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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
416bba82-9a28-4c20-99e8-7e00e9d0b1f8 | Urteilskopf
106 IV 302
76. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 12 juin 1980 dans la cause Ministère public de la Confédération contre M. (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 58 StGB
.
Diese Bestimmung kommt nur nach der Fällung eines Sachurteils zur Anwendung (Erw. 1).
Art. 8 Abs. 2 und 3 BG über die Kontrolle des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren.
Die Ausdrücke "flash gold 999,9" und "flash silver 0,999" sind Bezeichnungen, die ausschliesslich den Waren aus Feingold oder Feinsilber vorbehalten sind, selbst wenn sie offensichtlich bloss zur Verzierung angebracht werden (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 303
BGE 106 IV 302 S. 303
A.-
Le 23 avril 1979, M. a importé 2400 briquets imitant des lingots. Deux mille d'entre eux imitent des lingots d'or et portent les inscriptions
Swiss
Bank
20 G.
Flash Gold
999,9
Essayeur
Fondeur
961089
CHI dont huit cents sont munis d'une chaînette et ont un autre numéro.
Les quatre cents derniers briquets imitent des lingots d'argent. Ils portent les mêmes inscriptions à ceci près que les mots "flash gold" sont remplacés par "flash silver" et le chiffre 999,9 par 0,999, le numéro à six chiffres étant en outre différent.
Ce matériel a été séquestré par l'Administration des douanes qui, par l'intermédiaire du Bureau central du contrôle des métaux précieux, a déposé plainte contre M. auprès du juge informateur de Lausanne.
B.-
Le 4 octobre 1979, ce magistrat a rendu deux ordonnances, l'une par laquelle il refusait de prononcer le séquestre pénal des briquets incriminés, l'autre constatant qu'il y avait non-lieu. Le Ministère public fédéral ayant recouru, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a confirmé ces deux ordonnances le 29 février 1980.
C.-
Le Ministère public fédéral se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut au renvoi de l'intimé en jugement et au prononcé du séquestre.
L'intimé propose de rejeter le pourvoi.
BGE 106 IV 302 S. 304
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le pourvoi n'est recevable que dans la mesure où il a pour objet l'ordonnance de non-lieu (art. 268 ch. 2 PPF). On ne saurait donc entrer en matière sur les moyens tendant au séquestre des briquets litigieux. De ce point de vue, la référence du recourant à l'arrêt MPF c. Zahnd, du 30 juin 1978, n'est pas pertinente. En effet, si dans cette affaire le Tribunal fédéral a pu examiner la question de la violation de l'art. 58 CP, ce n'est que parce qu'une infraction par Zahnd avait été constatée par un jugement au fond.
2.
Le recourant se plaint d'une fausse application de l'art. 44 al. 1 et 3 de la loi sur le contrôle du commerce des métaux précieux et des ouvrages en métaux précieux (LCMP). Il affirme que l'intimé a importé aux fins de réalisation sous une désignation susceptible de tromper autrui ou interdite par la loi des produits ne répondant pas aux prescriptions légales.
a) Il n'est pas contesté que les briquets litigieux ont été importés par l'intimé aux fins de réalisation. Il n'est pas douteux non plus qu'ils doivent être qualifiés d'imitations au sens de l'art. 2 al. 2 LCMP. Il s'agit en effet, selon les constatations du Tribunal d'accusation, d'objets en laiton fortement nickelés puis légèrement dorés ou argentés. Les prescriptions relatives à de tels objets se trouvent aux art. 6 ss. LCMP.
b) En ce qui concerne la désignation, l'art. 6 al. 1 LCMP dispose:
"Les désignations d'ouvrages prescrites ou admises par la présente loi
doivent se référer à la composition de l'ouvrage. Toute désignation
susceptible de tromper autrui est interdite."
S'agissant des imitations, l'art. 8 al. 2 et 3 LCMP précise cette règle générale de la manière suivante:
"Les imitations peuvent être désignées comme ouvrages dorés, argentés ou
platinés si cette désignation est conforme à la réalité.
Les imitations ne doivent porter ni indication de titre, ni autre mention
prêtant à équivoque."
Quant à l'art. 6 al. 2 LCMP, il renvoie au règlement pour déterminer le genre et la forme des désignations. Concernant les imitations, le règlement reprend, à ses art. 55 al. 4 et 56 al. 4, les dispositions de l'art. 8 al. 2 de la loi.
BGE 106 IV 302 S. 305
c) L'autorité cantonale a considéré que les objets litigieux ne comportent en réalité ni indication de titre ni autre mention prêtant à équivoque, puisque selon elle les chiffres 999,9 qui figurent sur les briquets dorés ne constituent pas un titre, mais seulement une imitation de titre. Toute confusion avec un lingot authentique serait au surplus exclue du fait qu'il saute aux yeux qu'il s'agit d'un briquet dont la densité est très inférieure à celle d'un volume égal des métaux précieux en cause. Pour les mêmes raisons, les inscriptions "flash gold" et "flash silver" n'enfreindraient pas l'art. 8 al. 3 LCMP.
d) Le recourant ne conteste pas qu'il ne saurait y avoir d'équivoque sur le point que les briquets en cause ne sont pas des lingots d'or, mais il affirme que cela est insuffisant pour deux raisons:
- l'acheteur peut croire que le briquet est en or massif, ou plaqué en or massif;
- de toute façon, les désignations figurant sur les briquets sont en elles-mêmes interdites par la loi, de sorte que l'absence de la condition alternative, soit celle de la capacité d'induire en erreur, est sans pertinence.
C'est le second de ces moyens qu'il convient d'examiner en premier, dès lors que, selon la réponse qui lui sera donnée, il sera peut-être inutile de se saisir du premier.
Il ressort sans équivoque de l'art. 8 al. 2 et 3 reproduit plus haut, ainsi que des dispositions du règlement d'application, notamment des art. 50, 51, 55 et 56 al. 3 et 4 de celui-ci, que les termes "flash gold 999,9" et "flash silver 0,999" constituent des mentions réservées exclusivement aux ouvrages en or ou en argent massif et qu'elles ne devraient pas figurer sur des imitations sur lesquelles les seules indications licites sont "dorés", "métal doré" ou "argenté", "métal argenté".
La seule question qui se pose donc est celle de savoir si les mentions précitées, lorsqu'elles sont aussi manifestement fausses et lorsqu'elles n'ont évidemment qu'un but décoratif, peuvent être considérées comme des indications et, comme telles, sont sujettes à la règle de l'exactitude. On ne saurait répondre négativement à cette question que si la loi avait pour but de règlementer le commerce professionnel des métaux précieux et d'interdire la fraude aux gens du métier. Mais tel n'est pas le cas. En effet, la loi vise la protection de l'"acheteur inexpérimenté" (cf. Message; FF 1931 I 922 ch. 3), dont chacun sait
BGE 106 IV 302 S. 306
que la naïveté et l'aveuglement n'ont guère de limite dans ce domaine. Il convient donc de s'en tenir strictement à la volonté du législateur telle qu'elle a trouvé son expression dans le texte clair de la loi (cf. ATF 98 Ia 593 et cit.), ce qui conduit tout naturellement à l'admission du pourvoi. | null | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
416dc1af-7622-49a1-894e-70c7f6be06ed | Urteilskopf
123 II 588
61. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Oktober 1997 i.S. Gemeinde Zumikon gegen S. und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 42quinquies BV
(Steuerharmonisierung); Art. 72 und 73 Steuerharmonisierungsgesetz (StHG).
Den Zürcher Gemeinden steht in bezug auf die Grundstückgewinnsteuer keine Autonomie zu. Offengelassen, ob eine Gemeinde zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 73 StHG
legitimiert wäre (E. 1a).
Während der Übergangsfrist von acht Jahren (
Art. 72 Abs. 1 StHG
) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 73 StHG
ausgeschlossen, selbst wenn das kantonale Steuerrecht bereits harmonisiert ist (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 589
BGE 123 II 588 S. 589
S. veräusserte am 27. September 1994 die unüberbaute Liegenschaft Kat. Nr. 1. in X. in Zumikon zum Preis von Fr. .. an G. Nachdem dessen Bauvorhaben S. und dessen Tochter, der das Nachbargrundstück gehört, missfallen hatte, wurde der Kaufvertrag rückgängig gemacht. Die Grundstückgewinnsteuerkommission Zumikon erhob am 26. Juni 1995 zulasten von S. eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. ..
Die dagegen von S. bei der Finanzdirektion des Kantons Zürich erhobene Beschwerde blieb erfolglos. Das Verwaltungsgericht hiess dessen Beschwerde mit Entscheid vom 18. Juni 1996 jedoch gut. Es kam zum Schluss, es liege keine gültige Veräusserung einer Liegenschaft vor, da der Kaufvertrag zufolge Grundlagenirrtums rückgängig gemacht worden sei.
Gegen diesen Entscheid hat die Gemeinde Zumikon mit Eingabe vom 15. September 1996 gestützt auf
Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz; StHG, SR 642.14)
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Den Zürcher Gemeinden steht in bezug auf die Grundstückgewinnsteuer keine Autonomie zu. Die Beschwerdeführerin erhebt somit zu Recht nicht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Sie führt ausdrücklich Verwaltungsgerichtsbeschwerde und stützt sich hiefür auf
Art. 73 StHG
. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift unterliegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz, die eine in den Titeln 2-5 und 6 in Kapitel 1 (d.h. in den Artikeln 3-58) StHG geregelte Materie betreffen, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Nach Abs. 2 sind neben dem Steuerpflichtigen auch "die nach kantonalem Recht zuständige Behörde" und die Eidgenössische Steuerverwaltung beschwerdebefugt. Der französische Wortlaut ist enger gefasst und erklärt statt "die nach kantonalem Recht zuständige Behörde" die
BGE 123 II 588 S. 590
kantonale Steuerverwaltung ("l'administration fiscale cantonale") als beschwerdeberechtigt. Es erscheint somit fraglich, ob eine Gemeinde nach
Art. 73 Abs. 2 StHG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung der Steuerharmonisierungsgrundsätze überhaupt befugt sein könnte. Die Frage kann offenbleiben, da auf die vorliegende Beschwerde schon aus einem anderen Grund nicht einzutreten ist.
b) Das Steuerharmonisierungsgesetz stützt sich auf
Art. 42quinquies BV
. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift sorgt der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen für die Harmonisierung der direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden. Er erlässt gemäss Abs. 2 zu diesem Zweck auf dem Wege der Bundesgesetzgebung Grundsätze für die Gesetzgebung der Kantone und Gemeinden über Steuerpflicht, Gegenstand und zeitliche Bemessung der Steuern, Verfahrensrecht und Steuerstrafrecht und überwacht ihre Einhaltung; Sache der Kantone bleibt insbesondere die Bestimmung der Steuertarife, Steuersätze und Steuerfreibeträge. Bei der Grundsatzgesetzgebung für die direkten Steuern der Kantone und Gemeinden sowie bei der Gesetzgebung über die direkte Bundessteuer hat der Bund nach Abs. 3 auf die Bestrebungen der Kantone zur Steuerharmonisierung Rücksicht zu nehmen; den Kantonen ist für die Anpassung ihres Steuerrechts eine angemessene Frist einzuräumen.
Nach
Art. 1 Abs. 1 StHG
bestimmt dieses Gesetz die von den Kantonen zu erhebenden direkten Steuern und legt die Grundsätze fest, nach denen die kantonale Gesetzgebung zu gestalten ist. Das Gesetz gilt nach Abs. 2 auch für Steuern der Gemeinden, soweit ihnen nach kantonalem Recht die Steuerhoheit zusteht. Soweit das Steuerharmonisierungsgesetz keine Regelung enthält, gilt nach Abs. 3 für die Ausgestaltung der Kantons- und Gemeindesteuern das kantonale Recht; dieses bestimmt insbesondere die Steuertarife, Steuersätze und Steuerfreibeträge.
c)
Art. 72 StHG
regelt die Anpassung des kantonalen Steuerrechts an das Steuerharmonisierungsgesetz. Dieses Gesetz ist am 1. Januar 1993 in Kraft getreten.
Art. 72 Abs. 1 StHG
gewährt den Kantonen - vorbehältlich
Art. 16 StHG
über die zeitliche Bemessung - eine Frist von acht Jahren ab Inkrafttreten, um ihre Gesetzgebung den Vorschriften der Titel 2-6 anzupassen. Gemäss Abs. 2 von
Art. 72 StHG
findet nach Ablauf dieser Frist das Bundesrecht direkt Anwendung, wenn ihm das kantonale Steuerrecht widerspricht.
Die Grundstückgewinnsteuer ist in
Art. 12 StHG
geregelt. Ihr unterliegen nach Abs. 1 dieser Vorschrift Gewinne, die sich bei der
BGE 123 II 588 S. 591
Veräusserung eines Grundstücks des Privatvermögens oder eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücks sowie von Anteilen daran ergeben.
2.
a) Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, als Folge der Übergangsfrist von
Art. 72 Abs. 1 StHG
sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bis zum 31. Dezember 2000 wegen Widersprüchen zwischen dem kantonalen Steuerrecht und dem Steuerharmonisierungsgesetz zwar nicht zulässig, da für die Kantone bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Verpflichtung bestehe, einzig harmonisiertes Steuerrecht zu haben. Sie könnten bis zum Ablauf der Frist noch nicht harmonisiertes Recht anwenden. Hingegen müsse es bereits während der Anpassungsfrist zulässig sein, mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 73 StHG
die unrichtige Anwendung von kantonalem Steuerrecht, das dem S teuerharmonisierungsgesetz schon angepasst sei, zu rügen. Die Beschwerdeführerin bringt vor, § 161 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes vom 8. Juli 1951 über die direkten Steuern (StG), wonach die Grundstückgewinnsteuer von den Gewinnen erhoben wird, die sich bei Handänderungen an Grundstücken oder Anteilen von solchen ergeben, entspreche
Art. 12 Abs. 1 StHG
bereits. Das Verwaltungsgericht habe eine gültige Handänderung bzw. Veräusserung in Verletzung von Bundesrecht verneint, weil es zu Unrecht - über den engen Begriff von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
hinaus - einen Grundlagenirrtum angenommen habe.
b) Nach der Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichts, die vom Bundesgericht wiederholt als willkürfrei geschützt wurde (vgl. RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, Kurzkommentar zum Zürcher Steuergesetz, 2. Aufl. 1997, N. 10 zu
§ 161 StG
), wird einer Handänderung dann die grundsteuerrechtliche Wirkung abgesprochen, wenn der Grundbucheintrag ohne Rechtsgrund oder gestützt auf ein unverbindliches Rechtsgeschäft vorgenommen wird, namentlich, wenn ein Grundstückkaufvertrag mit wesentlichen Willensmängeln im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1 OR
behaftet ist und aus diesem Grund rückgängig gemacht wird. Diese Praxis beruht auf der Anwendung von kantonalem Steuerrecht (
§ 161 Abs. 1 StG
).
c) Im vorliegenden Fall ist nicht zu prüfen, ob während der Anpassungsfrist von
Art. 72 Abs. 1 StHG
ein Disharmonisierungs- oder Entharmonisierungsverbot besteht, d.h. ob es dem kantonalen Gesetzgeber verboten ist, während der Übergangsfrist Recht zu erlassen, das sich vom Harmonisierungsziel entfernt bzw. das die Diskrepanz des kantonalen Rechts zum Steuerharmonisierungsgesetz vergrössert. Der hier massgebliche
§ 161 StG
ist seit Inkrafttreten
BGE 123 II 588 S. 592
des Steuerharmonisierungsgesetzes weder revidiert worden noch hat das Zürcher Verwaltungsgericht seine Praxis dazu geändert (vgl. dazu oben lit. b). Das neue zürcherische Steuergesetz wurde in der Volksabstimmung vom 8. Juni 1997 angenommen, ist aber noch nicht in Kraft.
d) Der Auftrag zur Anpassung des kantonalen Steuerrechts an die Harmonisierungsgrundsätze richtet sich zwar primär an den kantonalen Gesetzgeber (vgl.
Art. 72 Abs. 1 StHG
). Das Gesetz regelt aber bei weitem nicht alle Fragen der Rechtsanwendung explizit; es bedarf der Auslegung und ist häufig lückenhaft. Die Rechtsanwendung richtet sich nach dem auch im Steuerrecht analog gültigen
Art. 1 Abs. 1 ZGB
primär nach dem Wortlaut und der Auslegung des Gesetzes. Das Steuerrecht ergibt sich demzufolge nicht nur aus dem Gesetzesrecht, sondern namentlich auch aus der Verwaltungs- und Verwaltungsjustizpraxis (vgl.
Art. 1 Abs. 3 ZGB
). Zur Anpassung des kantonalen Steuersystems an die Harmonisierungsgrundsätze ist folglich nicht nur der kantonale Steuergesetzgeber, sondern sind auch die rechtsanwendenden Behörden aufgefordert. Die Kantone können die Anpassungsfrist von acht Jahren voll ausschöpfen. Sie dürfen die Anpassung aber, sei es vollständig oder schrittweise, auch schon früher vornehmen. Wenn die Kantone während der Anpassungsfrist von acht Jahren nach
Art. 72 Abs. 1 StHG
nicht harmonisiertes Steuerrecht beibehalten dürfen, müssen die rechtsanwendenden Organe das kantonale Steuerrecht in dieser Zeit auch noch nicht zwingend bereits so auslegen und anwenden, wie dies das Steuerharmonisierungsgesetz verlangt. Das Steuerharmonisierungsgesetz sieht nicht vor, dass die Bundesbehörden den Harmonisierungsgrundsätzen schon vor Ablauf der Anpassungsfrist Nachachtung zu verschaffen haben, wenn der kantonale Gesetzgeber sein Steuerrecht vorzeitig angepasst hat. Die Steuerharmonisierungsgrundsätze gelten nach
Art. 72 Abs. 2 StHG
vielmehr erst nach Ablauf der achtjährigen Frist direkt, wenn das kantonale Steuerrecht dem Bundesrecht widerspricht. Wenn die Kantone während der achtjährigen Anpassungsfrist Gesetzesrecht beibehalten dürfen, das dem Steuerharmonisierungsgesetz widerspricht, muss dies auch für eine Praxis gelten, die sich auf kantonales Recht stützt, selbst wenn das Gesetz im Wortlaut dem Steuerharmonisierungsgesetz bereits angepasst ist. Die Übergangsfrist gilt somit nicht nur für den Gesetzgeber, sondern sie dient auch dazu, dass die rechtsanwendenden Behörden der Kantone ihre Praxis, die ebenfalls kantonales "Steuerrecht" darstellt (vgl.
Art. 42quinquies Abs. 4 BV
), den Harmonisierungsgrundsätzen
BGE 123 II 588 S. 593
anpassen können. Das kann in einem Bereich wie dem Steuerrecht, in dem sich häufig eine von kantonalen Eigenheiten geprägte Praxis herausgebildet hat, ebenfalls erhebliche Zeit erfordern. Während der achtjährigen Anpassungsfrist ist daher den Bundesbehörden nach
Art. 42quinquies Abs. 3 BV
sowie
Art. 72 Abs. 1 und 2 StHG
ein Eingriff in die kantonale Steuerhoheit gestützt auf das Steuerharmonisierungsgesetz noch verwehrt.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zur Überprüfung der Anwendung des kantonalen Steuerrechts selbst dann nicht vor dem 1. Januar 2001 zulässig, wenn das kantonale Recht dem Steuerharmonisierungsgesetz bei dessen Inkrafttreten bereits entspricht oder diesem später, jedoch vor dem 1. Januar 2001, angepasst wird. Während der Übergangsfrist sind bei der Rechtsanwendung somit einzig die Schranken der verfassungsmässigen Rechte, namentlich
Art. 4 BV
, zu beachten, deren Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen ist (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
).
e) Diese Auffassung wurde vom Bundesgericht bereits in seinem Entscheid vom 15. April 1996 i.S. C. (veröffentlicht in RDAF 1997 278 E. 4a S. 282 f.) angedeutet und entspricht auch der herrschenden Lehre (vgl. u.a. ULRICH CAVELTI, Die Durchsetzung der Steuerharmonisierungsgrundsätze, insbesondere die Rechtsmittel an das Bundesgericht nach
Art. 73 StHG
, ASA 62 S. 366 f.; DANIELLE YERSIN, Steuerharmonisierung und kantonales Recht, ASA 64 S. 109; THOMAS MEISTER, Rechtsmittelsystem der Steuerharmonisierung, Diss. St. Gallen 1995, S. 73 ff. und explizit S. 81 f.; ANDREAS KLEY-STRULLER, Die Beschwerde an das Bundesgericht nach Art. 73 des Steuerharmonisierungsgesetzes, Festschrift zum 65. Geburtstag von ERNST HÖHN, S. 135). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es nicht sinnwidrig, das Steuerharmonisierungsgesetz zwar in Kraft zu setzen, dessen volle Wirkung aber erst auf den 1. Januar 2001 anzunehmen. So sind die Titel 1 sowie 7 und 8 StHG sofort nach Inkrafttreten anwendbar. Namentlich besteht eine Pflicht der Kantone zur Zusammenarbeit mit den Bundesbehörden (
Art. 71 Abs. 1 StHG
); sie haben den zuständigen Bundesbehörden sämtliche für die Durchführung des Gesetzes nötigen Auskünfte zu erteilen und die erforderlichen Unterlagen zu beschaffen (
Art. 71 Abs. 2 StHG
). Der Bundesgesetzgeber hätte seinen verfassungsmässigen Auftrag, den Kantonen eine angemessene Frist für die Anpassung ihres Steuerrechts einzuräumen (
Art. 42quinquies Abs. 3 BV
), auch dadurch erfüllen können, dass das Steuerharmonisierungsgesetz auf einen so späten Zeitpunkt in Kraft gesetzt
BGE 123 II 588 S. 594
wird, dass den Kantonen noch genügend Zeit für eine vorgängige Anpassung zur Verfügung gestanden hätte. Diese Methode hätte den Nachteil gehabt, dass die Kantone zur Anpassung ihrer Gesetzgebung an ein noch gar nicht in Kraft stehendes Bundesgesetz verpflichtet worden wären. Der Bundesgesetzgeber hat sich deshalb dafür entschieden, das Gesetz frühzeitig in Kraft zu setzen und die Kantone während einer gesetzlichen Übergangsfrist über die Anpassung ihres Steuerrechts frei entscheiden zu lassen (vgl. MEISTER, a.a.O., S. 73 f.). Wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 73 StHG
bei Kantonen, die ihr Steuerrecht vorzeitig harmonisiert haben, bereits für vor dem 1. Januar 2001 geschuldete Steuern zulässig wäre, entstünde eine weitere Rechtsungleichheit zu Kantonen, die noch nicht harmonisierend tätig geworden sind, was dem Harmonisierungsziel gerade widerspräche. Die fragliche Lösung wäre zudem wenig praktikabel und würde die Rechtssicherheit gefährden, da häufig - namentlich bei geringfügigen sprachlichen Differenzen zwischen den kantonalen Steuervorschriften und den einschlägigen Bestimmungen des Steuerharmonisierungsgesetzes - unklar sein wird, ob der kantonale Steuergesetzgeber in einer bestimmten Materie bereits eine volle Harmonisierung erreicht hat oder kantonale Eigenheiten, namentlich solche, die sich in der Praxis herausgebildet haben, noch beibehalten wollte. Diese Frage wird sich nach Ablauf der Anpassungsfrist nicht mehr stellen, da die Harmonisierungsgrundsätze dannzumal direkt gelten werden, wenn ihnen das kantonale Steuerrecht widersprechen sollte (
Art. 72 Abs. 2 StHG
). | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
417f712f-4e5f-40da-9ac3-a6ec22615f78 | Urteilskopf
134 IV 328
33. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Zollverwaltung gegen A., Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft und Schweizerische Bundesanwaltschaft (Beschwerde in Strafsachen)
6B_686/2008 vom 16. Oktober 2008 | Regeste
Verjährung von Zoll- und Mehrwertsteuerdelikten; Ruhen der Verjährung bei Verwaltungsstrafverfahren gegen mehrere Täter; Art. 2, 11, 62, 63 und 69 VStrR,
Art. 129 ZG
,
Art. 88 Abs. 1 MWSTG
,
Art. 97 Abs. 1 lit. c und
Art. 333 Abs. 6 StGB
.
Unter einem erstinstanzlichen Urteil, nach welchem eine Verjährung nicht mehr eintreten kann, sind verurteilende, nicht aber freisprechende Erkenntnisse zu verstehen (E. 2.1).
Führt die Regelung von
Art. 333 Abs. 6 StGB
im Nebenstrafrecht dazu, dass für Übertretungen eine längere Verjährungsfrist als für Vergehen desselben Gesetzes gelten würde, reduziert sich die für die Übertretungen geltende Verjährungsfrist entsprechend (E. 2.1).
Bei Verwaltungsstrafverfahren gegen mehrere Beteiligte, die gleiche oder sich überschneidende Sachverhalte betreffen, ruht während eines von einem der Beteiligten angehobenen Rechtsmittelverfahrens gegen die Festsetzung der Leistungspflicht die strafrechtliche Verjährungsfrist gegenüber allen Mitbeteiligten (E. 2.2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 134 IV 328 S. 329
A.
A. und B. züchteten ab 1994/95 im Elsass Pferde und verkauften diese auch in die Schweiz. Eine Untersuchung der Zollkreisdirektion Basel ergab, dass zwischen 1996 und 1999 zahlreiche dieser Pferde illegal über Grenzübergänge oder für den Warenverkehr geschlossene Zollstrassen zwischen Boncourt und Basel St. Louis in die Schweiz eingeführt wurden. Die Zollkreisdirektion Basel nahm gegen A. und B. sowie zahlreiche weitere Personen, darunter C. und D., Schlussprotokolle auf, in denen sie ihnen Widerhandlungen gegen das Zollgesetz, das Tierseuchengesetz, die Mehrwertsteuerverordnung und das Mehrwertsteuergesetz zur Last legte. Mit
BGE 134 IV 328 S. 330
Verfügungen vom 31. Januar 2002 wurden A., B., C., D. und weitere Personen für die hinterzogenen Abgaben leistungspflichtig erklärt. B., C. und D. fochten diese Verfügungen an. Über die Beschwerden von B. und C. entschied die Oberzolldirektion am 19. Mai 2004 bzw. am 17. November 2004; die Entscheide erwuchsen in Rechtskraft. In Sachen D. entschied die Eidgenössische Zollrekurskommission am 29. September 2005 letztinstanzlich. Am 11. Oktober 2006 überwies die Eidgenössische Oberzolldirektion die Anklageschrift gegen A., B. und C. an das zuständige Gericht des Kantons Basel-Landschaft zur gerichtlichen Beurteilung. Alle übrigen Fälle wurden durch verwaltungsstrafrechtlichen Entscheid der Zollverwaltung erledigt. Am 27. September 2007 gab das Strafgerichtspräsidium Basel-Landschaft dem Verfahren gegen A. wegen eingetretener Verjährung keine weitere Folge. Gegen B. und C. erliess das Strafgericht Basel-Landschaft am 31. Januar 2008 Urteile, welche in Rechtskraft erwachsen sind. Am 16. Juni 2008 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Beschwerde der Oberzolldirektion gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 27. September 2007 ab.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt die Eidgenössische Zollverwaltung, das kantonsgerichtliche Urteil aufzuheben, festzustellen, dass noch nicht sämtliche A. vorgeworfenen Straftaten verjährt seien und die Sache zur Neubeurteilung ans Kantonsgericht zurückzuweisen. A. beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Strittig ist einzig, ob die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Taten verjährt sind oder nicht.
2.1
Die dem Beschwerdegegner angelasteten Delikte wurden zwischen März 1997 und Juli 1999 begangen und sollen nach der Überweisungsverfügung der Oberzolldirektion als Zollübertretung, Bannbruch und Steuerhinterziehung strafbar sein. Soweit das Verwaltungsstrafrecht keine besonderen Regelungen kennt, ist der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches anwendbar (
Art. 2 VStrR
[SR 313.0]). Art. 83 des im Deliktszeitpunkt geltenden Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 bestimmte, dass die Verfolgungsverjährung gemäss
Art. 11 Abs. 2 VStrR
auch für den Bannbruch und die Zollhehlerei gelte. Im aktuellen Zollgesetz vom 18. März 2005 (ZG; SR 631.0)
BGE 134 IV 328 S. 331
bestimmt Art. 129, dass
Art. 11 Abs. 2 VStrR
für alle Zollwiderhandlungen gilt. Die im Deliktszeitpunkt geltende Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994 enthielt keine spezielle Regelung der Verfolgungsverjährung; Art. 64 Abs. 1 verwies allgemein auf das Verwaltungsstrafrecht. Daran hat sich im heute geltenden Mehrwertsteuergesetz vom 2. September 1999 (MWSTG; SR 641.20) nichts geändert, Art. 88 Abs. 1 erklärt lapidar das Verwaltungsstrafrecht für anwendbar. Mangels abweichender spezialgesetzlicher Bestimmungen richtet sich somit die Verfolgungsverjährung nach dem Verwaltungsstrafrecht und dem Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, dessen revidierte Fassung auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzt wurde. Verjährungsfristen und deren Ablauf sind für die Übertretungen in
Art. 11 VStrR
speziell geregelt. Die Verjährungsfristen für Vergehen richten sich nach den allgemeinen strafrechtlichen Bestimmungen, deren Ablauf nach
Art. 11 Abs. 3 VStrR
.
Altrechtlich verjährten die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Übertretungen relativ in 5, absolut in 7 1/2 Jahren (
Art. 11 Abs. 2 VStrR
). Für Vergehen galten altrechtlich im Ergebnis die gleichen Fristen (Art. 70 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 aStGB).
Neurechtlich verjähren Vergehen in 7 Jahren (
Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB
), wobei die Verjährung nicht mehr unterbrochen und nach dem erstinstanzlichen Urteil nicht mehr eintreten kann (
Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB
). Fraglich ist, ob darunter nur Verurteilungen zu verstehen sind oder auch Freisprüche und Verfahrenseinstellungen. Der Wortlaut lässt beides zu. Die Verjährung bezweckt aus verschiedenen prozessualen und materiell-strafrechtlichen Gründen, die Strafverfolgung nach Ablauf einer bestimmten Zeitspanne einzustellen. Mit einem Freispruch wird festgestellt, dass der Angeklagte wegen der gegen ihn erhobenen Vorwürfe nicht verurteilt werden kann. Es widerspräche jeder Logik, an diese Feststellung die Rechtsfolge zu knüpfen, dass der Freigesprochene wegen eben dieser Vorwürfe zeitlich unbegrenzt weiter verfolgt werden kann, weil die beurteilte Straftat nicht mehr verjährt. Unter "erstinstanzlichen Urteilen" im Sinne von
Art. 97 Abs. 3 und
Art. 333 Abs. 6 lit. d StGB
sind daher ausschliesslich verurteilende Erkenntnisse zu verstehen.
Art. 11 Abs. 2 VStrR
, welcher die Verjährung der hier zu beurteilenden Übertretungen regelt, ist noch nicht ans neurechtliche Verjährungssystem angepasst worden, welches keine Unterbrechung mehr kennt. Bis dies erfolgt ist, gilt, dass die
BGE 134 IV 328 S. 332
Verfolgungsverjährungsfristen um die ordentliche Dauer verlängert werden (Art. 333 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 lit. b StGB). Ausgehend von der fünfjährigen Verjährungsfrist von
Art. 11 Abs. 2 VStrR
ergäbe diese eine Verfolgungsverjährung von 10 Jahren. Es kann indessen nicht sein, dass für Übertretungen eine längere Verjährungsfrist gilt als für nach dem gleichen Gesetz zu ahndende Vergehen; diese ist daher auf das für letztere geltende Mass zu verringern. Daraus folgt, dass neurechtlich sowohl die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Übertretungen als auch die Vergehen innert 7 Jahren verjähren. Das neue Verjährungsrecht ist somit vorliegend das mildere und damit anwendbare.
2.2
Nach
Art. 11 Abs. 3 VStrR
ruht die Verjährung "bei Vergehen und Übertretungen während der Dauer eines Einsprache-, Beschwerde- oder gerichtlichen Verfahrens über die Leistungs- oder Rückleistungspflicht oder über eine andere nach dem einzelnen Verwaltungsgesetz zu beurteilende Vorfrage oder solange der Täter im Ausland eine Freiheitsstrafe verbüsst". Das Kantonsgericht vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, der Beschwerdegegner habe die Verfügung vom 31. Januar 2002, mit welcher seine Leistungspflicht festgelegt worden sei, nicht angefochten, weshalb die Verjährung nicht geruht habe und damit eingetreten sei. Die Beschwerdeführerin sieht dadurch
Art. 11 Abs. 3 VStrR
verletzt, da ihrer Auffassung nach die Anfechtung der Leistungspflicht durch einen Pflichtigen genügt, um die Verjährung gegen alle Mitangeklagten ruhen zu lassen. Gegen die Verfügungen vom 31. Januar 2002, mit welchen der Beschwerdeführer und die weiteren am illegalen Pferdeimport Beteiligten leistungspflichtig erklärt wurden, wurden drei Rechtsmittel erhoben. Als letztes von ihnen wurde dasjenige von D. am 17. November 2005 endgültig erledigt. Die Verjährungsfrist im Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner hätte somit nach dieser Auffassung rund 2 3/4 Jahre geruht, würde sich um diese Dauer verlängern und wäre damit jedenfalls in Bezug auf einzelne Delikte auch heute im Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Entscheids noch nicht abgelaufen.
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin führt aus, bei Fiskaldelikten hänge der Entscheid im Strafpunkt von demjenigen über die Leistungspflicht bzw. über die Abgabenberechnung und die Tarifeinreihung ab und werde dementsprechend erst nach dessen rechtskräftiger Erledigung gefällt. Aufgrund dieser Abhängigkeit des Strafverfahrens von der Abgabenberechnung sei das Bundesgericht (
BGE 88 IV 87
E. 4b;
BGE 89 IV 160
E. 6;
BGE 119 IV 330
E. 2d) bereits vor dem Inkrafttreten von
BGE 134 IV 328 S. 333
Art. 11 Abs. 3 VStrR
davon ausgegangen, dass die Beschwerde gegen die Leistungspflicht die Verfolgungsverjährung ruhen lasse, und zwar gegen alle am Strafverfahren Beteiligten. Der Entscheid über die Leistungspflicht betreffe sowohl die Frage, wer leistungspflichtig sei (subjektive Leistungspflicht) als auch diejenige, ob überhaupt eine Leistungspflicht entstanden sei (objektive Leistungspflicht). Da die Beurteilung der Straftat u.a. von diesem Punkt abhange, es sich somit um eine nach dem einzelnen Verwaltungsgesetz zu beurteilende Vorfrage im Sinne von
Art. 11 Abs. 3 VStrR
handle, ergebe sich die verjährungshemmende Wirkung in Bezug auf die Strafverfahren gegen alle Tatbeteiligte bereits aus dem Gesetzeswortlaut.
3.2
Unter der Herrschaft des alten Zollgesetzes in seiner bis Ende Mai 1973 geltenden Fassung (aZG; AS 1973 S. 644) war die Rechtslage gemäss expliziter gesetzlicher Regelung in
Art. 110 Abs. 2 aZG
insofern klar, als die Beschwerde eines Tatbeteiligten gegen die Festsetzung der Leistungspflicht Wirkung hatte für alle beschwerdebefugten Personen. Daraus hat das Bundesgericht in den aus den Jahren 1962 und 1963 (
BGE 88 IV 87
und
BGE 89 IV 160
) stammenden Entscheiden den nahe liegenden Schluss gezogen, dass die Beschwerde eines Beteiligten die strafrechtliche Verjährung gegen sämtliche Beschwerdebefugten ruhen lässt. Aus den Materialien (BBl 1972 II 228 ff.) ergibt sich kein Hinweis, dass diese Regelung materiell geändert werden sollte; vielmehr diente die erwähnte Revision dazu, eine Vielzahl spezialgesetzlicher Verfahrensbestimmungen ins neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht zu überführen,
Art. 110 Abs. 2 aZG
konkret in
Art. 11 Abs. 3 VStrR
. Für die Beschwerdeführerin hat sich dadurch die Rechtslage nicht geändert. Für sie ergibt sich auch aus der neuen Bestimmung, dass eine Beschwerde gegen die Festsetzung der Leistungspflicht die strafrechtliche Verjährung auch gegenüber den Mitbeteiligten ruhen lässt.
3.3
Im Rechtsmittelsystem des Verwaltungsstrafrechts sind Strafverfahren (
Art. 62 VStrR
) und Leistungs- bzw. Rückleistungsverfahren (
Art. 63 VStrR
), die gleiche oder sich zumindest teilweise überschneidende Sachverhalte betreffen und sich gegen mehrere Beteiligte richten, wechselseitig voneinander abhängig. Fusst ein Strafbescheid auf einem Entscheid über die Leistungs- oder Rückleistungspflicht und wird dieser erfolgreich angefochten, so erlässt die Verwaltung einen neuen Strafbescheid (
Art. 63 Abs. 3 VStrR
). Einsprachen gegen einen Strafbescheid haben zur Folge, dass dieser mit Wirkung für alle Beteiligten zu überprüfen ist, wobei das
BGE 134 IV 328 S. 334
Einspracheverfahren auszusetzen ist, bis - soweit mitangefochten - über die Leistungspflicht befunden ist (
Art. 69 Abs. 1 und 2 VStrR
). Nicht anders verhält es sich, wenn einer der Beteiligten ans Strafgericht zu überweisen ist (
Art. 62 Abs. 1 und
Art. 21 Abs. 1 VStrR
). Auch in diesem Fall muss davon ausgegangen werden, dass die - für den Strafrichter nach
Art. 77 Abs. 4 VStrR
grundsätzlich verbindliche - Änderung eines Leistungsentscheides zu einer Überprüfung bzw. Anpassung der Strafbescheide und Strafurteile gegenüber allen Beteiligten führt. Daher ist mit der Überweisung an den Strafrichter solange zuzuwarten, als ein Verfahren über die Leistungspflicht hängig ist, das sich auf die Strafverfahren gegen die Mitbeteiligten auswirken kann (
Art. 69 Abs. 2 VStrR
; KURT HAURI, Verwaltungsstrafrecht, Bern 1998, S. 150 mit Hinweis auf die Materialien). Dies setzt voraus, dass die Verjährung für diesen Zeitraum nach
Art. 11 Abs. 3 VStrR
ruht, ansonsten sie bei langwierigen Verwaltungsverfahren bereits vor der Überweisung des Strafverfahrens an die kantonalen Strafgerichte eintreten könnte. Dieses aus der Logik des Rechtsmittelsystems zwingende Auslegungsergebnis wird vom Wortlaut der Bestimmung ohne weiteres gedeckt, womit
Art. 11 Abs. 3 VStrR
auch unter dem Gesichtspunkt von
Art. 1 StGB
("Keine Strafe ohne Gesetz") eine taugliche gesetzliche Grundlage bildet, die strafrechtliche Verjährung ruhen zu lassen.
Dazu kommt, dass es unter Umständen verfassungsrechtlich geboten sein kann, Strafverfahren gegen Mittäter zu vereinigen, insbesondere wenn die Gefahr besteht, dass die Art und der Umfang der Beteiligung wechselseitig bestritten werden und somit die Gefahr besteht, dass ein Teilnehmer die Schuld dem anderen zuweisen will (
BGE 116 Ia 305
E. 4b S. 313; vgl. auch
BGE 115 Ia 34
E. 2c/cc S. 40). Dies stand vorliegend umso mehr zu befürchten, als die beiden Haupttäter in eine Kampfscheidung gerieten. Auch unter diesem Titel erscheint es sachgerecht,
Art. 11 Abs. 3 VStrR
dahingehend auszulegen, dass die Beschwerde eines Tatbeteiligten gegen seine Leistungspflicht die Verjährung der Strafverfahren gegen alle Mitbeteiligten ruhen lässt, weil sonst eine möglicherweise gebotene Vereinigung der Strafverfahren jedenfalls bei einer längeren Dauer der Rechtsmittelverfahren faktisch verunmöglicht würde.
3.4
Hat somit die strafrechtliche Verjährungsfrist für den Beschwerdegegner während der Dauer der von einzelnen Mitbeteiligten gegen die Festsetzungen ihrer Leistungspflicht angehobenen Rechtsmittelverfahren geruht, so waren im Zeitpunkt des angefochtenen
BGE 134 IV 328 S. 335
Entscheids jedenfalls nicht alle Delikte des Beschwerdegegners absolut verjährt, und sie sind es auch heute im Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Entscheids noch nicht (oben E. 2.2). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache dem Kantonsgericht Basel-Landschaft zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Angesichts der weiter laufenden Verjährung wird dieses die Angelegenheit ohne Rückweisung an die erste Instanz beförderlich selber zu entscheiden haben. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
41826c85-38f8-469a-b027-fbffda1e70d6 | Urteilskopf
114 Ia 114
20. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. September 1988 i.S. B. und Mitb. sowie P. und Mitb. gegen Einwohnergemeinde Burgdorf und Regierungsrat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerden) | Regeste
Art. 4 und 22ter BV
,
Art. 6 EMRK
; Zonenplanänderung; Umzonung eines für die Erstellung einer kommunalen Schiessanlage benötigten Areals von der Landwirtschaftszone in eine "Freifläche mit Zweckbestimmung Schiessanlage", formelle Rechtsverweigerung.
1. a) Mit der rechtskräftigen Genehmigung der in Frage stehenden Zone steht dem zuständigen Gemeinwesen das Enteignungsrecht zu (Art. 96 BauG/BE vom 7. Juni 1970, Art. 128 Abs. 1 lit. a BauG/BE vom 9. Juni 1985). Die Überprüfung des betreffenden Planfestsetzungsbeschlusses hat sich daher auch auf die verfassungsrechtlichen Anforderungen der Enteignung und des Enteignungsverfahrens zu erstrecken (E. 3).
b) An die Zonenplanänderung für die Verwirklichung einer Schiessanlage dürfen nach den für die Raumplanung massgebenden Grundsätzen keine geringeren Anforderungen als für eine Baubewilligung nach
Art. 24 RPG
gestellt werden (E. 4cf).
c) Die Unterlassung der auch von
Art. 33 RPG
verlangten umfassenden Überprüfung stellt eine formelle Rechtsverweigerung dar (E. 4).
2. Der von der Erteilung des Enteignungsrechts betroffene Bürger kann verlangen, dass nicht nur über das Mass der Entschädigung, sondern auch über die Frage, ob eine Enteignung gerechtfertigt ist, ein Richter urteilt, welcher den Anforderungen von
Art. 6 EMRK
genügt; ob das Bundesgericht als Staatsgerichtshof diesen Anforderungen genügt, ist fraglich (E. 4ch). | Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 114 Ia 114 S. 115
Mit Beschluss vom 9. September 1987 wies der Regierungsrat des Kantons Bern mehrere Beschwerden ab, welche gegen die durch die Baudirektion genehmigte Zonenplanänderung "Grafeschüre", Gemeinde Burgdorf, eingereicht worden waren. Mit der umstrittenen Zonenplanänderung wurde das für die Erstellung einer kommunalen Schiessanlage benötigte Areal von der Landwirtschaftszone in eine "Freifläche mit Zweckbestimmung Schiessanlage" umgezont.
Gemäss der Vorlage des Stadtrates Burgdorf an die Stimmbürger der Gemeinde war die Umzonung nötig, weil die betroffenen Landeigentümer nicht bereit waren, das Baugesuch für die
BGE 114 Ia 114 S. 116
Schiessanlage mitzuunterzeichnen (Vorlage zur Gemeindeabstimmung vom 22. September 1985, S. 5).
Gemäss Art. 96 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 7. Juni 1970 (BauG 1970), das gemäss dem Entscheid des Regierungsrates für die umstrittene Freifläche mit Zweckbestimmung Schiessanlage anwendbar ist, wird mit der Genehmigung der Zone, deren Verwendungszweck festgelegt ist, das Enteignungsrecht erteilt. Die entsprechende Regelung gilt auch gemäss Art. 128 Abs. 1 lit. a des neuen Berner Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG 1985).
B. und S. als betroffene Landeigentümer führen staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht, mit der sie beantragen, der Regierungsratsbeschluss vom 9. September 1987 sei aufzuheben. Staatsrechtliche Beschwerde mit demselben Antrag führen ebenfalls P. und W., die als Eigentümer benachbarter, in der Gemeinde Wynigen gelegener Liegenschaften von dem zu erwartenden Schiesslärm betroffen sind.
Ihre Einwendungen begründen die Beschwerdeführer namentlich damit, dass das betroffene Areal bestes landwirtschaftliches Kulturland sei, weshalb sich ebenfalls die kantonale Landwirtschaftsdirektion gegen die Schiessanlage ausgesprochen habe. Auch wegen des Schiesslärms sei das Areal nicht für einen Schiessstand geeignet. Ausserdem käme die Anlage in ein in hohem Masse landschaftlich schutzwürdiges Gebiet zu liegen. Die vom Regierungsrat vorgenommene Interessenabwägung sei unhaltbar. Mit der Abweisung der Beschwerden habe der Regierungsrat verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführer verletzt, insbesondere ihr gemäss
Art. 22ter BV
gewährleistetes Eigentum sowie das Willkürverbot gemäss
Art. 4 BV
. Die Verletzung der Eigentumsgarantie erblicken die Beschwerdeführer u.a. auch darin, dass die Gemeinde Burgdorf im Chänerech-Täli in der Gemeinde Wynigen das "Aebi-Heimet" besitzt, auf welchem ursprünglich die Schiessanlage gestützt auf Art. 24 des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes (RPG) hätte erstellt werden sollen. Die entsprechende Baubewilligung war letztinstanzlich vom Bundesgericht mit Urteil vom 25. März 1981 geschützt worden. Dass der Regierungsrat keine andern möglichen Standorte geprüft habe, erachten die Beschwerdeführer als formelle Rechtsverweigerung.
BGE 114 Ia 114 S. 117
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Ob die Festsetzung einer Freiflächenzone für eine bestimmte öffentliche Nutzung durch ausreichende öffentliche Interessen, welche die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegen, gerechtfertigt ist, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, doch auferlegt es sich Zurückhaltung, soweit örtliche Verhältnisse zu würdigen sind, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (
BGE 113 Ia 33
E. 2;
BGE 110 Ia 172
E. b/aa;
BGE 109 Ia 259
E. 4 und 270 E. 5c, je mit Hinweisen).
In der vorliegenden Sache ist wesentlich, dass die Umzonung des umstrittenen Areales von der Landwirtschaftszone in eine Freifläche mit Zweckbestimmung Schiessanlage zur Folge hat, dass die betroffenen Eigentümer verpflichtet werden, ihr Land, soweit dies für die Erstellung der Anlage nötig ist, abzutreten, im übrigen das Überschiessen ihrer Parzellen als Eigentumsbeschränkung zuzulassen und den Schiesslärm, soweit sie als Nachbarn betroffen werden, zu dulden. Schon mit der Rechtskraft der Planfestsetzung steht dem zuständigen Gemeinwesen das Enteignungsrecht zu (Art. 96 Abs. 1 BauG 1970, Art. 128 Abs. 1 lit. a BauG 1985). Die Freifläche, deren öffentliche Nutzung im Plan verbindlich festgelegt wird, führt somit zu einem schweren Eingriff in das Eigentum. Das Bundesgericht prüft ohne Beschränkung seiner Kognition, ob die Voraussetzungen hiefür erfüllt sind (s.
BGE 110 Ia 169
E. 7a;
BGE 108 Ia 35
E. 3a;
BGE 104 Ia 338
E. 2;
BGE 102 Ia 115
E. 4 mit Hinweisen). Umfassend zu prüfen ist somit, ob die für den Eingriff erforderliche klare gesetzliche Grundlage gegeben ist (
BGE 110 Ib 139
E. 3). Desgleichen ist umfassend zu prüfen, ob die für die Rechtfertigung der Enteignung und der Eigentumsbeschränkungen geforderten öffentlichen Interessen vollständig ermittelt und mit den entgegenstehenden privaten Interessen richtig abgewogen wurden (
BGE 107 Ib 336
E. 2c). In gleicher Weise ist die Verhältnismässigkeit des angefochtenen Beschlusses, mit welchem das Enteignungsrecht verbunden ist, zu prüfen (
BGE 110 Ib 33
E. 4). Schliesslich ist auch ohne Beschränkung der Kognition zu prüfen, ob das kantonale Recht den betroffenen Eigentümern den bundesrechtlich gebotenen Rechtsschutz gewährt.
4.
Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall führt zu folgendem Ergebnis:
a) Die gesetzliche Grundlage sowohl für die Planung als auch das Enteignungsrecht wird nicht bestritten. Sie ist eindeutig gegeben.
BGE 114 Ia 114 S. 118
Die Gemeinden sind nach dem in der vorliegenden Sache anwendbaren Baugesetz vom 7. Juni 1970 befugt, im Zonenplan Freiflächen für öffentliche Werke und Anlagen festzulegen (Art. 20 und 27). Mit der Genehmigung der entsprechenden Planung ist das Enteignungsrecht erteilt (Art. 96). Das neue Berner Baugesetz vom 9. Juni 1985 hat an dieser Rechtslage festgehalten (Art. 77 und 128). Für das Enteignungsrecht präzisiert Art. 128 Abs. 2 des nun geltenden Baugesetzes, es erstrecke sich auf die dinglichen und obligatorischen Rechte sowie Nachbarrechte, die zur Ausführung der geplanten Bauten, Anlagen oder Massnahmen benötigt werden oder ihr entgegenstehen.
b) Dass ein allgemeines öffentliches Interesse an der Erstellung von Gemeindeschiessanlagen besteht, wird ebenfalls nicht bestritten. Die Gemeinden sind von Bundesrechts wegen verpflichtet, Schiessplätze zur Verfügung zu stellen (Art. 32 des Bundesgesetzes über die Militärorganisation vom 12. April 1907 [MO, SR 510.10]; Art. 22 ff. der eidgenössischen Verordnung vom 29. November 1935 über das Schiesswesen ausser Dienst [SR 512.31]; s. hiezu auch nicht publ. Urteil vom 16. September 1987 i.S. F. D. c. Gemeinde Galgenen und EMD, E. 4). Hiefür können sie nötigenfalls das Enteignungsrecht beanspruchen, wobei gemäss
Art. 32 Abs. 2 MO
(in der Fassung vom 22. Juni 1984) primär das kantonale Enteignungsrecht zum Zuge kommt. Steht den Gemeinden das Enteignungsrecht nach kantonalem Recht nicht zu, so kann ihnen das Eidgenössische Militärdepartement das Enteignungsrecht nach dem Bundesgesetz über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (SR 711) erteilen. Im vorliegenden Fall gelangt das kantonale Enteignungsrecht zur Anwendung.
c) Die Beschwerdeführer bestreiten jedoch das konkrete öffentliche Interesse für die Inanspruchnahme ihres Grundeigentums und für die nach ihrer Meinung drohende Enteignung ihrer Nachbarrechte. Sie bezeichnen die "Grafeschüre" nicht als geeignet für eine Schiessanlage im Sinne von Art. 25 der Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst. Die öffentlichen Interessen der Landwirtschaft und des Landschaftsschutzes stünden der Errichtung des Schiessplatzes entgegen. Mit diesen Interessen würden sich ihre privaten Interessen an der ungeschmälerten Erhaltung ihres Eigentums decken. Der Regierungsrat habe die entgegenstehenden Interessen ungenügend berücksichtigt, die Interessenabwägung nicht richtig vorgenommen und damit auch das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt, namentlich wegen der Gefährdung
BGE 114 Ia 114 S. 119
der Existenz des Beschwerdeführers S. Er habe in unzulässiger Weise zur Frage der Enteignung nicht Stellung genommen und es abgelehnt, sich einlässlich mit Ersatzstandorten zu befassen. Hierin erblicken die Beschwerdeführer auch eine formelle Rechtsverweigerung. Sie betonen, dass die Zulässigkeit der Enteignung im späteren Enteignungsverfahren nicht mehr zur Diskussion gestellt werden könne.
ca) Die Mindestanforderungen für den Rechtsschutz, denen das kantonale Recht gegenüber Nutzungsplänen gemäss
Art. 33 RPG
zu genügen hat, sehen wenigstens ein Rechtsmittel vor. Für dieses muss die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde gewährleistet sein (
Art. 33 Abs. 3 lit. a und b RPG
).
Diesen Mindestanforderungen entspricht das im Berner Recht angeordnete Planauflage- und Genehmigungsverfahren, an das sich die Beschwerde an den Regierungsrat anschliesst (
BGE 106 Ia 72
f. E. 2). Die Nutzungspläne werden im Genehmigungsverfahren hinsichtlich ihrer Recht- und Zweckmässigkeit und des öffentlichen Interesses überprüft (ALDO ZAUGG, Kommentar zum BauG vom 7. Juni 1970, N. 1 ff. zu Art. 44, und Kommentar zum BauG vom 9. Juni 1985, N. 2 zu Art. 61). Die Rechtmässigkeitskontrolle umfasst die Prüfung der Pläne und des Planungsverfahrens auf ihre Übereinstimmung mit den sich aus dem Verfassungsrecht ergebenden Schranken. Die Genehmigungsbehörde ist verpflichtet, ihre Überprüfungsbefugnis voll auszuschöpfen, ansonst sie eine formelle Rechtsverweigerung begeht. Sie darf für die Genehmigung wesentliche Fragen nicht auf ein nachfolgendes Verfahren verweisen. Anderseits darf sie mit ihrem Beschluss nicht Fragen regeln, die gar nicht Gegenstand des Planverfahrens sind (ALDO ZAUGG, a.a.O., Kommentar BauG 1985, N. 7 zu Art. 61 mit Hinweis auf N. 28 ff. der Einleitung, und N. 16 zu Art. 61).
cb) Das Baugesetz hat mit den Vorschriften über das Enteignungsrecht, das mit der Nutzungsplanung verbunden ist, enteignungsrechtliche Vorschriften erlassen. Die Überprüfung eines Planfestsetzungsbeschlusses für bestimmte öffentliche Anlagen, mit dessen Genehmigung das Enteignungsrecht erteilt wird, hat sich daher bereits auch auf die verfassungsrechtlichen Anforderungen der Enteignung und des Enteignungsverfahrens zu erstrecken. Diese Voraussetzungen zählen zu den für die Plangenehmigung wesentlichen Fragen. Insbesondere ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit
BGE 114 Ia 114 S. 120
zu beachten (ALDO ZAUGG, a.a.O., Kommentar BauG 1985, N. 36 der Einleitung, und N. 2 zu Art. 127).
Das Verhältnismässigkeitsprinzip lässt die Enteignung nur zu, wenn und soweit sie zur Erreichung des öffentlichen Zweckes notwendig ist und der Enteigner nachweist, dass Verhandlungen über einen freihändigen Erwerb nicht zum Ziele führten (Art. 3 Abs. 2 des Berner Gesetzes über die Enteignung vom 3. Oktober 1965). Die zweite Voraussetzung ist im vorliegenden Falle erfüllt, setzen sich doch die Beschwerdeführer mit ihrer Weigerung, ein Baugesuch für die Schiessanlage zu unterzeichnen, gegen die Enteignung zur Wehr (Vorlage zur Gemeindeabstimmung vom 22. September 1985, S. 5). Die erste Voraussetzung - die Notwendigkeit der Enteignung - wird hingegen mit Hinweis auf Ersatzstandorte bestritten, welche für eine Schiessanlage besser geeignet sein sollen.
Nach dem Gebot der Notwendigkeit der Enteignung ist darauf zu achten. dass private Rechte nur in Anspruch genommen werden, wenn das angerufene Interesse des Gemeinwesens sich im konkreten Fall als überlegen erweist und sich nicht auf anderem Wege befriedigen lässt (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar zum Sachenrecht, 5. Auflage, 1. Teilband, Systematischer Teil, N. 509, S. 201; ULRICH ZIMMERLI, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im öffentlichen Recht, ZSR 1978 II S. 13 f. und S. 77 f.). Das geltend gemachte öffentliche Interesse muss um so stärker sein, je intensiver eine staatliche Massnahme in private Rechte eingreift (ARTHUR MEIER-HAYOZ, a.a.O., S. 202). Besitzt die Gemeinde für die Verwirklichung der öffentlichen Nutzung eigenes geeignetes Land, so wäre das aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip fliessende Gebot der Notwendigkeit der Enteignung verletzt, wenn sie ohne sachlichen Grund nicht ihre eigenen Landreserven ausschöpfen, sondern sich auf dem Enteignungsweg zusätzliches Land verschaffen würde (nicht publ. BGE vom 3. Juli 1985 i.S. A. B. c. Gemeinde Eischoll und Staatsrat des Kantons Wallis, E. 3c).
cc) Im vorliegenden Falle haben sich weder die Baudirektion noch der Regierungsrat einlässlich mit den verfassungsrechtlichen Voraussetzungen der Enteignung, die mit der Genehmigung der Zone ermöglicht wird, befasst. Der Regierungsrat hält in seinem Entscheid vielmehr fest, er habe es in konstanter Praxis abgelehnt, im Rahmen von Plangenehmigungsverfahren bereits zu den Enteignungsproblemen Stellung zu nehmen. In ihrer im Namen
BGE 114 Ia 114 S. 121
des Regierungsrates erstatteten Vernehmlassung bestätigt dies die Justizdirektion. Sie bemerkt, die Frage einer allfälligen Enteignung sei hier nicht zu prüfen; es stehe im Plangenehmigungsverfahren noch nicht fest, ob überhaupt eine Enteignung zu erfolgen habe. Diese Frage werde namentlich davon abhängen, "welche Haltung die zukünftig betroffenen Grundeigentümer gegenüber einem heute noch nicht bekannten Kaufangebot der Stadt Burgdorf einnehmen werden".
Diese Praxis des Regierungsrates scheint zu übersehen, dass mit der Plangenehmigung das Enteignungsrecht verbindlich erteilt wird. Dadurch, dass - wie im vorliegenden Fall - der "Verwendungszweck (schon) im Plan festgelegt ist" (Art. 96 BauG 1970) und darüber hinaus auch bereits der Standort der in Frage stehenden öffentlichen Anlage feststeht, wird offensichtlich ein Teil des Enteignungsproblems bereits mit der Plangenehmigung entschieden. Entsprechend müssen auch die Enteignungsvoraussetzungen ebenfalls schon bei der Plangenehmigung erfüllt sein (ALDO ZAUGG, a.a.O., Kommentar BauG 1985, N. 7a und 10 zu Art. 127/128), denn in diesem Zeitpunkt werden die Eigentümer vom Enteignungsrecht betroffen und sind nicht mehr frei, nach ihrem Belieben über ihr Eigentum zu verfügen. Sie müssen vielmehr, falls sie zu einer Verständigung nicht Hand bieten, die Enteignung in Kauf nehmen. Hiezu können sie jedoch nur gehalten werden, wenn feststeht, dass die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen für die Enteignung erfüllt sind.
cd) Sowohl die Baudirektion wie der Regierungsrat scheinen freilich davon auszugehen, dass mit der Genehmigung des Planes auf Grund der Rechts- und Zweckmässigkeitskontrolle auch die Zulässigkeit der Enteignung bejaht sei, obschon dies nicht ausdrücklich gesagt wird. Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass der Regierungsrat die Eignung der "Grafeschüre" für die Erstellung einer Schiessanlage bejaht, allerdings nur unter Vorbehalten und mit Rücksicht auf die Autonomie der Gemeinde Burgdorf.
Die Vorbehalte leitet der Regierungsrat aus der Unterscheidung zwischen der Zonenplanänderung und dem konkreten Schiessanlageprojekt her. Nach seiner Auffassung ist es nicht erforderlich, dass bereits im Plangenehmigungsverfahren feststehen muss, dass das von der Gemeinde gewünschte Projekt, dem die Freiflächenzone dienen soll, auch so, wie es die Gemeinde begehrt, realisiert werden kann. Er führt aus, im Genehmigungsverfahren sei nur die
BGE 114 Ia 114 S. 122
Frage zu beantworten, ob sich auf dem umgezonten Terrain überhaupt eine Schiessanlage, die der Öffentlichkeit diene, realisieren lasse. Erst bei der Prüfung des konkreten Projektes könnten die Fragen nach der Beeinträchtigung der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung und nach den zu erwartenden Lärmimmissionen beurteilt werden. Und erst im Baubewilligungsverfahren könne beantwortet werden, ob sich eine Anlage, wie sie die Stadt Burgdorf wünsche, erstellt werden könne.
Aus der Respektierung der Gemeindeautonomie leitet der Regierungsrat her, dass er nicht obere Planungsbehörde sei und daher nicht selber nach neuen Lösungen suche. Er beschränke sich darauf zu untersuchen, ob sich der kommunale Hoheitsakt mit vernünftiger Begründung halten lasse. Die Justizdirektion verdeutlicht diese Rücksichtnahme mit dem Hinweis darauf, dass es nicht um ein Baubewilligungsverfahren gehe, in welchem - allenfalls bei der Prüfung der Standortgebundenheit im Sinne von
Art. 24 RPG
- sämtliche möglichen Varianten zu überprüfen seien. Die Betrachtungsweise der Beschwerdeführer, welche als formelle Rechtsverweigerung rügen, dass der Regierungsrat nicht andere mögliche Standorte mitberücksichtigt habe, sei zu verwerfen. Anders entscheiden würde heissen, dass die Gemeindeautonomie in der Ortsplanung aufgehoben wäre.
Dieses Verständnis des Regierungsrates von einer Plangenehmigung, welche das Enteignungsrecht für eine Freifläche einschliesst, deren Verwendungszweck im Plan festgelegt ist (Art. 96 Abs. 1 BauG 1970), überzeugt nicht.
ce) Aus der Vorlage an die Stimmberechtigten für die Abstimmung vom 22. September 1985 ergibt sich klar, dass die Zonenänderung für ein präzis umschriebenes, gegenüber den früheren Plänen reduziertes Projekt beschlossen wurde. Es sollte den rund 1500 Schützen der sechs städtischen Schützenvereine ermöglichen, das obligatorische Schiessen, das Feldschiessen sowie sportliche Wettkämpfe durchzuführen. Wenn - was der Regierungsrat nicht ausschliesst - das vorgesehene, der Abstimmungsvorlage zugrundeliegende Projekt mit 18 elektronischen Scheiben, 25 Parkplätzen und einer Belastung von 70 Schiesshalbtagen sowie einem Munitionsverbrauch von 96 000 Schuss nicht realisiert werden kann, so wird ein Teil der Burgdorfer Schützen weiterhin Schiessplätze in anderen Gemeinden benützen müssen.
Der Vorlage, welcher die Stimmberechtigten zugestimmt haben, ist nicht zu entnehmen, dass möglicherweise mit einer weiteren
BGE 114 Ia 114 S. 123
Reduktion des Projektes gerechnet werden muss. Dass dies nicht auszuschliessen ist, ergibt sich aus dem von der Justizdirektion eingeholten Bericht der EMPA zur Lärmsituation im Bereich der geplanten Schiessanlage "Grafeschüre". Dieses Gutachten geht von dem genannten Projekt und von 70 Schiesshalbtagen aus. Es gelangt zum Ergebnis, dass beim Weiler Stöckacker und der Häusergruppe h (Grafeschüre) der von der Lärmschutzverordnung verlangte Planungswert, bei der Häusergruppe h auch der Immissionsgrenzwert, überschritten wird. Die Beschwerdeführer wenden ein, die Annahme von 70 Schiesshalbtagen sei unzutreffend, weil der Schiessoffizier nicht zwischen Werktags- und Sonntagsschiessen unterschieden habe. Nach ihrer Ansicht würde bei richtiger Berechnung jedenfalls bei der Häusergruppe h der Alarmwert überschritten. Die Justizdirektion anerkennt in ihrer Vernehmlassung, dass vermutlich die Benützung an 70 Halbtagen eher an der oberen Grenze des Bewilligungsfähigen liege.
Für das öffentliche Interesse, welches die Enteignung rechtfertigen und das um so stärker sein muss, je intensiver in private Rechte eingegriffen wird, ist entgegen der Meinung des Regierungsrates die Grösse des Projektes von erheblicher Bedeutung. Kann es nicht im vorgesehenen Mindestumfange verwirklicht und betrieben werden, ist nicht nur fraglich, ob der Stimmbürger der Zonenänderung zugestimmt hätte, sondern auch das Gewicht des geltend gemachten öffentlichen Interesses ist geringer, wenn die Anlage nicht allen Schützen von Burgdorf Platz bieten würde. Dass eine Gemeindeschiessanlage jedenfalls im Regelfalle den Schützen der Gemeinde dienen soll, geht auch aus den Vorschriften der eidgenössischen Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst hervor (Art. 22 ff.). Im vorliegenden Falle ist offenbar nicht auszuschliessen, dass das von der Gemeinde gewünschte Projekt namentlich im Hinblick auf die Lärmbelastung reduziert werden muss und dass daher weiterhin Schützen von Burgdorf andern Schiessplätzen zugewiesen werden müssen. Für die Interessenabwägung, bei welcher wie auch bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit ein strenger Massstab anzulegen ist (
BGE 101 Ia 221
E. 6), ist jedoch die Frage der Realisierbarkeit der von der Gemeinde für alle Burgdorfer Schützen gewünschten Anlage von wesentlichem Gewicht. Indem der Regierungsrat die Prüfung dieser Frage auf das spätere Baubewilligungsverfahren verschoben hat, hat er eine für die Plangenehmigung, mit welcher das Enteignungsrecht erteilt wird, wesentliche Frage in ein nachfolgendes Verfahren verwiesen,
BGE 114 Ia 114 S. 124
was nicht angeht (ALDO ZAUGG, a.a.O., Kommentar BauG 1985, N. 16 zu Art. 61).
cf) Für die Frage, ob das mit der Plangenehmigung erteilte Enteignungsrecht dem sich aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip ergebenden Grundsatz der Notwendigkeit der Enteignung entspricht, muss sodann feststehen, dass sich das vorgesehene Areal für die Verwirklichung der öffentlichen Nutzung eignet und dass die Gemeinde mit sachgerechten Erwägungen andere Standorte, namentlich solche, an denen sie selbst Grundeigentum besitzt, ausschliessen durfte (vgl. HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 10 zu Art. 35).
Aus der Vorlage an die Stimmbürger ergibt sich, dass die Gemeinde 17 Standorte in Betracht gezogen hat. Die Prüfung führte zunächst zum Ergebnis, dass der Gemeinderat das Stadtbauamt beauftragte, eine Umzonungsvorlage für eine Freifläche mit Zweckbestimmung Schiessanlage auf dem Binzberg vorzubereiten, eine Vorlage, welcher die erweiterte Baukommission, die Finanzkommission und der Gemeinderat zustimmten, doch wurde sie am 17. Dezember 1984 vom Stadtrat abgelehnt.
Aus der Vorlage an die Stimmbürger ergibt sich ferner, dass der Standort "Chänerech" in Wynigen, für welchen letztinstanzlich das Bundesgericht mit Entscheid vom 25. März 1981 die auf
Art. 24 RPG
gestützte Baubewilligung geschützt hatte, aufgehoben wurde, weil die Stimmbürger einen nötigen Zusatzkredit am 6. Juni 1982 abgelehnt hatten. Dieser Kredit war allerdings für ein wesentlich grösseres Projekt als das nun vorgesehene verlangt worden. In seinem Entscheid hatte sich das Bundesgericht eingehend mit der Standortfrage befasst und auf die damalige Stellungnahme des Stadtpräsidenten verwiesen, mit welcher die Ablehnung anderer Lösungen begründet wurde. Das Urteil verweist auch auf den vom Bundesamt für Raumplanung eingeholten Bericht, welcher insgesamt acht Standorte einlässlich prüfte und auf Grund der Evaluation zum Ergebnis gelangte, dass der Standort "Chänerech" am besten geeignet sei. Der Standort "Grafeschüre" wurde auch als geeignet bezeichnet, doch wurde auf die zu erwartende Lärmbelastung für die Weiler Stöckacker und Grafeschüre hingewiesen. Die Gemeinde gab gemäss der Eingabe ihres Vertreters vom 5. Dezember 1980 dem Standort "Chänerech" den Vorzug und lehnte den Standort "Grafeschüre" mit folgender Begründung ab: "Die Lage neben der Hauptstrasse nach Langenthal und die SBB-Linie Bern-Olten verhindern den Neubau. Notwendige
BGE 114 Ia 114 S. 125
Schutzmassnahmen würden ein Ausmass erreichen, das wegen Verletzung des Ortschaftsschutzes der Höfe Grafenscheuren und Bickigen, des Landschafts- und Heimatschutzes nicht bewilligt werden könnte."
Die Vorlage an die Stimmberechtigten belegt eindrücklich, wie sehr sich der Gemeinderat um eine Lösung der Schiessplatzfrage bemühte. Doch kann ihr nur in begrenztem Rahmen entnommen werden, aus welchen planerischen Erwägungen einzelne der in Betracht kommenden Standorte abgelehnt wurden. Für die meisten Standorte ergibt sich aus der Vorlage einzig, dass die Landbesitzer nicht bereit seien, ihre Zustimmung zur Landinanspruchnahme zu geben. Dass diese Begründung zu einem sachgerechten Vergleich nicht genügt, liegt auf der Hand, kann doch - wie dies nun auch bei "Grafeschüre" vorgesehen ist - für einen geeigneten Standort eines für die Schützen der Gemeinde notwendigen Schiessplatzes das Enteignungsrecht beansprucht werden.
Der Regierungsrat hat es im angefochtenen Entscheid ausdrücklich abgelehnt, andere Standorte zu prüfen. Er hat einzig zum Verzicht auf "Chänerech" Stellung genommen, veränderte Verhältnisse (kleineres Projekt), bessere Erkenntnisse und bisher offenbar zu wenig berücksichtigte Vorteile der "Grafeschüre" wie kürzere Wegdistanz für die Schützen geltend gemacht. Er ist der Meinung, er dürfe es dabei bewenden lassen, weil es nicht um eine Baubewilligung nach
Art. 24 RPG
gehe, sondern um eine Zonenplanung. Diese Auffassung ist als irrtümlich zu bezeichnen. Die Festsetzung einer Freifläche für eine Schiessanlage hat in gleicher Weise den für die Raumplanung massgebenden Grundsätzen zu entsprechen und auf Grund einer umfassenden, die Prüfung von Alternativstandorten einschliessenden Interessenabwägung zu erfolgen (s.
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 und
Art. 2 Abs. 1 RPG
), wie dies für eine allenfalls mögliche Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
zutrifft (
BGE 113 Ib 229
ff. und 373 E. 5; vgl. auch
BGE 111 Ib 88
E. 3). Bei der Bewertung aller Alternativen sind der Schutz des landwirtschaftlichen Bodens und der Landschaftsschutz mitzuberücksichtigen (
Art. 3 Abs. 2 lit. a und d RPG
). Schliesslich muss der hinsichtlich Standort und Zweck zu treffende planerische Grundsatzentscheid, um den es im Moment erst geht, auch bereits nach den heute massgebenden umweltschutzrechtlichen Bestimmungen ausgerichtet werden und namentlich den Schutz gegen schädliche und lästige
BGE 114 Ia 114 S. 126
Einwirkungen umfassen (
Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG
,
BGE 113 Ib 231
ff. mit Hinweisen).
cg) Der Auffassung, eine entsprechende Überprüfung würde in die Gemeindeautonomie eingreifen, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Eine solche Prüfung gehört vielmehr zur Rechtskontrolle, namentlich zur Kontrolle der Planung auf ihre Übereinstimmung mit den aus der Verfassung fliessenden rechtsstaatlichen Grundsätzen; die Kontrollfunktion der kantonalen Behörden soll so weit reichen, als es der Schutz der Grundrechte und die Wahrung der übergeordneten Interessen - im vorliegenden Falle also z.B. des Interesses daran, dass überhaupt eine Schiessanlage erstellt und hiezu nur das notwendige Land enteignet wird - erfordert. Ein Nutzungsplan für die gezielte Verwirklichung einer bestimmten öffentlichen Anlage, mit welchem das Enteignungsrecht erteilt wird, kann auch nicht wie die Justizdirektion in ihrer Vernehmlassung vorträgt - der Abgrenzung verschiedener Bauzonen für private Nutzungen in einem Zonenplan gleichgestellt werden. Er kommt einer Enteignungsverfügung zur Sicherstellung des Landerwerbs für ein bestimmtes öffentliches Werk gleich und bedingt daher zur Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips und zur Abklärung der Notwendigkeit der Enteignung die Prüfung allfälliger weiterer Standorte. Die vom Regierungsrat betonte Zurückhaltung steht dem nicht entgegen. Auch wenn der Regierungsrat nicht obere Planungsbehörde ist und nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Gemeinde setzen darf, so hat er im Beschwerdeverfahren auf die entsprechenden Einwendungen hin zu prüfen, ob die Gemeinde mit planerisch sachgerechten Erwägungen die weiteren, in Frage kommenden Standorte ausgeschlossen hat. Zu einer solchen Prüfung hätte um so mehr Anlass bestanden, als - wie dargelegt - die Gemeinde den Standort "Grafeschüre" ursprünglich als ungeeignet verworfen und der Gemeinderat nach dem Verzicht auf das Projekt "Chänerech" zunächst eine andere Lösung (Binzberg) befürwortet hatte. Die vom Regierungsrat betonte Zurückhaltung kommt nur dann zum Zuge, wenn es um die Auswahl unter mehreren, gleich gewichtigen Alternativen geht, wenn es um Ortskenntnis und örtliche Demokratie geht (
Art. 1 Abs. 1 und
Art. 4 Abs. 2 RPG
).
Weder aus der Genehmigung durch die Baudirektion noch aus dem Beschwerdeentscheid des Regierungsrates geht hervor, dass eine umfassende Prüfung im aufgezeigten Sinne vorgenommen wurde. Diese Unterlassung bezieht sich auf wesentliche Punkte,
BGE 114 Ia 114 S. 127
welche von Amtes wegen hätten geprüft werden müssen (ALDO ZAUGG, a.a.O., Kommentar BauG 1985, N. 3 zu Art. 61), lässt sich doch die Notwendigkeit der Enteignung ohne Prüfung der möglichen Alternativstandorte gar nicht beurteilen. Die von den kantonalen Instanzen vorgenommene Beschränkung der Überprüfungsbefugnis stellt daher - wie die Beschwerdeführer zutreffend vortragen - eine formelle Rechtsverweigerung dar (ALDO ZAUGG, a.a.O., Kommentar BauG 1985, N. 40 der Einleitung).
ch) Demnach ist der angefochtene Regierungsratsbeschluss in Gutheissung der Beschwerden aufzuheben, ohne dass geprüft werden muss, ob die Einwendungen in materieller Hinsicht begründet sind. Es ist Sache der kantonalen Instanzen, die notwendigen Abklärungen nachzuholen. Dabei werden sie auch zu berücksichtigen haben, dass die Beschwerdeführer S. und B. beanstanden, dass sie die Streitfrage der Notwendigkeit der Enteignung auf kantonaler Ebene keinem unabhängigen Richter vortragen können. Wird beachtet, dass die Festsetzung einer Freifläche mit Zweckbestimmung Schiessanlage durch speziellen Beschluss - wie dargelegt - einer Enteignungsverfügung gleichkommt, so ist daran zu erinnern, dass das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, dass ein von einer Enteignung betroffener Bürger verlangen kann, dass nicht nur über das Mass der Entschädigung, sondern auch über die Frage, ob eine Enteignung gerechtfertigt ist, ein Richter urteilt, welcher den Anforderungen des Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention genügt (
BGE 114 Ia 19
E. 2c; betreffend Ausübung eines einer Enteignung gleichkommenden Vorkaufsrechtes 112 Ib 178 E. 3a, 294 E. 8a;
BGE 111 Ib 231
E. 2e mit Hinweisen, insbesondere auf den Entscheid des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 22. September 1982 i.S. Sporrong und Lönnroth c. Schweden, Publications série A, vol. 52, Ziff. 59-83, in deutscher Übersetzung in der Europäischen Grundrechtszeitschrift 1983, S. 523 ff.; zur Rechtsprechung der EMRK-Organe auch DANIEL THÜRER, EMRK und schweizerisches Verwaltungsverfahren, ZBl 87/1986, S. 241, insb. S. 249 ff., sowie DANIEL THÜRER, Neuere Entwicklungen im Bereich der Europäischen Menschenrechtskonvention, ZBl 89/1988 S. 377 ff., insb. S. 383 ff.). In einem Falle wie dem vorliegenden, der nicht einer umfassenden Nutzungsplanung zur Festsetzung von Rahmen- oder Sondernutzungsplänen, bei welcher die planerischen Gesamtzusammenhänge für die örtliche Begrenzung der Nutzungsanordnungen bestimmend sind (vgl.
BGE 112 Ib 167
E. 4), gleichgestellt
BGE 114 Ia 114 S. 128
werden kann, genügen die Baudirektion und der Regierungsrat diesen Anforderungen nicht. Anderseits ist nach dem Entscheid des Europäischen - Gerichtshofes für Menschenrechte vom 29. April 1988 i.S. Belilos c. die Schweiz (zur Veröffentlichung bestimmt in: Publications série A, vol. 132) anzunehmen, dass in einem solchen Falle auch das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde den Anforderungen von
Art. 6 EMRK
wohl nicht zu genügen vermag, da das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhalts im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde, selbst wenn es - wie hier - um einen schweren Eingriff in das Eigentum geht, nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft (s. etwa
BGE 105 Ia 19
f. E. 3). Welche Bedeutung die Strassburger Organe der im Anschluss an das Urteil i.S. Belilos mit Wirkung ab 29. April 1988 erfolgten Änderung der Auslegenden Erklärung der Schweiz zu
Art. 6 Abs. 1 EMRK
(AS 1988 S. 1264) beimessen werden, ist zur Zeit noch offen.
5.
Nach dem Ausgeführten sind die beiden staatsrechtlichen Beschwerden gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 9. September 1987 ist aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
41842203-e834-4afb-9a8f-399e415e86da | Urteilskopf
106 IV 358
88. Urteil des Kassationshofes vom 18. Dezember 1980 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 148 StGB
. Arglist.
Bejaht im Fall eines selbständigerwerbenden Psychologen, der durch Verwendung von in Tat und Wahrheit wertlosen akademischen Titeln seine Kunden über seine berufliche Qualifikation irreführt. | Sachverhalt
ab Seite 359
BGE 106 IV 358 S. 359
A.-
Nach Abschluss seiner Lehre als Maschinenzeichner im Jahre 1954 arbeitete S. zunächst auf seinem Beruf. 1965 begann er mit einem Fernkurs an einer Akademie für angewandte Psychologie in Zürich; trotz Ablieferung einer Diplomarbeit erhielt er wegen seiner Vorstrafen kein Diplom. Bereits im Jahre 1966 eröffnete S. in Bern eine Privatpraxis als Psychologe. 1971 verlegte er Wohnsitz und Praxis nach St. Gallen. Im Laufe der Jahre verschaffte sich S. eine Reihe ausländischer Titel und Diplome. So erhielt er 1969 den Titel eines Doktors der Philosophie der - in Italien inzwischen verbotenen - Accademia Sancta Theodora in Rom, 1975 die Ernennung zum Professor der Psychologie der Cooperating University of America und 1976 den Titel eines Doktors der Psychologie und Metaphysik des Divine College Indianapolis. In seiner Praxis hatte er fünf Diplome aufgehängt, darunter zwei einer Hamilton State University betreffend seine Ernennung zum Professor der Metaphysik bzw. zum Doktor der Philosophie. Auf einer Visitenkarte führte S. ausser der Bezeichnung "Prof. Dr. hc. dipl. Psychologe" auch die Mitgliedschaft in einer Vereinigung freier internationaler Wissenschaftler an.
S., der nie eine Lehranalyse durchgemacht hat und der seine Methode nie hat supervisieren lassen, setzte in seiner Praxis neben den psychologischen Methoden und MMPI-Tests auch elektrophysiologische Geräte zur Messung des elektrischen Hautwiderstandes ein. Nach eigenen Angaben arbeitete er weitgehend mit autogenem Training. Im Rahmen seiner Sexualtherapie vollzog er mit seinen Patientinnen unter anderem den Beischlaf. Der von den kantonalen Instanzen beigezogene Gutachter bescheinigt S. ein "gewisses theoretisches Grundwissen", vermerkt aber das Fehlen jeglicher praktischen Erfahrung. Er bemängelt insbesondere dessen äusserst unklaren Vorstellungen von autogenem Training, das in der von S. gehandhabten Form sinnlos sei. Was weltweit als praktische Sexualtherapie unter Einsatz von Hilfstherapeuten verstanden werde, sei etwas ganz anderes als die von S. angewandte Methode, die weder in Amerika noch gar in Europa üblich oder akzeptiert sei.
BGE 106 IV 358 S. 360
B.-
Am 17. September 1980 verurteilte die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen als Appellationsinstanz S. wegen gewerbsmässigen Betruges (31 Fälle), wiederholten Missbrauchs der Abhängigkeit einer Frau, versuchter Notzucht, versuchter Erpressung und fortgesetzter Anmassung beruflicher Auszeichnungen zu 2 1/2 Jahren Zuchthaus (abzüglich 18 Tage Untersuchungshaft) und zu einer Busse von Fr. 1'000.--.
C.-
S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen sei aufzuheben, soweit es ihn des gewerbsmässigen Betruges schuldig erkläre, und die Strafsache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht einzig geltend, das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei nicht erfüllt. Eine "gewisse Irreführung" der Geschädigten wird nicht in Abrede gestellt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt arglistig, wer sich zur Täuschung eines andern besonderer Machenschaften oder Kniffe oder eines ganzen Lügengebäudes bedient, aber auch jener, der bloss falsche Angaben macht, wenn deren Überprüfung besondere Mühe erfordert, dem Getäuschten nicht zumutbar ist, oder wenn der Täter den Getäuschten von der Überprüfung der Angaben abhält oder nach den besonderen Umständen voraussieht, der andere werde die Überprüfung unterlassen (
BGE 101 Ia 612
E. 3,
BGE 100 IV 274
,
BGE 99 IV 77
mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, die Vorinstanz sei von einem unzutreffenden Begriff der Arglist ausgegangen; er ist lediglich der Meinung, sein Verhalten sei nicht im umschriebenen Sinn arglistig gewesen.
2.
Nach der Auffassung des Kantonsgerichts hat sich S. "in der Mehrzahl der Fälle" nicht nur einfacher Lügen, sondern eines ganzen Lügengebäudes bedient. Bei der Erörterung der einzelnen Fälle kommt im angefochtenen Urteil indessen nicht immer klar zum Ausdruck, ob die Arglist mit der Anwendung besonderer Machenschaften oder aber damit begründet
BGE 106 IV 358 S. 361
wird, dass die von S. gemachten falschen Angaben nicht überprüfbar, etc., waren. In allen Fällen, die zur Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betruges führten, hatten die Kunden aufgrund von Zeitungsinseraten Oder des Eintrages im (Branchen-)Telefonbuch und beeindruckt durch die darin angeführten akademischen Titel den Kontakt mit S. aufgenommen. In jenen Fällen, in welchen dieser Zusammenhang nach Ansicht der Vorinstanz nicht rechtsgenüglich feststand, wurde S. vom Vorwurf des Betruges freigesprochen.
a) Der Beschwerdeführer hat zur Täuschung über seine unbestrittenermassen oberflächliche, äusserst lückenhafte und auf theoretisches Stückwissen beschränkte psychologische Ausbildung anerkanntermassen wertlose akademische Titel verwendet. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat er in jedem nur denkbaren Zusammenhang von diesen Titeln Gebrauch gemacht, so in Zeitungsinseraten, im Telefon- und Branchenbuch, auf dem Türschild, auf Briefpapier und Visitenkarten; zudem hat er fünf Urkunden über die Verleihung verschiedener Doktor- und Professorentitel in seiner Praxis aufgehängt. Diese Vorkehren sind in ihrer Gesamtheit offensichtlich als besondere Machenschaften im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu werten.
Der Beschwerdeführer legt mit keinem Wort dar, inwiefern die Auffassung der Vorinstanz, wonach er besondere Machenschaften angewendet habe, gegen Bundesrecht verstosse. Sein Einwand, er habe mit dem Aufhängen der Diplome oder mit seinen Eintragungen ins Telefonbuch keinen wahrheitswidrigen Zustand behauptet, da er die verschiedenen Auszeichnungen weder gefälscht noch gestohlen, also zu Recht erworben habe, geht an der Sache vorbei.S. hat mit den anerkanntermassen wertlosen Titeln und Diplomen den Eindruck erweckt, dass er ein an verschiedenen ausländischen, namentlich amerikanischen Lehranstalten ausgebildeter und ausgezeichneter Fachmann der Psychologie und als solcher fähig sei, seinen Patienten und Klienten die erwartete hochqualifizierte Hilfe zuteil werden zu lassen, was - und dies allein wird dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorgeworfen - unbestrittenermassen nicht den Tatsachen entsprach.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, ein Telefonanruf bei der Sanitätsdirektion (Gesundheitsdepartement) des Kantons St. Gallen hätte ohne weiteres und sofort ergeben, dass
BGE 106 IV 358 S. 362
diese Diplome in der Schweiz keine Geltung haben. Eine solche Abklärung sei jedermann zumutbar und mit keinen Schwierigkeiten verbunden.
Soweit sich diese Einwände gegen das erstinstanzliche Urteil richten, sind sie unzulässig, da der Entscheid des Bezirksgerichts St. Gallen im vorliegenden Verfahren nicht zur Diskussion gestellt werden kann. In jenen Fällen, in welchen die Vorinstanz die Arglist ohne Verletzung von Bundesrecht damit begründet hat, dass sich S. zur Täuschung besonderer Machenschaften bedient habe, geht die Berufung auf die Überprüfbarkeit der Angaben von vornherein fehl, da - wie das Kantonsgericht zutreffend ausführt - besondere Machenschaften stets Arglist im Sinne von
Art. 148 StGB
begründen, gleichgültig ob eine Überprüfung der Angaben möglich, zumutbar und voraussehbar war oder nicht.
Ob ein Telefonanruf bei der Behörde ohne weiteres und sofort ergeben hätte, dass die Titel und Diplome des Beschwerdeführers in der Schweiz keine Geltung hätten, kann schliesslich dahingestellt bleiben. Die Behörde hätte aufgrund womöglich nur vager Angaben kaum den Wert der einzelnen ausländischen Titel und Diplome sorgfältig und abschliessend bestimmen und daraus zuverlässige Schlüsse auf die fachliche Qualifikation des Beschwerdeführers ziehen können. Vorgängige Erhebungen über den Wert und die Aussagekraft der in Inseraten und im Telefonbuch aufgeführten akademischen Titel konnten überdies den potentiellen Kunden nicht zugemutet werden. Wer auf der Suche nach Rat und Hilfe bei der Auswahl eines Psychologen mangels anderweitiger Kenntnisse und Quellen auf Inserate und Telefonbucheinträge angewiesen ist, soll, wenn keine besonderen Anhaltspunkte dagegen sprechen, darauf vertrauen dürfen, dass die darin enthaltenen Angaben nicht irreführend sind. Entscheidend fällt überdies ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer gerade auch aufgrund seiner Erfahrungen wusste, dass die von ihm aufgeführten, für den Laien eindrucksvollen ausländischen (namentlich amerikanischen) Titel und Diplome von seinen nach Rat und Hilfe suchenden und ihm als Psychologen volles Vertrauen entgegenbringenden Kunden nicht auf ihren Wert untersucht würden. Die gegenteiligen, nicht näher begründeten Behauptungen des Beschwerdeführers sind wirklichkeitsfremd und widersprechen der allgemeinen Lebenserfahrung. Von Leichtsinn oder allzu grosser
BGE 106 IV 358 S. 363
Leichtgläubigkeit seitens der zahlreichen Geschädigten kann keine Rede sein.
Die Verwendung täuschender Titel war daher unter den gegebenen Umständen auch denn arglistig, wenn man sie für sich allein noch nicht als Machenschaft qualifizieren wollte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
41923c46-fd0b-404c-861a-51308e610286 | Urteilskopf
126 I 81
12. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 3 avril 2000 dans la cause P. contre Tribunal administratif du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 9 BV
und
Art. 88 OG
; Schutz vor Willkür, Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung, Voraussetzungen der Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde.
Analoge Anwendung von
Art. 16 OG
(E. 2).
Gemäss der Rechtsprechung zu
Art. 88 OG
und
Art. 4 aBV
begründet das allgemeine Willkürverbot für sich allein keine geschützte Rechtsstellung, welche zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt (E. 3).
Das in
Art. 9 BV
statuierte Willkürverbot führt nicht zu einer Änderung dieser Rechtsprechung (E. 4 - 6). | Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 126 I 81 S. 82
A.-
De nationalité haïtienne, P. est entré en Suisse en 1992 et y a vécu illégalement jusqu'à son mariage célébré le 19 janvier 1996 avec une ressortissante suisse, W. Le 12 avril 1996, P. a obtenu de ce fait une autorisation de séjour pour vivre auprès de son épouse.
Le divorce des époux P.-W. a été prononcé par défaut le 10 septembre 1998.
Le 14 janvier 1999, le Tribunal de police de Lausanne a condamné P. pour lésions corporelles simples, injures, abus du téléphone, menaces et insoumission à une décision de l'autorité, à la peine de deux mois d'emprisonnement.
B.-
Par décision du 30 avril 1999, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de P., au motif qu'il n'était plus marié à une Suissesse.
Statuant sur recours le 3 janvier 2000, le Tribunal administratif a confirmé ce refus et fixé à P. un délai au 10 février 2000 pour quitter le territoire vaudois.
C.-
Agissant le 4 février 2000 par la voie du recours de droit public, P. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 3 janvier 2000 du Tribunal administratif.
Le Tribunal administratif et le Service de la population du canton de Vaud ont renoncé à déposer leur réponse.
D.-
Par ordonnance présidentielle du 24 février 2000, la demande d'effet suspensif a été admise.
E.-
Le problème de la recevabilité du recours de droit public au regard des
art. 88 OJ
et 9 de la nouvelle Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RO 1999 2555), entrée en
BGE 126 I 81 S. 83
vigueur le 1er janvier 2000, a été soumis le 20 mars 2000 aux Sections réunies du Tribunal fédéral en vertu de l'
art. 16 OJ
.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en tant que recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 125 I 253
consid. 1a p. 254, 412 consid. 1a p. 414 et les arrêts cités).
Vu le caractère subsidiaire du recours de droit public (
art. 84 al. 2 OJ
), il convient d'examiner d'abord si la voie du recours de droit administratif est ouverte.
a) Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. D'après l'art. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (
ATF 124 II 289
consid. 2a p. 291, 361 consid. 1a p. 363 et les arrêts cités).
Un tel droit résulte en particulier de l'
art. 7 LSEE
, selon lequel le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour et, après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, à la délivrance d'une autorisation d'établissement, pour autant qu'il n'existe pas un motif d'expulsion (al. 1) et que le mariage n'a pas été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers (al. 2).
En l'occurrence, le recourant ne peut déduire aucun droit de cette disposition légale, dans la mesure où son mariage avec une Suissesse (qui a duré moins de cinq ans) a été dissous par divorce. Par ailleurs, on ne voit pas quelles autres normes pourraient lui accorder un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Le recours de droit administratif se révèle dès lors irrecevable.
b) Il reste donc à examiner si la voie subsidiaire du recours de droit public est ouverte, soit, en premier lieu, si le recourant a qualité pour agir à cet égard.
BGE 126 I 81 S. 84
2.
a) Selon la jurisprudence relative à l'
art. 88 OJ
et au principe de l'interdiction de l'arbitraire déduit de l'art. 4 de l'ancienne Constitution fédérale (aCst.), un recourant n'a qualité pour déposer un recours de droit public pour arbitraire que si les dispositions légales dont il soutient qu'elles ont été appliquées de manière arbitraire lui accordent un droit ou tendent à protéger ceux de ses intérêts qui ont été prétendument lésés (
ATF 121 I 267
consid. 2 p. 269 et les références citées; voir aussi
ATF 123 I 279
consid. 3c/aa p. 280;
ATF 122 I 373
consid. 1a p. 374 et RDAF 1999 I 250 consid. 4).
L'entrée en vigueur le 1er janvier 2000 de la nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999, en particulier de son art. 9 selon lequel "toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'Etat sans arbitraire [...]", pose la question de savoir si et dans quelle mesure cette jurisprudence doit être modifiée.
b) Selon l'
art. 16 al. 1 OJ
, lorsqu'une section du tribunal entend déroger à la jurisprudence suivie par une autre section, par plusieurs sections réunies ou par le tribunal en séance plénière, elle ne peut le faire qu'avec le consentement de l'autre section ou à la suite d'une décision des sections intéressées ou du tribunal. Cette décision est prise sans débats et à huis clos; elle lie la section qui doit statuer sur la cause.
c) Une interprétation littérale de l'
art. 16 OJ
n'autorise en principe l'application de cette disposition que si une Cour entend modifier la jurisprudence, ce qui n'est pas le cas en l'occurrence, l'influence du nouvel
art. 9 Cst.
sur l'
art. 88 OJ
n'ayant jamais été examinée. Toutefois, permettre à une Cour de prendre une décision unilatérale en la matière pourrait conduire le Tribunal fédéral à rendre successivement des arrêts contradictoires, car le premier d'entre eux risquerait d'être remis en cause par une autre Cour qui, elle, devrait alors susciter une réunion des Sections en application de l'
art. 16 OJ
, dans son sens littéral. Il est ainsi apparu judicieux - et dans l'esprit de l'
art. 16 OJ
- que l'ensemble des Sections puissent, dans cette situation particulière, traiter d'emblée la question des rapports entre les
art. 9 Cst.
et 88 OJ, qui comporte un enjeu juridique et pratique important et concerne l'ensemble des Cours saisies de recours de droit public.
Il a donc été prévu que la Cour qui serait en premier lieu appelée à statuer dans une affaire relative à cette question soumettrait celle-ci aux Sections réunies, en application par analogie de l'
art. 16 OJ
, que la Cour intéressée se propose de s'en tenir, ou non, à la jurisprudence prévalant sous l'empire de l'
art. 4 aCst.
BGE 126 I 81 S. 85
La IIe Cour de droit public devant juger ce point à l'occasion de la présente affaire, les Sections se sont réunies le 20 mars 2000 et ont décidé, à la majorité, d'en rester à la jurisprudence rendue sous l'angle de l'
art. 4 aCst.
Ce prononcé lie la IIe Cour de droit public, appelée à le consacrer dans la présente cause et à en préciser les motifs ainsi qu'il suit aux considérants 3 à 6.
3.
a) Sous l'empire de la nouvelle Constitution comme de l'ancienne, la qualité pour agir par la voie du recours de droit public se détermine sur la base de l'
art. 88 OJ
, selon lequel ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale.
b) Selon la jurisprudence rendue sous l'angle de l'
art. 4 aCst.
, l'
art. 88 OJ
n'ouvre la voie du recours de droit public qu'à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts propres et juridiquement protégés; le recours formé pour sauvegarder l'intérêt général, ou visant à préserver de purs avantages de fait, est en revanche irrecevable. Les intérêts que le recourant invoque doivent être protégés soit par une règle du droit fédéral ou cantonal, soit directement par un droit fondamental spécifique, pour autant que ces intérêts se trouvent dans le champ de protection de la norme constitutionnelle (
ATF 124 I 159
consid. 1c p. 161;
ATF 123 I 41
consid. 5b p. 42 s.;
ATF 122 I 44
consid. 2b p. 45, 373 consid. 1 p. 374;
ATF 121 I 267
consid. 2 p. 268 s., 367 consid. 1b p. 369 et les arrêts cités).
Lorsque des garanties constitutionnelles spécifiques sont en cause, la légitimation découle en principe du seul fait que le citoyen est titulaire du droit fondamental en question ou résulte du contenu de celui-ci. Il en va différemment pour l'interdiction de l'arbitraire: bien qu'étant également un droit fondamental, cette garantie n'a pas un objet de protection spécifique, à savoir un domaine précis de l'activité humaine ou une institution déterminée; il s'agit, au contraire, d'un principe général s'appliquant à tous les domaines de l'activité étatique. Le contenu de la garantie ne suffit pas à définir, au regard de l'
art. 88 OJ
, le cercle des personnes habilitées à saisir le juge constitutionnel (
ATF 121 I 267
consid. 3c p. 270).
Dès lors, l'interdiction générale de l'arbitraire découlant de l'
art. 4 aCst.
ne confère pas, à elle seule, une position juridique protégée au sens de l'
art. 88 OJ
lorsque le recourant se plaint d'une mauvaise application du droit (
ATF 123 I 279
consid. 3c/aa p. 280;
ATF 122 I 44
consid. 3b/bb p. 47;
ATF 121 I 252
consid. 1a p. 255, 267 consid. 2 p. 269, 367 consid. 1b p. 369;
ATF 120 Ia 110
consid. 1a p. 111 et les
BGE 126 I 81 S. 86
arrêts cités). Il en va de même, du reste, du grief d'inégalité de traitement (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 238 et les références citées).
En conséquence, un recourant n'a qualité pour déposer un recours de droit public pour arbitraire que si les dispositions légales dont il invoque l'application arbitraire lui accordent un droit ou servent à protéger ses intérêts prétendument lésés (cf. références citées au considérant 2a ci-dessus).
Ainsi, par exemple, le recours de droit public peut être irrecevable en matière de remise d'impôt (cf.
ATF 122 I 373
; Archives 52 p. 518 consid. 2 p. 520) et d'engagement ou de réélection d'agents publics (cf.
ATF 107 Ia 182
consid. 2a p. 184;
ATF 105 Ia 271
consid. 2a p. 273;
98 Ia 653
consid. 2b p. 654). En particulier, les étrangers qui n'ont pas droit à une autorisation de séjour en vertu du droit fédéral n'ont pas la qualité pour agir contre le refus d'une telle autorisation, dès lors que les autorités cantonales statuent librement, en vertu des
art. 4 et 18 LSEE
, sur l'octroi d'une telle autorisation (cf.
ATF 124 II 289
consid. 2a p. 291, 361 consid. 1a p. 363;
ATF 122 I 267
consid. 1a p. 270;
ATF 122 II 186
consid. 2 p. 192;
ATF 121 I 267
consid. 2 p. 269;
ATF 118 Ib 145
consid. 6 p. 153 et les arrêts cités).
Toutefois, même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, un recourant peut se plaindre par la voie du recours de droit public de la violation de ses droits de partie que lui reconnaît la procédure cantonale ou de droits qui découlent directement de dispositions constitutionnelles, lorsqu'une telle violation équivaut à un déni de justice formel (
ATF 114 Ia 307
consid. 3c p. 312; voir aussi
ATF 125 II 86
consid. 3b p. 94;
ATF 123 I 25
consid. 1 p. 26 et
ATF 122 I 267
consid. 1b p. 270). Une protection juridique minimale reste ainsi assurée (
ATF 121 I 267
consid. 3e p. 372).
c) La doctrine a critiqué cette jurisprudence restrictive (cf. notamment KÄLIN, Legitimation zur Willkürbeschwerde und kantonales Verfassungsrecht, in: recht 1996, p. 76 ss; même auteur, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, op. cit. p. 239 s.; GEORG MÜLLER, Commentaire de la Constitution, 1995, nos 15 et 58 ad art. 4; même auteur, Reservate staatlicher Willkür - Grauzonen zwischen Rechtsfreiheit, Rechtsbindung und Rechtskontrolle, in: Festschrift Hans Huber, Berne 1981, p. 109 ss, spéc. p. 123; DANIEL THÜRER, Das Willkürverbot nach Art. 4 BV, in: RDS 1987 II 413 ss, spéc. p. 466; ALFRED KÖLZ, Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde und das subjektive öffentliche Recht, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, p. 739 ss; BLAISE KNAPP, Précis de
BGE 126 I 81 S. 87
droit administratif, 2e éd., Bâle 1982, no 956 p. 230; MÊME AUTEUR, Les principes constitutionnels et leurs relations, in: Festschrift Hans Nef, Zurich 1981, p. 167 ss, spéc. p. 174).
Selon ces auteurs, l'interprétation en cause du Tribunal fédéral repose en réalité sur une conception vieillie du droit public subjectif, empruntée à la doctrine allemande et protégeant le libre arbitre de l'autorité; d'après cette théorie, l'expression de la volonté de celle-ci ne pouvait, par définition, être illégale, parce qu'elle restait soustraite à tout contrôle judiciaire. Or, cette conception, dépassée, est contraire aux valeurs fondamentales d'un Etat démocratique moderne. Par ailleurs, s'il est vrai que le principe de l'interdiction de l'arbitraire n'a pas d'objet de protection spécifique, à savoir un domaine précis de l'activité humaine ou une institution déterminée, rien n'empêcherait que le justiciable l'invoque de la même manière que les autres droits fondamentaux. De plus, des considérations relatives à la qualité pour recourir ne sauraient limiter la portée d'un droit fondamental. Le citoyen a en effet un droit constitutionnel à être traité conformément à la Constitution, notamment à être protégé de l'arbitraire, même lorsqu'il n'a aucun droit à un acte étatique déterminé. Le rang constitutionnel attribué aux droits fondamentaux s'oppose à ce que ceux-ci soient restreints par des normes inférieures, qu'elles relèvent du droit fédéral ou du droit cantonal, ce qu'implique pourtant la jurisprudence en cause. Enfin, toujours d'après ces auteurs, exiger que le recourant soit non seulement titulaire du droit constitutionnel prétendument lésé mais qu'il ait au surplus un véritable droit selon la législation cantonale applicable, revient à priver le citoyen de la protection du Tribunal fédéral en matière d'administration discrétionnaire, alors que c'est précisément dans ce domaine qu'un contrôle judiciaire serait le plus nécessaire.
Nonobstant ces critiques, le Tribunal fédéral a maintenu sa jurisprudence (cf., notamment,
ATF 121 I 267
).
4.
Il convient d'examiner si et dans quelle mesure l'entrée en vigueur de la nouvelle Constitution fédérale, en particulier de son art. 9, conduit à modifier la jurisprudence exposée au considérant 3b ci-dessus.
a) D'après la doctrine, avec son inscription comme droit fondamental indépendant dans une disposition constitutionnelle spécifique, l'interdiction de l'arbitraire confère désormais par elle-même une position juridique protégée au sens de l'
art. 88 OJ
. Ainsi, lorsqu'un recourant se plaint d'arbitraire (dans l'application du droit), il n'a en principe plus à invoquer une règle de droit tendant à la
BGE 126 I 81 S. 88
protection de ses intérêts ou lui accordant un droit, ni à apporter la preuve supplémentaire de la lésion de ses droits (cf. ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, Berne 2000, n. 1111 s., p. 539 s.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Supplement zur 4. Auflage, "Die neue Bundesverfassung", Zurich 2000, no 577b p. 27, p. 76, nos 1731 s. p. 84; KÄLIN, Die Bedeutung der neuen Bundesverfassung für das öffentliche Verfahrensrecht, in: Berner Tage für die juristische Praxis, Die neue Bundesverfassung - Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berne 2000, p. 267 ss, spéc. p. 274 ss; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3e éd., Berne 1999, p. 478 ss). Pour KÄLIN (Die Bedeutung der neuen Bundesverfassung für das öffentliche Verfahrensrecht, op. cit. p. 282 ss), cela vaudrait au moins pour les destinataires directs ("materielle Adressaten") de la décision attaquée, mais pas forcément pour les tiers, dont la légitimation continuerait éventuellement à dépendre de l'existence d'une norme supplémentaire (légale ou constitutionnelle) destinée à les protéger. JÖRG PAUL MÜLLER (op. cit. p. 479 s.) est toutefois d'avis que toute personne, qui est "touchée" par un acte étatique arbitraire, a qualité pour déposer un recours de droit public (dans le même sens, AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, ibidem).
b) Une question similaire s'est déjà posée à propos de l'art. 11 al. 1er de la nouvelle Constitution cantonale bernoise du 6 juin 1993, prévoyant que "toute personne a droit à la protection contre toute mesure arbitraire des pouvoirs publics". Le Tribunal fédéral a jugé que ce droit constitutionnel cantonal ne garantissait pas une protection juridique plus étendue que celle résultant déjà de l'interdiction de l'arbitraire déduite de l'
art. 4 aCst.
; cette garantie ne conférait pas, à elle seule, un intérêt juridiquement protégé au sens de l'
art. 88 OJ
(
ATF 121 I 267
ss). Selon cet arrêt, c'est uniquement sur la base de l'
art. 88 OJ
qu'il faut déterminer si un particulier atteint par une prétendue violation de la Constitution fédérale est autorisé à invoquer la protection du Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public. S'agissant de l'interdiction de l'arbitraire, ce n'est pas le contenu de cette garantie qui permet de définir le cercle des personnes habilitées à saisir le juge constitutionnel pour se plaindre d'une violation de celle-ci; la légitimation pour soulever ce grief est réglée par la loi de procédure, qui se fonde sur la nature et l'intensité de l'atteinte invoquée, conformément aux principes applicables aux voies de recours habituelles de la juridiction administrative. Pour
BGE 126 I 81 S. 89
pouvoir invoquer en justice l'interdiction de l'arbitraire, il faut donc se fonder sur une norme spéciale du droit de procédure; la règle du droit cantonal selon laquelle "toute personne a droit à la protection contre l'arbitraire étatique" ne confère pas, par elle-même, de légitimation permettant de faire valoir ce droit dans une procédure de recours (
ATF 121 I 267
consid. 3 p. 269 ss).
c) S'agissant de l'
art. 9 Cst.
, la doctrine tire notamment argument des travaux préparatoires, soit, en particulier, de la déclaration suivante formulée devant le Conseil des Etats par le Conseiller aux Etats Inderkum, rapporteur de la Commission de la révision constitutionnelle, à propos de l'art. 8 du Projet (aujourd'hui: art. 9):
"Hinzuweisen ist vor allem auf die Frage der Durchsetzbarkeit des Willkürverbotes. Weil dieses bis anhin vom Bundesgericht aus Artikel 4 abgeleitet worden ist, hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung festgehalten, dass das Willkürverbot nur durchgesetzt werden könne, wenn in einer gesetzlichen Bestimmung ein normierter, verbriefter Anspruch auf eine konkrete Behandlung bestehe. Dies hat sogar dann gegolten, wenn - wie im Fall des Kantons Bern - ein durch die Kantonsverfassung garantiertes Willkürverbot besteht; ich verweise auf den Bundesgerichtsentscheid BGE 121 I 267 f. Das Bundesgericht hat wörtlich festgehalten: 'Ob ein Beschwerdeführer durch eine behauptete Verfassungverletzung hinreichend betroffen ist, um mittels staatsrechtlicher Beschwerde den Schutz des eidgenössischen Verfassungsrichters anrufen zu können, bestimmt sich allein nach Artikel 88 des Obligationenrechts [recte: Organisationsgesetzes].' Nun gibt unsere Kommission nicht nur ihrer Hoffnung Ausdruck, sondern sie ist klar der Auffassung, dass das Bundesgericht inskünftig aufgrund von Artikel 8 - falls Sie ihm zustimmen sollten - seine Praxis wird ändern müssen. Denn mit der ausdrücklichen Erwähnung des Willkürverbotes im Grundrechtskatalog wird klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich hierbei um ein selbständiges verfassungsmässiges Recht handelt" (BO 1998 CE p. 39).
Le Conseil des Etats a adopté cette disposition sans discussion. Il en a été de même du Conseil national (BO 1998 CN p. 681).
En conséquence, selon la doctrine, les Chambres ont adopté l'
art. 9 Cst.
tel qu'interprété par le Conseiller aux Etats Inderkum, de sorte que l'extension de la qualité pour former un recours de droit public à celui qui invoque uniquement la protection contre l'arbitraire résulte désormais de la volonté du constituant (cf. par exemple KÄLIN, Die Bedeutung der neuen Bundesverfassung für das öffentliche Verfahrensrecht, op. cit. p. 276 ss).
En outre, la doctrine se fonde sur la systématique de la nouvelle Constitution fédérale. Relevant que la protection contre l'arbitraire est inscrite au catalogue des droits fondamentaux énumérés aux art. 7 à 36 Cst., elle soutient qu'il s'agit désormais d'une disposition
BGE 126 I 81 S. 90
indépendante, au même titre que les droits fondamentaux spécifiques, si bien qu'il n'y a pas lieu de lui attribuer une portée plus limitée. Il faut dès lors considérer qu'un intérêt juridiquement protégé au sens de l'
art. 88 OJ
résulte de ce droit fondamental à lui seul, à l'instar des autres droits fondamentaux spécifiques de la Constitution. Le Tribunal fédéral faillirait à sa mission de veiller au respect des droits fondamentaux dans l'ensemble de l'ordre juridique si, matériellement, il limitait dans des cas déterminés, pour des motifs de procédure, la protection constitutionnelle contre une activité étatique arbitraire.
5.
Toutefois, à l'encontre de l'opinion de la doctrine, on peut également soutenir que l'inscription de la protection contre l'arbitraire à l'
art. 9 Cst.
n'implique pas nécessairement, du point de vue de la logique juridique, une modification de sa portée au regard de l'
art. 88 OJ
. En effet, cette mention n'ajoute rien au contenu effectif de cette garantie.
a) La déclaration du rapporteur de la Commission de la révision constitutionnelle devant le Conseil des Etats repose sur l'idée que le Tribunal fédéral refusait de voir dans l'interdiction de l'arbitraire une norme protectrice conférant la qualité pour agir au sens de l'
art. 88 OJ
, parce que cette garantie n'avait pas été reconnue comme un droit constitutionnel indépendant.
Mais une telle prémisse est erronée. Avant même que l'interdiction de l'arbitraire ne figure expressément à l'
art. 9 Cst.
, le Tribunal fédéral avait déjà reconnu à ce principe le caractère d'un droit constitutionnel indépendant qui - contrairement aux simples principes de rang constitutionnel tels que ceux de la légalité ou de la proportionnalité - pouvait être directement invoqué par les particuliers comme motif de recours.
Certes, on trouve dans plusieurs arrêts du Tribunal fédéral la formule selon laquelle l'on ne peut déduire de l'
art. 4 aCst.
un droit indépendant à ce que l'Etat agisse sans arbitraire (cf. notamment
ATF 112 Ia 174
consid. 3c p. 178;
ATF 110 Ia 72
consid. 2a p. 75;
ATF 107 Ia 182
consid. 2a p. 184;
ATF 105 Ia 271
consid. 2c p. 275 et, apparemment pour la première fois,
ATF 98 Ia 649
consid. 2 p. 652). Cependant, cela signifie seulement que l'interdiction générale de l'arbitraire ne confère pas en elle-même à la personne touchée un intérêt juridiquement protégé au sens de l'
art. 88 OJ
et que la possibilité de se prévaloir de cette garantie présuppose l'existence d'un droit de fond, respectivement une position juridique préexistante (cf.
ATF 114 Ia 378
consid. 4b p. 381;
ATF 112 Ia 174
consid. 3c p. 178; 110 Ia
BGE 126 I 81 S. 91
72 consid. 2a p. 75). Dans son principe, cette interprétation correspond du reste à une longue pratique (voir WILHELM BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich 1950, p. 371 ss).
D'après l'
ATF 98 Ia 649
ss, si le recours pour arbitraire était ouvert indépendamment de la titularité des intéressés sur le fond, on donnerait de la qualité pour recourir une définition que l'
art. 88 OJ
exclut (consid. 2 p. 652). L'interdiction de l'arbitraire constitue certes un droit fondamental, mais, vu son très large champ d'application, cette garantie ne peut pas en elle-même fonder l'intérêt juridiquement protégé qu'exige l'
art. 88 OJ
pour ouvrir la voie du recours de droit public; il en irait de même pour un droit général à être traité de manière conforme au droit (cf.
ATF 121 I 267
consid. 3b et c p. 269 s.). Le fait que l'interdiction de l'arbitraire soit désormais explicitement consacrée par l'
art. 9 Cst.
n'y change rien. A suivre l'opinion contraire, il serait à l'avenir possible, par le détour de l'interdiction générale de l'arbitraire, de former un recours de droit public pour faire valoir de simples intérêts de fait, ce qui serait contraire à la lettre et au sens même de l'
art. 88 OJ
(
ATF 118 Ia 46
consid. 3a p. 51;
110 Ia 72
consid. 1 p. 74;
ATF 99 Ia 104
consid. 1 p. 107 s.;
ATF 96 I 598
consid. 2a p. 600).
Sous l'angle procédural, un parallèle peut être établi entre l'interdiction de l'arbitraire et le principe de la séparation des pouvoirs, ainsi que celui de la force dérogatoire du droit fédéral. Ces deux derniers principes sont également des droits constitutionnels (
ATF 123 I 41
consid. 5b p. 43 et les arrêts cités;
ATF 125 II 440
consid. 1a p. 441; sur la situation d'après la nouvelle Constitution fédérale: Message du 20 novembre 1996 du Conseil fédéral relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 7ss, spéc. p. 218). Un particulier ne peut toutefois les invoquer par la voie du recours de droit public que lorsqu'il est atteint dans ses intérêts juridiquement protégés, respectivement dans sa situation juridique personnelle, par la norme contestée ou par une mesure d'un organe de l'Etat qui empiète sur les compétences d'un autre organe (concernant la séparation des pouvoirs:
ATF 123 I 41
consid. 5b p. 43,
ATF 112 Ia 136
consid. 2b p. 138,
ATF 105 Ia 349
consid. 3d p. 359; s'agissant de la force dérogatoire du droit fédéral:
ATF 125 II 440
consid. 1a et c p. 441 ss).
b) Il faut également tenir compte de l'ensemble des travaux législatifs concernant la révision de la Constitution et la réforme de la justice.
Le commentaire du Conseil fédéral relatif au projet 1995 de révision de la Constitution fédérale - dont l'art. 8 correspondait pratiquement à l'actuel
art. 9 Cst.
- distinguait la qualité pour recourir
BGE 126 I 81 S. 92
contre un acte arbitraire de celle de la titularité du droit, de sorte que la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'
art. 88 OJ
n'était en rien modifiée par l'inscription de l'interdiction de l'arbitraire dans une disposition spécifique (Réforme de la Constitution fédérale: consolider l'acquis, construire l'avenir, renforcer la Suisse; exposé des motifs du projet de Constitution [Département fédéral de justice et police]; Berne 1995, p. 37). Puis, dans son Message précité du 20 novembre 1996 (p. 146 s.), le Conseil fédéral s'est limité à rappeler la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'interdiction de l'arbitraire, sans toutefois donner à entendre que la reconnaissance explicite du droit à la protection contre l'arbitraire pourrait modifier la pratique relative à la qualité pour recourir. Ainsi, dans le cadre de la réforme de la Constitution, le Conseil fédéral a évoqué ce thème, mais n'a pas proposé de changement. S'il avait eu l'intention d'assouplir les exigences quant à la qualité pour recourir pour arbitraire - ce qui aurait amélioré la protection juridique des citoyens, mais entraîné en même temps une augmentation sensible des nouvelles procédures devant le Tribunal fédéral -, il aurait sans aucun doute mentionné dans le Message une innovation de cette importance, allant manifestement au-delà d'une simple mise à jour de l'ancienne Constitution.
De même, si les Chambres avaient véritablement entendu introduire un tel changement dans le cadre de la révision de la Constitution, on peut penser qu'elles auraient précisé en ce sens l'
art. 9 Cst.
ou, à tout le moins, qu'elles auraient clairement exposé leur volonté de modifier la portée de cette disposition au regard de l'
art. 88 OJ
. Or, si le rapporteur de la Commission du Conseil des Etats a exprimé l'avis que le Tribunal fédéral devrait changer sa jurisprudence, on ne peut en déduire avec certitude que le Parlement ait souhaité, en adoptant l'
art. 9 Cst.
, une modification de la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en application de l'
art. 88 OJ
, sans autre référence à cet égard qu'une unique intervention, restée indiscutée, du rapporteur de l'une des deux Commissions des Chambres.
Du reste, la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les adaptations de lois de procédure à la nouvelle Constitution fédérale (RO 2000 416; voir également le Message du Conseil fédéral du 11 août 1999 concernant la mise en vigueur de la nouvelle Constitution fédérale et les adaptations législatives consécutives, FF 1999 VII 7145 ss, spéc. p. 7160), entrée en vigueur le 1er mars 2000, ne prévoit nullement une modification de l'
art. 88 OJ
, ce qui aurait vraisemblablement été le cas si le Parlement avait eu l'intention de prendre une décision liant le Tribunal fédéral.
BGE 126 I 81 S. 93
La modification de la nouvelle Constitution proposée par l'arrêté fédéral du 8 octobre 1999 relatif à la réforme de la justice (FF 1999 VIII 7831), adoptée le 12 mars 2000 par le peuple et les cantons, ne fournit pas non plus d'indications précises pour interpréter l'actuel
art. 88 OJ
. Certes, l'
art. 29a Cst.
, dans sa version adoptée le 12 mars 2000, prévoit que toute personne a droit - sauf cas exceptionnels expressément prévus par la loi - à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire, également en ce qui concerne l'interdiction de l'arbitraire consacrée à l'
art. 9 Cst.
, mais un accès illimité au Tribunal fédéral n'est nullement indispensable pour concrétiser une telle garantie; celle-ci pourra être assurée également par des tribunaux fédéraux d'instance inférieure ou par des tribunaux cantonaux (Message précité du 20 novembre 1996 du Conseil fédéral, FF 1997 I 511 s.).
Ainsi, un changement de la jurisprudence relative à la qualité pour former un recours pour arbitraire n'est pas la conséquence nécessaire de l'adoption de l'
art. 9 Cst.
6.
Il résulte de l'exposé qui précède (considérants 4 et 5) que la jurisprudence et la doctrine se fondent toutes deux sur de bons arguments, de sorte qu'il est permis d'hésiter entre les deux points de vue. Toutefois, d'autres éléments doivent encore être pris en considération, qui conduisent à maintenir la jurisprudence actuelle:
a) Un changement de jurisprudence doit reposer sur des motifs importants. En cas d'hésitation, et même s'il existe aussi de bonnes raisons pouvant conduire à un tel changement, comme en l'espèce, il convient de s'en tenir à la jurisprudence existante, d'autant que le problème des voies de recours doit être revu.
b) En effet, l'arrêté précité sur la réforme de la justice va permettre de réviser de manière fondamentale les recours au Tribunal fédéral, notamment dans le cadre d'un projet de loi sur le Tribunal fédéral. Ce projet, mis en consultation en juin 1997, règle à son chapitre 3 (art. 70 ss) les voies de recours. En particulier, il ne prévoit qu'une seule voie en matière de droit public (art. 76 ss). La qualité pour former un tel recours est plus large que celle exigée par l'
art. 88 OJ
(art. 81), mais le recours est irrecevable contre certaines décisions (art. 77), par exemple celles en matière de police des étrangers, sauf si elles ont pour objet l'octroi ou le refus d'une autorisation à laquelle le droit fédéral confère un droit, ou l'expulsion comme mesure de police des étrangers (art. 77 al. 1 lettre c), celles sur la remise de contributions ou l'octroi d'un sursis (lettre e), et celles en matière de rapports de service de droit public, sauf si elles ont pour objet la
BGE 126 I 81 S. 94
résiliation immédiate des rapports de service pour motifs importants, le renvoi disciplinaire ou l'égalité des sexes (lettre h).
Dans ces conditions, même si l'on ne peut prévoir la forme que prendra finalement ce projet, il n'apparaît pas indiqué de changer une pratique qui remonte à de très nombreuses années uniquement pour une période transitoire, en anticipant sur les révisions en cours. Une telle solution arriverait - précisément dans des cas similaires à celui en cause - au résultat peu satisfaisant que le recours au Tribunal fédéral serait temporairement ouvert pour être ensuite exclu par la nouvelle loi.
c) Enfin, le recours de droit public ne peut être ouvert plus largement sans réflexion d'ensemble, car cela aboutirait dans certains domaines à des résultats illogiques, si ce n'est contradictoires. En matière de police des étrangers, par exemple, le refus du canton d'octroyer une autorisation de séjour à laquelle l'intéressé n'a pas de droit pourrait être frappé d'un recours au Tribunal fédéral (par la voie du recours de droit public); mais si, dans la même affaire, le canton acceptait par hypothèse d'octroyer l'autorisation, un refus d'approbation des autorités fédérales ne pourrait faire l'objet ni d'un recours de droit administratif (art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ), ni d'un recours de droit public puisqu'il s'agirait d'une autorité fédérale (
art. 84 al. 1 OJ
).
Finalement, seule une refonte globale des voies de recours au Tribunal fédéral permettra d'assurer un système cohérent.
d) Il n'y a dès lors pas lieu de modifier la pratique actuelle de l'
art. 88 OJ
en abandonnant les exigences applicables jusqu'ici à la qualité pour recourir pour arbitraire.
7.
a) Ainsi, dans le cas particulier de P., il convient de confirmer que le recours de droit public est irrecevable dans la mesure où, pour l'essentiel, le recourant fait valoir des griefs de fond, soit le caractère prétendument arbitraire de l'arrêt attaqué.
b) Toutefois, même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, le recourant peut se plaindre par la voie du recours de droit public de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf. considérant 3a).
Dans la mesure où le recourant dénonce une appréciation prétendument arbitraire des preuves, son recours de droit public est néanmoins irrecevable. En effet, l'examen de telles questions ne peut pas être séparé de l'examen du fond lui-même (
ATF 114 Ia 307
consid. 3c p. 313 et, plus récemment,
ATF 120 Ia 157
consid. 2a/bb p. 160).
En tant qu'il se plaint d'une violation de son droit d'être entendu, son grief est en revanche recevable. Le recourant explique qu'il a
BGE 126 I 81 S. 95
produit devant le Tribunal administratif deux lettres de ses soeurs domiciliées en Suisse attestant qu'il entretenait des relations profondes avec elles. Il reproche à la Cour cantonale d'avoir écarté ces moyens de preuve pour le motif que les lettres en cause ne sont pas déterminantes car le droit cantonal de procédure ne connaît que l'audition de témoins. Or, à son avis, il existerait une pratique selon laquelle la production de témoignages écrits serait admise. Le grief tiré de la violation du droit d'être entendu est toutefois mal fondé. En effet, le Tribunal administratif n'a pas retranché du dossier les lettres en cause. Même s'il a émis certains doutes sur leur valeur probante (ce qui peut du reste se comprendre s'agissant de témoignages de proches), il a malgré tout procédé, subsidiairement, à une appréciation des déclarations écrites, dont il n'a finalement pas retenu le contenu au vu des autres éléments du dossier. | public_law | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
419c659e-4409-4834-a621-1f2c457e44b5 | Urteilskopf
140 V 464
59. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Schweizerische Ausgleichskasse SAK (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_224/2014 vom 19. September 2014 | Regeste
Art. 33 und 47 Abs. 1 lit. a ATSG
;
Art. 8 DSG
; Art. 50a Abs. 1 lit. e Ziff. 2 und Abs. 4 lit. b AHVG; Anspruch einer Erbin auf Einsicht in die AHV-Akten ihrer verstorbenen Eltern.
Das verfahrensrechtlich begründete Akteneinsichtsrecht von
Art. 47 Abs. 1 lit. a ATSG
ist als solches nicht vererblich, sondern steht den Erben akzessorisch zu allfälligen auf sie übergegangenen Rechtspositionen zu (E. 4.1).
Ist das Gesuch um Akteneinsicht ausschliesslich in der Verfolgung eines erbrechtlichen Anspruchs begründet, kommt das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht von
Art. 8 DSG
nicht zum Tragen (E. 4.2).
Frage offengelassen, ob
Art. 50a Abs. 4 lit. b AHVG
im Falle von verstorbenen Versicherten zur Anwendung gelangt (E. 4.3). | Sachverhalt
ab Seite 465
BGE 140 V 464 S. 465
A.
A., schweizerisch-italienische Doppelbürgerin, ersuchte die Schweizerische Ausgleichskasse (SAK) am 23. November 2010, ihr einen Auszug aus dem Individuellen Konto (IK-Auszug) ihrer verstorbenen Eltern B. und C. sowie eine Aufstellung aller ihnen ausgerichteten Leistungen der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) zuzustellen. Auf Aufforderung der SAK hin, die Gründe für dieses Begehren darzulegen, führte A. aus, im Rahmen einer erbrechtlichen Auseinandersetzung (in Italien) benötige sie lückenlose Angaben über das Einkommen ihrer Eltern (Schreiben vom 19. Januar 2011). Die SAK wies A. mit Schreiben vom 9. Februar 2011 darauf hin, dass die verlangten Angaben zur Beurteilung von Familien- oder Erbrechtsstreitigkeiten (allein) an Zivilgerichte - bei ausländischen Gerichten im Rahmen der internationalen Rechtshilfe in Zivilsachen - übermittelt werden könnten. Nach Rücksprache mit dem Bundesamt für Sozialversicherungen (Stellungnahme vom 25. Februar 2013) lehnte die SAK mit Verfügung vom 5. März 2013 und Einspracheentscheid vom 16. Mai 2013 das Ersuchen der A. ab. Ein Wiedererwägungs-/Erläuterungsgesuch vom 17. Juni 2013 beschied die SAK mit Entscheid vom 2. Oktober 2013 abschlägig.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 31. Januar 2014 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragen, die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, ihr die IK-Auszüge ihrer verstorbenen Eltern zuzustellen und ihr Dauer und Höhe der Rentenzahlungen an ihre Eltern mitzuteilen.
BGE 140 V 464 S. 466
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im Streit steht im Wesentlichen die Frage, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf Einsicht in die AHV-Akten ihrer verstorbenen Eltern hat.
2.1
Gemäss
Art. 33 ATSG
(SR 830.1) haben Personen, die an der Durchführung sowie der Kontrolle oder der Beaufsichtigung der Durchführung der Sozialversicherungsgesetze beteiligt sind, gegenüber Dritten Verschwiegenheit zu bewahren.
2.2
Nach
Art. 50a AHVG
dürfen Organe, die mit der Durchführung, der Kontrolle oder der Beaufsichtigung der Durchführung dieses Gesetzes betraut sind, sofern kein überwiegendes Privatinteresse entgegensteht, Daten in Abweichung von Artikel 33 ATSG bekannt geben: im Einzelfall und auf schriftlich begründetes Gesuch hin Zivilgerichten, wenn die Daten für die Beurteilung eines familien- oder erbrechtlichen Streitfalles erforderlich sind (Abs. 1 lit. e Ziff. 2). In den übrigen Fällen dürfen Daten in Abweichung von Artikel 33 ATSG an Dritte wie folgt bekannt gegeben werden: Personendaten, sofern die betroffene Person im Einzelfall schriftlich eingewilligt hat oder, wenn das Einholen der Einwilligung nicht möglich ist, diese nach den Umständen als im Interesse des Versicherten vorausgesetzt werden darf (Abs. 4 lit. b). Die weiteren in
Art. 50a AHVG
geregelten Konstellationen sind hier nicht relevant.
3.
Die Vorinstanz erwog,
Art. 50a AHVG
regle diejenigen Fälle, in welchen eine Datenbekanntgabe in Abweichung von
Art. 33 ATSG
in Frage komme. Vorliegend komme eine solche unter dem Titel von Art. 50a Abs. 1 lit. e Ziff. 2 und Abs. 4 lit. b AHVG in Betracht. Die Beschwerdeführerin habe zwar ein eigenes Interesse an der Datenherausgabe glaubhaft gemacht, sie habe aber nicht vorgetragen noch sei dies anderweitig ersichtlich, weshalb die Datenbekanntgabe im Sinne von
Art. 50a Abs. 4 lit. b AHVG
im Interesse der verstorbenen Versicherten liegen könnte. Ferner sei nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin nicht im Rahmen des in Italien lite pendenten erb- und familienrechtlichen Zivilprozesses ein Gesuch um rechtshilfeweisen Aktenbeizug stellen könnte, wie dies in Art. 50a Abs. 1 lit. e Ziff. 2 AHVG vorgesehen sei. Diese Vorgehensweise sei auch deshalb gerechtfertigt, weil das zuständige Gericht eine erste Interessenabwägung vornehmen könne. Dies könne - mangels
BGE 140 V 464 S. 467
Kenntnis des hängigen Prozesses und der gegenläufigen Standpunkte - weder die Verwaltung noch das Sozialversicherungsgericht, ebenso wenig sei die Beurteilung möglich, ob die Datenbekanntgabe überhaupt etwas zur Lösung des Streitfalles beitragen könnte.
Art. 50a AHVG
regle die Datenbekanntgabe spezialgesetzlich und umfassend, so dass für eine subsidiäre Anwendung des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) kein Raum bleibe. Ebenfalls nichts zu ihren Gunsten vermöge die Beschwerdeführerin aus ihrer Erbenstellung abzuleiten, da in
Art. 50a AHVG
Erben nicht als (generell) auskunftsberechtigte Personen bezeichnet würden und Art. 50a Abs. 1 lit. e Ziff. 2 AHVG seines Sinngehalts beraubt würde, wenn jeder Erbe Einsicht in die Daten verlangten könnte. Folglich habe die Verwaltung das Datenherausgabegesuch zu Recht abgelehnt.
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Vorinstanz verkenne, dass sie keine Drittperson im Sinn von
Art. 33 ATSG
sei. Als Tochter und gesetzliche Erbin ihrer verstorbenen Eltern sei sie in deren Rechte und Pflichten eingetreten (sogenannte Universalsukzession;
Art. 560 Abs. 2 ZGB
), womit ihr ein Akteneinsichtsrecht gestützt auf
Art. 47 Abs. 1 lit. a ATSG
i.V.m.
Art. 560 Abs. 2 ZGB
zukomme.
Das Akteneinsichtsrecht gemäss
Art. 47 Abs. 1 lit. a ATSG
ist Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
). Es handelt sich um einen verfahrensrechtlich begründeten Anspruch. Es steht der versicherten Person zu für die sie betreffenden Daten und bezieht sich grundsätzlich auf alle verfahrensbezogenen Akten (
BGE 125 II 473
E. 4a S. 474 f. mit Hinweisen; Urteil 8C_978/2012 vom 20. Juni 2013 E. 3.2, in: SVR 2013 IV Nr. 30 S. 87; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 2 f. zu
Art. 47 ATSG
; THOMAS FLÜCKIGER, Recht der Sozialen Sicherheit: Verwaltungsverfahren, in: Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. XI, 2014, S. 144 Rz. 4.191 f.). Das Recht auf Akteneinsicht ist als solches nicht vererblich, sondern steht den Erben akzessorisch zu den auf sie übergegangenen Rechtspositionen zu (MATTHIAS HÄUPTLI, in: Praxiskommentar Erbrecht, 2. Aufl. 2011, N. 16a zu
Art. 560 ZGB
). Solche Rechtspositionen, welche von den verstorbenen Eltern auf die Beschwerdeführerin übergegangen sein könnten, wie beispielsweise bereits bestehende bzw. fällige Leistungsansprüche, Beitragsforderungen, Rückerstattungs- und Schadenersatzpflichten (
Art. 1 Abs. 1 AHVG
i.V.m.
Art. 25
BGE 140 V 464 S. 468
ATSG
und
Art. 2 Abs. 1 ATSV
[SR 830.11]; UELI KIESER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 15 und N. 76 zu
Art. 52 AHVG
; vgl. auch WOLF/GENNA, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/1, 2012, S. 31), liegen unbestrittenermassen keine vor. Aus diesem Grund fällt ein dazugehöriges, verfahrensrechtlich begründetes Akteneinsichtsrecht ausser Betracht.
4.2
Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, ihr stehe das Recht auf Akteneinsicht gestützt auf
Art. 8 DSG
i.V.m.
Art. 560 Abs. 2 ZGB
zu. Dem kann nicht gefolgt werden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin geht der datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch gemäss
Art. 8 DSG
nicht auf die Erben über (HÄUPTLI, a.a.O., N. 16a zu
Art. 560 ZGB
; ROSENTHAL/JÖHRI, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, N. 5 zu
Art. 8 DSG
). Ohnehin kommt der datenschutzrechtliche Anspruch (nur) soweit zum Tragen, als es den einschlägigen Zielsetzungen entspricht. Das Auskunftsrecht nach
Art. 8 DSG
ist dazu bestimmt, den Betroffenen in die Lage zu versetzen, seine übrigen Datenschutzrechte wahrzunehmen (
BGE 139 V 492
E. 3.2 S. 494 mit Hinweisen). Dies hat auch für
Art. 1 der Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG; SR 235.11)
zu gelten, welche die Modalitäten des Auskunftsrechts regelt. Das Gesuch der Beschwerdeführerin ist ausschliesslich in der Verfolgung eines erbrechtlichen Anspruchs begründet. Eingedenk dieser Zielsetzung, welche nicht mit derjenigen des DSG übereinstimmt, kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht berufen. Bei dieser Ausgangslage kann offenbleiben, ob Abs. 7 dieser Verordnungsbestimmung, welche u.a. die Auskunftserteilung an nahe Verwandte von Verstorbenen zum Inhalt hat, gesetzmässig ist (kritisch hierzu: HÄUPTLI, a.a.O., N. 16a zu
Art. 560 ZGB
; MAURER-LAMBROU/KUNZ, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 6 zu
Art. 2 DSG
; PHILIPPE MEIER, Protection des données, 2011, S. 177).
4.3
Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin zur Begründung ihres Anspruchs auf
Art. 50a Abs. 4 lit. b AHVG
.
Die Bestimmung von
Art. 50a Abs. 4 lit. b AHVG
setzt für eine Datenbekanntgabe voraus, dass entweder eine - hier nicht gegebene - Einwilligung der betroffenen Person vorliegt oder, wenn das Einholen der Einwilligung nicht möglich ist, diese nach den Umständen als im Interesse des Versicherten vorausgesetzt werden darf. Zunächst
BGE 140 V 464 S. 469
einmal erscheint fraglich, ob letztgenannte Bedingung auf die vorliegende Konstellation, in welcher die Versicherten bereits verstorben sind, überhaupt zur Anwendung gelangen kann. Der Wortlaut der Bestimmung (wenn das Einholen der Einwilligung "nicht möglich" [und nicht: "nicht mehr möglich"]) und die Materialien, wonach namentlich der Fall geregelt werden soll, in welchem die betroffene Person entscheidunfähig geworden ist (Botschaft vom 24. November 1999 über die Anpassung und Harmonisierung der gesetzlichen Grundlagen für die Bearbeitung von Personendaten in den Sozialversicherungen; BBl 2000 255, 266 Ziff. 2.1.4) sprechen eher dagegen. Auch die Tatsache, dass der erbrechtliche Streitfall und damit die Datenbekanntgabe nach dem Tod des Versicherten bereits in Art. 50a Abs. 1 lit. e Ziff. 2 AHVG geregelt wird, scheint eher dagegen zu sprechen. Letztlich kann diese Frage jedoch offengelassen werden.
Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin habe lediglich ihr eigenes Interesse an der Datenherausgabe glaubhaft gemacht, aber in keiner Weise dargetan (zur Mitwirkungspflicht der Parteien
Art. 61 lit. c ATSG
;
BGE 125 V 193
E. 2 S. 195;
BGE 122 V 157
E. 1a S. 158; je mit Hinweisen), weshalb diese im Interesse beider verstorbenen Elternteile sein sollte. Dies sei auch anderweitig nicht ersichtlich. In der Beschwerde wird nichts vorgebracht, was diese Feststellung als offensichtlich unrichtig oder sonst wie bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Im Gegenteil ist aufgrund der Aktenlage zu vermuten, die Interessen der verstorbenen Eltern seien nicht deckungsgleich gewesen, zumal sie - gemäss Angaben der Beschwerdeführerin - offenbar uneins über die innerfamiliären Vermögensansprüche gewesen waren. Im Übrigen ist nicht zu beanstanden, dass das kantonale Gericht einzig das Interesse der verstorbenen Versicherten (und nicht auch dasjenige der Erben) als massgeblich erachtete, sieht
Art. 50a Abs. 4 lit. b AHVG
- anders als Abs. 1 - keine Interessenabwägung vor.
4.4
Nach dem Gesagten hat das kantonale Gericht kein Bundesrecht verletzt, indem es den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Einsicht in die AHV-Akten ihrer verstorbenen Eltern sowie damit zusammenhängend den Anspruch auf eine Aufstellung der Rentenleistungen verneint und auf die Möglichkeit der Datenbekanntgabe an ein Zivilgericht gemäss Art. 50a Abs. 1 lit. e Ziff. 2 AHVG verwiesen hat. Überspitzter Formalismus (
BGE 135 I 6
E. 2.1 S. 9; vgl. auch ANDREAS TRAUB, Recht der Sozialen Sicherheit: Gerichtsverfahren, in: Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. XI, 2014, S. 192 Rz. 5.49), wie ihn die Beschwerdeführerin nicht hinreichend
BGE 140 V 464 S. 470
substanziiert geltend macht, ist nicht erkennbar. Damit hat es beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
419eea66-3bf6-4fcc-a1c3-2ae6afc4b948 | Urteilskopf
86 II 51
8. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Februar 1960 i.S. Brack gegen Schweizerische Unfallversicherungsge- sellschaft in Winterthur. | Regeste
Art. 37 Abs. 2, 38, 39, 42 MFG, Beweislast.
Wer hat die für die Schuldfrage erheblichen Tatsachen zu beweisen, wenn ein Halter eines Motorfahrzeuges vom andern Ersatz für Sach- und Körperschaden und Genugtuung verlangt oder für Schadenersatz, den er einem Dritten leisten musste, auf ihn zurückgreift? | Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 86 II 51 S. 51
Brack war im Begriffe, mit seinem Motorwagen zwei andere zu überholen. Er merkte zu spät, dass Fillinger, der das vorderste Fahrzeug führte, nach links auf einen neben der Strasse liegenden Rasenplatz fahren wollte. Beim Versuch, hinter dem abschwenkenden Wagen hindurch nach rechts auszuweichen, stürzte das Fahrzeug Bracks über eine Böschung hinunter und wurde zerstört.
BGE 86 II 51 S. 52
Brack und seine mit ihm fahrende Ehefrau erlitten Verletzungen. Brack klagte gegen die Schweizerische Unfallversicherungsgesellschaft in Winterthur, die den Fillinger gegen die Folgen der Haftpflicht versichert hatte, auf Ersatz seines Sach- und Körperschadens und auf Leistung einer Genugtuungssumme. Die Beklagte bestritt die Schadenersatzpflicht zur Hälfte und die Genugtuungspflicht ganz. Ausserdem erklärte sie, für Schadenersatz, den sie Frau Brack geleistet hatte, zur Hälfte auf den Kläger zurückgreifen zu wollen und ihre Forderung mit der anerkannten Schuld zu verrechnen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Sachschaden des Klägers ist im Verhältnis des beidseitigen Verschuldens zu tragen; denn gemäss Art. 39 Satz 2 MFG richtet sich die Ersatzpflicht für solchen Schaden nach dem Obligationenrecht, das seitens des Schädigers Absicht oder Fahrlässigkeit voraussetzt (Art. 41) und im Mitverschulden des Geschädigten einen Herabsetzungsgrund sieht (Art. 44).
b) Kraft der in Art. 39 Satz 1 MFG enthaltenen Verweisung richtet sich die Ersatzpflicht für körperlichen Schaden, den Halter von Motorfahrzeugen einander zufügen, nach Art. 37 MFG. Das bedeutet, dass sowohl den Betriebsgefahren der beteiligten Fahrzeuge als auch den von den Haltern schuldhaft gesetzten anderen Ursachen des Schadens Rechnung zu tragen ist (
BGE 68 II 118
ff.,
BGE 84 II 307
ff.). Ein Schaden, der auf ungefähr gleich grossen Betriebsgefahren beruht und von den beteiligten Haltern verschuldet wurde, ohne dass noch andere zu beachtende Umstände vorlägen, muss daher von den Haltern in dem Verhältnis getragen werden, in dem das Verschulden des einen zum Verschulden des anderen steht (
BGE 78 II 461
ff.,
BGE 82 II 538
f.). Diese Regel ist bei beidseitigem Verschulden auf den Körperschaden des Klägers anwendbar, da die Betriebsgefahren beider Fahrzeuge ungefähr gleich gross waren und keine anderen Umstände bestanden, die
BGE 86 II 51 S. 53
für seine Verteilung Gewicht haben könnten. Die Parteien beanstanden denn auch die erwähnteRechtsprechung nicht.
c) Eine Genugtuungssumme kann dem Kläger gemäss Art. 42 MFG nur zugesprochen werden, wenn Fillinger den Unfall verschuldet hat. Der Richter hat dabei die "besonderen Umstände" zu würdigen. Als solcher Umstand gilt das Mitverschulden des Verletzten; es kann die Abweisung der Genugtuungsforderung selbst gegenüber einem schuldigen Halter rechtfertigen (
BGE 79 II 399
).
d) Von der Frage, ob und in welchem Verhältnis Fillinger einerseits und der Kläger anderseits den Unfall verschuldet haben, hängt auch der Rückgriff ab, den die Beklagte gegenüber dem Kläger wegen des an Frau Brack geleisteten Schadenersatzes ausüben will. Denn Art. 38 MFG bestimmt, dass die beteiligten Halter den Schaden, den mehrere Motorfahrzeuge einem Dritten verursachen, solidarisch zu ersetzen (Abs. 1) und unter sich im Verhältnis der Grösse ihres Verschuldens zu tragen haben (Abs. 2).
3.
Das Obergericht hält die Behauptung des Klägers, er habe seine Absicht, die Motorwagen des Schildknecht und des Fillinger zu überholen, durch ein Hornsignal angekündet, nicht für bewiesen. Der Kläger macht geltend, er habe diesen Beweis nicht erbringen müssen, denn das Verschulden des Klägers sei von der Beklagten zu beweisen.
a) Soweit der Kläger Ersatz von Sachschaden verlangt, ist er kraft der Verweisung des Art. 39 Satz 2 MFG den allgemeinen Regeln über die Beweislast unterworfen, die im Forderungsstreit aus unerlaubter Handlung gelten, nämlich dem
Art. 8 ZGB
, wonach derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet. Darnach hatte der Schadenersatz fordernde Kläger zu beweisen, dass Fillinger ein Verschulden treffe und wie schwer es sei. Der Beweis dafür, dass der Kläger seiner Warnpflicht nachgekommen sei, war daher unter diesem Gesichtspunkt vom Kläger selber zu erbringen.
b) Soweit die Ersatzforderung für Körperschaden in
BGE 86 II 51 S. 54
Frage steht, richtet sich die Beweislast nach Art. 37 MFG, denn die Verweisung des Art. 39 Satz 1 MFG gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die von den Parteien nicht angefochten wird, auch in dieser Hinsicht (
BGE 76 II 229
ff.).
Das bedeutet nicht, dass der belangte Halter ausser der eigenen Schuldlosigkeit auch das Verschulden des Geschädigten zu beweisen habe. Diese in Art. 37 Abs. 2 MFG aufgestellte Regel ist auf den Fall zugeschnitten, dass der Geschädigte nicht Halter ist. Hat er den Schaden als Halter eines Motorfahrzeuges mitverursacht, so würde sie dazu führen, dass die Unsicherheit über sein eigenes Verhalten sogar bei nachgewiesener Schuldlosigkeit des andern sich ausschliesslich zum Nachteil des belangten Halters auswirken würde, obschon auch der Geschädigte durch sein Fahrzeug eine Betriebsgefahr gesetzt hat. Das widerspräche dem von der Rechtsprechung anerkannten Grundsatz, dass beim Fehlen eines Verschuldens des einen und des anderen Halters der Schaden im Verhältnis der Grösse der Betriebsgefahren der beiden Fahrzeuge von beiden Haltern zu tragen ist. Was für den Fall gilt, dass die Schuldlosigkeit beider feststeht, muss auch zutreffen, wenn über sie Unsicherheit herrscht; das Fehlen genügender Beweise darf nicht ausschliesslich zum Nachteil des Belangten und zum Vorteil des Geschädigten ausschlagen. Kraft der Verweisung des Art. 39 Satz 1 MFG muss sich nicht nur der Belangte, sondern auch der Geschädigte als Halter eines Motorfahrzeuges behandeln lassen. Als solcher hat er wegen der von ihm selbst gesetzten Betriebsgefahr für das schädigende Ereignis auch dann einzustehen, wenn ihn selbst kein Verschulden trifft, und er trägt die Beweislast, wenn er auf Grund von Art. 37 Abs. 2 oder 3 MFG den Folgen seiner Kausalhaftung ganz oder teilweise entgehen will. Die Tatsache, dass nur er allein körperlich geschädigt wurde, erlaubt ihm nicht, ausschliesslich im andern den Schädiger zu sehen und sich selber nur als Opfer auszugeben.
BGE 86 II 51 S. 55
Es ist freilich nicht möglich, die Beweislast für eine und dieselbe Tatsache sowohl dem einen als auch dem anderen Halter aufzubürden. Jeder hat daher seine eigene Schuldlosigkeit, nicht auch das Verschulden des andern zu beweisen. InBGE 76 II 230ff. wurde denn auch nur vom Exkulpationsbeweis gesprochen, den der belangte Halter zu erbringen habe. Der Beweis des Verschuldens des Geschädigten, den der Belangte gemäss Art. 37 Abs. 2 und 3 MFG dem fordernden Nichthalter erbringen muss, entfällt gegenüber einem Halter, weil dieser seine eigene Schuldlosigkeit zu beweisen hat.
Die Last des Beweises, dass der Kläger vor dem Überholen der beiden Fahrzeuge seine Warnpflicht erfüllt habe, trifft daher ihn selbst.
c) Das Verschulden als Voraussetzung der Genugtuungspflicht aus Art. 42 MFG ist gemäss
Art. 8 ZGB
von dem zu beweisen, der aus ihm Rechte ableitet (
BGE 64 II 319
,
BGE 71 II 39
). Der Beweis, dass der Kläger vor dem Überholen gewarnt habe, trifft daher auch im Streit um die Genugtuung diesen selber.
d) Wenn der von einem Dritten belangte Halter gemäss Art. 38 Abs. 2 MFG auf den Halter des mitbeteiligten Fahrzeuges zurückgreift, beruft er sich darauf, dass dieser in seiner Eigenschaft als Motorfahrzeughalter für den Schaden einzustehen habe. Wie jeder Beteiligte gegenüber dem Dritten kausal haftet, hat er den Schaden auch im Innenverhältnis ohne Verschulden zu tragen oder tragen zu helfen. Das ergibt sich denn auch aus Art. 38 Abs. 2, wonach mangels Nachweises eines Verschuldens die beteiligten Halter den Schaden zu gleichen Teilen zu tragen haben. Die Beweislast hinsichtlich des Verschuldens ist daher die gleiche wie bei der Auseinandersetzung über einen Körperschaden, den ein Halter dem andern zugefügt hat. Jeder Halter hat nur seine eigene Schuldlosigkeit, nicht auch das Verschulden des anderen zu beweisen. Der Beweis, dass der Kläger seine Warnpflicht erfüllt habe, war daher auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 38
BGE 86 II 51 S. 56
Abs. 2 MFG von ihm selber zu erbringen. Die Beklagte brauchte nicht zu beweisen, dass der Kläger das behauptete Hornsignal nicht gegeben habe. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
419f02ee-ca66-40fa-9274-9f1d41d042aa | Urteilskopf
137 I 161
17. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause M. contre Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (recours en matière de droit public)
9C_473/2010 du 7 juin 2011 | Regeste
Art. 9 BV
; Art. 94 Abs. 1 lit. c des waadtländischen Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 28. Oktober 2008 (LPA/VD); Zuständigkeit gemäss kantonalem Verfahrensrecht zur Ausfällung eines gerichtlichen Nichteintretensentscheids wegen nicht fristgerecht bezahltem Kostenvorschuss.
In Anbetracht der von Grund auf unterschiedlichen Natur der Begriffe des Eintretens und der Abschreibung ist es willkürlich, aus der Zuständigkeit
des Instruktionsrichters zur Abschreibung von Verfahren (Art. 94 Abs. 1 lit. c LPA/VD) abzuleiten, dieser sei einzelrichterlich zuständig, bei verspätet geleistetem Kostenvorschuss auf eine Beschwerde nicht einzutreten (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 137 I 161 S. 162
A.
L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a supprimé la rente servie à M. (décision du 18 novembre 2009).
B.
L'assurée a personnellement saisi la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois puis a confié la défense de ses intérêts à un mandataire autorisé. Invitée à procéder à une avance de frais jusqu'au 11 février 2010, elle s'est exécutée deux jours après l'échéance du délai imparti. Pour justifier sa requête en restitution du délai manqué, elle a principalement invoqué l'incapacité à gérer correctement ses affaires confirmée par le dépôt d'un certificat médical émanant de son psychiatre et d'une citation à comparaître dans le cadre d'une enquête en institution de curatelle.
Le juge instructeur statuant en tant que juge unique a sanctionné le recours d'irrecevabilité dans la mesure où les conditions d'une restitution du délai n'étaient pas remplies (jugement du 9 avril 2010). Il a en particulier considéré que le représentant de l'intéressée, destinataire de la demande d'avance de frais, n'avait pas été empêché de procéder sans sa faute.
C.
M. forme un recours en matière de droit public à l'encontre de ce jugement. Elle en requiert l'annulation et conclut sous suite de frais et dépens au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue sur le fond, examine la recevabilité du recours dans sa composition habituelle de trois juges ou motive son jugement quant à la restitution du délai.
Erwägungen
Le président de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a pris position sur la question de la compétence d'un juge
BGE 137 I 161 S. 163
unique pour prononcer l'irrecevabilité d'un recours en raison du défaut de paiement de l'avance de frais dans le délai fixé et s'est référé au jugement entrepris pour le surplus. L'administration a implicitement conclu au rejet du recours et l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Extrait des considérants:
4.
4.1
La juridiction cantonale a fondé la compétence du juge instructeur, statuant en qualité de juge unique, pour constater l'irrecevabilité du recours en raison du défaut de paiement de l'avance de frais dans le délai fixé à cet effet, sur l'
art. 94 al. 1 let
. c de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA/ VD; RSV 173.36) ainsi que sur une décision du 4 août 2009 de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (PE.2008.0319), qualifiée de décision de principe et rendue au terme d'une procédure interne à la Cour mentionnée selon l'art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 (ROTC; RSV 173.31.1) qui estimait que la compétence du juge unique pour rayer la cause du rôle englobait notamment les cas dans lesquels le recours était irrecevable faute de paiement de l'avance de frais.
4.2
4.2.1
La notion de recevabilité se définit comme l'ensemble des règles ou des conditions auxquelles la loi subordonne la saisine d'une attribution contentieuse. Ces règles ou ces conditions peuvent circonscrire la compétence sous l'angle formel (quels sont les actes administratifs qui peuvent faire l'objet d'un contrôle), fonctionnel (comment se succèdent les instances, qui sont les autorités dont les décisions susceptibles de recours doivent émaner) et matériel (quels sont les domaines de l'activité administrative exclus des attributions d'une autorité) des instances amenées à statuer. Elles peuvent aussi concerner la personne demandant le contrôle (capacité d'ester en justice et qualité pour agir), définir le pouvoir d'examen de l'autorité (contrôle du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, de l'établissement des faits ou de l'inopportunité) ou viser les exigences formelles pour l'emploi d'un moyen de droit (délai ou contenu du mémoire). Elles peuvent enfin préciser le pouvoir de décision de l'autorité et les effets de ses prononcés (MOOR/POLTIER, Droit
BGE 137 I 161 S. 164
administratif, vol. II, 3
e
éd. 2011, p. 624 ss ch. 5.3.1.2; MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4
e
éd. 1984, p. 86 s.).
4.2.2
Le droit fédéral - plus particulièrement l'
art. 61 LPGA
(RS 830.1) - n'impose pas directement aux tribunaux cantonaux compétents en matière d'assurances sociales de règles de procédure sur la façon dont ceux-ci ont à traiter les recours qu'ils sanctionnent d'irrecevabilité. On peut cependant inférer de la législation fédérale que les prononcés cantonaux qui aboutissent à une telle conclusion doivent revêtir la forme d'une décision au sens de l'
art. 5 PA
(RS 172.021; cf. singulièrement la let. c de l'al. premier; sur la notion de décision, cf. arrêt 2C_777/2009 du 21 avril 2010 consid. 2.2, in SJ 2010 I p. 516) puisque le Tribunal fédéral connaît des recours interjetés contre les décisions prises dans des causes de droit public (
art. 82 let. a LTF
) et que, dans le cadre d'un litige ressortissant au droit fédéral des assurances sociales, le jugement statuant sur une question de droit cantonal de procédure peut être porté devant le Tribunal fédéral (cf.
ATF 126 V 143
).
4.2.3
A l'instar du droit fédéral, la LPA/VD ne définit pas la notion d'irrecevabilité mais énumère les situations dans lesquelles doit être prononcée une telle décision. Ainsi, un recours doit être sanctionné d'irrecevabilité lorsque l'avance de frais n'a pas été versée dans le délai imparti (
art. 47 al. 3 LPA
/VD), lorsqu'un recours, tardif, n'a pas été retiré suite à une interpellation expresse sur ce point (
art. 78 al. 3 LPA
/VD) ou lorsque le mémoire de recours présente des irrégularités ou ne remplit manifestement pas les conditions de l'
art. 79 al. 1 LPA
/VD (
art. 82 LPA
/VD). Même si elles sont bien moins nombreuses que celles énoncées par le droit fédéral, les situations mentionnées peuvent être rapprochées de celles visées par l'
art. 108 al. 1 LTF
, selon lequel le président de la cour décide, en procédure simplifiée, de ne pas entrer en matière sur les recours manifestement irrecevables (let. a), sur les recours dont la motivation au sens de l'
art. 42 al. 2 LTF
est manifestement insuffisante (let. b) et sur les recours procéduriers ou abusifs (let. c). L'irrecevabilité, au sens de la let. a, doit notamment être prononcée lorsque le Tribunal fédéral n'est pas compétent pour connaître du recours (
art. 30 LTF
), lorsque l'avance de frais ou les sûretés exigées n'ont pas été versées dans le délai supplémentaire imparti (
art. 62 al. 3 LTF
), lorsque la signature, la procuration ou les annexes prescrites n'ont pas été fournies dans le délai complémentaire fixé (
art. 42 al. 5 LTF
), lorsque
BGE 137 I 161 S. 165
le mandataire n'est pas autorisé à représenter le recourant en justice et que le vice n'a pas été réparé dans le délai imparti (
art. 42 al. 5 LTF
), lorsque le mémoire de recours est illisible, inconvenant, incompréhensible ou rédigé dans une langue étrangère et que le vice n'a pas été corrigé dans le délai fixé (
art. 42 al. 6 LTF
), lorsque le recours a été déposé tardivement (
art. 100 et 101 LTF
), lorsque la décision attaquée n'était pas susceptible d'un recours au Tribunal fédéral en raison de l'autorité dont elle émane (art. 75 al. 1, 77 al. 1, 81 al. 1, 82, 86 à 88, 113 et 114 LTF), d'une valeur litigieuse insuffisante sans qu'on ait invoqué une question de principe ou un cas particulièrement important (
art. 74 et 85 LTF
) ou d'une disposition d'exception (art. 73, 79, 83 et 84 LTF), lorsque le recourant n'a pas qualité pour interjeter le recours (art. 76, 81, 89 et 115 LTF) ou lorsque le recours contre une décision préjudicielle ou incidente n'est pas ouvert (
art. 93 LTF
).
4.3
4.3.1
La juridiction cantonale a estimé que la compétence conférée au juge instructeur, en tant que juge unique, pour rayer les causes du rôle comprenait celle de déclarer un recours irrecevable faute de paiement dans le délai imparti de l'avance de frais requise.
4.3.2
Une autorité judiciaire raye une affaire du rôle lorsqu'un recours devient sans objet au cours de la procédure en raison de la survenance de circonstances qui ôtent tout intérêt à ce qu'une décision soit rendue (
ATF 118 Ia 488
consid. 1a p. 490; arrêt 2C_375/2008 du 25 août 2008 consid. 1.1; voir aussi RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/ BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2
e
éd. 2010, n
os
1676 s.; KUMMER, loc. cit., p. 148 ss).
4.3.3
Les situations qui sont évoquées par le droit cantonal et relèvent de la compétence d'un juge unique au sens de l'
art. 94 al. 1 let
. c LPA/VD (retrait du recours:
art. 78 al. 2 LPA
/VD; recours devenu sans objet suite à une nouvelle décision:
art. 83 al. 2 LPA
/VD) peuvent derechef être rapprochées du droit fédéral. Selon l'
art. 32 al. 2 LTF
, le juge instructeur statue comme juge unique sur la radiation du rôle des procédures devenues sans objet ou achevées par un retrait ou une transaction judiciaire.
4.4
S'il ressort de ce qui précède qu'un jugement déclarant un recours irrecevable et une décision radiant une affaire du rôle sont semblables dans le sens où ils mettent fin à la procédure aux termes de l'
art. 90 LTF
(
ATF 133 V 477
consid. 4.1.2 p. 480;
ATF 129 III 107
BGE 137 I 161 S. 166
consid. 1.2.1 p. 110; arrêt 9C_763/2009 du 7 mai 2010 consid. 2), il apparaît aussi que ces types de décisions ne constituent pas des notions juridiques indéterminées que la jurisprudence devrait concrétiser mais qu'ils sont bien circonscrits par la loi, la jurisprudence et la doctrine et qu'ils s'appliquent à des circonstances fondamentalement différentes (cf. consid. 4.2.3 et 4.3.3): l'
art. 32 al. 2 LTF
et les cas de radiation du rôle prévus dans le droit cantonal visent certaines situations dans lesquelles la disparition de l'intérêt au recours est relativement évidente, de sorte qu'il ne reste guère matière à décision, alors que l'
art. 108 al. 1 LTF
et les cas d'irrecevabilité prévus par le droit cantonal sont plus complexes et peuvent nécessiter l'analyse de nombreuses conditions factuelles et juridiques.
4.5
Dès lors que le législateur cantonal est libre de choisir la composition du tribunal lorsqu'il est amené à connaître des cas d'irrecevabilité (cf. consid. 4.2.2), qu'il a clairement mentionné les causes relevant de la compétence d'un juge unique (
art. 94 al. 1 LPA
/VD; consid. 2.1, non publié), que la non-entrée en matière comme sanction de la tardivité du versement de l'avance de frais n'en fait pas partie, que la loi précise expressément que les autres cas non cités doivent être tranchés par une Cour du tribunal (
art. 94 al. 4 LPA
/VD) composée ordinairement de trois juges (art. 12 al. ROTC) et que les situations à l'origine de décisions d'irrecevabilité ou de radiation du rôle sont explicitement différenciées (cf. consid. 4.2.3, 4.3.3 et 4.4), il est arbitraire d'adopter une solution selon laquelle la compétence du juge instructeur de statuer comme juge unique pour radier une cause du rôle englobe celle de prononcer l'irrecevabilité d'un recours pour cause de tardivité dans le règlement de l'avance de frais. Cela est manifestement contraire à la volonté du législateur et au sens de la loi (consid. 3.2, non publié). L'adoption d'une telle solution a en outre comme conséquence d'affaiblir la garantie procédurale voulue par le législateur d'une justice cantonale rendue principalement par trois magistrats et d'élargir les compétences du juge unique à des situations exclues par la loi. Celui-ci se verrait ainsi conférer des compétences d'ordre formel (déclarer le recours irrecevable) dans des litiges qui, matériellement, devraient être tranchés par une cour ordinaire de trois juges (notamment dans tous les cas dont la valeur litigieuse dépasserait les 30'000 fr. prévus par l'
art. 94 al. 1 let. a LPA
/ VD). Le jugement cantonal doit donc être annulé et le dossier renvoyé à la juridiction cantonale pour qu'elle statue dans sa composition ordinaire. | public_law | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47 | Urteilskopf
138 I 171
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. V. und W. gegen Regierungsrat des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_420/2011 vom 25. April 2012 | Regeste
Art. 29 Abs. 2 und
Art. 34 Abs. 2 BV
; Wiederholung einer Volksabstimmung wegen Unmöglichkeit der Nachzählung eines sehr knappen Ergebnisses.
Eintretensfragen (E. 1).
Verfahrensrechte beim Entscheid über die Anordnung einer Abstimmungswiederholung (E. 3).
Der Regierungsrat des Kantons Bern ist aus eigener Kompetenz zuständig, die Wiederholung einer Volksabstimmung anzuordnen, auch wenn es das Verwaltungsgericht war, das in einem Beschwerdeverfahren die Nachzählung wegen des sehr knappen Ergebnisses angeordnet hatte (E. 4).
Die Anordnung einer Nachzählung bei einem sehr knappen Resultat ist in der Möglichkeit der Fehlerhaftigkeit desselben und eines anderen Ergebnisses bei der Kontrolle der Auswertung begründet. Erweist sich die Nachzählung als ausgeschlossen, weil ein massgeblicher Anteil der Stimmzettel vernichtet wurde, ist die Abstimmung zwecks Ermittlung des wahren Volkswillens zu wiederholen, sofern nicht überwiegende Gründe dagegen sprechen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 138 I 171 S. 172
A.
A.a
Am 19. November 2009 beschloss der Grosse Rat des Kantons Bern eine Änderung des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge vom 12. März 1998 (BSFG; BSG 761.611). Inhaltlich bezweckt die auch als "ECOTAX-Vorlage" bezeichnete Gesetzesrevision, die Rahmenbedingungen für eine ökologischere Motorfahrzeugsteuer zu schaffen. Namentlich sollen besonders verbrauchs-, energie- und emissionseffiziente Fahrzeuge steuerlich begünstigt, ineffiziente hingegen mit einem Zuschlag belastet werden. Sodann soll durch eine moderate, generelle Senkung des Grundsteueransatzes dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der Kanton Bern im gesamtschweizerischen Vergleich die höchsten Fahrzeugsteuern aufweist. Diese Gesetzesänderung hätte am 1. Januar 2011 in Kraft treten sollen.
A.b
Am 16. April 2010 reichte ein von X. organisiertes "Komitee für eine gerechte Strassenverkehrssteuer im Kanton Bern" einen Volksvorschlag (konstruktives Referendum) gemäss Art. 63 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212) ein, der unter Übernahme der Grundsätze der parlamentarischen Vorlage abweichende Vorschläge zu einzelnen Punkten vorsieht wie insbesondere eine stärkere generelle Steuersenkung, eine Halbierung
BGE 138 I 171 S. 173
der Gebühren für Garagenschilder, den Wegfall des Malus sowie eine modifizierte Regelung des Bonus.
A.c
Der Grosse Rat erklärte den Volksvorschlag für gültig und unterbreitete ihn zusammen mit seiner eigenen Gesetzesvorlage am 13. Februar 2011 der Volksabstimmung. In dieser wurden, gemäss den entsprechenden Feststellungen des Regierungsrates vom 23. Februar 2011, sowohl die Vorlage des Grossen Rates (mit 172'427 Ja-Stimmen gegen 154'792 Nein-Stimmen) als auch der Volksvorschlag (mit 166'860 Ja-Stimmen gegen 164'325 Nein-Stimmen) angenommen. In der Stichfrage (vgl. Art. 63 Abs. 4 i.V.m.
Art. 60 Abs. 2 KV/BE
) erzielte der Volksvorschlag 165'977 Stimmen und die Vorlage des Grossen Rates 165'614 Stimmen; der Volksvorschlag obsiegte demnach mit einem Vorsprung von 363 Stimmen bzw. von 0,1 % (oder von einem Promille) aller Stimmen.
B.
B.a
Gegen die Abstimmung gingen beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern zwei Beschwerden (mit Eingabe vom 21. Februar 2011 von Q. und mit solcher vom 2. März 2011 von Z.) ein. Im Wesentlichen wurde dabei beantragt, aufgrund des äusserst knappen Abstimmungsresultats seien die abgegebenen Stimmzettel nachzuzählen. Mit Urteil vom 22. Juni 2011 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerden gut und ordnete die Nachzählung der kantonalen Volksabstimmung an. Dieses Urteil blieb unangefochten und wurde rechtskräftig.
B.b
In der Folge beauftragte der Regierungsrat des Kantons Bern am 6. Juli 2011 die Staatskanzlei, die Stimmzettel der kantonalen Volksabstimmung vom 13. Februar 2011 am 26. und 27. August 2011 nachzuzählen. Daraufhin wurden der Staatskanzlei bis zum 10. August 2011 30 Gemeinden gemeldet, die ihre Stimmzettel in der Zwischenzeit vernichtet hatten. Diese Handlungen hatten stattgefunden, obwohl
Art. 42 Abs. 3 der Verordnung über die politischen Rechte vom 10. Dezember 1980 des Kantons Bern (VPR; BGS 141.112)
die Gemeinden verpflichtet, Stimmzettel für jede Kategorie gesondert verpackt und versiegelt an einem sicheren Ort bei der Gemeindeverwaltung aufzubewahren und sie erst nach der rechtskräftigen Erledigung allfälliger Beschwerden zu vernichten.
B.c
Am 17. August 2011 stellte der Regierungsrat gestützt auf einen entsprechenden Vortrag der Staatskanzlei fest, dass insgesamt 18'095 Stimmzettel fehlten, was 5,46 % aller Stimmzettel entspricht. Eine
BGE 138 I 171 S. 174
Gemeinde fand ihre Stimmzettel offenbar später wieder, womit sich die Zahl der fehlbaren Gemeinden auf 29 bzw. das Manko auf 5,37 % aller Stimmzettel reduzierte.
B.d
Im gleichen Beschluss vom 17. August 2011 stellte der Regierungsrat fest, dass eine ordnungsgemässe Nachzählung der Stimmzettel, wie das Verwaltungsgericht dies in seinem Urteil vom 22. Juni 2011 gefordert hatte, wegen der beachtlichen Anzahl vernichteter Stimmzettel nicht mehr möglich sei. Der Regierungsrat hob daher in Ziffer 5 seines Beschlusses die Anweisung an die Staatskanzlei zur Nachzählung der Stimmen auf und verfügte stattdessen in Ziffer 6 seines Beschlusses, dass die Volksabstimmung über die Teilrevision des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge zu wiederholen sei, setzte in Ziffer 7 seines Beschlusses die Abstimmung über den Gesetzesentwurf mit Volksvorschlag auf den 11. März 2012 an und beauftragte die Staatskanzlei, die notwendigen Massnahmen zu ergreifen. Dieser Beschluss wurde am 31. August 2011 mit Rechtsmittelbelehrung im Amtsblatt des Kantons Bern publiziert.
B.e
Am 29. September 2011 stellten die Schweizerische Volkspartei (SVP) des Kantons Bern, Y. und X. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern ein Gesuch um Revision des Urteils vom 22. Juni 2011, worin sie im Wesentlichen beantragten, aufgrund der nicht mehr vollständigen Stimmzettel sei auf eine Nachzählung zu verzichten und die Ergebnisse der Volksabstimmung vom 13. Februar 2011 seien zu bestätigen. Mit Urteil vom 1. Dezember 2011 trat das Verwaltungsgericht auf das Gesuch nicht ein. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, die erhobene Kritik richte sich nicht gegen das angefochtene verwaltungsgerichtliche Urteil, sondern gegen die vom Regierungsrat angeordnete Wiederholung der Volksabstimmung. Den entsprechenden Regierungsratsbeschluss könnten die Gesuchsteller aber selbständig beim Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anfechten. Eine gegen dieses Urteil gerichtete Beschwerde wies das Bundesgericht mit gleichzeitig wie das vorliegende Urteil ergangenem separaten Entscheid ab (Urteil 1C_42/2012).
C.
C.a
V. und W. führen mit Eingabe vom 30. September 2011 Stimmrechtsbeschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss vom 17. August 2011, die Volksabstimmung zu wiederholen. Sie beantragen im Wesentlichen die Aufhebung der Ziffern 6 und 7 des angefochtenen
BGE 138 I 171 S. 175
Entscheids und die Rückweisung der Sache an den Regierungsrat zwecks Erwahrung des Ergebnisses der Abstimmung vom 13. Februar 2011 gemäss den entsprechenden Feststellungen des Regierungsrates vom 23. Februar 2011; eventuell ersuchen sie um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung.
(...)
D.
In seiner Vernehmlassung vom 2. November 2011 schliesst der Regierungsrat des Kantons Bern auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. (...)
(...)
F.
Am 11. Januar 2012 beschloss der Regierungsrat des Kantons Bern mit Blick auf die hängigen Beschwerden, die Abstimmung vom 11. März 2012 abzusetzen, worüber die Öffentlichkeit entsprechend informiert wurde. (...)
(...)
Im weiteren Schriftenwechsel halten die Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit sie nicht als Folge der Absetzung der Abstimmung gegenstandslos geworden ist. Zu demselben Ergebnis führte eine parallele gleichentags separat entschiedene Beschwerde mit im Wesentlichen gleichen Anträgen (Urteil 1C_418/2011).
