme la Cour de céans va confirmer le rejet de l'action, la demande et le recours joint deviennent sans objet sur ce point. Les effets du séquestre cessent de plein droit lorsque le créancier est débouté de son action (art. 278 al. 4 LP; RO 66 III 59).
5.
L'action fondée sur l'art. 187 LP suppose un paiement. L'intimée conteste que le recourant ait payé sa dette de change. Le juge de la faillite, en revanche, a estimé qu'il avait justifié par titre que la créance avait été acquittée en capital, intérêts et frais (art. 172 ch. 3 LP).
En fait, l'opposant s'était dessaisi en faveur du greffe du tribunal d'une somme de 35 000 fr., virée finalement sur un compte de consignation à la recette d'Etat (art. 182 ch. 4 LP). Le dépôt, qui est un paiement conditionnel jusqu'à droit connu (RO 42 III 364) et doit pouvoir être affecté immédiatement à l'exécution de l'obligation, avait
BGE 90 II 108 S. 117
été effectué à juste titre en mains du juge de l'opposition (JAEGER, n. 13 ad art. 182 LP). Il ne pouvait être restitué que si l'opposition était admise et pour autant que la créancière n'intentait pas action dans les dix jours (art. 184 al. 2 LP). L'opposition a été déclarée irrecevable le 14 avril 1962.
Le 30 avril, le débiteur et recourant pria le juge de la faillite de déconsigner le montant déposé et de l'affecter au paiement (cf. réponse au recours p. 7, act.11); il versa en outre un solde de 166 fr. Le 2 mai, le juge donna l'ordre de virer la somme consignée au compte de chèque postal de son greffe. Ce jour-là au plus tard, le recourant avait renoncé consciemment à son droit de disposer au profit du créancier, qui seul pouvait s'approprier la somme nécessaire au paiement des effets. Le débiteur s'était donc valablement libéré, mais selon un mode de droit public propre à l'exécution forcée (BECKER, n. 9 des remarques préliminaires ad
art. 68 à 96
CO). Il s'exécutait sous la contrainte, mais avait l'animus solvendi; simplement, il se réservait de revenir à la charge parce qu'il estimait ne rien devoir.
Dans ces circonstances, le paiement est assimilable à ceux qui sont effectués à l'office des poursuites, sont considérés comme faits au créancier poursuivant et libèrent le débiteur (art. 12 LP; RO 83 III 99 sv.). On ne saurait objecter, en raison du séquestre immédiat de la somme virée, que donner et retenir ne vaut, car la jurisprudence n'interdit pas au débiteur de séquestrer - en vue de la répétition de l'indu - la somme en poursuite payée par lui à l'office (RO 58 III 32 sv.).
6.
La somme que le recourant prétend répéter a été payée en exécution d'obligations fondées sur deux lettres de change. Elle était due si l'intimée possédait des créances cambiaires. Pour le savoir, il convient de rechercher d'abord quel est le droit applicable. Les parties, en effet, n'ont pas choisi le droit suisse, car la défenderesse a invoqué aussi la loi française. Les règles de conflits du
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droit de change sont pertinentes (lex causae: RO 78 II 389), mais non pas celle de l'art 1093 CO, qui vise uniquement l'hypothèse de l'art. 1052 CO.
a) Aux termes de l'art. 1087 al. 1 CO (qui est une règle droit international privé uniforme: art. 3 al. 1 de la deuxième convention de Genève du 7 juin 1930), la forme des engagements pris en matière de lettre de change est réglée par la loi du pays sur le territoire duquel ces engagements ont été souscrits; locus regit actum. La forme s'entend ici dans un sens large, qui vise notamment les énonciations nécessaires à la validité de la traite, la représentation des parties et l'existence d'une lettre en blanc, incomplète à l'émission (ARMINJON ET CARRY, Lettre de change et billet à ordre, nos 406 et 407, p. 462/464; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 7e éd., 1962, n. 1 ad art. 92 Wechselgesetz). Le lieu déterminant est celui où l'engagement a été réellement souscrit (BAUMBACH/HEFERMEHL, loc.cit.; JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, p. 1013; en revanche, un lieu de création fictif n'invalide pas l'effet).
Le jugement attaqué se borne à constater que le recourant accepta les traites le jour de la vente et que Bailly devait apposer le timbre humide dans son bureau. A en croire la demande et le procès-verbal de l'interpellation de l'acceptant (pièces 10 et 35 du dossier cantonal), l'acceptation fut signée sur le chantier du Comptoir des bois du Cher ou dans un café (voisin?). L'intimée ayant simplement répondu qu'elle ignorait comment traitaient le vendeur et l'acheteur, on peut raisonnablement admettre que le tireur a signé en France. Le droit français est donc applicable à la forme des lettres de change.
b) Les effets des obligations de l'accepteur sont déterminés en revanche par la loi du lieu où le titre est payable (art. 1090 al. 1 CO; art. 4 de la convention précitée). En l'espèce, les traites étaient payables à Porrentruy, à la Banque cantonale bernoise. Le droit suisse s'applique donc aux effets de l'acceptation du tiré; il règle par conséquent
BGE 90 II 108 S. 119
les moyens (notamment les exceptions) que ce dernier ne tire pas de la forme au sens large (cf. HUPKA, Das einheitliche Wechselrecht der Genfer Verträge, p. 254; MOSSA, Trattato della cambiale, 3e éd., 1956, p. 697; BAUMBACH/HEFERMEHL, op.cit., n. 1 ad art. 93 Wechselgesetz).
7.
La Cour cantonale a appliqué le droit suisse à l'ensemble du litige. En principe, sa décision devrait être annulée et la cause lui être renvoyée pour qu'elle statue selon le droit français dans la mesure où celui-ci est applicable. Peu importe que la loi étrangère soit identique à la loi interne, comme le prétend l'intimée. Si le litige devait être jugé exclusivement en vertu du droit étranger, le recours en réforme serait ainsi liquidé (art. 60 al. 1 litt. c OJ; RO 87 II 274;
84 II 604
consid. 1;
79 II 72
consid. 5;
71 II 228
).
En l'espèce toutefois, le droit étranger et le droit suisse s'appliquent tous deux. De par l'art. 65 OJ, il est loisible au Tribunal fédéral d'appliquer lui-même le droit étranger, car la Cour cantonale n'en a tenu aucun compte (RO 73 II 139 consid. 2;
76 II 11
consid. 3). Il dispose des éléments d'information nécessaires pour le faire correctement, vu notamment l'insertion de la loi uniforme dans les droits suisse et français (RO 76 III 64). Au surplus, si la cause lui était renvoyée, la Cour cantonale arriverait certainement au même résultat que le jugement attaqué (RO 87 II 202, 274/275).
8.
L'art. 110 du code de commerce français reproduit exactement, comme les art. 991 et 992 CO, les art. 1er et 2 de la loi uniforme concernant la lettre de change et le billet à ordre du 7 juin 1930. La première doit contenir la signature du tireur qui l'émet (al. 1 ch. 8).
En l'espèce, la signature de Bailly figure au bas des traites (JACOBI, op.cit., p. 235; ARMINJON ET CARRY, op.cit., p. 237). Dûment souscrits par un tireur possible et capable, les titres étaient valides en la forme dès leur émission, car quiconque appose sa signature comme
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représentant sans pouvoir ou dépasse ses pouvoirs est obligé lui-même (art. 114 al. 3 du code de commerce français; art. 998 CO; voir, outre les auteurs déjà cités, CAEMMERER, International Rechtsprechung zum Genfer einheitlichen Wechsel- und Schreckrecht, ad art. 8, Italie, n. 3; PERCEROU ET BOUTHERON, La nouvelle législation française et internationale de la lettre de change, du billet à ordre et du chèque, vol. 1, no 28). Complètes à l'émission, les lettres n'étaient pas en blanc et l'art. 10 de la loi uniforme (art. 1000 CO) ne s'applique pas.
Autre chose est de savoir, d'après le droit civil (JACOBI, op.cit., p. 238; HUPKA, op.cit., p. 27 sv.), si Bailly s'est obligé lui-même ou a engagé le Comptoir des bois du Cher. En premier lieu, la collation d'un pouvoir de représentation est essentielle en droit français comme en droit suisse (cf. RO 88 II 194 consid. 3 et 4). Il est constant que le gérant Bailly avait le pouvoir de souscrire une obligation cambiaire, de par les statuts du Comptoir (faits, sous A, au début) et selon la loi française du 7 mars 1925 tendant à instituer des sociétés à responsabilité limitée; sauf stipulation contraire des statuts, le gérant a tous les pouvoirs pour agir au nom de la société, en toutes circonstances; toute limitation contractuelle est sans effet à l'égard des tiers (art. 24 al. 2). Quant à l'usage du pouvoir de représentation, la Cour cantonale admet que Bailly, en signant, entendait diriger les effets du rapport juridique sur la société représentée et que, de plus, il l'a manifesté aux intéressés, qui savaient tous que le Comptoir était le tireur. Les documents eux-mêmes imposent ces conclusions; les traites sont en effet établies sur des formules et celles-ci portent l'en-tête du Comptoir, avec toutes les indications utiles qui le concernent; cette façon, non de signer (cf. art. 14 al. 2 CO), mais d'indiquer le rapport de représentation est admissible (LESCOT ET ROBLOT, Les effets de commerce, 1er vol., p. 207, note 4; MOSSA, op.cit., p. 298, note 153). L'intimée enfin, lors de l'escompte, a crédité la société, non son gérant. Il suit de là que la
BGE 90 II 108 S. 121
première était obligée par la lettre de change, non le second.
9.
Les personnes actionnées en vertu de la lettre de change ne peuvent opposer au porteur les exceptions fondées sur leurs rapports personnels avec le tireur que si le porteur, en acquérant la lettre, a agi sciemment au détriment du débiteur (art. 1007 CO; cf. consid. 6 b).
Le recourant reproche d'abord à l'intimée d'avoir escompté le titre signé par Bailly, bien qu'il sût que le tireur était le Comptoir des bois du Cher. De ce point de vue, il n'a subi aucun détriment, car l'intimée a précisément compris la situation comme lui-même se la représente et a crédité le Comptoir (consid. 8 in fine).
Le recourant subit en revanche un dommage en raison de l'inexécution du contrat de vente. Mais la Cour cantonale constate souverainement (art. 63 al. 2 OJ) que l'intimée n'avait aucune raison d'admettre, jusqu'à la faillite du Comptoir, que la vente ne serait pas exécutée. Etant ainsi de bonne foi, la banque endossataire n'a pas à répondre de la faute contractuelle de son client, le tireur. 10. - (Recours joint).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours principal, déclare le recours joint irrecevable et confirme l'arrêt attaqué. | public_law | nan | fr | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
48560f83-034a-4523-9044-bb05c58f19a0 | Urteilskopf
95 II 289
38. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 31 octobre 1969 dans la cause Rumo contre Markwalder. | Regeste
Ehescheidung. Unterhaltsbeitrag.
Verstösse gegen die ehelichen Pflichten. die für die Zerrüttung und die Scheidung nicht kausal sind, führen selbst dann, wenn sie schwer wiegen, nicht zum Verlust des Anspruchs auf einen Unterhaltsbeitrag im Sinne von
Art. 152 ZGB
(Bestätigung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 289
BGE 95 II 289 S. 289
Selon la jurisprudence récente (RO 93 II 287 s., 90 II 71s., 89 II 66 s.; arrêt Kneubühl c. Donzé, du 10 mars 1966, consid. 5 d, non publié au RO, mais reproduit dans la Semaine judiciaire 1967, p. 582-584), une faute sans relation de causalité avec le divorce n'entraîne pas la perte du droit à une pension alimentaire fondée sur l'art. 152 CC, ni même une réduction de la pension; la prétention dérive en effet non pas de la faute commise par l'autre conjoint, mais de la détresse qui menace le bénéficiaire, à laquelle le législateur a voulu parer en s'inspirant de considérations d'ordre social.
Cette jurisprudence a été critiquée par le professeur HINDERLING, pour qui des fautes subjectivement graves font perdre le droit à la pension alimentaire de l'art. 152 CC, même si elles n'ont pas contribué à provoquer la désunion ni joué le rôle de cause concurrente du divorce (Die Bedeutung des Verschuldens für die Ansprüche nach
Art. 151 und 152 ZGB
, Basler Juristische Mitteilungen 1964, p.1 ss., notamment 20 s.);
BGE 95 II 289 S. 290
à son avis, qu'il s'agisse d'appliquer l'art. 151 ou l'art. 152 CC, la faute propre de l'époux qui invoque ces dispositions doit avoir en principe la même portée; les manquements graves aux devoirs découlant du mariage, même s'ils n'ont pas joué un rôle causal, excluent ou réduisent, selon la gravité de la faute et compte tenu de toutes les circonstances, aussi bien la prétention de l'art. 152 CC, fondée sur l'équité et qui peut être invoquée même contre l'époux non coupable, que le droit à une indemnité selon l'art. 151 CC que le titulaire peut faire valoir seulement contre le conjoint coupable; l'application des dispositions générales du code des obligations prescrite par l'art. 7 CC n'entre en ligne de compte que pour l'art. 151 CC et ne peut se faire que par analogie (Das schweizerische Ehescheidungsrecht, p. 140 ss.).
De son côté, le professeur MERZ (RJB 1964 p. 438, 1965 p. 378) approuve au contraire la jurisprudence relative à l'art. 152 CC mais critique celle qui a trait à l'art. 151 CC. Il estime notamment que, suivant la règle formulée par la jurisprudence concernant l'art. 152 CC, une faute qui n'est pas en relation de cause à effet avec le divorce ne devrait pas être retenue dans l'application de l'art. 151 CC; à son avis, il est contraire aux principes valables en matière de dommages-intérêts et aux règles de l'équité de prendre une telle faute en considération.
Se déterminant sur les critiques ainsi faites à sa jurisprudence relative à l'art. 151 CC, le Tribunal fédéral a confirmé, dans l'arrêt C. c. H. (RO 93 II 288 s.), la règle selon laquelle une faute grave qui n'a pas joué de rôle causal dans la rupture du lien conjugal et la dissolution du mariage peut amener le juge à refuser ou à réduire l'indemnité demandée. Dans cette espèce, il n'avait pas à examiner si et, le cas échéant, à quelles conditions ou de quelle manière une faute qui n'est pas en relation de cause à effet avec la désunion et le divorce devrait être prise en considération lorsque le juge applique l'art. 152 CC.
Pour les motifs invoqués dans la jurisprudence relative à l'art. 152 CC (RO 90 II 71 s., 89 II 66 s.; arrêt non publié Kneubühl c. Donzé, du 10 mars 1966, consid. 5 litt.d), il faut s'en tenir à la règle que des manquements même graves aux devoirs découlant du mariage, qui sont sans relation de causalité avec le divorce, n'entraînent pas la perte du droit à une pension alimentaire basée sur l'art. 152 CC, ni même une réduction de cette pension. Le fondement de la prétention réside en effet dans des considérations d'ordre social; la pension alimentaire
BGE 95 II 289 S. 291
de l'art. 152 CC dérive de la détresse qui menace le bénéficiaire et répond aux exigences de l'équité. Il serait choquant, en particulier, qu'après des années de vie commune un mari puisse abandonner sa femme à la pauvreté parce que, sans porter la responsabilité de la rupture du lien conjugal, elle a, elle aussi, commis des fautes qui n'ont pas été causales dans la désunion. Les fondements différents du droit à une indemnité selon l'art. 151 CC et du droit à une pension alimentaire d'après l'art. 152 CC justifient que des fautes non causales de l'époux demandeur ne soient pas traitées de la même manière dans les deux cas. | public_law | nan | fr | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4859b6b2-3229-492b-8236-b6108d31eb90 | Urteilskopf
99 IV 173
37. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. September 1973 i.S. L. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich. | Regeste
Art. 26, 36 Abs. 2 und 4 SVG
; Vertrauensgrundsatz, Vortrittsrecht.
Pflichten des vortrittsbelasteten Fahrzeugführers beim Linksabbiegen in eine vortrittsberechtigte Strasse. | Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 99 IV 173 S. 173
A.-
Am 10. Juli 1971 ca. um 10.15 Uhr lenkte L. einen Postlieferungswagen durch die Unterwerkstrasse in Zürich. Er beabsichtigte in die Schaffhauserstrasse zu fahren und dort nach links abzubiegen. Bei der Einmündung der Unterwerkstrasse in die Schaffhauserstrasse sind beidseits die Signale "Kein Vortritt" (Nr. 116) aufgestellt. L. machte bei der Einmündung einen Sicherheitshalt. Als er glaubte, ohne Behinderung des übrigen Verkehrs einbiegen zu können, fuhr er langsam in die 8 m breite Schaffhauserstrasse ein. Angeblich wegen eines überraschend von rechts aus einem Parkplatz herausfahrenden Personenwagens, den er vorbeifahren lassen
BGE 99 IV 173 S. 174
wollte, hielt L., in der Mitte der Schaffhauserstrasse an, wobei sein Wagen ca. 1-2 m der soeben durchfahrenen Fahrbahnhälfte beanspruchte, sodass für von links kommende Fahrzeuge noch 2-3 m Raum verblieben.
Noch während L. auf der Unterwerkstrasse angehalten hatte, näherten sich auf der Schaffhauserstrasse von links der von M. gesteuerte Personenwagen mit einer Geschwindigkeit von ca. 60 km/h und der Motorradfahrer P.; dieser überholte mit seinem Fahrzeug nahe der Mittellinie fahrend den Wagen M. mit mindestens 80 km/h. Die beiden Fahrzeuge waren etwa 130 m von der Einmündung der Unterwerkstrasse entfernt, als sie sich auf gleicher Höhe befanden. Als L. sich gegen die Strassenmitte zu in Bewegung setzte, war P. noch ca. 70 m von ihm entfernt. Er versuchte, rechts hinter dem Postlieferungswagen durchzufahren, was ihm nicht gelang; er prallte gegen die linke hintere Seite des Wagens. Dabei erlitt er leichte Verletzungen an einer Hand. An beiden Fahrzeugen entstand Sachschaden.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Zürich verurteilte L. am 21. November 1972 wegen Missachtung des Vortrittsrechts zu einer Busse von Fr. 50.-. Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 9. April 1973 eine Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten ab.
C.-
L. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer die Missachtung des P. zustehenden Vortrittsrechts vor. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, er habe im Augenblick seines Haltes vor der Einmündung den Motorradfahrer nicht gesehen; im übrigen habe er gemäss Vertrauensprinzip nicht damit rechnen müssen, das P. mit übersetzter Geschwindigkeit und in der Strassenmitte daherfahren werde.
3.
a) Der Wartepflichtige hat bei einer Kreuzung oder Einmündung dafür zu sorgen, dass er den Berechtigten in der Weiterfahrt nicht behindert. Eine Behinderung liegt schon dann vor, wenn der Berechtigte gezwungen wird, seine Fahrrichtung oder seine Geschwindigkeit brüsk zu ändern.
Das Vortrittsrecht erstreckt sich grundsätzlich auf die ganze
BGE 99 IV 173 S. 175
Breite der vortrittsberechtigten Strasse, nicht nur auf die Fahrbahn eines korrekt rechts fahrenden Verkehrsteilnehmers (
BGE 98 IV 116
Erw. 1b mit Verweisungen). Ist eine Kreuzung unübersichtlich, muss der Wartepflichtige darauf achten, sein Einbiegemanöver ohne Behinderung der Vortrittsberechtigten auszuführen. Der Berechtigte seinerseits ist nicht verpflichtet, seine an sich zulässige Geschwindigkeit vor unübersichtlichen Kreuzungen herabzusetzen (
BGE 96 IV 38
Erw. 3, 132 Erw. 2;
BGE 93 IV 35
/36).
b) Nach der Grundregel von
Art. 26 SVG
kann ein Verkehrsteilnehmer, der sich verkehrsgemäss verhält, sofern nicht besondere Umstände dagegen sprechen, damit rechnen, dass ein anderer Verkehrsteilnehmer den Verkehr nicht durch pflichtwidriges Verhalten gefährdet (
BGE 98 IV 274
;
BGE 96 IV 38
Erw. 3, 132 Erw. 2).
Wer sich dagegen selber verkehrswidrig verhält und dadurch eine unklare oder sogar gefährliche Verkehrslage schafft, kann nicht erwarten, die andern Strassenbenützer würden sich so verhalten, dass sein eigener Verstoss gegen die Verkehrsvorschriften nicht zu einem Unfall führe. Eigenes Fehlverhalten hebt den Vertrauensgrundsatz auf, denn unerlässliche Grundlage des Vertrauens im Verkehr ist die Gegenseitigkeit pflichtgemässen Verhaltens (VON WERRA, Du principe de la confiance dans le droit de la circulation routière, Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung 1970, S. 204).
c) Das Vertrauensprinzip gilt insbesondere im Verhältnis zwischen Vortrittsberechtigtem und Wartepflichtigem. Der Berechtigte darf grundsätzlich davon ausgehen, dass der Wartepflichtige sein Recht beachtet. Nur wo konkrete Anhaltspunkte erkennen lassen, dass ein anderer Verkehrsteilnehmer sich nicht richtig verhalten werde, muss der Berechtigte zur Abwendung der Gefahr auf sein Vortrittsrecht verzichten (
BGE 97 IV 127
Erw. 4 a mit Verweisungen). Umgekehrt darf auch der Wartepflichtige mangels gegenteiliger Anzeichen darauf vertrauen, dass der Berechtigte die Verkehrsregeln einhält. So muss er beim Einbiegen in eine unübersichtliche Kreuzung nicht damit rechnen, dass ein Fahrzeug überraschend mit übersetzter Geschwindigkeit auftauchen könnte oder dass ein ihm bereits sichtbarer Fahrzeugführer seine Geschwindigkeit plötzlich stark erhöhen werde, um sich den Vortritt zu erzwingen (OSWALD, SJZ 1963, S. 285).
BGE 99 IV 173 S. 176
4.
a) Im vorliegenden Fall war sich der Beschwerdeführer der Gefährlichkeit der Einmündung hinsichtlich eines Linksabbiegemanövers bewusst. Er musste in beiden Kolonnen der auf der Schaffhauserstrasse verkehrenden Fahrzeuge eine Lücke abwarten, die es ihm erlaubte, ohne Gefährdung der übrigen Strassenbenützer einzubiegen. Er hat bei der Einmündung einen Sicherheitshalt eingeschaltet. Erfahrungsgemäss verführt ein solches Verhalten die vortrittsberechtigten Fahrzeuglenker oft zur Annahme, der Betreffende wolle ihre Vorbeifahrt abwarten (
BGE 95 IV 137
). Der Wartepflichtige, der nach einem Sicherheitshalt weiterfährt, ist deshalb zu besonderer Vorsicht verpflichtet.
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz fuhr der Beschwerdeführer nach dem Sicherheitshalt weiter, als P. noch etwa 70 m von der Einmündung entfernt war. Im städtischen Verkehr ist eine solche Entfernung im allgemeinen ausreichend, um einem wartepflichtigen Fahrzeugführer das Einbiegen gefahrlos zu ermöglichen. Dem Beschwerdeführer ist daher darin zuzustimmen, dass er bei der gegebenen Verkehrslage einbiegen durfte und korrekt von links kommende Fahrzeuge, die sich auf nicht mehr als 70 m genähert hatten, nicht behindert hätte.
c) Dass P. im Augenblick des Einbiegens des Beschwerdeführers in der Strassenmitte und nicht am rechten Strassenrand entlang fuhr, ist belanglos. Einerseits war, wie erwähnt, das Vortrittsrecht auf der ganzen Strassenbreite zu respektieren. Anderseits konnte P. sich auf die Einmündung zu ohne weiteres noch gegen den rechten Strassenrand halten.
Der Motorradfahrer hat indes vorschriftswidrig gehandelt, indem er mit übersetzter Geschwindigkeit überholte und unvermindert schnell auf die Einmündung zufuhr. Mit einem solchen Verhalten musste L. nicht rechnen, falls er diese Fahrweise nicht rechtzeitig erkennen konnte.
d) Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil nun aber aus, der Beschwerdeführer habe das Überholmanöver des Motorradfahrers und damit dessen hohe Geschwindigkeit bereits im Zeitpunkt seines ersten Sicherheitshalts erkannt. Der Einzelrichter seinerseits hat festgestellt, dass der Beschwerdeführer von seinem Standort aus beim Sicherheitshalt vor dem Einbiegen in die Schaffhauserstrasse gegen links freie Sicht auf 200-250 m Entfernung hatte. Er konnte somit den Personenwagen M. und das überholende Motorrad
BGE 99 IV 173 S. 177
erkennen. P. und M. haben den Postlieferungswagen des Beschwerdeführers denn auch bereits gesehen, als dieser noch in der Einmündung stand. Erst recht konnte L. das Motorrad aber erblicken, als dieses noch 70 m von ihm entfernt war und er in die Schaffhauserstrasse einzufahren begann. Die in der Beschwerde aufgestellte Behauptung, das Motorrad sei vom Personenwagen M. verdeckt gewesen, ist nicht zu hören, da sie im Widerspruch zu den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz steht, wonach die beiden Fahrzeuge etwa 130 m von der Einmündung entfernt sich auf gleicher Höhe befanden.
Aus diesen Darlegungen geht hervor, dass der Beschwerdeführer den P. entweder schon im Augenblick des ersten Sicherheitshalts gesehen hat; in diesem Fall musste er erkennen, dass das Motorrad in der Strassenmitte und sehr rasch gegen die Einmündung zu fuhr. Oder er hat das Motorrad erst erblickt, als er schon fast bis in die Mitte der Schaffhauserstrasse eingebogen war, obwohl er es schon vorher hätte sehen können. Im einen wie im andern Fall bedeutet das, dass er es nach dem ersten Sicherheitshalt an der nötigen Vorsicht hat fehlen lassen, indem er sich nicht genügend vergewisserte, ob durch sein Einbiegemanöver vortrittsberechtigte Strassenbenützer in der Weiterfahrt behindert würden. Jedenfalls kann er sich nicht mit dem Einwand entlasten, das Motorrad sei für ihn überraschend und mit zu hoher Geschwindigkeit aufgetaucht. Gegenteils musste er mit der Fahrweise des P.) die für ihn deutlich erkennbar war, rechnen.
5.
Der Beschwerdeführer will das Einbiegemanöver deshalb nicht in einem Zug durchgeführt haben, weil überraschend ein Personenwagen von rechts aus einem Parkplatz in die Schaffhauserstrasse gefahren sei. Die Vorinstanz hat die Möglichkeit offen gelassen, dass diese Darstellung zutrifft.
a) Wer aus einem Parkplatz hinausfährt und sich in den Verkehr einfügt, ist nicht vortrittsberechtigt (
Art. 36 Abs. 4 SVG
). Der fragliche Personenwagenlenker hatte somit das vom Beschwerdeführer bereits eingeleitete Einbiegemanöver abzuwarten, bevor er in die Verzweigung einfuhr. Nach der Darstellung des Beschwerdeführers verlangsamte der Lenker des Personenwagens denn auch seine Geschwindigkeit, vermutlich um dem einbiegenden Postlieferungswagen die Durchfahrt zu ermöglichen.
Der Beschwerdeführer handelte vorschriftswidrig, wenn er unter diesen Umständen eine Behinderung der rasch von links
BGE 99 IV 173 S. 178
auf der Schaffhauserstrasse nahenden vortrittsberechtigten Fahrzeuge in Kauf nahm, um unter Verzicht auf sein Vortrittsrecht dem den Parkplatz verlassenden Fahrzeug die Vorbeifahrt zu ermöglichen.
b) Verkehrswidrig war auch die stockende Ausführung des Einbiegemanövers. Der Beschwerdeführer hielt seinen Wagen etwa 50 cm vor der Strassenmitte an, als er das Auto aus dem Parkplatz fahren sah. Weil er nunmehr erkannte, dass von links in rascher Fahrt ein Motorrad nahte, fuhr er weiter, hielt aber nach ca. 1 m Fahrt wieder an, wobei sein Fahrzeug immer noch ungefähr die Hälfte der ersten Fahrbahnhälfte versperrte. Schliesslich fuhr er auch nicht weiter, als der den Parkplatz verlassende Wagen bereits durchgefahren war.
Dem Beschwerdeführer ist demnach vorzuwerfen, dass er sein Einbiegemanöver nicht in einem Zug zu Ende brachte, sondern zweimal unterbrach und dadurch den von links heranfahrenden und vortrittsberechtigten P. in dessen Fahrt behinderte.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
485eda31-9cc6-49ae-8f1b-55fa8ef6907d | Urteilskopf
103 Ib 115
21. Urteil vom 3. Juni 1977 i.S. Niedermann gegen Regierungsrat des Kantons St. Gallen | Regeste
Gewässerschutz: Bewilligung für Bauten ausserhalb der Bauzone bzw. des durch das generelle Kanalisationsprojekt abgegrenzten Gebietes (
Art. 20 GSchG
und
Art. 27 AGSchV
).
1. Auch wenn ein Intensivtierhaltungsbetrieb (hier: ein Geflügelmaststall) in der Landwirtschaftszone oder im übrigen Gemeindegebiet bewilligt werden kann, fehlt in der Regel ein sachlich begründetes Bedürfnis für die Errichtung eines dazugehörigen Wohnhauses ausserhalb der Bauzone.
2. Bei Aufteilung eines landwirtschaftlichen Heimwesens, zu welchem ein der Betriebsgrösse entsprechendes Wohnhaus gehört, entsteht in der Regel kein sachlich begründetes Bedürfnis für ein zweites standortgebundenes Wohnhaus. | Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 103 Ib 115 S. 116
Josef Niedermann verkaufte sein landwirtschaftliches Heimwesen mit Wohnhaus und Scheune an die Firma Füllemann & Co., Gartenbau und Baumschule. Im Eigentum des Verkäufers verblieben die zuvor abgetrennten Parzellen 3660 und 3661. Auf diesem Land, das im "übrigen Gemeindegebiet" liegt und rund 1,5 km von der Bauzone der Gemeinde Gossau entfernt ist, möchte Niedermann einen Geflügelmaststall und ein Wohnhaus bauen. Schon vor dem Verkauf des Heimwesens stellte er bei der Baukommission Gossau ein entsprechendes Bauermittlungsgesuch, das durch Vorbescheid abgelehnt wurde. Nach dem Verkauf stellte Niedermann ein ordentliches Baugesuch für die Errichtung eines Geflügelmaststalles auf Parzelle 3660 und eines Einfamilienhauses auf Parzelle 3661. Die Baukommission und der Gemeinderat von Gossau wiesen das Gesuch ab mit der Begründung, die Bauten seien nicht zonenkonform und nicht standortgebunden.
Den hiegegen eingereichten Rekurs hiess der Regierungsrat des Kantons St. Gallen insofern teilweise gut, als er die grundsätzliche Zulässigkeit des Baus eines Geflügelmaststalles im übrigen Gemeindegebiet sowohl aufgrund des Gewässerschutzrechts als auch aufgrund des kantonalen Baurechts (Art. 21 Abs. 1 BauG) bejahte und die Sache in diesem Punkt zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückwies. Hingegen erklärte der Regierungsrat die Errichtung des projektierten Wohnhauses gestützt auf
Art. 20 GSchG
für unzulässig.
Gegen diese Verweigerung der Baubewilligung für das Einfamilienhaus führt Niedermann Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Sache sei zur Neubeurteilung und Genehmigung des Baugesuchs für das Wohnhaus an die Vorinstanz, eventuell an die Gemeinde Gossau zurückzuweisen.
BGE 103 Ib 115 S. 117
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausschliesslich die Frage, ob im Falle der Bewilligung des Geflügelmastbetriebes auf Parzelle 3660 die Errichtung eines dazugehörigen Wohnhauses auf Parzelle 3661 bundesrechtlich gestützt auf
Art. 20 GSchG
zu bewilligen sei. Nicht Stellung zu nehmen ist aber zur Frage der definitiven Bewilligung des Geflügelmaststalles. Eine Intensivtierhaltung, welche nicht mit einem landwirtschaftlichen Betrieb zusammenhängt und nicht der Nutzung des Kulturlandes dient, lässt sich nicht unter den Begriff des herkömmlichen Landwirtschaftsbetriebes gemäss
Art. 27 Abs. 2 AGSchV
subsumieren. Der Regierungsrat hatte im vorliegenden Fall den projektierten Geflügelmaststall als eine nach Art. 21 BauG im übrigen Gemeindegebiet zulässige Baute bezeichnet. Ob diese Baute auch gewässerschutzrechtlich definitiv bewilligt werden kann, haben die kantonalen Behörden unter Beachtung der vom EDI in seiner Vernehmlassung erwähnten Kriterien zu prüfen.
Der Regierungsrat hat die Baubewilligung für ein Wohnhaus - unter der Annahme der Zulässigkeit der Errichtung eines Geflügelmaststalles - in Anwendung des Gewässerschutzgesetzes verweigert. Diese Verweigerung der Baubewilligung ist eine auf öffentliches Recht des Bundes gestützte Verfügung (
Art. 5 VwVG
), welche gemäss
Art. 97 ff. OG
und gemäss
Art. 10 GSchG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Dass der vorgesehene Bauplatz ausserhalb der Bauzone liegt, und dass eine Baute daher nur im Rahmen von
Art. 20 GSchG
zulässig sein kann, ist unbestritten. Erste Voraussetzung für die verlangte Baubewilligung ist der Nachweis eines sachlich begründeten Bedürfnisses. Das Bedürfnis für einen Neubau ausserhalb der Bauzonen bzw. des durch das GKP abgegrenzten Gebietes gilt als sachlich begründet, wenn dessen Zweckbestimmung den beanspruchten Standort ausserhalb der Bauzonen bzw. des GKP bedingt und dem Bauvorhaben keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (
Art. 27 Abs. 1 AGSchV
).
a) Geht man davon aus, dass der konkrete Geflügelmaststall bewilligt werden könnte, so bleibt zu prüfen, ob ein
BGE 103 Ib 115 S. 118
solcher Betrieb die Errichtung eines Wohnhauses in unmittelbarer Nähe erfordert, so dass in der Regel - wie bei einem herkömmlichen Bauernhof - die Erstellung einer angemessenen Wohnung ebenfalls als standortgebundene Baute ausserhalb der Bauzone zu bewilligen wäre. Wie in der Vernehmlassung des EDI dargetan wird, ist durch Überwachungsgeräte und Alarmanlagen, die auch bei einer in der Nähe befindlichen Wohnung unumgänglich sein dürften, eine befriedigende Betriebsüberwachung denkbar, ohne dass der verantwortliche Betriebsleiter unmittelbar beim Geflügelstall wohnt. Falls die Distanz zu einer in der Bauzone befindlichen Wohnung zu gross erscheint, wäre auch die Schaffung geeigneter Schlaf- und Aufenthaltsräume für einen Pikettdienst zu erwägen.
Sofern Intensivtierhaltungsbetriebe trotz ihres gewerblichen oder industriellen Charakters in der Landwirtschaftszone oder im übrigen Gemeindegebiet zugelassen werden sollten, wird bei ihnen in der Regel die Notwendigkeit der Errichtung eines standortbedingten Wohnhauses ausserhalb der Bauzone zu verneinen sein. Die gewerblich-industriellen Tierhalter können in dieser Beziehung nicht den eigentlichen Bauern gleichgestellt werden, welchen ein der Betriebsgrösse entsprechendes Wohnhaus auf ihrer Liegenschaft zusteht. Wer einen Mastbetrieb ohne eigene Futterbasis betreibt, ist nicht an einen bestimmten Standort (auf dem zu bearbeitenden Land) gebunden, sondern kann - unter Beachtung der Immissionsrisiken - frei wählen, wo er seinen Betrieb errichten will. Daher darf ihm im Sinne der vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen vertretenen Auffassung wohl zugemutet werden, dass er für seine Tierhaltung einen Standort wählt, der kein Wohnhaus ausserhalb der Bauzone notwendig macht, sondern die erforderliche Überwachung von einer naheliegenden Wohnzone aus erlaubt. Wenn schon gewerblich-industrielle Mastbetriebe ausserhalb der Bauzone bewilligt werden, so ist doch in bezug auf die gleichzeitige Bewilligung von Wohnhäusern Zurückhaltung angezeigt; Tierhaltungsbetriebe sollen nicht gewissermassen "vorgeschoben" werden können, um ausserhalb der Bauzone Wohnbauten zu erstellen, deren Verwendung für den diesen Standort zur Not noch rechtfertigenden Zweck in keiner Weise gesichert wäre; denn derartige reine Intensivtierhaltungsbetriebe sind ja nicht von einer dazugehörenden Kulturlandfläche umgeben, und die Veräusserung
BGE 103 Ib 115 S. 119
des einmal erstellten Wohnhauses unter Aufgabe der Tierhaltung dürfte keine besonderen Schwierigkeiten bereiten.
Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, zwischen herkömmlichen Landwirtschaftsbetrieben mit Viehhaltung und Ackerbau einerseits und einem modernen Geflügelmastbetrieb anderseits in bezug auf die Standortbedingtheit des Wohnhauses einen klaren Unterschied zu machen. Während dem mehrere Hektaren Kulturland bewirtschaftenden Bauern ein Wohnhaus als standortbedingte Baute bewilligt werden kann, erscheint es angebracht, bei der nicht der Bewirtschaftung landwirtschaftlichen Bodens dienenden Geflügelmast die Notwendigkeit eines Wohnhauses unmittelbar beim Geflügelstall in der Regel zu verneinen. Die diesbezügliche Argumentation des Regierungsrates des Kantons St. Gallen verstösst nicht gegen
Art. 20 GSchG
und
Art. 27 AGSchV
, sondern sucht in zweckmässiger Weise eine rechtsmissbräuchliche Umgehung dieser Vorschriften zu verhindern.
Dass in seltenen Fällen bei Bewilligung des Neubaus für eine Intensivtierhaltung ausserhalb der Bauzone je nach den konkreten Umständen und den praktischen Möglichkeiten auch ein Wohnhaus zu bewilligen sein mag, soll damit nicht ausgeschlossen werden. Im vorliegenden Fall erübrigt es sich aber näher abzuklären, ob die Betriebsüberwachung sich ohne Erstellung eines Wohnhauses mit technischen Mitteln befriedigend organisieren liesse; denn der Regierungsrat musste aus einem andern, noch darzulegenden Grund (lit. b) von vornherein die Bewilligung einer zweiten Wohnbaute auf dem Areal des bisherigen Landwirtschaftsbetriebes des Beschwerdeführers ablehnen.
b) Der Beschwerdeführer besass in diesem Gebiet ein landwirtschaftliches Heimwesen mit einem offenbar der Betriebsgrösse entsprechenden Wohnhaus. Dass für diesen, ursprünglich dem Beschwerdeführer gehörenden Bauernhof, aus irgendeinem Grunde die Bewilligung des Baus eines zweiten Wohnhauses in Frage gekommen wäre, wird nicht behauptet. Ein Landwirt kann sich nun aber nicht dadurch einen Anspruch auf Bewilligung der Erstellung eines neuen Wohnhauses ausserhalb der Bauzone verschaffen, dass er die der Betriebsgrösse angepassten bestehenden Gebäulichkeiten veräussert in der Absicht, auf einem nicht verkauften Teil seiner Liegenschaften neue Gebäude zu erstellen. Wäre dies rechtlich
BGE 103 Ib 115 S. 120
möglich, so könnte ein Landwirt
Art. 20 GSchG
leicht umgehen und einem Nichtlandwirt ein Wohnhaus ausserhalb der Bauzone zuhalten, indem er ihm sein Bauernhaus verkauft und auf dem verbleibenden Land neu baut. Eine solche Gesetzesumgehung muss verhindert werden. Bestehen schon Wohn- und Ökonomiegebäude, die der Betriebsgrösse angemessen sind, so hat deren freiwillige Veräusserung nicht zur Folge, dass dem Landwirt nun für die Weiterführung eines gleichartigen oder "umstrukturierten" Betriebes neue Bauten, unter Einschluss eines Wohnhauses, ausserhalb der Bauzone bewilligt werden müssten.
Der Einwand des Beschwerdeführers, sofern er die alten Gebäude behalten hätte, müsste jetzt dem Käufer seines Landes ein Neubau bewilligt werden, ist unzutreffend. Für den Betrieb einer Baumschule mag ein Wohnhaus zweckmässig sein, unbedingt notwendig ist es nicht. Werden die Gebäude eines Bauernhofes eigentumsmässig von einem Teil des bisher dazugehörenden Landes getrennt, so kann in der Regel auf diesem Wege nicht ein sachlich begründetes Bedürfnis für neue standortgebundene Bauten geschaffen werden. Im vorliegenden Fall ist durch den Landverkauf an einen Baumschulbetrieb objektiv keine Notwendigkeit für den Bau eines neuen Wohnhauses entstanden, sondern der bereits vorhandene Wohnraum würde für die neue Nutzung der gesamten Liegenschaften durch Baumschulanlagen und Geflügelmast genügen. Dass der Beschwerdeführer jetzt kein Wohnhaus mehr besitzt, weil er es an einen Interessenten verkaufte, der kein standortbedingtes Wohnhaus braucht, bildet keine Grundlage für die Bewilligung eines Neubaus gemäss
Art. 20 GSchG
. Ist das für die landwirtschaftliche Nutzung erforderliche Wohnhaus bereits vorhanden, dann kann der Eigentümer nicht durch dessen Veräusserung an einen Käufer, welchem kein standortbedingtes Wohnhaus ausserhalb der Bauzone zu bewilligen wäre, die Voraussetzung für die Erstellung einer zweiten Wohnbaute schaffen.
Diese zur Verhinderung der Umgehung von
Art. 20 GSchG
unerlässliche Richtlinie ergibt sich schon aus
BGE 100 Ib 86
ff., insbesondere S. 93/94. Dort wurde der Neubau eines Wohnhauses auf einem bereits mit einem Wohnhaus versehenen Kleinheimwesen nur unter der Auflage für zulässig erklärt, dass das alte Haus, welches die bisherige
BGE 103 Ib 115 S. 121
Eigentümerin für sich behielt, nach dem Tode der jetzigen Bewohnerin nicht mehr als Wohnhaus benützt werden dürfe. Auch in jenem Fall ging das Bundesgericht also davon aus, dass die Aufteilung eines landwirtschaftlichen Heimwesens, zu welchem ein der Betriebsgrösse entsprechendes Wohnhaus gehört, in der Regel nicht die Bewilligung für ein zweites Wohnhaus zu begründen vermag. Zur Vermeidung der Umgehung von
Art. 20 GSchG
ist die gleiche Richtlinie konsequent einzuhalten, ob nun der Käufer neu bauen will, weil der bisherige Bewirtschafter das Haus für sich behält, oder ob - wie im vorliegenden Fall - der Verkäufer auf dem ihm verbleibenden Rest seines Landes einen Neubau errichten möchte, weil er die vorhandenen Gebäulichkeiten veräussert hat.
Es besteht kein Anlass, im vorliegenden Fall von dieser Regel abzuweichen. Der Beschwerdeführer hätte sein Wohnhaus behalten können. Er hat es verkauft, obschon er wusste, dass
Art. 20 GSchG
prinzipiell einem Neubau ausserhalb der Bauzone entgegensteht; sein Bauermittlungsgesuch war abgewiesen worden. Auch wenn in jener Gegend schon Streubauten vorhanden sind, so bedeutet dies nicht, dass die raumplanerische Grundordnung von
Art. 20 GSchG
nicht mehr zu beachten wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
485ff0d8-db22-466a-8524-9ae1734cdd70 | Urteilskopf
124 III 57
12. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. November 1997 i.S. A. gegen B. SA (Berufung) | Regeste
Mietvertrag; indexierte und gestaffelte Mietzinse (
Art. 269b OR
und
Art. 269c OR
).
Die Kumulation einer Index- und einer Staffelungsklausel im selben Mietvertrag ist nicht zulässig (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 124 III 57 S. 57
Am 21. Dezember 1990 vermietete A. der B. SA Gewerberäumlichkeiten in den Liegenschaften X. und Y. in Fehraltorf. Das Mietverhältnis begann am 16. Februar 1991 und war unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sieben Monaten erstmals per 31. März 1996 kündbar. Ziffer 6a räumte der Mieterin nach Ablauf der festen Vertragsdauer eine Option auf Verlängerung des Mietvertrages um weitere fünf Jahre ein, die bis zum 31. März 1995 schriftlich ausgeübt werden musste, andernfalls sich der Vermieter vorbehielt, anderweitig über die Mietobjekte zu verfügen. Gemäss Ziffer 6 des Vertrages betrug der kostendeckende jährliche Mietzins insgesamt Fr. 589'740.--, wurde jedoch "im Sinne eines einmaligen Entgegenkommens des Vermieters gegenüber der Mieterin" bis zum 31. März 1996, also für die gesamte feste Vertragsdauer, auf Fr. 383'220.-- reduziert. Der Mietzins konnte ausserdem gemäss Ziffer 22 den Veränderungen des Landesindexes der Konsumentenpreise
BGE 124 III 57 S. 58
angepasst werden. Für den Fall, dass die Mieterin die Option auf Verlängerung des Vertrages um weitere fünf Jahre ausüben sollte, galt gemäss Ziffer 6a ausdrücklich nicht mehr der reduzierte, sondern der als kostendeckend bezeichnete Mietzins von Fr. 589'740.--, angepasst an die seit 30. Juni 1990 eingetretene Veränderung des Landesindexes der Konsumentenpreise.
Am 1. Januar 1995 belief sich der Mietzins nach verschiedenen, mit einem Anstieg des Landesindexes der Konsumentenpreise begründeten Anpassungen auf jährlich Fr. 442'494.--. Die B. SA machte von ihrem Recht auf Verlängerung des Mietvertrages um fünf Jahre keinen Gebrauch, doch setzten die Parteien das Mietverhältnis unbefristet fort. Mit Schreiben und amtlichen Formularen vom 28. Juli und 11. Dezember 1995 teilte A. seiner Mieterin unter Bezugnahme auf die Ziffern 6a und 22 des Mietvertrages mit, dass der Mietzins ab 1. April 1996 neu Fr. 693'152.-- zuzüglich Nebenkosten betrage. Die B. SA focht die Mietzinserhöhung bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirkes Pfäffikon an.
Nachdem vor der Schlichtungsstelle eine Einigung zwischen den Parteien nicht erzielt werden konnte, beantragte A. am 25. April 1996 dem Bezirksgericht Pfäffikon, es sei der mit Schreiben und amtlichen Formularen vom 28. Juli und 11. Dezember 1995 per 1. April 1996 angezeigte Mietzins von Fr. 693'152.-- als vertragsgemäss, nicht anfechtbar und allenfalls als nicht missbräuchlich zu erklären. Das Bezirksgericht wies die Klage am 12. Juli 1996 ab. Die dagegen erhobene Berufung wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 9. April 1997 ebenfalls abgewiesen.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Grundsätzlich kann ein einmal vereinbarter Mietzins während der festen Vertragsdauer von keiner Partei einseitig geändert werden. Eine Anpassung ist jeweils erst auf den nächstmöglichen Kündigungstermin zulässig (
Art. 269d und 270a OR
). Das Gesetz sieht mit der Indexierung (
Art. 269b OR
) und der Staffelung (
Art. 269c OR
) aber ausdrücklich zwei Anpassungsklauseln vor, die es erlauben, bereits bei Vertragsschluss bestimmte Änderungen des Mietzinses während einer festen Vertragsdauer im voraus zu vereinbaren. Voraussetzung ist, dass der Mietvertrag beim indexierten Mietzins für mindestens fünf, bei der Staffelmiete für mindestens
BGE 124 III 57 S. 59
drei Jahre fest abgeschlossen wird. In diesem Zeitraum sind die Parteien an die vertraglich vorgesehene Anpassungsmöglichkeit gebunden: Unter Vorbehalt der Anfechtung des Anfangsmietzinses kann der Mieter bei indexierten Mietzinsen nur geltend machen, die Erhöhung sei durch keine entsprechende Änderung des Indexes gerechtfertigt (
Art. 270c OR
); bei gestaffelten Mietzinsen ist ihm eine Anfechtung der einzelnen Erhöhung überhaupt versagt (
Art. 270d OR
). Auf der andern Seite kann der Vermieter während der festen Vertragsdauer neben der Indexierung bzw. Staffelung grundsätzlich keine weiteren Erhöhungsgründe anrufen (
BGE 123 III 76
E. 4c S. 80;
BGE 121 III 397
E. 2b/bb S. 402; BBl 1985 I S. 1480). Es ist deshalb ausgeschlossen, in einem Vertrag mit indexiertem Mietzins zusätzlich zum Anstieg des Landesindexes der Konsumentenpreise weitere Erhöhungsfaktoren vorzusehen, es sei denn, die Erhöhung sei durch entsprechende Mehrleistungen des Vermieters gerechtfertigt und der Mietvertrag sehe diese Möglichkeit ausdrücklich vor (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Februar 1994, E. 2d/bb, in: SJ 1994, S. 487; BBl a.a.O., S. 1486; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 1997, Rz. 2.1.2 und 2.2.5, S. 336 und 338 f.; DAVID LACHAT/DANIEL STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl., Zürich 1992, S. 259; ELMAR GRATZ, Mietzinsgestaltung, Zürich 1995, S. 112; SVIT-Kommentar Mietrecht, Zürich 1991, N. 25 ff. zu
Art. 269b OR
). Daraus folgt, dass jedenfalls eine Kumulation von Index- und Staffelungsklausel unzulässig ist (WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., Basel 1996, N. 4 zu
Art. 269c OR
; LACHAT, a.a.O., S. 339; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 259; SVIT-Kommentar, a.a.O., N. 14 zu
Art. 269c OR
; a.M. RICHARD BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, Lausanne 1984, S. 106 [noch zum alten Recht]; WERNER PORTNER, Wegleitung zum neuen Mietrecht, 2. Aufl., Bern 1992, S. 137).
b) Das Obergericht hat die Vertragsbestimmungen, wonach der Mietzins während fünf Jahren Fr. 383'220.--, später Fr. 589'740.-- betragen soll, zu Recht als Staffelungsvereinbarung qualifiziert. Daran ändert weder der Umstand, dass im vorliegenden Fall nur eine einmalige Mietzinsanpassung vorgesehen war (vgl.
BGE 121 III 397
E. 2b/aa S. 400 mit Hinweisen), noch die Ausgestaltung als zeitlich befristete Reduktion eines höheren, angeblich kostendeckenden Mietzinses etwas (LACHAT, a.a.O., Rz. 3.2.2, S. 342 f.). Zusätzlich zu dieser Staffelungsklausel sieht der Mietvertrag in Ziffer 22 vor, dass der Mietzins bei einer Veränderung des Landesindexes der
BGE 124 III 57 S. 60
Konsumentenpreise angepasst werden kann. Der Kläger hat denn auch unter Berufung auf diese Vertragsbestimmung den Mietzins mehrmals auf zuletzt Fr. 442'494.-- pro Jahr erhöht. Ist der Mietvertrag aber bereits mit einer Indexklausel versehen und gestützt darauf der Mietzins angepasst worden, bleibt für eine zusätzliche Staffelungsvereinbarung - wie überhaupt für weitere Erhöhungsfaktoren - nach dem Gesagten grundsätzlich kein Raum (E. 3a hiervor). Die Vorinstanz hat deshalb die auf die Staffelungsklausel gestützte Mietzinserhöhung des Klägers angesichts der Kumulation mit der Indexierung bundesrechtskonform für unzulässig erklärt.
Ungültig ist die letzte Mietzinserhöhung des Klägers ferner auch, soweit sie sich auf einen Anstieg des Landesindexes der Konsumentenpreise stützt. Denn wird ein ursprünglich auf fünf Jahre abgeschlossener Mietvertrag nach Ablauf der festen Vertragsdauer stillschweigend oder ausdrücklich als unbefristetes Mietverhältnis fortgesetzt, fällt die Indexierung dahin, es sei denn, der Vermieter sei auch in der folgenden Periode fünf Jahre gebunden (
BGE 123 III 76
E. 4a S. 77 f. mit Hinweisen;
BGE 109 II 55
E. 2b S. 58 e contrario).
c) Der Kläger wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang eine Verletzung von
Art. 20 Abs. 2 OR
vor. Er macht geltend, die Parteien hätten in Kenntnis der Unzulässigkeit einer Kumulation der beiden Anpassungsklauseln auf die Indexierung verzichtet und stattdessen an der Staffelung festgehalten.
Gemäss
Art. 20 Abs. 2 OR
sind, sofern ein Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages betrifft, nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre. Es ist danach zu fragen, welche Vereinbarung die Parteien unter den konkreten Umständen in Kenntnis des Mangels getroffen hätten (
BGE 120 II 35
E. 4a S. 41;
BGE 114 II 159
E. 2c S. 164;
BGE 107 II 216
E. 3a S. 218, 419 E. 3b S. 424 f.; KRAMER, Berner Kommentar, Bern 1991, N. 348 ff. zu
Art. 20 OR
; HUGUENIN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., Basel 1996, N. 63 f. zu Art. 19/20 OR). Massgeblich ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (KRAMER, a.a.O., N. 367 zu Art. 19/20 OR). Für die Annahme eines hypothetischen Parteiwillens, wie er vom Kläger behauptet wird, fehlt im vorliegenden Fall allerdings jeder Anhaltspunkt, standen ihm doch für den Fall, dass die Beklagte die Option auf Verlängerung des Mietverhältnisses um weitere fünf Jahre nicht ausüben würde, von Anfang an mehrere Vorgehensweisen offen: Er konnte auf eine Fortsetzung des Mietverhältnisses mit der Beklagten verzichten und die betreffenden Räumlichkeiten anderweitig zu
BGE 124 III 57 S. 61
neuen Konditionen vermieten oder aber auf das Ende der festen Vertragsdauer den Mietzins im Rahmen der Bestimmungen von
Art. 269 ff. OR
erhöhen. Insbesondere aber hatte er die Möglichkeit, bei einer Fortsetzung des Mietverhältnisses mit der Beklagten den künftigen Mietzins auf der Grundlage der absoluten Methode festzulegen und sich in diesem Rahmen namentlich auf die Erzielung einer kostendeckenden Bruttorendite gemäss
Art. 269a lit. c OR
zu berufen. Weil bei einem Mietvertrag mit Indexklausel der Mieter nicht in guten Treuen davon ausgehen kann, der am Ende der festen Vertragsdauer zuletzt geltende Mietzins sichere dem Vermieter in jedem Fall einen angemessenen Ertrag aus der Mietsache, hat der Vermieter die Wahl, bei der Berechnung des künftigen Mietzinses nach der relativen oder der absoluten Methode vorzugehen (
BGE 123 III 76
E. 4c S. 81 f.). Die Befürchtung des Klägers, sein "einmaliges und befristetes Entgegenkommen" werde zu einem unbefristeten, ist somit unbegründet. Angesichts dieser Rechtslage wäre aber eine hypothetische Vertragsgestaltung, wie sie der Kläger behauptet, mit seinen eigenen Interessen geradezu in Widerspruch gestanden: Ein Verzicht auf die Indexierung des Mietzinses beim Abschluss des Mietvertrages zugunsten einer Staffelungsklausel hätte ihm keine Vorteile eingeräumt, die er nicht ohnehin hatte. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
48623f50-4fdd-40ea-a763-c331c20cd658 | Urteilskopf
103 II 141
24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juni 1977 i.S. Kollektivgesellschaft H. & W. Spross gegen Deponie AG | Regeste
Anfechtung eines Generalversammlungsbeschlusses.
1.
Art. 700 Abs. 1 OR
. Die Verhandlungsgegenstände sind bei der Einberufung genau bekanntzugeben, damit die Aktionäre wissen, worüber verhandelt und allenfalls beschlossen werden soll.
2.
Art. 700 Abs. 2 OR
. Die Angabe "Liquidität der Gesellschaft" genügt nicht für den Beschluss, das Inventar der Gesellschaft zu verkaufen. | Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 103 II 141 S. 141
A.-
Die Deponie AG, die ihren Sitz in Zürich hat, will gemäss Statuten Ablagestellen für Abfuhr-, Aushub- und Abbruchmaterial aller Art anbieten, wozu sie sich jeder geeigneten Massnahme bedienen kann. Ihr Grundkapital von Fr. 500'000.-- ist zerlegt in 500 Namenaktien; 25 davon gehören der Kollektivgesellschaft H. & W. Spross.
Am 27. November 1975 hielt die Deponie AG in Zürich eine ausserordentliche Generalversammlung ab, an der 354 Aktien vertreten waren. Die mit der Einladung zugestellte Traktandenliste sah unter Ziff. 2 die "Liquidität der Gesellschaft" als Verhandlungsgegenstand vor. Der Verwaltungsrat stellte dazu in der Versammlung den Antrag, das Inventar an Geräten zu verkaufen, weil die Gesellschaft nach seiner Feststellung einstweilen stillstehe, aber nicht zu liquidieren sei; es fehle das Substrat für den weiteren Betrieb, bis von der Behörde eine Ablagestelle bewilligt werde. Um Schäden am Inventar wegen der Stillegung zu vermeiden, ersuche der
BGE 103 II 141 S. 142
Verwaltungsrat die Versammlung um Zustimmung zum Verkauf; so könnten auch die nötigen Mittel beschafft werden, um dringliche Verpflichtungen abzulösen.
Die Versammlung beschloss daraufhin mit 324 gegen 30 Stimmen, dem Antrag des Verwaltungsrates zuzustimmen.
B.-
Die Kollektivgesellschaft H. & W. Spross, die sich dem Antrag widersetzt hatte, klagte am 26. Januar 1976 gegen die Deponie AG insbesondere mit dem Begehren, den Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung vom 27. November 1975 über den Verkauf des Inventars gerichtlich aufzuheben.
Die Klägerin machte geltend, dieser Beschluss verstosse gegen
Art. 700 OR
und § 11 der Statuten. Das Inventar stelle das einzige Aktivum der Beklagten dar; sein Verkauf komme einer stillen Liquidation der Gesellschaft gleich. Da das Aktienkapital verloren und die Beklagte überschuldet sei, hätte die Verwaltung gemäss
Art. 725 OR
vorgehen müssen; der ihr nicht angehörende Aktionär sei von ihrem Antrag völlig überrumpelt worden und habe sich auf das unter Ziff. 2 der Traktanden ohnehin nicht zu erwartende Geschäft nicht vorbereiten können.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 26. Oktober 1976 ab.
C.-
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Begehren, den Beschluss der Generalversammlung über den Verkauf des Inventars aufzuheben, festhält.
Das Bundesgericht heisst dieses Begehren gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach den Statuten der Beklagten sind in der Einladung zur Generalversammlung insbesondere die Verhandlungsgegenstände anzugeben (§ 7), und kann in der Versammlung nur über Gegenstände gültig beschlossen werden, die im Einladungsschreiben erwähnt sind (§ 11). Gleich verhält es sich nach den gesetzlichen Vorschriften. Die Verhandlungsgegenstände sind bei der Einberufung der Generalversammlung bekanntzugeben, und über Gegenstände, die nicht in dieser Weise angekündigt worden sind, können Beschlüsse nicht gefasst werden (
Art. 700 Abs. 1 und 2 OR
).
BGE 103 II 141 S. 143
a) Daraus folgt, dass das Gesetz die Verwaltung nicht verpflichtet, ihre Anträge in das Einladungsschreiben aufzunehmen. Nach dem Sinn und Zweck seiner Vorschriften muss sie die Aktionäre über die Verhandlungsgegenstände aber klar und deutlich unterrichten, damit sie sich mit Hilfe der Statuten nicht bloss auf die Versammlung vorbereiten, sondern auch vergewissern können, ob ihre Teilnahme dringlich sei. Das eine wie das andere setzt voraus, dass sie genau wissen, worüber verhandelt und allenfalls beschlossen werden soll (GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 623; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft, 4. Aufl. S. 189; BÜRGI, N. 24 zu
Art. 700 OR
; SCHUCANY, N. 3 zu
Art. 700 OR
).
Davon ging auch das Handelsgericht aus, als es prüfte, ob das Traktandum "Liquidität der Gesellschaft" klar genug zum Ausdruck brachte, dass der Verwaltungsrat das Inventar verkaufen wollte. Es bejahte dies, weil sich aus den Bilanzen für 1973 und 1974 ein Verlust von Fr. 197'652.45 ergeben habe und die Erschliessungskosten für neue Deponie-Gruben mit Fr. 324'600.-- aktiviert worden seien, was die Kontrollstelle als fragwürdig bezeichnet habe. Dass die Gesellschaft dringend flüssige Mittel brauchte, sei schon aus einem Rundschreiben vom 29. April 1975 hervorgegangen, welches die Aktionäre mit der Einladung zur ordentlichen Generalversammlung vom 24. Juni 1975 erhielten. Damals habe die Gesellschaft über einen Bankkredit von Fr. 350'000.-- verfügt und drei Aktionäre, die für Fr. 250'000.-- als Bürgen hafteten, durch Rückbürgschaften der übrigen Aktionäre entlasten wollen. Nach der Generalversammlung vom 24. Juni habe die Verwaltung die Aktionäre ferner gebeten, Solidarbürgschaften bis zu Fr. 10'000.-- einzugehen, um ein neues Darlehen zu erhalten, weil die Bank den nicht sichergestellten Kredit von Fr. 100'000.-- sperrte. Die Klägerin habe um diese Vorgänge gewusst oder wissen müssen. Auch beim streitigen Traktandum sei es klarerweise wieder darum gegangen, "in irgend einer Form flüssige Mittel für die Gesellschaft zu beschaffen". Nichts lasse darauf schliessen, dass nur über den erfolgreichen Abschluss der Bürgschaftsaktion berichtet werden sollte, wie die Klägerin behaupte, zumal in der Traktandenliste von den Bürgschaften nicht die Rede sei. Darum habe die Klägerin den Verkauf des Inventars als Massnahme, die dem gleichen Zwecke dienen konnte, nicht zum vorneherein ausschliessen dürfen.
BGE 103 II 141 S. 144
b) Diese Auffassung hält vor dem Gesetz nicht stand. Die Angabe "Liquidität der Gesellschaft" besagte überhaupt nicht, dass die Generalversammlung über den Verkauf des Inventars verhandeln und beschliessen sollte. Sie liess selbst nach den vom Handelsgericht angeführten Vorgängen nicht auf einen Verkauf schliessen, sondern bloss annehmen, dass man der Gesellschaft, wie die Vorinstanz selber einräumt, "in irgend einer Form" zu flüssigen Mitteln verhelfen wollte. Es geht indes nicht an, durch einen Verhandlungsgegenstand alles als hinreichend angekündigt anzusehen, was sich mit ihm noch irgendwie in Verbindung bringen oder aus seiner Umschreibung nicht kurzerhand ausscheiden lässt. Solche Ankündigungen brauchen die Aktionäre sich nicht gefallen zu lassen, würden dadurch die gesetzlichen und statutarischen Vorschriften über die Einberufung und das Recht der Generalversammlung, bestimmte Beschlüsse zu fassen, doch weitgehend ausgehöhlt. Gerade darauf laufen die Erwägungen des Handelsgerichtes aber hinaus.
Dass die Gesellschaft sich schon seit einiger Zeit in schlechter finanzieller Lage befand und diese nach bereits bekannten Bemühungen durch Rück- und Solidarbürgschaften verbessert werden sollte, liess nicht einmal vermuten, der Verwaltungsrat könnte der Versammlung unter dem streitigen Traktandum beantragen, das Geräte-Inventar und damit die eigentlichen Betriebsmittel der Gesellschaft zu verkaufen. Nach den Vorgängen waren entgegen der Unterstellung des Handelsgerichtes nicht Verkäufe, sondern in erster Linie ein Bericht über den Verlauf der Bürgschaftsaktion sowie weitere Auskünfte über den Stand der Dinge zu erwarten. Dies gilt umsomehr, als das Geräte-Inventar angesichts des fragwürdigen Bilanzpostens von Fr. 324'600.-- für Deponie-Projekte das einzige reelle und auch das wichtigste Aktivum der Gesellschaft war. Die Unterlassung der Verwaltung lässt sich auch nicht damit verharmlosen, dass die Beklagte nicht stillgelegt, sondern ihr Deponie-Betrieb 1976 durch ein Drittunternehmen fortgeführt wurde, mag dies mit dem weitgefassten Gesellschaftszweck auch noch vereinbar gewesen sein. Das bedeutete so oder anders eine völlige Umstellung der bisherigen Geschäftspraxis, die von der Verwaltung ebenfalls mit keinem Wort angedeutet worden war. Unbehelflich ist schliesslich, dass man unter dem streitigen Traktandum bei Überdenkung aller Möglichkeiten
BGE 103 II 141 S. 145
sich auch den Verkauf des Inventars hätte vorstellen können, wie das Handelsgericht annimmt. Das genügte offensichtlich nicht, enthob die Verwaltung folglich nicht der Pflicht, den vorgesehenen Verhandlungsgegenstand klar anzukündigen. Das angefochtene Urteil verletzt in diesem Punkte Art. 700 Abs. 1 und 2 sowie die §§ 7 und 11 der Statuten und ist aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
486b9d03-7a51-441f-a3e4-0dd9190e7cbb | Urteilskopf
97 V 178
43. Extrait de l'arrêt du 12 octobre 1971 dans la cause Caisse de compensation des arts et métiers suisses contre Gäumann et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants | Regeste
Eine Waise, die sich verheiratet, kann weder eine Hinterlassenenrente beanspruchen (
Art. 25 ff. AHVG
) noch Anrecht auf eine Zusatzrente für Kinder geben (
Art. 22bis Abs. 2 AHVG
, 35 IVG). | Erwägungen
ab Seite 178
BGE 97 V 178 S. 178
Considérant en droit:
1.
L'enfant a droit à une rente d'orphelin (art. 25 ss LAVS) ou ouvre droit à une rente complémentaire (art. 35 LAI, art. 22bis al. 2 LAVS) jusqu'à l'âge de 18 ans accomplis ou, s'il fait un apprentissage ou des études, jusqu'à la fin de cet apprentissage ou de ces études mais au plus tard jusqu'à l'âge de 25 ans révolus. Qu'en est-il en cas de mariage d'un tel enfant?
S'agissant d'une fille, la jurisprudence a reconnu que le mariage entramait l'extinction du droit à la rente d'orphelin (ATFA 1965 p. 22), ce qui met nécessairement aussi fin au droit à la rente complémentaire. Mais elle a laissé la question expressément indécise lorsqu'il s'agit d'un fils.
2.
En droit civil, le mariage d'un enfant non encore capable de subvenir lui-même à ses besoins crée un concours de devoirs d'entretien: celui des parents envers l'enfant, d'une part, et celui des époux entre eux, d'autre part.
Si le mariage rend majeur (art. 14 al. 2 CC), si la majorité met fin tant à la puissance paternelle (art. 273 CC) qu'au droit de jouissance des parents sur les biens et revenus de l'enfant (art. 292/293 et 295 CC), et si la doctrine en déduit que le devoir d'entretien aussi cesse en principe à la majorité de l'enfant (voir p.ex. HEGNAUER,
art. 272 N 66
ss), ce devoir peut néanmoins se prolonger au-delà de la majorité, soit aussi longtemps quel'éducation n'estpas achevée; une telle situation est fréquente lorsque l'enfant fait un apprentissage ou des études (v. p.ex.
BGE 97 V 178 S. 179
ROSSEL, tome I ch. 620; EGGER,
art. 272 N 3
; HEGNAUER,
art. 272 N 71
ss; FREY, Die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber ihren Kindern nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1948, p. 112 ss). A noter que, envers l'enfant durablement incapable de gagner sa vie, en raison d'une infirmité, le devoir d'entretien des parents prend fin à la majorité de l'enfant et que seule subsiste dès lors l'obligation d'assistance selon l'art. 328 CC (EGGER,
art. 272 N 5
; HEGNAUER,
art. 272 N 69
/70; FREY, p. 115).
Quant au devoir d'entretien entre époux, sa portée a subi l'influence de l'évolution sociale. Le devoir primaire incombe certes en principe au mari, qui "pourvoit convenablement à l'entretien de la femme et des enfants" (art. 160 al. 2 CC). Du fait que la femme "lui doit, dans la mesure de ses forces, aide et conseil en vue de la prospérité commune" (art. 161 al. 2 CC), les auteurs anciens tendaient à considérer que le devoir de la femme se bornait pour l'essentiel à s'occuper des affaires du mari et à contribuer aux frais du ménage dans le seul cadre du régime matrimonial (voir ROSSEL, tome I ch. 413; EGGER,
art. 160 N 8
, 161 N 15, 167 N 2, 192 N 3/4, 246 N 1/2). Mais les auteurs récents - et la jurisprudence - se réfèrent à l'art. 159 al. 2 CC, aux termes duquel les époux s'obligent mutuellement à assurer la prospérité de l'union conjugale. Des art. 161 al. 2 et 159 al. 2 CC, ils concluent que si le mari ne peut subvenir à l'entretien de la famille, le devoir d'entretien passe à la femme, qui peut être tenue à cette fin d'exercer une activité lucrative (v. p.ex. RO 79 II 140; LEMP,
art. 159 N 22
et 161 N 52); bien que subsidiaire, le devoir d'entretien de la femme envers son mari est donc entier (RO 85 I 5: "Die Pflicht des Ehegatten, das Wohl der Gemeinschaft zu wahren, trifft beide Gatten in gleicher Weise und soll bei der Anwendung aller Normen über die persönlichen Wirkungen der Ehe und das eheliche Güterrecht wegleitend sein"). Cette situation est fréquente dans les ménages d'apprentis ou étudiants - dont la prolongation de la durée de formation a fortement accru le nombre -, où l'épouse a ainsi le devoir d'entretenir son mari dans la mesure des nécessités et possibilités.
Les liens volontairement créés par l'union conjugale sont, dès celle-ci, à l'évidence plus étroits et intimes que ceux découlant encore de la filiation. Il est partant logique et conforme aux conceptions actuelles de la vie sociale que le devoir d'entretien
BGE 97 V 178 S. 180
réciproque des époux l'emporte sur celui des parents envers l'enfant émancipé. Autant qu'elle s'exprime, la doctrine admet même que le mariage de l'enfant met définitivement fin au devoir d'entretien des parents, à la charge desquels ne pourrait subsister qu'une éventuelle obligation d'assistance selon l'art. 328 CC (FREY, p. 127 et 169/170); expressément formulée dans le droit civil allemand, cette solution répond d'ailleurs à la règle voulant que le devoir d'entretien cesse en principe à la majorité de l'enfant. Or il est reconnu de longue date qu'une obligation d'assistance est subsidiaire à un devoir d'entretien (v. p.ex. RO 59 II 2 et 82 III 113; LAMP,
art. 160 N 15
; HEGNAUER,
art. 272 N 148
).
On peut donc dire en bref que, par son mariage, l'enfant devient certes débiteur mais aussi bénéficiaire d'une obligation d'entretien entre époux, qui relègue au second plan ou même écarte totalement le devoir d'entretien des parents; que, s'il est sans doute usuel de voir le mari fournir l'entretien à sa femme, celle-ci n'en a pas moins une obligation légale parallèle envers son mari incapable de gagner sa vie; que par conséquent l'égalité des sexes est à cet égard, en droit civil, une réalité non seulement juridique mais aussi sociale.
3.
Pour nier le droit à la rente de l'orpheline qui se marie, la jurisprudence (ATFA 1965 p. 22) n'a toutefois pas fait appel à ces règles du droit de famille, mais s'est fondée exclusivement sur le statut particulier de la femme mariée dans le droit de l'assurance-vieillesse et survivants. Elle a relevé que, par son mariage, la femme passait dans une catégorie d'assurés spécialement créée et qu'elle ne pouvait simultanément appartenir, du point de vue du droit de l'assurance-vieillesse et survivants, à un autre groupe familial.