(Auszug und Zusammenfassung; vgl. auch den ergänzenden Sachverhalt von
BGE 138 I 189
)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Mit der Beschwerde nach
Art. 82 lit. c BGG
kann die Verletzung von politischen Rechten beim Bundesgericht geltend gemacht werden. Von der Beschwerde werden sowohl eidgenössische als auch kantonale und kommunale Stimmrechtssachen erfasst (
Art. 88 Abs. 1 BGG
). Der Beschwerde unterliegen insbesondere Entscheide von Exekutivbehörden über die Wiederholung einer Abstimmung (vgl. Urteil 1C_395/2010 vom 7. Februar 2011 E. 1.2).
1.2
In kantonalen Angelegenheiten ist die Stimmrechtsbeschwerde gegen Akte letzter kantonaler Instanzen zulässig (
Art. 88 Abs. 1 lit. a BGG
). Die Pflicht der Kantone, gegen behördliche Entscheide, welche die politischen Rechte der Stimmberechtigten in kantonalen
BGE 138 I 171 S. 176
Angelegenheiten verletzen können, ein Rechtsmittel vorzusehen, erstreckt sich nicht auf Akte des Parlaments und der Regierung (
Art. 88 Abs. 2 BGG
). Da gemäss Art. 93 Abs. 2 des bernischen Gesetzes vom 5. Mai 1980 über die politischen Rechte (GPR; BSG 141.1) in kantonalen Angelegenheiten die Abstimmungsbeschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht unzulässig ist gegen Akte (Handlungen und Beschlüsse) des Grossen Rates und des Regierungsrates, steht gegen den angefochtenen Beschluss des Regierungsrates des Kantons Bern vom 17. August 2011 kein kantonales Rechtsmittel, sondern nur direkt die Stimmrechtsbeschwerde an das Bundesgericht offen.
1.3
Das Beschwerderecht steht gemäss
Art. 89 Abs. 3 BGG
jeder Person zu, die in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist. Ein besonderes (rechtliches) Interesse in der Sache selbst ist nicht erforderlich (vgl.
BGE 134 I 172
E. 1.3.3 S. 176). Die Beschwerdeführer sind als im Kanton Bern Stimmberechtigte zur Beschwerde legitimiert.
1.4
Nach
Art. 42 Abs. 2 BGG
ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Der Beschwerdeführer muss sich wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Das setzt aber voraus, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, diese also wenigstens die Begründungsanforderungen von
Art. 42 Abs. 2 BGG
erfüllt. Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) geltend gemacht wird. Dies prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (
BGE 135 III 127
E. 1.6 S. 130;
BGE 134 II 244
E. 2.1 und 2.2 S. 245 f.; je mit Hinweisen).
1.5
Gemäss
Art. 95 lit. a, c und d BGG
kann in Stimmrechtssachen die Verletzung von Bundesrecht, der kantonalen verfassungsmässigen Rechte sowie der kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und derjenigen über Volkswahlen und -abstimmungen gerügt werden. Diese Rügen prüft
BGE 138 I 171 S. 177
das Bundesgericht frei (vgl.
BGE 129 I 185
E. 2 S. 190;
BGE 123 I 175
E. 2d/aa S. 178; je mit Hinweisen).
1.6
Streitgegenstand ist einzig der Beschluss des Regierungsrates vom 17. August 2011, die Volksabstimmung über die Teilrevision des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge zu wiederholen und die Abstimmung über den Gesetzesentwurf mit Volksvorschlag neu anzusetzen. Nicht Objekt des vorliegenden Verfahrens bildet hingegen die Frage der Nachzählung. Diese wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern rechtskräftig angeordnet und ist hier nicht Streitgegenstand. Ob die Voraussetzungen einer solchen Nachzählung erfüllt sind, ist daher grundsätzlich nicht zu prüfen. Zu entscheiden ist vielmehr ausschliesslich, ob der Regierungsrat rechtmässig gehandelt hat, indem er die Wiederholung der Volksabstimmung beschloss.
1.7
Die Beschwerdeführer beantragten ursprünglich nebst der Aufhebung der Ziffer 6 des angefochtenen Entscheids, worin der Regierungsrat die Abstimmungswiederholung anordnete, auch die Aufhebung von Ziffer 7 des angefochtenen Beschlusses, worin die neue Abstimmung auf den 11. März 2012 angesetzt wurde. Am 11. Januar 2012 hat der Regierungsrat die Abstimmung vom 11. März 2012 abgesetzt. Das aktuelle Interesse der Beschwerdeführer an der Aufhebung von Ziffer 7 des angefochtenen Entscheids ist damit nachträglich weggefallen, weshalb die Beschwerde insoweit als erledigt abzuschreiben ist (vgl.
Art. 71 BGG
i.V.m.
Art. 72 BZP
[SR 273]). Das anerkennen auch die Beschwerdeführer, die das fragliche Rechtsbegehren nachträglich entsprechend angepasst haben.
(...)
3.
3.1
In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführer, der Regierungsrat habe gegen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nach
Art. 29 Abs. 2 BV
und
Art. 26 Abs. 2 KV/BE
verstossen.
3.2
Eine solche Gehörsverletzung sehen die Beschwerdeführer zunächst darin, dass ihnen mit Verfügung des Amts für Zentrale Dienste der Staatskanzlei vom 16. September 2011 nicht die verlangte vollständige, sondern nur eine teilweise Akteneinsicht gewährt worden sei. Die fragliche Akteneinsichtsverfügung hätte jedoch selbständig angefochten werden können und müssen; sie enthält im Übrigen auch eine ausdrückliche Rechtsmittelbelehrung. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, weshalb diese falsch oder es ihnen
BGE 138 I 171 S. 178
unmöglich oder unzumutbar gewesen sein sollte, das entsprechende Rechtsmittel zu ergreifen. Damit erweist sich die Rüge als unbegründet.
3.3
Sodann machen die Beschwerdeführer geltend, der Regierungsrat habe seinen Beschluss ungenügend begründet. Die Erwägungen in diesem seien zu knapp ausgefallen und kaum nachvollziehbar. Insbesondere äussere er sich nicht dazu, weshalb der Regierungsrat nicht vor dem Verwaltungsgericht die Revision des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 22. Juni 2011 verlangt habe. Der Erwahrungsbeschluss vom 23. Februar 2011 habe überdies keinen Hinweis auf mögliche Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht enthalten, worin ebenfalls ein Mangel zu sehen sei.
3.3.1
Der Erwahrungsbeschluss vom 23. Februar 2011 bildet hier nicht Streitgegenstand. Abgesehen davon handelt es sich bei der Erwahrung einer Abstimmung nicht um eine eigentliche individuell-konkrete Anordnung im Sinne einer Verfügung, die mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen ist, sondern um einen selbständigen organisatorischen Hoheitsakt im Rahmen der politischen Rechte, mit dem in erster Linie numerisch das Ergebnis (Stimmenverhältnis) einer Abstimmung zuhanden der Öffentlichkeit und namentlich des Stimmvolks förmlich festgestellt wird. Überdies wird regelmässig festgestellt, dass im Zeitpunkt der Erwahrung keine Beschwerden hängig sind. Wird eine Vorlage angenommen, ermöglicht die Erwahrung grundsätzlich deren Inkraftsetzung (ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, 3. Aufl. 2004, Rz. 293; ZACCARIA GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, 1941, S. 435 und 439). Der ausdrückliche Vorbehalt allfälliger späterer Stimmrechtsbeschwerden, die noch gar nicht eingereicht sind, zählt allerdings nicht zum notwendigen Inhalt eines Erwahrungsbeschlusses. Schliesslich führt das Fehlen eines entsprechenden Hinweises ohnehin nicht zur Unanfechtbarkeit des Beschlusses.
3.3.2
Weiter genügt die inhaltliche Begründung des regierungsrätlichen Entscheids über die Neuansetzung der Abstimmung den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Wie beim Erwahrungsbeschluss handelt es sich um einen selbständigen organisatorischen Hoheitsakt im Rahmen der politischen Rechte, der sich ähnlich wie eine Allgemeinverfügung unter Regelung eines spezifischen Gegenstandes an einen unbestimmten Adressatenkreis richtet. Die Anforderungen an die Begründung können daher nicht gleich hoch sein wie bei einer individuell-konkreten Verfügung, ausser allenfalls für
BGE 138 I 171 S. 179
einzelne Personen, die wesentlich schwerwiegender als die übrige Vielzahl der Adressaten betroffen sind (vgl. etwa
BGE 121 I 230
E. 2c S. 232 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 925; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 279). Eine solche besondere Betroffenheit behaupten und belegen die Beschwerdeführer nicht. Im Übrigen enthält der angefochtene Entscheid in der im Amtsblatt veröffentlichten Fassung eine wenn auch nicht ausführliche, so doch nachvollziehbare Begründung. Er wurde sodann in einer Medienkonferenz und -mitteilung vertieft erklärt, und es finden sich weitere, ausführliche Erläuterungen dazu im Vortrag der Staatskanzlei an den Regierungsrat, in den die Beschwerdeführer Einsicht nehmen konnten. Das muss im vorliegenden Zusammenhang genügen. Den Beschwerdeführern war es denn auch ohne weiteres möglich, den Entscheid des Regierungsrates über die Abstimmungswiederholung sachgerecht anzufechten.
3.3.3
Insbesondere brauchte der Regierungsrat im Entscheid über die Abstimmungswiederholung nicht auszuführen, weshalb er nicht ein Gesuch um Revision des Verwaltungsgerichtsurteils vom 22. Juni 2011 stellte. Weder bildete diese Frage unmittelbar Gegenstand der Neuansetzung der Abstimmung noch hätte es daran etwas zu ändern vermocht, nachdem der Regierungsrat auf Wiederholung der Abstimmung entschieden hatte. Im Übrigen erscheint ohnehin ungewiss, ob der Regierungsrat überhaupt zur Einreichung eines Revisionsgesuchs berechtigt gewesen wäre. Was schliesslich die inhaltliche Frage betrifft, ob ein Revisionsgrund vorgelegen hätte, so war diese bereits in einem von dritter Seite angehobenen Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgericht hängig (vgl. Sachverhalt B.e), weshalb der Regierungsrat mit Grund davon absah, sich dazu zu äussern.
3.3.4
Der angefochtene Entscheid erweist sich damit nicht als ungenügend begründet und verstösst weder gegen
Art. 29 Abs. 2 BV
noch gegen
Art. 26 Abs. 2 KV/BE
.
4.
4.1
Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Juni 2011, mit dem dieses die Nachzählung anordnete, ist rechtskräftig. Ziel der vom Verwaltungsgericht angesetzten Nachzählung war nicht, eine festgestellte Unregelmässigkeit zu korrigieren, sondern aufgrund des sehr knappen Resultats durch Überprüfung der ursprünglichen Auszählung sicherzustellen, dass bei der Ermittlung des
BGE 138 I 171 S. 180
Abstimmungsergebnisses der wahre Wille der Stimmenden zum Ausdruck kommt. Konkrete Anhaltspunkte auf Unregelmässigkeiten gab es unbestrittenermassen nicht. Das Verwaltungsgericht ging vielmehr davon aus, äusserst knappe Ergebnisse seien stets mit einem Unsicherheitsfaktor verbunden; da immer ein gewisses Fehlerpotenzial bestehe, sei in solchen Fällen eine Nachzählung unerlässlich. Das Verwaltungsgericht stützte sich insoweit auf die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Sachabstimmungen, wie sie insbesondere in
BGE 136 II 136
zum Ausdruck kommt. Ab wann von einem äusserst knappen Ergebnis auszugehen ist, lässt die Rechtsprechung bisher zwar offen. Im vorliegenden Fall gaben aber lediglich ein Promille der Stimmen den Ausschlag, was das Verwaltungsgericht als äusserst knapp wertete.
4.2
Freilich ordnete das Verwaltungsgericht nur die Nachzählung und nicht die Wiederholung der Abstimmung an. Dabei muss es logischerweise davon ausgegangen sein, dass eine Nachzählung auch möglich sei. Eine allgemeine Vollzugsanordnung enthält das Urteil des Verwaltungsgerichts nur in dem Sinne, als die Nachzählung im Sinne der Erwägungen verfügt wird. Darin findet sich keine mögliche Alternative, schon gar nicht ausdrücklich diejenige der Abstimmungswiederholung. Die Vermutung, dass die Nachzählung durchführbar sei, erwies sich nachträglich als unzutreffend, nachdem über 5 % der Stimmzettel, nämlich diejenigen von 29 Gemeinden, vernichtet worden waren und demnach nicht mehr ausgewertet werden können. Der Nachzählungsentscheid als solcher wurde freilich nicht angefochten, bildet also nicht Streitgegenstand und steht in diesem Sinne hier nicht direkt in Frage.
4.3
Bevor der angefochtene Entscheid inhaltlich zu prüfen ist, stellt sich die Frage, ob aufgrund der neuen Sachlage der Regierungsrat überhaupt zuständig war, darüber zu entscheiden, wie weiter vorzugehen war, oder ob nicht einzig das Verwaltungsgericht, das den Nachzählungsentscheid getroffen hatte, dazu berufen gewesen wäre, in einem Revisionsverfahren unter Berücksichtigung des Umstands, dass eine Nachzählung nicht mehr möglich ist, nochmals über die bei ihm damals erhobenen Stimmrechtsbeschwerden zu befinden.
4.3.1
Nach Art. 95 lit. b des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) kann ein rechtskräftiger Entscheid einer Verwaltungsjustizbehörde auf Gesuch hin abgeändert oder aufgehoben werden, wenn die um
BGE 138 I 171 S. 181
Revision ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht anrufen konnte, unter Ausschluss derjenigen, die nach dem fraglichen, inzwischen rechtskräftigen Entscheid entstanden sind.
4.3.2
Dass einige Gemeinden die Stimmzettel vernichtet hatten, wurde tatsächlich erst nach dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 22. Juni 2011 bekannt. Nicht erstellt ist, ob die Stimmzettel schon vor oder erst nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts vernichtet wurden. Zwar ist zu vermuten, dass dies schon vorher stattgefunden hat, der genaue Zeitpunkt müsste aber, soweit dies massgeblich sein sollte, so oder so in einem allfälligen Revisionsverfahren geklärt werden. Kein Hindernis für eine Revision bildet die Kann-Formel in Art 95 VRPG, stellt diese doch die Revision nicht ins Belieben der zuständigen Justizbehörde (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, N. 1 zu Art. 95 VRPG).
4.3.3
Selbst wenn die Möglichkeit eines allfälligen Revisionsverfahrens vor dem Verwaltungsgericht bestünde, schliesst dies die Zuständigkeit des Regierungsrates nicht von vornherein aus, falls von einer eigenständigen Kompetenz desselben auszugehen ist, in welchem Fall sich die Zuständigkeiten überschneiden können (vgl. MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 5 zu Art. 95 VRPG). Gemäss Art. 18 Abs. 2 GPR stellt der Regierungsrat aufgrund eines Berichts der Staatskanzlei die Ergebnisse kantonaler Abstimmungen fest (Erwahrung). Nach Art. 67 GPR übt der Regierungsrat die Oberaufsicht über die eidgenössischen und kantonalen Abstimmungen und Wahlen aus (Abs. 1), und er erlässt die zum Vollzug des Gesetzes über die politischen Rechte erforderlichen Verordnungen und Weisungen, setzt die Abstimmungs- und Wahltage fest und erwahrt die Ergebnisse der Abstimmungen und Wahlen, soweit hierfür nicht andere Behörden zuständig sind (Abs. 2). Der Regierungsrat verfügt mithin über eine selbständige Zuständigkeit für die Ansetzung von Abstimmungen und die Anerkennung der sich daraus ergebenden Resultate. Ihm kommt damit auch eine konkrete Verantwortung für die korrekte Ermittlung des wahren Volkswillens zu.
4.3.4
Wie das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 22. Juni 2011 ausgeführt hat, schliesst Art. 93 Abs. 2 GPR die Beschwerde an das Verwaltungsgericht gegen Akte (Handlungen und Beschlüsse) des Grossen Rates und des Regierungsrates betreffend kantonale
BGE 138 I 171 S. 182
Abstimmungen und Wahlen aus, was mit
Art. 88 Abs. 2 BGG
grundsätzlich vereinbar ist. Dazu zählt an sich auch der Erwahrungsbeschluss. Die Ermittlung der Ergebnisse von kantonalen Abstimmungen mündet jedoch grundsätzlich immer in einen Erwahrungsbeschluss des Regierungsrates. Nach Art. 93 Abs. 1 GPR entscheidet das Verwaltungsgericht über Abstimmungsbeschwerden, mit denen die Ergebnisse einer kantonalen Abstimmung angefochten werden. Das Verwaltungsgericht erachtet daher entsprechende Beschwerden als zulässig und bejahte im vorliegenden Fall gestützt darauf seine eigene Zuständigkeit, ohne sich freilich ausdrücklich zu den damit verknüpften rechtlichen Auswirkungen auf den Erwahrungsbeschluss zu äussern.
4.3.5
Demnach stand es grundsätzlich in der Kompetenz des Regierungsrates, unabhängig von einem Revisionsverfahren, wenn auch durchaus auf der Grundlage des rechtskräftigen verwaltungsgerichtlichen Urteils bzw. in logischer Fortsetzung desselben, eine Abstimmungswiederholung anzuordnen. Im Übrigen kann ein Erwahrungsentscheid auch in Wiedererwägung gezogen werden und es besteht unter Umständen sogar ein Anspruch darauf (vgl.
BGE 113 Ia 146
). Im vorliegenden Fall wurde der ursprüngliche Erwahrungsbeschluss vom 23. Februar 2011 als Feststellung des Abstimmungsergebnisses (vgl. Art. 18 Abs. 2 GRP) zwar weder vom Regierungsrat noch vom Verwaltungsgericht formell aufgehoben, er verlor aber spätestens mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 22. Juni 2011 jegliche Rechtswirkung, die über die Feststellung des damals ermittelten reinen Stimmenverhältnisses hinausging. Immerhin hatte das Verwaltungsgericht die beiden bei ihm eingereichten Beschwerden ausdrücklich gutgeheissen, wobei in einer Beschwerde nebst dem Begehren auf Nachzählung der Antrag gestellt worden war, "die Abstimmung (...) sei aufzuheben", womit nur der Erwahrungsbeschluss bzw. die darin enthaltene Feststellung des Stimmenverhältnisses gemeint sein konnte. Ob das Verwaltungsgericht oder allenfalls der Regierungsrat den Erwahrungsbeschluss formell hätte aufheben müssen, kann hier jedoch offenbleiben. So oder so war es dem Regierungsrat inhaltlich nicht verwehrt, selbständig im Sinne des verwaltungsgerichtlichen Urteils einen Weg zu finden, um die Ermittlung des wahren Volkswillens sicherzustellen, der nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts nicht mit dem ausgezählten und damals vom Regierungsrat entsprechend erwahrten Stimmenverhältnis übereinstimmen muss. Aus eigener Kompetenz in Angelegenheiten der
BGE 138 I 171 S. 183
Durchführung und Organisation von Wahlen und Abstimmungen oblag es dem Regierungsrat auch ohne ausdrückliche spezifische gesetzliche Grundlage, für die vorliegende Konstellation eine geeignete Lösung zu suchen. Der Regierungsrat war daher auch nicht verpflichtet, anstelle eigenen Handelns selbst ein Revisionsgesuch beim Verwaltungsgericht einzureichen.
4.4
Unter diesen Umständen verbietet es sich aber auch, im umgekehrten Sinne den Beschwerdeführern vorzuhalten, selbst kein Revisionsgesuch beim Verwaltungsgericht gestellt zu haben. Es erscheint schon fraglich, ob sie dazu legitimiert gewesen wären, nachdem sie im ersten verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht Partei gewesen waren. Weil das Verwaltungsgericht auf das bei ihm hängige Revisionsgesuch anderer mit Verweis auf die regierungsrätliche Kompetenz bzw. das entsprechende Parallelverfahren nicht eingetreten ist und soweit eine Wiederholung der Abstimmung gerade nicht von der Revision des verwaltungsgerichtlichen Urteils abhängig gemacht hat, sondern dem Regierungsrat die entsprechende eigenständige Kompetenz zugestanden wird, darf den Beschwerdeführern ohnehin nicht vorgeworfen werden, sie hätten selbst um Revision ersuchen müssen. Aus analogen Gründen kann ihnen auch nicht vorgehalten werden, sie hätten das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Juni 2011 direkt beim Bundesgericht anfechten müssen, zumal völlig unklar ist, wann für sie die Frist dafür zu laufen begonnen hätte. Für die Zulässigkeit der Beschwerde vor Bundesgericht wird im Übrigen gemeinhin nicht verlangt, dass von einer Revisionsmöglichkeit Gebrauch gemacht worden ist (vgl. etwa das Urteil 2C_908/2008 vom 23. August 2010, u.a. mit Verweis auf
BGE 133 III 439
E. 3.1 S. 444).
4.5
Indem der Regierungsrat selbständig tätig wurde und die Wiederholung der Abstimmung anordnete, handelte er demnach aus eigener Kompetenz. Dies ist mit dem Verfassungsrecht des Bundes (insbesondere
Art. 34 BV
) und des Kantons Bern vereinbar und verstösst auch nicht gegen das bernische Gesetzes- und Verordnungsrecht in Angelegenheiten der politischen Rechte (Gesetz und Verordnung des Kantons Bern über die politischen Rechte).
5.
5.1
Inhaltlich wurde dem Regierungsrat vom Verwaltungsgericht durch dessen Anordnung, das Ergebnis nachzuzählen, sinngemäss der Auftrag erteilt, zu prüfen, ob der Wille der Stimmbürger durch die Auszählung, die ein äusserst knappes Resultat ergeben hatte,
BGE 138 I 171 S. 184
korrekt ermittelt worden war. Der vom Verwaltungsgericht dafür grundsätzlich vorgegebene Weg erwies sich aber nachträglich als ausgeschlossen, weil über 5 % der Stimmzettel bereits vernichtet waren. Es fragt sich, welche rechtlichen Folgen sich daraus ergeben.
5.2
Das bernische Recht enthält keine ausdrückliche Regelung der Frage, wann bzw. unter welchen Voraussetzungen eine Abstimmung wiederholt werden muss. Die Rechtsprechung (vgl. etwa
BGE 136 II 132
;
BGE 131 I 442
;
BGE 114 Ia 42
) und die Fachliteratur (vgl. beispielsweise MICHEL BESSON, Behördliche Information vor Volksabstimmungen, 2003, S. 390 ff.; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, S. 107, Rz. 2560 f.; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, S. 278 ff.; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung [im Folgenden: Stimmrecht], 1995, S. 137) setzen sich zwar eingehend mit der Frage auseinander, unter welchen Voraussetzungen eine Nachzählung anzuordnen sei, diese Frage ist aber rechtskräftig entschieden und stellt sich hier grundsätzlich nicht mehr. Zu entscheiden ist mithin einzig, was gilt, wenn sich eine rechtskräftig angeordnete Nachzählung als undurchführbar erweist, wozu sich das Schrifttum kaum äussert (vgl. immerhin VITO PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen, 1945, S. 109 ff.).
5.3
Der Entscheid des Verwaltungsgerichts über die Anordnung einer Nachzählung beruhte auf
BGE 136 II 132
. Das Bundesgericht ging darin davon aus, dass aufgrund der plausiblen Erfahrung, dass Zählfehler stets möglich sind, jedes sehr knappe Resultat bei korrekter Zählung kippen könnte. Diese Vermutung lasse sich nur durch Nachzählung widerlegen und sei insofern gleich wie der Verdacht auf Unregelmässigkeiten zu behandeln (vgl. insb.
BGE 136 II 132
E. 2.4.2 S. 137 ff.). Dieser Zusammenhang ergibt sich nicht nur aus dem hier nicht anwendbaren Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1), sondern auch aus dem einschlägigen Verfassungsrecht, insbesondere aus
Art. 34 Abs. 2 BV
(vgl. MICHEL BESSON, Legitimation zur Beschwerde in Stimmrechtssachen, ZBJV 2011 S. 863 f.). Es liegt hier im Übrigen eine andere Ausgangslage vor als im Fall der eidgenössischen Unternehmungssteuerreform, wo es um die Tragweite einer nachträglich aufgedeckten Unregelmässigkeit bei knappem Ergebnis ging (vgl.
BGE 138 I 61
), ist doch im Unterschied zu diesem Fall hier eine Nachzählung schon rechtskräftig und damit
BGE 138 I 171 S. 185
verbindlich angeordnet. Der vorliegende Fall ist auch nicht vergleichbar mit demjenigen, in dem es um die Frage ging, was bei Stimmengleichheit bei der Nationalratswahl zu gelten habe (vgl.
BGE 138 II 5
), folgen Wahlen und Sachabstimmungen doch nicht uneingeschränkt denselben Rechtsregeln (vgl. für ein knappes Ergebnis bei Wahlen auch
BGE 131 I 442
).
5.4
BGE 136 II 132
ist in der Literatur, soweit ersichtlich, bisher nicht auf grundsätzliche Kritik gestossen. Im Gegenteil befürwortet PIERRE TSCHANNEN diesen Entscheid sogar ausdrücklich (Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, § 52 Rz. 70), führt aber weiter aus (vgl.KÄLIN/KÜNZLI/LIENHARD/TSCHANNEN/TSCHENTSCHER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2010 und 2011, ZBJV 2011 S. 808 f.):
"Praktikabel ist der stimmrechtliche Anspruch auf Nachzählung allerdings nur, wenn die erneute Ausmittlung unverzüglich und von Amtes wegen veranlasst wird. Geschieht dies erst auf Beschwerde hin, kann man sicher sein: Die eine oder andere Gemeinde wird die Zettel bereits vernichtet haben. Natürlich muss dann die ganze Abstimmung erneut angesetzt werden, sonst liesse sich jede Nachzählung auf einfachste Weise sabotieren. Eine solche Rechtsfolge allerdings ist unschön, ganz abgesehen davon, dass sich kein Urnengang eins zu eins wiederholen lässt."
Das von TSCHANNEN verwendete Argument der Manipulation zielt auf Handlungen, die darauf gerichtet sind, durch Verunmöglichung der Nachzählung zu erreichen, dass wieder auf das in der ursprünglichen Auszählung ermittelte Stimmenverhältnis zurückgegriffen wird. Die Argumentation lässt sich freilich auch umkehren: Ist die Abstimmungswiederholung unausweichliche Folge der Unmöglichkeit der Nachzählung, so liesse sich die Neuansetzung durch die Vernichtung der Stimmzettel erzwingen. Das Kriterium kann daher nicht allein den Ausschlag geben.
5.5
Ausgangspunkt muss vielmehr sein, dass gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wie sie hier vom Verwaltungsgericht übernommen und umgesetzt wurde, die Vermutung besteht, die Ermittlung des Volkswillens könne aufgrund des äusserst knappen Stimmenverhältnisses unzutreffend sein, weshalb dieses zu verifizieren sei. Nachdem das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall geurteilt hatte, das festgestellte Abstimmungsergebnis sei als solches ohne weitere Kontrolle nicht gültig, konnte der Regierungsrat nicht mehr darauf abstellen. Auf das ursprüngliche Resultat zurückzukommen, würde nämlich bedeuten, auf ein Ergebnis abzustellen,
BGE 138 I 171 S. 186
von dem rechtskräftig festgestellt ist, dass es vermutungsweise an einem erheblichen Mangel leidet. Das ist mit der verfassungsrechtlichen Vorgabe, den Volkswillen korrekt zu ermitteln, was keine entsprechenden Vorbehalte erträgt, nicht vereinbar. Die Überprüfung des Volkswillens ist jedoch grundsätzlich nur auf zwei Wegen möglich, erstens durch Nachzählung, sofern sich eine solche noch durchführen lässt, oder zweitens durch Wiederholung der Abstimmung. Eine solche neue Abstimmung wird zwangsläufig unter anderen Voraussetzungen ablaufen, als sie bei der ersten Abstimmung bestanden hatten und die Folge des Zeitablaufs sind und die verschiedene Faktoren wie insbesondere die Zusammensetzung des Stimmvolks und die politischen Rahmenbedingungen umfassen (vgl. schon
BGE 114 Ia 427
E. 8a S. 449). Je länger mit der Neuansetzung zugewartet wird, desto mehr ändern sich tendenziell die Rahmenbedingungen. Einerseits erscheint dies nicht unproblematisch; andererseits ist es ebenfalls im Rahmen einer neuen Vorlage möglich, und es kommt auch vor, dass das Volk über die gleiche Materie wiederholt und unter Umständen mit unterschiedlichem Ausgang abstimmt.
5.6
Im vorliegenden Zusammenhang muss im Vordergrund die angeordnete Überprüfung des Abstimmungsergebnisses stehen, bestünde sonst doch die Gefahr, dass der institutionell bedeutsame Rechtsschutz (dazu etwa GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 5 und 21 ff. zu
Art. 34 BV
; TSCHANNEN, Stimmrecht, a.a.O., S. 511 ff.) gegen die Ermittlung von Abstimmungsergebnissen wirkungslos bliebe. Das grundsätzliche Ziel, dem wahren Volkswillen soweit wie möglich gerecht zu werden, spricht für eine Abstimmungswiederholung, falls sich die Nachzählung als ausgeschlossen erweist und falls diese wie hier, wo sich das bereits aus dem Grund für die Nachzählung ergibt, zu einem anderen Ergebnis hätte führen können (vgl. PICENONI, a.a.O., S. 110 f.). Von der Wiederholung der Abstimmung ist einzig abzusehen, wenn überwiegende Gründe dagegen sprechen, was etwa bei klaren Hinweisen auf Manipulationshandlungen - im Nachgang zur Abstimmung, um dadurch eine Wiederholung zu erreichen - zutreffen könnte oder wenn sich die Abstimmungswiederholung als völlig unverhältnismässig erwiese bzw. mit den Anliegen der Rechtssicherheit nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl.
BGE 114 Ia 427
E. 8 S. 448 ff.). Solche besonderen Umstände liegen hier indessen nicht vor. Weder gibt es Anhaltspunkte für Manipulationen noch
BGE 138 I 171 S. 187
erscheint eine Abstimmungswiederholung unverhältnismässig. Auch sonstige Gründe für eine Ausnahme sind nicht ersichtlich. Am rein finanziellen oder organisatorischen Aufwand allein kann es nicht scheitern. Damit erweist sich die Neuansetzung der Abstimmung im vorliegenden Fall als grundsätzlich mit dem Verfassungsrecht vereinbar. Wieweit die fehlbaren Gemeinden allenfalls für die Kosten einstehen müssen, die durch eine Wiederholung der Abstimmung entstehen, ist hier nicht zu entscheiden.
5.7
Es kann sich mithin nur noch fragen, ob die vollständige Wiederholung der Abstimmung zu weit geht und es bei einer Neuansetzung in lediglich beschränktem Umfang sein Bewenden haben muss.
5.7.1
Nur eine Teilwiederholung der Abstimmung in den Gemeinden, in denen die Stimmzettel nicht mehr vorhanden sind, in Kombination mit einer Nachzählung in den übrigen Gemeinden verbietet sich aus Gründen der einheitlichen Ermittlung des Willens des Stimmvolks. Es geht nicht an, die Stimmen aus zwei Abstimmungen, die unter verschiedenen Rahmenbedingungen stattgefunden haben, zusammenzuzählen. Vielmehr muss sich der Gesamtwille des Stimmvolks aus Stimmabgaben ergeben, die gleichzeitig und unter denselben Voraussetzungen zustande gekommen sind.
5.7.2
Im vorliegenden Fall wäre es denkbar, dem Stimmvolk nur die Stichfrage nochmals zu unterbreiten. Einzig in der Stichfrage ergab sich in der Abstimmung vom 13. Februar 2011 ein äusserst knappes Resultat. In den beiden Hauptpunkten war das Ergebnis eindeutig, und dieses wurde von keiner Seite je in Frage gestellt. Theoretisch könnte die Stichfrage unbedeutend werden, sollte in der neuen Abstimmung eine der beiden Vorlagen im Hauptpunkt verworfen werden. Auch lautete das Dispositiv des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 22. Juni 2011 auf Anordnung der Nachzählung im Sinne der Erwägungen, und in E. 5.2 hiess es "(...) ist erforderlich, dass vorab die Sortierung der Stimmzettel in gültige und ungültige überprüft wird und sodann die Stimmen in der Stichfrage nachgezählt werden". Demgegenüber ordnete der Regierungsrat, nachdem sich die Nachzählung als ausgeschlossen erwiesen hatte, im angefochtenen Entscheid uneingeschränkt die "Wiederholung der Volksabstimmung betreffend Teilrevision des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge mit Volksvorschlag" an. Obwohl der Regierungsratsbeschluss dies nicht näher konkretisiert, kann er nur so verstanden werden, dass die ganze Abstimmung in beiden
BGE 138 I 171 S. 188
Hauptpunkten (Gesetz in der Fassung gemäss Parlamentsbeschluss und gemäss Volksvorschlag) sowie in der Stichfrage zu wiederholen ist. Indessen wird von keiner Seite geltend gemacht, der angefochtene Entscheid schiesse in diesem Sinne über das Ziel hinaus und die Wiederholung der Abstimmung sei auf die Stichfrage zu beschränken. Das drängt sich denn auch nicht auf, bilden die beiden Vorlagen doch formell und materiell eine untrennbare Einheit, über die in der neuen Abstimmung auch nochmals integral zu entscheiden ist. Angesichts des Umstands, dass eine Wiederholung der Abstimmung ohnehin unter veränderten Randbedingungen stattfindet, erschiene es sachfremd und damit unverhältnismässig, die Thematik aufzuspalten.
5.8
Der angefochtene Entscheid hält damit auch in der Sache vor dem Verfassungsrecht (insbesondere
Art. 34 BV
) stand und verstösst zudem nicht gegen die Bestimmungen des Kantons Bern über Volksabstimmungen, namentlich nicht gegen das bernische Gesetz über die politischen Rechte. | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
41a4f38b-b557-4317-95ec-9733dfb61923 | Urteilskopf
135 III 206
29. Estratto della sentenza della II Corte di diritto civile nella causa A. contro B. e consorti (ricorso in materia civile)
5A_371/2008 del 18 dicembre 2008 | Regeste
Art. 505 Abs. 1 und
Art. 520 Abs. 1 ZGB
; Ungültigkeitsklage; Formmangel.
Stellung der Unterschrift bei der eigenhändigen letztwilligen Verfügung (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 135 III 206 S. 206
A.
F. è deceduto celibe e senza figli nel dicembre 2004 e ha lasciato un testamento scritto a matita con aggiunte a penna che in alto a destra contiene l'indicazione "Gennaio 2004" e un po' più in basso a sinistra le parole "F." per poi continuare sulla riga seguente con "Riguardo al mio testamento dopo la morte
lasciò
la mia sostanza" e prevedere segnatamente l'attribuzione di beni ad A. e ad E. Il testamento termina con la frase "I miei soldi lascio al nipote e la E.
BGE 135 III 206 S. 207
che mi hanno assistito non come quelli che mi hanno gettato in faccia la porta" e non reca alcuna firma in calce.
B.
Il 12 luglio 2005 gli eredi legittimi del de cuius B. (sorella), C. e D. (nipoti e figli di un'altra sorella premorta) hanno convenuto in giudizio innanzi al Pretore di Mendrisio Nord A. (pronipote del defunto e abiatico di B.) ed E., chiedendo che il predetto testamento fosse dichiarato nullo. Il Pretore ha accolto la petizione con sentenza del 10 novembre 2006.
C.
Adita da A., la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha confermato il giudizio pretorile. La Corte cantonale ha in sostanza respinto l'appello, perché il testamento è privo della firma richiesta dall'
art. 505 cpv. 1 CC
.
D.
Con ricorso in materia civile del 4 giugno 2008 A. postula la riforma della sentenza cantonale nel senso che la petizione sia respinta, con conseguente diversa ripartizione degli oneri processuali e delle ripetibili. Il ricorrente ritiene che il testamento adempia i requisiti di forma previsti dall'
art. 505 cpv. 1 CC
.
Non è stato ordinato uno scambio di scritti.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1
La Corte cantonale ha ritenuto che la firma deve in linea di principio trovarsi alla fine del testamento. Essa ha indicato che la firma di una disposizione di ultime volontà non ha solo finalità identificative, ma serve pure a certificare che il testatore approvi il proprio scritto in chiusura, atteso che occorre avere la certezza che l'atto non sia una semplice bozza. I Giudici cantonali hanno reputato che, in ogni caso, una firma all'inizio del testamento è insufficiente, e che nel documento in esame non vi è neppure traccia di un'enunciazione di apertura che menziona il nome del testatore e la sua volontà di disporre mortis causa e di una formula conclusiva da cui risulta che egli riconosce quanto scritto. La Corte cantonale ha infine osservato che l'ultima frase del testamento è addirittura priva di un punto finale.
2.2
Il ricorrente afferma che il testamento è valido. Ritiene che la menzione del cognome e del nome all'inizio del documento permetta l'identificazione del testatore, che la prima frase del testamento contenga una chiara dichiarazione circa le intenzioni del disponente
BGE 135 III 206 S. 208
e che in tal modo quest'ultimo abbia riconosciuto come proprio il testo "ai fini di una devoluzione per causa di morte". Sostiene altresì che la tesi ricorsuale verrebbe corroborata dal precetto del favor testamenti e che la Corte cantonale avrebbe disconosciuto la reale volontà del de cuius emersa durante l'istruttoria.
3.
In virtù dell'
art. 505 cpv. 1 CC
il testamento olografo dev'essere scritto e firmato a mano dal testatore stesso, dal principio alla fine, compresa l'indicazione dell'anno, del mese e del giorno in cui fu scritto. Giusta l'
art. 520 cpv. 1 CC
una disposizione a causa di morte può essere annullata giudizialmente se affetta da un vizio di forma.
3.1
Quasi cent'anni fa il Tribunale federale ha già avuto modo di indicare che la firma di un testamento si trova di regola in fondo al testo a cui dà forza giuridica. La firma è il segno esteriore con cui un individuo manifesta una volontà che deve deporre effetti giuridici, motivo per cui la sua posizione deve indicare la relazione esistente fra di essa e la dichiarazione di volontà che conferma (
DTF 40 II 190
consid. 3). Il Tribunale federale ha poi stabilito che le indicazioni attinenti alla data e al luogo non devono essere convalidate dalla firma e possono quindi essere apposte sotto di essa (
DTF 70 II 7
consid. 1). Ha inoltre specificato che eventuali aggiunte ad un testamento esistente, che non hanno mera natura esplicativa, devono essere firmate (
DTF 80 II 302
consid. 1), ma che un complemento redatto dopo la firma del testamento di cui è comprovato che è stato scritto dal testatore e che riflette la sua volontà non è inficiato di nullità assoluta (
DTF 129 III 580
consid. 1.2).
3.2
Anche la dottrina maggioritaria svizzera ritiene che la firma debba trovarsi alla fine del testamento (PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit des successions, 2006, pag. 348 n. 699), anche se non necessariamente quale ultima parola sull'ultima riga, ma che essa può essere seguita dalla data o trovarsi a fianco del testo (PAUL PIOTET, Droit successoral, TDPS, vol. IV, 1975, pag. 219; ESCHER, Zürcher Kommentar, 3
a
ed. 1959, n. 14 ad
art. 505 CC
; TUOR, Berner Kommentar, 2
a
ed. 1952, n. 25 ad
art. 505 CC
; JEAN-PIERRE HENRI COTTIER, Le testament olographe en droit suisse, 1960, pag. 110 seg.; MARTIN LENZ, in: Erbrecht, Praxiskommentar, 2007, n. 11 ad
art. 505 CC
).
Esistono tuttavia autori che propongono l'adozione di una soluzione più flessibile, adattata alle particolarità del singolo caso (JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5
a
ed. 2002, § 9 n. 33;
BGE 135 III 206 S. 209
PETER BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht [in seguito: Formvorschriften], 1982, pag. 387 n. 561;
lo stesso
, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. II, 3
a
ed. 2007, n. 6 ad
art. 505 CC
). Quest'ultimo autore afferma segnatamente che la firma non è l'unica possibilità per riconoscere la disposizione di ultima volontà, motivo per cui il modo con cui viene terminato il testamento non è rilevante per la sua validità (BREITSCHMID, Formvorschriften, pag. 390 n. 568 seg.), e sostiene che la conclusione non deve necessariamente coincidere con la conferma dell'atto, motivo per cui sarebbe pure valido un testamento olografo che inizia con una formula introduttiva del tipo "io (nome) dichiaro quale ultima volontà quanto segue" e viene terminato con l'indicazione "così redatto il (...) a (...)" (BREITSCHMID, Testament und Erbvertrag - Formprobleme, in: Testament und Erbvertrag, 1991, pag. 55 seg.).
3.3
Con riferimento alle nazioni limitrofe giova rilevare quanto segue.
3.3.1
L'
art. 602 del
Codice civile italiano recita che "il testamento olografo dev'essere scritto per intero, datato e sottoscritto di mano dal testatore" e che "la sottoscrizione dev'essere posta alla fine delle disposizioni". In una recentissima sentenza la Corte di Cassazione italiana ha ancora ribadito che la firma dev'essere collocata dopo le disposizioni di ultima volontà e che il testamento rimane valido anche qualora le disposizioni testamentarie siano state redatte dopo la sottoscrizione, purché la precedano (sentenza n. 25845 del 27 ottobre 2008 <
http://www.cortedicassazione.it/documenti/25845.pdf
> [consultato il 20 novembre 2008]).
3.3.2
Per contro l'
art. 970 del
Codice civile francese non indica il luogo in cui dev'essere apposta la firma, limitandosi a stabilire che "le testament olographe ne sera point valable s'il n'est écrit en entier, daté et signé de la main du testateur": la Corte di cassazione francese ha tuttavia segnatamente ritenuto insufficiente la menzione all'inizio del testamento delle generalità della testatrice (sentenza del 23 maggio 2006 sul ricorso n. 04-16386 <
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi &idTexte=JURITEXT000007506835&fastReqId=971918782&fastPos=1
>, ma ha precisato che l'indicazione olografa - diversa dalla firma abituale - in basso al testamento del nome e cognome del testatore è sufficiente se non sussiste alcun dubbio sull'identità dell'autore dell'atto e sulla sua volontà di approvare le disposizioni (sentenza del
BGE 135 III 206 S. 210
22 giugno 2004 sul ricorso n. 01-14031 <
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi &idTexte=JURITEXT000007049110&fastReqId=277305168&fastPos=1
>).
3.3.3
Nel diritto tedesco il
§ 2247 del
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) prevede che "der Erblasser kann ein Testament durch eine eigenhändig geschriebene und unterschriebene Erklärung errichten", senza specificare dove dev'essere collocata la firma: secondo la dottrina dominante tedesca questa deve però trovarsi alla fine dell'atto (PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, 67
a
ed. 2008, n. 11 ad § 2247 BGB; SOERGEL/HARDER, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 11
a
ed. 1982, n. 29 ad § 2247 BGB; BAUMANN/REIMANN, Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2003, n. 90 ad § 2247 BGB) e l'indicazione del testatore all'inizio del testo non supplisce a una firma (PALANDT, loc. cit.; SOERGEL/HARDER, op. cit., n. 32 ad § 2247 BGB; BAUMANN/REIMANN, op. cit., n. 91 ad § 2247 BGB; LANGE/KUCHINKE, Lehrbuch des Erbrechts, 4
a
ed. 1995, pag. 366 seg.).
3.3.4
Infine, pure di tenore analogo si rivela il primo periodo del § 578 dell'Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch austriaco, il quale recita che "Wer schriftlich, und ohne Zeugen testieren will, der muß das Testament oder Kodizill eigenhändig schreiben, und eigenhändig mit seinem Namen unterfertigen": la giurisprudenza dell'Oberster Gerichtshof austriaco ha precisato che la disposizione viene perfezionata con la firma e che questa deve trovarsi alla fine dell'atto (sentenza 9Ob138/04s del 3 agosto 2005 <
http://www.ris2.bka.gv.at/Dokument.wxe?QueryID=Justiz &Dokumentnummer=JJT_20050803_OGH0002_0090OB00138_04S0000_000
>; sentenza 4Ob29/04z del 16 marzo 2004 <
http://www.ris2.bka.gv.at/Dokument.wxe?QueryID=Justiz &Dokumentnummer=JJT_20040316_OGH0002_0040OB00029_04Z0000_000
>).
3.4
Si può pertanto osservare che né nei paesi vicini né in virtù della giurisprudenza di questo Tribunale e della dottrina dominante svizzera la semplice menzione all'inizio della disposizione di ultime volontà del nome e cognome del testatore è sufficiente per ritenere soddisfatta l'esigenza di un testamento olografo firmato dal testatore.
3.5
Nemmeno con riferimento al caso in esame, vi è motivo di modificare la giurisprudenza. Giova innanzi tutto osservare che non è possibile seguire il ricorrente laddove pare sottintendere che, terminando il testamento in discussione con una frase che ritiene
BGE 135 III 206 S. 211
"estremamente chiara e decisa", il testatore avrebbe utilizzato una formula di chiusura ai sensi della menzionata dottrina (BREITSCHMID, loc. cit.): il de cuius si è infatti semplicemente limitato a spiegare perché destinava i suoi soldi alle persone menzionate. Del resto, occorre ribadire che la funzione di ricognizione, consistente nell'attestare il carattere definitivo di una disposizione mortis causa, non può essere adempiuta con l'indicazione del nome del testatore all'inizio del documento, e cioè in un momento in cui per il disponente è impossibile sapere se riuscirà a concludere il documento o se, ad esempio, dovrà invece interromperne la stesura. Il requisito della firma apposta al termine del documento permette inoltre di distinguere un testamento olografo da un semplice progetto e dà una chiara indicazione al testatore sul momento a partire dal quale il testamento acquista forza giuridica, alla stregua di quanto accade in altri campi del diritto in cui vige la forma scritta (
DTF 119 III 4
consid. 3;
art. 13 cpv. 1 CO
).
3.6
Sebbene, come rilevato da parte della dottrina, la sottoscrizione non sia l'unico modo possibile per riconoscere le disposizioni di ultima volontà, non bisogna dimenticare che essa è il modo previsto dalla legge per svolgere tale funzione nell'ambito del testamento olografo: la firma è menzionata fra i requisiti di forma che devono essere adempiuti giusta l'
art. 505 cpv. 1 CC
e nella novella legislativa del 1995, con la quale è stato modificato quest'ultimo articolo ed è stato adottato l'
art. 520a CC
, è stato relativizzato il requisito della data, ma quello della firma è rimasto intatto. Il legislatore non ha segnatamente previsto, come ha invece fatto per la data introducendo l'
art. 520a CC
, che la sua omissione può portare all'annullamento del testamento olografo unicamente qualora quello che deve attestare non possa essere determinato in altro modo.
3.7
È infine esatto che il principio "in favor testamenti" è pure applicabile ai requisiti di forma (
DTF 116 II 117
consid. 7b pag. 127). Tuttavia tale principio - come del resto l'asserita intenzione del de cuius - non può portare alla totale irrilevanza dei requisiti di forma previsti dalla legge, indipendentemente dallo scopo che essi devono adempiere. Ciò avverrebbe invece in concreto, qualora si ritenesse sufficiente la menzione del nome del testatore in alto sulla pagina a mo' d'intestazione finalizzata all'identificazione dello scrivente, dimenticando completamente la funzione di conferma delle disposizioni contenute nel testamento che dev'essere assolta con la firma.
BGE 135 III 206 S. 212
3.8
Ne segue che la Corte cantonale, confermando la sentenza pretorile che ha accolto l'azione di annullamento del testamento, non ha violato il diritto. | null | nan | it | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
41a529d0-4dc1-4a08-8b3f-7e92fc42bfbf | Urteilskopf
100 II 105
19. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. März 1974 i.S. H. Kracht's Erben und Aktiengesellschaft Rosau gegen Stadt Zürich. | Regeste
Altrechtliche Reallast; intertemporales Recht (Art. 2 und 17 SchlT/ZGB).
1. Eine unter dem alten zürcherischen Recht gültig errichtete Reallast, gemäss welcher der jeweilige Eigentümer eines Grundstücks verpflichtet ist, auf eine diesem Grundstück zustehende Bauverbotsdienstbarkeit nicht zu verzichten, steht weiterhin unter dem alten Recht, soweit sie nicht mit Bestimmungen des neuen Rechts in Widerspruch steht, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen erlassen worden sind (Erw. 1).
2. Eine Vorschrift hat nicht schon dann Ordre-public-Charakter, wenn sie zwingender Natur ist, sondern nur, wenn sie grundlegende sozialpolitische und ethische Anschauungen des Gesetzgebers verkörpert (Erw. 2).
3. Prüfung der Ordre-public-Widrigkeit der streitigen Reallast unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes der Untrennbarkeit der Dienstbarkeit vom berechtigten Grundstück (Erw. 3a), der Identität der Dienstbarkeit (Erw. 3b) sowie des Verbots der Mehrbelastung des dienenden Grundstücks (Erw. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 100 II 105 S. 106
A.-
Zur Liegenschaft Kat. Nr. 851 des Hotels Baur au Lac in Zürich (im folgenden als Liegenschaft Baur bezeichnet) gehört ein relativ langgezogener Vorgarten, der von der seeseitigen Front des Hotels bis zum General-Guisan-Quai reicht und im Westen an das Flüsschen "Schanzengraben" grenzt. Der unmittelbar an den General-Guisan-Quai grenzende südlichste Teil dieses Hotelgartens darf auf Grund einer im Jahre 1843 zugunsten der Stadt Zürich begründeten Personaldienstbarkeit nicht überbaut werden; diese Dienstbarkeit liegt nicht im Streit.
Eine weitere Bauverbotsservitut bezüglich des Hotelgartens wurde im Jahre 1845 als Grunddienstbarkeit zugunsten der nur durch den "Schanzengraben" getrennten Nachbarliegenschaft begründet. Diese Liegenschaft besteht heute aus den Parzellen Kat. Nr. 1434, 1435 und 2563; auf der Parzelle Kat. Nr. 1434 befindet sich die in den Jahren 1843/44 erstellte Villa Rosau. (Die servitutsberechtigten Parzellen werden nachfolgend als Liegenschaft Rosau bezeichnet.) Nach dem bei Einführung des Grundbuchs bereinigten Wortlaut dieser Grunddienstbarkeit dürfen Bauten auf der Liegenschaft Baur
"nicht über die Linie der nördlichen Hauptseite des Gebäudes Assek. Nr. 195 auf Kat. Enge Nr. 1434 hinausgesetzt werden, sodass für die dem Schanzengraben zugekehrte Nebenseite des Gebäudes Assek. Nr. 195 die freie Aussicht auf die Anlagen vor dem Gebäude Assek. Nr. 520 und auf den jenseits derselben befindlichen, der Stadt Zürich gehörenden öffentlichen Platz offen gehalten wird.
Diese Dienstbarkeit gilt zu Gunsten der Grundstücke Kat. Nr. 1434, 1435 und 1436 Enge."
BGE 100 II 105 S. 107
Das Gebäude Assek. Nr. 195 ist die Villa Rosau, das Gebäude Assek. Nr. 520 das Hotel Baur au Lac. Bestand und Inhalt dieser Dienstbarkeit sind als solche unbestritten. Sie bildet aber Gegenstand der im folgenden zu behandelnden dinglichen Verpflichtung.
B.-
Im Zusammenhang mit der Erstellung der Quaianlagen (der heutige General-Guisan-Quai und das Land westlich der Villa Rosau wurden durch Seeaufschüttung gewonnen) wurde am 22. Oktober 1885 zwischen der Direktion der Quaibauten namens der Gemeinden Zürich, Riesbach und Enge einerseits und den damaligen Eigentümern der Liegenschaft Rosau anderseits ein Vertrag abgeschlossen, in dem unter anderem folgendes vereinbart wurde:
"Die Nachkommen des Herrn Paul Wunderli sel. übernehmen für sich und die zukünftigen Eigentümer des Hauses Nr. 195 die Verpflichtung, auf das ihnen zustehende auf dem Ausgelände des Herrn Theodor Baur in Zürich als Servitut haftende dingliche Recht, welches im Grundprotokoll folgendermassen erwähnt ist: "..." ohne Einwilligung der Stadt Zürich nicht zu verzichten und darauf gestützt Herrn Baur und seinen Rechtsnachfolgern Bauten in dem servitutsbelasteten Garten, Katasternro 505, zu verwehren."
Bei der Fertigung, vollzogen am 25. Mai 1887, wurde diese Verpflichtung ausdrücklich als dinglich bezeichnet. Anlässlich der Einführung des eidgenössischen Grundbuches im Kreis Zürich-Enge wurde sie gestützt auf Art. 45 SchlT/ZGB als altrechtliche dingliche Verpflichtung, auf ein Dienstbarkeitsrecht nicht zu verzichten und Bauten zu verwehren, zulasten der Liegenschaft Rosau und zugunsten der Stadt Zürich angemerkt.
Die Liegenschaft Baur steht heute im Eigentum der Kollektivgesellschaft H. Kracht's Erben. Die Liegenschaft Rosau ihrerseits steht in Eigentum der Aktiengesellschaft Rosau, deren Aktien sich in den Händen der Kollektivgesellschaft H. Kracht's Erben befinden. Diese möchte die Bauverbotsdienstbarkeit, die zugunsten der Liegenschaft Rosau auf der Liegenschaft Baur lastet, löschen lassen. Sie gelangte am 24. Dezember 1938, am 29. April 1958 und am 17. Dezember 1964 mit dem Gesuch an die Stadt Zürich, der Löschung der Dienstbarkeit zuzustimmen. Die Stadt Zürich wies diese Gesuche ab.
Das dienstbarkeitsbelastete Gebiet der Liegenschaft Baur gehört nach der am 1. Dezember 1969 in Kraft getretenen
BGE 100 II 105 S. 108
Bauordnung der Stadt Zürich in die Freihaltezone. Die Frage der Entschädigungspflicht der Stadt Zürich für diese öffentlichrechtliche Baubeschränkung wird massgebend davon beeinflusst, ob die auf der Liegenschaft Baur lastende Grunddienstbarkeit gelöscht werden kann. Aus diesem Grunde haben die Kollektivgesellschaft H. Kracht's Erben und die von ihr wirtschaftlich beherrschte Aktiengesellschaft Rosau ein grosses Interesse daran zu wissen, ob die seinerzeit zugunsten der Stadt Zürich eingegangene dingliche Verpflichtung der jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft Rosau, auf die Grunddienstbarkeit nicht zu verzichten und Bauten zu verhindern, zu Recht bestehe.
C.-
Mit Klage gegen die Stadt Zürich vom 18. November 1965 unterbreiteten die Kollektivgesellschaft H. Kracht's Erben und die Aktiengesellschaft Rosau dem Bezirksgericht Zürich folgende Streitfrage zur Beurteilung:
"Ist festzustellen, dass die im Grundbuch Enge-Zürich angemerkte altrechtliche dingliche Verpflichtung, auf eine Dienstbarkeit nicht zu verzichten und Bauten zu verwehren, angemerkt zu Lasten der Kat. Nrn. 1434, 1435 und 1436 (neu Kat. Nr. 2563) der Aktiengesellschaft Rosau und zu Gunsten der Stadt Zürich, ungültig ist, und ist das Grundbuchamt Enge-Zürich anzuweisen, diese Anmerkung zu löschen?"
Durch Urteil vom 12. Juli 1968 wurde die Klage abgewiesen. Eine Berufung gegen diesen Entscheid wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 22. Juli 1971 abgewiesen.
D.-
Gegen das obergerichtliche Urteil reichten die Klägerinnen sowohl Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich als auch Berufung an das Bundesgericht ein. In der Berufung stellten sie den Antrag auf Gutheissung der Klage.
In Anwendung von
Art. 57 OG
wurde das bundesgerichtliche Verfahren bis zur Erledigung der kantonalrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde sistiert. Mit Beschluss vom 17. August 1973 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Hierauf wurde der Beklagten Frist zur Einreichung der Berufungsantwort angesetzt. Die Beklagte stellte darin den Antrag, auf die Berufung sei nicht einzutreten eventuell sei sie abzuweisen.
BGE 100 II 105 S. 109
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Vorinstanz hat auf Grund des zur Zeit des Vertragsschlusses anwendbaren zürcherischen Rechts geprüft, ob die streitige Verpflichtung gültig zustandekommen sei. Sie hat damit die Grundsätze des schweizerischen intertemporalen Privatrechts unbestrittenermassen richtig angewendet, denn nach Art. 1 Abs 1 und 2 SchlT/ZGB werden Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des ZGB eingetreten sind, nach dem damaligen Recht beurteilt. Art. 17 SchlT/ZGB, der von den dinglichen Rechten im besonderen handelt, ändert jedenfalls hinsichtlich deren Entstehung nichts an dieser Grundregel.
In Anwendung des zürcherischen Privatrechts, das zur Zeit der Begründung der streitigen dinglichen Verpflichtung galt, gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass es sich bei dieser Verpflichtung um eine Reallast im Sinne der §§ 755 ff. des Privatrechtlichen Gesetzbuches für den Kanton Zürich in der Fassung von 1853, in Kraft seit dem 31. März 1854 (PGB), handle. Der jeweilige Eigentümer der Liegenschaft Rosau sei danach mit der Verpflichtung belastet, auf die dieser Liegenschaft zulasten der Liegenschaft Baur zustehende Dienstbarkeit nicht zu verzichten, sondern sie aufrechtzuerhalten und bei drohender Verletzung geltend zu machen, wobei der Wert der Liegenschaft Rosau für die Erfüllung Sicherheit biete. Diese Verpflichtung sei an sich unbefristet, jedoch gegen Entschädigung ablösbar, und sie falle dahin, wenn die Dienstbarkeit für das Grundstück Rosau objektiv kein Interesse mehr habe. Sie entfalte grundsätzlich nur obligatorische Wirkungen und könne somit nicht direkt gegenüber dem Eigentümer des dienstbarkeitsbelasteten Grundstücks geltend gemacht werden. Dinglichen Charakter habe sie nur insofern, als sie den jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft Rosau treffe und der Wert dieser Liegenschaft für die Folgen der Nichterfüllung hafte. Die Verpflichtung behindere den Eigentümer der Liegenschaft Rosau in seiner Verfügung über die Dienstbarkeit nicht, abgesehen von dem einzigen Fall, dass durch den Verzicht auf sie der Wert des Grundstückes nicht mehr ausreichende Sicherheit für den Schadenersatz böte, der infolge der Verletzung der Verpflichtung geschuldet werde.
b) Soweit die Vorinstanz entschied, dass eine Verpflichtung mit dem soeben umschriebenen Inhalt nach dem früheren zürcherischen
BGE 100 II 105 S. 110
Privatrecht möglich gewesen sei, kann ihr Urteil vom Bundesgericht nicht überprüft werden, da keine Verletzung von Bundesrecht in Frage steht. Darüber besteht zwischen den Parteien keine Meinungsverschiedenheit. Sie sind sich auch darin einig, dass die streitige Verpflichtung nach dem neuen Recht nicht mehr als dingliche, nämlich als Grundlast im Sinne von
Art. 782 ZGB
, begründet werden könnte. Dem steht die Vorschrift in Absatz 3 des eben erwähnten Artikels entgegen, wonach eine Grundlast nur eine Leistung zum Inhalt haben kann, die sich entweder aus der Natur des belasteten Grundstücks ergibt oder die für die wirtschaftlichen Bedürfnisse eines berechtigten Grundstückes bestimmt ist. Keine dieser Voraussetzungen trifft auf die in Frage stehende Verpflichtung zu, denn diese ergibt sich nicht aus der Natur der Liegenschaft Rosau als belastetem Grundstück noch ist sie für die wirtschaftlichen Bedürfnisse eines berechtigten Grundstückes bestimmt (berechtigt ist die Stadt Zürich).
Ist davon auszugehen, dass das streitige Recht als ein dingliches gültig begründet wurde und beim Inkrafttreten des ZGB bestand, so ist es nach Art. 17 Abs. 1 SchlT/ZGB grundsätzlich auch unter dem neuen Recht anzuerkennen. Weil seine Errichtung nach dem ZGB nicht mehr möglich wäre, bestimmt sich sein Inhalt gemäss Art. 17 Abs. 3 SchlT/ZGB nach dem früheren Recht und konnte es nach Art. 45 Abs. 1 SchlT/ZGB im Grundbuch nicht eingetragen, sondern lediglich angemerkt werden. Die Vorinstanz hat den Inhalt des streitigen Rechtsverhältnisses somit richtigerweise auf Grund des früheren zürcherischen Rechts ermittelt. Auch insoweit entzieht sich der angefochtene Entscheid der Überprüfung durch das Bundesgericht.
c) Nach Art. 2 SchlT/ZGB entfalten Bestimmungen des ZGB, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sind, unter Vorbehalt abweichender Regeln rückwirkende Kraft. Demgemäss finden Vorschriften des bisherigen Rechts, die nach der Auffassung des neuen Rechts der öffentlichen Ordnung oder Sittlichkeit widersprechen, nach dessen Inkrafttreten keine Anwendung mehr. Diese Ausnahme vom sonst massgebenden Grundsatz der Nichtrückwirkung muss auch für jene dinglichen Rechte gelten, die nach dem neuen Recht nicht mehr errichtet werden könnten und deren Inhalt sich gemäss Art. 17 Abs. 3 SchlT/ZGB nach dem
BGE 100 II 105 S. 111
bisherigen Recht bestimmt (
BGE 93 II 75
/76,
BGE 79 II 405
/406. Erw. 5,
BGE 49 II 335
/336; LEEMANN, N. 62 zu Art. 782 und N. 18/19 zu
Art. 788 ZGB
; LIVER, N. 214-216 zu Art. 734 und N. 200 zu
Art. 736 ZGB
). Soweit in
BGE 94 II 247
/248 Erw. 9b unter Berufung auf MUTZNER (N. 17 der Vorbemerkungen zum Ersten Abschnitt des SchlT/ZGB sowie N. 83 zu Art. 17 SchlT/ZGB) beiläufig eine andere Ansicht vertreten wurde, kann daran nicht festgehalten werden. Die Auffassung Mutzners hätte zur Folge, dass die Vorbehaltsklausel gerade dann nicht angewendet werden dürfte, wenn ein dingliches Recht so sehr von den heutigen Anschauungen abweicht, dass es gar nicht mehr begründet werden könnte, und deshalb die Gefahr eines Widerspruchs mit der öffentlichen Ordnung in besonderem Masse besteht.
Die Klägerinnen machen nun geltend, das streitige Recht der Stadt Zürich sei mit zwingenden und um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellten Grundsätzen des Dienstbarkeitenrechts des ZGB nicht vereinbar, mit Grundsätzen also, die für die Bauverbotsdienstbarkeit der Liegenschaft Rosau zulasten der Liegenschaft Baur gälten. Richtig ist, dass für den gesetzlichen Inhalt dieser Dienstbarkeit gemäss Art. 17 Abs. 2 SchlT/ZGB das neue Recht massgebend ist, obwohl sie ebenfalls unter dem alten Recht errichtet wurde; im Unterschied zum streitigen Recht kann eine solche Servitut jedoch auch unter der Herrschaft des ZGB begründet werden, weshalb Art. 17 Abs. 3 SchlT/ZGB keine Anwendung findet.
Es stellt sich somit die Frage, ob das im Streite liegende Recht der Stadt Zürich mit seinem vom Bundesgericht nicht überprüfbaren altrechtlichen Inhalt gegen Bestimmungen des ZGB verstosse, die im Sinne von Art. 2 SchlT/ZGB um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt worden sind. Dabei handelt es sich um eine Frage bundesrechtlicher Natur, so dass die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts in dieser Hinsicht gegeben ist. Die abweichende Auffassung der Beklagten und der darauf gestützte Nichteintretensantrag sind nicht begründet. Der angefochtene Entscheid beruht in diesem Punkt auf Bundesrecht, dessen Anwendung mit der Berufung beanstandet wird. Ob nach dem früheren zürcherischen Recht bereits die gleichen Grundsätze für Dienstbarkeiten massgebend waren wie nach dem ZGB, kann das Bundesgericht
BGE 100 II 105 S. 112
zwar nicht prüfen. Selbst wenn die Vorinstanz das frühere Recht diesbezüglich unrichtig oder überhaupt nicht angewendet haben sollte, muss es aber möglich sein, im Berufungsverfahren zu rügen, das dem früheren Recht unterliegende Rechtsverhältnis verstosse gegen Bestimmungen des neuen Rechts, denen im Sinne von Art. 2 SchlT/ZGB Ordrepublic-Charakter zukomme (MUTZNER, N. 17 zu Art. 2 SchlT/ZGB).
2.
Damit der Ordre-public-Charakter einer Vorschrift bejaht werden kann, genügt es nicht, dass es sich um eine Vorschrift zwingender Natur handelt. Die streitige altrechtliche Verpflichtung wäre also nicht schon dann ungültig, wenn sie gegen zwingende Grundsätze des heutigen Dienstbarkeitsrechtes verstossen würde. Die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit rechtfertigen die rückwirkende Anwendung, einer Norm vielmehr erst dann, wenn diese zu den Grundpfeilern der heutigen Rechtsordnung gehört, wenn sie mit andern Worten grundlegende sozialpolitische und ethische Anschauungen verkörpert (
BGE 93 II 382
Erw. 4a,
BGE 84 II 183
/184; MUTZNER, N. 28 zu Art. 2 SchlT/ZGB; BROGGINI, in Schweizerisches Privatrecht, I, S. 451). Diese Eigenschaft kommt nach der Rechtsprechung etwa dem aus
Art. 2 und 27 ZGB
ableitbaren Verbot übermässiger zeitlicher Bindung durch obligatorische Rechtsgeschäfte zu (
BGE 97 II 395
) oder dem in
Art. 788 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
ausgesprochenen Grundsatz, dass eine Grundlast jedenfalls nach dreissigjährigem Bestand abgelöst werden kann (
BGE 93 II 75
/76). Dabei ist zu beachten, dass ein altrechtliches Rechtsinstitut nur dann als im Widerspruch zum Ordre public stehend zu betrachten ist, wenn die nach der alten Rechtsordnung eintretende Rechtswirkung im konkreten Fall nach der Auffassung des neuen Rechts der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit widersprechen würde (MUTZNER, N. 84 zu Art. 17 und N. 17 zu Art. 2 SchlT/ZGB; vgl. auch
BGE 84 II 184
,
BGE 43 II 8
/9).
3.
Die Klägerinnen machen unter Hinweis auf ein ihre Auffassung stützendes Gutachten von Prof. Liver geltend, die altrechtliche Verpflichtung des jeweiligen Eigentümers der Liegenschaft Rosau, auf die Bauverbotsdienstbarkeit zulasten der Liegenschaft Baur ohne Einwilligung der Stadt Zürich nicht zu verzichten und gestützt darauf die Erstellung von Bauten im servitutsbelasteten Garten zu verhindern, verletze
BGE 100 II 105 S. 113
zwingende und um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellte Grundsätze des Dienstbarkeitsrechts des ZGB. Diese Grundsätze erblicken sie vor allem in der Untrennbarkeit der Grunddienstbarkeit vom berechtigten Grundstück und in der Wahrung der Identität der Dienstbarkeit bei deren Ausübung. Die streitige Verpflichtung widerspricht nach ihrer Auffassung somit insbesondere dem Verbot, dass eine Grunddienstbarkeit ohne gleichzeitige Übertragung des berechtigten Grundstücks weder ganz noch teilweise übertragen und dass sie auch zu keinem andern Zweck ausgeübt werden kann als zu jenem, zu welchem sie begründet wurde. Die Verletzung dieser Grundsätze führe, so machen die Klägerinnen geltend, zu einer unzulässigen Verschlechterung der Stellung des Eigentümers der servitutsbelasteten Liegenschaft; diesem sei nicht zuzumuten, dass Ausübung und Aufrechterhaltung der Dienstbarkeit von den Interessen dritter, am Servitutsverhältnis nicht beteiligter Personen abhängig gemacht werde.
a) Aus dem Wesen der Grunddienstbarkeit als einem Recht, das mit dem Eigentum an einem Grundstück unlösbar verknüpft ist, ergibt sich, dass sie für sich allein weder ganz noch teilweise übertragen und daran auch kein beschränktes dmgliches Recht begründet werden kann (LIVER, N. 40 zu Art. 730 und N. 44 zu
Art. 734 ZGB
; LEEMANN, N. 11 zu
Art. 730 ZGB
). Die Vorinstanz hat diesen im ZGB zwar nicht ausgesprochenen, sich daraus jedoch ohne Zweifel ergebenden Grundsatz nicht in Frage gestellt, sondern ausdrücklich anerkannt. Sie vertritt indessen die Auffassung, im streitigen Rechtsverhältnis liege keine Übertragung oder dingliche Belastung der Grunddienstbarkeit; diese stehe vielmehr nach wie vor einzig der Eigentümerin der Liegenschaft Rosau zu; die altrechtliche Verpflichtung habe der Stadt Zürich lediglich Rechte gegenüber dem jeweiligen Eigentümer dieser Liegenschaft verschafft und nicht auch gegenüber dem Eigentümer der servitutsbelasteten Liegenschaft Baur.
Durch die streitige Reallast wird der jeweilige Eigentümer der Liegenschaft Rosau verpflichtet, die Bauverbotsdienstbarkeit zulasten der Liegenschaft Baur ohne Zustimmung der Beklagten nicht aufzugeben und sie auszuüben. Darin liegt keine Verfügung über das Recht, sondern eine Verpflichtung bezüglich dessen Ausübung. Der Dienstbarkeitsberechtigte bleibt
BGE 100 II 105 S. 114
alleiniger Inhaber der Dienstbarkeit, und er übt weiterhin sein eigenes Recht aus. Von einer Übertragung oder Abtretung der Dienstbarkeit an die Stadt Zürich kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden. Auch eine dingliche Belastung der Dienstbarkeit als solcher liegt nicht vor, denn die von der Vorinstanz als Reallast qualifizierte altrechtliche Verpflichtung lastet auf der Liegenschaft Rosau als Ganzer und nicht nur auf der zu deren Gunsten bestehenden Bauverbotsservitut. Hingegen fragt es sich, ob der aus einer Grunddienstbarkeit Berechtigte einem Dritten gegenüber Verpflichtungen obligatorischer Natur hinsichtlich der Ausübung und der Aufrechterhaltung seines Rechtes eingehen darf.
Diese Frage wird von den Kommentatoren verschieden beantwortet. LEEMANN bejaht die Möglichkeit der Begründung obligatorischer Rechte an einer Grunddienstbarkeit und nennt als Beispiel hiefür den Fall, "dass der auf den Bezug von Wasser Berechtigte einem Dritten das Recht einräumt, das betreffende Wasser seinem Grundstück zuzuleiten". Er hält eine solche Vereinbarung für zulässig, sofern sich daraus keine Mehrbelastung zum Nachteil des Servitutsbelasteten ergibt (N. 12 zu
Art. 730 ZGB
). LIVER hingegen verneint die Zulässigkeit der Einräumung obligatorischer Rechte an Grunddienstbarkeiten mit der Begründung, der Eigentümer des berechtigten Grundstücks werde die Dienstbarkeit nur dann durch Vermietung, Verpachtung oder Verleihung ausnützen, wenn er mangels eigenen Bedürfnisses oder aus einem andern Grunde nicht in der Lage sei, von ihr selber vollen Gebrauch zu machen, so dass die Dienstbarkeit zum Vorteil des Eigentümers des belasteten Grundstücks nur schwach genutzt oder unausgeübt bleibe, wenn ihre Ausnützung nicht Drittpersonen eingeräumt werden dürfe (N. 42 zu
Art. 730 ZGB
). In seinem Rechtsgutachten führt Liver überdies aus, die Aufrechterhaltung der Dienstbarkeit unabhängig von den Bedürfnissen des Servitutsberechtigten würde dazu führen, dass die Grunddienstbarkeit hinsichtlich ihres Bestandes zu einer Personaldienstbarkeit gemacht und zugleich auf einen Dritten übertragen würde, was ohne Mitwirkung des Eigentümers des belasteten Grundstückes ausgeschlossen sei.
Den Klägerinnen ist einzuräumen, dass die obligatorische Verpflichtung des Dienstbarkeitsberechtigten gegenüber einem Dritten, sein Recht nicht aufzugeben und es tatsächlich auszuüben,
BGE 100 II 105 S. 115
zu einer Loslösung der Grunddienstbarkeit von den persönlichen Interessen des Berechtigten führen kann. Auch wenn dieser an der Aufrechterhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit aus irgendwelchen Gründen kein eigenes Interesse mehr hat, ist er durch die dem Dritten gegenüber eingegangene Verpflichtung gebunden und muss auf seinem Recht bestehen. Es gibt allerdings auch andere Fälle, in denen Umfang und Intensität der Ausübung einer Grunddienstbarkeit nicht durch die persönlichen Interessen des daraus Berechtigten bestimmt werden. Wenn der Dienstbarkeitsberechtigte einem Dritten ein Nutzungsrecht am Grundstück als solchem einräumt, sei es ein dingliches wie die Nutzniessung oder ein obligatorisches wie Miete und Pacht, erstreckt sich dieses Nutzungsrecht auch auf die zugunsten des Grundstücks bestehenden Grunddienstbarkeiten (LIVER, N. 40 und 41 zu Art. 730, N. 25 ff. zu
Art. 739 ZGB
). Der Servitutsbelastete muss es in diesen Fällen hinnehmen, dass sich die Ausübung der Dienstbarkeit nach den Bedürfnissen des Nutzungsberechtigten und nicht nach jenen des Liegenschafteneigentümers richtet. So hat es z.B. der Belastete zu dulden, dass ein umfangmässig nicht beschränktes Wegrecht über sein Grundstück viel intensiver ausgeübt wird, wenn der alleinstehende Dienstbarkeitsberechtigte die bisher selbstbewohnte Liegenschaft verlässt und diese einer kinderreichen Familie vermietet, die den betreffenden Weg viel häufiger benützt.
Es fragt sich nun, ob die Einräumung obligatorischer Rechte in Bezug auf Grunddienstbarkeiten nur dann zulässig sein soll, wenn dem Dritten ein Nutzungsrecht an der Liegenschaft selbst verliehen wird. Diese Frage ist im Falle positiver Dienstbarkeiten, die auch als affirmative bezeichnet werden und die dem Berechtigten die Befugnis zu einem Tun geben, währenddem sie dem Belasteten eine Duldungspflicht auferlegen (vgl. LIVER, N. 4, und LEEMANN, N. 16 zu
Art. 730 ZGB
), in aller Regel ohne weiteres zu bejahen. Es springt in die Augen, dass der Berechtigte emem Dritten, dem kein Nutzungsrecht an der Liegenschaft selbst zusteht, nicht die Befugnis verleihen darf, die Dienstbarkeit auszuüben, also z.B. den Dienstbarkeitsweg zu benützen; sonst würde in der Tat der für die Grunddienstbarkeit typische Zusammenhang zwischen Berechtigung und Grundstück aufgehoben. Nicht gleich verhält es sich indessen bei negativen Dienstbarkeiten, die den
BGE 100 II 105 S. 116
Belasteten zur Unterlassung bestimmter Handlungen verpflichten. Hier ist es möglich, die Servitutsausübung in den Dienst von Drittinteressen zu stellen, ohne dem Dritten das Recht zur Ausübung der Dienstbarkeit einräumen zu müssen. Die Servitut wird weiterhin nur durch den Berechtigten ausgeübt, allerdings nicht mehr nach seinem freien Willen, sondern in Erfüllung einer obligatorischen Verpflichtung. Durch diese Verpflichtung wird wohl das Interesse an der Servitutsausübung von der Person des Dienstbarkeitsberechtigten auf einen Dritten verlagert, nicht aber das Recht als solches oder dessen Ausübung diesem übertragen. Der Grundsatz der Unübertragbarkeit der Grunddienstbarkeit wird daher durch die streitige Verpflichtung nicht verletzt, jedenfalls nicht in einem Mass, die dem Ordre public widersprechen würde.
b) Unter Identität der Dienstbarkeit wird der Grundsatz verstanden, dass die Ausübung einer Dienstbarkeit nur im Rahmen des ursprünglichen Zweckes zulässig ist, zu dem sie begründet wurde; fällt dieser dahin, darf die Dienstbarkeit nicht zu einem andern Zweck aufrechterhalten werden, sondern ist auf Begehren des Belasteten zu löschen (LIVER, N. 58 ff., 66, 146 ff., 153, 155 ff. zu Art. 736 und N. 2 zu
Art. 739 ZGB
). Das Bundesgericht hat in seiner neueren Rechtsprechung diesen Grundsatz in Anlehung an Liver ausdrücklich anerkannt (
BGE 94 II 149
/150 Erw. 7;
BGE 92 II 94
Erw. 4 mit Hinweisen). Die Klägerinnen machen nun geltend, die streitige Verpflichtung verstosse gegen den Grundsatz der Identität, weil sie den Eigentümer der Liegenschaft Rosau zwinge, die Dienstbarkeit zu einem andern als dem ursprünglichen Zweck, der auf Erhaltung der Aussicht gerichtet war, auszuüben; die Stadt Zürich sei nämlich wegen der Bewahrung des Stadtbildes an der Nichtüberbauung des Vorgartens der Liegenschaft Baur interessiert, was einem völlig anderen Zweck als dem ursprünglichen gleichkomme.
Das städtebauliche Interesse der Stadt Zürich an der Freihaltung des servitutsbelasteten Landes geht ohne Zweifel wesentlich über den servitutarischen Zweck, der Liegenschaft Rosau die freie Aussicht auf die Anlagen vor dem Hoten Baur und auf den jenseits derselben befindlichen öffentlichen Platz zu erhalten, hinaus. In einem gewissen Bereich decken sich jedoch die beiden Zwecke. Soweit die aus städtebaulichen Gründen angestrebte Freihaltung des Hotelgartens sowie die
BGE 100 II 105 S. 117
freie Aussicht von der Liegenschaft Rosau auf und über diesen Garten mit dem gleichen Mittel des Bauverbots verwirklicht werden können, geht der speziellere Zweck der Aussichtserhaltung im andern auf. Der Schutz des Stadtbildes umfasst zwar nicht nur, aber auch den Ausblick von der Liegenschaft Rosau gegen die Liegenschaft Baur. Die städtebaulich motivierte Freihaltung des Hotelgartens bezieht sich auf sämtliche Anblicke dieses Gartens. Die Aussichtsservitut zielt demgegenüber nur auf die Erhaltung der Aussicht in einer bestimmten Blickrichtung ab. Es lässt sich nicht verhindern, dass die Bewahrung dieser Aussicht nicht bloss dem Dienstbarkeitsberechtigten, sondern gleichzeitig auch andern Liegenschaften und einer weiteren Öffentlichkeit zugute kommt. In diesem besonderen Ausschnitt des Blickfeldes stimmen der städtebauliche und der servitutarische Freihaltungszweck überein. Die Aufrechterhaltung und Ausübung der Aussichtsservitut dient insoweit zwangsläufig auch dem Interesse der Stadt an der Nichtüberbauung des Hotelgartens. Hätte die Beklagte nicht nur die streitige Reallast, sondern die Liegenschaft Rosau selber erworben, so könnte ihr das Recht nicht abgesprochen werden, an der Aussichtsservitut zulasten der Liegenschaft Baur festzuhalten, weil mit deren Ausübung gleichzeitig der für sie bedeutendere städtebauliche Freihaltungszweck wahrgenommen würde. Solange das ursprüngliche Interesse an der Bewahrung der freien Aussicht objektiv noch vorhanden ist, hätte die Stadt Zürich ungeachtet des Überwiegens ihres Interesses an der Erhaltung des Stadtbildes Anspruch auf Weiterbestand der Dienstbarkeit. Wenn dem aber so ist, kann auch in der Einräumung des streitigen Rechts keine Verletzung des Grundsatzes der Identität erblickt werden. Voraussetzung ist allerdings, dass der ursprüngliche Zweck der Dienstbarkeit nicht dahingefallen, sondern auch heute noch aktuell ist. Wie im angefochtenen Urteil für das Bundesgericht verbindlich festgestellt wird, ist dies jedoch der Fall. Die streitige Verpflichtung steht daher auch in dieser Hinsicht nicht im Widerspruch zum Ordre public.
c) Unter Berufung auf das Gutachten von Prof. Liver machen die Klägerinnen schliesslich geltend, es führe zu einer erheblichen und daher unzulässigen Mehrbelastung des dienenden Grundstückes, wenn sich der Eigentümer des herrschenden Grundstückes gegenüber einem Dritten verpflichten
BGE 100 II 105 S. 118
könne, die Dienstbarkeit unabhängig von seinen eigenen Bedürfnissen aufrechtzuerhalten und durchzusetzen.
Ob eine Mehrbelastung durch die Dienstbarkeit erheblich und somit gemäss
Art. 739 ZGB
unzulässig sei, ist ebenso wie die Abwägung des Interesses am Fortbestand der Dienstbarkeit im Falle von deren Ablösung nach einem objektiven Massstab zu beurteilen. In beiden Fällen ist vom Interesse auszugehen, das die Dienstbarkeit zur Zeit ihrer Begründung für das herrschende Grundstück hatte (
BGE 91 II 194
;
BGE 92 II 93
/94 Erw. 3;
BGE 94 II 148
f.). Dieses Interesse ist mit dem heutigen zu vergleichen. Das heutige Interesse an der Dienstbarkeit ist auf Grund objektiver Gegebenheiten zu ermitteln; auf die individuellen Bedürfnisse, die Neigungen und Launen des gegenwärtigen Eigentümers des herrschenden Grundstücks ist nicht Rücksicht zu nehmen. Massgebend ist vielmehr der Nutzen, den die Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück hat (LIVER, N. 150 und 152 zu Art. 736 und N. 8 zu
Art. 739 ZGB
).
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass ein Bedürfnis der Liegenschaft Rosau am Fortbestand der Aussichtsservitut immer noch bestehe und von erheblicher Bedeutung sei. Der von den Klägerinnen hervorgehobene Umstand, dass der pekuniäre Wert der Dienstbarkeit nicht mehr in ihrem ursprünglichen Zweck liege, sondern in der Möglichkeit ihrer vertraglichen Aufhebung gegen Entgelt, fällt wohl bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise ins Gewicht, kann aber im vorliegenden Zusammenhang nicht ausschlaggebend sein. Da die Servitut auch heute noch den gleichen Bedürfnissen dient wie zur Zeit ihrer Begründung, kann in der Verpflichtung, sie aufrechtzuerhalten und durchzusetzen, keine unzulässige Mehrbelastung des Eigentümers des dienenden Grundstücks erblickt werden. Die Grunddienstbarkeit wird durch diese Verpflichtung nicht von den Bedürfnissen des berechtigten Grundstückes unabhängig gemacht. Diese Bedürfnisse bleiben vielmehr für die Beurteilung des Interesses am Fortbestand der Servitut ausschliesslich massgebend. So kann insbesondere die Ablösung der Dienstbarkeit gemäss
Art. 736 ZGB
verlangt werden, sobald die Bedürfnisse des Grundstückes deren Fortbestand nicht mehr rechtfertigen.
Zuzugeben ist den Klägerinnen allerdings, dass die streitige Verpflichtung zu einer Loslösung der Dienstbarkeit von den
BGE 100 II 105 S. 119
individuellen Bedürfnissen des jeweiligen Eigentümers des herrschenden Grundstücks führt. Der Dienstbarkeitsbelastete geht damit der Möglichkeit verlustig, einen am Fortbestand der Servitut aus persönlichen Gründen nicht besonders interessierten Berechtigten zur Aufgabe seines Rechts zu bewegen. Zu denken ist vor allem an den Fall, dass der Berechtigte im Hinblick auf enge persönliche Beziehungen zum Belasteten oder wegen eines verlockenden finanziellen Angebots bereit wäre, auf sein Recht zu verzichten, mit Rücksicht auf die streitige Verpflichtung jedoch davon absieht.
Darin liegt indessen keine Verschlechterung der Stellung des Belasteten, die mit den Grundsätzen des Dienstbarkeitsrechtes unvereinbar wäre. Die individuellen Bedürfnisse und Interessen des Berechtigten haben wie gesehen in der Regel keine rechtliche Bedeutung für den Bestand und die Ablösbarkeit einer Grunddienstbarkeit. Es ist deshalb nicht als unzulässige Mehrbelastung des dienenden Grundstücks zu betrachten, wenn der Fortbestand der Servitut von diesen rein persönlichen Interessen des Berechtigten unabhängig gemacht und dessen allfällige Verzichtsbereitschaft eingeschränkt oder aufgehoben wird. So hat der Belastete es unbestrittenermassen zu dulden, dass der Berechtigte einem Dritten ein dingliches oder obligatorisches Nutzungsrecht an der Liegenschaft selber einräumt und auf diese Weise einen Verzicht auf die Servitut für die Dauer des Rechts praktisch verunmöglicht. Der Berechtigte kann sich der Möglichkeit, aus freiem Willen auf die Dienstbarkeit zu verzichten, sodann auch dadurch begeben, dass er sein Grundstück verpfändet; denn in diesem Fall kann er die Servitut nur mit Zustimmung der Pfandgläubiger löschen lassen (
BGE 82 I 38
; HOMBERGER, N. 10 zu
Art. 964 ZGB
; LIVER, N. 38 zu Art. 730, N. 29 ff. zu Art. 734 und N. 190 zu
Art. 737 ZGB
; LEEMANN, N. 5 zu
Art. 734 ZGB
). Nach Liver ist für die Löschung einer Dienstbarkeit in gewissen Fällen sogar die Zustimmung der Inhaber von Grunddienstbarkeiten am herrschenden Grundstück erforderlich, so etwa, wenn der an einem Quellengrundstück zum Bezug von Wasser Berechtigte sein Grundstück mit einem Tränkerecht belastet hat (N. 40 zu
Art. 730 ZGB
und Nachtrag dazu, N. 34 zu Art. 734 und insbesondere N. 188 zu
Art. 737 ZGB
).
Diese Beispiele zeigen, dass der Belastete keinen Anspruch darauf hat, dass der allfällige Verzichtwille des Berechtigten
BGE 100 II 105 S. 120
nicht durch Bindungen gegenüber Dritten beschänkt werde. Auch unter dem Gesichtspunkt der Mehrbelastung verstösst daher die streitige Reallast jedenfalls nicht gegen die öffentliche Ordung.
4.
Widerspricht aber die Verpflichtung des jeweiligen Eigentümers der Liegenschaft Rosau gegenüber der Stadt Zürich, auf die Bauverbotsdienstbarkeit zulasten der Liegenschaft Baur nicht zu verzichten und die Erstellung von Bauten im servitutsbelasteten Garten zu verhindern, nicht dem Ordre public, so verstösst der angefochtene Entscheid nicht gegen Bundesrecht. Die Berufung ist daher abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 22. Juni 1971 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
41a6b050-7cf6-4b1a-b211-9a9129e67d44 | Urteilskopf
111 V 124
26. Urteil vom 23. April 1985 i. S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen L. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 3 ELG
: Berücksichtigung der Gewinnungskosten bei Erwerbseinkommen.
Die Gewinnungskosten gemäss
Art. 3 Abs. 4 lit. a ELG
sind vom Brutto-Erwerbseinkommen abzuziehen; auf der Grundlage des Netto-Erwerbseinkommens ist hernach die Privilegierung gemäss
Art. 3 Abs. 2 ELG
zu ermitteln (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 111 V 124 S. 124
A.-
Mit Verfügungen vom 23. Juni 1982 und vom 7. Juli 1982 sprach die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen dem 1910 geborenen Versicherten L. ab Januar 1982 eine monatliche Ergänzungsleistung von Fr. 132.-- zu. Neben der Altersrente (Fr. 11'904.--) bezog die Kasse in ihre Berechnung das Erwerbseinkommen der 1940 geborenen Ehefrau von Fr. 13'755.-- (netto, nach Abzug der Gewinnungskosten von Fr. 2080.--) mit ein, von welchem sie - nach Berücksichtigung des Freibetrags von Fr. 750.-- - zwei Drittel (Fr. 8670.--) anrechnete. Nach Abzügen von Fr. 7153.-- (für verschiedene Versicherungsprämien sowie Mietzins) ergab sich ein anrechenbares Einkommen von insgesamt Fr. 13'421.--, welches - bei einer anwendbaren Einkommensgrenze von Fr. 15'000.-- - eine Ergänzungsleistung von jährlich Fr. 1579.-- bzw. von monatlich (aufgerundet) Fr. 132.-- ergab.
BGE 111 V 124 S. 125
B.-
Der Versicherte reichte gegen beide Kassenverfügungen Beschwerden ein und machte seine prekäre finanzielle Situation geltend.
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen vereinigte beide Verfahren, hob die Kassenverfügungen in Gutheissung der Beschwerden auf und setzte die monatliche Ergänzungsleistung auf Fr. 190.-- fest. Zur Begründung führte das Gericht aus, dass bei der Privilegierung des Erwerbseinkommens vom Bruttoeinkommen ausgegangen werden müsse, während die Gewinnungskosten erst zusammen mit den übrigen Abzügen berücksichtigt werden dürften. Vom Bruttoeinkommen (Fr. 15'835.--) seien - nach Abzug des Freibetrags (Fr. 750.--) - zwei Drittel (Fr. 10'057.--) anzurechnen. Nach Berücksichtigung der Altersrente und der Abzüge (Fr. 9233.--, einschliesslich Gewinnungskosten) resultiere ein anrechenbares Einkommen von Fr. 12'728.-- und damit - im Hinblick auf die Einkommensgrenze von Fr. 15'000.-- - eine Ergänzungsleistung von monatlich (aufgerundet) Fr. 190.-- (Entscheid vom 6. April 1983).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Wiederherstellung der Kassenverfügungen. Zur Begründung verweist es auf Rechtsprechung und Verwaltungspraxis, wonach bloss das Nettoerwerbseinkommen privilegiert sei und demnach vom Bruttoeinkommen zunächst allfällige Gewinnungskosten abgezogen werden müssten.
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der Versicherte hat sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu dem für die Beurteilung des Ergänzungsleistungsanspruchs massgebenden anrechenbaren Einkommen gehören u.a. die Erwerbseinkünfte (
Art. 3 Abs. 1 lit. a ELG
). Vom jährlichen Erwerbseinkommen und vom Jahresbetrag der Renten und Pensionen (mit Ausnahme der Renten der AHV/IV) sind gemäss
Art. 3 Abs. 2 ELG
insgesamt Fr. 500.-- bei Alleinstehenden und Fr. 750.-- bei Ehepaaren und Personen mit rentenberechtigten oder an der Rente beteiligten Kindern (bzw. die im betreffenden Kanton geltenden abweichenden Freibeträge gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. a ELG
)
BGE 111 V 124 S. 126
ausser Rechnung zu lassen und vom Rest zwei Drittel anzurechnen (sogenanntes privilegiertes Einkommen). Sodann sieht
Art. 3 Abs. 4 ELG
verschiedene Abzüge vom Einkommen vor, darunter solche für Gewinnungskosten (lit. a).
2.
Streitig ist, wie bei der Anrechnung des gemäss
Art. 3 Abs. 2 ELG
privilegierten Erwerbseinkommens die laut
Art. 3 Abs. 4 lit. a ELG
abzugsfähigen Gewinnungskosten zu berücksichtigen sind.
a) Das BSV bringt in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor, dass zunächst das Total des privilegierten Einkommens um die Gewinnungskosten zu vermindern sei; erst von dem daraus sich ergebenden Nettoeinkommen sei der im betreffenden Kanton gültige Freibetrag abzuziehen; vom verbleibenden Rest seien alsdann zwei Drittel anzurechnen. Dabei beruft sich das BSV auf die Rechtsprechung (ZAK 1980 S. 135, 1968 S. 643) sowie auf die darauf gestützten Verwaltungsweisungen (Rz. 165 der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen, gültig ab 1. Januar 1979).
b) Demgegenüber hält die Vorinstanz dafür, vom Bruttoerwerbseinkommen müssten zunächst - und vor den Gewinnungskosten - der Freibetrag abgezogen und vom Rest zwei Drittel angerechnet werden; in einem zweiten Schritt seien sodann die Gewinnungskosten zusammen mit den übrigen Abzügen zu berücksichtigen.
Während die Vorinstanz dieses Vorgehen in ihrem Entscheid nicht näher begründet, beruft sie sich in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf die Systematik des
Art. 3 ELG
. Daraus gehe zweifelsfrei hervor, dass die Gewinnungskosten gleich wie die übrigen Abzüge von der Gesamtheit der in
Art. 3 Abs. 1 und 2 ELG
aufgeführten Einkommensbestandteile und nicht etwa von den Erwerbseinkünften gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. a ELG
abzuziehen seien. Eine unterschiedliche Behandlung der einzelnen Abzüge sei de lege lata nicht vertretbar; sie hätte gegebenenfalls einer ausdrücklichen Regelung im Gesetz bedurft. Die Ausführungen zum Begriff des Einkommens im Urteil Künzli vom 18. Juni 1968 (ZAK 1968 S. 646 Erw. 3a) seien nicht stichhaltig.
3.
a) Nach
Art. 5 Abs. 1 ELG
hat die jährliche Ergänzungsleistung dem Unterschied zwischen der nach diesem Gesetz massgebenden Einkommensgrenze und dem anrechenbaren Jahreseinkommen zu entsprechen. Dieses Jahreseinkommen ergibt sich - so
BGE 99 V 171
Erw. 2a -, "indem von der Summe der Einnahmen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 bis 3 ELG die Summe der Ausgaben gemäss Abs. 4 abgezogen wird".
BGE 111 V 124 S. 127
Diese Formulierung weist in der Tat in die Richtung der vorinstanzlichen Auffassung, wonach die Gewinnungskosten zusammen mit den übrigen Abzügen vom Gesamteinkommen und nicht von den Erwerbseinkünften gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. a ELG
abzuziehen seien.
Zuvor hatte das Eidg. Versicherungsgericht schon im unveröffentlichten Urteil Herren vom 14. September 1967 ausdrücklich die Frage aufgeworfen, ob die Systematik des
Art. 3 ELG
"nicht eher verlange, dass die Gewinnungskosten - genau gleich wie beispielsweise die Versicherungsprämien und Arztkosten - von der Gesamtheit der in
Art. 3 Abs. 1 und 2 ELG
genannten Einkommensbestandteile abgezogen werden". Da in jenem Fall die Einkommensgrenze ungeachtet der Berechnungsweise ohnehin überschritten war, konnte die Frage offenbleiben. Hingegen wurde sie im bereits erwähnten Urteil Künzli entgegen der Systematik des Gesetzes verneint und dazu ausgeführt, dass sich die Begünstigung nach
Art. 3 Abs. 2 ELG
nur auf "reines Einkommen", d.h. Nettoeinkommen beziehen könne (ZAK 1968 S. 646 Erw. 3a). Das Urteil Ruf vom 4. Juli 1979 (ZAK 1980 S. 135) bestätigte zwar das Urteil Künzli hinsichtlich der Berechnungsmethode (Erw. 4), erklärte hingegen - ebenfalls unter Hinweis auf das Urteil Künzli - an anderer Stelle (Erw. 2), dass nach
Art. 3 Abs. 4 ELG
die Gewinnungskosten von der Gesamtheit des anrechenbaren Einkommens und nicht nur vom Erwerbseinkommen abzuziehen seien. Allerdings ging es dabei, wie sich aus dem Zusammenhang ergibt, bloss darum, zu begründen, dass die von der Ausgleichskasse vertretene Auffassung falsch war, das Arbeitsentgelt sei nicht anzurechnen, weil die Gewinnungskosten höher gewesen seien.
b) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar bzw. sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich der Auslegung nach dem Zweck, nach dem Sinn und nach den dem Text zugrunde liegenden Wertungen. Der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, ist ebenfalls wichtig (
BGE 110 V 122
Erw. 2d mit Hinweisen).
c) Der Wortlaut von
Art. 3 Abs. 4 ELG
gibt keine klare Antwort auf die Frage, von welchem Einkommen die Gewinnungskosten abzuziehen sind. Auch kann nicht im Sinne des Urteils Künzli verallgemeinert werden, dass der Begriff "Einkommen" regelmässig Nettoeinkommen beinhalte, wenn nicht ausdrücklich von rohem
BGE 111 V 124 S. 128
Einkommen die Rede sei. Die Systematik des
Art. 3 ELG
spricht - wie die Vorinstanz an sich zu Recht feststellt und auch indirekt im Urteil Künzli zugestanden wird - eher dafür, dass die Gewinnungskosten zusammen mit den übrigen Abzügen vom Total des nach
Art. 3 Abs. 1 und 2 ELG
ermittelten Einkommens abzuziehen sind. Im Gegensatz zur Vorinstanz verbietet indessen die Systematik des Gesetzes nicht von vornherein eine andere Auslegung. Denn zu fragen ist auch nach Sinn und Zweck der Bestimmung und in diesem Zusammenhang nach der besonderen Bedeutung der Gewinnungskosten gemäss
Art. 3 Abs. 4 lit. a ELG
.
In der bundesrätlichen Botschaft vom 21. September 1964 (BBl 1964 II 681 ff.) wird zu den Abzügen gemäss
Art. 3 Abs. 4 ELG
bloss ausgeführt, dass sie ähnlich umschrieben werden wie für das Gebiet der ausserordentlichen Renten (BBl 1964 II 693, 705). Die hier streitige Frage lässt sich jedoch nicht durch Heranziehung der Praxis zu
Art. 57 lit. a AHVV
beantworten, da - anders als gemäss
Art. 3 Abs. 2 ELG
für den Bereich der Ergänzungsleistungen - bei den ausserordentlichen Renten das gesamte Jahreseinkommen begünstigt und zu bloss zwei Dritteln angerechnet wird (vgl.
Art. 42 Abs. 1 AHVG
).
Als abzugsfähige Gewinnungskosten im Sinne von
Art. 3 Abs. 4 lit. a ELG
sind die unmittelbar zur Erzielung des rohen Einkommens oder zur Erhaltung der Einkommensquelle gemachten Aufwendungen zu betrachten. Es sind die Ausgaben, welche die Erzielung des erfassten Einkommens mit sich bringt und die sich aus einer Berufstätigkeit unmittelbar ergeben. Nicht zu den Gewinnungskosten gehören diejenigen Auslagen, die mit dem Erwerb nicht oder nur mittelbar zusammenhängen (
BGE 108 V 221
Erw. 3b; ZAK 1980 S. 137 Erw. 3a). Aus dieser Umschreibung folgt zwingend, dass die Gewinnungskosten nicht vom gesamten anrechenbaren Einkommen, welches auch Einkünfte aus Vermögen, Renten der AHV/IV, Familienzulagen usw. sowie einen Teil des Vermögens umfasst, abgezogen werden dürfen. Ein allein in der Systematik von
Art. 3 ELG
begründetes Vorgehen würde dazu führen, die (gesamten) Gewinnungskosten von bloss zwei Dritteln des rohen Einkommens gemäss
Art. 3 Abs. 2 ELG
abzuziehen. Ginge man somit bei der Ermittlung des anrechenbaren privilegierten Einkommens vom Bruttoeinkommen aus, wären diejenigen Leistungsansprecher bessergestellt, welche im Vergleich zu den übrigen Einkommensbestandteilen ein hohes Roheinkommen und hohe Gewinnungskosten geltend machen. Die Begünstigung von
Art. 3 Abs. 2 ELG
würde -wie
BGE 111 V 124 S. 129
bereits im Urteil Künzli zutreffend dargelegt (ZAK 1968 S. 647 oben) - für solche Personen in einer von der tatsächlichen Einkommenslage unabhängigen, somit sachlich ungerechtfertigten und rechtsungleichen Weise ausgedehnt.
Im Gegensatz zur Vorinstanz führt der Abzug der Gewinnungskosten vor der Ermittlung des anrechenbaren privilegierten Einkommens nicht zu stossenden Ergebnissen, sondern steht in Einklang mit Sinn und Zweck von
Art. 3 Abs. 2 und 4 ELG
. Die bloss teilweise Anrechenbarkeit gemäss
Art. 3 Abs. 2 ELG
will bestimmte Einkommensbestandteile besonders begünstigen; dies erfolgt in der Weise, dass die ein regelmässiges Mindesteinkommen garantierenden Einkommensgrenzen (
Art. 2 Abs. 1 ELG
) indirekt erhöht werden, so dass dem Ergänzungsleistungsbezüger im Ergebnis über die Einkommensgrenzbeträge hinaus Mittel für seinen Lebensunterhalt zur Verfügung stehen (BBl 1964 II 691 ff.). Anderseits soll mit der Einräumung von Abzügen nach
Art. 3 Abs. 4 ELG
erreicht werden, dass der Bemessung der Ergänzungsleistung gemäss
Art. 5 Abs. 1 ELG
nicht ein bloss theoretisches Einkommen zugrunde gelegt wird, über das der Leistungsansprecher zufolge von Aufwendungen gemäss
Art. 3 Abs. 4 ELG
gar nicht verfügen kann (vgl. in diesem Zusammenhang EVGE 1969 S. 240 Erw. 4). Würden im Sinne der Vorinstanz die Gewinnungskosten nicht vom Bruttoerwerbseinkommen abgezogen, sondern von der Gesamtheit des anrechenbaren Einkommens, so hätte dies zur Folge, dass die bereits durch die Einkommensprivilegierung gemäss
Art. 3 Abs. 2 ELG
indirekt erhöhte Einkommensgrenze noch weiter angehoben würde; und zwar geschähe dies in der Weise, dass auch die Gewinnungskosten als solche eine besondere "Privilegierung" erführen, indem ihr voller Betrag von bloss zwei Dritteln des teilweise anrechenbaren Einkommens abgezogen und damit - wie die Zahlen des vorliegenden Falles zeigen - das total anrechenbare Einkommen um einen Drittel des Betrages der Gewinnungskosten vermindert bzw. die Differenz zur Einkommensgrenze entsprechend erhöht würde. Es besteht jedoch kein Anlass dazu, das einem Leistungsansprecher netto zur Verfügung stehende, nach Aufwendung von Gewinnungskosten erzielte Erwerbseinkommen in höherem Masse zu begünstigen als ein gleich hohes Erwerbseinkommen, für dessen Erzielung keine Gewinnungskosten notwendig waren. Beide Fälle sind vielmehr gleich zu behandeln und die beiden effektiv zur Verfügung stehenden Erwerbseinkommen in gleichem Ausmass gemäss
Art. 3 Abs. 2 ELG
zu begünstigen.
BGE 111 V 124 S. 130
Dies setzt voraus, dass vom Total des privilegierten Bruttoerwerbseinkommens zunächst die Gewinnungskosten abgezogen werden und dass hernach auf der Grundlage des Nettoeinkommens die Begünstigung gemäss
Art. 3 Abs. 2 ELG
(Abzug des Freibetrages, Anrechnung von zwei Dritteln des Restbetrages) vorzunehmen ist. Im Ergebnis ist somit an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten.
4.
Im vorliegenden Fall hat die Ehefrau des Beschwerdegegners im massgebenden Zeitraum (1981,
Art. 23 Abs. 1 ELV
) ein Erwerbseinkommen von brutto Fr. 15'835.-- erzielt. Davon sind nach den vorherigen Ausführungen zunächst die Gewinnungskosten von Fr. 2080.-- für auswärtige Verpflegung und Fahrspesen abzuziehen. Hernach gilt es den im Kanton St. Gallen massgebenden Freibetrag von Fr. 750.-- zu berücksichtigen und vom verbleibenden Rest (Fr. 13'005.--) zwei Drittel als privilegiertes Einkommen anzurechnen (Fr. 8670.--). Hinzu kommt die (nicht privilegierte) Altersrente des Beschwerdegegners (Fr. 11'904.--). Vom Total des Einkommens (Fr. 20'574.--) sind abzuziehen die Krankenkassenprämien (Fr. 1105.--), die SUVA-Prämien und die AHV/IV/EO/AlV-Beiträge der Ehefrau (Fr. 117.-- bzw. Fr. 831.--) sowie der höchstzulässige Mietzinsabzug (Fr. 5100.--), womit sich ein total anrechenbares Einkommen von Fr. 13'421.-- ergibt. Angesichts der Einkommensgrenze von Fr. 15'000.-- steht dem Beschwerdegegner somit eine Ergänzungsleistung von Fr. 1579.-- im Jahr bzw. von (aufgerundet) Fr. 132.-- im Monat zu, wie die Ausgleichskasse zutreffend angeordnet hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 6. April 1983 aufgehoben. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
41a87f3a-4076-41f6-80c6-5d8a3ba11328 | Urteilskopf
104 IV 263
60. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. November 1978 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich | Regeste
Verordnung über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer (Chauffeurverordnung; ARV).
Auf selbständigerwerbende Fahrzeugführer, die daneben keine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer ausüben, sind die Bestimmungen über die Arbeits- und Ruhezeit (Art. 4-9) nicht anwendbar (Art. 1 Abs. 3). Im übrigen unterstehen sie im vollen Umfang der ARV, insbesondere den Vorschriften über den Fahrtschreiber (Art. 11 ff). | Erwägungen
ab Seite 264
BGE 104 IV 263 S. 264
Aus den Erwägungen:
5.
Schliesslich ist der Beschwerdeführer der Auffassung, die ARV sei auf ihn als Inhaber einer Reparaturwerkstätte für Nutzfahrzeuge, der den eigenen Lastwagen zum Transport von Material für die Erstellung seiner neuen Werkhalle geführt habe, überhaupt nicht anwendbar. Jedenfalls habe er zureichende Gründe für diese Annahme gehabt.
Der Beschwerdeführer ist nur insoweit gemäss ARV schuldig erklärt und verurteilt worden, als er entgegen
Art. 14 Abs. 2 und 3 ARV
kein neues Einlageblatt in den Fahrtschreiber eingelegt und das darin befindliche alte Einlageblatt nicht beschriftet hatte. Sein Einwand, die ARV sei auf ihn nicht anwendbar, könnte daher im vorneherein nur diese Verurteilung abwenden. Er hält indessen nicht Stich. Die ARV ist auf berufsmässige Motorfahrzeugführer und ihre Arbeitgeber anwendbar; als berufsmässig gelten ohne jede Einschränkung selbständig und unselbständig erwerbende Motorfahrzeugführer, die mit schweren Motorwagen Personen- und Sachtransporte besorgen (
Art. 1 Abs. 1 und 2 ARV
). Ob das gewerbsmässig oder bloss zum eigenen Bedarf geschieht, ist belanglos. Der Beschwerdeführer, der mit einem schweren Motorwagen einen Sachtransport ausführte, untersteht für diesen daher der ARV (vgl.
BGE 95 I 92
E. 2). Zwar sind auf ihn als selbständigen Fahrzeugführer, der daneben keine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer ausübt, die Bestimmungen über die Arbeits- und Ruhezeit (
Art. 4-9 ARV
) nicht anwendbar (
Art. 1 Abs. 3 ARV
). Daraus ist jedoch nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Insbesondere kann aus dieser Vorschrift nicht gefolgert werden, er unterstehe auch den übrigen Bestimmungen der ARV nicht; denn der Fahrtschreiber dient nicht nur der Kontrolle der Arbeits- und Ruhezeit, sondern ebenso der Abklärung von Unfällen (
Art. 33 Abs. 3 BAV
), und er ist vom "Fahrzeugführer", also nicht bloss von einer bestimmten Kategorie von Fahrzeugführern ständig in Betrieb zu halten und richtig zu bedienen (
Art. 3 Abs. 4 VRV
).
Die tatsächliche Behauptung des Beschwerdeführers, in seiner Branche herrsche allgemein die Auffassung, die Bestimmungen der ARV und insbesondere jene über den Fahrtschreiber seien für Inhaber oder Mechaniker einer Reparaturwerkstätte für Nutzfahrzeuge nicht anwendbar, wenn sie Fahrten
BGE 104 IV 263 S. 265
mit schweren Motorwagen ausführten, ist neu und daher unzulässig (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Als früherem langjährigem Berufschauffeur musste dem Beschwerdeführer nicht nur die ARV, sondern auch die Tatsache bekannt sein, dass ihre Anwendbarkeit in besonderen Bestimmungen geregelt ist, nur ihnen und nicht dem Verordnungstitel daher Schlüssiges und Abschliessendes hiefür entnommen werden kann. Ein gewissenhafter Mensch hätte sich unter solchen Umständen, selbst wenn der Verordnungstitel zu Missverständnissen Anlass geben konnte, dadurch nicht irreführen lassen und nicht allein gestützt auf dessen allfällige Mehrdeutigkeit einfach angenommen, er unterstehe der Verordnung nicht, sondern, falls ihm die Bestimmungen über ihre Anwendbarkeit nicht mehr geläufig waren, sich durch Nachschlagen oder Erkundigung von diesen Kenntnis verschafft. Der behauptete Rechtsirrtum wäre bei der vom Beschwerdeführer zu verlangenden Sorgfalt mithin vermeidbar gewesen; er ist daher nach
Art. 20 StGB
unerheblich (
BGE 99 IV 186
mit Hinweisen). | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
41abc34b-4e26-467f-9c76-2af6a6b9f2b1 | Urteilskopf
97 V 134
35. Urteil vom 14. September 1971 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Thurgau gegen Neumeyer und Neumeyer gegen Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die AHV | Regeste
Art. 105 Abs. 2 OG
.
Trotz der beschränkten Überprüfungsbefugnis gilt im Rahmen dieser Bestimmung die Untersuchungsmaxime.
Art. 5 Abs. 2 AHVG
.
Grundsätzliches zur Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Erwerbstätigkeit. Der Handelsagent übt in derRegel eine unselbständige Erwerbstätigkeit aus. Bestätigung der Praxis. | Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 97 V 134 S. 135
A.-
Fritz Neumeyer beschäftigte in seiner Generalvertriebsstelle für Metzgereiartikel verschiedene Mitarbeiter. Eine Arbeitgeberkontrolle ergab, dass er über die Entgelte mehrerer Mitarbeiter mit der Ausgleichskasse nicht abgerechnet hatte. Mit Nachzahlungsverfügung vom 24. November 1969 verhielt ihn daher die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau zur Entrichtung der entsprechenden paritätischen Beiträge für die Jahre 1964 bis 1968. Fritz Neumeyer anerkannte diese Verfügung teilweise; bezüglich Ernst Käch, Walter Lenz und August Senn vertrat er jedoch die Auffassung, bei diesen handle es sich um selbständigerwerbende Agenten, für die er keine Beiträge zu bezahlen habe.
B.-
Daher liess Fritz Neumeyer gegen die Nachzahlungsverfügung Beschwerde erheben.
Die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Alters- und Hinterlassenen-Versicherung qualifizierte Ernst Käch und Walter Lenz als Unselbständigerwerbende und wies die Beschwerde bezüglich dieser beiden Versicherten ab. August Senn wurde von der Rekurskommission für die Zeit vom 1. Januar 1965 bis 30. September 1967 bezüglich seiner Agententätigkeit und für den Zeitraum 1. Oktober 1967 bis 31. Dezember 1968 hinsichtlich seines Service- und Reparaturdienstes für die Generalvertriebsstelle als Unselbständigerwerbender bezeichnet. Dagegen anerkannte ihn die Vorinstanz mit Bezug auf seine Tätigkeit aus der Vereinbarung vom 3. September 1967 über die
BGE 97 V 134 S. 136
Durchführung einer Betriebsstudie für die Zeit vom 1. Oktober 1967 bis 1. Oktober 1968 als Selbständigerwerbenden. In diesem Sinn entschied die Rekurskommission am 30. September 1970, wobei sie gleichzeitig die Ausgleichskasse aufforderte, eine neue Beitragsabrechnung zu erstellen.
C.-
Mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Ausgleichskasse die vollumfängliche Wiederherstellung ihrer Verfügung, weil August Senn auch hinsichtlich seiner Funktionen aus der Betriebsstudien-Vereinbarung unselbständigerwerbend sei.
Auch Fritz Neumeyer lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Antrag, Ernst Käch, Walter Lenz und August Senn seien bezüglich ihrer Tätigkeit für seinen Generalvertrieb als Selbständigerwerbende anzuerkennen. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen zurückzukommen sein. Ferner wird die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Ausgleichskasse beantragt.
Von den zur Vernehmlassung aufgeforderten drei Betroffenen äusserte sich Lenz überhaupt nicht, Käch enthielt sich einer materiellen Stellungnahme und August Senn, der die Neumeyer AG am 1. Januar 1970 aufgekauft hatte, vertrat mit Bestimmtheit die Auffassung, dass er als Selbständigerwerbender zu behandeln sei.
Das Bundesamt für Sozialversicherung beschränkt sich auf den Hinweis, dass es den Ausführungen der Ausgleichskasse beipflichte, und stellt den Antrag, deren Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei gutzuheissen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Es sind keine Versicherungsleistungen streitig, weshalb das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen hat, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
Obschon der Sachverhalt im Sinn des
Art. 105 Abs. 2 OG
nur beschränkt überprüfbar ist, gilt in diesem Rahmen doch die Untersuchungsmaxime. Demnach darf sich das Gericht nicht auf die von den Parteien vorgebrachten tatbeständlichen Einwände
BGE 97 V 134 S. 137
beschränken, sondern es hat von Amtes wegen den gesamten rechtserheblichen Sachverhalt gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
zu überprüfen. Immerhin darf der Richter in der Regel voraussetzen, dass die Parteien auf wirkliche oder vermeintliche Fehler in der vorinstanzlichen Feststellung des Sachverhalts ausdrücklich hinweisen (nicht publiziertes Urteil vom 10. März 1971 i.S. Kolb).
2.
Nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG
und der entsprechenden Praxis ist im allgemeinen als unselbständigerwerbend zu betrachten, wer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit für einen Arbeitgeber tätig wird und von diesem in wirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist. Das Fehlen des Unternehmerrisikos ist dabei in der Regel von wesentlicher Bedeutung. Die unselbständige Erwerbstätigkeit ist nicht an einen Dienstvertrag gebunden. Gemäss
Art. 9 Abs. 1 AHVG
gilt dagegen als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit "jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt". Praxisgemäss ist insbesondere als selbständigerwerbend zu betrachten, wer - ohne massgebend fremden Direktiven unterworfen zu sein - nach Art des freien Unternehmers ein eigenes Geschäft führt oder als gleichberechtigter Partner an einem solchen beteiligt ist (vgl. EVGE 1966 S. 205). Im übrigen beurteilt sich nicht nach zivilrechtlichen Kriterien, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die ahv-rechtliche Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses zu bieten, ohne jedoch hierfür entscheidend zu sein (ZAK 1967 S. 473).
In ständiger Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht festgestellt, dass es für die Beurteilung, ob ein Handelsvertreter selbständig- oder unselbständigerwerbend sei, nicht darauf ankommt, ob er dem Bundesgesetz über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden unterstellt oder ob sein Arbeitsverhältnis durch einen Agenturvertrag im obligationenrechtlichen Sinn geregelt sei. Es hat erkannt, dass die Vertreter im allgemeinen weitgehend frei sind, wie sie ihre Zeit einteilen und ihre Arbeit gestalten wollen, aber selten wirtschaftliche Risiken wie ein Unternehmer zu tragen haben. Das Gericht ist zum Schluss gelangt, dass Handelsvertreter mit Rücksicht auf die Art ihrer Tätigkeit und die Arbeitsbedingungen nur in
BGE 97 V 134 S. 138
seltenen Ausnahmefällen ahv-rechtlich als selbständigerwerbend betrachtet werden können. Es hat insbesondere hinsichtlich der Handelsagenten erklärt, dass diese ahv-rechtlich in der Regel zu den Unselbständigerwerbenden gehören, vor allem deshalb, weil sich ihre ökonomischen Risiken meistens in der Abhängigkeit ihres Entgeltes vom persönlichen Arbeitserfolg erschöpfen; diese sind nur dann als Risiken eines Selbständigerwerbenden zu bewerten, wenn beträchtliche Investitionen oder Angestelltenlöhne zu tragen sind. Das Gericht hat sich stets gegen die Auffassung gewandt, bei Vorliegen eines Agenturverhältnisses sei immer auf selbständige Erwerbstätigkeit zu erkennen.
Ob das Arbeitsentgelt eines Agenten (oder eines gewöhnlichen Handelsreisenden) Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit im Sinn des AHVG darstellt, ist in jedem einzelnen Fall nach der Gesamtheit der Umstände zu beurteilen. Obschon auf Grund der Erfahrungen bei einem Handelsvertreter vermutet wird, er sei unselbständigerwerbend, so gibt es doch Umstände, die in Sonderfällen auf selbständige Erwerbstätigkeit schliessen lassen (ZAK 1967 S. 473 und dort zitierte Urteile).
3.
Fritz Neumeyer macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe "das Problem der Beweislastverteilung ... falsch resp. umgekehrt gehandhabt". Der materielle Inhalt der von ihm mit Ernst Käch, Walter Lenz und August Senn abgeschlossenen Agenturverträge weise eindeutig auf selbständige Tätigkeit dieser Versicherten hin, "weshalb die Beweislast, dass trotz dieses Vertragsverhältnisses aus dem Geschäftsablauf eine unselbständige Tätigkeit angenommen werden müsse, einzig und allein bei der Rekursbehörde liegt. Grundsätzlich gilt der Vertrag, und die Scheinnatur eines Vertragsverhältnisses muss anhand konkreter Tatsachen durch die Steuerbehörde bewiesen werden."
Dieser Stellungnahme ist entgegenzuhalten, dass - wie bereits erwähnt - im Sozialversicherungsprozess das Untersuchungsprinzip gilt und demzufolge den Parteien keine Beweisführungslast obliegt, sondern der Sachverhalt vom letztinstanzlichen Richter im Rahmen des
Art. 105 Abs. 2 OG
von Amtes wegen festzustellen bzw. zu überprüfen ist. Sodann ist zu beachten, dass ein Agenturvertrag kein wesentliches Kriterium für die ahv-rechtliche Beurteilung der auf einem solchen Vertrag beruhenden Erwerbstätigkeit bildet, weshalb es heute primär
BGE 97 V 134 S. 139
gar nicht darum geht, abzuklären, ob wirklich ein Agenturvertrag im obligationenrechtlichen Sinn vorliegt. Vielmehr ist nach den gesamten tatsächlichen Umständen zu prüfen, ob beitragsrechtlich selbständige oder unselbständige Tätigkeit gegeben ist... 4. - Die Zusammenarbeit zwischen Neumeyer einerseits sowie Käch, Lenz und Senn anderseits beruhte von 1964 bis 1968 unbestrittenermassen auf einer in allen drei Fällen gleichlautenden, als "Agenturvertrag" bezeichneten Vereinbarung. Ob es sich dabei wirklich vollumfänglich um einen Agenturvertrag im Sinn des OR handelt, braucht nicht näher geprüft zu werden, weil seine zivilrechtliche Natur für die beitragsrechtliche Beurteilung der Erwerbstätigkeit jener drei Personen nicht wesentlich ist. Erheblich ist vielmehr, ob der Vertragsinhalt nach den unter Erwägung 2 dargelegten Kriterien überwiegend wahrscheinlich auf unselbständige oder selbständige Erwerbstätigkeit hinweist. Die Ausführungen der Vorinstanz entsprechen Gesetz und Praxis. Ergänzend ist - unter spezieller Berücksichtigung der Einwände des Beschwerdeführers Neumeyer - zu einzelnen Vertragsbestimmungen folgendes zu bemerken:
Nach Ziffer 3 des Vertrages hat der Agent, der für den Maschinenservice angefordert wird, "zur entsprechenden technischen Ausbildung, gegen entsprechende Entlöhnung Hand zu bieten". Hier ist unklar, ob diese "Entlöhnung" von Neumeyer oder vom Kunden ausgerichtet wird. Im ersten Fall würde es sich auf diesem Teilgebiet eindeutig um unselbständige, durch die angefochtene Nachzahlungsverfügung erfasste Erwerbstätigkeit, im zweiten Fall wohl um selbständige Erwerbstätigkeit handeln. Sofern solche "Entlöhnungen" von Kunden ausgerichtet worden sind, hätte die Verwaltung von Amtes wegen für deren Erfassung zu sorgen, soweit dies noch nicht geschehen ist.
Ziffer 4 erlaubt dem Agenten, frei über seine Zeit zu verfügen und "anderweitige Vertretungen und Arbeiten" zu übernehmen. Dies sagt für sich allein wenig aus zur Frage, ob selbständige oder unselbständige Tätigkeit im ahv-rechtlichen Sinn gegeben ist. Auch ein dienstvertraglich angestellter Handelsreisender könnte sich ähnliche Klauseln ausbedingen.
Ziffer 5 ermächtigt den Agenten u.a., Mängelrügen zuhanden Neumeyers, nicht aber Zahlungen entgegenzunehmen und Zahlungsfristen zu gewähren, es sei denn, der Beschwerdeführer erteile hierzu eine besondere Erlaubnis. Ferner wird die Verrechnung
BGE 97 V 134 S. 140
von Kundenzahlungen mit Ansprüchen des Agenten aus dem Vertrag verboten. Schliesslich regelt die Bestimmung die Versorgung der Agenten mit Mustern und Prospekten durch Fritz Neumeyer. Gesamthaft spricht Ziffer 5 des Vertrages eher für unselbständige Tätigkeit. Er beinhaltet ein gewisses Weisungsrecht Neumeyers; vor allem will er diesem ein beträchtliches wirtschaftliches Übergewicht dadurch gewährleisten, dass er dem Agenten die Verrechnung seiner Ansprüche aus dem Agenturvertrag mit den von ihm einkassierten Kundengeldern verbietet.
Fritz Neumeyer beruft sich vor allem auf die in den Ziffern 7, 8 und 11 des Agenturvertrages enthaltene Klausel, wonach der Agent eine Delcredereprovision von 5% auf dem Nettoverkaufspreis erhält und dafür bei Zahlungsverzug des Kunden "ohne wesentliche Säumnis die erforderlichen Rechtsschritte einzuleiten und nötigenfalls den Eigentumsvorbehalt an den verkauften Gegenständen geltend zu machen" und, insoweit dies erfolglos ist, den "Ausfall" selber zu übernehmen hat. Daraus darf jedoch nicht abgeleitet werden, "dass das gesamte finanzielle Risiko ausschliesslich bei den Agenten lag", weil diese "den vollen Ausfall zu tragen" hätten. Wie schon die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, ist das vom Agenten zu übernehmende "Risiko" zum vornherein gedeckt durch die Delcredereprovision. Nach
Art. 418c Abs. 3 OR
hat der Agent, der für die Verbindlichkeiten des Kunden einstehen muss, sogar einen gesetzlichen, unabdingbaren Anspruch auf ein angemessenes besonderes Entgelt für diese Haftung. Dies ist mit der eigentlichen Risikotragung eines Selbständigerwerbenden, der bei Zahlungsunfähigkeit des Kunden einen nicht gedeckten Verlust erleidet, nicht vergleichbar. Solche Delcrederebestimmungen haben denn auch vornehmlich den Zweck, den Vermittler an einer seriösen und vorsichtigen Vermittlertätigkeit zu interessieren, wobei das eigentliche Geschäftsrisiko beim Geschäftsherrn verbleibt, der das Risiko hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit der Kunden - allerdings pauschal und zum voraus - über die Delcredereprovision finanziert. Für den Agenten dagegen wirkt sich das Delcredere in Wirklichkeit nur in Form eines - vorwiegend von seiner eigenen Tüchtigkeit und Sorgfalt abhängenden - grössern oder kleineren Arbeitserfolges aus in der Richtung, dass er die Delcredereprovision als zusätzliche Einnahme behalten kann oder sie zur Schadensdeckung verwenden muss.
BGE 97 V 134 S. 141
Ebenfalls mit dem Hinweis auf Ziffer 8 des Agenturvertrages macht Fritz Neumeyer geltend, "dass die zurückgenommenen resp. in Anrechnung an eine neue Maschine übernommenen Occasionsmaschinen in das alleinige Eigentum der Agenten übergehen", womit "doch klar zum Ausdruck gebracht" werde, "dass das ganze Eintauschgeschäft, welches bei Metzgereimaschinen, wie bei Autos, nicht zu umgehen ist, alleinig zulasten der Agenten zu gehen hatte". Der Occasionshandel sei aus dem Rechtsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer Neumeyer und den Agenten vollständig ausgeschaltet gewesen. - Insoweit diese letzte Behauptung zutrifft, läge auf dem Teilgebiet solchen Occasionshandels offensichtlich selbständige Erwerbstätigkeit vor, wobei es wiederum Sache der Verwaltung wäre, von Amtes wegen zu prüfen, ob das entsprechende Einkommen beitragsrechtlich erfasst worden ist. Aus dem Agenturvertrag selber ergibt sich diese Möglichkeit des Occasionshandels aber nicht allgemein, sondern lediglich im Rahmen der Delcrederebestimmung von Ziffer 8 Abs. 3, die nur so ausgelegt werden kann, dass Maschinen, die bei Zahlungsunfähigkeit des Kunden zurückgenommen werden, ins Eigentum jenes Agenten übergehen, der im Sinn der Delcrederebestimmung den "Ausfall" vergüten muss.
Gemäss Ziffer 10 hat der Agent die durch seine Tätigkeit verursachten Spesen selber zu tragen. Dies besagt wenig über allfällig selbständige Erwerbstätigkeit im beitragsrechtlichen Sinn. Vor Erlass des Bundesgesetzes über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden war wohl der grösste Teil der Reisevertreter zur Hauptsache oder gar ausschliesslich auf reiner Provisionsbasis angestellt. Lediglich aus Gründen des sozialen Schutzes der dienstvertraglich beschäftigten Handelsreisenden hat dann das erwähnte Bundesgesetz die prinzipiell gesonderte Vergütung der Reisespesen vorgeschrieben. Ein wesentliches Indiz für ahv-rechtlich selbständige Tätigkeit wäre nach den unter Erwägung 2 dargelegten Kriterien lediglich dann gegeben, wenn der Agent selber eine eigentliche Verkaufsorganisation aufgebaut hätte. Der Agenturvertrag bietet keine ausreichende Grundlage für eine solche Annahme.
Ziffer 12 gewährt jenem Agenten, der "an eine einzige Firma gebunden" ist, Entschädigungen analog der Lohnzahlung des Dienstherrn bei Verhinderung an der Arbeitsleistung gemäss
Art. 335 OR
. Darin liegt ein Indiz für beitragsrechtlich unselbständige Erwerbstätigkeit.
BGE 97 V 134 S. 142
Zusammenfassend ist demnach in Übereinstimmung mit der Vorinstanz festzustellen, dass der "Agenturvertrag" gesamthaft betrachtet überwiegend auf ahv-rechtlich unselbständige Erwerbstätigkeit der Agenten Käch, Lenz und Senn hinweist.
5.
Indessen ist nicht allein der Wortlaut dieses Vertrages massgebend, sondern es sind auch allfällige weitere, vom schriftlichen Vertrag nicht erfasste Fakten zu berücksichtigen, wie sie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Neumeyers unter dem Titel "Praktische Geschäftsabwicklung" vorgetragen werden.
a) Zum Fall Käch: Es ist unbestritten, dass mit dem Abschluss des Agenturvertrages anstelle des vorangegangenen Dienstvertrages die Stellung Ernst Kächs gegenüber Fritz Neumeyer in mancher Beziehung freier wurde, was aber noch nicht bedeutet, Käch habe durch diesen Vertrag ahv-rechtlich die Stellung eines Selbständigerwerbenden erlangt. Wenn der neue Vertrag gemäss der Behauptung Neumeyers dem Umstand Rechnung tragen sollte, dass Ernst Käch nebenbei noch einen Fleischhandel betrieb, so fragt es sich ahv-rechtlich lediglich, ob der Erwerb aus dem Fleischhandel bisher beitragsmässig überhaupt und in der richtigen Form - Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit - erfasst worden ist. Dies lässt sich anhand der Akten nicht entscheiden und wird allenfalls von der Verwaltung von Amtes wegen noch zu prüfen sein.
Erneut wird in diesem Zusammenhang auf den angeblich selbständigen, von Neumeyer unabhängigen Occasionshandel Kächs mit Metzgereimaschinen hingewiesen. Hier drängt sich die gleiche Überprüfung durch die Verwaltung auf wie bezüglich des Fleischhandels. Unverständlich ist die Behauptung Neumeyers, der Agent habe diesen Handel "gemäss Vereinbarung vom 29.5.1965... aufsein eigenes Risiko tätigen müssen". Diese Vereinbarung sagt dazu überhaupt nichts aus, sondern bekräftigt gegenteils noch ausdrücklich die Konkurrenzklausel, was eher gegen die Zulässigkeit eines solchen Handels spricht.
Dass Ernst Käch Bürospesen und Kosten für eigenes Personal erwachsen wären, wird nur bezüglich des Fleischhandels, nicht aber hinsichtlich der für Fritz Neumeyer ausgeübten Agententätigkeit geltend gemacht.
b) Zum Fall Lenz: Dieser liegt völlig analog zum Fall Käch, wobei Walter Lenz statt eines Fleischhandels zeitweise anscheinend
BGE 97 V 134 S. 143
einen Restaurationsbetrieb geführt hat. Nur der Vollständigkeit halber sei auf die vorinstanzliche Feststellung verwiesen, dass Walter Lenz (und anfänglich auch Käch) sich steuerlich als Unselbständigerwerbenden deklariert und von Neumeyer ausgestellte Lohnausweise vorgelegt hat. Beide hatten sich also offensichtlich als Unselbständigerwerbende betrachtet.
c) Zum Fall Senn: Die Vorinstanz führt aus, es sei nicht erwiesen, dass der Agenturvertrag praktisch anders angewandt worden sei als bei Ernst Käch und Walter Lenz. An diese Feststellung ist das Eidg. Versicherungsgericht gebunden, weil kein Grund zur Überprüfung im Sinn von
Art. 105 Abs. 2 OG
besteht. Insbesondere ändert der Hinweis darauf, dass Senn über ein eigenes Konsignationslager verfügt habe, nichts, denn das diesbezügliche "Risiko" bestand lediglich im Rahmen der bereits erwähnten Delcrederehaftung.
Von diesem Agenturverhältnis ist - wie bei Ernst Käch und Walter Lenz - der Occasionshandel auszunehmen; dessen beitragsrechtliche Bedeutung ist von der Verwaltung gegebenenfalls noch zu prüfen. Dasselbe gilt auch insoweit, als Senn seine frühere selbständige Erwerbstätigkeit neben dem Agenturverhältnis mit Neumeyer anscheinend weitergeführt hat.
Hinsichtlich der Service- und Montagevereinbarung vom 1. Januar 1965, mit der sich Senn gegenüber Neumeyer zur Übernahme des Reparaturdienstes für Metzgereimaschinen verpflichtet hat, besteht ebenfalls kein Anlass, von der vorinstanzlichen Beurteilung abzuweichen. Dieses Vertragsverhältnis liegt im wesentlichen auf der gleichen Linie wie das Agenturverhältnis, mit dem es überdies in einem innern Zusammenhang steht. Dass August Senn, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Neumeyers geschildert wird, in einem Fall den durch fehlerhafte Montage verschuldeten Schaden selber zu tragen hatte, vermag hieran nichts zu ändern.
Am 3. September 1967 vereinbarten Fritz Neumeyer und August Senn, vom 1. Oktober 1967 bis 1. Oktober 1968 eine "Betriebsstudie" durchzuführen. Senn hatte nun - anders als bei der Delcrederehaftung gemäss Agenturvertrag - anteilsmässig ein wirkliches Geschäftsrisiko zu tragen und war grundsätzlich gleichberechtigter Partner Neumeyers. Wenn Fritz Neumeyer geltend macht, im Betriebsstudienjahr habe August Senn ein kleineres Risiko tragen müssen als unter der
BGE 97 V 134 S. 144
Herrschaft des Agenturvertrages, so übersieht er, dass das Delcredererisiko zum vorneherein - und im Gegensatz zum Unternehmerrisiko - durch die Delcredereprovision abgegolten worden ist. Der Einwand der Ausgleichskasse, laut Handelsregistereintrag habe Neumeyer sein Geschäft als Einzelfirma weitergeführt, ist unerheblich, weil ja bekanntlich die tatsächlichen Verhältnisse und nicht deren formelle Regelung massgebend sind. - Das Verhältnis aus dem Service- und Montagevertrag schliesslich erfuhr durch die Betriebsstudien-Vereinbarung keine Änderung.
6.
Es ergibt sich somit, dass beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden als unbegründet abgewiesen werden müssen. Die Parteien haben die Kosten des heutigen Verfahrens zu tragen, welche - der Bedeutung jeder der beiden Beschwerden entsprechend - zu einem Drittel der Ausgleichskasse und zu zwei Dritteln Fritz Neumeyer auferlegt werden. Da beide Parteien unterlegen sind, besteht kein Anspruch auf Parteientschädigung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden im Sinn der Erwägungen abgewiesen.
II. Die Kosten des heutigen Verfahrens werden zu einem Drittel der Ausgleichskasse und zu zwei Dritteln Fritz Neumeyer auferlegt.
III. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
41b01280-ecaf-4824-806d-a3d1faf4f73f | Urteilskopf
133 III 684
94. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Y. (recours en matière civile)
5A_291/2007 du 21 août 2007 | Regeste
Art. 85a Abs. 2,
Art. 173 Abs. 1 und
Art. 189 Abs. 2 SchKG
; vorläufige Einstellung der Wechselbetreibung, Aussetzung des Konkurses.
Art. 85a SchKG
ist anwendbar in der Wechselbetreibung (E. 3.1).
Verhältnis zwischen der vorläufigen Einstellung der Betreibung (
Art. 85a Abs. 2 SchKG
) und der Aussetzung des Konkurses (
Art. 173 Abs. 1 SchKG
; E. 3.2). | Sachverhalt
ab Seite 684
BGE 133 III 684 S. 684
A.
Le 18 janvier 2007, Y. a fait notifier à X. SA un commandement de payer dans le cadre d'une poursuite pour effets de change, auquel la poursuivie a formé opposition. Par jugement du 27 février suivant (définitif et exécutoire faute de recours), le Tribunal de première instance du canton de Genève a déclaré cette opposition partiellement recevable.
BGE 133 III 684 S. 685
Le 8 mars 2007, la poursuivie a ouvert action en annulation de la poursuite sur la base de l'
art. 85a LP
.
Le 30 mars 2007, le poursuivant a déposé une réquisition de faillite à l'encontre de la poursuivie; celle-ci a sollicité l'ajournement de la faillite en vertu de l'
art. 173 al. 1 ou 2 LP
. Statuant le 8 mai 2007, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la faillite de la poursuivie, avec effet dès ce jour à 14h15.
B.
X. SA exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre ce jugement, dont elle demande l'annulation; à titre subsidiaire, elle conclut à son annulation et au renvoi de la cause "
aux autorités judiciaires genevoises pour jugement par un tribunal supérieur au sens de l'article 75 LTF
".
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante soutient en outre que, en statuant sur la réquisition de faillite avant la requête de suspension provisoire de la poursuite et en refusant d'ajourner le prononcé de faillite, l'autorité précédente a violé d'une manière arbitraire l'
art. 173 al. 1 LP
.
3.1
En vertu de l'
art. 189 al. 2 LP
, l'
art. 173 al. 1 LP
est applicable en matière de poursuite pour effets de change. La suspension provisoire de la poursuite, ordonnée conformément à l'
art. 85a al. 2 LP
, entraîne ainsi l'ajournement de la faillite, ce qui implique nécessairement que la requête de suspension soit tranchée avant de statuer sur la réquisition de faillite. Encore faut-il, cependant, que l'
art. 85a LP
soit par ailleurs applicable à la poursuite pour effets de change. La norme en question se trouve dans le titre deuxième de la loi (
art. 38-88 LP
), qui contient des règles valables pour tous les modes de poursuite (cf. art. 39 al. 1, in limine, LP), y compris dès lors la poursuite cambiaire (dans le même sens: DALLÈVES, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 3 ad art. 187 et n. 6 ad
art. 189 LP
; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, vol. I, 4
e
éd., n. 33 ad
art. 85a LP
; LUCA TENCHIO, Feststellungsklage und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, thèse Zurich 1999, p. 61 et la note 283; SPÜHLER/TENCHIO, Feststellungsklagen gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG nach gültig erhobenem Rechtsvorschlag?, in AJP 1999 p. 1241 note 4; implicitement: GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, n. 23 ad
art. 85a LP
; ne prennent pas position: BODMER, in Basler Kommentar, vol. I, n. 13 ad
art. 85a LP
; BERTRAND
BGE 133 III 684 S. 686
REEB, La suspension provisoire de la poursuite selon l'
art. 85a al. 2 LP
, in SchKG im Wandel, p. 277 note 27 et p. 283 note 67; contra: AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7
e
éd., § 20 n. 18; BAUER, in Basler Kommentar, vol. II, n. 16 ad
art. 189 LP
; DOMINIK GASSER, Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, in ZBJV 132/1996 p. 642).
Selon l'
art. 85a al. 2 ch. 2 LP
, lorsqu'il s'agit d'une poursuite par voie de faillite, la suspension provisoire de la poursuite est ordonnée après la notification de la commination de faillite. Le juge doit laisser, dans un premier temps, la poursuite suivre son cours jusqu'au moment où le créancier peut requérir un inventaire des biens du débiteur au sens de l'
art. 162 LP
ou des mesures conservatoires fondées sur l'
art. 170 LP
(Message du Conseil fédéral du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 81; cf. REEB, op. cit., p. 282). Dans la poursuite pour effets de change, où la commination de faillite est incluse dans le commandement de payer (cf.
art. 178 al. 2 ch. 4 LP
), le juge saisi de l'action en annulation ou en suspension de la poursuite doit donc laisser la procédure suivre son cours jusqu'à ce que le juge de la recevabilité de l'opposition (
art. 183 al. 1 LP
) ou le juge de la faillite (
art. 170 et 189 al. 2 LP
) ait ordonné des mesures conservatoires, sans qu'il faille examiner si celles-ci sont nécessaires (GILLIÉRON, op. cit., n. 72/73 ad
art. 85a LP
). De ce point de vue également, rien ne fait obstacle à l'application de l'
art. 85a LP
à la poursuite cambiaire, le créancier pouvant "obtenir une garantie pour sa créance dans la poursuite" (FF 1991 III 81 in fine).
3.2
Aux termes de l'
art. 173 al. 1 LP
(cf.
art. 189 al. 2 LP
), lorsque la suspension de la poursuite a été ordonnée par l'autorité de surveillance saisie d'une plainte ou par le juge selon les
art. 85 ou 85a al. 2 LP
, le juge ajourne sa décision sur le jugement de faillite.
Prise à la lettre, cette disposition ne prescrit l'ajournement de la faillite que lorsque la suspension de la poursuite a été
déjà ordonnée
par le juge saisi de l'action en annulation ou en suspension de la poursuite, hypothèse qui n'est pas réalisée ici. On ne saurait toutefois en déduire
a contrario
que la déclaration de faillite ne doit pas être ajournée alors qu'une requête de suspension de la poursuite était
pendante
quand le poursuivant a requis la faillite.
Il découle de la relation entre les art. 85a al. 2 et 173 al. 1 LP que, si le poursuivi entend obtenir une suspension provisoire de la
BGE 133 III 684 S. 687
poursuite afin de bénéficier d'un ajournement de la faillite, il doit déposer sa requête avant l'audience de faillite (GILLIÉRON, op. cit., n. 25 ad
art. 85a LP
). S'il a procédé de la sorte, comme en l'occurrence, le juge ne saurait ouvrir la faillite avant que le sort de la requête de suspension de la poursuite ne soit connu. Cette conclusion s'impose d'autant plus que le Tribunal de première instance était en l'espèce compétent pour connaître aussi bien de la requête de suspension que de la réquisition de faillite; on ne voit d'ailleurs pas ce qui empêchait la juridiction précédente de statuer sur celle-là puis, suivant l'issue de la procédure, de déclarer la faillite ou d'ajourner sa décision, voire de liquider ces deux requêtes dans le même jugement. En prononçant la faillite avant d'examiner la requête de suspension de la poursuite, laquelle se trouvait ainsi privée d'objet, l'autorité inférieure s'est rendue coupable d'un déni de justice. | null | nan | fr | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
41b1176a-5292-4dde-8738-cb378d6bb326 | Urteilskopf
108 Ib 254
47. Estratto della sentenza del 18 agosto 1982 della Corte di cassazione nella causa X. c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Führerausweisentzug und Verwarnung nach
Art. 16 Abs. 2 SVG
; Verjährung.
Die Verjährungsbestimmungen der Art. 109 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB können bei Entzug des Führerausweises und bei der Verwarnung nach
Art. 16 Abs. 2 SVG
nicht analog angewandt werden. Unterliegen diese Administrativmassnahmen einer Verjährungsfrist? (Frage offen gelassen). | Erwägungen
ab Seite 255
BGE 108 Ib 254 S. 255
Dai considerandi in diritto:
1.
Ai sensi dell'art. 16 cpv. 2 LCS, la licenza di condurre può essere revocata al conducente che, violando le norme della circolazione, ha compromesso la sicurezza del traffico o disturbato terzi. Trattasi di una revoca a scopo di ammonimento, che, a differenza della revoca a scopo di sicurezza, è vincolata ad un fatto determinato (infrazione alle norme della circolazione, tale da compromettere la sicurezza del traffico, guida in stato d'ebrietà, ecc.;
DTF 104 Ib 89
consid. 2b). Nei casi di lieve entità, può essere pronunciato un ammonimento. L'art. 31 cpv. 2 dell'ordinanza sull'ammissione alla circolazione di persone e veicoli, del 27 ottobre 1976 (OAC), precisa che l'ammonimento può sostituire la revoca facoltativa a scopo di ammonimento se le condizioni di quest'ultima sono adempiute, ma il caso sembra essere di poca gravità tenuto conto della colpa commessa e della reputazione come conducente di veicoli a motore.
Il ricorrente assume che, in mancanza di una espressa disciplina nella LCS, si applicano a questi provvedimenti i termini di prescrizione contemplati dal codice penale. Tale tesi è infondata.
a) Il Tribunale federale ha reiteratamente accertato che la revoca della licenza di condurre a scopo di ammonimento costituisce sia sotto il profilo formale che sotto quello materiale un provvedimento amministrativo. In
DTF 96 I 772
esso ha rilevato che, pur essendo la revoca della licenza di condurre, ordinata in seguito ad un'infrazione in materia di circolazione, risentita in generale quale una pena dalla persona che ne è colpita, ciò non toglie che detta misura sia stata disciplinata dalla legge quale provvedimento amministrativo a carattere preventivo ed educativo. Se avesse voluto prevederla come pena, il legislatore l'avrebbe trattata non nel Titolo secondo, bensì nel Titolo quinto, né avrebbe espressamente stabilito la competenza delle autorità amministrative (art. 22 LCS). Anche altre misure amministrative possono essere risentite quali pene,
BGE 108 Ib 254 S. 256
senza che tale circostanza modifichi la loro natura giuridica. Ciò è spesso il caso nella revoca di altre autorizzazioni di polizia per inosservanza delle condizioni a cui esse sono state subordinate. Nella stessa sentenza del Tribunale federale è stato ribadito che la revoca della licenza di condurre non costituisce una pena per infrazioni commesse, bensì una misura destinata a prevenire nuove infrazioni (
DTF 96 I 771
). Essa rappresenta pertanto un provvedimento amministrativo di carattere preventivo ed educativo indipendente da una sanzione penale e ordinato a salvaguardia della sicurezza del traffico (
DTF 105 Ib 19
consid. 1a;
DTF 102 Ib 60
consid. 3 e richiami). Ciò vale sia per la revoca a scopo di sicurezza che per quella a scopo di ammonimento (DTF 108 Ib n. 12 consid. 2;
DTF 96 I 772
). Per tale ragione i principi del diritto penale non possono essere applicati senza riserve alle misure amministrative stabilite dalla LCS (cfr.
DTF 107 Ib 32
).
Queste considerazioni, svolte dalla giurisprudenza in caso di revoca della licenza di condurre, possono essere riferite a maggior ragione all'ammonimento ai sensi dell'art. 16 cpv. 2 LCS e dell'
art. 31 cpv. 2 OAC
, ossia a un provvedimento d'intensità meno incisiva e in cui l'aspetto della prevenzione speciale prevale anche fattualmente su quello afflittivo.
b) In
DTF 102 Ib 296
il Tribunale federale ha dichiarato illegittima la prassi seguita dal Dipartimento federale di giustizia e polizia, secondo cui non è più data esecuzione ad una revoca facoltativa della licenza di condurre a scopo di ammonimento quando sia trascorso più di un anno dall'infrazione che ha dato luogo al provvedimento e la condotta dell'agente abbia nel frattempo dimostrato che egli non necessita più di tale misura. L'annullamento di questa prassi è stato giustificato soprattutto con l'esigenza dell'uguaglianza di trattamento. Il Tribunale federale ha osservato al riguardo che non possono essere penalizzati conducenti che accettano la revoca della licenza di condurre senza impugnarla. Conducenti colpevoli d'infrazioni, che esauriscano sino all'ultima istanza tutti i rimedi giuridici a loro disposizione, potrebbero spesso procrastinare l'esecuzione del provvedimento fino a che sia decorso il termine considerato dal Dipartimento federale di giustizia e polizia ai fini di una rinuncia all'esecuzione in caso di buona condotta del conducente durante lo stesso termine. Questo risultato può essere conseguito specialmente laddove le autorità amministrative sogliono
BGE 108 Ib 254 S. 257
pronunciare la revoca solo dopo aver conosciuto l'esito di un procedimento penale di notevole durata, relativo alla stessa infrazione. In altre parole, la rinuncia ad eseguire la revoca una volta trascorso un anno ha come conseguenza di privilegiare il conducente colpevole che si avvale delle possibilità ricorsuali, rispetto a quello che riconosce subito il proprio torto. Una siffatta disparità di trattamento, non prevista dalla normativa legale, viola il principio dell'uguaglianza dinnanzi alla legge (
DTF 102 Ib 299
consid. 3e). Le stesse ragioni che impediscono di rinunciare all'esecuzione di una revoca della licenza di condurre per il solo fatto che dall'infrazione che l'ha occasionata è trascorso il termine d'un anno durante il quale il conducente ha mantenuto una buona condotta, valgono anche per quanto concerne l'esecuzione del provvedimento meno grave dell'ammonimento.
c) Le considerazioni di cui sopra sono determinanti anche circa la questione di un'applicazione analogica delle norme del codice penale in materia di prescrizione. Ai sensi dell'
art. 109 CP
, l'azione penale concernente una contravvenzione si prescrive in un anno; la maggior parte delle infrazioni che danno luogo ad una revoca della licenza di condurre sono contravvenzioni. Giusta l'
art. 72 n. 2 cpv. 2 CP
, il termine della prescrizione assoluta dell'azione penale è, per le contravvenzioni, di due anni. Frequenti sono i casi in cui è opportuno che l'autorità amministrativa attenda l'esito del procedimento penale. Per il conducente intenzionato ad esaurire tutti i mezzi di ricorso non è difficile far maturare la prescrizione assoluta dell'azione penale. Dalla frequente necessità per l'autorità amministrativa di attendere la conclusione del procedimento penale discende che il termine biennale della prescrizione assoluta dell'azione penale non può essere applicato per analogia alla revoca della licenza di condurre o all'ammonimento suscettibile di preludere, in caso di nuova infrazione, alla revoca.
Nel caso concreto non è necessario esaminare se altre ragioni esigano che la revoca della licenza o l'ammonimento siano soggetti ad un termine di prescrizione più lungo. Nella fattispecie è invero trascorso dall'infrazione un termine di poco più di due anni, che non può essere ritenuto eccessivo.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | public_law | nan | it | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
41b1552c-a874-4146-ad68-0a85780b4862 | Urteilskopf
116 Ia 127
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. März 1990 i.S. S. AG gegen Kantone Bern und St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
(Verbot der Doppelbesteuerung); Steuerausscheidung bei Kapitalanlageliegenschaften ausserhalb des Sitzkantons.
Wo die zeitliche Bemessung der Steuern in den verschiedenen beteiligten Kantonen voneinander abweicht, ist zur Vermeidung der Schlechterstellung auch in den Kantonen mit zweijähriger Pränumerandobesteuerung eine jährliche Steuerausscheidung vorzunehmen (E. 2d).
Der Liegenschaftskanton, der die Möglichkeit der Verrechnung von Verlusten aus früheren Perioden kennt, verletzt das Schlechterstellungsverbot, wenn er den aus den Liegenschaften in seinem Kanton erzielten Gewinn nicht mit einem Liegenschaftsverlust aus der Vorperiode verrechnen lässt. Eine solche Verrechnung von Aufwandüberschüssen in der Zeit hat Vorrang vor der Verrechnung in anderen Kantonen (E. 3 und 4).
Der Sitzkanton verletzt das Schlechterstellungsverbot, wenn er den im Liegenschaftskanton nicht verrechenbaren Verlust auf der ausserkantonalen Liegenschaft nicht zum Abzug vom Reinertrag zulässt (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 116 Ia 127 S. 128
Die S. AG mit Sitz in A. (Kanton Bern) betreibt im Kanton Bern verschiedene Verkaufsgeschäfte. Vom 15. August 1984 bis zum 1. Oktober 1988 besass sie auch eine Liegenschaft in B. (Kanton St. Gallen), die mit einem Hotel-Restaurant überbaut ist. In den Jahren 1984/85 liess sie das Hotel-Restaurant renovieren, 1985/86 verpachtete sie es.
Am 23. Januar 1989 veranlagte die Kantonale Steuerverwaltung des Kantons Bern die S. AG gestützt auf den Bericht ihres Experten zu den Staats- und Gemeindesteuern 1987/88. Dabei ging sie
BGE 116 Ia 127 S. 129
von den Gewinn- und Verlustrechnungen aus, welche die Steuerpflichtige für die am 30. Juni abgeschlossenen Geschäftsjahre 1984/85 und 1985/86 eingereicht hatte, und in welchen auch der Erfolg aus der Liegenschaft in B. (für 1984/85 ein Verlust von Fr. ... und für 1985/86 ein Nettogewinn von Fr. ...) enthalten war. Die Veranlagungsbehörde nahm verschiedene Aufrechnungen vor.
Bei der Steuerausscheidung ging die Steuerverwaltung des Kantons Bern für 1984/85 von einem steuerlich massgebenden Liegenschaftenverlust von Fr. ... und für 1985/86 von einem Gewinn von Fr. ..., im Durchschnitt von einem Verlust im Kanton St. Gallen von Fr. ... aus. Sie unterwarf den gesamten Reingewinn von Fr. ... (ohne Abzug des Durchschnittsverlusts aus der Liegenschaftenrechnung 1984/85 und 1985/86 in St. Gallen) der bernischen Gewinnsteuer 1987/88.
Am 16. August 1989 nahm auch die Kantonale Steuerverwaltung St. Gallen für das 1986 abgeschlossene Geschäftsjahr eine Steuerausscheidung mit einem im Kanton St. Gallen steuerbaren Reinertrag von Fr. ... vor. Dabei ging sie vom Bruttoertrag der Liegenschaft in B. von Fr. ... aus, wie ihn die Steuerpflichtige in ihrer Erfolgsrechnung 1985/86 auswies, und zog davon die Unterhalts- und Verwaltungskosten sowie einen proportionalen Schuldzinsenanteil (insgesamt Fr. ...) ab. Am 30. August 1989 stellte sie der S. AG die Veranlagung und Steuerrechnung vom Reinertrag 1986 zu. Den auf der Liegenschaft im Geschäftsjahr 1984/85 erlittenen Verlust schied sie nicht aus und verrechnete ihn auch nicht mit dem 1985/86 erzielten Gewinn.
Gegen die st. gallische Veranlagung des Reinertrags 1986 vom 30. August 1989 erhob die S. AG am 26. September 1989 fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Doppelbesteuerungsverbots (
Art. 46 Abs. 2 BV
), die sie gleichzeitig gegen die bernische Ertragsveranlagung 1987/88 vom 23. Januar 1989 richtet. Sie beantragt, derjenige Kanton, der zu hohe Erträge veranlagt habe, sei zu verhalten, seine Steuerveranlagung entsprechend zu berichtigen.
Die Steuerverwaltungen der Kantone Bern und St. Gallen beantragen jeweils, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit sie gegen ihren Kanton erhoben wird.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gegen beide Kantone gut und hebt die Veranlagungen im Sinne der Erwägungen auf.
BGE 116 Ia 127 S. 130
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Eine gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig wäre (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem hat das Bundesgericht aus
Art. 46 Abs. 2 BV
abgeleitet, dass ein Kanton einen Steuerpflichtigen nicht deshalb stärker belasten darf, weil er nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; vgl.
BGE 111 Ia 47
E. 3, mit Hinweisen). Daraus ergibt sich im weiteren, dass ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der Reinertragsbesteuerung stehenden Kantonen zusammen grundsätzlich nicht mehr als seinen Gesamtreingewinn versteuern muss (
BGE 107 Ia 42
E. 1a, mit Hinweisen).
b) Nach ständiger Rechtsprechung ist das Grundeigentum und sein Ertrag dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten (
BGE 111 Ia 123
E. 2a, mit Hinweisen). Die Regel, dass der Steuerpflichtige in mehreren auf dem Boden der Reinertragsbesteuerung stehenden Kantonen zusammen nicht mehr als seinen Gesamtreingewinn versteuern muss, hat nach ständiger Rechtsprechung hinter den Grundsatz, dass das Grundeigentum und sein Ertrag dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten ist, zurückzutreten (
BGE 93 I 242
E. 2, vgl. auch
BGE 111 Ia 124
E. 2a).
c) Im System der Reineinkommens- und Reinvermögensbesteuerung hat der Liegenschaftskanton vom Liegenschaftsbruttovermögen und -ertrag des ausserkantonalen Eigentümers nebst den Abzügen für Unterhalt und Verwaltung der Liegenschaft einen proportionalen Abzug der Schulden und Schuldzinsen, entsprechend dem Anteil der besteuerten Liegenschaften an den gesamten Aktiven des Steuerpflichtigen, zuzulassen. Im übrigen darf der Liegenschaftskanton das Gesamteinkommen und -vermögen des Steuerpflichtigen nicht zur Besteuerung heranziehen, sondern dieses höchstens zur Bemessung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, d.h. zur Bestimmung des Steuersatzes, berücksichtigen.
BGE 116 Ia 127 S. 131
Er braucht auf das übrige Einkommen und Vermögen des Steuerpflichtigen aber auch keine Rücksicht zu nehmen, sondern kann den Reinertrag der Liegenschaft selbst dann voll erfassen, wenn der Steuerpflichtige kein Gesamteinkommen bzw. keinen Gesamtertrag erreicht (
BGE 111 Ia 123
E. 2a, mit Hinweisen).
Umgekehrt sind bei der Festsetzung des am Sitz steuerbaren Einkommens bzw. Reinertrags des Steuerpflichtigen die im Liegenschaftskanton erzielten und zu versteuernden Liegenschaftserträgnisse grundsätzlich abzuziehen (
BGE 78 I 331
E. 4; ASA 27, 408; vgl. auch
BGE 111 Ia 127
E. 3c).
d) Beides geschieht im Rahmen der sog. Steuerrepartition, die jeder beteiligte Kanton nach den bundesgerichtlichen Doppelbesteuerungsregeln in Anwendung seines eigenen Steuerrechts vornimmt. Wo die zeitliche Bemessung in den beteiligten Kantonen voneinander abweicht, ist dabei zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auch in den Kantonen mit zweijähriger Pränumerandobesteuerung eine jährliche Ausscheidung vorzunehmen (
BGE 97 I 44
E. 4; ASA 42, 354 E. 5b; 39, 217 E. 2 und 3). Das trifft im vorliegenden Fall zu, gilt doch im Kanton St. Gallen für juristische Personen die einjährige Postnumerandobesteuerung, im Kanton Bern dagegen die zweijährige Pränumerandobesteuerung.
e) Die Steuerausscheidung wurde in Bern nicht für jedes der Bemessungsjahre, sondern nur für beide Jahre im Durchschnitt vorgenommen. Sie ist insofern nicht nach den bundesgerichtlichen Regeln erfolgt; ferner lässt sich den Akten nicht entnehmen, ob eine proportionale Verteilung der Schuldzinsen erfolgte.
In St. Gallen wurde zwar eine Steuerausscheidung mit einer proportionalen Verteilung der Schuldzinsen vorgenommen, jedoch nur für 1986.
Das verunmöglicht eine abschliessende Prüfung, wie weit die Ausscheidung in beiden Kantonen die bundesgerichtlichen Regeln beachtet. Da die Beschwerdeführerin sich mit den Ausscheidungsberechnungen in ihrer Beschwerdebegründung nicht befasst (und die beiden Kantone sich in ihren Vernehmlassung dazu nicht äussern), ist darauf nicht weiter einzutreten. Auf jeden Fall verletzen beide Kantone den Grundsatz der jährlichen Ausscheidung, den das Bundesgericht bei der Kollision verschiedener zeitlicher Veranlagungssysteme zur Vermeidung einer Schlechterstellung des Steuerpflichtigen aufstellte.
3.
a) Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, sie habe 1984/85 und 1985/86 einen Gesamtreingewinn von Fr. ... erzielt,
BGE 116 Ia 127 S. 132
müsse aber insgesamt einen Gewinn von Fr. ... (höher als der Gesamtreingewinn) versteuern, da der Kanton Bern den vollen Gesamtgewinn von Fr. ... (im Durchschnitt Fr. ...) besteuere und der Kanton St. Gallen gleichzeitig für 1986 einen Liegenschaftsgewinn von Fr. ... . Sie ruft damit den sich aus dem Schlechterstellungsverbot ergebenden Grundsatz an, dass sie insgesamt nicht mehr als ihren Gesamtreingewinn versteuern müsse (oben E. 2a und b).
b) Da das Grundeigentum und sein Ertrag dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten ist und dieser Grundsatz vor der Regel, dass ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der Reineinkommensbesteuerung stehenden Kantonen zusammen nicht mehr als seinen gesamten Reingewinn versteuern muss, Vorrang hat (oben E. 2b), hat der Steuerpflichtige gegebenenfalls in Kauf zu nehmen, dass er mehr als seinen Gesamtreingewinn versteuert (ASA 27, 411; nicht veröffentlichte Urteile vom 11. Dezember 1987 i.S. W. E. 3c und vom 14. Juni 1989 i.S. J. E. 3d). Ein solcher sog. Ausscheidungsverlust kann aber nur entstehen, wenn der Steuerpflichtige keinen genügenden Gesamtreingewinn erzielte, der die Zuscheidung der reinen Liegenschaftenerträge an die Liegenschaftskantone und die Verrechnung allfälliger Liegenschaftsverluste am Hauptsteuerdomizil erlaubt. Das ist hier, wo der Gesamtreingewinn nach der Veranlagung des Kantons Bern selbst 1985 den Liegenschaftenverlust in St. Gallen bei weitem übersteigt, von vorneherein ausgeschlossen.
c) Das Schlechterstellungsverbot ist somit verletzt und die Beschwerde grundsätzlich berechtigt.
4.
a) Die Beschwerdeführerin erblickt eine unzulässige Doppelbesteuerung darin, dass der Kanton St. Gallen den Liegenschaftsgewinn des Geschäftsjahres 1985/86 voll besteuerte, ohne den Liegenschaftsverlust des Vorjahres (1984/85) abzuziehen.
b) Die Verrechnung von Verlusten früherer Jahre ist in den meisten kantonalen Steuergesetzen vorgesehen, und zwar einerseits in den Kantonen mit zweijähriger Pränumerandobesteuerung innerhalb einer zweijährigen Bemessungsperiode, und anderseits bei der Unternehmungsbesteuerung (Personenunternehmungen und Kapitalgesellschaften) auch für eine beschränkte (in neuerer Zeit erhöhte, aber nicht einheitliche) Zahl weiterer Jahre. Aus
Art. 46 Abs. 2 BV
hat das Bundesgericht bisher eine allgemeine Pflicht zur Verrechnung früherer Verluste nicht abgeleitet, ausser für Verluste aus Liegenschaftengeschäften beim gewerbsmässigen
BGE 116 Ia 127 S. 133
Liegenschaftenhändler (
BGE 92 I 198
; vgl. auch
BGE 107 Ia 44
und nicht publizierte Urteile vom 11. Dezember 1987 i.S. W. E. 4b und d sowie vom 14. Juni 1989 i.S. J. E. 3d). Es liegt keine Doppelbesteuerung vor, wenn ein Kanton Verluste aus Geschäftsjahren früherer Bemessungsperioden (nach dem Grundsatz der Periodizität der Besteuerung) nicht mit dem Einkommen bzw. Reinertrag verrechnen lässt und diese gesetzliche Ordnung auch auf ausserkantonale Verluste anwendet.
c) Art. 72 lit. c des St. Galler Steuergesetzes vom 23. Juni 1970 (StG) lässt aber bei juristischen Personen Verluste aus sieben dem massgeblichen Geschäftsjahr unmittelbar vorangegangenen Geschäftsjahren zum Abzug zu, soweit sie bei der Veranlagung noch nicht berücksichtigt worden sind. Diese Verlustverrechnungsmöglichkeit gilt ebenfalls für ausserkantonale Gesellschaften, die kraft wirtschaftlicher Zugehörigkeit infolge Grundbesitzes im Kanton steuerpflichtig sind (vgl. WEIDMANN/GROSSMANN/ZIGERLIG, Wegweiser durch das st. gallische Steuerrecht, 4. Aufl. 1987, S. 196 lit. d). Davon geht auch die Kantonale Steuerverwaltung St. Gallen in ihrer Vernehmlassung aus.
d) Sie verweigerte jedoch der Beschwerdeführerin die Verlustverrechnung, weil der Liegenschaftsverlust aus dem Vorjahr (1984/85) nach den Doppelbesteuerungsregeln vom Kanton Bern zu übernehmen sei und somit gar keine verrechenbaren Verluste mehr übrigblieben.
Dieser Überlegung kann nicht gefolgt werden. Die Verweigerung der Verlustverrechnung läuft in einem solchen Fall auf eine Schlechterstellung der Beschwerdeführerin durch den Kanton St. Gallen hinaus, weil sie nicht nur im Kanton St. Gallen, sondern auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist. Es ist nicht einzusehen, weshalb das Schlechterstellungsverbot für den Liegenschaftskanton nicht gelten sollte, soweit die Besteuerung von Ertrag und Verlust der kantonalen Liegenschaften in Frage steht. Im Gegenteil muss nicht bloss bei gewerbsmässigen Liegenschaftenhändlern (ASA 56, 575 E. 6b) zur Vermeidung von Doppelbesteuerung der Grundsatz gelten, dass der Verrechnung von Aufwandüberschüssen in der Zeit im Liegenschaftskanton der Vorrang vor der Verrechnung von Verlusten in anderen Kantonen einzuräumen ist. Sondern soweit die Handhabung des Schlechterstellungsverbots es ermöglicht, muss dieser Grundsatz bei allen Steuerpflichtigen und insbesondere bei Kapitalgesellschaften vom Liegenschaftskanton beachtet werden, bevor der Sitzkanton (oder
BGE 116 Ia 127 S. 134
nach der in der Literatur vertretenen Auffassung auch ein anderer Liegenschaftskanton) Verluste der Liegenschaftenrechnung in einem blossen Liegenschaftskanton vom seiner Steuerhoheit unterliegenden Reinertrag abzuziehen gezwungen wird (nicht publiziertes Urteil i.S. J. vom 14. Juni 1989 a.a.O.).
Die Veranlagung des Kantons St. Gallen ist damit wegen Verletzung des Schlechterstellungsverbots aufzuheben.
5.
a) Zur Begründung ihrer Doppelbesteuerungsrüge bringt die Beschwerdeführerin sodann vor, der Kanton Bern habe sowohl den Verlust des Geschäftsjahres 1984/85 aus der Liegenschaft in Bad Ragaz als auch den Gewinn des Geschäftsjahres 1985/86 voll in seiner Veranlagung erfasst.
b) An der Rüge ist soviel richtig, als die bernische Veranlagungsbehörde nicht bloss die von den bundesgerichtlichen Regeln vorgeschriebene, für jedes der beiden Bemessungsjahre gesonderte Steuerausscheidung unterliess. Sie hat auch den (möglicherweise unzutreffend und zu niedrig ausgeschiedenen) Liegenschaftenverlust, den sie für beide Bemessungsjahre zusammen mit Fr. ... errechnete, nicht vom übrigen in Bern steuerbaren Einkommen abgezogen (das sonst im Durchschnitt um Fr. ... niedriger ausgefallen wäre). Somit hat auch Bern bei der Veranlagung der Beschwerdeführerin das Schlechterstellungsverbot verletzt.
c) Die für jedes Jahr gesonderte Ausscheidung des im Sitzkanton und Liegenschaftskanton steuerbaren Reinertrags kann im Kanton Bern ohne Verletzung des Doppelbesteuerungsverbots in eine Durchschnittsberechnung der beiden Bemessungsjahre einbezogen werden. Dabei ist nicht zu verlangen, dass Bern den für 1985 ausgeschiedenen Liegenschaftsverlust vom übrigen steuerbaren Einkommen auch abziehen müsste, soweit ihn schon der Liegenschaftenkanton St. Gallen mit dem für ihn ausgeschiedenen Reinertrag 1986 nach seinem kantonalen Recht verrechnen kann und zur Vermeidung einer Schlechterstellung der Beschwerdeführerin verrechnen muss. Würde er in Bern ein zweites Mal abgezogen, wäre sonst die Beschwerdeführerin wegen ihrer Unterstellung unter die Steuerhoheit von zwei Kantonen niedriger veranlagt, als wenn sie ausschliesslich in Bern steuerpflichtig wäre, worauf sie keinen Anspruch aus
Art. 46 Abs. 2 BV
erheben kann (vgl. dazu das Urteil vom 30. März 1990 i.S. M.).
Soweit aber bei der Ausscheidung, die der Kanton Bern beim vorgeschriebenen Schuldenabzug (im Verhältnis der in beiden beteiligten Kantonen übereinstimmend ermittelten Aktivenanteile)
BGE 116 Ia 127 S. 135
vornimmt, dem Liegenschaftenkanton St. Gallen ein Verlust für 1985 zugeschieden wird, der den Liegenschaftenreinertrag für 1986 übersteigt, ist der Verlustsaldo (im Durchschnitt) von dem in Bern 1987/88 steuerbaren Reinertrag in Abzug zu bringen. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
41b6157a-ad20-4b3c-9416-d4b96bed0ebf | Urteilskopf
103 Ia 280
47. Arrêt du 9 février 1977 dans la cause Mouvement populaire pour l'environnement et consorts contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel | Regeste
Gesetzesreferendum in Gemeindeangelegenheiten. Ungültigerklärung von Unterschriften. Überspitzter Formalismus.
1. Legitimation zur Beschwerde gemäss
Art. 85 lit. a OG
(E. 1).
2. Unzulässige Ungültigerklärung von Unterschriften, bei denen die Berufsangabe auf den Unterschriftenbogen fehlte, weil der Unterzeichner keinen Beruf ausübt (Pensionierter, Hausfrau) (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 103 Ia 280 S. 280
Une demande de référendum munie de 3430 signatures a été déposée contre un arrêté, adopté par le Conseil général de la ville de Neuchâtel le 7 avril 1975, modifiant les émoluments dus pour l'utilisation des ports, l'amarrage et l'hivernage des embarcations. Lors du contrôle, 329 signatures ont été annulées, soit parce qu'elles émanaient de personnes non domiciliées
BGE 103 Ia 280 S. 281
dans la commune de Neuchâtel, soit parce qu'elles n'étaient pas conformes aux exigences de l'art. 121 de la loi cantonale sur l'exercice des droits politiques (LEDP). Le nombre des signatures retenues comme valables (3101) étant inférieur au nombre exigé (3144, soit le 15% des électeurs communaux), le Conseil communal de la ville de Neuchâtel a déclaré que la demande de référendum n'avait pas abouti et il l'a écartée.
Saisi d'un recours formé par Ferdinand Spichiger, président du Cercle de la voile de Neuchâtel, Marcel Bourquin, président de la Société des pêcheurs à la traîne, et Jacques Knoepfler, président du Mouvement populaire pour l'environnement, tous trois domiciliés à Neuchâtel et déclarant agir tant en leur nom personnel qu'au nom des groupements qu'ils président, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel l'a rejeté par arrêté du 2 avril 1976.
Agissant par la voie du recours de droit public, les trois associations susmentionnées ainsi que leurs présidents, agissant également en leur nom personnel, requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat du 2 avril 1976 et de déclarer recevable la demande de référendum déposée le 28 avril 1975.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) S'agissant d'un recours en matière de droit de vote des citoyens (
art. 85 let. a OJ
), tout citoyen ayant le droit de vote dans la circonscription en question a qualité pour recourir en matière de référendum ou d'initiative (
ATF 100 Ia 380
s.). C'est donc en vain que la commune de Neuchâtel fait valoir, à l'appui de sa conclusion d'irrecevabilité, que les recourants ne sont pas des personnes dont la signature a été annulée, lesquelles seules auraient qualité, au sens de l'art. 125 LEDP, pour recourir contre une annulation de signatures. La qualité pour former un recours de droit public ne dépend pas du droit cantonal (cf.
ATF 101 Ia 544
,
ATF 99 Ia 255
consid. 4), mais est régie par le droit fédéral. Or, si le droit de vote garanti par le droit constitutionnel fédéral reconnaît à tout citoyen le droit d'exiger qu'aucun résultat de vote ne soit reconnu s'il ne reflète pas d'une manière fidèle et sûre la libre volonté des citoyens (
ATF 102 Ia 268
consid. 3), il faut
BGE 103 Ia 280 S. 282
admettre qu'il lui accorde aussi le droit d'exiger qu'une procédure de validation d'une demande de référendum ou d'initiative se déroule correctement, qu'en particulier aucune signature ne soit annulée à tort.
b) Il n'est pas contesté que les trois présidents des associations recourantes, lesquels agissent également en leur nom personnel, ont le droit de vote dans la commune de Neuchâtel. Ils ont donc qualité pour former le présent recours, de sorte qu'il n'est pas nécessaire d'examiner si les associations elles-mêmes ont cette qualité.
c) Les dispositions des art. 121 ss LEDP, relatives à la cueillette des signatures en matière d'initiative et de référendum (cf. art. 142 LEDP) sont étroitement liées au droit de vote lui-même. Le Tribunal fédéral en examine dès lors librement la portée (
ATF 101 Ia 232
).
2.
Les autorités communales et cantonales ont constaté que le nombre des signatures nécessaires pour l'aboutissement du référendum en cause était de 3144 et que les signatures reconnues valables par elles étaient au nombre de 3101, de sorte qu'il manquait 43 signatures pour que le référendum aboutisse. Les recourants affirment que, sur les 329 signatures annulées, certaines d'entre elles l'ont été à tort: ils signalent notamment les cas précis - contrôlables sur les listes - de 36 ménagères et de 8 citoyens retraités qui n'avaient pas rempli la rubrique "profession", ainsi que celui d'une personne qui avait donné toutes les indications requises, mais avait mis par erreur son prénom dans la colonne des noms de famille et son nom de famille dans celle des prénoms; ils indiquent enfin le cas de signatures annulées notamment pour une lacune dans l'indication du prénom.
Dans sa réponse au recours, le Conseil d'Etat reconnaît que le total des signatures de ménagères et de retraités qui ont été annulées pour défaut d'indication de la profession est de 42 - et non de 44, deux des signatures des ménagères ayant été annulées déjà pour une autre raison (domicile dans une autre commune).
a) Selon l'art. 121 al. 2 LEDP, tout signataire d'une demande de référendum doit indiquer ses nom, prénom, domicile (avec rue et numéro dans les grandes localités), année de naissance et profession.
BGE 103 Ia 280 S. 283
Un certain formalisme est nécessaire dans l'application de cette disposition, destinée non seulement à permettre une détermination sûre de l'identité du signataire, mais aussi à faciliter le contrôle des signatures par les organes qui en sont chargés. Un citoyen ne saurait donc en principe s'abstenir de remplir certaines rubriques, sous prétexte que les autres indications qu'il donne suffisent à l'identifier de façon sûre.
b) Les indications à donner par le signataire d'une demande de référendum n'ont cependant pas toutes la même incidence. Si chaque personne a un nom, un prénom, une date de naissance et un domicile, il n'en va pas de même pour la profession, par quoi il faut entendre une activité économique rémunérée: plusieurs épouses n'ont pas d'activité semblable et s'occupent essentiellement de la tenue du ménage, de l'éducation des enfants et des autres tâches qui incombent à une maîtresse de maison; d'autres personnes sont trop âgées pour exercer encore une activité lucrative, ce que révèle en général leur date de naissance. On ne peut pas reprocher à de telles personnes de ne rien indiquer sous la rubrique "profession", puisqu'elles n'ont pas - ou plus - de profession. En tout cas, on ne saurait annuler une signature parce que le signataire qui n'a pas de profession n'a rien indiqué sous ladite rubrique. D'ailleurs, en l'espèce, la plupart des personnes en cause ont mis un trait dans la colonne "profession", manifestant par là qu'elles n'ont pas de profession.
Il faut donc admettre que l'élimination des signatures des 34 femmes mariées domiciliées à Neuchâtel et des 8 hommes retraités est inadmissible, pour excès de formalisme.
c) Quant à la signature de dame Gisèle Bottinelli, qui a donné toutes les indications utiles, mais en intervertissant nom et prénom dans les colonnes y relatives, son élimination procède aussi d'un formalisme excessif: en effet, aucun doute n'était possible au sujet de l'identité de cette personne, Bottinelli ne pouvant être que le nom de famille et Gisèle le prénom. Cette signature doit donc être admise, elle aussi.
d) On arrive ainsi, avec les 43 signatures annulées à tort, au nombre requis pour l'aboutissement de la demande de référendum. Il incombera donc à l'autorité compétente de constater que cette demande a abouti.
Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire d'examiner encore les autres cas où, selon les recourants, des signatures
BGE 103 Ia 280 S. 284
auraient été éliminées à tort. On se contentera d'observer, à propos des prénoms abrégés, que dans la mesure où une telle indication ne laisse subsister aucun doute sur le prénom lui-même et sur l'identité du signataire (par ex. Chs. pour Charles), la signature en cause devrait pouvoir être admise comme valable.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
41b8dbe6-0ad7-401e-9529-9b0f4cf5a7ed | Urteilskopf
91 III 41
9. Entscheid vom 8. Februar 1965 i.S. Brühwiler. | Regeste
1. Zustellung einer Pfändungsurkunde.
Art. 34 SchKG
.
Der Empfänger kann die Zustellung nicht vereiteln, indem er die Annahme der Urkunde ablehnt oder die Empfangsbescheinigung verweigert, noch dadurch, dass er die Urkunde in Gegenwart des zustellenden Boten vernichtet. (Erw. 2).
2. Ort der Zustellung.
Art. 64 Abs. 1 SchKG
.
Wohnung und Arbeitsstätte des Schuldners stehen als Ort der Zustellung in gleichem Rang. Die Zustellung an der Arbeitsstätte ist zulässig, gleichgültig ob der Schuldner in einem Dienstverhältnis steht oder einen selbständigen Beruf ausübt. (Erw. 3).
3. Zustellung in einem andern Betreibungskreis.
Art. 66 Abs. 2 SchKG
. Lässt das die Betreibung durchführende Amt eine solche Zustellung durch einen seiner eigenen Weibel vornehmen, statt die Rechtshilfe des für den Zustellungsort zuständigen Amtes in Anspruch zu nehmen, so bildet dies höchstens einen binnen der Frist des
Art. 17 SchKG
durch Beschwerde geltend zu machenden Anfechtungs-, keinen von Amtes wegen zu beachtenden Nichtigkeitsgrund. (Erw. 4).
4. Disziplinarbefugnisse der kantonalen Aufsichtsbehörden.
Art. 14 Abs. 2 SchKG
.
Auf Ergreifung solcher Massnahmen besteht kein bundesrechtlicher Anspruch. (Erw. 6).
5. Zulässiger Zweck des Beschwerdeverfahrens.
Art. 21 SchKG
. (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 91 III 41 S. 42
A.-
In einer vom Betreibungsamt Bern 2 gegen B. Brühwiler geführten Betreibung erging am 8. Januar 1965 mit gewöhnlichem
BGE 91 III 41 S. 43
Brief eine Pfändungsankündigung auf den 12. Januar. Es konnte an diesem Tage zu keinem Vollzuge kommen, da der damit beauftragte Weibel des Betreibungsamtes Bern 2 in der Wohnung des Schuldners niemand antraf. Auf Anfrage über den Grund seines Fernbleibens bestritt der Schuldner, eine Pfändungsankündigung erhalten zu haben.
B.-
Am 14. Januar begab sich der nämliche Betreibungsweibel auf das Büro des bei der eidgenössischen Steuerverwaltung arbeitenden Schuldners, um ihm eine neue Pfändungsankündigung auf den 18. Januar, 8 Uhr 50, zuzustellen. Der Schuldner verbrannte jedoch diese Betreibungsurkunde vor den Augen des Weibels, worauf dieser ihm nur noch mündlich den Vollzugstermin bekanntgab. Zur vorgesehenen Stunde fand sich der Weibel, begleitet von einem Polizisten, bei der Wohnung des Schuldners ein. Da niemand öffnete, wurde die Wohnungstüre mit Hilfe eines Schlossers aufgetan und die Pfändung vollzogen.
C.-
Am 14. Januar 1965 führte der Schuldner Beschwerde wegen ungesetzlicher Art der Pfändungsankündigungen.
Eine zweite Beschwerde des Schuldners vom 22./25. Januar 1965 richtete sich gegen den Pfändungsvollzug vom 18. Januar. Der Schuldner beantragte die Eröffnung einer Untersuchung wegen Hausfriedensbruches bzw. wegen Gehilfenschaft dazu gegen den Weibel und dessen Gehilfen sowie die Erteilung eines Verweises an diese Personen. Die Pfändung sei als nichtig zu erklären sowohl wegen unkorrekten Vorgehens beim Vollzug wie auch wegen ungesetzlicher Pfändungsankündigung. Keinesfalls hätte die Pfändung vollzogen werden dürfen während der Hängigkeit der ersten, gegen die Art der Pfändungsankündigungen geführten Beschwerde.
D.-
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat beide Beschwerden abgewiesen, die erste am 25., die zweite am 27. Januar 1965.
E.-
Mit vorliegendem Rekurs gegen die zwei Beschwerdeentscheide stellt der Schuldner die Anträge:
2.1 (Aufschiebende Wirkung)
2.2 Die vorgenommenen Pfändungsankündigungen seien, weil gesetzwidrig, als nichtig zu erklären und aufzuheben.
2.3 Der Vorsteher des Betreibungsamtes Bern 2, und eventuell seine Gehilfen, sei(en) disziplinarisch zur Verantwortung zu ziehen; sie selbst oder der Staat Bern seien für allen Schaden und alle Unbill aus diesen gesetzwidrigen Handlungen als haftbar zu erklären.
BGE 91 III 41 S. 44
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Das Rekursbegehren 2.2 ist gegenstandslos, soweit es sich gegen die erste Pfändungsankündigung vom 8. Januar 1965 richtet. Denn diese Ankündigung, die nur zum unvollzogen gebliebenen Versuch einer Pfändung geführt hat, ist durch die zweite Pfändungsankündigung vom 14. Januar ersetzt worden, die ihrerseits dem Pfändungsvollzuge vom 18. Januar zugrunde liegt.
2.
Gegenüber der zweiten, an der Arbeitsstätte des Schuldners zugestellten Pfändungsankündigung beruft sich dieser gleichfalls auf
Art. 34 SchKG
. Es fehle nämlich an der vom Gesetz vorgeschriebenen Empfangsbescheinigung. Dieser Betrachtungsweise ist nicht beizutreten. Indem das Gesetz die Mitteilung durch eingeschriebenen Brief oder sonstwie gegen Empfangsbescheinigung verlangt, verpönt es die Mitteilung durch gewöhnlichen Brief, der einfach in den Briefkasten (oder in das Postfach) des Adressaten gelegt wird, ohne Feststellung darüber, dass der Adressat oder eine bestimmte andere zum Empfang für ihn berechtigte Person ihn behändigt habe. Jener Vorschrift ist aber genügt, wenn der amtliche Bote oder Postbote den Brief tatsächlich dem Adressaten oder einer andern empfangsberechtigten Person übergeben und sie um Empfangsbescheinigung ersucht hat. Durch deren Verweigerung kann der Empfänger die Zustellung nicht vereiteln.
Daran ändert es nichts, dass der Rekurrent das die Pfändungsankündigung enthaltende Schriftstück vor den Augen des Zustellungsboten verbrannte. Die Zustellung war durch die Übergabe der Urkunde an ihn vollzogen (vgl. VON TUHR, Allg. Teil des OR, § 22 II, 2); indem er diese vernichtete, verfügte er über ein bereits in seinen Besitz gelangtes Schriftstück. Übrigens hätte die Zustellung selbst dann als erfolgt zu gelten, wenn der Schuldner die Annahme der Urkunde ungerechtfertigterweise verweigert hätte (
BGE 59 III 67
,
BGE 82 III 15
Erw. 2 und
BGE 82 II 167
).
3.
Der weitere Einwand des Schuldners, die Pfändungsankündigung hätte ihm nur in seiner Wohnung, nicht auch im Büro gültig zugestellt werden können, hält ebenfalls nicht Stich. Nach
Art. 64 SchKG
können Betreibungsurkunden dem Schuldner in seiner Wohnung oder am Orte, wo er seinen Beruf auszuüben pflegt, zugestellt werden. Die Ansicht, der
BGE 91 III 41 S. 45
Arbeitsplatz falle nur bei selbständigen Berufsleuten oder Gewerbetreibenden in Betracht, findet im Gesetz keinen Anhaltspunkt. Es bestehen dafür auch keine sachlichen Gründe. Endlich verhält es sich nicht so, dass die Zustellung erst in zweiter Linie am Arbeitsort erfolgen dürfte. Die beiden Zustellungsorte stehen vielmehr im gleichen Rang (vgl. JAEGER, N. 4 zu
Art. 64 SchKG
).
4.
Erst vor Bundesgericht nimmt der Schuldner Anstoss daran, dass ihm die Pfändungsankündigung durch einen Weibel des die Betreibung führenden Amtes Bern 2 in seinem Büro übergeben wurde, obwohl dieses im Kreis des Amtes Bern 1 liege. Neue Vorbringen sind in der bundesgerichtlichen Instanz grundsätzlich nicht zulässig (
Art. 79 Abs. 1 OG
). Die in Frage stehende Rüge fällt daher nur dann in Betracht, wenn sie einen von Amtes wegen zu berücksichtigenden Nichtigkeitsgrund betrifft. Ist dies der Fall, so muss die Sache zu ergänzender Feststellung und zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden; denn den vorliegenden Akten ist weder die Abgrenzung des Tätigkeitsgebietes der Betreibungsämter Bern 1 und 2, insbesondere in bezug auf die Verrichtungen der Weibel, allfällige Stellvertretungsbefugnisse usw., noch die örtliche Lage des Büros, in dem der Rekurrent arbeitet und wo die Zustellung vom 14. Januar erfolgt ist, zu entnehmen.
Indessen steht ein von Amtes wegen zu beachtender Nichtigkeitsgrund nicht in Frage. Ein solcher könnte vorliegen bei örtlicher Unzuständigkeit des die Betreibung fortsetzenden, also die Pfändungsankündigung erlassenden Betreibungsamtes; denn an der Beachtung dieser Zuständigkeit sind auch Dritte interessiert, die sich allenfalls mit ihren Forderungen der Pfändung anschliessen können (vgl.
BGE 68 III 34
,
BGE 80 III 101
,
BGE 88 III 10
). Nun war aber hiefür gerade das handelnde Betreibungsamt Bern 2 zuständig, in dessen Kreis der Schuldner, wie nicht bestritten ist, wohnt und wo sich daher sein ordentlicher Betreibungsort befindet. Fraglich ist nur, ob dieses Amt die Pfändungsankündigung auch durch einen eigenen Weibel im Kreise Bern 1 vornehmen lassen durfte (sofern sich das Büro des Rekurrenten wirklich in diesem Kreis befindet), oder ob es hiezu die Rechtshilfe des Betreibungsamtes Bern 1 hätte in Anspruch nehmen sollen, ja müssen. Bei Beschlagnahmeakten (Pfändung, Arrest) ist grundsätzlich zur Ausführung das
BGE 91 III 41 S. 46
Amt, in dessen Kreis die Gegenstände sich befinden, ausschliesslich zuständig; daher ist gegebenenfalls seine Rechtshilfe in Anspruch zu nehmen und eine nicht von ihm vorgenommene Beschlagnahme als nichtig zu betrachten (vgl.
BGE 55 III 165
,
BGE 56 III 228
ff.,
BGE 73 III 102
/3). Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht um einen Beschlagnahmeakt, sondern um eine Zustellung ohne unmittelbaren Eingriff in Schuldnervermögen, nämlich um die Ankündigung einer mehrere Tage später in der Wohnung des Schuldners zu vollziehenden Pfändung. Freilich hat das Betreibungsamt ordentlicherweise Zustellungen ausserhalb seines Kreises nicht selbst vorzunehmen, sondern durch das örtlich zuständige Amt des Zustellungsortes vornehmen zu lassen (vgl.
Art. 66 Abs. 2 SchKG
). Die unmittelbare Zustellung durch einen Weibel des die Betreibung führenden Amtes verletzt aber keine wichtigen Interessen des Schuldners oder dritter Personen. Sie kann höchstens einen Grund zur Anfechtung binnen der Beschwerdefrist des
Art. 17 SchKG
bilden, was hier nicht geschehen ist, keineswegs einen Nichtigkeitsgrund, wie er nur bei schwerwiegenden Verfahrensmängeln gegeben wäre (vgl. M. IMBODEN, Nichtige Betreibungshandlungen, BlSchK 1944 S. 129 ff., und V. SCHWANDER, Nichtige Betreibungshandlungen, BlSchK 1954 S. 1 ff.).
5.
Auch der Pfändungsvollzug lässt sich nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz über seinen Hergang nicht beanstanden. Insbesondere hinderte ihn nicht die damals bereits hängige, die Pfändungsankündigungen betreffende Beschwerde, der nicht aufschiebende Wirkung beigelegt worden war (
Art. 36 SchKG
).
6.
Erweist sich somit das Rekursbegehren 2.2 als unbegründet, so ist anderseits auf das Begehren 2.3 nicht einzutreten. Beamte und Angestellte der Betreibungsämter sind kantonale Funktionäre. Dem Bundesgericht steht über sie keine Disziplinargewalt zu, und die Parteien des Betreibungsverfahrens haben keinen bundesrechtlichen Anspruch auf disziplinarische Massregelung dieser Beamten (
BGE 59 III 66
,
BGE 79 III 154
,
BGE 81 III 72
,
BGE 90 III 25
Erw. 4).
7.
Zu Unrecht möchte der Rekurrent endlich auf dem Beschwerdewege gewisse Gesetzeswidrigkeiten als Grundlage von Schadenersatzansprüchen feststellen lassen. Die Beschwerde kann, wie mehrmals entschieden worden ist, nur zur Erreichung eines praktischen Verfahrenszweckes dienen und nicht zur
BGE 91 III 41 S. 47
blossen Feststellung einer Pflichtwidrigkeit erhoben werden (
Art. 21 SchKG
;
BGE 81 III 67
, Ende von Nr. 19 und S. 72 Erw. 3,
BGE 86 III 109
Erw. 1). Über Schadenersatzansprüche und deren Voraussetzungen - gesetzwidriges Verhalten und Verschulden - hat der ordentliche Richter zu entscheiden; die Aufsichtsbehörden dürfen diesem Entscheide nicht vorgreifen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
1.- Das Rekursbegehren 2.2 wird abgewiesen.
2.- Auf das Rekursbegehren 2.3 wird nicht eingetreten. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
41ba0ffc-e973-49e6-b08a-4de692e1bdde | Urteilskopf
101 III 36
8. Estratto della sentenza 14 gennaio 1975 nella causa X. | Regeste
Zwangsverwertung von Grundstücken, Eingabefrist für Ansprüche am Grundstück, ohne Eintragung im Grundbuch bestehendes gesetzliches Grundpfandrecht;
Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG
,
Art. 836 ZGB
.
1. Bei der in
Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG
vorgesehenen Eingabefrist für Ansprüche am Grundstück handelt es sich um eine Verwirkungsfrist. Dies gilt auch dann, wenn der Anspruch durch ein ohne Grundbucheintrag bestehendes gesetzliches Pfandrecht gesichert ist (Erw. 2 und 3).
2. Ob eine Forderung durch ein solches Pfandrecht gesichert sei, kann nur der ordentliche Zivilrichter entscheiden (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 101 III 36 S. 36
Riassunto dei fatti:
Nell'elenco oneri, pubblicato il 20 agosto 1974 dall'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Lugano, relativo ad una esecuzione
BGE 101 III 36 S. 37
per credito garantito da pegno immobiliare, figuravano, oltre a diversi diritti di pegno immobiliare contrattuali iscritti a registro fondiario, tre ipoteche legali, a favore rispettivamente del Cantone Ticino per imposte cantonali, del Comune di Agno per imposte comunali e del Consorzio del Vedeggio per contributi. Il 28 agosto 1974 l'Ufficio comunicava ai creditori pignoratizi che l'aggiudicatario avrebbe dovuto versare, in più di un acconto sul prezzo d'incanto e di una garanzia per le spese di realizzazione, anche un importo di Fr. 76'262.10 a copertura delle ipoteche legali, ivi comprese le parcelle notarili. In tale importo era incluso un ammontare di Fr. 45'815.50, corrispondente ad un credito per parcelle notarili, comprensivo delle tasse notarili, notificato dal notaio X. dopo la pubblicazione dell'elenco oneri. X. aveva preteso che per questo ammontare gli fosse riconosciuta un'ipoteca legale ai sensi dell'art. 183 della legge ticinese d'applicazione e complemento del CC (LAC). Su opposizione del creditore ipotecario precettante, il quale aveva eccepito che la pretesa di Fr. 45'815.50 non figurava nell'elenco oneri divenuto nel frattempo definitivo, l'Ufficio comunicava il 17 settembre 1974 a X. che il suo credito non poteva essere considerato garantito da pegno.
Il 19 novembre 1974 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, adita da X., respingeva il reclamo di quest'ultimo. Essa rilevava che, non avendo il reclamante insinuato tempestivamente il proprio credito, a ragione l'Ufficio non l'aveva considerato. Ove peraltro nell'ipoteca legale addotta fosse stato ravvisabile un diritto reale valido senza iscrizione a registro fondiario, l'Ufficio avrebbe dovuto tenerne conto al momento della ripartizione del ricavo ottenuto dalla realizzazione. Tale ipotesi era nondimeno esclusa nella fattispecie, perché le tasse notarili non possono dar luogo ad un'ipoteca legale ai sensi dell'art. 183 LAC; una siffatta ipoteca legale è infatti prevista esclusivamente a favore del Cantone e dei comuni per le imposte, nonché di determinati consorzi per i contributi; le tasse notarili non possono cadere sotto questo privilegio neppure se dovessero comprendere tasse dovute allo Stato.
X. s'è aggravato avanti la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale federale, chiedendo il riconoscimento del proprio credito e l'accertamento del diritto di pegno legale.
BGE 101 III 36 S. 38
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
(Ammissibilità del ricorso.)
2.
L'accertamento contenuto nella decisione di prima istanza, secondo cui il ricorrente non ha insinuato il suo credito e il preteso diritto ad un'ipoteca legale entro il termine fissato dall'avviso d'incanto, termine che veniva a scadere il 29 luglio 1974, è una constatazione di fatto e quindi vincolante per il Tribunale federale. Il ricorrente nemmeno lo contesta. In tal modo è però decisa anche la sorte del ricorso. I disposti dell'art. 138 cpv. 1 cifra 3 LEF e dell'
art. 36 cpv. 1 RFF
non lasciano sussistere dubbi sulla circostanza che il termine fissato nell'avviso d'incanto è perentorio. Un'eccezione a tale principio potrebbe tutt'al più entrare in considerazione per diritti reali risultanti dal registro fondiario, oppure in altro modo notificati all'Ufficio esecuzione e fallimenti entro il termine stabilito. Ciò non è tuttavia il caso per quanto riguarda la pretesa del ricorrente. L'Ufficio esecuzione e fallimenti non poteva e non doveva quindi tenerne conto nell'elenco oneri. Chiedendo, con lettera 28 agosto 1974, sotto forma di condizione d'asta, un versamento in contanti per il credito del ricorrente, l'Ufficio modificò in modo inammissibile il contenuto materiale dell'elenco oneri. Esso poteva quindi, in ogni caso entro i termini ricorsuali, sanare simile illegale decisione (cfr. a tal proposito
DTF 97 III 5
). A motivo della festa federale del 15 settembre 1974, il termine per il reclamo avverso la comunicazione del 28 agosto 1974 decorreva solo dal 25 settembre 1974. La disposizione rettificata venne presa il 17 settembre 1974, quindi ancora entro i termini ricorsuali.
3.
A ragione l'istanza precedente rileva, nel consid. 6 della sua decisione, che se il credito e il pegno fossero stati insinuati tempestivamente, si sarebbe dovuto promuovere la procedura di rivendicazione. In tal caso, l'Ufficio esecuzione e fallimenti, giusta l'
art. 36 cpv. 2 RFF
, sarebbe stato obbligato ad iscrivere il credito e il pegno nell'elenco oneri e, a termini dell'
art. 37 cpv. 2 RFF
, sarebbe stato compito degli altri creditori pignoratizi contestare il diritto di pegno, dopo di che si sarebbe dovuta espletare la procedura di rivendicazione a' sensi dell'
art. 39 RFF
. La stessa non trova per contro applicazione
BGE 101 III 36 S. 39
per crediti ipotecari non insinuati o notificati tardivamente. Il ricorso va pertanto respinto.
4.
Se, ciò malgrado, l'istanza precedente nel consid. 7 della sua decisione esamina la questione dell'esistenza materiale del diritto di pegno, essa si pone in contraddizione con il consid. 6, nel quale tale accertamento è riservato al giudice civile ordinario. La tesi secondo cui un diritto di pegno legale esistente senza iscrizione può essere opposto all'aggiudicatario, quantunque non tempestivamente insinuato nel corso della procedura d'epurazione dell'elenco oneri, appare discutibile. L'
art. 29 cpv. 3 RFF
e la dottrina (FAVRE, Droit des poursuites, 3a ed. pag. 232) citati dal giudizio cantonale, non concernono ipoteche legali, bensì servitù che anche secondo il CC sussistono senza iscrizione a registro fondiario (
art. 676 cpv. 3 e
art. 691 CC
). Queste norme non sono senz'altro applicabili ai diritti di pegno legali, poiché lo scopo della procedura di epurazione dell'elenco oneri, che precede la realizzazione forzata, è appunto quello di accertare definitivamente l'esistenza e il contenuto dei diritti di pegno. Ciò non è compito né dell'Ufficio esecuzione e fallimenti, né dell'autorità di vigilanza. Per questi vale il principio che crediti non insinuati o non tempestivamente insinuati non possono essere tenuti in considerazione nella procedura di realizzazione. L'autorità cantonale doveva pertanto evitare di pronunciarsi sulla validità del diritto di pegno. L'esito del ricorso non ne viene tuttavia modificato.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto e il giudizio impugnato è confermato. | null | nan | it | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
41c2f0c9-db17-453b-bc1b-932c0fa6fad7 | Urteilskopf
106 IV 120
38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Mai 1980 i.S. C. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 199 Abs. 2 StGB
.
Anwendungsbereich. Diese Bestimmung setzt jedenfalls nicht voraus, dass sich der gewerbsmässige Kuppler auf die Verkupplung unmündiger Personen geradezu spezialisiert habe (E. 5c). | Erwägungen
ab Seite 120
BGE 106 IV 120 S. 120
Aus den Erwägungen:
5.
...
c) Da einige der in den "Massagesalons" beschäftigten Masseusen noch unmündig waren, hat das Kantonsgericht C. auch der qualifizierten gewerbsmässigen Kuppelei im Sinne von
Art. 199 Abs. 2 StGB
schuldig erklärt.
Unter Berufung auf eine Äusserung von STRATENWERTH (Bes. Teil II, 2. Aufl., S. 55) wird in der Beschwerde geltend gemacht, für die Anwendung des Abs. 2 von
Art. 199 StGB
müsse die Gewerbsmässigkeit sich auf die Unmündigkeit beziehen, der Kuppler müsse es gerade auf Unmündige abgesehen haben und mit ihnen das Geschäft machen.
Nach dem deutschen Wortlaut des Gesetzes genügt es, dass der gewerbsmässige Kuppler "eine unmündige Person verkuppelt", um statt des Strafrahmens von 6 Monaten Gefängnis bis zu 5 Jahren Zuchthaus die wesentlich strengere Strafdrohung (gemäss Abs. 2) von einem Jahr Zuchthaus bis zu 10 Jahren Zuchthaus zur Anwendung zu bringen. Aus der erheblichen Strafverschärfung leitet STRATENWERTH die Notwendigkeit ab, die qualifizierte Begehungsform einschränkend auszulegen.
BGE 106 IV 120 S. 121
Dabei ist zuzugeben, dass in dem von STRATENWERTH erwähnten Extremfall der nur einmaligen Verkuppelung einer unmündigen Person durch einen gewerbsmässigen Kuppler eine dem Abs. 2 von
Art. 199 StGB
entsprechende Strafverschärfung sich kaum rechtfertigen lässt, vor allem auch, wenn die Unmündigkeit sich nicht auf die Prostituierte, sondern auf einen jungen "Kunden" bezieht. De lege ferenda wird die Formulierung des qualifizierten Tatbestandes von Abs. 2 zu überprüfen sein. Ob schon nach geltendem Recht - trotz des klaren deutschen Gesetzestextes (vgl. dazu
BGE 76 IV 240
E. 5) - in solchen Extremfällen eine einschränkende lnterpretation möglich wäre, ist hier nicht zu entscheiden; denn der Beschwerdeführer hat nicht nur zufällig einmal eine unmündige Person verkuppelt, sondern er hat in seinen Salons mehrere "Masseusen" angestellt, von denen er wusste, dass sie noch nicht mündig waren. Er kümmerte sich also in keiner Weise um den vom Gesetzgeber gewollten besondern Schutz der Unmündigen und war bereit, bei jeder sich bietenden Gelegenheit auch eine unmündige Person in sein Gewerbe hineinzuziehen. Auch wenn man mit STRATENWERTH den deutschen Gesetzestext einschränkend interpretieren bzw. die romanischen Texte als massgebend erachten würde, wäre im vorliegenden Fall die Annahme der qualifizierten Begehungsform nicht zu beanstanden. Bei der wiederholten und offenbar bedenkenlosen Anstellung unmündiger Personen als "Masseusen" wäre wohl auch der von STRATENWERTH geforderte innere Zusammenhang zwischen der Gewerbsmässigkeit und der Unmündigkeit der verkuppelten Person durchaus gegeben. Auf keinen Fall dürfte
Art. 199 Abs. 2 StGB
nur auf jenen gewerbsmässigen Kuppler Anwendung finden, der sich auf die Verkupplung unmündiger Personen geradezu spezialisiert hat; eine solche Auslegung widerspräche sowohl dem Sinn und Geist von
Art. 199 Abs. 2 StGB
wie auch dessen französischem und italienischem Wortlaut. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
41c46b63-383d-4674-984b-055d040ad384 | Urteilskopf
117 Ia 187
32. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. April 1991 i.S. N. gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Direktion der Justiz des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 6 EMRK
. Disziplinarmassnahmen in der Untersuchungshaft.
1. Anwendbarkeit von
Art. 6 EMRK
auf Disziplinarverfahren (E. 4a).
2. Die disziplinarische Verschärfung eines Untersuchungshaftregimes in der Form von zwei Tagen Arrest gemäss § 59 Abs. 1 der zürcherischen Verordnung über die Bezirksgefängnisse ist nicht als strafrechtliche Sanktion im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu qualifizieren (E. 4b). | Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 117 Ia 187 S. 187
Die damals in Untersuchungshaft befindliche N. griff am 29. März 1990 eine Aufseherin des Bezirksgefängnisses Zürich tätlich an. Die Bezirksanwaltschaft Zürich bestrafte N. deswegen mit einer Arreststrafe von zwei Tagen Dauer. Dagegen erhob N. Rekurs bei der Justizdirektion des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung der Disziplinarverfügung sowie die Zusprechung einer Entschädigung für den bereits erfolgten Vollzug der Arreststrafe. Den ablehnenden Entscheid der Justizdirektion focht N. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht an. Dieses weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 117 Ia 187 S. 188
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, entgegen der Ansicht der Justizdirektion wären auf das streitige Verfahren die
Art. 5 und 6 EMRK
anwendbar gewesen. Es liege ausserdem eine Verletzung dieser Bestimmungen vor.
In einem unveröffentlichten Entscheid vom 11. Juli 1988 i.S. M. c. Grosser Rat des Kantons Bern hat sich das Bundesgericht mit der Anwendbarkeit der Konventionsbestimmungen auf Disziplinarverfahren befasst. Es kam zum Schluss, dass für die Anwendbarkeit von
Art. 6 EMRK
eine "strafrechtliche Anklage" (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
) vorliegen müsse. Der Begriff der strafrechtlichen Anklage im Sinne der Konvention sei autonom auszulegen, d.h. unabhängig vom nationalen Recht der Schweiz als eines Vertragsstaates. Ob ein Disziplinarverfahren im Sinne der EMRK als Strafverfahren gelten müsse, sei in drei Schritten zu entscheiden. Zunächst sei zu prüfen, ob der Gesetzestext, der die Zuwiderhandlung umschreibt, nach dem innerstaatlichen Rechtssystem zum Strafrecht, zum Disziplinarrecht oder zu beiden gehöre. Gehöre der Gesetzestext zum Strafrecht oder zu beiden Rechtsgebieten, so gelten die Garantien des
Art. 6 EMRK
. In zweiter Linie sei die Natur der Zuwiderhandlung selbst zu ermitteln. Ergebe sich, dass unter Berücksichtigung der entsprechenden Gesetzgebungen in den andern Vertragsstaaten die disziplinarisch verfolgte Handlung oder Unterlassung als Straftat gelten müsse, so sei
Art. 6 EMRK
anwendbar. Schliesslich gelte
Art. 6 EMRK
auch für den Fall, dass die angedrohte Sanktion nach ihrer Natur und Schwere als Kriminalstrafe erscheine (a.a.O., E. 3b; vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985,
Art. 6 N 25
).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat zur gleichen Frage am 22. Mai 1990 in einem die Schweiz betreffenden Fall eingehend Stellung genommen (EGMR i.S. Franz Weber, Série A, vol. 177). Der Gerichtshof geht ebenfalls davon aus, dass die Vertragsstaaten grundsätzlich berechtigt seien, zwischen Strafrecht und Disziplinarrecht zu unterscheiden. Zuerst sei zu überprüfen, ob die betreffende Bestimmung nach dem Recht des betroffenen Staates straf- oder disziplinarrechtlicher Natur oder beides gleichzeitig sei. Dem zweiten Kriterium, der Natur der Zuwiderhandlung, komme demgegenüber grösseres Gewicht bei der Gesamtwürdigung zu. Entscheidend sei dabei insbesondere, ob die betreffende Norm nur für einen bestimmten Personenkreis gelte.
BGE 117 Ia 187 S. 189
Die disziplinarrechtlichen Regeln hätten nämlich im allgemeinen den Zweck, die Beachtung der Verhaltensregeln für eine bestimmte Personengruppe sicherzustellen. Das dritte Kriterium bilde die Natur bzw. der Grad der Schwere der angedrohten Sanktion. Der Gerichtshof kam zum Schluss, eine Busse von Fr. 350.--, welche bei Nichtbezahlung in Haft umgewandelt werden kann, stelle eine derart schwere Disziplinarstrafe dar, dass sie als strafrechtliche Sanktion im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu qualifizieren sei.
b) Der vorliegende Fall ist im Lichte dieser neusten Strassburger Rechtsprechung zu prüfen. Die Rechtsgrundlage für die ausgefällte Arreststrafe findet sich in den §§ 55 und 56 der zürcherischen Verordnung über die Bezirksgefängnisse vom 19. April 1972 (GVO).Dabei handelt es sich um einen typischen Verwaltungserlass, werden doch darin die Organisation, die Hausordnung, die Gesundheitspflege und die Disziplin in den zürcherischen Bezirksgefängnissen geregelt. Sodann ist die Natur der angewandten Bestimmungen eindeutig disziplinar- und nicht strafrechtlich, bestimmt doch § 54 GVO, die Gefangenen hätten sich anständig zu verhalten und den Anordnungen der Gefängnisverwaltung zu gehorchen. Es handelt sich dabei um spezifische Verhaltensregeln für einen bestimmten Personenkreis. Schwieriger zu beurteilen ist das dritte massgebliche Kriterium, d.h. die Frage, ob der Grad der Schwere der Sanktion derart sei, dass diese als strafrechtlich erscheine. Die Beschwerdeführerin wurde für ihren disziplinarischen Verstoss mit zwei Tagen Arrest bestraft. Es handelte sich dabei nicht etwa um zusätzliche zwei Tage Freiheitsentzug, sondern lediglich um eine Verschärfung des gewöhnlichen Haftregimes eines Untersuchungshäftlings. Gemäss § 59 Abs. 1 GVO besteht dieses besondere Haftregime darin, dass der Arrest in einer hiefür besonders bestimmten Zelle vollzogen wird; während des Arrestes darf der Gefangene sodann nicht rauchen, erhält keine Gaben Dritter und keine Einkaufsmöglichkeit, darf keine Bücher oder Zeitungen beziehen, nicht Radio hören, keine Briefe schreiben oder empfangen und keine Besuche erhalten. Gewahrt ist aber weiterhin der Verkehr mit Behörden und Verteidiger. Lediglich zwei Tage Arrest im Sinne eines entsprechend verschärften, an sich schon bestehenden Untersuchungshaftregimes sind nicht von besonderer Schwere. Es handelt sich zwar um gewisse Verschärfungen der Haftbedingungen, jedoch keineswegs um einen zusätzlichen Freiheitsentzug oder um eine Geldstrafe in der Höhe von mehreren hundert Schweizerfranken. In Analogie zum erwähnten
BGE 117 Ia 187 S. 190
Urteil des Gerichtshofes i.S. Franz Weber kann auch als Hilfsüberlegung gelten, dass selbst dann, wenn es sich um zusätzlichen Freiheitsentzug gehandelt hätte, bei dessen fiktiver Umwandlung in eine Geldstrafe lediglich eine Busse von Fr. 60.-- angefallen wäre (vgl. STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989,
Art. 49 N 8
).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass
Art. 6 EMRK
auf das vorliegende Disziplinarverfahren bzw. auf die in diesem ausgefällte Sanktion nicht anwendbar ist. Dass die der Disziplinarmassnahme zugrundeliegende Untersuchungshaft bzw. der anschliessende Strafvollzug
Art. 5 und 6 EMRK
verletzt haben sollten, wird von der Beschwerdeführerin im übrigen nicht geltend gemacht. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
41c50a62-2f3b-469a-9e8c-24bfb51a066b | Urteilskopf
139 II 78
6. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen X. Finanz AG und Steuerverwaltung des Kantons Zug (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_708/2011 vom 5. Oktober 2012 | Regeste
Art. 50, 51 Abs. 1 lit. b und Abs. 2,
Art. 52 DBG
; ausländische Betriebsstätte einer Unternehmung mit Sitz in der Schweiz.
Grundsätzlich ist der Begriff der Betriebsstätte (
Art. 51 Abs. 2 DBG
) als solcher nicht unterschiedlich, je nachdem ob sich die Betriebsstätte im Inland oder im Ausland befindet (E. 2). Es dürfen jedoch etwas höhere Anforderungen an Betriebsstätten im Ausland gestellt werden als an solche in der Schweiz; in zweifelhaften Fällen sind Tätigkeiten im Ausland aufgrund der unbeschränkten Steuerpflicht in der Schweiz tendenziell der Steuerpflicht in der Schweiz zu unterwerfen (E. 3.1). Im vorliegenden Fall hat die Unternehmung mit Sitz in der Schweiz beweismässig nicht genügend darlegen können, dass ihre angebliche Betriebsstätte auf den Cayman Islands eine relevante Geschäftstätigkeit entfaltet (E. 3.2). | Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 139 II 78 S. 79
A.
A.a
Die X. Finanz AG mit Sitz in A./ZG ist eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der X. Holding AG (ebenfalls mit Sitz in A./ZG) und bezweckt im Wesentlichen die "Erbringung von Dienstleistungen hauptsächlich im Finanzbereich an Konzerngesellschaften der X.-Gruppe". Gemäss eigener Darstellung unterhält die X. Finanz AG zu diesem Zweck eine Betriebsstätte auf den Cayman Islands; dort gehen vier Teilzeit-Mitarbeitende (mit je 20 Stellenprozent) in gemieteten Büros ihrer Arbeit nach.
A.b
Mit einem "Ruling" vom 10. August 1999 zwischen der X. Holding AG und der Steuerverwaltung des Kantons Zug wurden für den Fall, dass die Finanzierung über eine ausländische Betriebsstätte einer Schweizer Finanzierungsgesellschaft erfolge, "die der ausländischen Betriebsstätte zuzurechnenden Gewinne von der Besteuerung (...) in der Schweiz ausgenommen". Bis und mit Steuerjahr 2004 schied die Steuerverwaltung den Nettofinanzertrag der X. Finanz AG aus der Darlehensgewährung gegenüber den Gruppengesellschaften vollständig zu Gunsten der Betriebstätte auf den Cayman Islands aus. Im Verlauf des Jahres 2004 nahm die kantonale Steuerverwaltung auf Anweisung der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) Abklärungen betreffend den Bestand der Betriebsstätte vor. Mit Schreiben vom 9. Februar 2005 teilte die kantonale Steuerverwaltung der X. Finanz AG mit, dass die ESTV der Auffassung sei, auf den Cayman Islands werde keine Geschäftstätigkeit im Sinne einer Betriebsstätte ausgeübt; entsprechend habe die ESTV die kantonale Steuerverwaltung aufgefordert, die internationale Steuerausscheidung im Verhältnis zur Zweigniederlassung auf den Cayman Islands ab 1. Januar 2005 zu verweigern.
A.c
Mit Veranlagungsverfügungen vom 27. Mai 2008 wurde für die direkte Bundessteuer 2005 und 2006 ein vollständig in der Schweiz zu versteuernder Reingewinn von Fr. 8'643'000.- (2005) bzw. Fr. 9'468'300.- (2006) festgestellt. Bei einem Steuersatz von 8,5 % resultierte dabei eine Gewinnsteuer in der Höhe von Fr. 734'655.- (2005) bzw. Fr. 804'805.50 (2006).
BGE 139 II 78 S. 80
B.
Gegen diese Veranlagungsverfügungen erhob die X. Finanz AG Einsprache und verlangte die Zulassung einer Steuerausscheidung im Verhältnis zu den Cayman Islands für die Steuerperioden 2005 und 2006. Nach Durchführung einer Einspracheverhandlung hiess die Rechtsmittelkommission der kantonalen Steuerverwaltung am 23. November 2009 die Einsprache gut. Demzufolge wurde der Nettofinanzertrag aus der Darlehensgewährung gegenüber den Gruppengesellschaften der X. Finanz AG vollumfänglich zu Gunsten der Betriebsstätte auf den Cayman Islands ausgeschieden und der steuerbare Reingewinn der X. Finanz AG für die Steuerperioden 2005 und 2006 auf Fr. 0.- festgelegt. Eine dagegen von der ESTV erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Abgaberechtliche Kammer, mit Urteil vom 21. Juli 2011 ab. Es bejahte einerseits den Betriebsstättencharakter der Einrichtungen auf den Cayman Islands und erblickte in der gewählten Rechtsgestaltung keine Steuerumgehung; nicht geprüft hat die Vorinstanz die Frage, ob sich die Beschwerdegegnerin gestützt auf das "Ruling" auf den Vertrauensschutz berufen konnte.
C.
Am 12. September 2011 hat die ESTV Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 21. Juli 2011 sei aufzuheben. Weiter sei die X. Finanz AG für die direkte Bundessteuer in der Steuerperiode 2005 mit einem Gewinn von Fr. 8'643'000.- und in der Steuerperiode 2006 mit einem Gewinn von Fr. 9'468'300.- zu veranlagen; eine internationale Steuerausscheidung sei zu unterlassen. (...)
Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 5. Oktober 2012 an einer öffentlichen Sitzung beraten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur weiteren Abklärung und Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Vorliegend ist strittig, ob die Beschwerdegegnerin auf den Cayman Islands in der vorliegend relevanten Steuerperiode eine Betriebsstätte unterhalten hat. Während die Beschwerdegegnerin eine solche behauptet und die Vorinstanz diese Auffassung geschützt hat, ist die
BGE 139 II 78 S. 81
Beschwerdeführerin der Ansicht, es fehle an den notwendigen Voraussetzungen für die Annahme einer Betriebsstätte.
2.1
Zwischen der Schweiz und den Cayman Islands, die seit 1962 eine selbständige britische Kolonie bilden, besteht kein Doppelbesteuerungsabkommen (DBA): Das Abkommen vom 30. September 1954 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Vereinigten Königreich von Grossbritannien und Nordirland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen (SR 0.672.936.711) ist gemäss diversen Notenwechseln zwar auf überseeische Gebiete ausgedehnt worden, für die es gemäss Art. 28 Abs. 6 des Doppelbesteuerungsabkommens vom 8. Dezember 1977 mit Grossbritannien (SR 0.672.936.712) weiter gilt. Keine derartige Ausdehnung erfolgte jedoch in Bezug auf die Cayman Islands (vgl. BBl 1978 I 222).
Das Doppelbesteuerungsverbot der Bundesverfassung (
Art. 127 Abs. 3 BV
) bezieht sich sodann auf interkantonale und nicht auf internationale Verhältnisse (vgl. Urteil 2P.92/1999 vom 15. März 2000 E. 3a). Der vorliegende Fall, in dem es ausschliesslich um die unbeschränkte Steuerpflicht und den Umfang der Besteuerung einer juristischen Person zufolge persönlicher Zugehörigkeit im internationalen Verhältnis geht, ist daher bloss nach den (internen) Vorschriften der Steuergesetzgebung des Bundes zu beurteilen.
2.2
Das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) regelt die Besteuerung der juristischen Personen im dritten Teil. Dessen erster Titel befasst sich einerseits mit der "Steuerlichen Zugehörigkeit" - in
Art. 50 und 51 DBG
- und andererseits mit dem "Umfang der Steuerpflicht" in
Art. 52 DBG
. Aufgrund persönlicher Zugehörigkeit steuerpflichtig ist eine juristische Person, wenn sich ihr Sitz oder ihre tatsächliche Verwaltung in der Schweiz befindet (
Art. 50 DBG
; sog. Hauptsteuerdomizil). Lediglich aufgrund wirtschaftlicher Zugehörigkeit steuerpflichtig ist eine juristische Person dagegen u.a., wenn sie in der Schweiz eine Betriebsstätte unterhält (
Art. 51 Abs. 1 lit. b DBG
; sog. Nebensteuerdomizil).
Art. 52 DBG
regelt sodann, was der Umfang der Steuerpflicht ist, sofern eine solche in der Schweiz besteht: Dabei hält Abs. 1 der Bestimmung für den Fall der persönlichen Zugehörigkeit nach
Art. 50 DBG
fest, dass die Steuerpflicht grundsätzlich unbeschränkt ist, wobei jedoch u.a. der Gewinn ausgenommen ist, welcher einer Betriebsstätte im Ausland zuzuordnen ist. Nach Abs. 2 der Bestimmung beschränkt sich die Steuerpflicht bei wirtschaftlicher
BGE 139 II 78 S. 82
Zugehörigkeit nach
Art. 51 DBG
auf den Gewinn, für den nach
Art. 51 DBG
eine Steuerpflicht in der Schweiz besteht, also beispielsweise auf den Gewinn aus einer Betriebsstätte. Als Betriebsstätte gilt gemäss
Art. 51 Abs. 2 DBG
eine feste Geschäftseinrichtung, in der die Geschäftstätigkeit eines Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird. Betriebsstätten sind insbesondere Zweigniederlassungen, Fabrikationsstätten, Werkstätten, Verkaufsstellen, ständige Vertretungen, Bergwerke und andere Stätten der Ausbeutung von Bodenschätzen sowie Bau- oder Montagestellen von mindestens zwölf Monaten Dauer.
2.3
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin gestützt auf
Art. 50 DBG
in Verbindung mit
Art. 52 Abs. 1 DBG
aufgrund ihres Sitzes in der Schweiz unbeschränkt steuerpflichtig ist. Am Ort der unbeschränkten Steuerpflicht unterliegt grundsätzlich das weltweite Einkommen des Steuerpflichtigen der Besteuerung durch die Gebietshoheit (ATHANAS/GIGLIO, in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, 2. Aufl. 2008, N. 5 zu
Art. 52 DBG
mit Verweis auf N. 5 zu
Art. 6 DBG
). Umstritten ist hingegen, ob ein Teil dieses Gesamteinkommens einem Nebensteuerdomizil im Ausland zuzuordnen ist. Mit anderen Worten ist zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin auf den Cayman Islands über eine Betriebsstätte im Ausland verfügt.
Die Vorinstanz hat die Existenz einer solchen Betriebsstätte gestützt auf die Betriebsstättendefinition in
Art. 51 Abs. 2 DBG
bejaht. Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin die Meinung, für den Nachweis einer Betriebsstätte im Ausland sei gemäss
Art. 52 Abs. 3 DBG
auf die Grundsätze des Bundesrechts über das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung abzustellen. Sie begründet diese Auffassung damit, im DBG fehle betreffend juristische Personen mit unbeschränkter Steuerpflicht eine Definition der Betriebsstätte im Ausland. Gestützt auf die Betriebsstättenkriterien nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur interkantonalen Doppelbesteuerung gelangt sie zum Ergebnis, die Betriebsstättenqualität des Betriebsteils auf den Cayman Islands sei zu verneinen, werde doch dort nicht ein quantitativ und qualitativ notwendiger Teil der Geschäftstätigkeit abgewickelt. Umstritten ist damit vorab, ob die Betriebsstätte unterschiedlich definiert ist, je nachdem ob es sich um eine Betriebsstätte eines ausländischen Unternehmens im Inland oder eine Betriebsstätte eines inländischen Unternehmens im Ausland handelt
BGE 139 II 78 S. 83
und inwieweit der Betriebsstättenbegriff allenfalls unterschiedlich zu verstehen ist.
2.4
Im Folgenden sind somit die einschlägigen Normen des Bundesrechts auszulegen. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (
BGE 136 III 23
E. 6.6.2.1 S. 37;
BGE 136 V 195
E. 7.1 S. 203;
BGE 135 V 50
E. 5.1 S. 53;
BGE 134 II 308
E. 5.2 S. 311).
2.4.1
Vorab ist festzustellen, dass das DBG die Betriebsstätte juristischer Personen lediglich in einer Bestimmung definiert, nämlich wie bereits erwähnt in
Art. 51 Abs. 2 DBG
. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich demgegenüber aus
Art. 52 Abs. 3 DBG
kein Hinweis auf die Definition der Betriebsstätte entnehmen. Diese Bestimmung regelt vielmehr unter der Marginalie "Umfang der Steuerpflicht", wie die Steuerausscheidung zwischen mehreren Steuerdomizilen vorzunehmen ist. Sie nimmt dabei sowohl auf die in Abs. 1 des Artikels geregelte unbeschränkte Steuerpflicht aufgrund persönlicher Zugehörigkeit Bezug, wie auch auf die in Abs. 2 des Artikels geregelte beschränkte Steuerpflicht aufgrund wirtschaftlicher Zugehörigkeit. Für beide Arten der Steuerpflicht bestimmt sie, dass die Abgrenzung der Steuerpflicht für Geschäftsbetriebe, Betriebsstätten und Grundstücke im Verhältnis zum Ausland nach den Grundsätzen des Bundesrechts über das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung erfolgt (vgl. diesbezüglich auch die Ausführungen des Bundesrates in der Botschaft vom 25. Mai 1983 über die Steuerharmonisierung zu
Art. 6 DBG
in BBl 1983 III 157: "Diese Bestimmung umschreibt den sachlichen Umfang der Steuerpflicht bei unbeschränkter und bei beschränkter Steuerpflicht. Dabei wird in Absatz 3 zur Abgrenzung der Steuerpflicht für geschäftliche Betriebe, Betriebsstätten und Grundstücke im Verhältnis zum Ausland auf die
BGE 139 II 78 S. 84
Grundsätze des interkantonalen Doppelbesteuerungsrechtes verwiesen."). Bereits daraus ergibt sich, dass dieser Bestimmung keine Regelung für nur gerade eine der beiden möglichen Sachverhaltssituationen, d.h. eine ausländische Betriebsstätte einer inländischen juristischen Person, entnommen werden kann. Hinzu kommt, dass die Interpretation von
Art. 52 Abs. 3 DBG
durch die Beschwerdeführerin auch die Systematik der gesetzlichen Regelungen missachtet. Das Gesetz definiert zuerst die Begriffe der persönlichen und wirtschaftlichen Zugehörigkeit und danach den sich daraus ergebenden Umfang der Steuerpflicht. Erst als Drittes erfolgt sodann die Bestimmung, wie die Abgrenzung der Steuerpflicht für verschiedene Nebensteuerdomizile, d.h. die Vornahme der Steuerausscheidung, im Verhältnis zum Ausland erfolgen soll.
2.4.2
Die Beschwerdeführerin erachtet die Bezugnahme auf
Art. 52 Abs. 3 DBG
wie erwähnt als erforderlich, weil es an einer Definition der Betriebsstätte für den vorliegend relevanten Fall einer Unternehmung im Inland mit (behaupteter) Betriebsstätte im Ausland im Gesetz fehle. Sie begründet dies damit, die Betriebsstättendefinition sei in Abs. 2 des
Art. 51 DBG
enthalten, welcher die Marginalie "Wirtschaftliche Zugehörigkeit" trägt. Sie schliesst daraus, diese Definition könne sich lediglich auf die Situation beziehen, bei der es um eine Schweizer Geschäftseinrichtung einer ausländischen Unternehmung gehe.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Abgesehen von der systematischen Einordnung der Begriffsumschreibung sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber den Begriff der Betriebsstätte unterschiedlich festlegen wollte, je nachdem ob sich die Betriebsstätte im In- oder Ausland befindet. Den Materialien lässt sich nichts Derartiges entnehmen. Im Gegenteil weisen die bereits zitierten Ausführungen des Bundesrates zur Steuerausscheidung darauf hin, dass von einem einheitlichen Begriff auszugehen ist. In diesem Zusammenhang erscheint es als relevant, dass der Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung der direkten Bundessteuer (BdBSt) noch einen eigenen Artikel 6 kannte, welcherdie Betriebsstätte definierte. Diese Definition galt in identischer Weise für die nach
Art. 3 Ziff. 2 BdBSt
unbeschränkt steuerpflichtigen juristischen Personen, wie für die nach Ziff. 3 dieser Bestimmung beschränkt steuerpflichtigen Personen (vgl. ERNST KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer, I. Teil, 2. Aufl. 1983, N. 1 zu Art. 6 WStB: "Der Begriff der 'Betriebsstätte' ist im Rahmen des Wehrsteuerrechts
BGE 139 II 78 S. 85
stets in gleicher Weise zu verstehen, handle es sich um die Feststellung der Inlandsfaktoren ausländischer oder um die Feststellung der Auslandsfaktoren inländischer Stpfl."). Mangels jeglicher diesbezüglicher Anhaltspunkte ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, in dieser Frage etwas zu ändern und neu zu unterscheiden zwischen inländischen und ausländischen Betriebsstätten. Vielmehr ist mit der überwiegenden Lehre festzustellen, dass die gesetzliche Einordnung des Betriebsstättenbegriffes unter
Art. 51 DBG
(wirtschaftliche Zugehörigkeit) zwar unglücklich gewählt wurde, sich daraus jedoch keinerlei weitergehende Schlüsse ziehen lassen (vgl. ATHANAS/GIGLIO, a.a.O., N. 27 zu
Art. 51 DBG
; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, I. Teil, 2001, N. 11 zu
Art. 52 DBG
; JEAN-BLAISE PASCHOUD, in: Commentaire Romand, Impôt fédéral direct, 2008, N. 6 zu
Art. 4 DBG
und N. 8 zu
Art. 6 DBG
; PETER BRÜLISAUER, Gewinnabgrenzung zwischen Stammhaus und Betriebsstätte im internationalen Steuerrecht der Schweiz, 2006, S. 12; STEFAN G. WIDMER, Die Betriebsstättebegründung des Principals nach der allgemeinen Betriebsstättedefinition, IFF Forum für Steuerrecht 2005, S. 95;
derselbe
, Die Vertreterbetriebsstätte im internationalen Steuerrecht der Schweiz, ASA 72 S. 100; im Ergebnis gleich, indem nicht zwischen Betriebsstätten im In- und Ausland unterschieden wird: XAVIER OBERSON, Précis de droit fiscal international, 3. Aufl. 2009, N. 399; STEFAN WIDMER, Is there a permanent establishment?, IFA Branch report Switzerland, Cahiers de droit fiscal international 94a/2009 S. 632; PETER BRÜLISAUER, Gewinnabgrenzung bei Betriebsstätten, ASA 75 S. 337 ff., insb. 340; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl. 2009, N. 8 zu
Art. 6 DBG
; abweichend: DANIEL DE VRIES REILINGH, Le droit fiscal intercantonal et le droit fiscal international de la Suisse[nachfolgend: Le droit fiscal], 2011, S. 119 f.).
2.4.3
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass grundsätzlich von einem einheitlichen Begriff der Betriebsstätte auszugehen ist, sowohl was die Betriebsstätte einer ausländischen Unternehmung in der Schweiz betrifft, wie auch den umgekehrten Fall der ausländischen Betriebsstätte einer schweizerischen Unternehmung. Diese Sichtweise liegt im Übrigen auch der neuesten bundesrechtlichen Gesetzgebung im Steuerbereich, dem Mehrwertsteuergesetz vom 12. Juni 2009 (MWSTG; SR 641.20) zugrunde. Dieses bestimmt beispielsweise als einen Ort der Leistung die Betriebsstätte (für Lieferungen
Art. 7 Abs. 2 MWSTG
, für Dienstleistungen
Art. 8 Abs. 1 MWSTG
), ohne dabei zwischen Betriebsstätten im Inland und solchen
BGE 139 II 78 S. 86
im Ausland zu differenzieren (vgl. dazu auch BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 3 Rz. 12 f.). Obwohl das Mehrwertsteuergesetz den Begriff der Betriebsstätte mehrfach verwendet, enthält das Gesetz selber keine Legaldefinition. Diese findet sich jedoch im 1. Titel der allgemeinen Bestimmungen in Art. 5 der Mehrwertsteuerverordnung vom 27. November 2009 (MWSTV; SR 641.201) und entspricht weitestgehend derjenigen in
Art. 51 Abs. 2 DBG
(abgesehen von wenigen, vorliegend nicht relevanten Ausdehnungen und Abgrenzungen, die sich aus dem abweichenden Charakter der Mehrwertsteuer als Umsatzsteuer ergeben).
3.
3.1
Art. 51 Abs. 2 Satz 1 DBG
definiert die Betriebsstätte als eine feste Geschäftseinrichtung, in der die Geschäftstätigkeit eines Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird.
3.1.1
Als feste Geschäftseinrichtungen gelten Anlagen oder Einrichtungen, in denen ständig oder doch wenigstens während einer gewissen Zeit die Tätigkeit eines Unternehmens ausgeübt wird (vgl. Urteile 2A.119/2007 vom 13. August 2007 E. 3.1 und 2A.409/1997 vom 12. November 1999 E. 2c).
Das Kriterium der festen Geschäftseinrichtung wird von der ESTV zu Recht nicht in Frage gestellt: Die Vorinstanz hat dazu verbindlich festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin auf den Cayman Islands in den Jahren 2005 und 2006 Büroräumlichkeiten gemietet und mit vier Teilzeitangestellten eine Organisation betrieben hat. Damit hat die Beschwerdegegnerin die Existenz einer ständigen körperlichen Anlage oder Einrichtung beweismässig genügend dargetan.
3.1.2
Umstritten ist dagegen, ob die Beschwerdegegnerin in diesen Einrichtungen teilweise ihre Geschäftstätigkeit, im Sinne der in
Art. 51 Abs. 2 DBG
definierten Regelung, ausgeübt hat.
Im Gegensatz zum BdBSt stellt die Betriebsstättenumschreibung in
Art. 51 Abs. 2 DBG
keine Anfordernisse (mehr) an die qualitative oder quantitative Erheblichkeit der in der festen Einrichtung ausgeübten Tätigkeit. Unter der Wendung "in der die Geschäftstätigkeit (...) ganz oder teilweise ausgeübt wird" lassen sich grundsätzlich sämtliche mit der Erfüllung des statutarischen Zweckes im weitesten Sinn in Zusammenhang stehende Aktivitäten subsumieren ungeachtet ihrer Bedeutung innerhalb der Gesamtunternehmung. In dieser Hinsicht geht der Betriebsstättenbegriff des DBG in Art. 51 Abs. 2 über
BGE 139 II 78 S. 87
denjenigen des alten Bundessteuerrechts bzw. des interkantonalen Rechts hinaus (ATHANAS/GIGLIO, a.a.O., N. 36 zu
Art. 51 DBG
; DANIEL DE VRIES REILINGH, in: Interkantonales Steuerrecht, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 2011, § 11 N. 42). Indessen ist bei der Auslegung dieser unbestimmten Begriffe zu beachten, welche Funktion der unilateralen Regelung im Schweizer Steuerrecht zukommt: Soweit es um die Definition einer Betriebsstätte einer ausländischen Unternehmung in der Schweiz geht, soll geregelt werden, wann und in welchem Umfange die Schweiz einen Teil des Betriebsergebnisses zur Besteuerung heranziehen darf. Umgekehrt geht es bei der Definition einer ausländischen Betriebsstätte einer Schweizer Unternehmung darum festzulegen, wann und in welchem Umfange das Betriebsergebnis einer Schweizer Unternehmung hier von der Besteuerung ausgenommen werden muss. Diese unterschiedlichen Zielsetzungen der unilateralen Regelung sind insbesondere auch im Zusammenhang mit den doppelbesteuerungsrechtlichen Regelungen zu beachten, die sich - wenn auch nicht im vorliegenden Fall, jedoch sehr häufig - aufgrund der Zuweisung von Besteuerungsbefugnissen durch Doppelbesteuerungsabkommen ergeben. Daraus ergibt sich, dass die unilateralen Regelungen, mit denen einseitig eine Doppelbesteuerung vermieden werden soll, tendenziell eher zugunsten des Besteuerungsrechts der Schweiz auszulegen sind, greift doch bei einer zu starken Ausdehnung dieses Besteuerungsrechts im Allgemeinen - d.h. soweit ein Abkommen Anwendung findet - die abkommensrechtliche Regelung korrigierend ein (vgl. DE VRIES REILINGH, Le droit fiscal, a.a.O., S. 120). Die sich daraus ergebende Differenzierung, je nachdem ob das Vorliegen einer Betriebsstätte im Inland oder einer solchen im Ausland zu beurteilen ist, ergibt sich demnach aus teleologischen Überlegungen: Es soll mit unilateralen Massnahmen zwar eine Regelung getroffen werden, welche die Gefahr einer doppelten Besteuerung vermindert, dabei soll jedoch nach Möglichkeit verhindert werden, dass aufgrund dieser Regelung eine doppelte Nichtbesteuerung resultiert, wird doch Letzteres durch bilaterale Doppelbesteuerungsabkommen, denen keineswegs allgemein der Gedanke zugrunde liegt, doppelte Nichtbesteuerung zu vermeiden, höchstens in bestimmten Konstellationen ausgeschlossen (vgl. MICHAEL LANG, Double non-taxation, Generalbericht, Cahiers de droit fiscal international 89a/2004). In Bezug auf die Betriebsstättendefinition ergibt sich daraus, dass für Betriebsstätten im Ausland die Anforderungen etwas höher gesteckt werden dürfen als für
BGE 139 II 78 S. 88
Betriebsstätten in der Schweiz. Betriebsstätten im Ausland sind daher in zweifelhaften Fällen aufgrund der unbeschränkten Steuerpflicht in der Schweiz tendenziell der Steuerpflicht in der Schweiz zu unterwerfen und einer allenfalls drohenden Doppelbesteuerung ist in solchen Fällen mittels Heranziehung entsprechender DBA entgegenzutreten, soweit solche bestehen.
3.2
Näher zu prüfen ist unter den ausgeführten Prämissen damit die Qualifikation der Geschäftstätigkeit auf den Cayman Islands, d.h. die Frage, ob sich in der Betriebsstätte ein steuerlich relevanter Teil des Betriebs vollzieht (vgl. allgemein zur Problematik der Art der Aktivität auch "OECD Model Tax Convention on Income and on Capital 2010, R [19]. Issues arising under Article 5 [permanent establishment] of the Model Tax Convention, Issue 2.5: Active v. passive activity"). Die Vorinstanz hat dies - unter Bezugnahme auf die Richtlinie "Niederländische Finanzgesellschaften mit schweizerischer Betriebsstätte" der ESTV aus dem Jahre 1991 - bejaht. In Bezug auf quantitative Kriterien führte die Vorinstanz aus, anhand der Jahresabschlüsse 2005 und 2006 zeige sich, dass nahezu sämtliche Bilanzposten Darlehen betreffen würden. Unter den Aktiven und Passiven erschienen im Wesentlichen Darlehen an Schwestergesellschaften innerhalb der X.-Gruppe bzw. von der X. Holding AG. In der Erfolgsrechnung setzten sich die Erträge ausschliesslich aus Zinseinnahmen zusammen und beim Aufwand stelle der Zinsaufwand den mit Abstand grössten Posten dar. Die Vorinstanz hat auch eine qualitative Wesentlichkeit der Geschäftstätigkeit bejaht: Die Beschwerdegegnerin habe die Darlehensvergabe, das Aushandeln von Vertragsbedingungen betreffend Höhe, Laufzeit und Verzinsung, die Überwachung, die Buchführung und das Inkasso auf die Cayman Islands ausgelagert. An ihrem Sitz in A./ZG verfüge sie hingegen weder über Personal noch über eine Infrastruktur. Die Beschwerdegegnerin habe damit ihre Geschäftstätigkeit vollständig auf die Cayman Islands ausgelagert und die gesamte Wertschöpfung finde auf den Cayman Islands statt. Diese Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid vermögen bei näherer Betrachtung nicht zu überzeugen:
3.2.1
Zwar ist festzuhalten, dass die Finanzierungstätigkeit in einem international tätigen Konzern grundsätzlich ohne Weiteres auch im Rahmen einer ausländischen Betriebsstätte wahrgenommen werden kann und häufig die Konzerngestaltung auch entsprechend vorgenommen wird. Im Grundsatz ist sodann von der Gestaltungsfreiheit der steuerpflichtigen Person auszugehen. Sind die Schranken, bei
BGE 139 II 78 S. 89
deren Überschreiten die Steuerbehörde zwingend einschreiten muss, nicht klarerweise tangiert, bleibt es dabei, dass die Steuerbehörde ihr eigenes Ermessen nicht an die Stelle jenes des Geschäftsführers zu setzen hat. Dementsprechend darf auch das Gericht nur mit Zurückhaltung in den erheblichen Ermessensspielraum eingreifen, der dem Unternehmen zukommt (vgl. Urteile 2C_272/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 3.2.3 und 2A.71/2004 vom 4. Februar 2005 E. 2).
Vorliegend stellt sich die Sachlage jedoch so dar, dass die Tätigkeit der Beschwerdegegnerin in den Steuerperioden 2005 und 2006 in der Gewährung von konzerninternen Darlehen für die Gruppengesellschaften des rein schweizerischen Konzerns bestand. Sie beschäftigte dazu in den Steuerperioden 2005 und 2006 jedoch bloss vier Teilzeitmitarbeitende mit Arbeitspensen von je 20 %, welche mit pauschalen Jahressalären zwischen $ 10'000.- (drei Mitarbeitende) und $ 20'000.- (ein Mitarbeitender) entschädigt wurden. Gemäss den Arbeitsverträgen war es diesen Mitarbeitenden zudem ausdrücklich erlaubt, anderen Erwerbstätigkeiten nachzugehen. Diese schlanken Strukturen stehen damit in deutlichem Kontrast zu den Zahlen in den Jahresabschlüssen der "Cayman-Branch": So betrug die Bilanzsumme Fr. 365'944'497.28 (Ende 2005) bzw. Fr. 520'394'471.36 (Ende 2006). Unter den Aktiven erscheinen Darlehen an die Schwestergesellschaften der X.-Gruppe in der Höhe von rund Fr. 497'000'000.- (Ende 2005) bzw. rund Fr. 647'000'000.- (Ende 2006). Die Erträge setzen sich ausschliesslich aus Zinseinnahmen zusammen (2005: rund Fr. 16'000'000.-; 2006: rund Fr. 18'000'000.-). Damit steht wohl fest, dass die Beschwerdegegnerin Darlehen in beträchtlicher Höhe an ihre Schwestergesellschaften in der Schweiz gewährt hat; unklar bleibt letztlich aber, was die auf den Cayman Islands vorhandenen Einrichtungen im Einzelnen konkret zur Wertschöpfung beigetragen haben.
3.2.2
Nichts zu ihren Gunsten kann die Beschwerdegegnerin sodann aus dem Umstand ableiten, dass sie an ihrem Hauptsitz in der Schweiz kein Personal beschäftigt: Einerseits ist vorliegend ausschliesslich zu prüfen, ob die behauptete Betriebsstätte auf den Cayman Islands steuerlich anzuerkennen ist, und steht die Beurteilung der Tätigkeit der Beschwerdeführerin in der Schweiz nicht zur Diskussion. Andererseits genügt es für die Begründung der unbeschränkten Steuerpflicht in der Schweiz schon, wenn nur der statutarische Sitz in der Schweiz liegt, ohne dass gleichzeitig Verwaltungs- oder andere Geschäftsaktivitäten an diesem Ort stattfinden müssen (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 50 DBG
). Damit kommt dem
BGE 139 II 78 S. 90
von der Beschwerdegegnerin angestellten Vergleich der Tätigkeiten in der Schweiz und auf den Cayman Islands keine entscheidende Bedeutung zu. Die Argumentation der Beschwerdegegnerin würde - wie die ESTV zu Recht ins Feld führt - im Ergebnis dazu führen, dass eine Ansiedlung von völlig nebensächlichen Funktionen in Niedrigsteuerländern eine vollumfängliche Steuerausscheidung zu Lasten der Schweiz und damit einhergehend eine weitgehende Freistellung von jeglicher Gewinnbesteuerung in der Schweiz bewirken würde, was kaum der Absicht des Gesetzgebers entsprochen haben dürfte.
3.2.3
Zusammenfassend ist festzustellen, dass es vorliegend den Aktivitäten auf den Cayman Islands an der hinreichenden Substanz fehlt und sie damit das Kriterium der Ausübung einer Geschäftstätigkeit einer Schweizer Unternehmung in einer ausländischen Betriebsstätte nicht erfüllen. Damit hat die Beschwerdegegnerin insgesamt beweismässig nicht genügend darlegen können, dass ihre angebliche Betriebsstätte auf den Cayman Islands eine relevante Geschäftstätigkeit entfaltet. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin liegt damit aber keine konzernrechtliche Betrachtungsweise vor, denn es geht hier nicht darum, mit einem sog. Durchgriff die Erträge der ausländischen Betriebsstätte der Konzernspitze zurechnen zu wollen. | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
41c949ba-a206-41cd-9965-d7d08b90a9b9 | Urteilskopf
139 III 98
14. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Demokratische Juristinnen und Juristen Zürich (DJZ) und Mitb. gegen Kanton Zürich und Kantonsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
5C_2/2012 vom 17. Dezember 2012 | Regeste
Art. 450 Abs. 1 ZGB
; Beschwerde beim zuständigen Gericht; Regelung im Kanton Zürich.
Der Zürcher Bezirksrat darf im zivilrechtlichen Bereich als Gericht im materiellen Sinn anerkannt und vom kantonalen Recht als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bezeichnet werden (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 139 III 98 S. 98
Die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) vom 19. Dezember 2008 betreffend Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht (nArt. 360 ff. ZGB; AS 2011 725) wird auf den 1. Januar 2013 in Kraft treten (AS 2011 767). Im Kanton Zürich regelt das Einführungsgesetz vom 25. Juni 2012 zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR; LS 232.3) die Organisation und die Zuständigkeit der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) und die Aufsicht über diese Behörde (§ 1 lit. a EG KESR) sowie das Verfahren vor der KESB und den gerichtlichen
BGE 139 III 98 S. 99
Beschwerdeinstanzen (§ 1 lit. d EG KESR). Im Einzelnen ist Folgendes vorgesehen:
§ 13. Die vom Regierungsrat bezeichnete Direktion ist Aufsichtsbehörde über die KESB gemäss
Art. 441 Abs. 1 ZGB
.
§ 14. Der Bezirksrat beaufsichtigt Wohn- und Pflegeeinrichtungen gemäss
Art. 387 ZGB
, soweit das Gesetz keine andere Behörde für zuständig erklärt.
§ 62.
1
Beschwerden betreffend fürsorgerische Unterbringung (
Art. 426 ff. ZGB
) werden in erster Instanz vom Einzelgericht gemäss § 30 GOG beurteilt.
2
Für Beschwerden gegen Entscheide der KESB richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach
Art. 442 ZGB
. Für Beschwerden gegen ärztlich angeordnete Unterbringungen und gegen Entscheide von Einrichtungen gemäss
Art. 439 Abs. 1 ZGB
ist das Einzelgericht am Ort der Einrichtung zuständig.
§ 63.
1
Beschwerden gemäss
Art. 450 Abs. 1 ZGB
werden in erster Instanz vom Bezirksrat beurteilt. Zuständig ist
a) die Bezirksratspräsidentin oder der Bezirksratspräsident bei Entscheiden, die ein einzelnes Mitglied der KESB getroffen hat,
b) der Bezirksrat in den übrigen Fällen; er entscheidet in Dreierbesetzung.
2
Vorbehalten bleiben die vom Einzelgericht gemäss § 30 GOG zu beurteilenden Beschwerden betreffend fürsorgerische Unterbringung.
§ 64. Für Beschwerden gegen Entscheide des Bezirksrates und des Einzelgerichts gemäss § 30 GOG ist das Obergericht zuständig.
Der Verein Demokratische Juristinnen und Juristen Zürich (DJZ), Y. und Z. (Beschwerdeführer) haben eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Sie beantragen dem Bundesgericht, § 63 Abs. 1 EG KESR aufzuheben. Der Kanton Zürich, vertreten durch den Regierungsrat, hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der Kantonsrat des Kantons Zürich beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Ab 1. Januar 2013 gilt gemäss nArt. 450 Abs. 1 ZGB, dass gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden kann. Als Beschwerdeinstanz hat der kantonale Gesetzgeber den Bezirksrat eingesetzt. Zu prüfen ist, ob die Zuständigkeitsordnung mit der bundesgesetzlichen Regelung des
BGE 139 III 98 S. 100
Erwachsenenschutzes und dabei namentlich mit nArt. 450 Abs. 1 ZGB als vereinbar erscheint.
3.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinns und der dem Text zu Grunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (vgl.
BGE 138 II 105
E. 5.2 S. 107 f.;
BGE 138 III 166
E. 3.2 S. 168 und 359 E. 6.2 S. 361). Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Gesetzesmaterialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (vgl.
BGE 133 III 497
E. 4.1 S. 499;
BGE 137 III 470
E. 6.5.2 S. 472).
3.2
Nach nArt. 450 Abs. 1 ZGB kann gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde Beschwerde "beim zuständigen Gericht" ("devant le juge compétent"; "davanti al giudice competente") erhoben werden. Der Wortlaut ist insoweit klar. Gewisse Zweifel daran begründet allerdings die Zuständigkeitsregelung in nArt. 441 ZGB, wonach die Kantone "die Aufsichtsbehörden" ("la ou les autorités de surveillance"; "le autorità di vigilanza") bestimmen (Abs. 1) und der Bundesrat Bestimmungen über die Aufsicht erlassen kann (Abs. 2). Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich dazu Folgendes:
3.2.1
In Übereinstimmung mit dem Wortlaut von nArt. 450 Abs. 1 ZGB verlangte der Vorentwurf (VE) in Art. 444, dass die Kantone die Aufsichtsbehörden bestimmen (Abs. 1), dass über Beschwerden ein Gericht entscheidet (Abs. 2) und dass der Bundesrat Bestimmungen über die Aufsicht erlässt (Abs. 3). Die Formulierung "Über Beschwerden entscheidet ein Gericht" (Art. 444 Abs. 2 VE) steht vor dem Hintergrund, dass nach der Idee der Expertenkommission bereits die Erwachsenenschutzbehörde ein "Fachgericht" (Art. 443 Abs. 1 VE) sein sollte und deshalb über Beschwerden gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde wiederum ein Gericht befinden sollte. Der Begriff des Gerichts wurde allerdings nicht im
BGE 139 III 98 S. 101
formellen, sondern im materiellen Sinn verstanden, wonach jedes auf Gesetz beruhende Organ, das unabhängig und nicht weisungsgebunden arbeitet sowie den Sachverhalt selber ermittelt, Gericht ist (Erwachsenenschutz, Bericht zum Vorentwurf, Juni 2003, S. 19 und 79 f.).
3.2.2
Die Vorgabe, dass die Erwachsenenschutzbehörde ein "Gericht" sein müsse, stiess im Vernehmlassungsverfahren auf Ablehnung. Es wurde eingewendet, dass die notwendige Professionalität auch mit einer Fachbehörde gewährleistet werden könne, die eine Verwaltungsbehörde sei. Der bundesrätliche Entwurf (E) trug der Kritik Rechnung und schrieb nur eine "Fachbehörde" als Erwachsenenschutzbehörde vor (Art. 440 E). Er verzichtete auf die ausdrückliche Vorschrift, dass über Beschwerden ein Gericht entscheidet, und gestattete den Kantonen, "Aufsichtsbehörden" zu bestimmen (Art. 441 Abs. 1 E), d.h. weiterhin, entsprechend dem bisherigen Recht, zwei Aufsichtsbehörden einzusetzen und das heutige System beizubehalten. In der Botschaft wird dazu ausgeführt, da die Erwachsenenschutzbehörde künftig eine Fachbehörde sei und es bei der Anordnung von Massnahmen um Eingriffe in das Grundrecht der persönlichen Freiheit gehe, sollten ihre Entscheide nicht mehr an eine Verwaltungsbehörde weitergezogen werden können. Vielmehr sollten sie im Rechtsmittelverfahren direkt von dem Gericht beurteilt werden, das vom kantonalen Recht bezeichnet werde. Den Kantonen stehe es frei, das für Beschwerden zuständige Gericht mit der allgemeinen Aufsicht zu betrauen oder zwei gerichtliche Rechtsmittelinstanzen vorzusehen. Mit dem Begriff "Gericht" sei nicht zwingend ein formelles Gericht gemeint. Vielmehr gehe es darum, dass das Organ den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
genüge. Es müsse unabhängig und unparteiisch sein, die rechtserheblichen Tatsachen selber ermitteln, die einschlägigen Rechtsnormen auf diesen Sachverhalt anwenden und einen verbindlichen Entscheid fällen. Verlangt werde dagegen nicht, dass das Gericht nur aus Berufsrichterinnen und Berufsrichtern bestehe (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001, 7010 f. Ziff. 1.2.4 und 7074 zu Art. 441 E).
3.2.3
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer haben die Eidgenössischen Räte den vom Bundesrat vorgelegten Text nicht in Unkenntnis der Frage nach der richtigen Behördenorganisation verabschiedet. Die Regelung über die Erwachsenenschutzbehörde und
BGE 139 III 98 S. 102
damit die Behördenorganisation insgesamt war einer der kritischen Punkte - wie zuvor im Vorentwurf - auch der bundesrätlichen Vorlage. Im Ständerat als Erstrat wiesen die Kommissionssprecher auf die Vielfalt der kantonalen Lösungen hin, die es zu beachten gelte (vgl. insbesondere das Votum Bonhôte, AB 2007 S 821 f.). Den einschlägigen Bestimmungen (Art. 440 ff. E) wurde unter Hinweis auf die Autonomie der Kantone in der Behördenorganisation alsdann zugestimmt (AB 2007 S 840 f.). Vorab wegen der vorgeschlagenen Behördenorganisation und dem damit verbundenen Eingriff in einen kantonalen Zuständigkeitsbereich wurden im Nationalrat erfolglos ein Rückweisungsantrag (AB 2008 N 1510-1514) und mehrere Abänderungsanträge (AB 2008 N 1535-1539) gestellt, die bundesrätliche Vorlage zum Schluss aber angenommen. In praktisch sämtlichen Wortmeldungen von Befürwortern und Gegnern wurde dabei die Autonomie der Kantone in der Organisation ihrer Behörden hervorgehoben.
3.3
Der Schluss aus den Gesetzesmaterialien, dass die Kantone nicht gezwungen werden wollten, als Beschwerdeinstanz gemäss nArt. 450 Abs. 1 ZGB ein Gericht im formellen Sinne einzusetzen, wird im Schrifttum - soweit es sich äussert - mehrheitlich unwidersprochen wiedergegeben (vgl. VOGEL/WIDER, Das neue Erwachsenenschutzrecht, Zeitschrift für Vormundschaftswesen [ZVW] 64/2009 S. 73 ff., 77 Ziff. 3.2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2010, S. 18 N. 1.65; HERMANN SCHMID, Erwachsenenschutz, Kommentar, 2010, N. 10 zu nArt. 450 ZGB; MEIER/LUKIC, Introduction au nouveau droit de la protection de l'adulte, 2011, S. 44 N. 95; PATRICK FASSBIND, in: ZGB, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl. 2011, N. 1 zu nArt. 441 und N. 1 zu nArt. 450 ZGB; Praxisanleitung Erwachsenenschutzrecht, Hrsg. KOKES, 2012, Rz. 1.83 S. 28; COTTIER/STECK, Das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, FamPra.ch 2012 S. 981 ff., 988 Ziff. III/2 bei/in Anm. 52).
3.4
Vom Schluss aus den Gesetzesmaterialien abzuweichen, besteht auch insoweit kein Grund, als das Bundesgericht für die Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung durch ein "Gericht" (
Art. 397d ZGB
in der Fassung von 1978/81) festgehalten hat, dass der Bundesgesetzgeber von einem materiellen Begriff des Gerichts ausgeht und dass es für die Frage, ob die Psychiatrische Gerichtskommission ein Gericht im Sinne des Bundesrechts ist, demnach ausschliesslich darauf ankommt, ob sie die erforderliche Unabhängigkeit besitzt (vgl.
BGE 139 III 98 S. 103
BGE 108 Ia 178
E. 4b S. 186 f.). Die Auslegungsregel gemäss
Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB
, dass die Kantone nur ein Gericht als zuständig bezeichnen dürfen, wo das Gesetz ausdrücklich von einem Gericht spricht (vgl.
BGE 118 Ia 473
E. 5b S. 479), führt zu keinem anderen Ergebnis, da auch nach dem materiellen Begriff des Gerichts ein Gericht im Gesetzessinne vorliegt.
3.5
Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit sinngemäss der Vorrang des Bundesrechts als verletzt gerügt wird. Der Bundesgesetzgeber verlangt von den Kantonen nicht, dass sie ein Gericht im formellen Sinne als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der KESB einsetzen (
Art. 49 Abs. 1 BV
; vgl.
BGE 129 I 330
E. 3.1 S. 334).
4.
Genügt ein Gericht im materiellen Sinne als Beschwerdeinstanz gemäss nArt. 450 Abs. 1 ZGB, bleibt doch die Frage, ob der Bezirksrat die Anforderungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und der Bundesverfassung an ein Gericht erfüllt.
4.1
Im Kapitel über die Behörden nennt die Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV; SR 131.211) nach dem Kantonsrat (Art. 50 ff.), dem Regierungsrat (Art. 60 ff.) und der Rechtspflege (Art. 73 ff.) als weitere Behörden die Statthalterin oder den Statthalter, den Bezirksrat und die gerichtlichen Instanzen des Bezirks, die von den Stimmberechtigten des Bezirks gewählt werden und die Aufgaben erfüllen, die ihnen das Gesetz überträgt, insbesondere solche der Aufsicht, der Rechtsprechung und der Verwaltung (Art. 80 KV). Der Bezirksrat und dessen Präsident, der Statthalter, sind Behörden, die auf Entwicklungen zu Beginn des neunzehnten Jahrhunderts zurückgehen und sich als alte Institutionen nur schlecht in die gewaltenteilige Welt des heutigen Rechtsstaats einfügen. Als Vertreter der Regierung im Bezirk kam dem Statthalter "namentlich die Vollziehung der Aufträge des Regierungsrates zu" (Art. 45 Abs. 2 der Verfassung von 1869). Er und der Bezirksrat überwachten vor Ort die Gemeinden und nahmen verschiedenste vorab öffentlich-rechtliche Aufsichts- und Entscheidfunktionen für den Kanton auf Bezirksebene wahr (vgl. HANS STRÄULI, Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869, 1902, S. 184 ff.). Weil der Statthalter bzw. der Bezirksrat stets auch Justizfunktionen ausgeübt hat und nach dem Willen des Gesetzgebers weiterhin ausüben soll, wurde das Verfahren vor seiner Instanz rechtsstaatlich zunehmend einwandfrei ausgestaltet und seine Unabhängigkeit von der Verwaltung
BGE 139 III 98 S. 104
zunehmend gestärkt. Grundlage ist heute das Bezirksverwaltungsgesetz vom 10. März 1985 (BezVG; LS 173.1). Statthalter und Bezirksrat sind danach beim Entscheid über ein Rechtsmittel an keine Weisungen gebunden, ausgenommen bei der Rückweisung durch eine höhere Instanz (§ 3 BezVG). Trotz der gesetzlich zuerkannten Unabhängigkeit in der Rechtsprechung geht die Lehre davon aus, dem Bezirksrat bzw. dem Statthalter komme die für eine gerichtliche Instanz erforderliche Unabhängigkeit kaum zu. Er nehme Verwaltungs- und Aufsichtsfunktionen wahr und sei in diesem Bereich weisungsgebunden. Die Kumulation von Kompetenzen könne zur Folge haben, dass der Bezirksrat bzw. der Statthalter in der gleichen Angelegenheit einerseits als unabhängige Rechtsmittelinstanz und andererseits als Aufsichtsbehörde tätig werde, was sich mit der gerichtlichen Unabhängigkeit im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
kaum vereinbaren lasse (vgl. KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, N. 26 zu § 4 und N. 82 zu § 19 VRG; EVI SCHWARZENBACH, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Häner/Rüssli/Schwarzenbach [Hrsg.], 2007, N. 9 zu
Art. 80 KV/ZH
). Weil nArt. 450 ZGB als Beschwerdeinstanz ein Gericht verlange, dürfte die Bezeichnung des Bezirksrates als erste Beschwerdeinstanz bundesrechtswidrig sein (vgl. JAAG/RÜSSLI, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 4. Aufl. 2012, N. 2005a S. 149).
4.2
Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat gemäss
Art. 30 Abs. 1 BV
Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Laut
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren verhandelt wird. Als Gericht im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bzw. von
Art. 30 Abs. 1 BV
gilt eine Behörde, die nach Gesetz und Recht in einem justizförmigen, fairen Verfahren begründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft. Sie braucht nicht in die ordentliche Gerichtsstruktur eines Staates eingegliedert zu sein, muss jedoch organisatorisch und personell, nach der Art ihrer Ernennung, der Amtsdauer, dem Schutz vor äusseren Beeinflussungen und nach ihrem äusseren Erscheinungsbild sowohl gegenüber anderen Behörden als auch gegenüber den Parteien unabhängig und unparteiisch sein (vgl.
BGE 126 I 228
E. 2a/bb S. 230 f.). Nebst den
BGE 139 III 98 S. 105
Merkmalen der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit gehört zu seinem Wesen, dass ein Gericht die rechtserheblichen Tatsachen selber erhebt, die Rechtssätze auf diesen in einem rechtsstaatlichen Verfahren ermittelten Sachverhalt anwendet und für die Parteien bindende Entscheidungen in der Sache fällt (vgl.
BGE 118 Ia 473
E. 5a S. 478;
BGE 124 II 58
E. 1c S. 63). Es muss über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht verfügen (vgl.
BGE 123 I 87
E. 3a S. 90;
BGE 126 I 33
E. 2a S. 34 und 144 E. 3c S. 152).
4.3
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Bezirksrates sowie sein Wesen zeigen sich in der gesetzlichen Ausgestaltung wie folgt:
4.3.1
Der Statthalter als Präsident und die weiteren Mitglieder des Bezirksrates werden von den Stimmberechtigten des Bezirks gewählt (Art. 80 KV und § 9 BezVG). Die Amtsdauer beträgt vier Jahre (Art. 41 Abs. 1 KV und § 32 Abs. 1 des Gesetzes vom 1. September 2003 über die politischen Rechte [GPR; LS 161]). Grundsätzlich dürfen die Mitglieder des Bezirksrates bzw. der Statthalter nicht gleichzeitig Mitglieder einer anderen Behörde innerhalb desselben Bezirks sein (§ 25 Abs. 2 lit. b GPR). Unvereinbarkeit besteht ferner als Mitglied eines Gemeindeorgans und als vollamtliches oder teilamtliches Mitglied des Verwaltungsgerichts (§ 27 Abs. 1 lit. b GPR). Der Statthalter bzw. der Bezirksrat ist in der Rechtsprechung unabhängig (§ 3 BezVG) und hat als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der KESB (§ 63 Abs. 1 EG KESR) die gesetzlichen Ausstandsgründe zu beachten (nArt. 450f ZGB i.V.m. Art. 47 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]).
4.3.2
Mit der Beschwerde kann gemäss nArt. 450a Abs. 1 ZGB Rechtsverletzung (Ziff. 1) und Unangemessenheit (Ziff. 3) gerügt werden. Statthalter und Bezirksrat sind als Beschwerdeinstanz in der rechtlichen Beurteilung frei. Soweit die Behauptung zutrifft, einzelne Mitglieder der Bezirksräte verfügten über keine oder keine ausreichende juristische Ausbildung, ist festzuhalten, dass weder
Art. 30 Abs. 1 BV
noch
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
das Laienrichtertum grundsätzlich verbieten (vgl. REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 264 f.; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 210 zu
Art. 6 EMRK
; je mit Hinweisen). Dass einem Mitglied des Bezirksrates ohne juristische Ausbildung ein juristisch ausgebildeter Ratsschreiber zur Seite steht, begründet für sich allein keine unzulässige Abhängigkeit, sondern eine willkommene Hilfe (vgl.
BGE 134 I 16
E. 4.3 S. 19).
BGE 139 III 98 S. 106
4.3.3
In tatsächlicher Hinsicht kann mit der Beschwerde die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (nArt. 450a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Mit Bezug auf die Ermittlung des Sachverhalts wird eingewendet, der Bezirksrat sei nicht zur Einvernahme von Zeugen befugt und könne deshalb nicht als unabhängiges Gericht gelten. Der Hinweis auf § 26c des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) und dessen Entstehungsgeschichte ist indessen nicht stichhaltig. Das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen richtet sich gemäss § 40 EG KESR zuerst nach den Bestimmungen des ZGB und dieses Gesetzes (Abs. 1), in zweiter Linie nach den Bestimmungen des GOG (LS 211.1; Abs. 2) und subsidiär nach den sinngemäss anwendbaren Bestimmungen der ZPO (Abs. 3). Laut Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 31. August 2011 wurde ausdrücklich darauf verzichtet, zusätzlich die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes für anwendbar zu erklären (Amtsblatt [ABl] 2011 2611 f. und 2654 zu § 41 Abs. 3). Die Befugnis zur Einvernahme von Zeugen wurde dem Bezirksrat bereits mit der Revision des EG ZGB von 2000/2001 eingeräumt. Gemäss § 56a EG ZGB kann der Bezirksrat in familienrechtlichen Angelegenheiten (
Art. 90-455 ZGB
) Zeugen einvernehmen, wobei die entsprechenden Bestimmungen der Zivilprozessordnung sinngemäss anwendbar sind. Gemäss Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 22. September 1999 wurde dem Bezirksrat dieses Beweismittel ausdrücklich und vorbehaltlos zur Verfügung gestellt, weil das Verwaltungsverfahren keine Möglichkeit der Zeugeneinvernahme vorsieht (ABl 1999 1216/1292). Der Einwand, der Bezirksrat sei ausserstande, Zeugen einzuvernehmen, überzeugt auch deshalb nicht, weil selbst von der KESB als der Verwaltung zugehöriger Fachbehörde gemäss § 53 EG KESR die Einvernahme von Zeugen erwartet wird (vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 31. August 2011, ABl 2011 2663 zu § 54). Dass die gleiche Befugnis der im selben Gesetz vorgesehenen Beschwerdeinstanz nicht zukommen soll, bedürfte einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, die hier fehlt.
4.3.4
Gerichtsorganisatorisch steht der Bezirksrat als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der KESB (§ 63 EG KESR) auf der gleichen Stufe wie das Einzelgericht als Beschwerdeinstanz im Bereich der fürsorgerischen Unterbringung (§ 62 EG KESR). Beide Instanzen fällen je in ihrem Sachgebiet verbindliche Beschwerdeentscheide, die der Weiterziehung an das Obergericht unterliegen
BGE 139 III 98 S. 107
(§ 64 EG KESR und § 50 GOG). Das Obergericht überprüft die angefochtenen Beschwerdeentscheide in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei (nArt. 450a ZGB; vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 31. August 2011, ABl 2011 2669).
4.3.5
Aufgrund der gesetzlichen Ausgestaltung sind der Statthalter und der Bezirksrat von den Stimmberechtigten des jeweiligen Bezirks auf eine feste Amtsdauer gewählte Behörden, die sowohl gegenüber den anderen Behörden wie auch gegenüber den Parteien unabhängig und in der Rechtsprechung nicht weisungsgebunden sind. Ihre Entscheide beruhen auf vollständiger Sachverhaltsermittlung und freier Rechtsanwendung und sind verbindlich unter Vorbehalt der Anfechtung beim Obergericht, das auf Beschwerde hin wiederum sämtliche Tat- und Rechtsfragen uneingeschränkt prüfen kann. Von daher gesehen genügen Statthalter und Bezirksrat den Anforderungen von
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
an ein Gericht.
4.4
Unabhängigkeit in der Rechtsprechung ist dem Bezirksrat gesetzlich zuerkannt. Es bleibt zu prüfen, ob an dieser Unabhängigkeit deswegen Zweifel aufkommen, weil dem Bezirksrat neben seiner Funktion als Beschwerdeinstanz gemäss § 63 Abs. 1 EG KESR gesetzlich weitere Aufgaben übertragen sind, die ihn insgesamt eher als Verwaltungsbehörde denn als Gerichtsbehörde erscheinen lassen. In Frage steht somit, ob das äussere Erscheinungsbild des Bezirksrates auch den Eindruck der Unabhängigkeit vermitteln kann.
4.4.1
Das Bezirksverwaltungsgesetz sieht in § 10 vor, dass dem Bezirksrat vor allem die Aufsicht über die Gemeinden und der Entscheid über Rechtsmittel in Gemeindesachen obliegen (Abs. 1) und dass der Bezirksrat die Bezirksaufgaben besorgt, für die keine andere Behörde zuständig ist (Abs. 2). Für das Statthalteramt bestimmt § 12 BezVG, dass ihm vor allem die Aufsicht über die Ortspolizei, das Strassenwesen der Gemeinden und das Feuerwehrwesen, der Entscheid über Rechtsmittel aus diesen Gebieten und die Handhabung des Übertretungsstrafrechts obliegen (Abs. 1) und dass die Statthalterin oder der Statthalter besondere Aufträge des Regierungsrates vollzieht (Abs. 3). Bezirksräte und Statthalterämter erstatten den vorgesetzten Behörden jährlich Bericht über ihre Tätigkeit (§ 8 BezVG).
4.4.2
Im öffentlich-rechtlichen Bereich nehmen Bezirksrat und Statthalteramt eine Vielzahl verschiedenster Vollzugs-, Aufsichts- und Rechtsprechungsfunktionen für den Kanton auf Bezirksebene wahr. Entsprechende Regelungen finden sich im Gemeindegesetz (GG;
BGE 139 III 98 S. 108
LS 131.1; vorab §§ 141 ff.), im Sozialhilfegesetz (SHG; LS 851.1; § 8), im Patientinnen- und Patientengesetz (LS 813.13; § 5 Abs. 1), im Landwirtschaftsgesetz (LG; LS 910.1; § 69 u.a.m.) sowie im Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (EG BewG; LS 234.1; § 4 lit. a). Zahlreich und vielfältig sind auch die Aufgaben des Statthalters gestützt auf kantonale öffentlich-rechtliche Erlasse und im Übertretungsstrafrecht (vgl. für einen Überblick: JAAG/RÜSSLI, a.a.O., N. 1605-1607, N. 1611 und 1615-1617 S. 124 ff.). In Anbetracht der Verflechtung von Aufgaben und Funktionen im Gesetzesvollzug, in der Aufsicht und in der Rechtsprechung erscheint es als nachvollziehbar, dass die Rechtsprechung im öffentlich-rechtlichen Bereich davon ausgeht, der Bezirksrat sei in die Verwaltung eingebunden und deshalb nicht als gerichtliche Instanz anzusehen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts PB.2000.00007 vom 30. August 2000 E. 2, Rechenschaftsbericht [RB] 2000 Nr. 24 S. 70 f., betreffend öffentliches Personalrecht, und die seitherige Rechtsprechung, z.B. Urteil VB. 2007.00051 vom 5. April 2007 E. 1.2, betreffend Tarif für Feuerungskontrolle).
4.4.3
Im zivilrechtlichen Bereich sind die dem Bezirksrat bzw. Statthalteramt zugewiesenen Aufgaben beschränkt. Sie bestehen noch in der Stiftungsaufsicht (§ 37 EG ZGB) und in der Zuständigkeit für das Begehren um Vollziehung einer vom Schenkgeber im Interesse des Bezirkes oder mehrerer Gemeinden desselben gemachten Auflage (§ 38 EG ZGB; vgl. JAAG/RÜSSLI, a.a.O., N. 1608-1610 S. 125). Die grosse Zahl von Funktionen des Bezirksrates und vereinzelt auch des Statthalteramtes in familienrechtlichen Angelegenheiten werden durch das EG KESR aufgehoben und eingeschränkt auf die Aufsicht über Wohn- und Pflegeeinrichtungen (§ 14), die Zuständigkeit für die erstinstanzliche Beurteilung von Beschwerden (§ 63) und die Aufbewahrung von Akten gewisser vormundschaftlicher Verfahren (§ 80 EG KESR). Rechtsprechungsfunktion und Verwaltungsaufgaben des Bezirksrates im zivilrechtlichen Bereich sind damit klar getrennt, so dass der Eindruck, der Bezirksrat sei blosser Teil der Verwaltung und keine eigenständige Gerichtsbehörde nicht entsteht. Unvereinbarkeiten sind mit Bezug auf die Beaufsichtigung von Wohn- und Pflegeeinrichtungen und der erstinstanzlichen Entscheidzuständigkeit über Beschwerden denkbar. Die Regelung ist indessen bundesrechtlich nicht ausgeschlossen, und dass sich aus dieser Doppelfunktion in seltenen Einzelfällen eine Unvereinbarkeit
BGE 139 III 98 S. 109
ergeben kann, rechtfertigt ein Eingreifen im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle nicht. Entsprechende Sachverhalte sind aus der Praxis bekannt und gegebenenfalls im Rechtsmittelverfahren zu bereinigen (für ein Beispiel: Urteil 5A_532/2007 vom 8. April 2008 E. 2.4 und 2.5).
4.4.4
Dass dem Bezirksrat dem äusseren Anschein nach die Unabhängigkeit als gerichtliche Beschwerdeinstanz fehlt, begründen die Beschwerdeführer zur Hauptsache damit, dass der Bezirksrat die Gemeinden, die einen Zweckverband eingehenden Gemeinden und die interkommunalen Zusammenschlüsse beaufsichtigt, die die Mitglieder der KESB ernennen (§ 8 EG KESR), deren Entscheide der Bezirksrat wiederum auf Beschwerde hin erstinstanzlich zu überprüfen hat. Derartige Zweifel an der richterlichen Unabhängigkeit könnten sich allenfalls als begründet erweisen, wenn die KESB aus Mitgliedern des Gemeinderates bestünde oder sonst wie politisch zusammengesetzt wäre. Die Voraussetzung ist indessen nicht erfüllt. Die KESB ist eine Fachbehörde (nArt. 440 ZGB) und wird aufgrund der Regelung in §§ 4 ff. EG KESR nach rein fachlichen Gesichtspunkten gebildet. Das neue Erwachsenenschutzrecht schliesst die bisherige Behördenstruktur, bei der jede politische Gemeinde eine Vormundschaftsbehörde bestellt und der Vorsitz von einem Mitglied des Gemeinderates geführt wird, grundsätzlich aus, und bei der Auswahl der Behördenmitglieder ist die Fachkompetenz massgebend, nicht die politische Ausrichtung (vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 31. August 2011, ABl 2011 2607 f. und 2625 zu § 8). Die geltend gemachte Verquickung mit der öffentlich-rechtlichen Aufsichtsfunktion gegenüber Gemeinden und der zivilrechtlichen Rechtsprechungsfunktion gegenüber Entscheiden der KESB als Fachbehörde besteht nicht und stellt die dem Bezirksrat gesetzlich zuerkannte Unabhängigkeit in der Rechtsprechung nicht in Frage.
4.4.5
Insgesamt vermittelt auch das äussere Erscheinungsbild des Bezirksrates dessen Unabhängigkeit in der Rechtsprechung für den zivilrechtlichen Bereich. Die zum Beleg des Gegenteils angerufenen Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) und des Bundesgerichts unterscheiden sich doch in wesentlichen Punkten von dem hier zu beurteilenden Fall. Der Bezirksrat kann aufgrund seiner Funktionen und Zusammensetzung nicht dem aus dem Polizeidienst für richterliche Aufgaben abgestellten Juristen gleichgesetzt werden, der nach Beendigung seines richterlichen Mandats in den Polizeidienst zurückkehrt, was den Rechtsuchenden, der
BGE 139 III 98 S. 110
einen Bussgeldentscheid vor diesem Richter anficht, an dessen Unabhängigkeit zu zweifeln berechtigt (vgl. Urteil des EGMR
Belilos gegen Schweiz
vom 29. April 1988, Serie A Bd. 132 § 67). Ebenso wenig besteht der Bezirksrat teilweise aus Verwaltungsbeamten (vgl. Urteil des EGMR
Sramek gegen Österreich
vom 22. Oktober 1984, Serie A Bd. 84 § 42). Da dem Bezirksrat im zivilrechtlichen Bereich, in dem er seine Rechtsprechungsfunktion ausübt, "generelle und umfassende Aufsichtsbefugnisse" gerade nicht zustehen, kann er auch nicht der "Bündner Notariatskommission" gleichgestellt werden, der insbesondere deswegen der Charakter eines Gerichts im Disziplinarverfahren gegen Notare abgesprochen werden musste (vgl.
BGE 123 I 87
E. 4e S. 93 f.). Im Übrigen ist auch die Gesamtheit des Verfahrens zu berücksichtigen und die Rolle, die dem Rechtsmittelverfahren im Rahmen des gesamten Verfahrens zukommt (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 95 zu
Art. 6 EMRK
). Selbst wenn die Schlussfolgerung hätte gezogen werden müssen, das Statthalteramt bzw. der Bezirksrat sei kein Gericht, sondern eine überwiegend weisungsgebundene Verwaltungsbehörde, ist zu berücksichtigen, dass der Zugang zum Gericht im Sinne von
Art. 6 EMRK
gewährleistet ist, weil das Obergericht kompetent ist, alle Fragen tatbeständlicher und rechtlicher Natur zu untersuchen, die sich in Bezug auf den Einzelfall ergeben, und auch die Befugnis hat, die angefochtene Entscheidung aufzuheben (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 56 ff. insb. N. 58 zu
Art. 6 EMRK
; vgl. auch
BGE 138 V 271
E. 3.1 S. 278 und das zit. Urteil
Belilos
§§ 68 ff.).
4.5
Aus den dargelegten Gründen darf angenommen werden, dass der Bezirksrat als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der KESB (§ 63 Abs. 1 EG KESR) die Anforderungen an ein Gericht gemäss
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
insgesamt erfüllt. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
41c9a472-9915-40dd-8f37-7b1a064ffdae | Urteilskopf
134 III 337
57. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre dame X. (recours en matière civile)
5A_434/2007 du 20 mai 2008 | Regeste
Art. 134 ZGB
,
Art. 286 Abs. 2 ZGB
; Abänderung eines Scheidungsurteils, Kinderunterhaltsbeitrag, Verbesserung der Verhältnisse des Unterhaltsgläubigers.
Auch wenn die Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse des unterhaltsberechtigten Elternteils grundsätzlich in Form von besseren Lebensbedingungen den Kindern zugutekommen muss, soll die Unterhaltslast doch für alle Beteiligten ausgewogen bleiben und insbesondere für den unterhaltspflichtigen Elternteil, der in bescheidenen Verhältnissen lebt, nicht übertrieben schwer werden (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 338
BGE 134 III 337 S. 338
A.
X. et dame X. se sont mariés le 29 juin 1990. Deux enfants sont issus de cette union: A., né le 27 octobre 1990, et B., né le 27 mai 1993.
B.
Par jugement du 5 mars 2001, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé le divorce des époux. Ratifiant les conclusions concordantes des parties sur les effets accessoires, il a notamment attribué aux parents l'autorité parentale conjointe et accordé la garde des enfants à la mère, sous réserve d'un large droit de visite en faveur du père. Il a par ailleurs donné acte à X. de son engagement de contribuer à l'entretien de son ex-femme par le versement de 500 fr. jusqu'à la date à laquelle il prendra sa retraite et à celui de ses fils par le versement de 500 fr. jusqu'à l'âge de 10 ans et de 1'000 fr. jusqu'à l'âge de 18 ans, voire au-delà en cas d'études sérieuses et régulières.
C.
Statuant le 19 octobre 2006 sur l'action en modification du jugement de divorce introduite par X., le Tribunal de première instance du canton de Genève a notamment supprimé, avec effet au 1
er
janvier 2006, la contribution de 500 fr. en faveur de l'ex-épouse et réduit, avec effet à la même date, à 500 fr. les aliments dus à chaque enfant jusqu'à l'âge de 18 ans.
Sur appel du demandeur, la Chambre civile de la Cour de justice a, le 8 juin 2007, confirmé ce jugement et compensé les dépens d'appel.
D.
X. a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il a conclu, principalement, à sa condamnation à payer à chacun de ses enfants 200 fr., allocations familiales et "d'études" non comprises, dès le 1
er
janvier 2006 jusqu'à l'âge de 18 ans, voire 25 ans en cas d'études sérieuses et régulières.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé l'arrêt entrepris en ce sens que X. a été condamné à verser, dès le 1
er
janvier 2006, une contribution mensuelle de 200 fr., allocations familiales ou d'études non comprises, à chacun de ses enfants, jusqu'à l'âge de 18 ans, voire au-delà, mais jusqu'à 25 ans au maximum en cas d'études sérieuses et régulières.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Autant qu'on puisse le comprendre à la lecture des conclusions et du contenu du recours, le recourant conteste la quotité des aliments
BGE 134 III 337 S. 339
fixés en faveur de ses enfants. Il soutient que ceux-là doivent être arrêtés à 200 fr., au lieu de 500 fr., par mois pour chacun de ses fils.
(...)
2.2
Le recourant soutient ensuite qu'il faut tenir compte du fait que l'intimée dispose de revenus très élevés dont "tout porte à croire" qu'ils sont encore plus conséquents que ceux allégués. En effet, son ex-femme n'aurait jamais produit de certificats de salaire à l'appui de ses allégations, en violation de l'
art. 280 al. 2 CC
qui oblige les ex-conjoints à collaborer en vue de la fixation des contributions d'entretien. Invoquant une "appréciation" arbitraire des faits, le recourant reproche par ailleurs aux juges cantonaux de ne pas avoir exigé de l'intimée la production d'un certificat de salaire et de s'être contentés des déclarations de l'intéressée en séance de comparution personnelle. Il prétend enfin que l'autorité cantonale n'aurait pas pris en considération la différence importante qu'il existe entre les revenus des parties.
2.2.1
Il n'y a pas lieu d'examiner les critiques portant sur le montant exact des revenus de l'intimée, le recours devant être admis pour un autre motif.
2.2.2
Il n'est pas contesté que des changements notables sont intervenus dans la situation des parties, pouvant justifier une modification des aliments en faveur des enfants conformément à l'
art. 286 al. 2 CC
, applicable par renvoi de l'
art. 134 al. 2 CC
. Depuis le prononcé du divorce, le recourant a vu ses revenus diminuer de moitié environ pour des motifs indépendants de sa volonté (BREITSCHMID, Commentaire bâlois, n. 13 ad
art. 286 CC
), alors que les ressources de l'intimée ont encore augmenté.
L'autorité cantonale a jugé qu'en dépit de la diminution de ses revenus, le recourant était en mesure d'assumer le paiement mensuel de 500 fr. pour chacun de ses deux enfants, dès lors qu'il disposait d'un solde de 1'094 fr. après déduction du minimum vital (1'354 fr. 50) de son revenu (2'448 fr. 90). Elle a par ailleurs considéré que l'amélioration des ressources de l'intimée devait profiter en premier aux enfants, ce qui était le cas en l'espèce. Grâce aux efforts de la mère, laquelle assumait également les frais liés au handicap de son fils cadet, les enfants pouvaient en effet fréquenter une école privée.
Un tel raisonnement fait fi de considérations importantes. Certes, l'amélioration de la situation du parent crédirentier doit en principe profiter aux enfants par des conditions de vie plus favorables,
BGE 134 III 337 S. 340
notamment par l'acquisition d'une meilleure formation (
ATF 108 II 83
consid. 2c; arrêt 5C.27/2004 du 30 avril 2004, consid. 4.2 publié in FamPra.ch 2004 p. 728). Il n'en demeure pas moins que la charge d'entretien doit rester équilibrée pour chacune des personnes concernées (BREITSCHMID, op. cit., n. 13 ad
art. 286 CC
) et, en particulier, ne pas devenir excessivement lourde pour le parent débirentier qui aurait une condition modeste (
ATF 108 II 83
consid. 2c). Selon l'
art. 285 al. 1 CC
, la contribution d'entretien doit en effet correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère, compte tenu de la fortune et des revenus de l'enfant, de même que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier. Ces différents critères doivent être pris en considération; ils exercent une influence réciproque les uns sur les autres (cf.
ATF 116 II 110
consid. 3a p. 112).
En l'espèce, depuis le divorce, la disproportion entre les revenus des époux s'est encore accrue en ce sens que le recourant - qui gagnait environ moitié moins (8'166 fr. brut par mois) que l'intimée - a vu ses ressources diminuer considérablement (3'000 fr. brut par mois) alors que celles - déjà conséquentes (15'000 fr. brut par mois) - de son ex-épouse se sont encore améliorées (de 100'000 fr. au moins en 2005). Après le paiement des pensions litigieuses (1'000 fr.), le recourant dispose, compte tenu de son salaire (2'448 fr. 90) et déduction faite d'un minimum vital (1'354 fr. 50) - calculé au plus juste (minimum de base de 550 fr.; loyer de 419 fr.; 385 fr. 50 de prime d'assurance-maladie) -, du montant plus que modeste de 94 fr. La charge représentée par les aliments apparaît ainsi particulièrement lourde et met le recourant dans une situation précaire, le réduisant purement et simplement au minimum vital du droit des poursuites au sens de l'
art. 93 LP
. Ce seuil, qui vise à protéger les intérêts de créanciers tiers, ne permet normalement pas de mener une existence convenable. On ne saurait exiger du recourant, qui sera en principe appelé à verser les aliments pendant plusieurs années, qu'il se restreigne à un tel niveau de vie, alors même que l'intimée a vu ses revenus augmenter considérablement et qu'une réduction plus ample de la contribution induit manifestement pour elle une charge supplémentaire proportionnellement moindre. A cet égard, au vu des faits constatés - critiqués en vain (consid. 2.1 non publié) - et conformément aux conclusions du recourant qui est assisté d'un mandataire professionnel, une contribution de 200 fr. par enfant apparaît
BGE 134 III 337 S. 341
plus équitable. Le recourant disposera en effet ainsi d'un solde résiduel décent de 694 fr. L'intimée devra supporter, quant à elle, une charge supplémentaire de 300 fr. par enfant qui n'apparaît pas disproportionnée au regard de ses revenus conséquents (au moins 230'000 fr., auxquels s'est ajouté un bonus discrétionnaire de 50'000 fr. en 2005). | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
41ccb06d-e29d-4bd5-ab1f-70b058bbfdca | Urteilskopf
88 II 410
58. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. November 1962 i.S. Zubler gegen Lang. | Regeste
Grundstückkauf, Täuschung, Genehmigung; Gewährleistung.
Art. 28, 31, 197 ff. OR
.
1. Die Genehmigung ist auch nach erfolgter Geltendmachung der Unverbindlichkeit noch möglich (Erw. 2).
2. Genehmigung durch Erhebung der Preisminderungsklage (Erw. 2).
3. Haftung für zugesicherte Eigenschaften. Begriff des Minderwerts und der Zusicherung (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 411
BGE 88 II 410 S. 411
Aus dem Tatbestand:
Frau Hulda Zubler kaufte im April 1951 von Anton Lang dessen Wohnhaus und Metzgerei in Basel zum Preis von Fr. 315'000. -. -Die mit dem Verkauf beauftragte Mäklerfirma hatte der Interessentin ein "Exposé" übergeben, das u.a. die folgenden Angaben enthielt:
"Umsatz 1949/50 Fr. 170'000.-- und mehr; Mietzinseinnahmen Fr. 7300.--; gefl. selbst prüfen. Der Verkäufer ist bereit, die Differenz zwischen Verkaufspreis und Hypotheken/Anzahlung im Betrage von Fr. 90'000.-- bis 100'000.-- als Hypothek im 3. Range stehen zu lassen, was die Bonität des Geschäftes deutlich beweist... Das Geschäft ist keineswegs forciert worden, und ein jüngerer, tatkräftiger Erwerber kann den heutigen, nachweisbaren Umsatz sofort bedeutend steigern. Die grossen Zinseinnahmen ergeben eine Rendite, so dass der Erwerber mit dem Geschäftsumsatz... recht wohl arbeiten kann."
Am 12. November 1951 liess die Käuferin dem Verkäufer schreiben, er habe ihr hinsichtlich des Umsatzes und der Mietzinseinnahmen unwahre Angaben gemacht; sie fechte den Vertrag wegen Irrtums und Täuschung an; eine gütliche Erledigung könnte nur darin bestehen, dass der Kauf rückgängig gemacht oder der Kaufpreis angemessen herabgesetzt werde.
In der Folge erhob Frau Zubler gegen Lang Klage mit dem Begehren, der Kaufpreis sei um Fr. 110'000. - zu mindern.
Das Bezirksgericht Arlesheim und das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft setzten in teilweiser Gutheissung der Klage den Kaufpreis um Fr. 15'000.-- herab.
BGE 88 II 410 S. 412
Das Bundesgericht weist die auf Schutz der Klage im vollen Umfang gerichtete Berufung der Klägerin ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Käufer hat die Wahl, sich auf die Bestimmungen über die Gewährleistung zu stützen oder den Kaufvertrag wegen Willensmängel unverbindlich zu erklären (
BGE 82 II 420
ff.,
BGE 83 II 21
,
BGE 84 II 517
). Auf diese Rechtsprechung beruft sich die Klägerin. Sie macht geltend, sie habe durch das Schreiben vom 12. November 1951 den Kauf wegen Irrtums und Täuschung angefochten, womit er unwiderruflich als unverbindlich dahingefallen sei. In ihrem Antrag auf Preisminderung sei daher "nicht zwingend die kaufrechtliche Minderungsklage auf Ersatz des Minderwerts gemäss
Art. 205 OR
zu erblicken, wie die Vorinstanzen meinen, sondern gemäss
BGE 81 II 213
ff. der Antrag der irrenden bzw. getäuschten Klägerin, den Preis auf dasjenige Mass herabzusetzen, zu dem sie den Vertrag ohne Irrtum und Täuschung abgeschlossen hätte".
Wer unter dem Einfluss eines wesentlichen Irrtums oder absichtlicher Täuschung einen Vertrag abschliesst, ist an ihn nicht gebunden (
Art. 23, 28 Abs. 1 OR
). Er kann ihn jedoch genehmigen, sei es stillschweigend (
Art. 31 OR
) sei es, indem er seinen Willen sonstwie äussert. Die Genehmigung ist auch noch möglich, nachdem er sich schon auf die Unverbindlichkeit des Vertrages berufen hat. Hiegegen lässt sich jedenfalls dann nichts einwenden, wenn die Gegenpartei einverstanden ist, dass der Vertrag aufrecht bleibe. Daher kann die Klägerin sich trotz des Schreibens vom 12. November 1951 nicht mehr auf Irrtum oder Täuschung berufen. Indem sie auf die Minderung des Kaufpreises klagte, gab sie ihren Willen kund, den Kauf, wenn auch mit verändertem Inhalt, aufrecht zu halten. Sie irrt sich, wenn sie glaubt, ein Begehren um Abänderung des Vertrages stehe im Belieben dessen, der sich irrte oder getäuscht wurde.
Art. 25 Abs. 2 OR
gibt nur der Gegenpartei das Recht, den Hinfall des Vertrages abzuwenden, indem sie
BGE 88 II 410 S. 413
sich bereit erklärt, diesen so gelten zu lassen, wie der Irrende ihn verstand. Der Irrende selber kann nicht gegen den Willen des andern einen Vertrag mit verändertem Inhalt durchsetzen. Im Falle absichtlicher Täuschung verhält es sich nicht anders. In
BGE 81 II 213
ff. wurde der Vertrag nicht auf Antrag des Getäuschten mit verändertem Inhalt aufrecht erhalten, sondern auf Begehren der Gegenpartei, da es gegen Treu und Glauben verstossen hätte, ihn, wie vom Getäuschten angestrebt, dahinfallen zu lassen. Das heisst nicht, dass der Getäuschte voraussetzungslos die Wahl habe, seine Leistung herabsetzen zu lassen, statt sich vollständig vom Vertrage loszusagen. Um diesen unter Berufung auf absichtliche Täuschung mit verändertem Inhalt aufrecht halten zu können, müsste er im einzelnen Falle dartun, dass es aus besonderen Gründen gegen Treu und Glauben verstosse, ihm diese Möglichkeit zu verschliessen. Solche Gründe werden jedoch im vorliegenden Falle nicht angerufen. Es ist auch nicht zu ersehen, worin sie bestehen könnten, denn die Klägerin hat es nicht nötig, sich auf einen Willensmangel zu stützen, um ihr Begehren um Herabsetzung des Kaufpreises zu begründen. Das Recht auf Preisminderung ist ihr von den kantonalen Instanzen auf Grund des
Art. 205 OR
zugestanden worden. Nur unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmung in Verbindung mit
Art. 197 OR
fragt es sich, ob die Klägerin Anspruch auf eine weitergehende als die von der Vorinstanz für begründet erachtete Herabsetzung des Kaufpreises habe. Die Klägerin macht denn auch nicht geltend, die Voraussetzungen dieser Bestimmungen seien nicht erfüllt.
3.
Der Verkäufer haftet dem Käufer für die zugesicherten Eigenschaften der Kaufsache (
Art. 197 Abs. 1 OR
). Fehlen sie, so kann der Käufer, wenn er den Kauf nicht rückgängig macht, Ersatz des Minderwertes der Sache fordern (
Art. 205 Abs. 1 OR
). Unter dem Minderwert ist der auf das Fehlen der zugesicherten Eigenschaften zurückzuführende Minderwert zu verstehen. Es fragt sich also
BGE 88 II 410 S. 414
nicht, ob und um wieviel allenfalls der Preis den objektiven Wert der Sache übersteige, sondern ob und wieviel die Sache mit der zugesicherten Eigenschaft mehr wert gewesen wäre als ohne sie, und zwar dürfen nicht die objektiven Werte miteinander verglichen werden, sondern sie sind zum Kaufpreis in Beziehung zu setzen. Der geminderte Preis ist zum versprochenen in das gleiche Verhältnis zu setzen, in dem der Wert der Sache ohne die zugesicherte Eigenschaft zum Wert steht, den sie mit dieser Eigenschaft hätte (
BGE 81 II 209
ff.).
Nach diesen Grundsätzen haben die kantonalen Instanzen den Minderwert der Liegenschaft ermittelt. Sie gehen davon aus, der Umsatz der Metzgerei habe im Geschäftsjahr 1949/50 statt "Fr. 170'000.-- und mehr" nur rund Fr. 163'000. - erreicht und die Mietzinseinnahmen hätten am 16. April 1951 statt Fr. 7300.-- nur rund Fr. 6760.-- betragen. Soweit diese Feststellungen tatsächlicher Natur sind, binden sie das Bundesgericht, da sie weder offensichtlich auf Versehen beruhen noch in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Die Beweiswürdigung, auf der sie beruhen, darf vom Bundesgericht als Berufungsinstanz nicht überprüft werden. Insbesondere steht diesem nicht zu, die von der Klägerin begehrte Oberexpertise anzuordnen. Mit der Berufung kann nur geltend gemacht werden, die kantonalen Instanzen gingen von einem unrichtigen Begriff des Minderwertes aus.
Was die Klägerin in dieser Hinsicht vorbringt, hält nicht stand.
a) Der Beklagte hat nicht dafür einzustehen, dass der Umsatz zwischen dem Abschluss des Geschäftsjahres 1949/50 und dem 16. April 1951 nach der Behauptung der Klägerin zurückgegangen sein soll. Freilich müssen die zugesicherten Eigenschaften der Kaufsache grundsätzlich im Zeitpunkt des Überganges von Nutzen und Gefahr vorhanden sein (
BGE 45 II 661
,
BGE 81 II 212
). Dem Verkäufer steht es jedoch frei, die Eigenschaft für einen anderen Zeitpunkt
BGE 88 II 410 S. 415
oder Zeitraum zuzusichern. Ein solcher Fall liegt hier vor. Die Wendung "Umsatz 1949/50 Fr. 170'000.-- und mehr" stellt nur auf das Geschäftsjahr 1949/50 ab. Der Beklagte behauptete durch sie nicht, der Umsatz sei in der Folge gleich geblieben.
b) Zu Unrecht geht die Klägerin auch davon aus, der Berechnung des Minderwertes sei der Unterschied zwischen den zugesicherten Mietzinseinnahmen von Fr. 7300.-- und einem "gebuchten Mietzinseingang von Fr. 6116.--" zugrunde zu legen. Nach den vom Obergericht übernommenen Feststellungen des Bezirksgerichtes entspricht dieser Betrag den Mietzinsen von zwei Vierzimmer- und zwei Zweizimmerwohnungen. Die Klägerin lässt also den Mietwert einer unmöblierten Mansarde von Fr. 100.-- sowie den Ertrag einer möblierten Mansarde von Fr. 540.-- ausser Betracht. Dem bezirksgerichtlichen Urteil ist jedoch zu entnehmen, dass sie die unmöblierte Mansarde zum bewilligten Zins zu einer Wohnung geschlagen hat. Sie führt denn auch in der Berufung nicht aus, weshalb sie die Fr. 100.-- aus der Berechnung ausgeschlossen wissen will. Hinsichtlich des Betrages von Fr. 540.-- sodann macht sie geltend, der Mieter Bilang der möblierten Mansarde sei schon am 31. Januar 1951 ausgezogen. Sie behauptet jedoch nicht, dass sie sich beim Kauf der Liegenschaft dieses Sachverhaltes nicht bewusst gewesen sei. Wie das Bezirksgericht, vom Obergericht nicht widersprochen, feststellt, wusste sie auch, dass der Mietwert dieser Mansarde im zugesicherten Zinsertrag von Fr. 7300.-- inbegriffen war. Sie muss sich daher den Betrag von Fr. 540.-- als Mietwert anrechnen lassen, ungeachtet ihrer im kantonalen Verfahren aufgestellten Behauptung, sie habe die Mansarde nur zu geringerem Preise vermieten können.
c) Der Klägerin ist auch nicht beizupflichten, wenn sie geltend macht, der Beklagte habe ihr nicht nur die Angaben über die Höhe des Umsatzes und der Mietzinseinahmen gemacht, sondern auch weitergehende Zusicherungen, die sich als unrichtig erwiesen hätten und die daher der Berechnung
BGE 88 II 410 S. 416
des Minderwertes zugrunde zu legen seien. Gewiss gilt die Gewährspflicht des Verkäufers für zugesicherte Eigenschaften als eine "auf die Grundsätze von Treu und Glauben zurückzuführende gesetzliche Haftung, die beim Vorhandensein eines bestimmten Tatbestandes, nämlich der bestimmt umschriebenen Vorstellungsäusserung oder Aussage des Verkäufers platzgreift" (
BGE 71 II 241
,
BGE 73 II 220
). Der Verkäufer hat aber dennoch nicht dafür Gewähr zu leisten, dass sich alle Hoffnungen verwirklichen, die durch seine Anpreisung der Kaufsache beim Käufer erweckt werden. Er haftet nur für das Fehlen "zugesicherter Eigenschaften", d.h. bestimmt umschriebener, objektiv feststellbarer Tatsachen, von denen er dem Käufer gegenüber behauptet, sie seien vorhanden. Keine Zusicherung dieser Art lag darin, dass die Beauftragte des Beklagten im "Exposé" ausführte, der Verkäufer sei bereit, einen Teil des Kaufpreises als Grundpfandforderung im dritten Rang stehen zu lassen, "was die Bonität des Geschäftes deutlich beweise". Die Klägerin konnte und musste selber beurteilen, ob die Tatsache, dass der Beklagte einen Teil des Kaufpreises gegen pfandrechtliche Sicherung im dritten Range stundete, wirklich ein Zeugnis für die "Bonität" des in der Kaufsache betriebenen Geschäftes sei. Die erwähnte Wendung geht nicht über eine blosse Anpreisung hinaus. Dass ihr durch Hinweis auf die genannte zutreffende Tatsache Nachdruck verliehen wurde, ändert nichts. Entsprechendes ist zu sagen von der Äusserung, wonach der Erwerber der Liegenschaft angesichts der Rendite aus den Zinseinnahmen und des besonders aus dem Laden stammenden Geschäftsumsatzes "recht wohl arbeiten" könne. Die Klägerin konnte selber abwägen, ob die im "Exposé" enthaltenen Angaben über den Umsatz und die Mietzinseinnahmen genügten, um "recht wohl zu arbeiten". Der Gebrauch dieser Wendung gibt der Klägerin nicht Anspruch auf eine zusätzliche, nicht schon durch die Unrichtigkeit jener Angaben gerechtfertigte Preisminderung. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
41ce491f-d736-401b-812a-d0819b1ff915 | Urteilskopf
101 V 37
7. Urteil vom 9. Januar 1975 i.S. Tragust gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen | Regeste
Art. 1 und 6 Abs. 1 IVG
,
Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG
.
Dauer der Versicherteneigenschaft eines im Ausland wohnhaften Italieners, der während der krankheitsbedingten Arbeitseinstellung gegenüber dem schweizerischen Arbeitgeber während beschränkter Zeit Anspruch auf Lohnfortzahlung hat (alter
Art. 335 OR
, neuer
Art. 324a OR
). | Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 101 V 37 S. 37
A.-
Der in Schluderns (Südtirol) wohnende Italiener Tragust (geb. 1922) hatte seit 1948 häufig in der Schweiz gearbeitet, zuletzt vom 9. Juni 1964 bis 1. März 1965 und vom 24. Mai bis 11. November 1965 als Handlanger des Baugeschäftes Scandella in Münster. Wegen chronischer asthmoider Bronchitis arbeitsunfähig geworden, weilt er seit dem 12. November 1965 zu Hause in Schluderns. Laut einem Kollektivvertrag der Firma Scandella mit der öffentlichen Krankenkasse des Münstertals bezog er ab 11. November 1965 während 720 Tagen ein Krankengeld von 60% des Lohnes, wofür die Firma Scandella Prämien entrichtet hatte.
B.-
Als der Patient im Juni 1967 eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung verlangte, schloss der Arzt der Invalidenversicherungs-Kommission gestützt auf Berichte des Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS), Zweigstelle
BGE 101 V 37 S. 38
Bozen, und des Kreisspitals Santa Maria im Münstertal, dass eine 80%ige Invalidität wegen langdauernder Krankheit vorliege und ein allfälliger Rentenanspruch am 1. Februar 1967 entstanden sei. Doch lehnte die Kommission am 18. August 1972 das Rentengesuch mit folgender Begründung ab:
"L'inizio dell'incapacità al lavoro risale al 12.11.1965 ed il diritto alla rendita sarebbe sorto l'1.2.1967 (450 giorni dopo l'inizio dell'incapacità parziale al lavoro). Visto che a questa data (1.2.1967) voi non eravate assicurato né in Svizzera né in Italia - infatti in Svizzera siete stato assicurato fino all'11.11.1965 ed in Italia l'ultimo contributo all'assicurazione sociale prima dell'invalidità è stato versato il 19.5.1965 - nessuna rendita dell'assicurazione invalidità svizzera vi può essere accordata".
Dieser Beschluss wurde dem Gesuchsteller mit Kassenverfügung vom gleichen Tage eröffnet.
C.-
Tragust rekurrierte und erneuerte sein Begehren. Er habe vom 11. November 1965 bis 1. Dezember 1967 in der Schweiz Krankengeld bezogen und sei während jener Zeit dort versichert gewesen.
Mit Urteil vom 14. Dezember 1973 wies die Rekurskommission für Personen im Ausland die Beschwerde aus folgenden Erwägungen ab:
"Der Rentenanspruch entsteht nach der bis 31.12.1967 geltenden Fassung von
Art. 29 Abs. 1 IVG
... bei langdauernder Krankheit,
a) wenn der Versicherte während 360 Tagen ununterbrochen vollständig arbeitsunfähig war und weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist (Variante II), oder
b) wenn der Versicherte während 450 Tagen durchschnittlich mindestens zu zwei Dritteln erwerbsunfähig war und weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist (Variante IIIa) ...
Geht man von der Arbeitsfähigkeit zu 100% bis 11. November 1965 und 80%iger Arbeitsunfähigkeit ab 12. November 1965 aus, so war der Moment, in dem eine Arbeitsunfähigkeit von durchschnittlich mindestens zwei Dritteln ... 450 Tage andauerte, im Februar 1967 erreicht.
Der Rentenanspruch nach Variante IIIa von
Art. 29 Abs. 1 IVG
entstand am 1. Februar 1967 ... Der Rentenanspruch könnte allerdings schon am 1. November 1966 nach Variante II entstanden sein, wenn nachgewiesen wäre, dass der Beschwerdeführer vom 12. November 1965 an während 360 Tagen ununterbrochen voll arbeitsunfähig gewesen wäre ...
Anspruch auf eine Invalidenrente der IV hatte der Beschwerdeführer am 1. Februar 1967 nur, wenn er damals ... versichert war (
Art. 6 Abs. 1 IVG
). Versichert sind in der IV die nach
Art. 1 und 2 AHVG
obligatorisch oder freiwillig versicherten Personen (
Art. 1 IVG
).
BGE 101 V 37 S. 39
Das sind ... die natürlichen Personen, die in der Schweiz ihren zivilrechtlichen Wohnsitz haben (
Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG
) oder in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben (
Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG
).
Der Beschwerdeführer hatte nach seiner eigenen Angabe in der Anmeldung vom 5. Juni 1967 seinen Wohnsitz in Schluderns. Seine Ehefrau und die beiden Kinder lebten immer dort. Er arbeitete als Bauarbeiter nur saisonweise bei der Firma Scandella ... Auf Grund seiner Erwerbstätigkeit bei der schweizerischen Arbeitgeberfirma war der Beschwerdeführer nur so lange in der Schweiz versichert, als diese Erwerbstätigkeit andauerte. Das war nur bis zum 11. November 1965 der Fall. Für die Folgezeit bezahlte ihm die Firma Scandella keinen Lohn mehr, sondern richtete ihm nur zu Lasten der Krankenkasse das Krankengeld aus ...
Ein italienischer Staatsangehöriger gehört im Sinne von Art. 8 lit. b des Sozialversicherungsabkommens der italienischen Versicherung an, solange er an diese Beiträge entrichtet oder ihm bei dieser gleichgestellte Zeiten gutgeschrieben werden. Das war beim Beschwerdeführer zuletzt ... in der Zeit vom 20. Mai 1964 bis 19. Mai 1965 der Fall, als ihm obligatorische Beiträge gutgeschrieben wurden. in der Folge leistete er keine Beiträge mehr, hat aber auch keine gleichgestellten Zeiten mehr auszuweisen, bis er später ... vom 30. Juni bis 31. August 1967 freiwillige Beiträge entrichtete. Am 1. Februar 1967 war er somit im Sinne von Art. 8 lit. b des Sozialversicherungsabkommens nicht der italienischen Versicherung angehörig. Wenn der Rentenanspruch schon am 1. November 1966 entstanden wäre, hätte der Beschwerdeführer damals übrigens ebensowenig als versichert gelten können."
D.-
Rechtsanwalt Dr. S. führt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er verlangt für den Beschwerdeführer eine ganze Invalidenrente (nebst Zusatzrenten für Frau und Kinder) und macht namentlich folgendes geltend:
Laut Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 14. Februar 1973 in Sachen Santilli (ZAK 1974 S. 136 ff.) sei ein italienischer Saisonarbeiter, der krankheitshalber die Erwerbstätigkeit in der Schweiz aufgegeben habe und bis zum Eintritt der Invalidität zu Therapiezwecken in der Schweiz verblieben sei, gemäss
Art. 6 Abs. 1 IVG
versichert. Analog sei im vorliegenden Fall zu entscheiden, obwohl Tragust nach Aufgabe der Arbeit bei Scandella in seine Heimat zurückgekehrt sei. -
Überdies habe der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 3 Abs. 3 der Zusatzvereinbarung vom 4. Juli 1969 zum schweizerisch-italienischen Abkommen Anspruch auf eine schweizerische Invalidenrente.
Die Ausgleichskasse hält die Beschwerde für unbegründet. Hingegen beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, sie gutzuheissen, und bringt hauptsächlich folgendes vor:
Nach EVGE 1960 S. 179 Erw. 2 sei Erwerbstätigkeit in der Schweiz für so lange anzunehmen, als ein Ausländer hier ein Entgelt beziehe,
BGE 101 V 37 S. 40
das AHV-rechtlich als Lohn zu betrachten sei. Tragust habe nach Aufgabe der Arbeit am 11. November 1965 für 720 Tage Krankengeld erhalten, das man als Entgelt gemäss alt
Art. 335 OR
oder Ersatz eines solchen betrachten müsse. Auch habe die Firma Scandella mit Schreiben vom 24. Juni 1974 an das Bundesamt erklärt, sie werde "die AHV-Beiträge für die bezogenen Taggelder vom November 1965 bis November 1967 bezahlen". Bei dieser Sachlage sei der Beschwerdeführer kraft des
Art. 6 Abs. 1 IVG
versichert und daher rentenberechtigt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine Rente schuldet die Invalidenversicherung nach schweizerischem Recht einem invaliden Ausländer nur, wenn und solange er in der Schweiz zivilrechtlichen Wohnsitz hat oder hier eine Erwerbstätigkeit ausübt (Art. 28 Abs. 1 und 6 Abs. 1 IVG in Verbindung mit
Art. 1 IVG
und
Art. 1 Abs. 1 lit. a und b AHVG
). Darüber hinaus stellt das schweizerisch-italienische Abkommen vom 14. Dezember 1962 über soziale Sicherheit die Italiener den nach schweizerischem Recht versicherten Personen gleich, wenn sie
a) der italienischen Sozialversicherung angehören oder vor dem Verlassen der Schweiz eine ordentliche Invalidenrente bezogen haben (Art. 8 lit. b des Abkommens, in Kraft seit 1. September 1964), oder
b) als Grenzgänger in der Schweiz beschäftigt waren und in den drei Jahren unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalles während mindestens zwei Jahren Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung entrichtet haben (Art. 3 Abs. 3 der Zusatzvereinbarung vom 4. Juli 1969, in Kraft seit 1. Juli 1973).
2.
Der Beschwerdeführer hatte weder während seiner letzten Tätigkeit im Baugeschäft Scandella noch seither zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz, wie die Vorinstanz unwidersprochen ausführt. Bis zur Arbeitseinstellung am 11. November 1965 hat er von der Firma Scandella Lohn und anschliessend von der Krankenkasse des Münstertals während 720 Tagen ein Krankengeld im Betrage von 60% des Lohnes bezogen.
Die Rekurskommission hält dafür, der Beschwerdeführer sei nur bis 11. November 1965 gemäss
Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG
in unserem Lande erwerbstätig gewesen und deshalb am 1. Februar 1967 - dem laut Art. 29 Abs. 1 Variante IIIa
BGE 101 V 37 S. 41
IVG massgebenden Tag - längst nicht mehr bei der schweizerischen Invalidenversicherung versichert gewesen. Hiezu ist folgendes festzustellen:
a) Nach dem alten
Art. 335 OR
(gültig gewesen bis 31. Dezember 1971) hatte bei jedem auf längere Dauer geschlossenen Dienstvertrag der Arbeitnehmer, wenn er wegen (unverschuldeter) Krankheit an der Arbeit verhindert war, gleichwohl Anspruch auf Lohnzahlung für eine verhältnismässig kurze Zeit. Jene wenig bestimmte Regelung wurde im Lauf der Jahrzehnte vielerorts in Gesamtarbeitsverträgen dadurch "abgegolten", dass der Arbeitgeber einen Teil der Beiträge an eine Krankengeldversicherung des Arbeitnehmers entrichtete und die Krankenkasse bei Krankheit dem Arbeitnehmer ein Krankengeld zahlte (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag des schweizerischen Obligationenrechts, 5. Aufl., S. 114 f.).
Dieser arbeitsrechtlichen Praxis trägt der seit dem 1. Januar 1972 geltende neue
Art. 324a OR
in folgender Weise Rechnung: Hat ein Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert, so muss der Arbeitgeber bei (unverschuldeter) Krankheit des Arbeitnehmers für eine beschränkte Zeit (im ersten Dienstjahr für drei Wochen und nachher entsprechend länger) den Lohn fortzahlen. Dabei bleibt eine abweichende, jedoch für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertige schriftliche Abrede oder kollektivvertragliche Regelung vorbehalten.
Die durch ein Krankengeld abgelöste Fortzahlung rechtlich geschuldeten Lohnes mit entsprechender Fortdauer der auf
Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG
gestützten Versicherteneigenschaft besteht somit in der Regel so lange, als die im alten OR vorausgesetzte "verhältnismässig kurze Zeit" bzw. im neuen OR vorausgesetzte "beschränkte Zeit" dauert.
b) Der Beschwerdeführer hat zwar ab 11. November 1965 für rund zwei Jahre von der Krankenkasse des Münstertals Krankengeld bezogen. Doch wäre ihm der allfällige Anspruch auf eine schweizerische Invalidenrente erst am 1. Februar 1967 erwachsen, wie die Vorinstanz mit dem Hinweis auf die Variante IIIa des
Art. 29 Abs. 1 IVG
zutreffend darlegt. Am 1. Februar 1967 war aber die verhältnismässig kurze Zeit (alt
Art. 335 OR
) in jedem Falle längst verstrichen und Tragust daher nicht mehr gemäss den
Art. 1 und 6 Abs. 1 IVG
versichert. Es bestehen keine besonderen Gründe, die es rechtfertigen
BGE 101 V 37 S. 42
würden, von der Regel abweichend anzunehmen, dass die Versicherteneigenschaft länger dauerte als die "verhältnismässig kurze Zeit" der Fortdauer der Lohnzahlungspflicht.
Auch nach Art. 8 lit. b des schweizerisch-italienischen Abkommens war der Beschwerdeführer am 1. Februar 1967 nicht mehr bei der schweizerischen Invalidenversicherung versichert. Denn er hat zu jenem Zeitpunkt nicht der italienischen Sozialversicherung angehört, wie aus einer Bescheinigung des INPS vom 6. Juli 1972 und dem ihr beiliegenden Estratto dei periodi contributivi in Italia hervorgeht.
3.
Was der Anwalt des Beschwerdeführers ausserdem gegen den vorinstanzlichen Entscheid einwendet, trifft aus folgenden Gründen nicht zu:
a) Auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 14. Februar 1973 in Sachen Santilli (ZAK 1974 S. 136 ff.) beruft sich der Vertreter des Beschwerdeführers zu Unrecht. Der italienische Saisonarbeiter Santilli, der seit Mai 1968 von der hiesigen Invalidenversicherung eine halbe Rente bezog, war - nach Ablauf der Arbeitsbewilligung für 1967 - im Jahre 1968, für welches er keine Arbeitsbewilligung mehr erhalten hatte, mit fremdenpolizeilicher Erlaubnis zu ärztlicher Behandlung in der Schweiz verblieben und erst im Jahre 1969 nach Italien zurückgekehrt. Das Bundesamt für Sozialversicherung äusserte damals, wenn ein hier erwerbstätig gewesener Italiener erkrankt sei, gelte er für eine Krankheitszeit von längstens 360 Tagen weiterhin als nach
Art. 6 Abs. 1 IVG
versichert, welche langjährige Verwaltungspraxis dem Willen beider Vertragsstaaten entspreche. Das Eidg. Versicherungsgericht hat mit der Begründung zugestimmt, diese Verwaltungspraxis beziehe sich auf einen klar abgegrenzten Sonderfall und sei neuerdings in die Sozialversicherungsabkommen mit Spanien, der Türkei und den Niederlanden aufgenommen worden.
Mit jenem Sonderfall lässt sich der heute zu beurteilende Sachverhalt nicht vergleichen. Der Beschwerdeführer ist nach der Arbeitseinstellung am 11. November 1965 nicht in der Schweiz verblieben, sondern sogleich nach Schluderns (Südtirol) heimgekehrt.
b) Auch der Hinweis auf Art. 3 Abs. 3 der schweizerisch-italienischen Zusatzvereinbarung vom 4. Juli 1969 geht fehl. Diese staatsvertragliche Zusatzbestimmung steht erst seit dem
BGE 101 V 37 S. 43
1. Juli 1973 in Kraft (wie aus ihrem Art. 6 Abs. 2 erhellt) und ist daher im vorliegenden Falle nicht anwendbar.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
41d005ad-72ec-4ef2-b620-fc296c035b6c | Urteilskopf
96 I 401
62. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. September 1970 i.S. Reisdorf gegen Eidgen. Amt für geistiges Eigentum. | Regeste
Art. 1 Abs. 1, 2 Ziff. 1, 59 Abs. 1 und 2 PatG.
Gewerbliche Anwendbarkeit einer Rechenmaschine, der eine umstrittene Theorie zugrunde liegt.
Verstösst die Verwertung einer solchen Maschine gegen die guten Sitten? | Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 96 I 401 S. 401
A.-
Reisdorf ersuchte das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum am 30. Mai 1969, die Erfindung einer "Rechenvorrichtung zur gleichzeitigen Berechnung und Anzeige von primären und sekundären Biorhythmen" zu patentieren.
Die Rechenvorrichtung stützt sich auf die zu Beginn dieses Jahrhunderts insbesondere von W. Fliess und H. Swoboda begründete Theorie, wonach jeder Mensch drei periodischen Rhythmen unterworfen ist, einem männlichen von 23, einem weiblichen von 28 und einem intellektuellen von 33 Tagen. Die Rhythmen sollen durch im Körper vorhandene Substanzen verursacht sein, in der Stunde der Geburt mit positiven Halbwellen beginnen und sich wie Sinusschwingungen mit Wellenlängen
BGE 96 I 401 S. 402
von 23, 28 und 33 Tagen durchs ganze Leben fortsetzen. Stunden oder Tage, in denen die Ablösung der positiven Halbwelle durch die negative bei zwei oder drei Rhythmen zusammenfällt, gelten als kritisch, weil der Mensch in dieser Zeit dazu neigen soll, körperlich oder geistig zu versagen. Diese primären Rhythmen sind in den letzten Jahren durch sekundäre von gleicher Dauer ergänzt worden, die aber angeblich nicht von der Geburtsstunde, sondern vom letzten Geburtstag an laufen.
B.-
Mit Verfügung vom 1. April 1970 wies das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum das Patentgesuch des Reisdorf gestützt auf
Art. 59 Abs. 1 PatG
zurück, weil die behaupteten Biorhythmen von der Wissenschaft abgelehnt würden und für ihren Einfluss auf den menschlichen Organismus nicht die geringste Andeutung bestehe. Die Erfindung beruhe auf einer unbewiesenen, wissenschaftlich unhaltbaren Theorie und tauge daher nicht, die kritischen Tage und Stunden eines Menschen zu bestimmen; sie sei folglich auch nicht gewerblich anwendbar im Sinne von
Art. 1 PatG
. Ihre Verwertung verstiesse übrigens gegen die guten Sitten, weil sie Betrug und Irreführung Vorschub leisten würde.
C.-
Reisdorf führt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, sie aufzuheben und das Amt anzuweisen, die Prüfung des Gesuches fortzusetzen.
Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Amt hat bereits am 20. Juni 1969 entschieden, das Patentgesuch des Beschwerdeführers unterliege der amtlichen Vorprüfung nicht, weil der Gegenstand der Erfindung nicht dem Gebiet der Zeitmessungstechnik angehöre (
Art. 87 Abs. 2 lit. b PatG
). Der Beschwerdeführer hat diesen Entscheid nicht angefochten. Das Bundesgericht hat sich daher zu den Fragen, ob der Rechenapparat, den der Beschwerdeführer patentieren lassen will, technisch neu sei und Erfindungshöhe besitze (
BGE 85 II 138
und 513,
BGE 94 II 325
), nicht zu äussern. Es hat bloss zu prüfen, ob die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletze, auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes beruhe oder aus dem Rahmen des dem Amt zustehenden Ermessens falle (
Art. 104 Abs. 1
BGE 96 I 401 S. 403
lit. a und b OG
). Der Beschwerdeführer macht denn auch solche Gründe geltend.
a) Er wirft dem Amt in erster Linie vor, es sei von einem unrichtigen Begriff der gewerblichen Anwendbarkeit im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 PatG
ausgegangen. Die zur Patentierung angemeldete Rechenmaschine könne als Arbeitsmittel gebraucht werden, da sie den Zweck, zu dem sie geschaffen werde, erfülle.
Die gewerbliche Anwendbarkeit der Erfindung hängt im vorliegenden Fall entgegen der Annahme des Amtes nicht von der Richtigkeit der Theorie ab, die dem Rechenapparat des Beschwerdeführers zugrunde liegt. Der Apparat will nicht die Gültigkeit der Biorhythmik dartun, mag der Beschwerdeführer ihn auch in der Erwartung herstellen und vertreiben wollen, dass weitere Untersuchungen zugunsten der Theorie ausfallen und diese sich durchsetzen werde. Die Lehre von den Biorhythmen ist, wie der Beschwerdeführer selber ausführt, seit ihrer Begründung in der Wissenschaft umstritten, da sie von den einen befürwortet und angewendet, von andern aber abgelehnt wird. Die Erforschung der Biorhythmen steckt auch nach Befürwortern, auf die der Beschwerdeführer sich beruft, angeblich heute noch in den Anfängen; insbesondere soll man über die Ursachen und Auswirkungen der Rhythmen noch immer im ungewissen sein.
Das Rechengerät des Beschwerdeführers will Anhängern und Befürwortern der Theorie lediglich helfen, die sogenannten kritischen Tage einer bestimmten Person nach den von der Lehre behaupteten Rhythmen sogleich zu errechnen; es soll mit elektronischen Mitteln unverzüglich eine rechnerische Aufgabe lösen, die sonst viel Zeit beanspruchen würde. Dass es dazu nicht tauge, steht nicht fest und wird vom Amt auch nicht behauptet. Das Amt führt in der Vernehmlassung zur Beschwerde vielmehr aus, das Gerät sei fest programmiert, und zwar so, dass es für ein einstellbares Geburts- und Stichdatum Angaben über die primären und sekundären Rhythmen ("Rhythmogramme") liefere. Wenn der Rechenapparat die ihm gestellte Aufgabe aber rasch und sicher zu lösen vermag, so kann weder von einer offenbar unsinnigen (
BGE 72 I 371
) noch von einer gewerblich unbrauchbaren Erfindung die Rede sein (
BGE 71 I 136
Erw. 2 und
BGE 91 I 154
).
b) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die Auffassung des Amtes, dass die Verwertung der Erfindung gegen
BGE 96 I 401 S. 404
die guten Sitten verstossen würde, beruhe auf einer unrichtigen Feststellung des Sachverhaltes, denn die Theorie von den Biorhythmen sei entgegen der Annahme in der angefochtenen Verfügung wissenschaftlich nicht widerlegt; statistisch ausgewertete Untersuchungen sprächen vielmehr für das Vorhandensein solcher Rhythmen im menschlichen Körper. Verschiedene Spitäler und Ärzte hielten sich, zum Teil schon seit vielen Jahren, an die Lehre, der man nun auch im Sport und im Strassenverkehr Bedeutung beimesse.
Nach der angefochtenen Verfügung wird die Biorhythmik von der Wissenschaft als unhaltbar abgelehnt. Das Amt verweist auf die Arbeiten von Dr. ing. W. DÄLLENBACH (Zur Frage von Biorhythmen und deren technischen Anwendung, in Schweizer Archiv für angewandte Wissenschaft und Technik, 1948 Heft 11), Dr. med. J. ÄBLY (Die Fliess'sche Periodenlehre im Lichte biologischer und mathematischer Kritik, Stuttgart 1928) und Dr. med. M. SARKISSIANTZ (La Loi de la Périodicité d'après Fliess et Swoboda, Diss. Lausanne 1917). Diesen ablehnenden Stimmen stehen heute jedoch, wie das Amt in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde einräumt, die Untersuchungen und Auffassungen von namhaften Persönlichkeiten gegenüber. Prof. Dr. med. H. KRAYENBÜHL, Direktor der Neurochirurgischen Universitätsklinik Zürich, der auf Ersuchen des Beschwerdeführers 1969 die Lehre auf 638 Fälle von Herzinfarkt und 253 Fälle von Hirnschlag anwandte, äusserte sich an einer Presseorientierung vom 3. April 1970 dahin, dass er von den sich während der Untersuchung laufend einstellenden positiven Resultaten überrascht gewesen sei; nach Auswertung der Fälle könne gesagt werden, dass der Mensch an kritischen Tagen im Sinne der Biorhythmik für bestimmte Ereignisse in erhöhtem Masse anfällig sei. Prof. Krayenbühl hält eine grössere Grundlageforschung nicht nur für berechtigt, sondern für notwendig. Prof. Dr. H. L. LE ROY, Ordinarius für Biometrik und Populationsgenetik an der ETH Zürich, der 2917 selbstverschuldete Verkehrsunfälle statistisch auswertete, gelangte in einem Gutachten vom 23. Februar 1970 und an der Presseorientierung vom 3. April 1970 zu ähnlichen Feststellungen und Schlussfolgerungen.
Bei dieser Wendung, die der Streit um die Gültigkeit der Biorhythmik nun genommen hat, lässt sich nicht sagen, die gewerbliche Verwertung des vom Beschwerdeführer zur Patentierung
BGE 96 I 401 S. 405
angemeldeten Rechenapparates verstosse gegen die guten Sitten. Freilich verleiht die Patenterteilung einer Erfindung erhöhte Glaubwürdigkeit, wenn diese Wirkung auch nicht überschätzt werden darf. Es geht hier indes nicht um die Patentierung der Biorhythmik, sondern nur um den Apparat, und wer ihn verwenden will, weil er an die Lehre glaubt, ist nicht getäuscht. Die Erteilung des Patentes kann daher nicht mit der Begründung verweigert werden, der Apparat des Beschwerdeführers begünstige Täuschungen oder diene bloss der Befriedigung von Leichtgläubigkeit. Die Lehre bleibt streitig, gleichviel ob dem Beschwerdeführer ein Patent erteilt wird oder nicht. Die Forschung ist jedoch in Fluss gekommen, und der Apparat des Beschwerdeführers kann sie fördern. Die Professoren Krayenbühl und Le Roy sind sich denn auch bewusst, dass ihre Feststellungen und Schlussfolgerungen zu weiteren Auseinandersetzungen Anlass geben werden; sie halten neue und ausgedehnte Analysen aber für angebracht, um der Sache auf den Grund zu gehen. Dass die Ergebnisse ihrer bisherigen Forschung auf eine versteckte Bevorzugung bestimmter Fälle zurückgehen, ist nach ihrem Vorgehen nicht anzunehmen, da sie der Gefahr einer Beeinflussung der Ergebnisse durch den Beschwerdeführer mit 121 fingierten Fällen vorbeugten.
2.
Die angefochtene Verfügung ist aus diesen Gründen aufzuheben und die Sache zur Prüfung der weiteren Voraussetzungen, welche das Patentgesuch erfüllen muss (
Art. 59 Abs. 2 PatG
), an das Amt zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung des Eidg. Amtes für geistiges Eigentum vom 1. April 1970 aufgehoben und die Sache zur weiteren Behandlung des Patentgesuches an das Amt zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
41d41580-0d56-420b-9058-41cdc2ca7966 | Urteilskopf
135 V 163
22. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Stiftung Sicherheitsfonds BVG gegen E. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_920/2008 vom 16. April 2009 | Regeste
Art. 52 und
Art. 56a Abs. 1 BVG
(je in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung);
Art. 169 Abs. 1 OR
; Wirkung von Verjährungsverzichtserklärungen nach Zession der auf
Art. 52 BVG
gestützten Ansprüche; Verjährung des Haftungs- und Regressanspruchs des Sicherheitsfonds (
Art. 56a Abs. 1 BVG
).
Wer die auf
Art. 52 BVG
gestützten Ansprüche zessionsweise erwirbt, kann sich auf eine Verjährungsverzichtserklärung, die der Schuldner dem ursprünglichen Gläubiger abgegeben hat, berufen (E. 4.4). Die entsprechenden Verjährungsverzichtserklärungen haben keine Wirkung auf die Ansprüche gemäss
Art. 56a Abs. 1 BVG
(E. 5.2).
Das Gesetz regelt die Frage nicht, innert welcher Frist der Sicherheitsfonds den Haftungs- und Regressanspruch (
Art. 56a Abs. 1 BVG
) klageweise geltend zu machen hat. Diese echte Lücke (E. 5.3) ist dahingehend zu schliessen, dass - in Analogie zu
Art. 52 Abs. 3 AHVG
- eine Verjährungsfrist von fünf Jahren ab Leistung der Zahlungen des Sicherheitsfonds gilt (E. 5.5). Frage offengelassen, ob die Frist mit jeder einzelnen oder gesamthaft mit der letzten Zahlung des Sicherheitsfonds zu laufen beginnt (E. 5.6). | Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 135 V 163 S. 164
A.
Ende 1984 wurde die Gemeinschaftsstiftung Y. im Hinblick auf das Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40; am 1. Januar 1985) in Anlagestiftung Z. umbenannt und gleichzeitig die Sammelstiftung X. gegründet, welche als registrierte Vorsorgeeinrichtung den Zweck der beruflichen Vorsorge übernahm. E. war an dieser Umstrukturierung beteiligt, indem er die Statuten der Sammelstiftung neu erarbeitete und jene der Anlagestiftung revidierte. Er war zudem von 1984 bis 1995 Stiftungsrat und ab 1991 Vizepräsident der Sammelstiftung X. Die Aufsichtsbehörde verfügte am 16. Januar 1996 die Auflösung der beiden Stiftungen infolge Überschuldung. Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG stellte in der Folge gesetzliche Vorsorgeleistungen der Sammelstiftung X. in Liquidation sicher.
B.
Am 30. März 2006 erhob die Stiftung Sicherheitsfonds BVG beim Verwaltungsgericht (heute: Kantonsgericht) des Kantons
BGE 135 V 163 S. 165
Freiburg Klage gegen E. mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 5 Mio. Franken nebst Zins zu 5 % seit 30. Juli 1997 zu bezahlen, unter Vorbehalt der Nachklage. In der Klageantwort vom 5. Februar 2007 beantragte E. Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei, erhob die Einrede der Verjährung und beantragte, das Verfahren sei auf die Frage der Passivlegitimation und der Verjährung zu beschränken. Nach verschiedenen weiteren Stellungnahmen der Parteien wies das Kantonsgericht mit Entscheid vom 16. September 2008 die Klage wegen Verjährung ab.
C.
Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
E. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin begründet ihren Anspruch einerseits damit, dass ihr die auf
Art. 52 BVG
gestützten Ansprüche der Sammelstiftung X. in Liquidation gegen den Beschwerdegegner abgetreten worden seien, andererseits mit
Art. 56a Abs. 1 BVG
. Die Verjährung ist für diese beiden Rechtsgrundlagen gesondert zu betrachten.
4.
4.1
Art. 52 BVG
in der bis Ende 2004 geltenden Fassung lautete wie folgt: "Alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen sind für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen." Die Frage der Verjährung war in dieser Bestimmung nicht geregelt. Lückenfüllend hat die Rechtsprechung eine zehnjährige Verjährungsfrist (analog
Art. 127 OR
) angenommen (
BGE 131 V 55
E. 3.1 S. 56 f.), beginnend mit der tatsächlichen Aufgabe der Organstellung (ebd., E. 3.2.2 S. 58 f.). Mit dem Hinweis auf
Art. 127 OR
wird klargestellt, dass es sich dabei um eine Verjährungs- und nicht um eine Verwirkungsfrist handelt. In der 1. BVG-Revision wurde
BGE 135 V 163 S. 166
Art. 52 BVG
um einen zweiten und dritten Absatz ergänzt. Nach dem neu eingefügten Absatz 2 verjährt die Haftung in fünf Jahren vom Tag an, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, auf jeden Fall aber in zehn Jahren vom Tag der schädigenden Handlung an gerechnet.
4.2
Der Beschwerdegegner hat erstmals am 10. Januar 1997 gegenüber der Sammelstiftung X. in Liquidation erklärt, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, soweit diese am 10. Januar 1997 nicht bereits eingetreten sei. Diese Verzichtserklärung wurde jeweils bis zum Zeitpunkt der Klageeinreichung ununterbrochen verlängert. Der Beschwerdegegner war nach unbestrittener Feststellung der Vorinstanz bis 1995 Mitglied des Stiftungsrates der Sammelstiftung X.; die mit dieser Eigenschaft begründete zehnjährige Verjährungsfrist war demnach bis zum 10. Januar 1997 klarerweise nicht abgelaufen. Infolge der Verzichtserklärungen gilt dies auch für die Folgezeit bis zur Klageeinreichung, so dass unerheblich ist, ob die Frist nach
Art. 52 Abs. 2 BVG
in der ab 1. Januar 2005 in Kraft stehenden Fassung allenfalls früher enden würde. Die Haftung des Beschwerdegegners gegenüber der Sammelstiftung X. in Liquidation ist demnach nicht verjährt.
4.3
Im vorinstanzlichen Verfahren hat der Beschwerdegegner die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin für die aus
Art. 52 BVG
abgeleiteten Ansprüche bestritten mit der Begründung, die Zession sei nicht rechtsgültig. Die Vorinstanz hat sich zu dieser Frage noch nicht geäussert, da sie das Verfahren auf die Fragen der Verjährung und der Passivlegitimation des Beschwerdegegners beschränkt hatte. Auch das Bundesgericht hat deshalb dazu nicht Stellung zu nehmen. Verfahrensgegenstand bildet jedoch die Frage, wie es sich mit der Verjährung des Anspruchs verhält, sofern die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin zu bejahen sein wird.
4.4
Mit der Zession gehen auch die Vorzugs- und Nebenrechte auf den Zessionar über, mit Ausnahme derjenigen, die untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sind (
Art. 170 Abs. 1 OR
). Zu den übergehenden Rechten gehört auch das Recht, die Verjährung zu unterbrechen (Urteil 4C.363/2002 vom 26. Februar 2003 E. 2.2.1). Umgekehrt kann der Schuldner Einreden, die der Forderung des Zedenten entgegenstehen, auch gegen den Zessionar geltend machen, wenn sie schon zur Zeit vorhanden waren, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt (
Art. 169 Abs. 1 OR
). Das gilt
BGE 135 V 163 S. 167
insbesondere auch für die Einrede der Verjährung (Urteil 5C.98/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 4.2; FLAVIO LARDELLI, Die Einreden des Schuldners bei der Zession, 2008, S. 29; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2006, S. 555 Rz. 90.48; EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 32 zu
Art. 169 OR
). Dies entspricht dem Grundgedanken der Zession, dass der Schuldner durch die Zession nicht schlechter gestellt werden soll (LARDELLI, a.a.O., S. 23; SCHWENZER, a.a.O., S. 555). Deshalb ist auch für den Beginn einer Verjährungsfrist, die auf die Kenntnis des Schadens durch den Geschädigten abstellt, die Kenntnis des ursprünglich Geschädigten massgebend, nicht diejenige des Zessionars (Urteil des Bundesgerichts 4C.31/1991 vom 15. August 1991 E. 6b, nicht publ. in:
BGE 117 II 315
, aber in: SJ 1992 S. 152). Konsequenterweise muss sich dann aber der Zessionar auch auf eine Verjährungsverzichtserklärung berufen können, die der Schuldner dem ursprünglichen Gläubiger abgegeben hat. Denn der Schuldner wird dadurch nicht schlechter gestellt. Die Verzichtserklärungen, die der Beschwerdegegner ab dem 10. Januar 1997 regelmässig gegenüber der Sammelstiftung X. in Liquidation abgegeben hat, haben daher auch Wirkung im Verhältnis zur Beschwerdeführerin, soweit diese sich auf eine rechtsgültige Zession berufen kann. Unter dieser von der Vorinstanz noch zu prüfenden Voraussetzung sind demnach die auf
Art. 52 BVG
gestützten Ansprüche der Beschwerdeführerin gegenüber dem Beschwerdegegner nicht verjährt.
5.
Zu prüfen ist weiter die Verjährung allfälliger auf
Art. 56a BVG
gestützter Ansprüche.
5.1
Nach der ursprünglichen, bis 31. Dezember 1996 in Kraft gewesenen Fassung von Art. 56 Abs. 1 lit. b Satz 2 BVG (AS 1983 797) regelte der Bundesrat die Voraussetzungen für die Leistungen des Sicherheitsfonds und das Rückgriffsrecht auf Organe zahlungsunfähiger Vorsorgeeinrichtungen. Gestützt darauf hatte der Bundesrat die Verordnung vom 7. Mai 1986 über die Verwaltung des Sicherheitsfonds BVG (aSFV 2; AS 1986 867; in Kraft bis 30. Juni 1998, AS 1998 1662) erlassen. Nach deren Art. 11 hat der Sicherheitsfonds gegenüber den Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen. Am 1. Januar 1997 trat
Art. 56a Abs. 1 BVG
(in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) in Kraft (AS 1996 3067), wonach der
BGE 135 V 163 S. 168
Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen hat. In der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung sieht
Art. 56a Abs. 1 BVG
vor, dass der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten kann.
5.2
Die Beschwerdeführerin leitet ihren Anspruch aus Umständen ab, die sich vor dem 31. Dezember 2004 ereignet haben. Anwendbar ist daher die bis zu diesem Zeitpunkt massgebende Fassung von
Art. 56a BVG
bzw. Art. 11 aSFV 2 (vgl. SVR 2006 BVG Nr. 30 S. 116, B 97/05 E. 3). Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach
Art. 52 BVG
zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach
Art. 52 BVG
nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft (
BGE 130 V 277
E. 2.1 S. 280 ff.), und zwar gemäss Art. 11 aSFV 2 über den Wortlaut des Gesetzes hinaus auch bereits in der ursprünglichen Fassung (SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135, 9C_92/2007 E. 1.2; 2006 BVG Nr. 34 S. 131, B 10/05 E. 8). Dieser Anspruch kann auch verjährungsrechtlich ein eigenes, von den Ansprüchen nach
Art. 52 BVG
getrenntes Schicksal haben. Ob die neue, seit 1. Januar 2005 in Kraft stehende Fassung von
Art. 56a BVG
daran etwas geändert hat, braucht hier nicht geprüft zu werden.
Die vom Beschwerdegegner gegenüber der Sammelstiftung X. in Liquidation abgegebenen Verjährungsverzichtserklärungen haben deshalb in Bezug auf die Ansprüche des Sicherheitsfonds nach
Art. 56a BVG
keine Wirkung. Ebenso wenig unterbricht die im Januar 1997 von der Sammelstiftung X. in Liquidation gegen den Beschwerdegegner eingeleitete Betreibung die Verjährung des auf
Art. 56a BVG
gestützten Anspruchs der Beschwerdeführerin. Gegenüber der Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegner erstmals am 17. März 2004 erklärt, auf die Erhebung der Verjährungseinrede zu verzichten, soweit die Verjährung bis zu diesem Zeitpunkt nicht bereits eingetreten sei. Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen.
5.3
Weder
Art. 56a BVG
noch eine andere Gesetzesnorm regelt die Frage, innert welcher (Verwirkungs- oder Verjährungs-)Frist
BGE 135 V 163 S. 169
der Sicherheitsfonds den darin verankerten Haftungs- und Regressanspruch gemäss Abs. 1 geltend zu machen hat, beziehen sich doch die Absätze 2 und 3 auf den davon zu unterscheidenden Rückerstattungsanspruch bei unrechtmässiger Leistungsausrichtung. Es liegt eine echte Gesetzeslücke vor. Denn es fehlen jegliche Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Gesetzgeber bei den Forderungen nach
Art. 56a Abs. 1 BVG
vom allgemeinen Rechtsgrundsatz der Verjährbarkeit auch öffentlich-rechtlicher Forderungen abweichen wollte (SVR 2006 BVG Nr. 30 S. 116, B 97/05 E. 3). Die Lücke ist nach derjenigen Regel zu schliessen, die der Richter als Gesetzgeber aufstellen würde (
Art. 1 Abs. 2 ZGB
). Das Bundesgericht hatte bisher nicht zu entscheiden, welche Frist anwendbar ist; in E. 4 des Urteils B 97/05 hat es immerhin ausgeführt, es sei nicht eine ein- oder zweijährige, sondern eine fünf- oder zehnjährige Frist massgebend. Ebenso wenig hatte es sich bisher dazu zu äussern, wann die Verjährungsfrist beginnt. Vorliegend sind die Fragen nach Beginn und Dauer der Verjährungsfrist entscheiderheblich und zu beantworten.
5.4
Nach Auffassung der Vorinstanz beginnt die Verjährungsfrist mit der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung, weil die Leistungspflicht des Sicherheitsfonds an diese anknüpfe. Von einer Zahlungsunfähigkeit sei spätestens mit der aufsichtsrechtlichen Auflösung der Vorsorgeeinrichtung auszugehen. Das kann nicht überzeugen: Die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ist zwar notwendige Voraussetzung für die Leistungspflicht des Sicherheitsfonds (
Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG
). Dessen Rückgriffsrecht knüpft aber nicht bereits an die Zahlungsunfähigkeit an, sondern erst an die Sicherstellung von Leistungen (
Art. 56a Abs. 1 BVG
). Mit der Zahlungsunfähigkeit steht noch nicht fest, ob und in welchem Umfang der Sicherheitsfonds überhaupt Leistungen sicherzustellen haben wird. Dazu ist zunächst ein Antrag der zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtung erforderlich (Art. 24 der Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG [SFV; SR 831.432.1]), worauf der Sicherheitsfonds seine Leistungspflicht prüft und gegebenenfalls Leistungen erbringt oder Vorschüsse bezahlt (
Art. 26 SFV
). Den Fristbeginn auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung festzusetzen, hätte zur Folge, dass die Verjährung bereits läuft, obwohl der Anspruch noch gar nicht besteht. Die Verjährungsfrist kann deshalb jedenfalls unter der bis 31. Dezember 2004 massgebenden Rechtslage erst mit der Leistung des Sicherheitsfonds zu laufen beginnen.