Ce statut particulier de la femme mariée se manifeste dans le domaine des cotisations (art. 3 al. 2 lit. b LAVS), mais surtout dans celui des prestations. C'est ainsi que le décès du mari lui ouvrira droit à une rente ou allocation unique de veuve et, le cas échéant, à des rentes d'orphelins pour ses enfants (art. 23 ss et 25 ss LAVS); que le calcul de ces rentes - comme aussi celui des rentes de vieillesse leur succédant - subit l'influence de ce statut (art. 31 et 33 LAVS); que des rentes complémentaires seront allouées en cas d'invalidité du mari (art. 34 et 35 LAI); que la femme entre donc dans une catégorie protégée contre un risque nouveau et spécifique de perte de soutien.
BGE 97 V 178 S. 181
On ne trouve guère de parallèles à ce statut particulier de la femme mariée, si l'on examine la condition de l'homme dans le droit de l'assurance-vieillesse et survivants. Quel que soit son état civil, l'assuré de sexe masculin est soumis au même régime de cotisations. Ni le décès ni l'invalidité de l'épouse n'ouvre non plus droit à des prestations quelconques en faveur du mari personnellement, que ce soit rente de veuf (ignorée de la législation actuelle) ou rente complémentaire. Il n'y a pour le mari que protection tout au plus indirecte contre la perte du soutien de sa femme par le truchement des enfants, qui pourront toucher des rentes d'orphelins ou ouvrir droit à des rentes complémentaires, sous des conditions restrictives mais néanmoins régulièrement remplies dans des ménages d'apprentis ou d'étudiants où la femme subvient à l'entretien total ou partiel du ménage (art. 48 RAVS, art. 35 LAI). Et si l'homme marié bénéficie de certaines prestations sociales, c'est dans le cas de sa propre vieillesse (art. 22 LAVS) ou de sa propre invalidité (art. 33 et 35 LAI; la rente d'invalidité mettant par ailleurs fin au droit à la rente d'orphelin, art. 28bis LAVS).
Il est évident que ni la protection indirecte par le truchement des enfants ni le bénéfice de certaines prestations spéciales ne permettent de dire que, par son mariage, l'homme entre - à l'instar de la femme - dans une catégorie protégée contre un risque nouveau et spécifique de perte de soutien. De ce point de vue, la situation de l'orphelin qui se marie n'est aucunement assimilable à celle de l'orpheline. Cependant, on peut aborder le problème sous l'angle opposé et partir non pas de la couverture du risque de décès ou d'invalidité de l'épouse (couverture qui, comme exposé ci-dessus et contrairement à ce qui en est de l'épouse dans l'hypothèse inverse, n'existe pas en faveur du mari personnellement), mais de celle du risque de décès ou d'invalidité du mari. Se plaçant à ce point de vue, on constate que, par son mariage, l'homme crée une communauté dont les membres - femme et enfants - jouissent d'une protection spéciale dans le droit de l'assurance-vieillesse et survivants, lequel tend à garantir soit à ces membres directement la couverture de la perte de soutien (rentes de veuve et d'orphelins), soit au chef de famille la possibilité de satisfaire envers eux à son devoir d'entretien malgré l'invalidité ou la vieillesse (rentes complémentaires pour femme et enfants, rente de couple). La question qui se pose est alors la suivante: la protection que
BGE 97 V 178 S. 182
le droit de l'assurance-vieillesse et survivants accorde à cette communauté, créée par le mariage, contre le risque de perte (ou de diminution) du soutien de son chef est-elle encore compatible avec le maintien de ce chef dans la dépendance d'une autre communauté, au sein de laquelle il garderait - selon le droit de l'assurance-vieillesse et survivants - sa condition d'enfant protégé à titre individuel?
La logique du système légal paraît certes s'y opposer, mais les textes sont muets; l'énumération des causes d'extinction du droit à la rente d'orphelin (ou à la rente complémentaire pour enfant) ne cite pas le mariage de l'orphelin, et les arguments tirés par la jurisprudence du statut de la femme mariée ne valent pas pour l'enfant mâle. Si l'on considère le seul droit de l'assurance-vieillesse et survivants, la réponse n'est donc pas évidente, et des avis contradictoires peuvent être soutenus avec motifs pertinents à l'appui.
Pourtant si, pour interpréter le droit de l'assurance-vieillesse et survivants, on s'inspire en sus des règles du droit civil, une réponse négative s'impose. Sans doute le droit de l'assurancevieillesse et survivants ne fait-il pas appel direct, sur le point ici en question, aux règles du droit de famille; la rente d'orphelin (ou la rente complémentaire pour enfant) ne dépend pas de l'existence effective ni de l'étendue de l'obligation d'entretien assumée par les parents, et sa naissance découle du seul fait du décès ou de l'invalidité du père ou (sous certaines conditions) de la mère. Il n'en demeure pas moins que le fondement profond du droit aux prestations pour enfants est le devoir d'entretien des parents, découlant du droit de famille, et qu'il est dès lors juste de s'inspirer des règles de ce droit pour interpréter la signification et la portée du droit de l'assurance-vieillesse et survivants, lorsque celles-ci ne ressortent pas clairement du texte légal. Or, en droit civil, le devoir d'entretien des parents envers l'enfant est relégué au second plan ou même définitivement supprimé (seule subsistant une éventuelle obligation d'assistance selon l'art. 328 CC) dès que, par le mariage, l'enfant devenu ainsi majeur entre dans une nouvelle communauté familiale. On ne voit guère pour quels motifs le droit de l'assurance-vieillesse et survivants devrait s'écarter sur ce point des principes du droit civil, nonobstant la pratique administrative plus large jusqu'ici suivie à l'égard des orphelins de sexe masculin (voir RCC 1965 pp. 342 ss et Directives concernant
BGE 97 V 178 S. 183
les rentes, ch. 190 et 290). Une semblable dérogation, en soi pensable, devrait résulter de dispositions claires. L'orphelin qui se marie ne peut dès lors plus ni prétendre de rente de survivant, ni ouvrir droit à une rente complémentaire pour enfant.
Ces principes ont été soumis à la Cour plénière, qui les a approuvés. | null | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
486c397e-c292-4cc8-9b69-3d85f46c01df | Urteilskopf
81 II 544
82. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. November 1955 i.S. Ostroumov gegen Bryner und Konsorten. | Regeste
Gesellschaft mit beschränkter Haftung (
Art. 814 OR
).
Gesetzlich ist es zulässig, die einem Gesellschafter der GmbH.
durch Gesellschaftsbeschluss übertragene Geschäftsführung und Vertretung ohne wichtigen Grund zu entziehen. | Erwägungen
ab Seite 544
BGE 81 II 544 S. 544
Zu entscheiden ist einzig die Frage, ob der Beklagte als Geschäftsführer und Vertreter der Bryner & Co. GmbH. durch blossen Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter abberufen werden konnte oder ob der Entzug seiner Geschäftsführungsbefugnis nur aus wichtigen Gründen möglich war.
Die zwiespältige Natur der GmbH. als Mischform zwischen Personen- und Kapitalgesellschaft zeigt sich auch in der gesetzlichen Regelung der Geschäftsführung und Vertretung. Sie steht grundsätzlich allen Gesellschaftern gemeinsam zu (
Art. 811 Abs. 1 OR
) und kann wie bei der Kollektivgesellschaft nur aus wichtigen Gründen entzogen werden (
Art. 814 Abs. 2 OR
). Sie kann aber durch die Statuten oder durch Gesellschaftsbeschluss einem oder mehreren Gesellschaftern (Art. 811 Abs. 2) oder, in Abweichung vom Recht der Personengesellschaft, an Dritte, die Nichtgesellschafter sind (Art. 812 Abs. 1),
BGE 81 II 544 S. 545
übertragen werden. Für den Fall der Übertragung der Geschäftsführung an Dritte bestimmt
Art. 814 Abs. 3 OR
, dass sie durch Gesellschaftsbeschluss jederzeit entzogen werden kann; dagegen ist die Abberufung des durch Gesellschaftsbeschluss zur Geschäftsführung berufenen Gesellschafters gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt.
In den Beratungen der Expertenkommission war eine vollständigere Fassung des Gesetzestextes vorgeschlagen und grundsätzlich beschlossen worden. Darnach sollte die Geschäftsführung und Vertretung den statutarisch dazu berechtigten Gesellschaftern nur aus wichtigen Gründen entzogen werden dürfen, während den vertraglich beauftragten Gesellschaftern und Dritten gegenüber der Entzug jederzeit möglich sein sollte. Diese Auffassung fand dann aber im Gesetz keinen ausdrücklichen Niederschlag, und zwar offenbar deshalb, weil der Referent, dem die Formulierung überlassen wurde, die Meinung vertrat, es sei den Statuten vorzubehalten, ob die Geschäftsführungsbefugnis der Gesellschafter frei widerruflich sein solle (Protokoll 1924 /25 S. 502 ff.).
Aus dem geltenden Gesetzestext und seiner Entstehungsgeschichte folgt entgegen der Ansicht des Beklagten nicht zwingend, dass
Art. 814 Abs. 2 OR
für den Entzug der Geschäftsführung und Vertretung eines Gesellschafters schlechthin gelte. Schon aus der in dieser Bestimmung gebrauchten Wendung, "unter den Gesellschaftern" seien die Vorschriften der Kollektivgesellschaft anwendbar, ist zu schliessen, dass das Gesetz hier nur den Fall der gemeinsamen Geschäftsführung durch alle Gesellschafter im Sinne des
Art. 811 Abs. 1 OR
im Auge hatte. Wo aber eine davon abweichende Regelung getroffen wird, ist die Art der Begründung der Geschäftsführung für die Frage ihres Entzuges von Bedeutung. Die einem Gesellschafter durch das Gesetz oder die Statuten übertragene Geschäftsführung ist eine gesellschaftsrechtliche und bleibt deshalb grundsätzlich unwiderruflich, es sei denn, dass wichtige Gründe vorliegen (
Art. 539 OR
). Anders verhält es sich,
BGE 81 II 544 S. 546
wenn einem Gesellschafter die Geschäftsführung bloss durch Gesellschaftsbeschluss eingeräumt wird. Durch ihn wird nicht ein gesellschaftsrechtliches, nur aus wichtigen Gründen entziehbares Recht zur Geschäftsführung begründet, sondern bloss ein vertraglicher und folglich widerruflicher Anspruch, wie ihn der zur Geschäftsführung berufene Nichtgesellschafter besitzt. Gesetzlich besteht daher kein Hinderungsgrund, die einem Gesellschafter durch Gesellschaftsbeschluss übertragene Geschäftsführung ohne wichtigen Grund zu entziehen.
Die Statuten der Bryner & Co. GmbH. bestimmen, dass die Geschäftsführung einer oder mehreren Personen übertragen werde, die nicht notwendig Gesellschafter zu sein brauchen (Art. 14). Sie schliessen also einen gesellschaftsrechtlichen, durch Gesetz oder Statuten begründeten Anspruch der Gesellschafter auf die Geschäftsführung aus und sehen einzig deren Übertragung durch Vertrag (Beschluss) vor. Überdies zeigt ihr Wortlaut, dass die geschäftsführenden Gesellschafter den als Geschäftsführer ernannten Dritten grundsätzlich gleichgestellt werden wollten. Es war somit zulässig, dem Beklagten die Geschäftsführung und Vertretung ohne Nachweis eines wichtigen Grundes durch Gesellschaftsbeschluss zu entziehen. Dass dazu ein Mehrheitsbeschluss genügte und gültig zustande gekommen ist, ist unbestritten, ebenso, dass der Beschluss, durch den der Beklagte zum Geschäftsführer ernannt worden war, dessen Abberufung keinen Einschränkungen unterwarf. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4871abe5-8f3f-4b7e-b8cf-b47b2e9a77b3 | Urteilskopf
97 I 178
28. Extrait de l'arrêt du 3 mars 1971 dans la cause Hoirs Martin contre Etat de Vaud | Regeste
Bau der Nationalstrassen.
1. Erwerb des erforderlichen Landes im Enteignungs- oder im Landumlegungsverfahren (
Art. 30 NSG
)? Verhältnis zwischen den beiden Verfahren, von denen das eine durch das Bundesrecht, das andere durch das kantonale Recht geregelt wird.
2. Anspruch auf Entschädigung wegen Verletzung der aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte (
Art. 684 ZGB
und 5 EntG). Bei welcher Behörde und in welchem Zeitpunkt muss der Anspruch geltend gemacht werden? | Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 97 I 178 S. 178
Résumé des faits:
Pour la construction de l'autoroute du Léman, l'Etat de Vaud a décidé d'acquérir une partie d'un immeuble, sis sur la commune de Villette, appartenant à l'hoirie Alfred Martin.
Deux enquêtes distinctes eurent lieu concernant les terrains nécessaires à cette construction. La première, No 147, relative aux communes de Grandvaux, Cully, Riex et Epesses, se déroula au printemps 1968; après approbation du projet par le Département fédéral de l'Intérieur, l'enquête pour l'expropriation eut lieu du 24 septembre au 23 octobre 1968, La seconde enquête,
BGE 97 I 178 S. 179
No 150, pour les communes de Lutry et Villette, fut fixée au début de l'été 1968, et l'enquête d'expropriation proprement dite eut lieu au printemps 1969. Antérieurement, le Conseil d'Etat avait constitué en 1966 un Syndicat d'améliorations foncières No 20 en vue d'acquérir les terrains qui pourraient l'être par remaniement parcellaire.
Le 11 octobre 1968, soit pendant le cours de l'enquête d'expropriation No 147, la lettre suivante fut écrite par un représentant de l'hoirie Martin à la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement:
"Nous avons consulté les plans de l'autoroute et constaté que vous allez nous exproprier d'une partie de notre terrain, soit 890 m2. Cette parcelle se terminant par un triangle s'étendant jusqu'à notre garage, la bande longue et étroite restant au nord de ce triangle n'aurait pour nous plus aucune valeur ni utilité. Nous vous demandons par conséquent d'englober également cette bande.
En compensation du terrain exproprié, nous vous demandons en échange un autre terrain;...
Nous faisons valoir une demande d'indemnisation de fr. 40.- à fr. 50.- le m2 au cas où un échange n'aurait pas lieu; en effet, nous estimons qu'une maison aurait pu être construite à l'endroit le plus large du terrain. D'autre part, notre maison de par sa proximité immédiate de l'autoroute subira une moins-value que nous vous prions de considérer."
Cette lettre resta sans suite jusqu'au début de 1970, époque où l'un des membres de l'hoirie Martin intervint auprès du Bureau cantonal de construction des autoroutes; il s'ensuivit un échange de correspondance entre ce Bureau, divers membres de l'hoirie et le président de la Commission fédérale d'esti mation.
Le 16 avril 1970, ce dernier rendit une ordonnance déclarant irrecevables "les prétentions des hoirs d'Alfred Martin à une indemnité justifiée par une atteinte aux droits résultant des rapports de voisinage".
L'hoirie Martin a adressé le 16 mai 1970 au Tribunal fédéral un recours de droit administratif pour demander l'annulation de cette ordonnance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La lettre de l'hoirie Martin du 11 octobre 1968 visait un triple but: l'extension de l'expropriation à une bande de terrain située hors de l'emprise prévue, puis une compensation
BGE 97 I 178 S. 180
en nature ou à défaut une indemnité calculée sur la valeur du m2, enfin, semble-t-il, la réparation du dommage résultant pour la propriété de la proximité de l'autoroute.
Les deux premières prétentions relevant de la procédure de remaniement parcellaire (Syndicat d'améliorations foncières No 20), c'est à bon droit que le président de la Commission fédérale d'estimation n'est pas entré en matière à leur sujet.
En revanche, interprétant la troisième prétention comme une demande séparée d'indemnité pour atteinte aux droits découlant des règles sur les rapports de voisinage (art. 684 CC et 5 LEx.), il a estimé qu'elle relevait de la procédure d'expropriation No 150 ouverte pour le tronçon d'autoroute en cause.
b) Cette prétention de l'hoirie Martin a été formulée avant l'achèvement du remaniement parcellaire actuellement en cours, ce qui soulève le problème de la relation entre le remaniement et l'expropriation.
En effet, le législateur n'a pas prévu de solution unique quant au droit applicable et quant à l'autorité compétente pour statuer sur une prétention qui tend à la réparation du dommage causé par la proximité d'une autoroute. La loi fédérale sur les routes nationales laisse aux cantons, pour l'acquisition forcée des terrains, le choix entre deux procédés (art. 30 LRN): l'un, l'expropriation, régi par le droit fédéral (art. 39 LRN), l'autre, le remaniement parcellaire, dépendant du droit cantonal (art. 31 et 32 LRN). Le législateur a accordé la priorité au procédé de droit cantonal sur le procédé de droit fédéral (art. 30 al. 2 LRN).
Par ailleurs, l'art. 21 de l'ordonnance d'exécution de la loi fédérale sur les routes nationales autorise les cantons à rendre la loi fédérale d'expropriation applicable à l'estimation des inconvénients qui peuvent subsister malgré l'attribution du nouveau terrain. La compétence des autorités chargées du remaniement parcellaire dépend ainsi du droit cantonal. Ces autorités peuvent - mais le droit fédéral ne les y oblige pas - faire intervenir dans leurs calculs une indemnité pour dépréciation de la parcelle restante, en appliquant par analogie la loi fédérale sur l'expropriation.
Quant à l'époque à laquelle l'intéressé doit présenter sa prétention à la réparation du dommage causé par le voisinage de l'autoroute, il n'y a pas non plus de règle unique. Dans l'arrêt Emser-Werke AG (RO 92 I 176 ss.), le Tribunal fédéral a admis qu'un propriétaire qui, en vue de la construction d'une
BGE 97 I 178 S. 181
autoroute, avait dû céder une partie de son immeuble dans le cadre d'un remaniement parcellaire, pouvait demander réparation de ce dommage, et cela après la fin du remaniement, le cas échéant au moyen d'une procédure spéciale.
En l'espèce, les hoirs Martin ont allégué un dommage semblable bien avant la fin du remaniement parcellaire prévu. La question se pose alors de savoir si cette prétention doit être examinée par le Syndicat d'améliorations foncières, qui pourrait en tenir compte dans la nouvelle répartition des immeubles et dans le calcul d'une éventuelle soulte en argent, ce qui constituerait une réparation. La prétention serait alors définitivement jugée, et ne pourrait être reprise dans une procédure d'expropriation; le propriétaire aurait l'avantage de voir toutes ses prétentions réglées dans une seule et unique procédure.
La situation juridique est ainsi incertaine, et peut être la source de difficultés que le Tribunal fédéral n'a pas à résoudre ici. Selon les cantons et selon le moment où elle est présentée, une prétention semblable à celle des hoirs Martin sera donc jugée soit par une autorité fédérale, soit par une autorité cantonale, et sur des bases différentes.
Dans ces conditions, comme il n'est pas exclu que la prétention de l'hoirie Martin résultant du voisinage de l'autoroute soit retenue par les autorités compétentes pour le remaniement parcellaire, la Commission fédérale d'estimation doit s'abstenir d'entrer en matière tant que la décision qu'elles doivent prendre n'est pas connue, et attendre la fin de la procédure de remembrement. Il convient d'ailleurs de relever à ce sujet que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il faut que l'autoroute soit mise en exploitation pour juger de l'existence du dommage allégué, ainsi que de sa gravité (RO 94 I 286 ss. et 95 I 490).
Cependant, c'est à bon droit que le président de la Commission fédérale d'estimation a statué immédiatement sur la recevabilité formelle de la demande de réparation du dommage causé par la proximité de l'autoroute, allégué par l'hoirie Martin.
Il s'agit dès lors d'examiner si cette demande devait être jugée irrecevable.
3.
La décision attaquée a retenu deux motifs d'irrecevabilité:
a) Elle considère d'abord que la prétention en cause n'a pas été présentée pendant le délai d'enquête de la procédure d'expropriation
BGE 97 I 178 S. 182
No 150, dont elle relevait, ni été adressée à l'autorité compétente. Il est exact que son destinataire était la Commission fédérale d'estimation, c'est-à-dire une autorité incompétente pour la recevoir, puisque, selon les art. 35 et 36 LEx., elle aurait dû être produite en main de la Municipalité de Villette. Mais cette informalité était sans conséquence quant à l'observation du délai, en vertu de l'art. 21 al. 2 LPA, applicable aux Commissions fédérales d'estimation. Le destinataire réel de la demande était d'ailleurs la Commission d'estimation; si l'art. 35 LEx. fait de la municipalité l'autorité compétente pour recevoir oppositions et demandes relatives à l'expropriation, c'est dans l'intention de faciliter l'intervention des intéressés, qui ignorent souvent l'adresse de la commission.
b) Les hoirs Martin ont commis une seconde informalité, celle qui a consisté à intervenir au cours de l'enquête d'expropriation No 147, qui ne concernait pas leur immeuble, au lieu d'attendre l'enquête d'expropriation No 150 dont il relevait. Cette erreur explique que la lettre du 11 octobre 1968 soit restée sans suite, mais elle est excusable, attendu que les procédures d'approbation du projet d'autoroute et d'expropriation se sont intercalées les unes dans les autres, puisque l'enquête d'approbation du projet No 150, qui intéressait les hoirs Martin, eut lieu peu avant l'enquête d'expropriation pour le projet No 147. Au demeurant, en se trompant d'enquête, les recourants ont agi, non pas tardivement, mais prématurément, par une sorte d'excès de diligence qu'on ne peut leur reprocher.
En matière de procédure d'expropriation, dans laquelle l'administré est entraîné contre sa volonté et se trouve en face de l'Etat, un formalisme rigoureux ne se justifie pas.
c) On peut encore relever que la demande de réparation contenue dans la lettre du 11 octobre 1968 n'était pas chiffrée, contrairement à ce qu'exige l'art. 36 lettre a LEx. Il a cependant été jugé qu'il s'agit là d'une simple règle d'ordre, et non pas d'une condition de validité formelle de la demande d'indemnité (RO 71 I 301/302 consid. 2). En l'espèce, les hoirs Martin, pas plus que les autorités d'estimation elles-mêmes, n'étaient en mesure d'évaluer le dommage avec quelque précision, tant que l'autoroute n'était ni construite ni mise en exploitation.
Ainsi, en dépit de ces diverses informalités, la lettre du 11 octobre 1968 constitue une demande recevable d'indemnité pour le dommage résultant de la proximité de l'autoroute.
BGE 97 I 178 S. 183
Sans qu'il y ait lieu de déterminer en outre si les conditions d'une production tardive selon l'art. 41 LEx. sont remplies, la Commission fédérale d'estimation doit par conséquent examiner cette demande quant au fond, sous réserve de ce qui va encore être dit.
4.
Pour les motifs exposés au considérant 2 ci-dessus, la Commission d'estimation devra attendre avant de statuer sur le fond que la procédure de remaniement parcellaire du Syndicat d'améliorations foncières No 20 soit achevée en ce qui concerne l'hoirie Martin, ou tout au moins que les autorités chargées de ce remaniement se soient prononcées sur leur compétence pour connaître de la prétention de l'hoirie à la réparation du dommage qu'elle allègue.
Si, dans cette procédure, il a été statué d'une manière ou d'une autre sur cette prétention, celle-ci se trouvera liquidée sans que la Commission fédérale d'estimation ait encore à se prononcer.
Si, en revanche, les organes du Syndicat d'améliorations foncières ont refusé de statuer eux-mêmes sur cette prétention au motif qu'elle n'était pas de leur compétence en vertu du droit cantonal, la Commission fédérale devra se prononcer, après que les hoirs Martin auront été invités à chiffrer, au moins approximativement, leur prétention, comme aussi à la motiver.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, dans le sens des considérants, et annule la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
4874757d-f9c8-4e4c-b1ad-552e0d500e5a | Urteilskopf
80 II 97
15. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. April 1954 i.S. Eheleute Fehr. | Regeste
Ehescheidung, Zuständigkeit.
Trennungsklage des einen Ehegatten im Ausland, Scheidungsklage des andern in der Schweiz je bei einem nach der lex fori zuständigen Gerichte.
Ist das mit der zuerst rechtshängig gewordenen Trennungsklage befasste ausländische Gericht wegen des Sachzusammenhangs zwischen den beiden Begehren ausschliesslich zuständig? | Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 80 II 97 S. 97
Fehr, Bürger von Zürich, heiratete im Jahre 1941 eine amerikanische Staatsangehörige. Im folgenden Jahre erwarb er die amerikanische Staatsangehörigkeit, ohne die schweizerische aufzugeben. Die Eheleute Fehr hatten ihren gemeinsamen Wohnsitz zuletzt in New Orleans (Louisiana). Im November 1950 wurde Fehr von seiner
BGE 80 II 97 S. 98
Arbeitgeberin nach Europa versetzt. Seine Ehefrau lehnte es ab, ihm hieher zu folgen. Nachdem eine letzte Aufforderung zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft in Zürich ohne Antwort geblieben war, leitete Fehr am 5. Mai 1952 beim Friedensrichteramte Zürich 7/8 Scheidungsklage ein. Am 30. Oktober 1952 machte er den Scheidungsprozess beim Bezirksgerichte Zürich anhängig. Die Beklagte, die schon vorher in New Orleans auf Trennung von Tisch und Bett geklagt hatte, erhob die Einreden der örtlichen Unzuständigkeit und der Litispendenz. Die zweite Einrede begründete sie mit dem Hinweis auf den in New Orleans hängigen Trennungsprozess, die erste damit, dass der Kläger seinen Wohnsitz heute noch in New Orleans habe. In Übereinstimmung mit dem Bezirksgerichte hat das Obergericht des Kantons Zürich am 2. Oktober 1953 beide Einreden verworfen, die Einrede der Rechtshängigkeit mangels Identität der Klagen, die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit deswegen, weil der Kläger heute in Zürich Wohnsitz habe und sich daher auf
Art. 144 ZGB
berufen könne. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil ab, soweit damit die Einrede der Rechtshängigkeit erneuert und geltend gemacht wurde, die zürcherischen Gerichte seien mangels Wohnsitzes des Klägers in Zürich unzuständig. Dagegen weist es die Sache zur Beurteilung der Frage, ob in Louisiana ein ausschliesslicher Gerichtsstand des Sachzusammenhangs bestehe und die Gerichte von Zürich aus diesem Grunde unzuständig seien, an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus der Begründung:
Von der Frage, ob eine hängige Scheidungs- oder Trennungsklage die Einrede der Rechtshängigkeit begründe, ist, wie das Kassationsgericht zutreffend dargelegt hat, die
BGE 80 II 97 S. 99
Frage zu unterscheiden, ob in Fällen, wo nach Einleitung einer Scheidungs- oder Trennungsklage der beklagte Gatte ebenfalls eine solche Klage anheben will, für diese zweite Klage nach Bundesrecht am Orte der ersten ein ausschliesslicher Gerichtsstand des Sachzusammenhangs bestehe (
BGE 64 II 183
/84; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, 1951, S. 177 f) Diese Unterscheidung, die es erlaubt, die Einrede der Rechtshängigkeit auf die Fälle wirklicher (nicht bloss "in gewissem Sinne" bestehender) Identität der Klagen zu beschränken, ist in der Rechtsprechung nicht immer deutlich zum Ausdruck gekommen (vgl.
BGE 64 II 177
,
BGE 65 II 178
/79,
BGE 74 II 70
). Im Ergebnis stimmen aber alle einschlägigen Entscheidungen überein: Das materielle Scheidungsrecht schafft zwischen der Scheidungs- oder Trennungsklage des einen Gatten und einer ebenfalls auf Scheidung oder Trennung gerichteten Klage des andern einen unlösbaren Sachzusammenhang, und zwar nicht bloss für den Fall, dass beide Gatten auf Scheidung oder beide auf Trennung klagen, sondern auch für den Fall, dass der eine die Scheidung, der andere die Trennung verlangt. Eine sachgemässe Beurteilung der beidseitigen Begehren ist nur dann gewährleistet und die Gefahr widersprechender Urteile über diese Begehren (und gegebenenfalls über die Nebenfolgen) nur dann gebannt, wenn beide Begehren durch den gleichen Richter beurteilt werden. Es ist daher nicht zulässig, dass der eine Gatte am einen, der andere an einem andern Orte auf Scheidung oder Trennung klagt, auch wenn die beiden Klagen, jede für sich allein betrachtet, nach
Art. 144 ZGB
vor verschiedene Gerichte gehören würden. Vielmehr muss als Regel des Bundesrechts anerkannt werden, dass von dem Zeitpunkt an, da der eine Gatte das nach
Art. 144 ZGB
für seine Klage zuständige Gericht angerufen hat, dieses bis zur Erledigung des damit eingeleiteten Prozesses auch für die Beurteilung einer allfälligen Scheidungs- oder Trennungsklage des anderwärts domizilierten beklagten Gatten ausschliesslich zuständig ist, m.a.W. dieser ist,
BGE 80 II 97 S. 100
wenn er seinerseits die Scheidung oder Trennung verlangen will, auf eine Widerklage beim Forum der Vorklage angewiesen. Unter Anrufung des Gerichtes ist in diesem Zusammenhang die Handlung zu verstehen, die nach kantonalem Prozessrecht die Rechtshängigkeit begründet. Bloss vorbereitenden, die Rechtshängigkeit noch nicht herbeiführenden Prozesshandlungen eines Gatten die Wirkung beizumessen, dass der andere nicht mehr bei dem für seine Klage normalerweise zuständigen Gerichte klagen kann, rechtfertigt sich nicht. Wenn der Ehemann am einen, die Ehefrau an einem andern Orte auf Scheidung oder Trennung geklagt hat, ein jeder Gatte bei dem nach
Art. 144 ZGB
für seine Klage zuständigen Gerichte, erhält also der Gerichtsstand des Ortes den Vorrang, wo die Rechtshängigkeit zuerst eingetreten ist (vgl. zu alledemBGE 42 I 144Erw. 3,
BGE 56 II 340
,
BGE 64 II 177
und 183 ff.,
BGE 72 II 323
,
BGE 74 II 69
ff.).
Diese zunächst für die Lösung von Konflikten zwischen inländischen Gerichtsständen aufgestellten Grundsätze sind entsprechend anzuwenden, wenn von einem schweizerischen Ehepaar der eine Teil im Ausland, der andere in der Schweiz bei einem nach der lex fori zuständigen Gericht auf Scheidung oder Trennung geklagt hat. Der ausländische Gerichtsstand ist in einem solchen Falle als ausschliesslicher zu betrachten, wenn er vor dem schweizerischen in Anspruch genommen wurde und erwartet werden darf, dass das ausländische Urteil in der Schweiz anerkannt werden kann (GULDENER an der zuletzt erwähnten Stelle; vgl.
BGE 56 II 335
ff. Die Frage der Vollstreckbarkeit, die im allgemeinen neben der Frage der Anerkennung geprüft werden muss, wenn es sich darum handelt, ob auf einen im Ausland schwebenden Prozess Rücksicht zu nehmen sei, stellt sich bei einem Scheidungsprozess hinsichtlich der Scheidung und Trennung als solcher nicht, da der Scheidungs- oder Trennungsspruch nicht ein Leistungs-, sondern ein Gestaltungsurteil ist). Ein Vorbehalt ist für den Fall zu machen, dass die im Ausland
BGE 80 II 97 S. 101
angebrachte erste Klage eine Trennungsklage, die in der Schweiz angehobene zweite Klage dagegen eine Scheidungsklage ist und das Recht des in Frage stehenden Auslandsstaates eine Scheidung überhaupt nicht kennt (vgl.
BGE 65 II 177
ff.). In einem solchen Falle kann der Gatte, der in der Schweiz auf Scheidung geklagt hat, mit seinem Begehren nicht an das mit der Trennungsklage befasste ausländische Gericht verwiesen werden, sondern muss ihm trotz der Hängigkeit eines Trennungsprozesses im Ausland der schweizerischen Gerichtsstand für die Scheidungsklage zur Verfügung bleiben.
Im vorliegenden Falle hat die Ehefrau in Amerika auf Trennung geklagt, bevor die vom Ehemann in der Schweiz angehobene Scheidungsklage rechtshängig wurde (was erst am 30. Oktober 1952 geschah). Die Scheidung der Ehe ist nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen, die das Obergericht über das Recht von Louisiana getroffen hat, in diesem Staate nicht ausgeschlossen, sondern ausser bei Ehebruch und Verurteilung zu einer entehrenden Strafe auch nach vorausgegangenem Getrenntleben zulässig, das gemäss dem vom Obergericht zitierten Gesetzesauszug im Falle bloss faktischer Trennung zwei Jahre, im Falle gerichtlicher Trennung dagegen nur ein Jahr gedauert haben muss. Die Gerichte von Louisiana haben daher, ihre Zuständigkeit nach dem Rechte dieses Staates vorausgesetzt, als ausschliesslich zuständig zu gelten, wenn ein dort gefälltes Urteil über eine Trennungs- oder Scheidungsklage in der Schweiz anerkannt werden kann.
Nach
Art. 7 g Abs. 3 NAG
kann das Urteil eines ausländischen Gerichts, das die Scheidung (oder Trennung) schweizerischer Ehegatten ausspricht, in der Schweiz nur anerkannt werden, wenn beide Gatten im Ausland wohnen (vgl.
BGE 56 II 335
ff.,
BGE 64 II 78
) und das ausländische Gericht nach dortigem Rechte zuständig ist. Die erste Bedingung ist als erfüllt anzusehen, wenn beide Gatten im Zeitpunkte, da der Prozess im Ausland anhängig gemacht
BGE 80 II 97 S. 102
wurde, dort Wohnsitz hatten. Aus der Feststellung, dass der Kläger heute in Zürich Wohnsitz hat, ergibt sich also nicht ohne weiteres, dass ein in Louisiana gefälltes Urteil in der Schweiz nicht anerkannt werden könne. Vielmehr kommt es darauf an, ob sein Wohnsitz im Zeitpunkte, da die Trennungsklage in New Orleans eingereicht wurde, noch dort oder schon in Zürich lag. (Ein dritter Ort kommt nicht in Betracht.) Über diese Frage hat sich das Obergericht nicht ausgesprochen. Es ist auch nicht möglich, sie auf Grund der im angefochtenen Urteil enthaltenen tatsächlichen Feststellungen zuverlässig zu beantworten, jedenfalls dann nicht, wenn man mit der Vorinstanz annimmt, dass die Trennungsklage schon am 15. März 1952 eingereicht worden sei. Die Sache ist daher zur Ergänzung des Tatbestandes und zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Kommt dieses zum Schlusse, dass der Kläger bei Einleitung des Trennungsprozesses durch die Beklagte noch in New Orleans Wohnsitz gehabt habe, so wird es auch noch zu prüfen haben, ob die Gerichte von Louisiana nach dortigem Rechte zuständig seien. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
487760da-1637-4bd2-929b-6b6efad05ff3 | Urteilskopf
116 V 23
6. Auszug aus dem Urteil vom 7. Februar 1990 i.S. Ausgleichskasse Basel-Stadt gegen S. und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel | Regeste
Art. 28 Abs. 1bis IVG
,
Art. 28bis IVV
: Härtefall.
- Die Verwaltung hat im Rentenzusprechungsverfahren von Amtes wegen abzuklären, ob ein Härtefall gegeben ist. Auf eine nähere Prüfung darf sie nur verzichten, wenn die wirtschaftlichen Voraussetzungen des Härtefalles offensichtlich fehlen.
- Die Verwaltungspraxis ist insoweit gesetzwidrig, als der Anspruch auf eine Härtefallrente von einem speziellen Antrag des Versicherten abhängig gemacht wird. | Erwägungen
ab Seite 24
BGE 116 V 23 S. 24
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 28 Abs. 1 IVG
(in der bis Ende 1987 gültig gewesenen Fassung) hat der Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er mindestens zu zwei Dritteln, oder auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist; die halbe Rente kann in Härtefällen auch bei einer Invalidität von mindestens einem Drittel ausgerichtet werden.
Ein Härtefall im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 IVG
liegt vor, wenn der Versicherte zu mindestens einem Drittel invalid ist und die in
Art. 42 Abs. 1 AHVG
festgelegten Einkommensgrenzen nicht erreicht (
Art. 28bis Abs. 1 IVV
). Massgebend ist das Einkommen, das der Versicherte aufgrund seiner persönlichen Verhältnisse und der besondern Umstände des Falles (
BGE 112 V 282
Erw. 3) als Invalider erzielen könnte. Es ist nach den Regeln der Art. 56 bis 62 AHVV zu ermitteln. In Abweichung von
Art. 60 Abs. 2 AHVV
wird ein Zehntel des anrechenbaren Vermögens zum Einkommen hinzugerechnet. Das so ermittelte Gesamteinkommen ist zu zwei Dritteln anzurechnen (
Art. 28bis Abs. 2 IVV
). Eine allfällige Härtefallrente ist nicht als Einkommen anzurechnen (
Art. 28bis Abs. 3 IVV
).
Nach
Art. 28 Abs. 1 IVG
(in der seit 1. Januar 1988 geltenden Fassung) hat der Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn
BGE 116 V 23 S. 25
er mindestens zu 66 2/3%, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zu 50%, oder auf eine Viertelsrente, wenn er mindestens zu 40% invalid ist; in Härtefällen hat der Versicherte nach
Art. 28 Abs. 1bis IVG
bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40% Anspruch auf eine halbe Rente.
Ein Härtefall im Sinne von
Art. 28 Abs. 1bis IVG
liegt vor, wenn der invalide Versicherte die in
Art. 42 Abs. 1 AHVG
festgelegten Einkommensgrenzen nicht erreicht (
Art. 28bis Abs. 1 IVV
). Die Invalidenversicherungs-Kommission legt das Erwerbseinkommen fest, das der Versicherte durch eine für ihn zumutbare Tätigkeit erzielen könnte; dieses kann niedriger sein als das Invalideneinkommen nach
Art. 28 Abs. 2 IVG
, wenn der Behinderte wegen seines fortgeschrittenen Alters, seines Gesundheitszustandes, der Lage am Arbeitsmarkt oder aus anderen, nicht von ihm zu verantwortenden Gründen die ihm verbliebene Erwerbsfähigkeit nicht oder nicht voll ausnützen kann (
Art. 28bis Abs. 2 IVV
). Die Ausgleichskasse ermittelt das Gesamteinkommen nach den Regeln der Art. 56 bis 62 AHVV; in Abweichung von
Art. 60 Abs. 2 AHVV
wird ein Zehntel des anrechenbaren Vermögens zum Einkommen hinzugezählt. Die dem Versicherten zustehende Viertelsrente ist als Einkommen mit zu berücksichtigen. Das so ermittelte Gesamteinkommen wird zu zwei Dritteln angerechnet (
Art. 28bis Abs. 3 IVV
).
Für die Bemessung der Invalidität wird gemäss
Art. 28 Abs. 2 IVG
das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre.
3.
a) Für den Fall, dass bei einem Versicherten ein Invaliditätsgrad von mindestens 40, aber weniger als 50% ermittelt wird, der ab 1. Januar 1988 Anspruch auf eine Viertelsrente bzw. - im Härtefall - auf eine halbe Rente begründet, bestimmt die Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) über Invalidität und Hilflosigkeit, gültig ab 1. Januar 1988 (WIH), in Rz. 245 folgendes:
"Die Ausgleichskasse verfügt sofort die Viertelsrente, orientiert den
Versicherten darüber, dass er eine halbe Rente geltend machen kann, wenn
ein Härtefall vorliegt, und stellt ihm hiefür das Ergänzungsblatt 3 zur
Anmeldung zu. Erhält sie das Ergänzungsblatt zurück, so klärt sie die
BGE 116 V 23 S. 26
wirtschaftlichen Verhältnisse des Versicherten ab, stellt fest, ob die
Voraussetzungen des Härtefalles erfüllt sind, ersetzt gegebenenfalls die
Viertelsrente durch eine halbe Rente und überwacht das Weiterbestehen der
wirtschaftlichen Voraussetzungen."
Das gleiche Vorgehen schreibt auch die Wegleitung über die Renten, gültig ab 1. Januar 1988 (RWL), in Rz. 1106 f. vor.
Im vorliegenden Fall ist die Ausgleichskasse nach dieser Verwaltungsweisung vorgegangen und hat auf eine Abklärung der wirtschaftlichen Verhältnisse verzichtet, nachdem der Beschwerdegegner offenbar davon abgesehen hatte, ihr das Ergänzungsblatt 3 einzureichen. Es stellt sich die Frage, ob die erwähnte Verwaltungspraxis gesetzeskonform ist oder ob die Ausgleichskasse nicht vielmehr von Amtes wegen zu prüfen hat, ob ein Härtefall gegeben ist.
b) Nach der Rechtsprechung zu dem bis Ende 1987 gültig gewesenen
Art. 28 Abs. 1 IVG
darf in Fällen, in denen revisionsweise ein Invaliditätsgrad von weniger als 50%, aber von mindestens einem Drittel ermittelt wird und die wirtschaftlichen Voraussetzungen des Härtefalles nicht offensichtlich fehlen, über den Rentenanspruch erst nach Prüfung des Härtefalles verfügt werden (ZAK 1982 S. 328). Im unveröffentlichten Urteil H. vom 23. Februar 1989 hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass an dieser Rechtsprechung auch unter der Herrschaft des neuen Rechts festzuhalten ist; die vorliegend interessierende Frage, ob die Prüfung des Härtefalles - entgegen den Verwaltungsweisungen - auch im erstmaligen Rentenzusprechungsverfahren von Amtes wegen zu erfolgen hat, wurde offengelassen. Schliesslich hat das Gericht im unveröffentlichten Urteil A. vom 17. Oktober 1989 festgestellt, dass die Ausgleichskasse dann im Sinne der zitierten Verwaltungsweisungen (Rz. 245 WIH und Rz. 1106 f. RWL) zu verfahren hat, wenn die sofortige Abklärung der Härtefallvoraussetzungen nicht möglich ist, weil der Ansprecher die ihm obliegende Mitwirkungspflicht verletzt hat. Weiterhin offengelassen hat es die Frage, ob dieses Vorgehen im erstmaligen Rentenzusprechungsverfahren zulässig ist.
c) Im IV-rechtlichen Verwaltungsverfahren gelten der Untersuchungsgrundsatz und das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen (
BGE 114 V 234
Erw. 5a). Der Untersuchungsgrundsatz besagt, dass die Verwaltung von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen hat, und nach dem Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes
BGE 116 V 23 S. 27
wegen ist sie verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den sie als den zutreffenden ansieht, und ihm auch die Auslegung zu geben, von der sie überzeugt ist (
BGE 110 V 52
Erw. 4a mit Hinweisen; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 212). Die beiden erwähnten Grundsätze gelten nicht uneingeschränkt. Sie werden durch die verschiedenen Mitwirkungspflichten des Leistungsansprechers ergänzt (
BGE 114 V 234
Erw. 5a).
d) Aus dem Untersuchungsgrundsatz und dem Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen ergibt sich für die Verwaltung die Pflicht, bei einem zwischen 40 und 50% liegenden Invaliditätsgrad die für den Anspruch auf eine Härtefallrente massgebenden wirtschaftlichen Verhältnisse des Versicherten von sich aus abzuklären. Denn nach der Rechtsprechung zu
Art. 46 IVG
wahrt der Versicherte mit der Anmeldung bei der Invalidenversicherung grundsätzlich alle seine zu diesem Zeitpunkt gegenüber der Versicherung bestehenden Ansprüche (
BGE 103 V 70
Erw. b,
BGE 101 V 113
Erw. c mit Hinweis). Dies hat auch in bezug auf den Anspruch auf eine Härtefallrente zu gelten. Zu beachten ist im weiteren, dass zur Beurteilung der Frage, ob ein Härtefall vorliegt, umfangreiche Berechnungen erforderlich sind und dem Versicherten gemäss
Art. 28bis Abs. 2 IVV
unter Umständen aus invaliditätsfremden Gründen nur ein Erwerbseinkommen angerechnet werden darf, das wesentlich tiefer ist als das nach
Art. 28 Abs. 2 IVG
massgebende Invalideneinkommen. Der Versicherte dürfte deshalb regelmässig gar nicht in der Lage sein, verlässlich abzuschätzen, ob er die gesetzlichen Anspruchserfordernisse erfüllt. Ist aber der Anspruch auf eine Härtefallrente an derart komplexe Voraussetzungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht geknüpft, deren Tragweite der Leistungsansprecher in der Regel nicht überblicken kann, ist es unzulässig, nähere Abklärungen der Verwaltung davon abhängig zu machen, dass der Versicherte zuvor unter Einreichung eines Ergänzungsblattes einen entsprechenden Antrag stellt. Daher kann der Versicherte für die Einleitung der Härtefallprüfung nicht auf die ihm obliegende Mitwirkungspflicht verwiesen werden. Diesbezüglich ist er zwar gehalten, die für die Beurteilung des Anspruchs notwendigen Auskünfte zu erteilen (
Art. 71 Abs. 1 IVV
; erwähntes Urteil A. vom 17. Oktober 1989) und zur Beschaffung der erforderlichen Unterlagen Hand zu bieten. Die Mitwirkungspflicht darf aber nicht dazu führen, dass Untersuchungsgrundsatz und Rechtsanwendung von Amtes wegen, die nach
BGE 116 V 23 S. 28
Eingang der Anmeldung des Versicherten bei der Verwaltung deren Tätigwerden im Hinblick auf alle gegenüber der Invalidenversicherung in Betracht fallenden Ansprüche gebieten, in einem bestimmten Stadium des IV-rechtlichen Abklärungsverfahrens ausser Kraft gesetzt werden.
Nach dem Gesagten ist kein Grund ersichtlich, in bezug auf die Prüfung des Härtefalles zwischen Rentenrevision und (erstmaligem) Rentenzusprechungsverfahren zu unterscheiden. Ergibt die Invaliditätsbemessung einen Invaliditätsgrad von mindestens 40, aber weniger als 50%, hat die Verwaltung daher von Amtes wegen abzuklären, ob ein Härtefall gegeben ist. Auf eine nähere Prüfung darf sie nur verzichten, wenn die wirtschaftlichen Voraussetzungen des Härtefalles offensichtlich fehlen. Rz. 245 WIH und Rz. 1106 f. RWL, gültig ab 1. Januar 1988, sind somit insoweit, als der Anspruch auf eine Härtefallrente von einem speziellen Antrag des Versicherten abhängig gemacht wird, gesetzwidrig und finden keine Anwendung. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
487df7b4-ad58-465c-b6ca-bcb779a1bbac | Urteilskopf
95 I 481
70. Auszug aus dem Urteil vom 26. September 1969 i.S. Verwaltungsgesellschaft für Investment-Trusts und Bank Leu AG gegen Eidg. Bankenkommission | Regeste
Bundesgesetz über die Anlagefonds.
Die Eidg. Bankenkommission ist befugt, der Fondsleitung und der Depotbank Weisungen zu erteilen (Erw. 2).
Wenn die Fondsleitung durch die Depotbank an der Börse Anteilscheine des Anlagefonds für dessen Rechnung anschaffen lässt, liegen Rücknahmen im Sinne des
Art. 21 AFG
vor. Werden die zurückgenommenen Titel an der Börse wieder abgesetzt, so werden sie damit neu ausgegeben. Dabei darf der nach
Art. 12 Abs. 3 AFG
berechnete Ausgabepreis nicht unterschritten werden. Die Rücknahmen und Neuemissionen sind fortlaufend zu buchen (Erw. 3-7). | Sachverhalt
ab Seite 481
BGE 95 I 481 S. 481
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der Immobilienanlagefonds IMMOVIT wurde im Jahre 1960 geschaffen. Als Fondsleitung wurde die Verwaltungsgesellschaft
BGE 95 I 481 S. 482
für Investment-Trusts (VIT) mit Sitz in Zürich gegründet. Sie verwaltet den Fonds unter Mitwirkung einer Depotbank, der Bank Leu AG in Zürich.
Seit 1963 änderten sich die Verhältnisse auf dem schweizerischen Kapitalmarkt derart, dass die Entwicklung der Immobilienanlagefonds ins Stocken geriet. Die Leitung des Fonds IMMOVIT sah sich seit dem Frühjahr 1964 gezwungen, auf die Ausgabe neuer Anteilscheine zu verzichten. Zahlreiche Inhaber von IMMOVIT-Zertifikaten entledigten sich ihrer Titel. Nach den auf den Zertifikaten abgedruckten Bestimmungen des Treuhand- und Verwaltungsvertrages (Fondsreglementes) vom 15. September 1960 konnten die Anleger ihre Titel der Bank Leu zum Weiterverkauf anbieten; konnte die Bank einen ihr angebotenen Anteilschein nicht ohne weiteres verkaufen, so war der Inhaber darauf angewiesen, den Anteil auf 18 Monate zur Rückzahlung zu kündigen. Deshalb oder aus anderen Gründen zogen es viele Inhaber vor, die Zertifikate auf dem Markt zu Preisen, die etwas niedriger als der nach dem Reglement berechnete Rücknahmewert waren, zu verkaufen. Solche Verkäufe wurden namentlich an der Zürcher Börse im nicht offiziellen Verkehr ("ausserbörslich") getätigt. Dort liess die VIT durch die Bank Leu Zertifikate des IMMOVIT-Fonds für dessen Rechnung kaufen, um den Kurs zu stützen; ein Teil der gekauften Titel wurde daselbst wieder verkauft.
B.-
Am 1. Februar 1967 traten das Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG) und die zugehörige Vollziehungsverordnung vom 20. Januar 1967 (AFV) in Kraft.
Art. 12 Abs. 3 AFG
bestimmt, dass der Ausgabepreis neuer Anteilscheine auf Grund des Verkehrswertes des Fondsvermögens im Zeitpunkt der Ausgabe, geteilt durch die Anzahl der im Umlauf befindlichen Anteile, festzusetzen ist. Nach
Art. 21 AFG
kann der Anleger den Kollektivanlagevertrag jederzeit widerrufen und gegen Rückgabe des Anteilscheines die Auszahlung seines Anteils am Anlagefonds in bar verlangen (Abs. 1); der Rücknahmepreis ist nach den gleichen Grundsätzen wie der Ausgabepreis auf den Tag der Auszahlung zu berechnen (Abs. 3). Das neue Reglement des Fonds IMMOVIT vom 28. November 1968 ist diesen Bestimmungen angepasst. Seit dem 1. Februar 1967 nahm die Bank Leu im Einvernehmen mit der VIT Zertifikate des Fonds IMMOVIT ohne Aufschub zu dem nach
Art. 21 Abs. 3 AFG
berechneten Preise
BGE 95 I 481 S. 483
zurück, wenn ausdrücklich die sofortige Rückzahlung verlangt wurde. Falls ein solches Begehren nicht gestellt wurde, machte sie gemäss Weisung der VIT die Rücknahme zu jenem Preise von der Einhaltung der im alten Fondsreglement vorgesehenen Kündigungsfrist von 18 Monaten abhängig. Nach wie vor wurden die Zertifikate an der Zürcher Börse "ausserbörslich" zu etwas niedrigeren Preisen umgesetzt. Die VIT fuhr fort, sich an diesen Transaktionen durch Vermittlung der Bank Leu für Rechnung des Fonds IMMOVIT zu beteiligen. So kaufte sie im Rechnungsjahr 1967/68 des Fonds 1490 Anteile, wovon sie im gleichen Zeitraum 325 wieder verkaufte. In den Büchern des Fonds wurden die Käufe und Wiederverkäufe auf einem Unterkonto des Zertifikatskontos (des Kapitalkontos der Anleger, Art. 17 Z. 4 AFV) verbucht. Konnten Anteilscheine, die im Laufe eines Rechnungsjahres des Fonds gekauft worden waren, bis zum Ende dieses Jahres (30. Juni) nicht weiterverkauft werden, so wurden sie ausgebucht und vernichtet. Am Schluss des Rechnungsjahres wurde der im Unterkonto verbliebene Saldo auf das Zertifikatskonto übertragen. Die Depotbank trug die Käufe und Verkäufe in der Zertifikatskontrolle (
Art. 20 AFV
) nicht fortlaufend als Rücknahmen und Ausgaben von Anteilscheinen ein; sie führte dort lediglich die bis zum Ende des Rechnungsjahres nicht wiederverkauften Anteilscheine als zurückgenommen auf.
C.-
Die Eidg. Bankenkommission, als Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds, verfügte am 29. April 1969:
"1. Die Verwaltungsgesellschaft für Investment-Trusts (VIT), Zürich, wird verpflichtet,
a) im Sinne der Erwägungen alle aus Mitteln des Fondsvermögens IMMOVIT bezahlten Anteilscheine IMMOVIT fortlaufend als Rücknahme zu behandeln und zu verbuchen;
b) alle wieder in Umlauf zu setzenden Anteilscheine im Sinne der Erwägungen als Neuausgaben zu behandeln und zu verbuchen;
c) keine Anteilscheine unter dem reglementarischen Ausgabepreis auszugeben.
2. Die Bank Leu AG, Zürich, wird verpflichtet, sämtliche aus dem Fondsvermögen IMMOVIT bezahlten Anteilscheine IMMOVIT gemäss Art. 20 VV als Rücknahmen fortlaufend in die Zertifikatskontrolle einzutragen und sämtliche für Rechnung des Anlegers wieder in Umlauf gesetzten Anteilscheine als Ausgaben fortlaufend in die Zertifikatskontrolle einzutragen."
In den Erwägungen wird ausgeführt, die Fondsleitung dürfe Mittel des von ihr verwalteten Fonds nicht in Zertifikaten dieses
BGE 95 I 481 S. 484
Fonds anlegen, wie sich aus
Art. 6 Abs. 2 AFG
ergebe. Der Kauf von Zertifikaten eines Fonds für dessen Rechnung stelle eine Rücknahme im Sinne des
Art. 21 AFG
dar, und im Wiederverkauf derart zurückgenommener Titel sei eine neue Emission zu erblicken. Eine solche dürfe nach
Art. 20 Abs. 3 AFG
erst nach Barzahlung des vollen Ausgabepreises, der gemäss Art. 12 Abs. 3 zu berechnen sei, vollzogen werden. Durch Ausgabe unter diesem Preis würden die am Anlagefonds bereits beteiligten Anleger geschädigt. Diese hätten Anspruch darauf, dass die Fondsleitung alle Emissionen nach den gleichen Grundsätzen vornehme.
D.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen die VIT und die Bank Leu, die Verfügung der Bankenkommission vom 29. April 1969 sei aufzuheben.
Es wird geltend gemacht, die Verfügung verletze das Anlagefondsgesetz; sie sei willkürlich und verstosse gegen den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit.
Das Gesetz untersage der Fondsleitung nicht schlechthin, auf dem Markt Anteilscheine des von ihr verwalteten Fonds für dessen Rechnung zu kaufen. Es verbiete ihr nur, auf diese Weise Fondsvermögen anzulegen. Das sei jedoch nicht die Absicht der VIT; habe diese doch die von ihr zu Lasten der Fondsrechnung gekauften IMMOVIT-Zertifikate alsbald entweder wieder abgestossen oder vernichtet. Vielmehr gehe es ihr darum, ein Zurückgleiten des Kurses des Titels weit unter den inneren Wert zu verhindern und die bestehenden Anlagen des Fonds zu erhalten. Ein Kurseinbruch würde zu spekulativen Aufkäufen und zu einer starken Zunahme der Rücknahmebegehren führen, so dass die Fondsleitung schliesslich Liegenschaften des Fonds verwerten müsste. Da die umstrittenen Transaktionen der VIT somit den Interessen der Anleger dienten, sei nicht einzusehen, inwiefern sie dem Anlagefondsgesetz, das gerade diese Interessen schütze, widersprechen sollten.
Es handle sich hier um Rückkäufe am freien Markt, nicht um Rücknahmen im Sinne des
Art. 21 AFG
. Die Frage, ob bei einer Rücknahme der nach dieser Bestimmung berechnete Preis unterschritten werden dürfe, stelle sich daher nicht. Übrigens gebe die Bankenkommission zu, dass der Anleger auf diesen Preis verzichten, sich mit einem niedrigeren Betrage begnügen könne. Der Wiederverkauf der zurückgekauften Titel an der Börse stelle nicht eine Emission dar. Unter einer solchen
BGE 95 I 481 S. 485
sei die erste Ausgabe neuer (noch nicht im Publikum untergebrachter) Wertpapiere auf Grund öffentlicher Werbung zu verstehen. In
Art. 12 Abs. 3 AFG
sei denn auch vom Ausgabepreis "neuer" Anteilscheine die Rede. Die VIT sei demnach bei jenem Wiederverkauf nicht an den nach dieser Bestimmung ermittelten Preis gebunden. Dieser Preis sei an der Börse gar nicht erhältlich. Das Vorgehen der Beschwerdeführerinnen sei somit einwandfrei. Die Bank Leu habe die Zertifikatskontrolle richtig geführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Bankenkommission hat als Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds u.a. die Aufgabe, die Einhaltung des Gesetzes und des Fondsreglementes durch Fondsleitung und Depotbank zu überwachen (
Art. 42 Abs. 1 AFG
). Stellt sie Verletzungen des Gesetzes oder des Reglementes oder sonstige Missstände fest, so erlässt sie die zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen (
Art. 43 Abs. 1 AFG
). Sie kann zu diesem Zwecke auch Weisungen an die Fondsleitung und die Depotbank erlassen, was nicht bestritten ist. Sie ist nicht auf die Massnahmen beschränkt, die das Gesetz für schwere Fälle vorsieht (Sicherstellungsverfügung, Art. 43 Abs. 2; Strafanzeige, Art. 43 Abs. 3; Entzug der Bewilligung zur Geschäftstätigkeit, Art. 44 Abs. 1). Wenn solche Massnahmen (noch) nicht als angezeigt erscheinen, kann und soll die Aufsichtsbehörde den rechtmässigen Zustand dadurch herzustellen suchen, dass sie den Beteiligten Weisungen erteilt.
3.
Im Dispositiv 1a der angefochtenen Verfügung wird die VIT angewiesen, alle Anteilscheine des Fonds IMMOVIT, die sie aus dessen Mitteln bezahlt, fortlaufend als zurückgenommen - im Sinne des
Art. 21 AFG
- zu behandeln und zu verbuchen. Sie hat dies bis anhin nicht getan; sie hat lediglich am Ende des Rechnungsjahres des Fonds Rücknahmen verbucht, und zwar hat sie bloss diejenigen im Laufe des Rechnungsjahres für Rechnung des Fonds hereingenommenen Zertifikate, die bis zum Rechnungsabschluss nicht wieder an Anleger abgeben worden waren, als zurückgenommen behandelt; diese Titel hat sie vernichtet.
Die Bankenkommission stützt das Dispositiv 1a auch auf
BGE 95 I 481 S. 486
Art. 6 Abs. 2 AFG
. Diese Bestimmung verbietet der Fondsleitung, Mittel des Fonds in den dort bezeichneten Werten anzulegen; sie untersagt ihr u.a. Anlagen "in Anteilscheinen eines andern Anlagefonds, der von der gleichen oder von einer mit ihr verbundenen Fondsleitung verwaltet wird, sowie in anderen Wertpapieren, die von der Fondsleitung ausgestellt sind". Danach darf die Fondsleitung Mittel des von ihr verwalteten Fonds auch nicht in Anteilscheinen eben dieses Fonds anlegen; denn der Anteilschein ist ein Wertpapier (
Art. 20 Abs. 2 AFG
) und wird von der Fondsleitung ausgestellt (
Art. 12 Abs. 1,
Art. 20 Abs. 4 AFG
). Die Beschwerdeführerinnen bestreiten dies nicht, machen aber geltend, in ihrem Falle habe man es nicht mit Anlagen in eigenen Anteilscheinen des Fonds IMMOVIT zu tun; die für Rechnung dieses Fonds erworbenen Zertifikate blieben nicht in dessen Besitz, sondern würden alsbald entweder weiterverkauft oder ausgebucht und vernichtet; es gehe darum, den Kurs des Titels zu stützen und die bestehenden Anlagen des Fonds (Liegenschaften) zu erhalten. Die Bankenkommission entgegnet,
Art. 6 Abs. 2 AFG
erfasse auch kurzfristige Anlagen, und um solche handle es sich hier. Wie es sich damit verhalte, kann indessen offen gelassen werden, da das Dispositiv 1a der angefochtenen Verfügung auf jeden Fall durch
Art. 21 AFG
gedeckt ist.
Nach
Art. 21 Abs. 1 AFG
kann der Anleger den Kollektivanlagevertrag jederzeit widerrufen und gegen Rückgabe des Anteilscheines die Auszahlung seines Anteils am Anlagefonds in bar verlangen. Von dieser Möglichkeit macht der Anleger Gebrauch, wenn er seinen Titel der Fondsleitung zum "Kauf" aus Mitteln des Fonds übergibt. Die Fondsleitung kann den Titel für Rechnung des Fonds gar nicht anders "erwerben" als dadurch, dass sie ihn gemäss
Art. 21 AFG
gegen Auszahlung des Anteils zurücknimmt. Damit wird das Vertragsverhältnis zwischen der Fondsleitung und dem bisherigen Titelinhaber beendigt. Der Kollektivanlagevertrag untersteht nach
Art. 8 Abs. 3 AFG
den Vorschriften über den Auftrag, soweit dieses Gesetz nicht etwas anderes bestimmt. Laut
Art. 404 Abs. 1 OR
kann der Auftraggeber den Auftrag jederzeit widerrufen, und dazu ist gemäss
Art. 21 Abs. 1 AFG
auch der Anleger berechtigt. Ein Widerruf im Sinne dieser Bestimmung liegt immer auch dann vor, wenn die Fondsleitung an der Börse einen Anteilschein des Fonds für dessen Rechnung anschafft.
BGE 95 I 481 S. 487
Es verhält sich nicht anders, wenn die Fondsleitung dem Anleger aus dem Fondsvermögen nicht den vollen nach Art. 21 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 12 Abs. 3 AFG
berechneten Preis - Verkehrswert des Fondsvermögens im Zeitpunkt der Auszahlung, geteilt durch die Anzahl der im Umlauf befindlichen Anteile -, sondern einen etwas kleineren Betrag entrichtet. Der Anleger kann auf die Auszahlung der Differenz verzichten, sich mit dem geringeren Preis begnügen, der am Markt erhältlich ist. Auch wenn er das tut, handelt es sich um einen Widerruf und eine Rücknahme im Sinne des
Art. 21 AFG
.
Gewiss kann die Fondsleitung den für Rechnung des Fonds zurückgenommenen Anteilschein, statt ihn zu vernichten, in der Weise weiterverwenden, dass sie ihn einem neuen Anleger abgibt. Damit setzt sie aber nicht das vom bisherigen Titelbesitzer seinerzeit begründete Vertragsverhältnis mit dem neuen Inhaber fort; vielmehr schliesst sie mit diesem einen besonderen, neuen Kollektivanlagevertrag ab.
Das Anlagefondsgesetz verwehrt der Fondsleitung, Anteilscheine des Fonds für dessen Rechnung anders als durch Rücknahme im Sinne des Art. 21 anzuschaffen. Diese Ordnung ist zwingend; denn das Gesetz behält abweichende Vereinbarungen nicht ausdrücklich vor und schliesst sie damit aus (Art. 8 Abs. 4). Die Weisung, welche die Bankenkommission der VIT im angefochtenen Dispositiv 1a erteilt, entspricht somit dem Gesetz.
4.
Im Dispositiv 1b der angefochtenen Verfügung verpflichtet die Bankenkommission die VIT, alle wieder in Umlauf gesetzten Anteilscheine als neu ausgegeben zu behandeln und zu verbuchen. Die Weisung wird im Sinne der Erwägungen erteilt, d.h. sie betrifft die von der VIT für Rechnung des Fonds zurückgenommenen und nachher wieder in Verkehr gebrachten Anteilscheine.
Mit der Rücknahme dieser Titel gegen Auszahlung aus Mitteln des Fonds wird, wie gesagt, immer das Vertragsverhältnis zwischen der Fondsleitung und dem bisherigen Titelinhaber beendigt. Die Weitergabe eines so zurückgenommenen Zertifikats an einen neuen Anleger beruht auf einem neuen Kollektivanlagevertrag; sie stellt also eine neue Ausgabe (Emission) dar.
Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, es könne nicht eine neue Ausgabe vorliegen, wenn alte, für Rechnung des Fonds
BGE 95 I 481 S. 488
"gekaufte" Zertifikate wieder in Umlauf gesetzt werden; sie berufen sich für ihren Standpunkt auf
Art. 12 Abs. 3 AFG
, wonach der Ausgabepreis "neuer" Anteilscheine so zu berechnen ist, dass der Verkehrswert des Fondsvermögens im Zeitpunkt der Ausgabe durch die Anzahl der im Umlauf befindlichen Anteile geteilt wird. Der Einwand ist unbegründet.
Art. 12 Abs. 3 AFG
bezeichnet die Titel, deren Emission er betrifft, als "neu", um sie zu unterscheiden von den "im Umlauf befindlichen" Anteilen, deren Zahl als Divisor dient. Die Zertifikate, welche die Fondsleitung unter Verwendung von Mitteln des Fonds zurückgenommen hat, gehören aber nicht zu den im Umlauf befindlichen Titeln. Werden sie nach ihrer Rücknahme von neuem in Umlauf gesetzt, so werden sie zu neuen Anteilscheinen und müssen folglich von der Fondsleitung als Gegenstand einer (neuen) Emission behandelt und verbucht werden. Diese Regel ergibt sich notwendigerweise aus
Art. 21 AFG
, wonach durch Rücknahme des Anteilscheins für Rechnung des Fonds der vom bisherigen Titelinhaber abgeschlossene Kollektivanlagevertrag dahinfällt. Sie hat ebenfalls zwingenden Charakter (
Art. 8 Abs. 4 AFG
).
Damit ist festgestellt, dass auch das Dispositiv 1 b der angefochtenen Verfügung im Einklang mit der gesetzlichen Ordnung steht.
5.
Im Dispositiv 1 c ihres Beschlusses untersagt die Bankenkommission der VIT, Anteilscheine unter dem reglementarischen - gemäss
Art. 12 Abs. 3 AFG
berechneten - Ausgabepreis auszugeben. Auch diese Weisung entspricht dem Gesetz. Sie betrifft wie die vorhergehende den Fall, wo die Fondsleitung Anteilscheine, die sie für Rechnung des Fonds zurückgenommen hat, wieder in Umlauf setzt. Durch solche Weiterverwendung werden die Titel, wie gesagt, Gegenstand einer neuen Emission. Den Anlegern, die sie übernehmen, muss der in
Art. 12 Abs. 3 AFG
für jede Ausgabe "neuer" Anteilscheine vorgeschriebene Preis in Rechnung gestellt werden. Diese Vorschrift ist zwingend (
Art. 8 Abs. 4 AFG
).
6.
Im Dispositiv 2 ihrer Verfügung verpflichtet die Bankenkommission die Bank Leu, in der Anteilscheinkontrolle fortlaufend alle für Rechnung des Fonds IMMOVIT entgegengenommenen Zertifikate dieses Fonds unter dem Titel "Rücknahme der Anteilscheine" und alle nach der Rückzahlung aus Mitteln des Fonds wieder in Umlauf gesetzten Zertifikate
BGE 95 I 481 S. 489
unter dem Titel "Ausgabe der Anteilscheine" einzutragen. Diese Weisung entspricht dem
Art. 20 AFV
, auf den sie gestützt wird. In der Tat hat die Depotbank nach dieser Bestimmung in der von ihr zu führenden Zertifikatskontrolle fortlaufend die Ausgaben und Rücknahmen von Anteilscheinen einzutragen. Diese Verpflichtung besteht auch immer dann, wenn die VIT an der Börse Zertifikate des Fonds IMMOVIT für dessen Rechnung anschafft und wieder abstösst, wie sich aus den oben angestellten Erwägungen ergibt.
Art. 20 AFV
ist mit dem Gesetz vereinbar, was nicht bestritten ist. Er schützt - wie das Gesetz - die Interessen der Anleger; er erleichtert der Bankenkommission die Aufsicht über die Geschäftsführung der Fondsleitung und der Depotbank.
7.
Der Einwand, die angefochtenen Weisungen verstiessen gegen den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit, hilft den Beschwerdeführerinnen nicht. Nach
Art. 31 Abs. 1 BV
ist die Handels- und Gewerbefreiheit nur soweit gewährleistet, als sie nicht durch die Bundesverfassung und die auf ihr beruhende Gesetzgebung eingeschränkt ist. Solche Einschränkungen sind in
Art. 31 bis Abs. 2 und
Art. 31 quater BV
vorgesehen. Auf diesen (und anderen) Verfassungsbestimmungen beruht das Anlagefondsgesetz. Da die umstrittenen Weisungen durch dieses Gesetz gedeckt sind, können die Beschwerdeführerinnen aus
Art. 31 BV
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das Bundesgericht ist an die Bundesgesetze gebunden (
Art. 113 Abs. 3,
Art. 114 bis Abs. 3 BV
).
Unbegründet ist auch die Rüge der Willkür. Das Bundesgericht überprüft die Anwendung des Anlagefondsgesetzes in den Verfügungen der Bankenkommission nicht nur unter dem beschränkten Gesichtspunkte der Willkür, sondern frei. Da die angefochtenen Weisungen dieser Prüfung standhalten, können sie nicht willkürlich sein.
Es braucht nicht erörtert zu werden, ob das Vorgehen der Beschwerdeführerinnen, das die Weisungen veranlasst hat, durchweg im Interesse der Anleger liege, wie behauptet wird. Entscheidend ist, dass diese Handlungsweise der Beschwerdeführerinnen zwingenden Vorschriften der Gesetzgebung über die Anlagefonds widerspricht. Die festgestellten Verstösse wären auch dann nicht zu rechtfertigen, wenn jene Behauptung zuträfe. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
48803d5c-1874-48f0-91fb-9888ff49a5d9 | Urteilskopf
140 V 108
16. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS et T. (recours en matière de droit public)
9C_598/2013 du 1er avril 2014 | Regeste
Art. 50 ATSG
;
Art. 4 ff. AHVG
; gerichtlicher Vergleich und AHV-Beitragsstatut.
Eine gütliche Einigung im Beschwerdeverfahren betreffend Beitragsstatut der AHV ist mit
Art. 50 ATSG
vereinbar (E. 2-6). | Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 140 V 108 S. 109
A.
T. s'est annoncé à la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après: la CCVC) durant le mois de décembre 2008. Il l'a avisée qu'il exerçait depuis le début de l'année en cours la profession de négociant indépendant en matières premières.
Sur la base des renseignements et des documents récoltés pendant la procédure, la CCVC a finalement reconnu à l'intéressé le statut de personne salariée dont l'employeur n'était pas soumis à cotisations (décision sur opposition du 21 juillet 2011).
B.
T. a porté l'affaire devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales. Il a conclu à la reconnaissance du statut d'indépendant pour ses activités. A l'issue d'un second échange d'écritures, la CCVC s'est déclarée prête à admettre ce statut dès le 1
er
janvier 2011. Les parties ont conclu une transaction. "La caisse intimée reconnai[ssait finalement] le statut d'indépendant du recourant pour les années 2008 à 2011 et renon[çait] à l'affilier en qualité de personne exerçant une activité de salarié pour cette période."
L'autorité judiciaire saisie a pris acte de la transaction et a rayé la cause du rôle (jugement du 1
er
juillet 2011).
C.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) recourt contre ce jugement. Il requiert son annulation et conclut au renvoi du dossier au Tribunal cantonal vaudois pour qu'il se prononce sur le fond du litige.
Conviés à se déterminer, la juridiction cantonale, la CCVC et l'intéressé ont conclu au rejet du recours.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
L'OFAS estime en l'espèce que le fait pour une autorité judiciaire de première instance d'entériner une transaction survenue dans le cadre d'un litige concernant le statut de cotisant à l'AVS viole le
BGE 140 V 108 S. 110
droit fédéral, dès lors qu'un tel litige ne porte pas sur des prestations d'assurances sociales et qu'il ne correspond pas à l'un des cas dans lesquels la jurisprudence a étendu la possibilité de transiger (créances en réparation du dommage au sens de l'
art. 52 LAVS
ou prétentions réciproques [prestations et cotisations]).