BGE 135 V 163 S. 170
5.5
Für die Dauer der Verjährungsfrist hat die Vorinstanz auf die zehnjährige Frist gemäss
BGE 131 V 55
in Verbindung mit
Art. 127 OR
hingewiesen. Die angemessene Dauer einer Verjährungsfrist kann jedoch nicht unabhängig von der Frage des Fristbeginnes festgelegt werden. In
BGE 131 V 55
hat das frühere Eidg. Versicherungsgericht zwar für die Ansprüche nach
Art. 52 BVG
die zehnjährige Frist gemäss
Art. 127 OR
als anwendbar erachtet, aber zugleich den Beginn der Frist auf die Aufgabe der Organstellung festgesetzt und es ausdrücklich abgelehnt, die Frist mit dem Eintritt des Schadens beginnen zu lassen, da sich der Schaden unter Umständen viel später verwirklicht, wenn das in Pflicht genommene Organ längst aus dem Stiftungsrat ausgetreten ist (
BGE 131 V 55
E. 3.2.2 S. 58 f.). Der Zeitpunkt des hier massgeblichen Fristbeginns (Erbringung der Leistungen durch den Sicherheitsfonds, vorne E. 5.4) kann ebenfalls bedeutend später liegen als das anspruchsbegründende Verhalten. Würde nun auch für den Anspruch nach
Art. 56a Abs. 1 BVG
eine zehnjährige Verjährungsfrist angenommen, so könnten die Schuldner unter Umständen noch viel später in Anspruch genommen werden als nach Ablauf der zehn Jahre seit der Beendigung der schädigenden Handlung, welche Frist sowohl die Rechtsprechung als auch der Gesetzgeber (
Art. 52 Abs. 2 BVG
in der Fassung gemäss 1. BVG-Revision, in Kraft seit 1. Januar 2005) maximal festgelegt haben. Dies spricht dafür, eine kürzere als die zehnjährige Frist anzunehmen. Es verhält sich ähnlich wie bei der Haftung nach
Art. 52 AHVG
: Auch dort gilt eine fünfjährige Verjährungsfrist ab Eintritt des Schadens (
Art. 52 Abs. 3 Satz 1 AHVG
), worunter der Zeitpunkt zu verstehen ist, ab welchem die Ausgleichskasse die Beiträge infolge Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren geltend machen kann (Hinweise bei MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach
Art. 52 AHVG
, 2008, S. 86 ff., 206). Auch der Sicherheitsfonds hat Kenntnis von seinem Schaden, sobald er Zahlungen geleistet hat. Es ist ihm ohne weiteres zumutbar, innert fünf Jahren seit diesem Zeitpunkt Klage zu erheben. In Analogie zu
Art. 52 Abs. 3 AHVG
ist somit eine fünfjährige Verjährungsfrist ab diesem Zeitpunkt anzunehmen (ebenso KRISTIN M. LÜÖND, Der Sicherheitsfonds BVG, 2004, S. 107, sowie Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 27. September 2000 E. 4, in: Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2000 II Nr. 40 S. 303).
BGE 135 V 163 S. 171
5.6
Es stellt sich die Frage, ob die Frist mit jeder einzelnen oder gesamthaft mit der letzten Zahlung des Sicherheitsfonds zu laufen beginnt (so zit. Luzerner Entscheid E. 4e S. 307 f.). Zur Beantwortung der Frage ist zu beachten, dass der Sicherheitsfonds bis zum Abschluss des Liquidations- oder Konkursverfahrens Vorschüsse leisten kann (
Art. 26 Abs. 1 Satz 2 SFV
), was möglicherweise während längerer Zeit der Fall sein kann. Dabei stehen gegensätzliche Interessen in Widerstreit: Einerseits kann dem Sicherheitsfonds kaum zugemutet werden, für jeden einzelnen Teilbetrag seine Forderung separat geltend zu machen. Andererseits wäre es für die Belangten stossend, wenn sie nach unter Umständen langer Zeit für den ganzen Betrag noch in Anspruch genommen werden könnten, bloss weil möglicherweise mit grosser Verzögerung noch eine geringfügige Restzahlung geleistet worden ist. Eine endgültige Antwort auf diese Frage braucht vorliegend aus folgenden Gründen nicht gegeben zu werden:
5.7
Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Klage vom 30. März 2006 ausgeführt, sie habe "bis heute" gemäss
Art. 56 BVG
Vorsorgeleistungen im Umfang von 62,5 Mio. Franken sichergestellt; dies sei ihr Schaden im Sinne von
Art. 56a BVG
. Wie aus den Klagebeilagen hervorgeht, wurde dieser Betrag bereits mit Nachtragsverfügung vom 12. Oktober 1998 zugesprochen, wobei die letzte Tranche von 12,5 Mio. Franken am 12. Oktober 1998 ausbezahlt wurde. Auch in der Beschwerde ans Bundesgericht bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe die letzte Vorschussleistung am 12. Oktober 1998 erbracht, und geht selber davon aus, dass dieses Datum für den Beginn der Verjährungsfrist entscheidend sei. Auch wenn die Liquidation der Sammelstiftung X. bisher noch nicht abgeschlossen ist und möglicherweise in Zukunft noch weitere Sicherstellungen anfallen könnten, kann jedenfalls bei einem solch langen Unterbruch nicht angenommen werden, dass die Verjährungsfrist erst mit dem endgültigem Abschluss der Liquidation zu laufen beginnt. Die fünfjährige (vorne E. 5.5) Verjährungsfrist hat somit jedenfalls in Bezug auf den geltend gemachten Betrag von 62,5 Mio. Franken am 13. Oktober 1998 zu laufen begonnen und war demnach bei Ausstellung der Verjährungsverzichtserklärung vom 17. März 2004 abgelaufen.
6.
Insgesamt ergibt sich, dass die auf
Art. 56a BVG
gestützten Ansprüche der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner jedenfalls im Umfang des per 12. Oktober 1998 verfügten Betrags
BGE 135 V 163 S. 172
von 62,5 Mio. Franken verjährt sind, dass aber in Bezug auf die auf
Art. 52 BVG
gestützten Ansprüche die Verjährung nicht eingetreten ist, soweit - was bisher nicht geprüft wurde - die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin zu bejahen ist. Die Sache geht an die Vorinstanz zurück, damit sie das Verfahren weiterführe. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
41d8a16e-d041-425d-a774-dd380573830a | Urteilskopf
86 IV 160
40. Urteil des Kassationshofes vom 9. September 1960 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen Eheleute Brunner. | Regeste
Art. 140 Ziff. 1 StGB
.
Ist eine Sache auch dann anvertraut, wenn der Mietkaufvertrag, auf Grund dessen sie dem Täter übergeben wurde, eine Umgehung von
Art. 715 ZGB
bezweckt? (Begriff des Mietkaufvertrages, Frage der Simulation, Folgen der Gesetzesumgehung). | Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 86 IV 160 S. 161
A.-
Frau Huser schloss am 9. März 1957 mit der Novelectric A.-G. in Zürich, für welche Brunner, der damalige Verlobte und heutige Ehemann der Frau Huser, als Vertreter handelte, einen "Mietvertrag" ab. Der Vertrag betraf eine Waschmaschine im Barwerte von Fr. 760.-- und enthielt unter anderem folgende Klauseln:
"3. Der Mietbetrag beläuft sich pro Monat auf Fr. 29.35...
5. Der Mieter ist verpflichtet, das Mietobjekt mit aller Sorgfalt zu behandeln und nur für den eigenen Gebrauch zu verwenden. Er haftet für jeden Schaden am Mietobjekt, der nicht auf normale Abnützung zurückzuführen ist...
6. Der Mietvertrag ist auf eine Minimaldauer von 12 Monaten abgeschlossen. Falls vor Anfang des letzten Vertragsmonats keine schriftliche Kündigung an die Aufida A.-G. erfolgt, gilt der Vertrag für weitere drei Monate erneuert, usw. Ist der Mieter trotz Mahnung mit zwei Monatszinsen in Verzug, so kann die Vermieterin jederzeit sofort vom Vertrag zurücktreten und den Mietgegenstand zurücknehmen, wobei die Miete bis zu dem vertraglichen Kündigungstermm zu entrichten ist. Sollte der Mietgegenstand vor Ablauf der genannten Minimal-Dauer zurückgenommen werden müssen, werden alle Mietraten für diese Periode sofort fällig. Bei prompter Bezahlung des Mieters darf von diesem Kündigungsrecht kein Gebrauch gemacht werden...
8. Der Mieter nimmt zur Kenntnis, dass die Vermieterin alle Ansprüche aus diesem Vertrag an die Aufida A.-G. abgetreten und dieser am Mietobjekt ein Faustpfandrecht eingeräumt hat... 9. Veräusserung oder Verpfändung des Mietobjektes während der Dauer der Miete ist nicht gestattet...
11. Bei Todesfall des Mieters erlischt für seine Erben die Zahlungspflicht für die restlichen Mietraten, sofern sie bisher pünktlich bezahlt wurden. Der Apparat wird daher ihr Eigentum."
Im Sommer 1957 übergab Frau Brunner, ohne eine Ratenzahlung geleistet zu haben, die ihr auf Grund des Vertrages zur Verfügung gestellte Maschine ihrem Bruder, damit er sie versetze. Brunner half beim Verlad der Waschmaschine mit. Diese wurde in der Folge für Fr.200.-- an Stüssi verpfändet.
B.-
Am 20. Mai 1960 sprach das Obergericht des Kantons Schaffhausen Frau Brunner-Huser und deren Ehemann von der Anklage der Veruntreuung bzw. der Gehilfenschaft dazu frei. Davon ausgehend, dass es sich bei der Vereinbarung vom 9. März 1957 um einen Mietkaufvertrag
BGE 86 IV 160 S. 162
handle, erblickte das Gericht den Hauptzweck des Geschäftes in der Veräusserung der Waschmaschine gegen Bezahlung von Fr. 939.20 in 32 Monatsraten, eventuell gegen Zahlung von Fr. 760.--innert drei Monaten. Das Vertragsverhältnis habe jedoch vorläufig, nämlich bis zur Konversion in einen Kauf, den Vorschriften über die Miete unterstehen sollen. Eine solche Vereinbarung sei an sich nicht simuliert, sondern von den Parteien gewollt. Indessen habe sie im vorliegenden Fall eine Umgehung zwingender Bestimmungen über die Verfallsklausel und über den Eigentumsvorbehalt des Verkäufers beim Abzahlungsgeschäft bezweckt, weshalb sie nach
Art. 2 Abs. 2 ZGB
keinen Rechtschutz verdiene. Demzufolge entfalle die Anwendbarkeit der Mietvorschriften und träten die Rechtswirkungen des Kaufes ein. Da die Übergabe der Sache den Übergang des Eigentums auf den Käufer bewirke, sei die Waschmaschine Eigentum der Frau Brunner geworden und habe infolgedessen von dieser nicht veruntreut werden können.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie Frau Brunner wegen Veruntreuung und deren Ehemann wegen Gehilfenschaft dazu bestrafe.
Die Beschwerdegegner haben sich zu den Anträgen der Staatsanwaltschaft nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die zwischen der Beschwerdegegnerin und der Novelectric A.-G. getroffene Vereinbarung vom 9. März 1957 ist, wie es die Vorinstanz getan hat, als Mietkaufvertrag anzusprechen. Bei diesem Rechtsgeschäft verpflichtet sich der Vermieter-Verkäufer dem Mieter-Käufer gegen Entrichtung eines Mietzinses den Gebrauch einer Sache zu überlassen, an der dieser (Mieter-Käufer) zu einem späteren Zeitpunkt, sei es durch Bezahlung so vieler
BGE 86 IV 160 S. 163
Mietzinse, dass deren Summe den vereinbarten Kaufpreis erreicht, sei es durch Geltendmachung eines ihm eingeräumten Kaufsrechtes, Eigentum erwirbt oder erwerben kann.
Hauptzweck des Vertrages ist in der Regel die Veräusserung der Sache, wobei der Überlassung bzw. der Übernahme zum Gebrauch nach dem Willen der Parteien bloss die Bedeutung einer Nebenleistung zukommt. Nach herrschender Lehre (BECKER, Kommentar, N. 3 zu
Art. 226 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar, N. 4 zu Art. 226; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER, Kommentar, N. 147 zu Art. 715/716 ZGB; SCHMUCKI, Der Mietkaufvertrag, S. 87, 100; STOFER, Der Abzahlungsvertrag de lege ferenda, ZSR 77 S. 215 a ff.; vgl. auch GUHL, Das Schweizerische Obligationenrecht, 5. Auflage, S. 270) und nach der Rechtsprechung verschiedener kantonaler Gerichte (vgl. SJZ 31 S. 331, 46 S. 161; ZR 45 Nr. 193 Erw. 1) handelt es sich bei einem solchen Geschäft in Wirrklichkeit um einen Kauf auf Abzahlung und finden deshalb die Bestimmungen der
Art. 226 ff. OR
Anwendung.
Indessen ist nicht zu übersehen, dass die Parteien unter Umständen ein rechtmässiges Interesse an der Vereinbarung einer Miete haben können und dass nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit die Miete von Maschinen, Apparaten usw. auch in Verbindung mit einem Kaufsrecht zugunsten des Mieters zulässig ist. Wo bei derartigen Geschäften die Überlassung der Sache zum Gebrauch im Vordergrund steht und keine Gesetzesumgehung (
Art. 226 ff. OR
,
Art. 715 ZGB
) gewollt ist, liegt demnach ein gültiges Mietverhältnis vor (GUHL, a.a.O. S. 270; RStrS 1946 Nr. 106; ZR 50 Nr. 146; vgl. auch
BGE 60 III 168
).
2.
Angenommen, der Wille der Vertragsparteien sei im vorliegenden Fall nicht in erster Linie auf eine Veräusserung der Maschine, sondern darauf gerichtet gewesen, der Beschwerdegegnerin den Gebrauch an derselben zu überlassen, dann läge in der Verpfändung der Waschmaschine
BGE 86 IV 160 S. 164
durch Frau Brunner unzweifelhaft eine Veruntreuung. Denn als Mieterin hätte die Beschwerdegegnerin kein Recht gehabt, über die ihr anvertraute Mietsache zu verfügen.
3.
Die Vorinstanz hält unter Berufung auf SCHMUCKI (a.a.O. S. 15, 81 ff., 100 ff.) dafür, dass die Vereinbarung vom 9. März 1957 als Mietkaufvertrag eine Umgehung von
Art. 227 Abs. 2 und 3 OR
und
Art. 715 ZGB
bezweckt habe.
a) Dass mit dem Abschluss von Mietkaufverträgen nicht selten eine Umgehung des Verbotes der Verfallsklausel verfolgt wird, ist nicht zu bestreiten. Ob das jedoch bei solchen Rechtsgeschäften durchwegs und insbesondere auch dann zutreffe, wenn der vertraglich vereinbarte Zins den Betrag nicht übersteigt, den der Vermieter-Verkäufer allenfalls nach
Art. 227 Abs. 2 OR
als Gebrauchs- und Abnützungsenschädigung fordern könnte, erscheint zweifelhaft. Indessen braucht die Frage, die sich übrigens hier anhand der vorinstanzlichen Feststellungen nicht mit Bestimmheit beantworten liesse, nicht entschieden zu werden, weil jedenfalls feststeht, dass die Parteien mit der Vereinbarung vom 9. März 1957
Art. 715 ZGB
umgehen wollten.
b) Die Vorinstanz hat mit Recht eine Simulation nicht angenommen. Ein simuliertes Rechtsgeschäft setzt ein dissimuliertes voraus, das allein dem Willen der Parteien entspricht. Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, was für ein Rechtsgeschäft die Parteien mit dem Mietkaufvertrag hätten verdecken sollen. Keinesfalls war ein Kauf auf Abzahlung mit Eigentumsvorbehalt gewollt, ging doch die Absicht der Parteien gerade dahin, diesen rechtsgeschäftlichen Weg zu vermeiden. Zwar strebten sie einen ähnlichen wirtschaftlichen und rechtlichen Erfolg an, aber auf einem Wege, der ihnen die Begründung eines erst mit dem entsprechenden Registereintrag gültig werdenden Eigentumsvorbehaltes ersparte. Die Vereinbarung vom 9. März 1957 bringt somit den wahren Willen der Parteien
BGE 86 IV 160 S. 165
zum Ausdruck, ohne irgendetwas zu verdecken. Tatsächlich findet sich denn auch in den Akten nicht der geringste Anhaltspunkt für eine geheime, ein anderes Rechtsgeschäft betreffende Abmachung der Parteien.
Scheidet nach dem Gesagten eine Simulation aus, so liegt eine Umgehung von
Art. 715 ZGB
vor. Das schweizerische Recht räumt dem Veräusserer einer beweglichen Sache eine einzige Möglichkeit ein, sich die Eigentümerrechte an derselben nach Übertragung des Besitzes auf den Erwerber bis zur vollständigen Bezahlung zu wahren, nämlich die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes, dessen Rechtswirksamkeit vom Eintrag in das öffentliche Register abhängt. Indem hier die Parteien der Novelectric A.-G. auf dem Umweg über eine Miete das Eigentum an der der Beschwerdegegnerin in Hinsicht auf einen späteren Kauf gelieferten Waschmaschine vorbehielten, handelten sie in fraudem legis.
4.
Es kann sich daher fragen, ob die Umgehung einer Vorschrift, wie des
Art. 715 ZGB
, der im Sinne von Art. 2 SchlT zum ZGB um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt ist (
BGE 42 III 174
), nicht gemäss
Art. 20 OR
Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes zur Folge habe (vgl.
BGE 54 II 440
,
BGE 56 II 198
,
BGE 72 II 73
). Die Frage braucht nicht entschieden zu werden. Denn selbst wenn sie bejaht werden müsste, wäre das Ergebnis kein anderes als bei Annahme eines gültigen Mietkaufvertrages.
a) Angenommen, die Vereinbarung vom 9. März 1957 sei nichtig gewesen, dann wurde der Beschwerdegegnerin trotz der Übergabe der Waschmaschine das Eigentum an dieser nicht übertragen. Denn ein nach
Art. 20 OR
nichtiger Vertrag zeitigt keinerlei rechtliche Wirkungen. Dagegen kann er zwischen den Parteien ein tatsächliches Vertrauensverhältnis begründen, das als Grundlage für die Überlassung einer Sache in Betracht fallen kann. Es wäre daher verfehlt anzunehmen, die Waschmaschine sei der Beschwerdegegnerin wegen der Ungültigkeit des "Mietvertrages" nicht anvertraut worden. Die zivilrechtliche
BGE 86 IV 160 S. 166
Nichtigkeit der Vereinbarung schliesst eine strafbare Handlung nicht aus. Sowenig beispielsweise die Nichtigkeit eines durch arglistige Täuschung von einem Urteilsunfähigen erwirkten Darlehens der Annahme eines Betruges entgegensteht (
BGE 80 IV 157
i. f.), sowenig zerstört die in
Art. 20 OR
vorgesehene Nichtigkeitsfolge das Vertrauensverhältnis, auf Grund dessen eine der beiden Parteien der anderen eine Sache übergibt. Das wurde implicite bereits in
BGE 73 IV 172
E. 2 angenommen; denn der zwischen den damaligen Parteien abgeschlossene Vertrag war - auch wenn das im betreffenden Entscheid nicht ausdrücklich hervorgehoben wurde - wegen seines rechtswidrigen Inhalts nichtig.
Im vorliegenden Fall hat eine allfällige Nichtigkeit des Mietkaufvertrages weder die Novelectric A.-G. an der Lieferung der Waschmaschine noch Frau Brunner an deren Inbesitznahme gehindert. Solange die Maschine nicht voll abbezahlt war, blieb sie daher der Beschwerdegegnerin anvertraut.
b) Anvertraut war ihr die Maschine aber auch dann, wenn man annimmt, die Gesetzesumgehung habe die Rechtsgültigkeit des Vertrages nicht berührt.
Die Auffassung der Vorinstanz, dass die Vereinbarung vom 9. März 1957 als Kauf zu behandeln sei und dass demzufolge und mangels eines rechtsgültig begründeten Eigentumsvorbehaltes Frau Brunner an der Maschine Eigentum erworben habe, geht fehl. Die Annahme eines blossen Kaufes rechtfertigte sich nur, wenn die Vereinbarung vom 9. März 1957 dem Willen der Parteien nicht entspräche und als Scheingeschäft dazu gedient hätte, einen Kauf zu verdecken. Das war hier nicht der Fall. Nach der eigenen Feststellung der Vorinstanz war die Vereinbarung einer vorläufigen Miete, die später in einen Kauf konvertiert werden sollte nicht simuliert, sondern gewollt. Bei solcher Sachlage geht es nicht an, den vereinbarten Mietkaufvertrag in einen einfachen Kauf umzudeuten. Bei Auslegung eines Vertrages hat der Richter
BGE 86 IV 160 S. 167
auf den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien abzustellen (
Art. 18 OR
). Hätten im vorliegenden Fall die Parteien einen Kauf auf Abzahlung gewollt, dann hätten sie zweifellos nicht unterlassen, gleichzeitig einen Eigentumsvorbehalt zu vereinbaren; denn aus der Mehrzahl der schriftlich niedergelegten Vertragsklauseln erhellt unmissverständlich, dass eines der vordringlichsten Anliegen der Novelectric A.-G. war, sich das Eigentum an der Maschine solange zu wahren, als der Preis nicht voll bezahlt war. Dem hat das Obergericht nicht Rechnung getragen.
5.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob auch die übrigen Tatbestandsmerkmale der Veruntreuung gegeben seien. Soweit eine Gehilfenschaft Brunners in Frage steht, wird insbesondere abgeklärt werden müssen, ob der subjektive Tatbestand (Vorsatz) erfüllt sei.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 20. Mai 1960 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
41d9538c-252c-40a3-bb34-5efcaba2a468 | Urteilskopf
114 II 68
12. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. April 1988 i.S. H. gegen S. AG, P. AG, Handelsregisteramt und Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 940 OR
,
Art. 21 ff. HRegV
. Eintragung von Generalversammlungsbeschlüssen einer Aktiengesellschaft in das Handelsregister.
Umfang der materiellrechtlichen Prüfung des Handelsregisterführers. Verweigerung der Eintragung von eindeutig nichtigen Generalversammlungsbeschlüssen. Verneint für den als gültig ausgewiesenen Beschluss einer möglicherweise nicht ordnungsgemäss einberufenen und zusammengesetzten Universalversammlung. | Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 114 II 68 S. 68
A.-
Am 11. und 25. Mai 1987 nahm das Handelsregisteramt des Kantons Basel-Stadt Unterlagen für je eine publikationspflichtige Anmeldung entgegen. Die erste betraf die S. AG und war belegt durch das Protokoll einer Generalversammlung vom 11. Mai 1987, das die Beschlussfähigkeit der Versammlung als Universalversammlung, die ohne Gegenstimme erfolgte Abberufung des bisherigen Verwaltungsrats H., die Wahl von B. zum neuen einzigen Verwaltungsrat und eine Adressänderung bei gleichbleibendem Sitz der Gesellschaft in Basel feststellte. Die zweite Anmeldung betraf die P. AG und war belegt durch das Protokoll einer Generalversammlung vom 22. Mai 1987, das hinsichtlich der Beschlussfähigkeit als Universalversammlung, der Abberufung und der Adressänderung Entsprechendes für die P. AG, ferner die Wahl von S. zum Verwaltungsrat und den Austritt des bisherigen Geschäftsführers feststellte. Wie die Protokolle waren auch die Anmeldungen von den neuen Verwaltungsräten unterzeichnet.
BGE 114 II 68 S. 69
Mit Eingabe vom 13. Juni 1987 an das Handelsregisteramt verlangte H. die Löschung der aufgrund der beiden Anmeldungen vorgenommenen Eintragungen zufolge Ungültigkeit der Abberufungen und Neuwahlen. Das Handelsregisteramt behandelte die Eingabe als Einspruch gegen vollzogene Eintragungen im Sinne von
Art. 32 Abs. 1 HRegV
und verwies H. am 19. Juni 1987 an den Zivilrichter. Dagegen erhob H. Beschwerde beim Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, das sie mit Entscheid vom 10. August 1987 abwies.
B.-
H. führt gegen diesen Entscheid beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid aufzuheben und das Handelsregisteramt anzuweisen, die aufgrund der streitigen Anmeldungen erfolgten Eintragungen zu löschen und die bis zum 11. bzw. 22. Mai 1987 bestehenden Eintragungen wiederherzustellen.
Das Handelsregisteramt und das Justizdepartement schliessen auf Abweisung, das Eidgenössische Amt für das Handelsregister auf teilweise Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 940 Abs. 1 OR
hat der Registerführer zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind. Diese Prüfung erstreckt sich sowohl auf die registerrechtlichen, formellen Voraussetzungen, hinsichtlich derer dem Handelsregisteramt eine umfassende Kognition zusteht, wie auch, in beschränktem Masse, auf Belange des materiellen Rechts. Dass die Begründetheit der verlangten Eintragung nicht von der Kognition ausgeschlossen ist, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der genannten Bestimmung, der von den gesetzlichen Voraussetzungen schlechthin spricht und den Registerführer in Abs. 2 verpflichtet, die Statuten juristischer Personen auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesetz zu überprüfen. Die Vorschrift wird verdeutlicht durch
Art. 21 Abs. 1 HRegV
, der zusätzlich auf die Handelsregisterverordnung, für Aktiengesellschaften also auf
Art. 78 ff. HRegV
, verweist und damit dem Registerführer die Abklärung materiellrechtlicher Fragen auferlegt. Leitgedanke ist die Gesetzmässigkeit des Eintrags (FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, Bd. I, S. 349 N. 53; PATRY, Schweiz. Privatrecht, Bd. VIII/1, S. 128 Ziff. 2; SCHERRER, Die Cognitionsbefugnis des
BGE 114 II 68 S. 70
Handelsregisterführers, in: Wirtschaft und Recht 15/1963, S. 56 Ziff. II 1).
Dass im Gegensatz zur registerrechtlichen die materiellrechtliche Prüfung durch den Registerführer nur eine beschränkte sein kann, ist einerseits auf die dispositive Natur beträchtlicher Teile des Handelsrechts (SCHERRER, a.a.O. S. 56 f.) und anderseits auf die in diesem Gebiet vorrangige Zuständigkeit des Zivilrichters zurückzuführen (HIS, N. 70 zu
Art. 940 OR
; zurückhaltender BÄR, Kognitionsbefugnisse des Handelsregisterführers, in: Der Bernische Notar 8/1978, S. 414 ff.). Der Registerführer hat daher, selbst wenn er auf die Möglichkeit eines ungerechtfertigten Eintrags aufmerksam gemacht wird (SCHERRER, a.a.O. S. 55), bloss auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während die Betroffenen zur Durchsetzung von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts sind oder nur private Interessen berühren, den Zivilrichter anzurufen haben. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht dagegen, falls sie auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beurteilung dem Richter überlassen bleiben muss (
BGE 107 II 247
f. mit Hinweis). Die Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit soll mithin nur offensichtliche Mängel vermeiden und die Vereinbarkeit mit bestimmten qualifizierten Rechtsnormen sicherstellen (FORSTMOSER, a.a.O. S. 352 N. 68 ff.). Dabei darf der Handelsregisterführer von der inhaltlichen Richtigkeit der ihm eingereichten Erklärungen und Belege ausgehen und hat nur im Zweifelsfall eine beschränkte Nachprüfungspflicht (
BGE 102 Ib 41
f. E. 2,
BGE 99 Ib 148
f. E. 3; Urteil des Bundesgerichts vom 26. November 1935 i.S. R., auszugsweise wiedergegeben bei COUCHEPIN, Zur Prüfungspflicht des Handelsregisterführers, in: Schweiz. Aktiengesellschaft 21/1949, S. 201).
Diese Grundsätze gelten auch, wenn Beschlüsse der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft zur Eintragung angemeldet werden. Während der Registerführer die Einhaltung der registerrechtlichen Anforderungen mit freier Kognition zu überwachen hat, würde er der materiellen Überprüfung solcher Beschlüsse, die auf Anfechtung gemäss
Art. 706 OR
hin dem Zivilrichter obliegt, vorgreifen, wenn er sich nicht äusserster Zurückhaltung befleissigte. Leidet der Beschluss allerdings an einem Mangel, der ihn nicht nur als anfechtbar, sondern eindeutig als nichtig erscheinen lässt,
BGE 114 II 68 S. 71
weil er offensichtlich unmöglich oder widerrechtlich ist oder in schwerwiegender Weise gegen die guten Sitten oder gegen das Recht der Persönlichkeit verstösst (
BGE 93 II 33
ff. E. 3), so ist er vom Handelsregisterführer auch ohne Vorliegen eines richterlichen Feststellungsentscheids nicht zu berücksichtigen; bereits vorgenommene Eintragungen sind in solchen offensichtlichen und klaren Fällen von Amtes wegen rückgängig zu machen (
Art. 32 Abs. 1 HRegV
), wobei dem Entscheid des Registerführers aber nicht die Wirkung einer abschliessenden Qualifikation des Mangels als Nichtigkeitsgrund zukommen kann. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister geht daher zu weit, wenn es in seiner Vernehmlassung einen Generalversammlungsbeschluss und insbesondere denjenigen einer Universalversammlung, zu der nicht alle Aktionäre eingeladen worden sind, als für den Registerführer schlechthin unbeachtlich betrachtet; das lässt sich weder aus
BGE 93 II 33
ff. noch aus der einschlägigen Literatur ableiten, die übrigens neben der absoluten Nichtigkeit auch die Möglichkeit einer bloss relativen Unwirksamkeit offenlässt (vgl. etwa BÜRGI, N. 22 ff. zu
Art. 706 OR
). Der Registerführer hat einen durch die ihm vorgelegten Unterlagen als gültig ausgewiesenen Beschluss der Aktionäre entgegenzunehmen und nicht die dem Zivilrichter vorbehaltene Frage zu prüfen, ob die Generalversammlung ordnungsgemäss einberufen und zusammengesetzt war; nach einem Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahr 1944 gilt das auch für die Universalversammlung (Urteil vom 16. September 1944 i.S. V., besprochen in: Schweiz. Aktiengesellschaft 1944/45 S. 78 f.). Daran ist festzuhalten.
a) Eine Verletzung registerrechtlicher Vorschriften erblickt der Beschwerdeführer vorab darin, dass weder die Protokolle der Versammlungen vom 11. und 22. Mai 1987 noch die Anmeldungen vom Beschwerdeführer als einzigem Verwaltungsrat unterzeichnet gewesen seien, weshalb der Registerführer bereits die Anmeldungen hätte zurückweisen oder zumindest der Eingabe vom 13. Juni 1987 hätte stattgeben müssen. Bei juristischen Personen erfolgt die Anmeldung durch die Verwaltung (
Art. 22 Abs. 2 HRegV
). Gemeint ist dabei die im Zeitpunkt der Anmeldung amtierende Verwaltung (
BGE 104 Ib 325
E. 3b) und nicht ein ausgeschiedener, nicht mehr zeichnungsberechtigter Verwaltungsrat wie der Beschwerdeführer. Die Anmeldung der S. AG trägt ebenso wie das Protokoll die Unterschrift von B., dessen Wahl zum neuen Verwaltungsrat klar aus dem
BGE 114 II 68 S. 72
Protokoll hervorgeht. Weiter ist beim Handelsregisteramt das vom Protokollführer unterzeichnete Protokoll selbst und nicht ein Auszug daraus eingereicht worden; die vom Beschwerdeführer geforderte Beglaubigung erübrigte sich daher (
Art. 28 Abs. 2 HRegV
). Sodann ist die Unterschrift von B. auf der Anmeldung beglaubigt. Soweit der Einwand des Beschwerdeführers, die Beglaubigung hätte nicht gestützt auf einen Vergleich mit der bei einer anderen Firma hinterlegten Unterschrift erfolgen dürfen, die Form der Beglaubigung betrifft, handelt es sich um eine vom kantonalen Recht beherrschte Frage (Art. 55 SchlT/ZGB), die im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zu prüfen ist (
Art. 104 lit. a OG
). Der Einwand lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch nicht mit
Art. 23 Abs. 2 HRegV
begründen. Nach dieser Bestimmung kann von der Beglaubigung von Unterschriften auf einer späteren Anmeldung abgesehen werden, wenn sich die Echtheit der Unterschriften aufgrund eines Vergleichs mit früher "für die nämliche Firma" abgegebenen Unterschriften ergibt. Das besagt selbstverständlich nicht, dass Beglaubigungen nur durch Vergleich mit für die gleiche Firma früher abgegebenen Unterschriften erfolgen dürfen. Dass schliesslich wegen der Adressänderung gemäss
Art. 25 HRegV
die Unterzeichnung durch den Beschwerdeführer als eingetragenen Unterschriftsberechtigten der Firma notwendig gewesen wäre, ist haltlos. Die in dieser Bestimmung vorgesehene erleichterte Anmeldung blosser Adressänderungen bei gleichbleibendem Sitz schliesst die ordentliche Anmeldung durch den im Zeitpunkt der Anmeldung amtierenden Verwaltungsrat gemäss
Art. 22 Abs. 2 HRegV
nicht aus.
Im Unterschied zur S. AG enthält die Anmeldung der P. AG zwar keinen Stempel "Unterschriftenbeglaubigung", jedoch den Vermerk "Ausw. IK" (Identitätskarte). Das entspricht den Anforderungen von
Art. 23 Abs. 1 HRegV
. Danach unterzeichnen bei der mündlichen Anmeldung die anmeldenden Personen die Eintragung vor dem Registerführer, sie haben sich dabei über ihre Identität auszuweisen. Im Anschluss daran erwähnt der Registerführer die Art der Legitimation. Die Behauptung, aus den Unterlagen gehe nirgends hervor, dass die Unterschriften vor dem Registerführer geleistet worden seien, wird durch den Identifikationsvermerk widerlegt. Unbehelflich ist auch der Hinweis auf
Art. 25a HRegV
, regelt diese Bestimmung doch den Fall, dass ein ausgeschiedenes Mitglied des Verwaltungsrats selbst um Löschung ersucht;
BGE 114 II 68 S. 73
das hindert den neuen Verwaltungsrat nicht daran, die Anmeldung der Abberufung gemäss
Art. 22 Abs. 2 HRegV
vorzunehmen.
Von einer Verletzung der erwähnten registerrechtlichen Vorschriften kann somit keine Rede sein. Der Registerführer hat sich am 19. Juni 1987 zu Recht geweigert, aus diesem Grund auf die Eintragungen zurückzukommen.
b) Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, das Handelsregisteramt hätte die Eintragungen auch aus klar ersichtlichen Gründen des materiellen Zivilrechts verweigern müssen. Da weder auf den Anmeldungen noch auf den Protokollen die Unterschrift des bisher einzigen und einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrats erschienen und dessen Abberufung laut Protokoll ohne Gegenstimme erfolgt sei, hätten beim Registerführer sogleich Zweifel darüber aufkommen müssen, ob die Universalversammlungen vom 11. und 22. Mai 1987 gültig zustande gekommen seien. Die fehlende Unterschrift des Beschwerdeführers hätte den Registerbeamten zu der Frage veranlassen müssen, ob der einzige Verwaltungsrat auch tatsächlich teilgenommen und der Abberufung zugestimmt habe.
Diese Anforderungen gehen über die dargelegte, in zivilrechtlicher Hinsicht beschränkte Prüfungspflicht des Handelsregisterführers hinaus. Die Anmeldungen und Protokolle drängten ihm vorliegend keinesfalls den Schluss auf, die verlangten Eintragungen beruhten auf offensichtlich nichtigen Beschlüssen und stünden in klarem und unzweideutigem Widerspruch zu bestimmten qualifizierten Normen des materiellen Rechts. Mit dem angefochtenen Entscheid waren die Versammlungen als Universalversammlungen ausgewiesen, in denen gemäss
Art. 701 OR
über alle in den Geschäftskreis der Generalversammlung fallenden Gegenstände gültig verhandelt und Beschluss gefasst werden konnte, solange die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien anwesend waren. Demzufolge war der Registerführer in Übereinstimmung mit dem erwähnten Urteil des Bundesgerichts vom 16. September 1944 nicht gehalten, die Beschlussfähigkeit der Versammlungen durch Einholung zusätzlicher Auskünfte und Belege nachzuprüfen. Die fehlende Unterschrift des Beschwerdeführers auf den beim Handelsregister eingereichten Unterlagen konnte auf andere Gründe als eine widerrechtliche Einberufung und Durchführung der Versammlungen zurückzuführen sein: Für eine gültige Universalversammlung genügt es, dass sämtliche Aktionäre vertreten sind;
BGE 114 II 68 S. 74
ihrer persönlichen Anwesenheit und Teilnahme bedarf es nicht. Weiter kann der eingetragene Verwaltungsrat im Zeitpunkt der Universalversammlung seine Eigenschaft als Aktionär verloren haben; diesfalls ist die Beschlussfassung ohne seine Mitwirkung ebenfalls zulässig.
Die Anmeldungen vom 11. und 25. Mai 1987 aus materiellrechtlichen Gründen zurückzuweisen, bestand für den Registerführer somit kein Anlass. Er hat den Beschwerdeführer am 19. Juni 1987 zu Recht in Anwendung von
Art. 32 Abs. 1 HRegV
an den Zivilrichter verwiesen, der den vom Beschwerdeführer befürchteten Missbräuchen durchaus hätte begegnen können. Weil die Überprüfung der materiellrechtlichen Begründetheit dem Registerführer entzogen war, verbietet sich auch die vom Eidgenössischen Amt für das Handelsregister beantragte Teilgutheissung der Beschwerde mit Bezug auf das Eintragungsdatum betreffend die P. AG. Eine Berichtigung könnte sich aus einer nachträglich erfolgten Anmeldung eines späteren Generalversammlungsbeschlusses dieser Gesellschaft ergeben, die jedoch ebensowenig Gegenstand der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde bildet wie der vom Beschwerdeführer mit Noveneingabe vom 25. September 1987 erhobene Einwand, seit dem 24. September 1987 stehe fest, dass der Handelsregisterführer um die Unrichtigkeit des gegenwärtigen Eintrags wisse. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
41dd2d94-7bf3-42ed-b491-944629c3c255 | Urteilskopf
120 III 121
41. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 29. November 1994 i.S. S. (Rekurs) | Regeste
Unpfändbarkeit einer Leibrente (
Art. 92 Ziff. 7 SchKG
).
Voraussetzung der Unpfändbarkeit ist der Abschluss eines Leibrentenvertrages in schriftlicher Form. | Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 120 III 121 S. 121
In den von Sch. und der Firma H. AG gegen S. angehobenen Arrestverfahren verarrestierte das Betreibungsamt Basel-Stadt das Guthaben des Arrestschuldners im Nachlass seines verstorbenen Vaters.
Mit Beschwerde an die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt verlangte S. die Feststellung, dass das verarrestierte Erbschaftsvermögen unpfändbar sei und daher nicht mit Arrest belegt werden könne. Zur Begründung brachte er im wesentlichen vor, der
BGE 120 III 121 S. 122
Erblasser habe in seinem Testament verfügt, dass sein ganzes Vermögen nach Ausrichtung der Legate und nach Begleichung aller Auslagen für die Beerdigung sowie allenfalls ausstehender Rechnungen anderer Art ihm zufallen solle, und zwar in Form einer unpfändbaren Leibrente.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 28. September 1994 ab, und im gleichen Sinne entschied auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Wie schon vor der kantonalen Aufsichtsbehörde macht der Rekurrent auch vor Bundesgericht geltend, sein Vater habe ihm testamentarisch die Verpflichtung auferlegt, mit dem ihm zufallenden Erbe bei der Coop Lebens-Versicherungsgesellschaft eine sofort beginnende, unpfändbare Leibrentenversicherung mit Einmalprämie ohne Rückgewähr abzuschliessen. Der Erbteil sei deshalb nach
Art. 92 Ziff. 7 SchKG
und
Art. 519 Abs. 2 OR
unpfändbar und könne demzufolge auch nicht mit Arrest belegt werden.
b) Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden: Nach
Art. 92 Ziff. 7 SchKG
sind unpfändbar "die gemäss Art. 519 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Obligationenrecht als unpfändbar bestellten Leibrenten". Bestellt wird eine Leibrente durch den Abschluss eines Leibrentenvertrages zwischen dem Rentengläubiger und einem Dritten einerseits und dem Rentenschuldner anderseits. Der Leibrentenvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form (
Art. 517 OR
).
Auch vom Rekurrenten wird nicht behauptet, dass ein solcher Leibrentenvertrag in schriftlicher Form vereinbart worden sei. Die testamentarische Zuweisung des Nachlasses an einen Erben mit der Verpflichtung, "eine sofort beginnende Leibrenten-Versicherung zu beantragen", erfüllt die Voraussetzungen, welche an die Bestellung eines Leibrentenvertrages gestellt werden, offensichtlich nicht.
Art. 519 Abs. 2 OR
sagt nicht - wie in der Rekursschrift behauptet wird -, eine Leibrente gelte als bestellt, "wenn sie rechtsgültig versprochen ist". | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
41e4ca09-19c8-41f2-9250-0ad43e5fbf8c | Urteilskopf
137 II 425
38. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Présidente de l'Autorité de surveillance des avocats (recours en matière de droit public)
2C_187/2011 du 28 juillet 2011 | Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. b,
Art. 9 und 17 Abs. 1 lit. d BGFA
;
Art. 67 Abs. 1 StGB
; strafrechtliche Verurteilung wegen Handlungen, die mit dem Anwaltsberuf nicht zu vereinbaren sind; Löschung aus dem Anwaltsregister.
Weiter Ermessensspielraum der Aufsichtsbehörde innerhalb der Grenzen der Verhältnismässigkeit bei der Beurteilung der Frage, ob die Handlungen, derentwegen ein Anwalt verurteilt wurde, mit dem Beruf zu vereinbaren sind. Werden die Handlungen, welche nicht notwendigerweise im Rahmen der Berufsausübung getätigt worden sein müssen, als unvereinbar erkannt, ist der Anwalt aus dem Register zu löschen (E. 6.1, 6.2 und 7.1). Verhältnis von
Art. 8 Abs. 1 lit. b BGFA
zu
Art. 67 StGB
(E. 6.3). Unterscheidung zwischen
Art. 17 Abs. 1 lit. d BGFA
(Disziplinarmassnahme) und
Art. 9 BGFA
(Administrativmassnahme) (E. 7.2). | Sachverhalt
ab Seite 426
BGE 137 II 425 S. 426
A.
Le 15 juin 2009, X., avocat à C., a été condamné par le Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal), à une peine pécuniaire de 135 jours-amende à 200 fr., dont l'exécution a été assortie du sursis pendant un délai d'épreuve de deux ans, ainsi qu'à une amende de 1'500 fr. pour calomnie, insoumission à une décision de l'autorité et dénonciation calomnieuse. Le recours formé par l'avocat contre ce jugement a été rejeté par le Tribunal fédéral par arrêt du 1
er
février 2010 (cause 6B_591/2009). Il était en substance reproché à X. d'avoir déposé, à l'encontre d'un autre avocat, une dénonciation pénale comportant un état de fait erroné, dans le dessein de faire ouvrir une poursuite pénale contre ce confrère et sa cliente, alors qu'il ne disposait d'aucun élément sérieux à l'appui de ses accusations. En outre, il avait transgressé une décision lui interdisant de diffuser un avis de droit et dénoncé deux autres confrères à la Chambre de surveillance des avocats en proférant des accusations dont il savait qu'elles étaient parfaitement infondées.
B.
Le 10 février 2010, les deux avocats mis en cause devant la Chambre de surveillance des avocats ont signalé à la Présidente de l'Autorité cantonale de surveillance des avocats (ci-après: la Présidente) la condamnation pénale dont avait fait l'objet X.
Le 23 avril 2010, la Présidente a radié X. du registre cantonal des avocats, considérant que les faits pour lesquels ce mandataire professionnel avait été condamné pénalement n'étaient pas compatibles avec l'exercice de la profession d'avocat, de sorte que l'une des conditions personnelles requises pour être inscrit au registre faisait défaut.
BGE 137 II 425 S. 427
Par arrêt du 21 janvier 2011, le Tribunal cantonal valaisan a rejeté le recours formé par X. à l'encontre de la décision de la Présidente du 23 avril 2010, rejetant également la demande de récusation du Tribunal cantonal dans son ensemble et celle concernant la suspension de la procédure formées par l'avocat.
C.
Devant le Tribunal fédéral, X. conclut à l'annulation de la décision entreprise et à ce qu'il soit ordonné à l'Autorité cantonale chargée de tenir le registre des avocats de l'y inscrire et de le maintenir. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière de droit public dans la mesure de sa recevabilité.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
Le recourant conteste l'appréciation des autorités cantonales selon laquelle la condamnation pénale dont il aurait fait l'objet porterait sur des faits incompatibles avec la profession d'avocat.
6.1
L'art. 8 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61) énumère les conditions personnelles que l'avocat doit remplir pour être inscrit au registre cantonal. Parmi celles-ci figure l'exigence de ne pas avoir fait l'objet d'une condamnation pénale pour des faits incompatibles avec la profession d'avocat, à moins que cette condamnation ne figure plus sur l'extrait privé du casier judiciaire (al. 1 let. b). L'avocat qui ne remplit plus l'une des conditions d'inscription est radié du registre (
art. 9 LLCA
). L'idée est que la relation de confiance qui doit exister entre l'avocat et son client peut être détruite lorsque l'avocat n'offre pas toutes les garanties de sérieux et d'honorabilité allant de pair avec la pratique du barreau (cf. MEIER/REISER, in Commentaire romand, Loi sur les avocats [...], Michel Valticos et al. [éd.], 2010, n
os
15 et 18 ad
art. 8 LLCA
p. 60). Seules les infractions qui révèlent des faits incompatibles avec l'activité d'avocat sont visées, ce qui n'est par exemple pas le cas d'un excès de vitesse anodin (arrêts 2C_119/2010 du 1
er
juillet 2010 consid. 2.2; 2C_183/2010 du 21 juillet 2010 consid. 2.3 et les références citées), mais d'un faux dans les titres commis dans l'exercice de fonctions publiques (arrêt 2C_119/2010 précité consid. 2.4). En revanche, ces faits n'ont pas nécessairement besoin d'avoir été accomplis lors de l'activité professionnelle de l'avocat, mais peuvent aussi être survenus dans un contexte purement privé (cf. STAEHELIN/OETIKER, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [éd.], 2
e
éd. 2011, n° 17 ad
art. 8 LLCA
p. 75).
BGE 137 II 425 S. 428
Pour déterminer si les faits pour lesquels l'avocat a été condamné sont ou non compatibles avec la profession d'avocat, l'autorité de surveillance dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Dans ce cadre, elle est tenue de veiller au respect de la proportionnalité. Ainsi, il faut être en présence de faits d'une certaine gravité qui doivent toujours se trouver dans un rapport raisonnable avec la radiation (arrêts 2C_119/2010 du 1
er
juillet 2010 consid. 2.2; 2C_183/2010 du 21 juillet 2010 consid. 2.3). En revanche, dès que les circonstances dénotent l'existence d'une condamnation pour des faits incompatibles avec la profession d'avocat, l'autorité compétente doit procéder à la radiation en vertu de l'
art. 9 LLCA
, sans qu'elle ne dispose plus d'aucune marge d'appréciation (arrêt 2C_119/2010 précité consid. 3).
6.2
En l'espèce, le recourant a été condamné pour dénonciation calomnieuse, insoumission à une décision de l'autorité et calomnie. Selon le jugement pénal du 15 juin 2009, il est en substance reproché au recourant d'avoir dénoncé pénalement un confrère, en présentant un état de fait erroné, d'avoir transgressé une décision judiciaire sur mesures provisionnelles lui interdisant, sous la menace des peines prévues à l'
art. 292 CP
, de diffuser un avis de droit et, enfin, d'avoir dénoncé deux autres confrères à la Chambre de surveillance des avocats en les faisant apparaître non seulement comme des avocats à l'éthique douteuse, mais comme des personnes moralement peu honorables voire méprisables, alors qu'il ne pouvait ignorer la fausseté de ses accusations. Sans qu'il soit nécessaire d'entrer dans plus de détails, on ne voit pas que l'on puisse reprocher au Tribunal cantonal d'avoir excédé son pouvoir d'appréciation en confirmant la position de la Présidente, selon laquelle un avocat qui instrumentalise la justice à son profit, fait fi d'une interdiction judiciaire et profère des accusations extrêmement graves devant l'autorité disciplinaire afin de porter préjudice à des confrères, se rendant ainsi coupable de trois infractions distinctes, adopte un comportement incompatible avec la profession d'avocat.
6.3
Contrairement à ce que soutient le recourant, il n'est pas nécessaire que l'avocat remplisse les conditions de l'
art. 67 al. 1 CP
pour que sa conduite puisse être qualifiée d'incompatible avec la profession d'avocat. Le fait qu'une interdiction d'exercer la profession d'avocat au sens de l'
art. 67 CP
soit prononcée en même temps que la condamnation pénale est évidemment de nature à justifier une radiation en application de l'
art. 8 al. 1 let. b LLCA
(BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 613 p. 273), mais n'est pas
BGE 137 II 425 S. 429
indispensable. Si tel était le cas, seuls les crimes ou délits commis par l'avocat dans l'exercice de sa profession justifieraient la non-inscription ou la radiation au registre. Or l'ensemble des actes de l'avocat, même ceux qui relèvent de sa vie privée et n'ont aucun lien avec la profession, peuvent, s'ils revêtent une certaine gravité, justifier une telle mesure (cf. supra consid. 6.1), dès qu'ils sont de nature à compromettre le rapport de confiance entre l'avocat et son client (cf. arrêt 2A.79/2005 du 22 juillet 2005 consid. 3.1 et les références citées).
7.
Le recourant se plaint d'une violation du principe de la proportionnalité, estimant qu'il fallait tenir compte qu'il s'agissait de sa première condamnation pénale et que, par analogie, l'interdiction temporaire de pratiquer prévue à l'
art. 17 LLCA
supposait un comportement bien plus grave.
7.1
Dès lors que, comme on vient de le voir, le Tribunal cantonal a conclu, sur la base d'une appréciation proportionnée des circonstances, que le recourant ne remplissait plus la condition personnelle prévue à l'
art. 8 al. 1 let. b LLCA
, la radiation du registre s'impose en vertu de l'
art. 9 LLCA
, sans qu'il n'y ait plus de place à ce stade pour la proportionnalité (cf. supra consid. 6.1 in fine). Le fait que le recourant n'ait encore jamais été condamné auparavant n'y change rien, l'
art. 8 al. 1 let. b LLCA
ne faisant aucune distinction qu'il s'agisse d'une première condamnation ou de récidive. En revanche, l'avocat qui n'a encore jamais été condamné peut en principe espérer le prononcé d'une peine avec sursis qui figurera moins longtemps sur l'extrait privé du casier judiciaire (cf.
art. 371 al. 3
bis
CP
) et pourra donc solliciter sa réinscription au registre plus rapidement.
7.2
L'analogie que fait le recourant avec un manquement qui justifierait le prononcé d'une interdiction temporaire de pratiquer au sens de l'
art. 17 al. 1 let
. d LLCA n'est pas pertinente. En effet, il faut distinguer la mesure administrative que représente la radiation du registre prévue à l'
art. 9 LLCA
, de l'interdiction de pratiquer, mesure disciplinaire au sens de l'
art. 17 LLCA
. Les deux procédures sont indépendantes. La radiation d'un avocat du registre n'empêche ainsi ni l'ouverture ni la poursuite d'une procédure disciplinaire (BAUER/BAUER, in Commentaire romand, Loi sur les avocats [...], Michel Valticos et al. [éd.], 2010, n° 20 ad
art. 17 LLCA
p. 226; cf. arrêt 2P.194/2004 du 23 mars 2005 consid. 3.5). Un avocat interdit de pratiquer au sens de l'
art. 17 al. 1 let
. d LLCA n'est pas rayé du
BGE 137 II 425 S. 430
registre s'il remplit toujours les conditions des
art. 7 et 8 LLCA
(STAEHELIN/OETIKER, op. cit., n° 8 ad
art. 9 LLCA
p. 102), mais l'interdiction sera inscrite au registre (cf.
art. 20 LLCA
; BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2239 p. 913). A l'inverse, la radiation peut aussi être justifiée sous l'angle de l'
art. 8 al. 1 let. b LLCA
, alors qu'aucune sanction disciplinaire ne s'impose (cf. BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 699 p. 309). Tel est par exemple le cas si la condamnation pénale de l'avocat porte sur des faits qui certes se révèlent incompatibles avec la profession d'avocat, mais qui n'ont rien à voir avec son activité professionnelle (par exemple, des abus sexuels commis dans un cadre privé) ou de l'avocat faisant l'objet d'un acte de défaut de biens (cf.
art. 8 al. 1 let
. c LLCA). Il importe donc peu de savoir si les faits pour lesquels le recourant a été condamné auraient justifié le prononcé d'une sanction disciplinaire consistant en une interdiction temporaire de pratiquer. | public_law | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
41e55929-b975-4d36-bd9d-771eb6af564c | Urteilskopf
98 V 107
30. Urteil vom 14. April 1972 i.S. Kamer gegen Ausgleichskasse des Kantons Schwyz und Kantonale Rekursbehörde für die Sozialversicherung Schwyz | Regeste
Art. 5 FLG
: Erwerbliche Kriterien der Eigenschaft als "Kleinbauer" im Hauptberuf.
- Entscheidend sind die vorwiegende Tätigkeit und die überwiegende Erwerbsquelle des Leistungsansprechers selber (Abs. 1 und 2).
- Lohneinkommen, welches unmündige Kinder des Kleinbauern auswärts erwerben und zu Hause abgeben, ist dem Familienhaupt nicht als Einkommen anzurechnen.
- Die Angaben der Steuerbehörden sind für die Ausgleichskasse im Gegensatz zur Ordnung im Beitragsrecht der AHV nicht verbindlich (
Art. 6 FLV
). | Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 98 V 107 S. 108
A.-
Der Beschwerdeführer Franz Kamer betreibt als Pächter einen landwirtschaftlichen Kleinbetrieb von vier Grossvieheinheiten. Er bezog bis Ende März 1970 Familienzulagen als Kleinbauer gemäss Bundesgesetz über die Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Kleinbauern (FLG). Mit Verfügung vom 28. April 1971 eröffnete ihm die Ausgleichskasse, er habe ab 1. April 1970 keinen Anspruch auf Familienzulagen mehr, weil er nicht Kleinbauer im Hauptberuf sei. Diese Verfügung stützte sich auf die Meldung der kantonalen Wehrsteuerverwaltung an die Ausgleichskasse, wonach Franz Kamer in der Berechnungsperiode 1967/1968 als selbständiger Landwirt 4200 Franken Einkommen erzielt, daneben aber 10 000 Franken Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit deklariert habe.
B.-
Franz Kamer liess beschwerdeweise beantragen, die Familienzulagen für Kleinbauern seien ihm in Aufhebung der Kassenverfügung ab 1. April 1970 weiterhin zu gewähren, aus folgenden Gründen: Das Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit sei "irrtümlicherweise" deklariert worden; in Wirklichkeit handle es sich um Erwerbseinkommen der unmündigen Kinder. Einziges Einkommen des Beschwerdeführers aus unselbständiger nebenberuflicher Tätigkeit sei dasjenige als Milchkontrolleur von Fr. 440.-- für 1967 und von Fr. 1262.50 für 1968. Er sei demzufolge im Hauptberuf Kleinbauer.
Im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren zunächst durch die Ausgleichskasse und später durch die Rekursbehörde aufgefordert, Lohnausweise über das behauptete Erwerbseinkommen der Kinder aufzulegen, liess der Beschwerdeführer antworten, es sei heute nicht mehr möglich, die betreffenden Belege beizubringen, da es sich um verschiedene Arbeitgeber handle, die ihm nicht mehr im einzelnen bekannt seien.
Die kantonale Rekursbehörde wies die Beschwerde mit Entscheid vom 30. Juni 1971 ab. Sie nahm zwar auf Grund von "Erkundigungen an zuständiger Amtsstelle" an, bei dem fraglichen Erwerb aus unselbständiger Tätigkeit handle es sich zum grossen Teil um Einkommen unmündiger Kinder. Jedoch gelte gemäss einem Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 20. November 1953 (ZAK 1954 S. 106) das Einkommen unmündiger Kinder nur dann nicht als Einkommen der Eltern, wenn es aus der Mitarbeit der Kinder im Landwirtschaftsbetrieb
BGE 98 V 107 S. 109
der Eltern resultiere; das treffe hier aber nicht zu. Überdies handle es sich um einen ausgesprochenen Kleinbetrieb, der für sich allein keine ausreichende wirtschaftliche Existenz für eine sechsköpfige Familie biete.
C.-
Nach Abweisung eines durch die Vorinstanz als Revisionsbegehren behandelten Wiedererwägungsgesuches lässt der Beschwerdeführer mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde den Antrag auf Weitergewährung der Familienzulagen vom 1. April 1970 hinweg wiederholen. Bezüglich der streitigen Steuererklärung wird präzisiert, der Beschwerdeführer habe "die Kinderzulagen sowie die Gelegenheitseinnahmen seiner minderjährigen Kinder und Kostgeldbeiträge dererwerbstätigen Kinder als Einkommen deklarieren" wollen; der Erwerb der unmündigen Kinder gelte aber keinesfalls als Einkommen der Eltern, wie sich aus den Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherung zum Gesetz ergäbe. Der Beschwerdeführer sei hauptberuflich Landwirt; er habe 1967/1968 ein durchschnittliches Einkommen von Fr. 4200.-- aus Landwirtschaft und Fr. 851.-- als Milchkontrolleur, zusammen also Fr. 5050.-- erzielt, was mit den Kinderzulagen von jährlich Fr. 1800.-- ein zwar bescheidenes, aber in landwirtschaftlichen Verhältnissen doch existenzsicherndes Einkommen darstelle. Es wird ferner ein Protokollauszug des Gemeinderates vom 1. Juni 1971 aufgelegt, wonach - abgesehen von der Tätigkeit als Milchkontrolleur - kein weiteres Einkommen des Beschwerdeführers aus unselbständiger Erwerbstätigkeit bekannt sei.
Die Ausgleichskasse stellt in ihrer Vernehmlassung keinen Antrag. In den von ihr aufgelegten Akten findet sich eine Notiz vom 23. September 1971 über eine telephonische Auskunft der Gemeindezweigstelle, wonach - soweit bekannt - der Beschwerdeführer nebst Landwirtschaft und Milchkontrollen keine andere Erwerbstätigkeit ausübe; die Söhne Josef (1952) und Anton (1954) arbeiteten auswärts und müssten wohl, abgesehen von einem Taschengeld, ihren Lohn zu Hause abgeben.
Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst sich dem vorinstanzlichen Entscheid an und lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
BGE 98 V 107 S. 110
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Auch auf dem Gebiete der bäuerlichen Familienzulagen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts - sofern ein Beschwerdeverfahren die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen betrifft - nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Missbrauch oder Überschreitung des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; dabei ist das Gericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (
Art. 132 OG
).
2.
a) Gemäss
Art. 5 Abs. 1 FLG
haben Anspruch auf Familienzulagen für Kleinbauern "die hauptberuflichen selbständigerwerbenden Landwirte, deren reines Einkommen 12000 Franken im Jahre nicht übersteigt"; die Einkommensgrenze erhöht sich um 1000 Franken für jedes Kind im Sinne des
Art. 9 FLG
.
Als selbständigerwerbend gelten die Betriebsleiter, d.h. die Eigentümer, Pächter oder Nutzniesser eines landwirtschaftlichen Betriebes, und ihre mitarbeitenden Familienangehörigen, die nicht Arbeitnehmer sind (
Art. 3 und 8 FLV
).
Als hauptberuflich tätig gilt ein Kleinbauer, der im Verlaufe des Jahres vorwiegend in seinem landwirtschaftlichen Betrieb tätig ist und aus dem Ertrag dieser Tätigkeit in überwiegendem Masse den Lebensunterhalt seiner Familie bestreitet (
Art. 5 Abs. 2 FLG
). Hauptberufliche Tätigkeit als Kleinbauer im Sinne dieser Bestimmung kann indessen nach der Gerichts- und Verwaltungspraxis in der Regel nur angenommen werden, wenn der bewirtschaftete Betrieb nicht so klein ist, dass er dem Bauern im vorneherein weder eine ausreichende wirtschaftliche Existenz zu bieten noch seine Arbeitskraft während des Jahres in überwiegendem Masse zu beanspruchen vermag; allerdings kann eine Mindestgrösse der Heimwesen nicht generell festgelegt werden (ZAK 1959 S. 447 f.). Hinsichtlich des zeitlichen Arbeitsaufwandes, der für die Qualifikation als hauptberuflicher Kleinbauer im Sinne des Gesetzes erforderlich ist, wird die Anspruchsberechtigung im allgemeinen, bei hinreichenden Nebenverdienstmöglichkeiten, bejaht, sofern die Bewirtschaftung
BGE 98 V 107 S. 111
des Heimwesens 165 Arbeitstage im Jahr erfordert, da in der Landwirtschaft mit 330 Arbeitstagen jährlich zu rechnen ist (ZAK 1959 S. 449; Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherung zum FLG, Ausgabe 1970, S. 40). Ein Kleinbauer im Hauptberuf im Sinne des Gesetzes muss nach der erwähnten Bestimmung neben dem zeitlichen zugleich auch das erwerbliche Erfordernis erfüllen: der Ertrag aus dem Landwirtschaftsbetrieb muss den Lebensunterhalt in überwiegendem Masse sichern. Demzufolge ist das Einkommen aus der landwirtschaftlichen Tätigkeit einerseits und der Erwerb aus sonstigen Quellen anderseits getrennt zu ermitteln. Nach ständiger Rechtsprechung muss aber beim Vergleich dieser beiden Einkommensteile berücksichtigt werden, dass die aus dem Landwirtschaftsbetrieb zum Unterhalt der bäuerlichen Familie bezogenen Naturalien erheblich niedriger veranschlagt werden, als sie marktmässig wert wären; denn der Nettorohertrag aus dem Landwirtschaftsbetrieb ist nach Produzenten-, nicht nach Konsumentenpreisen berechnet (vgl. ZAK 1959 S. 444, 1958 S. 320 und 1954 S. 479 sowie die nicht veröffentlichten Urteile i.S. Feuerstein vom 24. April 1969 und i.S. Carnot vom 12. Januar 1966).
b) Für die Bemessung des Einkommens sind die Vorschriften der eidgenössischen Wehrsteuergesetzgebung massgebend (
Art. 4 FLV
). Das reine Einkommen der Kleinbauern ist durch die Ausgleichskasse auf Grund eines einheitlichen Fragebogens zu veranlagen (
Art. 5 Abs. 1 FLV
). Gemäss
Art. 6 Abs. 1 FLV
können aber die Ausgleichskassen auch auf die letzte Veranlagung oder Zwischenveranlagung der Wehrsteuer oder der kantonalen Steuer abstellen, sofern diese nach gleichen oder ähnlichen Grundsätzen erfolgte wie die Wehrsteuerveranlagung. Nach der Gerichts- und Verwaltungspraxis soll grundsätzlich in allen Fällen, in denen die Steuerveranlagung eine brauchbare Grundlage darstellt, gestützt auf diese veranlagt werden (EVGE 1963 S. 226); allerdings ist zu beachten, dass im Gebiete der bäuerlichen Familienzulagen die Angaben der Steuerbehörden - im Gegensatz zur Ordnung im Beitragsrecht der AHV (
Art. 23 Abs. 4 AHVV
) - für die Ausgleichskassen nicht verbindlich sind (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Chassot vom 19. September 1969).
3.
a) Im vorliegenden Fall ist streitig, ob Franz Kamer ein gemäss
Art. 5 FLG
anspruchsberechtigter Kleinbauer sei.
BGE 98 V 107 S. 112
Unbestritten ist, dass sein Einkommen keinesfalls die leistungsbegründende Einkommensgrenze überschreitet, gleichgültig, ob die Veranlagung der Verwaltung oder die Angaben des Beschwerdeführers alsmassgeblich erachtet werden. Zu entscheiden ist dagegen, ob das Einkommen des Beschwerdeführers in überwiegendem Masse Ertrag aus seiner landwirtschaftlichen Tätigkeitdarstelle, ober also den Lebensunterhalt seiner Familie in überwiegendem Masse aus dem Ertrag des kleinen Heimwesens zu bestreiten vermöge.
b) Die Kleinbauerneigenschaft kann jedenfalls - entgegen der vorinstanzlichen Auffassung - dem Beschwerdeführer nicht schon deshalb abgesprochen werden, weil sein Betrieb mit nur vier Grossvieheinheiten im vorneherein weder hinsichtlich des Arbeitsaufwandes noch des Ertrages als hinreichend gross zu gelten hätte. Das fragliche Heimwesen wird verschiedentlich als arbeitsaufwendig bezeichnet; überdies hat das Eidg. Versicherungsgericht u.a. schon Bergbauernbetriebe von 3,3 Grossvieheinheiten (vgl. ZAK 1954 S. 479) und 22 1/2 Aren (in über 30 Parzellen zerstückelt, vgl. ZAK 1959 S. 444) sowie ein Rebbaugelände von rund 48 Aren (vgl. ZAK 1959 S. 447) als genügend gross erachtet. Der Beschwerdeführer erzielte 1967 und 1968 im Jahresdurchschnitt 4200 Franken Einkommen aus der Landwirtschaft (Nettorohertrag) und verdiente daneben mit der unselbständigen Tätigkeit als Milchkontrolleur im Jahr 850 Franken; diese Angaben sind unbestritten. Auf Grund dieser Zahlen läge das Schwergewicht im Sinne des
Art. 5 Abs. 2 FLG
offensichtlich auf der Tätigkeit als selbständigerwerbender Landwirt, namentlich wenn berücksichtigt wird, dass der Nettorohertrag des Bauerngutes nach dem Gesagten in Produzentenpreisen ausgedrückt ist und noch aufzuwerten wäre.
c) Entscheidend für die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers auf Familienzulagen für Kleinbauern ist nun aber, ob die von ihm in der Steuererklärung angegebenen weiteren Einkünfte von jährlich 10 000 Franken während der massgebenden Berechnungsperiode Einkommen aus eigener unselbständiger Erwerbstätigkeit oder aber Einkommen der erwerbstätigen Söhne darstellen.
Die Vorinstanz nimmt an, diese Einkünfte seien grösstenteils Erwerbseinkünfte der unmündigen Kinder, rechnet diese aber
BGE 98 V 107 S. 113
dennoch dem Beschwerdeführer als nicht landwirtschaftliches Einkommen an. Sie glaubt, sich hiefür auf das Urteil in ZAK 1954 S. 106 stützen zu können. Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigetreten werden. Denn das erwähnte Urteil betraf die Rechtsfrage, ob der Betriebsleiter Naturalleistungen an seine im Bauernbetrieb mitarbeitenden Kinder im Rahmen der Einkommensveranlagung gemäss Art. 4 bis 6 FLV als Gewinnungskosten (im Sinne des Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB) vom rohen Einkommen abziehen dürfe. Diese Frage ist jedoch im gegenwärtigen Fall nicht streitig. Zu entscheiden bleibt vielmehr, ob das von den Kindern durch unselbständige Erwerbstätigkeit auswärts erworbene Einkommen, soweit es zu Hause abgegeben wird, als nichtlandwirtschaftliches Erwerbseinkommen des Familienhauptes zu gelten habe und folglich die rechtliche Qualifikation des letzteren als Kleinbauer im Hauptberuf zu beeinflussen vermöge oder nicht. Die Frage ist zu verneinen, weil das Gesetz hiefür ausschliesslich auf die vorwiegende Tätigkeit und auf die überwiegende Erwerbsquelle des Leistungsansprechers selber abstellt.
Jedoch kann auf Grund der vorliegenden Akten die Herkunft des fraglichen Einkommensbestandteiles nicht mit Sicherheit festgestellt werden. Die Ausgleichskasse hat für die Einkommensveranlagung auf die Steuererklärung und die Meldung der Steuerbehörde abgestellt. Diese Unterlagen sind aber bezüglich der massgebenden Frage offensichtlich unzuverlässig. Schon die Steuererklärung ist sehr unbeholfen ausgefüllt. Ferner ist die Angabe des "Nebenerwerbs" von 10 000 Franken durch die Steuerbehörde offenbar nicht überprüft und in der Meldung an die Ausgleichskasse weitergegeben worden. Die Kasse traf ihrerseits zunächst keinerlei Abklärungen, obwohl sie schon aus beitragsrechtlichen Überlegungen Grund gehabt hätte, dieser Erwerbsquelle nachzugehen. Im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens ist nun die Behandlung dieser Einkünfte als Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers durch dessen Vorbringen einerseits und die ergänzenden behördlichen Abklärungen anderseits noch fragwürdiger geworden. Die Vorinstanz beruft sich auf "Erkundigungen an zuständiger Amtsstelle", wonach es sich bei den streitigen Einkünften tatsächlich zu einem grossen Teil um Einkommen unmündiger Kinder handle. Ferner führt der Gemeinderat in seiner Vernehmlassung zum
BGE 98 V 107 S. 114
Steuererlassgesuch des Beschwerdeführers unter anderem aus, weitere Einkünfte ausunselbständiger Erwerbstätigkeit-ausser denjenigen als Milchkontrolleur - seien nicht bekannt. Allerdings bezieht sich diese Feststellung offenbar aufeinen späteren Zeitabschnitt; sie darfaber als Indiz auch für die Verhältnisse in den Jahren 1967 und 1968 gelten. Schliesslich weist die Aktennotiz betreffend die telephonischen Angaben der Gemeindezweigstelle, welche zwar zeitlich nicht festgelegt sind, in die gleiche Richtung. Unter diesen Umständen bietet die Steuermeldung keine zuverlässige Grundlage für die Prüfung des Anspruches auf bäuerliche Familienzulagen. Daher hätte die Ausgleichskasse in Anwendung des
Art. 5 FLV
eigene Veranlagungsmassnahmen für ihre Zwecke vornehmen sollen.
4.
Da nach dem Gesagten eine zuverlässige Einkommensveranlagung für die massgebende Berechnungsperiode 1967/1968 nach wie vor fehlt und diese Lücke sich auch nicht gestützt auf die vorliegenden Akten schliessen lässt, hat die Ausgleichskasse die unterlassenen Veranlagungsmassnahmen nachzuholen und hernach neu zu verfügen. Zu diesem Zwecke ist die Sache an sie zurückzuweisen. Demgemäss sind der kantonale Rekursentscheid unddie angefochtene Kassenverfügung aufzuheben...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird insoweit gutgeheissen, als der vorinstanzliche Entscheid sowie die angefochtene Kassenverfügung aufgehoben und die Akten im Sinne der Erwägungen an die Ausgleichskasse zurückgewiesen werden. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
41e5e4b9-2d60-400b-8489-ea1e7ae7d8fd | Urteilskopf
116 IV 157
29. Urteil des Kassationshofes vom 26. März 1990 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen W. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 36 Abs. 2 SVG
,
Art. 14 Abs. 1 VRV
; Rechtsvortritt. Begriff der Strassenverzweigung.
Massgebliche Verzweigungsfläche ist auch dann die ganze Schnittfläche der zusammentreffenden Strassen, wenn auf der vortrittsberechtigten Fahrbahn eine Sicherheitslinie angebracht ist; diese ist keine abweichende Markierung bzw. Signalisation, welche - wie etwa eine Wartelinie - den Beginn der Verzweigungsfläche zu verändern vermag. | Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 116 IV 157 S. 157
A.-
Am 8. Juli 1988 ereignete sich in Walperswil bei der Einmündung der Bühlstrasse von rechts in die eine Linkskurve beschreibende "Hauptstrasse" ein Verkehrsunfall. W. fuhr auf der "Hauptstrasse" auf die Strassenverzweigung - auf welcher gemäss
Art. 36 Abs. 2 SVG
Rechtsvortritt galt - zu; dies in der Absicht, auf dieser weiterzufahren. G., der von der Bühlstrasse her kam, wollte in die "Hauptstrasse" einmünden und auf dieser nach links in Richtung Aarberg abbiegen. Auf der Bühlstrasse war eine sechs Meter lange Sicherheitslinie angebracht, die am Rande der "Hauptstrasse" endete. G. schnitt die Kurve und fuhr links von dieser Sicherheitslinie. Auf der rechten Fahrbahnhälfte der
BGE 116 IV 157 S. 158
"Hauptstrasse" kam es dann ungefähr in der Mitte der Schnittfläche, die diese mit der verlängerten linken Fahrbahn der Bühlstrasse bildet, zu einer Kollision mit dem Personenwagen W.
B.-
G. wurde wegen ungenügenden Rechtsfahrens und Überfahrens einer Sicherheitslinie verurteilt; das Urteil ist rechtskräftig. W. sprach der Gerichtspräsident I von Nidau der Nichtgewährung des Rechtsvortrittes gemäss
Art. 36 Abs. 2 SVG
und
Art. 14 Abs. 1 VRV
in Verbindung mit
Art. 90 Ziff. 1 SVG
schuldig. Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern hiess hingegen mit Urteil vom 25. April 1989 seine Berufung gut und sprach ihn von Schuld und Strafe frei.
C.-
Gegen dieses Urteil führt der Generalprokurator des Kantons Bern beim Bundesgericht eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von W. wegen Nichtgewährens des Rechtsvortrittes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz verzichtete auf Gegenbemerkungen. W. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Vortritt steht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts dem Berechtigten - unter Vorbehalt einer abweichenden Signalisation oder Markierung - auf der ganzen Schnittfläche der zusammentreffenden Strassen zu (
BGE 102 IV 259
mit Hinweisen). Die Vorinstanz ging davon aus, die Sicherheitslinie auf der Bühlstrasse habe zur Folge, dass bloss die sich aus der Verlängerung der rechten Fahrbahnhälfte der Bühlstrasse ergebende Schnittfläche die massgebliche Verzweigungsfläche darstelle; die Kollision habe sich ausserhalb dieser Schnittfläche ereignet und der Fahrzeuglenker W. hätte vor dieser Verzweigungsfläche anhalten können, weshalb er von der Anschuldigung des Nichtgewährens des Rechtsvortritts freizusprechen sei.
Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, die in Frage stehende Sicherheitslinie habe nicht die Bedeutung einer abweichenden Signalisation oder Markierung, wie sie im zitierten Bundesgerichtsentscheid vorbehalten sei.
2.
Die massgebliche vortrittsberechtigte Schnitt- oder Verzweigungsfläche wird grundsätzlich durch die Verlängerung der Fahrbahnränder der beiden sich schneidenden Strassen begrenzt.
BGE 116 IV 157 S. 159
Wenn der Vortrittsverpflichtete gemäss
Art. 14 Abs. 1 VRV
"vor Beginn der Verzweigung" halten muss, so heisst dies, dass er vor dem verlängerten linken Fahrbahnrand einer von rechts einmündenden Strasse anzuhalten hat, wenn er sonst den von rechts herannahenden Fahrzeuglenker in seiner Weiterfahrt auf der Verzweigungsfläche behindern würde (vgl. dazu
BGE 115 IV 141
/2). Wenn diese Begrenzung der Schnittfläche nach dem zitierten Bundesgerichtsentscheid nur unter dem Vorbehalt einer abweichenden Signalisation oder Markierung gilt, so kann dies nur bedeuten, dass sich der für das Anhalten des Vortrittsbelasteten massgebliche Beginn der Verzweigungsfläche beispielsweise unter besonderen Umständen durch Anbringen einer Wartelinie (Ziff. 6.13 des Anhanges zur SSV; sog. Haifischzähne), dort wo die verlängerte Mittellinie der vortrittsberechtigten Strasse die vortrittsbelastete Fahrbahn schneidet, entsprechend verändert werden könnte.
Einer Sicherheitslinie auf der vortrittsberechtigten Fahrbahn kommt eine solche Wirkung indessen nicht zu (so auch die deutsche Rechtsprechung: vgl. JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 30. Auflage, § 8 StVO N 28, mit Hinweis auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Oldenburg, in: Deutsches Autorecht, 1968, S. 329). Auch wenn eine solche Sicherheitslinie angebracht ist, bildet die ganze Schnittfläche, einschliesslich die Verlängerung der linken Fahrbahnhälfte der vortrittsberechtigten Strasse, die zu beachtende Verzweigungsfläche.
In gleicher Weise sprach das Bundesgericht im durch den Beschwerdeführer zu Recht angeführten unveröffentlichten Entscheid vom 29. Oktober 1981 i.S. B. einer Sperrfläche eine die Verzweigungsfläche einschränkende Wirkung ab, allerdings unter den besonderen Umständen einer Umleitung des Verkehrs vor einer Baustelle.
In
BGE 102 IV 262
wird als Beispiel angeführt, dass bei Schnellstrassen gelegentlich die äusserste linke Spur im Bereich von Einmündungen und eine gewisse Strecke darüber hinaus durch eine Sicherheitslinie von den anderen Spuren getrennt werde. Diese Sicherheitslinie unterscheidet sich indessen von jener im vorliegenden Fall dadurch, dass sie nicht den Beginn der Verzweigungsfläche für den Vortrittsbelasteten, sondern deren Ende festlegt. Daraus kann der Beschwerdegegner daher nichts zu seinen Gunsten ableiten.
3.
Wenn die Vorinstanz davon ausging, die Kollision habe sich ausserhalb der massgeblichen Verzweigungsfläche ereignet,
BGE 116 IV 157 S. 160
und gestützt darauf den objektiven Tatbestand der Nichtgewährung des Rechtsvortritts verneinte, verletzte sie Bundesrecht. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung, insbesondere auch des subjektiven Tatbestandes (vgl. dazu
BGE 80 IV 200
E. 2 und das zitierte unveröffentlichte Bundesgerichtsurteil i.S. B. S. 5 E. 2), an die Vorinstanz zurückzuweisen. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
41e840b2-a4c0-4aae-a801-151eb99b7191 | Urteilskopf
114 Ib 11
3. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. März 1988 i.S. F. AG gegen Regierungsrat des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Grundstückerwerb durch Personen im Ausland. Verweigerung der Erwerbsbewilligung wegen Gesetzesumgehung (
Art. 12 lit. c BewG
).
1. Gestützt auf
Art. 12 lit. c BewG
kann eine Bewilligung auch dann verweigert werden, wenn sich die Umgehungshandlungen während der Geltung des alten Rechts zugetragen haben (E. 2c).
2. Nicht jeder irgendwie geartete Verstoss gegen die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Grundstückerwerbs durch Personen im Ausland gilt als Umgehung. Den Tatbestand von
Art. 12 lit. c BewG
erfüllt nur solches Verhalten, das darauf abzielt, Rechte an schweizerischen Grundstücken zu erwerben, obwohl dafür die gesetzlichen Voraussetzungen fehlen (E. 3a).
3. Subjektive Elemente der Gesetzesumgehung (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 114 Ib 11 S. 12
Den Gebrüdern K. und G. F. - beide damals in Deutschland wohnhafte deutsche Staatsangehörige - erteilte das Bezirksamt Oberrheintal gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. b des Bundesbeschlusses über den Grundstückerwerb durch Personen im Ausland (sog. Lex Furgler, BewB; AS 1974 83) am 17. September 1975 die Bewilligung zum Kauf der teilweise mit Industrieanlagen überbauten Parzelle Nr. 1451 in der Gemeinde R. Die Bewilligung wurde u.a. mit den Auflagen verbunden, dass das Grundstück ausschliesslich für die angekündigte Industrienutzung verwendet werden dürfe, dass die Produktion sogleich aufzunehmen sei und der Bau der geplanten Werk- und Nebenhalle unverzüglich begonnen und alsbald vollendet werden müsse. Für den Fall der Nichtbeachtung der Auflage wurde der Widerruf der Bewilligung angedroht.
Am 14. Februar 1983 widerrief das Bezirksamt die Bewilligung, da die Erwerber die ihnen auferlegten Pflichten nicht eingehalten hätten. Insbesondere hätten sie die Produktion nie aufgenommen und stattdessen die erworbenen Gebäude als Lagerräume an Dritte vermietet.
Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen trat auf die hiegegen im Namen von G. F. erhobene Beschwerde mangels gehöriger Vollmacht des Rechtsvertreters nicht ein, und die Beschwerde von K. F. wies er ab. Das Bundesgericht wies am 7. Juni 1985 die
BGE 114 Ib 11 S. 13
Verwaltungsgerichtsbeschwerde von K. F., der inzwischen am 31. Mai 1984 verstorben war, ab.
Am 30. Mai 1986 erhob das St. Galler Justiz- und Polizeidepartement beim Bezirksgericht Oberrheintal Klage gegen G. F. sowie die Erben des K. F. mit den Begehren, es sei die öffentliche Versteigerung des Grundstücks Nr. 1451 anzuordnen und die Höhe der Gestehungskosten festzustellen. Ferner sei anzuordnen, dass den Beklagten aus der Versteigerung nur die Gestehungskosten ausgerichtet werden und ein allfälliger Mehrerlös dem Kanton St. Gallen zufalle. Das Bezirksgericht hiess die Klage am 31. März 1987 gut. Die Beklagten haben hiegegen beim Kantonsgericht Berufung eingelegt.
Am 26. September 1986 wurde die F. Maschinenfabrik AG mit Sitz in R. gegründet. Von den insgesamt 250 Inhaberaktien à Fr. 1'000.-- hält G. F. deren 248. Die neue Gesellschaft bemüht sich seither darum, das Grundstück Nr. 1451 freihändig oder - wenn nötig - im Rahmen der allfälligen Zwangsversteigerung zu erwerben. Sie stellte am 31. Oktober 1986 beim Bezirksamt das Gesuch um Erteilung der dafür erforderlichen Bewilligung. Begründet wurde das Begehren mit der Absicht der in der Bundesrepublik Deutschland domizilierten F. GmbH & Co., zunächst in der bestehenden Fabrikationshalle und später in noch zu errichtenden Gebäuden die Warenproduktion aufzunehmen.
Das Bezirksamt lehnte das Gesuch am 15. Januar 1987 im wesentlichen mit der Begründung ab, dass G. F., mit welchem die Gesuchstellerin wirtschaftlich identisch sei, durch die Nichteinhaltung von Auflagen die Bestimmungen der Gesetzgebung gegen die Bodenüberfremdung umgangen und damit den Verweigerungsgrund von
Art. 12 lit. c des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (sog. Lex Friedrich, BewG; SR 211.412.41)
verwirklicht habe.
Der von der Gesuchstellerin in der Folge angerufene Regierungsrat des Kantons St. Gallen wies die Beschwerde ab.
Die F. Maschinenfabrik AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Begehren, es sei der Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und es sei ihr der Erwerb des 5081 m2 umfassenden Grundstücks Nr. 1451 zu bewilligen. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin haben die kantonalen Behörden ausser acht gelassen, dass nicht G. sondern K. F. die Geschäfte des Familienunternehmens geführt und dabei über die strittige Parzelle verfügt habe. Die Missachtung der Auflagen und damit der Widerruf der
BGE 114 Ib 11 S. 14
Bewilligung könne daher keinesfalls G. F. angelastet werden. Es sei deshalb unzulässig, ihn der Gesetzesumgehung zu bezichtigen und der Beschwerdeführerin die Bewilligung mit dieser Begründung zu verweigern. Es komme hinzu, dass der Wortlaut von
Art. 12 lit. c BewG
lediglich Umgehungen im engeren Sinne, nicht jedoch andere Verstösse gegen das seit 1985 in Kraft stehende Bundesgesetz erfasse. Werde diese Bestimmung ausserdem - wie dies die kantonalen Behörden getan hätten - auf Sachverhalte angewandt, die sich unter der Geltung des früheren Rechts verwirklicht hätten, so verstosse dies gegen das in
Art. 4 BV
verankerte Willkürverbot sowie das Verbot der Rückwirkung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Es ist unbestritten, dass der deutsche Staatsangehörige G. F. die Beschwerdeführerin rechtlich und wirtschaftlich beherrscht. Die Beschwerdeführerin ist demzufolge eine bewilligungspflichtige juristische Person im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 lit. c BewG
; dem von ihr beabsichtigten Grunderwerb sind daher allenfalls auch solche Einwände entgegenzuhalten, die erhoben werden müssten, wenn G. F. selbst als Gesuchsteller in Erscheinung träte.
b) Der Streit betrifft ausschliesslich die Frage, ob die kantonalen Behörden zu Recht annahmen, die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen der Anwendbarkeit von
Art. 12 lit. c BewG
seien gegeben. Diese Bestimmung schreibt zwingend die Verweigerung einer Bewilligung vor, "wenn der Erwerber versucht hat, dieses Gesetz zu umgehen".
c) Für den vorliegenden Fall ist vorab von Bedeutung, ob
Art. 12 lit. c BewG
bloss die versuchte Umgehungen der Lex Friedrich erfasst oder ob auch entsprechende Verstösse gegen den bis zum 31. Dezember 1984 geltenden Bundesbeschluss darunter fallen. Bereits nach den damals geltenden Bestimmungen waren Umgehungshandlungen verboten und führten zur Nichtigkeit eines Geschäfts (
BGE 107 II 445
). Im Unterschied zum heutigen Recht enthielt aber der Bundesbeschluss keine ausdrückliche Norm, welche denjenigen vom Erwerb ausschloss, der versucht hatte, Rechte an einem Grundstück auf unlautere Weise zu erwerben. Eine derartige Vorschrift drängte sich auch nicht auf, da solche Personen in der Regel schon deshalb nicht mehr als Erwerber in Frage kamen, weil sie kein berechtigtes Interesse im Sinne
BGE 114 Ib 11 S. 15
von
Art. 6 BewB
nachzuweisen in der Lage waren. Mit dem Erlass der Lex Friedrich wurde die Voraussetzungen der Bewilligungserteilung neu geregelt. Es widerspräche der ratio des gegenüber dem Bewilligungsbeschluss in mehrfacher Hinsicht verschärften Gesetzes (vgl. BBl 1981 III 618 ff.), wenn Personen, deren altrechtliche Bewilligungen widerrufen werden mussten, nun nach neuem Recht auf ein Grundstück greifen könnten, das sie durch Gesetzesumgehung erwerben wollten. Bereits aus diesem Grund drängt sich die Anwendung von
Art. 12 lit. c BewG
auf Verstösse gegen den Bewilligungsbeschluss geradezu auf. Im übrigen würde das Gebot der rechtsgleichen Behandlung missachtet, wenn nur Gesetzesumgehungen berücksichtigt werden dürften, die sich seit dem 1. Januar 1985, dem Inkrafttreten der Lex Friedrich, zugetragen haben.
3.
a) Im Gesetz wird der Begriff der Umgehung nicht weiter erläutert. Es stellt sich die Frage, ob darunter jedes irgendwie geartete widerrechtliche Verhalten subsumiert werden muss. Nach einer von der Lehre verwendeten und vom Bundesgericht in
BGE 104 II 206
E. b übernommenen Umschreibung besteht eine Gesetzesumgehung darin, dass der Wortlaut einer Verbotsnorm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird. In einem konkreten Fall, bei dem es um die Anwendung der Lex Furgler ging, hat das Bundesgericht erkannt, dass als Gesetzesumgehung namentlich jedes Rechtsgeschäft zu gelten hat, "das einer nicht im Besitze einer Bewilligung befindlichen Person im Ausland eine eigentümerähnliche Stellung an einem Grundstück in der Schweiz verschafft" (
BGE 107 II 446
). In dieser Formulierung kommt zum Ausdruck, dass nur solches Handeln unter den Begriff der Umgehung fällt, das darauf abzielt, Rechte an schweizerischem Boden zu erwerben, obwohl dafür die gesetzlichen Voraussetzungen fehlen. Es besteht keine Veranlassung, von dieser Umschreibung abzurücken. Das bedeutet, dass widerrechtliches Handeln allein den Tatbestand von
Art. 12 lit. c BewG
nicht verwirklicht. Es muss vielmehr hinzukommen, dass der Ausländer (juristischer oder wirtschaftlicher) Eigentümer einer Liegenschaft wird, obschon dafür nie eine Bewilligung erteilt wurde, oder dass die Bewilligung durch Vorgabe von Gründen erwirkt wird, die zwar einen Erwerb gestatten, aber im konkreten Fall nicht erfüllt sind.
b) Den Gebrüdern F. wurde der Erwerb seinerzeit nur erlaubt, weil sie sich entsprechend dem Bewilligungsgrund von
Art. 6 Abs. 2 lit. b BewB
verpflichtet hatten, das Grundstück ausschliesslich
BGE 114 Ib 11 S. 16
für ihre Unternehmung zu verwenden, die Produktion in den bestehenden Gebäulichkeiten unverzüglich aufzunehmen sowie mit dem Bau der geplanten Werk- und Nebenhalle rasch zu beginnen und diese auch planmässig zu vollenden. Es zeigte sich in der Folge schon bald, dass sie nicht gewillt waren, den ihnen auferlegten Pflichten nachzukommen. Weder wurden die angeblich geplanten Bauten in Angriff genommen, noch wurde die angekündigte Produktion von Trockenapparaten je begonnen. Schon im April 1980 wurden - nachdem das vorhandene Inventar liquidiert worden war - die bestehenden Räume an eine andere Firma vermietet. Das Grundstück diente somit der nach
Art. 3 BewB
verbotenen Vermögensanlage, d.h. einer Verwendung, für die der Erwerb keinesfalls hätte gestattet werden dürfen. Mit der Angabe eines unzutreffenden Zwecks haben die Gebrüder F. bewirkt, dass ihnen entgegen der Verbotsnorm von
Art. 6 Abs. 3 BewB
eine Bewilligung erteilt wurde. Dieses Verhalten erfüllt klarerweise den Tatbestand der Umgehung nach
Art. 12 lit. c BewG
.
4.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, zur Annahme einer Umgehung durch G. F. fehlten die von
Art. 12 lit. c BewG
verlangten subjektiven Elemente. G. F. habe auf die Verwendung des fraglichen Grundstücks keinen Einfluss gehabt, weil sein Bruder alle damit zusammenhängenden Geschäfte geführt habe. Diese Behauptung würde der Beschwerdeführerin selbst dann nicht helfen, wenn sie zuträfe. G. F. war als Verfügungsadressat persönlich verpflichtet, für eine bewilligungsgemässe Nutzung zu sorgen. Seine Stellung als Miteigentümer zur Hälfte gab ihm das Recht, die Erfüllung der Auflagen auch gegenüber seinem Bruder durchzusetzen. So wäre es ihm insbesondere möglich gewesen, die Vermietung der Liegenschaft zu verhindern. Derartige Vorkehren von G. F. sind jedoch weder dargetan noch von Amtes wegen zu erkennen. Der Umstand, dass er mit der Bewilligung verbundene Pflichten nicht wahrnahm, kann deshalb nicht zu seiner Entlastung angerufen werden; vielmehr ergibt sich ein Verschulden gerade aus seiner Untätigkeit. Er hat um seine Pflichten gewusst und zumindest in Kauf genommen, dass die Auflagen nicht beachtet wurden. Das von
Art. 12 lit. c BewG
vorausgesetzte Verschulden ist somit - jedenfalls in der Form des Eventualvorsatzes - gegeben.
Falls G. F. selbst kein Verschulden träfe, so hätte er jedenfalls für die Handlungen seines Bruders einzustehen. Wirtschaftlich betrachtet diente sowohl der seinerzeitige als auch der nun geplante Grundstückerwerb der deutschen F. GmbH & Co. Diese Gesellschaft
BGE 114 Ib 11 S. 17
gehörte den Brüdern gemeinsam; sie steht heute gemäss den Angaben in der Beschwerdeschrift im Alleineigentum von G. F. Weil somit dieselbe (juristische) Person hinter dem neuen Gesuch steht, deren Geschäftsführer für Umgehungshandlungen verantwortlich war, muss sie und damit ihr heutiger Eigentümer, G. F., das frühere fraudulöse Handeln ihres Organs gegen sich gelten lassen. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
41e9b188-6305-4246-ac53-5ddad22d6682 | Urteilskopf
99 V 114
38. Arrêt du 6 juin 1973 sur le recours de la Caisse de chômage de l'Association des commis de Genève contre Services de chômage du canton de Genève et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage dans la cause Fogliati | Regeste
Art. 13 Abs. 1 lit. c und Art. 26 Abs. 1 AIVG.
- Die Vermittlungsfähigkeit ergibt sich im Einzelfall aus der Gesamtheit der persönlichen Verhältnisse.
- Ist diese Fähigkeit mit regelmässiger Halbzeitbeschäftigung überhaupt vereinbar? | Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 99 V 114 S. 115
A.-
Olympe Fogliati, née en 1906, célibataire, a travaillé comme employée de bureau au service des Etablissements B. SA du 15 juin 1964 au 31 décembre 1971 à plein temps, puis à mitemps dès le 1er janvier 1972 pour raison de santé. Elle en a été licenciée avec effet au 31 août 1972 pour cause de réorganisation et de réduction du personnel. Le 11 octobre 1972, elle a requis les indemnités de chômage, se déclarant apte à être placée à mi-temps. Elle s'est annoncée dès le 12 octobre 1972 à l'Office du travail, déclarant de même rechercher un emploi à mi-temps.
La Caisse de chômage de l'Association des commis de Genève, dont l'intéressée était membre depuis le 1er novembre 1958, a soumis la question de l'indemnisation des jours de chômage contrôlés aux Services de chômage du canton de Genève. Ceux-ci ont considéré que le fait de ne pouvoir ou vouloir travailler qu'à 50% rendait inapte à être placé, et ce de manière permanente. Par décision du 14 novembre 1972, ils ont niéle droit à indemnités de chômage et invité en outre la caisse à libérer l'assurée de son affiliation.
B.-
La caisse a recouru en concluant à l'octroi - à son assurée - des indemnités dues pour les jours de chômage contrôlés. Elle estimait injuste d'écarter de l'assurance des travailleurs âgés ou des mères de famille obligées de travailler à temps partiel, qui pensaient d'ailleurs être couverts par les cotisations payées des années durant, et faisait valoir que le personnel à mi-temps était parfaitement apte à être placé dans la conjoncture actuelle de pénurie de main-d'oeuvre.
La Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage, partageant l'avis des Services de chômage, a, par jugement du 28 décembre 1972, confirmé la décision du 14 novembre 1972 et, à son tour, invité la caisse à rembourser le montant des cotisations payées dès le 1er janvier 1972.
C.-
La caisse de chômage a interjeté recours de droit administratif. Elle relève d'abord que, durant les 365 jours précédant sa demande d'indemnités, l'assurée a exercé une activité régulière et suffisamment contrôlable pendant plus de 150 jours entiers. Elle fait valoir que l'aptitude au placement d'une personne travaillant régulièrement à mi-temps n'apparaît nullement incompatible avec les dispositions légales et que cette aptitude est aujourd'hui difficilement contestable. Elle constate enfin que l'inaptitude au placement doit être durable pour
BGE 99 V 114 S. 116
permettre de libérer l'assuré de son affiliation, condition non réalisée par l'assurée, qui a retrouvé un emploi à mi-temps dès décembre 1972. Elle conclut dès lors plaise au Tribunal fédéral des assurances annuler la décision attaquée, dire que l'assurée a droit à être indemnisée du chômage annoncé par elle le 11 octobre 1972, annuler la mesure de libération de son affiliation à l'assurance et dire que les cotisations versées dès le 1er janvier 1972 ne doivent pas être restituées, enfin ne pas prélever de frais de procédure.
L'assurée s'est ralliée aux conclusions de la caisse recourante. En revanche, tant la Commission cantonale de recours dans ses observations que les Services de chômage dans leur réponse et l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail dans son préavis concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
Sont litigieux en l'espèce le droit de l'assurée aux indemnités de chômage, d'une part, et son aptitude à s'assurer, d'autre part.
1.
Selon l'art. 24 al. 2 LAC, l'assuré a droit à l'indemnité lorsqu'ila accompli un stage déterminé dans l'assurance et payé ses cotisations (lit. a), a accompli comme salarié un nombre minimum de jours de travail avant sa demande d'indemnité (lit. b) et a subi une perte de gain donnant droit à indemnité selon les
art. 26 à 28
LAC (lit. c). Il n'est pas contesté en l'espèce que l'assurée satisfait aux deux premiers groupes de conditions (lit. a et b). Le litige porte uniquement sur le troisième groupe.
Pour qu'une perte de gain donne droit à indemnité, l'art. 26 al. 1 LAC - auquel renvoie l'art. 24 al. 2 lit. c LAC - exige notamment que, pendant le temps de son chômage, l'assuré soit apte à être placé. L'art. 13 al. 1 lit. c LAC précise pour sa part que l'aptitude au placement dépend des qualités physiques et mentales de l'intéressé, ainsi que de la situation personnelle dans laquelle il se trouve.
La caisse recourante critique la jurisprudence, aux termes de laquelle serait inapte à être placé quiconque entend ne travailler qu'à mi-temps. L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail a manifestement tiré la même conclusion des nombreux arrêts dans lesquels le Tribunal fédéral des assurances a nié l'aptitude au placement de personnes ne désirant travailler qu'à temps partiel - cf. arrêts H. Müller (Droit du travail et
BGE 99 V 114 S. 117
assurance-chômage [DTA], bulletin de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail, 1955 no 75); Schärli (id. 1957 no 28); Wild (id. 1964 no 33). Comme le juge cantonal le relève dans ses observations, il ne ressort cependant pas des arrêts susmentionnés que le Tribunal fédéral des assurances ait posé pour principe que le travail à mi-temps était en soi incompatible avec la condition d'aptitude à être placé. C'est de fait l'examen de l'ensemble des circonstances, compte tenu de la situation personnelle, qui a amené le tribunal à nier cette aptitude dans les cas jusqu'ici tranchés.
La présente affaire n'exige pas davantage que soit élucidée en son principe même la situation, dans l'assurance-chômage, des travailleurs à temps partiel. Encore que certaines dispositions actuellement en vigueur se fondent à l'évidence sur la conception du travail à plein temps (ainsi l'art. 24 al. 2 lit. b LAC et les art. 1 et 13 RAC), il est néanmoins indéniable qu'une catégorie nouvelle est apparue notamment parmi les femmes mariées, celles des travailleurs réguliers à mi-temps; mais ce n'est pas à cette catégorie-type qu'appartient Olympe Fogliati.
L'intéressée a en effet cessé à fin 1971 de travailler à plein temps pour raison de santé. Elle était alors âgée de 66 ans, recevait une rente AVS et s'occupait de sa mère. Ses conditions de santé, sa situation personnelle et son exigence de travail à mitemps en faisaient une personne inapte au placement. Le refus d'octroi des indemnités de chômage ne peut donc être que confirmé.
2.
Selon l'art. 13 al. 1 LAC, les caisses ne peuvent admettre que les travailleurs aptes à s'assurer; d'autre part, l'art. 17 al. 1 LAC les oblige à libérer de leur affiliation ceux qui cessent de remplir les conditions de l'art. 13 LAC. Or, l'aptitude à s'assurer implique celle à être placé (art. 13 al. 1 lit. c LAC). Une inaptitude au placement n'entraîne toutefois libération de l'affiliation que si cette inaptitude est durable (ATFA 1953 p. 168).
Telétait à l'évidence le cas en l'espèce, et cela dès le 1er janvier 1972. Rien ne permettait en effet d'escompter que l'intéressée redeviendrait à l'avenir apte à être placée. Le fait qu'elle ait effectivement trouvé un emploi à mi-temps dès décembre 1972 n'est pas déterminant. Il est établi qu'elle a fait de nombreuses offres de service - sans succès vu son âge -, que ni l'Office cantonaldeplacement nile bureau de placement de l'Association des commis de Genève n'ont réussi à lui procurer une activité et
BGE 99 V 114 S. 118
quel'emploi finalement trouvé par l'intermédiaire d'une organisation de secours présente toutes les caractéristiques d'une occupation temporaire. La libération de l'affiliation apparaît donc clairement justifiée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
41f1a723-3513-4e8e-99e0-e92c67a54de3 | Urteilskopf
117 IV 285
51. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 août 1991 dans la cause L. c. Ministère public du canton de Neuchâtel (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 221 StGB
; Brandstiftung.
Zusammenfassung der Rechtsprechung zum Begriff der Feuersbrunst und zu den Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 221 Abs. 2 StGB
. | Sachverhalt
ab Seite 285
BGE 117 IV 285 S. 285
L. a volontairement mis le feu dans les combles de cinq immeubles locatifs qu'il savait habités; dans cinq autres cas semblables, le feu qu'il a allumé n'a pas provoqué d'incendie.
Condamné à six ans de réclusion, L. s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral. Son pourvoi a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 221 al. 1 CP
, celui qui, intentionnellement, aura causé un incendie et aura ainsi porté préjudice à autrui ou fait naître un danger collectif sera puni de la réclusion.
L'article 221 al. 2 CP prévoit que la peine sera la réclusion pour trois ans au moins si le délinquant a sciemment mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes.
La notion d'incendie, contenue à l'article 221 CP, vise un feu d'une telle ampleur qu'il ne peut plus être éteint par celui qui l'a allumé (
ATF 107 IV 182
consid. 2a,
ATF 105 IV 129
consid. 1a); savoir si le feu a pris une telle importance relève des constatations de fait (
ATF 105 IV 130
consid. 1b). Si l'auteur a voulu - au moins sous la forme du dol éventuel - causer un incendie au sens de l'article 221 CP, mais que le feu n'a pas pris une ampleur suffisante, cela ne signifie pas que l'acte n'est pas punissable, mais seulement
BGE 117 IV 285 S. 286
que l'infraction n'est pas consommée; le cas doit alors être analysé à la lumière des articles 21 à 23 CP, qui régissent la punissabilité des infractions dont la réalisation a été commencée, sans qu'elle soit consommée; le contenu de la volonté et des pensées de l'auteur relève de l'établissement des faits (
ATF 115 IV 223
consid. 1).
Pour que l'infraction prévue par l'
art. 221 al. 1 CP
soit réalisée, il ne suffit pas que l'auteur ait intentionnellement causé un incendie; cette disposition prévoit en effet un élément supplémentaire sous une forme alternative: soit l'auteur a causé ainsi un préjudice à autrui, soit il a fait naître un danger collectif (voir
ATF 105 IV 131
consid. 2,
ATF 85 IV 131
consid. 1). La notion de danger collectif vise de manière générale une mise en péril, même relativement indéterminée au moment de l'acte, de n'importe quel bien juridiquement protégé, et non pas spécifiquement de la personne humaine (
ATF 85 IV 132
consid. 1). En revanche, si l'auteur a voulu ou accepté de mettre en danger la vie ou l'intégrité corporelle de personnes déterminées, par exemple les habitants de l'immeuble où il boute le feu, il faut appliquer l'article 221 al. 2 CP (
ATF 85 IV 132
consid. 1). Déterminer ce que l'auteur sait, envisage ou ignore, ce qu'il veut, accepte ou refuse relève des constatations de fait (cf. notamment
ATF 105 IV 131
consid. 3 et 4,
ATF 85 IV 133
consid. 2;
ATF 110 IV 76
consid. 1b,
ATF 107 IV 192
consid. 5,
ATF 100 IV 221
consid. 2, 237 consid. 4). Si l'auteur a causé intentionnellement un incendie et qu'il a ainsi créé, avec conscience et volonté, une situation dont il savait qu'il découlait un danger pour la vie ou l'intégrité corporelle de personnes déterminées, il faut en déduire qu'il a voulu cette mise en danger et qu'il a ainsi "sciemment mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes" au sens de l'
art. 221 al. 2 CP
(
ATF 105 IV 132
). Les mobiles qui ont amené l'auteur à agir de cette manière sont sans pertinence pour la qualification de l'infraction (
ATF 85 IV 132
consid. 1). | null | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
41f4e91c-1cf9-4a4a-88f4-f37162e1811b | Urteilskopf
120 V 306
42. Urteil vom 29. Dezember 1994 i.S. B. gegen 1. BVG Personalvorsorgestiftung der I., 2. Personalvorsorgestiftung der I. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 13 und
Art. 27 Abs. 2 BVG
,
Art. 331b Abs. 1 OR
: Verhältnis zwischen Altersleistungen und Freizügigkeitsleistung.
- Erfolgt die Kündigung des Arbeitsvertrages in einem Alter, in dem bereits ein reglementarischer Anspruch auf Altersleistungen im Sinne einer vorzeitigen Pensionierung entsteht, besteht kein Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung mehr (Erw. 4a).
- Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt, in welchem die reglementarischen Voraussetzungen für eine vorzeitige Pensionierung erfüllt sind, führt zur Entstehung des Anspruchs auf die im Reglement vorgesehenen Altersleistungen, ungeachtet der Absicht des Versicherten, anderweitig erwerbstätig zu sein (Erw. 4b und c). | Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 120 V 306 S. 307
A.-
Der 1929 geborene B. war seit 1960 bei der I. tätig. Seit 1980 gehörte er als Direktor deren Geschäftsleitung an. Für die berufliche Vorsorge war er einerseits bei der BVG Personalvorsorgestiftung der I. und anderseits bei der Personalvorsorgestiftung der I. versichert. Seinen eigenen Angaben zufolge hat er seit 1. Januar 1988 seinen Wohnsitz im Ausland. Entsprechend einer mit der I. getroffenen Übereinkunft löste B. das Arbeitsverhältnis am 8. November 1991 auf den 29. Februar 1992 auf. Mit Schreiben vom 17. Dezember 1991 orientierten die beiden Personalvorsorgestiftungen B. über die ihm ab März 1992 zukommenden Leistungen, bestehend aus einer Altersrente in Höhe von Fr. 11'106.-- im Monat, zuzüglich einer Übergangsaltersrente von monatlich Fr. 1'300.-- für die Zeit von März 1992 bis Februar 1994.
B.-
Am 17. August 1992 liess B. beim Versicherungsgericht des Kantons Zürich gegen die beiden Personalvorsorgestiftungen der I. Klage einreichen mit dem Begehren, diese seien zu verpflichten, die ihm per 29. Februar 1992 zustehenden Freizügigkeitsleistungen zuzüglich Zins zu 8% ab 1. März 1992 bar auszuzahlen. Mit Entscheid vom 23. September 1993 wies das kantonale Versicherungsgericht die Klage ab. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, B. habe das Arbeitsverhältnis zu einem Zeitpunkt gekündigt, als er bereits einen reglementarischen Anspruch auf Altersleistungen gehabt habe. Dies schliesse den subsidiären Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung zumindest in jenen Fällen aus, in welchen der Versicherte - wie hier - seine Erwerbstätigkeit tatsächlich aufgebe und damit auch nach aussen seinen Übertritt vom Erwerbsleben in den Ruhestand als vollzogen bekunde.
BGE 120 V 306 S. 308
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Die Vorsorgestiftungen lassen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, während sich das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) zum Rechtsstreit äussert, ohne einen Antrag zu stellen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zuständigkeit)
2.
(Kognition)
3.
a) Gemäss
Art. 13 BVG
haben Männer, die das 65. Altersjahr zurückgelegt haben, Anspruch auf Altersleistungen (Abs. 1 lit. a). Die reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung können abweichend davon vorsehen, dass der Anspruch auf Altersleistungen mit der Beendigung der Erwerbstätigkeit entsteht (Abs. 2 Satz 1).
Gestützt auf
Art. 13 Abs. 2 BVG
bestimmt Art. 14 Abs. 1 des Reglements der BVG Personalvorsorgestiftung der I. (Beschwerdegegnerin 1), dass ein Versicherter vor Erreichen des regulären Rücktrittsalters, das für Männer laut Art. 11 des Reglements 65 Jahre beträgt, in den Ruhestand treten kann, sofern er mindestens das 55. Altersjahr und mindestens 15 Dienstjahre vollendet hat. Unter den gleichen Voraussetzungen kann ein Mitglied der im Bereich der weitergehenden Vorsorge tätigen Personalvorsorgestiftung der I. (Beschwerdegegnerin 2) vor Erreichen des regulären Rücktrittsalters in den Ruhestand treten (Ziff. 4.3.2.1 des Reglements der Beschwerdegegnerin 2). Ein Mitglied, das sich unter diesen Voraussetzungen vorzeitig pensionieren lässt, hat Anspruch auf eine Altersrente und eine zusätzliche Übergangsrente (Ziff. 4.3.2.2 des Reglements).
b) Nach
Art. 27 Abs. 2 BVG
hat der Versicherte Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung, wenn sein Arbeitsverhältnis vor Eintritt eines Versicherungsfalles aufgelöst wird und er die Vorsorgeeinrichtung verlässt. In Einklang mit dem Gesetz umschreibt Art. 25 des Reglements der Beschwerdegegnerin 1 die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung: Ein solcher Anspruch steht der versicherten Person zu, deren Arbeitsverhältnis nicht durch Pensionierung, Invalidität oder Tod, sondern durch Austritt aus der I. beendet wird.
BGE 120 V 306 S. 309
Hat der Arbeitnehmer für die Alters-, Hinterlassenen- oder Invalidenvorsorge Beiträge an eine Versicherungseinrichtung geleistet und erhält er bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses von ihr keine Leistungen, so hat er gegen sie eine Forderung, die mindestens seinen Beiträgen entspricht, unter Abzug der Aufwendungen zur Deckung eines Risikos für die Dauer des Arbeitsverhältnisses (
Art. 331b Abs. 1 OR
). Ziff. 4.3.6.1 des Reglements der Beschwerdegegnerin 2 bestimmt, dass ein Mitglied, dessen Arbeitsverhältnis nicht durch Pensionierung, Invalidität oder Tod, sondern durch den Austritt aus der I. beendet wird, automatisch aus der Pensionskasse ausscheidet und nebst dem Anspruch auf die Freizügigkeitsleistung der BVG Pensionskasse auch Anspruch auf die in Ziff. 4.3.6.2 bis 4.3.6.4 des Reglements festgelegten Leistungen hat.
4.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob der Beschwerdeführer im Lichte dieser Bestimmungen Anspruch auf eine einmalige Kapitalabfindung in Form einer Freizügigkeitsleistung anstelle der ihm von den Beschwerdegegnerinnen seit 1. März 1992 ausgerichteten Altersrente hat.
a) Der Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung im Obligatoriumsbereich nach
Art. 27 Abs. 2 BVG
(und Art. 25 des Reglements der Beschwerdegegnerin 1) und in der weitergehenden Vorsorge nach
Art. 331b Abs. 1 OR
(und Ziff. 4.3.6.1 des Reglements der Beschwerdegegnerin 2) entsteht, wenn das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versicherungsfalles beendigt wird und der Versicherte die Vorsorgeeinrichtung verlässt (
BGE 114 V 39
Erw. 2d). Bei denjenigen Vorsorgeeinrichtungen, welche die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung vorsehen, ist unter Eintritt des Versicherungsfalls Alter gemäss
Art. 27 Abs. 2 BVG
nicht das Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze von 65/62 Jahren nach
Art. 13 Abs. 1 BVG
, sondern das Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für die vorzeitige Pensionierung zu verstehen. Dementsprechend besteht kein Anspruch auf die im Verhältnis zu den Altersleistungen subsidiäre Freizügigkeitsleistung mehr, wenn die Kündigung des Arbeitsvertrages in einem Alter erfolgt, in dem bereits ein Anspruch auf Altersleistungen entsteht - und sei es auch im Sinne einer vorzeitigen Pensionierung (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 116, § 5 N. 22; HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 5. Aufl., S. 161 und S. 522; BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, S. 505, N. 66). Dies gilt nicht nur im Bereich des BVG, sondern auch in der weitergehenden Vorsorge
BGE 120 V 306 S. 310
(BRÜHWILER, a.a.O., S. 506, N. 70; vgl. auch RIEMER, a.a.O., S. 116, § 5 N. 22).
Der Beschwerdeführer hatte bei Kündigung des Anstellungsverhältnisses mit der I. die reglementarische Altersgrenze für die vorzeitige Pensionierung längst überschritten und konnte sich auch über die erforderliche Anzahl Beitragsjahre ausweisen. Damit entstand der Anspruch auf die reglementarisch bestimmten Altersleistungen, wogegen kein Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung mehr bestand. Deshalb ist unerheblich, dass der Beschwerdeführer die Schweiz endgültig verlassen und sich in M. niedergelassen hat; dieser Umstand ist nur von Bedeutung, sofern ein Freizügigkeitsanspruch geltend gemacht werden kann.
b) Im Obligatoriumsbereich können die Pensionskassen gemäss
Art. 13 Abs. 2 BVG
in ihren reglementarischen Bestimmungen vorsehen, dass der Anspruch auf Altersleistungen mit der Beendigung der Erwerbstätigkeit entsteht. Die Beendigung der Erwerbstätigkeit im Sinne dieser Gesetzesbestimmung ist bezogen auf die konkrete Erwerbstätigkeit im Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber, welcher der betreffenden Vorsorgeeinrichtung angeschlossen ist, zu verstehen, und nicht bezogen auf jegliche andere künftige Erwerbstätigkeit (BRÜHWILER, a.a.O., S. 505, N. 67; HELBLING, a.a.O., S. 150). Deswegen ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht entscheidend, ob der Beschwerdeführer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der I. tatsächlich in den Ruhestand getreten ist oder ob er weiterhin erwerbstätig war. In beiden Fällen entstand gegenüber den Beschwerdegegnerinnen bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses gestützt auf
Art. 13 Abs. 2 BVG
in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 des Reglements der Beschwerdegegnerin 1 und Ziff. 4.3.2.2 des Reglements der Beschwerdegegnerin 2 der Anspruch auf Altersleistungen.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Eintritt des Versicherungsfalles im Sinne von
Art. 27 Abs. 2 BVG
hänge davon ab, ob der Arbeitnehmer die vorzeitige Pensionierung wähle. Tue er dies nicht, habe er Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung. Eine Pensionskasse könne einem Versicherten den Verzicht auf die Freizügigkeitsleistung nicht dadurch aufzwingen, dass sie ihn anhalte, unverzüglich eine vorzeitige reduzierte Altersrente zu beziehen. Vielmehr behalte der Arbeitnehmer die freie Wahl zwischen Altersleistungen und Freizügigkeitsleistung. Entsprechend seien die Reglementsbestimmungen betreffend vorzeitige Pensionierung als Kann-Vorschriften formuliert. Der Beschwerdeführer habe mit der Aufgabe der
BGE 120 V 306 S. 311
Tätigkeit bei der I. nicht eine vorzeitige Pensionierung beabsichtigt.
Dieser Argumentation kann nicht beigepflichtet werden. Wie in der Vernehmlassung richtig bemerkt wird, beziehen sich die Kann-Formulierungen in den Reglementen der Beschwerdegegnerinnen auf die Möglichkeit des Versicherten, unter bestimmten Voraussetzungen vor Erreichen des regulären reglementarischen Rücktrittsalters vorzeitig in den Ruhestand zu treten. Die gewählte Formulierung bezieht sich nur auf die Wahlmöglichkeit des Versicherten, die Erwerbstätigkeit bei der I. vorzeitig zu beenden oder bis zum Erreichen des reglementarischen Pensionierungsalters weiterzuarbeiten. Entscheidet er sich für die vorzeitige Aufgabe der Erwerbstätigkeit bei I. nach Vollendung des 55. Altersjahrs und von 15 Dienstjahren, tritt gemäss Art. 14 des Reglements der Beschwerdegegnerin 1 und Ziff. 4.3.2.2 des Reglements der Beschwerdegegnerin 2 zwingend der Versicherungsfall ein mit der Folge, dass der Anspruch auf Altersleistungen entsteht, ungeachtet der Absicht des Versicherten, anderweitig erwerbstätig zu sein. Sind zum Zeitpunkt des vorzeitigen Ausscheidens aus der I. die reglementarischen Voraussetzungen bezüglich des Alters und der Dienstjahre erfüllt, bleibt kein Raum für eine Wahl zwischen Altersleistungen und Freizügigkeitsleistung. Das Ausscheiden aus der I. nach Vollendung des 55. Altersjahres und von mindestens 15 Dienstjahren wird demnach berufsvorsorgerechtlich in jedem Fall als vorzeitige Pensionierung behandelt.
5.
Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren macht der Beschwerdeführer geltend, die Beschwerdegegnerinnen hätten ihm einen Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung verbindlich zugesichert. Damit beruft er sich auf den Grundsatz von Treu und Glauben, der u.a. bedeutet, dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten (
BGE 119 V 307
Erw. 3a,
BGE 118 V 76
Erw. 7, je mit Hinweisen). Wie das kantonale Gericht zutreffend festgehalten hat, scheitert eine Berufung auf den Vertrauensschutz schon daran, dass es an einer Zusicherung des Inhalts fehlt, der Beschwerdeführer habe in seiner konkreten Situation Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung oder könne zwischen einer solchen und einer Altersrente wählen. Es kann auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.
6.
(Kostenpunkt) | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
41f62494-dc1a-4295-9219-038ae8b64276 | Urteilskopf
101 Ib 379
65. Arrêt du 2 mai 1975 dans la cause Division fédérale de la justice contre Société protectrice contre la cruauté envers les animaux et Deutscher Tierschutzbund | Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
1. Die eingesetzten Erben mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland bedürfen einer Bewilligung, um inländische Grundstücke im Rahmen des Erbganges erwerben zu können (Erw. 1).
2. Wirkungen der Verweigerung der Bewilligung auf die Erbeinsetzung (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 379
BGE 101 Ib 379 S. 379
A.-
De nationalité allemande mais domiciliée à La Tour-de-Peilz, Irène Sessbrugger est décédée le 15 mars 1972. Par testament public du 6 mars 1972, elle a fait des legs en espèces à de nombreuses personnes et institué héritiers de tous ses biens non légués, de quelque nature qu'ils soient et où qu'ils se trouvent, les trois sociétés suivantes:
a) Société suisse pour la protection des animaux, section vaudoise;
b) Société protectrice contre la cruauté envers les animaux, à Anderlecht/Bruxelles;
c) Deutscher Tierschutzbund, à Mayence.
Parmi ses biens se trouvent notamment deux immeubles situés en Suisse, savoir une villa locative de 4 appartements sise à La Tour-de-Peilz, estimée à 500'000 fr., et un bâtiment locatif sis à Vevey, estimé à 1'000'000 fr. La testatrice a grevé l'appartement du rez-de-chaussée de la villa d'un droit viager d'habitation en faveur d'une nièce et d'un couple ami. Elle a en outre précisé: "La fortune constituée par des immeubles, à mon décès, devra être maintenue en biens immobiliers pendant trente ans dès mon décès."
BGE 101 Ib 379 S. 380
B.-
Sur requête du 28 août 1974, présentée par l'exécuteur testamentaire de la succession, la Commission foncière II du canton de Vaud a accordé l'autorisation de faire inscrire au registre foncier les parts de propriété des deux sociétés étrangères sur les immeubles successoraux en l'assortissant toutefois de la charge, à mentionner d'office au registre foncier, de revendre les immeubles dans le délai d'un an dès le 15 mars 2002. Elle se référait à un arrêt de la Commission cantonale de recours en matière foncière, selon lequel une réglementation temporaire telle que celle de l'arrêté fédéral du 23 mars 1961 ne doit pas faire obstacle aux règles ordinaires du droit successoral, lorsque le testateur n'a pas entendu éluder la législation restreignant l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger.
Saisie d'un recours de la Division fédérale de la justice, la Commission cantonale de recours en matière foncière l'a rejeté le 28 novembre 1974, en confirmant la décision de l'autorité inférieure.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Division fédérale de la justice requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission cantonale de recours du 28 novembre 1974, de rejeter la requête et de refuser l'autorisation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'arrêté fédéral du 23 mars 1961 "sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger" (en abrégé; AF), modifié notamment par l'arrêté fédéral du 21 mars 1973, subordonne à l'assentiment de l'autorité cantonale l'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger (art. 1er). Sont considérées comme personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger, notamment les personnes morales et les sociétés de personnes dépourvues de personnalité juridique, mais ayant la capacité d'acquérir, qui n'ont pas leur siège en Suisse (art. 3 lettres a et b AF). L'art. 5 AF énumère les cas d'exception où un tel assentiment n'est pas nécessaire, et l'art. 6 indique quels sont les motifs d'octroi et de refus de l'autorisation.
a) Selon l'art. 5 lettre b AF, l'acquisition d'immeubles par des héritiers légaux dans la dévolution d'une succession n'est
BGE 101 Ib 379 S. 381
pas subordonnée à l'assentiment de l'autorité cantonale. En revanche, l'acquisition par des héritiers institués ne bénéficie pas de cette exception; elle est donc subordonnée à une autorisation. Il existe en effet de sérieuses raisons d'être plus libéral à l'égard des héritiers légaux, dont le choix n'appartient pas au de cujus, qu'à l'égard des héritiers institués, que le disposant pourrait désigner en vue de réaliser par une voie détournée une opération immobilière prohibée (cf. ATF du 18 mai 1973 dans la cause I., publié dans RNRF 1974, p. 53 ss).
Les intimées, qui n'ont pas leur siège en Suisse, sont donc soumises au régime de l'autorisation.
b) Les immeubles en cause n'étant pas situés en des lieux où aucune autorisation n'est possible en vertu de l'art. 7 AF, il faut examiner si les intimées ont un intérêt légitime à l'acquisition, au sens de l'art. 6 AF. Or il n'est pas contesté qu'elles ne remplissent aucune des conditions dans lesquelles l'art. 6 al. 2 AF reconnaît l'existence d'un intérêt légitime; ladite disposition ne contient pas, dans son énumération que la Chambre de céans a déclarée exhaustive (ATF Wozchod Handelsbank AG, du 27 octobre 1972, publié dans RNRF 1973, p. 115), le cas des héritiers institués, même pas lorsqu'ils le sont par une disposition testamentaire qui ne vise manifestement pas à éluder la loi. Les autorités vaudoises ne pouvaient donc pas accorder l'autorisation demandée, faute d'un motif permettant de justifier cette autorisation au sens de l'art. 6 al. 2 AF.
La décision attaquée doit donc être annulée et la demande d'autorisation rejetée.
2.
Selon l'art. 560 CC, les héritiers acquièrent de plein droit l'universalité de la succession dès que celle-ci est ouverte (al. 1), l'effet de l'acquisition par les héritiers institués remontant au jour du décès du disposant (al. 3).
De son côté, l'art. 20 AF dispose que les actes juridiques ayant pour objet une acquisition assujettie au régime de l'autorisation restent sans effets tant qu'il n'y a pas d'autorisation passée en force, et qu'ils sont frappés de nullité dès que passe en force notamment le refus de l'autorisation (al. 1); il impose en outre de tenir compte d'office de l'absence d'effets et de la nullité (al. 2); quant à l'al. 3, il dispose: "Les prestations promises ne peuvent être exigées; les prestations exécutées peuvent être répétées pendant cinq ans et, lorsque des
BGE 101 Ib 379 S. 382
actes punissables ont été commis, jusqu'à la prescription de l'action pénale".
En tant qu'acte législatif spécial et plus récent, l'arrêté fédéral de 1961/1973 l'emporte sur la règle générale et plus ancienne de l'art. 560 CC; mais n'ayant qu'une durée limitée, il ne fait qu'y déroger temporairement (cf. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. II, p. 478 s., No 1314, et La Hiérarchie des formes, dans RDS 1974 II, p. 193 ss, Nos 4, 19, 26, 35). Il n'est donc pas douteux que, dans les circonstances de l'espèce, l'art. 20 AF s'oppose à ce que les deux héritières étrangères acquièrent la propriété des immeubles sis en Suisse, ou en tout cas à ce qu'elles soient inscrites au registre foncier comme propriétaires. En revanche, on ne saurait prétendre, comme semble le faire la recourante, que l'art. 20 AF entraîne la nullité de l'institution d'héritier relative aux deux sociétés étrangères. Le législateur n'a pas pu vouloir une telle conséquence, qui pourrait être très grave selon les cas et qui irait le plus souvent bien au-delà du but recherché par l'arrêté fédéral en cause.
On doit en effet constater qu'en édictant l'art. 20 AF, le législateur n'a manifestement pas eu en vue le cas de l'institution d'héritier, mais uniquement, semble-t-il, le cas des actes bilatéraux, qui sont de loin les plus fréquents en cette matière; l'alinéa 3 de l'art. 20 AF est particulièrement révélateur à cet égard. Si l'on devait déduire de l'art. 20 AF la nullité d'une institution d'héritier parce qu'elle vise des personnes domiciliées à l'étranger et que la succession comprend des immeubles situés en Suisse, les héritiers institués seraient traités beaucoup plus sévèrement que, par exemple, l'acheteur ou le vendeur: le vendeur dont l'acte d'aliénation est frappé de nullité peut chercher un autre acquéreur, ou attendre l'abrogation ou l'assouplissement de l'arrêté fédéral pour conclure un nouvel acte, tandis que si l'institution d'héritier est déclarée nulle après le décès du disposant - et ce n'est qu'à ce moment-là qu'elle déploie ses effets -, elle ne peut plus être renouvelée, ni remplacée par d'autres dispositions pour cause de mort.
On doit donc admettre qu'il y a sur ce point une véritable lacune de la loi, lacune qu'il appartient au juge de combler "selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur" (art. 1er al. 2 CC), principe qui s'applique aussi bien si l'on considère la disposition en cause (art. 20 AF) comme une
BGE 101 Ib 379 S. 383
disposition de droit civil que comme une disposition de droit public (cf. RO 99 Ib 280, 97 I 355 consid. 1a, 90 I 141).
Mais le juge ne doit trancher une contestation que quand elle se pose. Or en l'espèce, il n'y a pas encore de contestation; il est même possible qu'il n'y en ait jamais. On ignore si la succession comprend d'autres biens meubles ou d'autres immeubles sis à l'étranger, ce qui faciliterait le partage entre les trois cohéritières; et même si de tels biens n'existent pas, il n'est pas exclu que les cohéritières trouvent à leur problème une solution qui puisse leur donner satisfaction. En revanche, si une contestation surgit lors du partage, les intéressées pourront s'adresser au juge civil compétent, lequel peut très bien aussi trancher à titre préjudiciel des questions de droit public, si tant est que l'art. 20 AF puisse être qualifié de norme de droit public.
Ce qui est clair pour l'instant, c'est que les immeubles ne peuvent pas être inscrits au registre foncier au nom des sociétés étrangères, mais que ces sociétés restent en principe héritières instituées et qu'on devrait leur reconnaître le droit de recevoir leur quote-part de Succession, mais en valeurs autres que des immeubles en Suisse.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule la décision attaquée et refuse l'autorisation requise par les deux sociétés intimées. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
41f77ea3-af23-4260-a910-ba6fc07fcb9d | Urteilskopf
102 Ia 31
7. Auszug aus dem Urteil vom 3. März 1976 i.S. Schlecht gegen Kanton Basel-Landschaft und dessen Steuerrekurskommission. | Regeste
Art. 4 BV
; Rückwirkungsverbot.
Vor dem Inkrafttreten neuer Steuervorschriften eingetretene Tatsachen dürfen als Elemente der Bemessung verwendet werden, wenn es um die Bestimmung des Steuerobjektes geht; das gilt nicht, wenn es sich um die nachträgliche, spezielle Besteuerung des abgeschlossenen Tatbestandes eines Kapitalgewinnes handelt (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 102 Ia 31 S. 32
Frau Anna Schlecht in Münchenstein veräusserte am 29. März 1972 50 geerbte Namenaktien der Agruma AG Basel. Die Steuerverwaltung des Kantons Baselland besteuerte den dabei erzielten Kapitalgewinn bei der Einkommenssteuerberechnung für das Steuerjahr 1973 nach den Regeln des Gesetzes über die kantonalen Steuern vom 7. Juli 1952 (aStG) und des auf den 1. Januar 1973 in Kraft getretenen Gesetzes über die befristete Besteuerung von Steuereinkommen über Fr. 80'000.-- (Reichtumssteuergesetz).
Frau Schlecht rekurrierte gegen die Veranlagung erfolglos an die Steuerrekurskommission Baselland. Mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangt sie, deren Entscheid sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus der Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin behauptet, die Anwendung des erst auf den 1. Januar 1973 in Kraft getretenen Reichtumssteuergesetzes auf ihren im Jahre 1972 erzielten Kapitalgewinn komme einer unzulässigen Rückwirkung gleich. Das Bundesgericht hat im abstrakten Normenkontrollverfahren verneint, dass das Reichtumssteuergesetz allgemein rückwirkenden Charakter habe, hat aber offen gelassen, ob nicht im einzelnen Steuerfall eine unzulässige Rückwirkung eintreten könne, und bemerkt, es könnte ihr allenfalls durch eine verfassungsmässige Auslegung von § 7 des Reichtumssteuergesetzes begegnet werden (
BGE 99 Ia 657
f. E. 11).
a) Das Bundesgericht hat wiederholt festgestellt, von Rückwirkung eines Steuergesetzes könne nur gesprochen werden,
BGE 102 Ia 31 S. 33
wenn die Rechtsfolge der Steuerpflicht an Tatbestände anknüpfe, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes liegen, nicht aber auch dann, wenn lediglich der Umfang der Steuerpflicht nach Tatsachen bestimmt werde, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes eingetreten seien (
BGE 74 I 104
mit Verweisungen,
BGE 101 Ia 85
f. E. 2).
Mit dieser Formel soll zum Ausdruck gebracht werden, dass ein neues Steuergesetz für die Bestimmung des nach seinem Inkrafttreten vorhandenen Steuerobjektes auf die Jahre vor dem Inkrafttreten als Bemessungsgrundlage zurückgreifen darf. Die Praenumerandobesteuerung des Einkommens beruht ja auf dem methodischen Grundsatz, dass das zu besteuernde Einkommen der Veranlagungsperiode nach dem in den vorangehenden Jahren (Bemessungsperiode) erzielten Einkommen festgelegt wird. Diese heute allgemein übliche Methode ist nach der erwähnten Bundesgerichtspraxis auch bei einem Wechsel der Gesetzgebung zulässig. Vor dem Inkrafttreten der neuen Steuervorschriften eingetretene Tatsachen dürfen als Elemente der Bemessung verwendet werden, wenn es darum geht, das Steuerobjekt zu bestimmen.
b) Von der Bemessung der ordentlichen Einkommenssteuer aufgrund der in der Bemessungsperiode erzielten Einkünfte ist die Besteuerung der Kapitalgewinne zu unterscheiden. In den meisten Kantonen werden nur die Grundstückgewinne durch eine Spezialeinkommenssteuer erfasst. Einige Kantone belegen sowohl Gewinne auf beweglichem wie auch unbeweglichem Privatvermögen mit Spezialsteuern. Schliesslich gibt es Kantone, die - wie bisher Baselland (
§ 11 Abs. 3 Satz 2 und
§ 12 aStG
) - private Gewinne als Einkommen besteuern.
Werden Vermögensgewinne bei der Praenumerandobesteuerung irgendwie in die ordentliche Einkommensbesteuerung einbezogen, so stellt dies eine klare Abweichung vom methodischen Grundgedanken dar, dass das laufende Einkommen der Steuerperiode, welches das eigentliche Steuerobjekt bildet, nach den aus den Vorjahren sich ergebenden Elementen zu bemessen sei; denn der ausserordentliche Kapitalgewinn hat einmaligen Charakter und wird sich in der Steuerperiode nicht Wiederholen. Der Einbezug in die Besteuerung des Einkommens ist ein Notbehelf; man will auf diese Weise den einmaligen Vermögenszugang steuerlich erfassen, ohne eine eigentliche Spezialsteuer schaffen zu müssen, verlässt aber dabei die
BGE 102 Ia 31 S. 34
Grundidee der Schätzung des laufenden Einkommens nach dem Einkommen der Vorjahre. Meistens wird der Kapitalgewinn indessen auch bei diesem System nicht einfach den übrigen Einkommensbestandteilen gleichgestellt, sondern erfährt eine spezielle Behandlung. Dies ist auch nach dem alten StG der Fall: Gemäss § 29 werden private Vermögensgewinne bei der Bestimmung des Steuersatzes nur zur Hälfte angerechnet. Gemäss § 12 werden Vermögensgewinne und andere ausserordentliche Einkünfte, die während der Dauer der Steuerpflicht erzielt worden sind, in jedem Fall für ein volles Jahr besteuert. Hört die Steuerpflicht auf, so wird eine Sondersteuer erhoben.
Die Steuer auf den Vermögensgewinnen ist somit nicht ein Bestandteil der ordentlichen Einkommenssteuer, sondern im Grunde eine mit der Einkommensbesteuerung verknüpfte Spezialbesteuerung. Die Spezialsteuer wird allerdings nach altem Recht im Rahmen der ordentlichen Besteuerung des Einkommens (unter Anwendung eines reduzierten Steuersatzes) erhoben, soweit dies möglich ist. Bei Aufhören der Steuerpflicht tritt der Charakter der Sondersteuer klar hervor. Auch wenn die Beschwerdeführerin 1973 nicht mehr im Kanton Baselland steuerpflichtig gewesen wäre, hätte dieser den 1972 erzielten Vermögensgewinn gemäss
§ 12 aStG
besteuert.
c) Es ergibt sich also deutlich, dass die Berücksichtigung des Vermögensgewinnes bei der Berechnung der Einkommenssteuer nicht ein gewöhnliches Element für die Bemessung des in der Veranlagungsperiode zu erfassenden Einkommens bildet, sondern dass auf diesem Wege einfach ein im Vorjahr erzielter Kapitalgewinn als ein gewissen Sondervorschriften unterliegendes "Akzessorium" des ordentlichen Einkommens besteuert wird, sofern die Steuerpflicht weiterhin besteht. Hört die Steuerpflicht auf, so erhebt der Kanton Baselland auf dem vorher eingetretenen Kapitalgewinn eine entsprechende Sondersteuer.
Da somit die Berücksichtigung des Vermögensgewinnes nicht der Bestimmung des Umfanges der Steuerpflicht für die Veranlagungsperiode aufgrund von Tatsachen aus dem Vorjahr dient, sondern den abgeschlossenen Tatbestand des Vermögensgewinnes (im "Anhang" an die Einkommenssteuer) einer speziellen Besteuerung unterwirft, stellt im vorliegenden Fall die Anwendung des Reichtumssteuergesetzes eine unzulässige Rückwirkung dar. Es ist auch unbestritten, dass diese
BGE 102 Ia 31 S. 35
Rückwirkung weder ausdrücklich angeordnet worden ist (vgl. § 7 Reichtumssteuergesetz und
BGE 99 Ia 657
E. 11) noch sich aus dem Sinnzusammenhang des Gesetzes als klar gewollt ergibt.
Grundlage der Besteuerung ist nicht die Annahme, die Beschwerdeführerin werde nach Inkrafttreten des Reichtumssteuergesetzes wiederum einen entsprechenden Vermögensgewinn machen, sondern der abgeschlossene Tatbestand der Gewinnerzielung wird nachträglich besteuert. Anzuwenden ist daher das im Zeitpunkt der Erzielung dieses Kapitalgewinnes geltende Recht. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
41f7db50-d5b6-46cc-8e65-ea67fbdc881e | Urteilskopf
83 II 193
29. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Mai 1957 i.S. Preiswerk gegen Fromer. | Regeste
1. Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen.
Art. 68 OG
(Erw. 1).
2. Die Provokation zur Klage kann vom kantonalen Prozessrecht auch inbezug auf Ansprüche aus Bundeszivilrecht vorgesehen werden statt negativer Feststellungsklage. Sie ist unzulässig, wenn sie sich mit der Natur der materiellrechtlichen Ansprüche nicht verträgt. So ist es beim Anspruch auf Abwehr künftiger, heute noch ungewisser Einwirkungen auf ein Nachbargrundstück, gemäss Art. 684 in Verbindung mit
Art. 679 ZGB
(Erw. 2).
3. Kassatorische Wirkung der Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
. Bedingte und unbedingte Parteierklärungen (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 83 II 193 S. 193
A.-
Die Parteien sind Nachbarn in einem Villenquartier von Binningen. Dr. Fromer erstellte im September 1955 auf seiner dortigen Besitzung, Parzellen 913 und
BGE 83 II 193 S. 194
914, eine Reitbahn, ein sogenanntes Dressurviereck auf Schlackenbahn. Darüber beschwerte sich Dr. Preiswerk telephonisch und brieflich wegen der Belästigungen, die sich aus der Benützung von Reitplatz und -viereck für die Bewohner seines Hauses ergeben würden. Dr. Fromer liess nicht gelten, dass der Reitbetrieb, der übrigens nur an wenigen Tagen der Woche und nur je eine bis zwei Stunden lang stattfinden werde, unzulässige Einwirkungen auf das Nachbargrundstück mit sich bringen könne. Indessen vermochte er mit diesen Erklärungen die Befürchtungen des Nachbars nicht zu zerstreuen, und eine von diesem veranlasste Intervention der Gemeindebehörde blieb erfolglos. Als Dr. Fromer im November 1956 ein Baugesuch einreichte, um auf der Parzelle 913 einen Reitstall errichten zu können, erhob Dr. Preiswerk Einsprache sowohl aus Gründen des öffentlichen Rechts wie auch des Nachbarrechts. Die Einsprache wurde in öffentlichrechtlicher Hinsicht am 27. Januar 1957 vom Regierungsrat abgewiesen. Die Entscheidung über die nachbarrechtlichen Einwendungen blieb den Zivilgerichten vorbehalten (Ziff. 3, b des regierungsrätlichen Entscheides).
B.-
Dr. Preiswerk hatte keine Zivilklage angehoben, dagegen hatte noch während der Hängigkeit der Baueinsprache Dr. Fromer seinerseits beim Bezirksgericht Arlesheim ein Gesuch um Aufforderung des Nachbars zur Klage "auf Anerkennung des behaupteten Anspruchs auf angebliche Unzulässigkeit der Reitanlage" eingereicht. Er berief sich auf die wiederholte Beanstandung dieser Anlage durch Dr. Preiswerk. Dieser liess nun vor Bezirksgericht die Behauptung, die Reitanlage stelle eine unzulässige Immission dar, ausdrücklich fallen. Er anerkannte auch, dass der bisherige Reitbetrieb nicht übermässig gewesen sei. Dagegen äusserte er die Befürchtung, dieser Betrieb werde in naher Zukunft zunehmen, da Dr. Fromer ein drittes Pferd angeschafft und einen Bereiter eingestellt habe. Unter Umständen werde er gegen einen verstärkten Reitbetrieb durch Klage einschreiten müssen;
BGE 83 II 193 S. 195
das hänge aber von der zukünftigen Gestaltung der Verhältnisse ab; es gehe nicht an, ihn heute zu einer Klage zu provozieren.
C.-
Dr. Fromer hielt am Provokationsbegehren fest, indem er sein Klagebegehren auf den Reitbetrieb erweiterte. Er erklärte, bisher sei die Reitanlage an folgenden Zeiten überhaupt nicht benützt worden: am Samstagnachmittag sowie an Sonn- und allgemeinen Feiertagen, ferner morgens vor 8.30, mittags zwischen 12.00 und 14.30 und abends nach 18.00 Uhr. Für die Zukunft wolle er sich freiwillig verpflichten, an Sonn- und allgemeinen Feiertagen sowie an Samstagnachmittagen gar nicht und an andern Werktagen zwischen 12 und 14 und zwischen 20 und 8 Uhr nicht zu reiten.
D.-
Das Bezirrksgericht Arlesheim fällte am 7. Februar 1957 folgendes Urteil:
"1. Der Provokationsbeklagte wird bei seiner Erklärung behaftet, dass er die Reitanlage des Provokationsklägers auf den Parzellen 913/14 des Grundbuches Binningen in nachbarrechtlicher Hinsicht nicht beanstandet.
2. Der Kläger wird bei seiner Erklärung behaftet, dass er den Reitbetrieb nur zwischen 08.00 - 12.00 und 14.00 - 20.00 Uhr durchführen und an Samstagnachmittagen, Sonn- und allgemeinen Feiertagen ganz darauf verzichten will.
3. Dem Beklagten wird gemäss
§ 257 ZPO
eine Frist bis zum 31. März 1957 angesetzt zur Anhebung einer Klage gegen den Provokationskläger betreffend unzulässiger Immission durch den Reitbetrieb, sofern derselbe durch Ausübung zwischen 08.00 -12.00 und 14.00 - 20.00 Uhr werktags störend wirkt. Die Unterlassung der Klageeinreichung gilt als Verzicht auf den behaupteten Rechtsanspruch."
E.-
Mit vorliegender Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
rügt der Provokat Dr. Preiswerk eine mit dem eidgenössischen Zivilrecht unvereinbare Anwendung kantonalen Prozessrechts. Er hat die Begründung der Beschwerde nach Zustellung des motivierten Entscheides ergänzt.
Der Provokant Dr. Fromer beantragt Abweisung der Beschwerde. Er behält sich vor, von der vor Bezirksgericht eingegangenen Verpflichtung auf einen bestimmten zeitlichen Rahmen der Reittätigkeit abzugehen, "nachdem
BGE 83 II 193 S. 196
der Beschwerdeführer seine Interessen durch das Provokationsurteil als nicht genügend gewahrt erklärt und dasselbe anficht."
F.-
Neben der Nichtigkeitsbeschwerde hat Dr. Preiswerk eine noch hängige staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, der mit Verfügung vom 12. März 1957 aufschiebende Wirkung beigelegt wurde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Als letztinstanzliches kantonales Urteil - es ist nach
§ 258 ZPO
inappellabel - in einem nachbarrechtlichen Streit, also einer Zivilsache, unterliegt der angefochtene Entscheid der Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 OG
, da das umfassendere Rechtsmittel der Berufung, auch bei einem hiefür genügenden Streitwert, aus zwei Gründen ausgeschlossen ist: einmal, weil die Aufforderung zur Klage, womit der Anstoss zur Anhebung eines Hauptprozesses gegeben wird, kein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
ist, und sodann, weil man es mit dem Urteil eines untern Gerichtes zu tun hat, das der Berufung ohnehin nur in einem der von
Art. 48 Abs. 2 OG
genannten Ausnahmefälle unterliegen könnte, deren keiner gegeben ist.
2.
§ 255 der ZPO des Kantons Basel-Landschaft bestimmt:
"Wenn jemand schriftlich oder mündlich behauptet hat, bestimmte Ansprüche gegen einen Dritten zu haben, die dieser nicht anerkennen will, so kann letzterer den erstern zur Klage auffordern. Eine solche Aufforderung steht auch demjenigen zu, der einen Bau, eine Wasserleitung und dgl. unternehmen und sich gegen Einsprachen sicherstellen will."
Dieser zweite Absatz kommt hier nicht in Frage, da der Beschwerdeführer seine Einwendungen gegen die Reitanlage schon vor Bezirksgericht fallen gelassen und mit der Erklärung, der bisherige Reitbetrieb verstosse nicht gegen das Nachbarrecht, auch zugegeben hat, dass der Verwendungszweck dieser Anlage nicht notwendigerweise unzulässige Einwirkungen auf sein Grundstück erwarten lasse. Es braucht deshalb nicht geprüft zu
BGE 83 II 193 S. 197
werden, ob es als unzulässige Einschränkung des bundesrechtlichen Schutzes gegen Immissionen zu betrachten sei, wenn das kantonale Recht speziell im Bauinhibitionsverfahren gesetzliche oder vom Richter anzusetzende Verwirkungsfristen für die Geltendmachung der Ansprüche aus
Art. 684 ZGB
vorsieht, mit Androhung des Rechtsverlustes überhaupt, nicht nur des Ausschlusses der Ansprüche im laufenden Inhibitionsverfahren (wozu vgl. HAAB, N. 2 zu
Art. 684 ZGB
).
Der erste Absatz der erwähnten Prozessnorm, auf den sich der angefochtene Entscheid stützt, gibt das Recht zur Provokation bei jeglicher Behauptung eines bestimmten Anspruches, also abweichend von andern Prozessgesetzen nicht nur bei einer in bedrohlicher oder benachteiligender Weise erfolgten Anspruchsberühmung (vgl. WETZELL, System des ordentlichen Civilprocesses, 3. Aufl., S. 108/9). Grundsätzlich hat die Provokation zur Klage auch bei Ansprüchen, die aus eidgenössischem Zivilrecht hergeleitet werden, als zulässig zu gelten (vgl.
BGE 54 II 113
Erw. 5,
BGE 60 II 490
). Der letzterwähnte Entscheid achtet die althergebrachte Provokation zur Klage im wesentlichen der in modernen Prozessgesetzen an deren Stelle getretenen negativen Feststellungsklage gleich. Davon geht auch GULDENER (Das schweizerische Zivilprozessrecht, I 61/2) aus, der freilich die Zulässigkeit einer Klageprovokation wie einer negativen Feststellungsklage vom Vorliegen eines hinreichenden Rechtsschutz-, d.h. eben Feststellungsbedürfnisses abhängig machen will. Die neuere Rechtsprechung anerkennt bei Gefährdung von Ansprüchen des Bundeszivilrechts einen materiell- und damit bundesrechtlichen Anspruch auf (positive oder negative) Feststellung und knüpft ihn an die Voraussetzung eines hinreichenden Interesses an sofortiger Feststellung, d.h. an urteilsmässiger Abklärung (
BGE 77 II 344
; so auch ausdrücklich Art. 25 des BZP vom 4. Dezember 1947). Doch ist umstritten geblieben, ob das kantonale Prozessrecht neben diesem bundesrechtlichen einen an leichtere
BGE 83 II 193 S. 198
Voraussetzungen gebundenen, insbesondere des Interessenachweises nicht bedürftigen kantonalen Anspruch auf Feststellung oder auf Aufforderung zur Klage geben kann (was LEUCH, Ist die allgemeine Feststellungsklage eidgenössischen Rechts...?, SJZ 36, S. 293 ff., besonders S. 297, grundsätzlich bejaht, während KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 60/1, einen solchen Gefährdungsschutz nur unter den vom materiellen Recht beherrschten Voraussetzungen für zulässig hält). Wie dem indessen auch sein mag, erweist sich die vorliegende Provokation zur Klage jedenfalls deshalb als gegen das Bundesrecht verstossend, weil sie sich mit der Natur der Ansprüche aus dem eidgenössischen Nachbarrecht nicht verträgt.
Das Recht des Grundnachbars, übermässige Einwirkungen (nach
Art. 684 Abs. 1 ZGB
, wie sie Abs. 2 daselbst näher umschreibt) abzuwehren, ist eine Äusserung des mit dem Eigentum (an beweglichen gleichwie an unbeweglichen Sachen) verbundenen allgemeinen Rechts auf Abwehr ungerechtfertigter Einwirkungen, also der seit jeher anerkannten actio negatoria (
Art. 641 Abs. 2 ZGB
). Dieses mit dem Eigentum fortdauernd verknüpfte Recht unterliegt an sich keiner Verjährung (
BGE 53 II 224
) und kann bei jeder Störung oder Schadensbedrohung neu ausgeübt werden (Art. 679 in Verbindung mit
Art. 684 ZGB
). Mit dieser dem Eigentümer zukommenden Rechtsstellung ist die Provokation zu einer Klage, mit der er zum voraus alle erdenklichen künftigen Immissionen, die er nicht dulden will, zu bezeichnen hätte, unvereinbar. Es muss ihm vorbehalten bleiben, zu künftigen Nachbarrechtsverletzungen jeweilen zu gegebener Zeit Stellung zu nehmen. Nur wenn bestimmte Vorrichtungen und Veranstaltungen eines Grundeigentümers zum vornherein nach dem ihnen unzweifelhaft zugedachten Zwecke sich in sicher vorauszusehender Art auf ein Nachbargrundstück auswirken werden, hat der Nachbar Veranlassung, zum "Schutz gegen drohenden Schaden" eine Präventivklage
BGE 83 II 193 S. 199
anzuheben (vgl.
BGE 42 II 436
,
BGE 51 II 398
,
BGE 58 II 117
; WALDIS, Das Nachbarrecht, 4. Auflage, S. 31 und 90). Damit ist immerhin noch nicht gesagt, dass er sich, bevor er selber sich dazu entschliesst, zu einer solchen Klage müsse provozieren lassen. Aber auch angenommen, die Lösung dieser Frage stehe dem Prozessrecht anheim, hält der angefochtene Entscheid vor dem eidgenössischen Nachbarrecht nicht stand, weil man es im vorliegenden Falle nicht mit solchen sicher zu erwartenden Einwirkungen zu tun hat. Wenn der Beschwerdegegner die Reitanlage weiterhin nur wie bisher benützt, hat er angesichts der vom Beschwerdeführer vor Bezirksgericht abgegebenen Erklärungen keinen Rechtsstreit zu befürchten. Er hat allerdings die Absicht kundgetan, in Zukunft einen etwas weiter gespannten Zeitrahmen (wie ihn der angefochtene Entscheid in Disp. 2 festhält) in Anspruch zu nehmen. Aber demgegenüber hat der Beschwerdeführer nicht etwa eingewendet, er würde jede Reittätigkeit in den bisher nicht benützten Tageszeiten zum vornherein für unzulässig halten. Er macht seine künftige Stellungnahme vielmehr von der Art des Reitbetriebes abhängig und behält sich die Abwehr allfälliger Übergriffe vor. Dazu muss ihm nach dem Gesagten freie Hand gelassen werden; es geht nicht an, ihn zu einer Klage zu provozieren und damit unter Androhung der Anspruchsverwirkung zu veranlassen, zum vornherein anzugeben, was für künftige Einwirkungen zu untersagen seien.
Die dem angefochtenen Entscheid (nach Einleitung des Nichtigkeitsverfahrens) beigegebene Begründung versucht nun zwar den Gegenstand der dem Beschwerdeführer aufgegebenen Klage einzuschränken. Auf S. 4 ist zu lesen, im Hinblick auf eine künftige mögliche Intensivierung des Reitbetriebes könne der Beschwerdeführer heute nicht zur Klage provoziert werden. Die ihm aufgegebene Klage könne nur die Erweiterung des zeitlichen Rahmens gemäss den Erklärungen des Beschwerdegegners bei einem dem bisherigen entsprechenden oder "leicht
BGE 83 II 193 S. 200
vermehrten" Reitbetriebe betreffen. Allein, auch wenn das allgemeiner lautende Dispositiv 3 durch diese Erwägungen rechtsverbindlich eingeschränkt worden sein sollte, bezieht sich die Aufforderung zur Klage auf einen noch gar nicht vorhandenen und auch nicht sicher bevorstehenden Tatbestand. Nachdem der Beschwerdeführer seine nachbarrechtlichen Einwendungen gegen die Reitanlage als solche wie auch gegen den bisherigen Reitbetrieb fallen gelassen und weder die Benützung des vom Beschwerdegegner angegebenen erweiterten Zeitrahmens noch einen "leicht vermehrten" Reitbetrieb zum voraus als Nachbarrechtsverletzung bezeichnet hat, besteht unter den Parteien kein aktueller Streit mehr, der zu einer Provokation zur Klage Anlass geben könnte, ganz abgesehen davon, dass grundsätzlich nur zur Geltendmachung fälliger Ansprüche provoziert werden kann (vgl. LEUCH, SJZ 36 S. 297). Auch bei Berücksichtigung der Urteilsgründe läuft also die Provokation darauf hinaus, den künftigen Ansprüchen des Beschwerdeführers auf Abwehr übermässiger Einwirrkungen in einer der bundesrechtlichen Eigentumsordnung zuwiderlaufenden Weise vorzugreifen (vgl. auchBGE 79 II 389betreffend eine den bundesrechtlichen Grundsatz der Vertragsfreiheit verletzende Provokation zur Klage).
3.
Bei Gutheissung einer auf
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
gestützten Nichtigkeitsbeschwerde kann das Bundesgericht nicht in der Sache selbst entscheiden, wie sich durch Gegenschluss aus
Art. 73 Abs. 2 OG
ergibt. Somit liegt es der kantonalen Behörde ob, den aufgehobenen durch einen neuen Entscheid zu ersetzen, der freilich bei der gegebenen Sachlage nur auf Abweisung des Provokationsbegehrens lauten darf.
Mit dem eigentlichen Entscheid über das Provokationsbegehren (Dispositiv 3) sind auch die ihm vorangestellten Behaftungen (Dispositive 1 und 2) aufzuheben, da sie durch ihn bedingt sein mögen, wie denn das Beschwerdebegehren nicht bloss auf Aufhebung von Dispositiv 3 geht
BGE 83 II 193 S. 201
und der Beschwerdegegner seinerseits nicht unbedingt auf den von ihm angegebenen Zeitrahmen verpflichtet bleiben will. Das Bezirksgericht wird darüber zu befinden haben, ob bei Abweisung des Provokationsbegehrens den erwähnten Parteierklärungen dennoch prozessuale Wirkung beizulegen sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Bezirksgerichts Arlesheim vom 7. Februar 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Bezirksgericht Arlesheim zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
41fc8dd5-e963-427c-a74a-beac8e7aca92 | Urteilskopf
115 Ia 73
12. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Januar 1989 i.S. X. gegen Kantone Basel-Stadt und Nidwalden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
; Vorentscheid über die subjektive Steuerpflicht; Beginn der Frist für die Anfechtung mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Doppelbesteuerung. | Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 115 Ia 73 S. 73
X., seit über 25 Jahren Werkmeister bei einer Firma in Münchenstein/BL, hatte seit anfangs 1949 Wohnsitz in der Stadt Basel, wo er auch besteuert wurde. Am 19. August 1982 meldete er sich auf der Einwohnerkontrolle und Steuerverwaltung Basel-Stadt nach Dallenwil/NW ab.
Auf den 24. April 1985 meldete er sich in Basel als Wochenaufenthalter wieder an. Die Steuerverwaltung Basel-Stadt forderte von ihm die Steuererklärung 1985, die er am 21. März 1986 unter Hinweis auf die Erfüllung der Steuerpflicht im Kanton Nidwalden leer einreichte. Nach Abklärung seiner Wohnverhältnisse in Basel (unmöblierte 2-Zimmer-Wohnung, Miete Fr. 530.-- monatlich) und Dallenwil (1-Zimmer-Studio, Monatsmiete Fr. 320.--) erklärte ihn die Steuerverwaltung Basel-Stadt mit Verfügung vom 9. Mai 1986 kraft seiner persönlichen Zugehörigkeit (Wohnsitz) ab 24. April 1985 für in Basel-Stadt steuerpflichtig. Auf eine Einsprache vom 25. Juni 1986 gegen diese Verfügung trat sie wegen Verspätung mit Entscheid vom 26. Januar 1987 nicht ein.
Inzwischen hatte die Steuerverwaltung Basel-Stadt festgestellt, dass er beim angeblichen Zuzug vom 24. April 1985 dieselbe
BGE 115 Ia 73 S. 74
Adresse angegeben hatte, an der er schon vor der Abmeldung im Jahre 1982 wohnte, und die seit mindestens 1980 gemietete 2-Zimmer-Wohnung nie aufgegeben hatte. Mit Verfügung vom 25. November 1986 erklärte sie ihn daher auch für die Zeit vom 15. August 1982 bis 23. April 1985 in Basel-Stadt für steuerpflichtig. Gegen diese Verfügung erhob er keine Einsprache.
Die von ihm neuerdings geforderten Steuererklärungen für sein Einkommen der Jahre 1982 bis 1985 verweigerte er weiterhin und reichte nur am 5. Mai 1987 eine Kopie seiner Steuererklärung 1987/88 für den Kanton Nidwalden ein.
Am 29. September 1987 veranlagte ihn deshalb die Steuerverwaltung Basel-Stadt, gestützt auf die Steuererklärung 1987/88 für den Kanton Nidwalden und ihre Erkundigungen bei der Arbeitgeberfirma, nach Ermessen zu Nachsteuern vom Einkommen 1982 bis 1985 von Fr. 30'862.50 nebst Verzugszinsen sowie zu einer Strafsteuer von Fr. 1'000.--.
Auf seine Einsprache gegen diese Nach- und Strafsteuerverfügung, mit der er nur seine Steuerpflicht in Basel bestritt, trat die Steuerverwaltung mit Einspracheentscheid vom 1. März 1988 nicht ein, weil über die Steuerhoheit bereits rechtskräftig entschieden sei.
Gegen diesen Einspracheentscheid führt X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung gegen die Kantone Nidwalden und Basel-Stadt für die Steuerjahre 1982 (ab 15. August) bis 1985. Er beantragt, der Steueranspruch des Kantons Nidwalden sei zu schützen und das Nach- und Strafsteuerverfahren im Kanton Basel-Stadt abzuwenden.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 89 Abs. 3 OG
ist eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung (
Art. 46 Abs. 2 BV
) spätestens im Anschluss an die Geltendmachung des zweiten der einander allenfalls ausschliessenden Steueransprüche zu erheben, wobei der kantonale Instanzenzug nicht ausgeschöpft zu werden braucht, aber gegenüber dem angefochtenen Entscheid die 30tägige Beschwerdefrist eingehalten werden muss. Ist die Beschwerde im Anschluss an die zweite Veranlagung rechtzeitig eingereicht worden, so wird auch die mitangefochtene frühere, in einem anderen Kanton ergangene Veranlagung in das
BGE 115 Ia 73 S. 75
Beschwerdeverfahren einbezogen (
BGE 111 Ia 46
E. 1a; Urteil vom 10. Oktober 1980, ASA 52 S. 171 E. 1, je mit weiteren Hinweisen).
b) Nach den vom Kantonalen Steueramt Nidwalden eingereichten (unvollständigen) Akten erfolgte die Veranlagung für die Steuerjahre 1982 bis 1985 im Kanton Nidwalden auf jeden Fall vor dem Datum der Rechnung vom 30. Juni 1985 für die Steuer jenes Jahres, also lange vor Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde. Der Beschwerdeführer hat die 30tägige Beschwerdefrist einzig gegenüber dem Einspracheentscheid der Steuerverwaltung Basel- Stadt vom 1. März 1988 gewahrt. In jenem Entscheid trat jedoch die Steuerverwaltung Basel-Stadt auf die Einsprache nicht ein, weil über die Steuerhoheit des Kantons mit den nach kantonalem Recht endgültig gewordenen Vorentscheiden vom 9. Mai und 25. November 1986 bereits rechtskräfig entschieden sei. Es fragt sich deshalb, ob die staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung gegen die Kantone Nidwalden und Basel-Stadt zulässig ist.
3.
Der Beschwerdeführer erwirkte die beiden Vorentscheide der Steuerverwaltung Basel-Stadt über seine unbeschränkte Steuerpflicht ab 24. April 1985 (Verfügung vom 9. Mai 1986) und für die Zeit vom 15. August 1982 bis 23. April 1985 (Verfügung vom 25. November 1986), indem er seine Steuerpflicht bestritt und die Abgabe der Steuererklärung 1985 verweigerte.
Bestreitet der zur Veranlagung Herangezogene die Steuerhoheit des Kantons, so muss dieser zuerst aufgrund von
Art. 46 Abs. 2 BV
über die Steuerhoheit entscheiden und der Vorentscheid über die subjektive Steuerpflicht rechtskräftig werden, bevor das Veranlagungsverfahren fortgesetzt werden darf, es sei denn, das Bundesgericht habe bereits in einem früheren staatsrechtlichen Verfahren bei gleicher Sachlage die Steuerhoheit des Veranlagungskantons bejaht (
BGE 103 Ia 160
E. 1;
BGE 80 I 199
E. 5;
BGE 62 I 75
;
BGE 60 I 347
E. 2, mit Hinweisen; weitere Entscheidungen bei LOCHER, Doppelbesteuerung, § 1 III A 1 Nrn. 7 und 10 sowie § 10 II Nr. 15). Gegen den Vorentscheid über die Steuerhoheit kann der in Anspruch Genommene zunächst kantonale Rechtsmittel erheben oder nach
Art. 86 Abs. 2 OG
auch direkt mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Doppelbesteuerung ans Bundesgericht gelangen. Macht er von den kantonalen Rechtsmitteln nicht (oder nicht fristgerecht) Gebrauch, so beginnt indessen die Frist für die staatsrechtliche Beschwerde schon mit dem Vorentscheid zu laufen. Der dem Bürger zuerkannte Anspruch auf rechtskräftige Vorausbeurteilung
BGE 115 Ia 73 S. 76
der bestrittenen Steuerhoheit liegt zwar im Interesse des Steuerpflichtigen. Doch kann daraus umgekehrt nicht abgeleitet werden, der Steuerpflichtige, der einen solchen Vorentscheid über die Steuerhoheit bewirkt, könne im nachfolgenden Veranlagungsverfahren jederzeit auf den nach kantonalem Recht rechtskräftig gewordenen Vorentscheid zurückkommen. Einem solchen Vorgehen steht vielmehr die Rechtskraft jenes Entscheides entgegen. Die staatsrechtliche Beschwerde gegen die im weiteren Veranlagungsverfahren ergangenen Hoheitsakte steht ihm deshalb nur noch zu, soweit diese neue, noch nicht beurteilte Fragen des Doppelbesteuerungsrechts entstehen lassen (
BGE 73 I 222
).
Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden. Damit entfällt auch die Möglichkeit, die im Kanton Nidwalden erfolgte Veranlagung in das Verfahren einzubeziehen. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
41fd619b-3221-4ac2-9810-1e6a04285dca | Urteilskopf
109 Ia 41
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. April 1983 i.S. Einwohnergemeinde Grenchen, Eduard Rothen und Mitbeteiligte gegen Irène Affolter-Fringeli und Regierungsrat des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
. Gemeindeautonomie. BG über die politischen Rechte vom 17.12.1976; V über die politischen Rechte vom 24. Mai 1978. Streichung einer Person aus dem Stimmregister einer Gemeinde. Wohnsitz.
1. Staatsrechtliche oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1)?
2. Die solothurnischen Gemeinden sind auf dem Gebiete des Wahl- und Abstimmungsrechtes im allgemeinen nicht autonom (E. 2c, d).
3. Legitimation der stimmberechtigten Einwohner dieser Gemeinde zur Stimmrechtsbeschwerde bejaht (E. 3a).
4. Politischer Wohnsitz der Ehefrau: Ehefrauen, denen das Recht getrennt zu leben im Sinne des
Art. 170 ZGB
nicht zusteht, können keinen politischen Wohnsitz haben, der sich vom zivilrechtlichen Wohnsitz gemäss
Art. 25 Abs. 1 ZGB
unterscheidet (E. 4, 5). | Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 109 Ia 41 S. 42
Am 14. Juni 1981 wurde Fräulein Irène Fringeli zum Mitglied des Gemeinderates ihrer Wohnsitzgemeinde Grenchen gewählt. Am 13. Juli 1981 schrieb Fräulein Fringeli an das Ammannamt der Einwohnergemeinde Grenchen, dass sie sich am 23. Juli 1981 mit dem in Biel wohnhaften und berufstätigen Kurt Affolter vermähle. Damit nehme sie gesetzlich den zivilrechtlichen Wohnsitz Biel an. Wollte man auf ihren dannzumaligen Wohnsitz abstellen, würde ihr die Wählbarkeitsvoraussetzung als Gemeinderat fehlen, was ein Ausscheiden aus dem Gemeinderat Grenchen bedeuten würde. Als Co-Leiterin des Jugendzentrums Grenchen sei sie auf ein Domizil in Grenchen angewiesen. Sie werde deshalb ab 23. Juli 1981 in Grenchen an der bisherigen Wohnadresse Aufenthalt begründen. Ihr politisches Domizil werde sie weiterhin in Grenchen behalten. Gegenüber der Stadt Biel habe sie den Verzicht auf die Ausübung der politischen Rechte am Wohnort zugunsten des Aufenthaltsortes erklärt.
Die Gemeinderatskommission beschloss am 4. September 1981, Frau Affolter durch den Stimmregisterführer im Stimmregister der Einwohnergemeinde Grenchen streichen zu lassen und ihr den Rücktritt vom Amt einer Gemeinderätin nahezulegen. Hinsichtlich des Stimmregisters erliess der Stimmregisterführer am 9. September 1981 eine entsprechende Verfügung. Eine von Frau Affolter gegen diesen Entscheid beim Regierungsrat des Kantons Solothurn erhobene Beschwerde hiess der Regierungsrat gut und erklärte Frau Affolter als in der Einwohnergemeinde Grenchen stimmberechtigt.
Die Einwohnergemeinde Grenchen sowie neun in Grenchen wohnhafte Personen, darunter der Stadtammann, erhoben am 5. November 1982 gegen den Regierungsratsentscheid
BGE 109 Ia 41 S. 43
staatsrechtliche Beschwerde. Die Gemeinde macht Verletzung ihrer Autonomie geltend; die übrigen Beschwerdeführer rügen in erster Linie eine Verletzung ihres Stimmrechts. Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Einwohnergemeinde Grenchen ab und heisst diejenigen der Stimmberechtigten gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) Zunächst ist darüber zu befinden, ob es sich bei der vorliegenden Beschwerde um eine staatsrechtliche oder um eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde handle. Die Fragen nach der Rechtzeitigkeit der Beschwerdeerhebung und nach der Legitimation der Beschwerdeführer hängen massgebend hiervon ab.
c) Gemäss
Art. 85 lit. a OG
beurteilt das Bundesgericht "Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen auf Grund sämtlicher einschlägiger Bestimmungen des kantonalen Verfassungsrechts und des Bundesrechtes". Der Grundsatz der absoluten Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 2 OG
gilt für die Stimmrechtsbeschwerde nicht. Diese wäre somit nur dann ausgeschlossen, wenn durch ein Spezialgesetz ein anderer Weg zur Anfechtung einer kantonalen Verfügung der vorliegenden Art vorgesehen wäre. Die Beschwerdegegnerin Frau Affolter vertritt den Standpunkt, dies treffe zu, indem gemäss Bundesgesetz über die politischen Rechte die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig sei und demnach auch als einziger Rechtsbehelf in Betracht falle. Der Regierungsrat des Kantons Solothurn hält demgegenüber in Übereinstimmung mit den Beschwerdeführern dafür, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde falle hier ausser Betracht.
d) Das Bundesgesetz über die politischen Rechte vom 17. Dezember 1976 regelt nach seinem Art. 1 "das Recht, an den Nationalratswahlen und an eidgenössischen Abstimmungen teilzunehmen sowie eidgenössische Referenden und Volksinitiativen zu unterzeichnen". Es bezieht sich somit nicht auf das Stimmrecht in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten und demgemäss auch nicht auf die Frage der Wählbarkeit in kantonalen oder Gemeindebehörden. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates betrifft nicht eine eidgenössische Wahl oder Abstimmung, sondern die Streichung einer Person aus dem Stimmregister einer solothurnischen Gemeinde. Das erwähnte Bundesgesetz enthält
BGE 109 Ia 41 S. 44
zwar auch eine Bestimmung über das Stimmregister (Art. 4), doch ergibt sich aus der Botschaft des Bundesrates vom 9. April 1975 klar, dass bei Erlass des Gesetzes nicht die Meinung bestand, dieses Register sei nach einheitlichen, eidgenössischen Grundsätzen zu führen. Der Bundesrat hat vielmehr ausgeführt, jede Gemeinde habe ein Stimmregister für Gemeinde-, kantonale und eidgenössische Urnengänge zu führen, das auch nach dem kantonalen und kommunalen Abstimmungsrecht auszurichten sei. Einheitliche Vorschriften hätten zur Folge, dass das Register doppelt geführt werden müsste, was für die Gemeinden eine zu grosse Mehrarbeit darstellen würde (BBl 1975 I/2, S. 1329/1330). Im übrigen beweist auch der Umstand, dass das Frauenstimmrecht in den Kantonen und Gemeinden nur sukzessive eingeführt wurde und in einem Landsgemeindekanton noch heute nicht besteht, dass von einer einheitlichen, bundesrechtlichen Regelung des Stimm- und Wahlrechtes in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten nicht die Rede sein kann. Demnach ist klar, dass die vorliegende Beschwerde Fragen des kantonalen Stimmrechts betrifft. Dass der politische Wohnsitz, wie noch darzulegen sein wird, nach bundesrechtlichen Gesichtspunkten zu bestimmen ist, ändert hieran nichts. Es handelt sich dabei lediglich um eine Vorfrage für den Entscheid über die Eintragung in das Stimmregister, wenn auch anzuerkennen ist, dass dieser Vorfrage massgebende Bedeutung zukommt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kommt mithin nicht in Betracht, und die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich grundsätzlich als zulässig.
e) Die staatsrechtliche Beschwerde der Einwohnergemeinde Grenchen und die entsprechenden Beschwerden von neun Einzelpersonen sind getrennt zu erörtern, da die Rechtsgrundlagen für das Eintreten und auch für die materielle Beurteilung sich nicht decken.
2.
a) Die Einwohnergemeinde Grenchen beruft sich zur Begründung ihrer Legitimation auf die Gemeindeautonomie. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist eine Gemeinde dann legitimiert, den Entscheid einer kantonalen Behörde mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten, wenn sie durch diesen Entscheid in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt berührt wird. Dies trifft hier zu. Ob die Gemeinde im betreffenden Bereich auch tatsächlich autonom sei, ist keine Frage der Legitimation, sondern eine solche der materiellen Beurteilung (
BGE 108 Ia 84
E. 1a;
BGE 107 Ia 178
E. 1a).
BGE 109 Ia 41 S. 45
b) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht dafür keine abschliessende Ordnung trifft, sondern diese ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 108 Ia 86
E. 2 mit Hinweisen). Ist diese Voraussetzung gegeben, so kann die Gemeinde mit staatsrechtlicher Beschwerde beanstanden, die kantonale Behörde habe im Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschritten, oder sie sei bei der Anwendung der kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen, die den betreffenden Sachbereich ordnen, in Willkür verfallen. Steht eine spezielle Bestimmung des Verfassungsrechts in Frage, so kann verlangt werden, dass die kantonale Behörde diese nicht unrichtig anwende oder auslege (
BGE 106 Ia 208
E. 3a,
BGE 104 Ia 44
E. 1, 126 E. 2b, 138 E. 3a mit Hinweisen).
c) Die Einwohnergemeinde Grenchen glaubt, sie sei auf dem Gebiete des Wahl- und Abstimmungsrechtes deshalb autonom, weil das Gesetz über Wahlen und Abstimmungen vom 2. März 1980 (WahlG) den Gemeinden Teile der Materie zur Regelung überlassen und damit eine erhebliche Entscheidungsfreiheit eingeräumt habe. Der Regierungsrat des Kantons Solothurn und Frau Irène Affolter stellen dies in Abrede.
Wahl- und Abstimmungsvorschriften sind formeller Natur. Es liegt in der Natur der Sache, dass sie innerhalb eines Kantons weitgehend einheitlich geregelt sein müssen. Das Bundesgericht hat denn auch in zwei Urteilen, welche den Kanton Zürich betrafen, dargelegt, dessen Abstimmungsrecht sei geradezu ein Beispiel für eine vom kantonalen Gesetzgeber abschliessend geregelte Materie; von einer relativ erheblichen Entscheidungsfreiheit könne hier keine Rede sein (
BGE 103 Ia 320
ff. und 489). Eine Ausnahme gilt für Inhalt und Form der Botschaft (auch Weisung oder Beleuchtender Bericht genannt) zu kommunalen Abstimmungsvorlagen. Hier ist die Freiheit der Gestaltung in der Regel so erheblich, dass die Autonomie der Gemeinden zu bejahen sein wird (Urteil vom 23. Februar 1983 i.S. Stadt Uster, E. 3b).
d) Im vorliegenden Falle geht es nicht um eine Abstimmungsbotschaft. Die Einwohnergemeinde beruft sich jedoch auf die §§ 11, 18 und 34 WahlG, um darzutun, dass die solothurnischen Gemeinden im Wahl- und Abstimmungsrecht über eine erhebliche Gestaltungsfreiheit verfügen. Zu Unrecht. Alle drei angeführten Bestimmungen betreffen Fragen von untergeordneter Bedeutung. So bestimmt die Gemeinde nach § 11, zu welchen Stunden das Stimmregister
BGE 109 Ia 41 S. 46
den Bürgern zur Einsicht offen stehe; sie kann nach § 18 die Anzahl der Mitglieder des Wahlbüros über das gesetzliche Minimum hinaus erhöhen, und es steht ihr schliesslich nach § 34 die Möglichkeit zu, Stimmrechtsausweise einzuführen. Es geht hier um Nebenpunkte rein organisatorischer Natur, so dass aus der gesetzlichen Regelung nicht abgeleitet werden kann, die solothurnischen Gemeinden seien auf dem Gebiete des Wahl- und Abstimmungsrechtes autonom. Auf die Verletzung anderer verfassungsmässiger Rechte kann sich eine Gemeinde in selbständiger Form nicht berufen (
BGE 104 Ia 127
;
BGE 103 Ia 195
E. 4a). Somit erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde der Einwohnergemeinde Grenchen als unbegründet und sie ist abzuweisen.
3.
a) Die übrigen neun Beschwerdeführer sind durchwegs stimmberechtigte Einwohner der Gemeinde Grenchen. Sie bezeichnen ihre staatsrechtliche Beschwerde ausdrücklich als Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
. Ihre Beschwerdelegitimation versteht sich indessen nicht von selbst, da ihr persönliches Stimm- und Wahlrecht durch den angefochtenen Entscheid nicht direkt berührt wird. Indessen machen sie geltend, sie seien als Stimmberechtigte insofern in ihren Rechten betroffen, als sie Anspruch darauf hätten, dass das verfassungsmässige Staatsorgan "Volk", d.h. die Aktivbürgerschaft, richtig zusammengesetzt sei. Während Frau Affolter die Richtigkeit dieser Betrachtungsweise in Frage stellt, stimmt ihr der Regierungsrat des Kantons Solothurn in der Vernehmlassung ausdrücklich zu.
Das Bundesgericht hat in
BGE 53 I 123
in Übereinstimmung mit der früheren Praxis des Bundesrates erkannt, jeder Stimmberechtigte habe Anspruch auf Ausschluss eines Nichtstimmberechtigten von der Stimmabgabe. Dieser Anspruch könne bereits gegenüber der Zuerkennung des Stimmrechts selbst durch Aufnahme oder Belassung des Betreffenden im Stimmregister und nicht bloss anlässlich eines Wahl- oder Abstimmungsverfahrens geltend gemacht werden; denn das Recht der Stimmberechtigten auf Stimmabgabe unter Ausschluss Nichtberechtigter werde schon durch die Zulassungsverfügung und nicht erst durch die Ausübung des Stimmrechtes verletzt. Es besteht kein Grund, heute von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Sie erweist sich als zweckmässig, müsste doch sonst bei jeder einzelnen Wahl oder Abstimmung mit einer Beschwerde gerechnet werden. Hinzu kommt, dass sich die Belassung oder Streichung der Beschwerdegegnerin Frau Affolter im vorliegenden Fall auch auf die Besetzung einer Gemeindebehörde
BGE 109 Ia 41 S. 47
(Gemeinderat) auswirkt. Auf die Stimmrechtsbeschwerde der Beschwerdeführer 2-10 ist daher einzutreten.
b) Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen. Die Feststellung des Sachverhaltes durch die kantonalen Behörden überprüft das Bundesgericht dagegen nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 108 Ia 39
E. 2;
104 Ia 238
E. 2a, 429 E. 1b mit Verweisungen). Ohne Bedeutung ist im vorliegenden Fall der Grundsatz, wonach sich das Bundesgericht in ausgesprochenen Zweifelsfällen der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auslegung anschliesse; denn als solche oberste Behörde gelten nach ständiger Praxis nur das Parlament und das Volk (
BGE 106 Ia 23
E. 1;
BGE 90 I 239
E. 3 mit Verweisungen).
c) Die Beschwerdeführer haben neben einer Verletzung ihres Stimmrechtes in der Beschwerdeschrift noch weitere verfassungsmässige Rechte als verletzt bezeichnet. Die Frage, ob sie hierzu legitimiert seien, kann dahingestellt bleiben, da sich diese Rügen ohne weiteres als unbegründet erweisen.
aa) Der angerufene Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes bedeutet, dass die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, nicht zur Rechtssetzung befugt sind (
BGE 106 Ib 58
mit Verweisungen). Im vorliegenden Falle ist bereits dargelegt worden, dass das Bundesgesetz über die politischen Rechte die das Stimmregister betreffenden Fragen nicht abschliessend geregelt hat. Eine Auslegung von Bundesrecht, mit der die Beschwerdeführer nicht einverstanden sind, kann nicht unter dem Gesichtswinkel von Art. 2 Üb.Best. BV gerügt werden.
bb) Von einer Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung kann keine Rede sein. Die Beschwerdeführer machen selbst nicht geltend, der Regierungsrat des Kantons Solothurn habe einen Entscheid getroffen, der einer anderen Behörde zugestanden hätte.
cc) Gerügt wird weiter eine formelle Rechtsverweigerung, die darin bestehen soll, dass der Regierungsrat eine Bestätigung der Steuerverwaltung Biel, wonach sich Frau Affolter "die ganze Woche über" in Biel aufhalte, nicht berücksichtigt habe. Es wird zu zeigen sein, dass es hierauf für den Entscheid über die Stimmberechtigung in Grenchen nicht ankommt. Bemerkt sei nur, dass die
BGE 109 Ia 41 S. 48
Anrufung dieses Aktenstücks im vorliegenden Verfahren kaum auf einer Verletzung des Amtsgeheimnisses durch eine der beiden beteiligten Steuerbehörden beruhen dürfte. Der Wohnsitz der Eheleute Affolter interessiert sowohl die politischen als auch die Steuerbehörden, und es erscheint als naheliegend und allgemeiner Übung entsprechend, dass die beidseitigen Feststellungen ausgetauscht werden. Da das kurze Schreiben keinerlei Angaben über die finanziellen Verhältnisse der Betroffenen enthält, kann von einem Eingriff in ein schützenswertes Geheimhaltungsinteresse wohl nicht gesprochen werden.
4.
a) In der Sache hat der Regierungsrat nach einlässlicher Anhörung von Frau Affolter festgestellt, diese habe "als Wochenaufenthalterin in Verbindung mit den der faktischen Trennung nahekommenden Umstände in Grenchen politischen Wohnsitz". Er geht dabei zwar zunächst auf die Bestimmungen des kantonalen Wahlgesetzes ein, gelangt jedoch zum Schlusse, es komme der Umschreibung des politischen Wohnsitzbegriffes in der kantonalen Gesetzgebung keine selbständige Bedeutung zu; dieser stimme vielmehr unter dem Vorbehalt von Ausnahmen mit dem zivilrechtlichen Wohnsitz überein. Diese Betrachtungsweise ist unangefochten geblieben. Die Beschwerdeführer rügen vielmehr, dass der Regierungsrat zum Schlusse gelangt sei, Frau Affolter habe - im Gegensatz zu ihrem Ehemann - ihren politischen Wohnsitz in Grenchen.
b) Der Regierungsrat hat grosses Gewicht auf die persönlichen und beruflichen Verhältnisse von Frau Affolter gelegt. Diese können aber nicht im Vordergrund stehen. Der Ehemann Kurt Affolter wohnt unbestrittenermassen in Biel. Er hat sich am Verfahren nicht persönlich beteiligt und einen politischen Wohnsitz in Grenchen nie in Anspruch genommen. Bei dieser Sachlage sind die Rechtsfragen entscheidend, ob sich der politische Wohnsitz mit dem zivilrechtlichen decke und unter welchen Verhältnissen eine Ehefrau einen selbständigen politischen Wohnsitz haben könne.
c) Der Regierungsrat gelangt im angefochtenen Entscheid zum Schlusse, das eidgenössische, kantonale und kommunale Stimmrecht seien in der gleichen Einwohnergemeinde auszuüben; ferner sei davon auszugehen, dass der politische Wohnsitz unter Vorbehalt bestimmter Ausnahmen mit dem zivilrechtlichen übereinstimme. Diese Feststellungen sind unangefochten geblieben; sie entsprechen auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (
BGE 91 I 9
mit Verweisungen). Ebenso unangefochten ist die Feststellung
BGE 109 Ia 41 S. 49
des angefochtenen Entscheides, wonach die Ehefrau nach
Art. 25 ZGB
den Wohnsitz des Ehemannes teilt, sofern dieser Wohnsitz nicht unbekannt ist oder der Ehefrau das Recht zusteht, getrennt zu leben. Da sie somit nicht einen selbständigen, sondern einen abgeleiteten Wohnsitz hat (Komm. BUCHER, N. 4 der Vorbemerkungen zu
Art. 23 ZGB
; GROSSEN, Das Recht der Einzelpersonen, in: Schweizerisches Privatrecht Bd. II, S. 347), war somit nicht festzustellen, wo sich ihr persönlicher Lebensmittelpunkt im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 ZGB
befinde, sondern wie es sich damit hinsichtlich ihres Ehemannes verhalte. Dieser wohnt aber, wie bereits dargelegt, unbestrittenermassen in Biel. Biel hat somit von Gesetzes wegen auch als Wohnsitz der Ehefrau zu gelten, wenn nicht die Voraussetzungen für eine Ausnahme im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 ZGB
gegeben sind. Da der Wohnsitz des Ehemannes bekannt ist, kann es nur darum gehen, ob die Ehefrau berechtigt sei, getrennt zu leben.
d) Hinsichtlich dieser Frage bedurfte es keiner einlässlichen Abklärung; denn Frau Affolter hat nie geltend gemacht, sie lebe von ihrem Ehemann getrennt, und weder ihre Ausführungen in der Beschwerde an den Regierungsrat noch diejenigen anlässlich ihrer Befragung durch den Sachbearbeiter dieser Behörde lassen die geringsten Zweifel daran aufkommen, dass sie mit ihrem Ehemann eine ungetrennte Ehe führt, aus der denn auch in der Zwischenzeit ein Kind hervorgegangen ist. Weitere Ausführungen in dieser Hinsicht erübrigen sich. Es scheint, dass der Regierungsrat zwei Dinge nicht mit der nötigen Klarheit auseinandergehalten hat: die Eheleute Affolter leben nicht, unter "der faktischen Trennung nahekommenden Umständen", sondern sie führen ihr intaktes Eheleben abwechselnd an zwei Orten, nämlich teils in Biel und teils in Grenchen. Nicht nur kann von einem Recht von Frau Affolter, im Sinne der
Art. 25 Abs. 2 und 170 ZGB
einen eigenen Wohnsitz zu haben (zunächst im zivilrechtlichen Sinne verstanden), keine Rede sein; sie nimmt ein solches Recht auch gar nicht in Anspruch.
e) Frau Affolter hat sich dagegen gewendet, dass ihr ein Wohnsitz aufgenötigt werde, den sie nicht wünsche. Anlässlich der bereits erwähnten Befragung hat sie erklärt, es gehe um die Problematik, "ob der Ehemann seine Frau an seinen ehelichen Wohnsitz zwingen kann". Es ist ohne weiteres anzuerkennen, dass hierin ein echtes Problem liegt; doch hat der Gesetzgeber dieses bei Erlass des ZGB für einmal gelöst. Neue, der heutigen gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Stellung der Ehefrau vielleicht besser entsprechende
BGE 109 Ia 41 S. 50
Lösungen stehen zwar für eine im Gange befindliche Revision des schweizerischen Eherechtes zur Diskussion; doch kann der Richter dem Gesetzgeber nicht vorgreifen. Eine Vereinbarung über das Getrenntleben vermag nach der bundesgerichtlichen Praxis einen selbständigen Wohnsitz der Ehefrau dann nicht zu begründen, wenn nicht zugleich die Voraussetzungen gemäss
Art. 170 ZGB
erfüllt sind (
BGE 83 II 497
E. 3 mit Verweisungen). Zwar wird diese Rechtsprechung in der neueren Literatur zum Teil als zu streng kritisiert (BUCHER, a.a.O., N. 30 ff. zu
Art. 25 ZGB
). Indessen besteht hier kein Anlass, diese Frage näher zu untersuchen, da, wie dargetan, im Falle Affolter von einem Getrenntleben schon rein tatsächlich nicht gesprochen werden kann.
5.
a) ... Zu prüfen bleibt somit einzig, ob der politische Wohnsitz von Frau Affolter vom zivilrechtlichen verschieden sein könne.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes aus der Periode zwischen dem Inkrafttreten des ZGB und demjenigen des Bundesgesetzes über die politischen Rechte wird der Begriff des politischen Wohnsitzes als ein solcher des Bundesrechtes betrachtet, und es wurde stets angenommen, er decke sich - von einzelnen Ausnahmen abgesehen - mit demjenigen des zivilrechtlichen Wohnsitzes (
BGE 91 I 9
und
BGE 53 I 279
mit Verweisungen). Die Lehre hat diese Auffassung einhellig gebilligt (AUBERT, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, N. 1095; BURCKHARDT, Kommentar der Bundesverfassung, 3. Auflage, S. 366; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 438/439; GIACOMETTI, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, S. 213). Die Ausnahmen betrafen durchwegs Fälle von Personen mit selbständigem Wohnsitz. Es ging etwa um Studierende, um Polizeibeamte oder um Angestellte, die sich während längerer Zeit an einem Ort aufhalten müssen, an dem sie nicht dauernd zu bleiben beabsichtigen, der sich also vom Wohnsitz im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 ZGB
unterscheidet. Hier wurde entsprechend dem Zweck der Normen über den politischen Wohnsitz eine Abweichung vom Wohnsitz gemäss Zivilrecht anerkannt (vgl. dazu BURCKHARDT, a.a.O., S. 365-370). Niemals wurde dagegen eine Ausnahme vom einheitlichen Wohnsitz der Ehegatten zugelassen, sofern nicht die Voraussetzungen des Getrenntlebens im Sinne von
Art. 170 ZGB
erfüllt waren.
c) Der Regierungsrat des Kantons scheint der Auffassung zu sein, die Rechtslage habe sich durch das Inkrafttreten des Bundesgesetzes
BGE 109 Ia 41 S. 51
über die politischen Rechte vom 17. Dezember 1976 und der Verordnung über die politischen Rechte vom 24. Mai 1978 entscheidend verändert.
Massgebend sind folgende Bestimmungen:
Bundesgesetz über die politischen Rechte
"Art. 3 Politischer Wohnsitz.
Die Stimmabgabe erfolgt am politischen Wohnsitz, nämlich in der Gemeinde, wo der Stimmberechtigte wohnt und angemeldet ist.
Wer statt des Heimatscheines einen andern Ausweis (Heimatausweis, Interimsschein usw.) hinterlegt, erwirbt nur politischen Wohnsitz, wenn er nachweist, dass er am Ort, wo der Heimatschein liegt, im Stimmregister nicht eingetragen ist."
Verordnung über die politischen Rechte
"Art. 1 Politischer Wohnsitz.
Einen politischen Wohnsitz, der nicht dem zivilrechtlichen entspricht, können insbesondere haben:
a) Bevormundete;
b) Wochenaufenthalter, namentlich Studenten;
c) Ehefrauen, die ohne richterliche Anordnung von ihrem Gatten getrennt leben."
Der Regierungsrat hält dafür, aus Art. 1 lit. c der Verordnung könne nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass eine Ehefrau, die nicht faktisch von ihrem Ehemann getrennt lebe, keinen eigenen politischen Wohnsitz haben könne; Art. 1 lit. c der Verordnung regle nur den Hauptfall; daneben könne die Ehefrau auch Wochenaufenthalterin sein. Er kombiniert somit die Ausnahmebestimmungen von Art. 1 lit. b und lit. c.
Indessen ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes, dass nicht die Absicht bestand, der nicht getrennt lebenden Ehefrau das Recht auf einen selbständigen politischen Wohnsitz zuzugestehen. In der Botschaft des Bundesrates wird ausgeführt: "Die zivilrechtliche Wohnsitzdefinition nach ZGB genügt aber für bestimmte Fälle von Stimmberechtigten wie beispielsweise getrennt lebende Ehefrauen, Wochenaufenthalter, Studierende usw. nicht." ... "Eine Sonderregelung ist für getrennt lebende Ehegatten erforderlich, da sonst die getrennt lebende Ehefrau mit tatsächlichem Wohnsitz in einer anderen Gemeinde das Stimmrecht nicht ausüben könnte" (BBl 1975 I/2, S. 1328/1329). Daraus ergibt sich mit aller Klarheit, dass das Problem des politischen Wohnsitzes der Ehefrau nicht übersehen worden ist; es wurde so gelöst, dass sich für die von ihrem Ehegatten getrennt lebende Ehefrau bei der
BGE 109 Ia 41 S. 52
Ausübung des Stimmrechts an ihrem neuen und selbständigen Wohnsitz keine technischen Schwierigkeiten ergeben sollten (vgl. auch MARIE-LOUISE BAUMANN-BRUCKNER, Stimmrecht und Volksabstimmungen, in: Das Bundesgesetz über die politischen Rechte, Referate des Verwaltungskurses vom 14. Oktober 1977 an der Hochschule St. Gallen, S. 43/44). Daran, dass der Ausdruck "getrennt lebende Ehefrau" im Sinne von
Art. 170 ZGB
zu verstehen ist, kann kein ernstlicher Zweifel bestehen; andernfalls wäre dies im Gesetz oder zum mindesten in der Botschaft zum Ausdruck gekommen. Die eidgenössischen Räte haben den Entwurf des Bundesrates zu Art. 3 des Gesetzes unverändert angenommen; die Frage des politischen Wohnsitzes der Ehefrau wurde nicht diskutiert. Bei dieser Sachlage steht fest, dass der Bundesgesetzgeber für den politischen Wohnsitz der Ehefrau keine Sonderregelung getroffen hat, sondern den abgeleiteten Wohnsitz gemäss
Art. 25 Abs. 1 ZGB
als massgebend betrachtet, wenn kein Fall der Berechtigung zum Getrenntleben im Sinne von
Art. 170 ZGB
vorliegt. Die Ausführungsverordnung zu einem Bundesgesetz kann nach allgemein anerkannter Lehre nicht über das Gesetz hinausgehen. Entgegen der Meinung des Regierungsrates drängt sich daher der Umkehrschluss aus Art. 1 lit. c der Verordnung über die politischen Rechte auf: Ehefrauen, denen das Recht, getrennt zu leben, im Sinne des ZGB nicht zusteht, können keinen politischen Wohnsitz haben, der sich vom zivilrechtlichen unterscheidet; die Bestimmung über die Wochenaufenthalter (Art. 1 lit. b VO) bezieht sich nur auf Personen mit selbständigem Wohnsitz. Eine Kombination der beiden Vorschriften ist jedenfalls in Fällen der vorliegenden Art ausgeschlossen; sie läuft im Ergebnis auf eine Vorwegnahme hängiger rechtspolitischer Postulate hinaus.
d) Der Regierungsrat verweist im angefochtenen Entscheid - allerdings nur beiläufig - auch auf zwei Bestimmungen des kantonalen Rechtes, nämlich auf die §§ 4 und 5 der Vollzugsverordnung vom 27. Juni 1980 zum Wahlgesetz. Selbst wenn entgegen den vorstehenden Ausführungen angenommen würde, den Kantonen stehe hinsichtlich der Bestimmung des politischen Wohnsitzes für kantonale und kommunale Wahlen und Abstimmungen eine eigene Kompetenz zu, so ergäbe sich aus den angeführten Vorschriften nichts, das für die Zulassung eines selbständigen Wohnsitzes der nicht getrennt lebenden Ehefrau spräche. Es genügt, auf den Wortlaut dieser Bestimmungen zu verweisen, der hier nicht wiedergegeben zu werden braucht. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
4202d91b-e4a0-4baa-bffb-0621dd911a66 | Urteilskopf
110 II 276
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 mai 1984 dans la cause X. et R. contre T. (recours en réforme) | Regeste
Art. 412-417 OR
; Umfang der Verpflichtungen des Mäklers.
Ist der Mäkler zugunsten seines Auftraggebers tätig, so muss er ihm von allem, was er über eine mögliche Zahlungsunfähigkeit des voraussichtlichen Geschäftspartners weiss, Kenntnis geben, falls dies die Erreichung des gesetzten Ziels beeinflussen kann. | Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 110 II 276 S. 276
A.-
Désirant vendre son restaurant pour le prix de fr. 360'000.--, T. s'est adressé à la Compagnie X. qui exerce notamment l'activité de courtier en fonds de commerce. V. s'est déclaré intéressé par cette reprise. Bien que sa solvabilité soit rapidement apparue comme douteuse, la Compagnie X. et son employé R. ont amené les parties à conclure un contrat de reprise de commerce. Les recherches de crédit entreprises par la Compagnie X. en faveur de V. s'étant avérées infructueuses car celui-ci ne disposait pas de fonds propres, il fut conseillé aux parties de conclure deux contrats connexes: un contrat de gérance libre pour les onze premiers mois et un contrat de remise avec prise de possession dès le douzième mois. Cependant, au jour fixé pour la prise de possession, les fonds nécessaires faisaient toujours défaut. Le restaurant fut malgré tout mis à la disposition de V. qui, d'emblée, se mit en retard dans le paiement de la redevance.
Un peu plus d'un mois après la prise de possession, T. chercha à se renseigner auprès d'un agent d'affaires et apprit l'insolvabilité
BGE 110 II 276 S. 277
notoire de V. Il s'avéra même que celui-ci ne pouvait exploiter l'établissement car il n'était pas domicilié sur la place et des actes de défaut de biens avaient été délivrés contre lui. T. et V. signèrent alors une convention de résiliation. Avant la date prévue pour que celle-ci produise ses effets, se plaignant de la carence de V., T. reprit possession du restaurant pour le confier à un gérant dont l'épouse l'acquit peu après pour le prix de fr. 225'000.--. Trois ans plus tard, elle le revendit pour fr. 425'000.--.
B.-
T. a assigné la Compagnie X. et R. en paiement de fr. 154'492.--. Le Tribunal de première instance a rejeté la demande dirigée contre R. et partiellement admis la demande dirigée contre la Compagnie X. en la condamnant à payer au demandeur fr. 21'227.10. La Cour de justice a confirmé le rejet de la demande dirigée contre R. et admis la demande contre la Compagnie X. à concurrence de fr. 57'000.--.
C.-
Les défendeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral en concluant principalement au rejet de la demande. Le demandeur a déposé un recours joint reprenant pour l'essentiel les conclusions de sa demande.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours de R. et le recours joint en tant qu'il était dirigé contre ce dernier irrecevables et rejeté le recours joint en tant qu'il était recevable. Il a admis partiellement le recours principal dans la mesure où il était recevable et réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la Compagnie X. a été condamnée à payer à T. fr. 27'000.-- avec intérêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Les parties sont liées par un contrat de courtage (art. 412 à 417 CO). En l'occurrence, le courtier était chargé non seulement d'indiquer l'occasion de conclure une vente (courtier indicateur), mais aussi de servir d'intermédiaire pour la conclusion de la vente (courtier négociateur); dans ce cadre, il fut chargé en particulier de rédiger des conventions sauvegardant les intérêts de son mandant et d'entreprendre d'autres démarches permettant à celui-ci d'obtenir le résultat recherché.
Les règles du mandat (
art. 394 ss CO
) sont applicables au contrat de courtage, en tant qu'elles sont compatibles avec la nature de ce contrat (
art. 412 al. 2 CO
;
ATF 106 II 224
).
L'étendue des obligations du courtier dépend de la convention expresse des parties, ainsi que de la nature des prestations promises
BGE 110 II 276 S. 278
par lui. En principe, le courtier n'a pas l'obligation générale d'entreprendre tout ce qui est nécessaire pour défendre au mieux les intérêts du mandant (ATF
ATF 84 II 527
), comme la personne qui est chargée d'un mandat de gestion. En revanche, lorsqu'il exerce une activité en faveur de son mandant, il doit veiller à ses intérêts (
ATF 106 II 224
); il lui appartient en particulier d'informer le mandant de toutes les circonstances propres à empêcher la réalisation du but recherché, pour permettre au mandant de se déterminer en connaissance de cause. Lorsque la réalisation de ce but dépend de la solvabilité du partenaire, le courtier doit faire part de ce qu'il sait concernant une éventuelle insolvabilité du partenaire envisagé ou sa solvabilité insuffisante (THILO, JdT 1949 I p. 41 s.; OSER-SCHÖNENBERGER, ad art. 412 n. 6, 20, 21; TURRETTINI, Le contrat de courtage et le salaire du courtier, thèse Genève 1952, p. 21, 22; GUGGENBÜHL, Die Liegenschaftenmäklerei, thèse Zurich 1951, p. 110; DÜRR, Lettre et ordre de crédit, courtage, p. 39; BECKER, ad art. 412 n. 12, 16; GAUTSCHI, ad art. 412 n. 8a, 9g, 10c, ad art. 415 n. 1a et 1b; HOFSTETTER, Schweizerisches Privatrecht VII/2 p. 131, 132; Extraits des arrêts du Tribunal cantonal fribourgeois 1970 p. 56 ss; cf. en droit allemand, par exemple GLASER-WARNCKE, Das Maklerrecht in der Praxis, Herne Berlin 1964, p. 19 s.; SCHWERDTNER, Maklerrecht, 2e éd., Munich 1979, p. 67-69).
Ainsi que la cour cantonale le signale à juste titre, les règles de la bonne foi permettent en outre d'exiger du courtier une attention accrue, suivant les circonstances, soit spécialement en raison de la nature particulière de l'activité promise, des connaissances spéciales qu'on peut attendre d'un courtier exerçant son activité à titre professionnel en vertu d'une autorisation de police, ainsi que de l'inexpérience qu'on peut prêter au client (cf. les références ci-dessus).
b) En l'occurrence, toutes les circonstances permettaient d'exiger du courtier qu'il prêtât une attention particulière à la solvabilité de V. et défendît les intérêts du demandeur en conséquence. En effet, la Compagnie X. était chargée d'agir comme courtier négociateur et même de rédiger des contrats, ce qui supposait qu'ils le fussent dans l'intérêt du mandant; or la sauvegarde de cet intérêt supposait que l'intérêt du demandeur à l'exécution du contrat soit suffisamment sauvegardé, sans quoi la conclusion même du contrat devait être déconseillée. En outre, la Compagnie X. exerce une activité professionnelle régulière dans les
BGE 110 II 276 S. 279
transactions relatives à des fonds de commerce, de sorte que ses clients peuvent attendre d'elle l'attention d'une personne de métier. Enfin, la cour cantonale constate que le demandeur, s'il était un commerçant en sa qualité de boucher, était mal informé et inexpérimenté quant à la défense de ses intérêts lors d'une telle vente de fonds de commerce.
La cour cantonale en a déduit avec raison que la Compagnie X. aurait dû se soucier des problèmes posés par la solvabilité de V. Il n'est pas indispensable de décider si la Compagnie X. avait l'obligation de faire elle-même une recherche à ce sujet. A tout le moins avait-elle alors celle d'attirer l'attention de son mandant à ce sujet et de lui conseiller de requérir lui-même les renseignements nécessaires. En effet, la solvabilité de l'acquéreur était une condition indispensable à l'exécution d'un contrat de vente portant sur fr. 360'000.--. Or ce que la Compagnie X. avait appris était propre à faire naître de très sérieux doutes sur la solvabilité de V.; la recourante conteste en vain, à ce sujet, les constatations de fait de l'arrêt cantonal, qui lient le Tribunal fédéral (
art. 63 OJ
). A supposer même que V. ait disposé d'actifs nets investis dans le fonds de commerce qu'il disait avoir, cette circonstance n'impliquait pas nécessairement qu'il puisse réaliser à temps ces avoirs ou obtenir un crédit suffisant; l'impossibilité pour V. de bénéficier d'un crédit appelait de manière impérieuse des investigations sur sa solvabilité.
C'est en vain que la Compagnie X. prétend, dans ses écritures, qu'il lui suffisait de rédiger des contrats prévoyant des garanties en faveur du vendeur, ce qu'elle aurait fait. En effet, dans la situation qui existait alors, la seule conclusion d'un ou de plusieurs contrats avec un insolvable pouvait être dommageable: d'une part, elle empêchait le mandant de conclure alors avec un partenaire solvable qui eût d'emblée rempli ses obligations; d'autre part, elle l'exposait au risque d'avoir des difficultés dans l'exécution du contrat avec l'insolvable et de subir des pertes au moment où il faudrait mettre un terme à ces relations contractuelles.
On peut se demander si les circonstances que la Compagnie X. connaissait ou aurait dû connaître en septembre 1977 auraient déjà commandé qu'elle intervînt avant la conclusion du contrat du 14 septembre 1977 pour mettre en garde le vendeur ou faire demander d'emblée des renseignements sur la solvabilité de V. En tout cas, les circonstances qu'elle connaissait en décembre 1977 exigeaient de manière impérieuse qu'elle se renseignât davantage
BGE 110 II 276 S. 280
ou engageât son mandant à le faire et lui déconseillât de traiter avec un partenaire qui n'était pas en mesure de remplir ses obligations. Or elle ne prétend pas avoir exécuté cette obligation. Aussi doit-elle répondre des conséquences de ce manquement. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4206cfd6-a1c1-42cc-b4f4-6d74ebd29752 | Urteilskopf
87 IV 55
14. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 31 mai 1961 dans la cause Veuthey contre Ministère public du canton du Valais | Regeste
Art. 43 StGB
.
Begeht der Eingewiesene nach der Flucht aus der Arbeitserziehungsanstalt neue Straftaten, so hat der Richter zu prüfen, ob und wieweit die aufgeschobene Strafe zu vollziehen sei (vgl.
BGE 77 IV 153
f.). | Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 87 IV 55 S. 55
A.-
Le 27 février 1958, le juge instructeur des districts de Martigny et Saint-Maurice condamna Michel Veuthey
BGE 87 IV 55 S. 56
à six mois d'emprisonnement; il suspendit l'exécution de la peine et ordonna l'internement du condamné dans une maison d'éducation au travail. Veuthey fut interné à la colonie pénitentiaire de Crêtelongue.
Il s'en évada dans la nuit du 8 au 9 août 1958. En liberté, il commit plusieurs infractions.
B.-
Pour ces infractions, ainsi que pour un recel perpétré en 1956, le Tribunal cantonal valaisan a infligé à Veuthey, le 1er mars 1961, douze mois d'emprisonnement, sous déduction de 94 jours de détention préventive; il a suspendu l'exécution de la peine, le condamné "faisant actuellement l'objet d'une mesure d'internement dans une maison d'éducation au travail".
C.-
Contre cet arrêt, Veuthey se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'internement dans une maison d'éducation au travail.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant invoque l'arrêt Trottmann (RO 77 IV 152 ss.); il en déduit que les premiers juges auraient dû révoquer l'internement ordonné en 1958 et ne pas suspendre l'exécution de la nouvelle peine.
L'arrêt cité commence par relever que l'art. 43 CP ne règle pas tous les cas où la peine suspendue doit être exécutée après coup et que le principe selon lequel, dans certaines circonstances, l'internement dans un établissement d'éducation au travail doit être révoqué et l'exécution de la peine ordonnée s'applique par analogie dans deux cas, outre ceux que vise la loi: premièrement lorsque l'auteur est condamné à une peine, non plus d'emprisonnement, mais de réclusion pour un crime antérieur à l'internement et découvert plus tard, secondement lorsqu'il s'évade et commet de nouvelles infractions (RO 77 IV 153, 154).
Néanmoins et contrairement à ce que pense Veuthey, la Cour de cassation pénale n'a pas voulu dire que, dans la seconde de ces éventualités (délits perpétrés après une évasion), il fallait toujours révoquer l'internement et
BGE 87 IV 55 S. 57
ordonner l'exécution de la peine. Elle a seulement admis qu'un tel comportement n'était pas indifférent du point de vue de l'art. 43 CP et que le juge devait examiner, comme dans le cas du ch. 5 al. 2 si et dans quelle mesure la peine suspendue serait exécutée (p. 154 litt. b i.f.). La révocation de l'internement ne s'impose donc nécessairement que dans le premier des cas visés plus haut, mais non pas dans le second. Sur ce point, l'arrêt porte les termes suivants: "Selon le Code pénal revisé (art. 43 ch. 5 al. 2), lorsque le bénéficiaire d'une libération conditionnelle commet de nouveaux crimes ou délits pendant le délai d'épreuve, le juge est tenu de décider si et dans quelle mesure la peine suspendue doit être exécutée; on en conclura qu'une décision sur ce point s'impose à fortiori lorsque l'auteur commet de telles infractions dans l'établissement même ou après s'en être évadé, avant toute libération conditionnelle" (traduit de l'allemand).
Sans doute, dans l'affaire Trottmann, la juridiction cantonale a-t-elle été invitée à révoquer l'internement. Mais c'est précisément parce que Trottmann s'est vu infliger entre temps une peine de réclusion. Tel n'est pas le cas de Veuthey.
Si l'on considère que le séjour du recourant dans la maison d'éducation au travail a été très bref - lui-même précise qu'il s'en est évadé après 36 jours - il n'est pas établi qu'il ne puisse être formé au travail (WAIBLINGER, Revue des juristes bernois, 1954, p. 444). Aussi le Tribunal cantonal n'a-t-il pas abusé de son pouvoir appréciateur en suspendant l'exécution de la nouvelle peine, de façon que l'éducation commencée en 1958 puisse être reprise. | null | nan | fr | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4209d23b-1ae6-404c-8a36-9bd8ab16611a | Urteilskopf
100 II 153
24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Juni 1974 i.S. X. gegen Bank Y. | Regeste
Unregelmässiger Hinterlegungsvertrag. Verrechnung.
Die Sparhefteinlage beruht in der Regel auf einem unregelmässigen Hinterlegungsvertrag (
Art. 481 OR
). Der Aufbewahrer kann nach
Art. 125 Abs. 1 OR
die Verpflichtung zur Rückgabe des Geldes wider den Willen des Hinterlegers nicht durch Verrechnung tilgen. | Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 100 II 153 S. 154
Gekürzter Tatbestand:
A.-
X. war von November 1955 bis Ende Juni 1966 Direktor der Bank Y. Der Verband Schweizerischer Lokalbanken, Spar- und Leihkassen wies in den Revisionsberichten für die Jahre 1961-1963 auf die fragwürdige Kreditgewährung und die damit für die Gläubiger der Bank bestehenden Risiken hin. Das veranlasste Ende 1965 die Eidg. Bankenkommission, eine Garantieleistung von Fr. 350 000.-- zur Wiederherstellung des gesetzeskonformen Deckungsverhältnisses zu verlangen. Der Verwaltungsrat der Bank Y. beschloss am 9. Dezember 1965, dass die Verwaltungsräte und der Direktor je einen gleichen Anteil an die Garantie leisten sollten. X. zahlte am 4. März 1966 Fr. 70 000.-- auf das für die Sicherstellung bestimmte Namenssparheft Nr... der Bank Y. ein und stellte dieses Sparheft dem Verband Schweizerischer Lokalbanken, Spar- und Leihkassen "zu treuen Handen" zu. Dieser gab es ihm anfangs April 1966 vorbehaltlos zurück.
B.-
X. erklärte die teilweise Verrechnung seiner Sparheftforderung von Fr. 70 000.-- plus Fr. 324.-- Zins mit seiner gegenüber der Bank. Y. bestehenden, durch Inhaberschuldbrief gesicherten Darlehensschuld von Fr. 40 000.--, zuzüglich Fr. 765.-- Zinsen und Fr. 42,55 Tresorfachmiete. Die Bank Y. lehnte die Verrechnung ab und sperrte das Konto. X. forderte daraufhin von der Bank Y. den Saldo von Fr. 29 516.95 nebst Zins; er erhielt für diesen Betrag nach erfolgloser Betreibung provisorische Rechtsöffnung.
Die Bank X. reichte Aberkennungsklage ein. Sie berief sich in erster Linie auf den Sicherungszweck des durch die Sparhefteinlage hinterlegten Betrages und machte eventuell geltend, dass die Sparheftforderung des Beklagten infolge Verrechnung mit ihr zustehenden Schadenersatzforderungen getilgt sei. Der Beklagte bestritt den Bestand der Gegenforderungen
BGE 100 II 153 S. 155
und verlangte widerklageweise die Herausgabe des Schuldbriefes und die Zahlung von Fr. 47871.48 für Salär usw.
C.-
Das Kantonsgericht des Kantons Obwalden wies die Aberkennungsklage am 19. Januar 1973 ab, hiess die Widerklage auf Herausgabe des Schuldbriefes gut. Ferner schützte es die Widerklageforderung im Betrag von Fr. 18 503.40, stellte aber fest, dass sie durch Verrechnung mit einem diesen Betrag übersteigenden Schadenersatzanspruch der Klägerin getilgt sei.
D.-
Das Obergericht des Kantons Obwalden bestätigte am 4. Oktober/9. November 1973 das erstinstanzliche Urteil.
E.-
Das Bundesgericht wies am 25. Juni 1974 die Berufungen der Parteien ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Vorinstanz betrachtet die Sparhefteinlage des Beklagten als unregelmässiges Gelddepot und folgert daraus, dass die Klägerin nach
Art. 125 Abs. 1 OR
ihre Schadenersatzforderungen mit dem Restguthaben des Beklagten nicht gegen dessen Willen verrechnen konnte. Die Klägerin hält diese Auffassung für bundesrechtswidrig, da der Beklagte nach den Umständen nicht an der Verwahrung, sondern an der zinstragenden Anlage seines Geldes interessiert gewesen sei.
a) Die Rechtsnatur der Sparkasseneinlagen ist umstritten. In der Lehre wird ein Darlehen, ein Vertrag eigener Art oder ein unregelmässiger Verwahrungsvertrag in Betracht gezogen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 22 mit Hinweisen zu
Art. 481 OR
). Ist ein Rechtsgeschäft nach
Art. 481 OR
anzunehmen, so kann der Aufbewahrer nach
Art. 125 Abs. 1 OR
die Verpflichtung zur Rückgabe des Geldes wider den Willen des Hinterlegers nicht durch Verrechnung tilgen (
BGE 45 III 249
; GAUTSCHI, N. 3a, 3c, 4d zu
Art. 481 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 22 zu
Art. 481 OR
).
b) Nach der Willensmeinung der Parteien können Sparkasseneinlagen entweder den Charakter eines Darlehens oder eines irregulären Depots haben. Massgebend ist in erster Linie der von beiden Parteien angenommene oder vorausgesetzte wirtschaftliche Zweck (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 18 und 22 zu
Art. 481 OR
; GAUTSCHI, N. 6a und 8b zu
Art. 481 OR
;
BGE 100 II 153 S. 156
GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 482; WIDMER, Die rechtliche Natur des Sparkassavertrages unter besonderer Berücksichtigung der Verjährungsbestimmungen, S. 12). Die Abgrenzung im Einzelfall ist nicht leicht, da der Geldgeber in der Regel nicht nur einen Zins, sondern auch eine sichere Verwahrung erstrebt (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 22 zu
Art. 481 OR
). Verlangt der Gläubiger das Geld aus dem Hinterlegungsvertrag zurück, so hat er als Voraussetzung seines Anspruches den behaupteten Rechtsgrund zu beweisen (BGE 21 S. 1170). Diese Beweislage wird im Aberkennungsprozess nicht verändert (
BGE 95 II 621
Erw. 2), weshalb der Beklagte im vorliegenden Fall darzutun hat, dass das Sparguthaben Gegenstand eines Hinterlegungsvertrages war.
c) Die Vorinstanz erklärt, der Beklagte habe erst nach Aufforderung durch die Bankenkommission und unter dem Druck der damaligen Verhältnisse sich zur Sicherheitsleistung verpflichtet. Darin liegt bloss eine Feststellung über den Beweggrund, der den Beklagten zur Eröffnung des Sparheftes veranlasst hat. Hingegen fehlen im angefochtenen Urteil tatsächliche Feststellungen, aus denen Rückschlüsse auf die Rechtsnatur der Sparhefteinlage gezogen werden könnten. Massgebend für den Vertragsinhalt ist demnach das im Sparheft abgedruckte Sparkassareglement (vgl. WIDMER, a.a.O. S. 18; GLÜCKSMANN, Die Rechtsnatur der Sparhefte, S. 24), auf das sich denn auch die Klägerin beruft. Das fragliche Reglement ist für unbestimmt viele Bankkunden vorgesehen. Es hat demnach den Charakter eines Formularvertrages. Da es von der Klägerin ausgearbeitet wurde, sind unklare Bestimmungen zu ihren Ungunsten auszulegen (
BGE 97 II 74
).
Gemäss Art. 1 des Reglementes nimmt die Klägerin "Geldeinlagen auf Sparhefte" entgegen. Sie wird Eigentümerin des Geldes und hat es später - nebst dem Zins - in gleicher Menge zurückzuerstatten. Der somit bloss der Gattung nach bestimmte Rückforderungsanspruch ist sowohl dem Darlehen (
Art. 312 OR
) wie dem unregelmässigen Verwahrungsvertrag (
Art. 481 Abs. 1 OR
) eigen. Das Reglement der Klägerin bestimmt, dass die "Spareinlagen" den in Art. 15 des Bankengesetzes vorgesehenen Schutz, d.h. ein konkursrechtliches Privileg, geniessen (Ziff. 1). Dieses Vorrecht des Sparers wird in der Botschaft des Bundesrates damit gerechtfertigt, dass die "mittleren und wirtschaftlich schwächeren Bevölkerungsschichten"
BGE 100 II 153 S. 157
Geld in Sparheften anlegen, um für Zeiten der Not vorzusorgen (BBl 1934 I 187). Der Sparheftsgläubiger will also nicht in erster Linie einem guten Schuldner Kredit gewähren; er ist vielmehr darauf bedacht, das Geld sicher, wenn auch mit einem mässigen Nutzen, aufbewahrt zu wissen (GAUTSCHI, N. 6a zu
Art. 481 OR
). Ziffer 6 des Reglementes sieht sodann vor, dass die Einlagen zu den von der Bank festgesetzten Bedingungen verzinst werden. Daraus kann nicht zwingend auf einen Darlehensvertrag geschlossen werden. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass in der Regel nicht alle Sparheftgläubiger gleichzeitig ein Rückforderungsbegehren stellen und es daher der Bank ermöglichen, einen Teil der Spargelder zu Anlagezwecken zu verwenden und damit die Verwahrung nicht nur unentgeltlich zu besorgen, sondern dem Sparer sogar einen sogenannten Depotzins zu entrichten (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 482; GAUTSCHI, N. 4f und 6a zu
Art. 481 OR
; WIDMER, a.a.O. S. 9/10; unzutreffend VON BÜREN, OR, Besonderer Teil, S. 184/85, der stets ein Darlehen annimmt, sobald ein noch so geringer Zins vereinbart ist). Dieser Zins ist regelmässig niedriger als der Darlehenszins, so dass sich der Sparheftgläubiger nicht als Darlehensgeber zu betrachten braucht. Wie aus dem Schreiben der gesetzlichen Revisionsstelle der Klägerin an den Beklagten vom 7. April 1966 zu entnehmen ist, war die Sparhefteinlage des Beklagten mit 4 1/2% zu verzinsen. Es handelte sich jedoch auch nach den damaligen Verhältnissen auf dem Kapitalmarkt nicht um eine so hohe Vergütung, wie sie bei Darlehen üblich ist. Auch die weitere Bestimmung (Ziff. 6 a.E.), der Zins werde zum Kapital geschlagen und mit diesem weiterverzinst, spricht nicht zwingend für ein Darlehen. Nach
Art. 314 Abs. 3 OR
ist eine solche Abrede ungültig, ausser im Kontokorrentgeschäft und bei Sparkassen. Es handelt sich dabei um eine allgemeine Zinsvorschrift (vgl. § 248 BGB), nicht um eine Qualifikationsbestimmung. Sie steht bloss deshalb im Abschnitt über das Darlehen, weil sie sich in erster Linie auf dieses Rechtsgeschäft bezieht (GAUTSCHI, N. 6b zu
Art. 481 OR
; WIDMER, a.a.O. S. 17). Ziffer 6 des Reglementes sieht schliesslich vor, dass Beträge über Fr. 2000.-- nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 2-6 Monaten abgehoben werden können, was nach Ansicht der Klägerin gegen einen Verwahrungsvertrag spricht. Zwar ist die jederzeitige Rückforderung für den Hinterlegungsvertrag
BGE 100 II 153 S. 158
charakteristisch (
Art. 475 Abs. 1 OR
). Doch kann auch ein Darlehen kraft Parteiabrede auf beliebige Aufforderung zur Rückzahlung fällig werden (
Art. 318 OR
). Die im Reglement der Klägerin vorgesehene Verfügungsbeschränkung hängt mit den bankengesetzlichen Anlage- und Liquiditätsvorschriften für das Bankdepositengeschäft zusammen, schliesst aber einen Hinterlegungsvertrag nicht aus (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 10 und GAUTSCHI, N. 8b zu
Art. 481 OR
). Die Banken sind nämlich regelmässig bereit, "nach Möglichkeit" die ganze Einlage zurückzuerstatten, jedoch unter Abzug eines nach
Art. 475 Abs. 2 OR
gerechtfertigten Diskonts (GAUTSCHI, N. 8b zu
Art. 481 OR
). Die Bezeichnung des Sparheftes als Namen- bzw. Inhaberpapier (vgl. Ziff. 9 des Reglementes) ist kein schlüssiger Beweis dafür, dass der Beklagte nach dem Parteiwillen das Sparheft einzig zu Anlagezwecken errichtet hat. Zudem verkennt die Klägerin, dass die im Reglement (Ziff. 9) enthaltene Präsentations- und Legitimationsklausel die Schuld der Bank zu einer Holschuld macht, die den unregelmässigen Verwahrungsvertrag (
Art. 477 OR
) kennzeichnet, während die Darlehensschuld (
Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR
) eine Bringschuld ist (GAUTSCHI, N. 4e zu
Art. 481 OR
).
Richtig ist, dass der Beklagte gemäss Schreiben vom 2. März 1966 an die Klägerin die für die Bankgläubiger bestimmte Garantiesumme nur mit Hilfe Dritter aufbringen konnte. Inwiefern er aus diesem Grunde das Geld für die Klägerin erkennbar "bis zur Verwendung" nur zinsbringend, nicht aber sicher aufbewahrt wissen wollte, ist nicht zu ersehen. Im erwähnten Schreiben teilte der Beklagte der Klägerin auch mit, sein Depot habe bloss "treuhänderischen Charakter", solange die von ihm verlangten Depotbedingungen nicht anerkannt seien. Auch dieser Vorbehalt sagt über die Rechtsnatur der Sparheftforderung nichts aus; er bezieht sich einzig auf die Frage der Sicherstellung zugunsten der Bankgläubiger.
Somit verletzt die Auffassung der Vorinstanz, die Forderung des Beklagten beruhe auf einem unregelmässigen Hinterlegungsvertrag, Bundesrecht nicht. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
421f81c6-d87b-48a6-9570-f2d65711be90 | Urteilskopf
120 III 3
2. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. Februar 1994 i.S. B. Immobilien AG (Rekurs) | Regeste
Zustellung des Entscheides der kantonalen Aufsichtsbehörde und Fristbeginn für den Rekurs (
Art. 19 Abs. 1 SchKG
).
Wird ihr Entscheid vom Beschwerdeführer nicht abgeholt und nimmt die kantonale Aufsichtsbehörde eine erneute Zustellung vor, so hindert dieses Vorgehen den Fristbeginn für die Einreichung des Rekurses nicht. | Sachverhalt
ab Seite 3
BGE 120 III 3 S. 3
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 30. November 1993 die von der B. Immobilien AG gegen den Beschluss des Bezirksgerichts ... erhobene Beschwerde ab. Nachdem die B. Immobilien AG den ihr am 2. Dezember 1993 als Gerichtsurkunde zugestellten Beschluss nicht abgeholt hatte, wiederholte das Obergericht am 17. Dezember 1993 die Zustellung. Am 27. Dezember 1993 nahm die B. Immobilien AG den Beschluss des Obergerichts vom 30. November 1993 entgegen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts tritt auf den Rekurs der B. Immobilien AG vom 6. Januar 1994 nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Der Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde kann innert zehn Tagen seit dessen Mitteilung an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des
BGE 120 III 3 S. 4
Bundesgerichts weitergezogen werden; der Rekurs ist bei der kantonalen Aufsichtsbehörde einzureichen (
Art. 19 Abs. 1 SchKG
und
Art. 78 Abs. 1 OG
).
a) Das Bundesrecht legt fest, in welcher Weise die Betreibungsbehörden sich mit wem in Verbindung setzen (Art. 34, Art. 35, Art. 64 -
Art. 66 SchKG
). Das kantonale Recht bestimmt hingegen, in welcher Form ein Entscheid seiner Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen den Adressaten mitzuteilen ist. Wann diese Zustellung im Hinblick auf den Fristbeginn für die Einreichung eines Rekurses an das Bundesgericht als vorgenommen zu gelten hat, ist wiederum eine Frage des Bundesrechts (
BGE 97 III 7
E. 1 S. 9).
d) Am 16. August 1993 war die Rekurrentin an das Obergericht gelangt. Ab diesem Zeitpunkt musste sie mit der Zustellung eines Entscheides dieser Instanz rechnen. Auf dem angefochtenen Beschluss findet sich der Vermerk, dass das Obergericht diesen am 2. Dezember 1993 den Parteien, dem Betreibungsamt und dem Bezirksgericht zusandte. Dass ihr demzufolge am 3. Dezember 1993 eine erste Abholungseinladung zuging, bestreitet die Rekurrentin nicht. Sie legt im übrigen auch keine Gründe dar, weshalb sie darauf allenfalls nicht hat reagieren können und beantragt auch keine Wiederherstellung der Frist (
Art. 35 Abs. 1 OG
). Der Beschluss gilt somit am 10. Dezember 1993 als zugestellt, womit die Frist zur Einreichung des Rekurses am 20. Dezember 1993 abgelaufen ist.
Dass das zürcherische Verfahrensrecht die erneute Zustellung von Vorladungen und Entscheiden vorsieht (
§ 179 Abs. 1 und
§ 187 Abs. 1 GVG
/ZH), ändert an diesem Ergebnis nichts, da sich der Beginn der Rekursfrist gerade nicht nach kantonalem Recht richtet. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
42220d02-8f53-4359-a88d-ff029f711cb4 | Urteilskopf
99 II 221
31. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Juni 1973 i.S. Wirth gegen Assicuratrice Italiana. | Regeste
Art. 62 Abs. 1 SVG
,
Art. 46 Abs. 1 OR
; Motorfahrzeughaftpflicht.
1. Die Hausfrau hat auch dann einen eigenen Schadenersatzanspruch, wenn andere Familienangehörige ihr bei Arbeiten helfen, die sie infolge Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit nicht mehr oder nur noch teilweise erledigen kann (Erw. 2).
2. Einen zusätzlichen Anspruch wegen Verminderung der Erwerbsfähigkeit hat sie aber nur, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass sie ohne Unfall einem Erwerb nachgegangen wäre (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 99 II 221 S. 221
A.-
Frau Sonja Wirth ist 1936 geboren und seit 1956 mit einem Bauingenieur verheiratet. Vor der Heirat war sie als Saaltochter tätig; nachher besorgte sie den Haushalt und half ihrem Ehemann bei Büroarbeiten.
BGE 99 II 221 S. 222
Am 20. Januar 1963 fuhr sie mit ihrem Ehemann in einem Personenwagen "Mercedes" von Zug nach Zürich. In Sihlwald musste ihr Mann das Fahrzeug vor einem Fussgängerstreifen anhalten. Ein nachfolgender Gesellschaftswagen der Firma G. Winterhalder AG wurde vom Lenker auf der glitschigen Strasse nicht rechtzeitig gebremst und prallte gegen den "Mercedes". Frau Wirth, die neben ihrem Manne sass und vom Aufprall offenbar überrascht wurde, erlitt dabei eine sogenannte Peitschenhiebverletzung, von der insbesondere ihre Schultergürtelmuskulatur sowie ihre Hals- und Brustwirbelsäule betroffen wurden. Sie steht seither in ärztlicher Behandlung und muss sich auch in Zukunft behandeln lassen. Als Hausfrau ist sie allgemein behindert; ihren früheren Beruf könnte sie nicht mehr ausüben.
B.-
Im November 1970 klagte Frau Wirth gegen die Assicuratrice Italiana, bei der die Firma Winterhalder für ihre Halterhaftpflicht versichert war, auf Zahlung von Fr. 450 000.-- nebst 5% Zins seit 20. Januar 1963, wovon bereits geleistete Beträge von insgesamt Fr. 48 000.-- für den seit 1. August 1965 eingetretenen Schaden abzuziehen seien.
Durch Urteil vom 16. Januar 1973 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons Zürich die Beklagte, der Klägerin zu den schon erbrachten Leistungen noch insgesamt Fr. 212 988.-- zu bezahlen und den Betrag seit verschiedenen Verfalldaten mit 5% zu verzinsen.
C.-
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil die Berufung erklärt. Sie beantragt, es aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihr Fr. 402 000.-- nebst 5% Zins zu bezahlen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Klägerin muss anstrengende Arbeiten im Haushalt, insbesondere Putzen und Glätten, durch Dritte besorgen lassen. Das Handelsgericht hat ihr als Entschädigung für diese Nachteile der teilweisen Arbeitsunfähigkeit, die es auf 35% schätzte, insgesamt Fr. 21 073.-- bis 31. Dezember 1972 und einen kapitalisierten Betrag von Fr. 67 266.-- ab diesem Datum zugesprochen.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass damit der Schaden, den sie durch die verminderte Arbeitsfähigkeit erleidet, nicht voll.
BGE 99 II 221 S. 223
gedeckt ist. Sie behauptet, ihr Ehemann müsse täglich etwa eine Stunde im Haushalt helfen und monatlich mindestens 45 Stunden für Einkäufe aufwenden. Das ergebe, die Stunde zu Fr. 10.- gerechnet, im Monat Fr. 450.--. Da sie zudem oft nicht kochen könne, müssten sie auswärts essen gehen, was monatliche Mehrkosten von Fr. 140.-- verursache. Zu berücksichtigen sei ferner, dass sie ihrem Ehemann im Geschäft und bei der Organisation von Kundeneinladungen nicht meht helfen könne, wofür Fr. 250.-- im Monat einzusetzen seien. Bis 31. Dezember 1972 ergäben diese Nachteile einen zusätzlichen Schaden von Fr. 74 760.-- und ab diesem Datum einen kapitalisierten Betrag von Fr. 203 616.--.
Das Handelsgericht hat über die Behauptungen der Klägerin nicht Beweis geführt und ihre Forderungen mit der Begründung abgewiesen, dass es sich um Reflexschäden des Ehemannes handle, welche die Beklagte nicht zu ersetzen brauche. Dass er der Ehefrau im Haushalt helfe, weil sie nicht mehr alle Arbeiten selber verrichten könne, gehöre übrigens zu den ehelichen Beistandspflichten; solche Hilfe habe er unentgeltlich zu erbringen. Auch sei es nicht verständlich, dass sie dann, wenn sie wegen Schmerzen angeblich nicht kochen könne, doch in ein Gasthaus gehen möge; in einem solchen Falle könne den Eheleuten zugemutet werden, dass sie sich zuhause etwas Einfaches zubereiten.
Dass nur der unmittelbar Geschädigte, nicht aber der mittelbar Betroffene Anspruch auf Schadenersatz hat, trifft an sich zu (
BGE 82 II 38
Erw. 4; OSER/SCHÖNENBERGER N. 52 und BECKER N. 115 zu
Art. 41 OR
; VON TUHR/SIEGWART, OR Allg. Teil S. 370; OFTINGER, Haftpflichtrecht I S. 59/60; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 180). Diese Regel gilt nach der Lehre und Rechtsprechung jedoch nicht für den Schadenersatzanspruch einer Hausfrau, die ihre Obliegenheiten infolge des schädigenden Ereignisses nicht mehr oder nur noch teilweise erfüllen kann (
BGE 57 II 102
/3, 555/6,
BGE 69 II 334
Erw. 3c,
BGE 80 II 354
,
BGE 85 II 357
Erw. 6; OFTINGER, a.a.O. S. 172 Fussnote 104, und STAUFFER/SCHÄTZLE, Barwerttafeln, S. 42/3, je mit Zitaten). Der Hausfrau steht vielmehr ein eigener Schadenersatzanspruch zu, dessen Erfüllung nicht mit der Begründung verweigert werden darf, andere Familienangehörige, insbesondere der Ehemann, verrichteten nun die sonst ihr obliegenden Arbeiten.
Das Handelsgericht hat es daher zu Unrecht abgelehnt, über
BGE 99 II 221 S. 224
den daherigen Schaden der Klägerin überhaupt Beweis zu führen. Das ist umsoweniger zu verstehen, als es der Klägerin durch Beschluss vom 30. November 1971 u.a. den Beweis dafür auferlegt hat, dass sie wegen ihres Zustandes oft nicht kochen könne und daher mit dem Ehemann auswärts essen müsse, sowie dass sie Kunden nicht mehr zuhause empfangen könne, der Ehemann sie vielmehr auswärts einladen müsse. Ebensowenig durfte das Handelsgericht den Antrag übergehen, es sei auch darüber Beweis zu erheben, dass der Ehemann monatlich 45 Stunden für Haushaltarbeiten und Einkäufe aufwenden müsse und dass die Klägerin ihm im Büro nicht mehr helfen könne. Die Klägerin begründete diesen Antrag insbesondere damit, früher habe sie für ihren Ehemann schriftliche Arbeiten besorgt, Pläne in Farben angelegt und Masse nach Materiallisten ausgerechnet. Bei der Beurteilung des Anspruches, den die Klägerin aus der Mithilfe im Büro ableitet, kommt entgegen der Annahme des Handelsgerichtes nichts darauf an, ob sie dafür eine Entschädigung bezogen hat und ob der Ehemann wegen des Ausfalls ihrer Hilfe seitdem weniger verdient. Es fragt sich dagegen, ob die Klägerin nicht imstande ist, ihre Tätigkeit im Geschäft des Ehemannes weiterhin auszuüben. Das Handelsgericht glaubt, das sei in beschränktem Masse möglich; es stellt über den Umfang dieser Beschränkung und den daherigen Ausfall an Hilfe aber nichts fest.
Indem das Handelsgericht die beantragten Beweise der Klägerin überging, hat es
Art. 8 ZGB
verletzt. Das Bundesgericht kann dem nicht selber abhelfen; das angefochtene Urteil muss daher gemäss
Art. 64 Abs. 1 OG
aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie die angebotenen Beweise abnehme und würdige, den Sachverhalt ergänze und über die zusätzlichen Forderungen der Klägerin neu entscheide. Wenn die Behauptungen der Klägerin zutreffen, wird das Handelsgericht dabei den ziffermässig nicht nachweisbaren Schaden allenfalls gemäss
Art. 42 Abs. 2 OR
abzuschätzen haben (
BGE 98 II 36
Erw. 2 mit Zitaten). Auch wird es für die Mithilfe des Ehemannes bei Haushaltarbeiten jedenfalls nicht von Fr. 10.- Stundenlohn ausgehen dürfen; massgebend müsste die Entschädigung sein, die für eine Aushilfe zu bezahlen wäre.
3.
Die Klägerin macht für die Folgen der teilweisen Invalidität einen weiteren Schaden von mindestens Fr. 100'000.--
BGE 99 II 221 S. 225
geltend, weil nicht feststehe, dass sie lebenslänglich vom Ehemann unterstützt werde; Tod oder Invalidität des Ehemannes und eine Scheidung könnten sie veranlassen, wie vor der Heirat einem Erwerb nachzugehen, wozu sie aber nicht imstande wäre. Zu berücksichtigen sei ferner, dass sie eine Stelle hätte annehmen können, wenn die Ehe auch sonst kinderlos geblieben wäre.
Die Beklagte hält diese Vorbringen für neu und daher nach
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
für unzulässig; sie liefen zudem auf eine Änderung der Klage hinaus. Weder das eine noch das andere trifft zu. Die Klägerin liess schon in der Klageschrift ausführen, sie müsse als arbeitsunfähig gelten und könnte als Saaltochter nicht mehr arbeiten, noch ihre frühere Absicht, ein Kaffeehaus zu übernehmen, ausführen. Als Hausfrau und Sekretärin ihres Mannes hätte sie jährlich mit mindestens Fr. 20'000.-- Einkommen rechnen und ein solches auch als Inhaberin eines Kaffeehauses erzielen können; das ergebe für eine dauernde Arbeitsunfähigkeit von 60% Fr. 301'668.--. Das Handelsgericht hat diese Vorbringen nicht in den Beweisbeschluss aufgenommen und sie im Urteil sinngemäss als unerheblich ausgegeben, weil die Möglichkeit, den Ehemann zu verlieren, nicht berücksichtigt werden könne; die Mortalitätstabellen beruhten auf Erfahrungstatsachen, und aussergewöhnliche Möglichkeiten, deren Auswirkungen nicht abzuschätzen seien, rechtfertigten keine Abweichung von den Tabellen.
a) Entgegen der Ansicht der Vorinstanz geht es dabei jedoch nicht darum, den Zahlen der Mortalitäts- oder Invaliditätstabellen, die auf der schweizerischen Ausscheideordnung beruhen (STAUFFER/SCHÄTZLE, a.a.O. Tafel 62), andere zu unterstellen; es fragt sich vielmehr, ob die Ehefrau in Zukunft willens oder gezwungen sein könnte, wieder ins Erwerbsleben einzutreten, ihren früheren Beruf also wieder aufgenommen hätte oder sonst einer Erwerbstätigkeit nachgegangen wäre, z.B. wegen Wegfall des Versorgers oder weil sie aus anderen Gründen ihre Arbeitskraft ganz oder teilweise ausserhalb des Haushaltes hätte einsetzen wollen.
Das Bundesgericht hat diese Möglichkeit wiederholt berücksichtigt. So hat es bei einer fünfzigjährigen Hausfrau eine Verminderung der Erwerbsfähigkeit von 20% angenommen, obwohl die Geschädigte einer reichen Familie angehört hat
BGE 99 II 221 S. 226
und nie einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist (
BGE 57 II 102
f.). In ähnlicher Weise trug es in
BGE 57 II 555
/6 dem Umstand Rechnung, dass eine Hausfrau wegen verminderter Arbeitsfähigkeit künftig in der Ausübung einer Erwerbstätigkeit behindert sein könnte. In
BGE 69 II 334
/5 Erw. 3c erklärte es sogar, massgebend für die Schadensberechnung sei die abstrakte Erwerbstätigkeit, obwohl die Klägerin bei den sehr guten Einkommensverhältnissen ihres Ehemannes sie tatsächlich nicht ausnützte. Das Bundesgericht sprach ihr eine Rente zu, weil sie wegen Verlustes der Beine ihren früheren Beruf als Tanzlehrerin nicht mehr ausüben könnte. In
BGE 80 II 354
sodann sprach es einer 28-jährigen Büroangestellten, die sich nach dem Unfall verheiratet hatte und ihren Beruf nicht mehr ausübte, eine Entschädigung von Fr. 15'000.-- zu. Die Vorinstanz hatte die Entschädigung gestützt auf den früheren Verdienst der Klägerin auf rund Fr. 20'000.--. bemessen. Das Bundesgericht bemerkte dazu, die Klägerin könne freilich eines Tages genötigt sein, den Lebensunterhalt wieder selbst zu verdienen; dass dieser Fall eintrete, sei jedoch zu ungewiss, um auf den Verdienst der Klägerin zur Zeit des Unfalles abstellen zu können.
Im Schrifttum wird ebenfalls die Auffassung vertreten, bei dauernder Invalidität einer Hausfrau könne die Möglichkeit berücksichtigt werden, dass sie ohne den Unfall in Zukunft wieder eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hätte (WEISS, Zu
Art. 46 OR
: Vom Anspruch der lediglich im Haushalte tätigen Ehefrau auf Entschädigung wegen Arbeitsunfähigkeit, SJZ 1930/31 S. 109 ff.; GAUTSCHI, Bemerkungen zur Schadensberechnung bei Körperverletzung nach
Art. 46 OR
, SJZ 1940/41 S. 118; STAUFFER/SCHÄTZLE, a.a.O. S. 43; SZÖLLÖSY, Die Berechnung des Invaliditätsschadens, Diss. St. Gallen 1968, S. 250 mit Fussnote 27).
b) Die blosse Möglichkeit, dass eine im Haushalt tätige Ehefrau ohne Unfall später wieder einem Erwerb nachgegangen wäre, genügt indes nicht, um einen zusätzlichen Anspruch zu begründen. Es müssen vielmehr konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die dies aufgrund der Lebenserfahrung nicht nur als objektiv möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Davon kann erst die Rede sein, wenn bestimmte Anzeichen die annähernd sichere Annahme zulassen, dass die Verletzte wirklich erwerbstätig geworden wäre. Die hiervor angeführten Urteile, insbesondere
BGE 69 II 334
/5, wonach grundsätzlich
BGE 99 II 221 S. 227
auf die abstrakte Erwerbstätigkeit abzustellen sei, lassen dieses Erfordernis vermissen. Sie wurden von STAUFFER/SCHÄTZLE (a.a.O. S. 43) denn auch als zu weitgehend kritisiert.
Das Handelsgericht, das die entsprechenden Forderungen der Klägerin mit unzutreffender Begründung abgewiesen hat, wird zu prüfen haben, ob für ihre Behauptungen konkrete Anhaltspunkte bestehen und ob darüber, soweit dies prozessual noch möglich ist, Beweise zu erheben sind. Die entfernte Möglichkeit einer spätern Scheidung genügt jedenfalls nicht zur Annahme, die Klägerin werde in Zukunft gezwungen sein, ihren Lebensunterhalt selbst zu verdienen, abgesehen davon, dass sie sich bei einer unverschuldeten Scheidung auf
Art. 151 und 152 ZGB
berufen könnte. Ähnlich verhält es sich mit der Möglichkeit, dass der Ehemann vorzeitig sterben oder arbeitsunfähig werden könnte. Er ist heute 44 jährig. Nach der schweizerischen Ausscheideordnung (STAUFFER/SCHÄTZLE, a.a.O. Tafel 62) beträgt die mathematische Wahrscheinlichkeit, dass er mit 50, 55 oder 60 Jahren sterben oder invalid werden könnte, etwa 4, 8 oder 15%. Solche Möglichkeiten reichen für sich allein nicht aus, um einen Anspruch zu begründen. Dass die Klägerin nach Tod oder Invalidität ihres Ehemannes gezwungen wäre, einem Erwerb nachzugehen, steht übrigens nicht fest; die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Eheleute Wirth sind nicht bekannt. Ebensowenig genügt die Behauptung der Klägerin, sie wäre später wieder ins Erwerbsleben eingetreten, wenn die Ehe auch sonst kinderlos geblieben wäre. Dies gilt umsomehr, als sie nur schwerlich mit der weitern Behauptung zu vereinbaren ist, die Klägerin habe als Sekretärin im Geschäft des Ehemannes Aushilfe geleistet. Auch fragt sich, ob der Einkommensausfall der Klägerin im Falle der Wiederaufnahme eines Berufes überhaupt grösser wäre als der Betrag, der ihr allenfalls schon wegen Einbusse von Arbeitsfähigkeit als Hausfrau zusteht. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
422aa1f0-f5d1-4e16-8777-bc1b811653ba | Urteilskopf
124 III 25
4. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 2 décembre 1997 dans la cause X. S.A. contre S. et Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (recours en réforme) | Regeste
Arbeitsvertrag. Fristlose Auflösung (
Art. 337 OR
).
Treuepflicht des Arbeitnehmers, der eine Vertrauensposition im Betrieb innehat; Verletzung dieser Pflicht durch Beschaffung geldwerter Vorteile zu Lasten des Arbeitgebers (E. 3a).
Akzeptiert oder verlangt der Arbeitnehmer Schmiergelder, so setzt er damit einen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung (E. 3b).
Möglichkeit der kündigenden Partei, sich unter bestimmten einschränkenden Voraussetzungen nachträglich auf Umstände vor der fristlosen Kündigung zu berufen (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 124 III 25 S. 25
A.-
a) S. a été engagé par l'entreprise X. S.A., le 1er janvier 1987, comme chef de dépôt. Son salaire mensuel, versé treize fois l'an, se montait à 6'180 fr. en dernier lieu.
L'employé était chargé, entre autres tâches, d'établir les bulletins de livraison des matériaux. Il était responsable de la commande des pièces de rechange pour l'atelier et s'occupait aussi de la direction ainsi que de l'engagement du personnel du dépôt.
Dans l'exercice de son travail, S. était amené à passer des commandes et il avait l'autorisation de signer personnellement les bulletins, sans contrôle, pour celles qui ne dépassaient pas 200 fr. Il était en contact non seulement avec les clients de X. S.A. et leurs employés, mais aussi avec les fournisseurs de son employeur.
BGE 124 III 25 S. 26
b) Le 11 janvier 1993, S. a commandé à l'entreprise C. une paire de balais d'essuie-glaces, commande qu'il était autorisé à effectuer sans l'autorisation de son supérieur hiérarchique. Il a indiqué, dans une note, que ces balais devaient être installés sur la voiture immatriculée VD ... dans le parc à voitures de la F. Il a ensuite appelé un des mécaniciens employés par X. S.A. pour qu'il prenne livraison desdits balais et les installe sur la voiture précitée, laquelle appartenait en réalité à son amie. Il a chargé le mécanicien d'indiquer à la maison C. qu'il viendrait s'acquitter du montant dû.
Le lendemain, S. a demandé au fournisseur de mettre la facture à la charge de X. S.A. sous la référence R05, qui correspond à un bus VW appartenant à son employeur.
Ayant reçu une facture de 30 fr.80 de la part de la maison C., X. S.A. l'a retournée, le 20 janvier 1993, à l'expéditeur pour annulation, en précisant qu'elle ne la concernait pas et en invitant le fournisseur à lui adresser une autre facture, afin qu'elle puisse effectuer le paiement.
Le vendredi 22 janvier 1993, à réception de la facture corrigée, l'employeur a appris que S. avait commandé des balais d'essuie-glaces au nom de l'entreprise pour la voiture de son amie. Il a immédiatement convoqué l'intéressé, qui a reconnu les faits. Le lundi 25 janvier 1993, le salarié a été licencié avec effet immédiat. La lettre de licenciement faisait état des agissements délictueux qui avaient détruit la confiance de l'employeur.
Le 1er février 1993, S. a payé la facture litigieuse.
c) Postérieurement au licenciement, l'employeur a appris que, le 27 juillet 1987, soit moins de huit mois après son engagement, S. avait sollicité un avantage de la part d'un autre fournisseur, Z., en lui envoyant la lettre suivante:
"(...) Par la présente, je vous informe que j'ai repris le Poste de Chef
de Dépôt auprès de l'Entreprise de Génie civil X. S.A. Jusqu'à mon arrivée
à ce poste, X. S.A. avait un marché avec la firme Y. S.A. et ne voulait pas
entendre parler d'une autre Maison de pneumatiques. Aussi ais-je (sic)
maintenant pu faire comprendre à mon Patron les avantages et les services
rapides de Z. ce qui m'a valu de passer commande pour plus de frs 12'000 de
pneumatiques ces derniers temps. Z. disposera prochainement d'une autre
commande importante pour mon Parc camions. Il va sans dire que je ne vais
pas vous demander "un cadeau" pour nos bons voisinages... mais peut-être
celui de me supprimer cette facture concernant ma voiture privée. Aussi je
vous promets qu'à l'avenir je ferais (sic) tout ce qui est en mes pouvoirs
pour continuer nos bonnes relations avec votre Firme, que je connaissais
déjà auparavant avec la Maison H. (...) Annexe: 1 facture en retour".
BGE 124 III 25 S. 27
B.-
Le 19 mars 1993, S. a assigné X. S.A. en paiement de 67'911 fr., plus intérêts, à titre, notamment, de salaire pour les mois de janvier, février et mars 1993 et d'indemnité au sens de l'
art. 337c al. 3 CO
. La Caisse publique cantonale vaudoise de chômage est intervenue au litige pour réclamer à la défenderesse le remboursement des prestations versées à son assuré.
Par jugement du 21 décembre 1995, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis partiellement les conclusions du demandeur et de l'intervenante.
C.-
La défenderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral aux fins d'obtenir le déboutement intégral du demandeur et de l'intervenante.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé le jugement attaqué et rejeté la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) A raison de son obligation de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (
art. 321a al. 1 CO
) et, par conséquent, de s'abstenir de tout ce qui peut lui nuire (
ATF 117 II 72
consid. 4a, 560 consid. 3a). L'employeur a un intérêt tout particulier à pouvoir se fier à la rectitude absolue du travailleur lorsque ce dernier exerce une fonction à responsabilités où il devrait être à même d'agir seul sans le contrôle de son employeur et sans exposer celui-ci à un dommage (
ATF 108 II 444
consid. 2b p. 449, s'agissant d'une violation de l'obligation de diligence); il en va ainsi, par exemple, lorsque le travailleur se trouve en contact direct avec la clientèle (
ATF 116 II 145
consid. 6b, p. 151;
101 Ia 545
consid. 2c p. 549, s'agissant de la violation de l'obligation de fidélité).
La confiance nécessaire à l'exécution du contrat de travail est ruinée si le travailleur crée, aux fins de tromper l'employeur, des pièces destinées
à la comptabilité et ne correspondant pas à la réalité (
ATF 101 Ia 545
consid. 2b p. 549; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 20 ad
art. 321a CO
et 22 ad
art. 337 CO
; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum
Arbeitsvertragsrecht 5e éd., n. 5a ad
art. 337 CO
; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 2b ad
art. 321a CO
et n. 2b ad
art. 337 CO
; TERCIER, Les contrats spéciaux, n. 2895). Dans une affaire plus récente, un salarié avait remis à son employeur une note comportant des indications fausses au sujet de ses frais de déplacement; le Tribunal fédéral, tout en confirmant sa
BGE 124 III 25 S. 28
jurisprudence antérieure quant à son principe, a considéré qu'un licenciement immédiat n'était pas justifié pour plusieurs raisons particulières à l'espèce: premièrement, le salarié en cause, selon sa position, ne traitait pas des rapports pécuniaires de l'employeur envers les tiers; deuxièmement, bien que ses frais dussent lui être remboursés sur une base forfaitaire, l'employeur, revenant sur ses propres engagements, avait exigé après coup une note détaillée; enfin, ce dernier, sans raison, avait déjà menacé le salarié d'un licenciement ne respectant pas le délai applicable (
ATF 116 II 145
consid. 6b p. 151/152; selon REHBINDER, Commentaire bernois, n. 9 ad
art. 337 CO
, l'
ATF 116 II 145
marquerait un revirement par rapport à l'
ATF 101 Ia 545
, ce qui, toutefois, ne découle pas de ses motifs).
En l'occurrence, il n'y a pas de raison de se départir du principe posé dans l'
ATF 101 Ia 545
consid. 2b p. 549 et confirmé dans l'
ATF 116 II 145
consid. 6b p. 151. En effet, le demandeur occupait une position de confiance, puisqu'il devait gérer les commandes de pièces pour le compte de l'employeur et dirigeait le personnel du dépôt. Or, il a non seulement tenté de mettre à la charge de son employeur les frais d'acquisition d'une paire de balais d'essuie-glaces destinés à la voiture de son amie, mais il a encore utilisé les services d'un employé de l'entreprise pour prendre livraison de ces pièces et pour les installer sur l'automobile précitée.
Certes, l'avantage pécuniaire réalisé sur l'acquisition des essuie-glaces était faible, ce d'autant que, de toute façon, le salarié aurait bénéficié d'un rabais s'il avait suivi la procédure instituée par l'employeur. Il faut toutefois retenir, comme élément supplémentaire du préjudice subi par l'employeur, le fait que le demandeur a utilisé dans son propre intérêt les services de l'un de ses subordonnés (qui a fait les déplacements nécessaires), se procurant ainsi un avantage non négligeable. Au surplus, dans un premier temps, le demandeur a fait savoir au fournisseur, par l'intermédiaire d'un ouvrier, qu'il viendrait payer les pièces; toutefois, réflexion faite, il a préféré essayer de mettre ces pièces à la charge de l'employeur. Le demandeur n'a donc pas agi dans un moment d'égarement, mais après mûre réflexion.
Dans ces circonstances, le manquement du travailleur était de nature à ébranler sérieusement les rapports de confiance qui sont à la base du contrat de travail. Il n'est pas nécessaire de décider si ce manquement, à lui seul, aurait justifié un licenciement immédiat, dès lors qu'il y a lieu, pour trancher le litige, de tenir compte d'un autre manquement commis par le demandeur.
BGE 124 III 25 S. 29
b) Selon la jurisprudence, approuvée par la doctrine, constitue un juste motif de licenciement immédiat l'acceptation, par le salarié, de cadeaux en argent de la part d'un fournisseur, sauf lorsqu'il s'agit de menus présents d'usage; en effet, l'acceptation de pots-de-vin ne peut que ruiner les rapports de confiance entre l'employeur et le salarié, même si le premier ne subit pas de préjudice (arrêt du Tribunal fédéral du 26 mai 1992, dans la cause 4C.17/1992, publié in SJ 1993 p. 369/370;
ATF 92 II 184
consid. 5 p. 189/190; STAEHELIN, op.cit., n. 26 et 27 ad
art. 321a CO
et n. 22 ad
art. 337 CO
; REHBINDER, op.cit., n. 4 ad
art. 321a CO
et n. 9 ad
art. 337 CO
, p. 132; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 2e éd., in: Schweizerisches Privatrecht, VII/1, III, p. 179; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 5d ad
art. 337 CO
; BRÜHWILER, op.cit., n. 2b ad
art. 337 CO
, p. 362; TERCIER, ibid.; SCHNEIDER, La résiliation immédiate du contrat de travail, in: Journée 1993 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1994, p. 62; HÉRITIER, Les pots-de-vin, thèse Genève 1981, p. 170/171). Il ne saurait en aller différemment de la sollicitation de pots-de-vin, puisque, dans un tel cas, l'initiative de la corruption provient du salarié lui-même (BRÜHWILER, ibid.; REHBINDER, op.cit., n. 9 ad
art. 337 CO
, p. 132; Vischer, ibid.).
En l'espèce, le demandeur a sollicité un pot-de-vin de la part d'un fournisseur. Dans sa lettre à ce dernier, il a laissé entendre qu'il ferait dépendre ses décisions, dans l'exécution de son travail, d'un avantage personnel qu'il sollicitait de lui. Le procédé ne manquait d'ailleurs pas de grossièreté, puisque le demandeur feignait de ne pas réclamer "un cadeau", tout en retournant spontanément à son expéditeur une facture qui le concernait. La sollicitation d'un pareil avantage représente une violation grave, par le travailleur, de son obligation de fidélité, qui justifiait en elle-même un licenciement immédiat.
c) La jurisprudence exige, pour justifier un licenciement immédiat, que les faits allégués aient effectivement entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Toutefois, sous certaines conditions restrictives, l'employeur peut avancer, à l'appui d'un licenciement immédiat, une circonstance qui existait au moment de la déclaration de licenciement, mais qu'il ne connaissait pas et ne pouvait pas connaître. En effet, l'obligation de motiver la résiliation immédiate n'impose pas qu'il soit fait abstraction d'un tel motif. Dès l'instant où l'
art. 337 CO
prescrit au juge de tenir compte des règles de la bonne foi, ce serait méconnaître cette disposition que d'ignorer l'existence d'un
BGE 124 III 25 S. 30
semblable motif. Toutefois, c'est uniquement à titre exceptionnel que des circonstances antérieures à la résiliation immédiate, alors ignorées de la partie qui a donné le congé, pourront amener un tribunal à considérer, sur la base des motifs déjà allégués, que celle-ci, en s'en prévalant ultérieurement, a rapporté la preuve de la destruction du rapport de confiance entre les parties au contrat. Il faut donc se demander, dans un tel cas, si les circonstances antérieures, non invoquées au moment du licenciement immédiat, auraient pu conduire l'employeur, s'il les avait connues, à admettre que le rapport de confiance était rompu et à résilier le contrat de travail avec effet immédiat (
ATF 121 III 467
consid. 5a et
b) Certes, la défenderesse n'a eu connaissance de la sollicitation d'un pot-de-vin, par le demandeur, qu'après avoir résilié le contrat de ce dernier.
Toutefois, une telle circonstance ne s'oppose pas à ce qu'elle invoque le juste motif de renvoi immédiat, car, supposé qu'elle eût connu cette manoeuvre du demandeur envers le fournisseur, elle aurait pu résilier le contrat avec effet immédiat. Il y a lieu de noter d'ailleurs que, comme dans le dernier arrêt cité, le motif initialement allégué par la défenderesse et celui formulé après coup sont de même nature, puisque, d'une part, la machination en vue de mettre à la charge de l'employeur les frais d'acquisition, de livraison et d'installation de la paire d'essuie-glaces et, d'autre part, la sollicitation d'un pot-de-vin violaient l'obligation de fidélité du salarié. | null | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
422be7f8-82b8-4e82-94cb-7900fb6268bf | Urteilskopf
105 Ia 214
43. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Oktober 1979 i.S. Versari und Rothenberger/Escor Automaten AG gegen Polizeiabteilung und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; Rückerstattung von Gebühren.
Es verstösst gegen
Art. 4 BV
, die Rückerstattung von Bewilligungsgebühren für das Aufstellen von Geldspielautomaten zu verweigern, wenn infolge einer Gesetzesänderung der Betrieb dieser Automaten während der Bewilligungsdauer verboten wird. | Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 105 Ia 214 S. 215
Nach Art. 1 Abs. 1 der Verordnung des Bündner Grossen Rates über die Spielautomaten und Spielbetriebe vom 20. November 1954 bedarf das Aufstellen von Spielapparaten zum öffentlichen Gebrauch einer kantonalen Bewilligung. Diese Bewilligung wird von der kantonalen Polizeiabteilung für die Dauer eines Kalenderjahres gegen Entrichtung einer vom Kleinen Rat festzusetzenden Gebühr erteilt (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung). In den Ausführungsbestimmungen über die Spielapparate und Spielbetriebe vom 16. April 1973, abgeändert am 8. Dezember 1975, setzte die Regierung diese Bewilligungsgebühr für Spielapparate, die Geld- oder Warengewinne abgeben, auf Fr. 200.- und für die übrigen Spielapparate auf Fr. 80.- je Kalenderjahr fest (Art. 2 der Ausführungsbestimmungen).
Der Escor Automaten AG, Chur, und der einfachen Gesellschaft "Vero-Automaten" von Bruno Versari und Hans Rothenberger wurden für das Jahr 1977 277 bzw. 134 Bewilligungen für das Aufstellen von Geldspielautomaten erteilt. Die Bewilligungsgebühren betrugen insgesamt Fr. 55'400.- bzw. Fr. 26'800.-.
Am 13. März 1977 stimmte das Bündner Volk der Änderung von Art. 31 des Gesetzes über das Wandergewerbe und die Spiel- und Filmpolizei vom 16. Oktober 1966 (WGG) zu. Der neue Art. 31 WGG verbietet das Aufstellen von Spielapparaten, die Geld- und Warengewinne abgeben. In den Übergangsbestimmungen wird vorgesehen, dass die Gesetzesänderung mit ihrer Annahme durch das Volk in Kraft trete und dass die vor diesem Zeitpunkt aufgestellten Spielapparate innert drei Monaten nach der Inkraftsetzung der neuen Vorschrift ausser Betrieb zu setzen seien.
Die Escor Automaten AG sowie Bruno Versari und Hans Rothenberger fochten die Übergangsbestimmungen des WGG beim Bundesgericht an, da sie die für die Entfernung der Spielapparate vorgesehene dreimonatige Frist für unverhältnismässig
BGE 105 Ia 214 S. 216
kurz hielten. Ihre staatsrechtlichen Beschwerden wurden mit Urteil vom 13. Juli 1977 abgewiesen. Auf Einladung des Bundesgerichtes setzte hierauf die Bündner Regierung den Beschwerdeführern eine Nachfrist bis 31. August 1977 zur Beseitigung der Apparate an.
Mit Schreiben vom 29. und 30. September 1977 ersuchten die Escor Automaten AG und die Firma "Vero-Automaten" die kantonale Polizeiabteilung um Rückerstattung eines Drittels der für das Jahr 1977 bezahlten Bewilligungsgebühren. Die Polizeiabteilung wies die Forderungen am 5. Oktober 1977 zurück, worauf die Escor Automaten AG sowie Versari und Rothenberger an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden gelangten, welches die Rekurse am 17. Januar 1978 ebenfalls abwies. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichtes haben die beiden Rekurrenten staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
eingereicht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Verwaltungsgericht hat die Rückerstattung eines Anteils der - pauschal erhobenen - Gebühren einzig aus dem Grunde abgelehnt, weil es im Wesen der Pauschale liege, dass diese nur in vollem Umfange entrichtet und nicht aufgeteilt werden könne. Diese Auffassung ist völlig unhaltbar und sachlich nicht zu vertreten.
Pauschalierung einer Gebühr bedeutet, dass auf die Festsetzung von Gebührenbemessungsgrundlagen und auf die Berechnung des Gebührenbetrages im Einzelfall verzichtet und eine im vornherein bestimmte, feste Geldsumme bezogen wird (vgl. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. A., S. 248; VALLENDER, Grundzüge des Kausalabgabenrechts, S. 62 f.). Solche fixen Gebühren können wie die variablen sowohl für einmalige Verrichtungen des Staates wie auch für Gegenleistungen, die während eines gewissen Zeitraumes andauern, vorgesehen werden. Werden die staatlichen Gegenleistungen nicht oder nicht während der ganzen vorgesehenen Zeitdauer erbracht, so kann es für die Entstehung eines Rückerstattungsanspruches nicht von Bedeutung sein, ob die Gebühr als fester Betrag - also als Pauschale - entrichtet oder im Einzelfall anhand eines Gebührenmassstabes berechnet oder innerhalb eines Gebührenrahmens festgesetzt worden sei. Die Argumentation
BGE 105 Ia 214 S. 217
des Verwaltungsgerichtes hält deshalb vor
Art. 4 BV
nicht stand.
Es stellt sich daher die Frage, ob sich der angefochtene Entscheid aus andern, vom Verwaltungsgericht nicht ausdrücklich verworfenen Gründen halten lasse.
4.
Die umstrittene Gebühr ist ein Entgelt für die Bewilligung, Geldspielapparate während eines Jahres zum Gebrauch aufzustellen. Die Gegenleistung des Staates besteht somit in der Erteilung der Bewilligung für die Dauer eines Jahres und in der polizeilichen Beaufsichtigung des Spielbetriebes. Ob die von den Beschwerdeführern entrichteten Gebühren reine Verwaltungsgebühren sind, oder ob sie zusätzlich auch Wesensmerkmale einer Steuer tragen, also als Gemengsteuern zu betrachten sind (vgl. u.a.
BGE 103 Ia 87
E. 5a; VALLENDER, a.a.O., S. 41), ist für die Entscheidung im vorliegenden Fall nicht massgeblich. Ausschlaggebend ist einzig, dass die Beschwerdeführer nach Bezahlung der Gebühren berechtigt waren, ihre Spielautomaten aufzustellen und während der vollen Dauer eines Jahres zu betreiben.
5.
Der Rechtsgrundsatz, dass Zuwendungen, die aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund erfolgen, zurückzuerstatten sind, gilt auch im öffentlichen Recht (
BGE 88 I 216
f.,
BGE 78 I 88
; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung Nr. 32 B und dort zitierte Rechtsprechung). Eine Leistung ist allerdings dann nicht ohne Rechtsgrund erbracht worden, wenn sie auf Grund einer rechtskräftigen Verfügung erfolgt. Die Fehlerhaftigkeit einer rechtskräftigen Abgabenverfügung ändert, wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung festgestellt hat, grundsätzlich nichts daran, dass die Abgabe geschuldet wird. Die Rückerstattung der bezahlten Steuer oder Gebühr kann deshalb nur in Frage kommen, wenn ein Grund vorliegt, auf die Steuer- oder Gebührenverfügung zurückzukommen, d.h. wenn das Gesetz selbst die Abänderung oder Aufhebung der Verfügung vorsieht oder ein direkt aus
Art. 4 BV
herzuleitender Revisionsgrund vorliegt (
BGE 78 I 61
f., 200 f., 206,
BGE 75 I 309
ff.,
BGE 71 I 47
, ZBl 64/1963 S. 303, ASA 34 Nr. 15, 32 Nr. 10, vgl. auch
BGE 102 Ib 46
ff.; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 43 B insbes. III).
In vorliegenden Fall wird nicht bestritten, dass die Beschwerdeführer die ihnen auferlegten Gebühren nicht angefochten haben und die auf die Dauer eines Jahres erteilten
BGE 105 Ia 214 S. 218
Bewilligungen zum Aufstellen von Spielapparaten mitsamt der Gebührenauflage rechtskräftig geworden sind. Diese rechtskräftig erteilten Bewilligungen sind jedoch durch die Gesetzesänderung vom 13. März 1977 sinngemäss abgeändert bzw. auf einen drei Monate nach dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung liegenden Zeitpunkt aufgehoben worden. Da die Gebührenauflage Bestandteil der Bewilligung darstellt, teilt sie deren rechtliches Schicksal. Dem Rückerstattungsbegehren der Beschwerdeführer kann somit die ursprüngliche Rechtskraft der Gebührenverfügung nicht entgegengehalten werden, da diese durch das Gesetz selbst nachträglich aufgehoben worden ist.
Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, dass die Gebührenauflage eine selbständige Verfügung darstelle und durch die Gesetzesänderung nicht auch dahingefallen sei, so wäre das Vorliegen eines Revisionsgrundes anzunehmen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben die Kantone auch ohne ausdrückliche kantonale Bestimmung auf Grund von
Art. 4 BV
eine Revision materiell rechtskräftiger Verfügungen u.a. dann vorzunehmen, wenn sich eine gegenüber dem der ersten Verfügung zugrundeliegenden Tatbestand wesentlich veränderte Sachlage ergeben hat, wobei die neu geschaffene Lage - wie dies im vorliegenden Falle zutrifft - durch eine Gesetzesänderung herbeigeführt worden sein kann (
BGE 78 I 61
f., 200 f.,
BGE 86 I 173
). Die kantonalen Behörden hätten daher das von den Beschwerdeführern gestellte Rückerstattungsbegehren, in welchem sich diese ausdrücklich auf die neue Situation beriefen, als Revisionsbegehren entgegennehmen und diesem stattgeben müssen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichtes lässt sich daher auch unter der Annahme, die Gesetzesänderung habe an der Gültigkeit der Gebührenauflage an sich nichts geändert, nicht halten. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
422cc905-cdc4-499c-b23e-30b7dbf1289d | Urteilskopf
85 IV 217
57. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1959 i.S. Schwegler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB
.
Durch die fälschliche Bezeichnung eines dem Gemeinschuldner gehörenden Vermögensstückes als Dritteigentum wird das Schuldnervermögen zum Scheine vermindert. | Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 85 IV 217 S. 217
A.-
Am 13. Dezember 1955 wurde über Schwegler der Konkurs eröffnet. Anlässlich der Aufnahme des Inventars über das zur Konkursmasse gehörende Vermögen bezeichnete Schwegler ein von ihm bei der Pfandleihanstalt Luzern versetztes Gemälde im Schatzungswert von Fr. 600.-- als Eigentum der Firma Desinfecta. Tatsächlich gehörte das Bild, das entsprechend seinen Angaben vom Konkursamt im Inventar als Dritteigentum vorgemerkt wurde, ihm selber.
Am 10. Januar 1956 wurde der Konkurs mangels Aktiven eingestellt. Die Firma Desinfecta wurde daher vom Konkursamt weder aufgefordert, ihre Ansprüche auf das Bild geltend zu machen, noch wurde ihr eine Frist gesetzt zur Anhebung der Widerspruchsklage. Aus demselben Grund unterblieb auch eine Verwertung des Bildes.
B.-
Am 20. Oktober 1959 verurteilte das Obergericht des Kantons Luzern Schwegler unter anderem wegen vollendeten Versuches des betrügerischen Konkurses zu
BGE 85 IV 217 S. 218
vier Monaten Gefängnis, bedingt aufgeschoben mit einer Probezeit von drei Jahren.
C.-
Schwegler führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei insoweit aufzuheben, als es ihn wegen versuchten betrügerischen Konkurses bestrafe, und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB
macht sich strafbar, wer als Schuldner im Konkurs zum Nachteil der Gläubiger sein Vermögen zum Scheine vermindert, namentlich Vermögensstücke beiseiteschafft oder verheimlicht, Schulden vortäuscht, vorgetäuschte Forderungen anerkennt oder deren Geltendmachung veranlasst oder, besonders durch falsche Buchführung oder Bilanz, einen geringeren Vermögensbestand vorspiegelt.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auffassung der Vorinstanz, wonach die fälschliche Bezeichnung eines vom Konkursamt inventarisierten Vermögensgegenstandes als Dritteigentum ein Verheimlichen von Vermögensstücken sei, widerspreche dem Wortsinn dieses Ausdruckes. Unter Verheimlichen von Vermögensstücken könne nur das Verschweigen eines Gegenstandes verstanden werden, von dessen Existenz der interessierte Dritte nichts wisse. Das Konkursamt habe jedoch vom fraglichen Bild Kenntnis gehabt und es im Konkursinventar vorgemerkt. Die ihm zur Last gelegte Tat falle aber auch nicht unter die andern in
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
genannten Handlungen. Der Strafgesetzgeber habe mit dieser Bestimmung nur solche Handlungen unter Strafe stellen wollen, durch die den Gläubigern ein irreparabler oder doch praktisch nicht abwendbarer Schaden zugefügt werde. Das sei nicht der Fall, wenn der Schuldner ein ihm gehörendes Vermögensstück als Dritteigentum bezeichne, weil der oder die Gläubiger hier die Möglichkeit hätten, den Drittanspruch zu bestreiten und sich somit selber Recht zu verschaffen.
BGE 85 IV 217 S. 219
a) Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer wegen versuchten betrügerischen Konkurses bestraft, ohne in der einschlägigen Erwägung ausdrücklich zu sagen, unter welche der in
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
genannten Handlungen die inkriminierte Tat falle. Aus ihren in anderem Zusammenhang gemachten Ausführungen lässt sich jedoch entnehmen, dass sie möglicherweise in der fälschlichen Bezeichnung des Bildes als Dritteigentum ein Verheimlichen von Vermögensstücken erblickte. Ob diese Auffassung vor dem Gesetz standhielte, erscheint fraglich.
Art. 163 StGB
spricht ausdrücklich vom Verheimlichen von "Vermögensstücken". Darunter sind jedenfalls nach allgemeinem Sprachgebrauch zu einem Vermögen gehörende Gegenstände, Sachen zu verstehen. Diesen ohne weiteres auch dingliche Rechte zuzuzählen - und im vorliegenden Falle geht es bloss um ein solches Recht, das Eigentum am Gemälde -, verstände sich daher nicht von selbst. Die Frage braucht jedoch nicht entschieden zu werden, weil es beim angefochtenen Urteil selbst dann sein Bewenden haben müsste, wenn die Auffassung der Vorinstanz in diesem Punkt unrichtig wäre.
b) Die Bezeichnung eines tatsächlich dem Gemeinschuldner gehörenden Vermögensstückes als Dritteigentum ist in jedem Falle als scheinbare Vermögensverminderung anzusprechen [vgl. GERMANN, Das Verbrechen, S. 296; SCHWANDER, Jur. Kartothek, Karte 1128 Nr. 5 (3)]. Denn durch die falsche Angabe spiegelt der Schuldner einen geringeren Vermögensbestand vor, als der Wirklichkeit entspricht. Dass die Gläubiger, zu deren Nachteil solches geschieht, die Möglichkeit haben, den Drittanspruch zu bestreiten und sich auf diese Weise Recht zu verschaffen, ändert am Gesagten nichts. Die Auffassung, dass
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
nur Handlungen mit Strafe bedrohe, durch welche den Gläubigern ein irreparabler oder praktisch unabwendbarer Schaden zugefügt werde, findet im Gesetz keine Stütze. Zwar trifft zu, dass das Verhalten Schweglers wegen der Möglichkeit der Bestreitung des
BGE 85 IV 217 S. 220
vorgetäuschten Anspruchs durch die Gläubiger weniger schwer wiegt als das Beiseiteschaffen oder Verheimlichen von Vermögensgegenständen, das die Gläubiger in der Regel ausserstande setzt, ihre Rechte zu wahren, weil sie von der Existenz der fraglichen Vermögensstücke nichts wissen. Würde
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
in Anschluss an den allgemein umschriebenen Tatbestand der zum Scheine vorgenommenen Vermögensverminderung bloss diese Beispiele anführen, dann könnte sich die Frage stellen, ob Fälle wie der vorliegende nicht von der Anwendung der Bestimmung auszunehmen seien. Indessen erwähnt das Gesetz ausser dem Beiseiteschaffen oder Verheimlichen von Vermögensstücken auch das Vortäuschen von Schulden und die Anerkennung vorgetäuschter Forderungen, also Handlungen, die mit den dem Beschwerdeführer zur Last gelegten gerade darin übereinstimmen, dass die Gläubiger hier wie dort die Möglichkeit haben, den unlauteren Machenschaften des Schuldners wirksam entgegenzutreten. Zunächst ist es die Konkursverwaltung, die über die Zulassung von Forderungen und Eigentumsansprüchen Dritter befinden und diese in Wahrung der Gläubigerinteressen bestreiten kann (Art. 242, 244/5, ferner Art. 249 Abs. 3 und Art. 250 Abs. 2 erster Satz SchKG). Sodann steht es den Gläubigern selber zu, gegen eine von der Konkursverwaltung zugelassene Forderung oder einen von dieser und der Gläubigerversammlung anerkannten Eigentumsanspruch Widerspruch zu erheben (Art. 250 Abs. 2 zweiter Satz,
Art. 260 SchKG
, Art. 47, Art. 52 KV). Wenn der Gesetzgeber das Vortäuschen von Schulden und die Anerkennung vorgetäuschter Forderungen trotz jener hiegegen gegebenen Rechtsbehelfe ausdrücklich unter Strafe gestellt hat, so geschah das deswegen, weil die Nachteile, welche den Gläubigern aus solchen Machenschaften des Schuldners erwachsen können, von diesen bzw. der Konkursverwaltung nur im Wege des Prozesses und damit unter Übernahme von Kostenrisiken abgewendet werden können. Wegen dieses Kostenrisikos besteht die Gefahr, dass eine Bestreitung
BGE 85 IV 217 S. 221
überhaupt unterbleibt mit der Wirkung, dass die Gläubiger insgesamt um einen Wert in Höhe der vorgetäuschten Forderung geprellt sind. Lassen sich dennoch Gläubiger herbei, als Zessionare gemäss
Art. 260 SchKG
sich mit dem Gläubiger der vorgetäuschten Forderung auseinanderzusetzen, so bleiben immer noch die das Kostenrisiko scheuenden und deshalb auf einen Widerspruch verzichtenden Gläubiger benachteiligt (
Art. 260 Abs. 2 SchKG
). Was jedoch für den Fall des Vortäuschens von Schulden oder der Anerkennung vorgetäuschter Forderungen gilt, trifft gleicherweise auf das Vorspiegeln von Dritteigentum an Vermögensstücken zu, die der Befriedigung der Gläubiger zu dienen bestimmt sind. Es ist daher nicht einzusehen, warum der Gemeinschuldner nur in jenem, nicht aber auch in diesem Falle unter die Strafdrohung des
Art. 163 StGB
fallen sollte, ist doch sein Verhalten hier grundsätzlich nicht weniger strafwürdig als dort. Der Umstand, dass das Gesetz das Vortäuschen von dinglichen Drittrechten nicht ausdrücklich aufführt, zwingt zu keinem andern Schluss. Abgesehen davon, dass die Aufzählung der Beispiele in
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
keine abschliessende ist, ist der Tatbestand der scheinbaren Verminderung des Schuldnervermögens in seiner allgemeinen Umschreibung so weit gefasst, dass für Handlungen, wie sie sich der Beschwerdeführer zuschulden kommen liess, sowohl hinsichtlich des Wortlautes als des Sinnes der Bestimmung Raum ist. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
42399512-92fa-4cf8-ae8a-1e19980543e3 | Urteilskopf
117 II 425
79. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. September 1991 i.S. Niklaus M. gegen R. AG (Berufung) | Regeste
Werkvertrag; Verjährung der Mängelrechte des Bestellers; Art. 210 Abs. 1, 365 Abs. 1 und 371 Abs. 2 OR.
Gehen Sachmängel eines unbeweglichen Bauwerks auf den vom Unternehmer gelieferten Stoff zurück, so gilt nicht die einjährige Verjährungsfrist von
Art. 210 Abs. 1 OR
, sondern die fünfjährige von
Art. 371 Abs. 2 OR
. | Sachverhalt
ab Seite 425
BGE 117 II 425 S. 425
Die Pensionskasse einer Bank liess in den Jahren 1983/84 in Baden-Dättwil verschiedene Mehrfamilienhäuser erstellen. Als Generalunternehmerin setzte sie die S. AG ein. Diese vergab die Maurer- und Eisenbetonarbeiten an die R. AG, die ihrerseits Ende
BGE 117 II 425 S. 426
1983 mit Niklaus M. einen Werkvertrag betreffend das Verputzen der Hausfassaden schloss. Die Verputzarbeiten waren Mitte 1984 beendet.
In der Folge bildeten sich verschiedenartige Risse am Verputz der Hausfassaden, wie anlässlich gemeinsamer Augenscheine von Vertretern der R. AG und von M. am 30. April 1986 und 3. September 1986 festgestellt wurde. An diesen Augenscheinen nahmen auch Angestellte der D. AG teil, welche die Mauersteine geliefert hatte.
Da sich die Vertragsparteien bezüglich der Sanierung des Verputzes nicht einigen konnten, klagte die R. AG beim Bezirksgericht Kulm gegen M. mit dem Antrag, diesen zur Nachbesserung des Fassadenverputzes der Mehrfamilienhäuser, eventuell zur Zahlung von Fr. 103'600.-- nebst Zins zu verpflichten.
Das Bezirksgericht wies die Klage am 19. Dezember 1989 ab. Die Klägerin appellierte an das Obergericht des Kantons Aargau, welches den Entscheid des Bezirksgerichts mit Urteil vom 13. Dezember 1990 aufhob und die Streitsache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückwies.
Der Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beklagte hält die Mängelrüge der Klägerin vom 3./4. September 1986 für verspätet und die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche für verwirkt, da die Mängel bereits am 30. April 1986 anlässlich des ersten gemeinsamen Augenscheins auf der Baustelle festgestellt worden oder jedenfalls erkennbar gewesen seien. Er rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
durch falsche Beweislastverteilung, weil er nach dem angefochtenen Urteil beweisen müsse, dass die Mängelrüge zu spät erfolgt sei.
Das Obergericht hält in tatsächlicher Hinsicht fest, die Klägerin habe am 30. April 1986 zwar Kenntnis von kleineren Schwindrissen gehabt, die prozessrelevanten steinkonformen Haarrisse dagegen erst am 3. September 1986 entdeckt und sofort mündlich sowie am nächsten Tag schriftlich gerügt. Dass diese Feststellungen auf einem offensichtlichen Versehen im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 OG
beruhten, macht der Beklagte nicht geltend. Die Frage der Beweislastverteilung ist sodann nach ständiger Rechtsprechung gegenstandslos,
BGE 117 II 425 S. 427
wenn - wie hier - die Vorinstanz aufgrund eines Beweisverfahrens zum Ergebnis gelangt ist, bestimmte Tatsachenbehauptungen seien bewiesen oder widerlegt (
BGE 114 II 291
mit Hinweisen). Nachdem auch die staatsrechtliche Beschwerde des Beklagten erfolglos geblieben ist, sind die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich. Damit stellt sich allein noch die Rechtsfrage, ob die Vorinstanz auf dieser tatsächlichen Grundlage zu Recht davon ausgegangen ist, die Rügefrist habe erst am 3. September 1986 zu laufen begonnen. Keiner weiteren Erörterung bedarf im übrigen, dass die Frist mit den sowohl am gleichen wie auch am folgenden Tag erhobenen Mängelrügen eingehalten worden ist.
Festzuhalten ist sodann, dass der Augenschein vom 30. April 1986 offensichtlich nicht der Ablieferung und Abnahme des Werkes im Sinne von Art. 367 Abs. 1 und 370 Abs. 1 OR gedient hat. Denn zu diesem Zeitpunkt waren seit der Beendigung des Werkes bereits rund zwei Jahre verstrichen. Zudem kann offenbleiben, ob die Besichtigung allenfalls die Bedeutung einer Schlussprüfung im Sinne von Art. 177 der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) hatte, wie die Klägerin behauptet, denn im angefochtenen Urteil wird nicht festgestellt, die Parteien hätten vertraglich die Geltung dieses Regelwerkes vereinbart. Der Beklagte bringt schliesslich auch nicht vor, die steinkonformen Haarrisse seien bereits bei der Abnahme des Werkes erkennbar gewesen. Es handelt sich deshalb um geheime Mängel im Sinne von
Art. 370 Abs. 3 OR
. Solche Mängel müssen dem Unternehmer sofort nach ihrer Entdeckung angezeigt werden, ansonst das Werk auch insoweit als genehmigt gilt. Entdeckt ist ein Mangel mit dessen zweifelsfreier Feststellung (
BGE 107 II 175
E. 1a). Die Rügefrist wird daher weder durch die objektive Erkennbarkeit des Mangels in Gang gesetzt, noch durch die Feststellung der ersten Mängelspuren, sofern der Besteller nach Treu und Glauben davon ausgehen darf, es handle sich bloss um übliche Erscheinungen, die keine Abweichung vom Vertrag darstellten, wie das insbesondere für "wachsende" Mauerrisse zutreffen kann (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 411/12 Rz. 1573 f.). Aus diesem Grund schadet der Klägerin nicht, dass sie am 30. April 1986 Schwindrisse festgestellt, diese aber als übliche Erscheinung gewertet hat. Ebensowenig gereicht ihr zum Nachteil, dass ein Angestellter der D. AG bereits damals die steinkonformen Haarrisse entdeckt hat. Denn einerseits hat dieser Angestellte den Vertretern der Klägerin nach
BGE 117 II 425 S. 428
verbindlicher Feststellung der Vorinstanz nichts von seiner Entdeckung gesagt. Andererseits darf ihr das Wissen eines aussenstehenden Dritten nicht zugerechnet werden. Entgegen der Rüge der Beklagten hat die Vorinstanz demnach kein Bundesrecht verletzt, weil sie davon ausgegangen ist, die Rügefrist habe erst am 3. September 1986 zu laufen begonnen und sei von der Klägerin durch rechtzeitige Mängelrügen eingehalten worden.
3.
Der Beklagte hält die Ansprüche der Klägerin zudem für verjährt, da sie aus einem Mangel des von ihm gelieferten Stoffes abgeleitet würden und damit gemäss
Art. 365 Abs. 1 OR
in Verbindung mit
Art. 210 Abs. 1 OR
mit Ablauf eines Jahres nach der Ablieferung verjährten. Das Obergericht ist demgegenüber davon ausgegangen, nicht die einjährige Verjährungsfrist von
Art. 210 Abs. 1 OR
, sondern die fünfjährige von
Art. 371 Abs. 2 OR
komme zur Anwendung, und hat deshalb die Verjährungseinrede des Beklagten abgewiesen.
Die hier streitige Frage wird auch in der Literatur nicht einheitlich beantwortet. Ein Teil der Lehre versteht
Art. 365 Abs. 1 OR
als allgemeine Verweisung auf die gesetzlichen Regeln des Kaufvertrages (BECKER, N. 2 zu
Art. 365 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu
Art. 365 OR
; GAUTSCHI, N. 8d zu
Art. 365 OR
; GIGER, N. 8 der Vorbemerkungen zu
Art. 197-210 OR
; PEDRAZZINI, SPR, Bd. VII/1, S. 522 mit kritischer Fn. 44a). In der neueren Literatur wird dagegen überwiegend die Auffassung vertreten,
Art. 365 Abs. 1 OR
verweise nur bezüglich der Rechtsgewährleistung für den gelieferten Stoff auf die Regeln des Kaufvertragsrechts, während für die Sachgewährleistung das Werkvertragsrecht und insbesondere auch dessen Verjährungsfristen gälten (GAUCH, a.a.O., S. 285 ff. Rz. 1002 ff.; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 330/31 Rz. 2544 f.; HONSELL, Schweiz. Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 197).
Dieser zweiten Auffassung ist zuzustimmen. Sie lässt sich einerseits auf die Entstehungsgeschichte von
Art. 365 Abs. 1 OR
stützen (vgl. dazu GAUCH, a.a.O., S. 286 Rz. 1008 f.) und ist andererseits allein mit Sinn und Zweck dieser Vorschrift sowie der Systematik des Gesetzes zu vereinbaren. So setzt
Art. 371 Abs. 2 OR
die Verjährungsfrist für Ansprüche aus Mängeln eines unbeweglichen Bauwerks darum auf fünf Jahre fest, weil oft erst nach längerer Zeit erkennbar wird, ob das Werk stabil gebaut ist oder den Anforderungen der atmosphärischen Verhältnisse standhält (
BGE 93 II 245
). Dieser Zweckgedanke gilt jedoch sowohl
BGE 117 II 425 S. 429
hinsichtlich der Eignung des verwendeten Stoffes wie auch der Art seines Einbaus. Die Absicht des Gesetzgebers war daher offensichtlich in den Regelungsbereichen von
Art. 219 Abs. 3 OR
und
Art. 371 Abs. 2 OR
die gleiche. Zu berücksichtigen ist zudem, dass auch im Fall des Kaufs einer zukünftigen unbeweglichen Sache die Gewährleistungsansprüche wegen Gebäudemängeln mit Ablauf von fünf Jahren verjähren, und zwar unabhängig von den Ursachen der Mängel. Umso weniger ist es gerechtfertigt, bei einem Werkvertrag, der ein unbewegliches Bauwerk betrifft, von der kürzeren Frist des Mobiliarkaufs auszugehen. Schliesslich wäre ein Auseinanderfallen der Verjährungsfristen hinsichtlich Stoff- und anderen Mängeln auch vom prozessualen Gesichtspunkt aus problematisch, weil es oft schwierig ist, die Zuordnung beweismässig abzuklären. Aus all diesen Gründen ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Verjährungsfrist von
Art. 371 Abs. 2 OR
auch für Ansprüche aus Stoffmängeln eines unbeweglichen Bauwerkes gilt, für das der Unternehmer den Stoff geliefert hat.
Der Beklagte bestreitet im übrigen zu Recht nicht, dass der Werkvertrag mit der Klägerin ein unbewegliches Bauwerk im Sinne von
Art. 371 Abs. 2 OR
zum Gegenstand hat. Er anerkennt überdies, dass die eingeklagten Ansprüche nicht verjährt sind, falls die fünfjährige Frist zur Anwendung gelangt. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
423b37f3-23ed-47f2-802f-cc36a39107cd | Urteilskopf
93 III 39
8. Entscheid vom 16. Oktober 1967 i.S. Elmpt. | Regeste
Zwangsversteigerung von Grundstücken.
1. Ungültigkeit von Angeboten für Personen, die bei Stellung des Angebots nicht namentlich bezeichnet werden (
Art. 58 Abs. 3 VZG
). (Erw. 2; vgl. auch Erw. 7).
2. Fortsetzung der Steigerung im Falle, dass sich das letzte Angebot als nach
Art. 58 Abs. 3 VZG
ungültig erweist (entsprechende Anwendung von
Art. 60 Abs. 2 VZG
). (Erw. 3).
3. Befugnis des betriebenen Schuldners, an der Steigerung teilzunehmen (Erw. 4).
4. Das Betreibungsamt darf ein Angebot des Schuldners nicht übergehen, ohne ihm Gelegenheit zu geben, die Zweifel an seiner Fähigkeit zur Erfüllung der Steigerungsbedingungen zu beseitigen (Erw. 5).
5. Hat der Schuldner das Recht zur Anfechtung des Zuschlags an einen Dritten dadurch verwirkt, dass er an der vom Betreibungsamt unter Missachtung seines Angebots fortgesetzten Steigerung nicht teilnahm? (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 93 III 39 S. 40
A.-
Auf Begehren des Pfändungsgläubigers Peter Elmpt, der seinen Vater Carl Elmpt für eine Restschuld von Fr.74'642.70 nebst Zins betrieb, versteigerte das Betreibungsamt Kreuzlingen am 14. Juni 1967 die dem Schuldner gehörenden, betreibungsamtlich auf Fr. 211'000.-- geschätzten und mit Grundpfandschulden von Fr. 104'844.10 belasteten Grundstücke Parzellen Nr. 887 und Nr. 334 in Kreuzlingen. Die Steigerung begann mit einem Angebote Fritz Schrepfers von Fr. 150'000.--. Auf das ebenfalls von Schrepfer gemachte 5. Angebot von Fr. 162'000.-- folgte als 6. Angebot ein solches des Schuldners von Fr. 250'000.--. Der Vertreter Peter Elmpts rief dazwischen: "Dieses Angebot ist ungültig", doch ging die Steigerung ohne Unterbruch weiter wie folgt:
7. Angebot Fr. 251'000.-- Ed. Iten
8. Angebot Fr. 252'000.-- F. Schrepfer
9. Angebot Fr. 255'000.-- Ed. Iten.
Das 9. Angebot wurde nicht überboten. Als das feststand,
BGE 93 III 39 S. 41
leistete Iten die nach Ziffer 10 der Steigerungsbedingungen unmittelbar vor dem Zuschlag zu erbringende Barzahlung von Fr. 10'000.-- und legte eine ihm vom Schuldner erteilte Vollmacht vor mit der Erklärung, er habe für diesen geboten. Der Betreibungsbeamte eröffnete ihm, das sei nicht möglich, er könne die Liegenschaften nur für sich selbst ersteigern. Dies wollte Iten nicht. In der Erwägung, der Schuldner habe auf den Erfolg der Steigerung eingewirkt, ohne die Steigerungsbedingungen erfüllen zu können, setzte hierauf das Betreibungsamt die Steigerung fort, indem es auf das dem Angebot des Schuldners vorausgegangene Angebot Schrepfers von Fr. 162.000.-- (das 5. Angebot) zurückgriff. Von da an boten nur noch Peter Elmpt und Schrepfer. Ein Angebot Schrepfers von Fr. 180'000.-- blieb das höchste. Nachdem Schrepfer im Auftrag der einfachen Gesellschaft Fritz Schrepfer und Emil Rutishauser die Anzahlung von Fr. 10'000.-- geleistet hatte, erteilte das Betreibungsamt diesen beiden den Zuschlag.
B.-
Mit Beschwerde vom 21. Juni 1967 verlangte der Schuldner die Aufhebung dieses Zuschlags. Er machte geltend, das Betreibungsamt hätte das letzte Angebot seines Vertreters Iten annehmen sollen; wenn es die Angebote Itens und sein eigenes Angebot für unbeachtlich gehalten habe, hätte es auf jeden Fall das Angebot Schrepfers von Fr. 252'000.-- nicht übergehen dürfen.
In Übereinstimmung mit der untern Aufsichtsbehörde wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde am 6. September 1967 ab.
C.-
Den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Schuldner an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuale Frage).
2.
Das Betreibungsamt hat die Angebote Itens, der sich erst bei Leistung der Anzahlung von Fr. 10'000.-- als Vertreter des Schuldners zu erkennen gab, mit Recht als ungültig betrachtet; denn gemäss
Art. 58 Abs. 3 VZG
(vgl. auch Ziffer 3 Abs. 4 der Steigerungsbedingungen, Formular VZG Nr. 13) dürfen Angebote für namentlich nicht bezeichnete oder erst später zu bezeichnende Personen nicht angenommen, d.h. nicht zum Ausruf entgegengenommen werden, weil alle Teilnehmer
BGE 93 III 39 S. 42
an der Steigerung Anspruch darauf haben zu wissen, wer mit ihnen bietet (
BGE 55 III 71
,
BGE 57 III 82
/83; vgl. auch
BGE 82 III 58
/59). Dieser Punkt ist heute nicht mehr streitig.
3.
Darf das Angebot, welches das letzte und höchste geblieben ist, nicht berücksichtigt werden, weil sich ergibt, dass es für eine bei seiner Stellung nicht genannte Person gemacht worden ist, so hat der Betreibungsbeamte in entsprechender Anwendung von
Art. 60 Abs. 2 VZG
die Steigerung fortzusetzen, indem er das nächsttiefere Angebot nochmals ausruft, und zwar dreimal, wenn es auf die beiden ersten Ausrufe hin nicht überboten wird. Ein auf das ungültige Angebot hin allfällig bereits erteilter Zuschlag ist sogleich zu widerrufen (vgl.
BGE 82 III 60
, wo es sich um ein Angebot eines Vertreters handelte, der sich über seine Vertretungsbefugnis an der Steigerung nicht genügend auszuweisen vermochte). Ist das nächsttiefere Angebot seinerseits ungültig, so ist auf das höchste gültige Angebot zurückzugreifen.
Die Vorinstanz hält dafür, das Betreibungsamt habe das dem letzten Angebot Itens unmittelbar vorausgegangene Angebot Schrepfers von Fr. 252'000.-- mit Recht nicht berücksichtigt, weil es durch das auf Fr. 251'000.-- lautende, nach
Art. 58 Abs. 3 VZG
nicht beachtliche vorletzte Angebot Itens ausgelöst worden sei. Es kann dahingestellt bleiben, ob das erwähnte Angebot Schrepfers aus diesem Grunde ausser acht gelassen werden durfte, obwohl Schrepfer selber damals offenbar nicht geltend machte, er lasse sich bei diesem Angebote nicht behaften. Das Betreibungsamt durfte nämlich nur dann auf das Angebot Schrepfers von Fr. 162'000.-- zurückgreifen, wenn nicht bloss die beiden Angebote Itens und das Angebot Schrepfers von Fr. 252'000.-- unbeachtlich waren, sondern wenn ausserdem anzunehmen war, auch das eigene Angebot des Schuldners von Fr. 250'000.-- verdiene keine Beachtung, und von diesen beiden Voraussetzungen war, wie im folgenden darzulegen ist, auf jeden Fall die zweite nicht erfüllt.
4.
Entgegen der Auffassung, die namentlich der Vertreter des Pfändungsgläubigers Peter Elmpt in seiner Vernehmlassung an die untere Aufsichtsbehörde vertrat, ist der betriebene Schuldner grundsätzlich befugt, an der Zwangsversteigerung ihm gehörender Gegenstände teilzunehmen. Die Zwangsversteigerung führt nicht zum Abschluss eines privatrechtlichen Kaufvertrags zwischen dem Schuldner und dem Ersteigerer, dessen Zustandekommen
BGE 93 III 39 S. 43
voraussetzen würde, dass der Schuldner und der Ersteigerer verschiedene Personen sind. Der Zuschlag, der das vom öffentlichen Recht beherrschte Zwangsversteigerungsverfahren abschliesst, ist eine rechtsgestaltende amtliche Verfügung, mit welcher der Steigerungsleiter dem bisherigen Eigentümer das Eigentum entzieht und es dem Ersteigerer kraft Amtsgewalt verleiht. Die rechtliche Natur der Zwangsversteigerung schliesst also nicht aus, dass der betriebene Schuldner als Ersteigerer auftritt. In der Praxis ist denn auch schon längst anerkannt, dass der Schuldner an der Versteigerung seiner Vermögenswerte teilnehmen kann (
BGE 27 I 601
Erw. 3 = Sep. ausg. 4 S. 239 Erw. 3; JAEGER N. 2 B zu
Art. 125 SchKG
, S. 407, mit Hinweis auf § 1239 des deutschen BGB und § 816 Abs. 4 der deutschen ZPO, wo ausdrücklich bestimmt ist, dass der Eigentümer bei der Versteigerung mitbieten kann). Der Schuldner kann hieran ein berechtigtes Interesse haben (so namentlich dann, wenn es ihm erst unmittelbar vor dem Steigerungstermin gelingt, die Mittel zur Deckung der Schulden, für die er betrieben ist, zu beschaffen).
5.
Das Betreibungsamt liess das Angebot des Schuldners hauptsächlich deshalb unberücksichtigt, weil es annahm, der Schuldner könne die Steigerungsbedingungen nicht erfüllen.
Der Umstand, dass ein Schuldner die Anordnung der Zwangsversteigerung nicht zu verhindern vermochte, lässt in der Tat an seiner finanziellen Leistungsfähigkeit zweifeln. Diese Zweifel genügen aber nicht, um ein Angebot des Schuldners ohne weiteres als unbeachtlich zu erklären. Das Betreibungsamt hat dem Schuldner vielmehr Gelegenheit zu geben, diese Zweifel zu beseitigen. Nur wenn ihm das nicht gelingt, darf sein Angebot übergangen werden.
a) Bleibt ein vom Schuldner gemachtes Angebot nach dreimaligem Ausruf das höchste, so hat das Betreibungsamt von ihm in Anwendung von Ziffer 10 Abs. 3 der Steigerungsbedingungen (Formular VZG Nr. 13) neben der vor dem Zuschlag zu leistenden Barzahlung noch Sicherheit für den gestundeten Teil des Steigerungspreises durch Bürgschaft oder Hinterlegung von Wertschriften zu verlangen (vgl.
BGE 27 I 601
und JAEGER N. 2 B zu
Art. 125 SchKG
). Kommt der Schuldner dieser Aufforderung an der Steigerung nicht nach, so fällt sein Angebot dahin und ist die Steigerung gemäss
Art. 60 Abs. 2 VZG
fortzusetzen (vgl. Ziff. 10 Abs. 3 des erwähnten Formulars). Leistet
BGE 93 III 39 S. 44
er dagegen genügende Sicherheit, so ist ihm der Zuschlag zu erteilen.
b) Da die finanzielle Leistungsfähigkeit eines Schuldners, der es zur Gant kommen lässt, in der Regel zweifelhaft ist und da die Stellung von Angeboten durch Personen, welche die Steigerungsbedingungen nicht zu erfüllen vermögen, wie z.B. das Anstellen von Strohmännern (vgl. BECKER und OSER/SCHÖNENBERGER, je N. 2 zu
Art. 230 OR
) eine gegen die guten Sitten verstossende Einwirkung auf den Erfolg der Versteigerung (
Art. 230 Abs. 1 OR
) darstellen kann, lässt sich auch erwägen, ob das Betreibungsamt die Entgegennahme von Angeboten des Schuldners zum Ausruf davon abhängig machen dürfe, dass der Schuldner seine Fähigkeit, die Steigerungsbedingungen zu erfüllen, sogleich glaubhaft macht. Das kann z.B. dadurch geschehen, dass der Schuldner das für die Anzahlung nötige Geld und die Bürgschafts- oder Garantieerklärung oder die Wertschriften, mit denen er den gestundeten Betrag sicherzustellen gedenkt, dem Steigerungsleiter vorzeigt.
Im vorliegenden Falle hat das Betreibungsamt den Schuldner weder im Anschluss an dessen Angebot noch im Anschluss an die Feststellung, dass das letzte Angebot Itens unbeachtlich war, dazu eingeladen, seine Fähigkeit zur Erfüllung der Steigerungsbedingungen glaubhaft zu machen. Ebensowenig ist das Angebot des Schuldners dreimal ausgerufen worden und das letzte geblieben. Er wurde demgemäss auch nicht aufgefordert, die Sicherstellung im Sinne von Ziffer 10 Abs. 3 der Steigerungsbedingungen zu leisten. Er erhielt also keine Gelegenheit, die Zweifel an seiner finanziellen Leistungsfähigkeit zu beseitigen. Bei dieser Sachlage war das Betreibungsamt nicht berechtigt, sein Angebot als unbeachtlich zu betrachten und auf das Angebot Schrepfers von Fr. 162'000.-- zurückzugreifen.
6.
Die Vorinstanz ist der Meinung, dem Schuldner sei durch das Zurückgreifen auf das Angebot von Fr. 162'000.-- kein Nachteil entstanden. Wenn er sich zum Bieten berechtigt gehalten habe, habe es ihm freigestanden, sein Angebot von Fr. 250'000.-- zu erneuern. Das Betreibungsamt habe ihn daran nicht gehindert. Die Tatsache, dass er sich nicht mehr gemeldet habe, lasse sein vorheriges Angebot "zusätzlich" als fragwürdig und nicht ernstgemeint erscheinen.
Diese Erwägungen überzeugen nicht. Der Schuldner hat die Befugnis, den Zuschlag an Schrepfer und Rutishauser wegen
BGE 93 III 39 S. 45
Übergehung seines Angebots anzufechten, nicht verwirkt, indem er es unterliess, dieses Angebot bei der vom Betreibungsamt angeordneten Fortsetzung der Steigerung zu erneuern. Nachdem das Amt sein Angebot in der angegebenen Weise als unbeachtlich behandelt und den Zwischenruf des Vertreters von Peter Elmpt, dieses Angebot sei ungültig, nicht zurückgewiesen hatte, konnte es dem Schuldner als zwecklos erscheinen, sich weiterhin an der Steigerung zu beteiligen. Aus seinem Verhalten dürfen daher keine für ihn nachteiligen Schlüsse gezogen werden.
7.
Ist der Zuschlag aus den angeführten Gründen aufzuheben, so kann dahingestellt bleiben, ob es mit
Art. 58 Abs. 3 VZG
und mit der Rechtsprechung zu dieser Bestimmung (Erw. 2 hiervor) vereinbar war, die Liegenschaften Schrepfer und Rutishauser zuzuschlagen, obwohl Schrepfer nach dem Steigerungsprotokoll nur in seinem eigenen Namen geboten hatte.
8.
(Verwertungskosten).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid und der den Rekursgegnern Fritz Schrepfer und Emil Rutishauser bei der Zwangsversteigerung der Liegenschaften des Rekurrenten am 14. Juni 1967 zum Preise von Fr. 180'000.-- erteilte Zuschlag werden aufgehoben, und das Betreibungsamt Kreuzlingen wird angewiesen, eine neue Steigerung durchzuführen. | null | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
423ba0bf-ab23-468d-82df-36e9b4b367f8 | Urteilskopf
112 III 81
20. Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 5. September 1986 i.S. A. (Rekurs) | Regeste
1. Ergänzung des Sachverhalts (
Art. 79 Abs. 1 OG
).
Die Voraussetzungen für eine Ergänzung des Sachverhalts sind nicht erfüllt, wenn die angeblich neuen Tatsachen bereits vor der kantonalen Aufsichtsbehörde hätten vorgetragen werden können und sollen (E. 1).
2. Keine Wiederholung eines mangelhaft zugestellten Zahlungsbefehls bei fehlendem Rechtsschutzinteresse.
Eine mangelhafte Zustellung ist nicht zu wiederholen, wenn die erneute und ordentliche Zustellung des Zahlungsbefehls am Wohnsitz dem Rekurrenten keine zusätzlichen Erkenntnisse über die angehobene Betreibung verschafft und dessen Rechte trotz der mangelhaften Zustellung gewahrt worden sind (E. 2).
3. Ort der Betreibung gegen den Arrestgläubiger (
Art. 52 und 46 Abs. 1 SchKG
).
Eine Arrestnahme eröffnet dem Arrestschuldner in einer gegen den Arrestgläubiger gerichteten Betreibung nicht den Betreibungsort des Arrestes, im Unterschied zum umgekehrten Fall (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 112 III 81 S. 82
A.-
Am 24. März 1986 stellte S. beim Betreibungsamt Saanen das Begehren, A. für Fr. 1'075'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 10. Juli 1985 zu betreiben. Das Betreibungsamt fertigte den Zahlungsbefehl Nr. 4815 am 25. März 1986 aus und versuchte, ihn A. an dessen Wohnsitz in Gstaad persönlich zuzustellen. Diese Zustellung scheiterte jedoch, da niemand angetroffen wurde. Zwei weitere Zustellungen vom 5. und 12. April 1986 scheiterten ebenfalls. Daraufhin stellte das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl am 22. April 1986 Rechtsanwalt X. in Zürich zu, welcher in einer anderen Sache Vertreter von A. gewesen war. Rechtsanwalt X. erhob gegen den Zahlungsbefehl gleichentags Rechtsvorschlag, wobei er sich auf eine Vollmacht von A. berief.
In der Folge leitete S. beim Gerichtspräsidenten von Saanen das Rechtsöffnungsverfahren ein. Mit Schreiben vom 12. Juni 1986 teilte Fürsprecher Y. dem Richteramt Saanen mit, dass ihn A. in bezug auf das Rechtsöffnungsverfahren mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt habe, und ersuchte um Zustellung des Rechtsöffnungsgesuchs zur Beantwortung. Das Richteramt Saanen liess das Aktendossier, in dem sich auch eine Fotokopie des Zahlungsbefehls befand, Fürsprecher Y. am 16. Juni 1986 zugehen.
B.-
Am 14. Juli 1986 reichte Fürsprecher Y. für A. bei der kantonalen Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde ein und beantragte die Nichtigerklärung der Betreibung Nr. 4815 des Betreibungsamtes Saanen.
Er machte hauptsächlich geltend, dass A. den Zahlungsbefehl Nr. 4815 nie zu Gesicht bekommen habe und Rechtsanwalt X. hinsichtlich der in Betreibung gesetzten Forderung kein Mandat besessen habe.
Mit Entscheid vom 6. August 1986 trat die Aufsichtsbehörde für den Kanton Bern auf die Beschwerde nicht ein. Sie erachtete zwar die Zustellung des Zahlungsbefehls an Rechtsanwalt X. als mangelhaft. Aus den Rechtsöffnungsakten ergebe sich jedoch, dass das
BGE 112 III 81 S. 83
Richteramt Saanen das Aktendossier Fürsprecher Y. als dem im Rechtsöffnungs- und dem vorliegenden Beschwerdeverfahren mit der Interessenwahrung von A. beauftragten Anwalt am 16. Juni 1986 habe zugehen lassen. In diesem Aktendossier habe sich auch eine Kopie des Zahlungsbefehls befunden. Der Anwalt von A. habe somit spätestens am 16. Juni 1986 vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten, weshalb mit der Anfechtung der Zustellung vom 14. Juli 1986 die zehntägige Beschwerdefrist verpasst worden sei.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat A. bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Rekurs gemäss
Art. 19 SchKG
erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Nichtigerklärung der Betreibung Nr. 4815 des Betreibungsamtes Saanen. Eventuell sei festzustellen, dass die Zustellung des Zahlungsbefehls erst am 8. Juli 1986 erfolgt sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Der Rekurrent ersucht darum, zum Beweis über die neue Tatsache zugelassen zu werden, dass er persönlich erst am 8. Juli 1986 anlässlich einer Unterredung mit seinem Anwalt vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten habe. Dieser Beweisantrag sei zulässig, weil die kantonale Aufsichtsbehörde ihrem Entscheid einen neuen Gesichtspunkt zugrunde gelegt habe, indem sie die Beschwerdefrist gegen den Zahlungsbefehl von da an berechnet habe, als der Anwalt im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten habe.
Die Tatsache, dass der Rekurrent persönlich allenfalls erst am 8. Juli 1986 vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten hat, war diesem jedenfalls am 14. Juli 1986, als er bei der Aufsichtsbehörde die Beschwerde einreichte, bereits bekannt. Nachdem er seine Beschwerde damit begründete, die Zustellung des Zahlungsbefehls an Rechtsanwalt X. sei nichtig gewesen, hätte er allen Grund gehabt, diese behauptete Tatsache dort vorzubringen. Um darzutun, dass er die Beschwerde rechtzeitig eingereicht habe, hätte es ihm nämlich obgelegen vorzubringen, wann er tatsächlich vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten habe. Weiter hätte er Gründe dafür namhaft machen müssen, weshalb für den Beginn des Fristenlaufs gerade diese Kenntnisnahme entscheidend sei, mit anderen Worten, warum nicht auf den Zeitpunkt abgestellt werden könne, als
BGE 112 III 81 S. 84
das Aktendossier mit dem Zahlungsbefehl seinem Anwalt zugestellt worden sei. Die angeblich neuen Tatsachen hätten somit bereits der kantonalen Aufsichtsbehörde vorgetragen werden können und sollen. Die Voraussetzungen für eine Ergänzung des Sachverhalts gemäss
Art. 79 Abs. 1 OG
sind infolgedessen nicht erfüllt.
2.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat zu Recht ausgeführt, dass dem Rekurrenten aus der mangelhaften Zustellung des Zahlungsbefehls kein Rechtsnachteil erwachsen ist. Die Beschwerde hätte daher auch dann nicht gutgeheissen werden können, wenn sie rechtzeitig eingereicht worden wäre.
a) Die Zustellung des Zahlungsbefehls Nr. 4815 entsprach nicht den gesetzlichen Vorschriften. Das Betreibungsamt Saanen, in dessen Kreis sich der Wohnsitz des Rekurrenten befindet, versuchte zwar richtigerweise, die erste Zustellung am Wohnsitz des Rekurrenten vorzunehmen (
Art. 46 Abs. 1 SchKG
), wobei das genaue Datum allerdings nicht mehr bestimmt werden kann; doch war es jedenfalls nicht der auf dem Zahlungsbefehl vermerkte 21. März, nachdem der Zahlungsbefehl erst am 25. März 1986 ausgestellt worden ist. Eine weitere Zustellung am Wohnsitz des Rekurrenten vom 5. April 1986 misslang ebenfalls, da wiederum niemand angetroffen wurde. Beide Zustellungen wären indessen ohnehin mangelhaft gewesen, da sie in die Betreibungsferien vom 23. März bis 6. April 1986 fielen.
Am 12. April 1986 unternahm das Betreibungsamt Saanen einen dritten Zustellversuch. Dieser scheiterte aber erneut, weil niemand zuhause war. In dieser Situation hätte das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl für einen neuen Zustellversuch einem Gemeinde- oder Polizeibeamten übergeben (
Art. 64 Abs. 2 SchKG
) oder eine postalische Zustellung versuchen müssen (
Art. 72 Abs. 1 SchKG
). Unzulässig war es hingegen, den Zahlungsbefehl einem Rechtsvertreter des Rekurrenten in Zürich zuzustellen, da im vorliegenden Fall die Voraussetzungen von
Art. 66 SchKG
nicht gegeben waren. Ebensowenig hatte der Rekurrent den betreffenden Rechtsvertreter gegenüber dem Betreibungsamt ausdrücklich als zur Entgegennahme von Betreibungsurkunden befugt bezeichnet oder jenem eine Generalvollmacht ausgestellt (vgl.
BGE 43 III 22
).
b) Trotz dieser gescheiterten bzw. mangelhaften Zustellungen steht im vorliegenden Fall nun aber fest, dass der Rekurrent mit der Aktenübermittlung an Rechtsanwalt Y. vom ganzen Inhalt des Zahlungsbefehls Kenntnis erhalten hat. Eine erneute und ordentliche
BGE 112 III 81 S. 85
Zustellung des Zahlungsbefehls am Wohnsitz des Rekurrenten würde diesem somit keine zusätzlichen Erkenntnisse über die angehobene Betreibung vermitteln und liefe daher auf einen überspitzten Formalismus hinaus.
Zudem hat der Rekurrent um so weniger ein Interesse an der erneuten Zustellung des Zahlungsbefehls, als Rechtsanwalt X. gegen den Zahlungsbefehl rechtsgültig Rechtsvorschlag erhoben hat. Zwar war jene Zustellung mangelhaft und Rechtsanwalt X. nicht der wirkliche Vertreter des Rekurrenten im vorliegenden Streitfall. Die Rechtsprechung lässt jedoch auch einen Rechtsvorschlag gelten, der gegen einen mangelhaft zugestellten Zahlungsbefehl gerichtet war (
BGE 91 III 6
E. 3) und von einem Geschäftsführer ohne Auftrag ausging (FRITZSCHE/WALDER, N 30 zu § 17). Die Frage, ob der Rekurrent mangels eines solchen Rechtsvorschlages noch innerhalb von zehn Tagen von der effektiven persönlichen Kenntnisnahme an hätte Rechtsvorschlag erheben können (vgl.
BGE 104 III 13
), stellt sich daher nicht. Es bleibt somit bei der Feststellung, dass die Rechte des Betriebenen trotz der fehlerhaften Zustellung gewahrt wurden und der Betriebene kein Interesse an der weiteren Feststellung der Fehlerhaftigkeit der Zustellung hat (
BGE 61 III 158
f.).
Im übrigen könnte entgegen der Auffassung des Rekurrenten wegen der fehlerhaften Zustellung nicht die ganze Betreibung für nichtig erklärt werden, da das Betreibungsbegehren korrekt gestellt und an das zuständige Betreibungsamt gerichtet worden ist. Das Betreibungsamt könnte einzig dazu angehalten werden, im Rahmen einer an sich zulässigen Betreibung den Zahlungsbefehl am Wohnsitz des Rekurrenten noch einmal zuzustellen.
3.
Die Auffassung des Rekurrenten, die Betreibung sei aufgrund verschiedener zwischen den Parteien anhängiger Prozesse zweckmässigerweise in Genf anzuheben, ist unzutreffend. Dass der Rekurrent am 5. Mai 1986 (also ohnehin nach der Stellung des Betreibungsbegehrens am 24. März 1986) gegen den Rekursgegner in Genf einen Arrest bewirkt hat, eröffnet zwar dem Rekurrenten in Genf den Betreibungsort des Arrestes gegen den Rekursgegner (
Art. 52 SchKG
), doch erlaubt dies dem Rekursgegner nicht, den Rekurrenten anderswo als an dessen schweizerischem Wohnsitz zu betreiben (
Art. 46 Abs. 1 SchKG
). Ebenso spielt es weder für das Betreibungsamt noch für die Aufsichtsbehörden eine Rolle, wo sich allenfalls der Gerichtsstand für das Rechtsöffnungsverfahren befindet. Die Behörden haben sich hinsichtlich des Betreibungsortes
BGE 112 III 81 S. 86
vorliegend auf die Feststellung zu beschränken, dass sich der Wohnort des Betriebenen in Gstaad befindet und die Betreibung daher in Anwendung von
Art. 46 Abs. 1 SchKG
an diesem Ort anzuheben ist. Daran vermöchte im Gegensatz zum Zivilprozessrecht auch eine allfällige Vereinbarung der Parteien über den Ort der Betreibung nichts zu ändern (AMONN, N 16 zu § 10; FAVRE, S. 105 unten; FRITZSCHE/WALDER, N 2 und 16 zu § 11; GILLIÉRON, S. 78; Schreiben der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer an die Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen des Kantons Genf vom 13. Februar 1984, in: Semaine judiciaire 1984, S. 246). | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
423d3212-137e-4de7-a30d-59cada5a341d | Urteilskopf
120 III 157
53. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 14. Dezember 1994 i.S. M. T. (Rekurs) | Regeste
Prosequierung des Retentionsrechts des Vermieters von Geschäftsräumen (
Art. 268 OR
;
Art. 283 SchKG
).
Das Retentionsrecht des Vermieters von Geschäftsräumen darf - durch Betreibung auf Pfandverwertung - nur im Umfang der in der Retentionsurkunde genannten Forderung prosequiert werden. | Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 120 III 157 S. 157
A.-
Zwecks Fortsetzung der Retention stellte die Vermieterin M. T. beim Betreibungsamt Luzern am 17. Dezember 1993 gegen die Schuldnerin ein Betreibungsbegehren für eine Forderung von Fr. 86'655.-- nebst Zins. Indessen entsprach das Betreibungsamt diesem Begehren nicht, sondern erliess am 21. Dezember 1993 eine Rückweisungsverfügung, womit sie die Vermieterin ersuchte, ein berichtigtes Betreibungsbegehren einzureichen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Betreibung könne nur für den Betrag
BGE 120 III 157 S. 158
angehoben werden, für welchen die Retentionsurkunde aufgenommen worden sei. Für weitergehende Forderungen müsste eine weitere Retention vollzogen werden.
Die Vermieterin widersprach dieser Auffassung. Doch hielt das Betreibungsamt mit Schreiben vom 6. Januar 1994 an der Rückweisungsverfügung fest.
B.-
Die hierauf von der Vermieterin erhobene Beschwerde wie auch der Beschwerde-Weiterzug wurden von den Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Luzern abgewiesen. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den bei ihr eingereichten Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist nicht einzusehen, weshalb - wie die Rekurrentin meint - das Betreibungsamt nicht befugt sein sollte, "den durch
Art. 268 OR
zivilrechtlich definierten Umfang des Retentionsrechtes zu bestimmen". Wenn die Betreibungsbehörden schon bei der Erstellung der Retentionsurkunde den Betrag der Mietzinsen und die Zeitabschnitte, auf die sie sich beziehen, bestimmen dürfen (
BGE 103 III 40
E. 2), so muss ihnen auch die Befugnis zugestanden werden, zu prüfen, ob die Retention nicht in einem unzulässigen Umfang prosequiert wird.
Bezüglich der Arrestprosequierungsklage ist erkannt worden, dass sie jene Forderung betreffen muss, für welche der Arrest bewilligt worden ist (
BGE 110 III 97
; vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 51 N. 75). Es liegt auf der Hand, denselben Grundsatz auf die Prosequierung der Retention anzuwenden (siehe dazu das Kreisschreiben Nr. 23 der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 17. Juli 1909; veröffentlicht in der Taschenausgabe JAEGER/DAENIKER/WALDER, 12. Auflage Zürich 1990, S. 506) und zu verlangen, dass Betreibung auf Pfandverwertung nur eingeleitet werden kann im Umfang der in der Retentionsurkunde genannten Forderung. Für eine "Dynamisierung" des Umfanges des Retentionsrechtes, wie sie die Rekurrentin sehen möchte, besteht gerade deshalb umso weniger Raum, als der Gesetzgeber dem Retentionsrecht des Vermieters von Geschäftsräumen eine zeitliche Schranke gesetzt hat (
Art. 268 Abs. 1 OR
). Würde man der Auffassung der Rekurrentin folgen, so müsste das Betreibungsamt zweimal
BGE 120 III 157 S. 159
- zuerst bei der Aufnahme der Retentionsurkunde und in der Folge bei der Ausstellung des Zahlungsbefehls für die Betreibung auf Pfandverwertung - prüfen, ob der gesetzliche Rahmen eingehalten ist. Aber selbst wenn die prosequierte Forderung sich noch innert der Schranken des
Art. 268 Abs. 1 OR
bewegen sollte, darf sie nicht höher sein als die in der Retentionsurkunde festgehaltene Mietzinsforderung; denn sowenig wie bei der Arrestprosequierung geht es bei der Prosequierung der Retention an, dass die prosequierte Forderung sich auf neue tatsächliche Gründe stützt (
BGE 110 III 98
, letzter Abschnitt). | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
423ffed5-4eeb-4be4-9609-0bfc1cbbf5bd | Urteilskopf
92 III 41
7. Entscheid vom 20. Juli 1966 i.S. Konkursmasse Ott. | Regeste
Verfügungen des Sachwalters bei Nachlass-Stundung einer Bank.
1. Beschwerde nach
Art. 37 Abs. 2 BankG
. Beschwerdelegitimation einer Konkursverwaltung. Die Beschwerde kann nicht gegen die Bank gerichtet werden. (Erw. 1).
2. Auskunftspflicht der Bank gegenüber einem als Gläubiger auftretenden Kunden; Art. 6 Abs. 1 BNV. Abklärungspflicht des Sachwalters; Art. 5 Abs. 2 BNV. Neutrale Rechtsstellung des Sachwalters gleich derjenigen eines Konkursverwalters. Grenzen des Bankgeheimnisses; vgl. Art. 10 BNV. Die Auskunft über die Abwicklung seiner Rechtsbeziehungen zur Bank darf einem Kunden derselben vom Sachwalter nicht verweigert werden, auch wenn die Bank die von jenem erhobene Forderung bestreitet. (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 92 III 41 S. 42
A.-
Die Aiutana Bank gab in dem vom Konkursamt Zürich-Riesbach verwalteten Konkurs des Fritz Ott eine durch Pfandrecht an Waren gesicherte Forderung ein. Mehrere Wochen später widerrief sie diese Anmeldung, welche irrtümlicherweise auf einer im Jahre 1963 erfolgten Waren-Pfandverschreibung beruht habe. Seither sei nämlich gemäss Vereinbarungen vom 9. Januar/1. April 1964 das betreffende Mobiliar per Saldo ihrer Forderung in ihr Eigentum übergegangen. Auf diesem Eigentumserwerb beharrte sie auch, als das erwähnte Konkursamt von ihr im Dezember 1965 eine spezifizierte Abrechnung verlangte und darauf hinwies, dass die Aiutana Bank seinerzeit selber mit einem - dem Schuldner Ott zukommenden - Überschuss des Verkaufserlöses gerechnet habe.
B.-
Am 7. Februar 1966 erhielt die Aiutana Bank AG eine Nachlass-Stundung von sechs Monaten. Als Sachwalterin wurde die Allgemeine Treuhand AG, Zürich, ernannt. An diese wandte sich nun das Konkursamt Zürich-Riesbach mit dem Ersuchen um Prüfung, "ob dieses eigenartige Kreditgeschäft teilweise zu Lasten der Gläubiger Otts abgeschlossen wurde". Zugleich meldete es vorsorglich eine Forderung unbestimmten Betrages zur Kollokation in fünfter Klasse an "aus ev. ungerechtfertigter Bereicherung bzw. wegen allf. paulianischer Anfechtbarkeit der in Frage stehenden Transaktion". Die Sachwalterin gab jenem Ersuchen die Folge, dass sie die Nachlass-Schuldnerin anwies, die gewünschte spezifizierte Abrechnung zu erstatten, was die Aiutana Bank AG jedoch nach wie vor ablehnte. Auf eine neue Zuschrift des
BGE 92 III 41 S. 43
Konkursamtes erklärte die Sachwalterin, es liege nicht ihr, sondern der Nachlass-Schuldnerin ob, Auskunft zu erteilen. Und endlich schrieb sie dem Konkursamt am 10. Mai 1966, ihre Abklärungen hätten ergeben, dass die in Frage stehenden ungarischen Stilmöbel in der Tat ins Eigentum der Nachlass-Schuldnerin übergegangen seien; unter diesen Umständen erübrige sich die Vorlage einer Abrechnung.
C.-
Mit einer Beschwerde vom 17. Mai 1966 an das Handelsgericht des Kantons Zürich als Nachlassbehörde für Banken "wegen Auskunftsverweigerung der Aiutana Bank AG, bezw. der eben genannten Sachwalterin" stellte das Konkursamt Zürich-Riesbach als Konkursverwaltung im Konkurse des Fritz Ott den Antrag,
"Sie möchten anordnen, dass uns jede Auskunft über die damalige Transaktion und die seitherigen Veränderungen erteilt und auch Einsicht in diejenigen Akten gewährt werde, welche diejenigen Kredite betreffen, zu deren Sicherung die Eigentumsübertragung vorgenommen wurde, ferner, dass wir über die Liquidation auf dem Laufenden gehalten werden und schliesslich eine spezifizierte Abrechnung über das ganze Finanzgeschäft kostenlos erhalten."
Die Aiutana Bank AG beantragte, die Beschwerde sei "als verspätet und unbegründet abzuweisen". Die Allgemeine Treuhand AG enthielt sich eines formellen Antrages.
D.-
Mit Entscheid vom 28. Juni 1966 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Wohl verpflichtet Art. 5 Abs. 2 BNV, auf welchen sich das beschwerdeführende Amt stützt, den Sachwalter, über die Höhe von Forderungen, wenn nötig, von sich a us Abklärung zu schaffen. Auf diesem Wege soll eine zuverlässige Grundlage für die Bilanz geschaffen werden, die der Sachwalter nach Art. 8 derselben Verordnung aufzustellen hat. Die Ansprüche, die das beschwerdeführende Konkursamt gegenüber der Nachlass-Schuldnerin erhebt, sind nun aber "nicht Forderungen im Sinne der genannten Bestimmung". sondern es handelt sich um Ansprüche, welche die Nachlass-Schuldnerin bestreitet. Der Sachwalter hat nicht die materielle Begründetheit der angemeldeten Forderungen zu prüfen, und noch weniger kann es seine Aufgabe sein, "dem angeblichen Gläubiger Unterlagen für die Durchsetzung seines bestrittenen Anspruches zu verschaffen". Eine solche Pflicht ist auch nicht
BGE 92 III 41 S. 44
in der Aufschlusspflicht der Bank selbst nach Art. 6 Abs. 1 BNV eingeschlossen. Die Nachlass-Schuldnerin hat ihren Standpunkt, wonach dem Konkursiten Ott keine Forderung gegen sie zusteht, dargelegt; mit dieser Auskunft muss sich das Konkursamt begnügen. Auch im Nachlassverfahren ist das Verhältnis der Bank gegenüber ihrem konkursiten Kunden "kein anderes als dasjenige irgend eines Dritten, der eine behauptete Schuld gegenüber dem Gemeinschuldner bestreitet". Daher war die Sachwalterin ebenfalls "nicht gehalten, für die Erteilung der verlangten Auskunft über die Abwicklung des angeblich anfechtbaren Geschäfts besorgt zu sein". Die Beschwerde gegen die Sachwalterin ist daher abzuweisen. Die Nachlass-Schuldnerin aber untersteht gar nicht der Aufsicht der Nachlassbehörde, weshalb auf die gegen sie erhobene Beschwerde nicht einzutreten ist.
E.-
Mit vorliegendem Rekurs an das Bundesgericht hält das Konkursamt Zürich-Riesbach an der Beschwerde gegen die Sachwalterin und die Nachlass-Schuldnerin fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Gegen die Verfügungen des Sachwalters kann nach
Art. 37 Abs. 2 BankG
innert zehn Tagen nach Kenntnisnahme derselben bei der Nachlassbehörde als einziger kantonaler Instanz Beschwerde geführt werden. Eine solche Beschwerde ist dagegen nicht zulässig gegen die Nachlass-Schuldnerin selbst. Diese untersteht in gewisser Beziehung der Aufsicht des Sachwalters (vgl.
Art. 295 Abs. 2 und
Art. 298 SchKG
), jedoch nicht unmittelbar wie dieser (
Art. 37 Abs. 1 und 2 BankG
) oder der Kommissär bei der Bankenstundung (Art. 30 Abs. 1 bis 3 BankG) einer behördlichen Aufsicht. Mit Recht ist daher die Vorinstanz auf die Beschwerde, soweit sie sich gegen die Nachlass-Schuldnerin richtete, nicht eingetreten.
Die Beschwerde gegen den Sachwalter aber war rechtzeitig. da die Allgemeine Treuhand AG sich zuvor um eine Auskunfterteilung der Nachlass-Schuldnerin bemüht und dann erst am 10. Mai 1966 das Begehren um Vorlage einer spezifizierten Abrechnung als unbegründet bezeichnet hatte. Das den Konkurs des Bankkunden Ott verwaltende Konkursamt war zur Beschwerdeführung legitimiert; denn es verfocht auf
BGE 92 III 41 S. 45
diesem Wege Interessen der Konkursmasse, also der Gesamtheit der Konkursgläubiger (
BGE 86 III 127
Erw. 2).
2.
Dass eine Bank jedem Kunden über den Stand seiner Guthaben und Verpflichtungen sowie über den Bestand der ihr in Verwaltung gegebenen Wertpapiere Auskunft zu geben hat, versteht sich von selbst als Ausfluss des zwischen ihr und dem Kunden bestehenden Vertragsverhältnisses. Art. 6 Abs. 1 BNV verpflichtet die Bank noch speziell, "einem Gläubiger über den Bestand seiner Forderungen nach ihren Büchern rechtzeitig vor Ablauf der Eingabefrist Aufschluss zu erteilen". Anderseits kann der Sachwalter nach Abs. 2 daselbst, soweit nötig, von einzelnen Gläubigern die Vorweisung der Forderungsurkunden verlangen. Nichts hindert zudem einen Gläubiger. sich seinerseits beim Sachwalter über den Verlauf der zwischen ihm und der Bank bestehenden Rechtsbeziehungen zu erkundigen, wenn er (etwa als Geschäftsnachfolger oder Erbe), darüber nicht in jeder Beziehung Bescheid weiss und die Bank ihm nicht gehörig Auskunft gibt. Denn es gehört zu den Aufgaben des Sachwalters, sich auch selber genau Rechenschaft über die Verbindlichkeiten der Bank zu geben und "über die Höhe von Forderungen, deren wirklicher Betrag sich nicht aus den Büchern der Bank ergibt, z.B. aus Indossamenten, Garantie- und Kautionsverträgen, Bürgschaften und dergleichen, von sich aus Erhebungen anzustellen" (Art. 5 Abs. 2 BNV). Er kann daher nicht nur die Bücher der Bank samt zugehörigen Briefen, Belegen usw. nachsehen, sondern auch die Bankorgane befragen und Dritten Auskunft erteilen, um die Sache mit ihnen soweit wie möglich zu bereinigen. Der Sachwalter ist öffentliches Organ des Staates zur Leitung des Nachlassverfahrens; er hat die Interessen des Schuldners und der Gläubiger gleichermassen zu wahren; seine Stellung entspricht derjenigen des Konkursamtes oder einer ausseramtlichen Konkursverwaltung (vgl. JAEGER, N. 4 zu
Art. 295 SchKG
; entsprechende Note bei JAEGER/DAENIKER, SchK-Praxis, wo von einer "unparteiischen Treuhändertätigkeit im Interesse aller Beteiligten" gesprochen wird). Wie bereits entschieden wurde, erschöpft sich die Pflicht einer Konkursverwaltung bei Erwahrung der Konkurseingaben nicht in der Einladung zum Vorlegen von Beweismitteln. In manchen Fällen sind nähere Erkundigungen einzuziehen, beim Ansprecher selbst und gegebenenfalls auch anderwärts. Auf diesem Weg erhält die Konkursverwaltung
BGE 92 III 41 S. 46
oftmals leicht diejenigen Aufschlüsse, die ihr sonst erst im Prozess zur Kenntnis kommen und sie dann zur Anerkennung der einfach "mangels Ausweises" abgewiesenen Ansprache veranlassen, mit entsprechender Kostenbelastung (so wörtlichBGE 68 III 140). Entsprechendes gilt für das Verfahren der Nachlass-Stundung, namentlich auch mit Rücksicht auf einen allenfalls den Gläubigern vorzuschlagenden Liquidationsvergleich. Die Ansicht der Vorinstanz, die in Frage stehenden Ansprüche des Bankkunden Ott, wie sie das beschwerdeführende Konkursamt ins Auge fasst, seien nicht Forderungen im Sinne des Art. 5 Abs. 2 BNV, weil die Nachlass-Schuldnerin sie bestreitet, geht fehl. Auch Forderungen, welche die in Nachlass-Stundung befindliche Bank nicht anerkennen will, sind so gut wie möglich abzuklären. Und die weitere Erwägung, es könne nicht Aufgabe des Sachwalters sein, einem angeblichen Gläubiger Unterlagen für die Durchsetzung seines von der Bank bestrittenen Anspruches zu verschaffen, verkennt die Stellung des Sachwalters, der nicht Beauftragter des Schuldners ist und nicht einseitig dessen Interessen zu vertreten hat. Eine vollständige Auskunft über die Abwicklung der Rechtsbeziehungen der Bank zum anfragenden Dritten (zumal, wie hier, eines Bankkunden) bedeutet nicht Parteinahme für ihn gegenüber der Nachlass-Schuldnerin. Dieser Pflicht zur Offenbarung wesentlicher Tatsachen, auf deren Kenntnisgabe der Kunde Anspruch hat, steht auch nicht etwa das Bankgeheimnis entgegen. Art. 10 BNV trägt der Pflicht der Bank zur Verschwiegenheit Rechnung, indem er die Aktenauflage in bestimmter Weise einschränkt und eine weitergehende Einsichtnahme an den Nachweis eines berechtigten Interesses knüpft. Es ist aber keineswegs zulässig, einem Gläubiger oder seiner Konkursmasse die Auskunft über die Abwicklung des ihn selber betreffenden Rechtsverhältnisses zu verweigern. Müsste sich der anfragende Gläubiger mit der Erklärung der Bank, es bestehe keine Forderung, begnügen, so könnte die Bank, wie die Rekurrentin mit Recht geltend macht, durch Bestreitung aller ihr missliebigen Forderungen sich jeder Auskunftspflicht entziehen. Dass sich die Ermittlungspflicht des Sachwalters und die Auskunftspflicht der Bank (und allenfalls eben auch des Sachwalters) bereits auf die Zeit beziehen, während welcher die Eingabefrist läuft, ergibt sich aus der Stellung der Artikel 5 und 6 BNV im Abschnitt I und noch
BGE 92 III 41 S. 47
besonders aus dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 1. Im nachfolgenden Bestätigungsverfahren hat alsdann der Sachwalter die Erklärungen der zuständigen Bankorgane über die Anerkennung oder Bestreitung der angemeldeten Forderungen einzuholen. Es stand der Nachlass-Schuldnerin nicht zu, durch voreilige Bestreitung der von der Konkursmasse ihres Kunden Ott angemeldeten Ansprüche die gehörige Abklärung der Anspruchsgrundlagen zu verhindern. Vielmehr hatte sie den Sachwalter in seiner Aufgabe zu unterstützen, unnötige Prozesse, insbesondere beim Liquidationsvergleich Kollokationsprozesse, zu vermeiden. Bei einer überschuldeten und illiquiden Bank ist die Auskunftspflicht von besonderer Bedeutung, weshalb der Sachwalter für deren Erfüllung zu sorgen und wenn nötig selber an Stelle der Bank zu handeln hat. Die Allgemeine Treuhand AG betrachtete übrigens, wie erwähnt, das Begehren der Konkursmasse des Bankkunden Ott als begründet und wies die Bank zur Auskunfterteilung an. Wenn sie nachher die Überzeugung gewann, Ott habe der Bank das ihr seinerzeit verpfändete Mobiliar (gültig, wie sie annimmt) zu Eigentum übertragen, so war dies kein zureichender Grund, die von der Konkursmasse Ott angemeldeten Ansprüche als völlig haltlos zu betrachten. Es konnte sich um eine Sicherungsübereignung handeln und dem betreffenden Kunden ein Anspruch auf einen Überschuss beim Verkauf des Mobiliars gewahrt bleiben. Die Aiutana selbst hatte am Anfang mit einem Überschuss des Liquidationserlöses über die zu deckende Forderung gerechnet, wie sich aus ihrem Schreiben vom 22. Oktober 1964 an das beschwerdeführende Konkursamt ergibt. Auch ein allfälliger Anfechtungsanspruch nach
Art. 285 ff. SchKG
lässt sich nicht von vornherein ausschliessen. Sollte aber die nähere Prüfung des Tatsachenablaufes eine Verneinung solcher Ansprüche rechtfertigen, so liegt ebenfalls ein genügender Grund vor, dem beschwerdeführenden Konkursamte die verlangte Auskunft zu erteilen, um wenn möglich einer gerichtlichen Auseinandersetzung vorzubeugen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid, soweit er die Beschwerde gegen die Sachwalterin betrifft, aufgehoben und die Sachwalterin im Sinne der Rekursbegehren als auskunftspflichtig erklärt wird. | null | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
42401fa7-6e8d-409a-b686-f775740415df | Urteilskopf
96 I 170
31. Urteil vom 24. April 1970 i.S. Schweizerischer Filmverleiher-Verband gegen Teleproduction und Eidg. Departement des Innern | Regeste
Kontingentierung der Einfuhr von Filmen.
Voraussetzungen der Erteilung neuer Kontingente, insbesondere in wirtschaftlicher Beziehung (Art. 12 Abs. 4 BG über das Filmwesen vom 28. September 1962). | Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 96 I 170 S. 170
A.-
Die Gesellschaft Teleproduction Zürich, deren verantwortliche Leiter die beiden Gesellschafter Dr. R. Mertens und
BGE 96 I 170 S. 171
Walter Marti sind, stellt Filme her. Im Februar 1969 ersuchte sie das Eidg. Departement des Innern, ihr zur Ausübung der Verleihtätigkeit gemäss Art. 11/12 des BG über das Filmwesen vom 28. September 1962 (des Filmgesetzes) ein Einfuhrkontingent von vier Spielfilmen für jedes Jahr zu erteilen. Sie machte geltend, ihre weitere Existenz als Filmproduzentin sei nur möglich, wenn sie durch eine eigene Verleihtätigkeit mit den Kinos in der Schweiz direkt zusammenarbeiten könne; anderseits müsse sie geschäftliche Beziehungen zu ausländischen Produzenten aufbauen, um den Vertrieb der eigenen Filme im Ausland zu sichern und sich an internationalen Coproduktionen beteiligen zu können.
Der Schweizerische Lichtspieltheater-Verband (für die deutsche und die italienische Schweiz) teilte dem Departement des Innern mit, dass er sich dem Gesuch nicht widersetze. Dagegen befürwortete der Schweizerische Filmverleiher-Verband die Abweisung des Gesuches; er schlug vor, es sei einem seiner Mitglieder ein Sonderkontingent zur Einfuhr von Filmen im Stile des "modernen Schweizerfilms" zur Verfügung zu halten. Die Teleproduction lehnte diesen Vorschlag ab, weil ihre Tätigkeit die Schweizer Verleiher erfahrungsgemäss nicht interessiere.
Durch Entscheid vom 9. Dezember 1969 erteilte das Departement des Innern gestützt auf Art. 12 Abs. 4 des Filmgesetzes der Teleproduction das verlangte Einfuhrkontingent für das Jahr 1970.
B.-
Der Schweizerische Filmverleiher-Verband erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Departementes sei aufzuheben. Er führt aus, die in Art. 12 Abs. 4 des Filmgesetzes umschriebenen Voraussetzungen der Kontingentserteilung seien hier nicht erfüllt. Ein wirtschaftlich gesunder Verleihbetrieb sei nicht gewährleistet. Die finanziellen Verhältnisse der Teleproduction seien vom Departement nicht untersucht worden. Sie seien ungünstig, da die Gesuchstellerin bei der Auswertung von Filmen Verluste erlitten habe. Die Verantwortlichen der Teleproduction verfügten nicht über die Kenntnisse, die für die Führung eines Filmverleihbetriebes erforderlich seien. Ihre Hoffnung, Tauschgeschäfte mit dem Ausland durchführen und sich an internationalen Coproduktionen beteiligen zu können, sei utopisch. Die Schwierigkeiten, denen sich die unabhängigen Schweizer Verleiher gegenübersehen,
BGE 96 I 170 S. 172
würden durch die Zuerkennung des streitigen Kontingents noch vermehrt.
C.-
Die Teleproduction schildert in ihrer Beschwerdantwort ihre bisherige Tätigkeit und führt näher aus, weshalb sie ein Einfuhrkontingent verlangt.
Das Departement des Innern beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Der Schweizerische Lichtspieltheater-Verband und die Association Cinématographique Suisse Romande stellen als Beigeladene den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Departement des Innern zurückzuweisen. Sie bezweifeln, dass nach der gesetzlichen Ordnung ein Kontingent für eine bloss nebenberufliche Verleihtätigkeit erteilt werden dürfe, und machen geltend, der Sachverhalt sei nicht genügend abgeklärt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 17 Abs. 1 des Filmgesetzes (Fassung gemäss BG vom 20. Dezember 1968 über die Änderung des OG) können Verfügungen des Eidg. Departements des Innern über Kontingente und Einfuhrbewilligungen durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden. Diese Regelung ersetzt die ursprünglich im Filmgesetz vorgesehene Möglichkeit einer Beschwerde an die Eidg. Filmrekurskommission. Da der hier angefochtene Entscheid des Departements des Innern nach dem Inkrafttreten des BG vom 20. Dezember 1968 - 1. Oktober 1969 - getroffen worden ist, unterliegt er der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Ziff. III dieses BG).
Der Schweizerische Filmverleiher-Verband ist ein "Berufsverband des Filmwesens" und daher nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift (Art. 17 Abs. 2 Filmgesetz) zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt. Auf seine Beschwerde ist einzutreten.
2.
Nach Art. 11 des Filmgesetzes wird die Einfuhr von Spielfilmen - entsprechend einer seit 1938 bestehenden Ordnung - durch die Zuteilung von Kontingenten geregelt. "Neue Kontingente sind in einem betriebswirtschaftlich genügenden Umfange an Gesuchsteller zuzuteilen, deren persönliche Verhältnisse einen kulturell und wirtschaftlich
BGE 96 I 170 S. 173
gesunden und vom Ausland unabhängigen Verleihbetrieb gewährleisten" (Art. 12 Abs. 4).
Die Teleproduction möchte die Herstellung von Filmen als hauptsächlichen Geschäftszweig beibehalten und den Filmverleih, für den sie ein Einfuhrkontingent beansprucht, bloss nebenbei betreiben. Die Verbände des Kinogewerbes bezweifeln, dass in einem solchen Fall die Erteilung eines Kontingentes nach dem Gesetz überhaupt in Betracht komme. Sie berufen sich auf W. BIRCHMEIER, der die Auffassung vertritt, dass Bewerber, die den Verleih bloss nebenberuflich betreiben möchten, kein Kontingent erhalten können (Kommentar zum Filmgesetz, 1964, S. 71 f.).
Nach dem Wortlaut des Art. 12 Abs. 4 des Gesetzes - "in einem betriebswirtschaftlich genügenden Umfange", "suffisants pour assurer l'activité normale d'une entreprise commerciale", "bastevoli all'esercizio normale di un'impresa" - kann freilich angenommen werden, dass die Verfasser in erster Linie an Unternehmen gedacht haben, für die das Verleihgeschäft die eigentliche, hauptsächliche Existenzgrundlage bilden soll. Es besteht jedoch kein sachlicher Grund, aus dem Gesetzestext abzuleiten, dass Kontingente für eine bloss nebenberufliche Verleihtätigkeit ausgeschlossen sind. Die im Gesetz angeordnete Kontingentierung der Spielfilmeinfuhr dient dem kultur- und staatspolitischen Zweck, die Unabhängigkeit des schweizerischen Filmverleihs gegenüber dem Ausland zu erhalten (Art. 9 Abs. 1 Filmgesetz; Botschaft des Bundesrates vom 28. November 1961, BBl 1961 II S. 1029 ff., insbesondere S. 1048 ff.; BIRCHMEIER S. 67). Dieser Zweck erfordert nicht, dass die Zuteilung von Kontingenten auf Unternehmen beschränkt wird, die sich ausschliesslich oder vorwiegend mit dem Filmverleih befassen wollen. Wenn der Gesetzgeber gleichwohl eine solche Begrenzung hätte einführen wollen, hätte er sie ausdrücklich anordnen müssen. Das ist nicht geschehen.