4.2
La juridiction cantonale défend le point de vue contraire et soutient que les circonstances du cas particulier s'accordent tout à fait avec les motifs qui ont conduit le Tribunal fédéral à admettre la validité ou la légalité de transactions survenues dans le contexte de litiges ne concernant pas des prestations d'assurances sociales. La caisse de compensation intimée adhère à ce même point de vue; elle ajoute que seules des raisons formelles justifient la reconnaissance du statut d'indépendant de l'intimé par voie transactionnelle plutôt que décisionnelle. T. partage l'opinion du tribunal cantonal, souligne que l'acte contesté permet le contrôle de la conformité de la transaction aux faits ainsi qu'au droit et considère que le renvoi du dossier à l'autorité judiciaire précédente pour qu'elle statue au fond ne permettrait pas d'aboutir à une autre solution que celle entérinée par transaction judiciaire.
5.
5.1
Conformément à ce qu'allègue l'office recourant, il apparaît effectivement que le texte clair de l'
art. 50 al. 1 LPGA
(RS 830.1) ne permet pas aux autorités administratives de transiger dans des causes relatives au statut de cotisant à l'AVS.
5.2
La mention à l'
art. 50 al. 3 LPGA
d'une application par analogie de l'al. 1 à la procédure de recours ne veut cependant pas dire que l'interdiction de transiger sur un autre objet que des prestations s'applique à la procédure d'opposition et de recours mais seulement que le législateur a laissé une marge de manoeuvre permettant de mieux concrétiser l'institution de la transaction en fonction de la jurisprudence préexistante (cf.
ATF 135 V 65
consid. 1.5 p. 69, voir aussi Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé du Conseil national [ci-après: la CSSS CN] du 26 mars 1999 relatif à une "Initiative parlementaire, Droit des assurances sociales", FF 1999 4168, 4257 ss). Le Tribunal fédéral en a du reste déduit que l'entérinement par une autorité judiciaire de première instance d'une transaction survenue dans le contexte d'une contestation portant sur les créances en réparation du dommage et les prétentions réciproques évoquées (
ATF 135 V 65
;
ATF 131 V 417
) ou sur une mesure de
BGE 140 V 108 S. 111
suspension du droit à l'indemnité journalière de chômage (
ATF 133 V 593
) était conforme à la loi. Les motifs justifiant cette solution ressortent des travaux préparatoires qui ont conduit à l'adoption de la LPGA.
5.3
5.3.1
La possibilité de transiger est absente des réflexions initiales sur la nécessité de créer un modèle de partie générale applicable à toutes les assurances sociales (cf. la Contribution d'un groupe de travail de la Société suisse de droit des assurances en vue d'améliorer la coordination en matière d'assurances sociales: Rapport sur une partie générale du droit suisse des assurances sociales et projet de loi, 1984; Commission du Conseil des Etats [CCE], Aperçu du 31 octobre 1989 sur l'état des travaux concernant l'examen de l'initiative parlementaire sur le droit des assurances sociales).
5.3.2
Cette possibilité de transiger intègre le champ des discussions à l'instigation de la Sous-Commission LPGA de la CSSS CN (ci-après: la sous-commission) pour laquelle les litiges dans le domaine des assurances sociales devaient pouvoir se régler par voie de transaction (cf. procès-verbal de la séance du 11/12 septembre 1995, p. 34). Excepté l'opportunité de son introduction et sa place dans la systématique du projet de loi en cours de réalisation (cf. procès-verbal, op. cit., p. 34 ss), la nouvelle disposition n'a par la suite fait l'objet d'aucune modification matérielle particulière (cf. procès-verbal des séances de la sous-commission ou de la CSSS CN des 13 novembre 1995 [p. 14], 21 novembre 1995 [p. 5], 4 décembre 1995 [p. 27], 30 août 1996 [p. 21], 3/4 septembre 1998 [p. 16] et 14 janvier 1999 [p. 27]; voir également projet de rapport de la CSSS CN à l'intention du Conseil national du 11 août 1996, p. 73 ss).
5.3.3
Afin de répondre aux soucis d'une minorité de la CSSS CN et du Conseil fédéral d'assurer le respect des principes de légalité et d'égalité de traitement dans une matière soumise à de sévères conditions légales dans laquelle le pouvoir d'appréciation a peu de place et d'éviter tout risque de pressions sur les caisses de compensation lors du paiement des cotisations, une éventuelle restriction du domaine d'application des transactions aux seules prestations d'assurances sociales est mentionnée pour la première fois (cf. procès-verbal de la séance de la CSSS CN du 25/26 mars 1999, p. 4 ss). Il a toutefois été décidé de présenter au Conseil national le projet d'article dans sa teneur initiale (cf. le résultat du vote, procès-verbal du
BGE 140 V 108 S. 112
25/26 mars 1999, p. 6; voir aussi Rapport de la CSSS CN du 26 mars 1999 relatif à une "Initiative parlementaire, Droit des assurances sociales", FF 1999 4257 ss).
5.3.4
Les avis majoritaire et minoritaire de la CSSS CN ainsi que celui du Conseil fédéral sont exposés devant le Conseil national, sans argument ampliatif (cf. BO 1999 CN 1244 ss). La version de l'article proposée par la minorité est finalement adoptée le 17 juin 1999 par le Conseil national (cf. BO 1999 CN 1246) et le 22 mars 2000 par le Conseil des Etats (cf. BO 2000 CE 182 s.). Sa teneur correspond à celle actuellement en vigueur.
5.3.5
Le Tribunal fédéral a considéré que les raisons qui avaient conduit le législateur à restreindre la possibilité de transiger uniquement aux prestations (cf. consid. 5.3.3) n'empêchaient aucunement la conclusion d'une transaction dans le contexte d'une procédure de recours portant sur une créance en réparation du dommage (cf.
ATF 135 V 65
consid. 1 p. 67 ss) ou sur des prétentions réciproques (cf.
ATF 131 V 417
consid. 4.3 p. 422 ss). Il a en revanche exclu une telle possibilité lorsque les contestations portaient uniquement sur des cotisations (cf.
ATF 131 V 417
consid. 4.3.2 i.f. p. 424; voir aussi arrêts H 141/06 du 31 janvier 2008 consid. 5 et H 195/06 du 31 janvier 2008 consid. 4).
6.
En l'occurrence, le litige concerne la détermination du statut de l'intimé à l'égard de l'AVS. S'il est exact que le statut permet de fixer la quotité de la cotisation due (cf. p. ex.
art. 5 ou 8 LAVS
), ces deux éléments ne se confondent pas. Alors que le second est régi par des règles légales très strictes, la concrétisation du premier laisse aux autorités amenées à statuer une large marge d'appréciation. Il suffit pour s'en convaincre de parcourir la liste, non exhaustive, des nombreux critères permettant de distinguer entre activité salariée et activité indépendante établie par la jurisprudence et évoquée par le tribunal cantonal. On ajoutera également à cet égard que l'interprétation de ces indices est rarement univoque et qu'il y a lieu de décider pour chaque cas particulier en fonction de la prépondérance de certains critères par rapport à d'autres le point de savoir en présence de quel genre d'activités l'on se trouve (cf. notamment
ATF 123 V 161
consid. 1 p. 162 s.). On ne saurait ainsi tirer aucun argument de la jurisprudence interdisant les transactions relatives à des cotisations. Par ailleurs, la nature judiciaire de la transaction litigieuse exclut tout risque de pression sur la caisse de compensation
BGE 140 V 108 S. 113
intimée (cf.
ATF 135 V 65
consid. 1.7 p. 70;
ATF 133 V 593
consid. 4.3 p. 595;
ATF 131 V 417
consid. 4.3.2 p. 423). Il apparaît dès lors qu'une transaction relative au statut de cotisant à l'AVS est conforme au droit. Le recours doit être rejeté. | null | nan | fr | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
488048e2-439a-4da4-89fc-3075b0a2da32 | Urteilskopf
85 IV 155
41. Urteil des Kassationshofes vom 14. September 1959 i.S. Biedermann gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich. | Regeste
Art. 18 VO über die Strassensignalisation.
Bedeutung des gelben Zwischensignals. | Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 85 IV 155 S. 155
A.-
An der Kreuzung der Überland- und der Saatlenstrasse in Zürich regelt eine Lichtsignalanlage den Verkehr. Während sie durch grünes Licht die Durchfahrt auf einer Strasse offen lässt, sperrt sie durch rotes Licht den Verkehr auf der andern. Auf das grüne Licht folgt nicht unmittelbar das rote, sondern als Zwischensignal für 4 Sekunden ein gelbes Licht. Zwischen dem Wechsel von Rot auf Grün ist dagegen keine gelbe Zwischenphase eingeschaltet. Während im Anschluss an Grün auf der einen Fahrbahn das gelbe Zwischenlicht aufleuchtet, bleibt auf der andern das Signal auf Rot.
Am 27. September 1958 kurz nach 10 Uhr führte Erwin Biedermann auf der Überlandstrasse einen Personenwagen stadteinwärts gegen die Kreuzung. Bei gelbem Licht fuhr er in diese ein.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich verurteilte ihn am 1. April 1959 wegen Übertretung von
Art. 76 Abs. 2 und 5 MFV
zu einer Busse von Fr. 10.-. Der Richter ging davon aus, dass nur bei grünem Licht in die Kreuzung eingefahren werden dürfe.
C.-
Gegen dieses Urteil erhob Biedermann kantonale und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
Die kantonale Beschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 10. Juli 1959 abgewiesen.
Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Biedermann, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an den Einzelrichter zurückzuweisen. Er macht geltend,
BGE 85 IV 155 S. 156
gemäss Art. 18 der Verordnung über die Strassensignalisation vom 17. Oktober 1932/23. November 1934 (SigV) sperre nur rotes Licht die Durchfahrt. Das gelbe Zwischensignal mahne zu erhöhter Vorsicht, bedeute jedoch nicht Fahrverbot.
D.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Führer eines Motorfahrzeuges hat die Weisungen und Anordnungen der Verkehrspolizei zu befolgen (Art. 18 Abs. 1 MFG). Die Handzeichen der Verkehrspolizei können durch Signaleinrichtungen ersetzt werden (
Art. 76 Abs. 5 MFV
). Wird der Verkehr durch Lichtsignale geregelt, so bedeutet rotes Licht Fahrverbot, grünes Licht freie Fahrt (Art. 18 Abs. 1 SigV). Als allfälliges Zwischensignal ist gelbes Licht zu verwenden (Art. 18 Abs. 2 SigV).
Was dieses Zwischensignal bedeutet, sagt die Verordnung nicht. Seine Bedeutung ergibt sich jedoch aus der Zweckbestimmung der Lichtsignalanlagen. Diese sollen, um die unfallfreie Abwicklung des Verkehrs sicherzustellen, verhindern, dass Fahrzeuge, deren Bahnen sich kreuzen, sich gleichzeitig in der Schnittfläche der Strassen befinden. Gelbes Licht kann daher, entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers, von vorneherein nicht anzeigen, dass die Durchfahrt grundsätzlich gestattet sei; denn dann würde gerade eintreten, was wegen der dadurch geschaffenen Unfallgefahr durch die Signalanlage ausgeschlossen werden soll, nämlich dass gleichzeitig oder um Sekundenbruchteile gestaffelt von vier Seiten her Fahrzeuge in die Kreuzung einfahren. So befänden sich, wenn gelbes Licht die Fahrt frei geben würde, beispielsweise gerade an Kreuzungen, deren Verkehr dur ch eine Signalanlage des gleichen Systems geregelt wird, wie sie auf der Überland- und Saatlenstrasse angebracht ist, die auf einer Strasse unmittelbar vor dem Wechsel von Gelb auf Rot und die auf der andern Strasse unmittelbar nach dem Wechsel von Rot
BGE 85 IV 155 S. 157
zu Grün in die Kreuzung einfahrenden Fahrzeuge gleichzeitig in der Schnittfläche der beiden Strassen. Es kann daher auch an Kreuzungen mit Signalanlagen, bei denen das gelbe Licht nur beim Wechsel von Grün auf Rot und nicht auch zwischen Rot und Grün aufleuchtet, keine Rede davon sein, dass bei Gelb die Durchfahrt grundsätzlich gestattet sei. Das würde dem Zweck der Signalanlagen gerade zuwiderlaufen.
Die Verkehrssicherheit an Kreuzungen mit Lichtsignalanlagen ist am ehesten gewährleistet, wenn nur bei grünem Licht in die Kreuzung eingefahren werden darf, das gelbe Licht somit, gleichgültig ob es auf das grüne oder das rote Signal folgt, Anhalten vor der Kreuzung gebietet. Die strikte Durchführung dieses Grundsatzes würde indessen voraussetzen, dass bei grünem Licht die Motorfahrzeuge, um beim Wechsel auf Gelb unter allen Umständen, selbst auf wenige Meter, vor der Kreuzung anhalten zu können, nur im Schritt auf die Kreuzung zufahren dürften, was zu zusätzlichen Verkehrsstauungen vor Kreuzungen führen und dadurch die erwünschte flüssige Abwicklung des Motorfahrzeugverkehrs erschweren würde.
Die Rücksichtnahme auf diese Auswirkungen vermag eine Einschränkung des Grundsatzes, dass bei gelbem Licht nicht in eine Kreuzung eingefahren werden dürfe, jedoch nur insoweit zu rechtfertigen, als dadurch die Verkehrssicherheit nicht beeinträchtigt wird. Das trifft einzig mit Bezug auf jene Fahrzeuge zu, die sich beim Wechsel von Grün auf Gelb bereits unmittelbar vor der Kreuzung befinden. Nur bei ihnen besteht hinreichend Gewähr dafür, dass sie sich vor dem Aufleuchten des roten Lichtes und damit vor dem Wiedereinsetzen des Verkehrs auf der vorher gesperrten Strasse nicht mehr in der Kreuzung befinden. Übrigens wäre es auch deshalb unzweckmässig, von den Führern dieser Fahrzeuge zu verlangen, dass sie noch vor der Kreuzung anhalten, weil sie zu diesem Zwecke, auch wenn sie vorschriftsgemäss mit mässiger Geschwindigkeit fahren, zu einer Stoppbremsung Zuflucht nehmen
BGE 85 IV 155 S. 158
müssten, durch die ihre allfälligen Mitfahrer und andere Verkehrsteilnehmer regelmässig Gefahren für Leib und Leben ausgesetzt würden.
Für alle übrigen Fahrzeugführer, also für jene, die sich beim Wechsel von Grün auf Gelb noch nicht unmittelbar vor der Kreuzung befinden und daher vor ihr anhalten könnten, ohne zu einer Stoppbremsung Zuflucht nehmen zu müssen, gilt der Grundsatz, dass bei gelbem Licht nicht in die Kreuzung eingefahren werden darf, uneingeschränkt, da sie beim Aufleuchten des nur für wenige Sekunden erscheinenden Zwischensignales von der Kreuzung noch zu weit entfernt sind, um damit rechnen zu können, sie vor seinem Erlöschen vollständig passiert zu haben (vgl. mit Bezug auf die entsprechende ausländische Regelung: FLOEGEL-HARTUNG, Strassenverkehrsrecht, 11. Aufl., Anm. 4 zu § 2 StVO; MÜLLER, Strassenverkehrsrecht, 20. Aufl., Anm. 11 zu § 2 StVO; VAN ROYE, Le code de la circulation, 1956, N. 790; REAU, Circulation routière, 2. Aufl., N. 189). Um das Ve rbot einhalten zu können, darf auch bei grünem Licht nicht mit beliebiger Geschwindigkeit auf die Kreuzung zugefahren werden. Den durch das gelbe und das rote Lichtzeichen erteilten Weisungen kann der Fahrzeugführer, der sich bei grünem Licht einer Kreuzung nähert, nur dann Folge leisten, wenn er entsprechend der Vorschrift des Art. 27 MFG den Lauf mässigt, und zwar soweit, dass er beim Aufleuchten von Rot auf alle Fälle vor der Kreuzung anhalten kann, und dazu auch beim Wechsel von Grün auf Gelb in der Lage ist, es sei denn, dass er sich beim Aufleuchten des gelben Zwischensignals schon unmittelbar vor der Kreuzung befindet und ohne Gefährdung anderer das Fahrzeug nicht mehr vor ihr zum Stehen bringen könnte.
2.
Nach der tatsächlichen Feststellung des als Kassationsinstanz urteilenden Obergerichtes, durch die der vom Einzelrichter als erwiesen angenommene Sachverhalt für das Bundesgericht verbindlich ergänzt wird (nicht veröffentlichte Entscheidung des Kassationshofes vom
BGE 85 IV 155 S. 159
17. Oktober 1952 i.S. Hostetter), befand sich der Beschwerdeführer noch ca. 46 m vor der Kreuzung, als das Signallicht von Grün auf Gelb wechselte. Wer beim Aufleuchten des gelben Lichts noch so weit von der Kreuzung entfernt ist, kann nicht damit rechnen, mit der nach Art. 27 Abs. 1 MFG vorgeschriebenen mässigen Geschwindigkeit die Kreuzung vor dem Wechsel von Gelb auf Rot durchfahren zu haben; er ist aber anderseits ohne weiteres in der Lage, ohne Gefährdung anderer vor der Kreuzung anzuhalten, und darf daher die Fahrt nicht fortsetzen. Indem der Beschwerdeführer trotzdem in die Kreuzung eingefahren ist, hat er die angeführten Vorschriften verletzt, was sich übrigens auch daraus ergibt, dass er sich nach der verbindlichen Feststellung des kantonalen Gerichts beim Aufleuchten des roten Lichts noch in der Kreuzung befand. Daran ändert auch der Einwand nichts, er hätte wegen der von ihm eingehaltenen Geschwindigkeit von ca. 60 km/Std. auch bei sofortigem Bremsen das Fahrzeug erst auf der Schnittfläche der sich kreuzenden Fahrbahnen zum Stehen bringen können. Damit stände lediglich fest, dass der Beschwerdeführer auf das gelbe Zwischensignal nicht vorschriftsgemäss reagieren konnte, weil er mit übersetzter Geschwindigkeit auf die Kreuzung zugefahren ist, und dass er somit ausser den angeführten Vorschriften der SigV auch Art. 27 Abs. 1 MFG übertreten hat.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
48804f61-701d-426a-a23d-4bf35bdcdacf | Urteilskopf
111 II 471
90. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. November 1985 i.S. X. gegen Bank D. (Berufung) | Regeste
Haftung der Bank für Kreditauskunft über einen Bankkunden.
1. Haftung aus unerlaubter Handlung (
Art. 41 OR
). Frage offengelassen, ob ein Anspruch aus Vertrag angenommen werden könnte (E. 2).
2. Wahrheits- und Sorgfaltspflicht der Bank. Widerrechtliche Auskunfterteilung durch unrichtige Angaben oder Verschweigen wesentlicher Tatsachen (E. 3); Berücksichtigung der besonderen Vertrauensstellung der Bank gegenüber dem Publikum (E. 4).
3. Anwendung dieser Grundsätze auf eine Auskunft über die Kreditwürdigkeit einer Handelsgesellschaft im Hinblick auf den Abschluss eines umfangreichen Handelsgeschäfts (E. 5-8).
4. Wegbedingung der Haftung durch den Zusatz "ohne obligo" (E. 11)? | Sachverhalt
ab Seite 472
BGE 111 II 471 S. 472
A.-
Die A. GmbH, München, beabsichtigte, mit der B. AG, Zürich, ein Handelsgeschäft über Textilien zu tätigen. Sie beauftragte die Bank C., München, bei der Bank D., Zweigniederlassung Zürich, eine Kreditauskunft über die Firma B. einzuholen. Durch Fernschreiben vom 3. April 1981 ersuchte die Bank C. die Bank D. demgemäss um Auskunft über die allgemeinen Verhältnisse der Firma und darüber, ob diese für Warenverbindlichkeiten von DM 300'000.-- bis 500'000.-- gut sei. Eine Stunde später antwortete die Bank D. auf demselben Weg. Sie teilte die aus dem Handelsregister ersichtlichen Angaben mit und fügte bei:
"Mit der angefragten Gesellschaft stehen wir seit einigen Jahren in Geschäftsverbindung. Das Konto wurde bisher nur auf Guthabenbasis geführt, so dass wir keine Veranlassung hatten, näheren Einblick in die Vermögensverhältnisse zu nehmen.
Unseres Wissens soll in Deutschland Immobilienbesitz vorhanden sein, der nur teilweise belastet sein soll. Etwas Nachteiliges ist uns nicht bekannt. Eine Geschäftsverbindung kann empfohlen werden."
Einige Tage später erging ebenfalls im Auftrag der A. GmbH eine entsprechende Anfrage auch von der deutschen Bank E., die gleichlautend beantwortet wurde.
Aufgrund dieser Auskünfte schloss die A. GmbH mit der Firma B. einen Vertrag über Textillieferungen ab und nahm als Sicherheit fünf Wechsel entgegen. Am 10. April 1981 sprach der Prokurist P. der A. GmbH bei der Bank D. in Zürich vor und legte dem Bankprokuristen Z. die Wechsel zur Prüfung vor. Gleichzeitig wurde ein Teil der Ware geliefert; die Wechsel wurden jedoch nicht honoriert. Am 7. Juli 1981 fiel die Firma B. in Konkurs. In der Folge ergab sich, dass diese Gesellschaft für grössere betrügerische Machenschaften missbraucht worden war.
B.-
Die A. GmbH trat am 15. März 1982 ihre Ansprüche gegen die Bank D. an X. ab. Dieser klagte am 25. August 1982 gegen die Bank auf Zahlung von DM 318'752.-- nebst Zins sowie Fr. 37.--. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 31. Oktober 1984 ab. Eine Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 22. Juli 1985 ab, soweit es darauf eintrat.
C.-
Auf Berufung des Klägers hebt das Bundesgericht das Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Sache zur neuen Entscheidung im Sinn der Erwägungen an dieses zurück.
BGE 111 II 471 S. 473
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Vor Bundesgericht ist nicht mehr streitig, dass die A. GmbH dem Kläger die eingeklagte Forderung gültig abgetreten hat. Die Aktivlegitimation des Klägers ist somit gegeben.
b) Das Handelsgericht hat unbestritten auf die Klage schweizerisches Recht angewendet. Dem ist beizupflichten, unbekümmert darum, ob der Anspruch aus unerlaubter Handlung oder aus Vertrag herzuleiten ist, da sowohl der Handlungsort wie ein allfälliger vertraglicher Schwerpunkt in der Schweiz liegen (
BGE 100 II 210
E. 6;
BGE 99 II 318
f. E. 3;
BGE 96 II 149
E. 2 mit Hinweisen).
c) Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden, sofern sie weder offensichtlich auf Versehen beruhen noch unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, insbesondere von
Art. 8 ZGB
, zustande gekommen sind (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Vorbehalten bleibt auch eine Vervollständigung des Sachverhalts gemäss
Art. 64 OG
durch Tatsachen, die der Kläger im kantonalen Verfahren prozesskonform vorgebracht, die Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen hat. Dabei obliegt es dem Kläger, sowohl die Erheblichkeit der Vorbringen darzutun als auch zu belegen, dass diese bereits im kantonalen Verfahren gehörig erfolgt sind (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
;
BGE 108 II 227
;
BGE 107 II 224
E. 3).
2.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Erteilung einer Auskunft, die weder in Ausübung eines Gewerbes noch sonst gegen Entgelt gegeben wird, nicht als Erfüllung einer übernommenen vertraglichen Verpflichtung anzusehen, sondern als ein ausservertragliches Handeln (
BGE 57 II 85
E. 2 mit Hinweisen). Das gilt auch für Bankauskünfte, die nicht im Rahmen eines Geschäfts mit einem Bankkunden erteilt werden (
BGE 68 II 302
E. 5,
BGE 41 II 82
E. 4, Urteil des Bundesgerichts vom 3. Oktober 1933, SJZ 31/1934-35, S. 186). Demgegenüber wird in der neueren Literatur teils auch ein Vertragsschluss angenommen (SCHÖNLE, La responsabilité des banques pour renseignements financiers inexacts, in Festschrift für Deschenaux 1977, S. 397 f.; VON TUHR/PETER, Allg. Teil OR, Bd. I, S. 417, Anm. 65). Im vorliegenden Fall besteht indes kein Anlass, die Rechtsprechung zu überprüfen, da die Frage, ob die Beklagte aus unerlaubter Handlung oder aus Vertrag haftet, auf den Ausgang des Verfahrens keinen Einfluss hat.
BGE 111 II 471 S. 474
3.
Wer über Verhältnisse befragt wird, in die er Kraft seiner Stellung besonderen Einblick besitzt, hat - wenn er sich überhaupt auf eine Antwort einlässt - wahrheitsgetreu Auskunft zu geben, sofern für ihn erkennbar ist, dass diese für den Adressaten voraussichtlich folgenschwere Bedeutung hat oder haben kann; er darf nicht absichtlich falsche Tatsachen behaupten oder leichtfertig Angaben machen, deren Unrichtigkeit oder Ungenauigkeit ihm ohne lang Prüfung in die Augen springen muss (
BGE 57 II 86
,
BGE 41 II 82
E. 5). Der Anfragende darf zwar nicht mit besonders sorgfältigen Nachforschungen der Bank rechnen, wohl aber damit, dass die Auskunft in guten Treuen und nicht leichtfertig erteilt wird und die Bank ihm das, was sie weiss, loyal, ohne Rückhalt mitteilt (zit. Urteil des Bundesgerichts in SJZ 31/1934-35, S. 187 E. 4). Der Angefragte handelt nicht bloss dann widerrechtlich, wenn er wider besseres Wissen oder leichtfertig unrichtige positive Angaben macht, sondern ebenso, wenn er Tatsachen verschweigt, die ihm bekannt sind und von denen er sich sagen muss, dass ihre Kenntnis den in Frage stehenden Entschluss beeinflussen könnte (
BGE 80 III 54
E. 4).
4.
a) Wie der Kläger mit Recht geltend macht, ist eine Bank aus der Sicht des Publikums zur Auskunft über ihre Kunden qualifiziert, zumal ein gut ausgebautes, wirtschaftlich bedeutsames Bankauskunftswesen besteht (SCHÖNLE, a.a.O., S. 387). Das gilt in besonderem Mass dort, wo ein Geschäftspartner dem andern seine Bankverbindung als Referenz angibt, wie das offensichtlich hier geschehen ist. Dass die Beklagte keinen Einblick in die Vermögensverhältnisse der Firma B. gehabt haben will, ändert an dieser Vertrauensstellung an sich nichts.
b) An der grundsätzlichen Verantwortlichkeit der Beklagten ändert auch nichts, dass diese die beiden Fernschreiben nicht an die A. GmbH, sondern an die von dieser beauftragten deutschen Banken richtete und ausdrücklich erklärte, die Auskunft sei nur für die beiden Banken bestimmt und vertraulich zu behandeln. Dem Einwand der Beklagten, sie habe mit der unbefugten Weitergabe ihrer Auskunft nicht rechnen müssen, ist mit dem angefochtenen Urteil entgegenzuhalten, dass solche Auskünfte in aller Regel für Bankkunden bestimmt sind und der Diskretionsklausel daher nach Treu und Glauben keine erhebliche Bedeutung zukommt. Das gilt besonders dort, wo wie vorliegend die Auskunft günstig oder allenfalls nichtssagend, jedenfalls nicht ehrenrührig oder kreditschädigend ist. Musste aber die Beklagte damit rechnen, dass
BGE 111 II 471 S. 475
der ihr unbekannte Kunde vom Inhalt der Auskunft Kenntnis bekomme, wenn auch allenfalls nur zusammengefasst, so muss sie ihm gegenüber diesen Inhalt auch verantworten.
c) Die Tragweite der Auskunft ergibt sich sodann schon aus der Anfrage, ob die Firma B. für Warenverbindlichkeiten von über DM 300'000.-- gut sei. Unbekümmert darum, was der sorgfältige Kaufmann vorzukehren pflegt, musste die Beklagte damit rechnen, dass der hinter den Anfragen der deutschen Banken stehende Kunde sich auf die Auskunft verlassen werde, zumal diese von der schweizerischen Hausbank seines schweizerischen Geschäftspartners stammte. Wollte die Beklagte das vermeiden, so musste sie in ihrer Antwort klar zum Ausdruck bringen, dass der Auskunft eine solche Bedeutung nicht beigemessen werden dürfe.
5.
Der Kläger meint, die Beklagte habe in ihren Fernschreiben die Kreditwürdigkeit der Firma B. bejaht, indem sie eine Geschäftsverbindung mit dieser empfohlen habe. Indes hat die Beklagte ausdrücklich darauf hingewiesen, sie habe keine Veranlassung gehabt, näheren Einblick in die Vermögensverhältnisse der Firma B. zu nehmen, weil sie mit dieser nur auf Guthabenbasis verkehrt habe. Das lässt den Schluss des Klägers nicht zu; im Gegenteil musste es die A. GmbH veranlassen, die Kreditwürdigkeit der Firma B. näher abzuklären. Allerdings geht die Beklagte zu weit, wenn sie ihre Auskunft als belanglos hinstellen will und diese gar als "Nichtauskunft" oder als "ausserordentlich nichtssagende Auskunft" bezeichnet. Der Sinn einer solchen Auskunft wäre so gar nicht mehr einzusehen; auch würde wohl gerade auf diese Weise die Gefahr von Missverständnissen und Missbräuchen geschaffen. Dass die Bank sich mit Auskünften über ihre eigenen Kunden in eine schwierige Lage bringt und eine Verweigerung der Auskunft negativ gewertet wird, ändert an dieser Problematik nichts. Gleichwohl lässt sich daraus nicht schliessen, der Wortlaut der Auskunft sei als solcher unwahr oder irreführend gewesen. Der Kläger beschränkt sich aber nicht darauf, sondern beruft sich zusätzlich auf die Hintergründe der Auskunfterteilung.
6.
Am 10. April 1981, wenige Tage nach Erteilung der Telex-Auskünfte, sprach der Prokurist P. der A. GmbH bei der Beklagten in Zürich vor und wurde von deren Prokuristen Z. empfangen. Nach der Darstellung des Klägers fragte P., ob die Firma B. für Warenverbindlichkeiten in der Grössenordnung von DM 542'250.-- auch gut sei, worauf Z. geantwortet habe, Geschäfte in dieser Grössenordnung seien von der Firma schon oft
BGE 111 II 471 S. 476
abgeschlossen und bisher bezahlt worden. Das Handelsgericht hat diese bestrittene Behauptung nicht überprüft, weil sie dem Kläger ohnehin nicht zu helfen vermöge. Zwar hält es für möglich, dass an jenem 10. April 1981 die Auslieferung der Waren noch hätte verhindert werden können. Nach den vorausgegangenen schriftlichen Auskünften hätte jedoch P. nicht auf solche mündliche Angaben vertrauen dürfen, da die Beklagte keinen Einblick in die Vermögensverhältnisse der Firma B. gehabt habe und Z. deshalb nicht mehr habe wissen können. Zudem besage die Auskunft, es seien bereits solche Geschäfte abgewickelt und bezahlt worden, nichts über die Zahlungsfähigkeit oder Zahlungswilligkeit der Firma bei Fälligkeit der Wechsel.
a) Dass die Beklagte sich das Verhalten ihres Prokuristen anrechnen lassen muss, ist zu Recht anerkannt (
Art. 718 Abs. 3 OR
). Der Kläger hält an der Erheblichkeit seiner Vorbringen fest und beanstandet, dass darüber nicht Beweis erhoben worden ist. Er will damit belegen, dass sich die A. GmbH nicht mit den schriftlichen Auskünften begnügt, sondern zusätzliche Auskunft verlangt und erhalten habe, deren Bedeutung Z. habe klar sein müssen und die unwahr gewesen sei.
b) Dass P. den behaupteten Äusserungen Z.'s nicht habe vertrauen dürfen, weil die Beklagte in den Fernschreiben Einblick in die Vermögensverhältnisse der Firma B. verneint habe, geht offensichtlich fehl. Das rief im Gegenteil gerade nach solchen ergänzenden Fragen. Auch wenn die reibungslose Abwicklung früherer Geschäfte keine sicheren Rückschlüsse auf die Zukunft erlaubt, war die angebliche Antwort Z.'s für die A. GmbH gleichwohl klar erkennbar von Bedeutung. Das klägerische Vorbringen ist daher entgegen dem angefochtenen Urteil für die Beurteilung erheblich; die Sache ist demgemäss zur ergänzenden Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 OG
). Diese wird prüfen müssen, was Z. gesagt hat und ob seine Äusserungen irreführend gewesen sind.
7.
Der Kläger macht ausserdem geltend, die Beklagte habe von Umständen Kenntnis gehabt, welche eine Geschäftsempfehlung ausgeschlossen hätten und die sie gegen Treu und Glauben verschwiegen habe. So habe ihr eine Bilanz der Firma B. vorgelegen, deren Inhalt in krassem Gegensatz zum Kontoverkehr der Gesellschaft mit der Beklagten gestanden habe. Zudem habe die Beklagte Kenntnisse über die prekäre Vermögenslage der Firma gehabt. Die ungewöhnliche Flut von Auskunftsbegehren von Dezember 1980
BGE 111 II 471 S. 477
bis April 1981 habe auf eine erhebliche Geschäftstätigkeit und umfangreiche Kreditverpflichtungen schliessen lassen. Der Beklagten seien schliesslich drei am 21./23. März 1981 fällige und bei ihr zahlbare Wechselverbindlichkeiten von gegen DM 200'000.-- bekannt gewesen, die in keinem vernünftigen Verhältnis zum aktuellen Kontostand der Gesellschaft gestanden hätten.
Mit der Berufung wird durch Aktenhinweise belegt und ist unwidersprochen, dass der Kläger diese Behauptungen schon im kantonalen Verfahren aufgestellt hat. Die Beklagte meint zu Unrecht, die Vorinstanz habe sie als unerheblich übergehen dürfen. Die Vorbringen können für sich oder zumindest im Zusammenhang dartun, dass die Beklagte über die Vermögensverhältnisse der Firma B. mehr wusste, als sie bekanntgab, und dass ihr entgegen ihrer Bestätigung durchaus auch Nachteiliges bekannt war. So lässt sich der Hinweis auf eine von der Gesellschaft vorgelegte, von der Beklagten als frei erfunden anerkannte Bilanz nicht im vornherein damit entkräften, dass die Beklagte sie nicht habe prüfen müssen und dass die Gesellschaft möglicherweise noch andere Bankverbindungen gehabt habe.
Die von der Klägerin weiter behauptete auffallende Häufung von mindestens vierzig Auskunftbegehren in kurzer Zeit, die offenbar eine formelhafte Antwort erhielten, kann nicht einfach als unerheblich oder als "nicht besonders beunruhigend" abgetan werden. Ebensowenig lässt sich die Frage der drei im März 1981 fälligen Wechsel mit dem Hinweis erledigen, weil die Beklagte Einblick in die Vermögensverhältnisse verneint habe, habe sie nicht laufenden Verbindlichkeiten nachgehen müssen. Erst recht ändert die Bestreitung der Behauptung, die Beklagte habe schon im Juni 1980 und April 1981 die prekäre Vermögenslage der Firma B. gekannt, nichts an deren Erheblichkeit.
Falls sich diese Behauptungen als richtig erweisen, lässt sich eine irreführende Formulierung der Bankauskunft nicht mehr in Abrede stellen. Das angefochtene Urteil ist daher auch insoweit aufzuheben und die Sache zur Beweiserhebung und Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 OG
).
8.
Das Handelsgericht und die Beklagte anerkennen, dass die Firma B. zu betrügerischen Machenschaften missbraucht worden ist. Das Landgericht Augsburg hat am 8. Dezember 1983 drei Beteiligte wegen Betrugs zu Freiheitsstrafen von drei Jahren bis zu fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Das Handelsgericht misst dem keine Bedeutung bei, weil das Urteil noch nicht rechtskräftig
BGE 111 II 471 S. 478
sei und sich zur streitigen zivilrechtlichen Frage nicht ausspreche. Hinsichtlich einer boshaften Vermögensschädigung durch die Beklagte (
Art. 149 StGB
) erwähne der Kläger nur Verdachtsmomente, wonach Z. von einer Bande von Betrügern beeinflusst worden sei, behaupte aber nicht, dass die Beklagte eine Vermögensschädigung der A. GmbH in Kauf genommen habe.
Ob das Handelsgericht annehmen durfte, die Voraussetzungen einer boshaften Vermögensschädigung seien nicht behauptet, ist unerheblich. Jedenfalls entband das nicht von der Pflicht, die tatsächlichen Vorbringen des Klägers bei der Würdigung der erteilten Auskünfte zu berücksichtigen, selbst wenn es sich nur um Verdachtsmomente handelte. Der Kläger macht geltend, er habe Z. der Gehilfenschaft zum Betrug beschuldigt, und er belegt das mit Vorbringen, die jedenfalls sinngemäss diesen Vorwurf enthalten und namentlich Geschenke oder Bestechungen zum Gegenstand haben; dabei hat er sich auch auf das inzwischen ergangene Strafurteil berufen. Dem behaupteten systematischen Zusammenwirken der Betrüger um die Firma B. mit Z. misst der Kläger zu Recht Bedeutung bei, weil dabei das Vertrauen der deutschen Opfer in die guten Referenzen einer Schweizerbank ausgenützt worden sei; diese mindestens vierzig Auskunftbegehren, die alle mit dem gleichen Text beantwortet worden seien, bilden für den Kläger den Eckstein des gesamten Betrugsgebäudes.
Die Beklagte anerkennt, dass die Betrügergruppe um die Firma B. es verstanden habe, die Waren, das Geld und gleich auch noch die Käufer verschwinden zu lassen. Sie bestreitet aber die gegen Z. erhobenen Vorwürfe und macht geltend, inzwischen sei auch eine auf ihre Anzeige eingeleitete Strafuntersuchung gegen Z. eingestellt worden. Das ändert indes nichts daran, dass der Kläger im kantonalen Verfahren konkrete Vorwürfe gegen Z. erhoben hat, die erheblich und einstweilen nicht abgeklärt sind. Aus ihnen kann sich ergeben, dass Z. über die Hintergründe dieser vielen Auskunftbegehren - damit auch der streitigen - sowie über die Firma B. mehr wusste, als das Handelsgericht bisher angenommen hat und in den Bankauskünften zum Ausdruck kommt. Hat er sich tatsächlich vorsätzlich oder fahrlässig zur Mitwirkung bei solchen Machenschaften missbrauchen lassen, müsste auch das der Beklagten angerechnet werden und die Würdigung ihrer Auskünfte beeinflussen. Auch insoweit ist daher die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 OG
). Dabei versteht es sich von selbst, dass nachträgliche Erkenntnisse aus dem Strafverfahren in
BGE 111 II 471 S. 479
Augsburg der Beklagten nur insoweit entgegengehalten werden können, als die Verhältnisse ihr bzw. ihrem Organ Z. schon im April 1981 bekannt oder doch erkennbar waren.
9.
In einer Eventualbegründung gelangt das Handelsgericht auch deshalb zur Abweisung der Klage, weil zwar der natürliche Kausalzusammenhang bestehen möge, es aber am adäquaten Kausalzusammenhang fehle. Nach dem normalen Lauf der Dinge sei nicht damit zu rechnen, dass ein Kaufmann aufgrund einer solchen Bankauskunft ohne jede Sicherheit auf Kredit liefere. Darin liege zudem ein Selbstverschulden, welches den adäquaten Kausalzusammenhang unterbreche.
Dass die Auskunft nicht einfach als nichtssagend bezeichnet werden kann, wie das Handelsgericht annimmt, ist bereits dargelegt worden. Selbst wenn - weitere Abklärungen vorbehalten - die Auskunft der Beklagten weder unrichtig noch irreführend war, liegt es sodann keineswegs ausserhalb des natürlichen Gangs der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ihre widersprüchliche Fassung missverstanden worden oder der darin enthaltene Vorbehalt unbeachtet geblieben ist. Indem die A. GmbH gestützt darauf wie beabsichtigt ihre Ware auf Kredit verkaufte, kann darin auch nicht ein grobes Selbstverschulden gesehen werden, welches den Kausalzusammenhang mit dem Verhalten der Beklagten als nicht mehr adäquat erscheinen liesse.
Die Eventualerwägung der Vorinstanz erlaubt daher nicht, von einer Rückweisung abzusehen. Ob allenfalls ein Selbstverschulden der A. GmbH anzunehmen ist, welches verglichen mit dem Verschulden der Beklagten bzw. ihres Organs Z. eine Herabsetzung der Ersatzpflicht rechtfertigt, lässt sich erst aufgrund des vervollständigten Sachverhalts beurteilen.
10.
Die Beklagte versucht in ihrer Berufungsantwort, die Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs mit einem Drittverschulden der Betrügergruppe um die Firma B. zu begründen, welches von derart hoher Intensität sei, dass es als einzige relevante Schadensursache zu betrachten sei. Davon kann keine Rede sein. Die Auskünfte der Beklagten waren eine unerlässliche Voraussetzung für das Gelingen der Betrugsmanöver. Sind sie widerrechtlich erteilt worden, kann sich die Beklagte ihrer Verantwortung nicht mit dem Hinweis auf das grössere Verschulden der andern Beteiligten entziehen.
11.
Schliesslich hält die Beklagte daran fest, sie habe die Haftung wegbedungen, indem sie am Schluss der Fernschreiben
BGE 111 II 471 S. 480
ausdrücklich vermerkt habe: "ohne obligo". Die Empfänger hätten sich diesem Vermerk stillschweigend unterzogen. Auch wenn dieser sich an die deutschen Banken gerichtet habe, wäre es unbillig, die Klausel infolge der unbefugten Weitergabe nicht zu berücksichtigen. Im übrigen müsse eine solche Vereinbarung auch im ausservertraglichen Haftungsrecht zulässig sein.
Das Bundesgericht hat im zitierten Urteil in SJZ 31/1934-35 (E. 3, S. 187) eine Wegbedingung bei ausservertraglicher Haftung verneint. In der Lehre wird auch die gegenteilige Auffassung vertreten (SCHÖNLE, a.a.O., S. 401 mit weiteren Hinweisen in Anm. 61). Eine Auseinandersetzung dazu erübrigt sich im vorliegenden Fall, da die Wegbedingung der Haftung nach
Art. 100 und 101 OR
auf jeden Fall eine Vereinbarung voraussetzt. Eine solche hat das Handelsgericht zu Recht verneint, soweit das die A. GmbH anbelangt. Die Beklagte lässt offen, ob die deutschen Banken ihrer Kundin gegenüber die Haftung wegbedungen haben. Darauf kommt indes nichts an; entscheidend wäre vielmehr, ob die deutschen Banken der A. GmbH die Auskunft samt allen Vorbehalten vollumfänglich weitergegeben haben, was dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen und vor Bundesgericht auch nicht behauptet ist. Das schliesst im vornherein eine Zustimmung der A. GmbH zur Freizeichnungsklausel der Beklagten aus. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
48815102-a0c2-442a-b4a8-004d389098ab | Urteilskopf
85 I 62
10. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Februar 1959 i.S. René Akerman G.m.b.H. gegen Eidgenössisehes Amt für das Han- delsregister. | Regeste
1.
Art. 940 OR
,
Art. 21 HRegV
, Prüfungspflicht des Handelsregisterführers. Ein Vorgang ist auch dann in das Handelsregister einzutragen, wenn sich darüber streiten lässt, ob das materielle Zivilrecht ihn gestatte (Erw. 1).
2.
Art. 807 Abs. 2 OR
. Die Auffassung, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung dürfe ihr Stammkapital unmittelbar zulasten ihrer freien Rücklagen erhöhen, ist nicht offensichtlich unhaltbar (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 85 I 62 S. 63
A.-
Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich verurkundete am 30. September 1958 im Tagebuch, die Gesellschafterversammlung der René Akermann G.m.b.H. habe durch Statutenänderung vom 19. August 1958 das Stammkapital der Gesellschaft von Fr. 20'000.-- aufFr. 150'000.-- erhöht; die Stammeinlage des René Emil Akermann sei auf Fr. 40'000.-- heraufgesetzt worden, Suzanne Akermann geb. Lüdi sei mit einer Stammeinlage von Fr. 10'000.-- als neue Gesellschafterin eingetreten und die Gesellschaft habe eine weitere neue Stammeinlage von Fr. 100'000.-- geschaffen und sie aus freien Reserven liberiert; diese Einlage gehöre der Gesellschaft selber.
Am 2. Oktober 1958 teilte das Eidgenössische Amt für das Handelsregister dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich mit, es könne jenen Teil der Eintragung, der sich auf die Schaffung einer neuen Stammeinlage zu Fr. 100.000.-- auf den Namen der Gesellschaft beziehe, nicht genehmigen, denn die Gesellschaft könne nicht ihre eigene Gesellschafterin sein. Das kantonale Handelsregisteramt gab der René Akermann G.m.b.H. am 4. Oktober 1958 von dieser Verfügung Kenntnis.
B.-
Die René Akermann G.m.b.H. führt mit Eingabe vom 16. Oktober 1958 gemäss
Art. 97 ff. OG
beim Bundesgericht Beschwerde. Sie beantragt, die Eintragung über die Schaffung einer neuen Stammeinlage zu Fr. 100'000.-- auf den Namen der Gesellschaft sei zu genehmigen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu veröffentlichen. Sie beruft sich auf
Art. 807 Abs. 2 OR
.
C.-
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Es macht geltend,
Art. 807 OR
erlaube nur den abgeleiteten Erwerb
BGE 85 I 62 S. 64
von eigenen Gesellschaftsanteilen durch die Gesellschaft und dürfe nicht ausdehnend ausgelegt werden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Vorgang nicht schon dann ungeeignet, in das Handelsregister eingetragen und veröffentlicht zu werden, wenn seine Zulässigkeit vom Standpunkt des materiellen Zivilrechts aus zweifelhaft ist, sondern nur dann, wenn er diesem offensichtlich widerspricht. Denn im Handelsregister sind nicht nur die zweifellos statthaften, sondern auch solche Vorgänge offenkundig zu machen, über deren Zulässigkeit sich streiten lässt. Solche Streitigkeiten zu entscheiden, ist Sache des ordentlichen Richters, nicht der Handelsregisterbehörden und des Bundesgerichts als Verwaltungsgericht. Diese haben nur darüber zu wachen, dass das Handelsregister nicht zur Bekanntgabe von Vorgängen missbraucht werde, die vom ordentlichen Richter unmöglich geschützt werden könnten. Registerbehörden und Verwaltungsgericht haben daher nicht eingehend zu prüfen, ob ein Vorgang, um dessen Eintragung nachgesucht wird, nach materiellem Zivilrecht zulässig sei, sondern nur, ob er ihm nicht offensichtlich widerspreche (
BGE 67 I 113
f., 345,
BGE 78 I 450
).
In diesem Sinne ist das Prüfungsrecht auch im vorliegenden Falle beschränkt, denn die Streitfrage, ob eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung sich unter Verwendung freier Rücklagen an der Erhöhung ihres Stammkapitals beteiligen dürfe, gehört dem materiellen Gesellschaftsrecht, nicht dem Registerrecht an.
2.
Gemäss
Art. 807 Abs. 2 OR
darf die Gesellschaft mit beschränkter Haftung voll einbezahlte eigene Gesellschaftsanteile erwerben, aber nur aus dem über das Stammkapital hinaus vorhandenen Gesellschaftsvermögen. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister glaubt, diese Bestimmung sei erlassen worden, um einem Gesellschafter den Austritt aus der Gesellschaft zu erleichtern. Das mag
BGE 85 I 62 S. 65
zutreffen. Daraus folgt jedoch nicht zwingend,
Art. 807 Abs. 2 OR
sei eine Ausnahmebestimmung, die auf einen anderen Tatbestand nicht entsprechend angewendet werden dürfe. Wenn um des erwähnten Zweckes willen die vom Eidgenössischen Amt für das Handelsregister so genannte "Monstruosität", die Gesellschaft zum eigenen Gesellschafter werden zu lassen, in Kauf genommen wurde, kann sie auch tragbar sein, wenn sie darauf beruht, dass die Gesellschaft das Stammkapital zulasten ihrer freien Rücklagen erhöht. Für die Zulässigkeit dieses Vorgehens spricht, dass das Endergebnis auf dem in
Art. 807 Abs. 2 OR
vorgesehenen Wege ohnehin erreicht werden könnte, da der Gesellschaft nicht verboten ist, einen Dritten zur Zeichnung und Einzahlung der neuen Stammeinlage zu veranlassen und ihm den so geschaffenen Gesellschaftsanteil zulasten der freien Rücklage abzukaufen. Es müssten schon triftige Gründe vorgebracht werden können, die dafür sprächen, dass das Gesetz zwar diesen Umweg gestattet, aber die unmittelbare Erhöhung des Stammkapitals zulasten der freien Rücklage verbieten wolle. Solche Gründe nennt das Eidgenössische Amt für das Handelsregister keine. In steuerrechtlichen Gesichtspunkten, die es glaubt berücksichtigen zu müssen, können sie nicht liegen, da solchen nicht vom Zivilgesetzgeber Rechnung getragen wird. Die Auffassung, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung dürfe zulasten ihrer freien Rücklagen neue Stammeinlagen schaffen, wird denn auch in der Rechtsprechung und im Schrifttum zum deutschen Recht, das in § 33 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung eine dem
Art. 807 Abs. 2 OR
entsprechende Norm enthält, nicht einhellig abgelehnt. Sie wird unter Hinweis auf Gerichtsentscheide z.B. von SCHMIDT in der sechsten Auflage von HACHENBURGS Kommentar zum erwähnten Gesetze, Anmerkung 20 zu § 33, vertreten. Da sie auch für das schweizerische Recht nicht offensichtlich unhaltbar ist, kann der Beschwerdeführerin die Eintragung und Veröffentlichung ihrer Beteiligung
BGE 85 I 62 S. 66
am erhöhten eigenen Stammkapital nicht verwehrt werden. Dass diese Beteiligung aus der freien Rücklage gedeckt wurde, das erhöhte Stammkapital also im vollen Umfange tatsächlich vorhanden ist, wird vom Eidgenössischen Amt für das H andelsregister nicht bestritten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Beschwerde wird die vom Handelsregisteramt des Kantons vorgenommene Eintragung über die Schaffung einer neuen Stammeinlage zu Fr. 100'000.-- auf den Namen der René Akermann G.m.b.H. genehmigt und ihre Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt angeordnet. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
488237ab-2ac1-4312-9f07-110d4a1c6f1a | Urteilskopf
80 IV 156
32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. September 1954 i.S. Brügger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
1.
Art. 148 StGB
. Auch ein Urteilsunfähiger kann betrogen werden.
2.
Art. 63 StGB
. Bedeutung der erstinstanzlich verhängten Strafe für die Strafzumessung durch die obere kantonale Instanz. | Erwägungen
ab Seite 157
BGE 80 IV 156 S. 157
Aus den Erwägungen:
6.
Den Antrag auf Freisprechung von der Anklage des Betruges gegenüber Jäger begründet der Beschwerdeführer damit, dass ein Urteilsunfähiger nicht im Sinne des
Art. 148 StGB
irregeführt und dadurch zu einem sein Vermögen schädigenden Verhalten bestimmt werden könne.
Jemanden irreführen heisst, in ihm Vorstellungen wachrufen, die mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmen. Solche Vorstellungen können auch in einer Person erzeugt werden, die infolge ihres von der Norm abweichenden Geisteszustandes nicht fähig ist, vernünftig zu handeln. Solche Personen sind oft sogar in besonderem Masse der Gefahr ausgesetzt, sich zu irren. Gerade die Vergesslichkeit, Kritiklosigkeit und leichte Beeinflussbarkeit, unter denen Jäger wegen seines Altersschwachsinnes litt, haben die Irreführung erleichtert.
Art. 148 StGB
setzt bloss den Irrtum voraus, nicht auch die Fähigkeit des Opfers, sich durch vernünftige Überlegungen vor Schaden zu schützen, insbesondere mit normaler Geisteskraft einem Irrtum vorzubeugen oder einen solchen zu überwinden. Es wäre eine sonderbare Rechtsordnung, wenn sie gerade den, der infolge verminderter Geistesgaben in vermehrtem Masse der Gefahr ausgesetzt ist, sich zu irren, nicht strafrechtlich gegen die betrügerische Hervorrufung und Ausnützung von Irrtümern schützen würde.
Eine andere Frage ist, ob der Täter wisse, dass das Opfer unter dem Einfluss eines Irrtums handelt, oder ob er der Meinung sei, es sei der Lüge mit der Geisteskraft eines Normalen auf die Spur gekommen und fasse seinen Entschluss in Kenntnis des wahren Sachverhaltes. Davon aber hangen nur Vorsatz und Arglist ab, die der Beschwerdeführer mit Recht nicht bestreitet.
Urteilsunfähigkeit des Opfers und daherige Unverbindlichkeit seiner Handlungen schliessen auch nicht die Vermögensschädigung aus, die Tatbestandsmerkmal des
BGE 80 IV 156 S. 158
Betruges ist. Der Schaden tritt unabhängig vom Recht des Geprellten, den früheren Zustand wiederherstellen zu lassen, dadurch ein, dass er tatsächlich über sein Vermögen verfügt, d.h. sich einer Sache entäussert, einen Wechsel unterschreibt und dgl.
Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkte abzuweisen.
8.
.....
Soweit der Beschwerdeführer sodann zur Stützung seiner Rüge, das Obergericht habe ihn zu streng bestraft, auf die vom Kriminalgericht ausgefällte Strafe verweist und daraus ableitet, das Obergericht hätte sie wegen Verneinung des leichtsinnigen Konkurses und wegen Annahme verminderter Zurechnungsfähigkeit stärker herabsetzen sollen, geht er schon deshalb fehl, weil keine bundesrechtliche Norm der oberen kantonalen Instanz vorschreibt, die von der ersten Instanz ausgefällte Strafe als Ausgangspunkt für die Zumessung der Strafe zu nehmen. Vielmehr hat die obere Instanz, soweit nicht kantonale Prozessvorschriften sie daran hindern, die Strafe unabhängig vom erstinstanzlichen Urteil nach den bundesrechtlichen Strafzumessungsnormen, insbesondere nach
Art. 63 StGB
, zu bestimmen. Bundesrecht wäre daher selbst dann nicht verletzt, wenn das Obergericht eine strengere Strafe ausgefällt hätte als das Kriminalgericht. Die obere kantonale Instanz verletzt im Gegenteil eidgenössisches Recht, wenn sie ohne prozessuale Notwendigkeit das erstinstanzliche Urteil als verbindlichen Massstab oder Ausgangspunkt für die Bestimmung der Art und des Masses der Strafe nimmt, statt frei die bundesrechtlichen Strafzumessungsnormen anzuwenden. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
488b70d6-4be8-4685-84fd-77af402bf2e5 | Urteilskopf
116 II 97
18. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 29 juin 1990 dans la cause P. contre Cour de justice du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils; vorsorgliche Massnahmen nach
Art. 145 ZGB
.
Art. 64 IPRG
.
Die Tatsache, dass
Art. 64 IPRG
die Zuständigkeit und das anwendbare Recht für vorsorgliche Massnahmen im Rahmen einer Klage auf Ergänzung oder Abänderung eines Scheidungsurteils im Unterschied zur Scheidungs- oder Trennungsklage (
Art. 62 IPRG
) nicht speziell regelt, schliesst nicht aus, dass im Rahmen einer solchen Klage vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden können (E. 4b).
Art. 145 ZGB
.
Es ist nicht willkürlich,
Art. 145 ZGB
im Rahmen einer in der Schweiz eingeleiteten Klage auf Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils analog anzuwenden, soweit dies die Nebenfolgen betrifft (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 116 II 97 S. 98
Les époux P., tous deux de nationalité autrichienne, se sont mariés en Autriche le 30 juillet 1947.
Par jugement, passé en force de chose jugée, du 23 mars 1987, le Landesgericht für Zivilrechtssachen de Vienne a prononcé le divorce des époux P., sans en régler les effets accessoires.
Le 15 mars 1988, dame P. a introduit une action en complètement du jugement de divorce devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Elle demandait notamment que son ex-mari fût condamné à lui verser une rente. Dans le cadre de cette action, elle a sollicité des mesures provisoires, notamment une contribution d'entretien pour la durée de la procédure.
Par jugement du 6 septembre 1989, le tribunal a débouté la demanderesse; il a considéré que l'
art. 145 CC
était inapplicable. Sur recours de la demanderesse, ce jugement a été annulé, le 13 octobre 1989, par la Cour de justice du canton de Genève, qui a notamment condamné le défendeur au versement d'une contribution d'entretien, par application analogique de l'
art. 145 CC
.
Le défendeur exerce un recours de droit public contre cet arrêt, dont il requiert l'annulation; il invoque une application arbitraire de la loi fédérale sur le droit international privé et de l'
art. 145 CC
. Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérants:
4.
b) Selon son art. 1 al. 1, la loi fédérale sur le droit international privé régit notamment, en matière internationale, la compétence des autorités judiciaires et administratives suisses (let. a) et le droit applicable (let. b). Les art. 59 à 65 LDIP ont trait à la compétence, à la loi applicable et à la reconnaissance de décisions étrangères en matière de divorce et de séparation de corps. La compétence pour connaître d'une action en divorce ou en séparation de corps est réglée par les
art. 59 et 60 LDIP
et la loi applicable à une telle action par l'
art. 61 LDIP
. La loi traite, dans deux dispositions spéciales, de la compétence et de la loi applicable en matière de mesures provisoires (
art. 62 LDIP
) et d'effets accessoires (
art. 63 LDIP
) dans le cadre d'une action en divorce ou
BGE 116 II 97 S. 99
en séparation de corps. L'
art. 64 LDIP
détermine la compétence (al. 1) et la loi applicable (al. 2) à une action en complètement ou en modification d'un jugement de divorce ou de séparation de corps. Contrairement à ce qui est le cas pour l'action en divorce ou en séparation, cette disposition ne régit pas spécialement la compétence et la loi applicable en matière de mesures provisoires. On ne saurait toutefois en déduire, comme le fait le recourant, que le législateur a ainsi exclu des mesures provisoires dans le cadre d'une action en complètement d'un jugement de divorce. En effet, le renvoi de l'
art. 64 al. 1 LDIP
aux art. 59 et 60 a pour objet la compétence de principe pour juger de la nouvelle action. Si elle est ainsi donnée, la disposition spéciale (cf.
art. 10 LDIP
) de l'art. 62 al. 1 devient aussi applicable, qui a trait aux exigences réduites s'agissant du pouvoir d'ordonner des mesures provisoires. Toutefois, le droit applicable au mérite de la requête - et d'abord au droit de la former - n'est pas déterminé par les art. 64 al. 1, 59, 60 et 62 al. 1, mais par l'alinéa 2 de cette dernière disposition: "Les mesures provisoires sont régies par le droit suisse."
5.
Le recourant se plaint d'une application arbitraire de l'
art. 145 CC
: cette disposition ne saurait être appliquée par analogie dans le cadre d'une action en complètement d'un jugement de divorce.
a) L'
art. 145 CC
permet au juge de prendre, après l'introduction d'une action en divorce ou en séparation de corps, les mesures provisoires nécessaires, notamment en ce qui concerne l'entretien de la famille. Selon la jurisprudence, lorsque le principe du divorce n'est plus litigieux mais que le jugement qui l'a prononcé n'est pas encore définitif en ce qui concerne les effets accessoires en raison d'un recours interjeté sur ce point, il n'est pas exclu que des mesures provisoires soient ordonnées pendant la procédure de recours sur les points encore litigieux (
ATF 111 II 312
consid. 3). A ce jour, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé sur la question de savoir si de telles mesures peuvent également être ordonnées dans le cadre d'une action tendant à faire compléter un jugement de divorce en ce qui concerne les effets accessoires.
b) Le recourant se réfère à l'
ATF 111 II 308
ss précité. Contrairement à ce qu'il soutient, il ne ressort pas de cet arrêt qu'il n'y aurait place pour des mesures provisoires que pour autant qu'elles aient déjà été ordonnées dans le cadre de la procédure de divorce et qu'il ne s'agirait donc que de leur permettre de continuer à déployer leurs effets. En revanche, il est vrai que l'on est, en
BGE 116 II 97 S. 100
l'espèce, en présence d'une procédure différente de celle du divorce, introduite devant un autre juge d'un autre pays. La cour cantonale ne l'a pas méconnu; elle le dit expressément. Mais elle a considéré que, comme dans le cas de l'
ATF 111 II 308
ss, le but est le même: il s'agit de prendre provisoirement des mesures en attendant que les effets accessoires du divorce soient définitivement réglés; pour ce motif, elle a estimé qu'il se justifiait d'appliquer l'
art. 145 CC
par analogie.
Le recourant n'entreprend aucune critique de l'arrêt attaqué sur ce point. Au demeurant, que ce soit en raison d'un recours ou de l'introduction d'une action en complètement d'un jugement de divorce, le juge ainsi appelé à se prononcer sur les effets accessoires, au sujet desquels il n'a pas été statué définitivement ou pas encore été statué, peut être amené à régler provisoirement certaines questions, notamment en ce qui concerne l'entretien de la famille. Les motifs de l'arrêt cité sont aussi pertinents en l'espèce. L'interprétation selon laquelle l'entrée en force de chose jugée du prononcé du divorce lui-même exclurait la possibilité d'ordonner des mesures provisoires, même lorsque les effets accessoires, notamment en ce qui concerne la contribution d'entretien, n'ont pas été réglés, contredirait de manière insoutenable le sens du droit privé fédéral. Certes, le devoir d'entretien prend fin avec le prononcé du divorce et il est possible que, suivant les circonstances, une contribution fondée sur l'
art. 151 ou 152 CC
ne soit en définitive pas allouée. Mais l'on ne saurait perdre de vue que, lorsqu'une prétention fondée sur ces dispositions paraît se justifier en fait et correspondre à un besoin de l'époux qui y prétend, le législateur a voulu que des mesures provisoires puissent être ordonnées. L'
art. 281 CC
, par exemple, le prévoit expressément dans le cadre de l'action en entretien de l'enfant. Le but d'une mesure provisoire est aussi d'assurer a priori la couverture de certains besoins dont le bien-fondé reste à éclaircir. Sa justification réside précisément dans son indépendance par rapport au prononcé sur le fond. La décision définitive en ce qui concerne la contribution selon l'
art. 151 ou 152 CC
ne sera peut-être rendue qu'après l'écoulement d'un temps relativement long depuis l'entrée en force du prononcé du divorce, de sorte que, dans l'intervalle, le conjoint qui y prétend peut se trouver dans le besoin. En vertu du droit fédéral, des mesures provisoires au sens de l'
art. 145 CC
ne sont donc pas exclues d'emblée et par principe dans un tel cas. Cette formulation ne signifie pas, comme le
BGE 116 II 97 S. 101
soutient le recourant, que ces mesures ne pourraient être ordonnées qu'exceptionnellement. Comme dans la présente espèce, le Tribunal fédéral devait examiner la question sous l'angle de l'arbitraire, dans le cadre d'un recours de droit public. C'est pourquoi il s'est borné à dire qu'il n'est "pas exclu" ou insoutenable d'ordonner des mesures provisoires. Enfin, ainsi qu'il ressort du considérant 2 dudit arrêt (cf.
ATF 111 II 310
/311), plusieurs jurisprudences cantonales partagent le point de vue selon lequel il y a encore place pour des mesures provisoires après qu'un jugement est entré en force sur le seul principe du divorce.
Rien ne semble donc s'opposer, en principe, à une application analogique de l'
art. 145 CC
dans le cadre d'une action en complètement d'un jugement de divorce. Il n'était en tout cas pas insoutenable de l'admettre. Le fait qu'une partie puisse ainsi se voir astreinte à verser une contribution à son ex-conjoint alors qu'un temps relativement long a pu s'écouler depuis le prononcé définitif du divorce n'est que la conséquence de la possibilité d'introduire une action en complètement d'un jugement de divorce. Le grief doit donc être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
488cbbcb-71ce-4ba8-9373-7f815ad41929 | Urteilskopf
118 IV 254
46. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. Juni 1992 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen L. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 2,
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Urkundenfälschung; Selbstbegünstigung mittels eines gefälschten "Unfallprotokolls".
1. Das ausgefüllte und von den am Unfall beteiligten Fahrzeuglenkern unterzeichnete vorgedruckte Formular "Unfallprotokoll" ist eine Urkunde im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
(E. 3).
2. Das Unterzeichnen des Unfallprotokolls mit einem falschen Namen stellt eine Urkundenfälschung dar (E. 4).
3. Die Absicht, sich mittels einer Urkundenfälschung einer Verurteilung zu entziehen, erfüllt die unrechtmässige Vorteilsabsicht i.S. v.
Art. 251 Ziff. 1 StGB
(E. 5).
4. Ein zugleich mit strafloser Selbstbegünstigung begangenes anderes Delikt ist uneingeschränkt strafbar (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 118 IV 254 S. 254
A.-
Mit Urteil des Bezirksgerichts See vom 17. Januar 1991 wurde L. des Führens eines Motorfahrzeuges trotz Führerausweisentzug, des Nichtgewährens des Vortrittsrechtes und des Führens eines nichtbetriebssicheren Fahrzeugs schuldiggesprochen und mit drei Wochen Haft, mit Gewährung des bedingten Strafvollzuges, sowie einer Busse von Fr. 300.-- bestraft; von der Anklage der Urkundenfälschung wurde er freigesprochen. Gegen dieses Urteil wandte sich die Staatsanwaltschaft St. Gallen mit Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen; sie beantragte, L. zusätzlich wegen Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 StGB
schuldig zu sprechen, unter Ausfällung einer Strafe von 30 Tagen Gefängnis, bedingt erlassen auf eine Probezeit von 3 Jahren. Das Kantonsgericht St. Gallen wies mit Urteil vom 12. November 1991 die Berufung ab.
B.-
Gegen den Berufungsentscheid führt die Staatsanwaltschaft St. Gallen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung von L. wegen Urkundenfälschung und dementsprechend strengerer Bestrafung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Weder das Kantonsgericht St. Gallen noch der Beschwerdegegner reichten Gegenbemerkungen bzw. eine Vernehmlassung ein.
BGE 118 IV 254 S. 255
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdegegner fuhr nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, obwohl ihm der Führerausweis entzogen
BGE 118 IV 254 S. 256
worden war, am 12. April 1990 mit dem PW VW Scirocco, Kontrollschild GL 14556, seines Kollegen T. von Näfels nach Uznach, wo er an einer Tanksäule der Garage Bayard Benzin auffüllte. Bei der Wegfahrt missachtete er das Vortrittsrecht des auf der Hauptstrasse Schmerikon-Uznach herannahenden PW des H. Es kam zu einer frontal/seitlichen Kollision mit Sachschaden. Die beiden Fahrzeuglenker regelten die Unfallfolgen ohne Beizug der Polizei mittels eines sogenannten "Unfallprotokolls". Auf dem entsprechenden Formular in der Rubrik "Fahrzeug A", Ziff. 9 "Fahrzeuglenker", trug der Beschwerdegegner den Namen "T. ..." ein. Er unterzeichnete das Unfallprotokoll mit "T.".
Die Vorinstanz geht davon aus, nach der Rechtsprechung (
BGE 106 IV 41
; Urteil des Strafgerichts Baselland vom 30.05.1951, in SJZ 48/1952, S. 13) werde ein Schriftstück jedenfalls dann zur Urkunde, wenn sein Inhalt durch einen Dritten als eine Art "Gewährsmann" ausdrücklich oder stillschweigend bestätigt, "beglaubigt" wird. Nun verhalte es sich im vorliegenden Fall allerdings so, dass nicht eine gemeinsame Erklärung der Parteien unrichtig wiedergegeben worden sei, sondern der Beschwerdegegner habe in der für ihn bestimmten Rubrik Nr. 9 (Fahrzeuglenker) fälschlicherweise erklärt, C. T. sei gefahren. Für sich allein genommen könnte diese Aussage als schriftliche Behauptung ohne weiteren Beweiswert beurteilt werden. Derjenige nämlich, welcher bei einem Unfall als Lenker beteiligt sei, könne nicht selbst ein Dokument herstellen, welches diese Tatsache beweise. Es lägen hier aber besondere Verhältnisse vor, welche die fragliche Eintragung mit Beweiskraft ausstatten würden. Der Beschwerdegegner habe das Unfallprotokoll im Beisein des Kollisionsgegners H. ausgefüllt, der das Dokument dann auch mit sich genommen habe. Damit habe der Kollisionsgegner die für die Versicherung gedachte Erklärung des Beschwerdegegners durch seine Anwesenheit als eine Art "Gewährsmann" stillschweigend beglaubigt. Zwar sei unbekannt, mit welchem Namen sich der Beschwerdegegner gegenüber H. ausgegeben habe. Jener sei dazu nicht befragt, dieser zur Sache überhaupt nicht einvernommen worden. So oder anders habe sich die Versicherung in der gegebenen Situation aber darauf verlassen dürfen, dass die Erklärung über die Person des Lenkers wahrheitsgetreu sei. Auch dem Beschwerdegegner habe bekannt sein müssen, dass die Versicherung die Angaben auf dem Unfallprotokoll nicht mehr zusätzlich überprüfen würde, diene es doch - wie darauf vermerkt - der Wiedergabe des Unfallherganges "zur schnelleren Schadenregulierung". Das Unfallprotokoll vom
BGE 118 IV 254 S. 257
12. April 1990 sei bestimmt und geeignet gewesen, die vom Beschwerdegegner darin gemachten Angaben zu beweisen. Es habe demnach Urkundenqualität im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
. Hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes des
Art. 251 Ziff. 1 StGB
ergebe sich, dass die falsche Angabe über den Lenker eine Falschbeurkundung und die gefälschte Unterschrift eine Urkundenfälschung im engeren Sinne darstellen. Dass im übrigen bei einem Verkehrsunfall die Frage, wer die Lenker der Unfallfahrzeuge gewesen seien, für die Versicherung eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung sei, stehe ausser Zweifel und bedürfe keiner weiteren Begründung. Der Beschwerdegegner habe die Urkundenfälschung in der Absicht begangen, sich dadurch dem Strafverfahren wegen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzug zu entziehen. Dass er mit seinem Verhalten auch noch einen anderen, beispielsweise den Fahrzeughalter T., vor einem Nachteil habe bewahren wollen (Bestrafung wegen Überlassens eines Personenwagens an eine nicht führungsberechtigte Person, die erfolgte; allfällige Regressansprüche seiner Versicherung), sei nicht erwiesen und werde seitens der Anklage auch nicht behauptet. In subjektiver Hinsicht setze
Art. 251 Ziff. 1 StGB
neben dem Vorsatz voraus, dass der Täter in Schädigungs- oder unrechtmässiger Vorteilsabsicht gehandelt habe. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung sei Selbstbegünstigung straflos. In
BGE 74 IV 56
werde nun zwar eingeräumt, dass Selbstbegünstigung nicht strafbar sei, jedoch sei die mit der Selbstbegünstigung beabsichtigte Benachteiligung der Strafjustiz als unrechtmässig anzusehen. Diese Argumentation sei widersprüchlich. Wenn die Selbstbegünstigung nicht rechtswidrig sei, so könne auch die Besserstellung, die sich ein Täter durch die Selbstbegünstigung verschaffe, nicht rechtswidrig sein. Die vom Täter gehegte Absicht, sich selbst zu begünstigen, stelle einen Vorteil dar, der, wenn auch moralisch vorwerfbar, nicht rechtswidrig sei. Damit ergebe sich, dass das subjektive Tatbestandsmerkmal der unrechtmässigen Vorteilsabsicht vorliegend nicht erfüllt sei. Der Beschwerdegegner sei deshalb in Übereinstimmung mit der ersten Instanz von der Anklage der Urkundenfälschung freizusprechen.
2.
Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Vorinstanz gehe bei ihrer Kritik an der Rechtsprechung des Bundesgerichts offenbar davon aus, alles was straflos sei, sei auch rechtmässig, bzw. alles was nicht strafbar sei, sei auch nicht rechtswidrig. Diese Folgerung sei nicht zwingend. Denn ein Verhalten könne rechtswidrig, aber nicht strafbar sein. Insbesondere beim asthenischen Notwehrexzess
BGE 118 IV 254 S. 258
gemäss
Art. 33 Abs. 2 Satz 2 StGB
oder beim entschuldigenden Notstand im Sinne des
Art. 34 StGB
beruhe die Strafbefreiung auf der Überlegung, dass vom Täter unter den vorliegenden konkreten Umständen (trotz seines Wissens um die Unerlaubtheit seines Tuns) ein rechtmässiges Verhalten nicht habe verlangt werden können. Genau dieser Gedanke der Unzumutbarkeit liege auch der Auffassung der herrschenden Lehre zu Grunde, wonach die Selbstbegünstigung straflos bleibe. Diese stelle also ein rechtswidriges, d.h. "unrechtmässiges" Verhalten dar, das aber nicht strafbar sei, wie sich im übrigen auch aus
Art. 305 Abs. 2 StGB
ergebe. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei somit die Argumentation des Bundesgerichts alles andere als widersprüchlich und die Selbstbegünstigung könne sehr wohl als "unrechtmässiger Vorteil" im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 StGB
qualifiziert werden. Dies ergebe sich im übrigen auch aus dem Offizialprinzip; danach müsse jedes dem Strafverfolgungsmonopol des Staates entgegenstehende Verhalten dem Grundsatze nach als rechtswidrig gelten. Die Rechtsauffassung der Vorinstanz führe zu unhaltbaren Konsequenzen: Wer bereits begangene Veruntreuungen nachträglich mit falschen Quittungen zu verdecken suche, könnte nicht mehr gemäss
Art. 251 StGB
verurteilt werden. Dasselbe müsste mit Blick auf
Art. 305 Abs. 2 StGB
auch für einen dem Veruntreuer nahestehenden Dritten gelten. Das durch
Art. 251 StGB
geschützte Rechtsgut von Treu und Glauben im Verkehr wäre damit in weiten Bereichen nicht mehr geschützt.
3.
Nach der gesetzlichen Definition sind Urkunden unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt, bestimmt sich jedenfalls nach dem Gesetz und überdies nach der Verkehrsübung. In der Literatur wird zudem gefordert, dass der Aussteller der Schrift erkennbar sein muss, damit ihr Urkundencharakter zukommt, was das Bundesgericht bisher offengelassen hat (
BGE 117 IV 36
E. 1a mit Hinweisen).
Die Vorinstanz bejahte zu Recht die Urkundenqualität des in Frage stehenden privaten Unfallprotokolls. Das verwendete, vorgedruckte Formular stellt, wie darauf vermerkt ist, keine Schuldanerkennung, sondern eine Wiedergabe des Unfallherganges zur schnelleren Schadenregulierung dar. Darin wurden Ort und Zeit des Unfalls, die daran beteiligten Fahrzeuge und ihre Lenker aufgeführt sowie in einer
BGE 118 IV 254 S. 259
Unfallskizze angegeben, dass das Fahrzeug des Beschwerdegegners von einer Tankstelle her in die durch den Kollisionsgegner benützte Strasse einbog; überdies wurden die bei der Kollision an beiden Fahrzeugen entstandenen sichtbaren Schäden umschrieben und das Formular von beiden Fahrzeuglenkern unterzeichnet. Ein solches Schriftstück ist zum Beweis dafür bestimmt und geeignet, dass die Unterzeichner des Unfallprotokolls die in diesem enthaltenen Feststellungen getroffen haben. Ebenso kommt diesem Umstand rechtliche Bedeutung zu.
4.
Die Vorinstanz ging davon aus, die falsche Angabe des Beschwerdegegners über den einen Fahrzeuglenker stelle eine Falschbeurkundung dar und die gefälschte Unterschrift eine Urkundenfälschung im engeren Sinne.
Wo die Täuschung durch das Fälschen des Inhalts einer Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt wird, handelt es sich um eine Urkunde im engeren Sinne oder um eine unechte Urkunde. Der Beschwerdegegner erfüllte in diesem Sinne den objektiven Tatbestand der Urkundenfälschung, indem er das Unfallprotokoll mit dem Namen seines Kollegen, T., unterzeichnete.
Ob die wahrheitswidrige Angabe von T. als Fahrzeuglenker gleichzeitig eine Falschbeurkundung darstellt, das heisst ob allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit dieser Erklärung gewährleisteten (
BGE 117 IV 38
E. d und 167), kann offenbleiben. Es genügt für die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der Urkundenfälschung, dass der Beschwerdegegner mit der Unterzeichnung des Formulars - welches unter anderem C. T. als Fahrzeuglenker aufführte - in der Rubrik "Unterschrift der Fahrzeuglenker" mit dem falschen Namen "T." vortäuschte, dieser und nicht er habe sich am Unfalltag am Steuer eines der Motorfahrzeuge befunden.
5.
Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, beabsichtigte der Beschwerdegegner mit der Urkundenfälschung, sich dem Strafverfahren wegen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzug zu entziehen. Streitig ist, ob die Vorinstanz darin zu Recht oder zu Unrecht keine Absicht, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, wie sie
Art. 251 Ziff. 1 StGB
voraussetzt, erblickte.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung fasst den Begriff des "unrechtmässigen Vorteils" sehr weit, indem dieser jede Besserstellung erfasst (
BGE 74 IV 56
; vgl. zudem
BGE 81 IV 242
;
BGE 100 IV 25
;
BGE 101 IV 59
;
BGE 102 IV 195
;
BGE 106 IV 275
). Diese Praxis stiess auf Kritik, fand aber auch Zustimmung (vgl. dazu TRECHSEL, Kurzkommentar StGB,
Art. 251 N 16
und STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht,
BGE 118 IV 254 S. 260
Bes. Teil II, S. 176 oben). Umstritten ist insbesondere, ob selbst bei einem bestehenden Anspruch des Täters ein unrechtmässiger Vorteil bejaht werden kann, wenn er mittels der Fälschung einer Urkunde die Beweislage zu dessen Durchsetzung verbessert. Zutreffend ist die Kritik an
BGE 106 IV 376
, wo dies bejaht wird, insoweit, als der Umstand, dass sich der Täter zu Unrecht darauf berufen könnte, an seinen Anspruch geglaubt zu haben, kein Argument darstellt (so auch STRATENWERTH, a.a.O.), weil damit nur Beweisschwierigkeiten begegnet werden soll, diese aber bei der Auslegung eines Straftatbestandes nicht ausschlaggebend sein dürfen. Die Streitfrage kann im vorliegenden Fall indessen offenbleiben.
Denn der Beschwerdegegner hatte keinen Anspruch darauf, wegen Fahrens trotz Führerausweisentzug strafrechtlich nicht verfolgt zu werden. Wenn er mit der fraglichen Urkundenfälschung erreicht hätte, dass er strafrechtlich nicht verfolgt worden wäre, hätte er sich ohne weiteres einen unrechtmässigen Vorteil verschafft; er wäre straflos geblieben, obwohl er eine Strafe verwirkt hatte. Die Absicht eines unrechtmässigen Vorteils ist, wie das Bundesgericht mehrfach entschied (
BGE 74 IV 76
;
BGE 76 IV 107
; vgl. auch
BGE 96 IV 168
;
BGE 102 IV 34
), gegeben, wenn sich der Täter durch die Urkundenfälschung einer Strafverfolgung entziehen will; dies ungeachtet dessen, dass die Selbstbegünstigung straflos ist. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist es nicht widersprüchlich, trotz der Straflosigkeit der Selbstbegünstigung die unrechtmässige Vorteilsabsicht zu bejahen. Denn es geht nicht darum, ob die Selbstbegünstigung nicht rechtswidrig ist, und die Besserstellung, die sich ein Täter durch die Selbstbegünstigung verschafft, deshalb auch nicht rechtswidrig sein kann. Unrechtmässig ist, dass ein strafbarer Täter ohne Strafe bleibt; wer sich diesen Vorteil mittels Fälschung einer Urkunde verschafft, macht sich der Urkundenfälschung schuldig. Dass der Täter sich dabei nicht auch noch der Begünstigung schuldig macht, weil Selbstbegünstigung straflos ist, ändert nichts daran; wird mit der (straflosen) Selbstbegünstigung zugleich ein anderes Delikt begangen (ein Zeuge ermordet, eine Straftat durch Brandstiftung verdeckt, der Verhaftung gewaltsamer Widerstand geleistet usw.), so bleibt dieses andere Delikt uneingeschränkt strafbar (
BGE 102 IV 31
E. 1, mit Hinweisen; STRATENWERTH, a.a.O., S 56 N 14, S. 324 oben).
Die Vorinstanz verletzte demnach Bundesrecht, wenn sie die unrechtmässige Vorteilsabsicht verneinte, weshalb ihr Entscheid aufzuheben und die Sache an sie zu neuer Entscheidung zurückzuweisen ist. Sie hat den beabsichtigten Vorteil als unrechtmässig zu
BGE 118 IV 254 S. 261
betrachten und wird zu prüfen haben, ob der Vorsatz des Beschwerdegegners gegeben ist, d.h. insbesondere ob auch Bewusstsein und Wille bestanden, dass die Urkunde - wenn auch durch jemand anderen - als vorgeblich echt verwendet wird (
BGE 103 IV 185
, mit Hinweisen; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 173 unten). Dass der Beschwerdegegner eine Selbstbegünstigung beabsichtigte, wird die Vorinstanz bei der Strafzumessung und bei der Frage, ob es sich allenfalls um einen besonders leichten Fall nach
Art. 251 Ziff. 3 StGB
handle, zu berücksichtigen haben (vgl.
BGE 106 IV 43
). | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
488fbe22-8a6e-44c8-bcc0-6aba5a79c81e | Urteilskopf
110 V 304
48. Estratto della sentenza del 19 novembre 1984 nella causa Pedroli contro Cassa di compensazione del Cantone Ticino e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino | Regeste
Art. 47 Abs. 2 AHVG
.
Beginn der einjährigen relativen Verjährungsfrist.
Unter dem Ausdruck "nachdem die Ausgleichskasse ...
Kenntnis erhalten hat" vom Sachverhalt, der zur Rückforderung einer irrtümlich ausgerichteten Leistung berechtigt, ist der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem sich die Verwaltung von diesem Sachverhalt hätte Rechenschaft geben müssen, wenn sie die unter den gegebenen Umständen erforderliche Aufmerksamkeit aufgewendet hätte (Änderung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 304
BGE 110 V 304 S. 304
Estratto dai considerandi:
2.
a) La lite, nel merito, verte unicamente sul punto della prescrizione del diritto di esigere la restituzione di prestazioni complementari, pacifico essendo che le prestazioni sono state versate indebitamente.
Giusta l'art. 27 OPC, per ciò che concerne la restituzione di prestazioni complementari indebitamente riscosse sono applicabili
BGE 110 V 304 S. 305
per analogia le prescrizioni relative alla LAVS. L'
art. 47 cpv. 2 LAVS
dispone:
"Il diritto di esigere la restituzione si prescrive in un anno a
contare dal momento in cui la cassa di compensazione ha avuto conoscenza
del fatto, e al più tardi cinque anni dopo il pagamento della rendita..."
b) Nella fattispecie dev'essere stabilita la data di decorrenza del termine di prescrizione ai sensi del precitato disposto dell'
art. 47 cpv. 2 LAVS
.
Il Tribunale federale delle assicurazioni si è pronunciato circa la questione dell'inizio di tale termine in
DTF 100 V 163
. In questa sentenza, confermando precedente giurisprudenza, la Corte ha affermato che l'espressione "aver conoscenza" del fatto contenuta nella legge significa "rendersi conto" della circostanza di cui si tratta. Per detta giurisprudenza il termine di prescrizione di un anno comincia quindi a decorrere dal momento in cui l'amministrazione si rende conto dell'indebito versamento e non già da quando essa avrebbe oggettivamente potuto o dovuto rendersi conto dell'errore commesso. Nel caso contrario, ha concluso il Tribunale, sarebbe praticamente impossibile per l'amministrazione - specie trattandosi di errori di calcolo, ove si deve sempre presumere che gli organi dell'assicurazione avrebbero dovuto rendersene conto - esigere, dopo la scadenza di un anno a decorrere dalla decisione resa, la restituzione delle prestazioni versate a torto.
Nel ricorso di diritto amministrativo l'assicurato fa valere che la soluzione ritenuta dal Tribunale federale delle assicurazioni può trovare applicazione soltanto nelle fattispecie, come quella appunto oggetto della vertenza in
DTF 100 V 163
, nelle quali il versamento indebito di cui si chiede la restituzione è addebitabile agli organi dell'assicurazione, ma non in quelle ove esso sia dovuto all'omissione di un fattore di calcolo determinato da indicazioni incomplete o inesatte del richiedente. Per l'assicurato, ritenere determinante il momento in cui l'amministrazione effettivamente si rende conto dell'erronea indicazione del richiedente potrebbe rendere illusoria la prescrizione di un anno prevista dalla legge, dal momento che il termine di decorrenza della stessa non sarebbe di principio mai accertabile.
Le allegazioni del ricorrente giustificano un riesame della questione.
Si pone quindi il tema di reperire una soluzione per l'evenienza, non sottoposta finora all'esame del Tribunale federale delle assicurazioni, in cui la restituzione sia imputabile a colpa del richiedente, soluzione
BGE 110 V 304 S. 306
che rispetti il senso dell'
art. 47 cpv. 2 LAVS
. Ora, ritenuto che apparrebbe poco felice dal profilo teorico e difficilmente realizzabile dal profilo pratico riconoscere una diversa portata a questa stessa norma di legge a seconda che alla base della restituzione vi sia un'omissione del richiedente o un errore degli organi dell'assicurazione, la soluzione da ricercare dovrà essere estesa pure ai casi nei quali l'indebito versamento è riconducibile ad un errore dell'amministrazione, il che comporta una modificazione della giurisprudenza pubblicata in
DTF 100 V 163
.
La Corte ritiene che soddisfa la duplice esigenza di rispettare il senso dell'
art. 47 cpv. 2 LAVS
e di essere applicabile nelle possibili due menzionate ipotesi contemplate da questo disposto la prassi vigente relativa all'
art. 82 cpv. 1 OAVS
in materia di prescrizione del diritto a risarcimento di danni, il quale fa capo alla stessa nozione di "aver conoscenza" ritenuta all'
art. 47 cpv. 2 LAVS
, disposto questo dell'ordinanza che recita:
"Il diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la cassa di
compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal
momento in cui ha avuto conoscenza dei danni e, in ogni caso, decorsi
cinque anni dal giorno in cui si sono avverati i danni."
Secondo la costante giurisprudenza relativa a detta norma il momento in cui si "ha conoscenza" significa in questo contesto il momento nel quale, secondo le circostanze, ci si sarebbe dovuto accorgere, usando la dovuta attenzione, del fatto giustificante il risarcimento (cfr.
DTF 108 V 52
consid. 5 e sentenze ivi citate). L'estensione di questa interpretazione in materia di restituzione dell'indebito, estensione che ovvia anzitutto all'anacronismo consistente ad attribuire nell'ambito di uno stesso sistema legale portata diversa ad uno stesso concetto, permette di raggiungere lo scopo perseguito dal legislatore con l'adozione dell'
art. 47 cpv. 2 LAVS
, ossia quello di obbligare l'amministrazione a dar prova di diligenza, da un lato, e proteggere l'assicurato, qualora esso venga meno a questo suo dovere di diligenza, d'altro lato.
Giova comunque rilevare che le considerazioni contenute in
DTF 100 V 163
, relative alle difficoltà che soluzioni quali quella ora ritenuta sono suscettibili di determinare per l'amministrazione nel chiedere la restituzione di prestazioni indebite, non possono essere disattese. Per non rendere illusoria la possibilità conferita agli organi dell'assicurazione di esigere la restituzione di prestazioni versate a torto qualora essa restituzione sia addebitabile ad un errore dell'amministrazione - per esempio in seguito ad un errore di calcolo - la presente nuova
BGE 110 V 304 S. 307
giurisprudenza deve essere compresa nel senso che quale inizio del termine di prescrizione è da ritenere non il giorno in cui l'errore è stato commesso, bensì quello in cui l'amministrazione avrebbe dovuto, in un secondo tempo - per esempio in occasione di un controllo contabile -, con l'attenzione da essa ragionevolmente esigibile avuto riguardo alle circostanze, rendersi conto di tale errore. | null | nan | it | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
48912313-750a-4c2c-8031-be6f973101eb | Urteilskopf
83 IV 121
33. Extrait de l'arrêt du 14 septembre 1957 dans la cause Pantet contre Ministère public du canton de Vaud. | Regeste
1. Gilt die absolute Verfolgungsverjährung des gemeinen Strafrechtes auch für Widerhandlungen gegen ein Spezialgesetz (hier: Bundesgesetz über die Getreideversorgung des Landes vom 7. Juli 1932), das sie nicht ausdrücklich vorsieht? (Erw. 1).
2. Idealkonkurrenz zwischen Bestimmungen des gemeinen Strafrechtes (Betrug, Urkundenfälschung) und denen des Bundesgesetzes über die Getreideversorgung des Landes? (Erw. 2).
3. Methoden der Gesetzesauslegung, insbesondere im Strafrecht. Bedeutung der Gesetzesmaterialien, aus denen der Wille des Gesetzgebers klar hervorgeht (Erw. 2).
4. Solidarische Haftung der juristischen Person für Bussen, die ihren Angestellten auferlegt werden. Auswirkungen der Heraufsetzung einer Busse auf den Umfang der solidarischen Haftung (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 83 IV 121 S. 122
A.-
Depuis le début de 1948 jusqu'au mois de janvier 1953, Paul Pantet fut employé par la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay en qualité de chef meunier. Dirigeant l'exploitation de l'entreprise, il en était le gérant effectif.
Du mois de mars 1948 au mois de novembre 1949, Pantet vendit d'importantes quantités de farine blanche sans l'annoncer, comme il en avait l'obligation, à l'Administration fédérale des blés. Par un prononcé administratif du 20 juin 1952, fondé sur l'art. 33 al. 2 de la loi fédérale du 7 juillet 1932 sur le ravitaillement du pays en blé (LFB), il fut condamné de ce chef à une amende de 1800 fr. Bien qu'une enquête ait été ouverte contre lui au mois de décembre 1949, il commit de nouvelles irrégularités dès cette date et jusqu'à la fin de 1952. Il donna de fausses indications dans ses rapports à la Direction générale des douanes et à l'Administration fédérale des blés ainsi que dans ses contrôles de mouture et de vente. A la suite de ces déclarations inexactes, la société coopérative perçut sans droit une ristourne de 27 411 fr. 75 pour la livraison de farine bise et éluda une taxe de 38 079 fr. 65 relative à la livraison de farine blanche. Le 25 mai 1955, l'Administration fédérale des blés infligea à Pantet une nouvelle amende de 3500 fr. et mit à sa charge une partie des frais de la procédure, par 600 fr. Elle déclara en même temps la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay solidairement responsable du paiement de ces sommes.
B.-
Le Moulin agricole de Chavornay et Pantet ayant fait opposition à ce prononcé et l'Administration fédérale des blés ayant dénoncé ce dernier au Ministère public du canton de Vaud pour escroquerie et faux dans les titres, la cause fut déférée au Tribunal de police correctionnelle du district d'Orbe. Par jugement du 14 mars 1957, celui-ci
BGE 83 IV 121 S. 123
condamna Pantet à huit mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans et à 500 fr. d'amende; en outre il déclara la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay solidairement responsable du paiement de l'amende et des frais de l'enquête administrative. Le Tribunal d'Orbe considéra en particulier que la cause devait être jugée d'après la LFB et non sur la base de l'arrêté fédéral du 19 juillet 1953 concernant le ravitaillement du pays en céréales panifiables, que d'autre part la prescription était réglée exclusivement par la LFB, la prescription absolue de l'art. 72 CP n'étant ainsi pas applicable et l'action pénale n'étant pas prescrite, qu'enfin, il y avait concours idéal entre l'art. 33 al. 2 LFB et les art. 148 et 251 CP, de sorte que Pantet devait être condamné en vertu de toutes ces dispositions.
Pantet déféra ce jugement à la Cour de cassation du canton de Vaud, qui, statuant par arrêt du 10 juin 1957, libéra le recourant de toute peine privative de liberté, lui infligea une amende de 2500 fr. pour infraction à la loi sur le blé et maintint pour le surplus le jugement attaqué. Confirmant l'opinion des premiers juges quant à la loi applicable et à la prescription, elle estima en revanche que l'art. 33 al. 2 LFB et les dispositions du CP se trouvaient non en concours idéal, mais en concours imparfait. Elle renonça dès lors à punir Pantet pour escroquerie et faux dans les titres; elle se borna à élever le montant de l'amende infligée pour infraction à la LFB; elle ne modifia cependant pas les limites de la responsabilité solidaire du Moulin agricole, le jugement attaqué étant, à son avis, définitif à l'égard de ce dernier.
C.-
Le Ministère public du canton de Vaud et Pantet se pourvoient en nullité contre cet arrêt.
Le Ministère public requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale principalement pour que Pantet soit condamné à une peine privative de liberté du chef d'escroquerie et de faux dans les titres, subsidiairement pour que la société
BGE 83 IV 121 S. 124
coopérative du Moulin agricole de Chavornay soit déclarée solidairement responsable du paiement de l'amende augmentée. A l'appui de ses conclusions principales, le Ministère public fait valoir que l'art. 33 al. 2 LFB est en concours idéal avec les dispositions du code pénal et que les actes de Pantet renferment les éléments des crimes d'escroquerie et de faux dans les titres. Quant à ses conclusions subsidiaires, il observe que, dans son étendue, la responsabilité de la personne morale dépend du montant de l'amende infligée à la personne physique et que dès lors le jugement ne peut être définitif à l'égard de la première tant qu'il ne l'est pas pour la seconde.
Pantet conclut à ce que l'arrêt attaqué soit annulé et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour que celle-ci le libère de toute peine et mette les frais à la charge de l'Etat. A son avis, l'art. 37 LFB ne régit pas exhaustivement la question de la prescription. L'art. 72 CP, dont les auteurs de la LFB n'ont pas entendu exclure l'application, fait règle en ce qui concerne la prescription absolue. Le délai ordinaire étant de deux ans et les actes incriminés ayant été commis entre 1949 et 1952, la prescription absolue est acquise.
Le Ministère public propose le rejet du pourvoi de Pantet. La société coopérative du Moulin agricole de Chavornay et Pantet concluent au rejet du pourvoi du Parquet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Pantet soutient que les actes qui lui sont reprochés sont couverts par la prescription absolue instituée par l'art. 72 ch. 2 al. 2 CP. Il méconnaît cependant la portée de l'art. 333 CP. En vertu de ce texte, les règles générales du code pénal sont applicables aux infractions prévues par d'autres lois fédérales, "à moins que celles-ci ne contiennent des dispositions sur la matière". Pour que ces dispositions spéciales excluent l'application du droit commun, il faut sans doute qu'elles régissent la matière de façon
BGE 83 IV 121 S. 125
complète. Il n'est pas nécessaire cependant qu'elles tranchent les problèmes expressément. Il suffit qu'elles le fassent de manière implicite et négative (RO 81 IV 188;
74 IV 26
;
72 IV 190
). Tel est le cas pour la prescription des infractions à la loi fédérale sur le blé, régie par l'art. 37 LFB. Cette disposition institue un délai de prescription et prévoit en outre quand ce délai commence à courir et quels actes l'interrompent. Elle est muette, il est vrai, en ce qui concerne la prescription absolue, mais cela ne signifie pas qu'elle ne règle que partiellement la question de la prescription. L'admettre serait perdre de vue que le problème de la prescription absolue est étroitement lié à celui de l'interruption de la prescription. L'interruption de la prescription fait courir un nouveau délai. C'est là une conséquence si nécessaire de l'interruption que le législateur peut estimer superflu d'en préciser l'existence. En revanche, la prescription absolue apparaît non comme une suite logique de l'interruption mais comme une dérogation aux effets de celle-ci. Si la loi entend l'instituer. elle doit le faire en termes exprès. Quand elle ne précise rien à ce sujet, elle n'omet pas de régler un des problèmes posés par la prescription mais se borne à ne pas déroger aux conséquences logiques de l'interruption. En pareil cas, elle règle la matière de la prescription de manière complète quoiqu'en partie de façon implicite. Du moment que l'art. 37 LFB ne s'occupe en termes exprès que de l'interruption de la prescription, il faut considérer qu'il exclut la prescription absolue instituée par le droit commun.
Sans doute faut-il réserver les cas où la prescription absolue, bien que non expressément prévue, résulterait du système de la loi, de son objet ou de son but. Cette hypothèse n'est cependant pas réalisée en ce qui concerne la LFB. En effet, la brièveté du délai de prescription qu'elle institue d'une part, les difficultés et partant la longueur de certaines enquêtes administratives dans ce genre d'infractions d'autre part sont des raisons de ne pas soumettre à la prescription absolue les actes qu'elle réprime.
BGE 83 IV 121 S. 126
Il est vrai aussi que la loi n'aurait pas besoin de prévoir expressément la prescription absolue si cette institution était admise de façon tout à fait générale. Tel n'est cependant pas le cas. Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé que les infractions douanières ne sont pas soumises à la prescription absolue (RO 74 IV 26) et cette règle, fondée sur l'art. 284 PPF, est valable pour toutes les contraventions aux lois fiscales énumérées à l'art. 279 PPF, sauf prescriptions contraires de ces lois.
D'ailleurs, la genèse de l'art. 37 LFB tend à montrer aussi que cette disposition exclut l'application du droit commun. Ainsi, au cours des débats parlementaires, on a proposé d'appliquer le droit commun à certaines infractions. Le conseiller fédéral Musy s'est opposé à cette proposition. Il a rappelé que des juristes avaient examiné s'il fallait soumettre les infractions à la loi sur le blé à un régime spécial ou au droit pénal ordinaire, et qu'en définitive, le code pénal suisse n'étant pas en vigueur, ils avaient estimé plus judicieux "de créer un ensemble de dispositions pénales spéciales". Ainsi, a-t-il dit, ce n'est pas la législation ordinaire - codes pénaux cantonaux, code pénal fédéral - qui est applicable, mais ces dispositions spéciales. Les Chambres se sont ralliées à cette manière de voir (Bull. stén. 1932, CN p. 206-209, CE p. 263-265). Leur opinion tend à confirmer ainsi que le recourant ne peut invoquer la prescription absolue instituée par le droit commun.
Le recourant fait observer, il est vrai, que la loi de 1932 a remplacé l'arrêté fédéral du 22 juin 1929, portant réglementation provisoire de l'approvisionnement du pays en blé et qu'en son art. 40 al. 3, cet arrêté instituait une prescription absolue. Le fait est exact mais il ne permet pas à lui seul de penser que la loi de 1932 connaît elle aussi le système de la prescription absolue. Certes il en serait autrement si c'était par suite d'une simple inadvertance que l'art. 40 al. 3 de l'arrêté n'avait pas été repris dans la loi. Cependant le soin avec lequel a été établi le chapitre de la loi relatif aux dispositions pénales (cf. Bull. stén. CN
BGE 83 IV 121 S. 127
1932, p. 208, intervention du conseiller fédéral Musy) n'autorise pas à penser qu'il en soit allé ainsi.
Quant à l'entrée en vigueur du code pénal suisse, elle n'a pas eu pour effet de modifier la portée de l'art. 37 LFB, puisque l'art. 333 CP réserve précisément les dispositions spéciales contenues dans les autres lois fédérales.
2.
Pantet a contrevenu aux dispositions de la loi fédérale sur le blé. Comme l'action pénale n'est pas prescrite, il est punissable en tout cas sur la base des art. 33 ss. LFB. On peut se demander si, dans l'hypothèse où ses actes constitueraient en outre des infractions réprimées par le droit commun, il serait punissable également en vertu du code pénal, autrement dit si, entre les dispositions de la loi fédérale sur le blé et celles du code pénal, il y a concours idéal ou concours imparfait.
Le concours est imparfait quand un même acte tombe sous le coup de deux dispositions et que l'une d'elles le régit sous tous ses aspects. La Cour de cassation vaudoise n'a pas examiné si les conditions de cette définition étaient remplies en l'espèce. Se fondant sur l'intention du législateur, elle a considéré que la loi de 1932 réglait elle-même toutes les questions d'ordre pénal posées par l'application du régime du blé et qu'elle excluait dès lors complètement le droit commun. Elle en a conclu que Pantet n'était punissable qu'en vertu de l'art. 33 LFB, lors même qu'il se serait rendu coupable d'escroquerie ou de faux dans les titres. Selon le Ministère public, cette manière de voir prête le flanc à la critique. Elle méconnaît que la diversité des droits pénaux cantonaux, qui paraît avoir conduit le législateur de 1932 à exclure l'application du droit commun, a aujourd'hui disparu. Elle n'est donc pas conforme à l'évolution du droit. De plus, elle aboutit à laisser impunies des infractions que les auteurs de la loi de 1932 n'ont sans doute pas prévues car elles ne pouvaient pas exister au regard du système en vigueur à l'époque, mais qu'ils auraient évidemment réprimées s'ils les avaient imaginées.
L'argumentation développée par le Ministère public
BGE 83 IV 121 S. 128
pose tout le problème des méthodes d'interprétation de la loi. Dans un arrêt récent (RO 83 I 177 ss.), le Tribunal fédéral a examiné ce problème d'une manière plus particulière. Certes, dit-il, la jurisprudence affirme que la volonté du législateur doit être dégagée de la loi elle-même, de son texte, de sa logique interne et de son but; elle affirme aussi que ce qui importe, ce n'est pas le sens que le législateur historique a pu attribuer à une disposition, mais celui qui ressort de tout le système de la loi, compte tenu des circonstances actuelles (RO 82 I 153
;
81 I 282
;
80 II 79
, 316;
79 II 434
;
79 I 20
;
78 I 30
). Il serait faux cependant de croire qu'en posant ces principes, le Tribunal fédéral a entendu se rallier résolument à l'interprétation dite objective et abandonner du même coup l'interprétation historique. Un examen attentif de sa jurisprudence montre au contraire qu'il n'exclut aucune méthode de manière absolue mais qu'il recourt aux procédés d'interprétation qui lui paraissent, dans le cas particulier, les plus propres à définir le véritable sens de la norme. Si l'on voulait dégager de sa jurisprudence une règle générale, on pourrait dire tout au plus qu'il marque une certaine réserve à l'égard de l'interprétation historique. Cette réserve est d'ailleurs justifiée car - c'est un fait d'expérience - les travaux préparatoires renseignent très rarement de façon certaine sur la volonté réelle et complète du législateur. Parfois cependant ils permettent d'établir avec une parfaite clarté le sens que l'auteur de la loi a entendu donner aux termes qu'il a utilisés. Lorsqu'il en est ainsi, le Tribunal fédéral considère qu'il doit se conformer à l'intention du législateur historique, à moins que le sens qu'on a entendu donner à l'époque à la loi ne soit incompatible avec le texte de celle-ci ou absolument inacceptable en pratique.
Ces règles, posées à propos de l'interprétation d'une disposition constitutionnelle, ont en fait une portée générale. Elles sont applicables aussi en droit pénal et tout particulièrement la dernière d'entre elles, selon laquelle le
BGE 83 IV 121 S. 129
juge est en principe lié par l'intention du législateur quand celle-ci ressort avec une parfaite clarté des travaux préparatoires, c'est-à-dire notamment dans les cas où les Chambres fédérales se sont elles-mêmes prononcées sur la question litigieuse. On peut considérer en effet que, lorsque cette intention est certaine et qu'elle ne heurte pas le texte légal ou n'est pas absolument inacceptable en pratique, elle s'incorpore à la loi pour devenir en quelque sorte la loi même et suppléer aux termes ambigus ou aux lacunes que celle-ci peut contenir. En droit pénal, où domine le principe "nullum crimen sine lege", le juge peut, moins encore que dans d'autres domaines, aller à l'encontre d'une volonté exprimée dans de telles conditions.
En l'espèce, il ressort avec une parfaite clarté des travaux préparatoires de la loi de 1932 qu'à l'époque le législateur... n'a voulu laisser aucune place à l'application du droit commun. Ainsi qu'on l'a vu, la proposition a été présentée, lors des débats devant le Conseil national, de réserver l'application du droit commun... Au vote, elle a été repoussée (Bull. Stén. 1932, CN, p. 206-209). Un débat semblable s'est engagé devant le Conseil des Etats et s'est terminé de manière analogue...
Il est vrai que les débats qui se sont ainsi déroulés ont eu essentiellement pour objet l'art. 32 du projet, c'est-à-dire l'art. 33 al. 1 de la loi, qui définit un certain nombre d'infractions spéciales, et non l'art. 33 du projet (actuellement art. 33 al. 2), qui statue les peines applicables aux "autres infractions à la loi et aux dispositions d'exécution" et sur la base duquel le recourant a été condamné. On ne saurait cependant en conclure que, pour ces "autres infractions", les dispositions du droit commun sont applicables dans la mesure où les conditions en sont réunies. Il ressort en effet des différentes peines instituées par l'art. 33 LFB que la loi établit une hiérarchie des infractions. Celles de l'art. 33 al. 1, réprimées par l'amende de 100 à 20 000 fr. cumulée le cas échéant avec l'emprisonnement pour trois ans au plus, sont les plus graves. Celles de
BGE 83 IV 121 S. 130
l'art. 33 al. 2, passibles uniquement d'une amende de 20 à 10 000 fr., sont moins importantes. Si, dans le cas de l'art. 33 al. 2 LFB, les sanctions prévues par le droit commun étaient également applicables, la hiérarchie des infractions voulue par la LFB serait renversée puisque l'escroquerie par exemple peut être punie de réclusion jusqu'à cinq ans.
Le législateur ayant manifesté avec toute la clarté désirable l'intention d'exclure l'application du droit commun et cette exclusion étant seule compatible avec la hiérarchie des infractions prévues, le Tribunal fédéral ne saurait aujourd'hui déclarer que Pantet est punissable non seulement sur la base de l'art. 33 al. 2, mais également pour escroquerie et faux dans les titres. Il ne pourrait en aller autrement que si la volonté du législateur heurtait le texte de l'art. 33 ou était absolument inacceptable en pratique. Or tel n'est pas le cas même si le résultat auquel on aboutit en l'espèce n'est pas entièrement satisfaisant...
3.
Bien qu'elle ait augmenté l'amende infligée à Pantet, la Cour de cassation vaudoise n'a pas modifié l'étendue de la responsabilité solidaire de la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay. Elle a estimé en effet qu'à l'égard de cette dernière le jugement du Tribunal de district était devenu définitif. Son opinion n'est pas conciliable avec l'art. 36 al. 3 LFB. Cette disposition prévoit que "la personne morale ou la société répond solidairement des amendes". Cela signifie tout d'abord que, dans son principe même, la responsabilité de la personne morale dépend de la condamnation infligée à l'inculpé. Si celui-ci, après avoir été condamné par le juge de premier ressort à payer une amende, est ensuite libéré par la juridiction de recours, la personne morale est déliée de sa responsabilité. Cependant, étant donnés les termes très généraux qu'il utilise, l'art. 36 al. 3 LFB signifie aussi que la condamnation de l'inculpé détermine la responsabilité de la personne morale quant à son étendue. Si la juridiction de recours réduit l'amende infligée à l'inculpé,
BGE 83 IV 121 S. 131
la responsabilité de la personne morale diminue dans la même proportion. Inversement, elle augmente dans la mesure où l'amende est majorée. Il est clair dès lors que le jugement ne devient pas définitif à l'égard de la personne morale tant qu'il ne l'est pas en ce qui concerne l'amende infligée à l'inculpé. Lors donc que l'amende est augmentée, la personne morale doit être condamnée à répondre solidairement du montant majoré, quand bien même le jugement n'aurait pas été attaqué en ce qui la concerne. Dans ces conditions, la Cour de cassation vaudoise ne pouvait pas refuser d'étendre la responsabilité de la société coopérative dans la mesure où elle augmentait l'amende infligée à Pantet. Il faut par conséquent annuler son arrêt et lui renvoyer la cause pour qu'elle détermine à nouveau la responsabilité du Moulin agricole. Elle devra d'ailleurs se fonder à cet égard uniquement sur la loi applicable à Pantet lui-même, c'est-à-dire sur la loi de 1932. Peu importe que, pour la personne morale, cette loi soit ou non "lex mitior". Les dispositions instituant la responsabilité de la personne morale ont pour but d'assurer le paiement de l'amende et des frais mis à la charge de l'inculpé. Or ce but ne pourrait pas toujours être atteint si la responsabilité de la personne morale était fixée d'après une autre loi que celle qui s'applique à l'inculpé. La juridiction vaudoise devra donc faire abstraction en l'espèce de l'art. 30 al. 2 de l'arrêté de 1953, qui n'institue qu'"en règle générale" la responsabilité de la personne morale. Elle n'aura pas non plus à examiner si, au cas où Pantet eût été jugé selon l'arrêté de 1953, il aurait été frappé d'une peine d'emprisonnement cumulée avec une amende inférieure à 2500 fr.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
1. rejette le pourvoi de Paul Pantet; admet celui du Ministère public dans ses conclusions subsidiaires et le rejette pour le surplus;
BGE 83 IV 121 S. 132
2. annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau. | null | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4893a517-1679-4ed1-b0c5-f8265e94b648 | Urteilskopf
105 IV 39
10. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Januar 1979 i.S. D. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 221, 222 StGB
. Schädigung eines andern.
Geschädigt im Sinne dieser Bestimmungen ist nicht der Versicherer des Brandobjekts, hingegen ein Hypothekargläubiger durch die Beeinträchtigung des Pfandobjekts (E. 2a und b). Der Vorsatz der Brandstiftung (Art. 221) setzt voraus, dass der Täter oder Anstifter die Schädigung eines andern zum vornherein erkannt und bewusst in Kauf genommen hat (E. 2c). | Erwägungen
ab Seite 39
BGE 105 IV 39 S. 39
Aus den Erwägungen:
2.
Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich nicht gegen den Schuldspruch wegen Betruges, sondern ausschliesslich gegen die Verurteilung wegen Anstiftung zur Brandstiftung. Der Beschwerdeführer macht geltend, das in
Art. 221 StGB
enthaltene Erfordernis der Schädigung eines andern sei nicht erfüllt und zwar objektiv wie subjektiv nicht, weil für Dritte kein Schaden eingetreten sei und der Beschwerdeführer nicht einen anderen habe schädigen wollen.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 85 IV 228
,
BGE 83 IV 28
) ist der Versicherer eines Brandobjektes nicht Geschädigter im Sinne von Art. 221/222 StGB. Diese von der früher in der Doktrin vertretenen Auffassung abweichende Praxis ist seinerzeit von WAIBLINGER begrüsst worden (ZBJV 1959 S. 187) und hat im Ergebnis auch die Zustimmung von STRATENWERTH gefunden (Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 2. Aufl. S. 111). Zu einer neuen Überprüfung der Frage besteht
BGE 105 IV 39 S. 40
im vorliegenden Fall kein Anlass. Der Versicherer ist vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme durch den Straftatbestand des Betruges geschützt und bedarf des Schutzes durch die Art. 221/222 StGB nicht.
b) Das Kantonsgericht hat denn auch als "Schaden eines andern" nicht die Beanspruchung des Feuerversicherers betrachtet, sondern die Beeinträchtigung der den Hypothekargläubigern zur Verfügung stehenden Grundpfandsicherheit. Es sieht die Schädigung in der durch die Zerstörung des Stalles objektiv eingetretenen Wertverminderung des Pfandes, die ein Hypothekargläubiger gemäss
Art. 808-811 ZGB
nicht hinzunehmen brauche. Daraus schliesst die Vorinstanz,
Art. 221 StGB
schütze auch den Hypothekargläubiger gegen eine Wertverminderung des Pfandes durch Brandstiftung des Pfandeigentümers, der Hypothekargläubiger sei ein anderer im Sinne dieser Strafnorm und die durch Brand herbeigeführte Wertverminderung des Pfandes sei ein Schaden ohne Rücksicht darauf, ob im Falle einer Zwangsvollstreckung das im Wert verminderte Pfand für die Deckung der Hypothekarforderungen samt Zinsen ausreichen würde. Dieser Ausdehnung des Schadensbegriffes auf jede Beeinträchtigung eines Pfandobjektes ist grundsätzlich zuzustimmen.
c) Die Verurteilung wegen Brandstiftung bzw. Anstiftung zu diesem Delikt setzt voraus, dass der Vorsatz des Täters oder Anstifters sich mindestens in der Form des Eventualvorsatzes auch auf das Tatbestandsmerkmal der Schädigung eines andern oder der (hier ausser Betracht fallenden) Gemeingefahr bezieht. Dass objektiv die Schädigung eines andern möglich ist, genügt nicht; der Angeschuldigte muss dies von vornherein erkannt und bewusst in Kauf genommen haben.
Die Vorinstanz äussert sich zu diesem Punkt nur im Falle des Angestifteten, wo sie summarisch feststellt, dieser habe zwar die Frage der Schädigung Dritter möglicherweise nicht voll überblickt, jedoch zumindest mit einer solchen Schädigung rechnen müssen und dies in Kauf genommen.
In den Erwägungen über den Vorsatz des Beschwerdeführers wird nur kurz auf die Verurteilung des Angestifteten wegen vorsätzlicher Brandstiftung Bezug genommen und daraus gefolgert, D. sei der Anstiftung zur Brandstiftung schuldig zu erklären. Ob die Vorinstanz tatsächlich als erwiesen erachtete, der Beschwerdeführer habe mit dem nach Art. 221 in Verbindung
BGE 105 IV 39 S. 41
mit
Art. 24 StGB
erforderlichen Vorsatz der Schädigung eines andern gehandelt, ist dieser Begründung nicht zu entnehmen. Auch sonst enthält das angefochtene Urteil keine Ausführungen, die zuverlässig darauf schliessen liessen, der Beschwerdeführer habe an die Möglichkeit, dass ausser dem Versicherer des Brandobjekts noch ein anderer durch den Brand geschädigt werde, gedacht und diese Folge in Kauf genommen. Kann somit der Vorsatz mangels genügender tatsächlicher Feststellungen nicht überprüft werden, ist die Sache gemäss
Art. 277 BStP
zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Sollte der Beschwerdeführer eine Schädigung der hier in Frage kommenden Hypothekargläubiger nicht in Kauf genommen haben, müsste er von der Anstiftung zur Brandstiftung freigesprochen und die Strafe neu festgesetzt werden. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
489864b1-30e2-4879-894c-bb5910cbdbe4 | Urteilskopf
121 I 267
37. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. September 1995 i.S. I. M. und S. M. gegen Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 88 OG
,
Art. 11 Abs. 1 KV/BE
; Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung.
Aus Art. 11 Abs. 1 der Verfassung vom 6. Juni 1993 des Kantons Bern, wonach jede Person ein Recht auf Schutz vor staatlicher Willkür hat, ergibt sich für sich allein kein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von
Art. 88 OG
und damit insofern auch kein weitergehender Schutz als aus
Art. 4 BV
(E. 2 u. 3). | Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 121 I 267 S. 267
Die Fremdenpolizei der Stadt Bern verweigerte den Eheleuten M. sowie ihren drei Kindern am 25. Mai 1994 die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und setzte ihnen Frist zur Ausreise bis zum 15. Juli 1994. Sie begründete diesen Schritt damit, dass das Ehepaar den ihm in einem früheren Verfahren gemachten Auflagen betreffend Schuldensanierung nicht nachgekommen sei.
BGE 121 I 267 S. 268
Die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern bestätigte am 5. April 1995 auf Beschwerde hin diesen Entscheid. Das Bundesgericht tritt auf eine dagegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde seinerseits nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ist nach
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen ausgeschlossen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Über Aufenthaltsbewilligungen entscheiden die zuständigen Behörden im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG; SR 142.20). Der Ausländer hat somit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen ist, soweit der Betroffene sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen solchen Anspruch einräumt (
BGE 120 Ib 16
E. 1 S. 17/18). Eine derartige Bestimmung besteht hier nicht: Auf
Art. 8 EMRK
können sich die Beschwerdeführer nicht berufen, da die Aufenthaltsbewilligung für die ganze Familie nicht erneuert worden ist (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. November 1994 i.S. M., E. 1a).
Art. 11 KV/BE
vermag seinerseits schon deshalb keinen Anspruch im Sinne von
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
zu begründen, weil es sich dabei um eine kantonalrechtliche Bestimmung handelt. Der Entscheid der Polizei- und Militärdirektion kann demnach nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern allenfalls bloss mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden.
2.
Nach
Art. 88 OG
steht das Recht, staatsrechtliche Beschwerde zu führen, Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemeinverbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Dabei kann nur eine Verletzung in rechtlich geschützten eigenen Interessen gerügt werden; zur Verfolgung
BGE 121 I 267 S. 269
bloss tatsächlicher Vorteile oder zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben. Die eigenen rechtlichen Interessen, auf die sich der Beschwerdeführer berufen muss, können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein, sofern sie auf dem Gebiet liegen, das die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt. Das in
Art. 4 BV
enthaltene allgemeine Willkürverbot verschafft, soweit Mängel in der Rechtsanwendung geltend gemacht werden, für sich allein noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von
Art. 88 OG
; die Legitimation zur Willkürrüge ist nur gegeben, wenn das Gesetzesrecht, dessen willkürliche Anwendung gerügt wird, dem Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch einräumt oder den Schutz seiner Interessen bezweckt (
BGE 120 Ia 110
E. 1a S. 111,
BGE 119 Ia 445
E. 1a/aa S. 447,
BGE 117 Ia 90
E. 2 S. 93, je mit Hinweisen; vgl. auch WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 237 ff.). Die Beschwerdeführer haben - wie dargelegt - keinen Anspruch auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung; sie verfügen folglich auch nicht über ein rechtlich geschütztes Interesse, das es ihnen erlauben würde, den Entscheid der Polizei- und Militärdirektion wegen Verletzung von
Art. 4 BV
mit Willkürbeschwerde anzufechten (
BGE 118 Ib 145
E. 6 S. 153).
3.
Die Beschwerdeführer berufen sich nun allerdings auf Art. 11 Abs. 1 der neuen bernischen Kantonsverfassung (in Kraft seit 1. Januar 1995,
Art. 130 Abs. 1 KV/BE
), wonach "jede Person [...] ein Recht auf Schutz vor staatlicher Willkür [hat]".
a) Zu den verfassungsmässigen Rechten im Sinne von
Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 BV
und
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
, deren Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann, gehören auch durch die Kantonsverfassung gewährleistete Rechte, soweit ihnen der Charakter von Freiheitsrechten, d.h. von individualrechtlichen Garantien zum Schutz des Bürgers zukommt (WALTER HALLER in Kommentar BV, Art. 113, Rz. 89 ff.; KÄLIN, a.a.O., S. 44 ff.;
BGE 104 Ia 284
ff.). Solche kantonale Grundrechtsgarantien haben dort selbständige Bedeutung, wo sie über die entsprechenden Rechte der Bundesverfassung (oder der EMRK) hinausgehen oder ein Recht gewährleisten, das die Bundesverfassung nicht garantiert (KÄLIN, a.a.O., S. 44 ff.).
b) Das in
Art. 11 Abs. 1 KV/BE
enthaltene Willkürverbot ergibt sich bereits aus
Art. 4 BV
. Die Beschwerdeführer messen dieser kantonalrechtlichen Garantie aber insofern eine weitergehende, selbständige Bedeutung bei,
BGE 121 I 267 S. 270
als die bernische Kantonsverfassung - anders als dies nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für das Willkürverbot von
Art. 4 BV
der Fall sei - auch dort Schutz vor willkürlicher Behandlung gewähre, wo sich der Betroffene nicht auf positive Rechtsnormen berufen könne, die seinem Schutze dienten. Sie stützen sich dafür auf entsprechende Ausführungen von Jörg Paul Müller und Urs Bolz (in WALTER KÄLIN/URS BOLZ [Hrsg.], Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 37 f. bzw. S. 261 f.). Im gleichen Sinne wurde
Art. 11 Abs. 1 KV/BE
in der bundesrätlichen Botschaft zur Gewährleistung der neuen Verfassung durch die Bundesversammlung interpretiert (BBl 1994 I 407; ebenso KÄLIN, a.a.O., S. 239 f., FN 95).
c) Die Beschwerdeführer übersehen, dass die Regelung der Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde in der Kompetenz des Bundesgesetzgebers und nicht in jener der Kantone liegt (HALLER, a.a.O., Art. 113, Rzn 52 u. 54). Ob ein Beschwerdeführer durch eine behauptete Verfassungsverletzung hinreichend betroffen ist, um mittels staatsrechtlicher Beschwerde den Schutz des eidgenössischen Verfassungsrichters anrufen zu können, bestimmt sich allein nach
Art. 88 OG
. Bei speziellen Freiheitsrechten ergibt sich die Legitimation in der Regel ohne weiteres aus der Grundrechtsträgerschaft bzw. aus dem Inhalt des jeweiligen Grundrechts. Anders liegen die Dinge beim Willkürverbot, das, obwohl ebenfalls ein Grundrecht, kein spezielles Schutzobjekt besitzt, das an einen bestimmten menschlichen Lebensbereich oder an ein bestimmtes Institut anknüpft, sondern, ebenso wie das verwandte Gebot der Rechtsgleichheit, als allgemeines Prinzip für sämtliche Bereiche staatlicher Tätigkeit gilt. Wem die Befugnis zustehen soll, Verletzungen des Willkürverbots dem Verfassungsrichter zu unterbreiten, ergibt sich nicht ohne weiteres bereits aus dem Inhalt dieser Garantie; die Legitimation zur Geltendmachung dieses Beschwerdegrundes bestimmt sich vielmehr, ähnlich wie bei gewöhnlichen Rechtsmitteln der Verwaltungsrechtspflege, nach Massgabe der Anforderungen, die das jeweilige Prozessgesetz an Art und Mass der Betroffenheit stellt (vgl.
BGE 104 Ia 148
E. 2a S. 152/153; JAKOB HINDEN, Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde [
Art. 88 OG
], Diss. ZH 1961, S. 86 ff.).
d) Auch wenn das bernische Verfassungsrecht das Willkürverbot ausdrücklich als selbständiges Grundrecht anerkennt und dessen Schutz "jeder Person" zukommen lassen will, stellt sich doch die durch den Bundesgesetzgeber bzw.
BGE 121 I 267 S. 271
nach der Praxis zu
Art. 88 OG
zu beantwortende Frage, wann ein hinreichendes individuelles Rechtsschutzbedürfnis vorliegt, um eine Beschwerdebefugnis zu begründen. Das Recht zur prozessualen Durchsetzung des Willkürverbots bedarf notwendigerweise der Normierung durch das einschlägige Verfahrensrecht; mit der Umschreibung, wonach "jede Person" Anspruch auf Schutz vor staatlicher Willkür habe, ist die Frage der Legitimation zur prozessualen Geltendmachung dieses Rechts nicht beantwortet. Selbst wenn der Kreis der zur Anrufung des kantonalrechtlichen Willkürverbots Berechtigten (im Sinne der Auffassung der Beschwerdeführer) weiter zu ziehen wäre, als dies nach der heutigen Praxis zu
Art. 88 OG
der Fall ist, so müsste doch, und zwar nach Massgabe des Bundesrechts, zwangsläufig eine Grenze gezogen werden, da keinesfalls jeder bloss entfernt oder indirekt Betroffene Entscheide dem Verfassungsrichter zur Prüfung unterbreiten kann. In diesem Sinne wird denn auch in den Erläuterungen zum Entwurf des Bundesrats von 1995 für eine Reform der Bundesverfassung, der in Art. 8 ("Jede Person hat Anspruch auf Schutz vor willkürlicher Behandlung durch staatliche Organe...") eine ähnlich lautende Bestimmung enthält wie
Art. 11 KV/BE
, zutreffend ausgeführt, dass die Anerkennung des Willkürverbots als selbständiges Grundrecht über die Frage des Beschwerderechts nichts aussagt und die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 88 OG
nicht berührt (Erläuterungen zum Verfassungsentwurf, S. 37).
e) Die langjährige, gefestigte Praxis zu
Art. 88 OG
, welche die Geltendmachung einer Verletzung des Willkürverbots in der Rechtsanwendung nur dort zulässt, wo die betreffenden Vorschriften (auch) dem Schutz des Betroffenen dienen oder Ansprüche desselben begründen, hat den Wortlaut von
Art. 88 OG
("Rechtsverletzungen") für sich. Zudem liegt ihr die Überlegung zugrunde, dass in Bereichen, wo diese Voraussetzung nicht erfüllt ist und das Ermessen der entscheidenden Behörde nicht durch positivrechtliche Bestimmungen (oder spezielle Grundrechtsgarantien) zugunsten des beteiligten Bürgers eingegrenzt wird, die Wahrscheinlichkeit eines Willkürakts zum vornherein derart gering erscheint, dass sich ein grundsätzlicher Ausschluss der Beschwerdebefugnis rechtfertigt. Aus der Sicht des einzelnen Rechtsuchenden mag diese restriktive Legitimationspraxis, durch welche die Willkürbeschwerde in gewissen, durch das Fehlen von gesetzlichen Rechtsansprüchen und durch weitgehende staatliche Ermessensfreiheit gekennzeichneten Bereichen (z.B. Wahlen und Wiederwahlen von Beamten, fakultative Staatsbeiträge,
BGE 121 I 267 S. 272
Aufenthaltsbewilligungen, Einbürgerungen, Steuererlasse, Begnadigungen usw.) ausgeschlossen wird, allenfalls unbefriedigend erscheinen; sie wird in der Doktrin denn auch kritisiert (stellvertretend für viele: DANIEL THÜRER, Das Willkürverbot nach
Art. 4 BV
, ZSR 1987 II 466f.). Die Praxis erfährt aber immerhin insofern eine Milderung, als der Betroffene bei fehlender Legitimation in der Sache selber mittels staatsrechtlicher Beschwerde doch die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen kann, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (
BGE 120 Ia 220
E. 2a S. 222, 227 E. 1 229/230, mit Hinweisen); ein minimaler Rechtsschutz ist damit auch in diesen Bereichen gewährleistet. Die beanstandete Rechtsprechung zu
Art. 88 OG
beruht im übrigen auf Überlegungen der Prozessökonomie und dient der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Bundesgerichts, indem dieses von zahlreichen, naturgemäss wenig aussichtsreichen Beschwerden entlastet bleibt (vgl. CLAUDE ROUILLER, La protection de l'individu contre l'arbitraire de l'Etat, ZSR 1987 II 372). Eine Überprüfung der geltenden Legitimationsregelung scheint deshalb nur im Zuge einer Gesamtreform der Bundesrechtspflege sinnvoll.
f) Die Verwirklichung kantonaler Grundrechte obliegt schliesslich in erster Linie dem betreffenden Kanton (YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, Zürich 1982, S. 55). Es ist dem Kanton Bern freigestellt, eine eigene Verfassungsgerichtsbarkeit einzurichten, deren Inanspruchnahme nicht an die für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Schranken gebunden ist. Für die Anrufung des Bundesgerichts gelten jedoch, auch was das in
Art. 11 Abs. 1 KV/BE
statuierte Willkürverbot betrifft, die Schranken von
Art. 88 OG
. Insofern ergibt sich aus dieser kantonalen Verfassungsbestimmung im Ergebnis somit kein weitergehender Schutz, als ihn bereits
Art. 4 BV
gewährt. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
4898d585-f800-45fa-b5da-a5e57175728e | Urteilskopf
80 III 28
8. Entscheid vom 26. April 1954 i. S. Staat und Stadt Zürich. | Regeste
Lohnpfändung (
Art. 93 SchKG
).
In der Betreibung gegen den Ehemann für eine auch den Frauenverdienst belastende Steuer ist dieser Verdienst bei der Berechnung der pfändbaren Lohnquote nur nach Massgabe der Beitragspflicht gemäss
Art.192 ZGB
als Einnahmequelle des Ehemanns zu berücksichtigen.
(Anderung der Rechtsprechung.) | Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 80 III 28 S. 29
In der Betreibung Nr. 62057, die Staat und Stadt Zürich für eine Steuerforderung von Fr. 347.25 gegen Ernst Sennrich-Walti führen, lehnte das Betreibungsamt Zürich 11 eine Lohnpfändung ab, weil der Notbedarf des Schuldners und seiner Familie Fr. 785.50, das Einkommen des Schuldners einschliesslich des Beitrags der erwerbstätigen Ehefrau an die ehelichen Lasten, den es auf 2/3 ihres Verdienstes von Fr. 339.-- festsetzte, dagegen nur Fr. 759.-- betrage. Auf Beschwerde der Gläubiger entschied die untere Aufsichtsbehörde, vom Lohn des Schuldners seien Fr. 40.- pro 14 Tage zu pfänden, weil nach zürcherischem Steuerrecht (§ 8 des Gesetzes über die direkten Steuern vom 8. Juli 1951) der Ehemann den Verdienst der Ehefrau zusammen mit seinem Verdienste zu versteuern habe und nachBGE 58 III 69ff. in Betreibungen gegen den Ehemann für Steuerforderungen, die auch den Arbeitserwerb der Ehefrau beschlagen, bei der Berechnung der pfändbaren Lohnquote der volle Verdienst der Ehefrau zum Verdienste des Mannes hinzugezählt werden müsse. Die kantonale Aufsichtsbehörde, an welche der Schuldner rekurrierte, hat dagegen mit Entscheid vom 11. März 1954 die Verfügung des Betreibungsamtes wiederhergestellt.
Diesen Entscheid haben die Gläubiger unter Berufung auf das erwähnte Präjudiz an das Bundesgericht weitergezogen.
BGE 80 III 28 S. 30
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
In
BGE 58 III 69
ff. hat das Bundesgericht erwogen, beim Entscheid darüber, welche Quote vom Lohne des Schuldners nach
Art. 93 SchKG
gepfändet werden dürfe, sei der Arbeitserwerb der Ehefrau des Schuldners zu dessen Lohn hinzuzurechnen, soweit der Schuldner auf diesen Erwerb einen Rechtsanspruch habe (
BGE 57 III 55
und 104). Die den Arbeitserwerb der Ehefrau belastende Steuer stelle, da dieser Erwerb Sondergut sei, jedenfalls im Verhältnis unter den Ehegatten eine Sondergutschuld dar. Falls nach dem Steuerrecht der Ehemann diese Steuer zahlen müsse, sei er also nach
Art. 209 Abs. 2 ZGB
berechtigt, zu ihrer Zahlung den Arbeitserwerb der Ehefrau heranzuziehen. Wenn die diesen Erwerb treffende Steuer nicht gesondert berechnet werde, bleibe nichts anderes übrig, "als dass für die Eintreibung der einheitlichen Steuerforderung angenommen wird, der Ehemann sei zur Heranziehung des Arbeitserwerbes der Ehefrau im ganzen Umfange der Steuer berechtigt, es wäre denn, dass dies zu offenbarer Unbilligkeit führen würde, was jedoch vorliegend angesichts des nicht hohen Steuerbetrages (Fr. 109.30) nicht der Fall ist."
Diese Schlussfolgerungen halten einer neuen Prüfung nicht stand.
a) Selbst wenn man mit der Vorinstanz daran festhalten wollte, dass die den Arbeitserwerb der Ehefrau belastende Steuer eine Sondergutsschuld der Ehefrau darstelle und der Mann deshalb nach
Art. 209 Abs. 2 ZGB
berechtigt sei, zur Bezahlung dieser Steuer den Arbeitserwerb der Ehefrau heranzuziehen, müsste doch auf jeden Fall die Annahme aufgegeben werden, Art. 209 Abs. 2 gebe dem Ehemann das Recht, mangels gesonderter Berechnung der erwähnten Steuer den Arbeitserwerb der Ehefrau "im ganzen Umfang der Steuer", also auch für die Zahlung des seinen eigenen Lohn belastenden Anteils, heranzuziehen. Es ist unter keinen Umständen angängig, eine Schuld,
BGE 80 III 28 S. 31
die ihrer Natur nach nur zum Teil eine Sondergutsschuld sein kann, zum andern Teil dagegen den Ehemann trifft, der Einfachheit halber ganz als Sondergutsschuld zu behandeln. Ein solches Vorgehen nur für den Fall "offenbarer Unbilligkeit" auszuschliessen, genügt nicht, weil es in jedem Falle nicht nur unbillig, sondern gesetzwidrig ist, das Sondergut der Frau mit einer Mannesschuld zu belasten. Es dürfte daher höchstens der Teil der Steuer, der dem Verhältnis des Frauenverdienstes zum Verdienste beider Ehegatten entspricht, als Sondergutsschuld betrachtet werden.
b) Der in
BGE 58 III 69
ff. aufgestellte Grundsatz lässt sich aber auch nicht aufrechterhalten, wenn man ihn in diesem Sinne einschränkt.
In Fällen, wo wie hier das Einkommen des Mannes bei weitem nicht ausreicht, um den Notbedarf der Familie zu decken, und daher die Ehefrau gemäss
Art. 192 ZGB
aus ihrem Arbeitserwerb Beiträge an die ehelichen Lasten erbringen muss, kann zum mindesten der diesem Beitrag entsprechende Teil der ihren Erwerb treffenden Steuer nicht als Sondergutsschuld betrachtet werden. Richtigerweise ist in einem solchen Falle wohl sogar die ganze Steuer als Schuld des Mannes zu erklären; denn es wäre ungereimt und unbillig, wenn der Ehemann von der Ehefrau über ihre Beiträge hinaus auch noch die Vergütung des Steuerbetrages fordern könnte, der auf den zurückbehaltenen Teil ihres Verdienstes entfällt.
Art. 209 Abs. 2 ZGB
erlaubt sodann dem Ehemanne nicht, von der Ehefrau den Betrag einer Sondergutsschuld gegenüber einem Dritten zu fordern, bevor er diese Schuld bezahlt hat. Diese Bestimmung sieht vielmehr eine Forderung auf "Ausgleichung" vor, deren Entstehung voraussetzt, dass Sondergutsschulden der Ehefrau aus dem ehelichen Vermögen getilgt "worden" sind.
Selbst wenn man es aber bei der Steuer auf dem Arbeitserwerb der Ehefrau mit einer Sondergutsschuld zu tun haben sollte und der Ehemann nach
Art. 209 Abs. 2 ZGB
Anspruch darauf hätte, dass die Ehefrau ihm die
BGE 80 III 28 S. 32
für die Zahlung einer bei ihm eingeforderten Sondergutsschuld nötigen Mittel zum voraus zur Verfügung stelle, liesse es sich doch nicht rechtfertigen, bei der Lohnpfändung in der Betreibung gegen den Ehemann für eine den Verdienst beider Gatten treffende Steuer den Arbeitserwerb der Ehefrau im vollen Betrag zum Einkommen des Mannes hinzuzurechnen, um dafür zu sorgen, dass der auf diesen Erwerb entfallende Teil der Steuer gedeckt werde. Ansprüche des Mannes auf finanzielle Leistungen der Frau können zwar bei der Lohnpfändung gegen diesen in Betracht fallen, sogar wenn sie als unpfändbar zu gelten haben. Soweit der Notbedarf durch derartige Leistungen gedeckt werden kann, verringert sich der aus dem eigenen Einkommen des Mannes zu deckende Bedarf (
BGE 79 III 152
Erw. 2; vgl.
BGE 65 III 131
Erw. 2,
BGE 78 III 114
). Voraussetzung dafür, dass solche Leistungen für die Berechnung der pfändbaren Lohnquote zum Einkommen des Mannes hinzugezählt werden dürfen, ist jedoch, dass der Ehemann darauf unzweifelhaft Anspruch erheben und diesen Anspruch schon während der Ehe durchsetzen kann. Letzteres trifft für den Anspruch auf Beiträge gemäss
Art. 192 und 246 ZGB
zu (vgl.
Art. 246 Abs. 2 und
Art. 176 Abs. 2 ZGB
), nicht dagegen für den Anspruch auf Leistungen gemäss
Art. 209 Abs. 2 ZGB
; dieser Anspruch wird zwar schon während der Ehe fällig, kann aber (unter Vorbehalt von
Art. 174 ff. ZGB
) während der Ehe nicht durch Betreibung geltend gemacht werden (EGGER N. 8 zu
Art. 209 ZGB
). Der Arbeitserwerb der Ehefrau darf daher bei der Lohnpfändung in einer Betreibung gegen den Ehemann für Steuern, die auch diesen Erwerb beschlagen, wie in einer andern Betreibung gegen den Ehemann nur nach Massgabe der Beitragspflicht gemäss
Art. 192 ZGB
als Einnahmequelle des Schuldners in Rechnung gestellt werden. Sollte die Ehefrau tatsächlich grössere Beiträge leisten, als sie nach dieser Bestimmung zu leisten verpflichtet ist, so können die Gläubiger des Mannes hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten
BGE 80 III 28 S. 33
(vgl. den Entscheid vom 18. Mai 1949 i.S. Bernasconi gegen Zürich, Erw. 3 a).
Der Umstand, dass die in ungetrennter Ehe lebende Ehefrau nach § 15 des zürcherischen Steuergesetzes bis zum Betrag des auf ihr eigenes Einkommen entfallenden Steueranteils für die Steuerschuld des Mannes solidarisch haftet, vermag eine andere Entscheidung nicht zu rechtfertigen. Diese Haftung kann der Fiskus nur in der Weise geltend machen, dass er die Ehefrau selber betreibt (vgl.
BGE 63 III 111
).
Das Betreibungsamt hat daher mit Recht nicht den vollen Arbeitserwerb der Ehefrau, sondern nur den von ihr nach
Art. 192 ZGB
geschuldeten Beitrag zum Lohn des Schuldners hinzugerechnet. Dass es diesen Beitrag zu niedrig bemessen habe, behaupten die Rekurrenten selber nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
489c6570-39c6-4585-a6ee-957e20b550e3 | Urteilskopf
138 III 29
4. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Fussballclub X. gegen Y. S.à.r.l. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_246/2011 vom 7. November 2011 | Regeste
Art. 178 und 190 Abs. 2 lit. b IPRG
;
Art. 20 Abs. 2 OR
; Auslegung und Ergänzung einer Schiedsklausel mit teilweise unmöglichem Inhalt.
Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung, mit der die Parteien eine Institution bezeichnen, die sich für unzuständig erachtet. Behebung der Teilnichtigkeit der abgeschlossenen Schiedsvereinbarung durch Vertragsergänzung aufgrund des hypothetischen Parteiwillens (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 138 III 29 S. 30
A.
A.a
Der Fussballclub X. (Beschwerdeführer) gehört dem nationalen Fussballverband von Q. an, der wiederum Mitglied der Fédération Internationale de Football Association (FIFA) ist.
Y. S.à.r.l. (Beschwerdegegnerin) ist eine international tätige Fussballagentur.
A.b
Am 19. Februar 2003 schloss der Beschwerdeführer mit der Beschwerdegegnerin eine Vereinbarung betreffend den Transfer des Spielers A. ab. Nach dieser Vereinbarung sollen die Parteien die Transfergebühr für einen zukünftigen Transfer des Spielers A. zu einem ausländischen Club gemeinsam tragen.
Ziffer 4 dieser Vereinbarung sieht (nach der unbestrittenen englischen Übersetzung) Folgendes vor:
"The competent instance in case of a dispute concerning this Agreement is the FIFA Commission, or the UEFA Commission, which will have to decide the dispute that could arise between the club and the agent".
Im Zusammenhang mit dem Transfer von A. sowie zwei weiteren Fussballspielern kam es in der Folge zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien hinsichtlich der geschuldeten Transfergebühren.
B.
B.a
Am 10. September 2008 leitete die Beschwerdegegnerin gestützt auf Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 beim FIFA Players' Status Committee (Kommission für den Status von Spielern) ein Schiedsverfahren ein mit dem Rechtsbegehren, der Beschwerdeführer sei zur Zahlung von EUR 534'186.- sowie USD 100'000.- zu verurteilen.
Mit Schreiben vom 10. Dezember 2008 erklärte sich das FIFA Players' Status Committee gestützt auf Artikel 6.1 seiner Verfahrensordnung für unzuständig, da es sich bei der klagenden Agentur um eine Gesellschaft und nicht um eine natürliche Person handle.
BGE 138 III 29 S. 31
B.b
Am 25. Februar 2009 ersuchte die Beschwerdegegnerin das Obergericht des Kantons Zürich um die Benennung eines Schiedsrichters. Mit Entscheid vom 20. Oktober 2009 erwog das Obergericht, es bestünden genügend Anhaltspunkte für das Bestehen einer Schiedsklausel und es sei dem Beschwerdeführer nicht gelungen, den summarischen Gegenbeweis für das Nichtbestehen einer Schiedsklausel zu erbringen, woraufhin es einen Einzelschiedsrichter ernannte.
B.c
Mit Schiedsentscheid vom 13. April 2010 erklärte sich der Einzelschiedsrichter für unzuständig. Er erwog, die Parteien seien sich offensichtlich einig, dass der bestehende Rechtsstreit einem auf Sportrecht spezialisierten Schiedsgericht unterbreitet werden soll, wobei der Beschwerdeführer sogar davon ausgehe, dass der Streit einem nach den Regeln einer Sportschiedsorganisation besetzten Sportschiedsgericht zu unterbreiten sei. Entsprechend erachtete es der Einzelschiedsrichter für nicht gerechtfertigt, die Schiedsklausel unwirksam werden zu lassen; allerdings ergebe sich daraus weder direkt noch mittelbar der Wille der Parteien, ihren Rechtsstreit einem Einzelschiedsrichter zu unterbreiten, weshalb er sich für unzuständig erklärte.
B.d
Am 14. Mai 2010 erhob die Beschwerdegegnerin beim Tribunal Arbitral du Sport (TAS) Schiedsklage gegen den Beschwerdeführer, im Wesentlichen mit den Rechtsbegehren, es sei der Beschwerdeführer zur Zahlung von USD 100'000.- zuzüglich Zins zu 6 % seit dem 9. Februar 2006 sowie von EUR 534'186.- zuzüglich Zins zu 8 % seit dem 1. Februar 2008 zu verurteilen. Der Beschwerdeführer bestritt die Zuständigkeit des TAS.
Mit Zwischenentscheid vom 17. März 2011 erklärte sich das TAS gestützt auf die in der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 enthaltene Schiedsklausel für zuständig, über den zwischen den Parteien bestehenden Rechtsstreit im Zusammenhang mit dem Transfer des Fussballspielers A. zu entscheiden (Dispositiv-Ziffer 1). Gleichzeitig erachtete sich das Schiedsgericht hinsichtlich der weiteren von der Beschwerdegegnerin eingeklagten Ansprüche für unzuständig (Dispositiv-Ziffer 2).
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht im Wesentlichen, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des Zwischenentscheids des TAS vom 17. März 2011 aufzuheben und es sei festzustellen, dass das TAS nicht zuständig sei.
BGE 138 III 29 S. 32
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht für zuständig erklärt (
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
[SR 291]).
2.1
Das Schiedsgericht prüfte gestützt auf
Art. 178 Abs. 2 IPRG
, ob die Parteien nach schweizerischem Recht eine gültige Schiedsklausel abgeschlossen haben. Nach
Art. 1 Abs. 1 sowie
Art. 2 Abs. 1 OR
komme ein Vertrag zustande, wenn sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt hätten. Zu den objektiv wesentlichen Punkten einer Schiedsvereinbarung gehörten einerseits die Absicht der Parteien, ihren Rechtsstreit einem Schiedsgericht zur verbindlichen Entscheidung zu unterbreiten, und andererseits die Bestimmung des Streitgegenstands, der den Schiedsrichtern unterbreitet werden soll. Weitere Punkte, wie der Sitz des Schiedsgerichts, die Regeln hinsichtlich der Zusammensetzung des Schiedsgerichts, die Bezeichnung einer Schiedsorganisation, die Wahl der Verfahrenssprache sowie die Bestimmung der anwendbaren Verfahrensregeln gehörten nicht zu den wesentlichen Vertragspunkten, es sei denn, eine Partei habe diese - für die Gegenpartei erkennbar - als
conditio
sine qua non
für den Abschluss der Vereinbarung angesehen. Ergebe die Auslegung der Schiedsvereinbarung, dass die Parteien ihren Rechtsstreit einem Schiedsgericht unterbreiten wollten, dass jedoch hinsichtlich des Ablaufs des Schiedsverfahrens keine Einigkeit bestehe, sei grundsätzlich nach einem Vertragsverständnis zu suchen, das die Gültigkeit der Schiedsklausel begünstige.