Im Entwurf des Bundesrates war bloss vorgesehen, dass "neue Kontingente nur an solche Verleiher erteilt werden dürfen, die den Nachweis erbringen, dass ihr Betrieb in jeder Hinsicht von ausländischen Einflüssen unabhängig ist" (BBl 1961 II S. 1068). Mit der dann vom Parlament beschlossenen neuen Fassung wurde ein eigentlicher Anspruch des Bewerbers, der bestimmte Voraussetzungen erfüllt, auf ein betriebswirtschaftlich genügendes Kontingent geschaffen. Damit sollte ein
BGE 96 I 170 S. 174
übermässiger Einfluss der bestehenden Verleihfirmen verhindert und die Befürchtung, dass der Bewilligungspraxis eine verkappte "Bedürfnisklausel" zugrunde gelegt werden könnte, beseitigt werden (StenBull 1962 NR S. 418 ff., StR S. 236). Der Ausschluss von Bewerbern, welche die Verleihtätigkeit bloss nebenberuflich ausüben wollen, stand dagegen nicht zur Diskussion. Aus dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Kontingentsordnung, insbesondere des Art. 12 Abs. 4 des Gesetzes, und aus der Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung muss somit der Schluss gezogen werden, dass ein neues Einfuhrkontingent (in einem betriebswirtschaftlich genügenden Umfange) auch einem Gesuchsteller, der den Filmverleih nur als Nebenzweig seines Unternehmens betreiben will, zu erteilen ist, sofern die persönlichen Verhältnisse des Bewerbers einen kulturell und wirtschaftlich gesunden und vom Ausland unabhängigen Verleihbetrieb gewährleisten.
Dieser Auslegung des Gesetzes steht auch Art. 1 lit. h der Vollziehungsverordnung II des Bundesrates vom 28. Dezember 1962 nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung gelten als Verleiher "die juristischen Personen, Personengesellschaften oder natürlichen Personen, die Filme gewerbsmässig einführen, um sie in der Schweiz zu verleihen". Abgesehen davon, dass eine Verordnungsvorschrift, welche die Erteilung neuer Kontingente für bloss nebenberufliche Verleihbetriebe ausschliessen würde, der gesetzlichen Grundlage bedürfte, lässt sich dem Wortlaut von Art. 1 lit. h VV II ein solcher Ausschluss gar nicht entnehmen. Denn das "gewerbsmässige" Einführen und Verleihen braucht nicht der Hauptzweig eines Erwerbsunternehmens zu sein; auch eine Tätigkeit, die im Rahmen eines Betriebs von untergeordneter Bedeutung ist, aber zu Erwerbszwecken ausgeübt wird, ist als gewerbsmässig anzusehen. In diesem mit dem allgemeinen Sprachgebrauch übereinstimmenden Sinne wird der Begriff der Gewerbsmässigkeit nach ständiger Rechtsprechung im Strafrecht (
BGE 79 IV 12
) und im Wehrsteuerrecht (
BGE 92 I 122
,
BGE 93 I 288
) verwendet. Auch in der Regelung der Filmeinfuhr hat er keine engere Bedeutung; er umfasst hier jeden (haupt- oder nebenberuflichen) der kommerziellen Auswertung dienenden Import von Filmen.
3.
Der Beschwerdeführer und die Verbände des Kinogewerbes rügen, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse der Teleproduction nicht genügend abgeklärt worden seien. Indessen
BGE 96 I 170 S. 175
steht fest, dass die Gesuchstellerin schon seit vielen Jahren Spielfilme produziert und ihren Betrieb stets aufrechterhalten konnte, obwohl - was nicht bestritten ist - die Auswertung einiger von ihr hergestellter Streifen zu Misserfolgen geführt hat. Der Beschwerdeführer anerkennt denn auch, dass "die Teleproduction ihren Inhabern eine angemessene Existenz zu bieten scheint". Niemand behauptet, dass der Produktionsbetrieb der Gesuchstellerin wirtschaftlich vom Ausland abhängig sei. Es handelt sich um ein unabhängiges schweizerisches Unternehmen unter einheimischer Leitung. Es darf auch angenommen werden, dass seine Leiter die für die Führung eines Verleihbetriebes erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen besitzen; denn sie konnten sich bei der Auswertung ihrer Eigenproduktionen Einblick in die Gegebenheiten und die Technik des Filmverleihs verschaffen. Zu berücksichtigen ist ferner, dass sie beabsichtigen, die Herstellung von Filmen als hauptsächlichen Geschäftszweig beizubehalten und sich nur nebenbei, in einem bescheidenen Umfange und zur Sicherung des guten Ganges des Produktionsbetriebes, mit dem Verleih zu befassen. Unter diesen Umständen konnte das Departement des Innern davon absehen, die finanzielle Situation der Teleproduction näher zu überprüfen. Was über die bisherige Tätigkeit des Unternehmens bekannt ist, erlaubt den Schluss, dass die persönlichen Verhältnisse der Gesuchstellerin und ihrer Leiter einen wirtschaftlich gesunden und von finanziellen Einflüssen des Auslandes unabhängigen Betrieb des kleinen Verleihgeschäfts, das dem bestehenden Produktionsbetrieb angegliedert werden soll, genügend gewährleisten.
Wieweit die Erwartungen der Gesuchstellerin - z.B. hinsichtlich der Möglichkeiten des Austausches mit ausländischen Firmen und der internationalen Coproduktion - begründet sind, ist allerdings ungewiss; doch kann daraus nicht geschlossen werden, dass ihr Vorhaben von vornherein aussichtslos sei, in einer wirtschaftlich gesunden Weise überhaupt nicht ausgeführt werden könne. Es wäre verfehlt, aus Art. 12 Abs. 4 des Filmgesetzes abzuleiten, Voraussetzung für die Bewilligung eines neuen Einfuhrkontingentes sei eine aussergewöhnliche, Risiken auf ein Mindestmass beschränkende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers. Gerade der Verleih kulturell wertvoller Filme, der nach dem Gesetz gefördert werden soll, ist vielfach mit besonderen geschäftlichen Risiken verbunden, die
BGE 96 I 170 S. 176
der Verleiher mittelmässiger, aber leicht verwertbarer Streifen im allgemeinen nicht auf sich nehmen muss. Es ist nicht der Sinn des Gesetzes, dass eine kulturpolitisch erwünschte Verleihtätigkeit wegen solcher Risiken ausgeschlossen sein soll.
Der Beschwerdeführer und die Verbände der Kinobesitzer weisen darauf hin, dass das unabhängige schweizerische Verleihgewerbe bereits übersetzt sei und mit erheblichen Schwierigkeiten zu kämpfen habe. Indessen bezweckt die Kontingentierung der Filmeinfuhr nicht den Schutz der bestehenden Verleihbetriebe vor der Konkurrenz neuer solcher Betriebe (BBl 1961 II S. 1049). Die Bewilligungsbehörde hat darauf zu achten, dass keine Monopole entstehen, die den öffentlichen Interessen zuwiderlaufen (Art. 12 Abs. 3 Filmgesetz). Übrigens ist nicht anzunehmen, dass infolge der Gutheissung des Gesuches der Teleproduction die Interessen der bestehenden schweizerischen Verleihbetriebe ernstlich beeinträchtigt werden könnten; denn das streitige Kontingent von vier Einheiten ist im Verhältnis zur Gesamtheit der für das Jahr 1970 zugeteilten Kontingente (nach Feststellung des Departements des Innern: 579 Einheiten) sehr gering. Die Schwierigkeiten, denen sich das unabhängige schweizerische Verleihgewerbe gegenübersieht, ständen der Erteilung des umstrittenen Kontingentes nur dann entgegen, wenn sie so gross wären, dass sie der Teleproduction verunmöglichen würden, den geplanten kleinen Verleihbetrieb in einer wirtschaftlich gesunden Weise zu führen. Es bestehen jedoch keine schlüssigen Indizien dafür, dass es sich so verhält.
Ob die von der Teleproduction in Aussicht genommenen Tauschgeschäfte mit ausländischen Firmen sich allenfalls ohne eigenes Einfuhrkontingent unter Mitwirkung einer bestehenden Verleihfirma durchführen liessen, ist nicht zu prüfen. Das Gesetz lässt die Erteilung neuer Kontingente nicht nur dann zu, wenn die bereits vorhandenen Verleihunternehmen den Bedürfnissen nicht gerecht werden können. Es stellt nicht darauf ab, ob aus der Sicht der bestehenden Verleihfirmen ein Bedürfnis für die Zulassung eines neuen Verleihbetriebes bestehe.
4.
Es steht fest und ist auch nicht bestritten, dass die Teleproduction Spielfilme von hohem kulturellem Rang herstellt. Die Leiter der Gesellschaft haben sich offensichtlich immer wieder bemüht, künstlerisch und erzieherisch wertvolle Erzeugnisse zu schaffen. Verschiedene ihrer Produktionen sind vom Departement des Innern und von anderer Seite ausgezeichnet
BGE 96 I 170 S. 177
worden. Nichts lässt darauf schliessen, dass die Teleproduction je ungünstigen kulturellen Einflüssen des Auslandes erlegen ist. Die persönlichen Verhältnisse und die bisherige Tätigkeit der Leiter rechtfertigen die Annahme, dass diese imstande und gewillt sind, auch das Verleihgeschäft, das sie im Zusammenhang mit der Eigenproduktion aufnehmen möchten, in kultureller Beziehung einwandfrei und unabhängig vom Ausland zu betreiben. Aus den Akten ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass ein den kultur- und staatspolitischen Zielen des Filmgesetzes zuwiderlaufender, unerwünschter Verleihbetrieb zu befürchten ist.
Die in Art. 12 Abs. 4 des Filmgesetzes umschriebenen Voraussetzungen sind somit im vorliegenden Fall erfüllt.
5.
Das umstrittene Kontingent ist - entsprechend Art. 18 Abs. 2 VV II - für ein Jahr (1970) erteilt worden. Wenn die Teleproduction Kontingente auch für spätere Jahre erhalten will, wird das Departement des Innern jeweils auf Gesuch hin neu prüfen, ob die Voraussetzungen erfüllt sind. Vorbehalten bleibt auch Art. 15 des Filmgesetzes, wonach erteilte Kontingente entzogen werden können, wenn einer der dort genannten Gründe vorliegt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
42408a23-957d-4e4a-ba73-feca9e01ee80 | Urteilskopf
89 II 203
29. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. März 1963 i.S. Stadtgemeinde Zürich gegen Megnet. | Regeste
1. Klage nach
Art. 975 ZGB
: Deren Gegenstand können auch gewisse Vormerkungen sein, ebenso Anmerkungen rechtsbegründenden Charakters (hier: die Anmerkung öffentlichrechtlicher Eigentumsbeschränkungen gemäss
Art. 962 ZGB
, wie sie nach zürcherischem Recht in gewissen Fällen nur mit Zustimmung des Grundeigentümers zulässig ist). (Erw. 1).
2. Feststellungsbegehren (betreffend Ungültigkeit der vom Grundeigentümer erteilten Zustimmung und der darauf beruhenden Anmerkung): Dieses Begehren, das die Grundlage des Begehrens um Löschung der Anmerkung bildet, ist nach kantonalem Rechte zu beurteilen, wenn das materielle Rechtsverhältnis dem kantonalen Recht angehört. So verhält es sich mit den öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen des zürcherischen Rechtes (Gesetz über die Förderung des Wohnungsbaues vom 6. Dezember 1931) und auch mit der in gewissen Fällen für die Geltung dieser Beschränkungen und für deren Anmerkung erforderlichen Zustimmung des Grundeigentümers, gleichgültig ob diese Zustimmung als einseitiger Unterwerfungsakt des Bürgers zu betrachten ist oder ob man den Abschluss eines Vertrages zwischen der öffentlichen Verwaltung und dem Bürger annimmt. (Erw. 2).
3. Werden im kantonalen Urteil Lücken des kantonalen Gesetzes durch sinngemässe Anwendung von Grundsätzen des Bundesprivatrechts ausgefüllt (hier in bezug auf die Geltendmachung von Willensmängeln), so bleibt die angefochtene Entscheidung eine kantonalrechtliche und unterliegt nicht der Berufung an das Bundesgericht.
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 60 Abs. 1 lit. a OG
. (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 89 II 203 S. 205
A.-
Die Baugenossenschaft Utoblick erstellte in den Jahren 1928/29 Im Wyl in Zürich 3 etwa 45 Einfamilienhäuser mit Hilfe der Stadtgemeinde Zürich, welche 33 oder 34% der Bausumme gegen zweite Hypothek gewährte und sich am 1. April 1931 auf die Dauer von zehn Jahren ein Kaufsrecht und ein Vorkaufsrecht an den betreffenden Grundstücken einräumen liess. Diese Rechte blieben unverändert auf dem Grundstück Im Wyl vorgemerkt, als der Kläger Franz Megnet es am 18. April 1931 von der Genossenschaft käuflich übernahm und die Stadtgemeinde Zürich ihn als neuen Schuldner anerkannte.
B.-
Auf Grund neuer gesetzlicher Anordnungen (nämlich des kantonalen Gesetzes vom 6. Dezember 1931 über die Förderung des Wohnungsbaues mit kommunalen Ausführungsbestimmungen laut Stadtratsbeschluss vom 23. September 1933) liess die Stadtgemeinde Zürich von nun an für neue Wohnbaudarlehen öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch anmerken, wonach die Stadt Zürich dauernd den Verkaufspreis und die Mietzinsen bestimmen oder die Liegenschaften zum Selbstkostenpreis erwerben konnte. Das erwähnte Gesetz bestimmt in § 5: "Bei Beteiligung des Staates am Wohnungsbau muss die Bauherrschaft öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch anmerken lassen, durch die die Benützung der erstellten Gebäude zu Wohnzwecken zu einem niedrigen Mietzins sichergestellt und jeder Gewinn beim Verkauf ausgeschlossen werden. ..". § 7 räumt den Gemeinden eine entsprechende Stellung ein. § 8 lautet: "§ 5 findet auch auf bisher mit Unterstützung des Staates oder der Gemeinden erstellte Gebäude Anwendung, doch dürfen die öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen gegen den Willen des Eigentümers nicht über die bisherigen vertraglichen Bestimmungen hinausgehen."
BGE 89 II 203 S. 206
Damit stimmt Art. 8 des erwähnten Stadtratsbeschlusses überein:
"Die Eigentumsbeschränkungen sind auch zu Lasten der mit Gemeindehilfe bereits erstellten Wohnbauten anzumerken. Sie dürfen gegen den Willen des Eigentümers nicht über die bestehenden vertraglichen Verpflichtungen hinausgehen. Gleichzeitig mit der Anmerkung der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen sind die zugunsten der Stadt allenfalls eingetragenen Kaufs- und Vorkaufsrechte zu löschen."
Anlässlich der Einführung des eidgenössischen Grundbuches im betreffenden Grundbuchkreis (Wiedikon-Zürich) wurden zu Lasten der von der Baugenossenschaft Utoblick erstellten Einfamilienhäuser, insbesondere auch der Liegenschaft des Klägers Megnet, am 21. Februar 1941 öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen angemerkt, die im wesentlichen den Artikeln 2-6 des Stadtratsbeschlusses entsprechen. Megnet hatte dazu eingewilligt mit folgender Erklärung:
"... Die Vormerkung (Kaufs- und Vorkaufsrecht) ist, soweit die Stadt Zürich berechtigt, zu löschen und zu ersetzen durch die neue Anmerkung (öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen)
- Art. 2/6 der Ausführungsbestimmungen betreffend die mit Gemeindehilfe erstellten Wohngebäude vom 23 September 1933.
Zu Gunsten der Baugenossenschaft Suwita, als Rechtsnachfolgerin der Baugesellschaft Utoblick, bleibt die Vormerkung bestehen..."
C.-
Im Juni 1958 ersuchte Megnet den Stadtrat von Zürich, die erwähnte Anmerkung löschen zu lassen. Er machte geltend, er habe erst vor wenigen Tagen vernommen, dass die Ausführungsbestimmungen zum Wohnbauförderungsgesetz einen Art. 8 enthalten, wonach dem Eigentümer einer bereits erstellten Wohnbaute eine über die bestehenden vertraglichen Verpflichtungen hinausgehende Eigentumsbeschränkung nicht gegen seinen Willen habe auferlegt werden dürfen. Über diese ihm zustehende Entschlussfreiheit sei er seinerzeit nicht belehrt worden. Der Stadtrat lehnte indessen das Löschungsbegehren ab.
D.-
Am 17. März 1961 erhob Megnet gegen die Stadtgemeinde Zürich Klage mit dem Antrag, es sei festzustellen,
BGE 89 II 203 S. 207
dass die Anerkennung der Anmerkung einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung zu Lasten seiner Liegenschaft für ihn wegen Willensmangels unverbindlich sei, und das Grundbuchamt Wiedikon-Zürich sei anzuweisen, diese Eigentumsbeschränkung zu löschen.
E.-
Das Bezirksgericht Zürich hat die Klage am 9. Juni 1961 abgewiesen. Das Obergericht des Kantons Zürich hat sie dagegen mit Urteil vom 24. November 1961 zugesprochen. Es stellt fest, dass die zu Lasten der Liegenschaft des Klägers angemerkten öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen sowohl in zeitlicher Beziehung (angesichts ihrer unbegrenzten Geltungsdauer) wie auch inhaltlich (nach verschiedenen, näher dargelegten Richtungen hin) über die bisherigen vertraglichen Beschränkungen hinausgehen. Somit hätten die neuen Beschränkungen nach dem kantonalen Wohnungsbaugesetz nur mit Einwilligung des Klägers Geltung erlangen können. Die von ihm seinerzeit erteilte Zustimmung leide jedoch an dem von ihm behaupteten Willensmangel. Er habe sich in einem Rechtsirrtum befunden, der als wesentlich in Betracht falle, "wo eine behördliche Stelle zur Aufklärung des Bürgers verpflichtet gewesen wäre und diese Aufklärung unterlassen hat". So verhalte es sich hier, da der Grundbuchverwalter im Lastenbereinigungsverfahren bei Einführung des Grundbuches der ihm nach den kantonalen Vorschriften obliegenden Befragungs- und Orientierungspflicht gegenüber dem Kläger nicht nachgekommen sei. Dieser sei des Irrtums, unter dessen Einfluss er die Zustimmung erteilte, erst Mitte Juni 1958 gewahr geworden und habe diese Erklärung (den "Vertrag") sogleich mit Brief vom 17. Juni 1958, also gemäss
Art. 31 OR
fristgerecht, angefochten. Daher sei die gemäss
Art. 975 ZGB
erhobene Klage auf Löschung der Anmerkung zu schützen. Diese Anmerkung habe rechtsbegründende Bedeutung; sie beruhe auf der Erklärung des Grundeigentümers, die "ein materielles Erfordernis der Rechtsänderung bildet". Infolge des nachgewiesenen Willensmangels sei jene
BGE 89 II 203 S. 208
Erklärung unverbindlich und der Eintrag (die Anmerkung) ungerechtfertigt.
F.-
Gegen dieses Urteil hat die beklagte Stadtgemeinde Zürich eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben und ferner die vorliegende Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Der Kläger beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
G.-
Mit Entscheid vom 12. Oktober 1962 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf einzutreten war, abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die Annahme des Obergerichts, die am 21. Februar 1941 angemerkten Eigentumsbeschränkungen gingen zeitlich und inhaltlich über die zuvor vorgemerkten Belastungen hinaus, ist haltbar. Somit ist seine Entscheidung nicht zu beanstanden, dass es nach § 8 des kantonalen Wohnbaugesetzes für die Anmerkung der Eigentumsbeschränkungen einer Einwilligung des Grundeigentümers bedurfte. Bei dieser Rechtslage ist es möglich, dass der Kläger bei seiner Zustimmung zur Anmerkung einem Irrtum erlegen ist. Zur Rechtsnatur dieser Zustimmung nimmt das Obergericht nicht eindeutig Stellung. Es spricht zunächst von einem privaten Rechtsgeschäft, neigt dann aber im weitern Verlauf seiner Ausführungen der Annahme eines verwaltungsrechtlichen Kontraktes zu. Letztlich betont das Obergericht, so oder so seien die Vorschriften des Obligationenrechtes über die Willensmängel anzuwenden, sei es unmittelbar als massgebliches Bundesrecht, sei es mittelbar als lückenausfüllendes kantonales Recht. Je nachdem, ob das eine oder andere zutrifft, ist die Berufung an das Bundesgericht zulässig und die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig oder aber jenes Rechtsmittel unzulässig und dieses zulässig (§ 345 Abs. 1 der zürcherischen ZPO). In Zweifelsfällen wie dem vorliegenden pflegt das Kassationsgericht von der Zulässigkeit der Berufung
BGE 89 II 203 S. 209
auszugehen (SJZ 58 S. 29 Nr. 34). Misst das Bundesgericht dem in Frage stehenden Vertrage privatrechtlichen Charakter bei, so wird es die mit der Geltendmachung von Willensmängeln zusammenhängenden Fragen zu beurteilen haben. Das Kassationsgericht wird darauf (gemäss § 345 Abs. 2 der kantonalen ZPO) erst eintreten, wenn das Bundesgericht sich als unzuständig erklären sollte.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Kläger betrachtet die - auf seiner Zustimmungserklärung beruhende - Anmerkung öffentlichrechtlicher Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch als ungerechtfertigt, weil er bei Erteilung seiner Zustimmung unter dem Einfluss eines wesentlichen Irrtums gestanden habe. Die im Sinne des
Art. 975 ZGB
erhobene Klage geht in erster Linie auf Feststellung der Unverbindlichkeit jener Zustimmungserklärung und sodann auf entsprechende Berichtigung des Grundbuches durch Löschung der Anmerkung. In Lehre und Rechtsprechung ist anerkannt, dass Gegenstand einer solchen Klage nicht nur Einträge im eigentlichen Sinn des Wortes, sondern - über den Wortlaut des
Art. 975 ZGB
hinaus - auch Vormerkungen, wenigstens solche bestimmter Art, bilden können (
BGE 76 I 234
oben; WIELAND, Bem. 3, f, OSTERTAG, N. 8, und HOMBERGER, N. 12 zu
Art. 975 ZGB
). Mit Bezug auf Anmerkungen - die in den beschreibenden Teil des Grundbuchblattes gehören (Art. 78 ff. der Grundbuchverordnung) - wird im allgemeinen die Zulässigkeit einer Grundbuchberichtigungsklage nach
Art. 975 ZGB
verneint mit Hinweis darauf, dass ihnen bloss deklarative Bedeutung zukomme (vgl. HOMBERGER, N. 12 eingangs zu
Art. 975 ZGB
; ebenso SCHILLER, Die Unrichtigkeit des Grundbuches nach dem schweizerischen ZGB, Diss. 1927/28, S. 40, und HARNISCH, Die Grundbuchberichtigungsklage nach dem schweizerischen ZGB, Diss. 1941 S. 28). Das bedeutet indessen nicht, dass Anmerkungen, die der Rechtslage nicht oder nicht mehr entsprechen, oder die
BGE 89 II 203 S. 210
gegenstandslos geworden sind, stehen bleiben sollen. Sie sind vielmehr, falls sie eine Berechtigung betreffen, auf Grund einer Erklärung des Berechtigten über den Untergang des Rechtes oder kraft Gerichtsurteils zu löschen (vgl. HOMBERGER, N. 31 zu
Art. 946 ZGB
). Fraglich ist bloss, ob man es dabei mit einer Grundbuchberichtigungsklage nach
Art. 975 ZGB
zu tun habe. Dies ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn die wegen ungültigen Rechtsgrundes angefochtene Anmerkung rechtsbegründende Wirkung hat und daher dem Eintragungsprinzip des
Art. 971 ZGB
untersteht. Die Kantone können dies bei öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen vorschreiben (vgl. OSTERTAG, N. 1 am Ende zu
Art. 962 ZGB
; HAAB, N. 16 zu
Art. 702 ZGB
; BUJARD, Les mentions au registre foncier, thèse 1942, S. 62 und 64/65). In diesem Sinne sind die Vorschriften des zürcherischen Wohnungsbaugesetzes vom 6. Dezember 1931 nach der ihnen vom Obergericht gegebenen Auslegung zu verstehen.
2.
Daraus, dass die Löschungsklage nach Bundesrecht (
Art. 975 ZGB
) gegeben war, folgt jedoch nicht, dass das in erster Linie gestellte Feststellungsbegehren, auf das sich der Löschungsanspruch stützt, ebenfalls vom Bundesrecht beherrscht sei. Die Feststellung betrifft vielmehr ein auf kantonalem Recht beruhendes Rechtsverhältnis: die Frage der Gültigkeit der Belastung der Liegenschaft des Klägers mit bestimmten öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen des kantonalen Rechts, wie sie nach
Art. 6 und 702 ZGB
gegenüber dem Bundesprivatrecht vorbehalten bleiben (vgl. dazu HUBER, N. 68/69 und 70 ff. zu
Art. 6 ZGB
; LEEMANN, N. 8 und 11 zu
Art. 702 ZGB
). Die Rechtsnatur dieser Eigentumsbeschränkungen wird dadurch nicht verändert, dass sie nach kantonaler (vom Bundesrat genehmigter) Vorschrift gemäss
Art. 962 ZGB
im Grundbuch anzumerken sind. Auch das im zürcherischen Wohnbaugesetz für gewisse Fälle aufgestellte Erfordernis der Einwilligung des Grundeigentümers lässt die öffentlichrechtliche (und kantonalrechtliche) Natur der
BGE 89 II 203 S. 211
Eigentumsbeschränkungen unberührt. Es bildet lediglich eine besondere Voraussetzung zu deren gültigen Entstehung (vgl. FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Auflage, S. 192 ff.). Was nun die Einwilligung als solche betrifft, so ist es eine Frage für sich, ob darin die Annahme eines Vertragsangebotes der öffentlichen Verwaltung liege, oder ob sie als Akt der Unterwerfung unter ein allseitig durch das Gesetz geregeltes öffentliches Rechtsverhältnis zu gelten habe, das nicht Gegenstand vertraglicher Festsetzung bilden könne. Hierüber äussert sich das angefochtene Urteil nicht in genauer Weise, und das Bundesgericht hat als Berufungsinstanz keine Veranlassung, das kantonale Recht in dieser Hinsicht auszulegen. Auf alle Fälle handelt es sich eben um kantonales Recht, gleichgültig ob man annimmt, mit seiner Zustimmung unterwerfe sich der Grundeigentümer einem öffentlichrechtlichen Gewaltsverhältnis, oder ob die Willenseinigung zwischen ihm und der Behörde als verwaltungsrechtlicher Vertrag betrachtet wird (ähnlich etwa einem zur Erledigung eines hängig gewordenen Enteignungsverfahrens abgeschlossenen sog. Enteignungsvertrag, wozu vgl.
BGE 52 I 34
,
BGE 77 II 77
; ZwAHLEN, Le contrat de droit administratif, ZSR NF 77 S. 535a ff., und IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR NF 77 S. 138a ff.; betreffend Subventionsgewährung: ZWAHLEN, a.a.O. S.594a ff.; IMBODEN, a.a.O. S. 156a ff. und S. 210a). Selbst bei Annahme eines privatrechtlichen Vertrages zwischen der öffentlichen Verwaltung und dem Grundeigentümer, wie ihn Obergericht und Kassationsgericht gleichfalls in Betracht ziehen, hätte man es mit einem Gebilde des kantonalen Rechtes zu tun: nämlich mit einem - dem Bundesrecht fremden - privatrechtlichen Vertrag auf Zulassung öffentlichrechtlicher Beschränkungen zu Lasten einer bestimmten Liegenschaft. Ob diese privatrechtliche Konstruktion sich mit dem Inhalt der in Frage stehenden Willenseinigung vereinen lasse, mag dahingestellt bleiben. Es genügt hervorzuheben, dass die Vereinbarung auf alle
BGE 89 II 203 S. 212
Fälle kantonalrechtlicher Natur ist und ihr gültiges Zustandekommen vom kantonalen Rechte beherrscht ist. Somit unterliegt ein sie betreffendes Urteil nicht der Berufung an das Bundesgericht (
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 60 Abs. 1 lit. a OG
: "wenn Entscheidungsgründe des kantonalen oder ausländischen Rechts unter allen Umständen ausschlaggebend sind").
3.
Das Obergericht hat zunächst in Anwendung von § 8 des kantonalen Gesetzes festgestellt, die umstrittene Eigentumsbeschränkung belaste die Liegenschaft des Klägers weit mehr als die ursprünglich zwischen den Parteien vereinbarten Beschränkungen. Darum habe sie nach jener Gesetzesnorm nur mit Zustimmung des Klägers Platz greifen und angemerkt werden dürfen. Bei Prüfung des vom Kläger geltend gemachten Irrtums über die Tragweite seiner Zustimmungserklärung hat das Obergericht dann allerdings die in
Art. 24 OR
genannten Merkmale des Grundlagenirrtums herangezogen und bezüglich der Frist zur Geltendmachung des Irrtums auf
Art. 31 OR
abgestellt. Dabei hat es aber das Bundesprivatrecht nicht als solches angewendet, sondern bundesrechtliche Begriffe und Grundsätze lediglich als Inhalt des kantonalen Rechtes verwendet, also dessen lückenhafte gesetzliche Regelung in diesem Sinn ergänzt. Werden dergestalt im Rahmen des kantonalen Rechts in gewisser Hinsicht - ohne dass das Bundesrecht dies gebieten würde (vgl.
BGE 80 II 183
,
BGE 84 II 133
,
BGE 85 II 364
) - Gesetzeslücken nach dem Vorbild bundesrechtlicher Grundsätze ausgefüllt, so bleibt die Entscheidung eine kantonalrechtliche und ist der Nachprüfung durch das Bundesgericht entzogen (
BGE 71 II 116
/17,
BGE 81 II 303
/4,
BGE 83 II 355
/56).
Gegenüber der zuletzt angeführten Entscheidung hat freilich LIVER (ZbJV 95 S. 3 ff.) die Ansicht geäussert, trotz der kantonalrechtlichen Natur der Korporationsteilrechte, um die es sich in jenem Fall handelte, wäre die Frage, ob die von einem Mitglied der Korporation abgegebene Erklärung den Willen zum Ausdruck gebracht
BGE 89 II 203 S. 213
habe, seine Teilrechte abzutreten oder zu Gunsten der Korporation aufzugeben, nach Bundesrecht zu entscheiden gewesen. Wie dem auch sein mag, steht im vorliegenden Falle keine Rechtshandlung in Frage, die vom Bundesrecht beherrscht wäre. Selbst wenn die Willenseinigung zwischen der Behörde und dem Grundeigentümer über die Anmerkung gewisser öffentlichrechtlicher Eigentumsbeschränkungen nach zürcherischem Recht als privatrechtlicher Vertrag zu gelten haben sollte, könnte es sich, wie dargetan, nur um einen kantonalrechtlichen Vertrag handeln, weshalb dessen allfällige Unverbindlichkeit wegen Willensmangels dem kantonalen Recht unterstünde. Das gilt namentlich auch für die Frage, inwieweit ein Rechtsirrtum zu berücksichtigen sei, und welche Bedeutung hiebei der Missachtung einer dem Grundbuchbeamten nach kantonalem Recht obliegenden Aufklärungspflicht zukomme.
Auf die Behauptung der Berufungsklägerin, die Frist zur Geltendmachung des Willensmangels nach
Art. 31 OR
sei verwirkt, könnte übrigens schon gemäss
Art. 43 Abs. 3 OG
nicht eingetreten werden, weil die gegenteilige Annahme des Obergerichts auf einer rein tatsächlichen Feststellung beruht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4241d8a5-d32c-4c47-b7e1-793d035f1e77 | Urteilskopf
139 V 37
6. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen gegen M. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_787/2012 vom 15. Januar 2013 | Regeste
Art. 14 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 9 Abs. 3,
Art. 9b Abs. 2 AVIG
; Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit, verlängerte Rahmenfrist für die Beitragszeit im Falle von Erziehungszeiten.
Versicherte, welche sich gemäss
Art. 9b Abs. 2 AVIG
der Erziehung ihrer Kinder gewidmet haben und daher in Bezug auf die Beitragszeit von einer verlängerten vierjährigen Rahmenfrist profitieren, können sich im Rahmen von
Art. 14 Abs. 1 AVIG
einzig während der zweijährigen Beitragsrahmenfrist gemäss
Art. 9 Abs. 3 AVIG
auf Befreiungsgründe berufen (E. 5.3.2). | Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 139 V 37 S. 37
A.
M., geboren 1949, ist verheiratet und Mutter von Zwillingen (Geburtsjahr 2002). Ihr Ehemann wurde am 31. Dezember 2010 bei der Arbeitslosenversicherung ausgesteuert. Sie hatte seit über sieben
BGE 139 V 37 S. 38
Jahren keine Erwerbstätigkeit mehr ausgeübt, als sie sich am 25. Januar 2011 zur Arbeitsvermittlung anmeldete und Antrag auf Arbeitslosenentschädigung stellte. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2011 verneinte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen einen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ab 25. Januar 2011 mit der Begründung, M. erfülle weder die Beitragszeit noch sei sie von der Erfüllung der Beitragszeit befreit. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2011 fest.
B.
In teilweiser Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung und Neuverfügung im Sinne der Erwägungen an die Arbeitslosenkasse zurück (Entscheid vom 16. August 2012).
C.
Die Arbeitslosenkasse erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass M. nicht von der Erfüllung der Beitragszeit befreit werden könne.
M. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) stellt das Rechtsbegehren, in Gutheissung der Beschwerde sei der angefochtene Gerichtsentscheid zumindest insofern aufzuheben, als darin die Aussteuerung des Ehepartners als Befreiungsgrund im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
(SR 837.0) anerkannt und die Kasse im sehr global gehaltenen Dispositiv daran gebunden werde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Gemäss
Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG
sind Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (
Art. 9 Abs. 3 AVIG
) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit wegen Krankheit (
Art. 3 ATSG
[SR 830.1]), Unfall (
Art. 4 ATSG
) oder Mutterschaft (
Art. 5 ATSG
) nicht erfüllen konnten, von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten.
Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 14 Abs. 1 AVIG
muss die versicherte Person durch einen der in dieser Bestimmung genannten Gründe an der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung gehindert worden sein. Zwischen dem Befreiungsgrund und der Nichterfüllung der Beitragszeit muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Dabei muss
BGE 139 V 37 S. 39
das Hindernis während mehr als zwölf Monaten bestanden haben (
BGE 131 V 279
E. 1.2 S. 280;
BGE 126 V 384
E. 2b S. 387). Denn bei kürzerer Verhinderung bleibt der versicherten Person während der zweijährigen Rahmenfrist genügend Zeit, um eine ausreichende beitragspflichtige Beschäftigung auszuüben. Da eine Teilzeitbeschäftigung mit Bezug auf die Erfüllung der Beitragszeit einer Vollzeitbeschäftigung gleichgestellt ist (
Art. 11 Abs. 4 Satz 1 AVIV
[SR 837.02]), liegt die erforderliche Kausalität zudem nur vor, wenn es der versicherten Person aus einem der in
Art. 14 Abs. 1 lit. a bis c AVIG
genannten Gründe auch nicht möglich und zumutbar war, ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen (
BGE 126 V 384
E. 2b S. 387; vgl. auch
BGE 130 V 229
E. 1.2.3 S. 232; Urteil 8C_497/2010 vom 5. August 2010 E. 3.2).
5.2
Die Vorinstanz räumt ein, dass nach dem Wortlaut des
Art. 14 Abs. 1 AVIG
eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nur in den Fällen von
Art. 9 Abs. 3 AVIG
, also ausschliesslich bei zweijährigen Beitragsrahmenfristen in Betracht kommt. Sie vertritt allerdings die Auffassung, es sei auf ein Versehen des Gesetzgebers zurückzuführen, dass
Art. 14 AVIG
im Rahmen der Teilrevision im Jahr 2002 nicht an die verlängerten Rahmenfristen gemäss
Art. 9a und 9b AVIG
angepasst worden sei. Denn es sei kein Grund ersichtlich, weshalb einer versicherten Person innerhalb der vierjährigen Rahmenfrist zwar der Nachweis von Beitragszeit, nicht jedoch die Berufung auf einen Befreiungsgrund offenstehen solle. Der Versicherten sei beizupflichten, dass eine solche Praxis eine nicht zu rechtfertigende Benachteiligung erziehender Mütter, also einer Personengruppe, welche eigentlich gerade eines erhöhten Sozialschutzes bedürfe, zur Folge hätte. Gestützt werde die Argumentation des kantonalen Gerichts zudem durch Randziffer B72 des Kreisschreibens des SECO vom Januar 2007 über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE). Im vorliegenden Fall habe die Verwaltung demnach im Rahmen der Rückweisung abzuklären, ob innerhalb der vierjährigen Beitragsrahmenfrist eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als zwölf Monaten zu verzeichnen sei.
5.3
5.3.1
Art. 9b AVIG
soll Personen, die infolge Geburt eines Kindes oder wegen Erziehungsaufgaben ihre Erwerbstätigkeit unterbrechen, den Wiedereinstieg ins Erwerbsleben erleichtern (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV,
BGE 139 V 37 S. 40
2. Aufl. 2007, S. 2214 Rz. 113). Bei Versicherten, für die zu Beginn der einem Kind unter zehn Jahren gewidmeten Erziehung keine Rahmenfrist für den Leistungsbezug lief, wird für die Erfüllung der Beitragszeit in Abweichung von der normalerweise zweijährigen Dauer ein Zeitraum von vier Jahren herangezogen (
Art. 9b Abs. 2 AVIG
). In diesem Fall muss sich die versicherte Person spätestens drei Jahre nach der letzten beitragspflichtigen Beschäftigung zum Leistungsbezug anmelden, da in der Zeitspanne von vier Jahren die Mindestbeitragszeit von einem Jahr erfüllt sein muss (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2215 Rz. 116 und Fn. 253). Bei längerfristiger Abwesenheit vom Arbeitsmarkt ist der Wiedereintritt ins Versicherungssystem nur über den Befreiungstatbestand des
Art. 14 AVIG
möglich (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2214 Rz. 113).
5.3.2
Die Ausnahmeregelung des
Art. 14 Abs. 1 AVIG
verweist bezüglich des massgebenden Zeitraums für die Beitragszeit einzig auf
Art. 9 Abs. 3 AVIG
. Die zur Diskussion stehende Norm ist in dieser Hinsicht unmissverständlich formuliert. Von einem Versehen des Gesetzgebers im Rahmen der Einführung der verlängerten Rahmenfristen gemäss
Art. 9a und 9b AVIG
kann nicht ausgegangen werden, denn die Kumulation von
Art. 14 Abs. 1 und
Art. 9b Abs. 2 AVIG
scheitert entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts bereits an der zur Befreiung nach
Art. 14 Abs. 1 AVIG
geforderten Kausalität. Erkrankt nämlich eine Person, welche sich der Erziehung ihrer Kinder widmet und deshalb keine Erwerbstätigkeit ausübt, ist sie nicht durch die Krankheit verhindert, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, sondern wegen der Kinderbetreuung. Unterbrach sie ihre Erwerbstätigkeit wegen Erziehungszeiten, kann sie gemäss
Art. 9b Abs. 2 AVIG
von einer vierjährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit profitieren. Wollte sie hingegen tatsächlich eine Erwerbstätigkeit aufnehmen und war sie wegen Krankheit (oder aus einem der weiteren gesetzlich vorgesehenen Gründe) an der Aufnahme oder Weiterführung einer Erwerbstätigkeit verhindert, so ist sie nach Massgabe von
Art. 14 Abs. 1 AVIG
, also falls sie diesen Befreiungstatbestand in der ordentlichen Beitragsrahmenfrist von zwei Jahren erfüllt, von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, unabhängig davon, ob sie ihre Beschäftigung zuvor wegen Erziehungszeiten oder aus einem anderen Motiv aufgegeben hatte. Die gleichzeitige Berufung auf Erziehungszeiten und einen Befreiungsgrund nach
Art. 14 Abs. 1 AVIG
zur Erklärung der fehlenden Erwerbstätigkeit in einer auf vier Jahre verlängerten Beitragsrahmenfrist ist nicht zulässig. Eine Diskriminierung
BGE 139 V 37 S. 41
von Personen, welche sich der Erziehung von Kindern widmen, lässt sich entgegen der Ansicht von Beschwerdegegnerin und Vorinstanz nicht feststellen. Sie können sich im Rahmen von
Art. 14 Abs. 1 AVIG
während der normalen zweijährigen Beitragsrahmenfrist ebenso auf Befreiungsgründe berufen, unabhängig davon, ob sie in Bezug auf die Beitragszeit von einer verlängerten vierjährigen Rahmenfrist profitieren. Die gesetzgeberische Regelungsabsicht verlangt nicht nach einer über den Wortlaut hinausgehenden Interpretation von
Art. 14 Abs. 1 AVIG
. De lege lata verbietet sich folglich eine Bevorzugung von Kinderbetreuungspersonen im Zusammenhang mit diesen Befreiungsgründen. Soweit sich aus dem KS ALE vom Januar 2007 bzw. aus der AVIG-Praxis ALE, welche das KS ALE zwischenzeitlich ersetzt hat, etwas anderes ergibt, kann darauf nicht abgestellt werden.
5.3.3
Vorliegend stellte die Vorinstanz im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren im Zusammenhang mit der Statusfrage fest, es sei unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin auch als Gesunde bis zur Einschulung der Zwillinge im August 2009 nicht erwerbstätig gewesen wäre (Entscheid vom 31. Mai 2007 E. 3d). Die Versicherte berief sich in ihrer Einsprache vom 14. Oktober 2011 gegen die Verfügung der Arbeitslosenkasse (vom 6. Oktober 2011) denn auch ausdrücklich (noch) nicht auf den Befreiungsgrund "Krankheit" gemäss
Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG
, sondern einzig auf eine Beitragszeitbefreiung gestützt auf
Art. 14 Abs. 2 AVIG
. Das kantonale Gericht erachtete das Bestehen und das allfällige Ausmass einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bis Ende 2008 als mangelhaft abgeklärt. Hingegen stand für die Zeit ab 1. Januar 2009 keine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit mehr zur Debatte. Es war somit nicht eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit, welche die Versicherte innert der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 25. Januar 2009 bis 24. Januar 2011 (
Art. 9 Abs. 3 AVIG
) während einer Dauer von mehr als zwölf Monaten an der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit hinderte. Auch ohne die vom kantonalen Gericht angeordneten zusätzlichen Abklärungen ist demzufolge offensichtlich, dass die Versicherte keinen Befreiungsgrund im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 AVIG
geltend machen kann. Im Übrigen steht ihre im Laufe des Einsprache- und vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens eingebrachte Behauptung, es liege der Befreiungsgrund "Krankheit" vor (Schreiben vom 23. November 2011) und sie hätte ihre Arbeitskraft dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt, wenn sie nicht krank gewesen wäre (Replik im
BGE 139 V 37 S. 42
kantonalen Prozess vom 6. Februar 2012), im Widerspruch zu ihrem Vorbringen, wonach erst die Aussteuerung ihres Ehemannes aus der Arbeitslosenversicherung Ende 2010 Anlass zur Arbeitssuche geboten habe, weshalb ein Befreiungsgrund nach
Art. 14 Abs. 2 AVIG
gegeben sei. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
424f2c84-fbd0-445d-a775-053b9abafd5a | Urteilskopf
120 II 384
70. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. November 1994 i.S. E. und B. gegen Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Wiederherstellung der elterlichen Gewalt (
Art. 44 OG
,
Art. 313 ZGB
,
Art. 8 EMRK
).
Gegen den Entscheid, die elterliche Obhut nicht wiederherzustellen, ist die Berufung nicht gegeben (E. 4b und 4c).
Jede Anordnung oder Abänderung von Kindesschutzmassnahmen setzt in einem gewissen Ausmass eine Prognose über die künftige Entwicklung der massgebenden Umstände voraus (E. 4d).
Die Aufhebung der elterlichen Obhut stellt einen schweren Eingriff in das Familien- und Privatleben im Sinne von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
dar (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 120 II 384 S. 385
A.-
Am 12. Februar 1991 entzog die Fürsorge- und Vormundschaftskommission Bolligen E. und H. die elterliche Obhut über ihre 1987 geborene Tochter B. Dieser Beschluss wurde indessen vorerst nicht vollzogen. Erst am 1. Juli 1993 ordnete die Fürsorge- und Vormundschaftskommission Bolligen die Unterbringung von B. in der Kinder- und Jugendpsychiatrischen Klinik der Universität Bern, Neuhaus, an.
B.-
E. beantragte am 20. Januar 1994 die Entlassung ihrer Tochter B. aus der Klinik und die provisorische Wiederherstellung der elterlichen Obhut. Die Fürsorge- und Vormundschaftskommission Bolligen lehnte dieses Gesuch mit Verfügung vom 15. Februar 1994 ab. E. wandte sich daraufhin an die kantonale Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen, welche ihren Rekurs am 18. Mai 1994 abwies.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 14. Juli 1994 beantragt E. für sich und ihre Tochter B., den Entscheid der kantonalen Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen vom 18. Mai 1994 aufzuheben.
Die Fürsorge- und Vormundschaftskommission Bolligen hat sich zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht vernehmen lassen.
Die kantonale Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen hat in ihrer Stellungnahme auf einen formellen Antrag verzichtet.
E. gelangt in gleicher Sache für sich und ihre Tochter B. mit Berufung an das Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Im weitern rügt die Beschwerdeführerin, die kantonale Rekurskommission habe
Art. 313 ZGB
willkürlich angewendet.
a) Aus der Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde folgt, dass die willkürliche Anwendung von Bundesrecht in diesem Verfahren nur gerügt werden kann, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie beim Bundesgericht geltend gemacht werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Die Verletzung von Bundesrechts ist grundsätzlich mit Berufung geltend zu machen (
Art. 43 Abs. 1 OG
). Ob
Art. 313 ZGB
allenfalls willkürlich angewendet worden ist, kann somit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nur geprüft werden, wenn der angefochtene Entscheid nicht auch der Berufung unterliegt.
BGE 120 II 384 S. 386
b) Die in
Art. 44 OG
enthaltene Aufzählung der nicht vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten, die der Berufung zugänglich sind, ist abschliessend (
BGE 118 Ia 473
E. 2a S. 475). Sie enthält die Fälle der fürsorgerischen Freiheitsentziehung (lit. f), nicht aber den Entzug und die Wiederherstellung der elterlichen Obhut. Weil
Art. 44 lit. f OG
nicht nur auf die
Art. 397a-397f ZGB
, sondern auch auf Art. 310 Abs. 1 und 2 und
Art. 314a ZGB
verweist, ist die Berufung gegeben, wenn es um die Unterbringung eines Kindes in einer Anstalt geht. Hingegen ist die Berufung nicht zulässig, wenn damit einzig die Aufhebung der elterlichen Obhut beseitigt werden soll (
BGE 109 II 388
E. 1 S. 389; SCHNYDER, ZBJV 1985, S. 99 ff.). Allerdings wird der Obhutsentzug und die Unterbringung in einer Anstalt nur selten in zwei getrennten Entscheiden angeordnet werden (so in
BGE 109 II 388
E. 2 S. 389). Werden beide Massnahmen ihrem innern Zusammenhang entsprechend gemeinsam verfügt, so hängt die Berufungsfähigkeit von der im Rechtsmittel aufgeführten Begründung ab, wie dies das Bundesgericht bereits 1984 festgehalten hat (unveröffentlichtes Urteil vom 28. Juni 1984 i.S. M.).
c) Die Beschwerdeführerin wendet sich im vorliegenden Verfahren dagegen, dass das Kind B. nicht bei ihr aufwachse. Schon im kantonalen Verfahren versuchte sie nachzuweisen, dass sich ihre eigene Lebenssituation wesentlich verbessert habe und deshalb kein Grund zur Fremdplazierung ihrer Tochter mehr bestehe. Sie wehrt sich damit nicht gegen die Unterbringung des Kindes in einem Heim statt bei ihr, sondern dagegen, dass ihre elterliche Obhut nicht wiederhergestellt werde. Die Berufung ist in einem solchen Fall nicht gegeben, womit die Rüge,
Art. 313 ZGB
sei willkürlich angewendet worden, im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu behandeln ist.
d) Verändern sich die Verhältnisse, so sind die Massnahmen zum Schutze des Kindes der neuen Lage anzupassen (
Art. 313 Abs. 1 ZGB
). Erweist sich eine Massnahme in der bisherigen Form als nicht mehr nötig, ist sie aufzuheben oder durch eine mildere zu ersetzen (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 4.A. Bern 1994, Rz. 27.50). Die angeordneten Massnahmen können, abgesehen von der Entziehung der elterlichen Gewalt (
Art. 313 Abs. 2 ZGB
), zwar jederzeit abgeändert werden. Dennoch setzt jede Anordnung oder Abänderung von Kindesschutzmassnahmen in einem gewissen Ausmass eine Prognose über die künftige Entwicklung der massgebenden Umstände voraus. Diese wird durch das bisherige Verhalten der betroffenen Personen wesentlich mitbestimmt. Die Veränderung der Verhältnisse kann überdies nur unter Einbezug der
BGE 120 II 384 S. 387
seinerzeitigen Umstände beurteilt werden. Die kantonale Rekurskommission anerkennt zwar den Wandel im Verhalten der Beschwerdeführerin und ihres Partners, wobei sie die familiären Verhältnisse aber noch nicht als genügend stabil erachtet. In dieser Art, von der Vergangenheit auf die künftige Entwicklung zu schliessen, ist - jedenfalls unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür - nichts zu beanstanden; die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge erweist sich damit als unbegründet.
5.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 8 EMRK
.
a)
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
lässt staatliche Eingriffe in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens zu, wenn diese gesetzlich vorgesehen sind und eine Massnahme darstellen, die in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind. Diese Bestimmung ermächtigt die Vertragsstaaten namentlich, eine Trennung des Kindes von seinen Eltern vorzunehmen, wenn sich diese als unfähig erweisen, ihre Erziehungsfunktion auszuüben (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, Rz. 561 f.). Die gesetzliche Grundlage für diesen schweren Eingriff in die Rechte der Eltern ist in der Schweiz durch
Art. 310 ff. ZGB
gegeben. Dass diese den Anforderungen von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
nicht genügte, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. Das Bundesgericht könnte aufgrund von
Art. 113 Abs. 3 BV
eine entsprechende Rüge auch gar nicht behandeln.
b) Das Bundesgericht prüft die Frage, ob der von den kantonalen Behörden angewendete Rechtssatz für den vorgenommenen Eingriff eine genügende gesetzliche Grundlage bietet, bei nicht besonders schweren Eingriffen nur auf Willkür hin, während es bei schweren Eingriffen eine freie Prüfung vornimmt (
BGE 116 Ia 433
E. 3 S. 438). Diese bei der Prüfung kantonalen Rechts entwickelte Rechtsprechung ist auch anwendbar, wenn es um die Anwendung von Bundesrecht geht (
BGE 118 Ia 72
E. 1 S. 74; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2.A. Bern 1994, S. 177). Die von der kantonalen Instanz angewendete Norm stellt nämlich nur dann eine für den Eingriff genügende Rechtsgrundlage dar, wenn sie richtig angewendet worden ist (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 20. Januar 1994 i.S. V.). Wo es um die Würdigung von Beweisen oder um Ermessensentscheide kantonaler Instanzen geht, legt sich das Bundesgericht indessen eine Zurückhaltung auf, die im Ergebnis einer Willkürprüfung
BGE 120 II 384 S. 388
gleichkommt (
BGE 118 Ia 473
E. 6c S. 483;
BGE 101 Ia 252
E. 3c S. 257).
c) Die Aufhebung der elterlichen Obhut und die Fremdplazierung eines Kindes stellen einen schweren Eingriff in die Elternrechte dar. Die in Art. 310 wie auch in
Art. 313 Abs. 1 ZGB
vorgeschriebene Interessenabwägung auferlegt dem Bundesgericht indessen die beschriebene Zurückhaltung bei der Überprüfung des kantonalen Entscheides.
d) Zumindest unter Willkürgesichtspunkten ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. Die kantonale Rekurskommission hat die Interessen sowohl der Beschwerdeführerin als auch des Kindes hinreichend gewürdigt. Sie hat die Gefährdung des Kindeswohls aufgrund der noch nicht hinreichend stabilisierten Familienverhältnisse als überwiegend angesehen, was vertretbar erscheint. Sobald sich das persönliche Umfeld der Beschwerdeführerin jedoch als tragfähig erweist, dürfte das Andauern des Eingriffs in ihr Familien- und Privatleben (
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
) nicht mehr verhältnismässig sein.
Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
42501020-710b-4f71-b113-da95810c8adb | Urteilskopf
81 I 75
16. Arrêt de la IIe Cour civile du 10 février 1955 dans la cause Société immobilière rue Lamartine contre Autorité de surveil lance du registre foncier du Canton de Genève. | Regeste
Pacht- oder Mietvertrag. Vormerkung im Grundbuch. Art. 71 Abs. 2 und 72 Abs. 1 GBV.
Ein Pacht- oder Mietvertrag, der eine stillschweigende Weiterdauer vorsieht, kann im Grundbuch nur für die Zeitspanne bis zum ersten vereinbarten Endtermin vorgemerkt werden. Soll die Vormerkung über diesen Termin hinaus bestehen bleiben, so bedarf es dafür eines neuen Gesuches. | Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 81 I 75 S. 75
Par acte du 5 février 1954, suivi d'une inscription au registre foncier, dame Dégerine a vendu à la Société immobilière rue Lamartine un immeuble qu'elle possédait à Genève. Cet immeuble faisait l'objet d'une annotation
BGE 81 I 75 S. 76
de bail prise au registre foncier le 3 octobre 1900. L'annotation avait été opérée "aux fins de sûreté et conservation" d'un bail qui avait été conclu au mois de septembre précédent entre une dame Pagan et le propriétaire d'alors de l'immeuble. Ce bail était conclu pour une période allant du 15 décembre 1900 au 14 septembre 1903, renouvelable d'année en année, sauf avis contraire donné trois mois avant l'échéance.
Les parties à l'acte du 5 février 1954 étaient convenues de requérir la radiation de l'annotation du susdit bail, et adressèrent une réquisition en ce sens au conservateur du registre foncier de Genève. Ce dernier s'était refusé à procéder à la radiation. Me Bernasconi, qui avait instrumenté l'acte de vente, a recouru à l'Autorité de surveillance. Par décision du 17 septembre 1954, cette dernière a rejeté le recours.
Contre la décision de l'Autorité de surveillance, Me Bernasconi, au nom de la société venderesse, a interjeté un recours de droit administratif. Il conclut à l'annulation de cette décision et "au maintien de la réquisition de radiation".
L'Autorité de surveillance a déclaré s'en rapporter à la décision.
Le Département fédéral de justice et police a conclu à l'admission du recours pour le cas où le Tribunal fédéral le considérerait comme recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le notaire Bernasconi ayant, devant le Tribunal fédéral, justifié de ses pouvoirs de représentation de la société recourante, l'exception soulevée par le Département fédéral de justice et police n'est pas fondée.
2.
A supposer même qu'il fût possible, dans le Canton de Genève, jusqu'au 31 décembre 1911, de procéder à l'annotation d'un bail à loyer ou à ferme, sans indiquer en même temps la durée du droit qui en résultait pour le locataire ou le fermier, et que cette indication fût en
BGE 81 I 75 S. 77
particulier superflue lorsqu'il était convenu que le bail se renouvellerait par tacite reconduction, ce régime a en tout cas pris fin dès l'entrée en vigueur, dans le canton de Genève, des dispositions du code civil suisse concernant le registre foncier. L'ordonnance du Conseil fédéral du 22 février 1910 prévoit en effet, d'une part, que les annotations de droits personnels, telles que les annotations de droits découlant de baux d'immeubles, doivent toujours énoncer leur durée (art. 71 al. 2), et, d'autre part, qu'elles seront radiées d'office lorsque le délai fixé dans l'annotation pour leur exercice est expiré (art. 72 al. 1). Il résulte de ces dispositions qu'un contrat de bail à ferme ou à loyer prévoyant une reconduction tacite n'est susceptible d'être annoté que pour le laps de temps qui s'écoulera jusqu'au premier terme fixe convenu et que l'annotation devra, pour pouvoir subsister au-delà de ce terme, faire l'objet d'une nouvelle réquisition. Cette solution est aussi bien la seule qui permette d'atteindre le but en vue duquel le registre foncier a été institué, à savoir d'indiquer en tout temps l'état exact des droits relatifs à l'immeuble. En effet, d'une part, les tiers n'auront pas toujours à leur disposition les baux relatifs aux immeubles et, d'autre part, à supposer même qu'ils puissent se les procurer, ils ne se trouveraient pas nécessairement en mesure de savoir si ces contrats ont été ou n'ont pas été résiliés en temps voulu. Il importe donc qu'ils soient renseignés par l'annotation elle-même sur les droits qu'ils pourraient se voir opposer en cas d'achat de l'immeuble.
C'est à tort, par conséquent, qu'en l'espèce le conservateur et l'Autorité de surveillance du registre foncier se sont refusés à radier l'annotation qui avait été opérée le 3 octobre 1900 en vertu du bail du 28 septembre précédent. A supposer même qu'en vertu du droit genevois l'annotation eût continué de produire effet, sans renouvellement, après le 1er janvier 1912, ce n'aurait été tout au plus que jusqu'au 14 septembre 1912, c'est-à-dire jusqu'à la première échéance du bail survenue sous l'empire du droit
BGE 81 I 75 S. 78
nouveau, et le conservateur du registre foncier aurait dû procéder d'office à la radiation à ce moment-là déjà.
Dispositiv
Le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis, la décision rendue par l'Autorité de surveillance du registre foncier du Canton de Genève, le 17 septembre 1954, est annulée et le conservateur du registre foncier invité à procéder à la radiation de l'annotation litigieuse. | public_law | nan | fr | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
425c257b-eafa-4c48-8083-a4dccfbecee1 | Urteilskopf
113 II 73
14. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. April 1987 i.S. Fortunoff Fine Jewelry and Silverware Inc. und Mitbeteiligte gegen House of Jewellery Ltd. (Berufung) | Regeste
Gebrauch einer Marke in der Schweiz.
Art. 24 lit. a-c MSchG
. Als Markenrechtsverletzungen im Sinne dieser Bestimmungen gelten bloss Handlungen, die in der Schweiz begangen werden oder einen widerrechtlichen Erfolg zeitigen. Bei Zusammentreffen zweier Marken, die miteinander verwechselt werden können, müssen beide Zeichen in der Schweiz markenmässig gebraucht werden und Verletzte hier in ihren Rechten geschützt sein. | Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 113 II 73 S. 74
A.-
Die Fortunoff Fine Jewelry and Silverware Inc., New York, verkauft Schmuck und Silberwaren. Ab Ende 1983 liess sie in zahlreichen Ländern die Wortmarken "FORTUNOFF" oder "FORTUNOFF, THE SOURCE" für die von ihr vertriebenen Waren hinterlegen. Am 4. September 1985 ersuchte sie auch um Eintragung der Marke "FORTUNOFF" in das schweizerische Register.
Die House of Jewellery Ltd. ist eine Gesellschaft des australischen Rechts, die in Sydney und Melbourne Geschäfte der Schmuck- und Uhrenbranche betreibt. Im Januar 1979 liess sie in Australien die Bezeichnung "FORTUNOFF" als Handelsnamen hinterlegen. Seit Januar 1981 vertreibt sie unter dieser Bezeichnung zudem Uhren, die sie von Herstellern in der Schweiz bezieht. Am 7. Januar 1982 hinterlegte sie in der Schweiz die Wortmarke "FORTUNOFF", die für Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte Gegenstände, namentlich Juwelierwaren, Uhren und andere Zeitmesser bestimmt ist. Die Marke wurde unter Nr. 314430 registriert.
B.-
Am 4. Juli 1984 klagten die Fortunoff Inc., ihre Einkaufsgesellschaft und ihre beiden Aktionäre gegen die australische Gesellschaft insbesondere wegen Verletzung ihrer Markenrechte durch die Beklagte, die nicht berechtigt sei, in der Schweiz oder in ihrem geschäftlichen Verkehr mit der Schweiz die Bezeichnung "FORTUNOFF" zu verwenden.
Mit Urteil vom 22. August 1986 verneinte das Handelsgericht des Kantons Zürich eine solche Verletzung, stellte aber fest, dass die Eintragung der Marke Nr. 314430 wegen Nichtgebrauchs des
BGE 113 II 73 S. 75
Zeichens nichtig und daher gemäss
Art. 9 Abs. 1 MSchG
im schweizerischen Register zu löschen sei.
C.-
Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Handelsgericht fand, eine Verletzung von Markenrechten der Kläger durch die Beklagte sei schon deshalb zu verneinen, weil von einer Irreführung oder Täuschung des schweizerischen Publikums keine Rede sein könne, zumal das Anbringen einer Marke auf Waren, die ausschliesslich für den Export bestimmt seien, vom schweizerischen Recht nicht erfasst werde.
Die Kläger widersprechen dem unter Hinweis auf
BGE 109 IV 146
und
BGE 110 IV 110
.
a) Zu den Tatbeständen der Markenrechtsverletzung gemäss
Art. 24 MSchG
gehören insbesondere das Nachmachen oder Nachahmen einer Marke (lit. a), die unbefugte Verwendung einer Marke (lit. b) und der Handel mit widerrechtlich gekennzeichneten Waren (lit. c). Das MSchG beruht wie alle Spezialgesetze des Immaterialgüterrechts auf dem Territorialitätsprinzip, das die Anwendung des Gesetzes von einer räumlichen Beziehung des Gutes zum Schutzland abhängig macht und auf dessen Gebiet beschränkt (
BGE 105 II 52
E. 1a mit Hinweisen). Unter
Art. 24 MSchG
fallen daher nur Handlungen, die in der Schweiz begangen werden oder einen widerrechtlichen Erfolg zeitigen, insbesondere Teilnehmer am schweizerischen Markt täuschen (DAVID, Kommentar zum MSchG, S. 288; L. DAVID, Supplement, S. 81).
Das MSchG bietet ferner nur Schutz bei markenmässigem Gebrauch eines Zeichens. Das gilt auch, wenn zwei Marken zusammentreffen; nur wer sein Zeichen markenmässig gebraucht, kann das Markenrecht eines anderen verletzen (
BGE 92 II 261
E. 2). Unter einem solchen Gebrauch ist die Verwendung der Marke auf der Ware selbst oder auf deren Verpackung zu verstehen. Der rechtlich relevante Gebrauch einer hinterlegten Marke beginnt zudem nicht schon mit deren Anbringen auf der Ware, sondern erst wenn die mit der Marke gekennzeichnete Ware auf dem schweizerischen Markt erscheint. Dieses Erfordernis ist nicht erfüllt, wenn die Ware zwar in der Schweiz mit der Marke versehen, aber ins Ausland geliefert und nur dort angeboten wird (
BGE 101 II 296
und
BGE 100 II 231
/32 mit Hinweisen; TROLLER, Immaterialgüterrecht
BGE 113 II 73 S. 76
I, 3. Aufl. S. 284). So verhielt es sich hier. Nach den Feststellungen des Handelsgerichts hat die Beklagte in der Schweiz Uhren bestellt, die zwar hier mit der unter Nr. 314430 eingetragenen Marke "FORTUNOFF" gekennzeichnet wurden, aber ausschliesslich für ausländische Märkte bestimmt waren. Mit diesen Feststellungen, die tatsächliche Verhältnisse betreffen und daher das Bundesgericht binden, ist den Begehren der Kläger aus Markenrecht der Boden entzogen.
b) Die Kläger wenden dagegen in tatsächlicher Hinsicht mit Recht nichts ein. Sie machen vielmehr geltend, nach
BGE 109 IV 146
und
BGE 110 IV 110
seien ihre Rechte aus dem MSchG schon mit dem Anbringen der streitigen Marke in der Schweiz verletzt worden, unbekümmert darum, ob die Uhren nachher hier oder im Ausland angeboten worden seien. Aus dem ersten Entscheid können die Kläger indes schon deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil es dort um die widerrechtliche Verwendung des Bildteils (Krönchen) der schweizerischen Uhrenmarke "Rolex" ging, die hier seit 1949 geschützt ist. Da der Bildteil auf den für Paraguay bestimmten Uhrenbestandteilen in der Schweiz angebracht worden war, lag die nach dem Territorialprinzip erforderliche Beziehung des geschützten Rechtsgutes zum Inland auf der Hand. Auf eine solche Beziehung konnte sich auch der zweite Entscheid stützen, in dem es um je eine weltweit bekannte Wort- und Bildmarke ging, die seit Jahrzehnten auch in der Schweiz geschützt sind. In diesem Falle wurde die Ware zwar im Ausland widerrechtlich mit den fremden Marken versehen, aber mit Wissen des in der Schweiz wohnhaften Käufers, der die Ware sodann in einem inländischen Zollfreilager umpacken und mit neuen Begleitpapieren, welche ihre Herkunft verschleiern sollten, zum Verkauf wieder ausführen liess. Dadurch beteiligte sich der Käufer in der Schweiz an der widerrechtlichen Benützung zweier nicht nur national, sondern auch international geschützter Marken (vgl.
BGE 97 II 173
mit Zitaten); er musste sich sagen lassen, dass ein Zollfreilager in der Schweiz markenrechtlich nicht als Ausland zu behandeln ist.
In den beiden Entscheiden des Kassationshofes ist übrigens keine Änderung der Rechtsprechung zu erblicken, wie die Kläger anzunehmen scheinen. Die Erstklägerin verkennt vielmehr, dass sie ihre Marke "FORTUNOFF" erst während des Prozesses, nämlich am 4. September 1985, ins schweizerische Register eintragen lassen wollte und sich für die Zeit vor dem Gesuch mangels Nachweises nicht auf einen prioritätsbegründenden Gebrauch in
BGE 113 II 73 S. 77
der Schweiz stützen kann. Dadurch unterscheidet der vorliegende Fall sich deutlich von den beiden Entscheiden des Kassationshofes, der sich mit der rechtswidrigen Verwendung national geschützter Marken zu befassen hatte.
Dass die Kläger sich im kantonalen Verfahren auch auf den Schutz der notorisch bekannten Marke gemäss
Art. 6bis PVÜ
berufen haben, hilft darüber nicht hinweg; sie haben sich mit dem Vorhalt des Handelsgerichts, dass die Marke diesfalls in der Schweiz als Warenzeichen Abnehmerkreisen und Konkurrenten bekannt sein müsste, was nicht zutreffe, denn auch abgefunden. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
425ce8a5-92d2-4b71-bbd4-ed07363e281d | Urteilskopf
114 II 426
82. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Dezember 1988 i.S. M. gegen S. (Berufung) | Regeste
Ablösung einer Dienstbarkeit; Anwendung des Grundsatzes der Identität bei der Vereinigung von zwei Grundstücken (
Art. 736 Abs. 1 ZGB
).
Wird das berechtigte Grundstück mit einem anderen Grundstück vereinigt, so bleibt für die Beurteilung des Interesses an der Dienstbarkeit allein das Interesse des ursprünglich berechtigten Grundstückes massgeblich. Besteht für dieses Grundstück kein Interesse mehr, so kann die Dienstbarkeit gelöscht werden (E. 2a-2c).
Mehrbelastung infolge der Vereinigung von zwei Grundstücken (
Art. 739 ZGB
).
Durch die Vereinigung des berechtigten mit einem nichtberechtigten Grundstück darf sich aus der Dienstbarkeit keine Mehrbelastung ergeben. Kann die Mehrbelastung im vorliegenden Fall dadurch vermieden werden, dass der Kreis der Berechtigten eingeschränkt wird? Frage offengelassen (E. 2d). | Sachverhalt
ab Seite 427
BGE 114 II 426 S. 427
A.-
M. ist Eigentümer der aneinandergrenzenden Grundstücke Nr. 5977 und Nr. 8605 in Winterthur-Altstadt. Diese Grundstücke sind mit einem alten Fuss- und Fahrwegrecht belastet, das zugunsten eines ehemaligen Grundstückes Nr. 2081 besteht. Dieses Grundstück ist zusammen mit dem ehemaligen Grundstück Nr. 5846 zur Liegenschaft Nr. 8104 vereinigt worden, die im Eigentum von S. steht.
Anlässlich der Einführung des Eidgenössischen Grundbuches kam es zwischen den Parteien zu Differenzen über Bestand und Umfang dieser Grunddienstbarkeit.
B.-
Am 1. September 1986 reichte M. beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Winterthur Klage ein. Er beantragte die ersatzlose Löschung des Fuss- und Fahrwegrechts. Eventuell verlangte er die Feststellung, dass er berechtigt sei, gemäss
Art. 736 Abs. 2 ZGB
die vollständige Ablösung der Dienstbarkeit zu verlangen, wobei die entsprechende Entschädigung festzusetzen sei.
S. beantragte widerklageweise die Feststellung, dass die Grunddienstbarkeit, datiert vom Jahre 1865, zugunsten der ganzen heutigen, mit einem Mehrfamilienhaus überbauten Liegenschaft Nr. 8104 bestehe und im Grundbuch entsprechend einzutragen sei.
Mit Urteil vom 30. Juni 1987 wies der Einzelrichter Klage und Widerklage ab. Er wies das Grundbuchamt Winterthur-Altstadt an, zugunsten des jeweiligen Eigentümers der Liegenschaft alt Kataster Nr. 2081 von und zur Rosentalstrasse ein Fusswegrecht zu Lasten der Liegenschaften Nr. 5977 und Nr. 8605 einzutragen. Entsprechend dem Begehren des Beklagten legte er fest, dieses Fusswegrecht stehe nur den im Grundbuch eingetragenen Eigentümern und deren Familienangehörigen, nicht aber den Mietern der berechtigten Liegenschaft zu.
C.-
Gegen dieses Urteil erklärten beide Parteien Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich.
Mit Urteil vom 3. Mai 1988 wies die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich die Klage ab, hiess die Widerklage gut und wies das Grundbuchamt Winterthur-Altstadt an, im Grundbuch ein Fusswegrecht von und zur Rosentalstrasse zugunsten des jeweiligen Eigentümers der Liegenschaft Nr. 8104 einzutragen. Im übrigen wurde das bezirksgerichtliche Urteil bestätigt.
BGE 114 II 426 S. 428
E.-
M. hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt dessen Aufhebung und wiederholt die im kantonalen Verfahren gestellten Anträge auf Löschung der Dienstbarkeit, eventuell gegen Entschädigung.
S. schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Vor Bundesgericht ist nach wie vor umstritten, ob das Fusswegrecht zugunsten der alten Parzelle Nr. 2081 zu löschen oder zugunsten der neuen Parzelle Nr. 8104 einzutragen sei.
a) Nach
Art. 736 Abs. 1 ZGB
kann der Belastete die Löschung einer Dienstbarkeit verlangen, wenn diese für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat.
Unter dem Interesse für das berechtigte Grundstück versteht die Rechtsprechung das Interesse des Eigentümers des Grundstückes an der Ausübung der Dienstbarkeit gemäss deren Inhalt und Umfang. Dabei ist vom Grundsatz der Identität auszugehen, der besagt, dass eine Dienstbarkeit nicht zu einem anderen Zweck aufrechterhalten werden darf als jenem, zu dem sie errichtet worden ist (
BGE 107 II 334
f. mit Hinweisen). Zu prüfen ist somit in erster Linie, ob der Eigentümer des berechtigten Grundstückes noch ein Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit hat und ob sich dieses Interesse mit dem ursprünglichen Zweck deckt, zu dem die Dienstbarkeit begründet worden ist.
b) Gemäss dem ursprünglichen Eintrag aus dem Jahre 1865 besass der jeweilige Besitzer des Wohnhauses Nr. 560 und des dazugehörigen Grundstückes Nr. 339 jederzeit ein ungehindertes und unentgeltliches Fuss- und Fahrwegrecht über die Grundstücke des Klägers. Das Fuss- und Fahrwegrecht diente einem Landwirtschaftsbetrieb, der ca. 1952 eingestellt wurde. Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts, auf welche die Vorinstanz verwiesen hat, stand das Interesse an der Ausübung des Fahrwegrechts in einem engen Zusammenhang mit den Bedürfnissen dieses Landwirtschaftsbetriebs.
Aufgrund dieser Feststellungen hat das Bezirksgericht befunden, dass das ursprüngliche Interesse am Fahrwegrecht mit der Aufgabe des landwirtschaftlichen Betriebs weggefallen und das Fahrwegrecht zu löschen sei. Dies ist heute nicht mehr umstritten. Bestritten ist hingegen der Bestand des Fusswegrechts.
BGE 114 II 426 S. 429
c) Die Vorinstanz hat angenommen, das Fusswegrecht könne aufrechterhalten werden, weil es heute demselben Zweck diene wie früher.
Diese Beurteilung kann nicht geteilt werden. Es mag zwar zutreffen, dass nach wie vor ein allgemeines Interesse daran besteht, die Rosentalstrasse und das Erholungsgebiet nördlich und östlich davon auf direktem Weg zu erreichen, ohne einen Umweg über den Lindspitz und die Rosenbergstrasse in Kauf nehmen zu müssen. Massgeblich ist jedoch allein das Interesse für den Eigentümer des Restgrundstückes Nr. 2081. Denn nur für diesen Parzellenteil, der durch den Bau der Rychenbergstrasse vom übrigen Grundstück abgetrennt worden ist, ist die ursprüngliche Dienstbarkeit im Kaufvertrag vom 22. November 1950 aufrechterhalten worden. Im Zusammenhang mit dem Eigentum an diesem Restgrundstück ist nun aber kein Interesse an der Beibehaltung des strittigen Fussweges ersichtlich. Das Restgrundstück umfasst lediglich 98,5 m2 und kann aufgrund seiner Grösse nicht überbaut werden. Ein Interesse allfälliger Bewohner, die Rosentalstrasse oder das nördlich und östlich davon gelegene Erholungsgebiet zu erreichen, fällt daher ausser Betracht. Aber auch als Zugang zum Grundstück besteht kein Interesse am Fussweg. Das Restgrundstück Nr. 2081 liegt unmittelbar an der Rychenbergstrasse. Es ist daher nicht einzusehen, inwiefern es von Vorteil wäre, wenn diese nur sehr beschränkt verwendbare Restparzelle zusätzlich über einen besonderen Fussweg von der doch recht weit entfernten Rosentalstrasse her erreicht werden könnte.
Der Beklagte verlangt denn auch, das Fusswegrecht sei neu zugunsten der Eigentümer des Grundstückes Nr. 8104 einzutragen, zu welchem die aneinanderliegenden Grundstücke Nr. 2081 und Nr. 5846 vereinigt worden sind. Dies ändert an der Ausgangslage jedoch nichts. Durch die Vereinigung zweier Grundstücke kann eine Dienstbarkeit, an der jedes Interesse verlorengegangen ist, nicht zu neuem Leben erweckt werden. Dies gilt jedenfalls insoweit, als auch nach der Vereinigung für den ursprünglich berechtigten Grundstücksteil kein Interesse an der Dienstbarkeit ersichtlich ist, sondern die Bedürfnisse der mit dem berechtigten Grundstück vereinigten Liegenschaft herangezogen werden müssen. Mit dem Ersatz des Interesses des ursprünglich berechtigten Grundstücksteils an der Dienstbarkeit durch das Interesse des neu hinzugekommenen Grundstücksteils würde die Zweckbestimmung der Dienstbarkeit geändert. Dies muss vom Kläger nicht hingenommen werden (
BGE 107 II 334
f.;
94 II 150
).
BGE 114 II 426 S. 430
d) Zum gleichen Ergebnis führt eine weitere Überlegung. Werden zwei Grundstücke vereinigt, so beurteilt sich die Frage, ob eine Dienstbarkeit auch zugunsten des zum berechtigten Grundstück hinzugeschlagenen Grundstückes ausgeübt werden dürfe, nach
Art. 739 ZGB
, der bestimmt: "Ändern sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes, so darf dem Verpflichteten eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden." Der gleiche Gedanke liegt auch
Art. 91 Abs. 3 GBV
zugrunde. Danach kann die Vereinigung, falls Grunddienstbarkeiten zugunsten der betreffenden Grundstücke eingetragen sind, ohne Einwilligung der Eigentümer der belasteten Grundstücke nur stattfinden, wenn dadurch keine Vergrösserung der Belastung eintritt. Eine Mehrbelastung infolge Zukaufs von Land braucht vom Eigentümer des belasteten Grundstückes grundsätzlich nicht geduldet zu werden (
BGE 94 II 148
f.; LIVER, Zürcher Kommentar, N 22 zu
Art. 737 ZGB
).
Eine Einwilligung des Klägers für eine Mehrbelastung liegt hier nicht vor. Eine Mehrbelastung ist somit nicht statthaft. Das Widerklagebegehren, die Dienstbarkeit sei zugunsten der (ganzen) Liegenschaft Nr. 8104 einzutragen, könnte jedoch eine Mehrbelastung nach sich ziehen, soweit dadurch das Recht zur Ausübung der Dienstbarkeit auf die ganze Liegenschaft ausgedehnt würde. Dies ist offensichtlich das eigentliche Ziel der Grundstücksvereinigung, denn die Liegenschaft Nr. 2081 ist zugestandenermassen dazugekauft worden, um auch zugunsten der ehemaligen Liegenschaft Nr. 5046 ein Fusswegrecht "verbrieft" zu erhalten, wie sich der Beklagte ausdrückt.
Die Vorinstanz hat dies nicht übersehen. Sie hat eine Mehrbelastung entsprechend dem Antrag des Beklagten durch die Bestimmung zu verhindern versucht, dass das Fusswegrecht nur dem im Grundbuch eingetragenen Eigentümer und dessen Familienangehörigen, nicht aber den Mietern der berechtigten Liegenschaft zustehe. Ob eine solche Einschränkung zulässig sei, ist jedoch fraglich. Mit der Formulierung, das Fusswegrecht stehe dem jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft Nr. 8104 zu, wird nämlich klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Grunddienstbarkeit handelt. Damit könnte die Berechtigung gegebenenfalls aber auch von weiteren Personen ausgeübt werden, denen am herrschenden Grundstück ein entsprechendes Nutzungsrecht, beispielsweise als Mieter oder Pächter, zusteht (LIVER, Zürcher Kommentar, N 38 und 41 zu
Art. 730 ZGB
, N 25-30 zu
Art. 739 ZGB
). Soll eine Dienstbarkeit demgegenüber nur bestimmten Personen zugute
BGE 114 II 426 S. 431
kommen, wie es dem Beklagten und der Vorinstanz offenbar vorschwebt, so ist an sich eine irreguläre Personalservitut nach
Art. 781 ZGB
zu begründen. Die von der Vorinstanz vorgesehene Beschränkung der Grunddienstbarkeit enthält mit anderen Worten Elemente beider Dienstbarkeitsarten. Angesichts des numerus clausus der sachenrechtlichen Institute erscheint eine solche Lösung kaum als zulässig. Davon abgesehen lässt sich dem angefochtenen Entscheid auch nicht entnehmen, was gelten solle, wenn auf der neuen Liegenschaft Stockwerkeigentum begründet würde, wodurch die Berechtigung letztlich doch allen Bewohnern der Liegenschaft zustehen würde.
Die Lösung der Vorinstanz setzt zudem stillschweigend voraus, dass die Vereinigung der Grundstücke an sich eine Ausdehnung der Berechtigung auf das ganze neue Grundstück zur Folge habe. Dies erscheint jedoch ebenfalls als zweifelhaft. Die Ausübung einer Dienstbarkeit ist nämlich nicht nur auf dem belasteten, sondern auch auf dem berechtigten Grundstück räumlich beschränkbar (
BGE 94 II 150
). Da der Eigentümer des belasteten Grundstückes eine Mehrbelastung nicht hinzunehmen hat, müsste somit davon ausgegangen werden, dass die Ausübung der Dienstbarkeit trotz der Vereinigung auf den ursprünglichen Grundstücksteil beschränkt bleibt. Dem belasteten Grundeigentümer kann es nicht zum Nachteil gereichen, wenn er entgegen den Vorschriften des Grundbuchrechts bei der Vereinigung nicht begrüsst worden ist. Eine solche Ausdehnung der Ausübungsberechtigung könnte auch unter dem Gesichtspunkt des Gutglaubensschutzes nicht angenommen werden. Aus den fraglichen Kaufverträgen geht klar hervor, auf welche Grundfläche sich die Dienstbarkeit bezieht.
Die Frage kann jedoch offenbleiben, nachdem der Kläger die Löschung der Dienstbarkeit bereits deswegen verlangen kann, weil für das allein berechtigte ehemalige Restgrundstück Nr. 2081 das Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit entfallen ist (vgl. LIVER, N 20 zu Art. 743). Einer Löschung der fraglichen Dienstbarkeit steht insoweit nichts entgegen. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
425d0202-2b6a-4ee2-b886-1b456e7489e6 | Urteilskopf
100 Ib 51
9. Urteil vom 22. März 1974 i.S. Bank X. gegen Eidg. Steuerverwaltung | Regeste
Stempelabgaben auf Wertpapieren.
Berechnung des Abgabesatzes bei ausländischen, auf Schweizer Franken lautenden Schuldverschreibungen (Notes), deren maximale Laufzeit zwar von vornherein bestimmt ist, die aber, sofern keine Verlängerungserklärung abgegeben wird, schon vor Ablauf der maximalen Laufzeit rückzahlbar sind (
Art. 14 und 15 StG
;
Art. 14 und 15 StV
). | Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 100 Ib 51 S. 51
Sachverhalt:
A.-
Im Juni 1971 traf die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) im Bestreben, die konjunkturpolitischen Massnahmen der Schweizerischen Nationalbank zur Förderung des Geldabflusses ins Ausland zu unterstützen, für ausländische, auf Schweizer Franken lautende Schuldverschreibungen, sogenannte Notes, eine steuerliche Sonderregelung, wonach die Abgabe bloss auf den von Inländern gezeichneten Stücken erhoben wird. Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Sonderregelung ist, dass die Laufzeit des Anleihens fünf Jahre nicht übersteigt, die von der Nationalbank vorgeschriebene Stückelung eingehalten wird, von der Nationalbank verordnete Plazierungsverhältnisse beachtet werden, für die Anleihe keine Publizität gemacht wird und die von der Nationalbank verfügten Beschränkungen im Handel mit solchen Notes befolgt werden.
BGE 100 Ib 51 S. 52
B.-
Mit Vertrag vom 4. April 1973 übernahm es die Bank X. (nachfolgend Bank genannt), Schuldverschreibungen (Notes) einer ausländischen Gesellschaft (nachfolgend Gesellschaft) im Betrag von mindestens 50 Millionen Schweizerfranken, höchstens aber 60 Millionen, in der Schweiz unterzubringen. Die Schuldverschreibungen lauten auf Fr. 20 000.-- oder Fr. 50 000.-- und sind mit 6 1/2% zu verzinsen. Hinsichtlich der Laufzeit bestimmen die Anleihensbedingungen gemäss (bankinterner) deutscher Übersetzung:
"(A) Unter Vorbehalt der Bedingungen von Abschnitt (B) dieses Artikels wird der Schuldner alle ausstehenden Schuldverschreibungen ohne vorausgehende Mitteilung am 1. April 1978 ("das Rückzahlungsdatum") zu pari zurückzahlen.
(B) (I) Dem Schuldner steht das Recht zu, das Rückzahlungsdatum der Schuldverschreibungen um eine Zeitdauer von zwei Jahren hinauszuschieben, ohne dass die übrigen Bedingungen der Schuldverschreibungen dadurch berührt werden. Die Ausübung dieses Rechts durch den Schuldner erfolgt durch Veröffentlichung einer Mitteilung an die Inhaber der Schuldverschreibungen in der in Artikel 10. (A) dieser Bedingungen geregelten Weise nicht früher als 90 Tage und nicht später als 60 Tage vor dem Rückzahlungsdatum und ist für alle Inhaber von Schuldverschreibungen bindend. Dasselbe Verfahren ist für die Mitteilung der eventuellen Entscheidung des Schuldners, von seinem Recht zur Verlängerung der Laufzeit der Schuldverschreibungen keinen Gebrauch zu machen, anzuwenden.
(II) Jedem Inhaber von Schuldverschreibungen steht das Recht zu, das Rückzahlungsdatum der von ihm oder für ihn gehaltenen Schuldverschreibungen um eine Zeitdauer von zwei Jahren hinauszuschieben, ohne dass die übrigen Bedingungen der Schuldverschreibungen hierdurch berührt werden. Die Ausübung dieses Rechts durch die Inhaber von Schuldverschreibungen erfolgt in der in Artikel 10. (B) dieser Bedingungen geregelten Weise nicht früher als 60 Tage und nicht später als 30 Tage vor dem Rückzahlungsdatum und ist für den Schuldner in bezug auf die Schuldverschreibungen, für die Rechtsausübung erfolgt, bindend.
(III) Falls der Schuldner oder ein Inhaber von Schuldverschreibungen von ihren vorerwähnten Rechten Gebrauch machen, sind alle Bezugnahmen auf das Rückzahlungsdatum in diesen Bedingungen als Bezugnahmen auf den 1. April 1980 zu verstehen.
(C) Ungeachtet der übrigen Bedingungen der Schuldverschreibungen steht dem Schuldner das Recht zu, alle Schuldverschreibungen (aber nicht nur einen Teil davon), unter Beachtung einer Kündigungsfrist von mindestens 90 Tagen, vorzeitig am 1. April 1976 oder an jedem folgenden 1. April, zurückzuzahlen. Jede solche vorzeitige Rückzahlung kann nur zu folgenden Preisen erfolgen:
Am 1. April 1976, zu 102 % des Nennbetrages,
am 1. April 1977, zu 1011/2% des Nennbetrages,
BGE 100 Ib 51 S. 53
und danach zu 100% des Nennbetrages, in jedem Fall zuzüglich des bis zum Rückzahlungsdatum (hier: Redemption Date) aufgelaufenen Zinses sowie zuzuglich jeden weiteren Betrages, der gemäss den Bestimmungen von Artikel 5. dieser Bedingungen zu bezahlen sein würde.
(D) Der Schuldner kann jederzeit Schuldverschreibungen kaufen. Alle zurückgezahlten oder gekauften Schuldverschreibungen werden entwertet."
Die Bank plazierte in der Folge Notes im Betrage von 57 Millionen Franken und entrichtete darauf eine Emissionsabgabe von Fr. 212 760.--. Diese Steuer berechnete sie nach Massgabe der Zeichnungen durch Personen mit Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz oder im Fürstentum Liechtenstein, wobei sie von einer Laufzeit von fünf Jahren ausging. Die EStV hielt dafür, die Laufzeit der Schuldverschreibungen betrage nicht fünf, sondern sieben Jahre, so dass die Vergünstigungen der Sonderregelung nicht beansprucht werden könnten und die Steuer vom Gesamtbetrag von 57 Millionen und nach Massgabe einer siebenjährigen Laufzeit zu errechnen sei. Eine Einsprache gegen die auf Fr. 478 800.-- festgesetzte Steuerforderung wies sie mit Entscheid vom 28. November 1973 ab und verpflichtete die Bank zur Nachzahlung von Fr. 266 040.--.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Bank, den Einspracheentscheid aufzuheben und den Betrag der Stempelabgabe auf Fr. 210 360.-- festzusetzen. Die EstV schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin bestreitet grundsätzlich die Abgabepflicht für das von ihr plazierte Anleihen nicht. Sie anerkennt auch stillschweigend, dass es sich um im Inlandverkehr abgesetzte Schuldverschreibungen handelt, obwohl ein Teil der Notes von Gläubigern, die nicht in der Schweiz oder im Fürstentum Liechtenstein domiziliert sind, übernommen wurde. Strittig ist, ob die Notes eine Laufzeit von fünf oder sieben Jahren haben. Dies ist einmal von Bedeutung dafür, ob die Steuer nach den Regeln über die Vergünstigungen, die von der EStV unter gewissen Voraussetzungen gewährt werden, nur von den Stücken zu bezahlen ist, die von Inländern übernommen wurden oder ob sie auf allen Anteilen zu entrichten ist. Es hängt aber - abgesehen von diesen Erleichterungen - davon auch ab,
BGE 100 Ib 51 S. 54
ob die Steuer für fünf oder für sieben Jahre geschuldet ist, da dieser Umstand unabhängig von den von der EStV gewährten Erleichterungen für an Ausländer abgegebene Anleihen von Bedeutung ist.
a) Nach
Art. 12 StG
beträgt der Abgabesatz zwölf Zehntel vom Hundert des Nennwert bei Obligationen oder der Schuldsumme bei ihnen gleichgestellten Urkunden, es sei denn, ihre Laufzeit betrage weniger als zehn Jahre. Für diesen Fall enthält
Art. 14 StG
eine Sonderregelung; nach ihr wird die Abgabe für jedes volle oder angefangene Jahr dieser Laufzeit nur je mit dem zehnten Teil der Abgabesätze belastet. Wird eine Obligation erneuert, so ist die vorgesehene Abgabe wieder zu entrichten, wobei die nunmehrige neue Laufzeit zu berücksichtigen ist (Art. 15). Die Anleihebedingungen der Gesellschaft sehen vor, dass die Laufzeit grundsätzlich fünf Jahre beträgt und dass sie durch einseitige Erklärung der Schuldnerin für den gesamten Betrag oder jeden Gläubiger für die von ihm geliehene Summe um zwei Jahre verlängert werden kann. Wenn von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, so liegt darin keine Erneuerung der Schuldverhältnisse im Sinne von
Art. 15 StG
. Diese setzt voraus, dass eine in den ursprünglichen Bedingungen abschliessend geregelte Laufzeit neu festgesetzt wird, entweder in dem bisher schon verabredeten oder einem andern Mass. Zu beurteilen ist daher einzig, ob im vorliegenden Fall die Laufzeit steuerrechtlich fünf oder sieben Jahre beträgt.
b) Für die Berechnung der Anlagedauer enthält die Vollziehungsverordnung zu den Bundesgesetzen über die Stempelabgaben vom 7. Juni 1928 (Verordnung) präzisierende Einzelvorschriften, deren Verfassungs- und Gesetzmässigkeit nicht in Frage steht.
Art. 14 Abs. 1 der Verordnung befasst sich mit dem Fall der Obligationen, die eine bestimmte Laufzeit aufweisen oder bei denen die Schuld bis zu einem bestimmten Zeitpunkt durch eine einmalige Zahlung zu tilgen ist. Die Verordnung unterscheidet in dieser Hinsicht zwischen der bestimmten Laufzeit im ersten Fall und der Maximalfrist im zweiten Fall. Sie sieht vor, dass die Abgabe nach der Dauer dieser bestimmten Laufzeit im einen Fall und nach der Maximallaufzeit im andern Fall berechnet wird. Ist somit bei Obligationen eine maximale Laufzeit von vorneherein bestimmt, wird der Besteuerung diese maximale Laufzeit zugrundegelegt. Dagegen wird im Fall der nicht endgültig
BGE 100 Ib 51 S. 55
bestimmbaren Laufzeit die Steuer nicht vorerst nur auf der Mindestlaufzeit erhoben und die Abgabe sodann ergänzt, sondern es wird von der maximalen Laufzeit als Berechnungsperiode ausgegangen, auch wenn tatsächlich einzelne oder alle Anteile vor Ablauf der Maximalfrist zurückbezahlt werden sollten. Vorbehalten bleibt einzig der Fall, in dem eine Ratenzahlung mit bestimmten Terminen zum voraus festgesetzt ist und damit die Anlagedauer genau bestimmbar ist (Art. 14 Abs. 2 der Verordnung).
Ob diese Regelung steuerwirtschaftlich angezeigt ist oder nicht, steht nicht in Frage; jedenfalls sprechen Gründe der Praktikabilität für sie (
BGE 73 I 306
, Erw. 3). Die Ordnung ist umsoweniger zu beanstanden, als der Anleihensschuldner es durch die Gestaltung weitgehend in der Hand hat, die Abgabeberechnung zu beeinflussen. So hätte es im vorliegenden Fall der Schuldnerin freigestanden, sich mit einer fünfjährigen Laufzeit zu begnügen und sodann eine Kündigungsfrist vorzusehen. Damit hätte sie sich allerdings dem Risiko ausgesetzt, die Anleihe nach fünf Jahren ganz oder teilweise zurückzahlen zu müssen. Wenn sie nicht diesen Weg eingeschlagen hat, so wohl deshalb, weil sie sich jedenfalls das Anleihen für eine siebenjährige Dauer hat sichern wollen. Es besteht daher kein Anlass, diesen Fall eher jenem in Art. 15 der Verordnung geregelten gleichzustellen als dem in Art. 14. Obligationen, die - wie hier - eine Maximalfrist vorsehen, fallen demnach unter Art. 14 Abs. 1 der Verordnung (
BGE 73 I 306
, Erw. 3; AMSTUTZ und WYSS, Stempelsteuerrecht, N. 1 zu
Art. 14 StG
sowie N. 2 und 3 zu Art. 14 der Verordnung).
2.
Fasst man im vorliegenden Fall die in den Anleihensbedingungen enthaltene Regelung der Rückzahlung ins Auge, ergibt sich, dass die maximale Anleihedauer auf sieben Jahre festgesetzt ist, wobei, wenn keine Verlängerungserklärung abgegeben wird, die Anleihe schon nach fünf Jahren zurückgezahlt werden kann. Unzutreffend ist, dass das Anleihen in jedem Fall am 1. April 1978 zurückzuzahlen wäre, was einzig die Anwendung des Art. 14 Abs. 2 der Verordnung rechtfertigen könnte. Die Fälligkeit zur Rückzahlung tritt nämlich an diesem Tag nicht in jedem Fall ein, sondern nur, sofern die in den Anleihensbedingungen vorbehaltene Verlängerungserklärung unterbleibt.
Diese Folgerung ergibt sich aus der Anwendung der gesetzlichen Regelung, die auf die maximal mögliche Dauer als Bemessungskriterium
BGE 100 Ib 51 S. 56
abstellt; sie ist nicht, wie die Beschwerdeführerin annimmt, das Ergebnis einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Dahingestellt bleiben kann, ob das Rechtsgeschäft, das die Gesellschaft mit ihren Gläubigern abschloss, hinsichtlich der letzten zwei Jahre zivilrechtlich ein Rechtsgeschäft unter aufschiebender Bedingung ist. Das StG stellt nicht auf die allfällige zivilrechtliche Interpretation des Sachverhaltes ab, sondern einzig auf steuerrechtliche Gesichtspunkte. Das gilt jedenfalls, soweit zu beurteilen ist, ob die Steuer ganz allgemein entsprechend einer Laufzeit von fünf oder von sieben Jahren zu berechnen ist. Es muss erst recht gelten, wenn zu entscheiden ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch darauf erheben kann, nach der Sonderregelung behandelt zu werden, die die EStV für Anleihen von höchstens fünf Jahren Laufzeit gewährt. Steuerpflichtige können die Vergünstigung nicht in Anspruch nehmen, wenn durch die Art, wie sie ihre vertraglichen Beziehungen ausgestalten, die Möglichkeit einer längeren Bindung als von der EStV angestrebt, geschaffen wird. Die Anwendung der begünstigenden Sonderregelung ist daher ohne Verletzung von Bundesrecht verweigert worden. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
42602344-6414-4cdf-9072-ee2cb2491b31 | Urteilskopf
98 V 182
45. Extrait de l'arrêt du 28 septembre 1972 dans la cause Allievi contre Caisse de compensation du commerce de gros et Commission cantonale genevoise de reconrs en matière d'assurance-vieillesse et survivants | Regeste
Art. 1 Abs. 2 lit. a AHVG
: Ausländer, die wegen diplomatischer oder steuerlicher Privilegien nicht versichert sind: zu diesem Personenkreis gehören nur Ausländer, die selber im Genusse solcher Privilegien sind, nicht aber unbedingt das ganze Personal der in
Art. 1 lit. e AHVV
erwähnten internationalen Organisationen. | Erwägungen
ab Seite 182
BGE 98 V 182 S. 182
Extrait des considérants:
En l'espèce, la question est de savoir si le recourant bénéficiait de privilè es et d'immunités diplomatiques ou d'exemptions fiscales particulières, au sens de l'art. 1er al. 2 lit. a LAVS, du seul fait de son entrée au service du CERN et dès la date de son premier engagement. De la réponse à cette question pourrait dépendre l'échelle de rentes applicable.
Or le Tribunal fédéral des assurances a jugé, s'agissant d'un membre du personnel auxiliaire du Bureau international du Travail (nettoyeuse), que l'on ne saurait considérer de manière générale, contrairement à la réalité, tout le personnel de nationalité étrangère d'une institution mentionnée à l'art. 1er lit. e RAVS comme étant au bénéfice de privilèges et d'immunités diplomatiques ou d'exemptions fiscales particulières (arrêt Pinlaud du 21 janvier 1952). La Cour plénière du Tribunal, saisie
BGE 98 V 182 S. 183
de la question en vue du présent jugement, a estimé qu'il n'y avait pas lieu de s'écarter de cette jurisprudence.
Dans ces conditions, si compréhensible que soit le désir de l'administration de trouver des solutions aptes à simplifier sa tâche, on ne saurait, ce faisant, s'écarter des dispositions de la loi pour exclure de l'assurance des personnes qui remplissent les conditions d'affiliation et ont, le plus souvent, grand intérêt à être assujetties. Il n'est donc pas possible de considérer comme non assurées des personnes qui ont leur domicile civil en Suisse et ne satisfont à aucune des conditions de l'art. 1er al. 2 LAVS. | null | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
42617b2d-0db3-4dac-bd26-b72a7a16f3c1 | Urteilskopf
86 IV 72
20. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 22 janvier 1960 dans la cause Ferszt contre Servien et François. | Regeste
Art. 173 ff. und 335 Ziff. 1 Abs. 2 StGB.
Die
Art. 173 ff. StGB
sind auf ehrverletzende Ausserungen, die in einem Verfahren vor emem kantonalen Gericht vorgebracht werden, auch dann anwendbar, wenn das kantonale Recht sie als Übertretung kantonaler Prozessvorschriften mit Strafe bedroht. | Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 86 IV 72 S. 72
Résumé des faits:
A.-
La Banque romande SA a ouvert contre Ferszt une action en libération de dette. Le défendeur s'estima atteint dans son honneur par certaines allégations d'un mémoire de la demanderesse. Se fondant sur les art. 173 ss CP, il porta plainte pour diffamation et calomnies contre Servien, président du conseil d'administration, et François, administrateur délégué.
Le 14 mai 1959, le Tribunal de police de Genève, devant lequel la plainte avait été portée directement de par l'art. 6 PP gen., déclara la requête irrecevable. Sur recours de Ferszt, la Cour de justice de Genève renvoya la cause au juge de première instance, lequel libéra Servien et François, le 8 octobre 1959. Saisie à nouveau par le plaignant, la Cour de justice se déclara incompétente, le 7 novembre 1959, et renvoya le recourant à mieux agir. Cet arrêt est, en bref, motivé comme il suit:
Les atteintes à l'honneur dont se plaint Ferszt ont été commises au cours d'un procès civil. Contrairement à ce que le Tribunal de police a admis dans son premier jugement,
BGE 86 IV 72 S. 73
du 14 mai 1959, l'application des art. 173 ss. CP est exclue dans un tel cas; seules peuvent être invoquées les dispositions de la loi genevoise de procédure civile qui sanctionnent par des dommages-intérêts et l'amende les allégations ou dénégations mensongères, les imputations calomnieuses ou tout autre moyen de mauvaise foi employés par un plaideur pour fonder sa demande ou sa défense (art. 486 ch. 3 PC gen.). Cette solution est justifiée par l'art. 335 ch. 1 al. 2 CP.
B.-
Le plaignant s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Il demande à la Cour de cassation pénale de renvoyer la cause aux tribunaux cantonaux pour qu'ils se prononcent à nouveau en vertu des dispositions du Code pénal, notamment des art. 173 ss.
Erwägungen
Extrait des motifs:
L'art. 335 ch. 1 al. 2 CP réserve aux cantons le pouvoir d'édicter des peines pour les contraventions aux prescriptions cantonales de procédure. Ces prescriptions régissent en particulier le comportement des plaideurs et, en menaçant de sanctions ceux qui portent atteinte à l'honneur de leurs adversaires ou de tiers, ne perdent pas leur caractère de règles de procédure. La partie qui diffame, calomnie ou injurie envenime les débats en même temps qu'elle manque de respect au tribunal. Elle trouble donc l'ordre de la procédure.
Il ne s'ensuit pas cependant que les atteintes à l'honneur commises dans un procès échappent à l'emprise des art. 173 ss. Car si elles entravent l'administration de la justice, elles lèsent en outre les intérêts personnels de celui qu'elles visent. Or, si les lois de procédure ont pour but d'assurer le fonctionnement de l'appareil judiciaire, elles ne sont pas destinées à protéger l'honneur des particuliers. Cette tâche-là n'appartient qu'au législateur fédéral, qui a réglé complètement la matière par les art. 173 ss. CP, ne laissant plus aucune place au droit cantonal (RO 71 IV 106,
BGE 86 IV 72 S. 74
consid. 3;
81 IV 126
, 165). Ainsi et contrairement à l'opinion de la Cour de justice, la compétence des cantons pour sanctionner les infractions aux règles de la procédure n'exclut pas l'application du droit commun aux atteintes à l'honneur dont un plaideur se rend coupable. Le Tribunal fédéral l'a implicitement admis à plusieurs reprises (RO 69 IV 116;
71 IV 188
;
82 IV 11
). Au surplus, si l'on étendait à d'autres domaines l'argumentation de la Cour de justice, les lésions corporelles commises lors d'une audience, du simple fait qu'elles troublent l'administration de la justice, pourraient relever exclusivement du droit cantonal, ce qui ne serait manifestement pas admissible.
Il est vrai que, d'une part, les Chambres fédérales ont supprimé, dans le projet de Code pénal présenté par le Conseil fédéral, l'art. 352 al. 3, qui interdisait aux cantons d'édicter d'autre peine privative de liberté que celle des arrêts en cas d'infraction aux règles d'administration et de procédure (Bull. stén., tirage à part, CN, p. 553, 554 et 567; CE, p. 238), que, d'autre part, l'opinion dominante en doctrine reconnaît au législateur cantonal le droit d'ériger ces infractions en délits (CORNU, Du partage de la législation entre la Confédération et les cantons en matière de droit pénal, 1943, p. 37; HAFTER, RDS 1940, p. 14 a et 289 a; même auteur, Schweizerisches Strafrecht, 2e éd., Allgemeiner Teil, p. 36, note 1; KUHN, RDS 1940, p. 303 a s.; PANCHAUD, RDS 1940, p. 104 a, Journal des Tribunaux 1943, IV 125; PYTHON, ibid., 1945 IV 144 s.; THORMANN, Revue pénale suisse, t. 61, p. 22 ss.; THORMANN/v. OVERBECK, Comm. ad art. 335 CP, note 5). Supposé que les cantons possèdent un tel droit et en aient effectivement fait usage, il ne s'ensuivrait pas encore qu'ils aient celui de réprimer les atteintes à l'honneur en même temps que le trouble apporté à la bonne marche de la procédure. Aucune des lois cantonales, du reste, ne prévoit de sanction plus grave qu'une détention de courte durée. On ne saurait dès lors prêter aux législateurs cantonaux l'intention de punir les atteintes à l'honneur comme
BGE 86 IV 72 S. 75
telles. Elles demeurent punissables alors même que le droit cantonal les sanctionnerait en tant qu'actes troublant la bonne marche de la procédure.
Certes, chaque plaideur doit s'attendre aux critiques de son adversaire et, dans la procédure qui met parfois en jeu les intérêts essentiels des parties et les aspects les plus strictement personnels de leur vie, il est exposé à des réactions inopinées et plus ou moins violentes de la partie adverse; ces réactions peuvent être compréhensibles ou même excusables vu, en particulier, le caractère du litige et la hâte avec laquelle le cours de la procédure oblige parfois à prendre position, sans qu'il soit toujours possible de vérifier au préalable et suffisamment toutes ses assertions. Mais il n'en reste pas moins que, dans ces cas même, le plaideur a le droit d'exiger que l'on s'abstienne à son égard des actes que visent les art. 173 ss. CP: accusations émises sans motif justifié et principalement dans l'intention de nuire, allégations inexactes ou que leur auteur n'a pas de raison sérieuse de tenir pour exactes, calomnies, injures. Ces atteintes ne peuvent être sanctionnées et ne le sont efficacement que par le droit commun; on ne saurait en exclure l'application par de prétendues nécessités de la procédure. Les art. 173 ss. CP, du reste, permettent de tenir compte des circonstances spéciales dans lesquelles peut se trouver un plaideur. S'il a agi pour défendre des intérêts légitimes ou sans être animé principalement du dessein de médire, l'auteur d'une diffamation est autorisé à prouver qu'il a dit vrai ou qu'il avait des raisons sérieuses de croire de bonne foi à la vérité de ses allégations. Dans l'examen de la bonne foi, le juge se montrera particulièrement large s'il s'agit d'actes commis au cours d'une procédure; il tiendra compte des raisons qui, plus que dans la vie ordinaire, ont pu soit justifier la créance que l'inculpé a attachée à ses dires, soit l'engager à omettre les vérifications que l'on aurait pu, autrement, exiger de lui.
La Cour de justice objecte en vain que le juge pénal serait matériellement hors d'état de se prononcer sur la
BGE 86 IV 72 S. 76
plainte avant la solution du procès civil que la Banque romande a intenté au recourant. En soi, l'objection n'est pas fondée; elle l'est d'autant moins qu'en l'espèce aucune prescription de la loi genevoise, en matière de procédure pénale, ne paraît s'opposer à la suspension de la poursuite pénale jusqu'au terme de l'action civile. Il est vrai que l'art. 8 al. 3 PP gen. consacre l'adage selon lequel "le pénal tient le civil en état", mais c'est uniquement dans le cas de l'action civile en réparation d'un dommage causé par une infraction (art. 7 PP gen.). Cette éventualité n'est pas réalisée en l'occurrence. Il n'est du reste pas rare que les atteintes à l'honneur commises dans un procès civil puissent être jugées avant sa conclusion. Il en est notamment ainsi des injures et des imputations étrangères à la cause.
Au surplus, il est indifférent que l'art. 490 PC gen. admette "la voie pénale lorsqu'elle a été réservée aux parties" ou lorsque les imputations incriminées concernent des tiers. L'application du droit fédéral ne dépend que des conditions qu'il prévoit lui-même. Aucune disposition de droit cantonal ne saurait la subordonner à une décision du juge, ni distinguer entre les cas où les imputations concernent ou non des tiers par rapport au procès civil où elles ont eu lieu. Le système des art. 486, 488 et 490 PC gen., semblable au système français (art. 43 al. 3, 4 et 5 de la loi du 29 juillet 1881), ne peut donc prévaloir sur les prescriptions des art. 335 ch. 1 al. 2 et 173 ss. CP; l'honneur de toutes les personnes dont il peut être question dans un procès, parties ou tiers, demeure garanti par les dispositions du Code pénal (cf.
§ 193 StGB
allemand).
Il suit de là que, même si elles ont lieu en justice, les atteintes à l'honneur doivent être jugées en vertu des art. 173 ss. CP. Il en est ainsi à fortiori lorsque, comme en l'espèce, elles sont imputables non pas à l'une des parties en cause (personne morale), mais à un de ses organes. C'est donc à tort que la Cour de justice a refusé de se prononcer au regard de ces dispositions sur les faits
BGE 86 IV 72 S. 77
visés par la plainte. Il est dès lors nécessaire de lui renvoyer la cause (art. 277 ter al. 1 PPF).
Enfin, le recourant n'ayant pas fondé sa plainte sur les dispositions de la loi genevoise de procédure civile, relatives aux imputations calomnieuses ou injurieuses, il est inutile d'examiner si et, le cas échéant, dans quelle mesure le Code pénal fait obstacle à l'application de ces règles légales (cf. RO 69 IV 210;
71 IV 106
s.;
76 IV 282
;
81 IV 164
ss., 330 s.). | null | nan | fr | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
426183a1-f8d5-49b0-99d5-b7bdf4460340 | Urteilskopf
111 Ia 267
46. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 19 mars 1985 dans la cause S. c Conseil d'Etat du canton du Valais (recours de droit public) | Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; gerichtliche Überprüfung des Entscheides einer Verwaltungsbehörde im Bereich des Übertretungsstrafrechts.
Der eine bundesrechtliche Übertretung beurteilende Walliser Staatsrat ist kein unabhängiges Gericht; doch bietet die vom Bundesgericht in diesem Bereich ausgeübte richterliche Kontrolle eine ausreichende Garantie für ein korrektes Verfahren im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. | Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 111 Ia 267 S. 267
S. est administrateur de la maison de vins X. S.A., à A. Cette entreprise met dans le commerce un vin blanc Fendant dont l'étiquette porte les termes "Sur Les Scex".
Estimant que cette appellation présente des similitudes avec des noms géographiques, le Département de la santé publique du canton du Valais a condamné S., le 18 avril 1983, à une amende de 120 francs et aux frais par 15 francs 40, pour violation de l'
art. 336 al. 2 ODA
(RS 817.02).
Le 12 septembre 1984, le Conseil d'Etat valaisan a rejeté le recours formé par le contrevenant, laissant les frais à sa charge.
BGE 111 Ia 267 S. 268
S. a adressé au Tribunal fédéral un recours de droit public contre la décision du Conseil d'Etat du 12 septembre 1984 dont il demande l'annulation, sous suite des frais et dépens.
Il a également déposé un pourvoi en nullité (
ATF 111 IV 106
).
Invité à présenter des observations, le Conseil d'Etat valaisan a conclu au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Se fondant en premier lieu sur l'
art. 6 par. 1 CEDH
, le recourant soutient que le Conseil d'Etat du Valais n'est pas un tribunal et que même si l'on devait, par impossible, considérer cette autorité comme un tribunal, celui-ci ne serait ni indépendant ni impartial; de plus, un tel "tribunal" ne serait pas établi par la loi ni compétent.
a) La Suisse a ratifié la CEDH le 28 novembre 1974. Mais, au sujet de l'art. 6 par. 1, le Conseil fédéral a formulé une déclaration interprétative aux termes de laquelle la notion de procès équitable vise uniquement à assurer un contrôle judiciaire final, notamment des décisions de l'autorité publique qui touchent à l'examen du bien-fondé d'une accusation en matière pénale (RS 0.101 p. 28). Le Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale explique les raisons de cette déclaration interprétative (FF 1974 I 1030). L'une d'entre elles réside dans la faculté laissée aux cantons d'attribuer le jugement des contraventions à une autorité administrative, faculté prévue par l'
art. 345 ch. 1 al. 2 CP
.
Le Tribunal fédéral a reconnu la valeur de la précision assimilable à une réserve formelle apportée par la Suisse à la notion de procès équitable. Il a été jugé ainsi que le contrôle judiciaire d'une décision rendue, en matière de contravention, par une autorité administrative satisfait aux exigences de l'
art. 6 par. 1 CEDH
même si le tribunal n'a qu'un pouvoir d'examen restreint sur la question des faits (
ATF 108 Ia 313
); la jurisprudence admet aussi comme suffisant, au regard de l'interprétation suisse de la CEDH, le contrôle judiciaire final exercé par le Tribunal fédéral en tant que première et seule instance judiciaire (
ATF 109 Ia 332
et citations).
La Cour européenne des droits de l'homme a elle-même considéré que confier la répression des infractions légères à des autorités administratives ne se heurte pas à la Convention pour
BGE 111 Ia 267 S. 269
autant que l'intéressé puisse saisir de toute décision ainsi prise à son encontre un tribunal offrant les garanties de l'
art. 6 CEDH
(Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, affaire Oeztürk, Série A, vol. 73, p. 21 § 56). Dans cette affaire, la Cour européenne a également déclaré qu'eu égard au grand nombre des infractions légères, notamment dans le domaine de la circulation routière, un Etat contractant peut avoir de bons motifs de décharger ses juridictions (loc.cit.).
b) En l'espèce, le recourant n'ignore pas l'existence de la déclaration interprétative du Conseil fédéral mais ne lui reconnaît aucun effet, se limitant à mentionner que la doctrine tiendrait pour douteuse la validité de cette déclaration. S'il est vrai que quelques auteurs ont émis des doutes à ce sujet, le Tribunal fédéral ne les a pas suivis pour des raisons qui restent convaincantes (voir
ATF 108 Ia 314
consid. 2b). De plus, dans l'affaire Temeltasch c. Suisse, le Conseil des Ministres a décidé le 24 mars 1983 de se conformer à la proposition de la Commission, laquelle reconnaissait notamment que les déclarations interprétatives doivent être en principe assimilées à des réserves (voir JAAC 1983 fasc. 47/IV No 232 p. 642 et 242 p. 661).
En conséquence, il n'y a pas lieu de modifier la jurisprudence du Tribunal fédéral. Cela signifie ici que le Conseil d'Etat exerçant le pouvoir exécutif et dirigeant l'administration ne peut être considéré comme indépendant de celle-ci; il ne constitue pas un tribunal indépendant au sens de la CEDH. Mais ses décisions en matière pénale fédérale pouvant être déférées au Tribunal fédéral par les voies du pourvoi en nullité et du recours de droit public, le contrôle juridictionnel requis par la CEDH est ainsi assuré. Même si le Tribunal fédéral ne possède pas dans un tel cas un plein pouvoir d'examen sur les faits, ce tribunal est néanmoins à même d'offrir des garanties suffisantes de procès équitable au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
et de la déclaration interprétative helvétique y afférente. Tous les moyens du recourant tirés de cet article de la CEDH sont ainsi dénués de fondement. | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
4267b79d-f316-445c-a0f4-c228051e0893 | Urteilskopf
87 I 318
53. Urteil vom 15. September 1961 i.S. Hirt gegen Schweiz. Eidgenossenschaft. | Regeste
Besoldung des Bundesbeamten: Teilweise Anrechnung einer Rente der SUVA im Falle, wo der Beamte trotz des Unfalls in der Lage ist, seine bisherige oder eine andere mindestens gleichwertige Stelle uneingeschränkt zu versehen.
Verbindlichkeit der neuen Verordnungsvorschrift, welche die Anrechnung vorsieht.
Verletzung eines wohlerworbenen Rechts? | Sachverhalt
ab Seite 319
BGE 87 I 318 S. 319
A.-
Der Kläger Erwin Hirt ist Bundesbeamter. Er steht als technischer Gehilfe I (17. Besoldungsklasse) im Dienste der Kriegstechnischen Abteilung.
Am 23. August 1957 erlitt er einen Betriebsunfall. Durch eine Explosion wurden der Daumen, der Zeig-, der Mittel- und der Goldfinger seiner rechten Hand verstümmelt; ferner wurde sein linkes Trommelfell durchlöchert, so dass ein Gehörverlust geringen Grades entstand.
Der Kläger hatte vor dem Unfall in der Abteilung Zündkapsellaborierung gearbeitet. Nach dem Unfall wurde er auf sein Verlangen versetzt. Er befasst sich heute mit der Lehrlingsausbildung und der Terminkontrolle. Auf diesem nicht tiefer eingereihten Posten ist er unbeschränkt verwendbar.
Die SUVA richtet ihm infolge des Unfalls seit 1. Dezember 1957 eine Invalidenrente aus. Die Rente beträgt seit 1. Dezember 1959 Fr. 2'698.90 im Jahr (35% des anrechenbaren Verdienstes).
Am 25. Februar 1960 verfügte die Direktion der Eidg. Militärverwaltung gestützt auf Art. 57 der neuen Beamtenordnung I (BO I) vom 10. November 1959, dass mit Wirkung ab 1. März 1960 von der Invalidenrente jährlich Fr. 771.10 (monatlich Fr. 64.25) auf die Besoldung des Klägers anzurechnen seien.
Der Kläger widersetzte sich der Anrechnung, doch wurde sie vom Eidg. Militärdepartement bestätigt.
B.-
Mit verwaltungsrechtlicher Klage vom 15. Februar 1961 beantragt Erwin Hirt, die Schweizerische Eidgenossenschaft sei zu verurteilen, ihm die seit 1. März 1960 von der Besoldung durch teilweise Anrechnung der SUVA-
BGE 87 I 318 S. 320
Rente abgezogenen Beträge nachzuzahlen und in Zukunft die volle gesetzliche Besoldung auszurichten.
Die Eidgenossenschaft schliesst auf Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 57 der BO I vom 10. November 1959 (AS 1959 S. 1132) bestimmt in
Abs. 1: "Hat der Beamte Anspruch auf Leistungen der Militärversicherung oder der SUVA oder auf Fürsorgeleistungen des Bundes gemäss Artikel 62, so sind sie gemäss den Absätzen 2 bis 6 auf seine Besoldung anzurechnen."
Abs. 2: "Ist der Beamte trotz des schädigenden Ereignisses, für das er Leistungen nach Absatz 1 bezieht, nach wie vor in der Lage, seine bisherige oder eine andere mindestens gleichwertige Stelle uneingeschränkt zu versehen und übersteigt seine Invalidität nicht 15 Prozent, so werden ihm diese Leistungen in keinem Fall auf die Besoldung angerechnet. Bei einer Invalidität von mehr als 15 Prozent wird dem Beamten zusätzlich die Hälfte desjenigen Betrages überlassen, welcher der Leistung für die 15 Prozent übersteigende Invalidität entspricht. In Ausnahmefällen kann, wo ganz besondere Verhältnisse vorliegen, die Anrechnung der Leistungen auf die Besoldung ermässigt oder erhöht werden."
Abs. 3: "Ist der Beamte nicht in der Lage, das von ihm besetzte oder ihm neu zugewiesene Amt uneingeschränkt zu versehen, so sind die Leistungen nach Absatz 1 unter Berücksichtigung aller die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigenden Faktoren im Ausmass der Verminderung der Arbeitsleistung auf die Besoldung anzurechnen. Die Anrechnung unterbleibt, soweit infolge des schädigenden Ereignisses die Besoldung herabgesetzt wurde oder Besoldungserhöhungen ausbleiben, die in sicherer Aussicht gestanden haben."
Die gegenüber dem Kläger verfügte und von ihm angefochtene Anrechnung beruht auf der Ordnung, die in den zwei ersten Sätzen des Abs. 2 getroffen ist, und steht im Einklang mit ihr, was er nicht bestreitet. Ein Grund, gemäss dem letzten Satz dieses Absatzes die Anrechnung zu ermässigen oder zu erhöhen, liegt jedenfalls zur Zeit nicht vor. Allerdings scheint nicht völlig ausgeschlossen zu sein, dass der Kläger infolge des Unfalles in den Beförderungsmöglichkeiten beeinträchtigt ist. Die Frage, ob ihm deswegen die Rente in einem weiteren Umfange zu belassen sei, braucht aber heute nicht erörtert zu werden. Sie wird sich erst in zwei Jahren stellen, sofern eine Beförderung des Klägers bis dahin ausgeblieben sein wird. Sie wird dann gegebenenfalls von der Verwaltung
BGE 87 I 318 S. 321
geprüft werden (Eingabe des Personalamts vom 21. Juli 1961, Ziff. 5). Unter den gegenwärtig vorliegenden Umständen darf angenommen werden, dass die verfügte Anrechnung mit Art. 57 Abs. 2 BO I übereinstimmt.
2.
Der Kläger wendet jedoch ein, der zweite Absatz des Art. 57 BO I sei unverbindlich, weil er über den Umfang der dem Bundesrat in Art. 45 Abs. 6 des eidgenössischen Beamtengesetzes (BtG) erteilten Ermächtigung hinausgehe und ausserdem gegen das Gebot der Rechtsgleichheit verstosse.
Das Bundesgericht ist nicht nur an das Beamtengesetz gebunden (
Art. 113 Abs. 3,
Art. 114 bis Abs. 3 BV
), sondern auch an Art. 57 BO I, soweit er sich im Rahmen der Ermächtigung hält, die das Gesetz dem Bundesrat gibt. Das Gericht kann die Vorschriften des Art. 57 BO I nur daraufhin überprüfen, ob sie über diesen Rahmen hinausgehen (
BGE 84 I 144
;
BGE 85 I 177
, 292 Erw. 4;
BGE 84 IV 75
Erw. II 1). Daher hat es nicht zu untersuchen, ob Art. 57 Abs. 2 BO I auch dann, wenn er im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung bleibt, gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstosse, wie der Kläger behauptet. Auf diese Rüge ist nicht einzutreten. Zulässig und zu prüfen ist dagegen der Einwand des Klägers, Art. 57 Abs. 2 BO I sei durch
Art. 45 Abs. 6 BtG
nicht gedeckt.
3.
a)
Art. 45 BtG
bestimmte im ursprünglichen Abs. 5 (Fassung vom 30. Juni 1927, BS 1 S. 504):
"Muss dem Beamten wegen körperlicher oder geistiger Gebrechen, besonders bei Abnahme der Hör- oder Sehschärfe, des Farbensinnes oder der Marschtüchtigkeit, eine andere Tätigkeit zugewiesen werden, so hat er bis zum Ablaufe der Amtsdauer Anspruch auf die bisherige Besoldung, es sei denn, dass er die Gebrechen absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat. Immer hin sind Leistungen der Militärversicherung oder der Unfallversicherungsanstalt in Luzern auf die Besoldung anzurechnen."
Der letzte Satz wurde in der Novelle vom 24. Juni 1949 wie folgt neu gefasst (AS 1949 S. 1724):
"Immerhin können Leistungen der Militärversicherung oder der Unfallversicherungsanstalt in Luzern ganz oder teilweise auf die Besoldung angerechnet werden".
BGE 87 I 318 S. 322
Weitere Bestimmungen über die Anrechnung solcher Versicherungsleistungen auf die Besoldung waren in den ersten Fassungen des BtG nicht enthalten.
Unter der Herrschaft dieser gesetzlichen Ordnung erhob sich die Frage, ob die Anrechnung derartiger Leistungen auch dann zulässig sei, wenn der Beamte trotz des schädigenden Ereignisses seine bisherige oder eine ihm neu zugewiesene, mindestens gleichwertige Stelle uneingeschränkt versehen kann. Das Bundesgericht nahm zunächst an, dass nach der eidgenössischen Beamtengesetzgebung der Beamte sich Leistungen der Militärversicherung und der SUVA grundsätzlich in allen Fällen auf die Besoldung anrechnen lassen müsse (
BGE 62 I 42
;
BGE 78 I 182
). Später entschied es dagegen, dass er mangels einer abweichenden ausdrücklichen Anordnung des Gesetzes solange Anspruch auf ungekürzte Ausrichtung des Gehaltes habe, als er die Aufgabe, für die er besoldet wird, voll erfüllt (
BGE 83 I 65
Erw. 3).
Dieses Urteil führte dazu, dass anlässlich einer neuen Revision des BtG die Frage der Anrechenbarkeit von Leistungen der Militärversicherung und der SUVA auf die Besoldung einer umfassenden Überprüfung unterzogen wurde. Es wurde erwogen, diese Frage im Gesetze selbst eingehend zu regeln. Indessen erwies sich dieser Gedanke als undurchführbar, wie die Botschaft des Bundesrates vom 22. April 1958 ausführt: "Weil jedoch bei der Anrechnung auf die verschiedenartigsten Zusammenhänge Rücksicht genommen werden muss, die das Gesetz nicht in allen Einzelheiten ordnen kann, so auf die Art der Schädigung und damit verbundene finanzielle Nachteile, auf die tatsächliche Beeinträchtigung im Erwerb und nicht zuletzt auf das Aufbringen der Versicherungsprämien, empfiehlt die paritätische Kommission, die Angelegenheit auf dem Verordnungswege regeln zu lassen. Der Entwurf beschränkt sich demzufolge darauf, dem Bundesrat den entsprechenden Auftrag zu erteilen" (BBl 1958 I S. 856).
BGE 87 I 318 S. 323
Daher wurde vorgeschlagen, in
Art. 45 BtG
folgende neue Bestimmungen aufzunehmen:
Abs. 5: "Muss dem Beamten wegen körperlicher oder geistiger Gebrechen, besonders bei Abnahme der Hör- oder Sehschärfe, des Farbensinnes oder der Marschtüchtigkeit eine andere Tätigkeit zugewiesen werden, so hat er vom Eintreten der Gebrechen an für die Dauer von zwei Jahren Anspruch auf die bisherige Besoldung, es sei denn, er habe die Gebrechen absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt."
Abs. 6: "Über die Frage, in welchen Fällen und in welchem Umfange Leistungen der Militärversicherung oder der Unfallversicherungsanstalt in Luzern ganz oder teilweise auf die Besoldung angerechnet werden können, erlässt der Bundesrat die nötigen Ausführungsbestimmungen."
Dieser Text wurde zum Gesetz erhoben (Fassung vom 3. Oktober 1958, AS 1959 S. 35). Gestützt auf den neuen Abs. 6 hat der Bundesrat in Art. 57 der BO I vom 10. November 1959 Ausführungsbestimmungen erlassen.
b) Zur Begründung des Einwandes, dass Art. 57 Abs. 2 der neuen BO I gesetzwidrig sei, macht der Kläger geltend, die in den neuen Absätzen 5 und 6 des
Art. 45 BtG
getroffene Regelung sehe gleich wie das alte Gesetz die Anrechnung nur für den Fall vor, wo der Beamte infolge des Unfalles ausserstande ist, die bisherige oder eine mindestens gleichwertige Stelle uneingeschränkt zu versehen, dagegen nicht auch für den Fall, wo er dazu nach wie vor imstande ist; die neue gesetzliche Ordnung unterscheide sich von der früheren nur darin, dass sie den Bundesrat ermächtige, "die Fälle zu regeln, die bis anhin der Praxis zu ordnen überlassen blieben". "Während nämlich früher das Gesetz bei verminderter Leistungsfähigkeit des Beamten eine Anrechnung der Leistungen der SUVA durch die Verwaltung vorschrieb, sollte dies nach neuem Recht ein für alle Mal der Bundesrat tun. Abs. 6 (neu) ist nichts anderes als die Fortsetzung von Abs. 5 (neu), und hätte gerade so gut in einem einzigen Absatz durchgeschrieben werden können."
Diese Auffassung ist unhaltbar. Die neue gesetzliche Ordnung hat nach ihrem Wortlaut, ihrer Systematik und
BGE 87 I 318 S. 324
ihrem Werdegang offensichtlich nicht den Sinn, den ihr der Kläger beilegen möchte. Die Schaffung eines besonderen Absatzes 6 in
Art. 45 BtG
ist gewollt. Dieser Absatz ermächtigt den Bundesrat allgemein, Ausführungsbestimmungen über die Frage zu erlassen, in welchen Fällen und in welchem Umfange Leistungen der Militärversicherung oder der SUVA ganz oder teilweise auf die Besoldung angerechnet werden können. Die Ermächtigung ist nicht auf den besonderen Fall beschränkt, den der vorhergehende Absatz 5 erfasst. Durch die letzte Revision des
Art. 45 BtG
sollte weder die alte Praxis (
BGE 62 I 42
;
BGE 78 I 182
) noch die neue (
BGE 83 I 65
Erw. 3) bestätigt, sondern eine einwandfreie gesetzliche Grundlage für eine umfassende Ordnung der Frage der Anrechenbarkeit der Leistungen der Militärversicherung und der SUVA geschaffen werden. Die Revision wurde ja gerade dadurch ausgelöst, dass im zuletzt zitierten Urteil des Bundesgerichtes entschieden wurde, die Anrechnung sei mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht zulässig, wenn der Beamte - wie hier der Kläger - die Aufgabe, für die er besoldet wird, trotz des Unfalles uneingeschränkt zu erfüllen vermag.
Art. 45 Abs. 6 BtG
ermächtigt den Bundesrat, die Frage der Anrechnung auch für diesen Fall zu ordnen.
Diese Bestimmung beschränkt sich in materieller Beziehung darauf, grundsätzlich die Möglichkeit der (ganzen oder teilweisen) Anrechnung von Leistungen der Militärversicherung und der SUVA auf die Besoldung vorzusehen; sie überlässt es dem Bundesrat, die Voraussetzungen und den Umfang der Anrechnung in Ausführungsbestimmungen im einzelnen zu ordnen, gewährt ihm also einen weiten Spielraum. Es ist klar, dass die in Art. 57 Abs. 2 der neuen BO I getroffene Ordnung sich im Rahmen dieser weitgespannten Ermächtigung hält.
4.
Sodann wendet der Kläger ein, es gehe nicht an, dass der Rentenanspruch, den er noch unter der alten Ordnung erworben habe, durch Anwendung des Art. 57 der BO I vom 10. November 1959 geschmälert werde.
BGE 87 I 318 S. 325
Er weist in diesem Zusammenhang auf Art. 83 Abs. 2 dieser Verordnung hin, welcher dem Art. 57 Rückwirkung auf den 1. Januar 1959 verleiht, während die meisten anderen Bestimmungen der Verordnung erst am 1. Dezember 1959 in Kraft getreten sind.
Ob diese Rückwirkung zulässig sei oder nicht, braucht jedoch im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden, da Art. 57 der neuen BO I auf den Kläger erst ab 1. März 1960 angewendet worden ist und die Verwaltung auf eine Anrechnung seiner Rente auf die Besoldung für die frühere Zeit verzichtet hat.
Indessen will der Kläger offenbar geltend machen, er besitze ein wohlerworbenes Recht auf ungeschmälerten Bezug der ihm unter der alten Ordnung zugesprochenen Rente. Dieser Einwand ist jedoch unbegründet. Gekürzt wird nicht die Rente des Klägers, sondern im Hinblick darauf seine Besoldung. Auf die Garantie der wohlerworbenen Rechte des Beamten könnte der Kläger sich nur dann berufen, wenn der Kürzung der Besoldung eine bestimmte im Gesetz selbst enthaltene oder individuell abgegebene Zusicherung entgegenstände. Eine solche Zusicherung wird aber vom Kläger nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Sein Besoldungsanspruch richtet sich daher ausschliesslich nach dem jeweiligen Stande der Gesetzgebung (
BGE 83 I 65
Erw. 2). Entscheidend ist mithin, ob die beanstandete Anrechnung der SUVA-Rente auf die Besoldung des Klägers der heute geltenden gesetzlichen Ordnung entspricht. Diese Frage ist, wie oben dargetan wurde, zu bejahen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
4270e4c0-2e86-45d7-9da2-5fdb66d0c8fc | Urteilskopf
108 Ia 19
6. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 28 avril 1982 dans la cause C. contre M. (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
. Moderation der Honorarrechnung eines Anwalts für seine Tätigkeit in einem Verfahren vor einem kantonalen Zivilgericht.
Es ist willkürlich in einem Streit zwischen Miteigentümern über die Teilung der Sache die Entschädigung der verschiedenen, die obsiegenden Miteigentümer vertretenden Anwälte auf der Basis des Gesamtwertes der Sache zu berechnen. | Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 108 Ia 19 S. 20
A.-
a) Le 9 octobre 1976, Blanche C. introduisit contre Mario M., Victor D., Yvonne D. et Albine G. une action fondée sur les
art. 650-651 CC
et tendant au partage par voie d'enchères privées d'un immeuble sis à Martigny. La demanderesse était copropriétaire de l'immeuble pour 2/8, Victor D. pour 3/8, Yvonne D., Albine G. et Mario M. pour 1/8 chacun.
Le 15 novembre 1976, Blanche C. ouvrit contre les mêmes défendeurs une action tendant à faire constater que l'immeuble litigieux ne pouvait pas faire l'objet d'une demande de constitution de propriété par étages.
Dans la procédure, Mario M. était représenté par les avocats X., les autres défendeurs par l'avocat Y.
b) Après l'administration des preuves par le juge instructeur, le Tribunal cantonal du canton du Valais prononça la jonction des causes le 30 juin 1980. Par jugement du 8 juillet 1980, il rejeta les deux actions, ainsi que l'opposition de la demanderesse à l'adaptation du régime de copropriété aux dispositions des
art. 712a ss CC
, et autorisa le conservateur du registre foncier à poursuivre cette procédure d'adaptation pour la parcelle litigieuse.
c) Les avocats X. adressèrent leur liste de frais à la demanderesse le 29 octobre 1981. Le montant de la note était de 36'470 fr., dont 20'570 fr. d'honoraires pour l'action en partage et 15'247 fr. pour l'action en constatation de droit.
La demanderesse contesta devant l'autorité compétente la liste de frais, pour ce qui concerne les honoraires.
B.-
Le 10 décembre 1981, le président du Tribunal cantonal du Valais fixa à 23'655 fr. 50 les honoraires globaux alloués à Mario M. et ramena le montant de la liste de frais à 24'109 fr. 20.
Cette décision était motivée comme il suit:
BGE 108 Ia 19 S. 21
Les deux affaires n'ont pas été traitées de manière séparée: dès avant la jonction des causes, il n'y a eu qu'une procédure commune d'administration des preuves. Dans ces conditions, il ne saurait y avoir lieu qu'à une seule liste de frais; la majoration des honoraires prévue à l'art. 9 al. 3 du décret du 28 mai 1980 fixant le tarif des frais de justice suffit pour rémunérer le travail supplémentaire dû au fait que la jonction a été prononcée tardivement.
En revanche, contrairement à ce que prétend la demanderesse, les honoraires ne doivent pas être répartis entre les mandataires des défendeurs au prorata du droit de copropriété de ces derniers. Pour chacun des défendeurs, la valeur litigieuse correspondait à la valeur de l'immeuble en cause.
C.-
Blanche C. a formé un recours de droit public pour arbitraire. Elle demandait que la décision attaquée fût annulée. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La recourante soutient que le président du Tribunal cantonal a commis arbitraire en décidant que chaque mandataire avait droit à des honoraires calculés sur la valeur totale de l'immeuble, quelle que fût la quote-part de son mandant à la copropriété litigieuse.
2.
Dans le cadre d'une action en partage d'une succession (
art. 604 CC
), le Tribunal fédéral a dit que, lorsque le droit même de demander le partage est contesté, la valeur litigieuse est représentée par la valeur totale du patrimoine à partager (
ATF 86 II 454
/455 consid. 2). Mais les données du cas n'étaient pas identiques: il y avait propriété commune, non copropriété.
Certes, du point de vue juridique, on peut soutenir que, quand le procès tend à ce que l'immeuble entier continue à être soumis au régime de la copropriété, l'intérêt de chaque copropriétaire n'est pas limité à sa seule part. Toutefois, il l'est économiquement: chacun des copropriétaires a les droits et les charges du propriétaire en raison de sa part (
art. 646 al. 3 CC
), jouit de la chose et en use dans la mesure compatible avec le droit des autres (
art. 648 al. 1 CC
), contribue aux frais et charges en raison de sa part (
art. 649 CC
) (cf., pour la propriété par étages, les art. 712a al. 2 et 712h al. 1 CC).
L'application des principes énoncés dans la décision attaquée conduirait à des résultats inacceptables. La recourante observe
BGE 108 Ia 19 S. 22
que, dans l'éventualité de copropriétaires particulièrement nombreux, chacun représenté par un mandataire différent, le montant total des honoraires pourrait dépasser la valeur de l'immeuble objet du litige. On conçoit mal aussi qu'au cas où la plupart des défendeurs auraient acquiescé à la demande, les copropriétaires restés en cause et l'ayant emporté pussent calculer les honoraires de leurs avocats sur la valeur totale de l'immeuble. Il est inexact d'affirmer, comme le fait l'intimé, que la situation serait identique pour les défendeurs s'ils perdaient le procès: le copropriétaire demandeur n'a pas la possibilité de réclamer à chaque copropriétaire défendeur des honoraires calculés sur la valeur totale de l'immeuble.
Même en l'espèce, il est choquant qu'un copropriétaire dont la quote-part n'atteint que 1/8 puisse exiger de sa partie adverse des dépens déterminés de cette façon. | public_law | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
427343d3-ea03-4061-a58e-4d4a392526ce | Urteilskopf
113 Ib 53
9. Urteil des Kassationshofes vom 5. Mai 1987 i.S. Bundesamt für Polizeiwesen gegen U. und Rekurskommission für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Führerausweisentzug; analoge Anwendung von
Art. 68 StGB
auf Administrativmassnahmen.
1. Auf das Verfahren vor den kantonalen Instanzen kommt nicht das VwVG, sondern das kant. Verfahrensrecht zur Anwendung (E. 2).
2.
Art. 68 Ziff. 2 StGB
ist bei der Festsetzung der Dauer von Führerausweisentzügen analog anzuwenden; eine "Zusatzmassnahme" ist anzuordnen, wenn die neue Verkehrsregelverletzung vor der erstinstanzlichen Entzugsverfügung begangen und allfällige Beschwerden später von der Rechtsmittelinstanz abgewiesen wurden. Sind die massgeblichen Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung teilweise vor bzw. nach einem früheren erstinstanzlichen Ausweisentzug begangen worden, so kommt nur eine "Gesamtmassnahme" in Betracht; für die Verkehrsregelverletzung, welche zeitlich nach der früheren Massnahmeverfügung liegt, darf dabei die geltende Mindestentzugsdauer nicht unterschritten werden (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 113 Ib 53 S. 54
A.-
Am 13. September 1984 lenkte U. seinen Personenwagen in angetrunkenem Zustand (1,61 Gew. o/oo); die kontrollierenden Polizeibeamten konnten ihm den Führerausweis nicht abnehmen, da er behauptete, diesen verloren zu haben; er weigerte sich auch, das Formular "Abnahme des Führerausweises durch die Polizei" zu unterzeichnen bzw. das Original entgegenzunehmen. Obwohl er von Polizeibeamten mündlich darauf aufmerksam gemacht wurde, dass er bis zur Wiederaushändigung des Ausweises kein Fahrzeug führen dürfe, lenkte er am 27. September 1984 ein Auto. In der Folge entzog ihm das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern am 22. Oktober 1984 den Führerausweis für die Dauer von acht Monaten. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 24. März 1986 ab.
Nach Eröffnung der Verfügung vom 22. Oktober 1984 erhielt das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt davon Kenntnis, dass U. am 15. Oktober 1984 trotz polizeilich entzogenem Führerausweis erneut ein Motorfahrzeug geführt hatte. Am 11. Januar 1985 wurde er schliesslich wiederum wegen Fahrens ohne gültigen Ausweis zur Anzeige gebracht. Wegen dieser Widerhandlungen verfügte das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt am 4. August 1986 einen weiteren Führerausweisentzug von sechs Monaten.
B.-
Die Entzugsverfügung vom 4. August 1986 focht U. bei der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern an. Diese hob am 22. Oktober 1986 den erstinstanzlichen Entscheid auf und setzte die Entzugsdauer neu auf zwei Monate fest.
C.-
Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) ficht den oberinstanzlichen kantonalen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Es beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Führerausweis sei U. für die Dauer von sechs Monaten zu entziehen.
D.-
U. und die Rekurskommission schliessen in ihren Vernehmlassungen - letztere unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid - auf Abweisung der Beschwerde.
BGE 113 Ib 53 S. 55
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz begründete die Herabsetzung der erstinstanzlich verfügten Massnahmedauer von sechs Monaten auf zwei Monate mit der sinngemässen Anwendung von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
. Ohne weitere Begründung hielt sie sowohl für den Vorfall vom 15. Oktober 1984 als auch für jenen vom 11. Januar 1985 die Voraussetzungen für eine "Zusatzstrafe" als gegeben.
Das Bundesamt für Polizeiwesen macht im wesentlichen geltend, die Vorinstanz verkenne, dass
Art. 68 Ziff. 2 StGB
nur auf den Vorfall vom 15. Oktober 1984 zur Anwendung komme, nicht aber auf denjenigen vom 11. Januar 1985; da die Widerhandlung vom 11. Januar 1985 nach dem erstinstanzlich am 22. Oktober 1984 angeordneten und später von der Rekurskommission bestätigten Führerausweisentzug begangen worden sei, müsse ein Warnungsentzug im Sinne einer "Gesamtstrafe" verfügt werden; dabei sei von der gesetzlichen Mindestentzugsdauer von sechs Monaten auszugehen.
Der Beschwerdegegner wendet gegen die Auffassung des BAP zur Hauptsache nur ein, sie gehe zu Unrecht davon aus, er habe sich am 11. Januar 1985 des Fahrens trotz entzogenem Führerausweis schuldig gemacht; da mit Bezug auf den Vorfall vom 15. Oktober 1984 unbestrittenermassen nur eine "Zusatzmassnahme" in Frage komme, seien die Behörden nicht an die Mindestentzugsdauer gebunden.
2.
Soweit der Beschwerdegegner unter Hinweis auf
Art. 39 VwVG
behauptet, der gegen die Verfügung vom 22. Oktober 1984 bei der Rekurskommission eingereichten Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zugekommen, geht er fehl. Zum einen kommt auf das Verfahren vor den kantonalen Instanzen nicht das VwVG, sondern das kantonale Verfahrensrecht zur Anwendung (vgl. RDAF 1983 S. 359). Zum andern wurde einer allfälligen Beschwerde in der Entzugsverfügung vom 22. Oktober 1984 in Anwendung von Art. 33 VRPG/BE die aufschiebende Wirkung entzogen. Dass der Beschwerdegegner bei der Rekurskommission um Aufhebung dieser Anordnung nachgesucht hätte, macht er selbst nicht geltend; er wurde denn auch von den zuständigen Gerichten wegen Fahrens am 11. Januar 1985 trotz entzogenem Führerausweis rechtskräftig verurteilt.
3.
Die Kritik des BAP am angefochtenen Entscheid richtet sich zu Recht nicht gegen die analoge Anwendung von
Art. 68 StGB
bei der
BGE 113 Ib 53 S. 56
Bemessung der Dauer von Administrativmassnahmen. Wie das Bundesgericht in
BGE 108 Ib 259
/60 ausführte, ist bei Verwirklichung mehrerer Entzugsgründe durch eine Handlung die Konkurrenzbestimmung des Strafrechts sinngemäss anzuwenden; dasselbe gilt für den Fall, wo durch mehrere Handlungen mehrere Entzugsgründe gesetzt werden bzw. die zu beurteilenden Handlungen noch vor Erlass einer früheren Entzugsverfügung begangen wurden.
Die Vorinstanz trifft jedoch der Vorwurf, von einer bundesrechtswidrigen Auslegung von
Art. 68 Abs. 2 StGB
ausgegangen zu sein. Entgegen ihrer Ansicht kommt auf den Zeitpunkt der Rechtskraft nichts an. Zu einer Zusatzstrafe im Sinne dieser Bestimmung ist der Täter zu verurteilen, wenn er die neue Tat vor der Urteilsfällung begangen hat, unter der Voraussetzung, dass das Urteil später (z.B. nach durchgeführtem Rechtsmittelverfahren) rechtskräftig wird (BGE
BGE 102 IV 244
,
BGE 109 IV 88
/89). In Fällen, in denen ein nach der Urteilsfällung verübtes Delikt mit Straftaten zusammentrifft, die vor der Urteilsfällung begangen wurden, ist nicht eine Zusatz-, sondern eine Gesamtstrafe auszufällen (
BGE 109 IV 88
/89).
Übertragen auf den Warnungsentzug bedeutet dies, dass eine "Zusatz"-Massnahme nur anzuordnen ist, wenn die neuen Verkehrsregelverletzungen vor der erstinstanzlichen Entzugsverfügung begangen und allfällige Beschwerden später von den Rechtsmittelinstanzen abgewiesen wurden. In concreto ordnete das Strassenverkehrsamt den Führerausweisentzug erstinstanzlich am 22. Oktober 1984 an; diese Verfügung wurde mit Entscheid der Rekurskommission vom 24. März 1986 bestätigt. Die Anordnung einer "Zusatz"-Massnahme mit Bezug auf den Vorfall vom 11. Januar 1985 war somit ausgeschlossen. Unter diesen Umständen war die Vorinstanz an die in
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
vorgeschriebene Mindestentzugsdauer von sechs Monaten gebunden. Daran ändert nichts, dass gleichzeitig auch über die Anordnung einer Verwaltungsmassnahme für eine vor dem 22. Oktober 1984 liegende Verkehrsregelverletzung zu entscheiden war; im Rahmen einer Gesamtbeurteilung konnte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass diese Widerhandlung noch vor der ersten Entzugsverfügung begangen worden war und, für sich allein beurteilt, nur Anlass für eine "Zusatz"-Massnahme gegeben hätte.
4.
Der vorinstanzliche Entscheid erweist sich demnach insoweit als bundesrechtswidrig und ist deshalb aufzuheben. Da das Bundesamt für
BGE 113 Ib 53 S. 57
Polizeiwesen - entsprechend der erstinstanzlichen Verfügung vom 4. August 1986 - keinen über die gesetzliche Minimaldauer hinausgehenden Warnungsentzug beantragt hat und im übrigen eine solche Entzugsdauer auch angemessen erscheint, kann das Bundesgericht auf eine Rückweisung an die Vorinstanz verzichten und selbst den Ausweisentzug von sechs Monaten anordnen (
Art. 114 Abs. 2 OG
). | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
427b6e63-860a-4b0d-b200-a5a909283823 | Urteilskopf
119 V 446
64. Auszug aus dem Urteil vom 2. November 1993 i.S. Krankenkasse Helvetia gegen W. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. b KUVG, Art. 21a Vo III/KUVG, Art. 1 Abs. 1/I Ziff. 8 lit. c Vo 7 des EDI.
Leistungspflicht der Krankenkasse für Physiotherapie nach Bobath bei einem ein Down-Syndrom (Trisomie 21, "Mongolismus") aufweisenden Kleinkind bejaht.
Ist das Kriterium der wissenschaftlichen Anerkennung für diese Krankenpflegevorkehr positivrechtlich entschieden, ist die Wissenschaftlichkeit der Krankenpflegemassnahme nicht im Rahmen einer zweiten Wissenschaftlichkeitsprüfung in bezug auf bestimmte Indikationen zusätzlich zu prüfen. | Erwägungen
ab Seite 446
BGE 119 V 446 S. 446
Aus den Erwägungen:
3.
Es steht fest, dass die Krankengymnastik nach Bobath gemäss ausdrücklicher Verordnungsvorschrift (Art. 1 Abs. 1/I Ziff. 8 lit. c Vo 7 des EDI) eine wissenschaftlich anerkannte therapeutische Massnahme ist. Damit ist das Kriterium der wissenschaftlichen Anerkennung für diese Krankenpflegevorkehr positivrechtlich entschieden. Weder KUVG noch das dazu ergangene einschlägige Verordnungsrecht enthalten irgend eine rechtliche Grundlage dafür, dass die Wissenschaftlichkeit einer an sich als solche anerkannten Krankenpflegemassnahme - gleichsam im Rahmen einer zweiten Wissenschaftlichkeitsprüfung - in bezug auf bestimmte Indikationen zusätzlich zu prüfen wäre, insbesondere nicht durch die allgemeine Fachkommission. Ob eine an sich als wissenschaftlich anerkannte Massnahme, wie sie die Physiotherapie nach Bobath eindeutig darstellt, im Zusammenhang mit der Therapie eines bestimmten Leidens eine Pflichtleistung der Kassen darstellt, ist einzig und allein eine Frage der medizinischen Indikation. Das kantonale Gericht hat daher zu Recht auch Prof. B. primär nicht nach der Wissenschaftlichkeit gefragt, sondern nach der medizinischen Indikation, somit danach, ob es aus medizinischer Sicht geboten und zumindest vertretbar sei, im Falle der Beschwerdegegnerin Physiotherapie nach Bobath zu verabreichen. Rechtlich ist dies nichts anderes als die Frage nach der Zweckmässigkeit: Die Anwendung einer wissenschaftlich anerkannten therapeutischen Vorkehr bei Nichtindikation ist unzweckmässig; ist anderseits die medizinische Indikation gegeben, dann ist auch die Zweckmässigkeit zu bejahen. Diesbezüglich lässt sich die vorinstanzliche Betrachtungsweise nicht beanstanden. Denn es steht fest, dass die Bobath-Therapie, in Verbindung mit den gleichzeitig eingesetzten heilpädagogischen Massnahmen, eine sinnvolle unterstützende Massnahme beim Kleinkind mit Down-Syndrom darstellt, indem zwar nicht das Grundleiden mit therapeutischem Erfolg angegangen werden kann, jedoch dessen Auswirkungen gelindert werden können. Auch dies ist Krankheitsbehandlung im Sinne des Pflichtleistungsrechts, wie das kantonale Gericht zutreffend erkannt hat. Insgesamt ist der Einsatz von Bobath-Therapie bei Kleinkindern mit Down-Syndrom bis zum Erreichen der Gehfähigkeit eine zweckmässige Verwendung einer an sich wissenschaftlich anerkannten Massnahme, deren Einsatz auch nicht als unwirtschaftlich bezeichnet werden kann, halten sich doch die damit verbundenen Kosten (rund Fr. 6'000.--) in einem Rahmen, der das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht verletzt (
BGE 109 V 41
). | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
427fee55-f6da-45cb-808c-62bf1b81059a | Urteilskopf
90 I 307
47. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Dezember 1964 i.S. Gisler gegen Truttmann und Regierungsrat des Kantons Uri. | Regeste
Grundstückkauf. Ausübung eines Vorkaufsrechtes. Legitimation des Käufers zur Beschwerde gegen die bevorstehende Eintragung des Dritten.
1. Legitimation des Käufers zur allgemeinen Aufsichtsbeschwerde nach
Art. 104 GBV
. (Erw. 1).
2. Zweck einer solchen Beschwerde; was für Begehren sind zuläszig? (Erw. 2).
3. Erlöschen des Vorkaufsrechtes nach
Art. 14 Abs. 2 EGG
: Die Frist von drei Monaten wird nur durch eine vollständige Anmeldung des Kaufvertrages in Lauf gesetzt. (Erw. 3 a).
4. Weder die Grundbuchbeschwerde noch die damit verbundene staatsrechtliche Beschwerde lässt sich auf materiellrechtliche Gründe stützen, die das Grundbuchamt mit Recht der gerichtlichen Beurteilung vorbehielt. (Erw. 3 b und 4). | Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 90 I 307 S. 308
A. - Am 26. August 1963 verkaufte der Landwirt Hans Truttmann von seinem Grundstück HB 251 in Seelisberg dem Landwirt Anton Gisler "eine Parzelle Wiesland, Wald, Stein und Gestrüpp, sowie Gebüsche, deren genaue Situation und Grösse im Gelände bezeichnet ist und in den nächsten Tagen durch den Grundbuchgeometer planlich aufgenommen wird. Dieser Plan wird zum integrierenden Bestandteil dieses Vertrages erklärt und von den Parteien eigenhändig unterzeichnet werden". Es wurde vereinbart, die Kaufparzelle gehe pfandfrei auf den Erwerber über; der Notar, an welchen der nach Verrechnung eines Darlehens verbleibende Preisbetrag zu leisten sei, habe das Geld für die Pfandentlassung bezw. zur Auszahlung an den Verkäufer zur Verfügung zu halten.
B. - Die Anmeldung dieses Kaufvertrages wurde am 27. August 1963 im Tagebuch des Grundbuchamtes Uri eingetragen. Der Grundbuchverwalter betrachtete sie als unvollständig, wies sie aber nicht ab, sondern verlangte bloss deren Ergänzung durch Beibringung der erforderlichen Pfandentlassungen und des im Vertrag erwähnten Plans. Dieser wurde erst am 25. Januar 1964 eingereicht, zugleich das in
Art. 13 Abs. 1 EGG
vorgesehene Verzeichnis der vorkaufsberechtigten Verwandten.
C. - Am 27. Januar 1964 teilte der Grundbuchverwalter den Verkauf gemäss
Art. 13 Abs. 3 EGG
den Vorkaufsberechtigten, nämlich der Ehefrau und den sieben unmündigen Kindern des Verkäufers, mit. Hierauf machte die Ehefrau am 17. Februar 1964 das Vorkaufsrecht geltend. Das tat am 24. Februar auch die Vormundschaftsbehörde von Seelisberg im Namen der unmündigen Kinder, jedoch mit Verzicht zu Gunsten der Mutter. Das Grundbuchamt benachrichtigte hievon die Vertragsparteien und setzte dem Verkäufer zugleich Frist zur Bestreitung des Vorkaufsrechtes seiner Ehefrau. Truttmann erklärte sich jedoch mit der Ausübung dieses Rechtes schriftlich einverstanden.
D. - In Nr. 11 des Amtsblattes des Kantons Uri vom 12. März 1964, S. 192 ff., veröffentlichte das Grundbuchamt
BGE 90 I 307 S. 309
Uri die Anmeldungen verschiedener Eigentumsübergänge, darunter die Anmeldung des Hans Truttmann zur Uebertragung der streitigen Parzelle auf seine Ehefrau. "Einsprachen gegen die angemeldeten Eigentumsverfügungen sind gemäss
Art. 969 ZGB
bis 23. März 1964, unter Vorlage der Anfechtungsbeweise, an das Grundbuchamt Uri zu richten."
E. - Die hierauf vom Käufer Gisler rechtzeitig erhobene Einsprache wies das Grundbuchamt am 23. März 1964 ab. Gegen diese Verfügung führte Gisler beim Regierungsrat des Kantons Uri Beschwerde mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Grundbuchamt anzuweisen, ihn als Eigentümer der Kaufparzelle einzutragen. Er machte geltend, Frau Truttmann habe dem Verkaufe zugestimmt und dadurch auf ihr Vorkaufsrecht verzichtet. Ein solches Recht habe überhaupt nicht bestanden, denn die verkaufte Parzelle stelle keinen wesentlichen Teil des Heimwesens des Verkäufers dar. Ferner sei die Verwirkungsfrist des Art. 14 Abs. 2 EGG 3 Monate nach der am 27. August 1963 erfolgten Anmeldung des Kaufvertrages, also vor Abgabe der Ausübungserklärung, abgelaufen. Endlich habe die Ehefrau des Verkäufers nicht ohne Beistand handeln können.
Der Regierungsrat des Kantons Uri hat die Beschwerde am 8. Juni 1964 abgewiesen.
F. - Mit vorliegender Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Gisler, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben. Ferner sei das Grundbuchamt anzuweisen, Frau Truttmann als Eigentümerin der streitigen Parzelle zu löschen und ihn selber als Eigentümer einzutragen. Eventuell sei er zu ermächtigen, diese Löschung und Eintragung beim Grundbuchamte zu verlangen. Subeventuell sei die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an den Regierungsrat zurückzuweisen.
G. - Der Regierungsrat des Kantons Uri beantragt Abweisung der Beschwerde. In gleichem Sinne nehmen die Eheleute Truttmann Stellung. Das Eidgenössische
BGE 90 I 307 S. 310
Justiz- und Polizeidepartement beantragt gleichfalls Abweisung der Beschwerde und zwar in erster Linie ohne nähere Prüfung der Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheides (wegen fehlender Sachlegitimation des Käufers), eventuell wegen sachlicher Richtigkeit des Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wäre Frau Anna Truttmann nach Ausübung ihres Vorkaufsrechtes im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen worden, so könnte, wie das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement zutreffend bemerkt, der Käufer Gisler auf dem Weg der Grundbuchbeschwerde von vornherein nichts ausrichten. In diesem Falle wäre er, um seinen (wirklich oder vermeintlich) stärkeren Erwerbsanspruch durchzusetzen, auf gerichtliche Klage angewiesen (
BGE 68 I 122
ff.). Nun ist aber, wie die Veröffentlichung im Amtsblatte vermuten liess und das erwähnte Departement ausserden durch Rückfrage an das Grundbuchamt festgestellt hat, immer noch der Verkäufer Hans Truttmann als Eigentümer eingetragen. Bei dieser Sachlage ist eine Beschwerde des Käufers Gisler zum Zwecke, den bevorstehenden Vollzug der Eigentumsübertragung auf Frau Anna Truttmann zu verhindern, nicht von vornherein ausgeschlossen.
Nach Ansicht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes ist Gisler freilich als Käufer nicht legitimiert, eine spezielle Rechtsbeschwerde (Art. 103 der Grundbuchverordnung) oder auch eine allgemeine Aufsichtsbeschwerde (nach Art. 104 daselbst) zu erheben. Nur wenn der Käufer eine gerichtliche Zusprechung des Eigentums an ihn selbst erwirkt und gestützt darauf die Eintragung als Eigentümer verlangt hätte, könnte er nach Ansicht des Departementes - gegen eine Abweisung seiner eigenen Anmeldung - Beschwerde führen. Diese Betrachtungsweise erscheint indessen als zu eng. Eine Beschwerde nach
Art. 103 GBV
kam hier allerdings nicht in Frage, und die vorliegende Beschwerde war auch nicht in diesem Sinne
BGE 90 I 307 S. 311
zu verstehen; denn Gisler hatte, da nicht er, sondern der Verkäufer verfügungsberechtigt war, den Kaufvertrag nicht anmelden dürfen, und er hat dies auch nicht versucht. Mit seiner Beschwerde verficht er nichts anderes als seine vom Grundbuchamt abgewiesene Einsprache gegen die bevorstehende Uebertragung der streitigen Parzelle an Frau Truttmann. Die angefochtene Verfügung, eben die Abweisung der erwähnten Einsprache, enthält aber - im Unterschied zu dem in
BGE 85 I 166
ff. beurteilten Falle - keine, auch nicht eine unförmliche Abweisung einer Anmeldung. Im Gegenteil lehnt sie die von Gisler gegen eine - von anderer Seite erfolgte - Anmeldung erhobenen Rügen ab. Diese Rügen durfte aber Gisler als in seinem Erwerbsanspruch gefährdeter Käufer vorerst durch Einspruch und, als er damit nicht durchdrang, durch allgemeine Aufsichtsbeschwerde nach
Art. 104 GBV
zur Geltung bringen. Er übte damit nicht ein (ihm nicht zustehendes) Verfügungsrecht aus, sondern trat der laut öffentlicher Bekanntmachung drohenden Uebertragung des Kaufsobjektes an eine Drittperson entgegen. Daran hatte er ein offenkundiges Interesse, und er stützte sich auf Gründe, die nach seiner Ansicht vom Grundbuchverwalter beachtet werden und zur Ablehnung der Uebertragung auf Frau Truttmann führen sollten, womit der Weg für seinen eigenen Erwerb frei würde. Dieses Interesse des Käufers, sich der Verwirklichung eines mit dem seinigen konkurrierenden Erwerbsanspruches eines Dritten zu widersetzen, rechtfertigt es hinlänglich, ihm die Legitimation wie zum Einspruch so auch, wenn dieser erfolglos bleibt, zur Beschwerde nach
Art. 104 GBV
zuzuerkennen. Diese allgemeine Aufsichtsbeschwerde steht nicht etwa nur einem dinglich Berechtigten zu. Erforderlich, aber auch genügend ist, dass der Beschwerdeführer durch die Verfügung des Grundbuchverwalters als benachteiligt erscheint (HOMBERGER, N. 8 zu
Art. 956 ZGB
), wie es hier zutrifft.
2.
Die Beschwerdebegehren sind insoweit zu beanstanden, als sie etwas anderes als die Verhinderung der
BGE 90 I 307 S. 312
vom Grundbuchamt angekündigten Übertragung des Eigentums auf Frau Truttmann erreichen wollen. Vorerst sind die auf Löschung der Frau Truttmann als Eigentümerin gerichteten Begehren gegenstandslos; denn, wie eingangs bemerkt, ist derzeit noch der Verkäufer Hans Truttmann als Eigentümer eingetragen. Jene Begehren enthalten jedoch als ein Minderes den Antrag, die Übertragung des Eigentums auf Frau Truttmann sei abzulehnen. In diesem Sinne ist die Beschwerde nach dem Gesagten zulässig. Die weiteren Begehren, die dahin gehen, das Eigentum sei auf den Beschwerdeführer selbst zu übertragen, sind an sich nicht zulässig, da ihm eben kein Verfügungsrecht zusteht. Indessen dürfte dieser von ihm gewünschten Übertragung nichts im Wege stehen, falls sich das Vorkaufsrecht der Frau Truttmann als unbeachtlich erweisen sollte. Denn in diesem Falle dürfte der Verkäufer es wohl bei der seinerzeit eingegebenen Anmeldung zur Übertragung der Kaufparzelle auf den Käufer bewenden lassen, und dass das Grundbuchamt den - nachträglich ergänzten - Kaufvertrag als einwandfrei betrachtet, ist aus der Ankündigung der Eigentumsübertragung auf die Vorkaufsberechtigte zu schliessen.
3.
Die Beschwerdebegründung geht im wesentlichen dahin, der Grundbuchverwalter hätte erkennen müssen, dass der Frau Truttmann aus den verschiedenen geltend gemachten Gründen kein Vorkaufsrecht zustehe, das ihr gestatten würde, in den von Hans Truttmann mit ihm abgeschlossenen Kaufvertrag einzutreten. Daher dürfe sie nicht als Erwerberin an seiner - des Käufers - Stelle im Grundbuch eingetragen werden. Nun entscheidet aber über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Vorkaufsrechtes im Streitfalle der Richter, nicht der Grundbuchverwalter (JOST, Handkommentar zum EGG, Ziff. 6 zu Art. 13, S. 77;
BGE 87 I 478
, Erw. 4). Der Grundbuchverwalter ist nur berechtigt und verpflichtet, bei jedem Verkauf zu prüfen, ob ein gesetzliches Vorkaufsrecht nach EGG in Frage komme und, wenn er dies bejaht, das Mitteilungs-
BGE 90 I 307 S. 313
und Anmeldeverfahren der
Art. 13 und 14 EGG
durchzuführen. Dass die Einleitung des erwähnten Vorverfahrens und die dessen Ergebnis entsprechende Eintragung der Frau Truttmann unter den gegebenen Umständen als ungesetzlich zu betrachten sei, ist dem Beschwerdeführer nicht zuzugeben.
a) Nach
Art. 14 Abs. 2 EGG
erlischt das Vorkaufsrecht in jedem Falle mit Ablauf von drei Monaten seit der Anmeldung des Kaufvertrages beim Grundbuchamt. Der Beschwerdeführer hält dafür, diese Frist sei mit der Anmeldung des Kaufvertrages am 27. August 1963 und mit der am gleichen Tag erfolgten Tagebucheinschreibung in Gang gekommen und somit am 27. November 1963 abgelaufen. Dem ist nicht beizustimmen. Die angeführte Gesetzesnorm hat nach ihrem Sinn und Zweck eine vollständige Anmeldung des Kaufvertrages im Auge, begleitet von den gesetzlichen Ausweisen nach Art. 965/66 ZGB, so dass die Eintragung unter Vorbehalt des Ergebnisses des Vorverfahrens -nach
Art. 13 Abs. 3 und
Art. 14 Abs. 1 EGG
erfolgen könnte. Hier fehlte es einstweilen an der bestimmten Angabe des Kaufgegenstandes, dessen genaue Lage und Grösse sich erst aus einem noch beizubringenden Grundbuchplan ergeben musste. Die Anmeldung hätte daher eigentlich abgewiesen werden sollen. Wenn der Grundbuchverwalter sie dennoch entgegennahm, um den laut dem Kaufvertrag "in den nächsten Tagen" aufzunehmenden Plan abzuwarten, so bedeutete dies nicht, er betrachte die Anmeldung als gültig. Vielmehr wurde der Entscheid über die Gültigkeit oder Ungültigkeit der Anmeldung verschoben, und indem der Grundbuchverwalter die erforderlichen Ergänzungen verlangte, brachte er eben zum Ausdruck, dass die Anmeldung noch mangelhaft war. Hätte er sich ausdrücklich geweigert, die Eintragung im Hauptbuche vorzunehmen, so wäre geradezu eine - wenn auch unförmliche - Abweisung der Anmeldung vorgelegen (
BGE 85 I 167
). Aber auch in der Aufforderung, die Anmeldung in bezug auf den Rechtsgrund zu ergänzen - ein in der Grundbuchpraxis
BGE 90 I 307 S. 314
häufig (mit oder ohne Fristansetzung) geübtes Vorgehen - lag der Sache nach eine Abweisung zur Zeit, was den Lauf der Frist des
Art. 14 Abs. 2 EGG
ebenfalls ausschloss.
Im vorliegenden Falle wurde übrigens auch die Liste der nach EGG vorkaufsberechtigten Personen erst am 25. Januar 1964 eingereicht statt bereits mit der Anmeldung des Kaufvertrages, wie es üblich und zweckmässig ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Ausbleiben dieser Liste an und für sich den Lauf der Frist des
Art. 14 Abs. 2 EGG
hätte hindern können. Jedenfalls wäre hier die Einleitung des Mitteilungsverfahrens nach
Art. 13 Abs. 3 EGG
auch bei früherer Einreichung der Liste unmöglich gewesen, solange die Kaufparzelle nach Lage und Grösse nicht in dem den Kaufvertrag wesentlich ergänzenden Plane festgelegt war.
b) Die übrigen Gründe, die der Beschwerdeführer der Berücksichtigung des von Frau Truttmann ausgeübten Vorkaufsrechtes entgegenhält, sind samt und sonders materiellrechtlicher Art und daher weder vom Grundbuchamte selbst noch von den Aufsichtsbehörden im Beschwerdeverfahren zu überprüfen. Der Grundbuchverwalter hat nicht darüber zu entscheiden, ob ein Waldgrundstück für den Betrieb des landwirtschaftlichen Gewerbes (namentlich bei Bergheimwesen) erforderlich sei und ob die verkaufte Parzelle einen wesentlichen Teil dieses Betriebes ausmache, geschweige denn darüber, ob das Vorkaufsrecht missbräuchlich ausgeübt werde oder auf die Ausübung verzichtet worden sei. Eine Frage für sich ist, ob der Grundbuchverwalter dann, wenn ein bei summarischer Prüfung sich mit Sicherheit ergebender Sachverhalt das Vorkaufsrecht oder die Gültigkeit seiner Ausübung ohne jeden Zweifel ausschliesst, dieses Recht oder allenfalls die Ausübungserklärung nicht zu berücksichtigen habe. Mit einem solchen Falle hat man es hier jedoch nicht zu tun. Ein Vorkaufsrecht, wie es hier ausgeübt wurde, kam nach
Art. 6 EGG
in Frage, und es wurde formell richtig ausgeübt.
BGE 90 I 307 S. 315
Das Grundbuchamt durfte daher annehmen, es sei eine Kaufobligation zwischen dem Verkäufer und der Vorkaufsberechtigten zustande gekommen, die nun auf Grund der vom Verkäufer erteilten entsprechenden schriftlichen Eintragungsbewilligung gemäss
Art. 963 ZGB
zu vollziehen sei.
4.
Unbegründet ist endlich die Rüge einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte, nämlich des
Art. 4 BV
, durch Verweigerung der vom Beschwerdeführer beantragten Beweismassnahmen. Es ist zwar zulässig, die verwaltungsgerichtliche mit einer staatsrechtlichen Beschwerde zu verbinden (
BGE 85 I 191
ff. Erw. 1). Die im vorliegenden Falle beantragten Beweismassnahmen beziehen sich aber auf materiellrechtliche Punkte, die, wie soeben in Erw. 3 b dargetan, nicht im Entscheidungsbereich des Grundbuchverwalters und der Aufsichtsbehörden liegen. Die Entscheidung darüber - und daher auch die Abnahme der Beweise - kann nur in einem gerichtlichen Verfahren ergehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
4280ebb6-2254-4c24-963d-b70892491773 | Urteilskopf
118 IV 330
58. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. November 1992 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 41 Ziff. 3 StGB
; Missachtung einer Weisung; Widerruf des bedingten Strafvollzugs.
Der Richter hat, bevor er den bedingten Strafvollzug wegen Nichtbefolgung einer Weisung widerruft, zu prüfen, ob die Voraussetzungen für einen Verzicht darauf gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
gegeben sind. Ist der Betroffene seit der Verurteilung nicht mehr straffällig geworden, lebt er in stabilen familiären Verhältnissen und bewährt er sich am Arbeitsplatz, soll von der Möglichkeit des Widerrufs nur mit Zurückhaltung Gebrauch gemacht werden (E. 3d). | Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 118 IV 330 S. 331
A.-
Am 28. Februar 1990 verurteilte das Bezirksgericht Aarau B. wegen einfacher Körperverletzung, wiederholter Tätlichkeit, wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz und Sachbeschädigung zu fünf Monaten Gefängnis. Es gewährte ihm den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von vier Jahren und erteilte ihm die Weisung, sich einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen und sich hierüber halbjährlich bei der Staatsanwaltschaft auszuweisen.
B.-
Am 26. April 1991 beantragte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau dem Bezirksgericht, den bedingten Strafvollzug zu widerrufen, da B. die Weisung trotz förmlicher richterlicher Mahnung nicht befolgt habe.
Am 22. Mai 1991 sah das Bezirksgericht vom Widerruf ab.