Aus dem Wortlaut von Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 ergebe sich klar der Wille der Parteien, die staatliche Gerichtsbarkeit auszuschliessen und allfällige Streitigkeiten stattdessen in einem Schiedsverfahren entscheiden zu lassen. Die Parteien hätten zunächst eine Organisation bezeichnet, nämlich die FIFA oder die UEFA, die über einen Rechtsstreit entscheiden solle. Indem sie vorgesehen hätten, dass eine FIFA- oder UEFA-Kommission einen allfälligen Rechtsstreit im Zusammenhang mit ihrer Vereinbarung zu entscheiden habe, hätten sich die Parteien klar auf eine Institution geeinigt, die kein staatliches Gericht und nicht in einem der Staaten
BGE 138 III 29 S. 33
der Parteien ansässig, jedoch mit dem möglichen Streitgegenstand besonders vertraut sei. Eine Auslegung von Ziffer 4 nach dem Vertrauensprinzip ergebe, dass die Parteien Streitigkeiten aus der Vereinbarung einem Schiedsgericht unterbreiten wollten. Ausser in aussergewöhnlichen Fällen sei die Bezeichnung einer Schiedsinstitution oder eines Schiedsorgans als für die Parteien nicht subjektiv wesentlich zu erachten. Es bestünden keine Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer die in der Schiedsklausel bezeichnete Institution als derart wichtig angesehen hätte, dass er sich nicht für die Schiedsgerichtsbarkeit entschieden hätte, wäre ihm die Weigerung der FIFA, über den Rechtsstreit zu befinden, bekannt gewesen. Einen zusätzlichen Hinweise dafür, dass die in Ziffer 4 erwähnte "FIFA Commission" kein wesentlicher Punkt gewesen sei, sah das TAS darin, dass die Klausel neben der Zuständigkeit der FIFA alternativ auch diejenige der UEFA vorsehe. Dies sei ein wesentliches Indiz für den Umstand, dass die Parteien eine auf Sport spezialisierte Institution wollten, die mit Spielertransfers betreffenden Streitigkeiten vertraut ist, dass sie jedoch nicht auf eine einzelne Organisation fixiert waren. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die FIFA-Statuten eine generelle Anfechtungsmöglichkeit des Entscheids der FIFA- Kommission für den Status von Spielern beim TAS vorsähen. Hätte es die FIFA-Kommission demnach nicht abgelehnt, über den zwischen den Parteien entstandenen Rechtsstreit zu entscheiden, wäre das TAS demnach - auf Berufung hin - zuständig gewesen.
Aus diesen Gründen sei von der Gültigkeit der abgeschlossenen Schiedsklausel auszugehen. Diese sei jedoch unklar und müsse hinsichtlich des konkret zuständigen Schiedsgerichts ausgelegt bzw. ergänzt werden. Dabei sei davon auszugehen, dass die Parteien ein Schiedsgericht mit mehreren Schiedsrichtern mit dem Entscheid über ihren Rechtsstreit betrauen wollten. Die Parteien hätten den Rechtsstreit eindeutig einem Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz unterbreiten wollen, wobei sie mit den beiden Alternativen FIFA (mit Sitz in Zürich) und UEFA (mit Sitz in Nyon VD) den konkreten Sitz offenliessen. Eine Zuständigkeit des TAS, das seinen Sitz in Lausanne - und damit ebenfalls im Kanton Waadt - habe, entspreche demnach der Wahl des Sitzes gemäss der abgeschlossenen Schiedsklausel. Die weitere Auslegung der Klausel ergebe, dass die Parteien beabsichtigten, eine auf Sportrecht (insbesondere im Bereich des Fussballs) spezialisierte Institution entscheiden zu lassen. Diesbezüglich sei allgemein bekannt, dass das TAS seit dem Jahr 2003
BGE 138 III 29 S. 34
zur Beurteilung von Berufungen gegen Entscheide der FIFA zuständig sei. Das TAS habe daher eine reichhaltige Rechtsprechung im Bereich des Fussballs entwickeln können, insbesondere was die Regeln der FIFA angehe. Aus diesen Gründen sei das TAS am besten geeignet, über den Rechtsstreit zwischen den Parteien zu befinden, nachdem sich die FIFA für unzuständig erklärt und auch der Beschwerdeführer nicht vorgebracht habe, die UEFA würde tatsächlich darüber entscheiden. Entsprechend bejahte das TAS gestützt auf Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 seine Zuständigkeit hinsichtlich der von der Beschwerdegegnerin eingeklagten Ansprüche im Zusammenhang mit dem Transfer des Spielers A.
2.2
2.2.1
Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt, in rechtlicher Hinsicht frei. Demgegenüber überprüft es die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids auch im Rahmen der Zuständigkeitsrüge nur, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen zulässige Rügen im Sinne von
Art. 190 Abs. 2 IPRG
vorgebracht oder ausnahmsweise Noven berücksichtigt werden (
BGE 134 III 565
E. 3.1 S. 567;
BGE 133 III 139
E. 5 S. 141;
BGE 129 III 727
E. 5.2.2 S. 733).
2.2.2
Die Schiedsvereinbarung hat den Anforderungen von
Art. 178 IPRG
zu genügen. Hinsichtlich des Formerfordernisses (
Art. 178 Abs. 1 IPRG
) prüft das Bundesgericht in Sportangelegenheiten die Vereinbarung der Parteien darüber, ein Schiedsgericht anzurufen, mit einem gewissen "Wohlwollen"; dies mit dem Ziel, die rasche Streiterledigung durch spezialisierte Gerichte zu fördern, die wie das TAS hinreichende Gewähr für Unabhängigkeit und Unparteilichkeit bieten (
BGE 133 III 235
E. 4.3.2.3 S. 244 f. mit Hinweisen). Die Grosszügigkeit, die in diesem Bereich die bundesgerichtliche Rechtsprechung prägt, zeigt sich namentlich in der Beurteilung der Wirksamkeit von Schiedsklauseln mittels Verweisungen (Urteile 4A_460/2010 vom 18. April 2011 E. 3.2.2; 4A_548/2009 vom 20. Januar 2010 E. 4.1; 4A_460/2008 vom 9. Januar 2009 E. 6.2 mit Hinweisen).
Die Gültigkeit einer Schiedsvereinbarung beurteilt sich gemäss
Art. 178 Abs. 2 IPRG
in inhaltlicher Hinsicht nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht.
BGE 138 III 29 S. 35
Keine der Parteien stellte sich im schiedsgerichtlichen Verfahren auf den Standpunkt, es müsse in Bezug auf die Gültigkeit der Schiedsklausel zunächst das auf die Vereinbarung vom 19. Februar 2003 anwendbare Recht eruiert werden; insbesondere berief sich die Beschwerdegegnerin nicht darauf, dieses sei hinsichtlich der materiellen Gültigkeit der Schiedsklausel vorteilhafter als das schweizerische Recht. Das TAS prüfte das Zustandekommen der fraglichen Schiedsvereinbarung - was auch vor Bundesgericht von keiner Partei in Frage gestellt wird - in Anwendung von
Art. 178 Abs. 2 IPRG
nach schweizerischem Recht.
2.2.3
Unter einer Schiedsvereinbarung ist eine Übereinkunft zu verstehen, mit der sich zwei oder mehrere bestimmte oder bestimmbare Parteien einigen, eine oder mehrere, bestehende oder künftige Streitigkeiten verbindlich unter Ausschluss der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht nach Massgabe einer unmittelbar oder mittelbar bestimmten rechtlichen Ordnung zu unterstellen (
BGE 130 III 66
E. 3.1 S. 70). Entscheidend ist, dass der Wille der Parteien zum Ausdruck kommt, über bestimmte Streitigkeiten ein Schiedsgericht, d.h. ein nichtstaatliches Gericht, entscheiden zu lassen (
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 679 f.). Das zur Entscheidung berufene Schiedsgericht muss entweder bestimmt oder jedenfalls bestimmbar sein. Die Bestellung des Schiedsgerichts kann nach einer von den Parteien gewählten Regelung (
Art. 179 Abs. 1 IPRG
) oder durch Entscheid des Gerichts am Sitz des Schiedsgerichts (
Art. 179 Abs. 2 IPRG
) erfolgen (
BGE 130 III 66
E. 3.1 S. 70 f.;
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 680).
Bestimmungen in Schiedsvereinbarungen, die unvollständig, unklar oder widersprüchlich sind, gelten als pathologische Klauseln. Sofern sie nicht zwingende Elemente der Schiedsvereinbarung zum Gegenstand haben, namentlich die verbindliche Unterstellung der Streitentscheidung unter ein privates Schiedsgericht, führen sie nicht ohne Weiteres zu deren Ungültigkeit. Vielmehr ist vorerst durch Auslegung und allenfalls Vertragsergänzung in Anlehnung an das allgemeine Vertragsrecht nach einer Lösung zu suchen, die den grundsätzlichen Willen der Parteien respektiert, sich einer Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen (
BGE 130 III 66
E. 3.1 S. 71).
Steht bezüglich der Schiedsvereinbarung kein tatsächlich übereinstimmender Wille der Parteien fest, so ist diese nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, d.h. der mutmassliche Wille ist so zu
BGE 138 III 29 S. 36
ermitteln, wie er vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (
BGE 130 III 66
E. 3.2 S. 71;
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 680). Steht als Auslegungsergebnis fest, dass die Parteien die Streitsache von der staatlichen Gerichtsbarkeit ausnehmen und einer Entscheidung durch ein Schiedsgericht unterstellen wollten, bestehen jedoch Differenzen hinsichtlich der Abwicklung des Schiedsverfahrens, greift grundsätzlich der Utilitätsgedanke Platz; danach ist möglichst ein Vertragsverständnis zu suchen, das die Schiedsvereinbarung bestehen lässt. Eine unpräzise oder fehlerhafte Bezeichnung des Schiedsgerichts führt daher nicht zwingend zur Ungültigkeit der Schiedsvereinbarung (
BGE 130 III 66
E. 3.2 S. 71 f.;
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 681).
2.3
2.3.1
Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst das Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung. Dabei stellt er zu Unrecht in Abrede, dass die in der fraglichen Vertragsklausel enthaltene Willensäusserung nach Treu und Glauben so auszulegen ist, dass die Parteien allfällige Streitigkeiten aus ihrem Vertragsverhältnis durch Kommisionen der Fussballverbände FIFA oder UEFA entscheiden lassen wollten, anstatt diese den jeweiligen staatlichen Gerichten zu unterbreiten. Der Beschwerdeführer beanstandet lediglich in allgemeiner Weise, der vom TAS festgestellte Verzicht auf die staatliche Gerichtsbarkeit verstosse gegen den in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Grundsatz, wonach ein solcher Verzicht nicht leichthin angenommen werden könne, sondern im Zweifelsfall eine restriktive Auslegung geboten sei (vgl.
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 680 f.). Er legt jedoch nicht dar, inwiefern die Vertragsklausel dahingehend zu verstehen wäre, dass die staatliche Gerichtsbarkeit aufrechterhalten werde, bringt er doch selbst vor, nach Ziffer 4 der Vereinbarung solle "die jeweilige Kommission der Fussballverbände der FIFA oder UEFA zur Streitbeilegung kompetent sein" und erblickt er darin an anderer Stelle ebenfalls den eindeutigen Willen der Parteien, "ihre Streitigkeit einer ... Schiedsinstitution, namentlich derjenigen der FIFA-Kommission zu unterbreiten".
Ziffer 4 spricht zwar nicht ausdrücklich von "Schiedsgerichtsbarkeit", "Schiedsgericht", "Schiedsrichter", "Schiedsklausel" oder dergleichen (vgl. WENGER/MÜLLER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 32 zu
Art. 178 IPRG
), erklärt jedoch alternativ zwei internationale Fussballverbände für zuständig, im Falle einer Streitigkeit aus dem Vertrag zu entscheiden.
BGE 138 III 29 S. 37
Entgegen dem, was der Beschwerdeführer vorzubringen scheint, kann die Wortwahl "competent instance" sowie "decide the dispute" nicht so verstanden werden, dass die zwei erwähnten privaten Sportorganisationen, die beide mit der Welt des professionellen Fussballs vertraut sind, bei allfälligen Streitigkeiten aus dem Vertrag bloss vermitteln oder beraten sollen. Vielmehr ist nach Treu und Glauben davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer als international bekannter Fussballclub und die Beschwerdegegnerin als Vermittlerin professioneller Fussballspieler einen allfälligen Rechtsstreit aus ihrem Transfervertrag verbindlich durch einen der beiden internationalen Fussballverbände entscheiden lassen wollten, ohne sich gleichzeitig den Gang an die staatlichen Gerichte in ihren jeweiligen Sitzstaaten offenzuhalten. Der Beschwerdeführer geht im Übrigen selbst davon aus, dass ein Entscheid der FIFA-Kommission für den Status von Spielern mit Berufung beim TAS hätte angefochten werden können. Unter diesen Umständen ist hinsichtlich des Verzichts auf die staatliche Gerichtsbarkeit nicht von einem Zweifelsfall auszugehen, der eine restriktive Auslegung gebieten würde.
Die Rüge des Beschwerdeführers, eine Auslegung der Willenserklärungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip führe nicht zu einem Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit, ist unbegründet. Das TAS ist ohne Verletzung von Bundesrecht vom Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung ausgegangen.
2.3.2
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Bezeichnung der zuständigen "Kommission der UEFA" sei offensichtlich fehlerhaft, denn es sei allgemein bekannt, dass sich kein Organ der UEFA Streitigkeiten zwischen Spielervermittlern und Fussballclubs annehme. Entsprechende Streitigkeiten fielen ausschliesslich in den Kompetenzbereich der FIFA-Kommission für den Status von Spielern, die sich im konkreten Fall jedoch als nicht zuständig erklärte, da sie praxisgemäss nur Streitigkeiten zwischen Spielervermittlern und Fussballclubs entscheidet, wenn es sich beim Spielervermittler um eine natürliche Person handelt. Nachdem sich die erwähnte FIFA-Kommission der Streitigkeit nicht angenommen habe, so der Beschwerdeführer, sei die Schiedsklausel als erloschen bzw. anfänglich unmöglich zu betrachten.
Der Beschwerdeführer weist zwar zutreffend darauf hin, dass sich die Bezeichnung der beiden Kommissionen der FIFA bzw. der UEFA als ursprünglich unmöglich (
Art. 20 Abs. 1 OR
) erwiesen haben, da beide Organisationen aufgrund ihrer internen Regeln auf die Klage
BGE 138 III 29 S. 38
nicht eintreten können. Daraus folgt jedoch nicht bereits die Nichtigkeit der abgeschlossenen Schiedsklausel; vielmehr hat das TAS zutreffend geprüft, ob die in Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 bezeichneten Organe von derart entscheidender Bedeutung waren, dass sich die Parteien gegen die Schiedsgerichtsbarkeit entschieden hätten, falls ihnen bewusst gewesen wäre, dass diese über einen Rechtsstreit gar nicht würden entscheiden können (vgl. auch die in der Beschwerde erwähnten POUDRET/BESSON, Comparative law of international arbitration, 2. Aufl. 2007, Rz. 161, nach denen die Bezeichnung einer nicht existierenden Schiedsinstitution nicht in jedem Fall, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen zur Nichtigkeit der Schiedsklausel führt). Damit hat es im Ergebnis geprüft, was die Parteien nach ihrem hypothetischen Willen (vgl.
BGE 131 III 467
E. 1.2 S. 470) vereinbart hätten, wenn ihnen die Nichtigkeit des mangelhaften Teils schon bei Vertragsabschluss bewusst gewesen wäre (vgl.
Art. 20 Abs. 2 OR
).
Entgegen dem, was der Beschwerdeführer zu vertreten scheint, hat das TAS seine Folgerung, dass eine Schiedsvereinbarung auch dann abgeschlossen worden wäre, wenn den Parteien bewusst gewesen wäre, dass keines der bezeichneten Organe über einen Rechtsstreit aus dem Transfervertrag entscheiden würde, nicht einfach aus einer allgemeinen Prämisse abgeleitet. Vielmehr hat es unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse auch konkrete Hinweise für diese Ansicht erkannt: So weise einerseits der Umstand der alternativen Anrufung zweier Fussballverbände darauf hin, dass die Parteien nicht auf eine bestimmte Institution fixiert waren, sondern in erster Linie ein Schiedsgericht vorsehen wollten, das mit Fragen des Transfers professioneller Fussballspieler vertraut ist. Zudem hat das TAS die Behauptung des Beschwerdeführers, er hätte keine Schiedsvereinbarung abgeschlossen, wenn ihm die Unzuständigkeit der FIFA-Kommission für den Status von Spielern bewusst gewesen wäre, auch mit dem überzeugenden Hinweis darauf entkräftet, dass ein Entscheid dieser FIFA-Kommission nach den massgebenden Regeln der FIFA noch beim TAS hätte angefochten werden können, wovon auch der Beschwerdeführer ausgeht. In der Tat leuchtet es nicht ein, dass die Parteien zwar einen Entscheid der FIFA-Kommission für den Status von Spielern mit anschliessender Berufungsmöglichkeit an das TAS vorsehen wollten, jedoch bei blosser Aussicht auf eine direkte Klagemöglichkeit beim TAS oder einem anderen Schiedsgericht auf die Zuständigkeit der jeweiligen nationalen
BGE 138 III 29 S. 39
Gerichte bestanden hätten. Inwiefern Letzteres zutreffen soll, legt auch der Beschwerdeführer nicht dar. Im Übrigen verkennt er, dass bei Zweifeln am Bestehen eines auf Ganznichtigkeit gerichteten hypothetischen Parteiwillens nach den Regeln des allgemeinen Vertragsrechts der Teilnichtigkeit der Vorzug zu geben ist (Urteil 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.2).
Dem TAS ist keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es trotz nichtiger Bezeichnung der in Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 erwähnten Institutionen von der Aufrechterhaltung der Schiedsklausel ausging.
2.3.3
Steht - wie im konkreten Fall - fest, dass die Vertragsparteien die staatliche Gerichtsbarkeit zugunsten eines Schiedsgerichts ausgeschlossen haben, ist entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht möglichst nach einer Lösung zu suchen, die den grundsätzlichen Willen der Parteien beachtet, sich einer Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen (vgl.
BGE 130 III 66
E. 3.2 S. 71 f.). Zu diesem Zweck ist neben der Auslegung auch eine Ergänzung des Vertrags denkbar (
BGE 130 III 66
E. 3.1 S. 71; vgl. WENGER/MÜLLER, a.a.O., N. 53 f. zu
Art. 178 IPRG
).
Die Teilnichtigkeit (
Art. 20 Abs. 2 OR
) der abgeschlossenen Schiedsvereinbarung vom 19. Februar 2003 ist, soweit dies möglich ist, durch Vertragsergänzung aufgrund des hypothetischen Parteiwillens zu beheben (vgl.
BGE 120 II 35
E. 4a S. 40 f.;
BGE 114 II 159
E. 2c S. 163;
BGE 107 II 216
E. 3a und b S. 318 f.). Es ist zu fragen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen der Teilmangel schon bei Vertragsschluss bewusst gewesen wäre (vgl. zur Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens
BGE 107 II 216
E. 3a S. 218; Urteile 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.3; 4C.9/1998 vom 14. Mai 1998 E. 4b).
Das TAS hat ohne Verletzung von Bundesrecht erwogen, die Parteien hätten ihren Streit einem Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz unterbreiten wollen, das sich im Bereich des Sportrechts besonders auskennt. Die Bezeichnung der FIFA sowie der UEFA weist darauf hin, dass die Parteien eine Sportorganisation über allfällige Streitigkeiten aus ihrem Transfervertrag entscheiden lassen wollten, die mit dem Transferwesen im internationalen Fussballgeschäft vertraut ist. Zu beachten ist insbesondere, dass das TAS Entscheidungen der FIFA betreffend Spielertransfers auf Berufung hin überprüfen kann und der Beschwerdeführer selbst anerkennt, dass gegen einen Entscheid der FIFA-Kommission für den Status von Spielern - falls sie
BGE 138 III 29 S. 40
ihre Zuständigkeit im konkreten Fall bejaht hätte - ein Rechtsmittel an das TAS zulässig gewesen wäre. Aufgrund dieser Umstände ist davon auszugehen, dass die Parteien allfällige Streitigkeiten aus ihrem Transfervertrag vom 19. Februar 2003 unmittelbar der Schiedsgerichtsbarkeit des TAS unterstellt hätten, das sich regelmässig mit Transfers von Fussballspielern auseinandersetzt, wäre ihnen die Unzuständigkeit der in Ziffer 4 aufgeführten Institutionen bewusst gewesen.
Der Einwand des Beschwerdeführers, eine direkte Zuständigkeit des TAS sei für ihn mit einem Rechtsverlust verbunden, da diesfalls eine Anfechtungsmöglichkeit nach den einschlägigen FIFA-Regeln entfalle, verfängt nicht, ergibt sich der angeführte Nachteil doch unmittelbar aus der Unzuständigkeit der bezeichneten FIFA-Kommission. Er bestreitet im Übrigen lediglich in allgemeiner Weise die Zuständigkeit des TAS, zeigt jedoch nicht auf, inwiefern die Parteien in jedem Fall auf der Möglichkeit eines zweistufigen Verfahrens bestanden hätten. Ebenfalls nicht stichhaltig ist der Verweis in der Beschwerde auf zwei Entscheide des TAS, in denen jeweils ein Nichteintretensentscheid der FIFA geschützt worden ist, zumal in diesen Berufungsfällen über die Zuständigkeit der FIFA zu entscheiden war und nicht eine direkte Klage an das TAS zur Diskussion stand.
Das TAS hat sich demnach ohne Verletzung von Bundesrecht als zuständig erklärt, über den zwischen den Parteien bestehenden Rechtsstreit im Zusammenhang mit dem Transfer des Fussballspielers A. zu entscheiden. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
489c7f84-bd3e-4acc-845d-e3a82fe78e19 | Urteilskopf
119 V 233
33. Auszug aus dem Urteil vom 24. Dezember 1993 i.S. H. gegen Ausgleichskasse Schwyz und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz | Regeste
Art. 97 Abs. 1 AHVG
,
Art. 41bis Abs. 1 AHVV
. Da die Verzugszinsverfügung im Verhältnis zur Beitragsverfügung akzessorischen Charakter hat, geht es nicht an, im Rahmen der Verzugszinserhebung die Richtigkeit einer bereits in Rechtskraft erwachsenen Beitragsverfügung zu überprüfen (Erw. 4).
Art. 16 Abs. 1 AHVG
,
Art. 41bis Abs. 3 lit. a und c AHVV
.
- Unter der Herrschaft des seit 1. Januar 1988 geltenden
Art. 41bis AHVV
ist die Ausgleichskasse - anders als in
BGE 109 V 8
Erw. 4b noch gefordert - nicht mehr verpflichtet, gleichzeitig mit einer Nachforderungsverfügung auch die bis zum Ende des dieser Verfügung vorangehenden Monats aufgelaufenen Verzugszinsen zu ermitteln und in Rechnung zu stellen; damit entfällt die in
BGE 111 V 97
Erw. 5d unter Umständen (alt
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
) noch als gangbar bezeichnete Möglichkeit einer analogen Anwendung von
Art. 16 Abs. 1 AHVG
bezüglich der Geltendmachung oder Verwirkung von Verzugszinsforderungen (Erw. 5d/aa).
- Die Frist für die Geltendmachung von Verzugszinsen beginnt in dem Zeitpunkt zu laufen, in welchem die Ausgleichskasse die Höhe der Verzugszinsen überblicken und berechnen kann, was grundsätzlich erst nach Eingang der Beitragszahlung zutrifft (Erw. 5d/bb). | Erwägungen
ab Seite 234
BGE 119 V 233 S. 234
Aus den Erwägungen:
4.
Zu prüfen ist zunächst der Einwand des Beschwerdeführers, wonach er nur für den ihm gemäss Gesellschaftsvertrag zustehenden Gewinnanteil von einem Viertel und nicht für die laut rechtskräftig gewordenen Beitragsverfügungen gesamthafte Beitragsforderung Verzugszinsen schulde. Auch wenn er keine Abänderung der Beitragsverfügungen vom 23. Juni und 16. Juli 1992 verlangt, macht er damit doch indirekt geltend, in diesen sei fälschlicherweise der gesamte von der Kommanditgesellschaft erwirtschaftete Gewinn ihm allein angerechnet worden. Damit läuft sein Begehren letztlich doch auf eine nachträgliche Überprüfung der Beitragsverfügungen hinaus.
Wie indessen bereits die Vorinstanz richtig feststellte, hat die Verzugszinsverfügung im Verhältnis zur Beitragsverfügung akzessorischen Charakter. Es geht daher nicht an, im Rahmen der Verzugszinserhebung die Richtigkeit der bereits unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Beitragsverfügungen zu überprüfen. Die Rechtskraftbindung erstreckt sich einerseits auf die festgelegten Beiträge und das im individuellen Konto einzutragende beitragspflichtige Einkommen (ZAK 1990 S. 346 oben), anderseits aber auch auf die Person des Beitragspflichtigen, in dessen individuelles Konto die entrichteten Beiträge einzutragen sind (
Art. 30ter AHVG
,
Art. 138 Abs. 2 und
Art. 140 AHVV
). Neben der sachlichen kommt ihr somit
BGE 119 V 233 S. 235
auch eine persönliche Tragweite zu (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 323).
Aus der vorinstanzlichen Formulierung, wonach es nicht zulässig sei, "die Richtigkeit der rechtskräftigen Hauptverfügungen 'erneut' zu überprüfen", lässt sich somit auch nicht etwa ableiten, die unterlassene Prüfung der Beitragsverfügungen schliesse deren vorfrageweise Prüfung im Verzugszinsverfahren nicht aus. Die mangels Anfechtung formell rechtskräftig gewordene Beitragsverfügung ist endgültig, unabänderlich und demzufolge massgebend (vgl.
Art. 97 AHVG
, ferner GYGI, a.a.O., S. 322). Deren Bindungswirkung schliesst deshalb auch die vorfrageweise Überprüfung ihrer Rechtsbeständigkeit in einem anderen Verfahren grundsätzlich aus (GYGI, a.a.O., S. 97 oben; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, S. 130, Nr. 42 B I.b; je mit Hinweisen).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers trifft es schliesslich auch nicht zu, dass angesichts der von der Verwaltung erlassenen selbständigen Verzugszinsverfügung auch "losgelöst" von der Beitragsverfügung müsse überprüft werden können, ob die Voraussetzungen für die Erhebung von Verzugszinsen erfüllt seien. Objekt der Verzinsung sind gemäss
Art. 41bis Abs. 1 AHVV
in der seit 1. Januar 1988 geltenden Fassung resp. laut dem bis zu diesem Zeitpunkt massgebend gewesenen
Art. 41bis Abs. 4 AHVV
"die nach Bundesrecht geschuldeten Beiträge", soweit sie mindestens Fr. 3'000.-- betragen. Darüber ist aber vorliegend mit den drei rechtskräftig gewordenen Beitragsverfügungen vom 23. Juni und 16. Juli 1992 bereits verbindlich befunden worden.
Im Rahmen des Verzugszinsverfahrens ist daher im wesentlichen nur noch über Beginn und Ende des Zinsenlaufs zu befinden und der konkrete Verzugszinsbetrag zu ermitteln.
5.
a) Das kantonale Gericht erblickt in der erstmals vor dem Eidg. Versicherungsgericht erhobenen Rüge, die Verzugszinsforderung bezüglich der auf das Jahr 1986 entfallenden Beiträge sei verwirkt, eine unzulässige Ausdehnung des Streitgegenstandes auf eine Frage, die in seinem Verfahren nicht zur Diskussion stand. Dieser Ansicht kann indessen nicht beigepflichtet werden. Beim in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde neu erhobenen Einwand handelt es sich bloss um ein neues rechtliches Vorbringen. Dieses ist ohne weiteres zulässig, da die Rechtsanwendung von Amtes wegen erfolgt und das Eidg. Versicherungsgericht an die Begründung der Parteien nicht gebunden ist (Erw. 1a;
BGE 107 Ib 392
Erw. 2,
BGE 100 Ib 120
; ZBl 1984
BGE 119 V 233 S. 236
S. 180 Erw. 1; GYGI, a.a.O., S. 259). Gerade bei der Verwirkung handelt es sich um einen Punkt, der von Amtes wegen zu prüfen ist (
BGE 110 V 26
Erw. 2 mit Hinweis).
b) Nach
Art. 41bis Abs. 2 lit. b AHVV
beginnt der Zinsenlauf bei Beitragsnachforderungen mit dem Ablauf des Kalenderjahres, für welches die Beiträge geschuldet sind.
Art. 41bis AHVV
in der heute geltenden Fassung ist zwar erst auf den 1. Januar 1988 in Kraft getreten. Obschon im vorliegenden Fall Verzugszinsen schon ab 1. Januar 1987 verlangt werden, kann dieser Punkt jedoch vernachlässigt werden, da der damals massgebliche
Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV
bezüglich des Beginns des Zinsenlaufs bei Beitragsnachforderungen von der aktuellen Regelung inhaltlich nicht abweicht. Für die vom Beschwerdeführer eingeforderten Beiträge für das Jahr 1986 begannen die Verzugszinsen somit am 1. Januar 1987 zu laufen.
c) Der Beschwerdeführer bestreitet jedoch eine Verzugszinspflicht für 1987 mit dem Argument der Verwirkung. Unter Berufung auf
BGE 111 V 89
und
BGE 109 V 1
führt er dazu im einzelnen aus, bezüglich der für 1987 geschuldeten Verzugszinsen habe die in
Art. 16 Abs. 1 AHVG
vorgesehene und im vorliegenden Fall sinngemäss anzuwendende fünfjährige Verwirkungsfrist am 1. Januar 1988 begonnen und sei somit Ende 1992 abgelaufen; bei Erlass der Verzugszinsverfügung am 3. Februar 1993 seien deshalb die Zinsen per 1987 bereits verwirkt gewesen. Im weiteren legt er dar, in
BGE 111 V 97
Erw. 5d habe das Eidg. Versicherungsgericht unter Verweis auf
BGE 109 V 8
Erw. 4b erklärt, die sinngemässe Anwendung von
Art. 16 Abs. 1 AHVG
, wonach Verzugszinsen innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für das sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend zu machen sind, sei dann gangbar, wenn es um bereits aufgelaufene Verzugszinsen gehe, über die zusammen mit der Beitragsnachzahlung verfügt werden könne und auch müsse; eine andere zeitliche Anknüpfung - nämlich grundsätzlich erst nach Eingang der Beitragszahlung - sei nur erforderlich, wenn die Verzugszinsen erst nach Tilgung der Beitragsschuld errechnet werden könnten. Bezogen auf den vorliegenden Fall, leitet der Beschwerdeführer daraus ab, dass die bereits aufgelaufenen Zinsen ohne weiteres schon bei Erlass der Nachforderungsverfügung hätten verlangt werden können und auch hätten verlangt werden müssen; dass die Ausgleichskasse dennoch die Zahlung der Beiträge abgewartet und ihn erst nachher mit einer Verzugszinsforderung "überfallen" habe, lasse sich mit
BGE 109 V 8
Erw. 4b nicht vereinbaren; danach habe die Kasse nämlich im Falle von Beiträgen, die mittels Verfügung
BGE 119 V 233 S. 237
nachgefordert werden und für welche der Zinsenlauf in einem zurückliegenden Zeitpunkt bereits begonnen habe, in der Nachzahlungsverfügung gleichzeitig auch die bisher aufgelaufenen Verzugszinsen zu ermitteln und in Rechnung zu stellen, wobei es zweckmässig sein dürfte, in der Verfügung auch auf die (seinerzeit vier- und heute zweimonatige) Schonfrist aufmerksam zu machen.
d) Dieser Argumentation kann aus folgenden Gründen nicht beigepflichtet werden:
aa) Zwar verkennt der Beschwerdeführer nicht, dass die erwähnten Präjudizien zu
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
in der bis Ende 1987 gültig gewesenen Fassung ergangen sind. Er zieht aber aus dem Umstand, dass der neue und - da die Verzugszinsverfügung vom 3. Februar 1993 datiert - hier anwendbare
Art. 41bis AHVV
in einem wesentlichen Punkt anders lautet, keine oder nicht die richtigen Konsequenzen.
Die frühere Fassung von
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
sah vor, dass bei Beitragsnachforderungen keine Verzugszinsen zu erheben waren für die vier Monate, die auf die Nachzahlungsverfügung folgten, "sofern die nachgeforderten Beiträge und die bis dahin geschuldeten Verzugszinsen innert dieser Frist entrichtet" wurden. War dies nicht der Fall, so waren Verzugszinsen durchgehend bis zum Ende des der effektiven Beitragszahlung vorangehenden Monats zu zahlen. Im Hinblick auf diese im damaligen
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
enthaltene doppelte Voraussetzung der Entrichtung sowohl der Beiträge als auch der bis zum Vormonat der Beitragsnachforderung aufgelaufenen Verzugszinsen hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 109 V 8
Erw. 4b entschieden, dass die Ausgleichskasse in der Nachzahlungsverfügung gleichzeitig auch die bis zum Ende des der Nachzahlungsverfügung vorangehenden Monats aufgelaufenen Verzugszinsen ermitteln und in Rechnung stellen muss, damit der Beitragspflichtige mit rechtzeitiger Zahlung weitere Verzugszinsforderungen vermeiden kann.
Der neue
Art. 41bis AHVV
lautet im hier interessierenden Zusammenhang aber anders. Gemäss dessen Abs. 3 lit. a endet der Zinsenlauf bei Beitragsnachforderungen zwar nach wie vor mit dem Ende des der Nachzahlungsverfügung vorangehenden Kalendermonats. Voraussetzung dafür ist jedoch bloss noch, dass der Beitragspflichtige "die geschuldeten Beiträge bis zum Ende des zweiten Kalendermonats, welcher der Verfügung folgt, bezahlt". Erfolgt die Bezahlung nicht innert dieser Frist, so endet der Zinsenlauf nach
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
erst "mit dem Kalendermonat, welcher der Zahlung
BGE 119 V 233 S. 238
oder der letzten Teilzahlung vorangeht". Daraus folgt, dass der Beitragspflichtige - wie bisher (
BGE 109 V 8
Erw. 4b) - "durchgehend verzugszinspflichtig" ist. Nebst der von vier auf zwei Monate verkürzten Schonfrist ist aber neu, dass innert dieser Schonfrist bloss die Beiträge entrichtet werden müssen. Dies gereicht einerseits dem Beitragspflichtigen zum Vorteil, da er innert der verkürzten Schonfrist nicht auch noch die Verzugszinsen aufbringen muss. Andererseits ergibt sich mit dieser neuen Regelung aber auch eine Vereinfachung für die Kassen. Wenn die Entrichtung der bereits aufgelaufenen Verzugszinsen nämlich nicht mehr Voraussetzung für die Begrenzung der Verzugszinspflicht bis zum Vormonat der Beitragsnachforderung ist, so besteht - anders als nach altem Recht - für die Ausgleichskasse auch keine normmässig begründbare Pflicht mehr, bereits in der Nachzahlungsverfügung die Verzugszinsen zu ermitteln und in Rechnung zu stellen. Somit besteht auch kein Grund mehr, bei der Frage der rechtzeitigen Geltendmachung von Verzugszinsen
Art. 16 Abs. 1 AHVG
in dem Sinne analog anzuwenden, wie dies in
BGE 111 V 97
Erw. 5d im Rahmen von alt
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
- und nur in diesem Rahmen - noch als gangbare Lösung bezeichnet wurde.
bb) Im übrigen verkennt der Beschwerdeführer die Bedeutung von
BGE 111 V 89
auch in anderer Hinsicht. Zunächst ist festzuhalten, dass damals ein anderer Fall zu beurteilen war, nämlich ein Nachzahlungsfall, in welchem die Zinsen in Anwendung des damaligen
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
erst nach Erlass der Nachzahlungsverfügung zu laufen begonnen hatten (vgl.
BGE 111 V 92
Erw. 4a). Nach geltendem Recht läge somit ein Anwendungsfall von
Art. 41bis Abs. 2 lit. c AHVV
vor. Im damals zu beurteilenden Fall ging es somit - anders als vorliegend - nicht um einen Nachzahlungsfall, bei dem der Zinsenlauf schon vor Erlass der Nachzahlungsverfügung begonnen hatte (wie nach alt
Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV
) und bei dem sich die Frage der rechtzeitigen Geltendmachung der Verzugszinsforderung im Rahmen eines solchen Falles und unter Berücksichtigung des damaligen
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
gestellt hätte.
Wie sich aus
BGE 111 V 97
Erw. 5d Abs. 2 ergibt, hatte das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) seinerzeit vorgeschlagen,
Art. 16 Abs. 1 AHVG
auf die Geltendmachung oder Verwirkung von Verzugszinsforderungen sinngemäss anzuwenden. Wohl hat das Eidg. Versicherungsgericht diese Lösung für Fälle als gangbar betrachtet, in welchen der damals geltende
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
zur Diskussion stand. Es hat diese Lösung aber nicht zur
BGE 119 V 233 S. 239
Rechtsprechung erhoben, wie dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dargestellt wird. Dazu hatte es ja auch gar keinen Anlass, betraf doch der damals beurteilte Fall - wie bereits erwähnt - einen andern Anwendungsfall. Letztlich hat das Eidg. Versicherungsgericht diese in einem beschränkten Anwendungsbereich an sich gangbare Lösung sogar verworfen. Wenn es auch von "an sich gangbarer" Lösung sprach, so wies es doch gleichzeitig darauf hin, dass eine solche sinngemässe Anwendung von
Art. 16 Abs. 1 AHVG
dann als problematisch erscheine, wenn die Zinsen erst nach Erlass der Nachzahlungsverfügung zu laufen beginnen (alt
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
resp.
Art. 41bis Abs. 2 lit. c AHVV
in der heute geltenden Fassung) oder wenn ab Ende der Zahlungsperiode bzw. des Kalenderjahres laufende Zinsen (alt
Art. 41bis Abs. 3 lit. a und b AHVV
resp.
Art. 41bis Abs. 2 lit. a und b AHVV
in der aktuellen Fassung) über eine allfällige Nachzahlungsverfügung gemäss alt
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
hinaus weiterhin anfallen, weil die Beiträge und die bisher aufgelaufenen Zinsen nicht innert der Schonfrist bezahlt werden. Zur Begründung führte das Eidg. Versicherungsgericht an, dass in solchen Fällen eine endgültige Berechnung der Verzugszinsen erst nach der Begleichung der Beitragsschuld möglich sei; in diesem Zeitpunkt könnte aber die fünfjährige Frist für die Geltendmachung der Verzugszinsen längst abgelaufen sein, wenn sie - bei sinngemässer Anwendung von
Art. 16 Abs. 1 AHVG
- eben schon mit Ablauf des Kalenderjahres, für das diese Zinsen geschuldet sind, ihren Anfang nehme. Insbesondere bei langwierigen Beitragsstreitigkeiten könnte sich die Situation ergeben, dass - wenn die Beitragsverfügung schliesslich rechtskräftig werde - zwar die Frist gemäss
Art. 16 Abs. 2 AHVG
für die Beitragsvollstreckung noch laufe, dass für die Geltendmachung der auf diesen Beiträgen geschuldeten Verzugszinsen aber bereits die Verwirkung eingetreten sei.
Mit diesem Vorbehalt zum Vorschlag des BSV hat das Eidg. Versicherungsgericht u.a. genau einen Fall im Auge gehabt, wie er heute zur Beurteilung steht: einerseits liefen die Zinsen seit Ende des Kalenderjahres, für das die Beiträge geschuldet waren (
Art. 41bis Abs. 2 lit. b AHVV
), und andererseits sind die Beiträge innert der zweimonatigen Schonfrist nicht entrichtet worden, weshalb der Zinsenlauf erst mit dem Kalendermonat vor der Beitragsbezahlung endete (
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
). Dies hat zur Folge, dass die Zinsen erst nach der Beitragsentrichtung berechnet werden konnten. Es besteht deshalb kein Anlass, nicht von dem in
BGE 111 V 98
Erw. 5d effektiv aufgestellten Grundsatz auszugehen, wonach es sachgerecht
BGE 119 V 233 S. 240
erscheint, die Frist für die Geltendmachung der Verzugszinsen von dem Zeitpunkt an laufen zu lassen, in welchem die Ausgleichskasse die Höhe der Verzugszinsen überblicken und berechnen kann, was grundsätzlich erst nach Eingang der Beitragszahlung zutrifft.
e) Im vorliegenden Fall sind die Beiträge für längst abgelaufene Kalenderjahre mit zwei Verfügungen vom 23. Juni 1992 und einer Verfügung vom 16. Juli 1992 nachgefordert worden. Innerhalb der folgenden zwei Kalendermonate, d.h. bis Ende August bzw. bis Ende September 1992, wurden die Beiträge nicht entrichtet. Vielmehr erfolgte die Zahlung erst am 5. November 1992. Weil demzufolge Verzugszinsen über den Zeitpunkt des Erlasses der Nachzahlungsverfügungen hinaus zu erheben sind und der Zinsenlauf gemäss
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
erst Ende Oktober 1992 endet, konnte die Ausgleichskasse die Verzugszinsen erst nach Eingang der Beitragszahlung definitiv ermitteln. Die Frist zur Geltendmachung der Verzugszinsen begann daher erst mit der Beitragszahlung zu laufen. Wie schon in
BGE 111 V 98
Erw. 5d kann auch heute offenbleiben, ob die Frist auf ein Jahr (vgl.
Art. 47 Abs. 2 AHVG
und
Art. 82 Abs. 1 AHVV
) oder länger (analog zu
Art. 16 Abs. 1 AHVG
) festzusetzen ist. Sie ist im konkreten Fall auf jeden Fall gewahrt, nachdem die Ausgleichskasse die Verzugszinsverfügung am 3. Februar 1993 und damit knapp drei Monate nach Eingang der Beitragszahlung erlassen hat. Im übrigen wäre sie selbst dann eingehalten, wenn man davon ausgehen würde, die Frist zur Geltendmachung hätte bereits im Anschluss an den Erlass der Nachzahlungsverfügungen zu laufen begonnen, d.h. in dem Zeitpunkt, in welchem die Kasse nach Ermittlung der ausstehenden Beiträge - jedenfalls bis zum Ende des Vormonats der Nachzahlungsverfügungen - auch die Höhe der Verzugszinsen überblicken und diese berechnen konnte (vgl.
BGE 111 V 98
Erw. 5d).
f) Es muss somit dabei sein Bewenden haben, dass die Ausgleichskasse die Verzugszinsen auch mit Bezug auf das Beitragsjahr 1986 rechtzeitig geltend gemacht hat. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
489e81b0-7766-4ea9-abca-be941d9f6103 | Urteilskopf
103 Ia 199
36. Auszug aus dem Urteil vom 9. Februar 1977 i.S. Bertl gegen Deutsche Bau- und Bodenbank AG und Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich | Regeste
Schweiz.-deutsches Vollstreckungsabkommen vom 2. Nov. 1929.
Die Vollstreckung eines deutschen Versäumnisurteils, das in Übereinstimmung mit der deutschen Zivilprozessordnung weder eine Sachverhaltsdarstellung noch Entscheidungsgründe enthält, verletzt den schweizerischen ordre public nicht (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 103 Ia 199 S. 200
Anton Bertl, der in Affoltern a.A. wohnhaft ist, wurde am 22. Mai 1975 durch Versäumnisurteil des Landgerichts Ravensburg zur Leistung von DM 50'000.-- an die Deutsche Bau- und Bodenbank AG verurteilt. Ferner wurden ihm die Kosten des Verfahrens auferlegt. Mit Zahlungsbefehl vom 29. September 1975 betrieb die Bau- und Bodenbank AG Bertl gestützt auf das erwähnte Urteil. Auf Rechtsvorschlag Bertls hin erteilte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Affoltern der Bau- und Bodenbank AG die definitive Rechtsöffnung. Ein dagegen gerichteter Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich blieb ohne Erfolg. Anton Bertl erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. November 1929 (Vollstreckungsabkommen, VA), im wesentlichen mit der Begründung, das Versäumnisurteil des Landgerichts Ravensburg könne in der Schweiz nicht vollstreckt werden, weil dem Gericht die Zuständigkeit gefehlt habe und weil das Urteil keine Entscheidungsgründe enthalte.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(Die Rüge, das deutsche Urteil könne wegen fehlender Zuständigkeit des Landgerichts Ravensburg nicht vollstreckt werden, ist unbegründet.)
3.
a) Gemäss Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens ist die Vollstreckung zu versagen, wenn durch die Entscheidung ein Rechtsverhältnis zur Verwirklichung gelangen soll, dem im Vollstreckungsstaat aus Rücksichten der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit die Gültigkeit, Verfolgbarkeit oder Klagbarkeit versagt ist. Diese staatsvertragliche ordre public-Klausel geht als Spezialnorm dem allgemeinen Begriff des ordre public, wie er unter anderem in den kantonalen Zivilprozessordnungen enthalten ist, vor (vgl. SCHNITZER, Handbuch des Internationalen Privatrechts, 4. A., S. 237;
BGE 87 I 78
E. 6;
BGE 85 I 48
E. 4a am Ende). Die in einem Staatsvertrag enthaltenen Bestimmungen
BGE 103 Ia 199 S. 201
werden zu schweizerischem Recht und können deshalb nicht gegen die hiesige öffentliche Ordnung verstossen, selbst wenn sie inhaltlich von der sonst üblichen einheimischen Auffassung abweichen (
BGE 101 Ia 526
;
BGE 94 I 362
ff.
;
87 I 80
;
BGE 81 I 231
;
BGE 81 II 179
). Der Anwendungsbereich des vertraglichen und des allgemeinen Vorbehalts des ordre public wird dabei in dem Umfang eingeschränkt, als die Voraussetzungen, unter welchen ein ausländisches Urteil zu vollstrecken ist, im Staatsvertrag näher umschrieben sind. Es geht nicht an, die staatsvertragliche Regelung unter Berufung auf den ordre public im Ergebnis praktisch rückgängig zu machen und die Wirkungen des Vertrages, dessen Ziel gerade darin besteht, die Existenz der verschiedenen Rechtssysteme anzuerkennen und zu koordinieren, zu vereiteln (
BGE 102 Ia 316
;
BGE 101 Ia 529
, 526).
b) Mit der Formulierung des Vorbehalts in Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens wurde versucht, den Anwendungsbereich der ordre public-Klausel möglichst einzuschränken (
BGE 102 Ia 314
; Botschaft des Bundesrates zum VA, BBl 1929 III S. 536 f.). Diese ist daher eng auszulegen und anzuwenden. Das bedeutet nicht, dass ein Urteil gegen die öffentliche Ordnung nur wegen seines materiellen Inhalts verstossen könne, obwohl der Wortlaut der Vertragsklausel darauf primär hinweist. Vielmehr kann ein solcher Verstoss auch wegen des Verfahrens vorliegen, in welchem das Urteil zustandegekommen ist (
BGE 102 Ia 313
E. 5;
BGE 101 Ia 526
E. 4a;
BGE 98 Ia 553
E. 3;
BGE 97 I 256
E. 6, 157 E. 5 mit Hinweisen).
c) Nach Art. 7 Abs. 1 Ziff. 1 VA hat die Partei, welche die Vollstreckung verlangt, eine "vollständige Ausfertigung" der Entscheidung beizubringen. Diese Voraussetzung ist im Falle eines deutschen Versäumnisurteils erfüllt, wenn es so ausgefertigt ist, wie die massgebenden deutschen Verfahrensvorschriften dies vorsehen, denn es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Vollstreckungsabkommen einen selbständigen Begriff der "vollständigen Ausfertigung" schaffen wollte, dessen Erfordernisse durch die nach der deutschen ZPO ergangenen Versäumnisurteile nicht erfüllt würden (
BGE 87 I 80
;
BGE 68 I 164
; nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Dewald vom 8. März 1936, E. 1).
d) Für die Herstellung und Ausfertigung eines Versäumnisurteils enthalten die §§ 313 Abs. 3 und 317 Abs. 4 der deutschen Zivilprozessordnung folgende Regelung:
BGE 103 Ia 199 S. 202
Nach § 313 Abs. 3 D-ZPO kann, wenn durch Versäumnis- oder Anerkenntnisurteil nach dem Antrag des Klägers erkannt wird, das Urteil in abgekürzter Form auf die bei den Akten befindliche Urschrift oder Abschrift der Klage oder auf ein damit zu verbindendes Blatt gesetzt werden. In diesem Falle ist das Urteil als Versäumnis- oder Anerkenntnisurteil zu bezeichnen. Des Tatbestandes, der Entscheidungsgründe und der Bezeichnung der mitwirkenden Richter bedarf es nicht. Der Bezeichnung der Parteien, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Prozessbevollmächtigten bedarf es nur insoweit, als von den Angaben der Klageschrift abgewichen wird. In der Urteilsformel kann auf die Klageschrift Bezug genommen werden.
Nach § 317 Abs. 4 D-ZPO erfolgt die Ausfertigung, sofern das Urteil nach § 313 Abs. 3 in abgekürzter Form hergestellt ist, in gleicher Weise unter Benutzung einer beglaubigten Abschrift der Klageschrift oder in der Weise, dass das Urteil durch Aufnahme der in § 313 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 bezeichneten Angaben vervollständigt wird (Bezeichnung der Parteien, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Prozessbevollmächtigten; Bezeichnung des Gerichts und Namen der Richter; Urteilsformel).
Die Herstellung eines Versäumnisurteils in der abgekürzten Form ist nach der deutschen Gesetzgebung in gewissen Rechtsgebieten und gegenüber gewissen Vertragsstaaten, in denen das Urteil geltend gemacht werden soll, ausgeschlossen. Im hier interessierenden Zusammenhang ist dies jedoch nicht der Fall.
e) Die von der Bau- und Bodenbank AG beigebrachte Urteilsausfertigung entspricht den dargelegten Vorschriften der deutschen Zivilprozessordnung. Dass das Urteil nicht auf eine Abschrift der Klage oder ein damit verbundenes Blatt gesetzt ist, stellt keinen Mangel dar. § 317 Abs. 4 D-ZPO lässt dem Urkundsbeamten die Wahl zwischen einer solchen Ausfertigung und der Ergänzung des Urteils durch Aufnahme der in § 313 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 bezeichneten Angaben. Im vorliegenden Falle wurde die zweite Möglichkeit gewählt. Entspricht die Urteilsausfertigung den massgebenden landesrechtlichen Vorschriften und ist sie demnach "vollständig" im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Ziff. 1 des Vollstreckungsabkommens, so kann der Beschwerdeführer das Fehlen einer Urteilsbegründung
BGE 103 Ia 199 S. 203
nach dem schon Gesagten nicht als Verstoss gegen den ordre public beanstanden (
BGE 87 I 80
;
BGE 86 I 164
; Urteil Dewald, E. 1). An dieser Rechtsprechung, die in der Lehre Zustimmung gefunden hat (STAEHELIN, Die Staatsverträge über Zivilprozess und Zwangsvollstreckung nach der neueren Praxis des Bundesgerichts, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 582; DAVID/MAIER. Die Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen ..., S. 69, 90), ist festzuhalten, wie in den nachfolgenden Erwägungen zusätzlich begründet werden soll.
Dem Abschluss des Vollstreckungsabkommens mit dem Deutschen Reich vom 2. November 1929 ging der Vertrag zwischen der Schweiz und Osterreich vom 15. März 1927 über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen voraus. Dessen Art. 4 Abs. 1 Ziff. 4 bestimmte ausdrücklich, dass die Partei, welche die Vollstreckung beantragt, eine Abschrift der Klage oder andere geeignete Urkunden beizubringen habe, wenn die Entscheidung den ihr zugrundeliegenden Sachverhalt nicht soweit erkennen lasse, dass eine Prüfung im Hinblick auf die in Art. 1 des Vertrages geregelten Voraussetzungen der Vollstreckung, wo auch der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung enthalten war, möglich sei (vgl. auch Art. 6 Abs. 1 Ziff. 4 des neuen Vertrags mit der Republik Osterreich vom 16. Dezember 1960). Den schweizerischen Behörden konnte unter diesen Umständen bei Abschluss des Abkommens mit dem deutschen Reich nicht unbekannt sein, dass sich Urteile ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe nicht ohne weiteres auf ihre Vereinbarkeit mit der einheimischen öffentlichen Ordnung überprüfen lassen. Ebenso konnte ihnen nicht entgangen sein, dass die damals geltende Zivilprozessordnung für das Deutsche Reich die Ausfertigung von Versäumnisurteilen ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe vorsah (vgl. z.B. STEIN/JONAS, Die Zivilprozessordnung für das Deutsche Reich, 14. A., 1928, S. 894 f., 900 f.). Bei dieser Sachlage muss der Schluss gezogen werden, dass die Schweiz darauf verzichtete, als Voraussetzung für die Vollstreckung deutscher Versäumnisurteile in der Schweiz eine Ausfertigung mit Tatbestand und Entscheidungsgründen oder allenfalls die Vorlage einer Abschrift der Klage oder anderer Urkunden zu verlangen, die geeignet wären, den dem Urteil zugrundeliegenden Rechtsstreit und die Entscheidungsgründe
BGE 103 Ia 199 S. 204
zu erhellen. Ein Verstoss gegen den Vorbehalt der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 VA kann bei Vollstreckung eines deutschen Versäumnisurteils, das weder einen Tatbestand noch Entscheidungsgründe enthält, deshalb nicht vorliegen (vgl. auch
BGE 102 Ia 316
f.;
BGE 101 Ia 529
).
4.
a) Zu einem anderen Ergebnis gelangte man auch dann nicht, wenn nicht schon aus dem Abkommen selber zu schliessen wäre, dass das Fehlen einer Sachverhaltsdarstellung und von Entscheidungsgründen kein Hindernis für die Vollstreckung deutscher Versäumnisurteile in der Schweiz sein solle.
Der Vorbehalt des ordre public greift nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann Platz, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Urteils in unerträglicher Weise verletzt würde, weil durch dieses Urteil grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden. Dabei sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Anwendung der ordre public-Klausel mit Bezug auf die Vollstreckung eines ausländischen Urteils engere Grenzen gesetzt als im Gebiet der direkten Rechtsanwendung (
BGE 102 Ia 313
f.;
BGE 98 Ia 533
E. 3a und b;
BGE 97 I 256
E. 6, 157 E. 5 mit Hinweisen).
b) Nach § 328 D-ZPO steht der Partei, gegen die ein Versäumnisurteil ergangen ist, der Einspruch zu. Ist dieser Rechtsbehelf, der von keinen besonderen Voraussetzungen abhängt (§ 340 D-ZPO) und nicht weiter begründet werden muss, innert der Frist von zwei Wochen erhoben worden, so wird der Prozess in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Erlass des Versäumnisurteils befand (§ 342 D-ZPO). Kommt es in der Folge zu einem Entscheid im ordentlichen Verfahren, so hat das Urteil nach § 313 Abs. 1 Nr. 3 und 4 D-ZPO eine Tatbestandsdarstellung und Entscheidungsgründe zu enthalten und ist, sofern das beantragt wird, in dieser Weise auszufertigen und zuzustellen (§ 317 Abs. 2 D-ZPO).
c) Bei dieser Sachlage kann nicht davon gesprochen werden, dass das einheimische Rechtsgefühl durch die Vollstreckung des nicht mit einem Tatbestand und Entscheidungsgründen versehenen deutschen Versäumnisurteils in unerträglicher Weise verletzt würde, weil durch dieses Urteil grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden.
BGE 103 Ia 199 S. 205
Ob und in welcher Weise Verfügungen und Urteile zu begründen sind, bestimmt sich nach schweizerischem Recht vorab aufgrund der massgebenden (kantonalen oder eidgenössischen) Verfahrensvorschriften. Eine Pflicht zur Begründung kann sich darüber hinaus unmittelbar aus
Art. 4 BV
ergeben (
BGE 101 Ia 48
f.;
98 Ia 464
E. 5a). Unter welchen Umständen dies der Fall ist und welche Erfordernisse sich diesfalls aus der Begründungspflicht ergeben, braucht hier nicht im einzelnen erörtert zu werden.
Art. 4 BV
will vorab gewährleisten, dass dem Betroffenen die Gründe des gegen ihn ergangenen Entscheids bekannt sind, damit er ihn gegebenenfalls sachgemäss anfechten kann. Zudem soll dadurch, dass die Gründe des Entscheids offengelegt werden müssen, verhindert werden, dass sich die Gerichtsbehörden von unsachlichen Motiven leiten lassen. Daraus folgt, dass mit
Art. 4 BV
jedenfalls nicht unvereinbar sein kann, wenn ein Versäumnisurteil in Übereinstimmung mit den massgebenden Verfahrensvorschriften ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe ausgefertigt wird, jedoch die unterlegene Partei das Verfahren durch einen nicht näher zu begründenden Einspruch ohne weiteres in die ursprüngliche Lage zurückversetzen und ein Urteil erwirken kann, das Tatbestand und Entscheidungsgründe enthält. Im Hinblick auf den dargelegten Schutzzweck verhält es sich nicht wesentlich anders, als wenn in den massgebenden Prozessvorschriften vorgesehen ist, dass ein Urteil nur auf Begehren einer Partei mit Entscheidungsgründen versehen wird (vgl. z.B. § 158 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976). Solchen Regelungen, die der Rationalisierung und der Beschleunigung der Rechtspflege dienen, ohne jedoch mit den dargelegten Zielsetzungen unvereinbar zu sein, steht
Art. 4 BV
nicht entgegen.
Nichts anderes folgt ferner aus der Europäischen Menschenrechtskonvention, die als Bestandteil des Bundesrechts zur Bestimmung des schweizerischen ordre public beizuziehen ist (vgl. auch BAUR, Einige Bemerkungen zum verfahrensrechtlichen ordre public, in Festschrift Guldener, S. 18 ff.). Zwar trifft es zu, dass sich nach der Rechtsprechung der Europäischen Kommission eine Begründungspflicht für gerichtliche Urteile aus
Art. 6 EMRK
ergibt, obwohl in dieser Gewährleistung eine entsprechende Vorschrift nicht ausdrücklich enthalten ist. Diese Pflicht gilt indes nicht unbeschränkt.
BGE 103 Ia 199 S. 206
So sind die Gerichte nicht gehalten, sich im Urteil mit sämtlichen Vorbringen der Parteien auseinanderzusetzen. Der Vorschrift ist Genüge getan, wenn sich das Gericht zu den klar vorgebrachten und erheblichen Einwendungen geäussert hat (Requête No 5460/72, Annuaire 1973, S. 169; vgl. auch JACOBS, The European Convention on Human Rights, S. 102 f.). In Bezug auf den Umfang der Begründung darf ferner ohne Verletzung von
Art. 6 EMRK
berücksichtigt werden, ob das Urteil einem Rechtsmittel unterliege oder nicht. Besteht keine Anfechtungsmöglichkeit, so verletzt das Fehlen von Entscheidungsgründen
Art. 6 EMRK
nicht (Requête No 1035/61, Annuaire 1963, S. 180; vgl. auch GURADZE, Die Europäische Menschenrechtskonvention, S. 99). Es besteht bei dieser Sachlage kein Grund zur Annahme, dass
Art. 6 EMRK
die Herstellung und Ausfertigung eines Versäumnisurteils ohne Entscheidungsgründe ausschliessen wolle, wenn es durch eine blosse und nicht näher zu begründende Einsprache beseitigt und in der Folge ein mit Entscheidungsgründen versehenes Urteil erlangt werden kann. Ist das Fehlen von Urteilsgründen in einem Versäumnisurteil unter den dargelegten Umständen weder mit
Art. 4 BV
noch mit
Art. 6 EMRK
unvereinbar, so kann von einer Verletzung der einheimischen öffentlichen Ordnung im Falle der Vollstreckung eines derartigen Urteils nicht die Rede sein. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
48a18176-b712-44ff-a3aa-62c1ee6ec74f | Urteilskopf
126 I 19
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Februar 2000 i.S. A. gegen B., Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Obwalden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 4 aBV
,
Art. 29 Abs. 2 BV
); von der Anklage abweichende rechtliche Würdigung im Strafurteil.
Direkt gestützt auf den Anspruch auf rechtliches Gehör hat ein Angeklagter Anspruch darauf, zu einer von der Anklage abweichenden rechtlichen Würdigung des ihm vorgeworfenen Sachverhalts Stellung nehmen zu können, wenn eine schärfere Strafe droht (E. 2c/aa; Bestätigung der Rechtsprechung); Gleiches gilt, wenn der Betroffene wegen eines anderen Straftatbestands als in der Anklage beantragt verurteilt werden soll und er nicht mit der neuen Würdigung rechnen musste, es sei denn, eine Anhörung hätte keine Auswirkung auf die Ausübung seiner Verteidigungsrechte haben können (E. 2d/bb; Präzisierung der Rechtsprechung).
Eine Bestrafung wegen Verletzung einer anderen Verkehrsregel ist eine Verurteilung wegen eines anderen Straftatbestands (E. 2d/aa). Damit musste der Angeklagte im vorliegenden Fall nicht rechnen und dies hatte Auswirkungen auf die Ausübung seiner Verteidigungsrechte (E. 2e). | Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 126 I 19 S. 20
Am 21. November 1997 ereignete sich auf der Schwerzbachbrücke zwischen Sachseln und Giswil ein Zusammenstoss zwischen zwei Fahrzeugen, die von A. und von B. gelenkt wurden. Am 27. Januar 1998 büsste der Verhörrichter B. mit einem Strafbefehl wegen Fahrens mit nicht angemessener Geschwindigkeit (
Art. 90 Ziff. 1 SVG
[SR 741.01] und
Art. 4 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]
). B. erhob Einsprache gegen diesen Strafbefehl. Aufgrund der darin vorgebrachten Argumente wurde A. die Eröffnung einer Strafuntersuchung auch gegen ihn angekündigt, weil auch ihn ein Verschulden am Verkehrsunfall treffen könnte. Mit Strafbefehlen vom 28. Juli 1998 wurden beide Beteiligten mit einer Busse von je Fr. 100.- wegen Fahrens mit nicht angepasster Geschwindigkeit mit der Begründung bestraft, sie hätten nicht auf halbe Sichtweite anhalten können (
Art. 90 Ziff. 1 und 26 SVG
,
Art. 4 Abs. 1 VRV
). Gegen diese Strafbefehle erhoben beide Beteiligten Einsprache.
Mit Anklageschrift vom 16. August 1999 beantragte die Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden, A. sei zu verurteilen, weil er nicht den Vortritt gewährt habe bzw. es unterlassen habe, an einer Ausweichstelle zu halten oder zu ihr zurückzufahren (
Art. 26 Abs. 1 SVG
und
Art. 9 Abs. 2 VRV
). Die Anklageschrift hielt fest, A. könne nicht vorgeworfen werden, mit nicht angepasster Geschwindigkeit gefahren zu sein. Er habe auf halbe Sichtweite halten können. Mit Urteil vom 7. September 1999 verurteilte der Kantonsgerichtspräsident A. zu einer Busse von Fr. 100.- wegen Nichtgewährens des Vortritts (
Art. 26 Abs. 1 SVG
). Vom Vorwurf einer Verletzung von
Art. 9 Abs. 2 VRV
wurde er freigesprochen. A. erhob Appellation gegen das Urteil des Kantonsgerichtspräsidenten und beantragte, er sei freizusprechen. Die Staatsanwaltschaft erhob Anschlussappellation und begründete diese in der Appellationsverhandlung vom 16. November 1999 unter anderem damit, dass A. auch
Art. 9 Abs. 2 VRV
verletzt habe. Mit Urteil vom 16. November 1999 wies das Obergericht die Appellation und die Anschlussappellation ab, sprach A. wegen Fahrens mit den Umständen nicht angepasster Geschwindigkeit schuldig (
Art. 32 Abs. 1 SVG
) und vom Vorwurf der Verletzung anderer Verkehrsregeln frei.
BGE 126 I 19 S. 21
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt A., das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben, weil es den Anspruch auf rechtliches Gehör, den Anklagegrundsatz und die Unschuldsvermutung verletze.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt, das angefochtene Urteil verletze den Anklagegrundsatz. Er sei wegen Fahrens mit nicht angemessener Geschwindigkeit verurteilt worden, obwohl der Staatsanwalt ausdrücklich festgehalten habe, dieser Vorwurf könne ihm nicht gemacht werden, und er nie Anlass gehabt habe, sich zu diesem Vorwurf zu äussern.
a) Der Anklagegrundsatz verteilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Aufgaben zwischen den Untersuchungs- bzw. Anklagebehörden einerseits und den Gerichten andererseits. Er bestimmt den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Die Anklage hat die dem Angeklagten zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe genügend konkretisiert sind. Das Anklageprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte des Angeschuldigten und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (
BGE 120 IV 348
E. 2b S. 353 f. mit Hinweisen). Nach
Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK
(SR 0.101) hat der Angeschuldigte Anspruch darauf, in möglichst kurzer Frist über die Art und den Grund der gegen ihn erhobenen Beschuldigung in Kenntnis gesetzt zu werden. Diese Angaben schliessen es allerdings nicht aus, dass eine spätere Verurteilung wegen eines gleichartigen oder geringfügigeren Delikts erfolgt. Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (vgl. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 3. Auflage, 1997, S. 44; ARMAND MEYER, Die Bindung des Strafrichters an die eingeklagte Tat (Tatidentität), 1972, S. 10 f.; so auch ausdrücklich Art. 124 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Obwalden vom 9. März 1973 [StPO/OW; LB XIII, 185]).
Ein Anspruch des Betroffenen, vor Erlass eines belastenden Entscheids angehört zu werden, besteht jedoch auch unabhängig vom Anklagegrundsatz. Dieser Anspruch auf rechtliches Gehör floss bisher aus
Art. 4 aBV
und ist jetzt in Art. 29 Abs. 2 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April
BGE 126 I 19 S. 22
1999 (BV) ausdrücklich gewährleistet. Sein Umfang bestimmt sich zunächst nach den kantonalen Verfahrensvorschriften, deren Auslegung und Handhabung das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft. Überdies greifen die unmittelbar aus der BV folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz; ob diese verletzt sind, beurteilt das Bundesgericht mit freier Kognition.
b)
Art. 124 Abs. 2 StPO
/OW sieht vor, dass eine Verurteilung des Angeklagten aufgrund schärferer Strafbestimmungen als der in der Anklageschrift angerufenen nur erfolgen darf, wenn der Angeklagte vorher darauf hingewiesen worden ist und die Gelegenheit erhalten hat, sich dazu zu äussern. Das Obergericht hält im Ergebnis zu Recht fest, dass diese Bestimmung nicht auf die Verurteilung des Beschwerdeführers anwendbar sei. Er wurde wie von der Staatsanwaltschaft beantragt nach
Art. 90 Abs. 1 SVG
verurteilt, und zwar wie schon vom Kantonsgerichtspräsidenten zu einer Busse von Fr. 100.-. Auch wiegt eine Verletzung von
Art. 32 Abs. 1 SVG
, wegen der er schliesslich bestraft wurde, nicht schwerer als eine solche von
Art. 26 SVG
oder
Art. 9 Abs. 2 VRV
, die vor dem Kantonsgerichtspräsidenten und nach der Anklageschrift zur Diskussion standen.
c) Es fragt sich somit, ob ein Angeklagter direkt aufgrund des Anspruchs auf rechtliches Gehör ein Anrecht hat, vor einer Verurteilung gemäss anderer als der von der Anklagebehörde genannten Strafbestimmungen zu dieser Veränderung Stellung nehmen zu können.
aa) Dies ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zunächst dann der Fall, wenn das Gericht den eingeklagten Sachverhalt unter eine schärfere Strafbestimmung oder zusätzlich unter einen weiteren Straftatbestand subsumieren und dies straferhöhend berücksichtigen will (vgl. unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 5. Juli 1985 i.S. S., E. 3). In
BGE 116 Ia 455
E. 3cc S. 458 hat das Bundesgericht darüber hinaus verlangt, ein Angeschuldigter müsse zur beabsichtigten rechtlichen Würdigung angehört werden, wenn sich das Gericht auf juristische Argumente zu stützen gedenke, die ihm nicht bekannt seien und mit deren Heranziehen er nicht rechnen musste. Wieweit sich dies aus dem Anklagegrundsatz ergibt, wurde offen gelassen, da es jedenfalls aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör hergeleitet werden könne (vgl. allgemein zum Anspruch auf rechtliches Gehör zu Rechtsfragen
BGE 124 I 49
E. 3c S. 52;
BGE 123 I 63
E. 2d S. 69 mit Hinweis).
BGE 126 I 19 S. 23
bb) Einen Anspruch des Angeschuldigten, vor einer Änderung der rechtlichen Würdigung seines Verhaltens angehört zu werden, hat auch die Europäische Kommission für Menschenrechte (EKMR) auf Grund von
Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK
in einem Fall bejaht, der dann vor dem EGMR gütlich beigelegt wurde (vgl. Bericht der EKMR vom 16. März 1989 i.S. Chichlian und Ekindjian c. Frankreich, Serie A, Band 162 B, Beilage, Ziff. 64 f.). Zahlreiche Strafprozessordnungen sehen dies ebenfalls ausdrücklich vor (vgl. etwa
Art. 170 BStP
[SR 312.0], Art. 148 Abs. 2 des Militärstrafprozesses vom 23. März 1979 [MStP; SR 322.1];
Art. 168 Abs. 2 StPO
/SG, Art. 302 StrV/BE,
§ 163 Abs. 2 StPO
/AG,
§ 183 StPO
/LU,
§ 96 Abs. 3 StPO
/SZ,
§ 116 StPO
/SO,
§ 170 Abs. 4 StPO
/BL,
§ 127 Abs. 2 StPO
/BS;
Art. 135 Abs. 1 StPO
/VS,
Art. 354 Abs. 1 StPO
/VD,
Art. 211 Abs. 1 StPO
/NE,
Art. 250 Abs. 1 StPO
/TI; ebenso § 265 Abs. 1 der deutschen, § 262 der österreichischen und Art. 423 Abs. 1 der italienischen Strafprozessordnung). Nach anderen Strafprozessordnungen ist wie nach derjenigen des Kantons Obwalden dem Angeklagten nur dann Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wenn eine Verurteilung auf Grund "schärferer Strafbestimmungen" als der in der Anklage angerufenen erfolgen soll (vgl. etwa
§ 185 Abs. 2 StPO
/ZH,
§ 276 Abs. 2 StPO
/SH,
Art. 129 Abs. 2 StPO
/GL,
Art. 125 Abs. 4 StPO
/GR,
Art. 166 Abs. 2 StPO
/AR). In der kantonalen Rechtsprechung dazu und der Lehre ist jedoch ebenfalls anerkannt, dass auf Grund des Anspruchs des Angeklagten auf rechtliches Gehör eine Anhörung auch stattzufinden habe, wenn die neu zur Anwendung vorgesehene Bestimmung keine höhere Strafdrohung vorsehe (vgl. JÖRG REHBERG, Der Anklagegrundsatz und das Fahrlässigkeitsdelikt, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, 2000, S. 408, Fn. 3; Entscheid des Zürcher Kassationsgerichts vom 3. September 1985, ZR 84 [1985] Nr. 134 und implizit dessen Entscheid vom 11. Januar 1985, a.a.O., Nr. 74).
d) aa) Im vorliegenden Fall wurde das Verhalten des Beschwerdeführers unter einen anderen Tatbestand subsumiert als gemäss der Anklage, ohne dass die veränderte obergerichtliche Würdigung zu einer Erhöhung der Strafe geführt hätte (vgl. vorne E. 2b). Zwar erfolgte die Verurteilung wie von der Staatsanwaltschaft beantragt gemäss
Art. 90 Abs. 1 SVG
. Bei dieser Bestimmung handelt es sich jedoch um eine Blankettstrafnorm, so dass die durch sie strafbewehrte Verkehrsregel die rechtliche Subsumtion des Sachverhalts darstellt (ähnlich die EKMR in ihrem Bericht zum Fall Chichlian und Ekindjian, a.a.O., Ziff. 58). Diese verletzte Verkehrsregel ist
BGE 126 I 19 S. 24
nach dem obergerichtlichen Urteil eine andere als gemäss Anklage und nach dem Urteil des Kantonsgerichtspräsidenten. Verschiedene Verkehrsverstösse sind in der Regel keine gleichartigen Erscheinungsformen derselben Tat (vgl. zur Rechtslage in Deutschland, wo dies nach
§ 265 StPO
einen Hinweis vor einer Verurteilung wegen eines anderen Verkehrsverstosses notwendig macht, PETER RIESS in: LÖWE-ROSENBERG, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 24. Auflage, 1987, N. 39 zu § 265, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
bb) Wurde der Beschwerdeführer auf Grund eines anderen Straftatbestands als in der Anklage beantragt verurteilt, ist zu prüfen, ob er mit der beabsichtigten neuen rechtlichen Würdigung rechnen musste (vgl. vorne E. 2c/aa;
BGE 116 Ia 455
E. 3cc S. 458). Dies muss auf Grund aller Umstände des konkreten Falles beurteilt werden (vgl. auch
BGE 111 Ia 101
E. 2b S. 103 f.). Musste er nicht damit rechnen, ist das angefochtene Urteil grundsätzlich wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben. Ausnahmsweise kann eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs verneint werden, wenn eine Anhörung zur veränderten rechtlichen Würdigung überhaupt keine Auswirkungen auf die Ausübung seiner Verteidigungsrechte haben konnte. Hingegen ist die Möglichkeit zur Stellungnahme wegen der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl.
BGE 125 I 113
E. 3 S. 118) unabhängig davon zu gewähren, ob die Argumente, die der Angeklagte hätte vorbringen können, das Strafurteil voraussichtlich geändert hätten oder nicht.
e) aa) Einerseits war dem Beschwerdeführer ganz zu Beginn des Strafverfahrens, im Strafbefehl, schon einmal vorgeworfen worden, seine Geschwindigkeit sei unangemessen gewesen. Der schliesslich ausschlaggebende Vorwurf war ihm also bekannt. Dieser wurde jedoch im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht einfach zugunsten präziserer Qualifikationen aufgegeben, sondern die Staatsanwaltschaft hielt ausdrücklich fest, dem Beschwerdeführer könne keine unangemessene Geschwindigkeit vorgeworfen werden. Er sei in der Lage gewesen, sein Fahrzeug innert halber Sichtweite anzuhalten. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Geschwindigkeit, mit der er fuhr, bei der Anschlussappellation und ihrer Begründung in der Verhandlung vor Obergericht irgend eine Rolle gespielt hätte. Die Staatsanwaltschaft warf ihm ja vor, dass er überhaupt auf die Brücke gefahren sei und nicht vor ihr gewartet habe bzw. zu einer Ausweichstelle zurückgefahren sei. Der Beschwerdeführer musste somit
BGE 126 I 19 S. 25
nicht damit rechnen, dass ihm vorgeworfen würde, er sei zu schnell gefahren.
bb) Wenn der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit hingewiesen worden wäre, dass ihm eine unangemessene Geschwindigkeit vorgeworfen werden könnte, hätte er auch tatsächlich zusätzliche Argumente zu seiner Verteidigung vorbringen können. Er hätte zu den vom Obergericht herbeigezogenen Umständen und Überlegungen, warum diese Geschwindigkeit unangemessen gewesen sei, Stellung nehmen können. So hätte er vorbringen können, dass sein Fahrzeug gemäss der Anklage und dem Urteil des Kantonsgerichtspräsidenten zum Kollisionszeitpunkt stillgestanden sei, was nachträglich zeige, dass seine Geschwindigkeit nicht unangemessen gewesen sei. Wenn er gewusst hätte, dass seine Geschwindigkeit zu bewerten war, hätte er auch darauf hinweisen können, dass in der Anklage berechnet und ausgeführt werde, er habe auf halbe Sichtweite anhalten können. Er hätte jedenfalls seine Auffassung über die Sichtweite vorbringen und entsprechende Beweisanträge stellen können.
f) Zusammenfassend musste der Beschwerdeführer in der konkreten Situation seines Strafverfahrens nicht mit einer Verurteilung wegen unangemessener Geschwindigkeit rechnen, und die unterlassene Anhörung hatte Auswirkungen auf seine Verteidigungsrechte. Daher verstiess es gegen seinen Anspruch auf rechtliches Gehör, dass ihm das Obergericht keine Gelegenheit gab, zur in Aussicht genommenen neuen rechtlichen Qualifikation des ihm vorgeworfenen Sachverhalts Stellung zu nehmen. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Daher erübrigt sich ein Eingehen auf die übrigen Rügen des Beschwerdeführers. | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
48a4193e-de2d-4426-869d-d004cb2b61d2 | Urteilskopf
81 III 124
34. Auszug aus dem Entscheid vom 17. August 1955 i. S. Kaufmann. | Regeste
Anwendungsbereich von Art. 38 GebT (Gebühren für Verkauf aus freier Hand), speziell im Konkurs (Art. 56 GebT).
Diese Gebühren dürfen nicht erhoben werden für die im Rahmen des während des Konkurses weitergeführten Gewerbes des Gemeinschuldners abgeschlossenen Verkaufsgeschäfte.
Der besondern Mühewaltung des Konkursamtes oder der Konkursverwaltung ist gemäss Art. 10 GebT Rechnung zu tragen. | Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 81 III 124 S. 125
Aus dem Tatbestand:
Der Rekurrent hat als Konkursbeamter während des vom 22. März 1954 bis 23. Dezember 1954 dauernden Konkursverfahrens über Theo Müller, mechanische Drechslerei, Wil, die von den Gläubigern beschlossene Weiterführung des Geschäftes des Gemeinschuldners geleitet. Er reichte der kantonalen Aufsichtsbehörde die Kostennote ein, die sich - nach einigen Korrekturen - auf Fr. 9375.40 belief. Davon entfielen Fr. 891.-- auf Barauslagen und Fr. 2095.-- auf nicht tarifierte, gemäss Art. 10 des Gebührentarifs festzusetzende Gebühren. Diese Beträge wurden von der kantonalen Aufsichtsbehörde genehmigt. Unter den tarifierten Gebühren, wie sie der Rekurrent in Rechnung stellte, strich die Aufsichtsbehörde dagegen rund Fr. 1000.-- für Verkäufe aus dem Ladengeschäft und Fr. 2090.-- für Warenverkäufe aus dem Fabrikbetrieb des Gemeinschuldners. Demgemäss setzte sie die Gesamtentschädigung auf Fr. 6285.40 fest.
Der Rekurrent hatte die beiden gestrichenen Posten auf Art. 38 GebT gestützt, wonach bei Verkauf aus freier Hand die Gebühren des Art. 36 Abs. 1, wie sie für die Vorbereitung und Abhaltung der Versteigerung vorgesehen sind, verdoppelt werden. Er hält gegenüber dem kantonalen Entscheid am Anspruch auf diese Verkaufsgebühren fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
... Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass die in Art. 38 GebT normierte Entschädigung nur für Freihandverkäufe gilt, die als Verwertungsmassnahme vorgenommen werden, also an die Stelle einer Versteigerung oder eines Ausverkaufes treten. Das ergibt sich eindeutig aus der Einreihung des Art. 38 wie des Art. 36 unter die Ziff. VI "Verwertung" (umfassend die Art. 35 - 40) und auch
BGE 81 III 124 S. 126
aus dem Inhalt des Art. 38, der sich eben an Art. 36 Abs. Abs. 1 anlehnt, die Verdoppelung der dort für die Vorbereitung und Abhaltung der Versteigerung oder Ausverkäufe festgesetzten Gebühren vorsieht und überdies auf
Art. 130 SchKG
hinweist. Im Konkurse sind die Bestimmungen der Art. 35 bis 41 sowie 43 und 44 GebT entsprechend anwendbar "für die Verwertung des Massevermögens und die Verteilung des Erlöses" (Art. 56 GebT). Somit gilt Art. 38 auch hier nur für die als Verwertungsart vorgenommenen Verkäufe aus freier Hand. Im Konkurs wie im Pfändungs- und Pfandverwertungsverfahren ist die Verdoppelung der gewöhnlichen Verwertungsgebühren daraus zu erklären, dass dem Beamten bzw. Konkursverwalter durch Gewinnung von Interessenten, Verhandlungen, Vertragsabschlüsse usw. beträchtlich mehr Umtriebe erlaufen können, als bei Durchführung einer Steigerung oder eines (gleichfalls öffentlich ausgeschriebenen) Ausverkaufes.
Diese Voraussetzung fehlt, wenn der Betrieb des Gemeinschuldners weitergeführt wird, das Personal desselben weiterhin Verkaufsgeschäfte besorgt und der Beamte bzw. Konkursverwalter den Betrieb nur zu leiten und zu überwachen hat. Im übrigen kommt der Fortführung des Betriebes nicht der Charakter einer Verwertungsmassnahme zu. Es handelt sich vielmehr darum, den einem solchen Betriebe gewidmeten Teil des Konkursvermögens in zweckmässiger Weise zu verwalten. Dabei spielt sowohl das Interesse der Konkursgläubiger (im Hinblick auf einen Verkauf des Geschäftes als Gesamtvermögen) wie auch des Schuldners (der allenfalls einen Nachlassvertrag anstrebt, wie im vorliegenden Falle) eine Rolle. Gewiss fällt der Reinertrag, der während des Konkurses erzielt wird (nach Abzug der Spesen wie auch eines Unterhaltsbeitrages an den Schuldner, vgl.
Art. 229 Abs. 2 SchKG
) in die Masse. Es verhält sich aber damit nicht anders als mit natürlichen oder zivilen Früchten (Miet- und Pachtzinserträgnissen) einer zum Konkursvermögen gehörenden Liegenschaft. Die
BGE 81 III 124 S. 127
Leitung und Beaufsichtigung des Betriebes ist nicht Verwertungsmassnahme, sondern fällt in den Rahmen der dem Beamten oder Konkursverwalter obliegenden Verwaltung und Sicherung des Massevermögens (vgl FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung II 108). Über die Weiterführung des Betriebes pflegt denn auch die erste Gläubigerversammlung (
Art. 238 Abs. 1 SchKG
) oder der Gläubigerausschuss (
Art. 237 Abs. 3 Ziff. 2 SchKG
) in einem Stadium des Konkurses zu beschliessen, wo die Verwertung (Art. 252 ff.) noch nicht eingeleitet, die Frage also noch offen ist, ob und in welcher Weise sie wird erfolgen mussen.
Dem steht nicht entgegen, dass die erste Gläubigerversammlung unter dem Gesichtspunkt einer unaufschiebbaren Massnahme auch eine vorzeitige Verwertung bestimmter Aktiven, und zwar unter Umständen, wenn sich gerade eine günstige Gelegenheit bietet, einen Verkauf aus freier Hand beschliessen kann (
Art. 238 SchKG
; JAEGER, N. 1 dazu). Denn die Weiterführung eines Geschäftsbetriebes erfolgt nicht in diesem Sinne.
Da nun die Bemühungen, die dem Beamten oder Konkursverwalter aus der Betreuung des weitergeführten Betriebes erwachsen, im wesentlichen nicht tarifiert sind, kann er somit nur nach Art. 10 GebT entschädigt werden. Das ist hier nach vorinstanzlicher Feststellung auf Grund einer detaillierten Rechnungsstellung für alle einzelnen Verrichtungen vollumfänglich geschehen ...
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
48a657a5-a239-4a6e-8e2a-b3f663afa1e1 | Urteilskopf
90 IV 134
28. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Oktober 1964 i. S. Wehrli gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn. | Regeste
Art. 254 Abs. 1 StGB
.
Beiseitegeschafft oder entwendet im Sinne dieser Bestimmung ist eine Urkunde erst, wenn sie dem Berechtigten nicht mehr zugänglich ist. | Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 90 IV 134 S. 134
A.-
a) Wehrli besorgte während zwei Jahren als Angestellter und von 1950 an als Inhaber des Treuhandbureau Fiscuna AG im Auftragsverhältnis die Buchhaltung der Firma Vogt AG Im Juni 1958 ging das Treuhandbureau Fiscuna AG an Studer über. Im Übernahmevertrag vereinbarten Wehrli und Studer, dass sämtliche Buchhaltungsunterlagen aus früheren Jahren im Gewahrsam der Fiscuna AG bleiben sollen. Wehrli behielt in der Folge zahlreiche Buchhaltungsbelege, die ihm die Firma Vogt AG übergeben hatte, darunter solche, die er im Juli 1958 in Abwesenheit des neuen Inhabers in den Räumen der Fiscuna AG abgeholt hatte, bei sich zurück und weigerte sich, sie der Firma Vogt AG bzw. der Fiscuna AG herauszugeben, da sie nach seiner Auffassung geeignet waren, Steuerhinterziehungen seiner früheren Auftraggeberin zu beweisen und bei einer Auseinandersetzung mit dieser als Druckmittel zu dienen.
b) Wehrli erhielt in den Jahren 1957 und 1958 von der Firma Vogt AG zwei Darlehen im Gesamtbetrag von Fr. 150 000.--, doch leistete er nur eine der monatlichen Rückzahlungen, zu denen er verpflichtet war. Zur gleichen Zeit verkaufte er der Firma Vogt AG in der Höhe der beiden Darlehen Aktien, die ihm gehörten; dieser Kauf soll jedoch simuliert gewesen sein. Als Studer mit einem neuen Begehren um Rückgabe der Akten an Wehrli gelangte, antwortete ihm dieser mit Schreiben vom
BGE 90 IV 134 S. 135
14. September 1962, dass die Einleitung einer Strafuntersuchung gegen ihn oder die Geltendmachung der Darlehensforderung unweigerlich eine Untersuchung gegen die Firma Vogt AG wegen Steuerhinterziehung zur Folge hätte.
B.-
Das Obergericht des Kantons Solothurn nahm an, Wehrli habe die Buchungsbelege zu seinem Vorteil teils beiseitegeschafft, teils, soweit er sie nach seinem Ausscheiden aus der Fiscuna AG bei dieser abgeholt hatte, entwendet. Es verurteilte ihn am 6. Dezember 1963 wegen Urkundenunterdrückung (
Art. 254 Abs. 1 StGB
) und wegen Erpressungsversuches (Art. 156 Ziff. 1 Abs. 2 und 22 Abs. 1 StGB) zu zwölf Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und zu Fr. 800.-- Busse.
C.-
Wehrli führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei von der Anklage der Urkundenunterdrückung freizusprechen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Wegen Urkundenunterdrückung macht sich strafbar, wer eine Urkunde, über die er nicht allein verfügen darf, beschädigt, vernichtet, beiseiteschafft oder entwendet, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen (
Art. 254 Abs. 1 StGB
).
Beiseitegeschafft ist eine Urkunde nicht schon jedesmal, wenn sie dem Berechtigten oder Mitberechtigten vorenthalten, sondern erst, wenn ihm der Gebrauch der Urkunde als Beweismittel verunmöglicht wird. Das muss schon daraus geschlossen werden, dass das Gesetz das Beiseiteschaffen dem Beschädigen und Vernichten der Urkunde gleichstellt, also voraussetzt, dass auch die Beiseiteschaffung für den Berechtigten die Wirkung der Unbenützbarkeit
BGE 90 IV 134 S. 136
der Schrift als Beweismittel habe. Der gleiche Schluss ergibt sich aus der französischen Wendung "faire disparaître". Wer eine Sache, die er mit Wissen des Berechtigten besitzt, verschwinden lassen will, beschränkt sich nicht darauf, deren Herausgabe zu verweigern, sondern er verbringt sie an einen Ort, wo sie dem Berechtigten nicht mehr zugänglich ist (Urteile des Kassationshofes vom 9. Dezember 1955 i.S. Graubünden gegen Attenhofer und vom 19. Juni 1959 i.S. Käppeli gegen Zug). Etwas anderes folgt auch nicht aus dem italienischen Text, der für beiseiteschaffen (faire disparaître) den Ausdruck "sopprimere" verwendet. Unterdrücken hat einen engeren Sinn als vorenthalten oder entziehen. Unterdrückt ist eine Urkunde erst, wenn der Berechtigte ausserstande ist, von ihr als Beweismittel Gebrauch machen zu können, sei es, dass die Schrift ganz oder teilweise zerstört, sei es, dass sie dem Berechtigten unzugänglich gemacht wurde. Letzteres trifft aber nicht zu, wenn ihm ein Dritter bloss die Urkunde nicht herausgeben will. Der Berechtigte hat es in der Hand, die unrechtmässig verweigerte Herausgabe auf dem Rechtswege zu erzwingen. In solchen Fällen die Verletzung der Herausgabepflicht als Beiseiteschaffen nach
Art. 254 StGB
zu bestrafen, kann auch in Hinsicht auf die Strafdrohung, Zuchthaus oder Gefängnis, nicht dem Sinn des Gesetzes entsprechen.
Der Beschwerdeführer hat demnach die ihm übergebenen Buchhaltungsbelege nicht beiseitegeschafft, denn er behielt sie weiterhin bei sich und weigerte sich bloss, sie der Berechtigten zurückzugeben. Da die Auftraggeberin wusste, wo sich die Urkunden befanden, hatte sie jederzeit die Möglichkeit, ihr Eigentum gerichtlich herauszuverlangen.
2.
Dem Beschwerdeführer kann auch nicht eine Entwendung im Sinne des
Art. 254 StGB
vorgeworfen werden. Den Auftrag zur Besorgung der Buchhaltung hatte er von der Firma Vogt AG persönlich erhalten, und es scheint, dass er ihn auch während der Zeit, da er das Treuhandbureau Fiscuna AG leitete, im eigenen, nicht im Namen
BGE 90 IV 134 S. 137
dieser Firma ausgeführt hat. Die Buchungsbelege waren ihm also persönlich anvertraut, und er konnte infolgedessen, auch wenn er sie erst nach der Übergabe des Treuhandbureau dort abgeholt hat, an ihnen keine Entwendung begehen. Davon abgesehen war der Vogt AG bekannt, dass sich auch diese Urkunden im Gewahrsam des Beschwerdeführers befanden; nichts hinderte sie, sich mittels Klage ihren Besitz zu verschaffen. Die Urkunden wurden somit, selbst wenn sie vom Beschwerdeführer unrechtmässig an sich genommen worden sein sollten, der Berechtigten auf jeden Fall nicht unzugänglich gemacht.
3.
.....
4.
.....
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 6. Dezember 1963 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anklage der Unterdrückung von Urkunden und zu neuer Beurteilung der Strafe an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | null | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
48a704e2-79fd-421a-9e0a-633d9597ad8a | Urteilskopf
123 IV 78
12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. März 1997 i.S. K. gegen T. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 1 Abs. 1 OHG
,
Art. 8 Abs. 1 lit. a und
Art. 9 OHG
; Zivilansprüche des Opfers im Strafverfahren, unverhältnismässiger Aufwand der vollständigen Beurteilung; Entscheid dem Grundsatz nach und Verweisung des Opfers im übrigen an das Zivilgericht.
Der Beizug von 3 Unterlagen, welche für die vollständige Beurteilung der Zivilansprüche notwendig sind, stellt für das Strafgericht keinen unverhältnismässigen Aufwand dar. Es darf deshalb nicht die Ansprüche nur dem Grundsatz nach entscheiden und das Opfer im übrigen an das Zivilgericht verweisen. Möglichkeit, vorerst nur im Strafpunkt zu urteilen und die Zivilansprüche später zu behandeln (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 123 IV 78 S. 78
A.-
Das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte am 12./13. Juni 1996 T. wegen mehrfachen Mordes und mehrfacher Sachbeschädigung zu einer lebenslänglichen Zuchthausstrafe.
In bezug auf die geltend gemachten Zivilforderungen erkannte es unter anderem folgendes:
5b. Hinsichtlich des von K. geltend gemachten Versorgerschadens wird T. dem Grundsatz nach für haftbar erklärt. Zur Ausmittlung der Schadenshöhe wird der Verletzte an den Zivilrichter verwiesen.
B.-
K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Ziffer 5b des Urteils des Obergerichtes aufzuheben.
BGE 123 IV 78 S. 79
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdegegner unter anderem wegen der Ermordung von M. am 24. Februar 1994, der Mutter des Beschwerdeführers. Dieser wurde im Jahr 1991 geboren. Seine Eltern M. und V. lebten damals noch als Konkubinatspaar zusammen. Im Jahr 1993 trennten sich die Eltern des Beschwerdeführers.
Vorinstanzlich machte der Beschwerdeführer einen Versorgerschaden von Fr. 232'277.75 nebst Zins zu 5% seit dem 24. Februar 1994 geltend. Die Vorinstanz geht davon aus, es sei anzunehmen, dass V. gestützt auf einen Unterhaltsvertrag monatliche Unterhaltsbeiträge für die finanziellen Bedürfnisse seines Sohnes leistete, obwohl dies aus den Akten und den eingereichten Beweismitteln nicht hervorgehe. Nach der Ermordung von M. habe V. seinen Sohn zu sich genommen und für ihn gesorgt. Am 20. April 1994 sei ihm die elterliche Gewalt übertragen worden. Die Vormundschaftsbehörde habe festgehalten, dass er in der Lage sei, für den Sohn zu sorgen und ihn zu betreuen. Während V. seiner Arbeit nachgehe, pflege und erziehe dessen Mutter das Kind.
Die Vorinstanz legt dar, wenn der Beschwerdeführer ausschliesslich vom Versorgungsaufwand und dem mutmasslichen Einkommen der getöteten Mutter ausgehe, könne ihm nicht gefolgt werden. Denn der Beschwerdeführer lebe inzwischen bei seinem Vater, welcher den Versorgungsaufwand erbringe. Der Schaden des Beschwerdeführers bestehe somit aus den monatlichen Unterhaltsbeiträgen, welche V. an M. vor deren Tod als Elternteil ohne elterliche Gewalt erbracht habe. Zu berücksichtigen wäre zudem die Rente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie eine allfällige Rente nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG), auf die der Beschwerdeführer als Halbwaise Anspruch habe. Diesbezügliche Unterlagen habe der Beschwerdeführer jedoch nicht eingereicht. Deshalb sei dem Grundsatz nach festzuhalten, dass er Anspruch auf den Ersatz des Schadens habe, den er durch die Tötung seiner Mutter erleide. Entsprechend sei der Beschwerdegegner dem Grundsatz nach haftbar zu erklären. Zur Ausmittlung der Schadenshöhe sei der Beschwerdeführer an den Zivilrichter zu verweisen, da die vollständige Beurteilung des Anspruchs einen unverhältnismässigen Aufwand verursachen würde.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, es wäre für die Vorinstanz ein leichtes gewesen, die drei Unterlagen, die nach ihrer
BGE 123 IV 78 S. 80
Auffassung zur Beurteilung des Versorgerschadens notwendig waren, rechtzeitig von ihm zu verlangen.
2.
a) Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) soll mit diesem Gesetz unter anderem die Rechtsstellung der Opfer verbessert werden. Dieser Zweckartikel dient der Auslegung der Bestimmungen des Opferhilfegesetzes (Botschaft zum OHG, BBl 1990 II, S. 977).
Grundsätzlich untersteht die Regelung des Strafverfahrens der kantonalen Verfahrenshoheit. In
Art. 8 OHG
werden jedoch einzelne Mindestgarantien verankert. Nach
Art. 8 Abs. 1 OHG
kann sich das Opfer am Strafverfahren beteiligen. Es kann insbesondere seine Zivilansprüche geltend machen (lit. a). Damit wird das Recht des Opfers gewährleistet, Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche, die auf die Straftat zurückgehen, im Strafverfahren geltend zu machen. Das Opfer soll in einem einfachen und möglichst raschen Verfahren ohne grosses Kostenrisiko zu seinem Recht kommen und nicht neben dem oft belastenden Strafprozess noch in einem zweiten Prozess mit den Folgen der Straftat konfrontiert werden (Botschaft, a.a.O., S. 986).
Als Hauptmangel der kantonalen Strafverfahrensrechte wurde aus der Sicht des Opfers die Tatsache angesehen, dass die Verweisung seiner Schadenersatz- und Genugtuungsforderung auf den Zivilweg nach nahezu allen Verfahrensordnungen ohne besonders strenge Voraussetzungen möglich war. Meist genügte es, dass die Forderung nicht ausgewiesen war oder ihre Beurteilung Schwierigkeiten bereitet hätte. Unter diesen Umständen ist es verständlich, dass die Adhäsionsklage von vielen Gerichten ohne sachliche Notwendigkeit auf den Zivilweg verwiesen wurde, sobald ihre Beurteilung das Strafverfahren kompliziert hätte. Faktisch lief dies in zahlreichen Fällen auf die Abweisung der Zivilforderung hinaus, da das Opfer angesichts der oft zweifelhaften Einbringlichkeit solcher Forderungen, der erheblichen Kostenrisiken eines Zivilprozesses und eventuell auch der Furcht vor einer neuerlichen Auseinandersetzung mit dem Täter auf eine Zivilklage verzichtete. Mit dem Opferhilfegesetz sollte dies soweit als möglich verhindert werden (Botschaft, a.a.O., S. 987 f.).
Art. 9 OHG
bestimmt folgendes: Solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist, entscheidet das Strafgericht auch über die Zivilansprüche des Opfers (Abs. 1). Das Gericht kann vorerst nur im Strafpunkt urteilen und die
BGE 123 IV 78 S. 81
Zivilansprüche später behandeln (Abs. 2). Würde die vollständige Beurteilung der Zivilansprüche einen unverhältnismässigen Aufwand erfordern, so kann das Strafgericht die Ansprüche nur dem Grundsatz nach entscheiden und das Opfer im übrigen an das Zivilgericht verweisen. Ansprüche von geringer Höhe beurteilt es jedoch nach Möglichkeit vollständig (Abs. 3).
Art. 9 OHG
geht vom Grundsatz aus, dass das Strafgericht auch über die Zivilansprüche des Opfers entscheidet, solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist. Um eine ungebührliche Komplikation und Verzögerung des Verfahrens im Strafpunkt zu vermeiden, werden jedoch verschiedene Milderungen dieses Grundsatzes vorgesehen.
Art. 9 Abs. 2 OHG
gibt dem Gericht die Möglichkeit, über den Zivilpunkt erst nach dem Entscheid über den Strafpunkt in einem gesonderten Verfahrensschritt, jedoch noch im gleichen (Straf-)Verfahren zu entscheiden. Diese Lösung trägt dem Interesse des Opfers an einem Entscheid im Zivilpunkt ohne Anstrengung eines zweiten Prozesses Rechnung, ohne jedoch gleichzeitig den Entscheid im Strafpunkt zu verzögern. Überdies entspricht sie dem Gebot der Verfahrensökonomie, da der Entscheid im Zivilpunkt vom gleichen Richter bzw. dem gleichen Spruchkörper gefällt wird, der mit der Sache schon im ersten Verfahrensschritt befasst war (Botschaft, a.a.O., S. 988).
Eine andere Einschränkung des in
Art. 9 Abs. 1 OHG
erwähnten Grundsatzes ergibt sich aus
Art. 9 Abs. 3 OHG
. In komplizierten Fällen muss es dem Strafgericht möglich sein, die Zivilklage dem Grundsatz nach gutzuheissen, d.h. ohne den Betrag der Forderung zu bestimmen, und das Opfer im übrigen an das Zivilgericht zu verweisen. Das Strafgericht kann sich so gegebenenfalls lange und schwierige Untersuchungen über Fragen ersparen, die keinen Einfluss auf den Entscheid im Strafpunkt haben (z.B. die genaue Berechnung einer Invalidenrente; vgl. dazu die französische Fassung der Botschaft zum OHG, Feuille fédérale 1990 II, S. 936/7; in der deutschen Fassung fehlt dieser Abschnitt zu
Art. 9 Abs. 3 OHG
).
b) Im Schrifttum wird ausgeführt, die Verweisung an das Zivilgericht nach
Art. 9 Abs. 3 OHG
sei für Fälle bestimmt, in denen die Ermittlung der Schadenshöhe schwierig sei und besondere Beweismassnahmen erforderte (BERNARD CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, Semaine judiciaire 1996, S. 87; vgl. auch
BGE 122 IV 37
E. 2c).
Bei komplizierten Schadenersatzforderungen sei eine Beurteilung lediglich dem Grundsatz nach nicht nur zulässig, sondern im Interesse
BGE 123 IV 78 S. 82
des Opfers geradezu geboten. Letzteres sei in der Regel dann der Fall, wenn komplizierte Forderungen des Opfers über zu kapitalisierende Erwerbsausfälle oder Versorgerschäden unter Berücksichtigung allfälliger Regressforderungen Dritter zur Beurteilung stünden. Das Gericht dürfe jedoch nicht leichthin lediglich dem Grundsatz nach entscheiden. Unverhältnismässig sei dabei auch nicht jeder zusätzliche Aufwand, der dem Gericht bei der Beurteilung der Berechtigung der Höhe der Zivilforderung entstünde. Massstab zur Beurteilung der Frage, ob der Aufwand unverhältnismässig sei oder nicht, bilde das Kriterium, ob zur Beurteilung der Forderung ein derart umfangreiches Beweisverfahren notwendig wäre, dass sich die richterliche Urteilsfindung ungebührlich lange verzögern würde (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 9 N. 9).
Da mit
Art. 9 Abs. 3 OHG
das Opfer in Abweichung einer wesentlichen Stossrichtung des Opferhilfegesetzes, wonach das Opfer seine Zivilansprüche auf dem im Vergleich zum Zivilprozess einfachen Weg des Strafverfahrens adhäsionsweise geltend machen können soll, auf den Zivilweg verwiesen wird, sei von dieser Verweisung restriktiv Gebrauch zu machen. Das entscheidende Kriterium zur Beurteilung der Verhältnismässigkeit des Aufwandes gemäss
Art. 9 Abs. 3 OHG
bilde die Komplexität und die erforderliche Zeit zur Abklärung der geltend gemachten Zivilforderungen. Je komplexer diese Forderungen seien und je mehr Zeit die betragsmässige Festsetzung der Zivilforderungen beanspruche, desto unverhältnismässiger sei der entsprechende Aufwand. Fehlten allein noch wesentliche Grundlagen zur betragsmässigen Bestimmung der Zivilansprüche wie beispielsweise Arztzeugnisse oder Gutachten über den Grad der Schwere einer Körperverletzung, so sei gestützt auf die Regelung von
Art. 9 OHG
, welche einen vom Opfer angestrengten Zivilprozess zur Durchsetzung seiner Zivilforderungen so weit als möglich verhindern wolle, gemäss
Art. 9 Abs. 2 OHG
und nicht gemäss
Art. 9 Abs. 3 OHG
vorzugehen (BANTLI/ KELLER/WEDER/MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 5/1995, S. 37 f.).
c) Die Rechtsauffassung der Vorinstanz in bezug auf die Berechnung des Versorgerschadens steht hier ausser Streit. Danach besteht der Schaden des Beschwerdeführers aus den monatlichen Unterhaltsbeiträgen, welche V. vor dem Tod von M. erbrachte. Zu berücksichtigen sind im weiteren die Hinterlassenenrente der AHV sowie eine allfällige Rente nach BVG, auf die der Beschwerdeführer als Halbwaise Anspruch hat.
BGE 123 IV 78 S. 83
Zur Beurteilung der Höhe des Versorgerschadens fehlten der Vorinstanz somit lediglich drei Unterlagen. Der Beizug dieser Unterlagen stellte für die Vorinstanz keinen unverhältnismässigen Aufwand dar. Sie durfte deshalb den Beschwerdegegner nicht nach
Art. 9 Abs. 3 OHG
nur dem Grundsatz nach haftbar erklären und den Beschwerdeführer im übrigen an das Zivilgericht verweisen. Soweit der Beizug der fehlenden Unterlagen nicht ohne Verzug möglich war, wäre die Vorinstanz mit Blick auf die Zielsetzung des Opferhilfegesetzes, die Rechtsstellung des Opfers zu verbessern und insbesondere die Durchsetzung seiner Zivilansprüche im Strafverfahren so weit als möglich zu erleichtern, vielmehr gehalten gewesen, zunächst nach
Art. 9 Abs. 2 OHG
vorzugehen, d.h. vorerst nur im Strafpunkt zu urteilen und die Zivilansprüche später zu behandeln. Falls sich dann nach Eingang der drei Unterlagen bei der Beurteilung der Zivilansprüche im zweiten Verfahrensschritt gezeigt hätte, dass die vollständige Beurteilung einen unverhältnismässigen Aufwand erfordert, hätte die Vorinstanz immer noch über die Ansprüche nur dem Grundsatz nach entscheiden und den Beschwerdeführer im übrigen an das Zivilgericht verweisen können.
Die Beschwerde wird deshalb gutgeheissen und Ziffer 5b Satz 2 des angefochtenen Urteils aufgehoben.
3.
(Kostenfolgen). | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
48a8b53b-c9e9-4da5-be4e-cb8409d17124 | Urteilskopf
115 II 396
71. Beschluss der I. Zivilabteilung vom 19. September 1989 i.S. T. AG gegen Kollektivgesellschaft M. und H. AG (Berufung) | Regeste
Art. 55 Abs. 1 lit. c und
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
.
Begründungsanforderungen an Berufung und konnexe staatsrechtliche Beschwerde. Nichteintreten auf beide Rechtsmittel, wenn sie missbräuchlich mit einer im wesentlichen übereinstimmenden Begründung versehen werden. | Sachverhalt
ab Seite 396
BGE 115 II 396 S. 396
A.-
Am 15. April 1988 verpflichtete das Bezirksgericht Plessur die T. AG in teilweiser Gutheissung einer von der Kollektivgesellschaft M. und der H. AG eingereichten Klage zur Zahlung von Fr. 62'550.--. Sowohl die Klägerinnen wie die Beklagte appellierten an das Kantonsgericht von Graubünden, das die Klage mit Urteil vom 6. September/7. November 1988 in vollem Umfang guthiess und den Klägerinnen Fr. 215'086.40 nebst 5% Zins seit 10. Oktober 1986 zusprach.
B.-
Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingelegt. Mit der vorliegenden Berufung beantragt sie, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte hat zwar Berufung und staatsrechtliche Beschwerde als getrennte Eingaben eingereicht, beide Rechtsmittel
BGE 115 II 396 S. 397
aber im wesentlichen mit der gleichen Begründung versehen. Teilweise unterschiedlich ist nur die Bezeichnung der angeblich verletzten Normen. So wird zum Beispiel mit der Berufung eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
und mit der Beschwerde an den entsprechenden Stellen eine solche von
Art. 4 BV
gerügt. Andernorts unterscheiden sich die Begründungen nur dadurch, dass die Auffassung des Kantonsgerichts in der Beschwerde als willkürlich und in der Berufung als völlig abwegig bezeichnet wird. Damit übereinstimmend hält die Beklagte auch in bezug auf den Inhalt der einzelnen Rügen die beiden Rechtsmittel nicht klar auseinander. Sowohl mit der Beschwerde wie auch mit der Berufung werden neben und in Verbindung mit an sich zulässigen auch Rügen erhoben, die mit dem anderen Rechtsmittel hätten geltend gemacht werden müssen.
2.
a) Nach ständiger Rechtsprechung darf die staatsrechtliche Beschwerde nicht mit der Berufung in einer einzigen Eingabe verbunden werden, weil die beiden Rechtsmittel unterschiedlichen Verfahrensregeln unterstehen und sich auch nach der Begründung, die das Gesetz für sie zulässt, deutlich unterscheiden (
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 84 ff. OG
). Eine Ausnahme rechtfertigt sich nur, wenn die beiden Rechtsmittel äusserlich klar auseinandergehalten und auch inhaltlich nicht vermengt werden, sondern für jedes gesondert und abschliessend dargelegt wird, was mit ihm vorgebracht werden will (
BGE 103 II 218
f. mit Hinweisen). Der gleiche Grundsatz gilt auch im Verhältnis zwischen der staatsrechtlichen Beschwerde und dem Rekurs in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (
BGE 113 III 121
E. 1) sowie der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof.
Erhebt ein Beschwerdeführer die Rechtsmittel zwar in gesonderten Eingaben, aber mit gleicher Begründung, die zudem Rügen des einen Rechtsmittels mit solchen des andern vermengt, wird nach einem neueren Entscheid des Kassationshofes auf beide nicht eingetreten, weil in diesem Vorgehen eine unzulässige Umgehung der zitierten Rechtsprechung liegt (
BGE 113 IV 46
f.). Ob die Praxis zur Nichtigkeitsbeschwerde auch auf den Fall der Einreichung von identisch begründeter Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde zu übertragen sei, wurde in
BGE 114 Ia 207
zwar offen gelassen, jedoch als naheliegend bezeichnet, da eine solche Begründung im einen wie im anderen Fall auf den Missbrauch von Rechtsmitteln hinauslaufe.
Angesichts der übereinstimmenden rechtlichen Grundlagen leuchtet in der Tat ein, dass das gleiche missbräuchliche Vorgehen
BGE 115 II 396 S. 398
auch im Verhältnis von Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde unzulässig sein muss. Das gilt um so mehr, als die Praxis des Kassationshofes als folgerichtige Fortführung der Rechtsprechung des Bundesgerichts in allen erwähnten Bereichen zu verstehen ist, wie aus
BGE 113 IV 46
E. 2b hervorgeht. Dort wird darauf hingewiesen, dass im Fall einer einzigen Eingabe, die als Nichtigkeitsbeschwerde sowie als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnet wird und die erwähnten Mängel aufweist, lediglich auf das eine Rechtsmittel von vornherein nicht eingetreten wird (gleich für den Bereich von Berufung und Beschwerde
BGE 103 II 220
Nr. 37). Der Grund, warum bei getrennten Eingaben beide Rechtsmittel unzulässig sind, liegt somit nicht in der Vermengung der Rügen als solcher, sondern darin, dass als deren Folge im Einzelfall die Begründung für beide Rechtsmittel nicht ausreichend klar ersichtlich ist und damit den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt.
b) Als Ergebnis der bisherigen Rechtsprechung, die auch für den hier vorliegenden Fall Geltung haben muss, lassen sich demnach folgende Grundsätze festhalten. An zwei äusserlich getrennte, jedoch inhaltlich im wesentlichen übereinstimmende Rechtsmittel werden die gleichen Anforderungen gestellt wie an eine gemeinsame Eingabe für beide Rechtsmittel. Daher sind für jedes Rechtsmittel gesondert die nach Gesetz und Praxis jeweils zulässigen Rügen in der vorgeschriebenen Form zu erheben und zu begründen. Zufolge der Verflechtung nicht offenkundig aufscheinende und nicht eindeutig zugeordnete Vorbringen dürfen vom Bundesgericht übergangen werden. Dieses ist nicht verpflichtet, die Entflechtung selbst vorzunehmen. Ist den Ausführungen für keines der beiden Rechtsmittel eine klare und eindeutig zugeordnete Begründung zu entnehmen, so ist auf beide nicht einzutreten.
Zu berücksichtigen ist aber, wie bereits in
BGE 114 Ia 208
hervorgehoben wurde, dass nur bei Missbrauch auf beide Rechtsmittel nicht einzutreten ist. Diese Voraussetzung fehlt im Bereich von Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde dann, wenn wegen unklarer oder mehrdeutiger Begründung des angefochtenen Entscheides die Wahl des geeigneten Rechtsmittels nicht leicht zu treffen ist oder aus Gründen, die in der Eigenheit der Rechtsmittel selbst liegen, die Abgrenzung zwischen ihnen erschwert wird. In diesen Fällen ist es nicht ausgeschlossen, die gleiche Beanstandung im einen Verfahren als Verletzung von Bundesrecht gemäss
Art. 43 Abs. 1 OG
und im andern als solche der Verfassung auszugeben, wenn die Rügen entsprechend gekennzeichnet werden. Davon
BGE 115 II 396 S. 399
abgesehen ist es aber nicht Aufgabe des Bundesgerichts, aus zwei inhaltlich gleich begründeten, jedoch als Eingaben in verschiedenen Verfahren bezeichneten Rechtsmitteln die jeweils zulässigen Rügen herauszusuchen und damit die erforderliche Trennung nachträglich selbst vorzunehmen.
3.
Ein solcher Missbrauch liegt hier vor. Denn obschon keine der erwähnten Schwierigkeiten in bezug auf die Wahl des Rechtsmittels und der jeweils vorzubringenden einzelnen Rügen bestehen, wird die Begründung einer behaupteten Verletzung von Bundesprivatrecht durchwegs mit jener eines angeblichen Verstosses gegen
Art. 4 BV
vermengt. Als Folge davon erfüllen die einheitlich mit beiden Rechtsmitteln erhobenen einzelnen Rügen weder die spezifischen Begründungsanforderungen der staatsrechtlichen Beschwerde noch jene der Berufung. Daher ist auf beide Rechtsmittel nicht einzutreten. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
48acaa7f-61f9-4a1c-a4dc-40ff708f545b | Urteilskopf
88 IV 45
14. Arrêt de la Chambre d'accusation du 10 avril 1962 dans la cause Dayer. | Regeste
1. Die
Art. 346 ff. StGB
beziehen sich nicht auf Übertretungen des kantonalen Strafrechts.
2. Bei Widerhandlungen gegen Spezialgesetze des Bundes (hier UWG und LMV) bezeichnet die Anklagekammer auf Grund von
Art. 264 BStP
den zur Verfolgung und Beurteilung zuständigen Kanton. Anwendbar sind die
Art. 346 ff. StGB
.
3. Alternativer Gerichtsstand nach
Art. 347 Abs. 1 StGB
. | Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 88 IV 45 S. 46
A.-
Le 1er décembre 1961 a paru dans la Feuille d'avis de Lausanne une annonce recommandant le miel d'orangers, "excellent contre les crispations d'estomac et tout ce qui est d'origine nerveuse" et mettant les consommateurs en garde contre les miels très bon marché, qui, "porteurs de virus de chancre et autres, des cadavres d'animaux et d'insectes ayant séjourné dans ce miel qui vous a été offert à bon prix", peuvent frapper d'"une épouvantable maladie". L'annonce émane de J. Dayer, qui exploite à Hermance (Genève) les Etablissements J. J. Dayer & Cie.
B.-
Estimant qu'elle contrevenait aux art. 15 et 19 ODA, le chimiste cantonal vaudois en a dénoncé l'auteur, les 6 et 11 décembre 1961, à la préfecture du district de Lausanne.
De leur côté et à propos de la même annonce, l'Union suisse des coopératives de consommation, à Bâle, et la Société coopérative de consommation de Lausanne et environs ont, les 16 janvier et 1er février 1962, porté plainte pour concurrence déloyale auprès du juge informateur de Lausanne.
C.-
Le 24 janvier 1962, le préfet du district de Lausanne a infligé à Dayer une amende de 500 fr. pour contravention aux art. 15 et 19 ODA et 21 de la loi cantonale sur la police du commerce. Dayer a fait opposition à ce prononcé. Selon l'art. 57 de la loi vaudoise du 4 février
BGE 88 IV 45 S. 47
1941 sur la répression des contraventions, modifié le 17 décembre 1946, la cause est renvoyée au ministère public, puis au juge d'instruction et, le cas échéant, au tribunal compétent du canton de Vaud.
D. - Dayer s'adresse au Tribunal fédéral pour décliner la compétence des autorités vaudoises; si des contraventions ont été commises, il demande à être jugé dans le canton de Genève.
Le juge d'instruction du canton de Vaud et le procureur général du canton de Genève concluent au rejet de la requête.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les règles du Code pénal sur le for (art. 346 ss. CP) ne concernent pas les infractions de droit cantonal. Dans la mesure où Dayer est inculpé de contravention à la loi vaudoise sur la police du commerce, il ne peut saisir la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral et sa requête est irrecevable.
2.
En revanche, il appartient à la Chambre d'accusation de désigner le canton tenu de poursuivre et de juger les contraventions à l'ordonnance réglant le commerce des denrées alimentaires et de divers objets usuels, ainsi que les actes de concurrence déloyale imputés au requérant. Sa compétence, pour toutes les causes de droit fédéral attribuées par la législation aux autorités cantonales, découle de l'art. 264 PPF (plutôt que de l'art. 351 CP concernant les contestations de for auxquelles donnent lieu les infractions réprimées par le code).
3.
Ces contestations doivent être tranchées conformément aux art. 346 ss. CP (arrêt Amtsgericht Olten-Gösgen c. Basel-Stadt du 10 avril 1945 cons. 1).
4.
L'art. 347 CP régit le for pour les infractions commises en Suisse par la voie de la presse et dont les auteurs sont soumis à une responsabilité spéciale. Tel est le cas lorsque l'infraction est consommée par la publication elle-même (art. 27 ch. 1 CP). Elle peut l'être alors même que
BGE 88 IV 45 S. 48
la publication sert à des fins commerciales (RO 77 IV 193). En l'espèce, les infractions reprochées à Dayer s'épuisent dans la publication de l'annonce incriminée. L'art. 347 CP est donc applicable.
Son premier alinéa déclare compétente l'autorité du lieu où l'imprimé a été édité ou, si l'auteur est connu et a sa résidence en Suisse (ces deux conditions sont remplies en l'occurence), celle du lieu de la résidence. Il crée donc un for alternatif. En pareil cas, l'affaire est poursuivie au lieu où la première instruction a été ouverte (art. 347 al. 1, dernière phrase; arrêt Atlas Stamp Ltd du 30 août 1944, cons. 2).
Il est constant que la première instruction a été ouverte à Lausanne. Les autorités genevoises ne se sont livrées à aucun acte de poursuite.
5.
Il n'y a aucune raison de déroger au for légal. Le mauvais état de santé qu'allègue le requérant n'entre pas en considération.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre d'accusation
Rejette la requête en tant qu'elle est recevable; déclare les autorités vaudoises compétentes aux fins de poursuivre et de juger toutes les infractions de droit fédéral imputées à J. Dayer. | null | nan | fr | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
48b51f5a-51cc-45d6-bc93-b2126849e6a1 | Urteilskopf
93 II 97
18. Arrêt de la Ire Cour civile du 21 mars 1967 dans la cause Viatte contre Ribaux. | Regeste
Grundstückkauf. Pachtvertrag.
1. Nichtigkeit des Kaufvertrags über ein Grundstück, wenn in der öffentlichen Urkunde nicht der wirkliche Kaufpreis angegeben wird (
Art. 216 OR
). Rechtsmissbrauch (
Art. 2 ZGB
)? (Erw. 1).
2. Teilnichtigkeit des Pachtvertrages, der einen höheren als den von der zuständigen Kontrollbehörde bewilligten Pachtzins vorsieht (
Art. 20 OR
; Vo des BR über die Kontrolle der landwirtschaftlichen Pachtzinse, vom 30. Dezember 1953 und vom 28. Dezember 1956 - AS 1953 S. 1281 ff. und AS 1956 S. 1644 ff. -, sowie BG über die Kontrolle der landwirtschaftlichen Pachtzinse, vom 21. Dezember 1960 - AS 1961 S. 275) (Erw. 2 a und b).
3. Rückforderungsrecht des Pächters für den den bewilligten Pachtzins übersteigenden Betrag? (Erw. 2 c).
4. Teilweiser Nachlass des Pachtzinses bei Zerstörung der Fruchtbäume eines Baumgartens durch Frost (
Art. 287 OR
) (Erw. 3).
5. Anspruch des Pächters auf Rückerstattung der Kosten für die Wiederbepflanzung, die Bewirtschaftung und die Wiederinstandstellung des durch Frost beschädigten Baumgartens (
Art. 278, 298 OR
)? (Erw. 4-6). | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 93 II 97 S. 98
A.-
Le 28 décembre 1955, Alfred Viatte a vendu à Jean-Claude Ribaux un domaine arboricole de 41 960 m2 sis à Pramagnon, sur le territoire de la commune de Grône, comprenant une surface à flanc de coteau que le vendeur avait défrichée et plantée en 1954 et 1955 de 1222 abricotiers, une vigne de 169 m2 et des taillis. L'acte authentique de vente indiquait un prix de 105 000 fr. En réalité, les parties avaient
BGE 93 II 97 S. 99
fixé le prix à 155 000 fr. La différence a été payée de la main à la main.
Le même jour, les parties ont conclu un contrat de bail à ferme par lequel Ribaux donnait à bail à Viatte, pour dix ans dès le 1er janvier 1956, le domaine que celui-ci venait de lui vendre. Le fermage a été arrêté à 9000 fr. par an, soit 6000 fr. indiqués dans le contrat et 3000 fr. que Viatte s'est engagé à payer à Ribaux par une reconnaissance de dette du 20 janvier 1956.
Le contrat de bail renfermait notamment sous ch. VI les clauses suivantes:
"1. Le fermier renonce à toute indemnité ou remise de fermage en cas de gel ou d'autres accidents naturels comme il renonce aussi à toute récompense à la fin du bail pour amélioration ou plus-value provenant de ses impenses ou de son travail.
2. Cependant, en cas d'éboulements provoqués par des causes étrangères au domaine lui-même, les arbres endommagés seront remplacés aux frais du propriétaire et le fermage sera diminué de Fr. 7.50 par arbre, et par année, durant 5 ans, dès le remplacement de l'arbre."
Le bail a été approuvé le 4 janvier 1956 par le Service cantonal du contrôle des loyers.
Durant l'hiver 1955/1956 et plus particulièrement en février 1956, un gel violent a causé de graves dégâts aux abricotiers, dans le canton du Valais. Une action de secours aux sinistrés a été entreprise et Viatte a reçu une indemnité de 1290 fr. pour la perte de 169 arbres. Les effets de ce gel se sont manifestés ultérieurement encore: de nombreux arbres, affaiblis en février 1956, ont péri définitivement un an ou deux ans plus tard. Un second gel survenu en février et mars 1958 a causé de nouveaux dégâts aux arbres en sève. La plus grande partie des abricotiers plantés sur le domaine affermé a dû être remplacée.
B.-
Viatte a payé intégralement le fermage des années 1956 et 1957, soit 18 000 fr.
Devant l'ampleur des dégâts, il refusa de payer le fermage à partir de l'année 1958 et tenta, mais en vain, de prendre un arrangement avec Ribaux. Celui-ci lui intenta le 6 avril 1959 une première poursuite en paiement du fermage contractuel de l'année 1958, par 6000 fr. Viatte forma opposition. Ribaux obtint la mainlevée provisoire. Le 28 avril 1959, Viatte introduisit une action en libération de dette. Ribaux conclut au rejet de la demande.
Le 17 mars 1960, Ribaux fit notifier à Viatte un second
BGE 93 II 97 S. 100
commandement de payer de 6000 fr. représentant le fermage de l'année 1959. Le débiteur forma opposition. Le créancier ne requit pas la mainlevée.
Le procès en libération de dette fut suspendu, puis repris à la requête de Ribaux.
Celui-ci fit notifier à Viatte, le 18 mars 1964, deux nouveaux commandements de payer. L'un tendait au paiement de 5 fois 6000 fr., soit 30 000 fr., représentant le fermage des années 1959 à 1963, selon le contrat de bail. Cette troisième poursuite englobait donc la seconde, qui visait seulement le recouvrement du fermage de l'année 1959. L'autre commandement de payer du 18 mars 1964 - la quatrième poursuite - tendait au paiement de 6 fois 3000 fr., c'est-à-dire 18 000 fr., représentant le fermage supplémentaire des années 1958 à 1963, selon la reconnaissance de dette du 20 janvier 1956. Viatte forma opposition aux deux nouvelles poursuites. Ribaux fit prononcerla mainlevée provisoire.
Ayant obtenu à cette fin le renvoi d'une audience appointée dans le premier procès, Viatte introduisit le 21 avril 1964 une seconde action en libération de dette. Les deux procès furent joints. Le demandeur prit des conclusions additionnelles. Il contestait devoir le fermage réclamé par son bailleur, vu le dépérissement catastrophique des arbres auquel les parties n'avaient pas pensé lors de la conclusion du contrat. Il réclamait en outre la restitution des fermages payés, ainsi que le remboursement des frais de culture et de remise en état de la propriété qu'il avait assumés sans tirer de l'exploitation arboricole le profit escompté à la signature du bail.
Ribaux conclut au rejet de l'action et forma une demande reconventionnelle. Il invoqua notamment, d'abord à titre subsidiaire, puis à titre principal, la nullité de la vente en raison du vice de forme de l'acte authentique qui indiquait un prix inexact. Il en déduisait par voie de conséquence la nullité du bail. Dans cette éventualité, il réclamait la restitution du prix payé à Viatte, sous déduction du fermage encaissé pour deux ans. Si l'acte de vente était déclaré valable, le défendeur exigeait l'exécution du bail, en particulier le paiement du fermage des huit dernières années.
Les parties modifièrent plusieurs fois leurs conclusions en cours d'instance. En dernier lieu, Viatte conclut à ce qu'il plût au Tribunal cantonal valaisan prononcer:
BGE 93 II 97 S. 101
"1. Les montants de Fr. 30.000.-- et de Fr. 18.000.-- réclamés par commandements de payer de l'Office de Sion Nos 48431 et 48432, ainsi que les accessoires y relatifs, ne sont pas dus par M. Alfred Viatte à M. Jean-Claude Ribaux.
2. Par conséquent, l'opposition faite aux commandements de payer Nos 48431 et 48432 de l'Office de Sion est définitivement maintenue.
3. M. Jean-Claude Ribaux est reconnu débiteur de M. Alfred Viatte des montants suivants:
a) des loyers payés, soit Fr. 18.000.--, avec intérêts au 5 % pour Fr. 9.000.-- dès le 1er janvier 1957 et pour Fr. 9.000.-- dès le 1er janvier 1958
b) des frais de culture et de remise en état de la propriété par Fr. 88.948.60 avec intérêt au taux de 5 % dès le:
- 1.1.57 pour Fr. 10 837.05
- 1.1.58 pour Fr. 10 717.50
- 1.1.59 pour Fr. 11 460.40
- 1.1.60 pour Fr. 12 151.70
- 1.1.61 pour Fr. 6 657.45
- 1.1.62 pour Fr. 7 350.60
- 1.1.63 pour Fr. 6 888.45
- 1.1.64 pour Fr. 6 885.45
- 1.1.65 pour Fr. 8 000.--
- 1.1.66 pour Fr. 8 000.--
4. Modifications après expertise et après décision du Service cantonal des fermages réservées.
5. La demande reconventionnelle, tant principale que subsidiaire, est écartée.
6. En tout état de cause, M. Jean-Claude Ribaux est condamné à tous les frais de la procédure et du jugement."
Ribaux a pris les conclusions suivantes:
"I. Principalement et reconventionnellement:
L'acte de vente et le bail signés le 28.12.1955 sont annulés. En conséquence:
a) Viatte remboursera à Ribaux le prix de vente, soit Fr. 155 000.-- avec intérêts à 5 % l'an dès le 28.12. 1955.
b) Les deux locations 1956/1957, soit Fr. 18 000.-- seront déduites de ce montant.
c) Viatte redeviendra propriétaire des parcelles décrites dans l'acte du 28.12.1955 moyennant exécution de ce qui précède sous lettres a et b.
II. Subsidiairement:
1/ Viatte paiera à Ribaux les locations échues de 1958 à 1965 inclusivement, soit Fr. 72 000.-- (9000 x 8) avec intérêts à 5 % l'an dès les échéances respectives.
2/ Les oppositions aux poursuites y relatives sont levées définitivement.
BGE 93 II 97 S. 102
III. Très subsidiairement:
Le Tribunal se prononcera sur la restitution du 'dessous de table' de Fr. 50 000.-- avec intérêts à 5 % l'an dès le 28.12. 1955.
IV. Toutes les conclusions prises par Viatte sont écartées.
V. Viatte est condamné à tous les frais de procedure et de jugement."
Aux débats du 3 novembre 1966, Viatte a précisé qu'il contestait devoir à Ribaux, outre les montants des poursuites en cours, tous les loyers annuels jusqu'à la fin du bail.
C.-
Statuant le 3 novembre 1966, le Tribunal cantonal valaisan a rendu le jugement suivant:
"1. Alfred Viatte paiera à Jean-Claude Ribaux Fr. 38 290.--, avec intérêts à 5 % dès le 1er janvier 1962 et l'opposition faite aux poursuites No 48431 et 48432 de l'OP de Sion est levée à concurrence de ce montant; l'action en libération de dette est admise pour le surplus.
2. Il est donné acte à Jean-Claude Ribaux qu'Alfred Viatte est prêt à lui transférer la propriété de l'art. 3486, fo. 32, No 8 du cadastre de Grône, taillis de 3370 m2 et plantation arborisée de 3800 m2 sis à Pramagnon-Clotto. Provenance: Henri Jacquod P. J. 7288/56.
3. Chaque partie gardera ses propres frais.
4. Toutes autres conclusions sont rejetées."
Dans ses considérants, l'autorité cantonale admet la recevabilité, au regard de la procédure civile valaisanne, des conclusions additionnelles que Viatte avait jointes à son action en libération de dette, soit du cumul de demandes, ainsi que celle des conclusions reconventionnelles de Ribaux. Elle estime que la renonciation contractuelle du fermier à toute indemniité ou remise du loyer en cas de gel ne vise que le gel de printemps qui porte atteinte à la récolte d'une année et ne s'applique pas au gel d'hiver qui provoque le dépérissement des arbres, et partant la perte de la substance même d'un domaine arboricole. Elle relève que les experts unanimes ont reconnu le caractère exceptionnel et l'importance du gel d'hiver survenu en février 1956 et aggravé par celui de février et mars 1958: de mémoire d'homme, un gel comparable à celui de 1956 ne s'était produit en Valais qu'en 1929, sauf erreur. Les parties admettent du reste qu'elles n'avaient pas envisagé, lors de la conclusion du bail, que le 50% ou même le 80% des abricotiers pourraient périr à cause du gel. Le remplacement des arbres détruits constitue une "grosse réparation" au sens de l'art. 278 CO qui,
BGE 93 II 97 S. 103
en l'absence de convention contraire, doit être supportée par le bailleur. De plus, la perte de rendement du domaine autorise le fermier à bénéficier d'une remise proportionnelle du fermage en vertu de l'art. 287 al. 1 CO. Subsidiairement, la perte de la majeure partie des arbres et la diminution du rendement qui en est résultée justifieraient la revision du contrat selon les règles de la clausula rebus sic stantibus. Déterminant le montant de l'indemnité due par le bailleur, la Cour cantonale a déduit des 972 arbres qui ont dû être remplacés la proportion normale à dire d'experts, soit le remplacement de 6% de la plantation par an, qui reste à la charge du fermier en vertu du contrat ou, s'il ne le prévoit pas, de la loi. Elle a dès lors reconnu au fermier le droit au remboursement de 900 arbres à 8 fr. pièce, soit 7200 fr.; elle a ajouté une indemnité arbitrée ex aequo et bono à 800 fr. pour les suppléments d'engrais et de fumure nécessaires à la croissance des jeunes arbres; de la somme, 8000 fr., elle a déduit le subside de 1290 fr. que Viatte avait reçu de l'aide générale aux personnes lésées par le gel de l'hiver 1956; elle a finalement condamné Ribaux à payer 6710 fr. pour le remplacement des arbres.
Quant à la réduction du fermage, la juridiction valaisanne a appliqué le montant de 7 fr. 50 par arbre que les parties ellesmêmes avaient fixé dans le contrat pour le cas où les abricotiers seraient endommagés par des éboulements. Elle a fixé équitablement à 4 ans la durée pendant laquelle la récolte des arbres remplacés n'était pas normale. Sur la base de 900 arbres à raison de 7 fr. 50 par an, la réduction annuelle s'élevait à 6750 fr., soit 27 000 fr. pour 4 ans. Le compte de la somme due par Viatte à Ribaux se présentait dès lors ainsi:
Fr.
Fermage de 8 ans à 9000.-- par an: 72 000.--
Dont à déduire:
Réduction de fermage: 27 000.--
Remplacement des arbres: 6 710.--
33 710.--
Solde 38 290.--
Le Tribunal cantonal a condamné Viatte à payer ce montant à Ribaux, avec intérêt à 5% l'an dès la date moyenne du 1er janvier 1962. Il a refusé au demandeur la restitution des fermages payés pour les années 1956 et 1957 (18 000 fr.),
BGE 93 II 97 S. 104
ainsi que le remboursement des frais de culture et d'exploitation pendant 10 ans (88 948 fr. 60 au total) qui demeuraient à sa charge en vertu d'une clause du contrat.
Passant à l'examen de la demande reconventionnelle, la juridiction valaisanne a considéré que Ribaux abusait de son droit en invoquant la nullité de l'acte de vente, pour le motif que le prix indiqué était inexact. Il avait proposé lui-même cette fraude et il ne saurait s'en prévaloir après coup pour se soustraire aux effets d'un contrat exécuté. Il réclamait du reste simultanément à Viatte le fermage du domaine qu'il lui avait donné à bail sitôt après le lui avoir acheté. Le défendeur n'était pas fondé non plus à exiger la restitution du "dessous de table" de 45 000 fr.; sa prétention était contraire aux règles de la bonne foi.
Viatte avait vendu en fait à Ribaux deux parcelles de 3370 et 3800 m2 dont il n'était pas propriétaire et qui n'ont pas été incluses dans l'acte de vente du 28 décembre 1955. Il les a acquises par la suite et s'est déclaré prêt à les céder à l'acheteur par un nouvel acte notarié. La Cour cantonale a donné acte à Ribaux de cette offre.
D.-
Viatte recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il maintient les conclusions de la demande formée devant la juridiction cantonale, à l'exception de la déclaration réservant une modification du chiffre de ses prétentions à la suite d'une expertise ou d'une décision du Service cantonal des fermages.
E.-
L'intimé Ribaux a déposé un recours joint et repris ses conclusions finales en instance cantonale. Il renonce toutefois à sa conclusion "très subsidiaire" en restitution du "dessous de table" payé lors de la vente immobilière.
F.-
Chaque partie conclut au rejet des prétentions de son adversaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la jurisprudence, le contrat de vente immobilière conclu en la forme authentique doit mentionner, en particulier, le prix exact que l'acheteur s'engage à payer; si l'indication figurant dans l'acte ne correspond pas à la réalité, le contrat est nul. Toutefois, la partie qui invoque la nullité du contrat commet un abus de droit au sens de l'art. 2 CC lorsque son comportement apparaît manifestement contraire aux règles de la bonne foi. Le juge en décide dans chaque espèce sur le vu
BGE 93 II 97 S. 105
des circonstances qu'il apprécie librement. Les exigences de la sécurité du droit, d'une part, le fait que les contractants ont le plus souvent agi l'un et l'autre d'une manière moralement répréhensible, d'autre part, interdisent en effet de poser des normes rigides en cette matière (RO 90 II 156 s., 296 s.;
92 II 323
ss., consid. 3).
Le Tribunal fédéral attache une importance particulière, mais pas nécessairement décisive, à l'exécution volontaire et réciproque du contrat entaché d'un vice de forme (arrêts cités). L'intimé soutient qu'en l'espèce, le recourant n'a pas exécuté ses obligations contractuelles. Mais il fait allusion au défaut de paiement du fermage à partir de l'année 1958, c'est-à-dire à l'inexécution du contrat de bail. En revanche, l'acte de vente du 28 décembre 1955 a été entièrement exécuté de part et d'autre. Le transfert de la propriété des immeubles vendus a été inscrit au registre foncier il y a plus de dix ans. Le prix convenu a été payé intégralement lors de la conclusion de la vente. Le domaine a été affermé par l'acquéreur au vendeur, qui en a joui conformément au bail. Le nouveau propriétaire a encaissé le fermage des deux premières années. Il a poursuivi son fermier en paiement du fermage ultérieur. Ses poursuites sont à l'origine du procès qui divise les parties. Ribaux persiste en effet à s'opposer à l'action en libération de dette introduite par Viatte. C'est dire qu'il maintient sa prétention au paiement du fermage. En plaidant simultanément la nullité du contrat de vente, d'abord à titre subsidiaire, puis à titre principal, l'intimé adopte une attitude contradictoire et abuse manifestement de son droit d'invoquer le vice de forme affectant l'acte authentique par lequel il a acquis le domaine affermé.
2.
En dépit de la connexité des deux contrats conclus le 28 décembre 1955, le rejet de l'exception tirée de la nullité de l'acte de vente n'entraîne pas nécessairement le rejet des conclusions de l'intimé qui tendent à faire prononcer la nullité du bail à ferme.
a) L'affermage du domaine tombait sous le coup de l'ordonnance du Conseil fédéral concernant le contrôle des fermages agricoles du 30 décembre 1953 (ROLF 1953 p. 1310 ss.), qui était en vigueur lors de la conclusion du bail, le 28 décembre 1955. Cette ordonnance a été abrogée par celle du 28 décembre 1956 sur le même objet (ROLF 1956 p. 1751 ss.), valable jusqu'au 31 décembre 1960, mais les décisions rendues en vertu
BGE 93 II 97 S. 106
de la législation antérieure sont restées en vigueur (art. 13). La loi fédérale sur le contrôle des fermages agricoles du 21 décembre 1960 (ROLF 1961 p. 282), entrée en vigueur le 15 avril 1961, statue à son art. 14 que les faits survenus sous l'empire des dispositions antérieures demeurent régis par cellesci. Tous ces textes législatifs prescrivent que le fermage autorisé est fixé par l'autorité compétente d'après la valeur de rendement des immeubles affermés et que le fermier ne peut pas renoncer d'avance à la protection de la loi. Les deux ordonnances de 1953 (art. 6 al. 2) et de 1956 (art. 7 al. 2) disposaient expressément que les conventions étaient nulles dans la mesure où elles renfermaient des clauses moins favorables au fermier que les textes officiels. La loi de 1960 ne contient aucune disposition semblable, mais les travaux préparatoires montrent que le législateur a jugé cette précision inutile, du moment que les art. 19 et 20 CO sont applicables aux baux à ferme soumis au contrôle (Message du Conseil fédéral du 19 juillet 1960 ad art. 7 du projet de loi, FF 1960 II p. 501). En vertu de l'art. 20 CO, le contrat qui renferme une disposition contraire à la loi est frappé de nullité partielle; le fermage excessif doit être ramené au niveau légal (RO 47 II 464; JEANPRETRE, Le contrôle des fermages agricoles et le droit civil, Mélanges Roger Secrétan, p. 142 s.).
b) Conformément à l'art. 3 de l'ordonnance de 1953, le fermage aurait dû être fixé en principe à 4 1/2% de la valeur de rendement du domaine et non pas à 6% du prix d'achat, taux exigé par Ribaux. Désirant éluder le contrôle officiel, les parties ont passé le 28 décembre 1955 un contrat de bail en la forme authentique, dans lequel elles ont indiqué un fermage de 6000 fr. par an et qui a été approuvé par l'autorité compétente le 4 janvier 1956. En sus du fermage considéré comme licite, Viatte s'est engagé à payer à Ribaux un supplément de 3000 fr. par an, selon la reconnaissance de dette du 20 janvier 1956. Contraire aux prescriptions impératives sur le contrôle des fermages, cette reconnaissance de dette est nulle. L'intimé n'est pas fondé à exiger du recourant plus que le fermage autorisé de 6000 fr. par an. La conclusion en paiement du supplément annuel de 3000 fr. pour les huit dernières années du bail doit être rejetée et l'action en libération de dette du recourant admise de ce chef à concurrence de 24 000 fr.
c) Le recourant demande en outre la restitution du supplément
BGE 93 II 97 S. 107
de 3000 fr. qu'il a payé pour les deux premières années du bail, soit 6000 fr. La loi de 1960 ni les ordonnances de 1953 et 1956 ne précisent si le fermier qui a payé une dette inexistante peut répéter son paiement. Dans son message à l'appui du projet de loi, le Conseil fédéral répond par la négative (ad art. 12 du projet, FF 1960 II 503). Il fonde son opinion sur l'art. 12 qui confère au juge pénal saisi d'une poursuite contre l'auteur d'une infraction à la loi la faculté de condamner le bénéficiaire de l'acte illicite à payer une somme correspondant à l'avantage reçu et d'ordonner la dévolution au fermier de tout ou partie de cette somme. Mais un auteur objecte que le pouvoir ainsi donné au juge pénal n'exclut pas nécessairement une action en répétition de l'indu, portée devant le juge civil. Et si le législateur voulait exclure l'application des art. 62 ss. CO, il eût été préférable qu'il édictât à cette fin une disposition expresse (cf. JEANPRÊTRE, op.cit., p. 144 s.). Point n'est besoin, toutefois, de résoudre la question. En effet, le paiement des deux suppléments de fermage dont le recourant demande la restitution a été effectué sous l'empire des ordonnances de 1953 et 1956. Ces textes ne renferment aucune disposition semblable à l'art. 12 de la loi de 1960. Ils ne dérogent pas non plus expressément au droit commun. La demande de restitution est dès lors soumise aux règles ordinaires du droit des obligations.
En vertu de l'art. 63 al. 1 CO, celui qui a payé volontairement une somme qu'il ne devait pas ne peut demander la restitution du montant versé que s'il prouve son erreur sur l'existence de la dette. Dans le cas d'un loyer ou d'un fermage excessif, le demandeur doit établir qu'il croyait, par erreur, que le montant payé correspondait au loyer ou au fermage licite (cf. RO 85 IV 105, consid. 2 lettre a). Or le recourant n'a même pas allégué qu'il se soit trompé sur ce point. De même que son cocontractant, il savait que le supplément de fermage de 3000 fr. n'était pas admissible au regard des prescriptions de contrôle en vigueur. C'est à dessein qu'il a souscrit pour ce montant une reconnaissance de dette distincte du contrat de bail. Il a payé le supplément pour les deux premières années du bail le sachant et le voulant. La répétition étant exclue en vertu de l'art. 63 al. 1 CO, il est superflu d'examiner si elle se heurterait de surcroît à la règle de l'art. 66 CO qui prohibe la répétition des prestations fournies en vue d'atteindre un but illicite ou contraire aux moeurs (cf. RO 85 IV 106).
BGE 93 II 97 S. 108
3.
Le recourant demande la remise totale du fermage en alléguant que des circonstances extraordinaires - le gel d'hiver - ont provoqué la perte de la majeure partie des abricotiers plantés sur le domaine affermé et qu'il n'a tiré pratiquement aucun revenu de ce domaine pendant toute la durée du bail. L'intimé lui oppose la renonciation anticipée du fermier à toute indemnité ou remise de fermage en cas de gel ou d'autres accidents naturels, ainsi qu'à toute récompense à la fin du bail pour amélioration ou plus-value provenant de ses impenses ou de son travail, qui figure à l'art. VI ch. 1 du contrat. La renonciation convenue souffre toutefois une exception en cas d'éboulements provoqués par des causes étrangères au domaine luimême. L'art. VI ch. 2 du contrat dispose en effet que, dans cette éventualité, les arbres endommagés seront remplacés aux frais du propriétaire et que le fermage sera diminué de 7 fr. 50 par arbre et par année, durant cinq ans, dès le remplacement de l'arbre.
En vertu de l'art. 287 al. 2 CO, la renonciation anticipée du fermier à la remise proportionnelle du fermage fondée sur l'al. 1 de cette disposition n'est valable que si les parties, en fixant le fermage, ont envisagé les accidents et les calamités extraordinaires qui diminueraient notablement le rapport habituel du bien affermé, ou si le dommage est couvert par une assurance. Il incombe au bailleur qui se prévaut de la renonciation du fermier d'apporter la preuve que les parties contractantes ont fixé le fermage à un montant inférieur à la norme locale, pour tenir compte de cette renonciation (BECKER, n. 9 ad art. 287 CO). Or l'intimé ne l'a même pas allégué. Le fermage convenu est du reste supérieur à la norme fixée par l'autorité chargée du contrôle. Il n'est pas établi non plus que le dommage fût couvert par une assurance. La renonciation souscrite par le fermier n'est donc pas valable. Au surplus, la juridiction cantonale constate que le gel d'hiver est très rare dans cette région. Elle en déduit que les parties n'ont pas envisagé cette éventualité. Fondée non seulement sur l'expérience générale, mais aussi sur les conditions climatiques du Valais central que les juges du fait sont mieux placés pour apprécier, le cas échéant à l'aide des expertises, cette constatation lie la juridiction de réforme (art. 63 al. 2 OJ).