Eine dagegen von der Staatsanwaltschaft erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Aargau am 15. Juli 1992 gut und widerrief den vom Bezirksgericht am 28. Februar 1990 gewährten bedingten Strafvollzug.
C.-
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben.
BGE 118 IV 330 S. 332
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Widerruf des bedingten Strafvollzugs verletze
Art. 41 Ziff. 3 StGB
.
a) Die Vorinstanz führt aus, über den Beschwerdeführer sei vor dem Urteil des Bezirksgerichts vom 28. Februar 1990 ein psychiatrisches Gutachten erstattet worden. Darin komme zum Ausdruck, dass er aufgrund einer neurotischen Fehlentwicklung eine erregbare Persönlichkeit aufweise. Der Gutachter lege dar, es sei möglich, dass er unter Alkoholeinfluss erneut gegenüber Mitmenschen gefährlich werden könne; es sei ihm deshalb dringendst zu empfehlen, sich in eine ambulante psychotherapeutische Behandlung zu begeben und gleichzeitig den Konsum von Alkohol zu meiden. Die Vorinstanz führt sodann aus, der Beschwerdeführer sei sich wohl seiner Schwäche bewusst, jedoch habe er bereits in der Verhandlung vor Bezirksgericht am 28. Februar 1990 implizit eine gewisse Zurückhaltung gegenüber der Durchführung einer psychotherapeutischen Behandlung offenbart. Seine Einstellung zu einer solchen Behandlung habe sich darin bestätigt, dass er erst rund ein halbes Jahr später, ab Ende Oktober 1990, Herrn Dr. med. T. zu drei Sitzungen aufgesucht habe und dabei gemäss seinen Aussagen die Meinung erhalten habe, dass ihn diese Gespräche nicht weiterbrächten. Darauf habe er die Behandlung von sich aus abgebrochen. Selbst nach dem Entscheid des Bezirksgerichts vom 22. Mai 1991 habe er sich nicht dazu durchringen können, sich einer konstanten Behandlung zu unterziehen und darüber weisungsgemäss der Staatsanwaltschaft Bericht zu erstatten. Es sei festzustellen, dass aufgrund der Persönlichkeitsstruktur des Beschwerdeführers die Weisung, sich einer psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen, sinnvoll sei. Abgesehen davon liege es nicht an ihm selbst, über die Nützlichkeit von Therapiegesprächen zu befinden, sondern er habe sich an die unmissverständliche und klare Weisung im Urteil des Bezirksgerichts vom 28. Februar 1990 zu halten. Falls wirklich kein Bedürfnis mehr nach der Fortsetzung einer Behandlung bestehe, sei gemäss
Art. 41 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 StGB
allein der Richter zuständig, die Weisung nachträglich zu ändern. Der Beschwerdeführer habe geltend gemacht, er sei bereit, den ihm bekannten Dr. N., Arzt in der psychiatrischen Klinik F., aufzusuchen, und habe angegeben, er habe in der Zwischenzeit einen Therapieplatz mit einem ersten Termin am 10. Dezember 1991 gefunden. Das Obergericht habe ihm mit Beschluss vom 3. Juni 1992 eine letzte Gelegenheit gegeben, sich über die nun stattfindende
BGE 118 IV 330 S. 333
Behandlung auszuweisen. Er habe nicht reagiert und damit das Bild eines einsichtslosen und therapieunwilligen Verurteilten bestätigt. Ihn entlastende Umstände, weshalb er auch seine neueste Behandlungszusicherung nicht eingehalten habe, habe er nicht geltend gemacht. Der bedingte Strafvollzug sei deshalb zu widerrufen.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet, schuldhaft die Weisung nicht befolgt zu haben. Er habe sich als Laie zu gutgläubig auf die verschiedenen Psychiater oder Psychologen abgestützt. Zudem seien die Fachinstanzen offensichtlich zu wenig präzis in der Behandlung der Angelegenheit gewesen. Es stehe fest, dass er nicht nur den Psychiater Dr. med. T. konsultiert habe, sondern auch die psychologische Fachstelle für Suchtprobleme in Z. sowie die psychiatrische Klinik F. Als ihn die Vorinstanz mit Beschluss vom 3. Juni 1992 aufgefordert habe, sich über die psychotherapeutische Behandlung auszuweisen, habe er erneut die Fachstelle für Suchtberatung in Z. aufgesucht, sie darüber orientiert und die Mitteilung erhalten, dass er sich nach den Sommerferien, in der zweiten Hälfte August 1992, wieder um neue Termine bemühen könne. Auch hier habe er darauf vertraut, dass diese Fachstelle die notwendigen Mitteilungen mache. Offenbar sei er zu gutgläubig gewesen, denn eine Meldung an die Vorinstanz sei unterblieben. Die Vorinstanz hätte wegen der Komplexität und der Problematik des Falles ihm entweder einen amtlichen Verteidiger zuordnen oder ihn zumindest persönlich anhören müssen. Sie habe nicht in Erwägung gezogen, dass er sich wohlverhalten habe, dass er als Familienvater von drei kleinen Kindern seit Jahren einer geregelten Arbeit nachgehe und durch sehr intensive Arbeit die beträchtlichen Hypothekarzinsen für sein Haus von rund Fr. 3'900.-- pro Monat decken könne. Lediglich auf dem kleinen Nebengebiet der ambulanten psychotherapeutischen Behandlung sei ihm ein Vorwurf gemacht worden, der dazu genügen solle, ihn für fünf Monate ins Gefängnis zu bringen. Durch den Vollzug der Strafe würde die bis heute gelungene soziale Rehabilitation erheblich gefährdet.
3.
a) Gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
lässt der Richter die Strafe unter anderem vollziehen, wenn der Verurteilte trotz förmlicher Mahnung des Richters einer ihm erteilten Weisung zuwiderhandelt. Der Widerruf des bedingten Strafvollzugs setzt die schuldhafte Missachtung der Weisung voraus (
BGE 100 IV 197
f. E. 1;
BGE 71 IV 179
f. E. 2).
b) Am 28. Februar 1990 erteilte das Bezirksgericht dem Beschwerdeführer gemäss
Art. 41 Ziff. 2 StGB
die Weisung, sich einer
BGE 118 IV 330 S. 334
ambulanten psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen und sich hierüber halbjährlich bei der Beschwerdegegnerin auszuweisen.
Da ein Beleg über eine psychotherapeutische Behandlung bei der Beschwerdegegnerin nicht eingegangen war, mahnte das Bezirksgericht am 20. Februar 1991 den Beschwerdeführer gemäss
Art. 41 Ziff. 3 StGB
förmlich und setzte ihm eine Frist von zehn Tagen an, um der Weisung nachzukommen. Da er sich nicht innert Frist über eine psychiatrische Behandlung auswies, beantragte die Beschwerdegegnerin den Widerruf des bedingten Strafvollzugs.
An der Verhandlung vor dem Bezirksgericht am 22. Mai 1991 legte der Beschwerdeführer eine Honorarrechnung von Dr. med. T. ein. Daraus ergab sich, dass er am 26. Oktober, 13. November und 27. November 1990 bei diesem Arzt in Behandlung war. Das Bezirksgericht sah deshalb vom Widerruf ab. Dass der Beschwerdegegnerin der Ausweis über die angeordnete psychotherapeutische Massnahme nicht zugekommen sei, sei unerheblich, wenn daraus nicht auf bösen Willen oder mangelnden Besserungswillen zu schliessen sei. Der Beschwerdeführer sei der Weisung nachgekommen und habe die angeordnete psychotherapeutische Behandlung besucht. Er habe sich darum bemüht, dass sein Arzt eine Mitteilung an die Beschwerdegegnerin mache. Dass der Arzt der Beschwerdegegnerin keine Mitteilung über die erfolgte Behandlung habe zukommen lassen, könne dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden.
Nachdem die Beschwerdegegnerin gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Berufung eingelegt hatte, wies sie den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 21. November 1991 darauf hin, dass er seiner Ausweispflicht nicht nachgekommen sei, und ersuchte ihn, ihr bis zum 5. Dezember 1991 einen ärztlichen Bericht zuzustellen. Mit Schreiben vom 4. Dezember 1991 teilte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin mit, er habe sich um einen Therapieplatz bemüht. Der erste Gesprächstermin sei auf den 10. Dezember 1991 festgesetzt worden. Die halbjährliche Ausweispflicht werde somit auf Juni 1992 fällig.
Am 3. Juni 1992 beschloss die Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe innert zehn Tagen einen Bericht des behandelnden Psychiaters beizubringen. Der Bericht habe zu enthalten: Diagnose, Art der Behandlung, Anzahl und Daten der bereits durchgeführten Sitzungen, voraussichtliche Dauer der Behandlung und zeitlicher Rhythmus der künftigen Sitzungen. Nach Ablauf dieser Frist werde das Urteil gefällt. Da kein Bericht einging, widerrief die Vorinstanz am
BGE 118 IV 330 S. 335
15. Juli 1992 in Gutheissung der Berufung der Beschwerdegegnerin den bedingten Strafvollzug.
c) Der Beschwerdeführer hat demnach trotz förmlicher richterlicher Mahnung seine Pflicht, sich halbjährlich über die Durchführung der Therapie auszuweisen, nicht befolgt und damit der ihm erteilten Weisung zuwidergehandelt. Entgegen seinen Vorbringen hat er die Weisung schuldhaft missachtet. Denn nach deren klarem Wortlaut oblag es ihm selber und nicht Dritten, den Ausweis über die psychotherapeutische Behandlung beizubringen. Dass er sich bewusst war, selbst für den rechtzeitigen Eingang eines Behandlungsberichts bei den Behörden verantwortlich zu sein, ergibt sich im übrigen aus seinen Aussagen in der Verhandlung vor dem Bezirksgericht vom 20. Februar 1991. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für den Widerruf des bedingten Strafvollzugs gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
deshalb zu Recht bejaht.
d) Der Widerruf ist jedoch nicht stets zwingend, wenn ein Widerrufsgrund nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
gegeben ist. Gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
kann der Richter, wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht, in leichten Fällen vom Widerruf Umgang nehmen und, je nach den Umständen, den Verurteilten verwarnen, zusätzliche Massnahmen nach
Art. 41 Ziff. 2 StGB
anordnen und die im Urteil bestimmte Probezeit um höchstens die Hälfte verlängern.
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
ist bei allen Widerrufsgründen gemäss Ziff. 3 Abs. 1 anwendbar (
BGE 98 IV 164
f.). Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob der Widerruf des bedingten Strafvollzugs bundesrechtmässig ist, hat sich der kantonale Richter folglich nicht nur darüber auszusprechen, weshalb er einen Widerrufsgrund gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
bejaht, sondern auch darüber, weshalb ein Verzicht auf den Widerruf gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
ausscheide. Daran ändert der Umstand, dass ihm das Gesetz bei seinem Entscheid nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
ein Ermessen einräumt, nichts. Die Vorinstanz äussert sich nicht dazu, aus welchem Grund hier ein Verzicht auf den Widerruf nach Ziff. 3 Abs. 2 ausser Betracht falle und eine Verwarnung, zusätzliche Massnahmen nach Ziffer 2 und die Verlängerung der Probezeit unzweckmässig seien. Der angefochtene Entscheid ist daher in Anwendung von
Art. 277 BStP
aufzuheben und die Sache an sie zurückzuweisen.
Die Vorinstanz wird dazu Stellung zu nehmen haben, ob ein leichter Fall im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
anzunehmen sei. Dabei wird sie zu berücksichtigen haben, dass es der Beschwerdeführer nicht gänzlich abgelehnt hat, sich in psychiatrische Behandlung
BGE 118 IV 330 S. 336
zu begeben. Er hat, wie sich dem angefochtenen Urteil und den Akten entnehmen lässt, vielmehr einen Arzt für drei Sitzungen aufgesucht und sich mit einer weiteren Fachstelle in Verbindung gesetzt.
Die Vorinstanz wird sodann zu prüfen haben, ob begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Der Beschwerdeführer führt in der Beschwerde aus, er sei verheiratet und Vater von drei Kindern im Alter von zwei, vier und sechs Jahren; er sei ein einfacher, fleissiger Handwerker und gehe seit Jahren einer geregelten Arbeit nach; es gelinge ihm, den beträchtlichen Hypothekarzins von rund Fr. 3'900.-- im Monat für das Haus, in dem er mit seiner Familie lebe, zu bezahlen; seit seiner Verurteilung durch das Bezirksgericht am 28. Februar 1990 habe er sich wohlverhalten. Sollte das zutreffen, wäre - ohne schwerwiegende Gegenindizien - die begründete Aussicht auf Bewährung zu bejahen.
Sollte sie die Voraussetzungen für einen Verzicht auf den Widerruf gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
als erfüllt ansehen, wird sich die Vorinstanz damit auseinanderzusetzen haben, ob eine Verwarnung, die Verlängerung der Probezeit oder eine zusätzliche Massnahme nach
Art. 41 Ziff. 2 StGB
auszusprechen sei. Da hier Anzeichen einer Betreuungsbedürftigkeit bestehen, käme als zusätzliche Massnahme gemäss
Art. 41 Ziff. 2 StGB
insbesondere die Anordnung einer Schutzaufsicht - die für den Betroffenen vor allem eine Hilfe sein soll (
BGE 118 IV 219
E. 2) - in Betracht. Auch wäre zu erwägen, die Weisung nach Rücksprache mit den entsprechenden Fachstellen und dem Beschwerdeführer nach Zeit und Ort näher zu bestimmen. Denn wenn es gemäss
Art. 41 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
zulässig ist, die Weisung nachträglich zu ändern, muss auch ihre spätere Konkretisierung statthaft sein.
Die Vorinstanz wird zu berücksichtigen haben, dass der bedingte Strafvollzug wegen Nichtbefolgung einer Weisung in Fällen, in denen der Betroffene seit der Verurteilung nicht mehr straffällig geworden ist, in stabilen familiären Verhältnissen lebt und sich am Arbeitsplatz bewährt, nur mit Zurückhaltung zu widerrufen ist. Denn der Vollzug der Strafe würde den Resozialisierungserfolg häufig wieder in Frage stellen. Gerade deshalb muss zunächst geprüft werden, ob dem Beschwerdeführer geholfen werden kann, der Weisung mit ihrem therapeutischen Zweck nachzukommen. Der Widerruf darf insbesondere nicht allein deshalb ausgesprochen werden, um die Missachtung einer Weisung zu ahnden. Eine solche Sanktion wäre gerade in einem Fall wie hier, wo es um den Widerruf einer bedingten Strafe von mehreren Monaten geht, unverhältnismässig. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
42829e50-a6b7-4eac-9837-95b5100c5185 | Urteilskopf
112 Ia 124
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. April 1986 i.S. X. gegen Einwohnergemeinde Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 22ter,
Art. 4 BV
. Volle Entschädigung bei Enteignung; Anspruch auf Rückerstattung der Grundstückgewinnsteuer?
Die Besteuerung der Enteignungsentschädigung als Grundstückgewinn im Ausmass von 20% der Entschädigung ist mit
Art. 22ter BV
vereinbar, weshalb sich aus dieser Verfassungsnorm kein Anspruch auf Rückerstattung der geleisteten Grundstückgewinnsteuer ableiten lässt (E. 3).
Die Verneinung der Rückerstattungspflicht ist auch im Vergleich mit Fällen der tauschweisen Leistung von Realersatz nicht rechtsungleich, da das luzernische Recht keine Befreiung von der Steuerpflicht, sondern lediglich einen Steueraufschub gewährt (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 112 Ia 124 S. 125
Mit Urteil vom 12. März 1975 verpflichtete das Obergericht des Kantons Luzern die Einwohnergemeinde Luzern, X. für die Enteignung einer grösseren Landfläche mit insgesamt Fr. 1'294'221.40 zu entschädigen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern setzte am 23. November 1979 die vom Enteigneten zu leistende Grundstückgewinnsteuer auf Fr. 250'697.70 und am 9. Januar 1981 die darauf zu bezahlenden Verzugszinsen auf Fr. 34'512.65 fest. Die Kosten einer von der Enteignerin verlangten Bankgarantie für die Grundstückgewinnsteuer beliefen sich auf Fr. 13'000.--.
X. forderte die Grundstückgewinnsteuer, den Verzugszins und die Kosten für die Bankgarantie von der Einwohnergemeinde Luzern zurück. Die kantonale Schätzungskommission Luzern wies das Begehren mit Entscheid vom 30. Mai 1984 ab, nachdem ein früher gefällter Nichteintretensentscheid vom Verwaltungsgericht aufgehoben worden war. Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 27. Juni 1984 wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 12. September 1985 abgewiesen.
X. führt mit Eingabe vom 23. Oktober 1985 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
und beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts
BGE 112 Ia 124 S. 126
des Kantons Luzern vom 12. September 1985 aufzuheben und die Sache "zur grundsätzlichen Gutheissung und masslichen Festsetzung der Enteignungsentschädigung" an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung der Eigentumsgarantie gemäss
Art. 22ter BV
und § 9 KV geltend.
a) Einer Garantie, die in einer Kantonsverfassung verankert ist, kommt nur dann eigene Tragweite zu, wenn sie ein ausgedehnteres Recht als die entsprechende Bestimmung der Bundesverfassung gewährt (
BGE 104 Ia 435
E. 2 mit Hinweis). Das ist im Verhältnis von
Art. 22ter BV
und § 9 KV nicht der Fall (Urteil des Bundesgerichts vom 27. April 1977, ZBl 79/1978 S. 20). Das Bundesgericht kann sich deshalb auf die Prüfung beschränken, ob
Art. 22ter BV
in der vom Beschwerdeführer behaupteten Hinsicht verletzt ist.
b) Nach der Auffassung des Beschwerdeführers umfasst die durch
Art. 22ter BV
gewährleistete volle Entschädigung auch die Rückerstattung der Grundstückgewinnsteuer samt Nebenkosten wie Verzugszinsen und Kosten für die Bankgarantie. Dieser Teil der Enteignungsentschädigung gehöre zum vollen Verkehrswert im Sinne von
§ 18 lit. a EntG
; evtl. falle der unter die weiteren, dem Enteigneten verursachten Nachteile gemäss
§ 18 lit. c EntG
. Indem das Obergericht seinerzeit bei der Festsetzung der Entschädigung die Frage der Rückerstattung der Grundstückgewinnsteuer offengelassen habe, habe es zum Ausdruck gebracht, dass mit seinem Urteil vom 12. März 1975 nicht der volle Verkehrswert festgelegt worden sei. Die Schmälerung der Entschädigung durch Steuern um mehr als 20% lasse sich nicht mehr mit der Eigentumsgarantie vereinbaren.
c) Die Annahme des Beschwerdeführers, das Obergericht habe in seinem Urteil vom 12. März 1975 nicht den vollen Verkehrswert des enteigneten Landes festgelegt, indem es die Rückerstattungsfrage offengelassen habe, ist offensichtlich unrichtig. Aus diesem Entscheid geht klar hervor, dass das Gericht die betreffende Frage einzig mangels sachlicher Zuständigkeit offengelassen hat. Sodann ergibt sich aus dem Urteil, dass auf der Grundlage der sogenannten statistischen Methode der volle Verkehrswert entschädigt wurde.
BGE 112 Ia 124 S. 127
Damit wurden die Ansprüche des Beschwerdeführers gemäss
§ 18 lit. a EntG
in vollem Umfang abgegolten.
d) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 19 lit. c des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930, der unbestrittenermassen
§ 18 lit. c EntG
entspricht, ist die bei einer Enteignung erhobene Grundstückgewinnsteuer dem Enteigneten nicht zurückzuvergüten. Dieser Grundsatz gilt selbst dort, wo dem Enteigneten infolge Landabtauschs kein Geldgewinn zufliesst. Er betrifft die gesamte Steuer, also auch jenen Teil, um den sie höher ausfällt, weil wegen der früheren Veräusserung ein höherer Steuersatz anzuwenden ist. Steuern sind kein Schaden, sondern öffentliche Lasten, die jedermann nach Massgabe der Gesetze zu tragen hat. Sie können deshalb auch nicht als "weiterer Nachteil" aufgefasst werden, der zu entschädigen wäre. In der Regel rechtfertigt es sich auch, dass der Enteignete die höhere Steuer zu leisten hat, da er auch früher in den Besitz des Gegenwerts des Wertzuwachses gelangt. Freilich kann der kantonale Gesetzgeber auf die Besteuerung von Liegenschaftsgewinnen bei Enteignungen verzichten; hat er das aber - wie im Kanton Luzern - nicht vorgesehen, so kann für die Steuer nicht der Entschädigungspflichtige belangt werden. In Sonderfällen kann zwar die Belastung des Enteigneten unbillig sein; stets unbillig wäre jedoch die Belastung des Enteigners, müsste dieser doch für Steuern aufkommen, die weder auf ihn zugeschnitten noch für ihn bestimmt sind. Hinzu kommt, dass bei voller Überwälzung der Grundstückgewinnsteuer auf den Enteigner der Enteignete mehr als den blossen Nachteilsausgleich erhalten würde; denn durch die Bezahlung wird eine Steuerschuld gelöscht, die ohne Enteignung weiterhin latent auf dem Grundbesitz des Enteigneten gelastet hätte, auch wenn ungewiss ist, wann der Grundstückgewinn realisiert worden wäre (
BGE 102 Ib 182
ff.;
BGE 100 Ib 71
ff.).
Diese im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entwickelten Grundsätze sind ohne weiteres auch auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde übertragbar. Sie zeigen, dass die Grundstückgewinnsteuern keinen weiteren Nachteil im Sinne von
§ 18 lit. c EntG
darstellen, und dass die Verneinung einer Rückerstattungspflicht vor der Eigentumsgarantie grundsätzlich standhält.
g) Der Beschwerdeführer sieht indessen darin eine Verletzung der Eigentumsgarantie, dass ihm als Architekten und Ingenieur die Grundlage für ein anspruchsvolles Bauvorhaben und damit auch die Basis für einen entsprechenden Verdienst bzw. Gewinn entzogen
BGE 112 Ia 124 S. 128
worden sei. Er übersieht dabei, dass der entgangene Gewinn bei der Bemessung der Expropriationsentschädigung grundsätzlich nicht zu berücksichtigen ist. Es stand ihm frei, sich mit der auf der Grundlage des Verkehrswerts berechneten Enteignungsentschädigung Realersatz zu beschaffen, mit dem er sich als Unternehmer wirtschaftlich betätigen kann (PETER WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, Diss. Zürich 1966, S. 105; RUDOLF MERKER, Der Grundsatz der "vollen Entschädigung" im Enteignungsrecht, Diss. Zürich 1975, S. 37; vgl.
BGE 103 Ib 293
ff.). Besondere Umstände, die zu einer Abweichung von dieser Regel führen würden, sind nicht ersichtlich.
4.
Der Beschwerdeführer erachtet es schliesslich als Verstoss gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, dass er die volle Grundstückgewinnsteuer entrichten müsse und sie nicht zurückerstattet erhalte, weil er das Ersatzgrundstück nicht im Kanton Luzern habe beschaffen können und ein Tausch wegen der Ablehnung des entsprechenden Vertrags durch den Grossen Stadtrat von Luzern nicht möglich gewesen sei.
Diese Rüge ist unbegründet. Hätte der Beschwerdeführer im Kanton Luzern tauschweise ein Grundstück als Realersatz erhalten, so wäre er von der Grundstückgewinnsteuer nicht befreit worden; in diesem Fall wäre ihm lediglich ein Steueraufschub gewährt worden (§ 4 Abs. 1 Ziff. 4 des luzernischen Gesetzes über die Grundstückgewinnsteuer vom 31. Oktober 1961, Fassung vom 17. September 1974). Überdies bestand nach
§ 17 Abs. 1 EntG
kein Anspruch auf Realersatz; der Grosse Stadtrat durfte deshalb den vorgesehenen Realersatz durch Tausch ohne weiteres ablehnen. Dass die betreffende kantonale Bestimmung als solche verfassungswidrig sei, rügt der Beschwerdeführer zu Recht nicht. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
4284f35a-72eb-4edd-acec-210d48783e81 | Urteilskopf
125 III 301
52. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 29 avril 1999 dans la cause C. contre dame X. (recours en nullité) | Regeste
Art. 85 IPRG
; Art. 1 und 5 der Haager Konvention vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA); Art. 3 und 5 der Haager Konvention vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung.
Das widerrechtliche Verbringen allein schliesst die Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthaltes im Land, wo das Kind hingebracht wurde, nicht aus; Voraussetzungen im vorliegenden Fall. | Sachverhalt
ab Seite 301
BGE 125 III 301 S. 301
A.-
Le 5 mai 1998, le Service médico-pédagogique a saisi le Tribunal tutélaire du canton de Genève d'une requête tendant au retrait de la garde, assorti d'une curatelle, en vue du placement de C., ressortissant portugais né le 27 mai 1989, fils de dame X.. Statuant à titre provisoire le 15 juillet suivant, le tribunal a retiré à la mère la garde de l'enfant, ordonné le placement de celui-ci, réservé à la mère un droit de visite, institué une curatelle et, enfin, désigné la Tutrice générale aux fonctions de curatrice.
BGE 125 III 301 S. 302
Le 3 août 1998, dame X. a informé le Tribunal tutélaire qu'elle avait quitté définitivement la Suisse pour s'établir au Portugal avec son enfant. Après que des enquêtes eurent confirmé la nécessité d'un placement du mineur, le Service du Tuteur général a eu un entretien avec la mère; il en est ressorti, notamment, que C. vivait désormais chez ses grands-parents maternels à Barreiro, dans le nord du Portugal, qu'il fréquentait l'école publique, que la mère était d'accord de faire suivre son fils par un thérapeute et qu'elle ne s'opposait pas à ce que la curatrice signalât la situation aux autorités portugaises.
Par ordonnance du 3 novembre 1998, le Tribunal tutélaire a, sur le fond, retiré à la mère la garde de l'enfant et prié les autorités portugaises compétentes de placer celui-ci dans un établissement spécialisé. Saisie d'un recours de la mère, l'Autorité de surveillance des tutelles du canton de Genève a annulé cette ordonnance le 2 décembre suivant et décliné la compétence des autorités genevoises pour prendre des mesures de protection du mineur.
B.-
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours en nullité interjetés au nom de l'enfant par son curateur ad hoc et par la Tutrice générale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
b) D'après le recourant, la constitution d'une résidence habituelle au Portugal serait exclue, puisqu'elle résulte d'un déplacement illicite de l'enfant.
aa) Aux termes de l'art. 3 al. 1 let. a de la Convention de La Haye, du 25 octobre 1980, sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, ratifiée tant par la Suisse que par le Portugal (RS 0.211.230.02), le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour. Par ordonnance du 15 juillet 1998, le Tribunal tutélaire a provisoirement retiré à l'intimée la garde de l'enfant, placé celui-ci dans un établissement et désigné la Tutrice générale en qualité de curatrice. Il n'est pas douteux qu'une telle décision tombe sous la notion large de «décision judiciaire» au sens de l'art. 3 al. 2 de ladite Convention (cf. PÉREZ-VERA, Rapport explicatif, in Actes et documents de la Quatorzième session, vol. III, Enlèvement d'enfants, no 69), si bien que l'intimée ne pouvait plus, dès ce moment, décider du lieu de résidence de l'enfant (art. 5 let. a).
BGE 125 III 301 S. 303
bb) Dans un arrêt non publié du 11 avril 1995, invoqué par le recourant, la IIe Cour civile a jugé qu'un enlèvement ne peut avoir pour effet de créer une résidence habituelle à l'endroit où l'enfant est déplacé (5C.7/1995, consid. 2a/aa et bb). En tant qu'il paraît exclure par principe la création d'une nouvelle résidence habituelle, cet arrêt ne reflète pas la jurisprudence. Le Tribunal fédéral a, au contraire, admis une telle possibilité en 1983 déjà (ATF
ATF 109 II 375
consid. 5b p. 381/382). Plus récemment, il a réservé la question, tout en soulignant que le nouveau lieu de résidence de l'enfant est empreint de précarité du fait que le titulaire du droit de garde s'opposera le plus souvent au déplacement illicite; l'on ne saurait, dès lors, à tout le moins dans un premier temps, admettre la constitution d'une résidence habituelle en ce lieu (
ATF 117 II 334
consid. 4b p. 338). Bucher (note in RSDIE 1996, p. 205 ch. 5) estime aussi que, à lui seul, le caractère illicite du déplacement ne constitue pas un motif empêchant l'enfant d'acquérir une résidence habituelle dans le nouveau pays de séjour, car une pareille solution serait incompatible avec la notion de résidence habituelle, qui est factuelle; lorsque le séjour dans le pays de l'enlèvement se prolonge au point d'aboutir à une certaine intégration dans un nouveau milieu familial et social, il n'est plus possible de considérer l'enfant comme résidant habituellement auprès du parent dont le droit de garde a été violé; dans ce cas, les autorités du nouveau pays de résidence sont souvent plus proches de l'enfant pour examiner et mettre en oeuvre les mesures de protection nécessaires (cf. idem, note in RSDIE 1998, p. 286 ch. 3; MASMEJAN, La localisation des personnes physiques en droit international privé, thèse Lausanne 1994, p. 105 ss et les références).
En l'espèce, force est de concéder au recourant que la décision attaquée ne constate pas avec précision le moment à partir duquel l'enfant s'est constitué une nouvelle résidence habituelle au Portugal. Les magistrats cantonaux - qui n'ont pas examiné les incidences d'un déplacement illicite - sont implicitement partis du principe que cette situation était pour le moins réalisée le 3 novembre 1998, à savoir lorsque le Tribunal tutélaire a statué, conclusion qui n'a pas été qualifiée d'arbitraire (5P.505/1998 et 5P.34/1999). Ce point n'a cependant pas besoin d'être élucidé - le cas échéant par un complément d'instruction (art. 64 al. 1, applicable en vertu du renvoi de l'
art. 74 OJ
; POUDRET, COJ II, n. 2 ad art. 74 et les références) - pour les motifs suivants.
cc) L'objectif principal de la Convention de La Haye de 1980 est d'assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement (art. 1er let. a; PÉREZ-VERA, op.cit., no 16). C'est pour réaliser cet
BGE 125 III 301 S. 304
objectif (ibid., no 121) que l'art. 16 de la convention interdit aux autorités compétentes de l'Etat de refuge de statuer sur le fond du droit de garde; mais cette prohibition disparaît, en particulier, lorsqu'une période raisonnable s'est écoulée sans qu'une demande tendant au retour de l'enfant n'ait été présentée. Au sujet de cette norme, BUCHER (note in RSDIE 1996, p. 205 ch. 6) observe que, afin d'éviter un conflit négatif de compétence, il peut être opportun de considérer que l'enfant a conservé sa résidence habituelle dans le pays du détenteur du droit de garde - ici la Suisse -, «dans la mesure tout au moins où il existe une perspective sérieuse de retour, auquel cas le séjour dans l'Etat où l'enfant a été déplacé ou retenu apparaîtra comme passager». Ces considérations se recoupent avec celles de la jurisprudence (
ATF 117 II 334
consid. 4b p. 338), qui déduit de l'opposition (potentielle) du titulaire du droit de garde la précarité de la nouvelle résidence au lieu où l'enfant est déplacé ou retenu (cf. aussi l'arrêt du BGH, in FamRZ 1981, p. 137, cité par MASMEJAN, op.cit., p. 100/101, lequel nie tout caractère durable de la nouvelle résidence tant que la possibilité existe que le parent lésé obtienne le retour de l'enfant).
Or, en l'espèce, le Tribunal tutélaire, prenant acte de la volonté de la mère, «détentrice de l'autorité parentale», de s'établir définitivement au Portugal, pays où l'enfant avait vécu les «six premières années de son existence», a expressément renoncé à réclamer aux autorités portugaises le retour du mineur, «comme le permettrait la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants...», et à ordonner son placement à Genève; excluant manifestement toutes perspectives d'un retour en Suisse - au reste compromises en raison de l'expiration des permis B -, il s'est dès lors limité à inviter les autorités locales à exécuter sa décision. On ne se trouve donc plus en présence d'une situation passagère ou incertaine quant à la résidence de l'enfant, mais d'un changement effectif et, selon toute prévision, durable (cf. MASMEJAN, ibid., et les références citées). La curatrice elle-même semble s'en être accommodée, en ne faisant pas appel de l'ordonnance en cause. S'agissant de l'»ancrage social», les éléments avancés par le recourant ne sont pas décisifs en regard des autres circonstances de la présente espèce: l'enfant est portugais, pays dans lequel il a vécu la majeure partie de son existence et vivent tant ses grands-parents maternels que sa mère; en revanche, les liens familiaux en Suisse (cf. MASMEJAN, op.cit., p. 107 en haut et l'arrêt cité) paraissent inexistants, à l'exception de son beau-père, sur lequel ont, par ailleurs, pesé des soupçons de maltraitance. | null | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
42869772-a99a-4985-885a-cf9ad67b50df | Urteilskopf
112 IV 100
31. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 1o dicembre 1986 nella causa G. c. Dipartimento di polizia del Cantone Ticino (ricorso per cassazione) | Regeste
Strassenverkehr; Parkierungsverbot; Begriff der Zufahrt;
Art. 37 Abs. 2 SVG
,
Art. 19 Abs. 2 lit. g VRV
.
Zufahrt im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. g VRV
ist auch das - nur Personen dienende - Eingangstor eines Privathauses (E. 2). Es ist unerheblich, dass das Haus unbewohnt und/oder halbverfallen ist (E. 3). | Erwägungen
ab Seite 101
BGE 112 IV 100 S. 101
Dai considerandi di diritto:
2.
Va esaminato in primo luogo se l'art. 37 cpv. 2 LCS - e l'art. 19 cpv. 2 lett. g ONCS - intendono salvaguardare unicamente sulla via pubblica la circolazione dei veicoli, come ritiene il ricorrente, o anche quella delle persone. Orbene, nella nozione di circolazione ai sensi della LCS entra manifestamente anche quella delle persone; determinante è che essa abbia luogo sulla strada pubblica ai sensi dell'art. 1 cpv. 1 LCS. Ciò risulta sia dall'assenza di una disposizione limitativa nel senso preconizzato dal ricorrente, sia dallo scopo della legislazione federale in materia di circolazione stradale, destinata a disciplinare, in quanto rilevante ai fini della circolazione, il comportamento sia dei conducenti dei veicoli che dei pedoni. Ove un veicolo ostacoli sulla strada pubblica l'entrata o l'uscita di persone in o da un edificio privato, esso ostacola la circolazione di persone e dà luogo ad una violazione delle norme sulla circolazione stradale. Il ricorrente neppure sostiene che la piazzola su cui aveva parcheggiato la sua autovettura non facesse parte della strada pubblica. Invano egli, partendo dall'erronea premessa che le norme citate intendono garantire solo la circolazione dei veicoli, adduce che gli accessi di cui all'art. 19 cpv. 2 lett. g ONCS debbono essere accessi carrabili. È ben vero il contrario: se il termine di "Zufahrt" usato nel testo tedesco di detta disposizione può far pensare in un primo momento ad un accesso carrabile ("fahren" = procedere con un veicolo), appare ovvio che il legislatore, se ha voluto proteggere l'accesso di veicoli a una proprietà privata, a maggior ragione deve aver voluto tutelare l'accesso delle persone che ivi si recano o che ne escono. Una diversa interpretazione appare carente di logica e di senso comune. Il testo francese della disposizione di cui trattasi parla d'altronde semplicemente di "accès" e quello italiano di "accessi". L'assenza di giurisprudenza (
DTF 92 IV 10
segg. concerneva l'uscita da un'autorimessa postale) e di dottrina (BUSSY/RUSCONI ad art. 37 LCS e ad art. 18 ONCS; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, vol. 1, pag. 236) su questo punto sono lungi dal suffragare la tesi del ricorrente; al contrario, può ritenersi che la salvaguardia della circolazione delle persone sia stata considerata così ovvia, da non meritare rilievi particolari.
Del resto, neppure accettando la tesi del ricorrente, secondo cui doveva essere garantita solamente la circolazione di veicoli a
BGE 112 IV 100 S. 102
motore secondo l'art. 7 LCS, potrebbe essere negata un'infrazione obiettiva alle norme applicate dalla Corte cantonale: posteggiando dinanzi all'entrata dell'immobile di cui trattasi, il ricorrente ha ostacolato non solo l'accesso ad esso delle persone, ma anche la fermata di veicoli da cui le stesse potessero eventualmente scendere o ai quali intendessero salire.
3.
Il fatto che l'edificio il cui accesso doveva essere mantenuto libero fosse in parte diroccato o non fosse abitato (mancano al proposito accertimenti precisi, non essendo la questione stata ritenuta determinante dall'autorità cantonale) non può giovare al ricorrente. Per ragioni concernenti la certezza del diritto, non può essere riconosciuta, ai fini dell'applicazione dell'art. 37 cpv. 2 LCS - in particolare dell'art. 19 cpv. 2 lett. g ONCS - una distinzione tra edifici (o terreni) integri o in cattivo stato, tra case abitate o disabitate o abitate saltuariamente, ecc. Il legislatore ha inteso tutelare il libero accesso alla proprietà privata nei luoghi a ciò destinati (accesso carrabile, porta d'entrata, ecc.) in modo generale, conformemente a una facoltà essenziale del titolare del diritto di proprietà, di locazione o di diritti analoghi. | null | nan | it | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4289a75a-764d-4f25-8ea9-01524f9d0dd5 | Urteilskopf
88 IV 100
28. Urteil des Kassationshofes vom 22. Oktober 1962 i.S. Merz gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen. | Regeste
Art. 125, 18 Abs. 3 StGB
. Fahrlässige Körperverletzung.
a) Der Bahnbeamte, der bahninterne Dienstvorschriften über das Ein- und Ausschalten des Stromes auf Freiverladegleisen verletzt, handelt nicht nur der Bahn, sondern auch der Allgemeinheit gegenüber pflichtwidrig (Erw. 2 a).
b) Fahrlässigkeit des Bahnbeamten, wenn der verunfallte Bahnbenützer seinerseits Bahnvorschriften missachtet und sich unvorsichtig verhalten hat (Erw. 2 b).
c) Adäquater Kausalzusammenhang (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 88 IV 100 S. 100
A.-
Am 13. Februar 1961 hatten Chauffeur Huber und die Arbeiter Krapf und Jenny für die St. Galler Firma Schützengarten AG auf dem Güterbahnhof St. Fiden einen mit Strohballen beladenen Güterwagen zu entladen. Nachdem sie sich um ca. 06.30 Uhr im Güterschuppen gemeldet und erfahren hatten, dass der Fahrstrom des Gleises B 1 ausgeschaltet und die Leitung geerdet sei, begannen sie, die Strohballen von dem auf diesem Gleis abgestellten offenen Güterwagen auf ein Lastauto umzuladen, und zwar in der Weise, dass sie am einen Ende des Güterwagens die Strohballen von oben nach unten abluden
BGE 88 IV 100 S. 101
und den Rest der Ladung mit Blachen zugedeckt liessen. Als sie etwa einen Drittel des Güterwagens geleert und damit den Lastwagen beladen hatten, fuhren sie um 07.15 Uhr mit der ersten Fuhre weg.
Inzwischen hatte Hans Merz seinen Dienst als Rangierarbeiter angetreten. Er wurde von einem andern Bahnbeamten darauf aufmerksam gemacht, dass auf Gleis B 1 Stroh abgeladen werde und dort der Strom nicht eingeschaltet werden dürfe. Als Merz gegen 07.50 Uhr sah, dass der Lastwagen fortgefahren und der Rest der Strohladung zugedeckt war, glaubte er, dass keine Gefahr mehr bestehe. Er schaltete den Fahrstrom ein und manövrierte mit dem Traktor zwei Wagen vom Gleis B 1 nach Gleis B 3. Hierauf wollte er zwei andere Wagen vom Gleis B 3 auf die Waage in Gleis B 1 bringen. Bevor er dieses Manöver ausführte, holte er auf Wunsch eines Bahnkunden im Gleis A 8 einen Waggon, um ihn auf Gleis B 5 zu verstellen.
Während dieses eingeschobenen Manövers kehrte der Lastwagen der Schützengarten AG zurück. Die Verlademannschaft nahm an, der Strom der Leitung B 1 sei immer noch ausgeschaltet, und machte sich wieder an die Arbeit. Als Jenny im obersten Teil der Ladung die Blachen lösen wollte, kam er mit der unter Spannung stehenden Fahrleitung in Berührung und blieb mit dem Rücken am Fahrdraht hängen. Als darauf der Strom sofort ausgeschaltet wurde, fiel Jenny auf den gepflästerten Boden, wodurch er zu den erlittenen schweren Verbrennungen auch noch am Kopf verletzt wurde. Als Folge dieses Unfalles musste ihm das linke Bein oberhalb des Knies amputiert werden.
B.-
Das Kantonsgericht St. Gallen erklärte Merz am 4. Juni 1962 der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 100.--. Es erblickt die Fahrlässigkeit darin, dass Merz den Strom nicht sofort wieder abstellte, als er beim ersten Manöver mit dem Traktor das Gleis B 1 verliess.
C.-
Merz führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen.
BGE 88 IV 100 S. 102
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das von der Generaldirektion der SBB am 21. Februar 1925 erlassene Reglement über die Fahrleitungsanlagen und über Massnahmen zur Verhütung und Behebung von Störungen (R 323.2) schreibt in Abschnit B, Ziff. 8 Abs. 3, vor, dass die zu Rampen-, Schuppen- oder Freiverladegleisen gehörenden Hörnerschalter nur kurz vor der Einfahrt eines elektrischen Triebfahrzeuges in die betreffenden Gleise eingeschaltet werden dürfen und dass sie sofort wieder auszuschalten sind, sobald das Triebfahrzeug wieder ausgefahren ist; Ausnahmen sind nur in bestimmten Fällen, bei welchen eine dauernde Ausschaltung der Hörnerschalter aus betriebstechnischen Gründen von Nachteil ist, zulässig.
Das Gleis B 1, auf dem sich der Unfall ereignete, ist ein Freiverladegleis im Sinne dieser Bestimmung. Ferner steht fest, dass Merz entgegen der Vorschrift den Strom nicht ausschaltete, als er mit dem Traktor das Gleis B 1 verliess, um zwei Wagen nach dem Gleis B 3 zu verschieben, obschon er für die Beendigung dieses Manövers wie auch für den nachfolgenden Transport von zwei Wagen aus Gleis A 8 ins Gleis B 5 und zu Beginn des dritten Manövers den Strom in der Fahrleitung B 1 nicht benötigte. Dass der Ausschaltung des Stromes betriebstechnische Gründe entgegenstanden, wird vom Beschwerdeführer selber nicht behauptet. Er hat daher der erwähnten Dienstvorschrift zuwidergehandelt.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, beim Reglement 323.2 handle es sich nur um eine betriebsinterne Weisung, die Drittpersonen nicht berühre. Die Verletzung solcher Dienstvorschriften begründe daher keine Ansprüche Dritter, und sie genüge auch nicht, um das Bahnpersonal strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen. Fahrlässigkeit könnte dem Beschwerdeführer nur zu Last gelegt werden, wenn er das vorschriftswidrige Verhalten der Verladearbeiter hätte voraussehen können, was nicht zutreffe.
BGE 88 IV 100 S. 103
a) Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat in zwei Eisenbahnhaftpflichtfällen erklärt, bahninterne Betriebsvorschriften wie diejenige über die Ausschaltung der Hörnerschalter begründeten gegenüber Dritten keine Pflicht, sodass diese aus deren Verletzung keine Rechte ableiten könnten (nicht veröffentlichte Urteile i.S. Wüest c. SBB vom 13. Dezember 1934 und i.S. Imhof c. SBB vom 13. Mai 1937). Diese Rechtsprechung, die sich mit Schadenersatzklagen Dritter gegenüber der SBB befasst, hindert jedoch den Strafrichter nicht, bei der Beurteilung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit eines Bahnbeamten, der zu einem Unfall beigetragen hat, auch Dienstvorschriften, die einzig das Verhalten des Bahnpersonals regeln, zu berücksichtigen. Dass dies zulässig ist, wurde in der bisherigen Rechtsprechung als selbstverständlich angenommen (
BGE 77 IV 180
,
BGE 79 IV 169
,
BGE 84 IV 20
und nicht veröffentlichte Entscheidungen). Wie der Kassationshof in
BGE 77 IV 180
ausgeführt hat, verletzt z.B. der Tramführer, der einer von der Bahn aufgestellten Geschwindigkeitsbeschränkung zuwiderhandelt, seine Pflicht nicht nur im Verhältnis zur Bahn, sondern allgemein, insbesondere dem Strassenbenützer gegenüber. Ähnlich verhält es sich im vorliegenden Falle. Die Vorschriften des Reglements 323.2 über das Ein- und Ausschalten des Stromes auf Freiverladegleisen wurden nicht allein um der internen Ordnung willen, sondern in erster Linie im Interesse der Allgemeinheit, insbesondere zum Schutze der Bahnbenützer vor den Gefahren des elektrischen Stromes erlassen, weshalb ihre Verletzung strafrechtlich nicht bedeutungslos sein kann. Daran ändert nichts, dass interne Dienstanweisungen jederzeit abgeändert oder aufgehoben werden können; sie sind nichtsdestoweniger während ihrer Geltung für das Bahnpersonal in gleicher Weise verbindlich wie Verhaltensregeln, die für das Bahnpersonal in allgemeinen Erlassen vorgesehen sind.
b) Richtig ist, dass nicht unbedingt jede Verletzung von Dienstvorschriften, die zur Verletzung oder Tötung eines
BGE 88 IV 100 S. 104
Menschen oder zu einer Störung des Eisenbahnverkehrs oder -betriebes führt, den Vorwurf der Fahrlässigkeit rechtfertigt.
Art. 18 Abs. 3 StGB
setzt voraus, dass die Vorsicht, die der Täter nicht beobachtet hat, objektiv (nach den Umständen) geboten und subjektiv (nach den persönlichen Verhältnissen) zumutbar war und dass er die Möglichkeit des eingetretenen Erfolges vorausgesehen (nicht berücksichtigt) hat oder hätte voraussehen (bedenken) können.
Den Fahrleitungsdraht über dem Freiverladegleis B 1 unter Strom zu setzen, war gefährlich, weil Freiverladegleise von Bahnkunden benützt werden und der Beschwerdeführer vor seinem Dienstantritt festgestellt hat, dass ein offener Strohwagen entladen wurde. Um bei solchen Verladearbeiten Starkstromunfälle zu verhüten, stehen Fahrleitungen über Freiverladegleisen in der Regel nicht unter Strom (Ziff. 2 der Vorschriften der SBB-Generaldirektion vom 21. Oktober 1941 betreffend Verhütung von Starkstromunfällen bei Verladearbeiten) und ist dieser, wenn das Gleis durch ein elektrisches Triebfahrzeug befahren werden muss, sofort nach dessen Ausfahrt aus dem Gleise wieder auszuschalten (R 323.2 Abschnitt B Ziff. 8 Abs. 3). Von dieser Vorschrift abzugehen, deren Zweck auch dem Beschwerdeführer als verantwortlicher Rangierarbeiter klar war, bestand kein Anlass. Merz selber vermag keine Gründe dafür anzugeben, dass die sofortige Ausschaltung des Stromes zu Unzukömmlichkeiten geführt hätte. Nach seinen eigenen Aussagen wusste er überdies schon bei der Ausfahrt des Traktors aus Gleis B 1, dass er nach Beendigung des ersten Manövers noch zwei weitere auszuführen hatte und erst am Schluss des dritten den Fahrleitungsdraht über Gleis B 1 wieder benötigte. Unter diesen Umständen drängte sich die vorgeschriebene Sicherungsmassnahme auf. Von ihr abzusehen war auch nicht mit Rücksicht darauf gerechtfertigt, dass die Bahnkunden ihrerseits zur Vorsicht verpflichtet sind, namentlich vor Beginn des Verlades und nach jedem vorübergehenden
BGE 88 IV 100 S. 105
Unterbruch der Verladearbeiten beim zuständigen Bahnpersonal eine ausdrückliche Erlaubnis zum Besteigen der Güterwagen einzuholen haben (Ziff. 107 Abs. 2 der Güterbeförderungsvorschriften). Diese Verpflichtung ist derjenigen, die das Bahnpersonal zum Schutze der Bahnkunden zu befolgen hat, nicht übergeordnet, sondern sie besteht selbständig neben dieser, sodass die Missachtung der einen zum vornherein nicht mit dem Hinweis auf das Bestehen einer doppelten Sicherung entschuldigt werden kann; andernfalls würde der Wert einer mehrfachen Sicherung zum voraus in Frage gestellt. Der Beschwerdeführer durfte daher nicht einzig im Vertrauen darauf, die Verladearbeiter würden die ihnen obliegenden Verhaltungsmassregeln befolgen, auf die Erfüllung seiner eigenen Pflichten verzichten. Dies war umso weniger zulässig, als es, wie er selber erklärt, nicht selten vorkommt, dass das Personal der Bahnkunden die sie betreffenden Weisungen der Bahn nicht oder nicht genügend beachtet, sei es, weil es z.B. die Gefahr, bei den auszuführenden Arbeiten mit dem Starkstrom in Berührung zu kommen, verkennt oder unterschätzt, sei es, weil es z.B. vom Arbeitgeber nicht oder nicht eindrücklich genug über die einzuhaltenden Vorschriften unterrichtet wurde. Der Beschwerdeführer, der die Verlademannschaft des in Frage stehenden Strohwagens nicht kannte und nicht sicher war, ob sie den Arbeitsunterbruch gemeldet hatte und wie lange dieser dauern werde, hatte unter diesen Umständen mit der Möglichkeit zu rechnen, dass die Arbeiter vor der Wiederausschaltung des Stromes zurückkehren und die Verladearbeit wieder aufnehmen könnten, ohne dass sie vorher eine neue Erlaubnis hiezu einholten. Nach der für den Kassationshof gemäss
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
verbindlichen und deshalb nach Art. 273 Abs. 1 lit. b nicht anfechtbaren tatsächlichen Feststellung des Kantonsgerichts war sich Merz der Gefahr, die dadurch entstand, dass er nach der Ausfahrt des Traktors aus Gleis B 1 nicht sofort den Strom wieder ausschaltete, auch bewusst. Ob er voraussehen konnte, dass sich
BGE 88 IV 100 S. 106
die Ereignisse genau so abspielen würden, wie sie sich tatsächlich zugetragen haben, ist unerheblich; es genügt, dass er sich der Möglichkeit der Verletzung eines der Verladearbeiter als Folge der Nichtausschaltung des Stromes bewusst war (vgl.
BGE 79 IV 170
/1). Der Beschwerdeführer hat sich demnach, indem er trotz dieses Bewusstseins die objektiv gebotene und ihm zumutbare Ausschaltung des Stromes unterliess, fahrlässig verhalten.
3.
Das pflichtwidrige Verhalten des Beschwerdeführers war, wie feststeht, eine der natürlichen Ursachen der eingetretenen Körperverletzung. Dieser Kausalzusammenhang war auch rechtserheblich, denn das Nichtausschalten des Stromes in der zum Freiverladegleis B 1 gehörenden Fahrleitung, die nur ausnahmsweise unter Spannung steht, schloss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Gefahr in sich, dass Bahnkunden oder deren Arbeiter beim Verladen eines Güterwagens mit der Fahrleitung in Berührung kommen und Verletzungen der eingetretenen Art erleiden konnten. Dass Jenny und seine Begleiter ebenfalls unvorsichtig waren und damit selber zum Unfall beigetragen haben, ist unerheblich. Die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen der Unvorsichtigkeit des Beschwerdeführers und dem eingetretenen Erfolg wäre nur dann ausgeschlossen, wenn die von den Verladearbeitern gesetzte Mitursache derart unsinnig gewesen wäre, dass sie ausserhalb normalen Geschehens läge (
BGE 86 IV 155
ff.,
BGE 87 IV 65
, 159). Dies ist nicht der Fall. Dass Bahnbenützer den Bahnvorschriften aus Unkenntnis, Vergesslichkeit, Leichtsinn oder dergleichen nicht nachleben und sich dadurch den Gefahren des Bahnbetriebes wie derjenigen des elektrischen Stromes aussetzen, ist nichts Ungewöhnliches. Gerade weil erfahrungsgemäss mit solchem Verhalten gerechnet werden muss, ist zum Schutze der Bahnkunden im Reglement 323.2 die erwähnte Bestimmung über das Ausschalten des Stromes durch das Bahnpersonal aufgestellt worden. Die Unvorsichtigkeit der Verlademannschaft war unter den gegebenen Umständen kein so aussergewöhnliches
BGE 88 IV 100 S. 107
Ereignis, dass es objektiv, nach allgemeiner Lebenserfahrung (
BGE 87 IV 159
/160,
BGE 87 II 128
), nicht hätte erwartet werden können. Dass sich der Unfall wahrscheinlich auch ereignet hätte, wenn die Verlademannschaft früher, schon im Verlaufe des ersten Rangiermanövers, zurückgekehrt wäre, ist ohne Belang, da es nicht darauf ankommt, auf welchem andern Gleis sich der Beschwerdeführer aufhielt, als Jenny auf Gleis B 1 den Güterwagen bestieg, sondern entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer nicht den Strom ausschaltete, als der Traktor das Gleis B 1 verliess.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
428b8cea-a3d1-4403-804f-75c29a37df4f | Urteilskopf
92 III 1
1. Entscheid vom 24. August 1966 i.S. Barberis. | Regeste
Das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten (
Art. 173 Abs. 1 ZGB
) gilt auch bei gerichtlich getrennter Ehe, und zwar auch dann, wenn die Trennung mehr als drei Jahre gedauert hat und sich mit Rücksicht auf die Gesetzgebung des Heimatstaates der Ehegatten nicht gemäss
Art. 1 ZGB
) gilt auch bei gerichtlich getrennter Ehe, und zwar auch dann, wenn die Trennung mehr als drei Jahre gedauert hat und sich mit Rücksicht auf die Gesetzgebung des Heimatstaates der Ehegatten nicht gemäss
Art. 148 ZGB
(oder entsprechenden Normen des ausländischen Rechtes) in eine Scheidung umwandeln lässt. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 92 III 1 S. 1
A.-
Die Ehe der Parteien, beide italienischer Nationalität, wurde durch Urteil des Bezirksgerichtes Arlesheim vom 5. Mai 1949 nach Art. 146/47 ZGB auf unbestimmte Zeit getrennt. Der Ehemann wohnt nun in Basel, die Ehefrau in Wyhlen/Baden, Deutschland. Die von ihr für Alimente von monatlich Fr. 50.- seit Oktober 1959 gegen den Ehemann
BGE 92 III 1 S. 2
angehobene Betreibung Basel-Stadt Nr. 22 508 führte am 4. Februar 1966 zur Pfändung eines dem Ehemann bei der Basler Kantonalbank zustehenden Sparguthabens.
B.-
Anderseits nahm der Ehemann am 4. Februar 1966 auf die gegen ihn in Betreibung stehende Forderung Arrest für drei gegen die Ehefrau bestehende Verlustscheinsforderungen, die er durch Abtretung erworben hatte. Dieser von der Arrestbehörde Basel-Stadt bewilligte und vom Betreibungsamt dieses Ortes vollzogene Arrest wurde durch Betreibung sowie, infolge Rechtsvorschlages, durch Klage prosequiert.
Ferner reichte der Ehemann, welcher nun das Schweizerbürgerrecht besitzt, im April 1966 beim Zivilgericht von Basel-Stadt eine Scheidungsklage ein.
C.-
Mit Beschwerde vom 22./23. Juni 1966 gegen das Betreibungsamt Basel-Stadt stellte die Ehefrau die Begehren 1./um Aufhebung des in Frage stehenden Arrestes und 2./um Feststellung, dass wegen Nichtigkeit des Arrestes die darauf beruhenden Betreibungshandlungen (die Betreibung Nr. 35 208 gemäss dem Zahlungsbefehl vom 3. März 1966 und die am 26. März angehobene Arrestprosekutionsklage) dahingefallen seien. Sie berief sich auf das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten nach
Art. 173 ZGB
. Der Ehemann als Arrestgläubiger nahm demgegenüber den Standpunkt ein, das von ihr angerufene Verbot gelte nicht bei der vorliegenden Ehetrennung von langer Dauer, die mit Rücksicht auf das ausländische Heimatrecht der Eheleute statt einer Ehescheidung ausgesprochen worden sei.
D.-
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde mit Entscheid vom 18. Juli 1966 abgewiesen, aus folgenden Gründen: An sich sind gegen
Art. 173 ZGB
verstossende Vollstreckungshandlungen allerdings nichtig, und dieses Verbot gilt nach der Rechtsprechung auch dann, wenn die Eheleute berechtigterweise nicht mehr zusammenleben, insbesondere bei gerichtlicher Trennung der Ehe, also selbst, wenn "nur noch rechtsförmliche Bande der Ehe bestehen" (Hinweis auf
BGE 42 III 351
,
BGE 71 III 4
,
BGE 77 III 55
).
"Indessen verliert dieser Grundsatz seine innere Berechtigung gegenüber Ehegatten, die nur deshalb durch gerichtliches Urteil getrennt wurden, weil für sie nach ihrem ausländischen Heimatrecht eine Scheidung nicht in Betracht kam. Unter solchen Umständen übernimmt das Institut der Trennung auf unbestimmte Zeit weitgehend
BGE 92 III 1 S. 3
die Funktion einer Scheidung (vgl.
BGE 44 II 2
). Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu. Im Jahre 1949 war der Beschwerdebeklagte italienischer Staatsangehöriger. Er hätte schon damals Scheidung der Ehe beantragt, wären nicht die italienischen Gesetze entgegengestanden. Daher konnte im Jahre 1949 das Gericht lediglich auf Trennung der Ehe erkennen, obschon es, wie auch die Parteien, die Auflösung der ehelichen Gemeinschaft als endgültig erachtete. In einem derartigen Falle kann aber die ratio legis des
Art. 173 ZGB
, die gemäss Marginale zu
Art. 169-176 ZGB
im Schutz der ehelichen Gemeinschaft zu erblicken ist, überhaupt nicht spielen. Es liegt ein vom Gesetzgeber nicht beachteter Ausnahmefall vor, in welchem die Anwendung des
Art. 173 ZGB
zu einem unbilligen und stossenden Ergebnis führt. Dieses Ergebnis ist durch die Zulassung der Betreibung unter Ehegatten in derartigen Fällen zu korrigieren".
E.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich der vorliegende Rekurs der Ehefrau, die an der Beschwerde festhält.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz geht zutreffend von
Art. 173 ZGB
aus, wonach unter Ehegatten - abgesehen von den in den Artikeln 174 bis 176 vorgesehenen Ausnahmen, deren keine hier vorliegt - eine Zwangsvollstreckung nicht zulässig ist. Dieses Verbot, das sich auch gegen eine Arrestnahme und gegen die auf ihr beruhenden Betreibungshandlungen richtet (
BGE 42 III 348
,
BGE 79 III 139
), ist von Amtes wegen zu beachten, also gleichgültig, ob binnen der Frist des
Art. 17 SchKG
Beschwerde geführt wurde. Es gilt "während der Ehe", also von der Trauung bis zur Auflösung der Ehe durch Tod oder Scheidung. Weder die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes noch die gerichtliche Trennung der Ehe noch die Hängigkeit einer Scheidungsklage lassen dieses Verbot hinfällig werden (vgl. ausser den von der Vorinstanz angeführten Urteilen namentlich noch
BGE 80 III 147
und
BGE 84 III 4
Erw. 2; LEMP, N 9 und 10 zu
Art. 173 ZGB
; E. ISLER, Das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten nach dem schweizerischen ZGB, Diss. Zürich 1950 S. 20 und 31/32; J. M. GROSSEN, L'interdiction de l'exécution forcée entre époux, BlSchK 23/1959 S. 97 ff. und 161 ff.).
Wenn die Vorinstanz trotz der dem Bande nach fortbestehenden Ehe der Parteien das Verbot des
Art. 173 ZGB
nicht anwenden zu sollen glaubt, so beruft sie sich hiebei auf die besondere Rechtsgrundlage dieser die Parteien betreffenden Ehetrennung. Sie nimmt an, bei unbeschränkter Geltung des schweizerischen Rechtes wäre die Ehe der Parteien nicht nur
BGE 92 III 1 S. 4
getrennt, sondern geschieden worden. Nur mit Rücksicht auf ihr italienisches Heimatrecht, das die Ehescheidung nicht zulasse, sei bloss eine Trennung auf unbestimmte Zeit ausgesprochen worden.
Es mag dahingestellt bleiben, ob sich aus den Akten des Scheidungs- bzw. Trennungsprozesses (die nicht beiliegen, aber der Vorinstanz allenfalls zur Verfügung standen) und insbesondere aus dem Urteil selbst mit Sicherheit schliessen lässt, dass auf Ehescheidung erkannt worden wäre, wenn man nicht auf das italienische Heimatrecht der Parteien hätte Rücksicht nehmen müssen. Selbst angenommen, es verhalte sich so (was die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs nicht selbständig zu beurteilen haben), kann der Vorinstanz in betreibungsrechtlicher Hinsicht nicht beigestimmt werden. Allerdings mag es sich rechtfertigen, an eine solche Ehetrennung gewisse materiellrechtliche Nebenfolgen zu knüpfen, wie sie an und für sich nur bei Ehescheidung gelten. So wurde im Falle gerichtlicher Trennung der Ehe von Italienern dem unschuldigen Ehegatten eine Entschädigung nach
Art. 151 ZGB
zuerkannt (
BGE 40 II 310
Erw. 5). Ebenso wurde bei der gerichtlichen Trennung spanischer bzw. italienischer Ehegatten eine fortdauernde eheliche Unterhaltspflicht nicht mehr nach allgemeinem Eherecht, sondern nur noch unter den Voraussetzungen des
Art. 152 ZGB
bejaht (
BGE 50 II 312
/13 und
BGE 52 II 2
/3: "... Wenn auch gemäss
Art. 7 h und i NAG
die Trennung ausländischer Ehegatten 'im übrigen', d.h. bezüglich der Nebenfolgen, sich ausschliesslich nach schweizerischem Rechte regelt, so müssen doch diese Folgen demjenigen der beiden schweizerischen Rechtsinstitute (Trennung oder Scheidung) angepasst werden, dem die ausgesprochene Trennung sachlich am meisten entspricht. Nun ist aber die dauernde, nicht in eine Scheidung umwandelbare Trennung, wie sie bei italienischen Ehegatten allein ausgesprochen werden kann, derart verschieden von der wandelbaren Trennung, wie sie bei ausschliesslicher Anwendung des ZGB gegenüber schweizerischen Ehegatten zulässig ist, dass es sich eher rechtfertigt, diese hinsichtlich der Unterhaltspflicht analog der Scheidung zu behandeln...". Es geht jedoch nicht an, eine solche Ehetrennung nun überhaupt einer Scheidung gleichzusetzen. Die Trennung löst die Ehe eben nicht auf, und es ist gerade der Wille der die Scheidung verpönenden Gesetzgebungen, die Ehe als unauflöslich fortbestehen
BGE 92 III 1 S. 5
zu lassen. Dann muss es aber auch bei dem in
Art. 173 ZGB
für die ganze Dauer der Ehe aufgestellten Verbot der Zwangsvollstreckung bleiben, das sich als Grundsatz der öffentlichen Ordnung schlechthin an den rechtlichen Bestand der Ehe knüpft. Die abweichende Entscheidung der Vorinstanz erscheint sowohl nach dem schweizerischen wie auch nach dem bei der Trennung der Ehe ausländischer Ehegatten ebenfalls zu beachtenden ausländischen Recht als unzulässig: Sie verstösst gegen eine zwingende Regel des schweizerischen Eherechtes und läuft zugleich darauf hinaus, die nach dem massgebenden ausländischen Recht als fortbestehend anzuerkennende Ehe dann gleichwohl in einer wesentlichen Hinsicht nicht gelten zu lassen. Eine derartige Korrektur des ausländischen Rechtes ist abzulehnen und mit dessen Respektierung nicht vereinbar, gleichgültig ob die Ehetrennung im Heimatstaat oder sonstwo im Auslande oder aber nach
Art. 7 h und 7 i NAG
in der Schweiz ausgesprochen wurde.
Somit muss das Verbot des
Art. 173 ZGB
als eine unerlässliche Auswirkung des Ehestandes der Parteien auch hier zur Geltung kommen. Diese Lösung verstösst nicht gegen das Rechtsgefühl, vollends nicht unter den vorliegenden Umständen, da der Ehemann Verlustscheine gegen die Ehefrau aufgekauft hat, um sich seiner Unterhaltspflichten zu entschlagen.
Nur ausnahmsweise kann es einem Ehegatten zustehen, sich bei ausländischem Wohnsitz des andern nicht an das Verbot des
Art. 173 ZGB
zu halten und auf schweizerisches Vermögen dieses Ehegatten Arrest zu nehmen. Das ist der Fall, wenn er in seinen Gläubigerrechten von ähnlichem Zugriff Dritter auf solches Vermögen des andern Ehegatten bedroht ist und ihm wegen Fehlens eines ordentlichen schweizerischen Betreibungsortes desselben ein Pfändungsanschluss nach
Art. 174 ZGB
/111 SchKG (
BGE 61 III 87
) verwehrt ist (vgl.
BGE 36 I 150
= Sep.Ausg. 13 S. 68;
BGE 51 III 122
/23,
BGE 79 III 138
ff.; FRITZSCHE, SchK II S. 200). Von einer solchen Sachlage ist aber hier nicht die Rede.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben.
Der Arrest Nr. 11/1966 und die nachfolgende Betreibung werden als nichtig erklärt. | null | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
42933005-62a2-4c9a-a3b8-21d0f1d6c57a | Urteilskopf
80 III 97
20. Entscheid vom 5. November 1954 i.S. Streuli. | Regeste
Betreibungsart.
Bei der Anwendung von
Art. 39 und 40 SchKG
ist der Stand des Handelsregisters massgebend.
Offensichtlich ungerechtfertigte Eintragung? | Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 80 III 97 S. 97
Albert Streuli wurde am 13. August 1954 gemäss
Art. 57 Abs. 4 HRegV
von Amtes wegen als Inhaber des Gasthofs und Restaurants "zur Krone" in Adliswil ins Handelsregister eingetragen. Die Eintragung wurde am 17. August 1954 im Schweiz. Handelsamtsblatt veröffentlicht. Darauf wurden ihm mehrere Konkursandrohungen zugestellt. Am 3. September 1954 erhielt er eine solche in der von Hans Haudenschild angehobenen Betreibung Nr. 3493. Am 4. September 1954 wurde seine Eintragung im Handelsregister gelöscht, laut Veröffentlichung im Schweiz. Handelsamtsblatt vom 8. September 1954 deshalb, weil sich inzwischen ergeben habe, dass nicht er, sondern seine Ehefrau Inhaber des Gewerbes sei. Gleichzeitig wurde
BGE 80 III 97 S. 98
Frau Streuli eingetragen. Mit Beschwerde vom 6. September 1954 beantragte Streuli die Aufhebung der Konkursandrohung in der Betreibung Nr. 3493, weil er zu Unrecht in das Handelsregister eingetragen worden sei. In Übereinstimmung mit der untern hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde am 15. Oktober 1954 abgewiesen mit der Begründung, beim Entscheid darüber, ob ein Schuldner der Konkursbetreibung unterliege, sei der Inhalt des Handelsregisters schlechthin massgebend. Das Bundesgericht weist den Rekurs Streulis ab.
Erwägungen
Erwägungen:
Der Rekurrent war im Zeitpunkt, da der Gläubiger das Fortsetzungsbegehren stellte, als Inhaber einer Einzelfirma im Handelsregister eingetragen. Nach
Art. 39 Ziff. 1 SchKG
unterliegt er daher der Konkursbetreibung. Der Einwand, dass die Eintragung nicht zu Recht bestanden habe, ist nicht zu hören. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts, die dem unzweideutigen Gesetzeswortlaut und dem Bedürfnis nach einem einfach zu handhabenden Kriterium und einer klaren Ausscheidung der Kompetenzen zwischen den Betreibungs- und den Registerbehörden entspricht und daher zu bestätigen ist, haben dei Betreibungsbehörden bei der Anwendung von
Art. 39 und 40 SchKG
nicht zu prüfen, ob die im Handelsregister erfolgten Eintragungen und Löschungen gerechtfertigt seien oder nicht, sondern ist der Registerstand für sie massgebend (vgl. neben den von der Vorinstanz angeführten EntscheidenBGE 29 I 506= Sep. ausg. 6 S. 230,
BGE 30 I 760
= Sep. ausg. 7 S. 330 undBGE 41 III 373namentlich auchBGE 48 III 202, wo es sich wie hier um eine von Amtes wegen erfolgte Eintragung handelte). InBGE 30 I 760= Sep. ausg. 7 S. 330 wurde hervorgehoben, dass von diesem Grundsatz nicht einmal dann eine Ausnahme zu machen sei, wenn eine Eintragung oder Löschung auf einem offenbaren Irrtum beruhe. Selbst wenn man aber eine solche Ausnahme zulassen wollte, wie dies in BGE 28 I
BGE 80 III 97 S. 99
419 = Sep. ausg. 5 S. 269 (vgl. auchBGE 28 I 294= Sep. ausg. 5 S. 190) als Möglichkeit erwogen worden war, könnte die Beschwerde des Rekurrenten nicht geschützt werden, weil seine Eintragung nicht auf ein Versehen zurückzuführen ist. Diese Eintragung ist vielmehr das Ergebnis eines ordnungsgemäss durchgeführten Verfahrens. Sie erfolgte erst, nachdem der Rekurrent die in
Art. 57 HRegV
vorgesehene Aufforderung zur Anmeldung der Eintragung oder Angabe der Weigerungsgründe wie schon zwei dieser Aufforderung vorausgegangene Einladungen zur Eintragung unbeantwortet gelassen hatte. In materieller Hinsicht liegt keineswegs auf der Hand, dass sie unbegründet war. Auch wenn die Ehefrau des Rekurrenten Eigentümerin der Gasthofliegenschaft und Inhaberin des Wirtschaftspatentes war und ist, folgt daraus noch nicht zwingend, dass sie selbst auch das Gewerbe betreibt. Im neuesten Verzeichnis der Telephon-Abonnenten (1954/55) findet sich die Angabe: "Gasthof z. Krone, Albert Streuli-Spengler." Auf jeden Fall aber leidet die in Frage stehende Eintragung nicht an so schweren offensichtlichen Mängeln, dass es sich allenfalls rechtfertigen liesse, sie geradezu als nichtig zu betrachten und die darauf gestützte Konkursandrohung aufzuheben. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
42934247-2faf-4f1e-a303-067e355dfbab | Urteilskopf
136 III 56
6. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B. SA (recours en matière civile)
4A_440/2009 du 17 décembre 2009 | Regeste
Art. 74 und 77 CISG
; internationaler Warenkauf; entgangener Gewinn infolge Nichterfüllung des Verkäufers; Schadenersatz.
Grundsätze hinsichtlich der Bestimmung des entgangenen Gewinns, den ein Käufer dadurch erleidet, dass der Verkäufer sich weigert, ihm eine zum Wiederverkauf bestimmte Ware zu liefern (E. 4). Im vorliegenden Fall hätte der Käufer seinen Schaden durch Vornahme eines Deckungskaufs mindern können; er kann daher nur die Differenz zwischen dem mit dem Verkäufer vereinbarten Preis und dem höheren hypothetischen Kaufpreis verlangen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 136 III 56 S. 56
A. est une personne morale constituée en Ukraine; elle pratique la vente au détail des montres dans un magasin de Kiev et elle a notamment vendu des montres qui lui étaient fournies par la manufacture B. SA.
BGE 136 III 56 S. 57
Cette dernière a cessé de lui livrer directement ses produits après qu'elle eut conclu un contrat de distribution exclusif avec un autre revendeur ukrainien. Désormais, A. devrait s'approvisionner par l'intermédiaire de ce revendeur, par ailleurs son concurrent, et consentir des prix "détaillant" plus élevés que les prix "export" de la vente directe.
A. a sommé B. SA de lui livrer au plus tard le 8 avril 2005 des montres dont la commande avait été prétendument acceptée; à défaut, elle renoncerait à l'exécution des contrats en cours et elle se réservait de réclamer des dommages-intérêts.
Par arrêt du 29 juillet 2009, la II
e
Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a débouté A. de son action en dommages-intérêts intentée à B. SA, tendant au paiement de 653'956 fr. en capital.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière civile interjeté par A., dans la mesure où ce pourvoi était recevable; il a annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La défenderesse s'est obligée selon l'art. 30 de la Convention des Nations Unies du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM; RS 0.221.211.1) à livrer les montres dont elle avait accepté la commande; cette obligation est restée inexécutée et l'autre partie a donc le droit de réclamer des dommages-intérêts conformément à l'
art. 45 al. 1 let. b CVIM
.
En règle générale, d'après l'
art. 74 CVIM
, les dommages-intérêts comprennent tant la perte subie que le gain manqué par la partie lésée. Ainsi, lorsque la marchandise n'a pas été livrée et que, de manière reconnaissable pour le vendeur, elle était destinée à la revente, l'acheteur peut réclamer au titre du gain manqué le bénéfice qui était prévisible d'après les marges usuelles(CHRISTOPH BRUNNER, UN-Kaufrecht - CISG, 2004, n° 35 ad
art. 74 CVIM
; SCHÖNLE/KOLLER, in Kommentar zum UN-Kaufrecht, Heinrich Honsell [éd.], 2
e
éd., Berlin 2010, n° 37 ad
art. 74 CVIM
; SCHLECHTRIEM/WITZ, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises, Paris 2008, p. 264 n° 394; ULRICH MAGNUS, Wiener UN-Kaufrecht (CISG), in Staudingers Kommentar zum BGB, Berlin 2005, n° 40 ad
art. 74 CVIM
; GRITLI RYFFEL, Die Schadenersatzhaftung des
BGE 136 III 56 S. 58
Verkäufers nach dem Wiener Übereinkommen über internationale Warenkaufverträge, 1992, p. 67; voir aussi INGEBORG SCHWENZER, in Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 5
e
éd. 2008, n
os
36 et 55 ad
art. 74 CVIM
).
Selon plusieurs auteurs, la Convention ne fixe pas le degré de preuve à exiger aux fins de constater le prix de revente que l'acheteur aurait pu obtenir, et sur ce point, c'est la loi du for qui est déterminante(BRUNO ZELLER, Damages under the Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Dobbs Ferry 2005, p. 129; MARTIN BRÖLSCH, Schadensersatz und CISG, Francfort-sur-le-Main 2007, p. 59; voir aussi SCHÖNLE/KOLLER, op. cit., n
os
49 et 50 ad
art. 74 CVIM
; MAGNUS, op. cit., n° 61 ad
art. 74 CVIM
). Lorsque l'action est intentée en Suisse et qu'un montant exact ne peut pas être établi, le dommage - y compris le gain manqué - est éventuellement susceptible d'appréciation selon l'
art. 42 al. 2 CO
(BRUNNER, op. cit., n
os
55 à 57 ad
art. 74 CVIM
). Selon un autre avis, le degré de preuve est aussi prescrit par la Convention, à l'exclusion de la loi du for, et le gain manqué doit être établi "avec un degré raisonnable de certitude" (SCHWENZER, op. cit, n° 65 ad
art. 74 CVIM
).
La Cour civile juge que la demanderesse aurait pu produire, dans le procès, les contrats de revente pour l'exécution desquels elle a passé commande à la défenderesse, et établir ainsi concrètement des prix de revente exacts. En conséquence, selon la Cour, la demanderesse n'est pas autorisée à réclamer une estimation du dommage selon l'
art. 42 al. 2 CO
; faute d'avoir produit les contrats, elle a échoué dans la preuve du dommage, ce qui entraîne le rejet de toute prétention.
On verra que dans les circonstances de l'espèce, en l'état de la cause, la demanderesse n'a de toute manière pas droit à la pleine compensation du gain manqué; c'est pourquoi il n'est pas nécessaire d'examiner les critiques qu'elle développe sur la base de l'
art. 42 al. 2 CO
au sujet de la preuve des prix de revente ou de l'estimation du dommage.
5.
L'
art. 77 CVIM
impose à la partie lésée de prendre des mesures raisonnables, au regard des circonstances, afin de limiter la perte subie et le gain manqué; si cette partie néglige de le faire, l'autre partie peut demander une réduction des dommages-intérêts égale au montant du préjudice qui aurait dû être évité.
BGE 136 III 56 S. 59
Cette règle impose à l'acheteur, lorsque la marchandise ne lui est pas livrée, d'effectuer un achat de remplacement si cette opération est raisonnablement possible(BRUNNER, op. cit., n° 8 ad
art. 77 CVIM
; SCHÖNLE/KOLLER, op. cit., n
os
36 ad
art. 74 CVIM
et 8 ad
art. 77 CVIM
; SCHLECHTRIEM/WITZ, loc. cit.; MAGNUS, op. cit., n° 11 ad
art. 77 CVIM
; MARTIN BRÖLSCH, op. cit., p. 99; voir aussi SCHLECHTRIEM, Schadenersatz und Erfüllungsinteresse, in Festschrift für Apostolos Georgiades, Berne 2006, p. 394). L'acheteur a alors droit à des dommages- intérêts à calculer selon l'
art. 75 CVIM
, d'après la différence entre le prix convenu entre les parties et celui de cet achat de remplacement. Si l'acheteur a omis l'achat de remplacement qu'il aurait pu raisonnablement faire, les dommages-intérêts sont réduits à ceux qu'il pourrait obtenir s'il avait fait l'achat.
La Cour civile constate que la demanderesse avait la possibilité de se procurer des montres des modèles concernés, que la défenderesse lui refusait en violation de ses obligations, en traitant avec le revendeur qui bénéficie désormais de l'exclusivité en Ukraine. La pertinence de ce fait n'est pas sérieusement contestée devant le Tribunal fédéral car la demanderesse se borne à arguer du droit interne suisse alors que la cause relève de la Convention. Il s'ensuit que cette partie n'a pas droit, au regard de l'
art. 77 CVIM
, à des dommages-intérêts à calculer d'après la différence entre les prix "export" et la valeur de revente, mais seulement d'après la différence entre ces prix "export" et les prix "détaillant" que le revendeur aurait exigés pour fournir les mêmes montres.
Le rejet de toute prétention se révèle contraire aux
art. 74 et 77 CVIM
, en tant que la demanderesse n'obtient pas ces dommages-intérêts réduits. La Cour civile n'a pas constaté les prix "détaillant" et le Tribunal fédéral n'est donc pas en mesure de statuer sur la prétention à reconnaître. Il n'apparaît pas d'emblée que ces prix n'aient pas été allégués et qu'ils ne puissent plus l'être selon le droit cantonal de procédure (cf.
ATF 131 III 257
consid. 4.2 p. 267/268). Faute de contenir les motifs déterminants de fait, aux termes de l'
art. 112 al. 1 let. b LTF
, la décision attaquée doit être annulée en application de l'
art. 112 al. 3 LTF
. | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
42993998-6e84-4327-bac8-3720aa126d5c | Urteilskopf
136 I 129
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause D. et G. contre Département de la santé et des affaires sociales du canton de Neuchâtel et Ville de Neuchâtel (recours en matière de droit public)
8C_433/2009 du 12 février 2010 | Regeste
Art. 9 BV
; Gesetz des Kantons Neuenburg über das Sozialwesen; Beschluss des Staatsrates über die Berechnung materieller Hilfe: Berücksichtigung der Mittel des nicht Sozialhilfe beziehenden Konkubinatspartners.
Im Bereich der Sozialhilfe ist das feste Konkubinatsverhältnis im Recht des Kantons Neuenburg nicht geregelt (E. 4). Unterschiedliche kantonale Praxen in diesem Bereich (E. 6.2). Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS) betreffend Berücksichtigung von Unterhaltsbeiträgen, Steuer- und anderen Schulden des nicht sozialhilfeberechtigten Konkubinatspartners (E. 7).
Anwendbarkeit der SKOS-Richtlinien: Der Verweis im kantonalen Recht auf die betreffenden Richtlinien verpflichtet die Behörden nicht zwingend, diese bis ins letzte Detail anzuwenden. Beabsichtigt eine Behörde, davon abzuweichen, muss sie jedoch die Gründe nennen, weshalb sie in anderem Sinne entscheidet (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 136 I 129 S. 130
A.
A.a
D. et ses deux enfants, nés en (...) et (...), ont bénéficié de l'aide sociale depuis le 1
er
septembre 2002. En mai 2003, elle s'est mise en ménage commun avec G., alors marié et dont elle a eu un enfant né en (...). Par lettre du 10 août 2004, l'Office social de la Ville de Neuchâtel a informé les intéressés qu'ils seraient considérés sous l'angle de l'aide sociale comme un couple marié. Dès le mois de septembre 2004, G. s'est constitué un domicile séparé de celui de sa compagne. Au regard de cette nouvelle situation, D., ainsi que ses enfants, ont pu continuer à bénéficier d'une aide sociale.
Au mois de mars 2006, G. a perdu son poste de travail de gendarme et il s'est inscrit au chômage dès le mois d'avril 2006. A partir du mois de mai 2006, il a repris la vie commune avec D.
Le 15 août 2006, le Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a prononcé le divorce des époux G. et C. née B. Il a condamné G. à verser à l'épouse une contribution mensuelle d'entretien de 1'200 fr. jusqu'au 31 décembre 2018, puis de 700 fr. après cette échéance. L'office cantonal de recouvrement et d'avances des contributions d'entretien a demandé à la caisse de chômage de prélever l'équivalent de la contribution d'entretien de 1'200 fr. sur les indemnités de chômage dues à l'intéressé et de les verser sur le compte dudit office.
G. est par ailleurs astreint à une contribution d'entretien en faveur d'un enfant né d'un précédent mariage.
A.b
Par décision du 11 octobre 2006, l'Office de l'aide sociale de la Ville de Neuchâtel a notifié à D. et à G. qu'il supprimerait l'aide allouée dès le 1
er
août 2006, motif pris qu'ils vivaient en concubinage avec un enfant commun et qu'ils devaient en conséquence être considérés comme un couple marié sous l'angle de l'aide sociale.
BGE 136 I 129 S. 131
Leurs revenus cumulés étaient supérieurs au budget d'aide sociale arrêté à 4'286 fr. Il ne pouvait pas être tenu compte des contributions d'entretien versées par G.
B.
D. et G. ont recouru contre cette décision. Selon eux, bien qu'ils vécussent en concubinage, seule D. restait à partir du mois d'août 2006 demanderesse et bénéficiaire de l'aide allouée, à l'exclusion de son partenaire. Celui-ci ne devait donc pas participer à toutes les charges de sa compagne et il convenait, dans la détermination des besoins du couple, de tenir compte des pensions alimentaires versées par G., ainsi que de sa charge fiscale et d'un prêt qu'il devait rembourser. Le Département de la santé et des affaires sociales (DSAS) du canton de Neuchâtel a rejeté le recours par décision du 12 août 2008.
C.
Statuant le 31 mars 2009, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a rejeté un recours formé contre cette décision par D. et G.
D.
D. et G. interjettent un recours en matière de droit public dans lequel ils concluent à l'annulation du jugement cantonal, assortie du renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision. Ils demandent l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.
L'Office de la santé et des affaires sociales de la Ville de Neuchâtel a renoncé à se déterminer. Le DSAS a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Selon l'art. 5 de la loi du 25 juin 1996 sur l'action sociale du canton de Neuchâtel (LASoc; RSN 831.0), une personne est dans le besoin lorsqu'elle éprouve des difficultés matérielles ou sociales ou ne peut subvenir à son entretien, d'une manière suffisante ou à temps, par ses propres moyens. En vertu du principe de subsidiarité applicable en la matière, l'aide sociale matérielle - allouée en espèces ou en nature (cf. art. 4 al. 1 let. b) - est accordée dans la mesure où la personne dans le besoin ne peut faire valoir ou obtenir une prestation découlant d'une obligation d'entretien en application du code civil, de la loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe ou d'autres prestations légales (art. 6 LASoc). L'art. 38 LASoc dispose que le Conseil d'Etat arrête les normes pour le calcul de l'aide matérielle. L'art. 23 de l'arrêté du Conseil d'Etat du 4 novembre 1998 fixant les normes pour le calcul de l'aide matérielle (RSN 831.02) précise que le service de l'action sociale émet les directives
BGE 136 I 129 S. 132
d'application nécessaires tandis que l'art. 24 dudit arrêté dispose que les concepts et normes de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (CSIAS) pour le calcul de l'aide sociale (normes CSIAS; édition avril 2005;
http://www.skos.ch
) font référence pour le surplus. En outre l'art. 17 de l'arrêté dispose qu'à l'exception de la franchise prévue à l'art. 3b (sur les revenus provenant de l'activité lucrative) l'ensemble des revenus et de la fortune du bénéficiaire sont pris en considération dans le calcul du budget de l'aide matérielle. L'art. 19 prévoit que lorsqu'une personne vit dans le même ménage que le bénéficiaire, le montant du forfait mensuel pour l'entretien est réduit de la part qui la concerne (al. 1). L'autorité d'aide sociale prend en outre en considération sa participation au loyer et aux autres frais communs calculée par tête (al. 2). Lorsque cette personne exerce une activité lucrative, l'autorité d'aide sociale prend en considération une indemnisation pour les services que le bénéficiaire lui rend (al. 3).
4.
4.1
La juridiction cantonale considère que le droit cantonal neuchâtelois ne contient pas de règle de calcul de l'aide sociale matérielle régissant la situation des recourants, soit celle d'un ménage formé de deux concubins avec un enfant commun et d'autres enfants à charge, et dont seul un des partenaires sollicite l'aide de la collectivité. Se référant aux normes CSIAS F.5.1 au titre de droit cantonal supplétif, elle estime admissible de considérer un concubinage comme stable ou qualifié dès qu'un couple avec un enfant fait ménage commun, sans que d'autres conditions soient remplies. En raison des obligations qu'entraîne un concubinage stable et en vertu du principe de subsidiarité applicable en matière d'aide sociale, il n'est pas critiquable d'additionner les revenus des deux concubins pour examiner la prétention à l'aide sociale de la mère et de l'enfant, même si le partenaire de celle-ci ne sollicite pas lui-même une aide matérielle. Considérer simplement ce partenaire comme une personne qui vit dans le même ménage que le bénéficiaire au sens de l'art. 19 de l'arrêté violerait le principe de l'égalité de traitement. Pour ce qui est des contributions alimentaires dues par G., elles n'ont pas à être prises en compte: selon le Tribunal administratif, il incombe au concubin de faire reconnaître sa véritable situation auprès des tiers auxquels il doit des aliments et des rentes.
4.2
Les recourants admettent que la relation qu'ils entretiennent est une relation de concubinage stable. Ils ne contestent pas le principe
BGE 136 I 129 S. 133
selon lequel le revenu du partenaire non bénéficiaire de l'aide sociale doit être pris en compte de manière appropriée pour déterminer si la personne assistée se trouve dans le besoin et nécessite une aide de la collectivité.
Les recourants reprochent en revanche au Tribunal administratif d'avoir écarté de manière arbitraire l'application de l'art. 19 de l'arrêté cantonal fixant les règles de calcul de l'aide matérielle. Sans remettre en cause l'application de principe des normes CSIAS à leur situation, ils soutiennent que les premiers juges les ont méconnues dans le cas concret. Selon eux, ces normes prescrivent en effet de tenir compte des obligations alimentaires que le concubin non bénéficiaire de l'aide matérielle est tenu de verser. Il serait également contraire à ces normes de faire abstraction de la charge fiscale et du remboursement d'un emprunt du concubin. Les recourants invoquent dans ce contexte "l'aide à la pratique" H.10 des normes CSIAS, selon laquelle il faut examiner la capacité financière du partenaire non bénéficiaire d'aide sociale au moyen d'un budget élargi et ce de manière appropriée aux circonstances. Dans un tel budget il serait notamment tenu compte des obligations d'entretien, des impôts courants et du remboursement des dettes. Invoquant par ailleurs la jurisprudence du Tribunal fédéral, les recourants font valoir que l'obligation d'entretien entre époux, fixée dans une procédure de séparation ou de divorce, est prépondérante à toute obligation qui découlerait d'un concubinage du débirentier. De manière plus générale, les recourants reprochent aux premiers juges de ne pas avoir examiné leurs griefs.
5.
Le moyen tiré d'une application arbitraire de l'art. 19 de l'arrêté cantonal apparaît d'emblée mal fondé. Comme le relève le DSAS dans sa prise de position, cette disposition concerne des personnes non bénéficiaires de l'aide sociale vivant dans le même ménage que le bénéficiaire de l'aide, comme les membres de la famille ou les concubins non stables. Il s'agit de communautés de résidence ou de vie au sens des normes CSIAS 12/07 F.5-1. Par une telle communauté on entend les partenaires et les groupes qui assument et financent ensemble les fonctions ménagères conventionnelles (gîte, couvert, lessive, entretien, télécommunications, etc.). Ils vivent donc ensemble, sans pour autant constituer formellement un couple stable ou une famille. Cette interprétation, qui se fonde sur les normes CSIAS, ne saurait être taxée d'arbitraire (voir aussi CLAUDIA HÄNZI, Leistungen der Sozialhilfe in den Kantonen, in Das Schweizerische
BGE 136 I 129 S. 134
Sozialhilferecht, 2008, p. 148; arrêt 2P.242/2003 du 12 janvier 2004). Cela étant, il y a lieu d'admettre, avec les premiers juges, que la relation de concubinage stable, sous l'angle de l'aide sociale, n'est pas directement réglée par la législation cantonale.
6.
6.1
Si une personne assistée vit dans une relation de concubinage stable, la jurisprudence en matière d'aide sociale admet qu'il n'est pas arbitraire de tenir compte de cette circonstance dans l'évaluation des besoins d'assistance, quand bien même il n'existe pas un devoir légal et réciproque d'entretien entre les partenaires. Dans cette optique, il est admissible de tenir compte du fait que ces derniers sont prêts à s'assurer mutuellement assistance (
ATF 134 I 313
consid. 5.5 p. 318; FamPra.ch 2004 p. 434, 2P.242/2003 consid. 2; arrêts 2P.230/2005 du 10 juillet 2006 consid. 3.3; 2P.218/2003 du 12 janvier 2004 consid. 3.2 et 2P.386/1997 du 24 août 1998; HÄNZI, op. cit., p. 146). Dans ce même ordre d'idées, le Tribunal fédéral a jugé, s'agissant de l'avance de pensions alimentaires, qu'une disposition cantonale selon laquelle les revenus du concubin du parent ayant droit sont pris en compte, et l'avance alimentaire accordée seulement si le revenu total des deux concubins ne dépasse pas la limite fixée, n'était pas arbitraire (
ATF 129 I 1
). Le Tribunal fédéral a transposé cette jurisprudence au domaine des subsides d'assurance-maladie en confirmant la légalité d'une disposition réglementaire cantonale en vertu de laquelle le revenu déterminant d'un concubin doit être calculé en cumulant les revenus des personnes vivant en ménage commun (
ATF 134 I 313
).
6.2
S'agissant d'une relation de concubinage stable, il existe des pratiques cantonales différentes pour la prise en compte des ressources du partenaire non bénéficiaire pour la fixation des besoins de l'autre partenaire. Certains cantons se fondent sur le revenu net de la communauté domestique formée par les concubins; les dettes fiscales sont prises en compte dans l'établissement du budget (voir les jugements, cités par HÄNZI, [op. cit., p. 147 s.], du Tribunal administratif du canton de Soleure du 5 septembre 2006 et du Tribunaladministratif du canton de Zurich du 13 janvier 2005, VB.2004.00419; voir aussi le jugement du 12 décembre 2007, VB.2007.00399). D'autres cantons renoncent à une complète assimilation des concubins aux couples mariés, mais prennent en considération les revenus du concubin (non bénéficiaire) à raison d'un montant jugé approprié (ibidem, à propos de jugements concernant le canton d'Argovie du 28 avril 2005, in Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide
BGE 136 I 129 S. 135
[AGVE] 2005 p. 283, et le canton de Schaffhouse du 1
er
novembre 2002, 60/2002/4). D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'est pas arbitraire d'additionner les revenus des deux partenaires pour fixer le montant de l'aide sociale de la mère et de leur enfant commun lorsque tous trois forment une communauté domestique (arrêts 2P.218/2003 du 12 janvier 2004 consid. 3.3.2 et 2P.242/2003 du 12 janvier 2004 consid. 2.4). Cela ne signifie cependant pas que les couples mariés et les concubins vivant avec un enfant commun doivent absolument être traités de la même manière sous l'angle de l'aide sociale: une pratique cantonale plus large ou plus restrictive est admissible. Ainsi dans l'arrêt déjà cité 2P.230/2005 du 10 juillet 2006, le Tribunal fédéral a relevé qu'il existe entre le concubinage et le mariage des différences de fait et de droit susceptibles de justifier, dans une certaine mesure tout au moins, des différences de traitement. Cela n'exclut cependant pas que les cantons traitent comme des couples mariés des personnes qui vivent comme une famille dans un concubinage stable avec un enfant commun. Le Tribunal fédéral n'exige toutefois pas que les deux communautés soient traitées de façon identique.
6.3
Globalement, les normes CSIAS vont dans le même sens. Elles prévoient que les personnes vivant en communauté de type familial avec un bénéficiaire ne peuvent en principe pas être considérées comme unités d'assistance et que les concubins bénéficiaires de l'aide sociale ne doivent par ailleurs pas être mieux traités que les couples mariés. Si les partenaires vivent en concubinage stable et si une seule personne est bénéficiaire de l'aide sociale, le revenu et la fortune du partenaire non bénéficiaire peuvent être pris en compte de manière appropriée. Un concubinage est considéré comme stable s'il dure depuis deux ans au moins ou si les partenaires vivent ensemble avec un enfant commun (normes CSIAS 12/07 F.5-2). Dans un concubinage stable, la capacité financière du partenaire non bénéficiaire peut entraîner la suppression du droit à l'aide sociale (normes CSIAS, "aide à la pratique", 12/07 H.10-2 sous let. b).
6.4
Les normes CSIAS tendent à assurer aux bénéficiaires non seulement le minimum vital, soit la couverture des besoins fondamentaux englobant toutes les dépenses courantes nécessaires à l'entretien du ménage, mais aussi le minimum social visant à leur donner la possibilité de participer à la vie active sociale, en favorisant la responsabilité de soi et l'effort personnel (normes CSIAS 04/05 A.1-1; RDAF 1998 I p. 448 s., 2P.325/1995 consid. 3c). Bien qu'elles
BGE 136 I 129 S. 136
ne présentent pas le caractère de normes juridiques, elles jouent un rôle important en pratique. Elles constituent des normes de référence adéquates pour la détermination de l'aide sociale qui est nécessaire pour assurer le minimum social. Elles visent à garantir la sécurité juridique et l'égalité de traitement entre justiciables. Elles évitent que les personnes soutenues déplacent leur domicile en fonction de considérations liées aux divergences de réglementations en ce domaine ou que certaines communes tentent de se décharger de leurs obligations en incitant indirectement les personnes assistées à déménager dans des communes réputées plus avantageuses pour les intéressés. Une interprétation du droit cantonal fondée sur ces normes ne saurait donc sans plus être taxée d'arbitraire. Eu égard au principe de l'individualisation de l'aide sociale, elles n'ont cependant pas de portée contraignante (arrêt précité 2P.325/1995 consid. 3;FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2
e
éd. 1999, p. 138 ss; HÄNZI, op. cit., p. 114 s.).
7.
7.1
En ce qui concerne
la personne assistée
, on peut dégager de la pratique les principes suivants pour ce qui est de la prise en considération des contributions d'entretien, des dettes fiscales et des autres dettes:
7.1.1
Pour ce qui est des contributions d'entretien, les normes CSIAS prévoient que si une personne aidée est assujettie à une dette alimentaire, celle-ci ne peut pas être prise en compte dans le budget d'aide sociale, car elle n'est pas destinée à son entretien propre, ni à celui de son ménage. Les ayants droit à une pension alimentaire se trouvant en difficultés financières du fait que ces pensions ne leur sont pas versées, peuvent faire valoir un droit à une avance et à une aide au recouvrement. Si elles ont en plus besoin d'aide sociale, elles feront valoir leur propre droit dans leur commune (normes CSIAS 04/05 F.3-1). Si le débiteur alimentaire tombe dans une situation de détresse en raison des ressources effectivement à sa disposition, il peut demander l'aide sociale. En plus, il peut faire une demande de réduction de ses dettes alimentaires. En vertu du principe de la subsidiarité de l'aide sociale, il peut y être obligé (DUBACHER/VON DESCHWANDEN, Un avis aux débiteurs doit-il être accepté? ZESO 2/2008 p. 24; cf. également FamPra.ch 2005 p. 138).
7.1.2
Par ailleurs, selon la doctrine, l'aide sociale ne doit servir à couvrir ni les impôts courants ni les impôts arriérés. Le paiement des impôts ne fait pas partie du minimum social de la personne
BGE 136 I 129 S. 137
assistée. En vertu du principe de la subsidiarité, celle-ci doit chercher à obtenir une remise ou un sursis (WOLFFERS, op. cit., p. 151; HÄNZI, op. cit., p. 135). Les normes CSIAS (04/05 C.1-8) s'expriment dans le même sens. Les impôts qui sont dus à partir d'un certain revenu, pourront généralement être acquittés au moyen de la franchise.
7.1.3
Enfin, l'aide sociale a pour but de couvrir les besoins actuels. Elle ne peut en principe servir à amortir des dettes. Des exceptions peuvent être admises lorsque le non-paiement des dettes pourrait entraîner une nouvelle situation d'urgence à laquelle seule l'aide sociale pourrait remédier. Ainsi l'aide sociale peut-elle être amenée à prendre en charge les arriérés de loyer. L'autorité décide de la prise en charge de dettes de cas en cas sur la base d'une pesée des intérêts (WOLFFERS, op. cit., p. 152; HÄNZI, op. cit., p. 137).
7.2
En ce qui concerne le
concubin non bénéficiaire
, les normes CSIAS 12/07 H.10 ("Aide à la pratique") prévoient une réglementation particulière. Pour le partenaire non bénéficiaire, on établit un budget "élargi". Les revenus dépassant les besoins sont pris en compte dans leur intégralité à titre de revenu dans le budget du partenaire demandant l'aide sociale ("contribution de concubinage"). Le budget élargi comprend divers postes, dont les obligations d'entretien et les impôts courants (1/12 des impôts annuels). Le remboursement de dettes fiscales est pris en compte dans le budget pour autant qu'un accord correspondant ait été conclu avec l'autorité fiscale et que les paiements soient réellement effectués. Le remboursement d'autres dettes n'est pris en considération que si la personne peut prouver qu'au cours des six mois écoulés, elle a régulièrement payé les acomptes (voir aussi DUBACHER/VON DESCHWANDEN, Comment calculer la contribution de concubinage?, ZeSo 3/2007 p. 19).
7.2.1
La pratique susmentionnée à propos des obligations d'entretien du concubin (non bénéficiaire de l'aide sociale) s'inscrit dans la ligne de la jurisprudence selon laquelle les obligations d'entretien découlant du droit de la famille ont un caractère prioritaire. Le conjoint débiteur d'entretien ne saurait en principe invoquer un devoir d'assistance à l'égard de son concubin pour se soustraire en tout ou partie à son obligation d'entretien (arrêt 5P.15/1995 du 1
er
mars 1995 consid. 3c; cf. aussi FamPra.ch 2006 p. 149, 5C.112/2005 consid. 3.2.3). Cela vaut en tout cas aussi longtemps que le montant des contributions d'entretien fixées par un jugement n'a pas été modifié par un tribunal. En cas de diminution des ressources du débiteur après
BGE 136 I 129 S. 138
divorce, celui-ci peut demander une modification ou une suppression de la contribution conformément à l'
art. 129 al. 1 CC
. Selon cette disposition, si la situation du débiteur ou du créancier change notablement et durablement, la rente peut être diminuée, supprimée ou suspendue pour une durée déterminée; une amélioration de la situation du créancier n'est prise en compte que si une rente permettant d'assurer son entretien convenable a pu être fixée dans le jugement de divorce. Ces conditions peuvent par exemple être remplies lors de la naissance d'un enfant dont la filiation est reconnue par le concubin qui devient de ce fait débiteur d'une contribution d'entretien (cf. FamPra.ch 2005 p. 138, 5C.170/2004). En outre, selon l'
art. 286 al. 2 CC
, si la situation change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d'entretien à la demande du père, de la mère ou de l'enfant.
7.2.2
Si le concubin (non bénéficiaire de l'aide) verse une pension alimentaire manifestement trop élevée par rapport à ses moyens et qu'il renonce à en demander la suppression ou la réduction, alors qu'il aurait de bonnes chances de l'obtenir, cela peut avoir des incidences sur le calcul des besoins du bénéficiaire de l'aide sociale. En cas d'inaction du débiteur après un certain délai, il peut se justifier de faire abstraction - en tout ou partie - de son obligation d'entretien dans le calcul du montant de l'aide allouée (voir, en matière de prestations complémentaires, RCC 1991 p. 143, P 4/89). A défaut, cela reviendrait à faire supporter directement par l'aide sociale des obligations d'entretien sans rapport avec la véritable situation du débiteur.
8.
8.1
En l'espèce, l'arrêté cantonal d'exécution renvoie expressément à son art. 24 aux recommandations de la CSIAS. Les premiers juges admettent que ces normes sont applicables, à titre de droit cantonal supplétif. Ils ont pourtant appliqué aux recourants, considérés comme une unité d'assistance, les principes valables pour les personnes assistées. De manière implicite, ils ont refusé de tenir compte des obligations d'entretien et des autres dettes de G. Ils n'expliquent toutefois pas pour quels motifs il se justifierait, dans le cas concret, de s'écarter des règles de calcul différentes prévues par les normes CSIAS pour le concubin non bénéficiaire de l'aide sociale (supra consid. 7.2). Certes, la référence dans le droit cantonal aux normes en question n'oblige pas nécessairement les autorités à les appliquer dans leurs moindres détails. Si l'autorité entend s'en écarter
BGE 136 I 129 S. 139
elle doit toutefois indiquer les motifs pour lesquels elle statue dans un autre sens. Ces motifs ne ressortent pas du jugement attaqué. Ainsi, en ce qui concerne plus particulièrement l'obligation d'entretien, les premiers juges renvoient G. à faire reconnaître sa "véritable situation auprès des tiers auxquels il doit des aliments", sans que l'on sache plus précisément si, et le cas échéant dans quelle proportion, les contributions dues seraient manifestement disproportionnées aux ressources du débirentier.
8.2
Il apparaît ainsi que la juridiction cantonale n'a pas examiné le cas sous l'angle des normes pertinentes de la CSIAS, pourtant reconnues par elle applicables à la situation des recourants. Il y a dès lors lieu de constater que le jugement entrepris ne permet pas un examen du litige par le Tribunal fédéral. Celui-ci, en particulier, n'a pas à statuer, pour la première fois en instance fédérale, sur des griefs déjà soulevés par les recourants en instance cantonale, ni à établir elle-même quelles dispositions de droit cantonal ou quel principe seraient éventuellement applicables pour justifier la décision contestée, nonobstant la référence aux normes en question dans le droit cantonal.
9.
Il s'ensuit que le recours doit être partiellement admis. La décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée à l'instance précédente pour qu'elle se prononce à nouveau à la lumière des considérants qui précèdent.
10.
Les frais judiciaires sont mis à la charge de la Ville de Neuchâtel qui succombe et dont l'intérêt patrimonial est en cause (
art. 66 al. 4 LTF
). La Ville versera une indemnité de dépens aux recourants, qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'une avocate (
art. 68 al. 1 LTF
). La demande d'assistance judiciaire est ainsi sans objet. | public_law | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
429e8d1f-a9c8-43d6-9705-5f3f2303ddc2 | Urteilskopf
110 II 335
67. Arrêt de la Ire Cour civile du 28 mai 1984 dans la cause D. contre L. (recours en réforme) | Regeste
Verjährung der Klage auf Rückforderung von Leistungen aufgrund eines nichtigen Rechtsgeschäfts (
Art. 67 Abs. 1 OR
,
Art. 20 Abs. 3 BewB
, Fassung vom 21. März 1973).
Begriff der Kenntnis vom Bereicherungsanspruch. Leistet eine Partei zum voraus und aufgrund eines Vertrages, der einer Bewilligung bedarf, auf deren Erteilung die Parteien hoffen, so hat sie vom Bereicherungsanspruch Kenntnis, sobald sie weiss, dass die Bewilligung nicht erhältlich ist oder dass die Parteien verzichtet haben, darum nachzusuchen. Wenn die Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts Gegenstand eines amtlichen Verfahrens ist, darf der Kläger grundsätzlich den Entscheid der Behörde abwarten, bevor er den Rückforderungsanspruch geltend macht. | Sachverhalt
ab Seite 336
BGE 110 II 335 S. 336
A.-
Les époux L., ressortissants des Pays-Bas, sont propriétaires depuis 1961 d'un bien-fonds bâti d'une superficie de 2821 m2. D. était propriétaire de l'immeuble voisin, de 1143 m2.
Par acte de vente et d'échange du 19 juillet 1971, D. vendit aux époux L. une surface de 895 m2 à détacher de son immeuble; les époux L. devaient lui céder 32 m2 à détacher de leur bien-fonds; un solde de 23'301 francs demeurait à payer par les époux L. Ce montant avait déjà été payé le 8 octobre 1970, en vue de l'opération envisagée. L'acte de vente contient la clause ci-après: "Autorisation: elle est nécessaire en vertu de l'AF du 23.3.1961. A cet effet une déclaration sur l'honneur est signée en annexe. L'acte est fait sous cette réserve."
Une requête tendant à obtenir l'autorisation d'acquérir fut adressée le 28 juillet 1971 par le notaire stipulateur au Service juridique du registre foncier (SJRF); par simple lettre du 30 juillet 1971, ce service informa le requérant qu'une autorisation ne pouvait être accordée. Par la suite, il fut envisagé de faire acquérir la parcelle par un enfant majeur des époux L.; ces derniers ont alors signé une clause de substitution en sa faveur. Saisi d'une nouvelle requête du notaire, le SJRF confirma qu'en l'état actuel de la législation, l'autorisation d'acquérir ne pouvait être accordée; cela fut répété dans des lettres du 18 février 1977 au notaire et du 15 décembre 1978 aux époux L. A cette dernière occasion, le SJRF indiqua qu'une décision formelle pouvait être exigée. Le 23 juin 1979, les époux L. présentèrent une requête dans ce sens, qui fut rejetée par décision formelle du SJRF du 6 juillet 1979, notifiée le même jour et qui ne fit pas l'objet de recours.
Le 15 août 1979, les époux L. demandèrent à D. la restitution de la somme de 23'301 francs avec intérêt. D. ne donna pas suite à cette demande.
B.-
Par demande du 26 septembre 1980, L. a assigné D. en paiement de 23'301 francs avec intérêt. Le défendeur a conclu au rejet de la demande. Au débat final du 19 octobre 1983, L. a demandé que la somme de 23'301 francs fût attribuée à sa femme et à lui, en qualité de codemandeurs.
Dans son jugement des 19 et 27 octobre 1983, le Tribunal cantonal du Valais a admis de considérer les deux époux L. comme codemandeurs et condamné le défendeur à leur payer 23'301 francs avec intérêt à 5% dès le 8 octobre 1970.
C.-
Le défendeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet de la demande, pour cause de prescription.
BGE 110 II 335 S. 337
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les demandeurs ont confié au défendeur une somme de 23'301 francs à titre de paiement anticipé pour le cas où le contrat de vente et d'échange pourrait entrer en force après son approbation, car les parties reconnaissaient dans l'acte de vente et d'échange que celui-ci était soumis à la condition suspensive de l'octroi de l'autorisation nécessaire selon l'arrêté fédéral instituant le régime de l'autorisation pour l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, du 23 mars 1961 (ci-après AFAIE, ou arrêté fédéral). Or cette condition ne s'est pas réalisée. De surcroît, le refus de l'autorisation d'acquérir entraîne la nullité de l'acte en vertu de l'arrêté fédéral. Le défendeur se trouve ainsi enrichi sans cause légitime du montant de 23'301 francs qui lui avait été versé le 8 octobre 1970 à titre de prix de vente, et il est tenu à restitution selon l'
art. 62 CO
.
2.
Le seul point qui reste litigieux devant le Tribunal fédéral est de savoir si l'action en répétition de la somme versée de 23'301 francs est prescrite. La cour cantonale, appliquant l'
art. 20 al. 3 AFAIE
, a résolu cette question par la négative en considérant que le délai de prescription de cinq ans ne commençait à courir que dès la décision formelle du 6 juillet 1979. Le défendeur soutient au contraire que le délai de prescription courait le 12 septembre 1974 en tout cas et que l'action introduite le 26 septembre 1980 est tardive.
a) Aux termes de l'
art. 67 al. 1 CO
, l'action pour cause d'enrichissement illégitime se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition, et, dans tous les cas, par dix ans dès la naissance de ce droit.
Dans son ancienne teneur, l'arrêté fédéral du 23 mars 1961 ne renfermait pas de règle spéciale sur la prescription de l'action en répétition des prestations exécutées sur la base d'un acte juridique ayant pour objet une acquisition non autorisée. L'
art. 20 al. 3 AFAIE
, entré en vigueur le 1er février 1974, dispose en revanche que les prestations exécutées peuvent être répétées pendant cinq ans et, lorsque des actes punissables ont été commis, jusqu'à la prescription de l'action pénale.
Comme il résulte de l'analyse de cette disposition et de l'examen de la cause (consid. 2c et d ci-après) que l'ancien et le nouveau droit
BGE 110 II 335 S. 338
ont la même notion du dies a quo et que celui-ci se situe en l'espèce à une date postérieure au 1er février 1974, c'est le délai du nouveau droit qui est applicable.
b) Le texte même de l'
art. 20 al. 3 AFAIE
n'indique pas expressément quels sont ses rapports avec l'
art. 67 CO
et avec les dispositions générales du code des obligations sur la prescription, notamment en ce qui concerne le point de départ du délai de prescription, le rapport entre ce délai et le double délai de l'
art. 67 al. 1 CO
et les règles sur l'interruption de la prescription.
Dans son message de 1972, le Conseil fédéral avait proposé le texte suivant de l'
art. 11 al. 3 AFAIE
: "Les prestations promises ne peuvent être exigées; les prestations exécutées peuvent être répétées pendant cinq ans" (FF 1972 II 1272). Il relevait qu'on avait porté à cinq ans le délai d'un an, "assez bref", prévu par l'
art. 67 CO
, "pour le rapprocher de la prescription de l'action pénale" (FF 1972 II 1260). La mention de la prescription de l'action pénale a été ajoutée lors des travaux parlementaires sur proposition du conseiller national Kaufmann, qui craignait que l'action en répétition ne se prescrivît (par cinq ans) avant l'action pénale (par sept ans et demi, délai absolu) (Bull.stén. CN 1972, p. 2254 s.).
Il résulte ainsi clairement de l'origine de l'
art. 20 al. 3 AFAIE
comme du sens qu'il faut raisonnablement lui donner qu'il ne déroge aux règles du droit civil régissant l'action en répétition que sur les points mentionnés dans cette disposition spéciale. Le délai de cinq ans remplace donc celui d'un an; le sens de l'adjonction apportée lors des débats parlementaires était aussi de prolonger ce même délai, en cas d'infraction pénale. En revanche, le nouveau texte n'a en particulier pas modifié le délai de dix ans commençant à courir dès la naissance du droit, ni les règles légales relatives au point de départ et à l'interruption du délai de prescription; rien ne permet notamment de soutenir que le délai de prescription de l'action pénale empêcherait que, par suite d'interruption, la prescription de l'action civile ne se prolonge au-delà de l'expiration de ce délai.
c) Selon l'
art. 67 CO
, le délai de prescription de l'action pour cause d'enrichissement illégitime - porté à cinq ans par l'
art. 20 al. 3 AFAIE
- court à partir du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition.
S'agissant d'une prestation effectuée par avance, en exécution d'un contrat subordonné à une autorisation espérée par les
BGE 110 II 335 S. 339
parties, l'auteur de l'attribution connaît son droit de répétition lorsqu'il sait que cette autorisation ne pourra être obtenue ou que les parties ont renoncé à la demander. Or il ressort du jugement attaqué que les parties n'ont pas renoncé à l'espoir d'obtenir l'autorisation nécessaire, jusqu'au moment où celle-ci fut refusée. Il s'agit donc uniquement de déterminer le moment où les demandeurs ont su que l'autorisation espérée ne serait pas accordée.
Selon la jurisprudence, le délai ne commence à courir que lorsque le demandeur a une connaissance de son droit suffisante pour lui permettre d'agir; généralement, lorsque la validité d'un acte fait l'objet d'une procédure officielle, le demandeur peut attendre la décision de cette autorité, avant qu'on ne puisse exiger de lui qu'il agisse en justice en répétition de l'indu (
ATF 82 II 428
;
ATF 63 II 258
ss; arrêt du Tribunal fédéral du 8 février 1972, publié in SJ 1973 p. 145 ss, consid. 1).
La cour cantonale, appréciant les preuves administrées, constate en l'espèce que "les interventions nombreuses des époux L., ou de leur mandataire, démontrent que l'octroi de l'autorisation sollicitée leur paraissait toujours possible, en particulier au gré d'un changement de législation". Elle en déduit que les demandeurs n'ont eu une connaissance suffisante de leur droit qu'en prenant connaissance de la décision de refus du 6 juillet 1979.
Cette appréciation des preuves lie le Tribunal fédéral (
art. 63 OJ
), et la déduction juridique qu'en a tirée la cour cantonale échappe à toute critique. Le défendeur soutient en vain que certaines prises de position antérieures du SJRF pouvaient être considérées comme des décisions informelles et qu'elles feraient courir le délai de prescription. En effet, la forme des décisions administratives est régie par les art. 34 à 38 PA (
art. 1er al. 3 PA
). Or lesdites prises de position ne répondaient pas à cette forme et une connaissance suffisante n'a dès lors été donnée aux demandeurs que par le refus formel d'autorisation prononcé par le SJRF. Comme le relève la cour cantonale, jusque-là les demandeurs ont pu espérer l'octroi de l'autorisation désirée, soit en leur faveur soit en celle d'un de leurs enfants, au gré éventuellement d'un changement de la pratique administrative ou de la réglementation légale. Aussi le jugement attaqué admet-il à juste titre que la prescription n'a pas commencé à courir avant le 6 juillet 1979.
BGE 110 II 335 S. 340
d) Depuis lors, la prescription quinquennale a été interrompue à plusieurs reprises (art. 135 ch. 2, 137 al. 1 et 138 CO). Elle n'était pas acquise lors du jugement cantonal. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
42a752fc-be40-466a-a492-69030188be24 | Urteilskopf
114 V 65
14. Arrêt du 4 mai 1988 dans la cause Caisse cantonale vaudoise de compensation contre B. et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 9 Abs. 1 AHVG
. Beitragsrechtliche Qualifikation der Einkommen von Weinbau-Akkordanten (Erw. 2b und c).
Art. 6 und
Art. 12 Abs. 2 AHVG
. Der Weinbau-Akkordant, dessen Arbeitgeber in der Schweiz eine Betriebsstätte hat, darf nicht einem Versicherten ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber gleichgestellt werden, weshalb das Verfahren zur Festsetzung der Beiträge der Selbständigerwerbenden nicht angewendet werden darf (Erw. 3).
Art. 14 Abs. 1 AHVG
und
Art. 5 Abs. 1 AVIG
. Lit. a der zweiten Variante in Art. 16 des vom Staatsrat des Kantons Waadt mit Beschluss vom 12. November 1976 für die Bezirke Aubonne, Morges, Nyon und Rolle aufgestellten Weinbau-Mustervertrages ist bundesrechtswidrig, insoweit darin die Entrichtung der paritätischen Beiträge durch den Weinbau-Akkordanten und nicht durch dessen Arbeitgeber vorgesehen ist, was mit dem Grundsatz der Beitragserhebung an der Quelle unvereinbar ist (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 114 V 65 S. 66
A.-
Le 12 novembre 1976, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a pris un arrêté établissant un contrat-type de vignolage pour les districts d'Aubonne, Morges, Nyon et Rolle, dont l'art. 16 dispose que les parties ont le choix entre les trois modalités suivantes:
Variante 1: Le propriétaire assure contre les accidents le vigneron-tâcheron, sa famille, son personnel et les aides bénévoles. Il règle à l'agence AVS les cotisations de l'assurance-vieillesse et survivants, de l'assurance-invalidité, des allocations aux militaires et des allocations familiales, après en avoir fait établir le décompte par le vigneron-tâcheron; la part restant à la charge du vigneron-tâcheron lui est retenue lors du règlement des comptes.
Variante 2: Le propriétaire rembourse au vigneron-tâcheron:
a) les cotisations du vigneron-tâcheron et de son personnel pour l'assurance-vieillesse et survivants, pour l'assurance-invalidité et les allocations aux militaires, conformément à l'article 36 du règlement d'exécution de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants;
b) les cotisations pour les allocations familiales;
c) les primes de l'assurance-accidents pour le vigneron-tâcheron et sa famille, conformément à l'article 98 de la loi fédérale sur l'agriculture;
d) les primes de l'assurance-accidents pour le personnel auxiliaire et les aides bénévoles.
Variante 3: Les cotisations et primes avancées par le vigneron-tâcheron pour l'assurance-vieillesse et survivants, l'assurance-invalidité, les allocations aux militaires, les allocations familiales et l'assurance-accidents sont remboursées forfaitairement par le propriétaire, lors du règlement des comptes, à raison de Fr. 1,06 (Fr. 0,65) par perche.
B.-
Dès le 1er janvier 1984, la Caisse cantonale vaudoise de compensation a modifié sa manière de fixer les cotisations AVS dues par les vignerons-tâcherons sur leur propre rémunération, en
BGE 114 V 65 S. 67
les assimilant aux assurés dont l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations, au sens de l'
art. 6 LAVS
, et en calculant les cotisations sur la base de la taxation fiscale passée en force, majorée des cotisations AVS facturées, contrairement à la pratique constante qui avait prévalu jusque-là, laquelle se fondait sur un barème forfaitaire fixé d'entente avec le comité du groupement vaudois des vignerons-tâcherons.
C.-
R.-A. B., né en 1945, exerce le métier de vigneron-tâcheron au service de Dame A. M., propriétaire de vignes à X, et est affilié à ce titre à la Caisse cantonale vaudoise de compensation.
Se fondant sur les comptes d'exploitation de 1984 et 1985, R.-A. B. a, les 24 janvier 1985 et 1986, rempli une déclaration des salaires et allocations familiales versés par l'employeur à son personnel, en indiquant son salaire de 1984, par ... francs, et de 1985, par ... francs, ce qui a donné lieu au paiement de cotisations paritaires.
Sur la base d'une communication du fisc du 27 février 1985, mentionnant un revenu de vigneron-tâcheron de ... francs en 1981 et de ... francs en 1982, la caisse de compensation, par décisions du 23 janvier 1987, a fixé les cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC/AF de R.-A. B. à ... francs pour 1984, compte tenu d'un salaire annuel de ... francs, et à ... francs pour 1985, compte tenu d'un salaire annuel de ... francs.
D.-
R.-A. B. a recouru contre ces décisions devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant implicitement à l'annulation de celles-ci et au calcul des cotisations AVS sur la base des comptes d'exploitation, au motif que, jusqu'en 1985, les circulaires de la caisse de compensation donnaient le choix entre le compte d'exploitation et le barème forfaitaire des vignerons-tâcherons.
Par jugement du 10 juin 1987, la juridiction cantonale a admis le recours et renvoyé la cause à l'administration pour nouvelle décision. Elle a considéré, en bref, que l'art. 16 variante 2 du contrat-type de vignolage renvoie à l'
art. 36 RAVS
, selon lequel l'employeur est tenu de bonifier les cotisations d'employeur sur la totalité du salaire versé, de sorte que le vigneron-tâcheron doit être considéré comme un salarié dont l'employeur est tenu de verser des cotisations; que, toutefois, la caisse de compensation doit pouvoir vérifier les déclarations du vigneron-tâcheron sur son propre revenu, en se fondant sur les données fiscales, quand bien même les communications du fisc sont prévues en principe uniquement pour
BGE 114 V 65 S. 68
les personnes de condition indépendante; que, dans cette faible mesure, les vignerons-tâcherons sont donc assimilables à des indépendants; que les cotisations doivent dès lors être fixées en tenant compte de l'
art. 14 al. 1 LAVS
, adapté à la situation particulière du cas, tout en faisant coïncider dans la mesure du possible la période de calcul et celle de taxation.
E.-
La Caisse cantonale vaudoise de compensation interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, motif pris que la solution retenue par les premiers juges conduit à instaurer un système de fixation des cotisations non prévu par la loi et que ses conséquences sont contraires aux objectifs généraux de l'AVS.
R.-A. B. n'a pas répondu au recours, dont l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose l'admission, pour la raison que seul l'
art. 14 al. 2 LAVS
s'applique en l'espèce et que les périodes de calcul et de cotisations sont fixées par l'
art. 22 al. 1 et 2 RAVS
.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen du tribunal et objet de la contestation.)
2.
a) Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (
art. 5 et 9 LAVS
,
art. 6 ss RAVS
). Selon l'
art. 5 al. 2 LAVS
, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend "tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante" (
art. 9 al. 1 LAVS
).
Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur
BGE 114 V 65 S. 69
quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur.
Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (
ATF 110 V 78
consid. 4a et les arrêts cités).
b) Le vigneron-tâcheron engagé par contrat de vignolage est chargé par un viticulteur-propriétaire de cultiver un ou plusieurs clos moyennant un salaire généralement fixé d'après la surface de la vigne (
ATF 107 II 432
consid. 1).
Les arrêts de la Cour de céans ayant trait aux cotisations d'assurance et aux allocations familiales des vignerons-tâcherons sont relativement anciens et concernent dans chaque cas des assurés exerçant une activité dépendante. En effet, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que les vignerons-tâcherons s'étaient engagés à oeuvrer pour le compte de propriétaires pendant un temps déterminé, que leur activité était réglée par des prescriptions détaillées, et que leur rémunération laissait pour l'essentiel le risque économique de l'exploitation à la charge des propriétaires (arrêt non publié L. du 19 juin 1956). Aussi, le statut de cotisant à l'AVS du vigneron-tâcheron dépend-il des circonstances économiques, au même titre que celui du tâcheron ou du sous-traitant. A cet égard, selon une jurisprudence constante, les tâcherons et sous-traitants sont réputés exercer une activité dépendante. Leur activité ne doit être qualifiée d'indépendante, en principe, que lorsqu'ils assument un risque économique d'entrepreneur et traitent à égalité avec celui qui leur a confié le travail à exécuter (
ATF 101 V 89
consid. 2,
ATF 100 V 131
consid. 1b,
ATF 97 V 219
consid. 3; RCC 1976 p. 86 consid. 1, 1970 p. 376 consid. 2; v. également les ch. m. 4048 à 4050 des directives de l'OFAS sur le salaire déterminant (DSD), en vigueur depuis le 1er janvier 1987).
c) En l'espèce, l'intimé, dont le statut de salarié n'est pas contesté, n'assume pas de risque économique d'entrepreneur, ni ne
BGE 114 V 65 S. 70
traite à égalité avec son employeur. Aussi exerce-t-il une activité dépendante au sens de la LAVS.
3.
Sont litigieuses, en l'espèce, les cotisations de l'intimé pour 1984 et 1985 en matière d'assurance-vieillesse, d'assurance-invalidité, d'allocations pour perte de gain, d'assurance-chômage et d'allocations familiales dans l'agriculture.
a) Contrairement à l'avis de la recourante et de l'OFAS, on ne saurait assimiler le vigneron-tâcheron de condition dépendante à un assuré dont l'employeur n'est pas astreint au paiement des cotisations. En effet, selon l'art. 12 al. 2 première phrase LAVS, sont tenus de payer des cotisations tous les employeurs ayant un établissement stable en Suisse. Aussi, seuls ne sont pas soumis à cette obligation les employeurs qui n'ont pas d'établissement stable dans notre pays (BINSWANGER, Kommentar zur AHV, p. 58 ch. 2 et p. 94; MAURER, Schweiz. Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 139 et 144), l'exemption en vertu d'une convention internationale ou de l'usage établi par le droit des gens, prévue à l'
art. 12 al. 3 LAVS
, n'étant pas applicable ici. Que le propriétaire doive rembourser au vigneron-tâcheron les cotisations de celui-ci, conformément à la deuxième variante inscrite à l'art. 16 du contrat-type de vignolage, ne change rien à cette situation. Le propriétaire, en effet, est également l'employeur du vigneron-tâcheron et, à ce titre, tenu de cotiser à l'assurance-vieillesse, à l'assurance-invalidité, au régime des allocations pour perte de gain, à l'assurance-chômage et aux allocations familiales des travailleurs agricoles.
Il s'ensuit que la procédure de fixation des cotisations d'un indépendant instituée par l'
art. 14 al. 2 LAVS
et les
art. 22 ss RAVS
n'est pas applicable au vigneron-tâcheron dont l'employeur a un établissement stable en Suisse (
ATF 110 V 71
consid. 2a et b).
b) En l'espèce, l'employeur de l'assuré, dont il est constant que les vignes se situent à X, dans le canton de Vaud, relève de la souveraineté suisse. Aussi l'intimé est-il un salarié dont l'employeur est tenu de payer des cotisations.
C'est donc à tort que la recourante se réfère à l'
art. 6 LAVS
, qui concerne le calcul des cotisations des assurés dont l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations; au demeurant, comme cela ressort du dossier, la caisse n'a jamais calculé les cotisations de l'intimé sur cette base, soit dans la proportion de 7,8% du salaire déterminant ou selon le barème dégressif établi par le Conseil fédéral (
art. 21 RAVS
).
BGE 114 V 65 S. 71
4.
a) En vertu de l'
art. 14 al. 1 LAVS
, les cotisations perçues sur le revenu provenant de l'exercice d'une activité dépendante sont retenues lors de chaque paie. Elles doivent être versées périodiquement par l'employeur en même temps que la cotisation d'employeur.
b) Selon l'
art. 36 RAVS
, dans certaines branches d'activité professionnelle désignées par le Département fédéral de l'intérieur, d'entente avec les intéressés, les sous-traitants et autres personnes de condition dépendante interposées entre l'employeur et le salarié, ainsi que les travailleurs à domicile et les travailleurs à la tâche qui occupent régulièrement et rétribuent pleinement des personnes étrangères à la famille, doivent verser directement à la caisse de compensation compétente les cotisations d'employeur et de salarié afférentes aux salaires qui leur sont payés par l'employeur. Les employeurs sont tenus de leur bonifier les cotisations d'employeur sur la totalité du salaire qui leur a été versé.
c) La seconde variante prévue à l'art. 16 du contrat-type de vignolage se réfère à l'
art. 36 RAVS
. Or, cette disposition réglementaire, qui institue une procédure particulière de perception des cotisations dans certaines branches d'activité professionnelle désignées par le Département fédéral de l'intérieur, d'entente avec les intéressés, ne s'applique pas ici. En effet, aucun élément du dossier n'indique que les vignerons-tâcherons et, d'une manière générale, les travailleurs à la tâche figurent au nombre de ces branches d'activité. A cet égard, on relèvera que le ch. m. 112.1 du supplément 4 aux directives de l'OFAS sur la perception des cotisations, dans sa teneur valable depuis le 1er janvier 1986, mentionne d'une part les rapports de service à plusieurs échelons dans la branche du travail à domicile, et d'autre part les entrepreneurs d'automobiles postaux. Dans ces conditions, le point de savoir si, comme le relève l'OFAS, l'
art. 36 RAVS
ne repose sur aucune base légale, peut rester indécis (comp. RCC 1984 p. 510 consid. 2).
Cela étant, l'
art. 14 al. 1 LAVS
(en relation avec les
art. 3 al. 2 LAI
, 27 al. 3 LAPG et 25 LFA) et l'
art. 5 al. 1 LACI
- de même contenu - sont seuls applicables en l'espèce. On ne saurait toutefois suivre les premiers juges dans leur raisonnement, selon lequel il incombe à la caisse de fixer les cotisations du vigneron-tâcheron en tenant compte de l'
art. 14 al. 1 LAVS
, adapté à la situation particulière du cas, tout en faisant coïncider dans la mesure du possible la période de calcul et celle de taxation. En effet, cette disposition légale, qui consacre le principe de la perception à la
BGE 114 V 65 S. 72
source des cotisations (FF 1946 II 515), ne joue aucun rôle dans la procédure de détermination de ces cotisations. Le calcul du salaire déterminant et des cotisations du vigneron-tâcheron ne saurait donc être réglé par le truchement de l'
art. 14 al. 1 LAVS
, dans le cadre duquel l'employeur est chargé, en tant qu'organe d'exécution de la loi, de la perception des cotisations et du règlement des comptes, conformément aux
art. 34 ss RAVS
(
ATF 112 V 155
consid. 5).
Il apparaît ainsi que la let. a de la deuxième variante prévue à l'art. 16 du contrat-type de vignolage pour les districts d'Aubonne, Morges, Nyon et Rolle n'est pas compatible avec le droit fédéral qui régit la perception des cotisations AVS/AI/APG.
5.
(Frais.)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est partiellement admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud, du 10 juin 1987, et les décisions administratives litigieuses, du 23 janvier 1987, sont annulés, la cause étant renvoyée à la Caisse cantonale vaudoise de compensation pour nouvelles décisions selon les considérants. | null | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
42a9b30a-7e75-47aa-be3b-0859a2f631cd | Urteilskopf
113 IV 77
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. Mai 1987 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 110 Ziff. 5,
Art. 317 StGB
.
Notarielle Beurkundungs- und Beglaubigungsformeln sind bestimmt und geeignet, die darin genannten Tatsachen betreffend den Beurkundungsvorgang zu beweisen. Diese Tatsachen sind rechtlich erheblich unabhängig davon, ob sie nach dem kantonalen Notariatsrecht ein wesentliches Erfordernis für die Gültigkeit der öffentlichen Urkunde darstellen und ob das Rechtsgeschäft überhaupt der öffentlichen Beurkundung bedarf. Der Notar, der in der Beurkundungsformel wahrheitswidrig festhält, dass die Parteien ihre Unterschrift gemeinsam und in seinem Beisein geleistet hätten, erfüllt den objektiven Tatbestand der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) (E. 3, 5a).
Subjektiver Tatbestand (E. 4, 5b). | Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 113 IV 77 S. 78
A.-
Der Notar X. beurkundete eine von ihm abgefasste Vollmacht, durch die drei Personen zwei andere Personen zur Vornahme verschiedener Handlungen im Rahmen einer grösseren Transaktion bevollmächtigten, mit der folgenden Formel:
"Öffentliche Beurkundung
Die vorstehende Urkunde wird durch den unterzeichneten Notar den Parteien
bzw. deren Vertretern, die sich über ihre Identität, Handlungs- und
Verfügungsfähigkeit ausgewiesen haben, vorgelesen. Die Parteien erklären
hierauf übereinstimmend, die Urkunde enthalte den Ausdruck ihres Willens
und unterzeichnen dieselbe zusammen mit dem Notar.
Die Verurkundung vollzieht sich ohne Unterbrechung und in Anwesenheit
aller Mitwirkenden im Hotel Schweizerhof, Lenzerheide.
Lenzerheide, den 24. Juni 1983
Der Notar:
... (X.) ..."
Die beteiligten Personen hatten die Vollmacht in Tat und Wahrheit nicht am 24. Juni 1983 in Lenzerheide, sondern, da sie an diesem vereinbarten Termin kurzfristig verhindert waren, an andern Tagen in andern Orten, zum Teil in Abwesenheit des Notars, unterschrieben.
Der Fehler wurde im Rahmen der Strafuntersuchung gegen G. wegen Betrugs bei der Durchsicht der Unterlagen betreffend die fragliche Transaktion entdeckt. Dabei stellte sich ferner heraus, dass die von X. am 27. Oktober 1982 vorgenommene Beglaubigung der Echtheit der Unterschriften von S. und Be., welche als neue Mitglieder des Verwaltungsrates der Z. Immobilien AG beim Handelsregisteramt des Kantons Graubünden angemeldet wurden, insoweit unkorrekt war, als entgegen dem Wortlaut der Beglaubigungsformel X. die beiden Männer nicht persönlich kannte und diese die beglaubigten Unterschriften, die echt waren, nicht in seinem Beisein geleistet hatten. X. hatte eine im Schreibautomaten gespeicherte Beglaubigungsformel verwendet, die im konkreten Fall nicht zutreffend war.
BGE 113 IV 77 S. 79
B.-
Das Kreisgericht Chur sprach X. am 23. April 1986 von Schuld und Strafe frei. Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden verurteilte ihn am 12. November 1986 auf die Berufung der Staatsanwaltschaft hin wegen wiederholter Urkundenfälschung im Amt (
Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) zu einer Gefängnisstrafe von 8 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 3 Jahren.
C.-
Der Verurteilte ficht den Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft stellt in ihrer Vernehmlassung den Antrag, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, dass die in der Beurkundungsformel unrichtig wiedergegebenen Tatsachen nicht "rechtlich erheblich" (
Art. 317 StGB
) beziehungsweise, was dasselbe ist, nicht "von rechtlicher Bedeutung" (
Art. 110 Ziff. 5 StGB
) waren. Er wirft in diesem Zusammenhang eine ganze Reihe zivilrechtlicher Fragen auf. Er legt mit ausführlicher Begründung unter anderem dar, dass die fragliche Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft etc. gar nicht der qualifizierten Form der öffentlichen Beurkundung bedurfte, dass die einzige natürliche Person unter den Vollmachtgebern, G., als Schuldner nicht zugleich Bürge sein konnte, dass die Vollmachterteilung durch G. im übrigen korrekt öffentlich beurkundet wurde und dass die Parteien die öffentliche Beurkundung auch nicht gemäss
Art. 16 OR
freiwillig als Gültigkeitsvoraussetzung vereinbarten, sondern diese Form nachträglich einzig deshalb wählten, weil sie vom Grundbuchinspektor als notwendig erachtet worden war, dass demnach die Vollmacht trotz allfälliger Mangelhaftigkeit der öffentlichen Urkunde gültig sei und daher die in der Beurkundungsformel unrichtig wiedergegebenen Tatsachen betreffend das Vorgehen bei der öffentlichen Beurkundung der Vollmacht nicht rechtlich erheblich seien.
Diese Ausführungen gehen an der Sache vorbei.
BGE 113 IV 77 S. 80
a) Rechtlich erheblich sind Tatsachen, welche allein oder in Verbindung mit andern Tatsachen die Entstehung, Veränderung, Aufhebung oder Feststellung eines Rechts bewirken (HÄFLIGER, Der Begriff der Urkunde im schweizerischen Strafrecht, S. 29/30, URS SCHERER, Strafbare Formen falscher schriftlicher Erklärungen, Diss. Bern 1977, S. 64 mit Hinweisen). Rechtlich erheblich sind aber auch Indizien, die den Schluss auf erhebliche Tatsachen zulassen, und ebenso Hilfstatsachen, die für die Beurteilung des Werts oder der Beweiskraft eines Beweismittels von Bedeutung sind (
BGE 102 IV 33
E. 2a).
b) Wohl wurde in
BGE 95 IV 114
E. 1, auf den sich der Beschwerdeführer unter anderem beruft, die Rechtserheblichkeit von den Beurkundungsvorgang betreffenden Tatsachen unter anderem auch damit begründet, dass infolge der Ungültigkeit der öffentlichen Urkunde wegen Nichteinhaltung des nach dem kantonalen Notariatsrecht vorgeschriebenen Beurkundungsverfahrens (Art. 55 SchlTzZGB) das der öffentlichen Beurkundung bedürfende Rechtsgeschäft (in casu Erhöhung der Grundpfandsumme) von Bundesrechts wegen nichtig sei. Nach
BGE 99 IV 198
E. 3 hängt die Rechtserheblichkeit einer den Beurkundungsvorgang betreffenden Tatsache indessen nicht davon ab, ob diese gemäss dem kantonalen Notariatsrecht ein wesentliches Erfordernis für die Gültigkeit der öffentlichen Urkunde sei.
Gemäss Art. 34 der Notariatsverordnung des Kantons Graubünden hat sich der Notar über die Identität und Handlungsfähigkeit der vor ihm erscheinenden Person sowie darüber zu vergewissern, ob der Inhalt der Erklärung dem Parteiwillen entspreche. Er sorgt dafür, dass der wirkliche Wille der Parteien klar und vollständig zum Ausdruck gelangt. Nach Art. 35 muss die Urkunde den Parteien, ihren allfälligen Vertretern und, soweit das Gesetz es vorschreibt, auch den sonst Mitwirkenden vorgelesen oder von ihnen gelesen und hierauf von ihnen genehmigt und eigenhändig mit ihrem Namen unterschrieben werden. In der Urkunde muss festgestellt werden, dass dies geschehen ist (Abs. 1). Die bei der Beurkundung mitwirkenden Personen müssen in der Regel und, soweit das Gesetz nicht Ausnahmen vorsieht, während der ganzen Verhandlung zugegen sein; das Verfahren ist ohne wesentliche Unterbrechung zu Ende zu führen (Abs. 2). Die Parteien können, soweit das Gesetz nicht abweichende Vorschriften enthält, die zu beurkundenden Schriftstücke entweder geschrieben dem Notar vorlegen oder ihm die Abfassung derselben übertragen (Art. 36).
BGE 113 IV 77 S. 81
Die öffentliche Beurkundung erfolgt in der Weise, dass der Notar auf der Urkunde erklärt, diese enthalte den ihm mitgeteilten Parteiwillen und sei den Parteien zur Kenntnis gebracht und von ihnen (bzw. von ihren allfällig bevollmächtigten Stellvertretern) unterzeichnet worden, und dass er seiner Erklärung Ortsangabe, Datum, Unterschrift und Stempel beisetzt (Art. 37). Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, inwiefern diese Bestimmungen der Notariatsverordnung des Kantons Graubünden Gültigkeits- und inwiefern sie blosse Ordnungsvorschriften sind. Das in einer von einem Notar unterzeichneten Beurkundungsformel beschriebene Vorgehen bei der öffentlichen Beurkundung eines Rechtsgeschäfts etc. ist selbst dann rechtlich erheblich, wenn dieses Vorgehen im kantonalen Notariatsrecht gar nicht vorgeschrieben ist. Die in der Beurkundungsformel wiedergegebenen eigenen Wahrnehmungen des Notars sind namentlich deshalb rechtlich erheblich, weil sie ihm die Gewissheit (siehe Art. 34 und 43 Abs. 2 lit. b der bündnerischen Notariatsverordnung) verschaffen, dass die in der Schrift genannten, handlungsfähigen Personen die fragliche Erklärung abgegeben haben und diese ihrem Willen entspricht; gerade auch wegen dieser durch bestimmte Tatsachen begründeten Überzeugung des Notars kommt der notariellen Urkunde gemäss
Art. 9 ZGB
erhöhte Beweiskraft zu. Die den Beurkundungsvorgang betreffenden Tatsachen sind daher (beweis)rechtlich erheblich (so überwiegend auch die bundesdeutsche Lehre und Rechtsprechung, vgl. DREHER/TRÖNDLE, Kommentar, 43. Aufl. 1986, N. 7 zu § 348 dt. StGB mit Hinweisen, NStZ 1986 S. 121 f. mit Überblick über die Praxis zur sog. "Fernbeglaubigung"; a.A. SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Kommentar, 22. Aufl. 1985, N. 11 zu § 348 dt. StGB), und zwar selbst dann, wenn der Notar trotz ihres Fehlens, aufgrund anderer, in der Beurkundungsformel nicht genannter Umstände jene Gewissheit hatte. Der Leser des Dokuments geht davon aus, der Notar habe sich aufgrund der in der Beurkundungsformel genannten Tatsachen davon überzeugt, dass die darin genannten Personen die Bedeutung der Vollmacht verstanden und diese den Bevollmächtigten als Ausdruck ihres Willens erteilten.
Indem der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Notar die Beurkundungsformel unterzeichnete, die den Beurkundungsvorgang in verschiedener Hinsicht falsch wiedergab, erfüllte er somit nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung der Vorinstanz den objektiven Tatbestand der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) im Sinne von
Art. 317 StGB
.
BGE 113 IV 77 S. 82
c) Der Beschwerdeführer setzte den Tatbestand von
Art. 317 StGB
sodann auch dadurch, dass er in der Beurkundungsformel durch deren Datierung auf den 24. Juni 1983 zum Ausdruck brachte, S. und Be. hätten die Vollmacht an diesem Tage unterzeichnet, während sie sie in Tat und Wahrheit erst am 27. Juni 1983 unterschrieben. Der Zeitpunkt der Unterzeichnung einer Vollmacht ist eine rechtlich erhebliche Tatsache. Ob durch die unrichtige Angabe des Datums, d.h. die "Rückdatierung" der Vollmachterteilung, irgend jemand geschädigt werden konnte, ist unerheblich.
4.
Der Beschwerdeführer unterzeichnete die Beurkundungsformel willentlich, obschon er wusste, dass darin der Beurkundungsvorgang falsch wiedergegeben wurde. Er handelte damit vorsätzlich. Die weitere Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe den täuschenden Gebrauch der Urkunde zumindest in Kauf genommen, ist tatsächlicher Natur (
BGE 100 IV 182
E. 3b) und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (
Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP
). Im übrigen wird eine Urkunde schon dadurch täuschend gebraucht, dass sie in den Rechtsverkehr gebracht, also nicht bloss etwa zu Experimentierzwecken oder als kalligaphisches Dokument (siehe
BGE 100 IV 182
E. 3a) verwendet wird. Mehr ist jedenfalls bei der Urkundenfälschung durch einen Beamten oder eine Person öffentlichen Glaubens (
Art. 317 StGB
), die eine strafbare Handlung gegen die Amts- oder Berufspflicht ist (S. auch
BGE 81 IV 287
E. 2), nicht erforderlich.
BGE 100 IV 182
ist in diesem Sinne zu präzisieren. Insbesondere ist nicht nötig, dass eine Partei oder eine Drittperson durch die Verwendung des fraglichen Dokuments "hereingelegt" und geschädigt werden könnte. Der Beschwerdeführer erfüllte demnach den subjektiven Tatbestand von
Art. 317 StGB
spätestens in dem Augenblick, als er die von allen drei Vollmachtgebern unterzeichnete Vollmacht, welcher die von ihm unterschriebene, unwahre Beurkundungsformel beigefügt war, den Bevollmächtigten überliess.
5.
Zum Zwecke der Anmeldung von S. und Be. als neue Mitglieder des Verwaltungsrates der Z. Immobilien AG an das Handelsregisteramt des Kantons Graubünden erstellte der Beschwerdeführer am 27. Oktober 1982 die folgende Beglaubigung:
"Die Echtheit vorstehender Unterschriften der mir persönlich bekannten
Herren S. ... und Be. ..., als von denselben in meinem Beisein
BGE 113 IV 77 S. 83
geschrieben, beglaubigt..."
In Tat und Wahrheit waren Be. und S. dem Beschwerdeführer nicht persönlich bekannt und hatten sie die Unterschriften, die aber unbestrittenermassen echt waren, nicht in dessen Beisein geleistet.
a) Die in der Beglaubigungsformel falsch wiedergegebenen Tatsachen sind aus den vorstehend genannten Gründen, auf die verwiesen werden kann (E. 3b), (beweis)rechtlich erheblich, und zwar selbst dann, wenn der Notar aufgrund anderer, in der Beglaubigungsformel nicht genannter Umstände von der Echtheit der Unterschriften überzeugt gewesen sein sollte. Es ist daher entgegen den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde belanglos, dass nach Art. 43 Abs. 1 der Notariatsverordnung des Kantons Graubünden eine Unterschrift nicht nur dann beglaubigt werden darf, wenn sie in Gegenwart des Notars vollzogen oder anerkannt wird, sondern auch dann, "wenn ihre Echtheit sonstwie einwandfrei feststeht, worüber der Notar unter seiner Verantwortlichkeit entscheidet". Der Leser des fraglichen Dokuments, etwa der Handelsregisterbeamte, ging davon aus, dass der Beschwerdeführer deshalb von der Echtheit der beglaubigten Unterschriften überzeugt war, weil die Unterzeichner diesem entsprechend dem Text der Beglaubigungsformel persönlich bekannt waren und die Unterschriften in dessen Beisein geleistet hatten.
b) Da die beglaubigten Unterschriften unbestrittenermassen echt waren und dem Beschwerdeführer daher insoweit mit Recht nicht eine Falschbeurkundung vorgeworfen wurde, kann der Vorsatz entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht damit begründet werden, der Beschwerdeführer habe von der Echtheit der Unterschriften nicht überzeugt sein können und daher eine Falschbeglaubigung zumindest in Kauf genommen. Die in der Nichtigkeitsbeschwerde gegen die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz erhobenen Einwände gehen daher ebenfalls an der Sache vorbei. Der Beschwerdeführer hat durch die Unterzeichnung der Beglaubigungsformel, die, wie er wusste, den Beglaubigungsvorgang falsch wiedergab, und durch die eine Täuschungsgefahr im vorgenannten Sinne (E. 4) begründende Zustellung der in dieser Weise beglaubigten Unterschriften an das Handelsregisteramt des Kantons Graubünden auch den subjektiven Tatbestand (Vorsatz) von
Art. 317 Ziff. 1 StGB
erfüllt, selbst wenn er von der - unbestrittenen - Echtheit der Unterschriften aufgrund anderer, in der Beglaubigungsformel nicht genannter Umstände überzeugt gewesen sein sollte.
BGE 113 IV 77 S. 84
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
42ab01d2-d3b6-4588-84fd-c72253e12c0f | Urteilskopf
120 II 243
46. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 20 septembre 1994 dans la cause C. SA contre V. (recours en réforme) | Regeste
Art. 337c Abs. 1 OR
. Schadenersatz bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung; Mitverschulden des Arbeitnehmers.
Der Anspruch gemäss
Art. 337c Abs. 1 OR
- in der revidierten Fassung von 1988 - kann nicht in analoger Anwendung von
Art. 44 OR
herabgesetzt werden. Ein Mitverschulden des Arbeitnehmers fällt als Herabsetzungsgrund einzig bei der Entschädigung gemäss
Art. 337c Abs. 3 OR
in Betracht (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 120 II 243 S. 244
A.-
Le 2 septembre 1992, à la suite d'une violente altercation qui a opposé le machiniste V. à son contremaître, l'employeur C. SA a licencié V. avec effet immédiat. Celui-ci a contesté l'existence d'un juste motif de résiliation immédiate du contrat de travail et ouvert action contre son ancien employeur devant le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève. Il a conclu au paiement d'un montant de 14'735 fr. 60 représentant le salaire qu'il aurait gagné jusqu'au terme de congé selon l'
art. 337c al. 1 CO
, ainsi que d'une indemnité de 25'680 fr. correspondant à six mois de salaire en vertu de l'
art. 337c al. 3 CO
.
Par jugement du 1er février 1993, le Tribunal des prud'hommes a rejeté l'action, au motif que le licenciement immédiat du demandeur était justifié. Saisie d'un appel du demandeur, la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève a, par arrêt du 16 novembre 1993, annulé le jugement attaqué et condamné la défenderesse à payer au demandeur 14'735 fr. 60 correspondant à son salaire jusqu'au terme de congé, en application de l'
art. 337c al. 1 CO
. Toutefois, elle a refusé à celui-ci l'allocation de l'indemnité qu'il prétendait au titre de l'
art. 337c al. 3 CO
, estimant que l'employeur n'avait commis qu'une légère faute d'appréciation compensée par une faute sensiblement plus grave du travailleur.
B.-
La défenderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle reproche à la cour cantonale de s'être écartée volontairement, mais sans motifs suffisants, de la jurisprudence constante qui prévoit l'application par analogie de l'
art. 44 CO
à la créance de l'
art. 337c al. 1 CO
et d'avoir, de ce fait, refusé de supprimer le montant dû au demandeur à ce titre.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
BGE 120 II 243 S. 245
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Dans sa jurisprudence constante relative à l'ancien droit (antérieure et postérieure à la révision de 1972), le Tribunal fédéral applique par analogie l'
art. 44 CO
(
art. 99 al. 3 CO
) à la créance du travailleur en paiement de son salaire à la suite d'une résiliation injustifiée (art. 337c al. 1 aCO), car, lorsque le travailleur n'a plus à effectuer le travail, sa créance ressemble à une créance en dommages-intérêts. En revanche, l'
art. 44 CO
ne s'applique pas à la créance en paiement du salaire pour un travail réellement effectué, ni à la créance en paiement des vacances dues pour la période antérieure au renvoi (arrêt M. contre M. SA du 1er novembre 1983, in SJ 106/1984 p. 448 consid. 13e aa, 97 II 142 consid. 4b et les arrêts cités, arrêt P. contre S. SA du 11 février 1986, in SJ 109/1987 p. 558). Bien que cette jurisprudence ait fait l'objet de critiques d'une partie de la doctrine, le Tribunal fédéral l'a toujours confirmée.
b) En révisant l'
art. 337c CO
, le législateur a introduit deux nouveautés. Tout d'abord, par la modification de l'
art. 337c al. 1 CO
, il a mis un terme à la controverse portant sur la nature de la créance du travailleur. Sous l'ancien droit, les rapports de travail prenaient fin en fait, mais non en droit et le travailleur avait une créance contractuelle en paiement de son salaire jusqu'à l'expiration du délai de congé ou du contrat de travail de durée déterminée. Le nouvel
art. 337c al. 1 CO
fait naître une créance en dommages-intérêts: le contrat de travail prend fin en fait et en droit et le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée (
ATF 117 II 270
consid. 3b p. 271).
Ensuite, le législateur a édicté un nouvel
art. 337c al. 3 CO
et institué une nouvelle forme d'indemnité (de nature semblable à celle de l'
art. 336a CO
), destinée à pénaliser un comportement de l'employeur contraire au droit.
Par conséquent, d'un côté, le texte révisé de l'al. 1 de l'
art. 337c CO
semble confirmer le bien-fondé de l'application analogique de l'
art. 44 CO
à la créance due en vertu de cette disposition. De l'autre, l'introduction de l'al. 3 et la modification rédactionnelle de l'al. 2 de ce même article semblent l'exclure: seules les imputations prévues par l'al. 2 seraient admissibles et la faute concomitante ne devrait être prise en considération que dans la fixation de l'indemnité de l'al. 3.
BGE 120 II 243 S. 246
c) Selon le Message du Conseil fédéral, "une éventuelle faute concomitante du travailleur qui aurait conduit au licenciement immédiat ne permet aucune réduction de la prétention accordée au travailleur par le 1er alinéa, bien qu'il s'agisse d'une prétention en dommages-intérêts. La faute concomitante du travailleur n'est à considérer que pour la fixation de l'indemnité prévue au 3e alinéa" (FF 1984 II 636). Le législateur a ainsi clairement manifesté son intention de s'écarter de la jurisprudence du Tribunal fédéral, qu'il cite d'ailleurs en note (cf. FF 1984 II 653 note 66). Le rapporteur de la Commission du Conseil national s'est exprimé dans le même sens (Bull.off. CN 1985 p. 1153). Cette solution n'ayant été contestée par personne, elle n'a donné lieu à aucune discussion.
d) En doctrine, certains auteurs sont d'avis qu'aucune disposition particulière du contrat de travail ne permet de déroger aux principes généraux du droit des obligations en matière d'inexécution des obligations (
art. 97 ss et 41 ss CO
) et que le Message n'a pas force de loi (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, Berne 1989, n. 4 ad
art. 337c CO
; ENGEL, Contrats de droit suisse, Berne 1992, p. 354; FRITZ, Die neuen Kündigungsbestimmungen des Arbeitsvertragsrechts, Zurich 1988, n. 2 ad art. 337c; et sans motivation particulière à cet égard: GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., Zurich 1991, p. 446; BRÜHWILER, Die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses, RSJ 81/1985 p. 75/76; ALTHERR/BREM/BÜHLMANN, Obligationenrecht, n. 2 ad
art. 337c CO
). La faute concomitante du travailleur pourrait donc intervenir comme facteur de réduction de la créance de l'
art. 337c al. 1 CO
.
Continuant à défendre la thèse qu'ils soutenaient déjà sous l'ancien droit, d'autres auteurs excluent toute réduction de la créance de l'
art. 337c al. 1 CO
par application analogique de l'
art. 44 CO
; ils invoquent désormais les dispositions légales révisées et la volonté du législateur, telle qu'elle résulte clairement des travaux préparatoires (REHBINDER, Commentaire bernois, n. 4 ad art. 337c; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5e éd. 1992, n. 3 ad
art. 337c CO
; AUBERT, Le licenciement immédiat, in Plädoyer 1/1989 p. 59; AUBERT, Note in SJ 112/1990 p. 658/659; BRAND ET AL., Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, n. 7 ad
art. 337c CO
; BAUR, Note in JAR 1991 p. 290/291; BUDLIGER, Die Rechtsfolgen der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung durch den Arbeitgeber, in ArbR 1990 p. 60 ss; FARNER, Missbräuchliche Kündigung und fristlose Entlassung nach der Novelle über den Kündigungsschutz vom 18. März 1988, in ArbR 1992 p. 37).
BGE 120 II 243 S. 247
e) D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'interprétation littérale est la première à laquelle il faut avoir recours pour interpréter une disposition légale. L'autorité qui applique la loi est liée par un texte légal clair et sans équivoque dans la mesure où la lettre de la norme correspond à son sens véritable (
ATF 116 II 525
consid. 2a,
ATF 114 II 404
consid. 3 et les références).
La loi s'interprète donc en premier lieu par elle-même, c'est-à-dire selon son texte, son sens et son but, ainsi qu'en fonction des valeurs qui sont à la base de celui-ci. Une interprétation historique n'est en elle-même pas déterminante. Les travaux préparatoires ne doivent être pris en considération que lorsqu'ils donnent une réponse claire à une disposition légale qui ne l'est pas et lorsqu'ils ont trouvé expression dans le texte même de la loi (
ATF 116 II 525
consid. 2b, 114 Ia 191 consid. 3b bb).
En l'espèce, le texte de l'
art. 337c al. 1 CO
n'est pas très clair puisqu'il n'exclut pas expressément l'application des règles générales du droit des obligations en matière d'inexécution des obligations (
art. 97 ss et 41 ss CO
), ni en particulier l'
art. 44 CO
(
art. 99 al. 3 CO
) que la jurisprudence applique pourtant depuis fort longtemps. En modifiant le texte de l'
art. 337c al. 1 CO
et en supprimant la notion de salaire, le législateur a même augmenté la difficulté que l'on rencontre lorsque l'on tente d'exclure l'application de l'
art. 44 CO
.
Toutefois, la modification rédactionnelle de l'al. 2 de l'
art. 337c CO
précise exactement les montants qui doivent être imputés sur "ce montant", soit sur ce que le travailleur aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé (
art. 337c al. 1 CO
). Cette formulation légale n'envisage pas la possibilité d'un montant réduit en raison de la faute concomitante du travailleur; elle n'autorise une imputation que sur "ce qu'il aurait gagné".
En outre, la novelle du 18 mars 1988 a créé une nouvelle indemnité en faveur du travailleur. En vertu de l'
art. 337c al. 3 CO
, le juge peut condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant, compte tenu de toutes les circonstances. Selon la jurisprudence, le congé immédiat injustifié doit entraîner, sauf cas exceptionnels, le paiement d'une telle indemnité (
ATF 116 II 300
consid. 5a), qui a un caractère pénal (cf.
ATF 119 II 157
consid. 2b p. 161, qui concerne l'indemnité semblable de l'
art. 336a CO
). La faute concomitante du travailleur constitue un des nombreux critères qui doivent être pris en compte (arrêt non
BGE 120 II 243 S. 248
publié S. contre H. du 29 septembre 1993; arrêt non publié S. contre M. du 22 février 1994; cf. STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 8 ad
art. 337c CO
; REHBINDER, op.cit., n. 9 ad
art. 337c CO
; dans ce sens, également pour l'indemnité de l'
art. 336a CO
, l'
ATF 119 II 157
consid. 2b p. 161; contra BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op.cit., n. 10 ad
art. 337c CO
).
On peut donc déduire du texte et de la systématique de l'
art. 337c CO
que la faute concomitante est un facteur de réduction ou de suppression de l'indemnité de l'al. 3 de l'
art. 337c CO
, mais non pas de la créance due en application de l'al. 1 de ce même article. Dès lors qu'elle est confirmée par le texte absolument clair des travaux préparatoires, cette interprétation doit être retenue. Partant, le grief tiré de la violation des
art. 337c al. 1 et 44 CO
n'est pas fondé. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
42ab08f0-557c-4860-8f39-5ef4c2397e3d | Urteilskopf
101 Ia 467
76. Extrait de l'arrêt du 19 mars 1975 dans la cause Roulet contre Neuchâtel, Etat et Tribunal cantonal | Regeste
Art. 22ter BV
, Eigentumsgarantie; materielle Enteignung.
1. Bauverbot. Voraussehbarer künftiger Gebrauch. In Erwägung zu ziehende Elemente bei der Beurteilung, ob ein Grundstück sich für eine Überbauung geeignet hätte.
2. Der Verzicht auf einen öffentlichrechtlichen Anspruch wird nicht vermutet. | Sachverhalt
ab Seite 468
BGE 101 Ia 467 S. 468
A.-
Georges Roulet a acheté en 1936, pour le prix de 2'100 fr., une parcelle de 5822 m2 sise au lieu dit Gravany (commune de Boudry), au nord de la ligne CFF Yverdon-Neuchâtel et à l'ouest de l'Areuse. Ladite parcelle a été classée en zone rurale par le "Règlement déterminant l'aménagement du territoire communal de Boudry" adopté par le Conseil général de Boudry et ratifié par le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel en 1958. Puis le décret cantonal du 14 février 1966 "concernant la protection des sites naturels du canton" l'a classée en zone dite des crêtes et forêts où, selon l'art. 2 al. 1 "il est interdit d'édifier des bâtiments servant à un but étranger à l'économie agricole, viticole ou forestière ainsi que d'aménager un emplacement destiné à recevoir des véhicules habitables ou des maisons mobiles".
B.-
Georges Roulet étant décédé en 1969, la parcelle a passé à ses héritiers (son épouse Suzanne et son fils Jacques), lesquels ont actionné l'Etat de Neuchâtel devant la Commission d'estimation en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique (en abrégé: la Commission d'estimation) en paiement d'une indemnité de 407'540 fr. pour expropriation matérielle. L'action a été rejetée par la Commission d'estimation le 15 novembre 1973 puis, sur recours des propriétaires, par le Tribunal cantonal neuchâtelois le 17 juin 1974.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, dame Suzanne Roulet et Jacques Roulet requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Tribunal cantonal et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision ou, subsidiairement, de fixer l'indemnité pour expropriation matérielle. Ils allèguent la violation des art. 4 et 22ter Cst.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
Invoquant l'art. 22ter Cst., les recourants soutiennent qu'ils sont frappés d'une expropriation matérielle par le fait que l'art. 2 al. 1 du décret du 14 février 1966 interdit d'édifier sur leur terrain des bâtiments servant à un but étranger à l'économie agricole, viticole ou forestière, ainsi que d'y aménager un emplacement destiné à recevoir des véhicules habitables ou des habitations mobiles; ils prétendent dès lors avoir droit à une indemnité, en vertu de l'art. 22ter al. 3 Cst., aux
BGE 101 Ia 467 S. 469
termes duquel une juste indemnité est due au propriétaire qui est touché par une restriction de la propriété équivalant à une expropriation.
Selon la jurisprudence, il y a expropriation matérielle lorsque l'usage actuel de la chose ou un usage futur prévisible est interdit ou restreint d'une manière particulièrement grave, de telle sorte que le lésé se trouve privé d'un attribut essentiel dont il jouissait au nom de son droit de propriété. Une atteinte de moindre importance peut également constituer une expropriation matérielle si elle frappe une seule personne - ou quelques propriétaires seulement - de telle manière que, s'ils n'étaient pas indemnisés, ils devraient supporter un sacrifice par trop considérable en faveur de la communauté (RO 98 Ia 384 consid. 2a). Il n'y a cependant pas de limite précise entre les deux situations: l'autorité doit examiner chaque cas particulier en partant du principe que plus est élevé le sacrifice imposé au propriétaire, moins est importante la façon dont ce dernier est traité par rapport aux autres (RO 97 I 634).
Dans une première étape, le Tribunal fédéral n'a pris en considération l'usage futur possible que dans la seconde de ces éventualités. Toutefois, dans l'arrêt Barret (RO 91 I 339), il a admis que des affectations susceptibles d'intervenir par la suite pourraient être déterminantes dans les deux cas. Mais il a précisé qu'alors seul un usage futur prévisible qui, au regard des circonstances, apparaît comme très probable dans un proche avenir peut entrer en considération (RO 98 Ia 384 s. consid. 2a).
a) Georges Roulet ne s'est pas opposé au décret du 14 février 1966; il n'a notamment pas demandé au Conseil d'Etat, dans le délai d'un an prévu par l'art. 9 al. 1 du décret, de reconsidérer le classement de sa parcelle. Il n'a pas non plus entrepris, avant sa mort en 1969, de démarche en vue d'obtenir une indemnité pour expropriation matérielle, du moins les recourants ne le prétendent-ils pas. Mais cela n'empêche pas ses ayants cause de réclamer une telle indemnité dans le délai de dix ans prévu à l'art. 17 de la loi sur les constructions de 1957 et à l'art. 17 al. 3 de la loi sur la protection des monuments et des sites, du 26 octobre 1964 (loi à laquelle renvoie le décret dans son préambule), s'ils estiment être l'objet d'une expropriation matérielle. On ne saurait notamment prétendre que, faute d'avoir entrepris des démarches dans ce sens entre
BGE 101 Ia 467 S. 470
le 1er avril 1966 et le moment de sa mort, Georges Roulet aurait renoncé à faire valoir un droit à indemnité; en effet, s'il est possible à un créancier de renoncer à une prétention de droit public (cf. RO 92 I 243), une telle renonciation ne se présume cependant pas (cf. WILHELM OSWALD, Les renonciations au bénéfice de la loi en droit public suisse. Travaux de l'Association Henri Capitant, vol. 13 p. 547 s.).
b) Le règlement communal de 1958 a rangé la parcelle 3154 en zone agricole, viticole et forestière; son propriétaire pouvait y construire des bâtiments ruraux, avec habitation rurale (art. 14 al. 1). Or le décret de 1966 n'a ni supprimé, ni même restreint cette possibilité; en effet, son art. 2 al. 1 n'a pas interdit d'édifier, en zones des crêtes et forêts, des bâtiments servant à un but agricole, viticole ou forestier.
A la date déterminante du 1er avril 1966, la situation juridique de la parcelle n'a donc pas changé: la possibilité d'y construire des bâtiments ruraux subsistait et la parcelle conservait le caractère de terrain agricole qu'elle a toujours eu, selon les constatations du Tribunal cantonal non contestées par les recourants; en outre, les transactions immobilières dans la région de Gravany-Est ont toujours été conclues en fonction d'une valeur de terrains agricoles et non de terrains à bâtir. On ne saurait donc parler, sous cet angle, d'une expropriation matérielle.
En revanche, la possibilité de bâtir à titre exceptionnel une habitation sans attache avec la campagne, telle que maison de plaisance ou chalet de week-end, de dimensions relativement modestes (art. 14 al. 3 et 13 du règlement communal), a été supprimée par le décret de 1966. Mais l'interdiction d'édifier des bâtiments servant à un but étranger à l'économie agricole (art. 2 al. 1 du décret), applicable à toutes les parcelles classées en zone de crêtes et forêts, ne peut constituer une expropriation matérielle que dans la mesure où elle touche un terrain qui se prête en fait à la construction.
Il faut donc examiner si, pour la parcelle en cause, cette condition était réalisée à la date du 1er avril 1966 ou pouvait l'être dans un proche avenir.
c) Selon la jurisprudence, il n'est pas nécessaire que le fonds ait déjà revêtu le caractère de terrain à bâtir au jour déterminant, c'est-à-dire qu'il ait été possible, en fait et en droit, d'y construire immédiatement. Il suffit que la parcelle se
BGE 101 Ia 467 S. 471
soit prêtée à la construction. Pour en juger, il faut tenir compte de tous les facteurs qui, en fait, déterminaient les chances qu'elle avait d'être utilisée comme terrain à bâtir, soit de sa situation et de ses caractéristiques générales, de la planification communale, du développement de la construction dans les environs et de l'état des infrastructures (RO 98 Ia 387).
aa) Le développement de la construction dans une région n'est plus l'affaire des seuls propriétaires; il dépend toujours davantage de la planification établie en fonction de l'intérêt général. Dans ce domaine, il incombe aux pouvoirs publics de fixer les centres de gravité de cette expansion, de dire où la construction sera encouragée et où elle sera freinée. Objectivement, les perspectives de construction sur une parcelle dépendent donc, en partie tout au moins, de la planification et de la réglementation communales qui doivent tenir compte de données objectives et orienter la construction selon les exigences de la topographie, de la démographie, de l'hygiène sociale et de l'urbanisme dans une région déterminée (voir ARTHUR MEIER-HAYOZ et PETER ROSENSTOCK, Zum Problem der Grünzonen, Berne 1967, p. 40 al. 2).
Certes, le fait que la parcelle 3154 n'était pas affectée à une zone de construction - contrairement à ce que prétendent les recourants - n'est peut-être pas en soi décisif (RO 98 Ia 387); mais, dans leur mémoire de recours au Tribunal cantonal, les recourants ont fait état de la déposition d'un témoin ayant "précisé qu'actuellement les pouvoirs publics aménagent la région de Praz, située pratiquement comme Gravany par rapport à l'agglomération de Boudry. La seule différence consiste en ce qu'elle se trouve à l'ouest du chemin public susmentionné alors que Gravany est à l'est".
Il résulte ainsi clairement de faits allégués par les recourants eux-mêmes que les autorités communales avaient prévu une expansion des constructions dans la région de Praz et non pas dans celle de Gravany où se trouve la parcelle litigieuse. Cela est d'ailleurs confirmé par le fait que le Conseil d'Etat neuchâtelois a approuvé le 19 mai 1972 une modification du plan des sites naturels dans la commune de Boudry; en particulier, c'est précisément la région dite des "Prés de Praz", située à l'ouest de Gravany, qui est ainsi retirée de la zone protégée des crêtes et forêts. Au surplus, selon les constatations faites
BGE 101 Ia 467 S. 472
par le Tribunal cantonal et que les recourants n'ont pas sérieusement contestées, les autorités communales avaient de bonnes raisons de prévoir l'expansion des constructions dans cette région de Praz, déjà mieux desservie par des voies d'accès et jouissant d'une configuration moins inclinée, donc plus favorable que la région de Gravany où se trouve la parcelle litigieuse.
De cette planification communale, il n'est donc objectivement pas possible de déduire une conclusion favorable à la thèse des recourants.
bb) Selon les recourants, "les premiers Juges ont constaté que dans les environs immédiats une demi-douzaine de bâtiments ont été érigés entre 1940 et 1970". Cette affirmation est cependant inexacte ou en tout cas trop vague pour que l'on puisse en tirer un argument; en réalité, la Commission d'estimation avait précisé que "quelques constructions existaient en 1966, le long du chemin qui passe à 250/300 m de l'article 3154. Trois l'ont été ensuite."
En outre, il est constant que la région de Gravany est séparée de l'agglomération de Boudry par la ligne de chemin de fer Neuchâtel-Yverdon: ainsi, le fait que les constructions ont atteint cette ligne de chemin de fer n'est nullement décisif, car une voie à grand trafic constitue une barrière importante au développement des constructions.
Il n'est donc pas possible de dire que le terrain des recourants, éloigné de près de 300 m des plus proches constructions et séparé de l'agglomération de Boudry par une ligne de chemin de fer, était au sens de la jurisprudence "situé dans les environs immédiats d'un endroit où la construction s'était développée ou qu'il jouxtait des terrains habités" (RO 98 Ia 387; voir aussi MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Das Eigentum, Systematischer Teil, 4e éd., No 243 in fine).
cc) En ce qui concerne l'état des infrastructures, il n'est certes pas non plus nécessaire que le terrain en question ait déjà été rattaché à la date déterminante ou dans un proche avenir au réseau routier, aux conduites d'eaux et aux canalisations publiques. Il suffit qu'il ait été possible de l'équiper sans frais disproportionnés (RO 98 Ia 387).
En l'espèce cependant, il résulte des plans contenus dans le dossier que la parcelle 3154 était - et se trouve encore aujourd'hui - entièrement encerclée par des propriétés privées;
BGE 101 Ia 467 S. 473
elle n'avait donc pas d'infrastructure ni d'accès direct au domaine public, de sorte que son équipement n'était certes pas impossible, mais risquait de se heurter à un certain nombre de difficultés. En particulier, il n'est nullement évident que les propriétaires voisins auraient accordé, à un prix raisonnable, les servitudes de passage nécessaires. Il eût appartenu aux recourants de prouver qu'ils auraient pu obtenir de leurs voisins l'autorisation de construire une voie d'accès carrossable à leur parcelle et de faire passer, sur ces terrains agricoles ou ces vignes, les conduites d'eau et d'électricité ainsi que la canalisation des eaux usées. Or, ils n'ont pas rapporté cette preuve ni même allégué des faits précis dans ce sens.
d) Dans ces conditions, les recourants n'ont pas pu établir que leur terrain avait eu, à la date déterminante du 1er avril 1966, quelque chance d'être construit ou même de devenir, dans un proche avenir, un terrain prêt à la construction au sens de la jurisprudence. Sise au contraire en zone agricole, viticole ou forestière dès 1958, leur parcelle avait simplement conservé son caractère et la valeur de terrain agricole.
C'est donc à bon droit que le Tribunal cantonal n'a pas admis l'existence d'une expropriation matérielle, de sorte que le recours doit être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
42b490ee-3f9a-4d21-a3ca-668b632beccf | Urteilskopf
104 Ib 330
52. Urteil des Kassationshofes vom 15. Dezember 1978 i.S. P. gegen Regierung des Kantons Graubünden | Regeste
Art. 55 Abs. 2 StGB
; Landesverweisung, probeweiser Aufschub.
Nicht heranzuziehen sind allgemeine Unterschiede zwischen den Verhältnissen in der Schweiz und im Ausland (Arbeitsmarktbedingungen, Sozialeinrichtungen) (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 104 Ib 330 S. 331
P. war am 31. August 1977 vom Kantonsgericht von Graubünden wegen schwerer Körperverletzung und Beteiligung an einem Raufhandel zu 2 1/2 Jahren Gefängnis und 15 Jahren Landesverweisung verurteilt worden.
Die Regierung des Kantons Graubünden entsprach am 20. November 1978 dem Gesuch des P. um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug auf den 1. Dezember 1978, lehnte hingegen den probeweisen Aufschub der Landesverweisung ab.
P. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Gewährung des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die bedingte Entlassung im Sinne von
Art. 38 StGB
setzt voraus, dass der Verurteilte sich im Strafvollzug wohlverhalten hat und anzunehmen ist, er werde sich in der Freiheit bewähren. Die zuständige Behörde hat ferner zu entscheiden, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug der Landesverweisung aufgeschoben werden soll (
Art. 55 Abs. 2 StGB
).
Beide Entscheide liegen im pflichtgemässen Ermessen der Behörde. Das Bundesgericht greift auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur ein, wenn dieses Ermessen überschritten oder missbraucht wurde oder wenn die Behörde von unzutreffenden rechtlichen Kriterien ausging (
Art. 104 lit. a OG
).
2.
Bedingte Entlassung und probeweiser Aufschub der Landesverweisung bilden Teile des Strafvollzugs. Massgebend ist in erster Linie, auf welche Weise das angestrebte Ziel, nämlich die Wiedereingliederung in die Gesellschaft, am besten erreicht wird (
BGE 103 Ib 25
). Die Behörde entscheidet nach Prüfung der Persönlichkeit, des bisherigen Verhaltens und der wahrscheinlichen künftigen Lebensgestaltung des Verurteilten. Bei der Beurteilung der Resozialisierungsaussichten im Falle des Vollzugs oder des Aufschubs der Landesverweisung fallen
BGE 104 Ib 330 S. 332
dabei besonders die persönlichen Beziehungen des Täters zur Schweiz bzw. zum Ausland (in der Regel: Zu seinem Heimatstaat) ins Gewicht. Dagegen geht es nicht an, allgemeine Unterschiede zwischen den Verhältnissen in der Schweiz und im Ausland, wie sie sich insgesamt auf die Bevölkerung dieser Staaten auswirken, bei dem Entscheid über die Ausweisung eines Einzelnen heranzuziehen. Insbesondere kann der vom Beschwerdeführer angerufene Umstand, dass die Arbeitsmarktbedingungen in der Schweiz günstiger seien als in Jugoslawien, den Entscheid ebensowenig beeinflussen wie etwa ein besserer Ausbau der schweizerischen Sozialeinrichtungen (Entlassenenfürsorge, Arbeitslosenversicherung usw.).
3.
Die Vorinstanz stützt ihre knapp begründete Verfügung vor allem auf die engen familiären Bindungen des Beschwerdeführers zu Jugoslawien. In der Tat ist der Beschwerdeführer dort geboren und aufgewachsen, er hat dort sein eheliches Heim, seine Frau und vier Kinder. Das emotionale und familiäre Schwergewicht liegt für ihn in Jugoslawien. In der Schweiz dagegen hielt er sich nach eigenen Angaben nur aus beruflichen Gründen auf. Er verbrachte hier an vier verschiedenen Arbeitsstellen weniger als 6 Jahre in Freiheit. Dass er auch nähere persönliche Beziehungen zur Schweiz und zu Schweizern habe, macht er selbst nicht geltend. Unter diesen Umständen ist ohne weiteres davon auszugehen, dass die Resozialisierungsaussichten des Beschwerdeführers in Jugoslawien besser, jedenfalls nicht schlechter sind, als in der Schweiz. Mit der Verweigerung des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung hat die Vorinstanz ihr Ermessen offensichtlich nicht überschritten; sie hat auch kein Recht verletzt.
4.
Der Beschwerdeführer bestreitet seine von der Vorinstanz ebenfalls geltend gemachte Gefährlichkeit. An sich scheint dieses Argument der Vorinstanz tatsächlich in Widerspruch zu stehen zur bedingten Entlassung, die Aussicht auf künftige Bewährung voraussetzt. Es ist aber durchaus möglich, dass künftiges Wohlverhalten zwar für den Fall der Rückkehr des Beschwerdeführers in die vertrauten Verhältnisse seiner Heimat und in ein geordnetes Familienleben erwartet werden kann, nicht aber bei einem weiteren Verbleib als isolierter Gastarbeiter in der Schweiz, wo er sich vermehrt in Wirtshäusern aufhalten muss und besonderen Spannungen ausgesetzt ist, die in einer Ausnahmesituation erneut gefährliche Reaktionen
BGE 104 Ib 330 S. 333
auslösen könnten. Ob die Vorinstanz von dieser zulässigen Überlegung ausgegangen ist, lässt sich ihrem knappen Entscheid nicht entnehmen. Eine nähere Abklärung erübrigt sich, weil der bedingte Aufschub der Landesverweisung bereits aus den oben (unter 3.) dargelegten Gründen verweigert werden durfte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
42b6ae2c-7c01-4d45-b826-348640ef908c | Urteilskopf
84 III 72
19. Entscheid vom 4. September 1958 i.S. Immobiliengesellschaft Schwanengasse 1 A.-G. | Regeste
Einleitung der Betreibung.
Der Einwand, die für den Gläubiger handelnde Person sei nicht vertretungsberechtigt, ist nicht durch Rechtsvorschlag, sondern durch Beschwerde zu erheben.
Beim Entscheid darüber, wer eine Aktiengesellschaft vertreten könne, haben sich die Betreibungsbehörden grundsätzlich an die Eintragungen im Handelsregister zu halten. Ein hienach nur zur Kollektivunterschrift berechtigtes Mitglied eines zweigliedrigen Verwaltungsrates kann das Betreibungsbegehren nicht allein stellen, wenn das zweite Mitglied die Mitwirkung ablehnt. | Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 84 III 72 S. 72
Am 5. Mai 1958 stellte das Betreibungsamt Bern 1 der durch ihr einziges Verwaltungsmitglied Frau Margrit Beyeler-Jörns vertretenen H. Jörns A.-G. einen Zahlungsbefehl zu, in dem die "Immobiliengesellschaft Schwanengasse 1
BGE 84 III 72 S. 73
A.-G., Bern, vertreten durch den Verwaltungsratspräsidenten Hermann Jörns" als Gläubigerin bezeichnet war (Betreibung Nr. 66915). Hierauf führte die Betriebene am 13. Mai 1958 Beschwerde mit dem Begehren, die Betreibung sei aufzuheben und die Zustellung des Zahlungsbefehls zu annullieren, weil die Immobiliengesellschaft Schwanengasse 1 A.-G. laut Handelsregister nicht durch den Verwaltungsratspräsidenten allein, sondern nur durch diesen zusammen mit einem weitern Mitglied des Verwaltungsrats vertreten werden könne. Fürsprecher Werner OEsch machte demgegenüber gestützt auf eine vom Verwaltungsratspräsidenten Jörns unterzeichnete Vollmacht der Immobiliengesellschaft in deren Namen geltend, es müsse Jörns gestattet sein, die Gesellschaft in dieser Betreibungssache allein zu vertreten, weil dem Verwaltungsrat seit dem am 19. Februar 1958 erfolgten Tode von Frau Wwe. Jörns-Vuille ausser ihm nur noch Frau Margrit Beyeler-Jörns angehöre, die der in Frage stehenden Betreibung wegen Interessenkollision nicht zustimme, was aber kein Hindernis für die Durchsetzung der streitigen Forderung sein dürfe; deren Geltendmachnung sei übrigens vom Verwaltungsrat am 11. November 1957 noch unter Mitwirkung von Frau Jörns-Vuille mit Mehrheit beschlossen worden.
Am 7. Juli 1958 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde gutgeheissen und die Betreibung Nr. 66915 aufgehoben.
Mit dem vorliegenden Rekurs beantragt Fürsprecher OEsch namens der Immobiliengesellschaft die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 67 Ziff. 1 SchKG
sind im Betreibungsbegehren u.a. der Name und Wohnort des Gläubigers und seines allfälligen Bevollmächtigten anzugeben. Diese Angaben sind nach
Art. 69 Ziff. 1 SchKG
in den Zahlungsbefehl
BGE 84 III 72 S. 74
zu übertragen. Der Betreibungsbeamte hat nicht von Amtes wegen zu prüfen, ob die Personen, die ein Betreibungsbegehren im Namen des Gläubigers unterzeichnet haben, die von ihnen beanspruchte Vertretungsmacht wirklich besitzen. Vielmehr muss es grundsätzlich dem Betriebenen überlassen bleiben, sich gegen eine Betreibung zu wehren, die von einer zur Vertretung des Gläubigers nicht befugten Person angehoben worden ist. Da der Einwand, die im Namen des Gläubigers handelnde Person sei nicht vertretungsberechtigt, nicht gegen die Forderung als solche oder das Recht des Gläubigers, sie auf dem Betreibungswege geltend zu machen, sondern gegen die Gültigkeit des Betreibungsbegehrens gerichtet ist, hat ihn der Betriebene nicht durch Rechtsvorschlag, sondern durch Beschwerde zu erheben; durch diesen Einwand wird eine verfahrensrechtliche Frage aufgeworfen, über welche die Aufsichtsbehörden zu befinden haben (vgl.
BGE 48 III 181
undBGE 53 III 57/58 im Gegensatz zu dem bei JAEGER, Praxis II, und JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945, je in N. 5 zu
Art. 67 SchKG
zutreffend kritisierten EntscheideBGE 43 III 174, der den die Vollmacht des Gläubigervertreters bestreitenden Schuldner auf den Weg des Rechtsvorschlags verwiesen hatte). Im vorliegenden Rekurs wird denn auch nicht beanstandet, dass die Vorinstanz auf die Beschwerde der Betriebenen eingetreten ist.
2.
In der Sache selbst ist der Vorinstanz im Ergebnis beizustimmen. Bei Prüfung der Frage, wer eine Aktiengesellschaft rechtsgültig vertreten könne, haben sich die Betreibungsbehörden grundsätzlich an die Eintragungen im Handelsregister zu halten. Da nach dem Handelsregister des Amtsbezirkes Bern der Verwaltungsratspräsident der Immobiliengesellschaft Schwanengasse 1 A.-G. nicht einzelzeichnungsberechtigt ist, sondern kollektiv mit einem andern Mitglied des Verwaltungsrates zeichnet, ist die vorliegende Betreibung, die er allein eingeleitet hat, wegen Ungültigkeit des Betreibungsbegehrens
BGE 84 III 72 S. 75
aufzuheben. Der Verwaltungsratspräsident ist nicht etwa durch eine gehörig unterzeichnete Sondervollmacht ermächtigt worden, die Gesellschaft in dieser Betreibungssache ausnahmsweise allein zu vertreten. Ebensowenig konnte er die fehlende zweite Unterschrift nachträglich beibringen. Im Gegenteil steht fest, dass Frau Beyeler, die heute ausser ihm das einzige Mitglied des Verwaltungsrats der Immobiliengesellschaft ist, sich weigert, bei der Betreibung gegen die H. Jörns A.-G. mitzuwirken, die von ihr verwaltet wird und deren einzige Aktionärin sie sein soll. Diese Weigerung ist im Hinblick auf die aus dem Handelsregister ersichtliche statutarische Regelung der Vertretungsbefugnis zu beachten, ohne dass zu untersuchen wäre, weshalb sie erfolgte und ob das Verhalten der Frau Beyeler mit ihren Pflichten als Mitglied des Verwaltungsrats der Immobiliengesellschaft vereinbar sei oder nicht. Die im Rekurs verfochtene Ansicht, der Verwaltungsratspräsident müsse die Gesellschaft trotz dem statutarischen Erfordernis der Kollektivunterschrift allein vertreten können, wenn das einzige weitere Verwaltungsratsmiglied in einer bestimmten Angelegenheit wegen Interessenkollision die Mitwirkung ablehne, findet im Gesetz keine Stütze, sondern stellt ein blosses Postulat dar. Der im Rekurs angerufene Schlusssatz von
Art. 717 Abs. 1 OR
, wonach wenigstens ein Mitglied der Verwaltung zur Vertretung der Gesellschaft befugt sein muss, hat mit der vorliegenden Frage nichts zu tun. Wenn der Verwaltungsratspräsident der Rekurrentin glaubt, diese müsse zur Wahrung ihrer Interessen die Möglichkeit erhalten, die H. Jörns A.-G. zu betreiben, so mag er für eine Ergänzung der Verwaltung oder eine Änderung der Statuten sorgen. Den Betreibungsbehörden ist es keinesfalls erlaubt, dem Begehren eines einzelnen Verwaltungsratsmitglieds zu entsprechen, wenn gemäss Handelsregister die Unterschrift zweier Mitglieder nötig ist und die erforderliche zweite Unterschrift verweigert wird. Der nach der Darstellung der Rekurrentin
BGE 84 III 72 S. 76
am 11. November 1957 zustandegekommene Mehrheitsbeschluss des Verwaltungsrats, die streitige Forderung sei geltend zu machen, ist ein rein interner Akt der Gesellschaft, der die fehlende Kollektivunterschrift auf dem Betreibungsbegehren bezw. auf der Anwaltsvollmacht für das Betreibungsverfahren nicht ersetzen kann. Ebenso bezieht sich die statutarische Vorschrift, dass bei Stimmengleichheit die Stimme des Präsidenten den Ausschlag gebe, nur auf die interne Willensbildung, nicht auf die Vertretung nach aussen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
42bdf815-5a12-4ce7-ad34-a21c74f94ddb | Urteilskopf
119 V 264
37. Urteil vom 17. Mai 1993 i.S. M. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
,
Art. 69 IVG
,
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
.
Weder im Rahmen der Mitwirkungsbeiratschaft noch der Verwaltungsbeiratschaft oder der kombinierten Beiratschaft ist der Beirat zur selbständigen Prozessführung im Streit um eine Invalidenrente ermächtigt.
In jedem Fall ist die Zustimmung oder Genehmigung des Verbeirateten erforderlich. | Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 119 V 264 S. 264
A.-
Am 23. März 1990 ordnete die Vormundschaftsbehörde U. für Peter M. eine Beiratschaft an, wobei sie Kurt G., Sozialberater beim Sozialdienst der Gemeinde U. zum Beistand bestellte.
BGE 119 V 264 S. 265
Mit Verfügung vom 21. Februar 1991 wies die Ausgleichskasse des Kantons Zürich das Begehren des Peter M. um Zusprechung einer Invalidenrente ab.
B.-
Kurt G. reichte am 18. März 1991 für Peter M., den er "im Rahmen einer Beiratschaft zu beraten, betreuen und seine Interessen wahrzunehmen" habe, Beschwerde ein. Er verwies dabei auf die Urkunde der Vormundschaftsbehörde U. vom 23. März 1990 über die Ernennung zum Beirat. Trotz zweimaliger Aufforderung der Rekurskommission, eine Vollmacht des Verbeirateten oder die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde beizubringen (Schreiben vom 5. und 23. April 1991), gab Kurt G. lediglich ein weiteres Exemplar der erwähnten Ernennungsurkunde zu den Akten. Dementsprechend trat die Rekurskommission mit Entscheid vom 29. Mai 1991 mangels genügender Vollmacht androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht ein.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, der eine von Peter M. am 18. Juni 1991 unterzeichnete Vollmachtserklärung beiliegt, beantragt Kurt G. für Peter M. die Aufhebung des kantonalen Nichteintretensentscheides. Es sei im Sinne eines "Grundsatzentscheides" festzustellen, dass der Beirat ohne Vollmacht des Verbeirateten und ohne Zustimmung der Vormundschaftsbehörde gegen eine Ablehnungsverfügung der Invalidenversicherung Beschwerde erheben könne, handle es sich doch hierbei um ein verwaltungsrechtliches Verfahren.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
a) Nach
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
, anwendbar gemäss
Art. 69 IVG
auch auf dem Gebiet der Invalidenversicherung, muss die bei der kantonalen Rekursbehörde eingereichte Beschwerde eine gedrängte Darstellung des Sachverhalts, ein Rechtsbegehren und eine kurze Begründung enthalten. Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht, so setzt die Rekursbehörde dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist zur Verbesserung und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
BGE 119 V 264 S. 266
Im Gegensatz zum letztinstanzlichen Verfahren, in welchem gemäss
Art. 108 Abs. 3 OG
eine nachträgliche Verbesserungsmöglichkeit der Beschwerde nur bei Unklarheit von Begehren oder Begründung vorgesehen ist, hat im erstinstanzlichen Verfahren die Fristansetzung zur Verbesserung der Beschwerde ganz allgemein immer dann zu erfolgen, wenn die Beschwerde den in
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
genannten gesetzlichen Anforderungen nicht genügt; also auch dann, wenn es an Begehren oder Begründung gänzlich mangelt. Es handelt sich bei der erwähnten Bestimmung um eine formelle Vorschrift, die den erstinstanzlichen Richter - ausser in Fällen von offensichtlichem Rechtsmissbrauch - verpflichtet, eine Frist zur Verbesserung der Mängel anzusetzen (
BGE 116 V 356
E. 2b in fine,
BGE 107 V 245
,
BGE 104 V 179
).
b) Nach Art. 85 Abs. 2 lit. f erster Satz AHVG, ebenfalls anwendbar nach
Art. 69 IVG
auf dem Gebiet der Invalidenversicherung, ist das Recht, sich im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren verbeiständen zu lassen, gewährleistet. Nach der Rechtsprechung ist die kantonale Rekursbehörde befugt, vom Parteivertreter zu verlangen, dass er sich durch eine schriftliche Vollmacht ausweist (nicht veröffentlichte Urteile G. vom 30. Oktober 1990 und K. vom 21. Januar 1993). Soweit die Gültigkeit eines Vertretungsverhältnisses vom Nachweis einer schriftlichen Vollmacht abhängig gemacht wird, ist beim Fehlen einer solchen Vollmacht ein analoges Vorgehen zu
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
angezeigt. Denn wenn sogar ein Mangel bezüglich des Rechtsbegehrens oder der Begründung durch Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung behoben werden kann, so muss dies a fortiori bei einem formellen Mangel einer Beschwerde zutreffen - und um einen solchen handelt es sich bei einer fehlenden Vollmacht.
Liegt keine oder eine ungenügende Vollmacht vor, so hat die Rekursbehörde demzufolge dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist zur Nachreichung oder Verbesserung der Vollmacht anzusetzen und damit die Androhung zu verbinden, dass im Säumnisfall auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (nicht veröffentlichte Urteile K. vom 21. Januar 1993 und K. vom 14. September 1992).
3.
Im vorliegenden Fall forderte die Rekurskommission den Beirat Kurt G. mit Formularbrief vom 5. April 1991 u.a. dazu auf, die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde gemäss
Art. 421 Ziff. 8 ZGB
beizubringen. Mit Antwortschreiben vom 16. April 1991 machte dieser geltend, das Zustimmungserfordernis erstrecke sich
BGE 119 V 264 S. 267
nicht auf die Verwaltungsrechtspflege, weshalb er die gewünschte Erklärung der Vormundschaftsbehörde nicht beibringen könne. In einem weiteren, an den Beirat gerichteten Schreiben vom 23. April 1991 räumte die Rekurskommission ein, der Formularbrief vom 5. April 1991 sei insoweit unvollständig, als es bei der Verbeiratung genüge, wenn der Beirat eine Vollmacht des Verbeirateten einreiche. Praxisgemäss verlange sie allerdings dann die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde, wenn der Verbeiratete seine Mitwirkung bei der Prozessführung verweigere. Kurt G. habe daher bis zum 10. Mai 1991 entweder eine Vollmacht des Verbeirateten oder die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde beizubringen. Andernfalls könne mangels Vorliegen der formellen Prozessvoraussetzungen auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. In der Folge wurde lediglich ein weiteres Exemplar der bereits früher eingelegten Urkunde der Vormundschaftsbehörde U. über die Ernennung zum Beirat vom 23. März 1990 eingereicht, weshalb die Rekurskommission androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht eintrat (Entscheid vom 29. Mai 1991).
Mit dem erwähnten Vorgehen ist die Vorinstanz den in
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
angelegten verfahrensmässigen Anforderungen, wonach die kantonale Rekursinstanz vor einem Nichteintretensentscheid zur Verbesserung der mangelhaften Beschwerde aufzufordern hat, nachgekommen. Die Korrektheit dieser Verfahrensweise wird denn auch zu Recht nicht in Zweifel gezogen.
4.
Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Rekurskommission ohne Verletzung von Bundesrecht (
Art. 104 lit. a OG
), wozu auch das Vormundschaftsrecht des ZGB zählt, ein ungenügendes Vertretungsverhältnis annehmen und demzufolge auf die Beschwerde nicht eintreten durfte.
Der Ernennungsurkunde zum Beirat vom 23. März 1990 ist zu entnehmen, dass die Vormundschaftsbehörde U. "gemäss Art. 379-391 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches" Kurt G. zum Beirat des 1942 geborenen, in U. wohnhaften Peter M. ernannt hat. Jedoch lassen weder die Urkunde selbst noch die übrigen Akten erkennen, ob es sich hierbei um eine Mitwirkungsbeiratschaft, eine Verwaltungsbeiratschaft oder eine kombinierte Beiratschaft handelt. Die Vorinstanz ist dieser Frage trotz der Pflicht, die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen abzuklären, nicht weiter nachgegangen. Da die Art der Beiratschaft letztlich offenbleiben kann, wie nachstehende Erwägungen zeigen, lässt sich das Vorgehen der Rekurskommission im Ergebnis nicht beanstanden.
BGE 119 V 264 S. 268
5.
a) Gemäss
Art. 395 Abs. 1 ZGB
kann einer Person, wenn für die Entmündigung kein genügender Grund vorliegt, gleichwohl aber zum Schutze ihrer Interessen eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit als notwendig erscheint, ein Beirat bestellt werden, dessen Mitwirkung für die in Ziff. 1 bis 9 aufgezählten Rechtsgeschäfte erforderlich ist (Mitwirkungsbeiratschaft). Nach Ziff. 1 dieser Bestimmung ist die Mitwirkung des Beirates erforderlich für "Prozessführung und Abschluss von Vergleichen". Der Begriff der Prozessführung umfasst entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch die Verwaltungsrechtspflege und namentlich den Sozialversicherungsprozess (unveröffentlichtes Urteil T. vom 22. Juli 1988; vgl. auch ZAK 1988 S. 401; GRISEL, Traité de droit administratif, S. 840).
Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung handelt der Mitwirkungsbeirat nicht anstelle des Verbeirateten. Dies bedeutet, dass seine Handlungen diejenigen des Verbeirateten nicht ersetzen. Beirat und Verbeirateter wirken vielmehr im Sinne einer notwendigen Ergänzung zusammen. Der Beirat kann ebensowenig wie der Verbeiratete allein im Bereich von Art. 395 Abs. 1 Ziff. 1 bis 9 Rechtswirkungen erzeugen; er ist mit anderen Worten nicht gesetzlicher Vertreter des Verbeirateten (RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts,
§ 5 N 23
, S. 113; Kommentar SCHNYDER/MURER, Bern 1984, N 13, 66 und 80 zu
Art. 395 ZGB
; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1982, N 10 zu §§ 27/28, S. 60; Kommentar EGGER, 2. Aufl. Zürich 1948, N 23, 43 und 48 zu
Art. 395 ZGB
;
BGE 77 II 10
). Weder der Verbeiratete noch der Beirat dürfen selbständig, ohne Mitwirkung des andern, Prozesshandlungen vornehmen. Dies gilt auf allen Stufen des Verfahrens, also etwa auch bei der Ergreifung eines Rechtsmittels (SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 88 zu
Art. 395 ZGB
). Der Beirat ist ohne Vollmacht des Verbeirateten nicht zur Prozessführung berechtigt (STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 10 zu §§ 27/28; EGGER, a.a.O., N 54 zu
Art. 395 ZGB
).
Das Erfordernis des Zusammenwirkens zwischen dem Beirat und dem Verbeirateten bedeutet allerdings nicht, dass beide gleichzeitig handeln müssen; die Mitwirkung ist auch in Form der vorgängigen Zustimmung oder der nachträglichen Genehmigung möglich (RIEMER, a.a.O.,
§ 5 N 24
, S. 113 SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 13 zu
Art. 395 ZGB
).
b) Nach der Aktenlage steht fest, dass der verbeiratete Peter M. der vorinstanzlichen Beschwerdeführung - im Gegensatz zur
BGE 119 V 264 S. 269
Verwaltungsgerichtsbeschwerde - weder vorgängig noch nachträglich zugestimmt und dass der Beirat eine solche Zustimmungserklärung nicht innert nützlicher Frist beigebracht hat. Somit fehlt es am im Rahmen der Mitwirkungsbeiratschaft erforderlichen Zusammenwirken zwischen Beirat und Verbeiratetem. Eine gültige Beschwerdeführung für den Verbeirateten muss demzufolge verneint werden. Entgegen der im Schreiben vom 23. April 1991 vertretenen Auffassung der Rekurskommission vermöchte eine Genehmigung der Prozessführung durch die Vormundschaftsbehörde hieran nichts zu ändern.
Bei dieser Rechts- und Sachlage erübrigt es sich, auf die in Doktrin und Rechtsprechung umstrittene, nicht abschliessend geklärte Frage einzugehen, ob im Falle der Mitwirkungsbeiratschaft - kraft der Verweisung in
Art. 367 Abs. 3 ZGB
, wo der Begriff des Beistandes in einem weiteren Sinne verwendet wird - zusätzlich die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde nach
Art. 421 Ziff. 8 ZGB
erforderlich ist. Immerhin kann festgestellt werden, dass nach heute fast einhelliger Rechtsprechung und Lehre die Vormundschaftsbehörde nicht mitzuwirken hat (SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 105 zu
Art. 395 ZGB
, mit zahlreichen Hinweisen; vgl. namentlich auch STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 10 zu §§ 27/28, wonach die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde nach Zürcher Praxis nicht erforderlich ist).
6.
a) Die Verwaltungsbeiratschaft nach
Art. 395 Abs. 2 ZGB
entzieht dem Verbeirateten die Verwaltung über seine Vermögenssubstanz. In diesem Bereich ist er handlungsunfähig. Dagegen ist er in allen übrigen Angelegenheiten handlungsfähig (RIEMER, a.a.O.,
§ 5 N 27
, S. 114). Der Verwaltungsverbeiratete behält die Verfügungsgewalt über die Einkünfte aus seinem Vermögen und aus seiner Arbeit (TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., Zürich 1986, S. 380 Ziff. 2).
b) Die vorinstanzliche Beschwerde bezog sich auf eine Rente der Invalidenversicherung. Da eine solche Rente (pauschales) Erwerbsersatzeinkommen darstellt, ist sie den Einkünften und nicht dem Vermögen gleichzusetzen (vgl. ZAK 1988 S. 402 E. 2). Demzufolge liegt der Streit um die Invalidenrente ausserhalb des Bereiches der Verwaltungsbeiratschaft, womit zumindest eine nachträgliche Zustimmung des Verbeirateten zur Prozessführung durch den Beirat erforderlich gewesen wäre.
7.
Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die von Kurt G. ohne Zustimmung des Verbeirateten eingereichte vorinstanzliche
BGE 119 V 264 S. 270
Beschwerde gegen die rentenabweisende Verfügung nicht rechtsgenüglich erhoben worden ist. Dies gilt unabhängig davon, ob man von einer Mitwirkungs- oder einer Verwaltungsbeiratschaft ausgeht. Auch die Annahme einer kombinierten Beiratschaft, bei welcher die bei der Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft bestehenden Bereiche der Handlungsunfähigkeit kumuliert werden (RIEMER, a.a.O.,
§ 5 N 31
, S. 116; SCHNYDER/MURER, N 15 und 144 ff. zu
Art. 395 ZGB
), würde zu keinem anderen Ergebnis führen. Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid vom 29. Mai 1991 besteht damit zu Recht. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
42be13cc-e33f-42f5-9f65-cac7d8798155 | Urteilskopf
94 I 336
47. Urteil vom 3. Juli 1968 i.S. Immobiliengesellschaft Hervaba und Favero gegen Gemeinde Elgg und Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Abänderung eines Zonenplans.
Zur Frage der Rechtsnatur der baulichen Planungsmassnahmen. Die Festlegung der baulichen Ausnützung eines einzelnen Grundstücks und die Genehmigung des hierauf vom Grundeigentümer ausgearbeiteten Überbauungsplans sind Einzelverfügungen. Für deren Abänderung zum Nachteil des Grundeigentümers gelten daher die Grundsätze für die Abänderung nicht von allgemein verbindlichen Erlassen, sondern von Verwaltungsakten (Erw. 3).
Anwendung dieser Grundsätze. Wann gehen die Anforderungen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes dem öffentlichen Interesse an der Abänderung der Ordnung vor? (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 94 I 336 S. 337
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Gemeinde Elgg (ZH) besitzt eine Bauordnung (BO) vom 28. November 1961. Durch den zugehörigen Bauzonenplan wird das Baugebiet in 7 Bauzonen mit verschiedener baulicher Ausnützung eingeteilt. Das nördlich der Bahnlinie befindliche Gebiet wurde, bis auf einen schmalen Streifen, der Wohnzone W 2 1/3 zugeteilt. In dieser dürfen Wohngebäude höchstens zwei Vollgeschosse sowie ein 1/3 des darunter liegenden Vollgeschosses messendes Dachgeschoss enthalten. Die Gebäudehöhen dürfen höchstens 7,5 m und die Firsthöhen 11,5 m betragen. Die Gebäudelänge ist auf 30m beschränkt und die Ausnützungsziffer darf 0,4 nicht überschreiten.
Im März 1960 liess der Gemeinderat prüfen, ob ein Teil des Gebiets nördlich der Bahnlinie sich für eine intensivere Überbauung mit Mehrfamilienhäusern eigne. Nachdem zwei verschiedene Architekten Bebauungsvorschläge ausgearbeitet hatten, stimmte eine konsultative Gemeindeversammlung am 23. September 1960 der Erstellung von 2 vier- und 5 dreigeschossigen Mehrfamilienhäusern im Raum südlich der Hertenstrasse und nördlich der Waldkuppe des Geissbühl zu. Darauf arbeitete der Gemeinderat den Entwurf einer "Spezialbauordnung" für die Parzelle Nr. 2574 aus, der in der Gemeindeversammlung vom 8. Februar 1961 einstimmig angenommen wurde.
Die Parzelle Nr. 2574 ist ein rund 1 ha haltendes Grundstück, das in einer Mulde nördlich des Geissbühl liegt. Sie ist etwa 150 m lang und 70 m breit und gehörte damals der Zivilgemeinde Elgg.
Nach der "Spezialbauordnung" ist das Gebiet für die Überbauung mit Mehrfamilienhäusern bestimmt, wobei die Ausnützungsziffer höchstens 0,6 betragen darf und zwei Bauten 4, die übrigen höchstens 3 Vollgeschosse enthalten dürfen. Die Überbauung hat nach einem vom Gemeinderat zu genehmigenden Gesamtüberbauungsplan zu erfolgen, der "in aesthetischer und architektonischer Beziehung befriedigen" muss und "auf das Interesse der Anstösser in billiger Weise Rücksicht zu nehmen" hat.
Der hierauf von der Zivilgemeinde Elgg eingereichte Gesamtüberbauungsplan sieht im Westen der Parzelle Nr. 2574 zwei 36,7 m lange viergeschossige Wohnblöcke vor, welche durch einen eingeschossigen Zwischentrakt mit einem 20 m langen
BGE 94 I 336 S. 338
drei- bzw. zweigeschossigen Block verbunden sind, ferner im Osten 3 kleinere Blöcke mit drei bzw. zwei Geschossen. Der Gemeinderat genehmigte diesen "Gesamtüberbauungsplan" am 8. August 1961 und unterbreitete ihn zusammen mit der "Spezialbauordnung" dem Regierungsrat. Dieser genehmigte beides mit Beschluss vom 9. November 1961 mit der Begründung: das Grundstück Nr. 2574 eigne sich, wie eine Überprüfung durch das Hochbauamt ergeben habe, für eine dichtere Ausnützung und für eine differenzierte Bauweise im Rahmen der zugestandenen Geschosszahl; der Überbauungsplan sei zweckmässig und ermögliche trotz höherer Ausnützung annehmbare Wohnverhältnisse; er erreiche insbesondere gegenüber einer zonengemässen Überbauung grössere zusammenhängende Grünflächen.
B.-
Am 2. September 1963 verkaufte die Zivilgemeinde den grössten Teil des Grundstücks Nr. 2574 zum Preis von Fr. 38.- je m2 an die Immobiliengesellschaft Hervaba und den Architekten Romeo Favero. Die Erwerber arbeiteten Detailpläne für die gemäss "Spezialbauordnung" vorgesehenen Bauten aus, stellten die Baugespanne auf und kamen am 26. August 1965 um die Erteilung der Baubewilligung ein. Hiegegen erhoben am 10. September 1965 34 Grundeigentümer Baueinsprache. Ferner reichten 214 Stimmberechtigte am 25. September 1965 eine Motion ein mit dem Antrag, die "Spezialbauordnung für die Parzelle Nr. 2574" aufzuheben.
Die Gemeindeversammlung nahm die Motion am 2. November 1965 mit 184 gegen 122 Stimmen an.
Gegen diesen Beschluss rekurrierten die Eigentümer des Baulandes an den Bezirksrat Winterthur. Dieser hiess den Rekurs gut und hob den angefochtenen Gemeindebeschluss auf. Er nahm an, dass die Rekurrenten das Land im Vertrauen auf die "Spezialbauordnung" erworben hätten; diese könnte daher nur bei Vorliegen wichtiger Gründe aufgehoben werden, woran es hier fehle.
Gegen diesen Entscheid führte die Gemeinde Elgg Beschwerde. Der Regierungsrat des Kantons Zürich hiess die Beschwerde am 16. März 1967 gut und stellte den Beschluss der Gemeindeversammlung vom 2. November 1965 wieder her. Der ausführlichen Begründung des Entscheides ist zu entnehmen: Bauordnungen und Zonenpläne seien Planungsinstrumente auf weite Sicht, durch welche die zulässige bauliche Ausnützung der einzelnen
BGE 94 I 336 S. 339
Grundstücke in rechtsverbindlicher Weise festgelegt werde und von denen aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes in der Folge nicht ohne Not abgewichen werden dürfe. Anderseits bestehe ein beachtliches öffentliches Interesse daran, dass die Planung dann, wenn die tatsächliche Überbauung sich nicht plangemäss entwickle, wieder auf diese abgestimmt werde. Es sei eine Frage der gerechten Interessenabwägung, ob der Rechtssicherheit und dem Vertrauensschutz der betroffenen Grundeigentümer oder der Anpassung der Planung an die sich anders als diese entwickelnde Wirklichkeit im Einzelfall den Vorrang zu geben sei. Bei Erlass der Spezialbauordnung für das Grundstück Nr. 2574 am 8. Februar 1961 sei dessen nähere Umgebung mit Ausnahme weniger Liegenschaften praktisch noch unüberbaut gewesen. In der Folge seien dort rund 35 Einfamilienhäuser erstellt worden, die fast alle sowohl bezüglich Geschosszahl wie auch Gebäudelänge deutlich hinter dem gemäss den Zonenvorschriften Zulässigen zurückgeblieben seien. Damit sei ein ausgeprägtes Einfamilienhausquartier entstanden, was bei Erlass und Genehmigung der "Spezialbauordnung" nicht erwartet worden sei. Zwischen diesem Quartier und der nach der "Spezialbauordnung" zulässigen höheren Ausnützung ergebe sich ein "derart massives Gefälle, dass die Spezialbauordnung vom planerischen Gesichtspunkt aus nicht mehr als zweckmässig und angemessen bezeichnet werden kann". Das öffentliche Interesse an der Aufhebung der "Spezialbauordnung" überwiege das Interesse der Rechtssicherheit und des Vertrauenschutzes.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellen die Immobiliengesellschaft Hervaba und Romeo Favero den Antrag, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 16. März 1967 sei aufzuheben. Sie machen Verletzung des
Art. 4 BV
und der Eigentumsgarantie geltend.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und die Gemeinde Elgg beantragen die Abweisung der Beschwerde.
E.-
Eine Instruktionskommission des Bundesgerichts hat am 7. Juni 1968 mit den Parteien einen Augenschein genommen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Die Gemeindeversammlung von Elgg hat am 8. Februar 1961 eine "Spezialbauordnung" angenommen, die für die
BGE 94 I 336 S. 340
Parzelle Nr. 2574 eine intensivere Überbauung als die bisher zulässige gestattete. Gestützt auf diese "Spezialbauordnung" hat die Zivilgemeinde Elgg als Grundeigentümerin einen "Gesamtüberbauungsplan" ausgearbeitet, der am 8. August 1961 vom Gemeinderat Elgg und am 9. November 1961, zusammen mit der "Spezialbauordnung", vom Regierungsrat des Kantons Zürich genehmigt wurde. Durch den Beschluss der Gemeindeversammlung vom 2. November 1965, den der Bezirksrat Winterthur aufgehoben, der Regierungsrat mit dem angefochtenen Entscheid aber wiederhergestellt hat, ist die "Spezialbauordnung" (und damit auch der darauf beruhende "Gesamtüberbauungsplan") aufgehoben worden. Hierin erblicken die Beschwerdeführer eine Verletzung sowohl des
Art. 4 BV
als auch der Eigentumsgarantie.
Diese beiden Rügen fallen, soweit die Beschwerdeführer dem Regierungsrat nicht eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs vorwerfen, weitgehend zusammen. Bleibt es bei der Aufhebung der "Spezialbauordnung", so dürfen die Grundstücke der Beschwerdeführer nur nach den Vorschriften für die Wohnzone W 2 1/3, d.h. weniger intensiv als nach der "Spezialbauordnung" überbaut werden. Die Aufhebung der "Spezialbauordnung" stellt somit einen öffentlich-rechtlichen Eingriff in das Privateigentum dar. Ein solcher ist mit der durch das ungeschriebene Verfassungsrecht des Bundes gewährleisteten Eigentumsgarantie nur vereinbar, wenn er auf gesetzlicher Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und, sofern er in der Wirkung einer Enteignung gleichkommt, gegen volle Entschädigung erfolgt (
BGE 94 I 132
Erw. 4 mit Verweisungen). Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird weder das Vorliegen der gesetzlichen Grundlage bestritten noch die Entschädigungsfrage aufgeworfen. Streitig ist einzig, ob das öffentliche Interesse an der Aufhebung der "Spezialbauordnung" schwerer wiege als das Interesse der Beschwerdeführer an ihrer Beibehaltung. Was als Verletzung des
Art. 4 BV
und der Eigentumsgarantie gerügt wird, ist im wesentlichen die Art und Weise, wie der Regierungsrat die für die Interessenabwägung massgebenden Tatsachen gewürdigt und die beidseitigen Interessen gegeneinander abgewogen hat. Die Interessenabwägung wird aber vom Bundesgericht nach der neuesten Rechtsprechung grundsätzlich frei überprüft; es übt lediglich insoweit Zurückhaltung, als die Antwort von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse
BGE 94 I 336 S. 341
abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht (
BGE 94 I 134
Erw. 7, nicht veröffentl. Urteil vom 8. Mai 1968 i.S. Thommen Erw. 4).
3.
Zu den Interessen, die auf Seiten der Beschwerdeführer zu berücksichtigen sind, gehört auch das Vertrauen, das sie darauf hatten und haben durften, dass ihr am 2. September 1963 gekauftes Land gemäss der nicht einmal zwei Jahre vor dem Erwerb in Kraft getretenen "Spezialbauordnung" und dem darauf beruhenden "Gesamtüberbauungsplan" überbaut werden könne und diese Ordnung nicht schon nach kurzer Zeit wieder aufgehoben werde. Für die Bestimmung des Gewichts dieses Interesses ist es von wesentlicher Bedeutung, ob die aus "Spezialbauordnung" und "Gesamtüberbauungsplan" bestehende Regelung als allgemein verbindlicher Erlass oder als Einzelverfügung zu betrachten ist, denn für die Abänderung oder Aufhebung von Rechtssätzen gelten nach Rechtsprechung und herrschender Lehre nicht die gleichen Grundsätze wie für die Abänderung oder den Widerruf von Verwaltungsakten. Dabei kommt es nicht auf die Form, sondern auf den Inhalt der Ordnung an. Daraus, dass die "Spezialbauordnung" von der Gemeindeversammlung, d.h. vom Gemeindegesetzgeber, erlassen worden ist, folgt daher noch nicht, dass sie zur Rechtsetzung gehört, da auch von den gesetzgebenden Organen Verwaltungsakte ausgehen können und in dem meist kleinen Rechtskreis der Gemeinde die Beschlussfassung über wichtigere Verwaltungsangelegenheiten regelmässig Sache der Gemeindeversammlung ist (GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone S. 540; IMBODEN, Der Plan als verwaltunsrechtliches Institut, Veröffentlichungen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer, Heft 18/1960 S. 128/9).
Die "Spezialbauordnung" hat für ein durch einen Plan bestimmtes Gebiet eine Änderung des Bauzonenplans der Gemeinde zum Inhalt und sieht die Überbauung dieses Gebietes nach einem vom Gemeinderat zu genehmigenden "Gesamtüberbauungsplan" vor, stellt also eine Planungsmassnahme dar. Die Rechtsnatur solcher Massnahmen ist umstritten.
BGE 90 I 350
Erw. 2 b enthält einen Überblick über die neuere Rechtsprechung und Lehre und führt dabei aus, dass Überbauungspläne vielfach sich nicht eindeutig auf die Begriffe Rechtsnorm oder konkrete Verfügung zurückführen lassen, sondern Zwischengebilde zwischen diesen beiden Grundformen staatlicher
BGE 94 I 336 S. 342
Tätigkeit darstellen. Im übrigen hat das Bundesgericht in seiner neuern Rechtsprechung die Frage nach der Rechtsnatur der baulichen Planungsmassnahmen ausdrücklich offen gelassen. In einzelnen Fällen konnte dies geschehen, weil die Rechtsnatur für die Beurteilung der Beschwerde nicht entscheidend war (
BGE 88 I 83
, ZBl 65/1964 S. 216 ff.). In andern Fällen hat das Bundesgericht, ohne die Rechtsnatur der in Frage stehenden Planungsmassnahme näher zu untersuchen, erklärt, sie sei inbezug auf die streitige Frage einer Einzelverfügung gleichzustellen. In diesem Sinne hat das Bundesgericht z.B. entschieden, dass sich die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen Planungsmassnahmen oder gegen deren Nichtgenehmigung nach den für die Anfechtung von Einzelverfügungen, nicht von Erlassen geltenden Regeln bestimme (nicht veröffentlichtes Urteil vom 19. November 1952 i.S. Strandhotel Engelberg AG Erw. 3;
BGE 86 I 148
,
BGE 89 I 403
Erw. 2; vgl. auch
BGE 87 I 359
/60). Auch dafür, ob die Verfassungsmässigkeit einer Planung nur im Anschluss an deren Erlass oder noch gegenüber Bestätigungs- oder Vollzugsakten angefochten werden könne, wurden mit gewissen Vorbehalten die Grundsätze für die Anfechtung von Einzelverfügungen als anwendbar erklärt (
BGE 90 I 305
Erw. 2 b).
In einzelnen Urteilen wurde bemerkt, Alignements- und Zonenpläne näherten sich dann mehr dem verordnungsmässigen Rechtssatz, wenn sie sich nicht nur auf ein einzelnes Grundstück oder wenige zusammenhängende Grundstücke beziehen (
BGE 78 I 407
/8,
BGE 86 I 148
,
BGE 87 I 359
/60). IMBODEN hat diese Betrachtungsweise kritisiert; er ist der Auffassung, dass die räumliche Ausdehnung kein taugliches Kriterium für die Bestimmung der Rechtsnatur von Planungsmassnahmen sei und dass Alignements- und Zonenpläne stets als Summen von Einzelverfügungen zu betrachten seien (Der Plan als verwaltungsrechtliches Institut S. 119/23; ZSR 1961 S. 482/3; Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung 2. Aufl. Bem. I zu Nr. 15). Angesichts der Unbestimmtheit des Kriteriums der räumlichen Ausdehnung kann dieser Kritik eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden. Das ändert jedoch nichts daran, dass Zonen- und andere Pläne Zwischengebilde eigener Art darstellen, die sich, wenn sie sich auf ein grosses Gebiet, z.B. auf die ganze Stadt Zürich, beziehen, dem verordnungsmässigen Rechtssatz nähern und nur schwer als Summe von Einzelverfügungen verstehen lassen,
BGE 94 I 336 S. 343
während sie dann, wenn sie einige wenige Grundstücke oder nur ein einziges betreffen, sich von einer Einzelverfügung kaum mehr unterscheiden.
Die "Spezialbauordnung" der Gemeinde Elgg vom 8. Februar 1961 wurde für die Parzelle Nr. 2574, also für ein einziges Grundstück, erlassen und bestimmte zusammen mit dem hierauf von der Grundeigentümerin erstellten und vom Gemeinderat genehmigten "Gesamtüberbauungsplan" durch Festlegung der Art (Mehrfamilienhäuser), der Geschosszahl sowie der Anzahl und des Standorts der Bauten, wie dieses Grundstück zu überbauen sei. Eine solche Regelung der Überbauung eines einzelnen Grundstücks stellt eine blosse Einzelverfügung und keinen Rechtssatz dar (vgl.
BGE 87 I 359
/60), auch wenn sie teilweise, nämlich soweit sie in der "Spezialbauordnung" enthalten ist, im Wege der gemeindlichen Rechtsetzung getroffen wurde. Dafür spricht übrigens auch der Umstand, dass die "Spezialbauordnung" vom 8. Februar 1961 weder in der nach der letzten Änderung vom 23. Mai 1961 neu gedruckten Gemeindebauordnung erwähnt noch im dazugehörigen Zonenplan vermerkt ist.
Für den Entscheid darüber, unter welchen Voraussetzungen die Regelung zum Nachteil der Grundeigentümer abgeändert oder aufgehoben werden darf und wie schwer die dabei zu berücksichtigenden Interessen der Öffentlichkeit einerseits und der betroffenen Grundeigentümer anderseits ins Gewicht fallen, sind daher nicht die Grundsätze massgebend, die für die Änderung von Rechtssätzen im allgemeinen und nach
BGE 90 I 333
für die Abänderung der ein grösseres Gebiet betreffenden Pläne gelten. Auszugehen ist vielmehr von den Regeln, die für die Abänderung oder Zurücknahme von konkreten Einzelverfügungen gelten.
4.
Wie das Bundesgericht in feststehender Rechtsprechung erkannt hat, entspricht es der Eigenart des öffentlichen Rechts und der Natur der öffentlichen Interessen, dass ein Verwaltungsakt, der dem Gesetz nicht oder nicht mehr entspricht, nicht unabänderlich ist. Anderseits kann es ein Gebot der Rechtssicherheit sein, dass eine Verfügung, welche eine Rechtslage festgestellt oder begründet hat, nicht nachträglich wieder in Frage gestellt werde. Ob ein Verwaltungsakt von der Behörde zurückgenommen oder abgeändert werden kann, hängt daher, soweit darüber nicht positive gesetzliche Bestimmungen bestehen, von einer Abwägung der beiden sich gegenüberstehenden Gesichtspunkte
BGE 94 I 336 S. 344
ab: des Gebots der richtigen Durchführung des objektiven Rechts auf der einen und der Anforderungen der Rechtssicherheit auf der andern Seite. Das Postulat der Rechtssicherheit geht dabei dann vor, wenn durch den Verwaltungsakt subjektive Rechte zugunsten bestimmter Personen begründet wurden, ferner wenn die Verfügung auf Grund eines Einsprache- und Ermittlungsverfahrens ergangen ist, dessen Aufgabe in der allseitigen Prüfung der öffentlichen Interessen und ihrer Abwägung gegenüber den entgegengesetzten Privatinteressen besteht, oder endlich, wenn der Private von der ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat (
BGE 78 I 406
Erw. 1 und seitherige ständige Rechtsprechung, zuletzt
BGE 88 I 227
,
BGE 91 I 95
).
Da das zürcherische Recht keine Bestimmungen darüber enthält, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Verwaltungsakt wie der hier in Frage stehende abgeändert werden darf, entscheidet sich diese Frage somit nach den eben erwähnten allgemeinen Grundsätzen.
a) Von den drei danach geltenden Voraussetzungen, bei deren Vorliegen das Postulat der Rechtssicherheit vorgeht, sind hier jedenfalls das erste und das dritte nicht erfüllt.
Durch die "Spezialbauordnung" und die gemeinderätliche Genehmigung des "Gesamtüberbauungsplans" für die Parzelle Nr. 2574 sind keine subjektiven Rechte der Grundeigentümer begründet worden, sondern wurde für sie lediglich die Möglichkeit geschaffen, dieses Grundstück intensiver zu überbauen, als dies nach den bisher geltenden Bestimmungen zulässig war. Ein subjektives Recht würde den Beschwerdeführen selbst dann nicht zustehen, wenn ihnen die auf Grund der neuen Ordnung nachgesuchte Baubewilligung bereits erteilt worden wäre, da mit einer solchen Bewilligung nur festgestellt wird, dass dem Bauvorhaben kein baupolizeiliches Hindernis entgegensteht (
BGE 79 I 7
/8,
BGE 87 I 511
,
BGE 89 I 434
und 483).
Es kann auch nicht gesagt werden, die Beschwerdeführer hätten von der durch die neue Ordnung geschaffenen Möglichkeit bereits Gebrauch gemacht. Sie haben freilich detaillierte Bauprojekte für drei Bauten ausgearbeitet und sie der zuständigen Behörde mit dem Ersuchen um Erteilung der Baubewilligung eingereicht. Selbst eine erteilte Baubewilligung ist jedoch grundsätzlich erst dann unwiderruflich, wenn mit der Ausführung der Bauten begonnen worden ist (vgl.
BGE 79 I 6
lit. b,
BGE 87 I 511
,
BGE 94 I 336 S. 345
88 I 227/8, 90 I 15 Erw. 6). Im vorliegenden Fall erfolgte jedoch der Widerruf der "Spezialbauordnung" vor Beginn der Bauarbeiten.
b) Von den oben erwähnten Voraussetzungen, bei deren Vorliegen das Postulat der Rechtssicherheit vorgeht, ist dagegen die zweite offensichtlich erfüllt. Die "Spezialbauordnung" und der "Gesamtüberbauungsplan" sind in einem Verfahren erlassen bzw. genehmigt worden, dessen Aufgabe in der allseitigen Prüfung der öffentlichen Interessen und ihrer Abwägung gegenüber den entgegengesetzten Privatinteressen bestand. Ob und gegebenenfalls an welchen Stellen und mit wieviel Geschossen der Bau von Mehrfamilienhäusern im Baugebiet nördlich der Bahnlinie gestattet werden könne, hätte kaum gründlicher geprüft werden können, als dies hier geschehen ist. Der Gemeinderat hat die Frage zuerst durch zwei verschiedene Architekten abklären lassen. Deren Überbauungsvorschläge unterbreitete er einem dritten, offenbar für Planungsfragen besonders sachverständigen Architekten zur Überprüfung und besprach sie ausserdem noch mit Vertretern der kantonalen Baudirektion. Nachdem die Überbauungsmodelle der Architekten mit einem Bericht des Gemeinderates öffentlich aufgelegt worden waren, wurde die Frage der Überbauung des betreffenden Quartiers am 23. September 1960 in einer konsultativen Gemeindeversammlung eingehend besprochen, wobei über drei grundsätzliche Punkte abgestimmt wurde. Der hierauf ausgearbeitete Entwurf der "Spezialbauordnung" wurde der kantonalen Baudirektion zur Vorprüfung eingereicht und nach der Bereinigung der Gemeindeversammlung vorgelegt, die ihn am 8. Februar 1961 einstimmig genehmigte. Den in der Folge von der Grundeigentümerin ausgearbeiteten "Gesamtüberbauungsplan" liess der Gemeinderat vor der Genehmigung durch den Gemeindeingenieur überprüfen, worauf die neue Regelung vom kantonalen Hochbauamt geprüft und vom Regierungsrat genehmigt wurde. Angesichts dieser vielseitigen und gründlichen Prüfung, die der Neuregelung der Überbauung des Grundstücks Nr. 2574 vorausgegangen ist, durften die Beschwerdeführer beim Erwerb von Teilen dieses Grundstücks darauf vertrauen, sie nach dieser Regelung überbauen zu können, und gehen die Anforderungen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes allfälligen öffentlichen Interessen an einer andern Regelung grundsätzlich vor.
BGE 94 I 336 S. 346
c) In
BGE 86 I 173
erklärte das Bundesgericht, selbst in Angelegenheiten, in denen die Rechtssicherheit mehr Gewicht habe, könne es sich unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise rechtfertigen, dass die Verwaltung auf eine formell rechtskräftige Verfügung nachträglich zurückkomme, sei es deshalb, weil inzwischen Tatsachen eingetreten sind, die nach der besondern Ordnung des anwendbaren Gesetzes eine neue Rechtslage begründen, sei es deshalb, weil einer der Revisionsgründe, welche die Rechtsprechung in Anlehnung an
Art. 136 und 137 OG
anerkennt (
BGE 74 I 406
Erw. 3), besteht und rechtzeitig geltend gemacht wird.
Davon, dass ein solcher Revisionsgrund vorläge, kann hier offensichtlich nicht die Rede sein. Dagegen vertreten Regierungsrat und Gemeinde die Auffassung, durch die Entwicklung des das Grundstück Nr. 2574 umgebenden Gebiets zum reinen Einfamilienhausquartier hätten die für den Erlass und die Genehmigung der "Spezialbauordnung" massgebenden tatsächlichen Verhältnisse sich in entscheidender und unvorhersehbarer Weise verändert und damit eine neue Rechtslage geschaffen. Der Einwand ist unbegründet. Das nördlich der Bahnlinie ausgeschiedene Baugebiet war, von einem schmalen Streifen längs der Bahnlinie abgesehen, der Wohnzone W 2 1/3 zugeteilt, d.h. der Bauzone mit der niedrigsten Ausnützung. Eine nur für die Errichtung von Einfamilienhäusern bestimmte Zone ist im Zonenplan nicht vorgesehen. Es erscheint daher als ausgeschlossen, dass der Gemeinderat, die Gemeindeversammlung oder die Planungsbehörden der zürch. Baudirektion im Jahre 1961 davon ausgegangen wären, es würden in diesem Gebiet vorwiegend Mehrfamilienhäuser erstellt werden. In einer in der Nähe einer Stadt wie Winterthur gelegenen und mit dieser durch eine Bahnlinie verbundenen Landgemeinde wie Elgg musste damals und muss noch heute vor allem mit dem Bau von Einfamilienhäusern gerechnet werden, und für diese kommt nach der Gestaltung des Zonenplans und nach der topographischen Lage (leichter Südhang, Bahnhofnähe, Entfernung vom Dorfkern) in erster Linie die Wohnzone W 2 1/3 nördlich der Bahnlinie in Frage, wo denn bis 1961 auch schon eine grössere Anzahl von Einfamilienhäusern errichtet worden war. Dass sich diese Art der Überbauung in den nächsten Jahren fortsetzen und auf die Umgebung der Parzelle Nr. 2574 erstrecken würde, war schon 1961 mit Sicherheit zu erwarten und
BGE 94 I 336 S. 347
konnte weder die Gemeindeversammlung noch den Regierungsrat überraschen.
Dem öffentlichen Interesse den Vorrang zu geben, käme unter diesen Umständen höchstens dann in Frage, wenn die 1961 getroffene Ordnung besonders wichtige öffentliche Interessen in schwerwiegender Weise verletzen würde (vgl.
BGE 88 I 228
oben). Auch davon kann aber, wie der Augenschein gezeigt hat, nicht die Rede sein. Die auf den Parzellen der Beschwerdeführer geplanten Wohnblöcke passen freilich wenig zum Charakter des Quartiers, so dass sich mit guten Gründen die Auffassung vertreten lässt, es handle sich um eine "aus Einordnungsgründen unerwünschte Überbauung". Indessen erscheint die Beeinträchtigung der Umgebung, zumal angesichts der beträchtlichen Bauabstände und der grossen Grünflächen, als mässig und erträglich und kann keinesfalls von einer Verunstaltung des Orts- oder Landschaftsbildes gesprochen werden. Es ergeben sich vielmehr Verhältnisse, wie sie auch anderswo häufig anzutreffen sind, wo zwei verschiedene Bauzonen aneinandergrenzen oder wo innerhalb einer Bauzone nachträglich aufgezont worden ist. Die auf dem Spiele stehenden öffentlichen Interessen sind ausschliesslich planerischer und aesthetischer Natur und erscheinen weder derart gewichtig noch werden sie so schwer verletzt, dass ihnen der Vorrang vor den Anforderungen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes zuerkannt werden darf.
Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 16. März 1967 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
42bfb067-686c-4959-a7c1-94f72a48eb19 | Urteilskopf
125 IV 298
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Novembre 1999 i.S. Walther Hofer gegen Nachkommen des Wilhelm Frick (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 173 StGB
und
Art. 397 StGB
,
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
und
Art. 277bis Abs. 1 BStP
; üble Nachrede gegen einen Verstorbenen, Wiederaufnahme des Verfahrens, verbindliche tatsächliche Feststellung der kantonalen Behörde.
Schuldspruch wegen einer ehrenrührigen Äusserung in einem Zeitungsartikel, die gemacht wurde unter Berufung auf einen amtlichen Bericht, der dafür keinen Grundlage enthält. Keine Wiederaufnahme des Verfahrens, da keine neuen und erheblichen Tatsachen vorgebracht werden, was die kantonale Behörde in Würdigung der Beweise für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat. | Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 125 IV 298 S. 299
Prof. Walther Hofer, damals Professor der Geschichte an der Universität Bern und anerkannter Kenner des Nationalsozialismus, publizierte in der "Neuen Zürcher Zeitung" Nr. 48 vom 26./27. Februar 1983 aus Anlass des 50. Jahrestages des Brandes des Deutschen Reichstages einen Artikel über dieses "Schlüsselereignis auf dem Weg zur NS-Diktatur." Darin trat er der These entgegen, die Brandstiftung sei das alleinige Werk des Holländers van der Lubbe gewesen. Der Artikel enthält unter anderem folgende Passage:
"Wie recht wir gehabt haben, die verfehlte Theorie als `Gestapo-These' zu
bezeichnen, geht auch aus folgendem Tatbestand hervor: Die allererste
Version dieser These ist ausgerechnet in einem schweizerischen Presseorgan
erschienen, dessen neonazistische Tendenzen seinerzeit sogar Anlass zu
parlamentarischen Vorstössen gegeben haben. Es handelt sich um die
Zweiwochenzeitung `Neue Politik', deren Herausgeber, Wilhelm Frick, in den
dreissiger Jahren Leiter der `Eidgenössischen Front', einer mit dem
Nationalsozialismus sympathisierenden Bewegung, gewesen war. Ferner war er
nach einem Bericht des Zürcher Obergerichts damals einer der
Vertrauensanwälte des deutschen Generalkonsulats in Zürich und einer
Gestapoabteilung in Feldkirch. ... Die angeblich so wissenschaftliche
Alleintäterthese ist also in der Küche ehemaliger Gestapobeamter und im
Blatt eines ehemaligen Gestapovertrauten erstmals lanciert worden. ..."
Der im Artikel namentlich genannte Wilhelm Frick war Rechtsanwalt; er ist am 6. November 1961 verstorben. Seine Angehörigen erhoben gegen Walther Hofer Ehrverletzungsklage wegen Verleumdung eines Verstorbenen, eventuell wegen übler Nachrede über einen Verstorbenen. Gegenstand der Anklage bildeten die Behauptungen, Wilhelm Frick sei "Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung" und "Gestapovertrauter" gewesen.
Das Bezirksgericht Zürich sprach Walther Hofer am 20. März 1985 frei. Es erwog, Hofer habe sich für seine Behauptung auf die Dissertation von W. Wolf, "Faschismus in der Schweiz", aus dem Jahre 1969 gestützt, in welcher es auf S. 44 heisse:
BGE 125 IV 298 S. 300
"Schliesslich gehörte Dr. Wilhelm Frick im zweiten Weltkrieg zu den
Vertrauensanwälten des deutschen Generalkonsulats in Zürich und einer
Gestapo-Abteilung in Feldkirch."
Diese Stelle wurde von Wolf in Fussnote 20 wie folgt belegt:
"Vgl. den Bericht des Zürcher Obergerichts an den Kantonsrat zur Motion
Nägeli vom 4. November 1953, in Abl. Zürich 1953, 905 ff."
Das Bezirksgericht war der Ansicht, Hofer habe auf diese Quellenangabe vertrauen dürfen, weshalb er den Gutglaubensbeweis erbracht habe.
Auf Berufung der Ankläger bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 5. Oktober 1985 diesen Entscheid.
Auf Nichtigkeitsbeschwerde der Nachkommen des Wilhelm Frick hob das Bundesgericht dieses Urteil am 4. Juli 1986 auf (amtlich nicht veröffentlicht, teilweise publiziert in plädoyer 1989 Nr. 3 S. 65 ff.; vgl. auch die Hinweise in
BGE 118 IV 153
E. 5). Das Bundesgericht gelangte zu einer anderen Beurteilung der Gutglaubensfrage. Es erwog, im von Hofer angezogenen Bericht des Obergerichtes sei von einer Gestapoabteilung in Feldkirch nicht die Rede; dies hätte Hofer als gewiegter Historiker auf den ersten Blick erkennen können, wenn er auf die Primärquelle zurückgegriffen hätte, was er umso mehr hätte tun müssen, als er sich in seiner Veröffentlichung ausschliesslich auf den Bericht des Obergerichtes als Informationsquelle berufen habe, im Bewusstsein, seiner Äusserung damit mehr Gewicht verleihen zu können; auch wenn er die Dissertation von Wolf als Quelle genannt hätte, wäre Hofer von der Pflicht, der Primärquelle nachzugehen, in Anbetracht des schwerwiegenden Angriffes auf die Ehre eines Dritten nicht entbunden gewesen, zumal die Sekundärquelle die Primärquelle nicht wörtlich zitiert habe und die Dissertation auch eine eigene Wertung des Autors Wolf habe enthalten können.
Nach erfolgter Rückweisung sprach das Obergericht Walther Hofer am 29. Oktober 1986 schuldig der üblen Nachrede gegen einen Verstorbenen und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'000.--. Es erwog, Hofer habe weder den Wahrheitsbeweis noch den Gutglaubensbeweis erbracht.
Mit Eingabe vom 2. September 1997 stellte Walther Hofer ein Gesuch um Wiederaufnahme des Verfahrens. Am 15. April 1998 wies die Revisionskammer des Obergerichtes das Gesuch ab.
Walther Hofer führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben; es sei das
BGE 125 IV 298 S. 301
Verfahren im Sinne der Anträge an dieses zur Wiederaufnahme und zum Freispruch zurückzuweisen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Die Beschwerdegegnerinnen haben sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen.
Am 18. August 1999 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von Walther Hofer gegen den Beschluss des Obergerichtes erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen ist kassatorischer Natur (
Art. 277ter Abs. 1 BStP
; SR 312.0). Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses verlangt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.
a) Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer wolle mit den im Revisionsverfahren eingeführten Tatsachenbehauptungen und Beweismitteln den bisher gescheiterten Wahrheitsbeweis erbringen in Bezug auf die ehrenrührigen Äusserungen, Wilhelm Frick sei "Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung" und "Gestapovertrauter" gewesen. Das Revisionsgesuch stütze sich auf ein historisches Gutachten, das Prof. Klaus Urner, der Leiter des Archivs für Zeitgeschichte bei der Eidgenössischen Technischen Hochschule, in den Jahren 1990 und 1991 im Auftrage der II. Zivilkammer des Kantonsgerichtes Schaffhausen erstattet habe in einem Verfahren, in welchem Dr. Walter Wolf, der Verfasser der genannten Dissertation, wegen Verletzung in den persönlichen Verhältnissen belangt worden sei.
Die Vorinstanz kommt zum Schluss, die vorgebrachten Tatsachen seien nicht neu. In einer Zusatzbegründung erwägt die Vorinstanz, dass das vorgelegte Material, wenn man es inhaltlich prüfe, mit Blick auf den Wahrheitsbeweis nicht erheblich sei.
b) Gemäss
Art. 397 StGB
haben die Kantone gegenüber Urteilen, die auf Grund des Strafgesetzbuches ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme des Verfahrens zu Gunsten des Verurteilten zu gestatten.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch gewürdigt, "so insbesondere die Tatsache der Nova
BGE 125 IV 298 S. 302
und deren Erheblichkeit." Er legt nicht dar, dass und inwieweit die Vorinstanz eidgenössisches Recht verletzt habe. Das ist auch nicht ersichtlich. Die Auffassung der Vorinstanz, das im Revisionsverfahren Vorgebrachte sei nicht neu und nicht erheblich, beruht auf Beweiswürdigung, welche im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann (
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
Art. 277bis Abs. 1 BStP
;
BGE 109 IV 173
). Der angefochtene Beschluss ist nicht zu beanstanden, soweit die Vorinstanz annimmt (sinngemäss), es sei nicht zulässig, im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens neue Tatsachen zu präsentieren, die zufolge prozessualer Versäumnis im damaligen Verfahren nicht vorgelegt worden sind. Jedenfalls legt der Beschwerdeführer auch insoweit nicht dar, dass die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt haben könnte.
Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
c) Der Beschwerdeführer bemerkt, die Geschichtsschreibung werde sich nicht an die "Wahrheit" der Vorinstanz halten, sondern ihre Wahrheit verbreiten und vertiefen, so wie sie das seit ihrer Entstehung tue. In dieser Geschichtsschreibung habe auch die Abstreitung und Leugnung geschichtlicher Tatsachen ihren Platz. Würde die Revision im vorliegenden Fall unterbleiben, "so bliebe der Vorinstanz dieser zweifelhafte Ruf."
Weder im seinerzeitigen Ehrverletzungsprozess, der mit der Verurteilung des Beschwerdeführers geendet hat, noch im heutigen Revisionsverfahren geht es darum, dass die Justiz über die historische "Wahrheit" - die übrigens im Laufe des historischen Erkenntnisprozesses wandelbar sein kann - befindet; vielmehr geht es darum, ob der Beschwerdeführer durch seinen Artikel in der "Neuen Zürcher Zeitung" Wilhelm Frick in strafrechtlich relevanter Weise angegriffen hat. Für das Bundesgericht fiel dabei in seinem Urteil vom 4. Juli 1986 entscheidend ins Gewicht,
"dass der (damalige) Beschwerdegegner in seiner Veröffentlichung selber
ausschliesslich den Bericht des Obergerichtes als Informationsquelle
nannte, indem er wörtlich ausführte:
`Ferner war er (Wilhelm Frick) nach einem Bericht des Zürcher
Obergerichts damals einer der Vertrauensanwälte des deutschen
Generalkonsulates in
Zürich und einer Gestapoabteilung in Feldkirch.'
Beschränkte er sich aber auf diesen Hinweis im Bewusstsein, seiner
Äusserung damit mehr Gewicht verleihen zu können als mit der Zitierung
einer Dissertation, so war es seine Pflicht, die erwähnte Primärquelle auf
ihren Gehalt hin zu überprüfen. Das aber hat er offensichtlich nicht getan"
(E. 4b).
BGE 125 IV 298 S. 303
Dass sich im zitierten Bericht des Obergerichtes, auf den sich der Beschwerdeführer in seinem Artikel ausdrücklich bezieht, nichts findet, was die inkriminierten Äusserungen rechtfertigen würde, ist unbestritten und wird vom Beschwerdeführer auch mit seinem Revisionsbegehren nicht in Frage gestellt. Der Vorwurf, er habe seine verletzenden Äusserungen gegenüber Wilhelm Frick auf eine amtliche Quelle abgestützt, die für diesen Vorwurf keine Grundlage bildet, bleibt deshalb auch dann bestehen, wenn man auf Grund heutiger historischer Auffassung, die allerdings in Zukunft weiteren Wandlungen unterliegen kann, zu einer anderen Bewertung der gegenüber Wilhelm Frick erhobenen Vorwürfe kommen könnte. Im Übrigen ist auch der vom Beschwerdeführer angerufene Gutachter Prof. Urner zum Schluss gekommen: "Dr. Frick war kein Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung in Feldkirch." | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
42c3ba33-1027-4917-8b86-ce2f2e0474ba | Urteilskopf
113 Ia 353
54. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. November 1987 i.S. Eheleute X. gegen Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Enteignung von Nachbarrechten.
1. Bauarbeiten auf öffentlichem Grund können zu übermässigen Immissionen und, falls sie zu dulden sind, zur Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehranspruches führen. Ein Entschädigungsbegehren ist daher als Forderung aus formeller Enteignung zu behandeln (E. 2).
2. Vorübergehende Störungen, die sich aus Bauarbeiten auf Nachbargrundstücken ergeben, sind in der Regel entschädigungslos hinzunehmen. Ersatz ist nur zu leisten, wenn die Einwirkungen ihrer Art, Stärke und Dauer nach aussergewöhnlich sind und zu einer beträchtlichen Schädigung von Nachbarn führen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 354
BGE 113 Ia 353 S. 354
Die Eheleute X. waren vom 1. April 1980 bis 31. März 1983 Mieter des Restaurants "Schönegg", Parzelle 3202, Bahnhofstrasse 2/Tägerhardstrasse/ Freistrasse in Wettingen. Sie schlossen jedoch das Restaurant bereits am 1. Oktober 1982, da es ihnen infolge der Bauarbeiten für die Bahnunterführung, der endgültigen Schliessung des SBB-Niveauüberganges sowie der überaus lärmigen Kanalisationsarbeiten, welche unmittelbar vor und neben der Liegenschaft Schönegg vorgenommen wurden, nicht mehr möglich sei, den Gastwirtschaftsbetrieb aufrecht zu erhalten. Mit Eingabe vom 21. Juli 1983 an die kantonale Schätzungskommission verlangten sie von der Einwohnergemeinde Wettingen und vom Staat Aargau eine Enteignungsentschädigung mit der Begründung, sie seien unzumutbaren übermässigen Immissionen ausgesetzt gewesen.
Mit Urteil vom 21. Februar 1984 wies die Schätzungskommission die Klage ab, im wesentlichen mit der Begründung, dass die zeitlich begrenzten Immissionen nicht übermässig gewesen seien.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, an welches die Eheleute X. den Entscheid der Schätzungskommission weiterzogen, wies ihre Beschwerde am 19. Dezember 1986 ebenfalls ab. Es vertrat die Auffassung, die von den Eheleuten X. geltend gemachten Nachteile seien nicht Folge einer formellen Enteignung, da die Eigentümer der Liegenschaft weder Land noch Rechte hätten abtreten müssen; doch stelle sich die Frage, ob eine materielle Enteignung gegeben sei. Vom Entzug einer wesentlichen Eigentümerbefugnis könne indessen nicht gesprochen werden; auch ein Sonderopfer liege nicht vor, da zahlreiche andere Grundeigentümer und Geschäftsinhaber an der Bahnhof- und Seminarstrasse in gleicher Weise betroffen worden seien.
Die Eheleute X. führen gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügen eine Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gegenstand der formellen Enteignung bilden auch nach aargauischem Recht nicht nur das Grundeigentum und beschränkte dingliche Rechte, sondern alle von der Eigentumsgarantie geschützten vermögenswerten Rechte, wie die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte, sowie die Rechte von Mietern und Pächtern der von der Enteignung betroffenen Grundstücke (§ 182 Abs. 1 BauG; ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons
BGE 113 Ia 353 S. 355
Aargau, Kommentar, 2. Auflage, Aarau 1982, N. 1 zu § 182, S. 468). Dazu zählt auch das in
Art. 684 ZGB
umschriebene Recht, das Unterlassen übermässiger Einwirkungen zu fordern. Sind diese unvermeidlich, ist der Abwehranspruch zu enteignen (
BGE 110 Ib 376
E. 2c zur analogen Regelung des Art. 5 des eidgenössischen Enteignungsgesetzes). Dabei können auch Mieter diesen Anspruch geltend machen, sofern sie am betroffenen Grundstück Besitz haben (
BGE 106 Ib 243
E. 2); doch bilden in diesem Falle deren vertraglichen Rechte Gegenstand der Enteignung. Sie können eine Entschädigung einzig für vorzeitige Vertragsauflösung oder für Beeinträchtigung des vertragsgemässen Gebrauchs der Sache bis zum Vertragsablauf oder zum nächsten Kündigungstermin verlangen (BGE
BGE 109 Ib 41
E. 6b;
BGE 106 Ib 245
f. E. 4).
a) Im vorliegenden Fall leiten die Beschwerdeführer ihre Entschädigungsansprüche aus den Strassen- und Kanalisationsbauarbeiten her, die auf dem benachbarten öffentlichen Grund ausgeführt wurden und die ihrer Meinung nach zu übermässigen Immissionen im Sinne von
Art. 684 ZGB
geführt haben. Im Zusammenhang mit diesen Arbeiten wurde im April 1981 der Niveauübergang über die SBB-Geleise geschlossen und ab August - nach der Darstellung der Beschwerdeführer bereits ab Ende Juli 1982 - wurden verhältnismässig lärmintensive Bauarbeiten in unmittelbarer Nähe des Restaurants Schönegg durchgeführt sowie die Tägerhardstrasse und teilweise die Bahnhofstrasse geschlossen. Die Beschwerdeführer machen geltend, diese Einwirkungen hätten den vertragsgemässen Gebrauch des Mietobjektes verunmöglicht und sie zur Schliessung des Restaurants ab 1. Oktober 1982 genötigt. Hieraus sei ihnen bis zum Ablauf des Vertrages der geltend gemachte Schaden entstanden.
b) Die Schätzungskommission anerkannte die Zulässigkeit und Rechtzeitigkeit der nachträglichen Forderungsanmeldung, befand jedoch, die Immissionen seien nicht übermässig im Sinne von
Art. 684 ZGB
gewesen. Sie wies daher die Klage ab, wobei sie zum Eventualantrag der Beschwerdeführer feststellte, eine Entschädigung wegen materieller Enteignung sei nur möglich für Beschränkungen, die nicht nach den Vorschriften der formellen Enteignung zu entschädigen seien; im vorliegenden Fall sei jedoch wegen formeller Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehranspruches eine Entschädigung verlangt und auch geprüft worden.
Wie dargelegt, ging das Verwaltungsgericht demgegenüber davon aus, die Eigentümer der Liegenschaft Schönegg hätten weder
BGE 113 Ia 353 S. 356
Land noch Rechte abtreten müssen, für die Entschädigungsansprüche gestellt werden könnten. Die Nachteile, die sich für die Beschwerdeführer als Mieter des Restaurants Schönegg aus der vorübergehenden Beeinträchtigung der Zufahrt ergeben hätten, seien nicht die Folge einer formellen Enteignung im Sinne von § 193 Abs. 1 lit. c BauG. Es stelle sich daher die Frage, ob eine materielle Enteignung oder ein anderer Entschädigungstitel vorliege, was das Gericht indessen verneinte.
c) Dieser Begründung des Verwaltungsgerichts kann nicht gefolgt werden. Die Verkehrsanordnungen, mit denen die an das Restaurant Schönegg anstossenden Strassen für den allgemeinen Verkehr vorübergehend gesperrt wurden, waren Folge der Bauarbeiten, die ab Ende Juli 1982 in unmittelbarer Nähe der Liegenschaft der Beschwerdeführer durchgeführt wurden. Solche Arbeiten können zu übermässigen Immissionen und, falls sie zu dulden sind, zur Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehranspruches führen (
BGE 96 II 348
E. 6; ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., N. 3 zu § 30, S. 170 sowie N. 11 zu §§ 65-68, S. 169). Die Beschwerdeführer, welche das Übermass der Einwirkungen behaupten, waren somit befugt, eine nachträgliche Forderung aus formeller Enteignung anzumelden. Das Verwaltungsgericht hätte daher das Begehren der Beschwerdeführer unter diesem Titel prüfen müssen.
Diese Feststellungen führen jedoch nicht ohne weiteres dazu, dass die Beschwerde gutzuheissen und die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen ist. Obwohl das Gericht die Forderung der Beschwerdeführer nicht ausdrücklich unter dem Titel Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche geprüft hat, ergibt sich aus seinen Erwägungen mit genügender Deutlichkeit, dass es die Frage, ob die Beschwerdeführer übermässigen Einwirkungen ausgesetzt gewesen seien, verneint hat. Trifft diese Schlussfolgerung zu, so ist dem angefochtenen Entscheid im Ergebnis zuzustimmen, was zur Abweisung der Beschwerde führen muss, auch wenn der Auffassung des Gerichts, es gehe nicht um eine formelle Enteignung, nicht gefolgt werden kann. Von einer Verletzung von
Art. 4 BV
könnte unter diesen Umständen nicht gesprochen werden (
BGE 109 Ia 22
E. 2).
3.
Zu prüfen ist daher, ob das Verwaltungsgericht, ohne verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführer zu verletzen, übermässige Einwirkungen verneinen sowie - falls es darauf ankäme - den Nachweis des Schadens und dessen Kausalzusammenhang mit dem schädigenden Ereignis als nicht gegeben erachten
BGE 113 Ia 353 S. 357
durfte. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung haben Grundeigentümer bzw. Mieter als Besitzer vorübergehende Störungen, die sich aus Bauarbeiten auf den Nachbarparzellen ergeben, in der Regel entschädigungslos hinzunehmen. Ersatz ist nur zu leisten, wenn die Einwirkungen ihrer Art, Stärke und Dauer nach aussergewöhnlich sind und zu einer beträchtlichen Schädigung von Nachbarn führen (vgl.
BGE 93 I 295
ff.;
BGE 91 II 107
E. 3;
BGE 83 II 383
; nicht publizierte Entscheide des Bundesgerichts vom 16. Juli 1984 i.S. Staat Bern c. Lehmann, E. 4a, vom 30. November 1983 Wegmüller/Kressmann E. 4). (...) | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
42c4e48e-1ebf-48be-ae97-a80c1fb48fc7 | Urteilskopf
119 IV 326
61. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 29. November 1993 i.S. S. gegen Bundesamt für Kommunikation | Regeste
Art. 26,
Art. 45 ff. VStrR
. Beschlagnahme von Modems.
1. Werden beschlagnahmte Papiere auf Einsprache hin versiegelt, liegt keine mit Beschwerde anfechtbare Zwangsmassnahme vor (E. 7b).
2. Die Anklagekammer hat nur zu prüfen, ob die Beschlagnahme als solche zulässig ist (E. 7c und d).
3. Verhältnismässigkeit der Beschlagnahme (E. 7e).
4. Umschreibung der mit Beschlag zu belegenden Gegenstände im Durchsuchungsbefehl (E. 7g). | Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 119 IV 326 S. 327
A.-
Am 8. Januar 1993 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM; im folgenden: Bundesamt) gegen die Firma S. in Meilen eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf eine Widerhandlung im Sinne von Art. 57 des Fernmeldegesetzes vom 21. Juni 1991 (FMG). Der Firma wird zur Last gelegt, mit Modems zu handeln, welche mit einer BAKOM-Zulassungsnummer versehen sind, im Innern aber nicht den technischen Anforderungen des BAKOM entsprechen. Am 23. Februar 1993 wurden in den Geschäftsräumlichkeiten der Firma S. fünf Modems beschlagnahmt, welche zu diesem Zeitpunkt nicht zugelassen waren. Gegen diese Beschlagnahme wurde keine Beschwerde erhoben.
B.-
Da insbesondere aufgrund einer an Kundengeräten durchgeführten technischen Prüfung der konkrete Verdacht bestand, dass die Firma S. weitere abgeänderte (und damit nicht mehr der Zulassung entsprechende) sowie nicht zugelassene Modems anpries und in Verkehr brachte, wurden am 21. Oktober in den Räumlichkeiten der Firma S. in Meilen und an deren Stand an der Fernmeldefachmesse "WinWorld" im Kongresshaus Zürich zahlreiche Modems sowie verschiedene Ordner mit Lieferscheinen und Rechnungen beschlagnahmt. Die Papiere wurden auf Einsprache hin versiegelt.
C.-
Mit Beschwerde vom 25. Oktober 1993 beantragt F. S. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die beschlagnahmten Geräte seien vom Beschlag zu befreien und, soweit erforderlich, ihm zurückzugeben; weiter seien die beschlagnahmten Dokumente vom Beschlag zu befreien und ihm versiegelt zurückzugeben mit der Erlaubnis, die Versiegelung entfernen zu dürfen.
Das Bundesamt beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
a) Gegen Zwangsmassnahmen (
Art. 45 ff. VStrR
) und damit zusammenhängende Amtshandlungen kann bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden (
Art. 26 Abs. 1 VStrR
).
b) Soweit sich die Beschwerde gegen die Beschlagnahme von Dokumenten richtet, ist darauf nicht einzutreten, denn die Papiere wurden auf Einsprache hin versiegelt; damit liegt diesbezüglich keine mit Beschwerde anfechtbare Zwangsmassnahme vor (vgl.
BGE 109 IV 153
E. 1).
c) Die Anklagekammer hat nur zu entscheiden, ob die Beschlagnahme zulässig ist. Ob sich der Beschwerdeführer einer strafbaren
BGE 119 IV 326 S. 328
Handlung schuldig gemacht hat, kann hier nicht geprüft werden (vgl.
BGE 104 IV 125
E. 4). Ob die in Frage stehenden Modems nicht zugelassen sind und ob der Beschwerdeführer mit dem Erstellen, Betreiben, Anpreisen oder Inverkehrbringen der allenfalls nicht zugelassenen Modems tatsächlich eine Widerhandlung im Sinne von
Art. 57 FMG
begangen hat, wird das Bundesamt im gegen ihn eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren zu prüfen und zu beweisen haben. In diesem Verfahren wird insbesondere auch zu prüfen sein, inwieweit der Beschwerdeführer die durch den Beschwerdegegner als Zulassungsbehörde verlangten Änderungen an den Geräten vorgenommen habe und er sich nach Treu und Glauben auf den angeblichen Befund des Mitarbeiters des Beschwerdegegners, wonach die meisten der beschlagnahmten Geräte nach wie vor zugelassen seien, verlassen durfte; dasselbe gilt für die Vermutung des Beschwerdeführers, der Beschwerdegegner habe das Modem X. stillschweigend als zugelassen erachtet. Das Bundesamt wird ebenso abzuklären haben, ob der Beschwerdeführer schuldhaft handelte. Auf die entsprechenden Vorbringen in der Beschwerde, die sich zur Hauptsache gegen die nach dem Gesagten nicht zu prüfende materielle Begründetheit des gegen den Beschwerdeführer eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens richtet, ist im vorliegenden Verfahren daher nicht einzutreten.
d) Der Beschwerdegegner als Fachinstanz legt in seiner Vernehmlassung dar, dass abgesehen von den drei GVC-Modems alle beschlagnahmten Geräte nicht zugelassen sind. Damit ist die Voraussetzung des hinreichenden Anfangsverdachts einer Widerhandlung im Sinne von
Art. 57 FMG
aber ohne weiteres erfüllt, weshalb zu Recht ein Verwaltungsstrafverfahren eröffnet wurde. Dass die Untersuchungsbeamten nicht aus eigenem Antrieb tätig geworden sind, sondern erst auf Anzeige eines Konkurrenten hin, spielt dabei keine Rolle, denn die Beamten haben die Untersuchung von Amtes wegen durchzuführen, wenn sich - allenfalls aufgrund einer Anzeige von Dritten - ein begründeter Verdacht einer Widerhandlung ergibt.
Die beschlagnahmten Geräte sind offensichtlich geeignet, der Verwaltung den Beweis der allenfalls begangenen Widerhandlung im Sinne von
Art. 57 FMG
zu ermöglichen.
e) Weniger einschneidende Massnahmen sind in der Regel nicht geeignet, den durch das Fernmeldegesetz angestrebten wirksamen Schutz der gutfunktionierenden Fernmeldeordnung des Landes (vgl. BBl 1988 I 1328, 1333; vgl. bereits zum früheren TVG:
BGE 103 IV 115
E. 3c) zu sichern. Hinzu kommt, dass die Beschlagnahme
BGE 119 IV 326 S. 329
lediglich eine provisorische prozessuale Massnahme zur vorläufigen Beweissicherung darstellt, die nicht ausführlich begründet werden muss und die aufgehoben wird, wenn sich der bestehende Verdacht im Laufe der Untersuchung als unbegründet erweist und die Geräte nicht eingezogen werden müssen. Ein anderes, ebenso geeignetes und zuverlässiges Beweismittel, das sich die Verwaltung ohne Beschlagnahme hätte beschaffen können, ist nicht ersichtlich. Insbesondere vermag die Beschlagnahme nur einzelner Geräte der verschiedenen Typen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine ausreichende Gewähr dafür zu bieten, dass die fraglichen Geräte nicht noch vor Abschluss des Strafverfahrens verwertet werden.
Die Beschlagnahme ist daher auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nicht zu beanstanden. Dies gilt auch in bezug auf die Beschlagnahme anlässlich der Fernmeldefachmesse "WinWorld"; denn an solchen Messen dürfen nicht zugelassene Geräte ohne Bewilligung nur ausgestellt werden. Da der Beschwerdeführer eines der nicht zugelassenen Geräte indessen ohne die dafür erforderliche Bewilligung an das öffentliche Netz angeschlossen und betrieben hat - was er nicht bestreitet -, waren auch dieses sowie das mit einer falschen Zulassungsnummer versehene ausgestellte Gerät als Beweismittel zu beschlagnahmen.
f) Da Gegenstände, die als Beweismittel geeignet sein könnten, beim jeweiligen Inhaber beschlagnahmt werden können (vgl.
Art. 47 Abs. 1 VStrR
), spielt es keine Rolle, dass der Beschwerdeführer in bezug auf die in den Rechtsbegehren Ziff. I. und II. erwähnten Geräte nicht auch "Zulassungsverfügungsbegünstigter" ist.
Dasselbe gilt für das ebenfalls beschlagnahmte Funktelefon eines Mitarbeiters.
g) Wie der Beschwerdegegner zu Recht ausführt, steht der Wortlaut des Durchsuchungsbefehls einer Beschlagnahme von nicht ausdrücklich erwähnten Geräten nicht entgegen, denn es wird ausdrücklich verfügt, dass insbesondere diese Geräte zu ermitteln und sicherzustellen seien. Die Formulierung erfasst damit sinngemäss ohne weiteres auch weitere ähnliche, möglicherweise nicht zugelassene Geräte, die bei der Durchsuchung vorgefunden werden. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
42cfa95e-e6a2-4846-862b-1bb70d7e270c | Urteilskopf
121 V 88
15. Auszug aus dem Urteil vom 22. Mai 1995 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen S. und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
,
Art. 42 Abs. 2 IVG
,
Art. 36 IVV
: Beurteilung der Hilflosigkeit.
Das Ordnen der Kleider im Zusammenhang mit der Notdurftverrichtung ist als Teilfunktion dieser Lebensverrichtung zu qualifizieren; Änderung der Rechtsprechung. | Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 121 V 88 S. 88
A.-
Der 1895 geborene, u.a. an Herzinsuffizienz, Arteriosklerose und Marasmus senilis leidende Altersrentner S. liess sich am 15. September 1990 durch seinen Sohn zum Bezug einer Hilflosenentschädigung der AHV anmelden. Gestützt auf die Angaben im Anmeldeformular und eine auf Anfrage hin erteilte Auskunft des Hausarztes Dr. med. C. vom 26. Oktober 1990, gemäss welcher der Versicherte nach dem Verrichten der Notdurft nicht gereinigt werden müsse, sondern diesbezüglich selbständig sei, gelangte die Invalidenversicherungs-Kommission zum Schluss, es liege keine Hilflosigkeit schweren Grades vor. Mit Verfügung vom 20. November 1990 lehnte die AHV-Ausgleichskasse des Grosshandels das Leistungsbegehren deshalb ab.
B.-
Beschwerdeweise liess S. durch seinen Sohn die Aufhebung der ablehnenden Verwaltungsverfügung und die Zusprechung einer Hilflosenentschädigung beantragen.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich stellte sich auf den Standpunkt, die Überprüfung beim Verrichten der Notdurft sei unethisch, da sie einen zu starken Eingriff in die Intimsphäre und somit eine Verletzung der Persönlichkeit darstelle; das Kriterium der Notdurftverrichtung sei deshalb für die Beurteilung der Hilflosigkeit eines Menschen "untauglich und nicht praktikabel", zumal es seit der Verwendung des Closomats seine Bedeutung verloren habe; aus diesen Gründen dränge sich eine Praxisänderung auf. Ferner erwog die kantonale Rekurskommission, der Begriff des
BGE 121 V 88 S. 89
Verrichtens der Notdurft sei weit zu fassen, indem er als einheitlicher Vorgang gesehen werde, welcher auch das Hinführen zur Toilette, das Entkleiden, das Absitzen und Aufstehen, das Anziehen und das Wegführen beinhalte; zudem sei der Versicherte in den Händen sehr schwach und könne die Nahrung nicht zerkleinern, weshalb angenommen werden müsse, dass er auch nicht in der Lage sei, sich nach dem Verrichten der Notdurft selber zu reinigen. Mit der Feststellung, dass der Versicherte somit seit November 1988 in schwerem Grade hilflos sei, hob sie deshalb die angefochtene Verfügung mit Entscheid vom 9. April 1992 auf und verpflichtete die Ausgleichskasse, dem Versicherten rückwirkend ab 1. November 1989 eine Hilflosenentschädigung auszurichten.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des kantonalen Entscheids und Bestätigung der ablehnenden Kassenverfügung vom 20. November 1990.
S. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in welchem Sinne sich auch die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich zur Sache äussert.
Die Ausgleichskasse Grosshandel + Transithandel enthält sich eines Antrags und verweist auf eine der Auffassung des beschwerdeführenden Bundesamtes beipflichtende Stellungnahme der Invalidenversicherungs-Kommission.
Auf die einzelnen Vorbringen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
(in der seit 1. Januar 1988 gültigen Fassung) haben Bezüger von Altersrenten mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung, wenn sie in schwerem Grad hilflos sind (Satz 1); Männer müssen das 65. und Frauen das 62. Altersjahr zurückgelegt haben (Satz 2). Nach Abs. 2 derselben Bestimmung entsteht der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung am ersten Tag des Monats, in dem sämtliche Voraussetzungen erfüllt sind und die Hilflosigkeit schweren Grades ununterbrochen während mindestens eines Jahres bestanden hat (Satz 1); er endet mit dem Monat, in dem die Voraussetzungen nach Abs. 1 wegfallen (Satz 2).
b) Nach Art. 4 Abs. 1 des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 über Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV sowie ihre Finanzierung (SR
BGE 121 V 88 S. 90
831.100.1) haben Altersrentner neu auch bei einer Hilflosigkeit mittleren Grades Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV; dieser Bundesbeschluss trat laut dessen Art. 8 am 1. Januar 1993 in Kraft (Abs. 2) und gilt aufgrund eines weiteren Bundesbeschlusses vom 7. Oktober 1994 bis 31. Dezember 1996 (vgl. AS 1995 I 510).
3.
Für den Begriff und die Bemessung der Hilflosigkeit sind laut
Art. 43bis Abs. 5 AHVG
die Bestimmungen des IVG resp. laut
Art. 66bis Abs. 1 AHVV
Art. 36 IVV
sinngemäss anwendbar.
a) Gemäss
Art. 42 Abs. 2 IVG
gilt als hilflos, wer wegen der Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf. Dabei sind praxisgemäss (
BGE 117 V 31
Erw. 4b und 148 Erw. 2, je mit Hinweis) die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen massgebend:
- Ankleiden, Auskleiden;
- Aufstehen, Absitzen, Abliegen;
- Essen;
- Körperpflege;
- Verrichtung der Notdurft;
- Fortbewegung (im oder ausser) Haus, Kontaktaufnahme.
b)
Art. 36 IVV
sieht drei Hilflosigkeitsgrade vor. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung gilt die Hilflosigkeit als schwer, wenn der Versicherte vollständig hilflos ist. Dies ist der Fall, wenn er in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies dauernd der Pflege oder der persönlichen Überwachung bedarf.
Dagegen liegt mittelschwere Hilflosigkeit laut
Art. 36 Abs. 2 IVV
vor, wenn der Versicherte trotz der Abgabe von Hilfsmitteln
a) in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist oder
b) in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf.
Nach der Rechtsprechung setzt Hilflosigkeit mittelschweren Grades nach
Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV
eine Hilfsbedürftigkeit in mindestens vier alltäglichen Lebensverrichtungen voraus (
BGE 107 V 151
Erw. 2).
BGE 121 V 88 S. 91
c) Bei Lebensverrichtungen, welche mehrere Teilfunktionen umfassen, ist nach der Rechtsprechung (
BGE 117 V 148
Erw. 2 mit Hinweisen) nicht verlangt, dass der Versicherte bei der Mehrzahl dieser Teilfunktionen fremder Hilfe bedarf; vielmehr ist bloss erforderlich, dass der Versicherte bei einer dieser Teilfunktionen regelmässig in erheblicher Weise auf direkte oder indirekte Dritthilfe angewiesen ist. In diesem Sinne ist die Hilfe beispielsweise bereits erheblich:
- beim Essen, wenn der Versicherte zwar selber essen, die Speisen aber nicht zerkleinern kann, oder wenn er die Speisen nur mit den Fingern zum Mund führen kann (
BGE 106 V 158
Erw. 2b);
- bei der Körperpflege, wenn der Versicherte sich nicht selber waschen oder kämmen oder rasieren oder nicht selber baden bzw. duschen kann;
- bei Fortbewegung und Kontaktaufnahme, wenn der Versicherte im oder ausser Hause sich nicht selber fortbewegen kann oder wenn er bei der Kontaktaufnahme Dritthilfe benötigt.
4.
Unbestrittenermassen ist der Beschwerdegegner seit November 1988 in den fünf alltäglichen Lebensverrichtungen Ankleiden/Auskleiden, Aufstehen/Absitzen/Abliegen, Essen, Körperpflege und Fortbewegung/Kontaktaufnahme in relevantem Mass auf die Hilfe Dritter angewiesen, weshalb ihm aufgrund von Art. 4 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV jedenfalls ab 1. Januar 1993 eine Entschädigung für eine mittelschwere Hilflosigkeit zustehen würde. Streitig und zu prüfen ist indessen, ob ihm die für die Zeit ab November 1989 beantragte Hilflosenentschädigung entsprechend der dargelegten Rechtslage mangels Hilfsbedürftigkeit bei der Notdurftverrichtung und damit mangels schwergradiger Hilflosigkeit nicht gewährt werden kann.
5.
a) Die Vorinstanz stellte im angefochtenen Entscheid vor allem aus Praktikabilitätsüberlegungen und im Hinblick auf ethische Gesichtspunkte zunächst die Zweckmässigkeit des Kriteriums der Notdurftverrichtung für die Beurteilung der Hilflosigkeit in Frage. Wie sie in ihrer Vernehmlassung ausführt, zielt ihr Entscheid in dem Sinne auf eine Änderung der Rechtsprechung, dass für die Bejahung einer schweren Hilflosigkeit in Zukunft auf das Erfordernis einer Hilflosigkeit bei dieser Lebensverrichtung verzichtet wird.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht sah sich erstmals angesichts der auf den 1. Januar 1977 in Kraft getretenen neuen Fassung von
Art. 36 Abs. 1 IVV
, gemäss welcher im Gegensatz zur bis dahin geltenden Regelung für die Annahme schwergradiger Hilflosigkeit Hilflosigkeit ausdrücklich in allen
BGE 121 V 88 S. 92
alltäglichen Lebensverrichtungen verlangt wird, veranlasst, die Gesamtzahl der für die Beurteilung der Hilflosigkeit massgebenden Lebensverrichtungen zu bestimmen und diese im einzelnen zu umschreiben. Dabei konnte es sich immerhin auf eine langjährige Entwicklung stützen, während welcher nach und nach auch bei den früher in Gesetz resp. Verordnung nur grob abgegrenzten Hilflosigkeitsgraden einzelne Lebensverrichtungen als relevant bezeichnet wurden (vgl.
BGE 107 V 139
f. Erw. 1c). Die seinerzeit abschliessend festgesetzten, in
BGE 107 V 141
Erw. 1c und 149 Erw. 1b aufgelisteten Kriterien wurden in der Folge wiederholt bestätigt (
BGE 117 V 31
Erw. 4b und 148 Erw. 2,
BGE 113 V 19
Erw. a; ZAK 1989 S. 213 Erw. 1a, 1987 S. 108 Erw. 1 und S. 248 Erw. 1a, 1986 S. 482 Erw. 1a und S. 485 Erw. 1a, 1984 S. 355 Erw. 2a, 1983 S. 73 Erw. 1a, 1982 S. 419 Erw. 1a) und entsprechen somit heute einer langjährigen von der Verwaltung angewandten, gefestigten Praxis (vgl. Rz. 8002 der vom BSV herausgegebenen Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [WIH]). Wie das BSV in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht geltend macht, müssen deshalb für eine Änderung der diesbezüglichen Rechtsprechung gewichtige Gründe angeführt werden können. Solche Praxisänderungen lassen sich im allgemeinen denn auch nur rechtfertigen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 107 V 82
Erw. 5a mit Hinweisen).
c) Die im kantonalen Entscheid angeführten Umstände bieten keinen hinreichenden Anlass, um zukünftig bei der Beurteilung der Hilflosigkeit das Element der Notdurftverrichtung, abweichend von der bisherigen Praxis, grundsätzlich unberücksichtigt zu lassen. Der mit der Überprüfung dieser Lebensverrichtung notwendigerweise verbundene Eingriff in die Intimsphäre und damit in die Persönlichkeit des Betroffenen ist verglichen mit andern im Invalidenversicherungsrecht unumgänglichen Vorkehren entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht als derart schwerwiegend zu werten, dass er diese zum vornherein als unzumutbar erscheinen liesse. Auch ist zu beachten, dass entsprechende Abklärungen meist nicht mit übermässigen Schwierigkeiten verbunden sein dürften, da der festgestellte Gesundheitszustand und die gestellten Diagnosen über die Zuverlässigkeit der Angaben des Leistungsansprechers selbst, seiner Angehörigen oder Pflegepersonen und seines Arztes in aller Regel bereits hinreichend Aufschluss geben und sich weitergehende Massnahmen somit erübrigen.
BGE 121 V 88 S. 93
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und in Übereinstimmung mit den Darlegungen des BSV ist deshalb am Kriterium der Notdurftverrichtung für die Beurteilung der Hilflosigkeit resp. für die Bestimmung des Hilflosigkeitsgrades grundsätzlich festzuhalten. Insoweit liegt kein Grund für eine Praxisänderung vor.
6.
a) Fragen lässt sich hingegen, ob der Begriff der Notdurftverrichtung entsprechend der von der Vorinstanz alternativ angeführten und ebenfalls auf eine Änderung der Rechtsprechung hinauslaufenden Argumentation als einheitlicher Vorgang weiter zu fassen ist, indem beispielsweise auch das Hin- und Weggehen, das Ordnen der Kleider und allenfalls noch weitere Betätigungen als eigenständige Teilfunktionen davon betrachtet werden.
b) In dem in ZAK 1982 S. 419 publizierten Urteil vom 9. März 1982 hat das Eidg. Versicherungsgericht - wie zuvor schon im nicht veröffentlichten Urteil W. vom 27. Januar 1982 - unter Bezugnahme auf die damals geltende Rz. 298.3 der bundesamtlichen Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit bestätigt, dass die notwendige Hilfe beim Verrichten der Notdurft erheblich sei, wenn sich der Versicherte nicht selber reinigen könne; die Notwendigkeit der Begleitung und der Hilfe beim Absitzen und Aufstehen sowie beim Ordnen der Kleider hingegen finde bei den entsprechenden alltäglichen Lebensverrichtungen Berücksichtigung. Ausdrücklich hat es das Gericht abgelehnt, das Ordnen der Kleider entsprechend dem vom damaligen Beschwerdeführer vertretenen Standpunkt als Teilfunktion des Verrichtens der Notdurft anzuerkennen. In seinen Erwägungen führte es aus, eine solche Differenzierung sei angesichts des Umstandes, dass gewisse Verrichtungsabläufe nicht einer einzelnen bzw. einzigen Lebensverrichtung zugeordnet werden können, sondern mehrere Lebensverrichtungen berühren, durchaus sachgerecht; auch sei sie keineswegs unüblich und komme nicht allein im Bereich des Verrichtens der Notdurft vor, sondern beispielsweise auch beim Essen oder bei der Fortbewegung ausser Haus. Damit gelangte das Gericht zum Schluss, dass die im Zusammenhang mit der Notdurftverrichtung erforderliche Hilfeleistung beim Ordnen der Kleider einzig bei der Lebensverrichtung Ankleiden/Auskleiden berücksichtigt werden könne.
Anderseits hat das Eidg. Versicherungsgericht nicht nur das in der bundesamtlichen Wegleitung erwähnte selbständige Reinigen als massgebenden Bestandteil der Notdurftverrichtung betrachtet, sondern etwa auch "die nachts regelmässige Hilfe beim Urinieren" (nicht veröffentlichtes Urteil N. vom 20. August 1981) sowie das nächtliche Bringen eines Topfes ans Bett und
BGE 121 V 88 S. 94
dessen Entleerung (ZAK 1985 S. 403 Erw. 2b) als erhebliche Hilfeleistung im Rahmen des Verrichtens der Notdurft bezeichnet. Ferner hat das Gericht die indirekte Hilfeleistung in einem Fall als beachtlich eingestuft, in welchem die Versicherte zwar die Notdurft einschliesslich Reinigung funktionsmässig an sich noch selber verrichten konnte, hingegen dabei speziell überwacht werden musste, damit bei Bedarf, d.h. wenn die eigene Reinigung hygienischen Anforderungen nicht genügte, eingegriffen werden konnte (nicht veröffentlichtes Urteil H. vom 1. März 1988). Als erhebliche direkte Dritthilfe bei der Notdurftverrichtung qualifizierte es im weiteren die Hilfeleistung einer Frau, welche ihren Ehemann zur Toilette bringen, ihm die Urinflasche reichen und ihn für die Nacht mit einem Urinal ausrüsten musste; im selben Urteil hielt das Gericht fest, dass die Körperreinigung, die notwendig werde, wenn der Versicherte die Toilette nicht rechtzeitig erreiche oder das Urinal sich löse, ebenfalls der Notdurftverrichtung und nicht der Körperpflege zuzuschreiben sei (nicht veröffentlichtes Urteil Z. vom 12. Februar 1987). Schliesslich bezeichnete das Gericht entgegen der damals vom BSV vertretenen Auffassung auch eine nur kurze, regelmässige Nachkontrolle als erheblich, da sie eine notwendige Teilfunktion der Lebensverrichtung "Notdurft" darstelle (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 13. Dezember 1991); im besonderen erwog es, die Überprüfung der Reinlichkeit sei nicht nur aus hygienischen, gesundheitlichen und sozialpraktischen Gründen, sondern auch aus der allgemeinen Sicht der Menschenwürde unentbehrlich; unabhängig davon, dass diese Nachkontrolle nur wenig Zeit beanspruche, handle es sich dabei um eine beachtliche indirekte Dritthilfe bei einer einzelnen Lebensverrichtung.
c) Das Eidg. Versicherungsgericht hat somit bei der Beurteilung der Notdurftverrichtung nicht ausschliesslich auf das in der bundesamtlichen Wegleitung (vgl. Rz. 8019 WIH in der heute gültigen Fassung) genannte Element der selbständigen Reinigung abgestellt, sondern dieser Lebensverrichtung verschiedentlich auch weitergehende Hilfeleistungen im Sinne einer wesentlichen Teilfunktion zugeordnet. Dennoch hat es dem Grundsatz nach an dem in ZAK 1982 S. 420 f. Erw. 2 aufgestellten Prinzip festgehalten, wonach im Zusammenhang mit der Notdurftverrichtung erforderliche Hilfeleistungen, welche bereits unter einer andern der relevanten sechs alltäglichen Lebensverrichtungen erfasst werden, im Rahmen der Notdurftverrichtung nicht als Teilfunktion nochmalige Berücksichtigung finden können. Diese Rechtsprechung kann zur Folge haben, dass ein an sich
BGE 121 V 88 S. 95
schwer hilfsbedürftiger Altersrentner, der zur Toilette und zurück geführt und welchem dort beim Hinsetzen und Aufstehen sowie beim Ordnen der Kleider geholfen werden muss, nur deshalb nicht als in schwerem Grade hilflos gelten kann, weil er noch einigermassen in der Lage ist - oder zu sein vorgibt -, die erforderliche Reinigung selbständig vorzunehmen. In solchen Verhältnissen konnte er bis zum Inkrafttreten des Bundesbeschlusses über Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV auf den 1. Januar 1993 gar keine Hilflosenentschädigung und seither lediglich eine solche für mittelschwere Hilflosigkeit beanspruchen. Der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung ist insofern beizupflichten, als eine solche Konsequenz mit der menschlichen Würde nicht zu vereinbaren ist. Dies wird insbesondere deutlich, wenn im Rahmen der im Administrativverfahren erforderlichen Abklärungen einzig danach gefragt wird, ob sich der Versicherte noch in einer hygienischen Anforderungen genügenden Art zu reinigen vermag und ob diesbezüglich allenfalls regelmässig Nachkontrollen nötig sind (vgl. Erw. 6b). Die Überprüfung dieser alltäglichen Lebensverrichtung auf diese einzige Teilfunktion zu beschränken, führt dazu, dass der grundsätzlichen Frage, ob eine Lebensverrichtung in ihrer Gesamtheit überhaupt noch in einer üblichen, menschenwürdigen Weise vollzogen werden kann, nicht mehr die ihr zukommende Bedeutung beigemessen wird. Es verhält sich diesbezüglich nicht anders als bei der Lebensverrichtung "Essen", bei welcher das Eidg. Versicherungsgericht Hilflosigkeit in einem Fall bejaht hat, wo die Versicherte zwar noch allein essen, dabei aber die Speisen nur mit den Fingern zum Mund führen konnte; ausdrücklich hat das Gericht festgehalten: "De manière générale, on ne saurait réputer apte à un acte ordinaire de la vie l'assuré qui ne peut l'accomplir que d'une façon non conforme aux moeurs usuelles" (
BGE 106 V 159
Erw. 2b). Auch im Bereich der Notdurftverrichtung darf dieser Aspekt nicht vernachlässigt werden.
Grundsätzlich ist der Vorinstanz deshalb darin beizupflichten, dass auch die Notdurftverrichtung als einheitlicher, verschiedene Teilfunktionen umfassender Vorgang zu betrachten ist. Gerade beim dabei unabdingbar notwendigen Ordnen der Kleider liegt es angesichts des engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs nahe, im Sinne einer funktionalen Einheit von einer direkt dieser Lebensverrichtung zuzuordnenden Betätigung auszugehen. Zwar trifft es zu, dass sich die dabei geleistete Hilfe auf das Objekt "Kleid" bezieht und deshalb rein mechanisch und selektiv betrachtet als
BGE 121 V 88 S. 96
Teil der Lebensverrichtung Ankleiden/Auskleiden gesehen werden kann. Dieses beinhaltet indessen primär lediglich das morgendliche An- und das abendliche Auskleiden, welche ohne weiteres vorausplanbar sind. Die sporadisch und mehr oder weniger häufig nötige Hilfe beim Ordnen der Kleider im Zusammenhang mit der Notdurftverrichtung bedingt demgegenüber unter Umständen einen unvergleichbar grösseren Einsatz der Hilfsperson. Diesem wird allein durch die Berücksichtigung bei der Lebensverrichtung Ankleiden/Auskleiden nicht hinreichend Beachtung geschenkt.
d) Die bisherige Rechtsprechung trug diesen Verhältnissen nicht genügend Rechnung, weshalb daran nicht mehr festgehalten werden kann. Das Ordnen der Kleider im Zusammenhang mit der Notdurftverrichtung ist in Abweichung von der früheren Praxis als Teilfunktion dieser Lebensverrichtung zu qualifizieren. Ob und inwieweit dies auch für die Begleitung zur Toilette und die dortige Hilfe beim Absitzen und Aufstehen gelten kann, braucht an dieser Stelle nicht geprüft zu werden.
7.
Aufgrund der Eingaben des Beschwerdegegners ist davon auszugehen, dass er im Rahmen der Notdurftverrichtung für das Ordnen seiner Kleidung auf Hilfe angewiesen ist. Nach dem Gesagten muss er somit auch in dieser Lebensverrichtung als in relevantem Mass hilfsbedürftig gelten. Offenbleiben kann unter diesen Umständen die Rechtfertigung der vorinstanzlichen Argumentation, wonach schon die Schwäche der Finger des Beschwerdegegners, welche es ihm verunmögliche, die Nahrung zu zerkleinern, darauf schliessen lasse, dass die Reinigung bei der Notdurftverrichtung entgegen seinen eigenen Angaben nicht mehr in genügender Weise gewährleistet sei. Da der Versicherte in allen sechs massgebenden Lebensverrichtungen als hilflos zu betrachten ist und gemäss den von keiner Seite bestrittenen Ausführungen in der Anmeldung zum Leistungsbezug auch die kumulative Voraussetzung der dauernden Pflege und persönlichen Überwachung erfüllt ist, liegt schwere Hilflosigkeit vor. Die Vorinstanz hat demnach den Anspruch auf eine entsprechende Hilflosenentschädigung der AHV ab November 1989 im Ergebnis zu Recht bejaht, was zur Abweisung der vom BSV erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führt. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
42d3d58b-3a16-419e-b9ee-d81fe5f6908a | Urteilskopf
99 IV 145
29. Estratto della sentenza 18 settembre 1973 della Corte di cassazione penale nella causa Zocchi contro Sormani | Regeste
Sachbeschädigung;
Art. 145 Stgb
.
Das Anbringen eines Klebezettels auf der Windschutzscheibe eines Automobils, der nur mit Hilfe Dritter entfernt werden kann und der dem Lenker die normale Sicht nimmt, ist Sachbeschädigung im Sinne von
Art. 145 StGB
. | Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 99 IV 145 S. 145
A.-
Il 14 novembre 1972, Zocchi, amministratore del condominio City, a Lugano, costatava che una vettura era posteggiata davanti all'accesso dell'autorimessa sotterranea dello stabile. Prese un cartello autoadesivo (cm 43 x 30) con la scritta "Posteggio vietato" e lo incollò sul parabrezza dell'autovettura.
La detentrice di questa, Luigia Sormani, non riusci a levare il cartello e dovette valersi all'uopo di una carrozzeria.
Su querela dell'anzidetta, il Pretore ritenne Zocchi colpevole di trasgressione dell'art. 145 CP e lo condannò a una multa di fr. 30.-, nonchè al risarcimento del danno di fr. 25.-.
B.-
Il condannato si aggravò alla Corte di cassazione e di revisione penale, che respinse il ricorso con sentenza 21 agosto 1973.
C.-
Zocchi ha tempestivamente interposto al Tribunale federale un ricorso per cassazione, chiedendo l'annullamento della decisione cantonale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Zocchi non si è limitato a esprimere la sua protesta, incollando il cartello su una parte qualsiasi della carrozzeria, indifferente per la guida. L'autorità cantonale ha accertato che egli lo ha disposto in modo da compromettere la visibilità necessaria per condurre e, quindi, in guisa da impedire l'uso
BGE 99 IV 145 S. 146
normale del veicolo. È inoltre accertato che Luigia Sormani non è stata personalmente capace di togliere l'impedimento ma ha dovuto far ricorso ad un carrozziere.
Ciò stante, il ricorrente ha impedito che il veicolo fosse utilizzato conformemente alla sua destinazione, vale a dire l'ha reso inservibile nel senso dello art. 145 CP (GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, p. 272; LOGOZ, Commentaire I p. 141; SJZ 1967 p. 245). Il fatto che la querelante sia nondimeno riuscita a condurre la sua macchina ad una carrozzeria - che il ricorrente asserisce distante di km 5 - non annulla l'infrazione, perchè la conducente ha dovuto assumere dei rischi incompatibili con la normale condotta di un veicolo a motore. Le ragioni che l'hanno distolta dal valersi di una più vicina stazione di servizio sono irrilevanti.
È accertato, e peraltro evidente, che Zocchi ha agito con piena coscienza e volontà. | null | nan | it | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
42d4630f-fa82-4884-8b3d-817a7c063e92 | Urteilskopf
112 V 387
67. Auszug aus dem Urteil vom 31. Dezember 1986 i.S. Bundesamt für Militärversicherung gegen Beiner und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 25 Abs. 1,
Art. 26 Abs. 1 MVG
: Revision einer Integritätsrente.
- Bemessung des Integritätsschadens (Erw. 1a).
- Grundsätze für die Revision einer Integritätsrente (Erw. 1b und c).
- Berechnung der Integritätsrente. Massgeblicher Jahresverdienst. Neufestsetzung von laufenden Integritätsrenten, welche auf der bis 1966 geltenden, als sachfremd erkannten Praxis des mutmasslich entgangenen Jahresverdienstes beruhen. Dem stehen weder eine Besitzstandsgarantie noch wohlerworbene Rechte entgegen (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 112 V 387 S. 388
A.-
Hans Beiner (geb. 1921), von Beruf Müller, musste sich 1949 wegen einer im Militärdienst aufgetretenen Tuberkulose einer vollständigen Kniegelenksresektion unterziehen. Der Eingriff hinterliess eine vollständige Versteifung des rechten Knies und eine Verkürzung des rechten Beines um 3 cm. In den Jahren 1946 und 1947 hatte sich Hans Beiner zulasten der Militärversicherung zum kaufmännischen Angestellten umschulen lassen und danach eine Stelle bei einer Versicherungsgesellschaft angetreten. Nach verschiedenen befristeten Rentenzusprechungen verfügte die Militärversicherung am 25. März 1952 eine ab anfangs 1952 laufende Dauerrente von monatlich Fr. 195.--, dies auf der Grundlage einer vollen Bundeshaftung, eines Invaliditätsgrades von einem Drittel, eines Leistungsansatzes von 90% und eines Jahresverdienstes von Fr. 7'800.--. Im Anschluss an verschiedene ärztliche Untersuchungen in den Jahren 1953, 1954, 1955, 1957 und 1960 sowie nach Abklärungen der Verdienstverhältnisse im Zusammenhang mit den Anpassungen des für die Rentenberechnung massgeblichen Jahresverdienstes an die Lohn- bzw. Teuerungsentwicklung (auf anfangs 1964: Fr. 13'670.--; 1970: Fr. 20'144.--; 1973: Fr. 28'629.--; 1975: Fr. 33'436.--, dies bei einem Leistungsansatz
BGE 112 V 387 S. 389
von 85% statt 90% zufolge Wegfalls einer Unterhaltsverpflichtung) behielt die Militärversicherung den Invaliditätsgrad von einem Drittel jeweils unverändert bei, obwohl der Versicherte vom kaufmännischen Versicherungsangestellten über eine Tätigkeit im Truppenkontrollbüro der kantonalen Militärdirektion (1. Mai 1969) zur kantonalen Amtsschaffnerei (1. Mai 1970) übergewechselt war.
Ende 1981 leitete das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) ein Rentenrevisionsverfahren ein. Die Verwaltung führte am 14. Dezember 1981 eine kreisärztliche Untersuchung durch, holte einen röntgenologischen Bericht des Dr. med. G. vom 11. Januar 1982 sowie einen Aussendienstbericht vom 21. Januar 1982 ein und kam zum Schluss, dass "die laufende 33 1/3%ige Invalidenrente ab 1. Mai 1982 aufzuheben und durch eine Integritätsrente" von 20% zu ersetzen sei, wobei - nebst den im übrigen unveränderten Rentenelementen - der Jahresverdienst auf den durch die Rechtsprechung begründeten Mittelwert von Fr. 37'475.-- festgelegt werde (Préavis vom 12. März 1982). Nach Erlass eines gleichlautenden Vorschlages (vom 4. Juni 1982) verfügte das BAMV in diesem Sinne am 13. August 1982.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern hiess die hiegegen eingereichte Beschwerde gut, hob die angefochtene Verfügung auf und verpflichtete das BAMV - in der Annahme, dass es sich bei der bisherigen Rente um eine Integritätsrente gehandelt habe -, diese dem Versicherten über den 1. Mai 1982 hinaus auszurichten (Entscheid vom 8. Oktober 1983).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das BAMV die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides.
Der Versicherte lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) ...
Ein Integritätsschaden gibt grundsätzlich dann Anspruch auf eine Rente der Militärversicherung, wenn der Versicherte objektiverweise im Lebensgenuss erheblich eingeschränkt ist. Rechtserheblich in diesem Sinne ist die Störung primärer Lebensfunktionen, nicht auch die blosse Behinderung in der sonstigen Lebensgestaltung wie beispielsweise beim Sport, bei der Teilnahme an gesellschaftlichen Anlässen und dergleichen (
BGE 110 V 119
f.
BGE 112 V 387 S. 390
mit Hinweisen). Die Rente für erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität wird in Würdigung aller Umstände nach billigem Ermessen festgesetzt (
Art. 25 Abs. 1 MVG
). Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts wird die Beeinträchtigung prozentmässig ermittelt aufgrund vergleichender Betrachtung des funktionell-anatomischen Zustandes vor und nach Eintritt des versicherten Gesundheitsschadens (EVGE 1968 S. 95 Erw. 3b; bestätigt in
BGE 96 V 112
Erw. 2c).
b) Nach
Art. 26 Abs. 1 MVG
ist eine Rente der Militärversicherung in Revision zu ziehen und neu festzusetzen, wenn der körperliche oder psychische Nachteil des Versicherten erheblich grösser oder erheblich geringer wird, als bei der Festsetzung der Rente angenommen wurde. Praxisgemäss ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (
BGE 109 V 116
, 107 V 221 Erw. 2,
BGE 105 V 30
mit Hinweisen). Ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhalts, wie er im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung bestanden hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung (
BGE 109 V 265
Erw. 4a,
BGE 106 V 87
Erw. 1a, 105 V 30). Unerheblich unter revisionsrechtlichem Gesichtswinkel ist dagegen nach ständiger Rechtsprechung die unterschiedliche Beurteilung eines im wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes (statt vieler: unveröffentlichte Urteile Studer vom 29. März 1984 und Crosilla vom 8. März 1984; vgl. auch ZAK 1985 S. 332). Auch eine neue Verwaltungs- oder Gerichtspraxis rechtfertigt grundsätzlich keine Revision des laufenden Rentenanspruches zum Nachteil des Versicherten (
BGE 107 V 153
).
Stellt der Richter im Revisionsprozess die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung fest und ist deren Berichtigung von erheblicher Bedeutung, so kann er die angefochtene Revisionsverfügung der Verwaltung mit dieser substituierten Begründung der Wiedererwägung schützen (
BGE 110 V 275
Erw. 3b, 296,
BGE 106 V 87
Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 107 V 84
ff.). Bei der Beurteilung, ob eine Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit zulässig sei, ist vom Rechtszustand auszugehen, wie er im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bestanden hat, wozu auch die seinerzeitige Rechtspraxis gehört; eine Praxisänderung vermag
BGE 112 V 387 S. 391
aber kaum je die frühere Praxis als zweifellos unrichtig erscheinen zu lassen (
BGE 103 V 128
,
BGE 100 V 25
Erw. 4b).
c) Diese im Urteil Holbein vom 9. Dezember 1986 (
BGE 112 V 371
) für den Bereich der Militärversicherung bestätigten Grundsätze über die Revision von Invalidenrenten gelten, unter Ausschluss der erwerblichen Gesichtspunkte, sinngemäss auch für die Revision von Integritätsrenten. Revisionsgrund bildet hier die Veränderung der für den Integritätsschaden wesentlichen Störungen primärer Lebensfunktionen (Erw. 1a), was in der Regel eine Änderung des massgeblichen versicherten Gesundheitsschadens voraussetzt. Ohne dass der Gesundheitszustand selbst eine Änderung erfährt, dürften Integritätsrenten nur selten revidiert werden können (vgl. EVGE 1964 S. 141). Es erscheint indessen nach den zutreffenden Ausführungen des kantonalen Gerichts nicht zum vornherein als ausgeschlossen, dass ein Revisionsgrund - bei gleichgebliebenem Gesundheitszustand - in der Anpassung des Versicherten an seine Behinderung liegen kann (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 559).
2.
a) (Nach der Aktenlage hat das BAMV mit seiner Verfügung vom 25. März 1952 eine Integritäts- und nicht eine Invalidenrente zugesprochen.)
b) Hatte die Verfügung vom 25. März 1952 nach dem Gesagten eine Integritätsrente zum Gegenstand, ist als nächstes zu prüfen, ob diese zulässigerweise in Revision gezogen werden konnte. Es fragt sich somit, ob seit der Rentenzusprechung (am 25. März 1952) bis zur angefochtenen Revisionsverfügung (am 13. August 1982) eine erhebliche Änderung in der Beeinträchtigung der körperlichen Integrität eingetreten ist.
Aufgrund der umfangreichen medizinischen Akten liegt ein Revisionsgrund nicht vor. Die seit der Knieoperation und der damit verbundenen Versteifung vorliegende Beeinträchtigung der körperlichen Integrität hat sich nicht vermindert, wie aus der Befundbeschreibung laut der kreisärztlichen Untersuchung vom 14. Dezember 1981 hervorgeht. Dies wird durch die "eindrucksvollen Auswirkungen der Fehlstatik auf die Hüft-, Becken- und Wirbelsäulengelenke" (kreisärztliche Aktennotiz vom 11. März 1982) bestätigt. Dass Kreisarzt (Bericht vom 15. Dezember 1981) und Chefarzt (Stellungnahme vom 1. März 1982) den Integritätsschaden mit "15-20%" beziehungsweise "praxisgemäss mit 20%" bemessen haben, ist bloss eine medizinische Neubeurteilung eines im wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes, was keinen
BGE 112 V 387 S. 392
Revisionsgrund darstellt (Erw. 1c). Auch eine Bestätigung der Revisionsverfügung mit Hilfe der substituierten Begründung der Wiedererwägung kommt vorliegend nicht in Frage, weil die seinerzeitige Annahme eines Integritätsschadens von einem Drittel in Anbetracht der damals eingeholten ärztlichen Berichte keinesfalls als zweifellos unrichtig betrachtet werden kann. Somit steht dem Beschwerdegegner - insoweit ist dem kantonalen Gericht beizupflichten - über den 1. Mai 1982 hinaus eine Integritätsrente auf der Grundlage eines Schadens von einem Drittel zu.
3.
Streitig und zu prüfen ist im weitern die Rentenberechnung, d.h. die Frage, aufgrund welchen Jahresverdienstes dem Beschwerdegegner die Integritätsrente für die Zeit nach dem 1. Mai 1982 zusteht.
a) Die Integritätsrente ist nach
Art. 25 Abs. 1 MVG
in Würdigung aller Umstände nach billigem Ermessen festzusetzen. Unter dem Gesichtspunkt der Berechnungsgrundlage lebte die Militärversicherung dieser Bestimmung bis 1966 in der Weise nach, dass die Integritätsrente aufgrund des massgebenden entgangenen Jahresverdienstes (und des Leistungsansatzes) festgesetzt wurde (SCHATZ, Kommentar zur Eidg. Militärversicherung, S. 150). In EVGE 1966 S. 148 (Urteil Gysler) und EVGE 1968 S. 88 (Urteil Lendi) erkannte das Eidg. Versicherungsgericht, dass die Integritätsrente nichtwirtschaftliche Schäden deckt und immaterieller Natur ist. Die Integritätsbeeinträchtigung und ihr Ausgleich hat mit dem entgangenen Jahresverdienst, dem Personenstand und den Unterstützungspflichten nichts gemeinsam, weshalb die für die Invalidenrenten geltende Berechnungsmethode gemäss
Art. 24 MVG
unangebracht ist. Ein hoher Jahresverdienst soll nicht unbesehen zu einer hohen, ein niedriger zu einer geringeren Integritätsrente führen. Deren Berechnung darf jedoch im Interesse einer rechtsgleichen verwaltungsmässigen Handhabung nicht jeder zahlenmässigen Grundlage entbehren (EVGE 1966 S. 153); die erforderliche Garantie rechtsgleicher Behandlung aller Versicherten ist in der Rentenberechnung selbst zu suchen (EVGE 1968 S. 98). Seither ist nach der Rechtsprechung für die Berechnung der Integritätsrente in der Regel ein Leistungsansatz von 85% und der Mittelwert zwischen dem gesetzlichen Verdienstminimum und dem gesetzlichen Verdienstmaximum massgebend (
BGE 110 V 120
mit Hinweisen).
b) Bei der Begründung der erwähnten Rechtspraxis durch das Urteil Gysler (EVGE 1966 S. 148) betrug der massgebliche Mittelwert
BGE 112 V 387 S. 393
Fr. 12'000.--... (Es folgen Ausführungen über die späteren Erhöhungen des Mittelwertes bis auf Fr. 41'972.--; vgl. dazu das Urteil Gasser vom 29. Dezember 1986 [
BGE 112 V 383
Erw. 5a].)
Mit Wirkung ab 1. Januar 1985 hat das BAMV seine Verwaltungspraxis dahingehend geändert, dass inskünftig alle Integritätsrenten - reine Integritätsrenten nach Art. 25 Abs. 1 wie Gesamtrenten nach
Art. 25 Abs. 3 MVG
- neu auf einer Berechnungsgrundlage von Fr. 15'000.-- zuzusprechen sind. Denn da der besagte Mittelwert im Laufe der Jahre der Entwicklung sowohl der Teuerung als auch der Löhne gefolgt sei, hätten sich mit der Zeit Entschädigungen für Integritätseinbussen ergeben, die in einem immer grösseren Missverhältnis zum jeweiligen Schaden gestanden seien. Im Urteil Gasser vom 29. Dezember 1986 (
BGE 112 V 376
) hat indes das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass diese neue Verwaltungspraxis nicht haltbar sei, weil sie im Rahmen von
Art. 25 Abs. 1 MVG
die Leistungen massiv abbaue (und auch im Bereich von
Art. 25 Abs. 3 MVG
[Gesamtrente] keine angemessenen Lösungen erlaube). Im erwähnten Urteil hat das Gericht die für die Berechnung von Integritätsrenten nach
Art. 25 Abs. 1 und Abs. 3 MVG
massgeblichen Jahresverdienstgrundlagen aus den folgenden Erwägungen neu umschrieben: ... (Siehe Erw. 6 des Urteils Gasser [
BGE 112 V 385
].)
c) Es fragt sich, ob das BAMV berechtigt oder verpflichtet ist, die Integritätsrente, welche dem Beschwerdegegner bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung am 13. August 1982 nach dem mutmasslich entgangenen, mehrfach erhöhten Jahresverdienst zugesprochen wurde, an die neuen Regeln über die Berechnungsgrundlagen anzupassen. Dabei fällt angesichts der durch das Urteil Gasser geschaffenen Rechtslage nicht eine Angleichung an die Gerichtspraxis gemäss den Urteilen Gysler und Lendi in Betracht, wie das BAMV beantragt; vielmehr hat gegebenenfalls direkt eine Anpassung an die Berechnungsgrundsätze gemäss dem Urteil Gasser zu erfolgen, was prozessual möglich ist (
Art. 132 lit. c OG
), jedoch auch voraussetzt, dass eine solche Angleichung materiellrechtlich zulässig oder geboten ist.
Nach der Rechtsprechung muss eine formell rechtskräftige Verfügung abgeändert werden, wenn seit deren Erlass eine Rechtsänderung eingetreten ist, welche die Verfügung als rechtswidrig erscheinen lässt (
BGE 98 V 178
mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 108 V 206
). Insbesondere zeitlich unbefristet fortwirkende Anordnungen sind zu ändern, wenn sie dadurch einer nachträglich verwirklichten
BGE 112 V 387 S. 394
Änderung des objektiven Rechts anzupassen sind; die Rechtsänderung erlaubt nicht nur die Anpassung, sie verlangt diese (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, S. 273; GOSSWEILER, Die Verfügung im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Diss. Bern 1983, S. 193). Eine neue Verwaltungs- oder Gerichtspraxis bildet zwar kaum je einen Grund für ein Zurückkommen auf eine formell rechtskräftige Dauerverfügung zum Nachteil des Versicherten (Erw. 1b). Eine Anpassung ursprünglich fehlerfreier Verfügungen erscheint aber ausnahmsweise dann als gerechtfertigt, wenn eine neue Praxis in einem solchen Masse allgemeine Verbreitung erhält, dass deren Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot erschiene (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., S. 274). Unter dieser Voraussetzung liegt im Ergebnis die gleiche Situation vor wie im Falle einer nachträglichen Änderung des objektiven Rechts (IMBODEN/ RHINOW, a.a.O., S. 274; vgl. auch EVGE 1966 S. 31 Erw. 1, 1964 S. 44), so dass eine Praxisänderung Anlass zur Umgestaltung eines Dauerrechtsverhältnisses geben kann (GYGI, Verwaltungsrecht, S. 310 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis).
Diese Voraussetzungen für die Anpassung der Integritätsrente an die mit dem Urteil Gasser eingeleitete Gerichtspraxis sind vorliegend erfüllt. Denn es ist in höchstem Masse rechtsungleich, Integritätsrenten nach wie vor anhand des als sachfremd erkannten Kriteriums des mutmasslich entgehenden Jahresverdienstes festzusetzen und folglich Bezüger von Integritätsrenten bei gleichen körperlichen Beeinträchtigungen unterschiedlich zu entschädigen. Das BAMV weist zu Recht auf die massiven Unterschiede hin, welche sich aus der Anwendung der bis 1966 geltenden Praxis auf damals zugesprochene, weiterlaufende Integritätsrenten ergeben.
d) Zu prüfen bleibt, ob der Rentenanpassung eine Besitzstandsgarantie oder wohlerworbene Rechte entgegenstehen (IMBODEN/ RHINOW, a.a.O., S. 273).
Die mit den Urteilen Gysler und Lendi eingeleitete Rechtsprechung beruht auf der Einsicht, dass Integritätsrenten nicht nach der Höhe des jeweiligen Einkommens, sondern so zu bemessen sind, dass gleiche Beeinträchtigungen der Integrität gleich zu entschädigen sind. Folgerichtig wird daher im Urteil Gasser nach wie vor auf den Mittelwert zwischen dem gesetzlichen Verdienstminimum und dem gesetzlichen Verdienstmaximum abgestellt, wobei jedoch anders als nach der Rechtspraxis Gysler und Lendi die Reallohnentwicklung ausser acht gelassen wird. Damit erst werden
BGE 112 V 387 S. 395
stossende Rechtsungleichheiten vermieden, die dadurch gekennzeichnet sind, dass Versicherte mit höheren Erwerbseinkommen für den gleichen Körperschaden eine grössere Entschädigung erhalten als Versicherte mit einem tieferen Verdienst. Daher ist die Berufung auf eine Besitzstandsgarantie nicht zulässig, weil sonst das Ziel einer rechtsgleichen Entschädigungspraxis für Integritätsbeeinträchtigungen vereitelt würde. Aus der Rechtsprechung zu den Übergangsbestimmungen bei den AHV-Revisionen ergibt sich nichts anderes: Dort sind die neuen Berechnungsregeln - ohne Besitzstandsgarantie - auch dann anwendbar, wenn bei gleicher Rentenart die Berechnungsgrundlagen der Rente ändern (
BGE 108 V 206
Erw. 2a). Sinn und Zweck der neuen Ordnung verlangen zudem geradezu die Anpassung (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., S. 272). Wenn eine bestimmte Kategorie von Versicherten durch - gesetzeskonforme - Berechnung der Integritätsrente begünstigt worden ist, so heisst das nicht, dass sie für die Zukunft einen unbedingten Anspruch auf Erhaltung dieser Vorzugsstellung hat. Eine solche Begünstigung kann durch neue Normen auch wieder aufgehoben werden (
BGE 108 V 120
).
Der Beschwerdegegner macht schliesslich mit Recht nicht geltend, dass die in seinem Fall bisher angewandte Bemessung der Integritätsrente ein wohlerworbenes Recht darstelle, das unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehe und auch nach Treu und Glauben zu respektieren sei. Denn nach der Rechtsprechung besteht ein wohlerworbenes und damit unentziehbares Recht auf unveränderten Weiterbezug einer laufenden Rente nur dann, wenn das neue Gesetz eine entsprechende Garantie vorsieht. Ein stillschweigendes Zugeständnis dieser Art anzunehmen, widerspräche der Lehre und Praxis im Sozialversicherungsrecht und auch der Notwendigkeit, dem Gesetzgeber namentlich auf diesem den sich rasch ändernden Umständen besonders ausgesetzten Gebiet diejenigen Gestaltungsmöglichkeiten zu wahren, auf die er zur Erfüllung seiner Aufgabe angewiesen ist. Er muss die Möglichkeit haben, laufende Renten zu ändern, sei es zugunsten oder zuungunsten des Rentenbezügers (vgl.
BGE 108 V 119
).
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass das BAMV berechtigt und verpflichtet ist, die laufenden Integritätsrenten, welche auf der bis 1966 geltenden Praxis des mutmasslich entgangenen Jahresverdienstes beruhen, an die durch das Urteil Gasser eingeleitete Rechtsprechung anzupassen. Unerheblich ist dabei, ob die solchermassen zu überprüfenden Integritätsrenten im
BGE 112 V 387 S. 396
Ergebnis zu einer finanziellen Schlechter- oder Besserstellung führen.
5.
(Parteientschädigung.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Oktober 1983, soweit er sich auf die Rentenberechnungsgrundlagen bezieht, aufgehoben und die Sache an das Bundesamt für Militärversicherung zurückgewiesen wird, damit dieses im Sinne der Erwägungen 3 und 4 verfahre. Im übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
42dcba37-2875-4909-90be-abfb767efa21 | Urteilskopf
141 V 15
4. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen IV-Stelle des Kantons Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_693/2013 vom 24. Oktober 2014 | Regeste
Art. 28a Abs. 3 IVG
in Verbindung mit
Art. 27 IVV
; Definition des Aufgabenbereichs im Rahmen der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung.
Im Rahmen der gemischten Methode sind Erwerbstätigkeit und nichterwerblicher Aufgabenbereich grundsätzlich komplementär. Der Haushaltsanteil darf nicht in Abhängigkeit vom Umfang der im Aufgabenbereich anfallenden Arbeiten festgesetzt werden (E. 4.5). | Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 141 V 15 S. 16
A.
A.a
Die 1961 geborene, verheiratete A., Mutter einer erwachsenen Tochter, war von 1985 bis zum 30. Juni 2006 teilzeitlich als angelernte Sortiererin im Zentrum B. angestellt. Im Februar 2002 meldete sie sich aufgrund eines Diabetes mellitus und eines diabetischen Fuss-Syndroms bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV-Stelle) sprach ihr Hilfsmittel in Form von orthopädischen Serienschuhen inklusive Fertigungskosten nach ärztlicher Verordnung zu (Mitteilung vom 15. April 2002).
A.b
Im August 2004 meldete sich A. erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, unter Hinweis auf Diabetes, Fussschmerzen, Bluthochdruck und Arthrose. Die IV-Stelle sprach ihr orthopädische Massschuhe zu (Mitteilung vom 24. September 2004). Des Weitern liess sie eine Haushaltabklärung durchführen. Mit Verfügung vom 1. Dezember 2005 sprach sie A. gestützt auf einen anhand der gemischten Methode (30 % Erwerb, 70 % Haushalt) ermittelten Invaliditätsgrad von 52 % mit Wirkung ab 1. Januar 2006 eine halbe Rente zu. Die Versicherte erhob dagegen Einsprache, zog diese indessen später wieder zurück, worauf die IV-Stelle das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abschrieb (Entscheid vom 28. März 2006).
A.c
Im November 2007 leitete die IV-Stelle eine Revision von Amtes wegen ein. Sie prüfte die medizinischen und erwerblichen Verhältnisse und liess eine neue Haushaltabklärung durchführen. Sie bestätigte den Rentenanspruch in der bisherigen Höhe (Mitteilung vom 20. November 2008).
A.d
Mit Schreiben vom 26. Oktober 2011 machte die Versicherte eine Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes geltend und ersuchte um Zusprache einer ganzen Rente. Die IV-Stelle tätigte weitere Abklärungen, insbesondere liess sie nochmals eine Haushaltabklärung durchführen (Abklärungsbericht vom 20. Januar 2012). Vorbescheidsweise stellte sie die Abweisung des Revisionsgesuchs
BGE 141 V 15 S. 17
in Aussicht (anhand der gemischten Methode [30 % Erwerb, 70 % Haushalt] ermittelter Invaliditätsgrad: 57 %). Daran hielt sie auf die von der Versicherten dagegen erhobenen Einwände hin fest (Verfügung vom 21. März 2012).
B.
Beschwerdeweise liess A. beantragen, die Sache sei zur ordnungsgemässen Beurteilung an die IV-Stelle zurückzuweisen; eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und eine ganze Rente zuzusprechen.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau lud die Pensionskasse C. als Mitinteressierte zum Verfahren bei (Verfügung vom 4. Juli 2012); diese verzichtete auf eine Teilnahme am Verfahren und die Einreichung einer Vernehmlassung. Mit Beschluss vom 16. April 2013 stellte das kantonale Gericht der Versicherten die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und der bisherigen Rente im Sinne einer reformatio in peius in Aussicht. Zur Begründung gab es an, dass der Versicherten kein Aufgabenbereich mehr zukomme und der Invaliditätsgrad deshalb nach der Einkommensvergleichsmethode zu ermitteln sei. Bei deren Anwendung ergebe sich ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von höchstens 35 %. Die Versicherte machte von der ihr eingeräumten Gelegenheit, Stellung zu nehmen, Gebrauch. Sie hielt am gestellten Rechtsbegehren fest und gab verschiedene Arztberichte zu den Akten.
Mit Entscheid vom 13. August 2013 wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Beschwerde ab. Es hob die Verfügung vom 21. März 2012 auf und stellte fest, dass die Versicherte ab dem ersten Tag des zweiten, der Zustellung des Entscheids folgenden Monats keinen Anspruch auf eine Invalidenrente mehr hat.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. Es sei die Sache an das Versicherungsgericht zur ordnungsgemässen Beurteilung des Invaliditätsgrades zurückzuweisen. Eventualiter sei ihr eine ganze Invalidenrente zuzusprechen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde, dies unter Hinweis auf die Erwägungen des kantonalen Entscheides. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.
Das Bundesgericht hat am 24. Oktober 2014 eine öffentliche Beratung durchgeführt.
Es heisst die Beschwerde gut.
BGE 141 V 15 S. 18
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Liegt - wie hier feststeht und unbestritten ist - ein Revisionsgrund im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
(SR 830.1) vor (Verschlechterung des Gesundheitszustandes und der Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit), ist der Rentenanspruch umfassend zu prüfen (vgl.
BGE 117 V 198
E. 4b S. 200; SVR 2004 IV Nr. 17 S. 53, I 526/02 E. 2.3; Urteile 9C_325/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 3.5; 9C_251/2012 vom 5. Juni 2012 E. 4.2; 9C_744/2008 vom 19. November 2008 E. 3.1.1).
2.2
Im Rahmen dieser Prüfung gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, dass die Einschränkung im erwerblichen Bereich weiterhin 100 % betrage. Dies wird denn auch von keiner Seite bestritten. Uneinigkeit besteht demgegenüber in Bezug auf das im Gesundheitsfall mutmasslich ausgeübte Pensum und den häuslichen Bereich, wobei die unterschiedlichen Standpunkte Einfluss auf die anwendbare Methode der Invaliditätsbemessung haben.
2.2.1
Das kantonale Gericht erwog, die Versicherte habe im Zeitpunkt des Verfügungserlasses zusammen mit ihrem Ehemann in einer 3-Zimmer-Wohnung mit Balkon gelebt und keine Kinder mehr zu betreuen gehabt. Nach ihren eigenen Angaben könne der Ehemann aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen lediglich noch leichte Tätigkeiten im Haushalt erledigen. Dass er dauerhaft gepflegt werden müsste, sei nicht erstellt und auch nicht substanziiert dargelegt worden. Der Ehemann nehme nur abends das Nachtessen gemeinsam mit der Versicherten ein. Soweit die Versicherte ihre Eltern unterstützt habe, handle es sich um in der Vergangenheit erbrachte Hilfe (die Eltern verstarben 2007 und 2011), von der im Übrigen anzunehmen sei, dass sie sich auf sehr punktuelle Bereiche erstreckt habe. Zudem handle es sich ohnehin um eine freiwillige Betreuung von Verwandten, welche aus dem rentenrelevanten Aufgabenbereich auszuscheiden sei. Weiter hätten auch keine anderen zeitintensiven Tätigkeiten bestanden, die einen Aufgabenbereich im erwähnten Sinne darstellen würden: Die Versicherte verfüge über keinen Garten und halte mit Wellensittichen nicht besonders anspruchsvolle Haustiere. Was die von ihr früher Kollegen oder Bekannten geleistete Hilfe im Umgang mit Behörden (in Form von Begleitungs- und Übersetzungsdiensten) anbelange, erleide bei deren Wegfall nicht sie einen finanziellen Nachteil, sondern die jeweiligen Personen, denen
BGE 141 V 15 S. 19
die Tätigkeit bis anhin zugutegekommen sei. Auch diese Tätigkeit sei deshalb aus dem relevanten Aufgabenbereich auszuscheiden. Da der Versicherten damit kein - für die Anwendbarkeit der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung erforderlicher - Aufgabenbereich im Sinne des Gesetzes mehr zukomme, sei die Invalidität neu, entgegen der IV-Stelle, nicht mehr anhand der gemischten Methode, sondern anhand eines Einkommensvergleichs zu ermitteln. Im Rahmen desselben sei davon auszugehen, dass die Versicherte im Gesundheitsfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit weiterhin im bisherigen Pensum tätig wäre. Ob dies einem 30%- oder einem 35%-Pensum entspreche, könne offenbleiben, weil in jedem Fall kein rentenbegründender Invaliditätsgrad, sondern höchstens ein solcher von 35 % resultieren würde. Damit habe die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung vom 21. März 2012 die Voraussetzungen für eine Rente nicht mehr erfüllt.
2.2.2
Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, ihre Invalidität sei - entgegen dem angefochtenen Entscheid - nach wie vor nach der gemischten Bemessungsmethode zu beurteilen, weil sie in einem rentenrelevanten Aufgabenbereich tätig sei. Entscheidend sei, dass sie - anders als die Versicherte in dem in
BGE 131 V 51
beurteilten Sachverhalt - das theoretisch mögliche Arbeitspotenzial nicht aus freien Stücken (insbesondere nicht wegen einer Freizeitbeschäftigung) nicht ausgeschöpft habe. Die Auffassung des kantonalen Gerichts, wonach derjenige Bereich unberücksichtigt zu bleiben habe, der von seinem Umfang her auch neben einer vollen Erwerbstätigkeit erledigt werden könne, widerspreche dem statistisch belegten unterschiedlichen Zeitaufwand, welcher eine differenzierte Behandlung erfordere. Die Beschwerdeführerin erledige den gemeinsamen Zweipersonenhaushalt mit entsprechend höherem Zeitbedarf, als wenn sie nur für sich allein zu sorgen hätte. Eine Invalidität sei gegeben, wenn sie in diesem Aufgabenbereich eingeschränkt sei, zumal ihre unbezahlte Arbeit inklusive Haushaltsarbeit für den Lebenspartner auch durch Hilfskräfte gegen Entlöhnung ausgeführt werden könnte. Einzig aus Praktikabilitätsgründen würden die Einschränkungen einer vollerwerbstätigen Person bei den Haushaltsarbeiten nicht berücksichtigt. Weiter ziehe das kantonale Gericht mit seiner Begründung, weshalb die Unterstützung von Kollegen und Bekannten im Umgang mit Behörden nicht zum relevanten Aufgabenbereich zähle, ein sachfremdes Kriterium bei. Im Übrigen wäre sie im Gesundheitsfall mutmasslich in einem höheren Arbeitspensum tätig. Dass sie ihr
BGE 141 V 15 S. 20
Pensum nach Wegfall der Betreuungspflichten gegenüber der Tochter nicht ausgeweitet habe, sei Folge der bereits damals bestehenden gesundheitlichen Probleme und der Betreuungspflichten gegenüber ihren Eltern gewesen.
3.
3.1
Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist, was je zur Anwendung einer andern Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, gemischte Methode, Betätigungsvergleich) führt, ergibt sich aus der Prüfung, was die Person bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Diese Frage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (
BGE 137 V 334
E. 3.2 S. 338;
BGE 125 V 146
E. 2c S. 150;
BGE 117 V 194
E. 3b S. 194 f.; je mit Hinweisen).
3.2
Für die Bemessung der Invalidität von erwerbstätigen Versicherten ist
Art. 16 ATSG
anwendbar (
Art. 28a Abs. 1 IVG
). Danach wird für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (
Art. 16 ATSG
). Dies ist die allgemeine Methode des Einkommensvergleichs mit den Untervarianten des Schätzungs- oder Prozentvergleichs (
BGE 114 V 310
E. 3a S. 313) und der ausserordentlichen Methode (
BGE 128 V 29
; vgl. auch SVR 2010 IV Nr. 11 S. 35, 9C_236/2009 E. 3 und 4).
Bei nicht erwerbstätigen Versicherten, die im Aufgabenbereich tätig sind und denen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann, wird für die Bemessung der Invalidität in Abweichung von
Art. 16 ATSG
darauf abgestellt, in welchem Masse sie unfähig sind, sich im Aufgabenbereich zu betätigen (
Art. 28a Abs. 2 IVG
). Dies ist die spezifische Methode der Invaliditätsbemessung (Betätigungsvergleich).
Bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind oder die unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin
BGE 141 V 15 S. 21
mitarbeiten, wird für diesen Teil die Invalidität nach
Art. 16 ATSG
festgelegt. Waren sie daneben auch im Aufgabenbereich tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach Absatz 2 festgelegt. In diesem Fall sind der Anteil der Erwerbstätigkeit oder der unentgeltlichen Mitarbeit im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin und der Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad in beiden Bereichen zu bemessen (
Art. 28a Abs. 3 IVG
). Dies ist die gemischte Methode der Invaliditätsbemessung (vgl. auch
BGE 137 V 334
;
BGE 131 V 51
E. 5.1.2 S. 53).
4.
4.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, die gemischte Methode finde keine Anwendung, weil die Versicherte keinen hierfür vorausgesetzten Aufgabenbereich (
Art. 28a Abs. 3 IVG
in Verbindung mit
Art. 27 IVV
[SR 831.201]) mehr habe.
4.2
Das Gesetz regelt nicht, welche Beschäftigungen unter den Begriff der Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach
Art. 28a Abs. 2 und 3 IVG
(vgl. auch
Art. 8 Abs. 3 ATSG
) fallen. In der Verordnung findet sich dazu die Bestimmung des
Art. 27 IVV
. Gemäss deren seit 1. Januar 2004 in Kraft stehenden und hier anwendbaren Fassung gelten als Aufgabenbereich der im Haushalt tätigen Versicherten insbesondere die übliche Tätigkeit im Haushalt, die Erziehung der Kinder sowie gemeinnützige und künstlerische Tätigkeiten (in der im Jahr 2003 in Kraft gewesenen Fassung: die übliche Tätigkeit im Haushalt, die Erziehung der Kinder und der nicht entlöhnte karitative Einsatz; in der in den Jahren 2001 und 2002 in Kraft gewesenen Fassung: die übliche Tätigkeit im Haushalt und die Erziehung der Kinder; in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung: die übliche Tätigkeit im Haushalt und allenfalls im Betrieb des Ehepartners sowie die Erziehung der Kinder [je Abs. 2]).
4.3
Die Verwaltung hat den Begriff des massgebenden Aufgabenbereichs in ihren Weisungen (zur fehlenden Verbindlichkeit derselben für das Gericht:
BGE 138 V 346
E. 6.2 S. 362;
BGE 133 V 257
E. 3.2 S. 258 f.) näher konkretisiert. Nach Rz. 3082 des Kreisschreibens des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH, in der ab 1. Januar 2012 und ebenso in der ab 1. Januar 2014 geltenden Fassung;
www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3950/lang:deu/category:34
) dürfen nur Tätigkeiten berücksichtigt werden, die einer Erwerbstätigkeit gleichgestellt werden können wie
BGE 141 V 15 S. 22
z.B. die Hausarbeit, die Vermögensverwaltung und der nicht entlöhnte karitative Einsatz. Gemäss derselben Randziffer sind reine Freizeitbeschäftigungen ausser Acht zu lassen.
4.4
Nach der Rechtsprechung stellt
Art. 27 IVV
lediglich eine definitorische Hilfsbestimmung für die häufigste Gruppe Nichterwerbstätiger dar, und es ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen, auch andere Tätigkeiten als Aufgabenbereiche von Nichterwerbstätigen im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 IVG
anzuerkennen (vgl.
BGE 130 V 360
E. 3.3.2 S. 365 f. [zur damals in Kraft gewesenen Bestimmung des
Art. 27 IVV
]). So wurde als Aufgabenbereich auch die unentgeltliche Pflege und Betreuung von Angehörigen anerkannt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 61/81 vom 19. Oktober 1982). Verneint wurde ein Aufgabenbereich demgegenüber in Bezug auf die Ausübung eines Hobbys, beispielsweise eine sportliche Betätigung (
BGE 131 V 51
). Offengelassen wurde die Frage letztlich hinsichtlich des ehrenamtlichen Engagements in Selbsthilfeorganisationen (
BGE 130 V 360
E. 3.3 S. 364 ff.; vgl. auch MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, S. 368 Rz. 164; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 27 f. zu
Art. 8 ATSG
; MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], 2011, S. 577 Rz. 2151).
4.5
Gestützt auf
Art. 28a Abs. 3 IVG
wird in der Rechtsprechung (vgl. statt vieler:
BGE 137 V 334
) in der Regel davon ausgegangen, dass Erwerbstätigkeit und nichterwerblicher Aufgabenbereich in dem Sinne komplementär sind, als was nicht Erwerbstätigkeit ist, unter die Besorgung des Haushaltes fällt. Mit anderen Worten geben die beiden Bereiche zusammen im Regelfall einen Wert von 100 % (MEYER/REICHMUTH, a.a.O., S. 368 Rz. 165; vgl. auch Rz. 3100 KSIH). Diese Betrachtungsweise entspricht der als Volksversicherung (zur Deckung des Existenzbedarfs bei Eintritt des versicherten Risikos [Invalidität]) konzipierten Invalidenversicherung. In diesem Sinne wurde - ohne nähere Prüfung der konkreten Verhältnisse wie namentlich Grösse des Haushaltes oder Umfang der Betreuungsaufgaben - beispielsweise in
BGE 137 V 334
bei einem (hypothetischen) erwerblichen Pensum von 80 % auf einen Aufgabenbereich von 20 % (ebenso Urteil 9C_426/2014 vom 18. August 2014) und im Urteil 8C_843/2011 vom 29. Mai 2012 von einem erwerblichen Anteil von 50 % auf einen ebensolchen im Aufgabenbereich geschlossen. Dem Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 609/05 vom 1. Februar
BGE 141 V 15 S. 23
2006 liegt ein Erwerbspensum von 56 % und ein Aufgabenbereich von 44 % zugrunde (vgl. auch das in Rz. 3100 KSIH angeführte Beispiel, wonach aus einem Erwerbspensum vom 33 1/3 % ein Haushaltsbereich von 66 2/3 % resultiert). Mit anderen Worten wird der Haushaltsanteil nicht in Abhängigkeit vom Umfang der im Aufgabenbereich anfallenden Arbeiten festgesetzt; vielmehr entspricht er grundsätzlich der Differenz zwischen dem Erwerbsanteil und einem 100%-Pensum. Aus diesem Grund ist auch nicht entscheidend, wie viel Zeit sich die versicherte Person für die Haushaltsarbeiten nimmt, z.B. ob sie die Tätigkeiten gerne in einem grösseren zeitlichen Rahmen oder lieber innert kürzester Zeit erledigt (vgl. zitiertes Urteil I 609/05 E. 4.3.2 betreffend den Aufgabenbereich einer Versicherten, die allein lebte und "immer etwas zu tun" hatte).
Dass die Haushaltsgrösse kein massgebendes Kriterium ist, trifft auch auf die ausschliesslich im Haushalt tätigen Versicherten zu, deren Aufgabenbereich rechtsprechungsgemäss in jedem Fall mit 100 % zu veranschlagen ist (vgl. auch Rz. 3087 KSIH; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., S. 369 Rz. 169).
4.6
In der neueren Literatur (auf welche teilweise auch der kantonale Entscheid Bezug nimmt) wird der IV-rechtliche Begriff des "spezifischen Aufgabenbereichs" hinterfragt (vgl. SUSANNE GENNER, Invaliditätsbemessung bei Teilzeiterwerbstätigen, SZS 2013 S. 446 ff.; EVA SLAVIK-SIKI, Invaliditätsbemessung durch Betätigungsvergleich: Unter besonderer Berücksichtigung des rentenrelevanten Aufgabenbereichs, in: Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht, 2013, S. 139 ff.; EVA SIKI, Invalidität und Sozialversicherung: Gedanken aus staats-, sozialversicherungs- und schadensrechtlicher Sicht, 2012, S. 182 ff.; CHRISTA BAUMANN-MAISSEN, Welche Tätigkeiten sind in der Invalidenversicherung versichert?, in: Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht, 2012, S. 99 ff., 103 f.). Dabei wird die Auffassung vertreten, die Tätigkeit im Haushalt gehöre (im Sinne des Gesetzes und nach dem ursprünglichen Willen des Gesetzgebers) nur dann zum anspruchsrelevanten Aufgabenbereich, wenn sie neben einem Vollzeitpensum nicht mehr bewältigt werden könnte und die versicherte Person deswegen auf eine Erwerbstätigkeit verzichtet, was weder bei den teilzeiterwerbstätigen noch bei den nichterwerbstätigen Personen zwingend der Fall sei (GENNER, a.a.O., S. 463; SIKI, a.a.O., S. 182). Indes ist das Bundesgericht bereits im Urteil 9C_866/2013 vom 15. April 2014 E. 4.3 im Falle einer Versicherten, welche zuerst einen Vier- und anschliessend einen
BGE 141 V 15 S. 24
Zweipersonenhaushalt führte, dieser Auffassung nicht gefolgt und hat einen Aufgabenbereich ausdrücklich bejaht. In jenem Fall umfasste der Aufgabenbereich die Unterstützung und Betreuung des gesundheitlich angeschlagenen Ehemannes. Zudem hätte die Versicherte im Gesundheitsfall die Enkelkinder betreut.
4.7
Bei der hier am Recht stehenden Versicherten, die einen Zweipersonenhaushalt führt, d.h. den Haushalt für sich und ihren Ehemann erledigt, verhält es sich nicht anders: Auch sie hat einen Aufgabenbereich. Die vorinstanzliche Argumentation widerspricht dem in E. 4.5 Dargelegten, indem sie auf die - irrelevante - Haushaltsgrösse Bezug nimmt und ausser Acht lässt, dass der Entscheid der versicherten Person, wie viel Zeit sie für die anfallenden Haushaltarbeiten einsetzt, keine Auswirkungen auf das Vorliegen eines Aufgabenbereiches hat.
4.8
Findet demnach die gemischte Methode Anwendung, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Invaliditätsbemessung nach derselben vornehme. Dabei wird sie sich mit der Gewichtung der beiden Bereiche Haushalt und Erwerb zu befassen haben, nachdem die IV-Stelle von einem Erwerbsanteil von 30 % und einem Haushaltsanteil von 70 % ausgegangen ist und die Versicherte geltend macht, sie wäre im Gesundheitsfall in einem höheren Pensum ("mindestens 50 %") erwerbstätig. Während für den erwerblichen Bereich feststeht und unbestritten ist, dass bei der Versicherten eine gesundheitlich bedingte Einschränkung von 100 % vorliegt (E. 2.2 hiervor), wird die Vorinstanz die Frage, wie sich die feststehende (vgl. E. 2.1) Verschlechterung des Gesundheitszustandes auf den Haushaltbereich auswirkt, noch zu prüfen haben. Anschliessend wird sie - nach Gewichtung der Beeinträchtigung in beiden Bereichen - über den Gesamtinvaliditätsgrad und den daraus resultierenden Rentenanspruch zu befinden haben. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
42f6d52b-9d2e-4b09-a677-1240bc7921f7 | Urteilskopf
107 Ib 151
28. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Juni 1981 i.S. Kantonaler Fischereiverein Graubünden gegen Kraftwerke Ilanz AG und Regierung des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 24 und 25 des BG vom 14. Dezember 1973 über die Fischerei (FG) sowie
Art. 22 Abs. 2 NHG
.
Die zum Schutze der Wassertiere erforderlichen Massnahmen nach
Art. 25 Abs. 1 FG
müssen, von unwesentlichen Einzelheiten abgesehen, bereits bei Erteilung der Bewilligungen gemäss den
Art. 24 FG
und 22 Abs. 2 NHG vorgeschrieben werden; sie dürfen in der Bewilligung nicht bloss vorbehalten werden. | Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 107 Ib 151 S. 151
Gegen den im vorstehenden Urteil Kraftwerke Ilanz AG angeführten Beschluss der Regierung des Kantons Graubünden vom 28. Dezember 1979 hatte auch der kantonale Fischereiverein Graubünden Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht heisst diese Beschwerde ebenfalls gut, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
... (Formelles.)
2.
... (Zusammenfassung des Urteils Kraftwerke Ilanz AG vom 17. Juni 1981.)
3.
Der angefochtene Beschluss erteilte in Dispositivziffer 1 der Kraftwerke Ilanz AG (KWI) die Bewilligung (gemäss
Art. 24 FG
) für die zum Bau und Betrieb der Ilanzer Kraftwerke unerlässlichen technischen Eingriffe in die fraglichen Gewässer sowie die Ausnahmebewilligung (gemäss
Art. 22 Abs. 2 NHG
) für die
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Beseitigung der Ufervegetation. Massnahmen im Sinne des
Art. 25 FG
wurden nicht angeordnet, sondern in Dispositivziffer 2 lediglich allgemein vorbehalten, wobei die Regierung auf die von ihr veranlassten, im Gang befindlichen Abklärungen verwies. In diesem Vorgehen erblickt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Bundesrecht; nach seiner Auffassung hätten die vom Fischereigesetz verlangten Massnahmen zum Schutze der Wassertiere zugleich mit der Bewilligungserteilung angeordnet werden müssen.
a) Vorweg ist festzuhalten, dass die Regierung sich zu Recht für befugt gehalten hat, in Anwendung sowohl des FG als auch des NHG eine einheitliche Bewilligung zu erteilen. Die eingehende Regelung der
Art. 22 ff. FG
deckt sich weitgehend mit dem Zweck der Art. 21 f. NHG über den Schutz der einheimischen Tier- und Pflanzenwelt, und die Interessenabwägung, die für die Erteilung der Bewilligung nach den
Art. 24 ff. FG
vorzunehmen ist, umfasst auch die Berücksichtigung der öffentlichen Interessen, die eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 22 Abs. 2 NHG
zu rechtfertigen vermögen. Da das Fischereigesetz die Bewilligungspflicht und die zu treffenden Massnahmen wesentlich eingehender als
Art. 22 NHG
regelt, hängt der Ausgang der Sache primär davon ab, ob der angefochtene Beschluss den Anforderungen dieses Gesetzes genügt.
b) Die
Art. 24 und
Art. 25 FG
verlangen unmissverständlich, dass technische Eingriffe in die Gewässer nur mit schriftlicher Bewilligung vorgenommen werden dürfen. In den Gesetzesberatungen wurde der erste Satz von
Art. 24 Abs. 1 FG
vom Ständerat gegenüber der bundesrätlichen Vorlage verdeutlicht, um zu vermeiden, dass die fischereirechtliche Bewilligung erst nachträglich - also nach dem Eingriff - erfolge (Votum Herzog, Amtl. Bull. 1973 S. 402). Diese Bestimmung schreibt demnach zur Sicherung der vorgängigen Bewilligung ausdrücklich vor, dass die Gewässer oder ihr Wasserhaushalt, die Wasserläufe und Ufer nur mit besonderer Bewilligung der für die Fischerei zuständigen kantonalen Behörde verändert werden dürfen. Zudem müssen nach
Art. 25 Abs. 3 FG
die vorzuschreibenden Massnahmen schon bei der Ausarbeitung der Projekte festgelegt werden; damit soll, wie in der Botschaft dargelegt wird (BBl 1973 I 690), eine enge Zusammenarbeit zwischen den mit der Projektierung beauftragten Stellen und den zuständigen Fischereibehörden zu einem möglichst frühen Zeitpunkt gewährleistet werden. Die zuständige Behörde darf daher die fischereirechtliche Bewilligung erst erteilen, wenn sie über die wesentlichen Entscheidungsgrundlagen verfügt; ein blosser
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allgemeiner Vorbehalt der späteren Anordnung der vom Gesetz verlangten Massnahmen kann dagegen nicht genügen. Denn sonst würden Sachzwänge geschaffen, die nur schwer zu korrigieren wären - eine Folge, welche
Art. 25 Abs. 3 FG
gerade vermeiden wollte.
Die fischereirechtliche Bewilligung darf wie die Baubewilligung nicht derart aufgespalten werden, dass sie wohl erteilt, die Festlegung der einzelnen Massnahmen (Auflagen, Bedingungen, usw.) jedoch einem späteren Verfahren vorbehalten wird. Sie hat daher die Massnahmen, die von Gesetzes wegen zur Vornahme dieser Eingriffe getroffen werden müssen, im wesentlichen anzuordnen und nicht auf später zu verschieben (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 12. August 1980 in ZBl 81/1980, S. 544 f.; ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, § 152, N. 5 S. 426). Im Sinne dieser für das Bewilligungsverfahren allgemein geltenden Regel hat es das Bundesgericht als unzulässig erachtet, eine Bewilligung für die Anlage eines Gebirgsflugplatzes unter dem allgemeinen Vorbehalt zu erteilen, der Bauherr habe alle nötigen Massnahmen zu ergreifen, um eine Gewässerverschmutzung zu vermeiden; denn die Bewilligung hat die zur Abwasserbeseitigung erforderlichen Massnahmen anzuordnen (nicht veröffentlichte E. 17 c (S. 50 f.) des Urteils Aeschbacher und Kons. vom 26. September 1979).
Es ist allerdings denkbar, dass Einzelheiten der in
Art. 25 Abs. 1 FG
aufgezählten Massnahmen nicht schon bei der Projektierung, sondern erst und nur aufgrund zu sammelnder Erfahrungen festgelegt werden können. In diesen Punkten ist es - sofern sie für die Nutzung des Wasserrechts nicht von entscheidender Bedeutung sind - ausnahmsweise zulässig, auf eine Festlegung bis zur definitiven Abklärung zu verzichten und in der Bewilligung diesbezüglich konkrete Vorbehalte anzubringen. Sonst aber müssen die erforderlichen Massnahmen bereits in der Bewilligung vorgeschrieben werden, denn ihre Anordnung zählt zum notwendigen Inhalt der Bewilligung; andernfalls ist diese mangelhaft und daher anfechtbar.
c) Es ist kennzeichnend, dass auch die beliehene KWI das Vorgehen der Regierung beanstandet, da sie die Unsicherheit - insbesondere über die Restwassermenge - aus wirtschaftlichen Gründen als untragbar erachtet. Die Festlegung der Mindestwassermenge zählt in der Tat sowohl zum Inhalt der Verleihung (vgl.
Art. 54 lit. b WRG
) als auch zu den wesentlichen Anordnungen für die Sicherung günstiger Lebensbedingungen für die Wassertiere
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(
Art. 25 Abs. 1 lit. a FG
). Das Vorgehen der Regierung ist weder für die Wasserkraftnutzung noch für den Schutz der Lebensräume der Wassertiere tragbar. Einerseits sind die Wasserwerkanlagen auf die nutzbare Wassermenge auszurichten, anderseits ginge es nicht an, ohne bewusste Interessenabwägung schwerwiegende Beeinträchtigungen von Interessen der Fischerei und des Naturschutzes in Kauf zu nehmen in der Meinung, zu einem späteren Zeitpunkt Korrekturen vorzunehmen. Solche wären zufolge des vielfach definitiven Charakters der Eingriffe kaum mehr möglich.
d) Die Regierung wendet ein, im vorliegenden besonderen Fall, in welchem die Konzession schon erteilt war und die KWI mit den Bauarbeiten begonnen hatte, habe sie nicht mehr tun können, als in der Bewilligung einen allgemeinen Vorbehalt anzubringen; es sei ihr nicht zuzumuten gewesen, Massnahmen vorzuschreiben, bevor die erforderlichen Abklärungen durchgeführt waren. Denn erst wenn die Entscheidungsgrundlagen vorlägen, könne sie das Nötige und Zumutbare anordnen; auch könnten Massnahmen nur dann verhältnismässig sein, wenn sie gemachte Erfahrungen berücksichtigten.
Bei allem Verständnis für diese Auffassung und das Bestreben, die fischereirechtliche Bewilligung möglichst bald zu erteilen, nachdem die KWI nach Erhalt der Baubewilligung mit den Bauarbeiten begonnen hatten, muss festgehalten werden, dass die Regierung mit ihrer Verfügung die angestrebte Klärung der Rechtslage nicht herbeizuführen vermochte, da sie die in der Bewilligung zu treffenden Massnahmen nicht in den Einzelheiten der Durchführung, sondern bloss generell vorbehielt.
Die angefochtene Bewilligung für die Beseitigung der Ufervegetation (
Art. 22 Abs. 2 NHG
) und die technischen Eingriffe in die Gewässer für die Verwirklichung der Ilanzer Kraftwerke (
Art. 24 FG
) ist daher aufzuheben. Die Regierung hat aufgrund der inzwischen gewonnenen Erkenntnisse und nötigenfalls nach zügiger Durchführung weiterer gezielter Abklärungen eine neue Bewilligung zu erteilen, in der die in
Art. 25 Abs. 1 FG
genannten, aber im Rahmen von
Art. 26 FG
zu treffenden Massnahmen angeordnet werden; diese dürfen die wohlerworbenen Rechte der KWI, insbesondere an der indirekt zugesicherten Nutzwassermenge, nicht in erheblichem Masse beeinträchtigen.
Die Regierung hat vor Erlass ihrer neuen Verfügung der Parteistellung des Beschwerdeführers Rechnung zu tragen, indem sie ihm Gelegenheit zur Stellungnahme einräumt und hiefür das nötige
BGE 107 Ib 151 S. 155
Akteneinsichtsrecht gewährt. Die neue Verfügung und - falls keine Einigung erzielt wird - ihren Entscheid über die Ablehnung seiner allfälligen Einsprache muss sie ihm mit Rechtsmittelbelehrung eröffnen (Art. 34 f. VwVG). | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
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