La remise proportionnelle du fermage que l'art. 287 al. 1 CO permet en cas de calamités extraordinaires est en réalité une
BGE 93 II 97 S. 109
réduction équitable opérée par le juge (RO 20 p. 1036; BECKER, n. 8 ad art. 287 CO; BOREL/NEUKOMM, FJS 834, p. 6; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 8 ibidem, admettent que la réduction peut même aller jusqu'à la remise totale du fermage). L'adaptation du contrat aux circonstances postérieures à sa conclusion étant ainsi prévue par une disposition spéciale de la loi, il n'est pas nécessaire de recourir à la théorie de l'imprévision ou de la clausula rebus sic stantibus.
Quant à la mesure de la réduction du fermage, la Cour cantonale s'est fondée avec raison sur la clause contractuelle relative aux éboulements. Assurément, cette clause n'est pas applicable directement. Mais les parties l'ont insérée dans leur contrat en vue de régler les effets d'une autre calamité naturelle qui, tout comme le gel d'hiver, pouvait endommager ou même faire périr une partie des abricotiers plantés sur le domaine, et partant priver le fermier de la récolte de ces arbres. La diminution du fermage a été arrêtée d'un commun accord à 7 fr. 50 par an pour chaque arbre endommagé et remplacé, pour les cinq ans durant lesquels les jeunes arbres ne donnent pratiquement aucune récolte. Cette norme conventionnelle l'emporte sur les règles de droit supplétif énoncées à l'art. 277 CO. Du moment que 900 arbres ont dû être remplacés, la réduction de fermage s'élève à 900 x 7 fr. 50=6750 fr. par an pendant cinq ans, soit 33 750 fr.
4.
L'art. 278 CO met à la charge du bailleur les "grosses réparations" qui doivent être faites à la chose affermée pendant la durée du bail. Au surplus, l'art. VI ch. 2 du contrat prévoit le remplacement aux frais du propriétaire des arbres détruits par les éboulements. Comme on l'a vu, cette clause conventionnelle s'applique par analogie à la perte des arbres due au gel d'hiver. L'intimé doit par conséquent rembourser au recourant les frais de repeuplement de la plantation d'abricotiers endommagée par le gel de l'hiver 1956. La juridiction valaisanne a fixé le montant de ces frais à 7200 fr. pour le remplacement de 900 arbres à 8 fr. la pièce. Elle a ajouté 800 fr. pour les frais de fumure supplémentaires. De la somme, 8000 fr., elle a déduit l'indemnité de 1290 fr. qu'Alfred Viatte a reçue grâce à l'action de secours organisée en Valais à la suite du gel de l'hiver 1956. Avec raison, les parties ne critiquent pas le montant de 6710 fr. alloué de ce chef au fermier par les premiers juges.
5.
Le recourant persiste à réclamer à l'intimé une indemnité
BGE 93 II 97 S. 110
de 88 948 fr. 60 pour frais de culture et de remise en état pendant toute la durée du bail. Il oublie qu'il a renoncé expressément à toute récompense à la fin du bail pour l'amélioration ou la plus-value provenant de ses impenses ou de son travail, selon l'art. VI ch. 1 in fine du contrat. Au surplus. l'art. 298 al. 3 CO dénie au fermier le droit à une récompense pour les améliorations qui sont uniquement le résultat des soins qu'il devait à la chose. Or il est normal qu'un terrain affecté à l'arboriculture fruitière soit restitué, à la fin du bail, planté d'arbres productifs et bien soignés. Pour qu'il soit fondé à réclamer une indemnité à Ribaux en vertu des règles de l'enrichissement illégitime, il faudrait que Viatte ait donné une plus-value au domaine affermé par des soins qui dépassent les obligations du fermier (cf. RO 75 II 46; BOREL/NEUKOMM, FJS 838, p. 1 s.; BECKER, n. unique ad art. 298 CO in fine). Or le jugement attaqué ne renferme aucune constatation de cette nature.
6.
Le compte des montants dus par le recourant à l'intimé se présente dès lors comme il suit:
Fr.
Fermage: 8 ans à 6000.-- 48 000.--
Dont à déduire:
Réduction du fermage: 33 750.--
Frais de repeuplement: 6 710.-- 40 460.--
Solde 7 540.--
S'agissant d'un règlement de comptes à la fin du bail à ferme, l'intérêt de cette somme est dû à partir de l'expiration du contrat, soit dès le 1er janvier 1966.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement le recours principal et le recours joint;
2. Réforme le jugement rendu le 3 novembre 1966 par le Tribunal cantonal valaisan en ce sens que le recourant principal Alfred Viatte paiera à l'intimé et recourant par voie de jonction Jean-Claude Ribaux la somme de 7540 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 1er janvier 1966;
3. Maintient ledit jugement pour le surplus. | public_law | nan | fr | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
48bebb6d-23e1-472a-8309-70e972e4a21b | Urteilskopf
115 Ia 224
41. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 29 novembre 1989 dans la cause Achtari contre Tribunal criminel de l'arrondissement de la Glâne (recours de droit public) | Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, 58 Abs. 1 BV; Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht; Ablehnung eines Richters.
1. Zusammenfassung der Rechtsprechung zum Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht i.S. von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und 58 Abs. 1 BV (E. 5).
2. Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter gemäss freiburgischem Recht (E. 6).
3. Eine kantonale Bestimmung, wonach der Gerichtsschreiber zuerst im Rahmen der Strafuntersuchung und anschliessend innerhalb des erkennenden Organs mitwirken kann, verstösst gegen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und 58 Abs. 1 BV, insbesondere dann, wenn sie einem juristisch geschulten Gerichtsschreiber, der an wichtigen Untersuchungshandlungen mitgewirkt hat, erlaubt, an dem zur Mehrheit von Laien besetzten Gericht teilzunehmen und das Urteil abzufassen (E. 7a-b). | Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 115 Ia 224 S. 225
Par arrêt du 13 avril 1989, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal de Fribourg a renvoyé Marc Achtari, pharmacien à Romont, devant le Tribunal criminel de l'arrondissement de la Glâne, sous la prévention de meurtre, éventuellement d'assassinat commis sur la personne de son associé Marc Frey. Cette décision a été prise au terme de l'enquête conduite par le juge Dumas, président du Tribunal de la Glâne. Les débats ont été fixés au 19 juin 1989.
Le 23 mai 1989, le prévenu a demandé la récusation des juges assesseurs et du greffier.
Par jugement du 5 juin 1989, le Tribunal criminel de l'arrondissement de la Glâne a rejeté la demande de récusation. S'agissant du greffier, ni la Constitution, ni la Convention européenne des droits de l'homme, ni le droit cantonal de procédure n'obligeraient ce fonctionnaire à se récuser au motif qu'il avait déjà fonctionné au cours de l'instruction dans la même affaire.
Le 29 juin 1989, le Tribunal criminel de l'arrondissement de la Glâne a reconnu Achtari coupable d'assassinat et l'a condamné à la réclusion à vie.
Agissant par la voie du recours de droit public, Achtari demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement rendu le 5 juin 1989 par le Tribunal criminel de l'arrondissement de la Glâne. Il invoque la violation des
art. 6 par. 1 CEDH
et 58 al. 1 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable.
BGE 115 Ia 224 S. 226
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Aux termes de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi. Cette garantie a en principe la même portée que celle offerte par l'
art. 58 al. 1 Cst.
(
ATF 114 Ia 53
consid. 3a,
ATF 113 Ia 416
,
ATF 112 Ia 293
consid. 3b). Le droit à un juge indépendant et impartial fait obstacle à ce que des circonstances extérieures au procès puissent influer sur le jugement d'une manière qui ne serait pas objective, en faveur ou au préjudice d'une partie: celui qui se trouve sous de telles influences ne peut être un "juste médiateur" (
ATF 114 Ia 54
,
ATF 112 Ia 292
/293 consid. 3a). Cette garantie est assurée en premier lieu par les règles cantonales relatives à la récusation. Mais, indépendamment de ces dispositions cantonales, la Convention et la Constitution garantissent à chacun que seuls des juges non prévenus statuent sur son litige, c'est-à-dire des juges qui offrent la certitude d'une appréciation indépendante et impartiale. Si la simple affirmation de la partialité ne suffit pas, mais doit reposer sur des faits objectifs, il n'est pas nécessaire non plus que le juge soit effectivement prévenu; la suspicion est légitime même si elle ne se fonde que sur des apparences, pour autant que celles-ci résultent de circonstances examinées objectivement. Selon la jurisprudence, l'impartialité peut s'apprécier selon une démarche subjective, qui conduit à déterminer ce que tel juge pensait dans son for intérieur en telle circonstance, et une démarche objective, qui consiste à rechercher si ce juge offrait des garanties pour exclure tout doute légitime à ce sujet. Sous ce dernier aspect, il y a lieu de prendre en compte des considérations de caractère fonctionnel et organique, en mettant l'accent sur l'importance que les apparences mêmes peuvent revêtir. Ne peut dès lors fonctionner un juge dont on peut légitimement craindre un manque d'impartialité; il y va de la confiance que les tribunaux d'une société démocratique se doivent d'inspirer au justiciable (
ATF 114 Ia 53
s. consid. 3b et c,
ATF 112 Ia 292
s. consid. 3a et b, et les références à la doctrine et à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, notamment l'arrêt du 1er octobre 1982 en la cause Piersack, série A, vol. 53, par. 30). Sur cette base, le Tribunal fédéral a jugé que les fonctions de juge d'instruction et de juge du fond ne peuvent pas être exercées successivement par un même magistrat dans une même affaire.
BGE 115 Ia 224 S. 227
Dans un système d'union personnelle, seule la récusation obligatoire peut constituer un correctif idoine et suffisant au regard de la garantie du juge indépendant et impartial consacrée aux
art. 6 par. 1 CEDH
et 58 al. 1 Cst. (
ATF 114 Ia 72
consid. 5c, 112 Ia 304).
6.
Le Tribunal fédéral a déjà jugé que les règles du droit fribourgeois qui instituaient l'union personnelle entre le président du tribunal d'arrondissement et le juge d'instruction pour connaître de la même affaire violaient la garantie du juge naturel et le droit à un tribunal indépendant et impartial offerts par les
art. 6 par. 1 CEDH
et 58 al. 1 Cst. (
ATF 113 Ia 73
; arrêt non publié du 22 décembre 1986, en la cause F., consid. 3). Le Grand Conseil fribourgeois a dès lors adopté, le 21 mai 1987, une loi modifiant l'organisation de la justice pénale cantonale. Selon ce régime transitoire, applicable jusqu'à l'entrée en vigueur du nouveau code de procédure pénale, la fonction du juge d'instruction est dorénavant séparée de celle du juge du fond. Le président du tribunal d'arrondissement - siégeant comme tribunal criminel et composé d'un juge président et de quatre juges (art. 159 LOJ frib.) - continue certes à exercer des fonctions de juge d'instruction en matière pénale (art. 166 LOJ frib.); il ne peut cependant présider le tribunal dans une affaire qu'il a instruite.
L'art. 6 al. 1, 2e phrase, de cette novelle précise que le fait de s'être occupé antérieurement de l'affaire comme greffier n'est pas un motif de récusation. Ainsi, le greffier qui a participé à l'instruction peut, selon cette disposition, siéger au sein de l'autorité de jugement.
7.
Le recourant fait valoir que la présence au sein de l'autorité de jugement du greffier qui a participé à l'enquête pénale porterait atteinte à l'indépendance et à l'impartialité du tribunal, partant, violerait les
art. 6 par. 1 CEDH
et 58 al. 1 Cst.
a) L'art. 6 al. 1 de la loi du 21 mai 1987 est entré en vigueur le 1er janvier 1988. Le délai pour agir directement contre cette règle cantonale était écoulé au moment du dépôt du recours; elle ne peut donc plus être entreprise comme telle ni être annulée par le Tribunal fédéral. Celui-ci en examine la constitutionnalité dans le cadre du contrôle concret de normes; s'il aboutit à la conclusion que le grief est fondé, il doit annuler uniquement la décision attaquée, la norme subsistant en tant que telle, bien qu'elle devienne ipso facto inapplicable dans le sens critiqué (
ATF 114 Ia 52
consid. 2a,
ATF 113 Ia 204
/205).
BGE 115 Ia 224 S. 228
b) Modifiant une pratique antérieure, le Tribunal fédéral a jugé que la garantie du juge naturel ne vise pas seulement le juge au sens étroit, mais aussi les magistrats de l'accusation ou de l'instruction, dans la mesure où ils exercent des fonctions juridictionnelles, à l'instar, par exemple, des représentants du Ministère public du canton de Zurich quand ils délivrent des mandats de répression, exercent un droit de recours ou mettent fin au procès (
ATF 112 Ia 142
). Il n'a cependant pas eu à résoudre jusqu'ici la question de savoir si la participation à l'enquête pénale du greffier qui siège ensuite, és qualités, au sein de l'autorité de jugement est un motif de récusation obligatoire sur la base de la garantie d'un tribunal indépendant et impartial.
Dans le canton de Fribourg, le greffier du tribunal d'arrondissement est un fonctionnaire du pouvoir judiciaire nommé par le Conseil d'Etat (art. 20 LOJ frib.). Il est soumis à l'autorité à laquelle il est attaché et à son président; il doit se conformer à leurs directions (art. 85 al. 3 LOJ frib.). Licencié ou docteur en droit (art. 15 LOJ frib.), il est membre à part entière du tribunal, qui ne peut siéger en son absence. Il rédige le jugement, qui doit porter sa signature pour être valable (art. 85 al. 2 LOJ frib.). Les causes de récusation prévues par la loi s'appliquent aux magistrats comme aux fonctionnaires judiciaires (art. 53 et 54 LOJ frib.). En particulier, ils doivent obligatoirement se récuser s'ils ont eu à s'occuper précédemment de l'affaire à un autre titre (
art. 53 let
. c LOJ frib.).
aa) Le greffier appelé à rédiger un jugement exprime par là la volonté du tribunal. Il n'est pas exclu qu'il puisse, en raison de la connaissance approfondie qu'il doit avoir du dossier, être appelé au cours des audiences et des délibérations à attirer l'attention des juges sur des éléments de fait ou de droit importants pour la décision à prendre, voire à renseigner les juges sur la procédure et l'évolution du droit positif. Plusieurs législations cantonales lui accordent voix consultative, comme le fait, pour les rédacteurs du Tribunal fédéral, l'art. 12 al. 2 dernière phrase du règlement du 14 décembre 1978 (Zurich, art. 134 et 138 GVG; Schwyz, art. 90 al. 1 GO; Nidwald, art. 46 al. 2 GerG; Glaris, art. 32 al. 2 GOG; Soleure, art. 204 al. 3 ZPO; Bâle-Ville, art. 89 al. 4 ZPO; Bâle-Campagne, art. 40 al. 3 GVG; Schaffhouse, art. 27 al. 2 ZPO; Saint-Gall, art. 67 let. b GerG; Argovie, art. 57 al. 3 GOG; Thurgovie, art. 104 al. 1 ZPO). Le canton de Fribourg a aussi prévu cette
BGE 115 Ia 224 S. 229
faculté à l'art. 20 al. 2 du règlement du Tribunal cantonal, pour ce qui concerne cette juridiction.
A la différence de leurs collègues étrangers, la plupart des juges suisses, en règle générale, ne rédigent pas eux-mêmes les considérants des jugements auxquels ils ont participé; cette tâche revient au greffier. La position particulière de ce juriste rédacteur d'arrêts relève d'une longue tradition; elle remonte à l'époque où les juges confiaient à un auxiliaire le soin de motiver juridiquement les décisions qu'ils fondaient sur l'équité (ANDRE GRISEL, Le Tribunal fédéral suisse, RDS 90/1971 I p. 385 s., 399; CHRISTOPH LEUENBERGER, Die Zusammenarbeit von Richter und Gerichtsschreiber, ZBl 87/1986 p. 97 s., 97/99). En ce qui concerne le Tribunal fédéral, il est notoire que le greffier peut contribuer au développement de la jurisprudence, que ce soit par le biais du rapport qui fournit la base de la discussion du tribunal, par sa participation à la délibération, ou encore par le fait qu'il rédige les considérants de l'arrêt (ANDRE GRISEL, op.cit., p. 399; CHRISTOPH LEUENBERGER, op.cit., p. 100; cf. aussi le Message du Conseil fédéral concernant le nombre des greffiers et des secrétaires du Tribunal fédéral, du 29 novembre 1955, FF 1955 II p. 1377 s.).
La tâche du greffier qui rédige le jugement est donc de premier ordre. Il lui incombe de mettre en forme les constatations de fait retenues par le tribunal et le raisonnement juridique qu'il a suivi. Il exprime la motivation du jugement sous une forme qui, une fois approuvée, constitue l'opinion des juges, et offre la base de la discussion juridique qui s'engagera dans une procédure de recours éventuelle. Ce dernier élément est d'autant plus significatif en droit fribourgeois que le jugement ainsi rédigé ne peut être attaqué que par la voie restreinte de la cassation au sens des art. 54 s. CPP frib.
bb) La présence au sein de l'autorité de jugement du collaborateur immédiat du magistrat instructeur ne comporte certes pas un risque d'une confusion des fonctions aussi net que celui qui résulte de l'union personnelle entre le juge d'instruction et le juge du fond. Ce danger ne peut toutefois être écarté de manière complète lorsque, selon la pratique qui a été mise en oeuvre en l'espèce, un lien entre la phase de l'enquête et celle du jugement est assuré par l'intermédiaire du greffier. Une telle situation est en effet propre à faire naître dans l'esprit de l'accusé, voire dans l'opinion publique, le sentiment que, de façon occulte, les impressions acquises lors de l'instruction ont pu influencer le jugement. Or, ce sont justement là les raisons qui ont conduit le
BGE 115 Ia 224 S. 230
Tribunal fédéral à interdire en principe le cumul des fonctions du juge d'instruction et du juge du fond.
Il y a lieu de tenir compte du fait que le Tribunal criminel est composé d'un magistrat professionnel présidant la cour, de quatre juges laïcs et d'un greffier juriste. Or, l'influence du greffier est d'autant plus grande que le tribunal est formé de laïcs (cf. JEAN GAUTHIER, Rapport sur l'enquête relative à l'organisation et à la composition des tribunaux qui statuent en matière civile contentieuse, RDS 88/1969 II p. 513 s., 525/526; CHRISTOPH LEUENBERGER, op.cit., p. 99). Même si l'aptitude des juges échevins à se prononcer de façon indépendante et impartiale ne saurait être mise en doute par principe, il n'est pas exclu d'emblée que l'un d'eux s'adresse au greffier pour obtenir un avis propre à confirmer ou à infirmer l'opinion juridique émise par le président. Il est, dans les mêmes circonstances, concevable que le président, seul juriste avec le greffier, s'appuie sur ce dernier pour conforter une opinion juridique déterminée.
En conclusion, il apparaît que la solution retenue par le législateur fribourgeois à l'art. 6 al. 1 de la novelle du 21 mai 1987 viole la garantie du tribunal indépendant et impartial offerte par les
art. 6 par. 1 CEDH
et 58 al. 1 Cst., dans la mesure où cette disposition permet, dans le système du droit fribourgeois, au même greffier, de fonctionner successivement au cours de l'enquête pénale, puis au sein de l'autorité de jugement.
Ce vice n'a au demeurant pas échappé au représentant du Ministère public. Dans ses observations sur la demande de récusation, ce magistrat avait émis l'opinion qu'il pourrait être opportun de désigner un autre greffier.
cc) Cette solution s'imposait aussi sur le vu des circonstances particulières de l'espèce. Le greffier était le seul membre du Tribunal criminel de la Glâne à avoir participé à l'enquête pénale. Sans doute, son concours s'est-il limité aux deux reconstitutions des faits et à la tenue du procès-verbal de ces audiences. La lecture du jugement condamnant le recourant, à l'état de fait très élaboré, révèle toutefois que ces mesures d'instruction ont joué un grand rôle dans le déroulement de l'enquête et dans la suite du procès. De nombreuses références y ont été faites tout au long des débats. La chronologie des événements, notamment l'ouverture et l'échange de la bouteille de bière empoisonnée, les allées et venues des différents protagonistes du drame, le comportement de l'accusé et de la victime immédiatement avant celui-ci, ont en particulier
BGE 115 Ia 224 S. 231
occupe l'essentiel des délibérations du tribunal. Aux yeux de tiers, il n'était donc pas possible d'exclure que les juges, qui ont eux-mêmes procédé à une inspection locale, aient pu trouver dans le greffier un témoin privilégié de l'enquête pénale, voire qu'ils lui aient demandé des renseignements sur le déroulement des deux reconstitutions, leur contenu et leur résultat.
Il leur eût en tout cas été loisible d'obtenir par son intermédiaire des informations de première main sur des points décisifs discutés au cours de ces audiences, notamment ceux qui ne ressortaient pas expressément du procès-verbal. | public_law | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
48c08057-f713-4d19-b5d7-2ffe47045739 | Urteilskopf
139 V 331
42. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. D. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_17/2013 vom 31. Mai 2013 | Regeste
Art. 20 Abs. 2 und 3 UVG
;
Art. 32 Abs. 2 UVV
; Komplementärrente.
Keine analoge Anwendung von
Art. 32 Abs. 2 UVV
auf den Fall, in welchem der eine Invalidenrente begründende Unfall (wenn auch nur kurz) vor dem die Hinterlassenenrente der AHV auslösenden Ereignis stattgefunden hat (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 139 V 331 S. 331
A.
D., geboren 1963, war ab 21. November 2005 bei der T. AG angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Der von ihr getrennt lebende Ehemann schoss sie am 31. Oktober 2008 an und verletzte sie schwer (Lungendurchschuss Oberlappen rechts, knöcherne Läsion des Processus transversus rechts BWK 5/6). Anschliessend richtete er die Waffe gegen sich selbst und erlag seinen Verletzungen.
Erwägungen
Die Ausgleichskasse Luzern richtete D. ab 1. November 2008 eine Witwenrente in der Höhe von Fr. 1'016.- (ab 1. Januar 2009 von Fr. 1'048.-) und für ihren minderjährigen Sohn (geboren 1994) eine Vaterwaisenrente in der Höhe von Fr. 508.- (ab 1. Januar 2009 von Fr. 524.-) aus, insgesamt Fr. 1'524.- (ab 1. Januar 2009 Fr. 1'572.-; Verfügung vom 11. Februar 2009). Am 8. Juli 2011 gewährte die SUVA ihr ab 1. August 2011 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % in der Höhe von Fr. 4'136.95 sowie eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 50 %. Mit Verfügungen vom 27. Oktober und 17. November 2011 sprach ihr die IV-Stelle Luzern ab 1. Januar 2010 eine ganze Invalidenrente von Fr. 1'606.- (ab 1. Januar 2011 von Fr. 1'634.-) und eine
BGE 139 V 331 S. 332
Kinderrente von Fr. 496.- (ab 1. Januar 2011 von Fr. 505.-) zu, insgesamt Fr. 2'102.- (ab 1. Januar 2011 Fr. 2'139.-). Die SUVA verfügte am 3. November 2011 eine Komplementärrente von Fr. 2'515.05 und verrechnete den vom 1. August bis 30. November 2011 zu viel ausbezahlten Betrag von Fr. 6'487.60 mit den Leistungen der Ausgleichskasse. Dies bestätigte die SUVA mit Einspracheentscheid vom 3. Januar 2012.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher D. eine Komplementärrente von Fr. 4'058.05 beantragen liess, mit Entscheid vom 3. Dezember 2012 ab.
C.
D. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben, ihr sei eine Komplementärrente von Fr. 4'058.05 zu gewähren und es seien die Verrechnungen ab 1. Januar 2010 auf der Basis der beantragten Komplementärrente vorzunehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Berechnung der Komplementärrente durch SUVA und Vorinstanz zutreffend ist resp. ob diese
Art. 32 Abs. 2 UVV
(SR 832.202) zu Recht nicht - auch nicht in analoger Weise - angewandt haben.
3.
Einer versicherten Person, welche eine Rente der Invalidenversicherung (IV) oder der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) bezieht, wird die Invalidenrente der Unfallversicherung (UV) als Komplementärrente ausgerichtet; diese entspricht in Abweichung von
Art. 69 ATSG
(SR 830.1) der Differenz zwischen 90 Prozent des versicherten Verdienstes und der Rente der IV resp. der AHV (
Art. 20 Abs. 2 UVG
). Gemäss
Art. 20 Abs. 3 UVG
erlässt der Bundesrat die näheren Vorschriften dazu. Dabei kommt ihm ein weiter Ermessensspielraum zu (
BGE 115 V 275
E. 3b/bb S. 282; SVR 2009 UV Nr. 55 S. 194, 8C_607/2008 E. 2.2). Nach
Art. 32 Abs. 2 UVV
wird nur die Differenz zwischen der vor dem Unfall gewährten Rente und der neuen Leistung in die Berechnung miteinbezogen, wenn infolge eines Unfalls eine Rente der IV erhöht oder eine Hinterlassenenrente der AHV durch eine Rente der IV abgelöst wird. Diese Norm ist in Fällen, in welchen der Unfall vor dem die Hinterlassenenrente der AHV auslösenden Ereignis stattgefunden hat, nicht
BGE 139 V 331 S. 333
analog anwendbar, da keine vom Gericht auszufüllende Lücke besteht (SVR 2009 UV Nr. 55 S. 194, 8C_607/2008 E. 2).
4.
4.1
Die Versicherte macht geltend, eine korrekt vorgenommene Auslegung der Norm spreche für die direkte Anwendung von
Art. 32 Abs. 2 UVV
. Die Vorinstanz verletze somit Bundesrecht (
Art. 95 lit. a BGG
).
Entgegen der Ansicht der Versicherten ist die Auslegung von
Art. 32 Abs. 2 UVV
durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. Namentlich schliesst der Wortlaut die in der Rechtsprechung vertretene Auffassung des
Art. 32 Abs. 2 UVV
nicht aus, sondern bestätigt sie (SVR 2009 UV Nr. 55 S. 194, 8C_607/2008 E. 2.3 in fine). So liegt im hier zu beurteilenden Fall der Unfallzeitpunkt, welcher zur Invalidität führte, vor dem Ableben des Ehemannes, so dass der Sachverhalt nicht unter den Tatbestand von
Art. 32 Abs. 2 UVV
fällt. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Beginn der Hinterlassenenrente der AHV (ab 1. November 2008) vor jenem der Invalidenrente der IV (ab 1. Januar 2010) liegt.
Art. 32 Abs. 2 UVV
nennt als Kriterium denn auch explizit den Unfall und nicht den Zeitpunkt des Rentenbeginns. Unzutreffend ist die Ansicht der Versicherten, wonach die Vorinstanz die Verwitwung ebenfalls zu den Unfallfolgen zähle; vielmehr hält sie diese ausdrücklich als unfallfremden Faktor fest, so dass auf die entsprechenden Ausführungen über die teleologische Auslegung nicht weiter einzugehen ist. Ebenfalls nicht stichhaltig sind die Ausführungen zur historischen Auslegung, da gemäss Rechtsprechung der Gesetzgeber den Unfallzeitpunkt als massgebendes Kriterium für die Anwendung des
Art. 32 Abs. 2 UVV
betrachtet (SVR 2009 UV Nr. 55 S. 194, 8C_607/2008 E. 2.3 in fine; vgl. auch RKUV 1997 S. 50), was - wie oben erwähnt - auch seine Stütze im Wortlaut findet; die Einwände der Versicherten vermögen daran nichts zu ändern.
4.2
Weiter beruft sie sich darauf, dass der Unfall nur teilkausal für die Zusprechung der IV-Rente sei; dies ergebe sich auch aus der Stellungnahme des regionalen ärztlichen Dienstes der IV (RAD) vom 7. April 2011, wonach eine vorbestehende psychische Störung massgebend sei. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, die IV-Rente sei alleine aus unfallbedingten Gründen zugesprochen worden, sei somit eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von
Art. 97 Abs. 2 BGG
.
BGE 139 V 331 S. 334
Die Argumentation der Versicherten ist widersprüchlich. Angesichts der funktionell nur geringgradigen Einschränkungen (vgl. Berichte des Kreisarztes vom 30. März 2011 sowie des Dr. med. K., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, SUVA, vom 9. März 2011) stünde ihr keine Invalidenrente der UV im zugesprochenen Ausmass (Invaliditätsgrad von 100 %) zu, wenn die invalidisierenden psychischen Einschränkungen nicht massgeblich auf das Ereignis vom 31. Oktober 2008 zurückzuführen wären. Bei einem rechtlich relevanten Vorbestehen dieser Beschwerden wäre jedoch eine allfällige Kürzung nach
Art. 36 Abs. 2 UVG
zu prüfen. In diesem Zusammenhang ist weiter zu beachten, dass die IV-Stelle ihr erst ab 1. Januar 2010 eine Invalidenrente zusprach, was auch nicht für ein rechtlich relevantes Vorbestehen der psychischen Einschränkungen spricht. Somit kann die Versicherte aus der Stellungnahme des RAD vom 7. April 2011 nichts zu ihren Gunsten ableiten.
4.3
Zudem rügt die Versicherte, die verneinte analoge Anwendung von
Art. 32 Abs. 2 UVV
stelle eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots von
Art. 8 BV
sowie eine Verletzung des Willkürverbots von
Art. 9 BV
dar.
Sofern ein vernünftiger Grund für eine Ungleichbehandlung gegeben ist, liegt keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots vor; dabei kommt dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zu (BGE 136 I E. 4.1 S. 5;
135 V 361
E. 5.4.1 S. 369;
134 I 23
E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen). Der Anknüpfungspunkt des Unfalldatums stellt einen sachlichen Grund in diesem Sinne dar, welcher im Gegensatz zum Beginn der Invalidenrenten nicht beeinflussbar ist resp. nicht von Zufälligkeiten abhängt. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern dieser sachliche Grund unvernünftig sein soll. Somit ist eine unzulässige Ungleichbehandlung von Sachverhalten, bei welchen die Verwitwung vor dem Unfall liegt, mit jenen, in welchen diese erst nach dem Unfallereignis eintrat, zu verneinen. Inwiefern eine Verletzung des Willkürverbots gegeben sein soll, begründet die Versicherte nicht, so dass gemäss
Art. 106 Abs. 2 BGG
nicht weiter darauf einzugehen ist.
4.4
Nachdem die Nichtanwendung des
Art. 32 Abs. 2 UVV
nicht zu beanstanden ist und im Übrigen weder Einwände gegen die betragsmässige Festsetzung der Komplementärrente erhoben werden noch Anhaltspunkte ersichtlich sind, wonach diese unzutreffend wäre, hat es bei der von der SUVA verfügten und von der Vorinstanz bestätigten Komplementärrente von Fr. 2'515.05 sein Bewenden. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
48c5cf39-c9a9-47ae-bbec-73c32f823de0 | Urteilskopf
134 III 136
24. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause Office des faillites du canton de Genève et Etat de Genève contre X. (recours en matière civile)
5A_335/2007 du 13 décembre 2007 | Regeste
Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid (
Art. 93 BGG
); Beschwerdeberechtigung des Betreibungs- und Konkursamtes (
Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG
); Umfang der Haftung für die Kosten des mangels Aktiven eingestellten Konkurses (
Art. 169 und 230 SchKG
).
Der Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, mit welchem die Sache mit sehr genauen Anweisungen zu neuer Entscheidung an das Betreibungsamt zurückgewiesen wird, kann trotz seiner Natur als Zwischenentscheid Gegenstand einer Beschwerde an das Bundesgericht sein (E. 1.2).
Wie nach altem Recht (
Art. 19 SchKG
,
Art. 78 ff. OG
) ist das Betreibungs- und Konkursamt trotz des fehlenden rechtlich geschützten Interesses zur Beschwerde berechtigt, wenn es als Organ des Kantons handelt und fiskalische Interessen geltend macht (E. 1.3).
Im Fall der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (
Art. 230 SchKG
) haftet der Gläubiger, der das Konkursbegehren gestellt hat, für die Kosten gemäss
Art. 169 SchKG
bis zum Schluss des betreffenden Konkursverfahrens, und nicht nur bis zur Verfügung, mit welcher der Konkurs mangels Aktiven eingestellt wird (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 134 III 136 S. 137
Y. a été déclaré en faillite le 28 mars 2006 à la requête de X. Le 13 juillet 2006, le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné la suspension de cette faillite faute d'actif (
art. 230 LP
), puis le 19 mars 2007, il en a prononcé la clôture.
Le 2 avril 2007, l'Office des faillites du canton de Genève a requis du créancier X. qu'il s'acquitte des frais liés à la faillite en cause à hauteur de 1'580 fr. 70 selon un décompte comptabilisant des opérations du 7 avril 2006 au 22 février 2007. Le créancier a porté plainte contre cette décision en faisant valoir, principalement, qu'une interprétation conforme au but des
art. 169 LP
et 35 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OAOF; RS 281.32) aurait dû conduire l'office à lui réclamer l'avance des frais immédiatement après l'ouverture de la faillite et à ne pas attendre le 2 avril 2007 pour envoyer sa facture, cherchant ainsi à lui faire payer l'insuffisance de sa gestion du dossier. Subsidiairement, il a contesté la continuation de la comptabilisation des frais postérieurement au jugement prononçant la suspension de la faillite.
Par décision du 14 juin 2007, la Commission cantonale de surveillance a refusé de suivre l'argumentation principale du plaignant, mais a fait droit à son argumentation subsidiaire. Elle a en conséquence admis partiellement la plainte, annulé la décision de l'office et invité ce dernier à facturer les frais comptabilisés du 7 avril 2006 jusqu'au 18 juillet 2006, date de la comptabilisation des frais relatifs à la publication du jugement de suspension de la faillite du 13 juillet 2006.
L'office des faillites et l'Etat de Genève ont interjeté un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral en invoquant notamment
BGE 134 III 136 S. 138
l'application arbitraire de l'
art. 169 LP
. Ils ont conclu à l'annulation de la décision de la Commission cantonale de surveillance et à la confirmation de la décision de l'office des faillites du 2 avril 2007. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision attaquée dans le sens des considérants et confirmé la décision de l'office des faillites.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2
Dès lors qu'elle invite l'office à statuer à nouveau, la décision attaquée est incidente au sens de l'
art. 93 LTF
. Les exigences de cette disposition ayant été simplement reprises de l'ancien droit, en particulier des art. 50 al. 1 et 87 al. 2 OJ (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4131 s.), il y a lieu d'admettre, conformément à la jurisprudence qui prévalait sous l'empire de l'ancien droit (
ATF 112 III 90
consid. 1), qu'une décision de renvoi assortie, comme en l'espèce, d'injonctions très précises peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral en dépit de son caractère incident.
1.3
L'
art. 76 al. 1 let. b LTF
subordonne la recevabilité du recours en matière civile contre une décision en matière de poursuite pour dettes et de faillite (
art. 72 al. 2 let. a LTF
) à l'existence d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Cette exigence d'un intérêt juridique existait déjà pour l'ancien recours de poursuite de l'
art. 19 LP
(
ATF 112 III 1
consid. 1b et les arrêts cités; SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, n. 3.2.1 ad
art. 78 OJ
et les références). Sous l'empire de cet ancien droit, un office des poursuites ou des faillites dont la décision ou la mesure avait été attaquée pouvait, malgré l'absence d'intérêt juridique, avoir qualité pour recourir dans certains cas. Ainsi, selon la jurisprudence, il pouvait recourir lorsqu'il agissait comme organe du canton et faisait valoir les intérêts du fisc (
ATF 53 III 145
consid. 1;
ATF 102 III 161
consid. 1;
ATF 105 III 35
consid. 1;
ATF 119 III 4
consid. 1 et les arrêts cités), lorsqu'il défendait ou représentait les intérêts de la masse en faillite (
ATF 117 III 39
consid. 2;
ATF 116 III 32
consid. 1) ou lorsque le litige avait trait à l'application de l'ordonnance sur les émoluments perçus en vertu de la LP (
ATF 126 III 490
consid. 2).
La loi sur le Tribunal fédéral, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2007, n'a rien changé à cette situation. Outre qu'elle n'a pas aboli l'art. 2 de
BGE 134 III 136 S. 139
l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dette et la faillite (OELP; RS 281.35), qui confère la qualité pour recourir à l'office lorsqu'il y va de l'application de l'ordonnance sur les émoluments, elle a simplement substitué le recours en matière civile au recours de poursuite de l'
art. 19 LP
, le Tribunal fédéral perdant à la date précitée son rôle d'autorité de haute surveillance en matière d'exécution forcée (
art. 15 al. 1 LP
) au profit de celui d'instance suprême de recours uniquement, et elle a donc soumis le recours de poursuite à la même définition de la qualité pour recourir que le recours en matière civile, qui exige notamment un intérêt juridique. Or, on l'a vu, cette exigence préexistait pour le recours de poursuite et il ne ressort pas des travaux préparatoires de la LTF que le législateur ait voulu donner à la qualité pour recourir de l'office une autre définition que celle admise jusqu'alors par la jurisprudence du Tribunal fédéral, en particulier qu'il ait voulu la restreindre (cf. Message précité du 28 février 2001, FF 2001 p. 4105 et 4111).
On relève par ailleurs, de façon générale, qu'une nouvelle définition de la qualité pour recourir selon l'
art. 76 al. 1 let. b LTF
est envisagée dans le cadre de l'adoption du futur code de procédure civile suisse, en ce sens que cette qualité devrait être reconnue à "quiconque est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification" (cf. Message relatif au code de procédure civile suisse [CPC] du 28 juin 2006, FF 2006 p. 6890 ad art. 57, et projet de code de procédure civile suisse, FF 2006 p. 7114).
Cela étant, il y a lieu, dans la continuité de la jurisprudence antérieure, de reconnaître à l'office recourant la qualité pour faire valoir l'intérêt du fisc du canton à ce que les frais et émoluments nés postérieurement au jugement prononçant la suspension de la faillite faute d'actif soient laissés à la charge du créancier.
Quant à l'Etat de Genève, quand bien même il n'a pas participé à la procédure cantonale (
art. 76 al. 1 let. a LTF
), il a évidemment qualité pour contester une décision en matière de frais qu'il estime contraire à son propre intérêt.
Le recours est donc recevable.
2.
Selon l'
art. 169 LP
, celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (
art. 230 LP
) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (
art. 232 LP
).
BGE 134 III 136 S. 140
2.1
Par frais de la faillite au sens de l'
art. 169 LP
, on entend tout d'abord les émoluments, qui sont perçus en contrepartie d'une certaine activité de l'office, d'autorités ou d'organes de l'exécution forcée (
art. 1 al. 1 OELP
), tels que, par exemple, l'émolument de l'
art. 11 OELP
pour les publications et les émoluments des art. 44 à 47 OELP pour les opérations de liquidation de la faillite. Les frais de la faillite incluent également les débours, qui recouvrent les frais effectivement encourus par l'administration dans le cadre de ses démarches rendues nécessaires par l'ouverture de la faillite et les opérations de liquidation. Les débours comprennent notamment, selon l'
art. 13 al. 1 OELP
dont l'énumération n'est d'ailleurs pas exhaustive, les taxes de télécommunication, les taxes postales, les frais bancaires, les factures émises par les feuilles d'avis officielles pour les publications, etc. (cf. FLAVIO COMETTA, Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 2 ad
art. 169 LP
; NICOLAS JEANDIN/NIKI CASONATO, même commentaire, n. 3 s. ad
art. 262 LP
).
2.2
Aux termes de la loi, la responsabilité pour les frais est engagée jusqu'à et y compris la suspension des "opérations" faute d'actif et non pas, comme le retient la décision attaquée, jusqu'au jugement prononçant la suspension faute d'actif. Cela signifie que le créancier ayant requis la faillite doit continuer à supporter tous les frais jusqu'à et y compris la clôture de la faillite faute d'actif (
ATF 102 III 85
consid. 2; Message du 8 mai 1991 concernant la révision de la LP, p. 128), soit jusqu'à l'ordonnance de clôture prévue par l'
art. 268 al. 2 LP
(arrêt 7B.87/2006 du 21 septembre 2006, consid. 2; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 39 ad
art. 230 LP
), étant précisé que cette ordonnance n'a pas nécessairement à être publiée (art. 93, 2
e
phrase, OAOF).
2.3
Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que les recourants exigent que les frais et émoluments subséquents au jugement de suspension (13 juillet 2006) restent à la charge du créancier intimé jusqu'à la clôture de la procédure de faillite en cause. Comme ils le relèvent avec raison, le jugement de suspension n'a pas entraîné la cessation immédiate de l'activité administrative d'exécution forcée de l'office. Les frais et émoluments en question s'inscrivent ainsi dans la phase terminale de la liquidation de la faillite suspendue faute d'actif. La clôture de cette procédure ayant été prononcée le 19 mars 2007, le créancier intimé répondait donc, en vertu de l'
art. 169 LP
, de tous les frais et émoluments antérieurs à cette date. Aussi est-ce à tort que la Commission cantonale de surveillance a annulé la décision
BGE 134 III 136 S. 141
de l'office facturant audit créancier les frais et émoluments comptabilisés jusqu'au 22 février 2007.
Quant à l'argument de l'intimé tiré du fait que l'office ne lui a pas réclamé une avance de frais, il y a lieu de relever qu'une telle avance n'est pas obligatoire mais facultative, le juge de la faillite, respectivement l'office,
pouvant
l'exiger (
art. 169 al. 2 LP
) ou
ayant le droit
de l'exiger (
art. 35 al. 1 OAOF
). Par ailleurs, la renonciation à une avance des frais de faillite ne libère pas de la responsabilité pour ceux-ci (PH. NORDMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 24 ad
art. 169 LP
). | null | nan | fr | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
48c6a6ac-8c01-477f-b3ea-bdf218185200 | Urteilskopf
100 Ia 144
21. Sentenza 22 maggio 1974 nella causa Eredi Centonze e Molteni contro Consiglio di Stato del cantone Ticino. | Regeste
Polizeiliche Generalklausel; ihre subsidiäre Natur.
Die eine schwere, unmittelbare und dringliche Gefahr voraussetzende polizeiliche Generalklausel kann nicht angerufen werden, wenn andere Bestimmungen angewendet werden können, die eine solche Gefahr abzuwenden geeignet sind. Anwendungsfall dieses Grundsatzes auf dem Gebiet des Strassenverkehrs. | Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 100 Ia 144 S. 144
Riassunto dei fatti:
Con decisione 31 marzo 1966 il Dipartimento delle pubbliche costruzioni del cantone Ticino ordinava agli Eredi fu
BGE 100 Ia 144 S. 145
Emanuele Centonze e a Franco Molteni di rimuovere entro un mese i distributori di benzina situati sulle particelle di loro proprietà, poste lungo una delle vie centrali di Chiasso, nelle vicinanze della frontiera.
Statuendo su ricorso degli interessati, il Consiglio di Stato confermava l'ordine di demolizione, fondandosi sulla clausola generale di polizia e rilevando che le esigenze della circolazione stradale, in particolare quella della fluidità del traffico, dovevano prevalere sull'interesse dei proprietari al mantenimento dei distributori di benzina litigiosi.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Quando, come in casu, l'ultima istanza cantonale gode di piena cognizione, la sua decisione sostituisce quella dell'istanza precedente. Solo la decisione del Consiglio di Stato può formare oggetto dell'impugnativa, ad esclusione di quella del Dipartimento. Se il Tribunale federale ammette il gravame, spetterà al Consiglio di Stato di prendere una nuova decisione, tenendo conto dei motivi dell'istanza federale (RU 95 I 114
;
96 I 14
).
2.
Il Consiglio di Stato, quale suprema autorità cantonale, ha ritenuto che la decisione dipartimentale non,può fondarsi sulle disposizioni della LCMS, della LE e della legge cantonale sulla circolazione del 1928. Il Tribunale federale non deve esaminare se una simile opinione è giusta: quand'anche l'opinione divergente del Dipartimento fosse corretta, il Tribunale federale non potrebbe sostituirla a quella dell'ultima istanza che l'ha espressamente rigettata (RU 98 Ia 178a).
3.
I ricorrenti invocano, contro l'ordine di demolizione dei distributori di benzina, non soltanto l'art. 22ter CF, ma anche la libertà di commercio garantita dall'art. 31 CF. Quest'ultima censura è infondata: il principio della libertà di commercio non crea alcun privilegio per i commercianti nei confronti degli altri proprietari fondiari. Se la restrizione del diritto di proprietà, che l'ordinata demolizione coinvolge, è legittima, essa non viola neppure l'art. 31 CF.
4.
L'ordine di demolizione dei distributori costituisce una restrizione della proprietà che, per esser conforme con la garanzia sancita dall'art. 22ter CF, deve fondarsi su una base legale e giustificarsi nell'interesse pubblico.
BGE 100 Ia 144 S. 146
Il Consiglio di Stato ammette esplicitamente che nessuna disposizione della legislazione cantonale prevede l'ordinata demolizione. Esso asserisce però che, alla carenza della base legale, supplisce la cosiddetta clausola generale di polizia.
a) Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, l'autorità esecutiva può fondarsi sulla clausola generale di polizia per proteggere, mediante decisioni concrete o ordinanze, l'ordine pubblico, i beni dello Stato e dei privati contro pericoli gravi, diretti e imminenti, ch'essa non è in grado di fronteggiare con mezzi legali (RU 83 I 118
;
88 I 176
;
91 I 327
;
92 I 31
s
;
94 I 142
;
95 I 347
;
98 Ia 211
; GRISEL, Droit administratif suisse, p. Bl; AUBERT, Traité de droit constitutionnel, n. 1772; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3a ed. n. 223 II p. 86/87). Nell'adozione dei provvedimenti, l'autorità è vincolata dal principio della proporzionalità (RU 92 I 35 consid. 7;
98 Ia 212
).
b) Il Consiglio di Stato, nell'impugnata decisione, considera che l'esistenza delle stazioni di rifornimento nella centrale ed animata arteria chiassese non è più ammissibile nelle odierne condizioni della circolazione, per la quale costituisce un intralcio ed un pericolo. I ricorrenti lo contestano. Non è necessario sciogliere codesta questione, nè decidere se i pericoli temuti abbiano le caratteristiche della gravità, dell'imminenza e dell'immediatezza richieste dalla clausola generale di polizia, qualora risulti che, come d'altronde pretendono i ricorrenti, l'autorità esecutiva poteva se del caso avvalersi di altri mezzi legali per raggiungere lo scopo. In altri termini, detta clausola costituisce una "extrema ratio", ossia un mezzo a cui è dato di ricorrere solamente ove non esistano altre norme specifiche che consentano di ovviare al danno grave, diretto ed imminente da cui l'autorità intende preservare.
c) In virtù dell'art. 3, cpv. 4, della legge federale sulla circolazione stradale del 19 dicembre 1958 (LSC), degli art 82 segg. e dell'Ordinanza sulla segnaletica stradale del 31 maggio 1963, l'autorità cantonale può imporre le limitazioni necessarie per rendere sicura, agevolare o disciplinare la circolazione, evitare il deterioramento della strada e soddisfare altre esigenze derivanti dalle condizioni locali (cfr. RU 98 Ib 341). Tra le misure che entrano in linea di conto, accanto al divieto di sosta dei veicoli, rientra anche l'interdizione dell'accesso veicolare dalla strada alle particelle fronteggianti, se da esso
BGE 100 Ia 144 S. 147
v'è da attendersi un perturbamento intollerabile della circolazione pubblica (RU 91 I 405
;
94 I 142
consid. 3; sentenze inedite del 7 ottobre 1970 in re Korporation Hergiswil c. Lu cerna e del 20 marzo 1974 in re Ingeniosa AG c. Grigioni; cfr. anche le sentenze inedite Luini, del 31 marzo 1971, consid. 4, e Olbena SA c. Ticino, del 28 febbraio 1973, consid. 4).
Prima di accertare se fossero dati nella fattispecie i presupposti specifici della clausola generale di polizia e se questa potesse giustificare l'ordine di demolire degli impianti, il Consiglio di Stato avrebbe quindi dovuto esaminare se lo scopo che esso si proponeva di raggiungere non potesse essere attuato applicando le menzionate disposizioni della legislazione in materia di circolazione stradale.
Carente di un'adeguata base legale, la decisione del Consiglio di Stato viola la garanzia della proprietà e dev'essere annullata.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
I ricorsi sono accolti ai sensi dei considerandi e l'impugnata decisione è annullata. | public_law | nan | it | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
48c9ce3a-dc57-45f4-a432-b0313da6b132 | Urteilskopf
140 V 470
60. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Pensionskasse Appenzell Ausserrhoden gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_351/2014 vom 21. Oktober 2014 | Regeste
Art. 26 Abs. 1 BVG
;
Art. 28 Abs. 1 lit. b und
Art. 29 Abs. 1 IVG
; aArt. 29 Abs. 1 lit. b und aArt. 48 Abs. 2 IVG (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2007); Beginn des Anspruchs auf eine Invalidenrente der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge.
Der Anspruch auf Invalidenleistungen der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge beginnt seit Inkrafttreten der 5. IV-Revision mit der Entstehung des Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung nach
Art. 29 Abs. 1 IVG
und nicht mit Ablauf der Wartezeit nach
Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG
(
BGE 132 V 159
ist obsolet; E. 3.2 und 3.3). | Sachverhalt
ab Seite 471
BGE 140 V 470 S. 471
A.
A. war bei der Pensionskasse für das Staatspersonal und die Lehrer von Appenzell Ausserrhoden (heute: Pensionskasse Appenzell Ausserrhoden) berufsvorsorgeversichert. Nach Auftreten gesundheitlicher Probleme löste der Kanton das Arbeitsverhältnis auf Ende April 2008 auf. Nachdem er bis im Februar 2009 Krankentaggelder in der Höhe von 80 % des Lohnes bezogen hatte, meldete sich A. im März 2009 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügungen vom 5. Februar und 16. März 2010 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons X. eine ganze Rente ab 1. September 2009 zu. Die Pensionskasse Appenzell Ausserrhoden anerkannte eine Leistungspflicht. Im Schreiben vom 2. Dezember 2010 hielt sie fest, es bestehe Anspruch auf eine ganze Invalidenrente mit Wirkung ab 1. September 2009, und legte die Berechnungsgrundlagen dar. Damit war A. nicht einverstanden, der unter anderem die Nachzahlung einer IV-Übergangsrente nach altem Recht beantragte. Mit Schreiben vom 10. Januar 2011 bestätigte die Pensionskasse Appenzell Ausserrhoden Anspruchsbeginn und Höhe der Rente.
B.
Am 21. April 2011 liess A. Klage beim Obergericht Appenzell Ausserrhoden einreichen mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren, die Pensionskasse Appenzell Ausserrhoden sei zu verpflichten, Leistungen auf der Basis der Verordnung vom 21. Juni 1999 über die Pensionskasse von Appenzell Ausserrhoden und zudem eine IV-Überbrückungsrente ab 1. Februar bis 1. September 2009 auszurichten. Nach Klageantwort der Pensionskasse und einem zweiten Schriftenwechsel wies das Obergericht mit Entscheid vom 20. März 2013 das Rechtsmittel im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Pensionskasse Appenzell Ausserrhoden, der Entscheid vom
BGE 140 V 470 S. 472
20. März 2013 sei aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
A. ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 32 der Verordnung vom 30. Oktober 2006 über die Pensionskasse von Appenzell Ausserrhoden (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2013, nachfolgend: PKV/AR) mit der Überschrift "Invaliditätsbegriff und Anspruch" bestimmte Folgendes:
1
Versicherte, die im Sinne der Eidg. Invalidenversicherung (IV) infolge von Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise dauerhaft erwerbsunfähig sind und die bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, in der Pensionskasse versichert waren, gelten als invalid. Sie haben Anspruch auf eine Invalidenrente.
2
Der Anspruch auf eine Invalidenrente entsteht grundsätzlich mit dem Rentenbeginn bei der IV, frühestens jedoch nach Ablauf der arbeitsvertraglichen Lohnfortzahlung oder von Taggeldleistungen, sofern diese mindestens 80 Prozent der entgangenen Jahresbesoldung betragen und die Taggeldversicherung vom Arbeitgeber mindestens zur Hälfte mitfinanziert wurde.
3-5
(...).
Diese Bestimmungen sind nach den Regeln der Gesetzesauslegung zu interpretieren (
BGE 139 V 234
E. 5.1 S. 238 mit Hinweisen).
3.1
Art. 32 Abs. 1 PKV/AR verweist auf den Begriff der Invalidität im Sinne der Invalidenversicherung; gleichzeitig übernimmt er den Wortlaut von
Art. 23 lit. a BVG
, wonach Anspruch auf Invalidenleistungen Personen haben, die im Sinne der IV zu mindestens 40 Prozent invalid sind und "bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren". Aus dieser uneingeschränkten Verweisung hat die Vorinstanz gefolgert, die Regelung betreffend die Entstehung und den Aufschub des Anspruchs auf eine Invalidenrente in Abs. 2 sei im gleichen Sinne zu verstehen wie im Bereich des Obligatoriums nach BVG. Massgebend seien somit
Art. 26 Abs. 1 und 2 BVG
und die dazu ergangene Rechtsprechung. Dem ist von den Parteien nicht widersprochen worden (vgl. auch Protokoll der Sitzung des Kantonsrates von Appenzell Ausserrhoden vom 30. Oktober 2006, Trakt. 105, S. 1032 unten). Hingegen
BGE 140 V 470 S. 473
gehen die Meinungen darüber auseinander, welche Folgerungen daraus zu ziehen sind.
3.2
Nach
Art. 26 Abs. 1 BVG
gelten für den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen sinngemäss die entsprechenden Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (
Art. 29 IVG
). Im Urteil B 124/04 vom 2. Februar 2006 (
BGE 132 V 159
) erkannte das Eidgenössische Versicherungsgericht, dass von dieser Verweisung
Art. 48 Abs. 2 IVG
(in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2007) nicht erfasst wird. Mit anderen Worten entsteht der Anspruch auf eine Invalidenrente nach BVG mit Ablauf der Wartezeit nach aArt. 29 Abs. 1 lit. b IVG (seit 1. Januar 2008:
Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG
) unabhängig davon, ob infolge verspäteter Anmeldung die Rente der Invalidenversicherung in einem späteren Zeitpunkt beginnt (
BGE 132 V 159
E. 4.4.2 S. 164 f.). Gemäss Vorinstanz gilt diese Rechtsprechung auch nach der Neufassung von
Art. 28 und 29 IVG
und nach Aufhebung von
Art. 48 IVG
im Rahmen der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen 5. IV-Revision. Zur Begründung verweist sie im Wesentlichen auf MARC HÜRZELER (in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 26 zu
Art. 26 BVG
), welcher Autor diese Meinung vertritt. Nach verbindlicher Feststellung der IV-Stelle sei die Wartezeit am 20. Juli 2008 abgelaufen und in diesem Zeitpunkt somit der Anspruch auf eine Invalidenrente nach Art. 32 PKV/AR entstanden. Die Beschwerdeführerin hält der vorinstanzlichen Argumentation u.a. die Materialien zur 5. IV-Revision entgegen.
3.3
3.3.1
Mit Bezug auf die Entstehung des Rentenanspruchs und des Rentenbeginns galt bis 31. Dezember 2007 vor Inkrafttreten der 5. IV-Revision folgende Regelung: Der Rentenanspruch nach Artikel 28 entsteht frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte u.a. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig (
Art. 6 ATSG
[SR 830. 1]) gewesen war. Die Rente wird vom Beginn des Monats an ausgerichtet, in dem der Anspruch entsteht, jedoch frühestens von jenem Monat an, der auf die Vollendung des 18. Altersjahres folgt (aArt. 29 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 Satz 1 IVG). Meldet sich ein Versicherter mehr als zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs an, so werden die Leistungen in Abweichung von Artikel 24 Absatz 1 ATSG lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet (aArt. 48 Abs. 2 Satz 1 IVG).
BGE 140 V 470 S. 474
Seit 1. Januar 2008 gilt demgegenüber: Anspruch auf eine Rente haben Versicherte, die u.a. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig (
Art. 6 ATSG
) gewesen sind (
Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG
). Der Rentenanspruch entsteht frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Artikel 29 Absatz 1 ATSG, jedoch frühestens im Monat, der auf die Vollendung des 18. Altersjahres folgt. Die Rente wird vom Beginn des Monats an ausbezahlt, in dem der Rentenanspruch entsteht (
Art. 29 Abs. 1 und 3 IVG
).
3.3.2
In der Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (5. Revision; BBl 2005 4459 ff.) wurde ausgeführt, die Massnahmen im Rahmen dieser Novelle würden sich auch positiv auf die Anzahl Invalidenrenten in der beruflichen Vorsorge auswirken. Der Anspruch auf BVG-Invalidenleistungen stelle darauf ab, dass jemand im Sinn der IV zu einem bestimmten Grad invalid sei (
Art. 23 und 24 BVG
); für den Beginn der BVG-Invalidenrente gälten sinngemäss die entsprechenden Bestimmungen des IVG (
Art. 29 IVG
;
Art. 26 Abs. 1 BVG
). Daher wirkten sich entsprechende Änderungen des IVG auch auf den Leistungsanspruch nach BVG aus (BBl 2005 4588 Ziff. 3.4). Darauf Bezug nehmend, führte das BSV in seinen Mitteilungen über die Berufliche Vorsorge Nr. 107 vom 12. August 2008 aus,
Art. 26 Abs. 1 BVG
verweise für den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen auf
Art. 29 IVG
. Daher wirkten sich entsprechende Änderungen des IVG bezüglich Beginn des Anspruchs auch auf den Leistungsanspruch nach BVG aus. Bei der Anpassung der BVG-Bestimmungen sei der Verweis auf
Art. 29 IVG
in
Art. 26 BVG
Abs. 1 aber nicht geändert worden. Es liege somit ein redaktionelles Versehen vor. Im Verweis müsste es somit heissen: "(Art. 28 Abs. 1 und 29 Abs. 1-3 IVG)". In der Systematischen Sammlung des Bundesrechts (SR) sei in der Zwischenzeit die entsprechende Anpassung vorgenommen worden (siehe Fn. 56 zu aArt. 26 Abs. 1 BVG: "Heute: Art. 28 Abs. 1 und 29 Abs. 1-3 IVG"). Diese Änderung habe zur Folge, dass der Anspruch auf BVG-Invalidenleistungen frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach
Art. 29 Abs. 1 ATSG
entstehe, d.h. gleichzeitig mit dem Beginn des Invalidenrentenanspruchs der IV.
3.3.3
In der Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass mit Inkrafttreten der 5. IV-Revision neu der Anspruch auf
BGE 140 V 470 S. 475
Invalidenleistungen nach
Art. 26 Abs. 1 BVG
frühestens nach Ablauf von sechs Monaten seit der Anmeldung bei der Invalidenversicherung beginnt (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 337 Rz. 921; MARTA MOZAR, Verspätete Anmeldung, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 6/2008 S. 83; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl. 2014, S. 409; a.M. HÜRZELER, a.a.O., N. 26 zu
Art. 26 BVG
).
3.3.4
Der Beschwerdegegner bringt vor, die 5. IV-Revision habe vor allem, wenn nicht ausschliesslich, der finanziellen Besserstellung der stark verschuldeten Invalidenversicherung dienen sollen. Diese Schuldenproblematik bestehe bei den Pensionskassen, die im Grundsatz für ihre Leistungen voll finanziert seien, nicht. Damit vermag er indessen nicht darzutun, der kantonale Gesetzgeber habe sich auch unter der Herrschaft der neuen Verordnung vom 30. Oktober 2006 (PKV/AR) an die alte BVG-Regelung betreffend Rentenbeginn anlehnen wollen. In der Beratung der Revisionsvorlage im Kantonsrat führte der Direktor Departement Finanzen aus, damit seien weitreichende Folgen und ein Leistungsabbau in verschiedenen Bereichen verbunden. Als Grund erwähnte er u.a. eine starke Zunahme bei den Invalidenrenten, die auch in der zweiten Säule Anpassungen erfordere, welche auf zwei Arten vorgenommen werden könnten, nämlich entweder durch höhere Risikoprämien oder, wie nun vorgeschlagen, durch eine andere Leistungsaufteilung und allenfalls auch durch eingeschränkte Leistungen. Der Rückweisungsantrag der SP-Fraktion, welche für die Beibehaltung der bisherigen Regelung bezüglich der Invalidenrenten eintrat, wurde abgelehnt (Protokoll der Sitzung vom 30. Oktober 2006, Trakt. 105, S. 1009-1026).
3.4
Nach dem Gesagten ist Art. 32 Abs. 2 PKV/AR über die Pensionskasse von Appenzell Ausserrhoden in dem Sinne zu verstehen, dass der Anspruch auf eine Invalidenrente mit dem Beginn der Rente der Invalidenversicherung nach
Art. 29 Abs. 1 IVG
entsteht, d.h. (seit 1. Januar 2008) frühestens sechs Monate seit der Anmeldung bei der IV zum Rentenbezug. Dies ist im vorliegenden Fall der 1. September 2009. Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht, soweit er für die Zeit vom 26. Februar bis 31. August 2009 den Anspruch auf eine Invalidenrente im Grundsatz bejaht. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
48e2bf6a-f67d-4d59-8832-dd67543feafc | Urteilskopf
100 V 167
42. Urteil vom 5. September 1974 i.S. Candela gegen Ausgleichskasse Nidwalden und Kantonsgericht des Kantons Nidwalden | Regeste
Eintritt des Versicherungsfalls (
Art. 4 Abs. 2 IVG
).
Zusammenfassung der Rechtsprechung.
Anspruch eines minderjährigen italienischen Staatsangehörigen auf Hilfsmittel verneint. | Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 100 V 167 S. 167
A.-
Rosario Candela wurde am 4. Oktober 1966 in Stans als Sohn italienischer Eltern geboren. Sein Vater war im August 1962 in die Schweiz eingereist; seine Mutter folgte ihrem Gatten 1965 nach. Im Mai 1967 zog die Familie nach Italien; 1971 kehrte Vater Candela wieder in die Schweiz zurück; seine Ehefrau und Rosario folgten ein Jahr später. Im Jahre 1969 wurde in Italien festgestellt, dass Rosario Candela an Schwerhörigkeit litt; der Arzt verordnete deswegen ein Hörgerät.
Im Januar 1973 ersuchte der Vater des Knaben um medizinische Massnahmen der Invalidenversicherung. Prof. Dr. med. G. stellte am 20. Februar 1973 folgende Diagnose:
"Perzeptionsschwerhörigkeit höhern Grades beidseits. Wahrscheinlich handelt es sich um ein angeborenes Leiden. Es ist fraglich, ob die Zangengeburt daran Schuld ist, ich glaube eher nicht. Eine operative Behandlung kommt nicht in Frage; der Zustand lässt sich durch eine medizinische Behandlung nicht bessern. Dagegen sind unbedingt pädagogische Massnahmen notwendig, und zwar:
1. Sonderschulung in einem italienisch sprechenden Gebiet (Schwerhörigenschule).
2. Hörgerät."
Mit Verfügungen vom 16. März 1973 und 18. September 1973 gewährte die Invalidenversicherung Beiträge an die notwendige
BGE 100 V 167 S. 168
Sonderschulung in einer Schwerhörigenschule und für die pädagogisch-therapeutische Behandlung. Am 25. Oktober 1973 teilte Dr. med. M. der Invalidenversicherungs-Kommission mit, dass der nun im Schulalter befindliche, normal intelligente Knabe wegen der starken Schwerhörigkeit die Sonderschule E. besuchen müsse; um dem Unterricht folgen zu können, benötige er beidseits ein Hörgerät; der in Italien angeschaffte Apparat habe sich als unzweckmässig erwiesen.
Mit Verfügung vom 21. November 1973 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch ab mit der Begründung, hinsichtlich des Hilfsmittels seien die versicherungsmässigen Voraussetzungen nicht erfüllt; Rosario Candela sei im Zeitpunkt, als die Schwerhörigkeit festgestellt worden und erstmals ein Hörgerät notwendig geworden sei, nicht versichert gewesen.
B.-
Das Kantonsgericht des Kantons Nidwalden wies durch Entscheid vom 13. März 1974 eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert der Vater von Rosario Candela das Begehren um Abgabe der beiden Hörgeräte durch die Invalidenversicherung. Allenfalls müssten die Hörapparate als Massnahme für die Sonderschulung laut
Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG
gelten, denn dem mit der Sonderschulung verbundenen Hörtraining könne nur mit dem vom Spezialarzt verordneten Hörgerät gefolgt werden; Sonderschulung und Versorgung mit Hörgeräten stellten somit eine einzige Massnahme dar; getrennt genommen, würden beide Eingliederungsmassnahmen zwecklos. - In einem Nachtrag zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird ferner hervorgehoben, dass die Eltern bereits in den ersten Lebensmonaten ein "merkwürdiges passives Verhalten des Kindes" festgestellt und dass sie Schwerhörigkeit für wahrscheinlich gehalten hätten. Im übrigen müsse zudem mindestens das 2. Hörgerät zugesprochen werden; dass eine stereophone Versorgung nötig wäre, habe in Italien niemand erkannt. - Ergänzend weist schliesslich die Pro Infirmis darauf hin, dass die Abgabe eines Hörgerätes an ein Kleinkind nur dann zweckmässig sei, wenn gleichzeitig mit dem Hörtraining begonnen werde; folglich sei mit dem Beginn der Sonderschulung der massgebende Zeitpunkt für die Apparateversorgung gegeben; dieser Zeitpunkt habe daher auch als Datum des Anspruchsbeginns zu gelten.
BGE 100 V 167 S. 169
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist, ob Rosario Candela Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen der schweizerischen Invalidenversicherung hat. Der Beurteilung dieser Frage ist das seit dem 1. September 1964 in Kraft stehende schweizerisch-italienische Abkommen über soziale Sicherheit vom 14. Dezember 1962 zugrunde zu legen. Laut dessen Art. 8 lit. a haben minderjährige Kinder italienischer Staatsangehörigkeit Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, solange sie in der Schweiz Wohnsitz haben und wenn sie sich unmittelbar vor Eintritt der Invalidität ununterbrochen während mindestens eines Jahres in der Schweiz aufgehalten haben oder daselbst entweder invalid geboren sind oder sich seit der Geburt ununterbrochen aufgehalten haben. Voraussetzung ist in jedem Fall, dass der Minderjährige Wohnsitz in der Schweiz hat (EVGE 1969 S. 47 ff.). Die für den Leistungsanspruch massgebenden versicherungsmässigen Voraussetzungen müssen bei Eintritt der Invalidität verwirklicht sein, d.h. im Zeitpunkt, in welchem der Gesundheitsschaden die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (
Art. 4 Abs. 2 IVG
). Dieser Zeitpunkt ist objektiv auf Grund des Gesundheitszustandes festzustellen; zufällige externe Faktoren sind dabei unerheblich. Die Frage des Eintritts der Invalidität beurteilt sich auch nicht nach dem Zeitpunkt, in dem eine Anmeldung eingereicht oder von dem an eine Leistung gefordert wird (
BGE 98 V 270
). Die Invalidität gilt als in dem Zeitpunkt eingetreten, da sie objektiv Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung zu begründen vermag (EVGE 1969 S. 223). Entscheidend ist dabei insbesondere der Zeitpunkt, in welchem der Versicherte bzw. dessen Vertreter bei der ihm gebotenen Sorgfalt erstmals Kenntnis davon bekommt, dass der Gesundheitsschaden Anspruch auf Leistungen der betreffenden Art geben kann (
BGE 99 V 209
). Bei Hilfsmitteln entspricht dies dem Zeitpunkt, in welchem der Gesundheitsschaden objektiv erstmals ein solches notwendig macht (ZAK 1972 S. 671).
2.
Der Beschwerdeführer wurde zwar am 4. Oktober 1966 in der Schweiz geboren, kehrte aber im Alter von ca.
BGE 100 V 167 S. 170
6 Monaten mit seinen Eltern nach Italien zurück und reiste erst wieder 1972 in die Schweiz ein. 1969 stellte ein Arzt in Italien den Hörschaden fest und verordnete ein Hörgerät; der vom Vater des Knaben angeschaffte Apparat erwies sich jedoch in der Folge als unzweckmässig.
Nach dem in Erw. 1 Gesagten sind somit die versicherungsmässigen Voraussetzungen zur Abgabe eines Hilfsmittels durch die schweizerische Invalidenversicherung nicht erfüllt. Denn es fehlt ein Anhaltspunkt, wonach die Eltern des Beschwerdeführers das Leiden bereits vor ihrer Rückreise nach Italien bemerkt oder ärztlich hätten feststellen und behandeln lassen. Namentlich lässt der Hinweis von Dr. M., wonach die Schwerhörigkeit eines 6 Monate alten Kindes durch die Eltern noch nicht festgestellt werden könne, die Behauptung als unglaubwürdig erscheinen, die Eltern hätten schon vor der Ausreise nach Italien gemerkt, "dass mit dem Gehör etwas nicht stimmt". Den Akten muss vielmehr entnommen werden, dass der Gehörschaden erst in Italien begründete Veranlassung zu ärztlicher Behandlung und Beratung gegeben hatte; die Invalidität ist daher eingetreten, als die Beziehungen zur schweizerischen Versicherung abgebrochen waren.
Die Pro Infirmis macht allerdings geltend, erst mit dem Beginn der Sonderschulung sei die Apparateversorgung sinnvoll; somit müsse dieser Zeitpunkt als Datum der Anspruchsberechtigung gelten. Dieser Auffassung kann indessen nicht beigepflichtet werden. Denn nach der Verwaltungspraxis ist Kindern mit hochgradiger Schwerhörigkeit "im Interesse einer optimalen Ausnützung der Hörreste so früh als möglich ein Hörgerät abzugeben" (Rz. 107 des Kreisschreibens über die Abgabe von Hilfsmitteln, gültig ab 1. Januar 1969). Die Ausgleichskasse weist im übrigen mit Recht darauf hin, dass das notwendige Hörtraining nicht der Sonderschulung gleichzusetzen ist, sondern ebenfalls möglichst früh einzusetzen hat.
Schliesslich geht es nicht an, Hörgeräte als Massnahme für die Sonderschulung im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG
zu qualifizieren. Hörapparate sind vielmehr Hilfsmittel, wie sie in
Art. 21 IVG
vorgesehen und in
Art. 14 IVV
näher umschrieben sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
48f31b25-5ccb-4019-ae23-c38be846d5cc | Urteilskopf
139 IV 282
43. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_712/2012 vom 26. September 2013 | Regeste
Verbot der reformatio in peius;
Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO
.
Das Verschlechterungsverbot gemäss
Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO
ist nicht nur bei einer Verschärfung der Sanktion, sondern auch bei einer härteren rechtlichen Qualifikation der Tat verletzt. Dies ist der Fall, wenn der neue Straftatbestand eine höhere Strafdrohung vorsieht, d.h. einen höheren oberen Strafrahmen oder eine (höhere) Mindeststrafe, sowie bei zusätzlichen Schuldsprüchen. Gleich verhält es sich, wenn der Verurteilte im Berufungsverfahren für die vollendete Tat statt wegen Versuchs oder als Mittäter anstatt als Gehilfe schuldig gesprochen wird (E. 2.5).
Massgeblich für die Frage, ob eine unzulässige reformatio in peius vorliegt, ist das Dispositiv. Der Rechtsmittelinstanz ist es hingegen nicht untersagt, sich in ihren Erwägungen zur rechtlichen Qualifikation zu äussern, wenn das erstinstanzliche Gericht von einem anderen Sachverhalt oder falschen rechtlichen Überlegungen ausging (E. 2.6). | Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 139 IV 282 S. 283
A.
A.a
Das Kollegialgericht Emmental-Oberaargau sprach X. am 12. Mai 2011 der Gehilfenschaft zu Diebstahl, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch, des mehrfachen banden- und gewerbsmässigen Diebstahls sowie des Versuchs dazu, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (AuG) sowie das Betäubungsmittelgesetz (BetmG) schuldig. Es auferlegte ihm eine Freiheitsstrafe von 34 Monaten, unter Einbezug der mit Urteil der Préfecture du district de Lavaux-Oron vom 7. Februar 2008 ausgesprochenen Geldstrafe von 10 Tagessätzen, sowie eine Busse von Fr. 200.-. Zudem erklärte es die mit Urteil des Kreisgerichts Thun vom 26. Juni 2008 bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 20 Monaten für vollziehbar. X. erhob gegen dieses Urteil Berufung.
A.b
Das Obergericht des Kantons Bern befand X. am 14. Juni 2012 des Diebstahls, des banden- und gewerbsmässigen Diebstahls sowie des Versuchs dazu, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten und erklärte die Strafe von 20 Monaten gemäss Urteil des Kreisgerichts Thun vom 26. Juni 2008 für vollziehbar. Auf den Widerruf der von der Préfecture du district de Lavaux-Oron am 7. Februar 2008 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 10 Tagessätzen verzichtete es. Der erstinstanzliche Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und die Busse von Fr. 200.- erwuchsen unangefochten in Rechtskraft.
B.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, ihn vollumfänglich freizusprechen. Eventualiter sei seine Beteiligung an den Straftaten als Gehilfenschaft zu werten und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Strafe zu mildern und vom Widerruf abzusehen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
BGE 139 IV 282 S. 284
C.
Das Obergericht beantragte die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Stellungnahme.
D.
Das Bundesgericht fällt sein Urteil in einer öffentlichen Sitzung und heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihn bezüglich des Einbruchdiebstahls vom 21. Mai 2009 in Verletzung von
Art. 391 Abs. 2 StPO
wegen Mittäterschaft verurteilt, obschon erstinstanzlich lediglich ein Schuldspruch wegen Gehilfenschaft ergangen sei. Das Verbot der reformatio in peius sei auch bei einem klar verwerflicheren Schuldspruch verletzt.
2.2
Die Vorinstanz argumentiert in ihrer Vernehmlassung, das Verbot der reformatio in peius gelte nach der einheitlichen Lehre und Praxis allein für die zu verhängende Sanktion.
2.3
2.3.1
Das Berufungsgericht ist, ausser wenn es Zivilklagen beurteilt, nicht an die Anträge der Parteien gebunden (
Art. 391 Abs. 1 lit. b StPO
). Dieser Grundsatz wird in zweifacher Hinsicht eingeschränkt: Einerseits hat das Berufungsgericht nur die angefochtenen Punkte des erstinstanzlichen Urteils zu überprüfen (
Art. 404 Abs. 1 StPO
), anderseits hat es das in
Art. 391 Abs. 2 StPO
verankerte Verbot der reformatio in peius zu beachten (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1311 zu Art. 399). Danach darf die Rechtsmittelinstanz Entscheide nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abändern, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist (
Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO
). Vorbehalten bleibt eine strengere Bestrafung aufgrund von Tatsachen, die dem erstinstanzlichen Gericht nicht bekannt sein konnten (
Art. 391 Abs. 2 Satz 2 StPO
). Das Verbot der reformatio in peius zählt nicht zu den verfassungsmässigen Rechten und lässt sich nicht aus der EMRK herleiten (vgl. Urteile 6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 4.2; 6B_411/2007 vom 2. November 2007 E. 1.3). Der Grundsatz war jedoch bereits vor Inkrafttreten der StPO in den meisten kantonalen Strafprozessordnungen verankert (vgl. BBl 2006 1311; GILBERT KOLLY, Zum Verschlechterungsverbot im schweizerischen Strafprozess, ZStrR 113/1995 S. 296). Die Wirkung des Verschlechterungsverbots war allerdings von unterschiedlicher Tragweite. Die kantonalen
BGE 139 IV 282 S. 285
Gesetzesbestimmungen sahen zum Teil ausdrücklich vor, dass sich das Verbot nur auf die Strafe, nicht jedoch auf den Schuldspruch bezog. Andere Kantone präzisierten in ihrer Gesetzgebung nicht, was unter einer verbotenen Verschlechterung zu verstehen war (dazu KOLLY, a.a.O., S. 309 f. mit Nachweisen; vgl. auch HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, N. 5 f. S. 478). In diesen Kantonen wurde teilweise die Meinung vertreten, das Verbot der reformatio in peius sei auch bei einer schwereren rechtlichen Qualifikation der Tat verletzt (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., N. 6 S. 478; STEFAN WEHRLE, Das Risiko der reformatio in peius - trotz Verbot, in: Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, 2004, S. 618 ff.). Die zwei unterschiedlichen Konzepte des Verbots der reformatio in peius finden sich auch im internationalen Vergleich: Deutschland (
§ 331 Abs. 1 StPO
/D), Österreich (
§ 290 Abs. 2 StPO
/A) und Italien (
Art. 597 Ziff. 3 StPO
/I) beispielsweise umschreiben das Verschlechterungsverbot in ihrer Gesetzgebung eng, während die Praxis in Frankreich eine weite Auslegung kennt (vgl. KOLLY, a.a.O., S. 310 mit Nachweisen). Im bundesgerichtlichen Verfahren ergab sich das Verbot der reformatio in peius aus der Bindung des Bundesgerichts an die Anträge der Parteien (
BGE 111 IV 51
E. 2; Urteil 6B_411/2007 vom 2. November 2007 E. 1.3).
2.3.2
Die Auslegung von
Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO
ist umstritten. Im Schrifttum wird einerseits die Auffassung vertreten, die Bestimmung beziehe sich nur auf die zu verhängende Sanktion (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 3 zu
Art. 391 StPO
; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1635 S. 577). Nach anderen Autoren ist auch eine schärfere rechtliche Qualifikation der Tat untersagt (HANS MATHYS, Erstinstanzliches Hauptverfahren - Berufungsverfahren, in: Schweizerische Strafprozessordnung, Tag/Hauri [Hrsg.], 2010, S. 141; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 12 zu
Art. 391 StPO
; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung [...], 2008, S. 384; MARTIN ZIEGLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 3 zu
Art. 391 StPO
; RICHARD CALAME, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 8 zu
Art. 391 StPO
).
2.3.3
Das Bundesgericht legte sich in seiner bisherigen Rechtsprechung auf keine Auslegung des Verbots der reformatio in peius fest.
BGE 139 IV 282 S. 286
Es hatte sich vor Inkrafttreten der StPO namentlich mit § 399 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO/ ZH) zu befassen, der sich nicht explizit zur Tragweite des Verbots aussprach. Die Bestimmung untersagte im Rechtsmittelverfahren eine Abänderung des Urteils zuungunsten des Angeklagten, sofern nicht auch die Gegenpartei das Rechtsmittel ergriffen hatte (
§ 399 StPO
/ZH). Gemäss der zürcherischen Rechtsprechung verstösst eine Abänderung des Schuldspruchs ohne Verschärfung des Strafmasses nicht gegen
§ 399 StPO
/ZH, was vom Bundesgericht als mit dem Willkürverbot vereinbar angesehen wurde. Es erwog, diese Auffassung entspreche einer in Literatur und Rechtsprechung verbreiteten Meinung. Sie widerspreche weder dem Wortlaut von
§ 399 StPO
/ ZH noch seinem offensichtlichen Sinn und Zweck (Urteil 1P.338/2000 vom 23. Oktober 2000 E. 2c; bestätigt in Urteil 6B_199/2011 vom 10. April 2012 E. 8.3.2). Da das Bundesgericht die Auslegung des kantonalen Strafprozessrechts nur auf Willkür überprüfte, ist nicht ausgeschlossen, dass eine andere Interpretation ebenfalls vertretbar oder gar vorzuziehen gewesen wäre (vgl. zum Willkürbegriff
BGE 138 IV 13
E. 5.1;
BGE 137 I 1
E. 2.4).
2.4
2.4.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm (historische Auslegung) und ihren Zweck (teleologische Auslegung) sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (systematische Auslegung). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur allein auf den Wortlaut abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab. Sind mehrere Interpretationen denkbar, soll jene gewählt werden, welche die verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten berücksichtigt (
BGE 137 II 164
E. 4.1 mit Hinweis). Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien - bei noch kaum veränderten Umständen oder gewandeltem Rechtsverständnis - eine besondere Stellung zu (
BGE 136 V 216
E. 5.1 und 5.3.1;
BGE 135 V 153
E. 4.1).
2.4.2
Art. 459 Abs. 2 lit. a des Vorentwurfs zur StPO bestimmte ausdrücklich, dass lediglich eine schwerere Bestrafung, nicht aber z.B.
BGE 139 IV 282 S. 287
eine Schuldigsprechung wegen eines schwereren Delikts untersagt sein sollte (vgl. Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, 2001, S. 260; WEHRLE, a.a.O., S. 619). Diese Einschränkung des Verbots der reformatio in peius wurde im Vernehmlassungsverfahren von mehreren Vernehmlassern kritisiert (vgl. Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das Schweizerische Jugendstrafverfahren, Bericht des Bundesamtes für Justiz, Februar 2003, S. 83). Der Wortlaut von
Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO
lässt demgegenüber beide Auslegungen zu (LIEBER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 391 StPO
).
Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO
entspricht
§ 399 StPO
/ZH (MATHYS, a.a.O., S. 141), der eine enge Auslegung erfuhr (vgl. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, N. 985 ff. S. 371 f. mit Hinweisen; Urteil 1P.338/2000 vom 23. Oktober 2000 E. 2; oben E. 2.3.3). Die bundesrätliche Botschaft spricht sich allerdings klar für die gegenteilige Lösung aus. Danach schützt die Bestimmung von
Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO
die verurteilte Person nicht nur gegen eine strengere Verurteilung, d.h. gegen eine Verschärfung der im Urteilsdispositiv verhängten Sanktion und die Wahl einer anderen, strengeren Sanktionsart, sondern auch gegen eine Abänderung der ursprünglichen juristischen Qualifikation der Tatsachen in eine strengere Qualifikation (BBl 2006 1311).
Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO
und der Hinweis in der bundesrätlichen Botschaft gaben anlässlich der parlamentarischen Beratungen zu keinen Diskussionen Anlass, obschon die Frage der engen oder weiten Auslegung des Verbots der reformatio in peius im Vernehmlassungsverfahren zur Sprache kam, der Bundesrat bewusst vom Vorentwurf abwich und die Problematik bereits früher in Lehre und Rechtsprechung diskutiert worden war. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die weite Auslegung bevorzugte.
2.4.3
Zu keinem anderen Ergebnis führt die teleologische Auslegung. Der Sinn des Verbots der reformatio in peius besteht darin, dass der Angeklagte nicht durch die Befürchtung, strenger angefasst zu werden, von der Ausübung eines Rechtsmittels abgehalten werden soll (WEHRLE, a.a.O., S. 621; KOLLY, a.a.O., S. 298; NICOLAUS BERNOULLI, Das Verbot der reformatio in peius im schweizerischen Strafprozessrecht, 1953, S. 9 und 54 ff.). Durch die Verurteilung zu einer schwerer eingestuften Straftat erhöht sich der Schuldvorwurf, was per se eine Schlechterstellung bewirkt (WEHRLE, a.a.O., S. 622). Mündet das Rechtsmittelverfahren in einen Schuldspruch wegen
BGE 139 IV 282 S. 288
einer verwerflicheren Tat, leidet darunter auch der Leumund der betroffenen Person. Zu denken ist beispielsweise an eine Verurteilung wegen vorsätzlicher anstelle der ursprünglichen fahrlässigen Körperverletzung oder Tötung. Daneben kann eine Umqualifikation einer Übertretung in ein Verbrechen oder Vergehen konkrete Nachteile wie einen Eintrag im Strafregister (vgl.
Art. 366 Abs. 2 lit. a StGB
;
Art. 3 und 9 der Verordnung vom 29. September 2006 über das Strafregister [SR 331]
) nach sich ziehen (vgl. WEHRLE, a.a.O., S. 623). Schlechterstellungen dieser Art können den Rechtsuchenden davon abhalten, ein Rechtsmittel einzulegen.
2.4.4
Das Verbot der reformatio in peius steht im Widerspruch zum Prinzip der materiellen Wahrheit (BERNOULLI, a.a.O., S. 57 f.). Der Gesetzgeber wollte die materielle Wahrheit in der StPO mit der Möglichkeit der Revision zuungunsten der beschuldigten Person (
Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO
; BBl 2006 1319 zu Art. 417 Abs. 1) auf Kosten des Verschlechterungsverbots privilegieren. In die gleiche Richtung geht der Vorbehalt in
Art. 391 Abs. 2 Satz 2 StPO
zum Verbot der reformatio in peius. Der Gesetzgeber knüpfte jedoch sowohl die Revision zuungunsten der beschuldigten Person als auch den Vorbehalt von
Art. 391 Abs. 2 Satz 2 StPO
an bestimmte Voraussetzungen. Der Grundsatz der materiellen Wahrheit ist auch in anderer Hinsicht nicht absolut. Er wird durch verschiedene strafprozessuale Institutionen wie etwa die gesetzlichen Beweisverwertungsverbote eingeschränkt, die zu inhaltlich falschen Entscheiden führen können. Auch die systematische Auslegung spricht folglich nicht gegen ein weites Verständnis des Verbots der reformatio in peius von
Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO
.
2.5
Eine Verletzung des Verschlechterungsverbots liegt entsprechend dem gesetzgeberischen Willen daher nicht nur bei einer Verschärfung der Sanktion, sondern auch bei einer härteren rechtlichen Qualifikation der Tat vor. Dies ist der Fall, wenn der neue Straftatbestand eine höhere Strafdrohung (ZIEGLER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 391 StPO
; a.M. CALAME, a.a.O., N. 8 und 9 zu
Art. 391 StPO
, wonach mit dem neuen Schuldspruch auch eine Verschärfung der früheren Qualifikation als Übertretung bzw. als Vergehen einhergehen muss) vorsieht, d.h. einen höheren oberen Strafrahmen oder eine (höhere) Mindeststrafe, sowie bei zusätzlichen Schuldsprüchen. Gleich verhält es sich, wenn der Verurteilte im Berufungsverfahren für die vollendete Tat statt wegen Versuchs (MATHYS, a.a.O., S. 141; CALAME, a.a.O., N. 8 zu
Art. 391 StPO
) oder als Mittäter anstatt als Gehilfe verurteilt wird, da ein fakultativer bzw. obligatorischer
BGE 139 IV 282 S. 289
Strafmilderungsgrund wegfällt. Ob dies auch für die Teilnahmeform der Anstiftung oder andere Strafmilderungsgründe gilt, braucht an dieser Stelle nicht beantwortet zu werden.
2.6
Massgeblich für die Frage, ob eine unzulässige reformatio in peius vorliegt, ist das Dispositiv (Urteil 6B_199/2011 vom 10. April 2012 E. 8.3.2). Der Rechtsmittelinstanz ist es hingegen nicht untersagt, sich in ihren Erwägungen zur rechtlichen Qualifikation zu äussern, wenn das erstinstanzliche Gericht von einer abweichenden Sachverhaltswürdigung oder falschen rechtlichen Überlegungen ausging (vgl. CALAME, a.a.O., N. 9 zu
Art. 391 StPO
; WEHRLE, a.a.O., S. 624 f.). Entscheidend ist, dass sich dies im Dispositiv nicht in einem schärferen Schuldspruch niederschlägt und auch nicht zu einer härteren Strafe führt, wenn ausschliesslich die beschuldigte oder verurteilte Person ein Rechtsmittel ergriff.
2.7
Nicht zu beanstanden ist unter dem Gesichtspunkt des Verschlechterungsverbots, wenn die Vorinstanz in ihren Erwägungen darauf hinweist, dass der Beschwerdeführer ihrer Auffassung nach am Einbruchdiebstahl vom 21. Mai 2009 in N. direkt beteiligt war. Sie konnte diesem Umstand bei der beantragten Reduktion des Strafmasses Rechnung tragen. Dies durfte sich aber nicht auf den Schuldspruch auswirken, da der Beschwerdeführer in diesem Punkt erstinstanzlich wegen blosser Gehilfenschaft verurteilt wurde und die Staatsanwaltschaft weder Berufung noch Anschlussberufung erhob. Indem die Vorinstanz es bezüglich des Einbruchdiebstahls vom 21. Mai 2009 nicht bei der Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu Diebstahl belässt, sondern den Beschwerdeführer wegen Diebstahls schuldig spricht, verletzt sie
Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO
. Die Rüge des Beschwerdeführers ist begründet. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
48fa3b7d-8410-4cce-be0d-c50e26605cd0 | Urteilskopf
110 II 199
42. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 1er mars 1984 dans la cause S. contre S. SA en liquidation concordataire (recours en réforme) | Regeste
Begünstigungsklausel in der Personenversicherung.
Die Bezeichnung eines Begünstigten ist unabhängig von der Mitteilung an den Versicherer gültig; sie gilt insbesondere in den Beziehungen zwischen dem Versicherungsnehmer oder dem Versicherten, der die Begünstigung ausgesprochen hat, und dem Begünstigten. Gegenüber dem Versicherer wirkt die Begünstigungsklausel nur, wenn sie ihm mitgeteilt worden ist. Hat der Versicherer guten Glaubens an den alten Begünstigten geleistet, weil er die neue Klausel nicht kannte, mit der die bisherige Begünstigung widerrufen wurde, so kann der neue Begünstigte gegenüber dem alten Begünstigten, der die Leistung des Versicherers empfangen hat, die Klage aus ungerechtfertigter Bereicherung erheben (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 110 II 199 S. 200
A.-
a) Pierre S., président et administrateur délégué de la société S. S.A., est décédé des suites d'un accident de circulation en octobre 1976. Il a laissé comme héritiers son épouse Danielle, quatre enfants nés d'un premier mariage et deux enfants d'une seconde union.
b) Pierre S. avait conclu, soit personnellement, soit par l'intermédiaire de S. S.A., dix-sept contrats d'assurance, dont une police d'assurance individuelle contre les accidents de fr. 1'500'000.--contractée auprès de la Northern Assurance Company Ltd, conjointement avec les Lloyd's de Londres, No PA 78.954/17, laquelle avait été établie le 12 janvier 1967 en remplacement d'une police antérieure No PA 77.419/17. Cette substitution était intervenue à la suite d'une demande d'avenant du 5 décembre 1966 et d'une nouvelle proposition d'assurance qui portent toutes deux la signature de Pierre S. Les photocopies de cette police que détiennent les héritiers de feu Pierre S., d'une part, et la société S. S.A., d'autre part, ne comportent aucune signature à l'endroit prévu pour celle du preneur d'assurance; aucune clause bénéficiaire n'y figure. En revanche, la demande d'avenant signée par Pierre S. le 5 décembre 1966 mentionne que le bénéficiaire de la nouvelle police à établir est "S. S.A. Genève". De même, la proposition d'assurance, signée également le 5 décembre 1966 par Pierre S., indique sous ch. VIII: "en cas de décès (art. 12 des conditions générales) payables à S. S.A. Genève fr. 1'500'000.--".
c) Dans une lettre dactylographiée, datée du 3 avril 1974, adressée à S. S.A., Pierre S. a écrit ce qui suit:
"Concerne: police d'Assurance Individuelle PA 78.954/17 (Assurance Accidents) en faveur de Pierre S.
Messieurs,
Pour éviter toutes incertitudes au sujet de la police susmentionnée, dont les primes sont payées par S. S.A., Genève, je confirme par la présente qu'en cas d'accident, le 50% (cinquante) du montant versé par la Northern (Lloyd's de Londres) revient à S. S.A., Genève, l'autre 50% (cinquante) à mes héritiers."
S. S.A. a reçu cette lettre. La Northern n'a eu connaissance de son contenu qu'en janvier 1981.
d) A la suite du décès accidentel de Pierre S., la Northern Assurance a versé à S. S.A. fr. 250'000.-- le 27 avril 1977, et les Lloyd's fr. 1'250'000.-- le 9 mai 1977. Ces sommes sont entrées dans les comptes de la société.
e) Par lettre du 14 février 1977, signée par son administrateur
BGE 110 II 199 S. 201
Marc S., S. S.A. a communiqué au notaire X., chargé de dresser l'inventaire de la succession de feu Pierre S., un relevé des polices d'assurances conclues au nom de ce dernier; s'agissant de la police PA 78.954/17, Marc S. prévoyait l'attribution aux héritiers de feu Pierre S. du 50% du montant que devaient verser la Northern et les Lloyd's.
A la même date, Marc S. a envoyé à l'avocat Y. un autre relevé des assurances contractées au nom de Pierre S. indiquant S. S.A. comme seule bénéficiaire de la somme de fr. 1'500'000.-- due par la Northern et les Lloyd's.
f) Le 1er octobre 1980, le Tribunal de première instance du canton de Genève a accordé à S. S.A. un sursis concordataire.
Se fondant sur la lettre envoyée par Pierre S. à S. S.A. le 3 avril 1974, Danielle S. a produit en main des commissaires au sursis deux créances, l'une de fr. 12'500.--, représentant des arrérages de rente de veuve, et l'autre de fr. 325'000.--, sa quote-part sur les fr. 1'500'000.-- encaissés par S. S.A. De leur côté, les deux enfants nés du second mariage de feu Pierre S., Jean S. et Monique S., ont produit des créances de fr. 108'200.-- chacun, représentant leurs parts sur l'indemnité versée par la Northern et les Lloyd's. Les commissaires au sursis ont écarté ces productions au motif que, dans la mesure où la lettre du 3 avril 1974 pourrait être interprétée comme une disposition pour cause de mort, celle-ci serait nulle parce qu'elle ne répond pas aux exigences de forme en matière de testament.
Danielle S., Jean S. et Monique S. ont renouvelé leurs productions dans le cadre de la liquidation concordataire de S. S.A.; elles ont derechef été écartées avec la même motivation.
g) Dans les dix jours à compter de la publication de l'état de collocation, Danielle S., Jean S. et Monique S. ont introduit action devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Disant agir conjointement et solidairement, ils ont conclu à ce que S. S.A. en liquidation concordataire (ci-après: S. S.A.) fût condamnée à payer, avec intérêts, à Danielle S. fr. 35'000.-- et fr. 187'500.--, à Jean S. fr. 93'750.-- et à Monique S. fr. 93'750.--. Pour ce qui concerne le montant de fr. 35'000.--, dame S. a fait valoir que, depuis le décès de son mari, S. S.A. lui avait versé une rente de veuve mensuelle de fr. 2'500.--, qui avait été supprimée dès le mois d'octobre 1980. Elle réclamait le paiement des quatorze mois échus jusqu'à l'introduction de la demande. S'agissant des autres montants, les demandeurs
BGE 110 II 199 S. 202
invoquaient les "instructions" contenues dans la lettre de feu Pierre S. du 3 avril 1974, de même que la "confirmation" adressée le 14 février 1977 au notaire X. par S. S.A., confirmation équivalant, selon eux, à une reconnaissance de dette.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 16 septembre 1982, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté les demandeurs de toutes leurs conclusions. Faisant siennes les objections de S. S.A., il a considéré que la lettre de Pierre S. du 3 avril 1974 n'était pas un avenant à la police d'assurance No PA 78.954/17, sur la base de laquelle la Northern et les Lloyd's avaient payé au total fr. 1'500'000.--, mais qu'elle constituait une disposition pour cause de mort, nulle pour vice de forme. Il a d'autre part estimé que la lettre de S. S.A. au notaire X. du 14 février 1977 n'était pas une reconnaissance de dette, et que son contenu serait de toute façon dénué de cause valable parce que découlant d'une disposition nulle. Il a enfin constaté que le dossier ne contenait aucun élément permettant d'admettre que S. S.A. aurait assumé l'obligation de verser une rente de veuve à Danielle S.
B.-
Danielle S., Jean S. et Monique S. ont interjeté appel auprès de la Cour de justice du canton de Genève contre le jugement de première instance. Ils ont modifié les chefs de demande qu'ils avaient articulés devant le premier juge et ont conclu à ce qu'il fût prononcé:
- que l'action en contestation de l'état de collocation qu'ils ont intentée l'a été en temps utile;
- que les créances qu'ils ont régulièrement produites ont été écartées à tort et qu'elles doivent être portées à l'état de collocation de S. S.A., en liquidation concordataire, soit pour un montant de
Fr. 187'500.-- pour Danielle S., avec intérêt à 5% à compter du jour
où la défenderesse et intimée a reçu ce montant de l'assurance,
Fr. 93'750.-- pour Monique S., avec intérêt à 5% à compter du même jour,
Fr. 93'750.-- pour Jean S., avec intérêt à 5% à compter du même jour.
Par arrêt du 23 septembre 1983, la Cour de justice a rejeté l'appel formé par les demandeurs contre le jugement précité, qu'elle a confirmé.
C.-
Danielle S., Jean S. et Monique S. recourent en réforme
BGE 110 II 199 S. 203
au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt déféré et à l'admission des conclusions principales qu'ils avaient articulées dans l'instance cantonale d'appel et qu'ils formulent derechef dans leur acte de recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La cour cantonale considère avec raison que le sort de la demande dépend essentiellement de la nature juridique et de la portée de la lettre de feu Pierre S. du 3 avril 1974, adressée à S. S.A., au sujet de la police d'assurance individuelle contre les accidents qu'il avait conclue auprès de la Northern Ltd et des Lloyd's de Londres, prévoyant uniquement le paiement, en cas de décès, de la somme de fr. 1'500'000.--. D'après la proposition d'assurance, signée par Pierre S. le 5 décembre 1966, ch. VIII a, ce montant était payable à "S. S.A.-Genève". Dans sa lettre précitée à S. S.A., Pierre S., pour éviter toute incertitude au sujet de cette police, dont les primes étaient payées par S. S.A., confirme qu'en cas d'accident le 50% de la somme assurée revient à S. S.A. à Genève et l'autre 50% à ses héritiers. S. S.A. n'a pas contesté avoir reçu cette lettre. La Northern, compagnie gérante, n'en n'a pas reçu communication et n'en a eu connaissance qu'en janvier 1981.
Vu la clause précitée (VIII a), stipulée dans la proposition d'assurance, les assureurs (Northern et Lloyd's) étaient en droit, à la suite du décès accidentel de Pierre S., de verser la somme assurée à S. S.A., car le contenu de la lettre susmentionnée de Pierre S., du 3 avril 1974, n'avait pas été porté à leur connaissance.
Le ch. VIII a de la proposition d'assurance, prévoyant le paiement de la somme assurée à S. S.A. en cas de décès accidentel de Pierre S., constitue une clause bénéficiaire au sens des
art. 76 ss LCA
. Cela est confirmé par la "demande d'avenant" signée par Pierre S. le 5 décembre 1966, en vue du remplacement de la police No PA 77.419/17 par la police No PA 78.954/17, établie le 12 janvier 1967, à la suite de la proposition d'assurance précitée du 5 décembre 1966, afin de porter la somme assurée à fr. 1'500'000.--; cette demande d'avenant, signée par Pierre S., sous la rubrique "le preneur d'assurance", contient la mention "le bénéficiaire: S. S.A. Genève". S. S.A. est désignée comme bénéficiaire de l'assurance. Cette désignation a été faite lors de la conclusion du contrat, puisqu'elle figurait dans la proposition
BGE 110 II 199 S. 204
d'assurance signée par Pierre S. (cf. KOENIG, FJS 110, Contrat d'assurance XVIII, Clause bénéficiaire, p. 2). La clause bénéficiaire se trouvait ainsi communiquée par écrit à l'assureur par le disposant (cf.
ATF 62 II 173
/174, 61 II 280/281).
Pierre S. n'avait pas renoncé par écrit signé à la révocation dans la police même (
art. 77 al. 2 LCA
). Il pouvait partant révoquer partiellement cette clause et désigner d'autres bénéficiaires en plus de S. S.A. (cf. KOENIG, op.cit., p. 3). Il l'a fait par lettre du 3 avril 1974 adressée à S. S.A., lettre qui confirmait des dispositions qu'il disait avoir exprimées antérieurement. Comme on l'a vu, le contenu de cette lettre n'a pas été communiqué par Pierre S. lui-même, ni par S. S.A., aux assureurs Northern et Lloyd's.
Fondée sur la jurisprudence (
ATF 62 II 173
/174,
ATF 61 II 280
/281) et la doctrine qu'elle cite (AMSLER, Donation à cause de mort et désignation du bénéficiaire d'une assurance de personnes, thèse Lausanne 1979, pp. 69/70; PIOTET, Libéralités portant sur une assurance-vie et réserve héréditaire, RSJ 1972/68, p. 197 ss; Réduction et rapport des libéralités portant sur une assurance-vie, RSJ 1960/56, p. 172), la cour cantonale estime que la clause bénéficiaire contenue dans la lettre de Pierre S. à S. S.A., du 3 avril 1974, ne produit pas d'effets dès lors qu'elle n'a pas été communiquée à l'assureur, la désignation d'un bénéficiaire étant une déclaration de volonté soumise à réception.
b) Dans l'arrêt
ATF 62 II 173
/174, le Tribunal fédéral s'est exprimé en ces termes:
"... de ce que la désignation du bénéficiaire est, d'après la loi de 1908, un acte unilatéral et dégagé de toute forme particulière et que - à défaut de disposition contraire - on doit en conclure qu'elle peut se faire aussi bien verbalement que par écrit, il ne s'ensuit pas pour autant qu'elle soit acquise du seul fait qu'il serait établi que le preneur d'assurance a voulu effectivement attribuer le bénéfice de l'assurance à telle personne déterminée.
Il faut encore que la volonté du déclarant parvienne à la connaissance de la personne à laquelle elle est destinée, c'est-à-dire à l'assureur. C'est ce que, dans la terminologie allemande, on exprime en disant que la désignation du bénéficiaire est une "empfangsbedürftige Willenserklärung".
Cette condition découle en effet de la nature même de l'acte entre vifs, qui suppose le concours de deux personnes, à savoir, en l'occurrence, celle de qui émane la déclaration de volonté, et celle à l'égard de laquelle cette déclaration doit produire ses effets et qui ne peut être obligée qu'à la condition au moins d'en avoir eu connaissance, du vivant même du disposant. Il s'ensuit donc que pour produire ses effets, il ne suffit pas que le preneur d'assurance ait ... exprimé sa volonté par écrit; il faut, pour que cette déclaration produise un effet juridique, ou que l'écrit
BGE 110 II 199 S. 205
respecte les formes du testament, ou que l'expression de cette volonté soit adressée et parvienne à l'assureur.
Des considérations d'ordre pratique conduiraient d'ailleurs au même résultat et non seulement en ce qui concerne les rapports entre l'assureur et le bénéficiaire, mais aussi entre deux bénéficiaires successifs. Il suffirait en effet, dans l'hypothèse contraire, qu'un tiers quelconque vînt prouver que le preneur d'assurance a manifesté l'intention de le désigner comme bénéficiaire ou de révoquer à son profit une désignation antérieure, pour mettre ou les héritiers légaux ou le premier bénéficiaire désigné dans l'obligation de restituer le montant de l'assurance, plusieurs années après peut-être, et alors qu'au moment du paiement rien ne révélait qu'ils n'étaient pas les véritables ayants droit. Or il suffit de penser aux difficultés et aux abus mêmes auxquels l'administration de cette preuve pourra donner lieu pour écarter cette solution. S'il est un domaine en lequel il importe que les droits des intéressés soient fixés d'une manière certaine et définitive, c'est bien celui de l'assurance, et ce n'est donc pas trop exiger du preneur d'assurance, qui ne veut pas user de la forme du testament, qu'il donne avis de la désignation à l'assureur lui-même."
Dans l'arrêt antérieur,
ATF 61 II 280
, le Tribunal fédéral a également dit que la désignation du bénéficiaire doit, pour sortir des effets, parvenir à la connaissance de l'assureur.
La cour cantonale reconnaît que cette jurisprudence est critiquée par divers auteurs, spécialistes du droit des assurances. Elle considère toutefois qu'il n'y a pas de raison de s'en écarter.
Le Tribunal fédéral ne saurait maintenir cette jurisprudence déjà ancienne sans examiner l'opinion divergente d'auteurs importants, (tels JAEGER, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908, III, pp. 111/112, n. 18 ad
art. 76 LCA
; KOENIG, Schweizerisches Versicherungsrecht, 3e éd. 1967, pp. 425/426, Der Versicherungsvertrag, Schweizerisches Privatrecht VII/2, p. 698, FJS 110, p. 2; MAURER, Einführung in das schweizerische Privatversicherungsrecht, p. 346 n. 58) et d'autres encore, mentionnés notamment dans la thèse précitée de AMSLER (p. 70; BECK, Die Versicherung zu Gunsten Dritter, thèse Berne 1910, p. 59; RÜEGGER, Die Lebensversicherung, thèse Zurich 1929, p. 34; BOSSARD, Die Rechtsnatur der Begünstigungsklausel nach schweizerischem Versicherungsrecht, thèse Berne 1940, pp. 48-50; PÉQUIGNOT, La stipulation pour autrui, thèse Berne 1942, pp. 90/91). Il faut reconnaître, avec ces auteurs, tout d'abord que l'exigence posée par la jurisprudence précitée, selon laquelle la désignation d'un bénéficiaire d'une assurance par le preneur, ou encore, suivant les cas, par l'assuré s'il n'est pas lui-même preneur (
ATF 61 II 278
/279 consid. 2), doit nécessairement, pour sortir ses effets, être communiquée à
BGE 110 II 199 S. 206
l'assureur, non seulement n'est pas exprimée dans la loi fédérale sur le contrat d'assurance, mais encore ne découle pas non plus, de façon qui s'impose, de son interprétation. JAEGER (loc.cit.) relève pertinemment que la désignation du bénéficiaire peut fort bien être efficace (wirksam) et déployer ses effets, dans les rapports entre le preneur et le bénéficiaire, sans que l'assureur en ait connaissance. La clause bénéficiaire n'est pas un contrat bilatéral entre le preneur d'assurance et le bénéficiaire, mais un acte unilatéral de disposition auquel ni l'assureur ni le bénéficiaire ne participent. La circonstance que l'assureur, tant qu'il n'a pas eu connaissance d'une clause bénéficiaire, peut fournir sa prestation au preneur d'assurance et que le bénéficiaire ne peut pas faire valoir un droit contre celui-ci avant que l'assureur ait reçu communication de la clause bénéficiaire n'y change rien. Comme le dit pertinemment KOENIG (FJS 110 p. 2), "la clause bénéficiaire est une déclaration de volonté du preneur d'assurance devant parvenir à la connaissance de l'assureur, uniquement dans ce sens que l'assureur peut payer à l'ancien bénéficiaire avec effets libératoires aussi longtemps qu'il n'a pas connaissance d'une nouvelle clause bénéficiaire et qu'il est de bonne foi". Si l'assureur de bonne foi fournit sa prestation à l'ancien bénéficiaire parce qu'il ignorait une nouvelle clause bénéficiaire révoquant totalement ou partiellement la précédente, le nouveau bénéficiaire peut, le cas échéant, actionner en enrichissement illégitime l'ancien bénéficiaire qui a reçu la prestation (JAEGER, op.cit., p. 112). La communication de la désignation d'un bénéficiaire à l'assureur n'est pas, comme le dit justement KOENIG (Der Versicherungsvertrag, p. 698), une condition de validité de la clause bénéficiaire. Celle-ci produit ses effets indépendamment de cette communication. Mais le défaut de communication fait qu'elle n'est pas opposable à l'assureur, qui peut fournir sa prestation, sans risque de devoir payer deux fois, au preneur d'assurance ou au précédent bénéficiaire. Ce n'est que dans ce sens que la désignation du bénéficiaire, qui est l'exercice d'un droit formateur, est un acte soumis à réception en ce qui concerne l'assureur.
En conclusion, la désignation d'un bénéficiaire est valide indépendamment de la communication à l'assureur, en particulier dans les rapports entre le preneur d'assurance ou l'assuré qui l'a faite et le bénéficiaire. Elle ne produit d'effets, en ce qui concerne l'assureur, que si elle lui a été communiquée: si elle ne le lui a pas été, ou qu'il n'en ait pas eu connaissance d'une autre manière, il
BGE 110 II 199 S. 207
peut exécuter sa prestation envers le preneur ou le bénéficiaire désigné par celui-ci dans une clause différente parvenue à sa connaissance. Dans ce cas, un autre bénéficiaire désigné, sans que l'assureur en ait été informé, peut actionner en enrichissement illégitime le preneur ou le précédent bénéficiaire, dans la mesure où celui-ci était au courant de la nouvelle clause bénéficiaire par laquelle celle qui le désignait a été révoquée entièrement ou partiellement. C'est au bénéficiaire différent de celui qui a reçu la prestation de l'assurance qu'il incombera alors de prouver que ce dernier avait connaissance de la nouvelle clause bénéficiaire. Les considérations d'ordre pratique dont fait état l'arrêt
ATF 62 II 174
ne mettent ainsi pas obstacle à cette solution.
La jurisprudence de l'arrêt
ATF 62 II 173
/174 doit être modifiée dans le sens qui précède. Cela correspond mieux à l'intention du législateur de favoriser la conclusion de contrats d'assurance en faveur de tiers, comme le relève pertinemment BOSSARD (op.cit., pp. 49/50). Il n'y a pas lieu de se prononcer ici sur la question de savoir si, ainsi que le dit cet auteur, la communication de la désignation du bénéficiaire à l'assureur devrait cependant être exigée de lege ferenda. Selon PIOTET (RSJ 68/1972, p. 199), la désignation d'un bénéficiaire de l'assurance, quand bien même elle n'est pas soumise à l'acquiescement de l'assureur, doit cependant lui être communiquée pour produire ses effets, de même que le congé donné par le locataire au bailleur, qui n'a pas non plus à l'approuver, ne déploie ses effets qu'au moment où il l'a reçu. Mais ce raisonnement n'est pas pertinent. Les situations sont différentes. La clause bénéficiaire ne met pas fin à un contrat, comme c'est le cas du congé en matière de bail; elle se limite à indiquer à l'assureur à qui il doit fournir la prestation d'assurance à laquelle il s'est obligé.
Dans l'espèce, la première clause bénéficiaire en faveur de S. S.A., contenue dans la proposition d'assurance signée par Pierre S. le 5 décembre 1966, a été, par sa lettre du 3 avril 1974, adressée à ladite société, partiellement révoquée, c'est-à-dire réduite au 50% de la somme assurée, et ses héritiers désignés comme bénéficiaires de l'autre 50%. Cette nouvelle clause bénéficiaire était valide et déployait ses effets bien qu'elle n'eût pas été communiquée aux assureurs, ni par Pierre S. lui-même, ni par S. S.A. Au moment où les assureurs ont versé la somme assurée à S. S.A., ils ignoraient cette nouvelle clause bénéficiaire, en sorte qu'ils se sont libérés régulièrement. En revanche, S. S.A., qui avait reçu la lettre précitée
BGE 110 II 199 S. 208
du 3 avril 1974 et qui partant savait que le 50% de la somme assurée revenait aux héritiers de Pierre S., est tenue à restitution de la partie de la somme assurée qu'elle a touchée indûment. Les créances des recourants à cet égard sont dès lors fondées et doivent être admises à l'état de collocation du concordat par abandon d'actif et colloquées en cinquième classe. Le recours doit être admis dans ce sens.
La Northern a versé à S. S.A. fr. 250'000.-- le 27 avril 1977, et les Lloyd's, fr. 1'250'000.-- le 9 mai 1977. Ces sommes sont entrées dans les comptes de la société. Les intérêts moratoires à 5% seront dus à partir de la deuxième date, la somme de fr. 250'000.-- versée précédemment étant inférieure au montant total des créances des demandeurs (fr. 375'000.--).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que les créances produites par les recourants, savoir celle de dame Danielle S., s'élevant à fr. 187'500.--, avec intérêt à 5% dès le 9 mai 1977, celle de demoiselle Monique S., s'élevant à fr. 93'750.--, avec intérêt à 5% dès le 9 mai 1977, celle de Jean S. s'élevant à fr. 93'750.--, avec intérêt à 5% dès le 9 mai 1977, sont admises à l'état de collocation de S. S.A., en liquidation concordataire, en cinquième classe. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
48fc2760-c8fd-43f1-9244-8b30f4e3a4ca | Urteilskopf
110 Ib 94
16. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 22 mars 1984 dans la cause Coulon c. Commission cantonale des recours du canton du Jura (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 35 Abs. 1 OG
; Wiederherstellung gegen Fristversäumnis.
Verschulden des Anwalts, der eine Verfügung betreffend die Vorschusspflicht seinem Kunden zustellt, ohne sich zu vergewissern, ob dieser die Mitteilung tatsächlich erhalten und den Vorschuss fristgemäss geleistet hat. | Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 110 Ib 94 S. 94
Par ordonnance du 1er février 1984, le Tribunal fédéral a invité le recourant à verser à la Caisse du Tribunal fédéral, jusqu'au 15 février 1984, le montant de 300 francs en garantie des frais judiciaires présumés. Cette ordonnance, envoyée le même jour sous pli recommandé à Me X., portait également la mention qu'à défaut du versement des sûretés requises dans le délai qui avait été fixé, le recours serait déclaré irrecevable.
L'avance de frais a été effectuée tardivement, le 20 février 1984. Le même jour, le conseil du recourant a présenté une demande de restitution pour inobservation du délai. Il fait valoir qu'il a transmis à son client l'ordonnance du Tribunal fédéral dès réception, mais que celui-ci était en vacances durant la première quinzaine du mois de février; il n'a donc pas pu verser l'avance de frais en temps utile.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le mandataire du recourant a présenté la demande de restitution du délai pour verser l'avance de frais au Tribunal fédéral par écrit et dans le délai de dix jours prévu par l'
art. 35 al. 1 OJ
. Il y a lieu dès lors d'entrer en matière sur la présente requête.
2.
La restitution pour inobservation d'un délai, selon l'
art. 35 al. 1 OJ
, ne peut être accordée que si, non seulement la partie elle-même, mais aussi son représentant au procès ont été empêchés, sans faute de leur part, d'agir dans le délai fixé (
ATF 104 Ib 63
,
ATF 96 I 472
).
A cet égard, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de constater qu'il appartenait à l'avocat de remettre, par pli recommandé, les communications concernant les délais de recours ou de s'assurer à temps, auprès de son client, que celui-ci entend s'accommoder du jugement qu'il a reçu ou recourir (
ATF 106 II 174
/175). Il en a déduit que cette jurisprudence était également applicable à un avocat qui reçoit une ordonnance pour payer l'avance de frais, celui-ci étant tenu de vérifier que cette ordonnance est vraiment parvenue à son mandant (arrêt du 29 janvier 1981 en la cause S.I. Les Vieux Toits S.A. et Fondation pour l'éducation, la santé et la vie c. Neuchâtel, Département de l'intérieur et Conseil d'Etat).
En l'occurrence, on doit constater que le recourant a certes fait preuve de négligence en ne communiquant pas la date de ses vacances à son avocat. Toutefois, il appartenait également à ce dernier de s'assurer que son client avait bien reçu la communication concernant l'avance de frais et qu'il avait effectué le paiement en temps utile. Tant le recourant que son mandataire sont dès lors responsables du retard dans le versement de l'avance de frais, de sorte que la demande de restitution du délai doit être rejetée.
3.
Le paiement de l'avance de frais n'ayant pas été effectué dans le délai imparti, il y a lieu, en application de l'
art. 150 al. 4 OJ
et conformément à l'avertissement donné dans l'ordonnance du Tribunal fédéral du 1er février 1984, de déclarer le recours irrecevable.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette la demande de restitution du délai et déclare le recours irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
48fc4791-ef1e-4501-b313-f1e8096312e3 | Urteilskopf
106 Ia 299
52. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. April 1980 i.S. Brunner gegen Tiefnig und Gerichtspräsident des Saanebezirks (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Sprachenfreiheit;
Art. 87 OG
.
1.
Art. 87 OG
: Zwischenentscheid, nichtwiedergutzumachender Nachteil (E. 1).
2. Die Auslegung von Art. 10 der freiburgischen ZPO, wonach im Saanebezirk Französisch als einzige Gerichtssprache gilt, hält vor der Willkürrüge stand. Überprüfung dieser Auslegung im Hinblick auf das ungeschriebene Grundrecht der Sprachenfreiheit (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 106 Ia 299 S. 299
Art. 10 der Zivilprozessordnung des Kantons Freiburg vom 28. April 1953 (ZPO) bestimmt im Hinblick auf die Gerichtssprache folgendes:
BGE 106 Ia 299 S. 300
Vor den unteren Gerichten führen die Parteien die Verhandlungen in französischer Sprache in den Bezirken oder Kreisen des französischen, und in deutscher Sprache in denjenigen des deutschen Kantonsteils.
In den gemischten Bezirken und Kreisen wird der Rechtsstreit in der Sprache des Beklagten geführt, sofern die Parteien nicht eine andere Vereinbarung treffen.
Vor dem Kantonsgericht wird der Rechtsstreit im Rechtsmittelverfahren in der Sprache des angefochtenen Entscheides ausgetragen. Wird das Kantonsgericht als erste Instanz angerufen, so erfolgen die Verhandlungen in der Sprache des Beklagten, sofern die Parteien nicht anders übereinkommen. Streitigkeiten über die Gerichtssprache entscheidet der Präsident endgültig.
In bezug auf die Zivilgerichtsbarkeit wurde der Saanebezirk von jeher als französischsprachiger Bezirk behandelt, obschon er - insbesondere in der Unterstadt von Freiburg - eine beträchtliche deutschsprachige Minderheit aufweist. Diese Regel, die sich nicht ausdrücklich in einem Gesetz findet, wurde von der Rechtsprechung des Kantonsgerichts anerkannt und bestätigt (Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 2. Mai 1979 i.S. Jäggi; ferner Extraits des principaux arrêts du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, 1958 S. 143 ff., 1941/43 S. 196 ff.).
Im Hinblick auf den ganzen Kanton können die Gerichtssprachen der einzelnen Bezirke sowie die Anteile der Sprachgruppen an deren Wohnbevölkerung der folgenden Übersicht entnommen werden (vgl. Statistisches Jahrbuch des Kantons Freiburg 1976, S. 53 ff.):
Bezirk Französischsprachige Deutschsprachige Gerichtssprache
Wohnbevölkerung Wohnbevölkerung
Sarine-Saane 43'610 15'325 französisch
Sense 793 26'538 deutsch
Gruyère-Greyerz 24'646 1'806 französisch
See 5'308 12'856 gemischt
Glâne 13'216 476 französisch
Broye 13'668 1'234 französisch
Veveyse 7'422 213 französisch
Am 4. Januar 1980 liess Waltraud Brunner, die in Meyriez wohnt und deutscher Muttersprache ist, durch ihren Anwalt beim Gerichtspräsidenten des Saanebezirks eine Schadenersatzklage im Betrage von Fr. 2'300.-- gegen den in Freiburg
BGE 106 Ia 299 S. 301
wohnhaften Alois Tiefnig einreichen. Diese Klageschrift war in deutscher Sprache abgefasst. Mit Schreiben vom 7. Januar 1980 sandte der Gerichtspräsident III des Saanebezirks die Klage an den Anwalt der Klägerin zurück und setzte diesem eine Frist von 10 Tagen an, um die Klage in der Amtssprache des Saanebezirks, d.h. französisch einzureichen.
Waltraud Brunner führt staatsrechtliche Beschwerde gegen die Verweigerung der Annahme ihrer deutsch abgefassten Klageschrift. Sie stellt den Antrag, dieser Entscheid sei aufzuheben und der Gerichtspräsident des Saanebezirks sei anzuweisen, ihre Klage in deutscher Sprache entgegenzunehmen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei willkürlich, wenn bei der Anwendung von
Art. 10 ZPO
angenommen werde, der Saanebezirk sei französischsprachig. Dieser Bezirk müsse vielmehr - wie der Seebezirk - als gemischt im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 ZPO
betrachtet werden, denn der Anteil der sprachlichen Minderheit an der Gesamtbevölkerung sei in beiden Bezirken ähnlich. Die Beschwerdeführerin beruft sich im weiteren auf eine, allerdings in einem andern Zusammenhang abgegebene Stellungnahme des freiburgischen Office de législation vom 16. Oktober 1973, in der ausgeführt wurde, die Sprache der Minderheit werde als zweite offizielle Sprache anerkannt, sobald diese Minderheit in einem Gebiet 30 bis 33% der Wohnbevölkerung ausmache. Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, in
Art. 10 Abs. 2 ZPO
sei von "gemischten Bezirken" die Rede. Sie leitet aus diesem Text ab, dass der Gesetzgeber mehr als einen gemischten Bezirk im Auge gehabt habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
prüft das Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nur, ob die vom Beschwerdeführer angerufenen Grundrechte durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im vorliegenden Fall rügt die Beschwerdeführerin ausschliesslich eine Verletzung von
Art. 4 BV
. Die vom Bundesgericht als ungeschriebenes Grundrecht anerkannte Sprachenfreiheit wird von der Beschwerdeführerin nicht angerufen. Die Beschwerde ist daher unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
zu beurteilen.
Gemäss
Art. 87 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erst gegen letztinstanzliche
BGE 106 Ia 299 S. 302
Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben. Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten des Saanebezirkes ist letztinstanzlich, denn nach
Art. 10 Abs. 4 ZPO
ist der Instanzenzug bei Entscheiden über die Gerichtssprache ausgeschlossen. Dieser Entscheid ist aber kein Endentscheid, weil er das Klageverfahren nicht abschliesst, sondern nur die Sprache festlegt, in welcher dieses Verfahren durchzuführen ist. Als Zwischenentscheid ist die Anweisung des Gerichtspräsidenten des Saanebezirks, die Klage sei in französischer Sprache einzureichen, nach
Art. 87 OG
nur dann mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar, wenn dieser Entscheid für die Beschwerdeführerin einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hatte. Dies trifft nicht zu, denn eine französische Klageschrift hätte mit einem nicht allzu grossen Mehraufwand entweder durch den ursprünglichen deutschsprachigen Anwalt der Beschwerdeführerin oder aber durch einen neu beauftragten französischsprachigen Anwalt innerhalb der angesetzten Frist eingereicht werden können. Der angefochtene Entscheid entfaltet somit keine Wirkungen, die nicht durch staatsrechtliche Beschwerde gegen den Endentscheid im betreffenden Verfahren behoben werden könnten.
Bei dieser Rechtslage sind die Voraussetzungen von
Art. 87 OG
nicht erfüllt; auf die Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden.
2.
Die Beschwerde hätte auch dann nicht zum Erfolg geführt, wenn eine Verletzung der Sprachenfreiheit ausdrücklich gerügt worden wäre, und daher gemäss
Art. 87 OG
auf die Beschwerde hätte eingetreten werden können, obschon ein blosser Zwischenentscheid angefochten wurde.
a) Nach Lehre und Rechtsprechung gehört die Sprachenfreiheit, d.h. die Befugnis zum Gebrauch der Muttersprache, zu den ungeschriebenen Freiheitsrechten der Bundesverfassung (
BGE 100 Ia 465
,
BGE 91 I 485
). Soweit die Muttersprache gleichzeitig eine Nationalsprache des Bundes ist, steht deren Gebrauch zudem unter dem Schutz von
Art. 116 Abs. 1 BV
, der vier Nationalsprachen anerkennt. Diese Bestimmung verbietet es den Kantonen insbesondere, Gruppen, die eine Nationalsprache sprechen aber im Kanton eine Minderheit darstellen, zu unterdrücken und in ihrem Fortbestand zu gefährden. Die
BGE 106 Ia 299 S. 303
Anerkennung von Nationalsprachen in
Art. 116 Abs. 1 BV
setzt der Sprachenfreiheit jedoch auch Grenzen, denn diese Verfassungsbestimmung gewährleistet nach der Rechtsprechung die überkommene sprachliche Zusammensetzung des Landes (Territorialitätsprinzip).
Art. 116 Abs. 1 BV
anerkennt damit die kulturelle Gleichberechtigung dieser Landessprachen (ARTHUR HAEFLIGER, Die Sprachenfreiheit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in Mélanges Henri Zwahlen, 1977, S. 78). Die Kantone sind daher aufgrund dieser Bestimmung befugt, Massnahmen zu ergreifen, um die überlieferten Grenzen der Sprachgebiete und deren Homogenität zu erhalten, selbst wenn dadurch die Freiheit des Einzelnen, seine Muttersprache zu gebrauchen, beschränkt wird. Solche Massnahmen müssen aber verhältnismässig sein, d.h. sie haben ihr Ziel unter möglichster Schonung der Würde und Freiheit des Einzelnen zu erreichen (
BGE 91 I 487
).
Das von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannte Territorialitätsprinzip hält vor der Europäischen Menschenrechtskonvention stand. Der Europäische Gerichtshof hat in dieser Hinsicht im Urteil vom 23. Juli 1968 betreffend den belgischen Sprachenstreit entschieden, dass eine dem schweizerischen Territorialitätsprinzip ähnliche Regelung in Belgien weder
Art. 8 EMRK
(Achtung des Privat- und Familienlebens) noch
Art. 14 EMRK
(Diskriminierungsverbot) verletzt (affaire "relative à certains aspects du régime linguistique de l'enseignement en Belgique", publications de la Cour européenne des droits de l'homme, série A, 1968; LUZIUS WILDHABER, Der belgische Sprachenstreit vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, in Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht XXVI, 1969/70, S. 9 ff., 38).
b) Die Beschwerdeführerin hätte geltend machen können, sie sei in ihrer Sprachenfreiheit verletzt worden, weil der Gerichtspräsident in Anwendung von
Art. 10 ZPO
entschieden hatte, der Saanebezirk sei französischsprachig und die Gerichtssprache sei dementsprechend französisch.
aa) Hat das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin im Einzelfall über die Verfassungsmässigkeit eines Eingriffs in ein Grundrecht zu entscheiden, so untersucht es zunächst, ob der Eingriff in einer kantonalen Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung eine Grundlage findet. Dabei überprüft es die Auslegung und Anwendung der betreffenden Bestimmung
BGE 106 Ia 299 S. 304
durch die kantonale Instanz grundsätzlich nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Das Bundesgericht beurteilt sodann frei, ob das kantonale Recht, wie es ohne Willkür angewandt werden konnte, das Grundrecht der Sprachenfreiheit verletzt. Wo der beanstandete Eingriff in das Grundrecht sich besonders einschneidend auswirkt, prüft das Bundesgericht zudem auch die Auslegung und Anwendung der kantonalen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen frei. Ein solch schwerer Eingriff in die Sprachenfreiheit liegt im vorliegenden Fall nicht vor.
bb) Die Auslegung des kantonalen Rechtes (
Art. 10 ZPO
), die im angefochtenen Entscheid vorgenommen worden ist, hält vor der Willkürrüge stand.
Das Verhältnis der deutschsprachigen zur französischsprachigen Wohnbevölkerung im Saanebezirk beträgt 26% zu 74%. Geht man von der Gesamtbevölkerung des Bezirkes aus, welche insbesondere auch Personen italienischer Muttersprache umfasst, reduziert sich der Anteil der deutschsprachigen Bevölkerung auf 23%. Im Seebezirk, der als gemischtsprachig anerkannt ist, beträgt der Anteil der französischsprachigen Minderheit hingegen 29% (bzw. 26% der ganzen Wohnbevölkerung). Der Anteil der deutschsprachigen Minderheit im Saanebezirk ist somit etwas kleiner als der Anteil der französischsprachigen Minderheit im Seebezirk. Die deutschsprachige Minderheit im Saanebezirk ist auch keinesfalls so gross, dass dieser Bezirk gemäss der von der Beschwerdeführerin eingereichten Stellungnahme des Office de législation als gemischtsprachig anerkannt werden müsste, denn diese Stellungnahme sieht gemischtsprachige Bezirke erst bei einer Minderheit von 30 bis 33% vor. Schliesslich besitzt keine einzige Gemeinde im Saanebezirk eine deutschsprachige Mehrheit, während im gemischtsprachigen Seebezirk einige Gemeinden eine französische Mehrheit aufweisen. Die sprachliche Minderheit des Saanebezirks ist somit weniger bedeutend als diejenige im Seebezirk. Bei diesen Grössenverhältnissen ist es vor
Art. 4 BV
haltbar, den Saanebezirk im Rahmen von
Art. 10 ZPO
als französischsprachigen Bezirk zu behandeln. Dieser Schluss ist im übrigen auch im Hinblick auf den Wortlaut von
Art. 10 Abs. 2 ZPO
, in dem von "gemischten Bezirken" die Rede ist, haltbar, denn diese Bestimmung wurde erlassen, als der Saanebezirk bereits zum französischen Kantonsteil gerechnet wurde. Hätte der Gesetzgeber mit
Art. 10 Abs. 2 ZPO
daran etwas
BGE 106 Ia 299 S. 305
ändern wollen, hätte er dies ausdrücklich angeordnet. Unter diesen Umständen ist es jedenfalls nicht willkürlich, wenn der Saanebezirk zum französischen Kantonsteil gezählt wird.
cc) Das kantonale Recht, wie es ohne Willkür ausgelegt werden konnte, verletzt auch das ungeschriebene Grundrecht der Sprachenfreiheit nicht.
Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob die Kantone für das zivilprozessuale Verfahren in ihren Gerichtsbezirken eine Gerichtssprache festlegen dürfen, welche auch von der sprachlichen Minderheit benützt werden muss. Wenn die sprachliche Minderheit klein ist, bestehen keine verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine solche Regelung, denn die Kantone sind aufgrund des Territorialitätsprinzips befugt, Massnahmen nicht nur zur Erhaltung der Ausdehnung eines Sprachgebietes zu treffen, sondern auch solche zum Schutz seiner Homogenität. Nähert sich der Anteil der sprachlichen Minderheit an der Gesamtbevölkerung hingegen 50%, besteht im betreffenden Gebiet keine sprachliche Homogenität, die geschützt werden könnte. Im einem solchen Fall wäre es aufgrund des Territorialitätsprinzips nicht mehr gerechtfertigt, die Mehrheitssprache als einzige Gerichtssprache zu bezeichnen und damit die sprachliche Minderheit im Gebrauch ihrer Muttersprache einzuschränken. Dies wäre vielmehr eine Verletzung der Sprachenfreiheit und, wenn es sich um eine Beschränkung im Gebrauch einer Nationalsprache handelt, gleichzeitig eine Beeinträchtigung der Garantie des Bestandes dieser Nationalsprache.
Im Seebezirk wurde die Minderheitssprache bei einem entsprechenden Bevölkerungsanteil von 29% (bzw. von 26% in bezug auf die ganze Wohnbevölkerung) als zweite Gerichtssprache anerkannt. Nach der erwähnten Stellungnahme des Office de législation soll eine Minderheitssprache als zweite Amtssprache anerkannt werden, wenn die sprachliche Minderheit 30 bis 33% der Wohnbevölkerung erreicht. Welches Grössenverhältnis von sprachlicher Mehrheit und sprachlicher Minderheit zu einer Anerkennung der Minderheitssprache als zweiter Gerichtssprache führen müsste, braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht entschieden zu werden. Bei dem im Saanebezirk bestehenden Anteil der sprachlichen Minderheit von 26% (bzw. 23% in bezug auf die ganze Wohnbevölkerung) und im Hinblick darauf, dass die Angehörigen der sprachlichen
BGE 106 Ia 299 S. 306
Minderheit in keiner Gemeinde des Bezirks die Mehrheit stellen, ist es mit der Sprachenfreiheit noch vereinbar, dass die Mehrheitssprache zur einzigen Gerichtssprache erklärt wird. Es handelt sich dabei allerdings - insbesondere im Hinblick auf den Umfang der deutschsprachigen Bevölkerung in der im Saanebezirk liegenden Stadt Freiburg (22'437 französischsprachige, 11'114 deutschsprachige Einwohner) - um einen Grenzfall. Wenn sich aufgrund dieser Überlegungen, die Anerkennung einer einzigen Gerichtssprache rechtfertigen lässt, so bedeutet dies hingegen nicht, dass beim gegebenen Verhältnis der Sprachgruppen die Bezeichnung der Mehrheitssprache als einzige Unterrichtssprache für die öffentlichen Schulen mit dem Grundrecht der Sprachenfreiheit vereinbar wäre.
Auch wenn in einem Bezirk nur die Mehrheitssprache als Gerichtssprache anerkannt wird, wäre es nichtsdestoweniger unzulässig, auf eine in der Minderheitssprache abgefasste Eingabe nicht einzutreten, ohne eine Frist zur Übersetzung anzusetzen. Ein solches Vorgehen müsste als Verletzung der Sprachenfreiheit und im übrigen auch als überspitzter Formalismus betrachtet werden (
BGE 102 Ia 37
). Mit dem angefochtenen Entscheid wurde der Beschwerdeführerin jedoch Gelegenheit gegeben, ihre Klage zu übersetzen. Dieser Entscheid verletzt die Sprachenfreiheit somit nicht.
Die Beschwerde wäre somit, sofern das Bundesgericht darauf hätte eintreten können, abzuweisen gewesen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
48fc6b0f-432b-4021-a5ca-d23ccd923887 | Urteilskopf
100 V 65
17. Arrêt du 28 juin 1974 dans la cause Société vaudoise et romande de secours mutueels contre Bettex et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 5bis Abs. 1-3 KUVG
.
- In der Kollektivversicherung entstehen zwischen der Krankenkasse und den Versicherten direkte rechtliche Beziehungen. Daher haben Versicherungsnehmer und Krankenkasse, wenn sie eine neue Klausel über die Anpassung der Beiträge in die Versicherungsbestimmungen einfügen, grundsätzlich die durch die Versicherten erworbenen Rechte zu achten.
- Ist es gesetzmässig, den in einem bestimmten Geschäftsjahr erlittenen Verlust durch nachträgliche Erhöhung der Beiträge jenes Jahres zu decken? (Frage offen gelassen.) | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 100 V 65 S. 65
A.-
Dès 1961, la Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM), caisse-maladie reconnue dont le siège est à Lausanne, a conclu une convention d'assurance collective avec la Fédération rurale vaudoise, avec l'appui de l'Union des communes vaudoises. Le but de cet accord était de permettre aux habitants non assurés des régions urbaines âgés de 60 ans et plus d'accéder à l'assurance-maladie, ce qui - sans actions
BGE 100 V 65 S. 66
de ce genre - leur aurait été pratiquement impossible, à raison des limitations de l'âge maximum d'admission prévues par les statuts des caisses-maladie. Selon la convention, le candidat doit remettre une demande à l'agence communale de l'assurance-vieillesse et survivants; l'admission est prononcée par la Fédération rurale vaudoise. L'assuré peut sortir de l'assurance pour la fin d'un trimestre civil moyennant un avertissement donné par écrit au moins un mois à l'avance. De 1965 à 1970, les résultats de l'assurance du groupe des personnes âgées ont été, dans l'ensemble, déficitaires. En décembre 1971, la SVRSM a informé, par une circulaire motivée, les assurés du groupe de ce que la cotisation mensuelle serait portée dès le 1er janvier 1972 de 60 fr. à 70 fr. et de ce que, fort probablement, elle devrait facturer pour 1971 une cotisation de rappel d'un montant assez élevé. A cause d'un retard des services comptables de l'Hôpital cantonal de Lausanne, le résultat de l'année 1971 évolua ainsi:
au 31 mars 1971, excédent de recettes: fr. 236 732.70
au 30 juin 1971, excédent de recettes: fr. 150 601.15
au 30 septembre 1971, excédent de dépenses: fr. 511 421.20
au 31 décembre 1971, excédent de dépenses: fr. 1 222 191.30
Vu cette situation la SVRSM et la preneuse d'assurance entrèrent en pourparlers. Elles avaient le choix entre deux méthodes d'assainissement: ou bien augmenter davantage les primes de 1972 ou bien percevoir pour 1971 une cotisation de rappel. Le 28 février 1972, elles conclurent une nouvelle convention, qui remplaçait la précédente depuis le 1er janvier 1972, et qui, sous la rubrique "dispositions spéciales", prévoit au chiffre VIII qu'en cas de déficit les assurés acquittent une cotisation de rappel - fixée à 120 fr. par assuré pour 1971 - afin de couvrir l'excédent de dépenses.
Le 17 mars 1972, le Comité central de la SVRSM décida de prélever de chaque personne assurée collectivement en 1971 dans le groupe des personnes âgées le supplément de cotisation de 120 fr. prévu par la convention. Le 24 mars 1972, la caisse-maladie en avisa les assurés intéressés et leur remit un bulletin de versement. Le 5 mai 1972, l'Office fédéral des assurances sociales approuva la perception dudit supplément.
B.-
Berthe Bettex, née en 1893, est assurée auprès de la SVRSM en vertu de la convention d'assurance collective mentionnée
BGE 100 V 65 S. 67
ci-dessus. Elle recourut contre le prélèvement d'une cotisation extraordinaire.
Le Tribunal des assurances du canton de Vaud admit le recours le 25 janvier 1973. Selon les premiers juges, les statuts de la SVRSM en vigueur en 1971 ne prévoyaient de cotisation extraordinaire qu'en cas de charges exceptionnelles; or, les motifs du déficit de 1971 (hausse des frais de traitement) n'avaient rien d'exceptionnel; en particulier, le retard de la facturation imputable à l'Hôpital cantonal ne rendait pas le déficit imprévisible; les statuts en vigueur dès 1972 autorisaient, eux, le prélèvement d'une prestation telle que la cotisation litigieuse, mais, communiqués en novembre 1971, ils ne sauraient être appliqués avant le 1er janvier 1972.
C.-
La SVRSM a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Elle insiste sur le fait que sa décision repose sur l'accord intervenu le 28 février 1972 entre elle et la preneuse d'assurance et que l'Office fédéral des assurances sociales a autorisé le prélèvement d'une cotisation extraordinaire de 120 fr. par assuré pour 1971. Elle conclut au rétablissement de sa décision.
L'intimée conclut au rejet du recours, que dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales propose au contraire d'admettre.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 5bis al. 1 à 3 LAMA s'exprime en ces termes:
"Les caisses peuvent être autorisées par l'autorité de surveillance à conclure des contrats relatifs à l'assurance de groupes de personnes.
" Les contrats d'assurance collective peuvent prévoir des conditions d'assurance différant de celles de l'assurance individuelle; il doit cependant y avoir une juste proportion entre les prestations de l'assurance collective et celles de l'assurance individuelle. Les droits de sociétaires des assurés collectifs sont fixés par les statuts des caisses.
" Les contrats d'assurance collective ne peuvent être conclus qu'avec des preneurs d'assurance ayant leur siège, une succursale, un établissement ou une section dans le rayon d'activité de la caisse."
Chargé par l'art. 5bis al. 5 de la loi d'édicter les dispositions de détail sur l'assurance collective, le Conseil fédéral a prévu à l'art. 1 al. 1 de l'ordonnance I que les caisses qui pratiquent l'assurance collective doivent organiser leur comptabilité de façon à pouvoir prouver les résultats annuels pour chaque
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contrat et pour l'assurance collective dans son ensemble. En outre il a consacré à l'assurance-collective l'ordonnance II tout entière, dont l'art. 8 prescrit que "les statuts sont aussi applicables à l'assurance collective à moins de dispositions contraires des contrats" et dont l'art. 4 soumet à l'approbation de l'Office fédéral des assurances sociales les contrats, leurs modifications et leurs compléments. Enfin, aux termes de l'art. 23 al. 1 de l'ordonnance V, les cotisations pour les assurances collectives doivent être fixées selon les risques propres aux différents contrats.
2.
Dans le cas particulier, on se trouve en présence d'une caisse-maladie, la SVRSM recourante, et d'une preneuse d'assurance, la Fédération rurale vaudoise qui ont conclu des accords d'assurance collective, ratifiés par l'Office fédéral des assurances sociales, en faveur de personnes dont la preneuse s'occupe, à savoir des personnes - non assurées ailleurs - âgées d'au moins 60 ans, qui résident dans le canton de Vaud en région urbaine et qui désirent s'assurer contre la maladie. La question qui se pose d'abord est celle de savoir si, dans une telle assurance collective, l'assureur et le preneur peuvent valablement modifier la convention collective au détriment des assurés, pour une période déjà écoulée, soit ici décider au début de 1972 de percevoir des assurés une cotisation supplémentaire pour 1971. Qui, estiment la recourante et l'Office fédéral des assurances sociales; dans ce cas, la clause conventionnelle l'emporte sur les statuts, conformément à l'art. 8 Ord. II: l'accord conclu par la caisse-maladie et le preneur lie la caisse, parce qu'elle l'a signé, et les assurés, parce que leur représentant, le preneur, l'a signé, libre à eux de se retourner contre le dit preneur si leurs relations réciproques le leur permettent.
Cette théorie fait abstraction de ce que, dans l'assurance collective, des relations juridiques s'établissent entre la caissemaladie et les assurés. C'est ainsi que les assurés ont droit aux prestations de la caisse et peuvent les lui réclamer directement et que la caisse a droit aux cotisations et peut, dans des cas comme celui qui se présente ici, les leur réclamer directement, elle aussi. Le preneur qui est partie à une convention collective conclut une assurance pour autrui, institution dont la nature est controversée. La doctrine tend à la considérer, en matière d'assurance privée, plutôt comme une institution sui generis
BGE 100 V 65 S. 69
que comme une stipulation pour autrui selon l'art. 112 du code des obligations (cf. l'art. 87 LCA et ROELLI/KELLER p. 292-294). Quoi qu'il en soit, comme le Tribunal fédéral des assurances l'a dit dans l'arrêt RO 96 V 97 (RJAM 1971 p. 24), où il s'agissait d'une réduction de prestations dans l'assurance individuelle, il faut en matière de clauses d'adaptation "maintenir un juste équilibre entre les exigences d'une saine gestion, d'une part, et le souci de respecter les droits des assurés, d'autre part". Or, même à l'égard d'assurés collectifs, il n'est pas admissible d'introduire dans les conditions de la convention d'assurance une disposition nouvelle, permettant à la caisse-maladie de majorer les cotisations d'un exercice déjà commencé ou écoulé au moment où la modification a lieu. L'assuré qui, sur la foi des conditions d'assurance, compte pour un exercice déterminé sur une cotisation fixe est lésé dans ses droits de manière excessive si, après coup, son paiement est transformé en une avance sur une cotisation à calculer selon les résultats de l'exercice en cause.
En l'occurrence, lorsqu'elle s'est engagée dans l'assurance ou qu'elle y est restée pour l'exercice 1971, l'intimée était en droit de penser que, sauf dans le cas, prévu dans les conditions d'assurance, de charges exceptionnelles, elle n'aurait pas à verser pour cette année-là de cotisation extraordinaire. Or, ainsi que le premier juge l'a constaté avec pertinence, le déficit enregistré en 1971 ne saurait être qualifié de charge exceptionnelle, dans ce sens qu'il était dû à un phénomène de renchérissement devenu habituel depuis des années. Par conséquent, on ne peut contraindre l'intimée à se soumettre à la réglementation imprévisible que la caisse-maladie et le preneur d'assurance ont arrêtée. Cela n'empêche pas la disposition litigieuse de rester valable à l'égard des assurés qui l'ont acceptée. Comme il s'agit de la quasi-totalité d'entre eux, il est superflu de rechercher comment la caisse-maladie aurait dû couvrir la perte de 1971 si les assurés avaient, d'une manière générale, refusé la cotisation supplémentaire perçue en 1972.
Au surplus, on peut se demander s'il est conforme à la loi de fixer la cotisation définitive pour un exercice déterminé selon le résultat de cet exercice-là, même en le prévoyant en temps utile dans les conditions d'assurance. Le système comporte pour le moins des difficultés d'application. La méthode usuelle consiste à adapter la cotisation future à la situation
BGE 100 V 65 S. 70
financière de la caisse-maladie ou de la collectivité. La question souffre cependant de rester indécise, puisqu'en l'espèce les conditions d'assurance ont été modifiées tardivement...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours de droit administratif est rejeté. | null | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
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